Pré-visualização do livro "Prática Forense Bancária"

2

PARTE I: AÇÕES COM ÊNFASE AOS CONTRATOS BANCÁRIOS Hipóteses mais comuns Uma situação habitual, em se tratando de demandas na seara do Direito Bancário, é a discussão judicial de pacto sob a forma de “cheque especial”. Este nada mais é do que, numa visão técnico-jurídica, um contrato de abertura de crédito em conta corrente. Em verdade, a referida modalidade de empréstimo1 refere-se a um mútuo feneratício2.

Normalmente esse debate jurídico é executado por meio da propositura da ação revisional3, a qual visa, em regra, apreciar, nos casos de mútuo feneratício, as eventuais obrigações pactuadas que exorbitem do texto legal.

A referida demanda judicial também presta-se ao exame dos encargos contratuais cobrados no “período de normalidade”4, bem assim a possível exclusão de seus efeitos financeiros moratórios5 do débito porventura existente. Segundo o entendimento jurisprudencial majoritário, nestas situações não há culpa do devedor6, repelindo, por conseguinte, os resultados consequentes do atraso.

1 “Nossos Códigos, assim como grande parte das legislações, distinguem o mútuo (empréstimo de consumo) e o comodato (empréstimo de uso). Justifica-se a separação, porque os efeitos de ambos os contratos são diversos. No mútuo, o mutuário recebe a propriedade da coisa emprestada; no comodato, o comodatário recebe apenas a posse da coisa fungível, mantendo o comodante o domínio ou outro direito correlativo. “ (Venosa, Sílvio de Salvo. Direito Civil: contato em espécie. 12ª Ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 177) 2 Com esse enfoque, lúcidas as lições de Carlos Roberto Gonçalves: “O mútuo é considerado, tradicionalmente, contrato gratuito, embora empréstimo de dinheiro seja, em regra, oneroso, com estipulação de juros, sendo por isso denominado de mútuo feneratício. “(Gonçalves, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 4ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2007, vol. 3, p. 325) 3 Note que a nomen iuris não é o mais importante, mas sim, ao revés, do pedido e da causa de pedir. Dessarte, poderá o autor da ação nomear a peça de, tão só, por exemplo, Ação Declaratória.

Nesse sentido: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AÇÃO RESCISÓRIA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. PRESCRIÇÃO ALEGADA NO JUÍZO ORIGINÁRIO E EM SEDE DE SUSTENTAÇÃO ORAL. MATÉRIA QUE PODE SER CONHECIDA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO PROVIDO POR UNANIMIDADE. PRESCRIÇÃO NÃO RECONHECIDA. Como a prescrição foi objeto de análise do processo originário, e, ainda pelo fato de ter sido alegada na sustentação oral, e, considerando que na atual conjuntura legal, a mesma pode ser alegada a qualquer momento, e, até mesmo, reconhecida de ofício pelo julgador (art. 219, §5º, do CPC), deve ser a prescrição analisada no presente recurso de embargos de declaração para suprir a omissão do voto; 2. Alega o embargante que não poderia ter sido aplicado o disposto no art. 145, inciso ii, do cc/16, uma vez que havia se operado a prescrição do art. 178, §9º, inciso v, alínea b, do cc/16. Não merece prosperar a tese do embargante em face de que o artigo mencionado se aplica aos casos em que se declara a anulabilidade, que não é a hipótese dos autos que trata de nulidade fundada em ato ilícito, caso este expressamente disciplinado pelo artigo 145, inciso ii, do cc/16; 3. Apesar de a autora, ora embargada, ter nomeado a ação ordinária de anulação de constituição de sociedade, o pedido foi de nulidade, e como é firme a jurisprudência do STJ no sentido de que a natureza jurídica da ação é definida por meio do pedido e da causa de pedir, não tendo relevância o nomen iuris dado pela parte autora (agrg no resp 594.308/pb, rel.

Min. Herman benjamin, segunda turma, dje 20/8/09), foi devidamente reconhecida a nulidade requerida; 4. A nulidade absoluta insanável é vício que, por sua gravidade, pode ser reconhecido mesmo após o trânsito em julgado, mediante simples ação declaratória de inexistência de relação jurídica (querela nullitatis insanabilis), não sujeita a prazo prescricional ou decadencial e fora das hipóteses taxativas do art. 485 do CPC (ação rescisória) (resp 1199884/ba, rel. Ministra eliana calmon, segunda turma, julgado em 24/08/2010, dje 08/09/2010) 5. Embargos providos para sanar a omissão apontada, não se reconhecendo, contudo, a prescrição alegada. Decisão unânime. (TJPE - EDclEDcl 0008966-60.2007.8.17.0000; Segundo Grupo de Câmaras Cíveis; Rel. Des. Francisco Manoel Tenório dos Santos; Julg. 22/05/2013; DJEPE 29/05/2013; Pág. 170) 4 O Superior Tribunal de Justiça entende que os encargos abusivos, os quais tem potencial para descaracterizar a mora, são aqueles relativos ao chamado ‘período da normalidade’, ou seja, aqueles encargos que incidem antes de configurada a mora. De regra, apresentam-se os juros remuneratórios e os juros capitalizados.

5 A propósito: CONTRATO BANCÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. PRESSUPOSTO EVIDENCIADO. INSCRIÇÃO DO DEVEDOR NOS CADASTROS DE INADIMPLÊNCIA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. 1.

Evidenciada a abusividade das cláusulas contratuais, fica afastada a mora do devedor. RESP repetitivo n. 1.061.530/RS. 2. Questão julgada pelo tribunal de origem e não levantada no Recurso Especial não pode ser objeto de agravo regimental ante a preclusão consumativa. 3.

Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg-REsp 1.263.017; Proc. 2011/0154070-1; RS; Terceira Turma; Rel. Min. João Otávio de Noronha; DJE 01/07/2013; Pág. 1623) 6 CC, arts. 394 e 396

3

A ação revisional outrossim pode ter como escopo modificar ou revisar cláusulas contratuais que sejam onerosas, seja à luz do Código de Defesa do Consumidor 7, ou, se for o caso, com fundamento no Código Civil8.

Não esqueçamos, ademais, que é possível a promoção desta modalidade de querela, tendo como plano de fundo o exame de contratos findos (desde o seu nascedouro, portanto) 9. Com efeito, na hipótese, o propósito é discutir a eventual cobrança de encargos agregados à cláusula com disposições ilegais.

Muito embora não se trate de mútuo financeiro, identicamente é useiro o ajuizamento de ação judicial com o fito de avaliar os encargos envoltos nos pactos de Arrendamento Mercantil, ou “leasing” para alguns.

De outro norte, maiormente em face da inserção de novos princípios contratuais no Código Civil vigente10, é cada vez mais comum o manejamento de ações judiciais com o propósito de preservar o contrato financeiro. É dizer, atualmente, mesmo que o acerto contratual não resulte de um entabulamento sob a égide de uma relação de consumo, é mister resguardar o não rompimento do enlace. Isso é válido, importa dizer, mesmo que haja inadimplência do mutuário bancário.

No mais, por fim, identicamente é viável demandar, mesmo após findo o pacto, para receber eventuais quantias pagas em excesso. Contrariamente ao que antes era defendido pelas Instituições Financeiras, nestes casos sequer faz-se necessário demonstrar o erro quando do pagamento das prestações abusivas11. Obviamente, deve ser repetido apenas as parcelas não fulminadas pela prescrição12.

Competência A regra estabelecida pelo Código de Processo Civil, é que as demandas sejam propostas no domicílio do réu13. Obviamente esta diretriz comporta exceções, especialmente em situações previstas no próprio CPC. Todavia, se a lide trouxer à tona uma relação de consumo, como é a praxe, a ação poderá ser proposta no domicílio do consumidor-autor, desde que a situação acertada traga cláusula de adesão neste sentido e, mais, haja dificuldades para este exercer seus direitos em juízo.14

7 CDC, art. 6º, inc. V 8 CC, arts. 421 e 422 9 STJ, Súmula 286: A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores.

10 CC, arts. 421 e 479; LINDB, art. 5º Convém ressaltar o magistério de Melhim Namem Chalhub, quando, lecionando acerca da manutenção do contrato em face do pedido de purgação da mora em contratos garantidos por alienação fiduciária de bem móvel, professa que: “Ante a mora do devedor, e consideradas as alternativas que se põem diante do financiador – receber as parcelas vencidas, com a recomposição do fluxo mensal de recebimentos, ou apropriar-se do bem e vendê-lo --, parece não haver dúvida de que o interesse do financiador será o recebimento das parcelas vencidas, com o consequente convalescimento do contrato. “(Chalhub, Melhim Namem. Negócio fiduciário. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 175) 11 STJ, Súmula 322: “Para a repetição de indébito, nos contratos de abertura de crédito em conta-corrente, não se exige a prova do erro. “ 12 CC, art. 189 Com esse enfoque, lúcidas as considerações doutrinárias de Caio Mário da Silva Pereira: “ Se a violação o direito é continuada, de tal forma que os atos se sucedam encadeadamente, a prescrição corre a contar do último deles, mas, se cada ato dá direito a uma ação independente, a prescrição alcança cada um, destacadamente. Quando a obrigação se cumpre por prestações periódicas, porém autônomas, cada uma está sujeita à prescrição, de tal forma que o perecimento do direito sobre as mais remotas não prejudica a percepção das mais recentes. “(Pereira, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 23ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, vol. 1, p. 594) 13 CPC, art 94, caput 14 CDC, art. 6º, inc. VIII. A propósito, estas são as lições de Daniel Amorim Assumpção Neves: “Estando as normas consumeristas no âmbito das normas de ordem pública, o juiz não precisaria aguardar a manifestação da parte interessada, podendo declarar a nulidade da cláusula contratual de ofício

4

De outro contexto, em se tratando de demanda a ser proposta em sede de Juizados Especiais, traduz-se, de regra, como duvidosa esta possibilidade. É que demandas que reclamam a revisão de cláusulas e/ou obrigações, rotineiramente requer a utilização de provas complexas, maiormente a prova pericial contábil. Todavia, tal orientação processual vai de encontro à parte final do Enunciado 70 do Fonaje.15 Por fim, na eventualidade de figurar no polo passivo, por exemplo, uma Empresa Pública Federal, como é o caso da Caixa Econômica Federal, a competência (absoluta) é reservada à Justiça Federal, na forma do que rege o art. 109, inc. I, da Carta Política.16

Principais fundamentos jurídicos dos pedidos Um dos principais motivos que levam os mutuários a ajuizar estas modalidades de ações, é a cobrança de encargos abusivos.

Com efeito, é cabível a promoção da Ação Revisional em estudo quando, exemplificando, a instituição financeira, a despeito de cláusula que autoriza a cobrança de juros capitalizados mensais, assim age. Não é pelo motivo simples de que o pacto de empréstimo tenha sido celebrado após a vigência da MP 2.170-36/200117 que será permitida a capitalização mensal de juros. Em verdade, mesmo nesta hipótese, este procedimento reclama ajuste expresso, sob pena de ser tida como abusiva sua cobrança18.

Ademais, mesmo em casos de empréstimo firmados com fundamento em leis especiais, as quais regem aquelas respectivas modalidades de mútuo, ainda assim o acerto expresso se faz necessário.

Se analisarmos atentamente o teor da Súmula 93 do STJ, percebemos que há, de fato, uma flexibilização para as partes pactuarem a capitalização de juros no empréstimo. Vejamos, a propósito, do próprio conteúdo da referida Súmula: “A legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros.”

(insista-se, desde que presente um dos vícios indicados pelo art. 51, CDC). A partir do momento em que anula de ofício a eleição do foro, nada haverá para justificar a escolha feita pelo autor-fornecedor, devendo o juiz remeter os autos para o foro do domicílio do réuconsumidor. “TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito do Consumidor: direito material e processual.

São Paulo: Método, 2012, p. 480.

15 Nesse sentido: “RECURSO. AÇÃO REVISIONAL DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO. Extinção do processo sem resolução do mérito em razão da complexidade da prova contábil. Aplicabilidade do enunciado nº. 70 do fonaje. Desnecessidade de perícia contábil.

Competência dos juizados especiais. Provimento do recurso. (TJBA - Rec. 0055840-65.2009.805.0001-1; Terceira Turma Recursal; Rel. Juiz Marcelo Silva Britto; DJBA 04/04/2011)” 16 Com esse enfoque: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO REVISIONAL PROPOSTA CONTRA A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA ESTADUAL. ART. 109, I, DA CF. NULIDADE DA DECISÃO AGRAVADA. DECLINAÇÃO DA COMPETÊNCIA PARA A JUSTIÇA FEDERAL. Considerando que a demandada é a Caixa Econômica Federal, há evidente incompetência absoluta do juízo estadual em razão da natureza da parte requerida. O artigo 109, I, da Constituição Federal, dispõe que compete aos juízes federais processar e julgar as causas em que a união, entidade autárquica ou empresa pública federal, caso da Caixa Econômica Federal, forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falências, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à justiça eleitoral e à justiça do trabalho. Declarada a incompetência absoluta da Justiça Estadual, bem como a nulidade da decisão agravada, e determinado o declínio da competência em favor da justiça federal, com a subsequente remessa dos autos. (TJRS - AI 240600-55.2012.8.21.7000; Porto Alegre; Décima Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Luiz Roberto Imperatore de Assis Brasil; Julg. 15/06/2012; DJERS 27/06/2012)” 17 MP 2.170-36/2001 - Art. 5o Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano.

18 Confira-se o posicionamento do STJ: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS. ART. 5º DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.170-36/2001. POSSIBILIDADE. CONTRATO FIRMADO APÓS 31.3.2000. CAPITALIZAÇÃO MENSAL PACTUADA. 1. Nos contratos bancários firmados após a edição da medida provisória nº 1.963-17/2000 (31.3.2000), é permitida a cobrança de juros capitalizados em periodicidade mensal, desde que expressamente pactuada, como na hipótese dos autos. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg-REsp 655.050; 2004/0049915-1; Quarta Turma; Rel. Min. Raul Araújo; DJE 28/05/2013; Pág. 937)

5

De outro bordo, se verificarmos o teor das normas indicadas na mencionada Súmula 19, perceberemos que também o enfoque é para possibilidade do ajuste prévio para possibilitar a cobrança de juros capitalizados. Diga-se o mesmo à Cédula de Crédito Bancário20.

Dessarte, para que seja legal a cobrança de capitalização de juros, em qualquer periodicidade, é preciso, como antes afirmado, ajuste das partes neste tocante. E isso, repise-se, não importando se na lei especial específica permita a capitalização.

De outro contexto, outro motivo que pode levar ao ajuizamento destas demandas é a cobrança de juros remuneratórios acima da média do mercado21, para o mesmo período e modalidade de empréstimo.

Constatado algum desses eventos, ou seja, a cobrança de encargos abusivos no período de normalidade contratual22, além da exclusão do excesso do débito, serão afastados todos os encargos moratórios, v.g., comissão de permanência, juros moratórios, multa, etc.

Recomendações e/ou advertências a) Atente para a diretriz fixada no art. 285-B, do Código de Processo Civil, de sorte que sejam indicadas, na peça exordial, o valor das parcelas controversas e incontroversas. Não é obrigatório, porque assim a Lei não delimita, acostar com a inicial, por exemplo, memorial de débito feito por perito particular. Todavia, obviamente tal proceder traz maior subsídio ao Magistrado, seja para acolher o valor delimitado na exordial, ou, até mesmo, como indício preliminar de prova23, atender eventual pleito de tutela antecipada ou medida acautelatória; b) Acoste documentos que comprovem a celebração do pacto de empréstimo com a instituição financeira. Caso não os tenha na ocasião do ajuizamento da ação, sinalize na petição inicial, sobretudo por meio de comprovantes de pagamentos, que existiu, de fato (prova material concreta), o acerto contratual alvo de debate. Em tópico apropriado, ainda na peça vestibular, requeira ao Juiz, como inversão do ônus da prova24, que a parte adversa apresente a cópia do contrato (e eventuais extratos) no prazo da contestação, ou outro definido pelo mesmo.

Sinalize no pleito que trata-se de documento comum às partes contratantes e, por isso, permita, inclusive, que o pedido exibição seja feito de forma incidental. É dizer, desnecessário a promoção prévia de demanda cautelar com esse propósito (CPC, art. 355 c/c art. 358, inc. III).

Recomendável, mais, evidenciar a hipossuficiência técnica do(a) promovente da ação, caso seja uma hipótese de relação de consumo, o que de regra é (STJ, Súmula 297);

19 Dec-Lei nº 167/67, art. 5º (Cédula de Crédito Rural); Dec-Lei nº. 413/59, art. 5º (Cédula de Crédito Industrial); Lei nº. 6.840/80, art. 14, inc. VI (Cédula de Crédito Comercial) 20 Lei 10931/2004, art. 28, § 1º 21 Veja, a propósito, as Circulares BACEN nº. 3557 e 3658 22 São os encargos que naturalmente incidem antes mesmo de configurada a mora.

23 Com efeito, salutar dispor entendimento doutrinário nesse sentido: “O interessado, ao requerer a tutela antecipatória, pode valer-se de prova documental, de prova testemunhal ou pericial antecipadamente realizadas e de laudos ou pareceres de especialistas, que poderão substituir, em vista da situação de urgência, a prova pericial. O interessado ainda pode requerer que sejam ouvidas, imediata e informalmente (vale dizer, nos dias seguintes ao requerimento da tutela), as testemunhas, a parte ou um terceiro, bem como pedir a imediata inspeção judicial, nos termos do art. 440 do CPC. “ (Marinoni, Luiz Guilherme. Arenhart, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil. 10ª Ed. São Paulo: RT, 2011, vol. 2, p. 208) 24 Impende destacar julgado que consagra o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS COMUNS ÀS PARTES. INTERESSE DE AGIR. PRECEDENTE DA SEGUNDA SEÇÃO. RECURSO REPETITIVO. DECISÃO MANTIDA. 1. A Segunda Seção desta Corte, em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, pacificou o entendimento de que "é cabível a inversão do ônus da prova em favor do consumidor para o fim de determinar às instituições financeiras a exibição de extratos bancários, enquanto não estiver prescrita a eventual ação sobre eles, tratandose de obrigação decorrente de Lei e de integração contratual compulsória, não sujeita à recusa ou condicionantes, tais como o adiantamento dos custos da operação pelo correntista e a prévia recusa administrativa da instituição financeira em exibir os documentos" (RESP n.

1.133.872/PB, Relator Ministro MASSAMI UYEDA, DJe 28/3/2012). 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg-AREsp 262.484; Proc. 2012/0250083-8; GO; Quarta Turma; Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira; Julg. 26/02/2013; DJE 04/03/2013)

6

c) No caso de eventual pedido de tutela antecipada, abra um tópico próprio na peça e destaque, sobretudo à luz de prova documental, a comprovação dos requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora. Demonstre, mais, a reversibilidade da medida judicial reclamada; d) Para as situações que correspondam, por exemplo, a empréstimo garantido por bem imprescindível ao exercício de atividade empresarial, demonstre, por mais esse motivo, a necessidade da tutela de sorte a manutenir o bem na posse do devedor25; e) Quando a ação for promovida incidentalmente, peça a distribuição por dependência ao feito anteriormente (CPC, art. 253). Nestes casos, tente revelar que as querelas possuem caráter de prejudicialidade externa26 (CPC, art. 265, IV, ‘a’), reclamando, assim, a reunião (com a ação revisional) e a suspensão, exemplificando, de uma determinada Ação de Busca e Apreensão 27.

Ainda com o enfoque do tema processual de reunião de ações (CPC, art. 103 c/c art. 105), mister identificar, outrossim, o juízo prevento para conduzir as querelas (CPC, art. 106). Se, casualmente, as querelas tramitarem em uma mesma Comarca, basta tão-somente um pedido de prorrogação de competência, de modo a direcionar os processos ao Juiz que primeiro despachou28. Ao revés disso, a hipótese pede uma Exceção de Incompetência (relativa); f) Em Ação Incidental de Embargos à Execução, observe a tempestividade da mesma (CPC, art.

738). Acoste, por prudência, prova do ato citatório e a data de sua juntada aos autos da Ação de Execução. Distribua por dependência à querela executiva (CPC, art. 736, parágrafo único).

Traga com a inicial dos Embargos toda prova documental necessária a comprovar a defesa do Embargante, porquanto, afinal, trata-se de uma petição inicial. Recomendamos colacionar, além de outros documentos, o teor completo da Ação de Execução. Demonstre que o debate

25 A propósito: AGRAVO DE INSTRUMENTO. BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. APLICAÇÃO DO CDC E DO DEC-LEI Nº 911/69. INDEFERIMENTO DA LIMINAR EM RAZÃO DE PEDIDO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. Possibilidade de manutenção do bem móvel essencial às atividades empresariais. Recurso improvido. (TJRS - AI 19855077.2013.8.21.7000; Caxias do Sul; Décima Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak; Julg. 29/05/2013; DJERS 04/06/2013) 26 A propósito, este é o magistério de Humberto Theodoro Júnior: “É, outrossim, de ordem pública o princípio que recomenda o julgamento comum das ações conexas, para impedir decisões contraditórias e evitar perda de tempo da Justiça e das partes com exame das mesmas questões em processos diferentes. Não pode, por isso, o juiz deixar de acolher o pedido de reunião de ações, nos termos do art. 105. Negada a fusão dos processos conexos, haverá nulidade da sentença que julgar separadamente apenas uma das ações, e se verificar, de fato, o risco de julgamento conflitantes. “( Theodoro Junior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 51ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 192) 27 Urge mencionar o seguinte julgado: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. AÇÃO REVISIONAL. SENTENÇA. PREJUDICIALIDADE EXTERNA. SUSPENSÃO PROCESSUAL. DECISÃO CONFIRMADA. 1. Existe relação de prejudicialidade externa entre a ação revisional e a ação de busca de apreensão, relativas ao mesmo contrato. Precedentes do STJ. 2. O julgamento de parcial procedência do pedido estampado nos autos da ação de revisão de contrato, com o depósito de valores em Juízo, enseja o reconhecimento de prejudicialidade externa de forma a impor a suspensão da ação de reintegração de posse de veículo arrendado, porquanto afastada a certeza quanto à comprovação do requisito legal consubstanciado na mora do arrendatário. 3. Recurso desprovido. (TJDF - Rec 2013.00.2.005687-3; Ac. 685.388; Terceira Turma Cível; Rel. Des. Getúlio de Moraes Oliveira; DJDFTE 24/06/2013; Pág. 86) 28 Nesse sentido: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. CONEXÃO POR PREJUDICIALIDADE EXISTENTE. IDENTIDADE DE PARTES E CAUSA DE PEDIR REMOTA. PRECEDENTES DO E. STJ E DESTA E. CORTE DE JUSTIÇA. FIXAÇÃO DA COMPETÊNCIA. PREVENÇÃO DO JUÍZO QUE PROFERIU O PRIMEIRO DESPACHO (ART. 106, DO CPC). IMPROCEDENTE. 1. Observa-se na espécie que, além de as partes serem as mesmas, a causa de pedir (remota) das duas demandas, qual seja, o contrato de arrendamento mercantil, é idêntica, de modo que se faz necessária a reunião das ações propostas em juízos distintos (ação revisional de contrato X ação de reintegração de posse), a fim de que as mesmas sejam apreciadas em sentença única, evitando, assim, o evidente risco de decisões contraditórias. 2. Importa trazer à colação o entendimento jurisprudencial do e. Superior Tribunal de justiça, segundo o qual, havendo comunhão entre causa de pedir de ação revisional de contrato e de ação de busca e apreensão há conexão e, portanto, necessidade de reunião dos processos (REsp 1255498/CE, Rel. Ministro Massami Uyeda, Rel. p/acórdão Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 19/06/2012, dje 29/08/ 2012; AgRg no REsp 702151/SP, Rel. Ministro Castro Filho, Terceira Turma, julgado em 02/02/2006, DJ 06/03/2006, p. 377; CC 49.434/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, julgado em 08/02/2006, DJ 20/02/2006, p. 200). 3. O mesmo entendimento já fora firmado nesta e. Corte de justiça, quando dos recentes julgamentos dos Conflitos de Competência nº 2010.0001.0038033 e nº 2010.0001.006420-2, de relatoria, respectivamente, do Des. Sebastião Ribeiro Martins e Des. Fernando Carvalho Mendes. 4. Enfim, no que tange à fixação do juízo competente, sendo as causas conexas perante juízes que têm a mesma competência territorial, considera-se prevento aquele que exarou despacho em primeiro lugar (art. 106, do CPC). Conforme se infere dos extratos processuais eletrônicos acostados aos autos da exceção de incompetência em anexo, a ação revisional de contrato, distribuída, originariamente, para a 5ª Vara Cível, fora despachada antes da ação reintegratória, encaminhada para a 8ª Vara Cível. Assim, aquele primeiro juízo é o prevento para processar e julgar a duas ações multicitadas, conexas por prejudicialidade. 5. Improcedente. (TJPI - CC 2010.0001.003715-6; Câmaras Reunidas Cíveis; Rel. Des. Haroldo Oliveira Rehem; DJPI 26/03/2013; Pág. 11)

7

não será invocado somente ao excesso de execução (CPC, art. 739-A, § 5º), mas sim, ao contrário, outras matérias de direito (CPC, art. 745, inc. V). É praxe pedir a concessão de efeito suspensivo à Ação de Embargos do Devedor, maiormente porquanto a mesma não tem tal efeito processual (CPC, art. 739, caput). Assim, caso haja este propósito, é imperioso demonstrar, cumulativamente, que a execução já se encontra garantida por penhora, depósito ou caução suficientes; que os fundamentos levantados são relevantes e, mais; que o prosseguimento da execução poderá causar danos graves e de incerta reparação (CPC, art.

739, § 1º); g) Quanto ao valor da causa, entendemos que o seja o valor do contrato (CPC, art. 259, inc. V), nas ações revisionais e reconvenção. Nos Embargos, o valor resultando do proveito econômico almejado pelo Embargante (CPC, art. 258). Todavia, neste último caso, diverge doutrina e jurisprudência acerca do valor da causa, quando, de regra, tem-se exigido o mesmo valor da Ação de Execução29.

29 A seguir, julgados díspares: “JUSTIÇA GRATUITA. Ausência de requerimento na petição inicial Impossibilidade de supressão de instância Recurso nesta parte não conhecido. VALOR DA CAUSA Embargos à execução Decisão que determinou a retificação do valor dado à causa para atribuir o mesmo valor da execução Inadmissibilidade Valor que deve corresponder ao proveito econômico pretendido Discussão quanto aos encargos cobrados Impossibilidade de conhecimento prévio do exato valor impugnado Determinação por estimativa correta Recurso nesta parte provido. ". (TJSP - AI 0064430-10.2013.8.26.0000; Ac. 6783243; Garça; Vigésima Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. J. B. Franco de Godoi; Julg. 05/06/2013; DJESP 17/06/2013) De modo contrário, do mesmo Tribunal: Agravo de Instrumento Embargos à Execução Decisão que rejeitou a impugnação ao valor da causa. Insurgência contra o valor atribuído pelo agravado Admissibilidade da retificação. Valor dos embargos que deve corresponder ao da execução Recurso provido. (TJSP - AI 0047085-31.2013.8.26.0000; Ac. 6732178; São Paulo; Décima Quarta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Thiago de Siqueira; Julg. 08/05/2013; DJESP 28/05/2013)

8

PETIÇÕES INICIAIS 01. AÇÃO REVISIONAL DE CHEQUE ESPECIAL EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA _____ VARA CÍVEL DA CIDADE.

FRANCISCO DAS QUANTAS, casado, empresário, residente e domiciliado na Rua X, nº 0000, na Cidade – CEP nº. 44455-66, possuidor do CPF (MF) nº. 555.333.444-66, por seu advogado abaixo firmado (procuração anexa), vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, ajuizar a presente AÇÃO REVISIONAL, “COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA”

contra o BANCO ZETA S/A, instituição financeira de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob n° 11.222.333/0001-44, estabelecida(CC, art. 75, § 1º), na Rua Y, nº. 0000 , em São Paulo (SP) – CEP 22555-666, em decorrência das justificativas de ordem fática e de direito abaixo delineadas.

I - RESENHA FÁTICA O Promovente celebrou com a instituição financeira promovida contrato de abertura de crédito em conta corrente, na modalidade de cheque especial (crédito rotativo), a qual detém a numeração 112233, da agência nº 4455, cujo limite disponível para empréstimo é, atualmente, de R$ 00.000,00 ( .x.x.x. ). (doc. 01) Presencia-se, ademais, pelos documentos acostados, que no pacto entabulado chegou-se a cobrar taxa mensal de 00%( .x.x.x. ).

Por conta dos elevados (e ilegais) encargos contratuais, não acobertados pela legislação, o Autor não conseguiu pagar mais os valores acertados contratualmente.

Restou-lhe, assim, buscar o Poder Judiciário, para declarar a cobrança abusiva, ilegal e não contratada, afastando os efeitos da inadimplência, onde pretender a revisão dos termos do que fora pactuado (e seus reflexos) que importam na remuneração e nos encargos moratórios pela inadimplência:

Cláusula 1.5. – Juros; Cláusula 4 – Atrasos de pagamento – encargos.

HOC IPSUM EST

9

II – NO MÉRITO

( a ) DELIMITAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS CONTROVERTIDAS CPC, art. 285-B Observa-se que a relação contratual entabulada entre as partes é de empréstimo, razão qual o Autor, à luz da regra contida no art. 285-B, da Legislação Adjetiva Civil, cuida de balizar, com a exordial, as obrigações contratuais alvo desta controvérsia judicial.

O Promovente almeja alcançar provimento judicial de sorte a afastar os encargos contratuais tidos por ilegais. Nessa esteira de raciocínio, a querela gravitará com a pretensão de fundo para, ou seja, as obrigações que pretende controverter: ( a ) afastar a cobrança de juros capitalizados mensais; Fundamento: ausência de ajuste expresso neste sentido. ( b ) reduzir os juros remuneratórios; Fundamento: taxa que ultrapassa a média do mercado. ( c ) excluir os encargos moratórios; Fundamento: o Autor não se encontra em mora, posto que foram cobrados encargos contratuais ilegalmente durante o período de normalidade.

Dessarte, tendo em conta as disparidades legais supra-anunciadas, o Promovente acosta planilha com cálculos (doc. 02) que demonstra o valor a ser pago: ( a ) Valor da obrigação ajustada no contrato R$ 0.000,00 ( .x.x.x. ); ( b ) valor controverso da parcela R$ 000,00 ( x.x.x. ); ( c ) valor incontroverso da parcela R$ 000,00 ( x.x.x. ).

Nesse compasso, uma vez atendidos os regramentos fixados na norma processual em liça, o Autor pleiteia que a Promovida seja instada a acatar o pagamento da quantia incontroversa acima mencionada. O Autor destaca, mais, que as parcelas incontroversas serão pagas junto à Ag. 3344 da instituição financeira demandada, no mesmo prazo contratual avençado (CPC, art. 285-B, parágrafo único). ( b ) DA IMPERTINÊNCIA DA COBRANÇA DE JUROS CAPITALIZADOS A capitalização mensal de juros, ora em debate, é abusiva, conforme demonstrado no laudo pericial particular acostado com esta inaugural. (doc. 02) De ressaltar-se que inexiste legislação que trate de autorizar a cobrança de juros capitalizados no contrato em espécie.

Portanto, Excelência, maiormente porquanto inexiste cláusula contratual destacando a cobrança deste encargo contratual e sua periodicidade, há de ser afastada a sua cobrança, segundo, ademais, o assente entendimento do Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS. AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULAS NºS 5 E 7 DESTA CORTE.

10

1. - Tendo o acórdão reconhecido a ausência de expressa pactuação a respeito da capitalização mensal de juros, não há como acolher a pretensão do banco recorrente, ante o óbice das Súmulas 05 e 07 do Superior Tribunal de justiça.

2. - agravo regimental improvido. (STJ - AgRg-REsp 1.360.933; 2012/0275802-3; Terceira Turma; Rel. Min. Sidnei Beneti; DJE 04/06/2013; Pág. 860) Nem se afirme que os juros capitalizados poderiam ser cobrados por força das MPs 1.963-17 (art. 5º) e 2.170-36(art. 5º) – visto que o pacto é posterior a vigência das mesmas --, mantidas pela Emenda Constitucional nº. 32/01, posto que, também para estas hipóteses, o ajuste expresso de capitalização se faz necessário. É necessário não perder de vista a posição da jurisprudência: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. REVISÃO CONTRATUAL. INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONFISSÃO DE DÍVIDA. CÂMARA DE DIRIGENTES LOJISTAS DO DISTRITO FEDERAL. POLO PASSIVO. REJEIÇÃO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. MP Nº 2170-36/2001. POSSIBILIDADE. TABELA PRICE. LEGALIDADE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. CUMULAÇÃO COM OUTROS ENCARGOS. INVIABILIDADE. DESCONTOS EM CONTA. CORRENTE. LIMITAÇÃO DE TRINTA POR CENTO (30%) DOS RENDIMENTOS DO DEVEDOR. INVIABILIDADE. NÃO INCIDÊNCIA DO DISPOSTO NO DECRETO Nº 6.386/08. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO PACTA SUNT SERVANDA. 1. Em se tratando de feito revisional, em que o autor busca a declaração de nulidade de cláusulas que entende abusivas em contrato de confissão de dívida, não se justifica a inclusão da CDL nos autos, sobretudo porque o fundamento para a eventual ilegalidade dos protestos não reside na inexistência da dívida, tampouco na ausência de notificação do devedor, mas na existência de novação, por meio da realização de contrato de confissão de dívida, que teria absorvido os contratos de mútuo que serviram de lastro aos referidos protestos.

2. Consoante a jurisprudência do STJ, a capitalização de juros em periodicidade inferior a um ano é permitida nos contratos celebrados por instituições financeiras após 31/03/2000, data da publicação da Medida Provisória nº 1.963-17/2000, posteriormente reeditada com o nº 2.17036/2001, desde que expressamente pactuada.

3. A aplicação do sistema francês de amortização, que utiliza a tabela price para a correção e a aplicação dos juros sobre o saldo devedor, não configura ilegalidade, devendo ser mantida conforme pactuada.

4. Consoante o Enunciado Nº 372, da Súmula do STJ, a cobrança da comissão de permanência é lícita, desde que o valor exigido a esse título não ultrapasse a soma dos juros da mora de um por cento (1%) ao mês, multa contratual de até dois por cento (2%) e dos juros remuneratórios à taxa média do contrato e limitados à taxa do contrato e desde que não seja cumulada com qualquer desses encargos.

5. O Decreto nº 6.386/08, que dispõe sobre as consignações em folha de pagamento no âmbito federal, trata, exclusivamente, dos descontos em folha de pagamento. A jurisprudência vem interpretando analogicamente este dispositivo, estendendo-o aos descontos efetuados na conta de recebimento de salário dos servidores, somando-se, assim, àqueles efetuados no contracheque. Todavia, por se tratar de norma restritiva, deve ser interpretada restritivamente, não se podendo aplicar aos empréstimos pagos através de débito em conta.

6. Vale notar que o desconto autorizado na conta-corrente do contratante, relativo ao Contrato de Confissão de Dívida, em que o devedor anuiu expressamente aos termos contratuais, não podem sofrer essa limitação, porquanto o direito obrigacional encontra-se na esfera de disponibilidade do devedor, sem que isso implique em desrespeito à necessidade de sobrevivência, em obediência ao princípio do pacta sunt servanda.

7. Apelos do autor e do réu parcialmente providos. (TJDF - Rec 2008.01.1.138394-3; Ac. 680.452; Quarta Turma Cível; Rel. Des. Arnoldo Camanho de Assis; DJDFTE 05/06/2013; Pág. 134)

11

Portanto, a situação demonstrada traduz a incidência, ante à inexistência de cláusula expressa, do que reza a Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal, bem como Súmula 93 do Superior Tribunal de Justiça: STF - Súmula nº 121 - É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.

STJ - Súmula nº 93 - A legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros. ( c ) - JUROS REMUNERATÓRIOS ACIMA DA MÉDIA DO MERCADO Não fosse bastante isso, Excelência, concluímos que a Ré cobrara do Autor, ao longo de todo trato contratual, taxas remuneratórias bem acima da média do mercado.

Tais argumentos podem ser facilmente ser constatados com uma simples análise junto ao site do Banco Central do Brasil. Há de existir, nesse tocante, uma redução à taxa de 00% a.m., posto que foi a média aplicada no mercado no período da contratação.

Confira-se a seguinte nota jurisprudencial: APELAÇÃO CÍVEL. REVISIONAL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO. JUROS REMUNERATÓRIOS. TAXA MÉDIA DE MERCADO. CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS. POSSIBILIDADE EM RAZÃO DA PACTUAÇÃO EXPRESSA. MULTA MORATÓRIA. APENAS SOBRE O VALOR DA PRESTAÇÃO EM ATRASO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM JUROS DE MORA E MULTA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. FORMA SIMPLES. SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA. 1. Como a taxa contratada é bastante superior à taxa média de mercado divulgada pelo Banco Central, à época da contratação, para a mesma modalidade contratual, merece ser reduzida a esse patamar, qual seja, 80,71% ao ano.

2. No recente julgamento do RESP. 973.827/RS, ao qual foi aplicado o disposto no art. 543- C do CPC, restou consolidado o entendimento já adotado no STJ de que a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano só é permitida para contratos celebrados após a data da publicação da MP nº 1.963-17/2000, caso dos autos, desde que expressamente pactuada, de forma expressa e clara. 3. Ficou também decidido no mesmo julgamento que a previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para caracterizar a pactuação de forma expressa e clara da capitalização.

4. Nos termos do que dispõe o § 1º do art. 52 do CDC, a multa moratória deve incidir apenas sobre o valor das prestações em atraso.

5. Incidência da Súmula nº 472 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe em seu enunciado: "A cobrança de comissão de permanência - cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato - exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual. " 6. A devolução dos valores cobrados a maior deve ocorrer na forma simples, pois a repetição em dobro se limita aos casos em que restar comprovada a má-fé do credor, o que não ocorreu no caso dos autos.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJCE - AC 0700815-14.2000.8.06.0001; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Antônio Abelardo Benevides Moraes; DJCE 05/06/2013; Pág. 40) Não sendo este o entendimento, aguarda sejam apurados tais valores em sede de prova pericial, o que de logo requer.

12

( d ) - DA AUSÊNCIA DE MORA

Não há que se falar em mora do Autor.

A mora representa uma inexecução de obrigação diferenciada, porquanto destaca o injusto retardamento ou o descumprimento culposo da obrigação. Esta é a conceituação que se encontra estabelecida no artigo 394 do Código Civil, aplicável à espécie, com a complementação disposta no artigo 396 desse mesmo Diploma Legal.

CÓDIGO CIVIL Art. Art. 394 - Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.

Art. 396 - Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora Do mesmo teor a posição do Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO (ART. 544, DO CPC) AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE MÚTUO. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INCONFORMISMO DA CASA BANCÁRIA. 1. O Código de Defesa do Consumidor tem incidência nos contratos de mútuo celebrados perante instituição financeira (Súmula nº 297 do STJ), o que permite a revisão das cláusulas abusivas neles inseridas, a teor do que preconiza o art. 51, IV, do mencionado diploma legal, entendimento devidamente sufragado na Súmula nº 286 deste STJ. 2. Tribunal de origem que, no tocante à capitalização de juros, inadmitiu a cobrança do encargo com base em fundamentos distintos e autônomos, constitucionais e infraconstitucionais, aptos a manterem, por si próprios, o acórdão objurgado. Incidência da Súmula nº 126 do STJ, ante a não impugnação por recurso extraordinário da matéria constitucional.

3. Incidência do óbice da Súmula nº 283/STF. Apelo extremo que, no tocante à capitalização de juros, não impugnou fundamento hábil, por si só, a manter a solução jurídica adotada no acórdão hostilizado.

4. Nos termos do entendimento proclamado no RESP n. º 1.058.114/rs, julgado como recurso repetitivo, admite-se a cobrança da comissão de permanência durante o período de inadimplemento contratual, desde que expressamente pactuada e não cumulada com os encargos moratórios.

5. Ausente o instrumento contratual (art. 359, do CPC), os juros remuneratórios devem ser limitados à taxa média do mercado no período da contratação.

6. Verificada, na hipótese, a existência de encargo abusivo no período da normalidade do contrato, resta descaracterizada a mora do devedor.

7. A fixação da verba honorária foi realizada com amparo nos elementos fáticos da causa, razão pela qual é vedado, em sede de Recurso Especial, o seu reexame nos termos da Súmula nº 7 do STJ. 8. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg-AREsp 113.994; 2012/0003251-7; Quarta Turma; Rel. Min. Marco Buzzi; DJE 03/06/2013; Pág. 853) Nesse sentido é a doutrina de Washington de Barros Monteiro: “ A mora do primeiro apresenta, assim, um lado objetivo e um lado subjetivo. O lado objetivo decorre da não realização do pagamento no tempo, lugar e forma convencionados; o lado subjetivo descansa na culpa do devedor. Este é o elemento essencial ou conceitual da mora solvendi. Inexistindo fato ou omissão imputável ao devedor, não incide este em mora.

13

Assim se expressa o art. 396 do Código Civil de 2002. “ (Monteiro, Washington de Barros.

Curso de Direito Civil. 35ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, vol. 4, p. 368) Como bem advertem Cristiano Chaves de Farias e Nélson Rosenvald: “ Reconhecido o abuso do direito na cobrança do crédito, resta completamente descaracterizada a mora solvendi. Muito pelo contrário, a mora será do credor, pois a cobrança de valores indevidos gera no devedor razoável perplexidade, pois não sabe se postula a purga da mora ou se contesta a ação. “ (Farias, Cristiano Chaves de; Rosenvald, Nelson. Direito das Obrigações. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 471) Na mesma linha de raciocínio, Sílvio Rodrigues averba: “ Da conjunção dos arts. 394 e 396 do Código Civil se deduz que sem culpa do devedor não há mora. Se houve atraso, mas o mesmo não resultar de dolo, negligência ou imprudência do devedor, não se pode falar em mora. “ ( In, Direito civil: parte geral das obrigações. 32ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 245).

Por fim, colhe-se lição de Cláudia Lima Marques: “ Superadas as dúvidas interpretativas iniciais, a doutrina majoritária conclui que a nulidade dos arts. 51 e 53 é uma nulidade cominada de absoluta (art. 145, V, do CC/1916 e art.

166, VI e VII, do CC/2002, como indica o art. 1º do CDC e reforça o art. 7º, caput, deste Código. (...)

Quanto à eventual abusividade de cláusulas de remuneração e das cláusulas acessórias de remuneração, quatro categorias ou tipos de problemas foram identificados pela jurisprudência brasileira nestes anos de vigência do CDC: 1) as cláusulas de remuneração variável conforme a vontade do fornecedor, seja através da indicação de vários índices ou indexadores econômicos, seja através da imposição de ‘regimes especiais’ não previamente informados; 2) as cláusulas que permitem o somatório ou a repetição de remunerações, de juros sobre juros, de duplo pagamento pelo mesmo ato, cláusulas que estabelecem um verdadeiro bis in idem remuneratório; 3) cláusulas de imposição de índices unilaterais para o reajuste ou de correção monetária desequilibradora do sinalagma inicial; cláusulas de juros irrazoáveis. “(MARQUES, Cláudio Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011, pp. 942-1139) Em face dessas considerações, conclui-se que a mora cristaliza o retardamento por um fato, quando imputável ao devedor, o que vale dizer que, se o credor exige o pagamento com encargos excessivos, o que deverá ser apurado em momento oportuno, retira do devedor a possibilidade de arcar com a obrigação assumida, não podendo-lhe ser imputados os efeitos da mora. ( e ) – DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E OUTROS ENCARGOS

Defende o Autor, inclusive fartamente alicerçado nos fundamentos antes citados, que o mesmo não se encontra em mora, razão qual da impossibilidade absoluta da cobrança de encargos moratórios.

Caso este juízo entenda pela impertinência destes argumentos, o que se diz apenas por argumentar, devemos destacar que é abusiva a cobrança da comissão de permanência cumulada com outros encargos moratórios/remuneratórios, ainda que expressamente pactuada. É pacífico o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, em caso de

14

previsão contratual para a cobrança de comissão de permanência, cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, juros de mora e multa contratual, impõe-se a exclusão de sua incidência.

Perceba que no pacto há estipulação contratual pela cobrança de comissão de permanência com outros encargos moratórios, os quais devem ser afastados pela via judicial.

A propósito, este é o entendimento consagrado no Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO. CONTRATO BANCÁRIO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. JUROS REMUNERATÓRIOS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. COBRANÇA DE ENCARGOS MORATÓRIOS. CONFIGURAÇÃO DA MORA. JUROS MORATÓRIOS. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. IMPROVIMENTO. 1. - A segunda seção desta corte firmou o entendimento de que o fato de as taxas de juros excederem o limite de 12% ao ano, por si, não implica abusividade; impondo-se sua redução, tão-somente, quando comprovado que discrepantes em relação à taxa de mercado após vencida a obrigação.

2. - o tribunal de origem julgou com base no substrato fático-probatório dos autos e no exame de cláusulas contratuais, não podendo a questão ser revista em âmbito de Recurso Especial, a teor do que dispõem os Enunciados nºs 5 e 7 da Súmula desta corte.

3. - é admitida a cobrança da comissão de permanência no período da inadimplência nos contratos bancários, à taxa de mercado, desde que (i) pactuada, (ii) cobrada de forma exclusiva, ou seja, não cumulada com outros encargos moratórios, remuneratórios ou correção monetária e (iii) que não supere a soma dos seguintes encargos: taxa de juros remuneratórios pactuada para a vigência do contrato; juros de mora; e multa contratual.

Incide, portanto, a Súmula nº 83/STJ a inviabilizar o apelo.

4. - agravo regimental improvido. (STJ - AgRg-AREsp 304.154; 2013/0053065-4; Terceira Turma; Rel. Min. Sidnei Beneti; DJE 04/06/2013; Pág. 831) ( f ) – RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO QUE FORA COBRADO A MAIOR Tendo em vista a incidência do Código de Defesa do Consumidor no contrato em espécie, necessário, caso haja comprovação de cobrança abusiva, que seja restituído ao Autor, em dobro, aquilo que lhe fora cobrado em excesso. (CDC, art. 42, parágrafo único) Neste sentido: EMBARGOS À EXECUÇÃO CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO AGRAVO RETIDO EXCESSO DE EXECUÇÃO VALOR DO DÉBITO LIMITAÇÃO DOS JUROS E SUA COBRANÇA NA FORMA CAPITALIZADA DEVOLUÇÃO EM DOBRO ENCARGOS CONTRATUAIS 1. De fato, o art. 739-A do CPC prescreve que nos embargos à execução alicerçados em excesso, o embargante deve apresentar o valor que entende devido. Contudo, havendo alegação de abusividade de cláusulas e cálculos que não são habituais a um leigo, não é razoável exigir do embargante que embargue apontando o valor que entende devido, sob pena de cerceamento de seu direito de defesa. Agravo retido conhecido, pois reiterado em apelação, mas rejeitado; 2 Aplica-se a Súmula Vinculante n. 7, inclusive para contratos anteriores à sua edição, em nome da uniformização da jurisprudência. Em caso de os juros remuneratórios não encontrarem prévia estipulação contratual devem ser aplicadas as taxas de mercado para as operações equivalentes; 3 Somente haverá possibilidade de capitalização de juros com relação aos contratos firmados posteriormente à edição da Medida Provisória nº 1.963-17/2000, de 31 de março de 2000 (atualmente reeditada sob o nº 2.170-36/2001), desde que haja previsão contratual expressa

15

nesse sentido. Inexistindo previsão contratual expressa, deve ser afastada a cobrança de juros capitalizados; 4 O consumidor deve identificar, de plano, quais os encargos que incidirão sobre seu débito, que devem constar de forma destacada do restante do texto e de forma compreensível, não se admitindo a inserção de oneração implícita ou presumida; 5 Para aplicação do art. 42, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor não é preciso que se comprove a má-fé do fornecedor que cobrou e recebeu a quantia de forma indevida, bastando sua responsabilidade pelo evento danoso, mesmo porque o texto da Lei sequer menciona má-fé. A única escusa aceitável seria o engano justificável, que não se mostrou presente no caso em estudo. Vencida a tese da Relatora, determinada a restituição SIMPLES prevalência do entendimento majoritário em favor da exigência da prova de má-fé do fornecedor; 6 A partir da citação seja na ação de conhecimento, seja de execução não incidem mais os encargos contratuais de mora, mas apenas os juros legais e a correção monetária. Os encargos contratuais considerados lícitos poderão ser cobrados, portanto, até a citação, incidindo depois apenas os juros legais e correção monetária. Ademais, havendo controvérsia acerca da legalidade dos encargos impugnados, não se pode considerar devida sua cobrança no período em que a causa esteve sub judice, o que acarretaria em postergação indefinida do término do negócio, com onerosidade excessiva para o devedor. AGRAVO RETIDO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO. RECURSO DO EMBARGANTE ALDINO PROVIDO EM PARTE, para afastar a incidência de juros capitalizados. RECURSO DA EMBARGADA COOPERATIVA IMPROVIDO. (TJSP - APL 0056122-76.2008.8.26.0576; Ac. 6719243; São José do Rio Preto; Vigésima Câmara de Direito Privado; Relª Desª Maria Lúcia Pizzotti; Julg. 06/05/2013; DJESP 22/05/2013)

( g ) – DO PLEITO DE TUTELA ANTECIPADA Ficou destacado claramente nesta peça processual, em tópico próprio, que a Ré cobrou juros capitalizados indevidamente, encargo este, pois, arrecadado do Promovente durante o “período de normalidade” contratual. E isto, segundo que fora debatido também no referido tópico, ajoujado às orientações advindas do c. Superior Tribunal de Justiça, afasta a mora do devedor.

Neste ponto, deve ser excluído o nome do Autor dos órgãos de restrições, independentemente do depósito de qualquer valor, pois não se encontra em mora contratual.

O Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a antecipação de tutela “existindo prova inequívoca” e “dano irreparável ou de difícil reparação”: Art. 273 - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II - ...

Há nos autos “prova inequívoca” da ilicitude cometida pela Ré, fartamente comprovada por documento imersos nesta pendenga, maiormente pela perícia particular apresentada com a presente peça vestibular (doc. 02), a qual anuncia a cobrança de juros capitalizados mensalmente (sem cláusula contratual para tanto).

O próprio contrato, colacionado com a inaugural, fez demonstrar prova inequívoca das alegações do Autor, maiormente quando a tese defendida é da inexistência de cláusula contratual que permitisse a cobrança de juros capitalizados mensalmente.

16

Sobre prova inequívoca, Antônio Cláudio da Costa Machado doutrina que: “Inicialmente, é preciso deixar claro que ‘prova inequívoca’, como verdade processual, não existe, porque toda e qualquer prova depende de valoração judicial para ser reconhecida como boa, ou má, em face do princípio do livre convencimento (art. 131). Logo, por ‘prova inequívoca’ só pode o intérprete entender ‘prova literal’, locução já empregada pelo CPC, nos arts. 814, I, e 902, como sinônima de prova documental de forte potencial de convencimento. “ (Machado, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil interpretado e anotado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. 4ª Ed. Barueri: Manole, 2012, p. 612) De outro compasso, entende-se por “prova inequívoca” aquela deduzida pelo autor em sua inicial, pautada em prova preexistente – na hipótese laudo pericial particular feito por contador devidamente registrado no Conselho Regional de Contabilidade deste Estado --, capaz de convencer o juiz de sua verossimilhança, de cujo grau de convencimento não se possa levantar dúvida a respeito.

Nesse enfoque, professam Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart que: “O interessado, ao requerer a tutela antecipatória, pode valer-se de prova documental, de prova testemunhal ou pericial antecipadamente realizadas e de laudos ou pareceres de especialistas, que poderão substituir, em vista da situação de urgência, a prova pericial.

O interessado ainda pode requerer que sejam ouvidas, imediata e informalmente (vale dizer, nos dias seguintes ao requerimento da tutela), as testemunhas, a parte ou um terceiro, bem como pedir a imediata inspeção judicial, nos termos do art. 440 do CPC. “ (Marinoni, Luiz Guilherme. Arenhart, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil. 10ª Ed. São Paulo: RT, 2011, vol.

2, p. 208) (não existem os destaques no texto original) Por conseguinte, basta a presença dos dois pressupostos acima mencionados, para o deferimento da tutela antecipada almejada.

Outrossim, temos que é uma prerrogativa legal da parte Autora a purgar a mora e depositar as parcelas incontroversas. Frise-se, entretanto, que o este defende que, em verdade, inexiste situação moratória, razão qual não deverá ser exigido encargos moratórios.

Ficou ratificado junto ao Recurso Especial, o qual serviu de paradigma aos recursos repetitivos em matéria bancária (REsp nº. 1.061.530), que é dever do magistrado acolher o pleito, em sede de tutela antecipada, para exclusão de cadastrado de inadimplentes, desde que obedecidos os seguintes requisitos: “a) A proibição da inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes, requerida em antecipação de tutela e/ou medida cautelar, somente será deferida se, cumulativamente: i) houver ação fundada na existência integral ou parcial do débito; ii) ficar demonstrado que a alegação da cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ; c) for depositada a parcela incontroversa ou prestada a caução fixada conforme o prudente arbítrio do juiz; E todos os requisitos acima estão satisfeitos, d. Magistrado.

Veja, (i) a lide em questão, debate, seguramente, que o débito deve ser reduzido, por conta da cobrança ilegal de encargos contratuais que oneraram o empréstimo em estudo; (ii) o Autor demonstrou a cobrança indevida dos juros capitalizados mensais, maiormente

17

quando verificou-se que não existe qualquer disposição contratual acertada neste sentido entre as partes, tema este já consolidado pelo STJ; (iii) o Promovente almeja, com a ação revisional em estudo, o depósito de parcelas incontroversas, todavia como pedido sucessivo da não realização de qualquer depósito judicial.

Portanto, inexiste qualquer óbice ao deferimento da tutela.

De outro contexto, há perigo de dano irreparável, na medida que a inserção do nome do Promovente nos órgãos de restrições, trará ao mesmo (como a grande maiorias das pessoas engajadas no meio de trabalho) sequelas danosas. Apenas para exemplificar, o mesmo ficará impedido de resgatar talonários de cheques no Banco que tem sua conta corrente de maior utilidade, visto que não só esta instituição, como grande maioria destas, entregam os novos talonários sempre com prévia consulta aos órgãos de restrições. E, diga-se, o Autor utiliza-se de cheques para inúmeros compromissos familiares, sociais, etc. Ademais, este provavelmente jamais poderá obter novos empréstimos, por mais simples que o seja, e para qualquer outra finalidade. Não esqueçamos os reflexos de abolo psicológico que tal situação atrai a qualquer um.

A reversibilidade da medida também é evidente, uma vez que a Ré, se vencedora na lide, poderá incluir o nome do Promovente junto ao cadastro de inadimplentes.

Convém ressaltarmos, de outro turno, julgado que acena com o mesmo entendimento ora exposto e defendido: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. TUTELA ANTECIPADA. EXCLUSÃO DO NOME DO DEVEDOR DOS CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. ART. 273, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ANTECIPAÇÃO MANTIDA. MULTA COMINATÓRIA PELO DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO. VALOR ADEQUADO. ALTERAÇÃO INDEVIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de justiça consolidou entendimento segundo o qual a abstenção da inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes, requerida em antecipação de tutela e/ou medida cautelar, somente será deferida se, cumulativamente: a) a ação for fundada em questionamento integral ou parcial do débito; b) houver demonstração de que a cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ; c) houver depósito da parcela incontroversa ou for prestada a caução fixada conforme o prudente arbítrio do juiz. Agravo no Recurso Especial não provido. (agrg no RESP n.

1.185.920/sp. Rel. Min. Nancy andrighi, DJ. 21/02/2011).

2. Nos termos do art. 461, § 4º, do código de processo civil, a cominação de multa diária para o caso de descumprimento de ordem judicial é perfeitamente cabível, devendo ser arbitrada em valor hábil a compelir o devedor ao cumprimento da decisão judicial, e em atenção aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. (TJPR - Ag Instr 1009166-0; Loanda; Décima Câmara Cível; Rel. Des. Hélio Henrique Lopes Fernandes Lima; DJPR 04/06/2013; Pág. 128) Diante do exposto, pleiteia o Autor a concessão imediata de tutela antecipada, inaudita altera pars, para: ( 1 ) Determinar que a Ré, no prazo de 10 (dez) dias, exclua o nome do Promovente dos órgãos de proteção ao crédito, independentemente do depósito de quaisquer valor – uma vez que, como sustentado, não se encontra em mora --, sob pena de pagamento de multa diária de R$ 100,00 (cem reais);

18

( 2 ) Sucessivamente (CPC, art. 289), requer o Autor o deferimento da tutela antecipada, com o depósito da quantia fixada nesta exordial como incontroversa, com a exclusão do nome do Promovente dos cadastros de inadimplentes, sob pena de pagamento da multa acima evidenciada.

III – PEDIDOS e REQUERIMENTOS Em arremate, requer o Promovente que Vossa Excelência se digne de tomar as seguintes procidências processuais: 1) Determinar a CITAÇÃO da Promovida, por carta, com AR (CPC, art. 222, caput), no endereço constante do preâmbulo, para, no prazo de 15 (quinze) dias, querendo, contestar a presente AÇÃO REVISIONAL, sob pena de revelia e confissão (CPC, art.

285, caput); 2) Pede, ademais, que sejam JULGADOS PROCEDENTES FORMULADOS PELO AUTOR, e, via de consequência:

OS

PEDIDOS

(i) excluir do encargo mensal os juros capitalizados, pela inexistência de cláusula contratual e, mais, em face da inexistência de regra legal assim permitindo; (ii) reduzir os juros remuneratórios à taxa média do mercado, conforme apurado em prova pericial contábil; (iii) sejam afastados todo e qualquer encargo contratual moratório, visto que o Autor não se encontra em mora, ou, subsidiariamente, a exclusão do débito de juros moratórios, correção monetária e multa contratual, em face da ausência de inadimplência e, mais, a cobrança de comissão de permanência. Sucessivamente, caso não seja afastada a comissão de permanência, pede que a sua cobrança seja limitada à taxa média de remuneração do mercado para produto e época da contratação; (iv) que a Ré seja condenada, por definitivo, a não inserir o nome do Autor junto aos órgãos de restrições, sob pena de pagamento da multa evidenciada em sede de pedido de tutela antecipada; (v) pede, caso seja encontrado valores cobrados a maior durante a relação contratual, sejam o mesmo devolvidos ao Promovente em dobro (repetição de indébito) ou, sucessivamente, sejam compensados os valores encontrados (devolução dobrada) com eventual valor ainda existe como saldo devedor; 3) protesta provar o alegado por toda espécie de prova admitida (CF, art. 5º, inciso LV), nomeadamente pelo depoimento do representante legal da Ré(CPC, art. 12, inciso VI), oitiva de testemunhas a serem arroladas opportuno tempore, juntada posterior de documentos como contraprova, perícia contábil (com ônus invertido), exibição de documentos, tudo de logo requerido.

Atribui-se à presente Ação Revisional o valor do contrato (CPC, art.

259, inc. V), resultando na quantia de R$ 00.000,00 ( .x.x.x. ).

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de junho de 0000.

Alberto Bezerra de Souza Advogado – OAB/CE 0000

19

02. AÇÃO REVISIONAL DE CARTÃO DE CRÉDITO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA _____ VARA CÍVEL DA CIDADE.

JOSÉ DAS QUANTAS, divorciado, comerciário, residente e domiciliado na Rua X, nº 0000, na Cidade – CEP nº. 44455-66, possuidor do CPF (MF) nº.

555.333.444-66, por seu advogado abaixo firmado (procuração anexa), vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, ajuizar a presente AÇÃO REVISIONAL, “COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA” contra a EMPRESA X ADMINISTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO S/A, instituição financeira de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob n° 11.222.333/0001-44, estabelecida(CC, art.

75, § 1º), na Rua Y, nº. 0000, em São Paulo (SP) – CEP 22555-666, em decorrência das justificativas de ordem fática e de direito abaixo delineadas.

I - RESENHA FÁTICA O Promovente celebrou com a Ré pacto de adesão a Contrato de Cartão de Crédito (doc. 01), o qual detém o nº. 334455, onde acertou-se que: “7. As relações entre o titular da conta e a empresa X de Cartão de Crédito são regidas por contrato registrado nos Cartórios de Registro de Títulos e Documentos de São Paulo e Rio de Janeiro.”

Deduz-se, de antemão, que o Autor não tivera conhecimento prévio do teor completo do pacto firmado, o que será debatido em linhas posteriores, no tocante à anomalia encontrada em tal conduta.

O Promovente, de outro turno, durante longo período usou o cartão de crédito ora aludido, quando foi abruptamente colocado diante das exorbitantes e ilegais taxas cobradas pela instituição acima citada, resultando, no fatídico desfecho de sua inadimplência onde agora encontra-se.

Ao que se percebe de um exemplar do extrato ora acostado (doc. 02), a Promovida, abusivamente, chegou a cobrar taxas mensais de quase 00%( .x.x.x. ) ao mês, muito além do que legalmente permitido.

Ademais, a Ré, numa atitude severa e ríspida, inseriu o nome do Autor nos órgãos de restrições, numa manobra corriqueira de tentar, pela via reflexa, levá-lo a pagar seu débito diante desta cobrança abusiva e humilhante.

Fato de se destacar, Excelência, é que a referida contratação veio de, sobretudo, dissimular a existência de juros capitalizados (anatocismo), juros remuneratórios além do

20

patamar legal e outros encargos contratuais ilegais, onde resultou na incômoda situação do Autor pagar além do que foi pactuado durante longo período.

Será provado, mais, que a dívida fora, em sua grande parte, já quitada, senão por completa.

II - MERITUM CAUSAE ( a ) DELIMITAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS CONTROVERTIDAS CPC, art. 285-B Observa-se que a relação contratual entabulada entre as partes é de empréstimo, razão qual o Autor, à luz da regra contida no art. 285-B, da Legislação Adjetiva Civil, cuida de balizar, com a exordial, as obrigações contratuais alvo desta controvérsia judicial.

O Promovente almeja alcançar provimento judicial de sorte a afastar os encargos contratuais tidos por ilegais. Nessa esteira de raciocínio, a querela gravitará com a pretensão de fundo para, ou seja, as obrigações que pretende controverter: ( a ) afastar a cobrança de juros capitalizados mensais; Fundamento: ausência de ajuste expresso neste sentido. ( b ) reduzir os juros remuneratórios; Fundamento: taxa que ultrapassa a média do mercado. ( c ) excluir os encargos moratórios; Fundamento: o Autor não se encontra em mora, posto que foram cobrados encargos contratuais ilegalmente durante o período de normalidade.

Dessarte, tendo em conta as disparidades legais supra-anunciadas, o Promovente acosta planilha com cálculos (doc. 02) que demonstra o valor a ser pago: ( a ) Valor da obrigação ajustada no contrato R$ 0.000,00 ( .x.x.x. ); ( b ) valor controverso da parcela R$ 000,00 ( x.x.x. ); ( c ) valor incontroverso da parcela R$ 000,00 ( x.x.x. ).

Nesse compasso, uma vez atendidos os regramentos fixados na norma processual em liça, o Autor pleiteia que a Promovida seja instada a acatar o pagamento da quantia incontroversa acima mencionada. O Autor destaca, mais, que as parcelas incontroversas serão pagas junto à Ag. 3344 do Banco Delta S/A, emissor do Cartão de Crédito em debate, no mesmo prazo contratual avençado (CPC, art. 285-B, parágrafo único). ( b ) DA IMPERTINÊNCIA DA COBRANÇA DE JUROS CAPITALIZADOS

Conquanto se trata na espécie de uma relação de consumo, o Código de Defesa do Consumidor permite seja revisto o contrato quando ocorrer fato superveniente que o desequilibre, tornando-o excessivamente oneroso a um dos participantes (art. 6º c/c art. 51, inc. IV, § 1º, inc. III, da Lei nº. 8.078/90), ou excluída a cláusula que estabelece obrigações iníquas, abusivas ao consumidor, conduzindo-o a uma situação de desvantagem perante os prestadores de serviços.

A capitalização mensal de juros ora em debate é abusiva, conforme demonstrado no laudo pericial particular acostado com esta inaugural (doc. 03).

21

De outro norte, devemos destacar que inexiste na legislação que trata do contrato em espécie (Contrato de Utilização de Cartão de Crédito) qualquer dispositivo que autorize a imposição de juros capitalizados nos contratos que tenham subsídios financeiros desta instituição, que é o caso em debate.

Portanto, Excelência, maiormente porquanto inexiste cláusula contratual destacando a cobrança deste encargo contratual e sua periodicidade, há de ser afastada a sua cobrança, segundo, ademais, o assente entendimento jurisprudencial: REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. CARTÃO DE CRÉDITO LIMITAÇÃO DA TAXA DE JUROS. CAPITALIZAÇÃO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. CLÁUSULA MANDATO. 1. Entende-se como relação de consumo aquela travada entre a administradora de cartão de crédito e aquele que se utiliza do cartão, encontrando-se ambos na descrição contida nos artigos 2º e 3º do CDC, sendo desnecessário o acontecimento de evento imprevisível para a modificação das cláusulas; 2. Há possibilidade de capitalização de juros, mas somente com relação aos contratos firmados posteriormente à edição da MP 1.963-17/2000, de 31 de MARÇO de 2000 (atualmente reeditada sob o nº 2.170-36/2001), e DESDE QUE HAJA AUTORIZAÇÃO CONTRATUAL EXPRESSA. Inexistindo previsão contratual expressa, deve ser afastada a cobrança de juros capitalizados, em atenção aos princípios da informação e transparência, basilares do Direito Consumerista.

3. É possível a incidência de comissão de permanência, desde que: A) pactuada; b) não cumulada com demais encargos moratórios ou remuneratórios e com correção monetária; c) seu valor não ultrapasse a taxa média de mercado; d) incida apenas no período de inadimplência. Precedentes do STJ nesse sentido, de acordo com o enunciado das Súmulas nºs 30,294 e 296.

4. Impossibilidade de limitação da taxa de juros em 12% ao ano, ante a edição da Súmula Vinculante nº 07 do Supremo Tribunal Federal. Viabilidade, contudo, da limitação dos juros remuneratórios pelas Taxas Médias do Mercado, apuradas pelo Banco Central do Brasil para operações da mesma natureza, desde que não se mostrem superiores às taxas contratadas e efetivamente aplicadas. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido; 5. Somente será autorizada a incidência de cláusula mandato se houver previsão contratual expressa nesse sentido, de forma a cientificar o consumidor dos negócios que serão feitos em seu nome e os encargos respectivos. Na ausência de prova de utilização, pela administradora de cartões, da mencionada cláusula, tampouco do percentual de captação dos juros, a cobrança daí resultante deverá ser afastada. Observância do princípio da informação e transparência; 6 - 0 consumidor deve identificar, de plano, quais os encargos que incidirão sobre seu débito, que devem constar de forma destacada do restante do texto e de forma compreensível, não se admitindo a inserção de oneração implícita ou presumida. RECURSO INTERPOSTO PELA FININVEST PROVIDO EM PARTE, PARA AUTORIZAR A INCIDÊNCIA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA, DESDE QUE NÃO CUMULADA COM CORREÇÃO MONETÁRIA, JUROS REMUNERATÓRIOS OU MORATÓRIOS, LIMITADA NA TAXA MÉDIA DE MERCADO. RECURSO INTERPOSTO PELA CONSUMIDORA PROVIDO EM PARTE, PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DE JUROS CAPITALIZADOS E DETERMINAR A LIMITAÇÃO DOS JUROS PELA TAXA MÉDIA DO MERCADO. (TJSP - APL 9154145-17.2007.8.26.0000; Ac. 6425881; Santos; Vigésima Quarta Câmara de Direito Privado; Relª Desª Maria Lúcia Pizzotti; Julg. 13/09/2012; DJESP 10/01/2013) Nem se afirme que os juros capitalizados poderiam ser cobrados por força das MPs 1.963-17 (art. 5º) e 2.170-36 (art. 5º) – visto que o pacto é posterior a vigência das mesmas --, mantidas pela Emenda Constitucional nº. 32/01, posto que, também para estas hipóteses, o pacto expresso de capitalização de juros se faz necessário.

Nessa esteira de entendimento:

22

APELAÇÃO. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO BANCÁRIO CARTÃO DE CRÉDITO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR LIMITAÇÃO DAS TAXAS DE JUROS BANCÁRIOS INVIABILIDADE TAXA MÉDIA DE MERCADO JUROS CAPITALIZADOS COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. Aplica-se a Súmula Vinculante n. 7, inclusive para contratos anteriores à sua edição, em nome da uniformização da jurisprudência. Em caso de os juros remuneratórios não encontrarem prévia estipulação contratual devem ser aplicadas as taxas de mercado para as operações equivalentes. Somente haverá possibilidade de capitalização de juros com relação aos contratos firmados posteriormente à edição da Medida Provisória nº 1.963-17/2000, de 31 de março de 2000 (atualmente reeditada sob o nº 2.170-36/2001), desde que haja previsão contratual expressa nesse sentido. Inexistindo previsão contratual expressa, deve ser afastada a cobrança de juros capitalizados. O consumidor deve identificar, de plano, quais os encargos que incidirão sobre seu débito, que devem constar de forma destacada do restante do texto e de forma compreensível, não se admitindo a inserção de oneração implícita ou presumida;. É possível a incidência de comissão de permanência, desde que: A) pactuada; b) não cumulada com demais encargos moratórios ou remuneratórios e com correção monetária; c) seu valor não ultrapasse as taxas médias de mercado ou a somatória da multa contratual com os juros remuneratórios contratados, mais juros de mora; d) incida apenas no período de inadimplência Precedentes do STJ Súmulas nºs 30, 294, 296 e 472; RECURSO PROVIDO. (TJSP - APL 0100124-55.2009.8.26.0008; Ac. 6779575; São Paulo; Vigésima Câmara de Direito Privado; Relª Desª Maria Lúcia Pizzotti; Julg. 20/05/2013; DJESP 12/06/2013) É a hipótese de incidência, portanto, ante à inexistência de cláusula expressa, do que reza a Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal, bem como Súmula 93 do Superior Tribunal de Justiça: STF - Súmula nº 121 - É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.

STJ - Súmula nº 93 - A legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros. ( c ) - JUROS REMUNERATÓRIOS ACIMA DA MÉDIA DO MERCADO Não fosse bastante isso, Excelência, concluímos que a Ré cobrara do Autor, ao longo de todo trato contratual, taxas remuneratórias bem acima da média do mercado, sobretudo levando-se em conta que não houve pacto expresso no tocante ao montante da taxa contratual mensal e/ou anual.

Tais argumentos podem ser facilmente constatados com uma simples análise junto ao site do Banco Central do Brasil. Há de existir, neste tocante, uma redução à taxa de 00% a.m., posto que foi a média aplicada no mercado no período da contratação. Não sendo este o entendimento, aguarda seja apurado tais valores em sede de prova pericial, o que de logo requer.

De conveniência evidenciar o seguinte julgado:

AGRAVO RETIDO. NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE REITERAÇÃO. A APRECIAÇÃO DO AGRAVO RETIDO, QUANDO DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO, DEPENDE DE REITERAÇÃO NO APELO OU NAS CONTRARRAZÕES. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. CARTÃO DE CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES COBRADOS A MAIOR. INOVAÇÃO RECURSAL. APRECIAÇÃO PER SALTUM. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. PERÍODOS EM QUE NÃO EFETUADO O PAGAMENTO MÍNIMO. RECURSO ADESIVO DO AUTOR. JUROS

23

REMUNERATÓRIOS. PERÍCIA. ABUSIVIDADE PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM RELAÇÃO À TAXA MÉDIA DO MERCADO. CONSTATAÇÃO. LIMITAÇÃO. NECESSIDADE. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO CÍVEL PARCIALMENTE CONHECIDA E, NA PARTE CONHECIDA, PARCIALMENTE PROVIDA. RECURSO ADESIVO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Não se admite inovação em sede recursal, sob pena de supressão de instância e, por consequência, violação do duplo grau de jurisdição. 2. Nos contratos de cartão de crédito, ocorre capitalização de juros nos períodos em que não ocorre a quitação integral do valor mínimo estipulado na fatura. 3. Os juros remuneratórios devem ser limitados se demonstrada a abusividade das taxas efetivamente aplicadas em relação àquelas praticadas em média pelo mercado no mesmo período. 4. Agravo retido não conhecido; apelação cível parcialmente conhecida e, na parte conhecida, parcialmente provida; recurso adesivo conhecido e provido.

5. Havendo sucumbência recíproca, admite-se a compensação dos honorários advocatícios.

(TJPR - ApCiv 1021304-4; Maringá; Décima Quinta Câmara Cível; Rel. Juiz Conv. Fabio Kaick Dalla Vecchia; DJPR 14/06/2013; Pág. 392) ( d ) - DA AUSÊNCIA DE MORA Não há que se falar em mora do Autor.

A mora representa uma inexecução de obrigação diferenciada, porquanto destaca o injusto retardamento ou o descumprimento culposo da obrigação, conceituação esta que se encontra estabelecida no artigo 394 do Código Civil, aplicável à espécie, com a complementação disposta no artigo 396 desse mesmo Diploma Legal.

CÓDIGO CIVIL Art. Art. 394 - Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.

Art. 396 - Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora Do mesmo teor a posição do Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO (ART. 544, DO CPC) AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE MÚTUO. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INCONFORMISMO DA CASA BANCÁRIA. 1. O Código de Defesa do Consumidor tem incidência nos contratos de mútuo celebrados perante instituição financeira (Súmula nº 297 do STJ), o que permite a revisão das cláusulas abusivas neles inseridas, a teor do que preconiza o art. 51, IV, do mencionado diploma legal, entendimento devidamente sufragado na Súmula nº 286 deste STJ. 2. Tribunal de origem que, no tocante à capitalização de juros, inadmitiu a cobrança do encargo com base em fundamentos distintos e autônomos, constitucionais e infraconstitucionais, aptos a manterem, por si próprios, o acórdão objurgado. Incidência da Súmula nº 126 do STJ, ante a não impugnação por recurso extraordinário da matéria constitucional. 3. Incidência do óbice da Súmula nº 283/STF. Apelo extremo que, no tocante à capitalização de juros, não impugnou fundamento hábil, por si só, a manter a solução jurídica adotada no acórdão hostilizado. 4. Nos termos do entendimento proclamado no RESP n. º 1.058.114/rs, julgado como recurso repetitivo, admite-se a cobrança da comissão de permanência durante o período de inadimplemento contratual, desde que expressamente pactuada e não cumulada com os encargos moratórios. 5. Ausente o instrumento contratual (art. 359, do CPC), os juros remuneratórios devem ser limitados à taxa média do mercado no período da contratação. 6.

Verificada, na hipótese, a existência de encargo abusivo no período da normalidade do

24

contrato, resta descaracterizada a mora do devedor. 7. A fixação da verba honorária foi realizada com amparo nos elementos fáticos da causa, razão pela qual é vedado, em sede de Recurso Especial, o seu reexame nos termos da Súmula nº 7 do STJ. 8. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg-AREsp 113.994; 2012/0003251-7; Quarta Turma; Rel. Min. Marco Buzzi; DJE 03/06/2013; Pág. 853) Nesse sentido é a doutrina de Washington de Barros Monteiro: “ A mora do primeiro apresenta, assim, um lado objetivo e um lado subjetivo. O lado objetivo decorre da não realização do pagamento no tempo, lugar e forma convencionados; o lado subjetivo descansa na culpa do devedor. Este é o elemento essencial ou conceitual da mora solvendi. Inexistindo fato ou omissão imputável ao devedor, não incide este em mora.

Assim se expressa o art. 396 do Código Civil de 2002. “ (Monteiro, Washington de Barros.

Curso de Direito Civil. 35ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, vol. 4, p. 368)

Como bem advertem Cristiano Chaves de Farias e Nélson Rosenvald: “ Reconhecido o abuso do direito na cobrança do crédito, resta completamente descaracterizada a mora solvendi. Muito pelo contrário, a mora será do credor, pois a cobrança de valores indevidos gera no devedor razoável perplexidade, pois não sabe se postula a purga da mora ou se contesta a ação. “ (Farias, Cristiano Chaves de; Rosevald, Nelson. Direito das Obrigações. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 471) Na mesma linha de raciocínio, Sílvio Rodrigues averba: “ Da conjunção dos arts. 394 e 396 do Código Civil se deduz que sem culpa do devedor não há mora. Se houve atraso, mas o mesmo não resultar de dolo, negligência ou imprudência do devedor, não se pode falar em mora. “ ( In, Direito civil: parte geral das obrigações. 32ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 245).

Por fim, colhe-se lição de Cláudia Lima Marques: “ Superadas as dúvidas interpretativas iniciais, a doutrina majoritária conclui que a nulidade dos arts. 51 e 53 é uma nulidade cominada de absoluta (art. 145, V, do CC/1916 e art.

166, VI e VII, do CC/2002, como indica o art. 1º do CDC e reforça o art. 7º, caput, deste Código. (...)

Quanto à eventual abusividade de cláusulas de remuneração e das cláusulas acessórias de remuneração, quatro categorias ou tipos de problemas foram identificados pela jurisprudência brasileira nestes anos de vigência do CDC: 1) as cláusulas de remuneração variável conforme a vontade do fornecedor, seja através da indicação de vários índices ou indexadores econômicos, seja através da imposição de ‘regimes especiais’ não previamente informados; 2) as cláusulas que permitem o somatório ou a repetição de remunerações, de juros sobre juros, de duplo pagamento pelo mesmo ato, cláusulas que estabelecem um verdadeiro bis in idem remuneratório; 3) cláusulas de imposição de índices unilaterais para o reajuste ou de correção monetária desequilibradora do sinalagma inicial; cláusulas de juros irrazoáveis. “(Marques, Cláudio Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011, pp. 942-1139) Em face dessas considerações, conclui-se que a mora cristaliza o retardamento por um fato, quando imputável ao devedor, o que vale dizer que, se o credor exige o pagamento com encargos excessivos, o que deverá ser apurado em momento oportuno, retira do

25

devedor a possibilidade de arcar com a obrigação assumida, não podendo-lhe ser imputados os efeitos da mora. ( e ) – DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E OUTROS ENCARGOS Entende o Autor, inclusive fartamente alicerçado nos fundamentos antes citados, que o mesmo não se encontra em mora, razão qual da impossibilidade absoluta da cobrança de encargos moratórios.

Caso este juízo entenda pela impertinência destes argumentos, o que se diz apenas por argumentar, devemos sopesar que é abusiva a cobrança da comissão de permanência cumulada com outros encargos moratórios/remuneratórios, ainda que expressamente pactuada, pois é pacífico o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que em caso de previsão contratual para a cobrança de comissão de permanência, cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, juros de mora e multa contratual, impõe-se a exclusão de sua incidência. Em verdade, a comissão de permanência já possui a dupla finalidade de corrigir monetariamente o valor do débito e de remunerar o banco pelo período de mora contratual.

Perceba que no pacto há estipulação contratual pela cobrança de comissão de permanência com outros encargos moratórios, os quais devem ser afastados pela via judicial.

A propósito, este é o entendimento consagrado no Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO. CONTRATO BANCÁRIO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. JUROS REMUNERATÓRIOS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. COBRANÇA DE ENCARGOS MORATÓRIOS. CONFIGURAÇÃO DA MORA. JUROS MORATÓRIOS. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. IMPROVIMENTO. 1. - A segunda seção desta corte firmou o entendimento de que o fato de as taxas de juros excederem o limite de 12% ao ano, por si, não implica abusividade; impondo-se sua redução, tão-somente, quando comprovado que discrepantes em relação à taxa de mercado após vencida a obrigação.

2. - o tribunal de origem julgou com base no substrato fático-probatório dos autos e no exame de cláusulas contratuais, não podendo a questão ser revista em âmbito de Recurso Especial, a teor do que dispõem os Enunciados nºs 5 e 7 da Súmula desta corte.

3. - é admitida a cobrança da comissão de permanência no período da inadimplência nos contratos bancários, à taxa de mercado, desde que (i) pactuada, (ii) cobrada de forma exclusiva, ou seja, não cumulada com outros encargos moratórios, remuneratórios ou correção monetária e (iii) que não supere a soma dos seguintes encargos: taxa de juros remuneratórios pactuada para a vigência do contrato; juros de mora; e multa contratual.

Incide, portanto, a Súmula nº 83/STJ a inviabilizar o apelo.

4. - agravo regimental improvido. (STJ - AgRg-AREsp 304.154; 2013/0053065-4; Terceira Turma; Rel. Min. Sidnei Beneti; DJE 04/06/2013; Pág. 831) ( f ) – RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO QUE FORA COBRADO A MAIOR

Tendo em vista a incidência do Código de Defesa do Consumidor no contrato em espécie, necessário, caso haja comprovação de cobrança abusiva, que seja restituído ao Autor, em dobro, aquilo que lhe fora cobrado em excesso. (CDC, art. 42, parágrafo único) Neste sentido: EMBARGOS À EXECUÇÃO CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO AGRAVO RETIDO EXCESSO DE EXECUÇÃO VALOR DO DÉBITO LIMITAÇÃO DOS

26

JUROS E SUA COBRANÇA NA FORMA CAPITALIZADA DEVOLUÇÃO EM DOBRO ENCARGOS CONTRATUAIS 1. De fato, o art. 739-A do CPC prescreve que nos embargos à execução alicerçados em excesso, o embargante deve apresentar o valor que entende devido. Contudo, havendo alegação de abusividade de cláusulas e cálculos que não são habituais a um leigo, não é razoável exigir do embargante que embargue apontando o valor que entende devido, sob pena de cerceamento de seu direito de defesa. Agravo retido conhecido, pois reiterado em apelação, mas rejeitado; 2 Aplica-se a Súmula Vinculante n. 7, inclusive para contratos anteriores à sua edição, em nome da uniformização da jurisprudência. Em caso de os juros remuneratórios não encontrarem prévia estipulação contratual devem ser aplicadas as taxas de mercado para as operações equivalentes; 3 Somente haverá possibilidade de capitalização de juros com relação aos contratos firmados posteriormente à edição da Medida Provisória nº 1.963-17/2000, de 31 de março de 2000 (atualmente reeditada sob o nº 2.170-36/2001), desde que haja previsão contratual expressa nesse sentido. Inexistindo previsão contratual expressa, deve ser afastada a cobrança de juros capitalizados; 4 O consumidor deve identificar, de plano, quais os encargos que incidirão sobre seu débito, que devem constar de forma destacada do restante do texto e de forma compreensível, não se admitindo a inserção de oneração implícita ou presumida; 5 Para aplicação do art. 42, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor não é preciso que se comprove a má-fé do fornecedor que cobrou e recebeu a quantia de forma indevida, bastando sua responsabilidade pelo evento danoso, mesmo porque o texto da Lei sequer menciona má-fé. A única escusa aceitável seria o engano justificável, que não se mostrou presente no caso em estudo. Vencida a tese da Relatora, determinada a restituição SIMPLES prevalência do entendimento majoritário em favor da exigência da prova de má-fé do fornecedor; 6 A partir da citação seja na ação de conhecimento, seja de execução não incidem mais os encargos contratuais de mora, mas apenas os juros legais e a correção monetária. Os encargos contratuais considerados lícitos poderão ser cobrados, portanto, até a citação, incidindo depois apenas os juros legais e correção monetária. Ademais, havendo controvérsia acerca da legalidade dos encargos impugnados, não se pode considerar devida sua cobrança no período em que a causa esteve sub judice, o que acarretaria em postergação indefinida do término do negócio, com onerosidade excessiva para o devedor. AGRAVO RETIDO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO. RECURSO DO EMBARGANTE ALDINO PROVIDO EM PARTE, para afastar a incidência de juros capitalizados. RECURSO DA EMBARGADA COOPERATIVA IMPROVIDO. (TJSP - APL 0056122-76.2008.8.26.0576; Ac. 6719243; São José do Rio Preto; Vigésima Câmara de Direito Privado; Relª Desª Maria Lúcia Pizzotti; Julg. 06/05/2013; DJESP 22/05/2013) ( g ) – DO PLEITO DE TUTELA ANTECIPADA Ficou destacado claramente nesta peça processual, em tópico próprio, que a Ré cobrou juros capitalizados indevidamente, encargo este, pois, arrecadado do Promovente durante o “período de normalidade” contratual. E isto, segundo que fora debatido também no referido tópico, ajoujado às orientações advindas do c. Superior Tribunal de Justiça, afasta a mora do devedor.

Neste ponto, deve ser excluído o nome do Autor dos órgãos de restrições, independentemente do depósito de qualquer valor, pois não se encontra em mora contratual.

O Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a antecipação de tutela “existindo prova inequívoca” e “dano irreparável ou de difícil reparação”:

27

Art. 273 - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II - ... § 1° - Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. § 2° - Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. § 3° A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4° e 5°, e 461-A. Entende-se por “prova inequívoca”, aquela deduzida pelo autor em sua inicial, pautada em prova preexistente – na hipótese laudo pericial particular feito por contador devidamente registrado no CRC --, capaz de convencer o juiz de sua verossimilhança, de cujo grau de convencimento não se possa levantar dúvida a respeito.

O próprio contrato, colacionado com a inaugural, fez demonstrar prova inequívoca das alegações do Autor, maiormente quando a tese defendida é da inexistência de cláusula contratual que permitisse a cobrança de juros capitalizados mensalmente.

Acerca do tema de prova inequívoca, Antônio Cláudio da Costa Machado doutrina que: “Inicialmente, é preciso deixar claro que ‘prova inequívoca’, como verdade processual, não existe, porque toda e qualquer prova depende de valoração judicial para ser reconhecida como boa, ou má, em face do princípio do livre convencimento (art. 131). Logo, por ‘prova inequívoca’ só pode o intérprete entender ‘prova literal’, locução já empregada pelo CPC, nos arts. 814, I, e 902, como sinônima de prova documental de forte potencial de convencimento. “ (Machado, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil interpretado e anotado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. 4ª Ed. Barueri: Manole, 2012, p. 612) De outro compasso, entende-se por “prova inequívoca” aquela deduzida pelo autor em sua inicial, pautada em prova preexistente – na hipótese laudo pericial particular feito por contador devidamente registrado no Conselho Regional de Contabilidade deste Estado --, capaz de convencer o juiz de sua verossimilhança, de cujo grau de convencimento não se possa levantar dúvida a respeito.

Nesse enfoque, professam Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart que: “O interessado, ao requerer a tutela antecipatória, pode valer-se de prova documental, de prova testemunhal ou pericial antecipadamente realizadas e de laudos ou pareceres de especialistas, que poderão substituir, em vista da situação de urgência, a prova pericial.

O interessado ainda pode requerer que sejam ouvidas, imediata e informalmente (vale dizer, nos dias seguintes ao requerimento da tutela), as testemunhas, a parte ou um terceiro, bem como pedir a imediata inspeção judicial, nos termos do art. 440 do CPC. “ (Marinoni Luiz Guilherme. Arenhart, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil. 10ª Ed. São Paulo: RT, 2011, vol.

2, p. 208) (não existem os destaques no texto original)

28

Por conseguinte, basta a presença dos dois pressupostos acima mencionados, para o deferimento da tutela antecipada almejada.

Outrossim, temos que é uma prerrogativa legal da parte Autora a purgar a mora e depositar as parcelas incontroversas. Frise-se, entretanto, que o este defende que, em verdade, inexiste situação moratória, razão qual não deverá ser exigido encargos moratórios.

Ficou ratificado junto ao Recurso Especial, o qual serviu de paradigma aos recursos repetitivos em matéria bancária (REsp nº. 1.061.530), que é dever do magistrado acolher o pleito, em sede de tutela antecipada, para exclusão de cadastrado de inadimplentes, desde que obedecidos os seguintes requisitos: “a) A proibição da inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes, requerida em antecipação de tutela e/ou medida cautelar, somente será deferida se, cumulativamente: i) houver ação fundada na existência integral ou parcial do débito; ii) ficar demonstrado que a alegação da cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ; c) for depositada a parcela incontroversa ou prestada a caução fixada conforme o prudente arbítrio do juiz; E todos os requisitos acima estão satisfeitos, d. Magistrado.

Veja, (i) a lide em questão, debate, seguramente, que o débito deve ser reduzido, por conta da cobrança ilegal de encargos contratuais que oneraram o empréstimo em estudo; (ii) o Autor demonstrou a cobrança indevida dos juros capitalizados mensais, maiormente quando verificou-se que não existe qualquer disposição contratual acertada neste sentido entre as partes, tema este já consolidado pelo STJ; (iii) o Promovente almeja, com a ação revisional em estudo, o depósito de parcelas incontroversas, todavia como pedido sucessivo da não realização de qualquer depósito judicial.

Portanto, inexiste qualquer óbice ao deferimento da tutela.

De outro contexto, há perigo de dano irreparável, na medida que a inserção do nome do Promovente nos órgãos de restrições, trará ao mesmo (como a grande maiorias das pessoas engajadas no meio de trabalho) sequelas danosas. Apenas para exemplificar, o mesmo ficará impedido de resgatar talonários de cheques no Banco que tem sua conta corrente de maior utilidade, visto que não só esta instituição, como grande maioria destas, entregam os novos talonários sempre com prévia consulta aos órgãos de restrições. E, diga-se, o Autor utiliza-se de cheques para inúmeros compromissos familiares, sociais, etc. Ademais, este provavelmente jamais poderá obter novos empréstimos, por mais simples que o seja, e para qualquer outra finalidade. Não esqueçamos os reflexos de abolo psicológico que tal situação atrai a qualquer um.

A reversibilidade da medida também é evidente, uma vez que a Ré, se vencedora na lide, poderá incluir o nome do Promovente junto ao cadastro de inadimplentes.

Convém ressaltarmos, de outro turno, julgado que acena com o mesmo entendimento ora exposto e defendido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. TUTELA ANTECIPADA. EXCLUSÃO DO NOME DO DEVEDOR DOS CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. ART. 273, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ANTECIPAÇÃO MANTIDA. MULTA COMINATÓRIA PELO DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO. VALOR ADEQUADO. ALTERAÇÃO INDEVIDA. RECURSO DESPROVIDO.

29

1. O Superior Tribunal de justiça consolidou entendimento segundo o qual a abstenção da inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes, requerida em antecipação de tutela e/ou medida cautelar, somente será deferida se, cumulativamente: a) a ação for fundada em questionamento integral ou parcial do débito; b) houver demonstração de que a cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ; c) houver depósito da parcela incontroversa ou for prestada a caução fixada conforme o prudente arbítrio do juiz. Agravo no Recurso Especial não provido. (agrg no RESP n.

1.185.920/sp. Rel. Min. Nancy andrighi, DJ. 21/02/2011).

2. Nos termos do art. 461, § 4º, do código de processo civil, a cominação de multa diária para o caso de descumprimento de ordem judicial é perfeitamente cabível, devendo ser arbitrada em valor hábil a compelir o devedor ao cumprimento da decisão judicial, e em atenção aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. (TJPR - Ag Instr 1009166-0; Loanda; Décima Câmara Cível; Rel. Des. Hélio Henrique Lopes Fernandes Lima; DJPR 04/06/2013; Pág. 128) Diante do exposto, pleiteia o Autor a concessão imediata de tutela antecipada, inaudita altera pars, para: ( 1 ) Determinar que a Ré, no prazo de 10 (dez) dias, exclua o nome do Promovente dos órgãos de proteção ao crédito, independentemente do depósito de quaisquer valor – uma vez que, como sustentado, não se encontra em mora --, sob pena de pagamento de multa diária de R$ 100,00 (cem reais); ( 2 ) Sucessivamente (CPC, art. 289), requer o Autor o deferimento da tutela antecipada, com o depósito da quantia fixada nesta exordial como incontroversa, com a exclusão do nome do Promovente dos cadastros de inadimplentes, sob pena de pagamento da multa acima evidenciada.

IV – PEDIDOS e REQUERIMENTOS Em arremate, requer a Promovente que Vossa Excelência se digne de tomar as seguintes procidências processuais: 1) Determinar a CITAÇÃO da Promovida, por carta, com AR (CPC, art. 222, caput), no endereço constante do preâmbulo, para, no prazo de 15(quinze) dias, querendo, contestar a presente AÇÃO REVISIONAL, sob pena de revelia e confissão (CPC, art.

285, caput); 2) Pede, ademais, que sejam JULGADOS PROCEDENTES FORMULADOS PELO AUTOR, e, via de consequência:

OS

PEDIDOS

(i) excluir do encargo mensal os juros capitalizados, pela inexistência de cláusula contratual e, mais, em face da inexistência de regra legal assim permitindo; (ii) reduzir os juros remuneratórios à taxa média do mercado, conforme apurado em prova pericial contábil; (iii) sejam afastados todo e qualquer encargo contratual moratório, visto que o Autor não se encontra em mora, ou, subsidiariamente, a exclusão do débito de juros moratórios, correção monetária e multa contratual, em face da ausência de inadimplência e, mais, a cobrança de comissão de permanência. Sucessivamente, caso não seja afastada a comissão de permanência, pede que a sua cobrança seja limitada à taxa média de remuneração do mercado para produto e época da contratação; (iv) que a Ré seja condenada, por definitivo, a não inserir o nome do Autor junto aos órgãos de restrições, sob pena de pagamento da multa evidenciada em sede de pedido de tutela antecipada;

30

(v) pede, caso seja encontrado valores cobrados a maior durante a relação contratual, sejam os mesmos devolvidos ao Promovente em dobro (repetição de indébito) ou, sucessivamente, sejam compensados os valores encontrados (devolução dobrada) com eventual valor ainda existe como saldo devedor; 3) Protesta provar o alegado por toda espécie de prova admitida (CF, art. 5º, inciso LV), nomeadamente pelo depoimento do representante legal da Ré (CPC, art. 12, inciso VI), oitiva de testemunhas a serem arroladas opportuno tempore, juntada posterior de documentos como contraprova, perícia contábil (com ônus invertido), exibição de documentos, tudo de logo requerido.

Atribui-se a presente Ação Revisional o valor de R$ 00.000,00 ( .x.x.x.).

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de junho de 0000.

Alberto Bezerra de Souza Advogado – OAB/CE 0000

31

03. AÇÃO REVISIONAL DE LEASING

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA _____ VARA CÍVEL DA CIDADE.

JOÃO DE TAL, casado, comerciário, residente e domiciliado na Rua Xista, nº. 000, na Cidade – CEP nº 11222-333, inscrito no CPF (MF) sob o nº. 444.333.222-11, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que ao final subscreve -- instrumento procuratório acostado - causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Ceará, sob o nº. 0000, com seu escritório profissional consignado no mandato acostado, onde, em atendimento aos ditames contidos no art. 39, inciso I do CPC, indica-o para as intimações necessárias, para ajuizar a presente AÇÃO REVISIONAL, “COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA”

contra BANCO ZETA ARRENDAMENTO MERCANTIL S/A, instituição financeira de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob n° 00.111.222/0001-33, estabelecida(CC, art. 75, § 1º), na Rua K, nº. 0000, em São Paulo (SP) – CEP nº. 33444-55, em decorrência das justificativas de ordem fática e de direito abaixo delineadas.

I - CONSIDERAÇÕES FÁTICAS A Ré celebrou com o Autor, na data de 00/11/2222, um pacto de leasing através do Contrato de Arrendamento Mercantil nº. 223344, o qual tinha como propósito a aquisição de veículo automotor, pacto este que fora celebrado para pagamento em 48 (quarenta e oito) contraprestações sucessivas e mensais de R$ 0.000,00 ( .x.x.x. ), consoante contrato ora acostado. (doc.

01)

Xista, ano 2010/2010, 0BXAA44556677J999.

Do contrato resulta a pretensão de arrendamento do veículo marca tipo caminhão, modelo 13.180 tb-ic(e) 6X2, de chassi nº.

Por conta dos elevados (e ilegais) encargos contratuais, não acobertados pela legislação, o Autor, já na parcela de nº. 14, não conseguiu pagar mais os valores acertados contratualmente.

Restou-lhe, assim, buscar o Poder Judiciário, para declarar a cobrança abusiva, ilegal e não contratada, afastando os efeitos da inadimplência, onde pretender a revisão das cláusulas contratuais (e seus reflexos) que importam na remuneração e nos encargos moratórios pela inadimplência: Cláusula 3ª – Prazo e início do arrendamento, contraprestações e valor residual garantido Cláusula 11ª – Do inadimplemento HOC IPSUM EST

32

II - NO MÉRITO

( a ) DELIMITAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS CONTROVERTIDAS CPC, art. 285-B Observa-se que a relação contratual entabulada entre as partes é de arrendamento mercantil, razão qual o Autor, à luz da regra contida no art. 285-B, da Legislação Adjetiva Civil, cuida de balizar, com a exordial, as obrigações contratuais alvo desta controvérsia judicial.

O Promovente almeja alcançar provimento judicial de sorte a afastar os encargos contratuais tidos por ilegais. Nessa esteira de raciocínio, a querela gravitará com a pretensão de fundo para, ou seja, as obrigações que pretende controverter: ( a ) afastar a cobrança de juros capitalizados mensais; Fundamento: ausência de ajuste expresso neste sentido. ( b ) reduzir os juros remuneratórios; Fundamento: taxa que ultrapassa a média do mercado. ( c ) excluir os encargos moratórios; Fundamento: o Autor não se encontra em mora, posto que foram cobrados encargos contratuais ilegalmente durante o período de normalidade.

Dessarte, tendo em conta as disparidades legais supra-anunciadas, o Promovente acosta planilha com cálculos (doc. 02) que demonstra o valor a ser pago: ( a ) Valor da obrigação ajustada no contrato R$ 0.000,00 ( .x.x.x. ); ( b ) valor controverso da parcela R$ 000,00 ( x.x.x. ); ( c ) valor incontroverso da parcela R$ 000,00 ( x.x.x. ).

Nesse compasso, uma vez atendidos os regramentos fixados na norma processual em liça, o Autor pleiteia que a Promovida seja instada a acatar o pagamento da quantia incontroversa acima mencionada. O Autor destaca, mais, que as parcelas incontroversas serão pagas junto à Ag. 3344 da Ré, no mesmo prazo contratual avençado (CPC, art. 285-B, parágrafo único). ( b ) ARRENDAMENTO MERCANTIL ( “LEASING” ) APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (CDC) Consabido que a prestação de serviços bancários encontra-se regida pelas normas de proteção ao consumidor. Isto porque, plenamente cabível o enquadramento das instituições financeiras, prestadora de serviços, na conceituação de fornecedor, preconizada no art.

3º, caput, da Lei n. 8.078/90. De igual sorte, perfeitamente compreendida a situação do aderente na definição de consumidor, disposta no caput do art. 2º do mesmo ordenamento:

Art. 3º - Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Art. 2º - Consumidor é toda a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

33

Como pode ser observado, ambos os dispositivos remetem às expressões "produtos" ou "prestação de serviços" a fim de se aferir a efetiva aplicabilidade da legislação protetiva às atividades desenvolvidas no mercado.

E, também sob esse aspecto, inequívoco que as atividades bancárias, financeiras e de crédito restam inseridas na enunciação de produtos e serviços, por força de preceito legal expresso nesse sentido: Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito ou securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. (art. 3º, § 2º, do CDC).

Afora isso, a submissão das atividades bancárias às normas protetivas consumeristas é entendimento já sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça: Súmula 297 do STJ - O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.

Acompanhando o preceito sumular, colhem-se o seguinte precedente emanado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: CONTRATOS E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. CDC. POSSIBILIDADE MITIGAÇÃO DO PRINCÍPIO DO PACTA SUNT SERVANDA. LEASING. DEVOLUÇÃO DO BEM ARRENDADO. RESTITUIÇÃO DO VRG PAGO ANTECIPADAMENTE. POSSIBILIDADE. ALEGAÇÕES RECURSAIS DESASSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA Nº 284/STF. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. SÚMULA Nº 7/STJ. 1. A jurisprudência do STJ se posiciona firme no sentido que a revisão das cláusulas contratuais pelo Poder Judiciário é permitida, mormente diante dos princípios da boa-fé objetiva, da função social dos contratos e do dirigismo contratual, devendo ser mitigada a força exorbitante que se atribuía ao princípio do pacta sunt servanda. Precedentes.

2. Com a resolução do contrato de arrendamento mercantil por inadimplemento do arrendatário e a consequente reintegração do bem na posse da arrendadora, faz-se devido o cumprimento das parcelas vencidas e em aberto até a retomada do bem pelo arrendatário, ressalvando seu direito quanto à devolução ou compensação em seu favor dos valores pagos antecipadamente a título de VRG. A diluição do valor residual ao longo do prazo contratual, cuja cobrança é feita juntamente com as parcelas das contraprestações, não impede que o arrendatário, por sua livre opção e interesse, desista da compra do bem objeto do contrato de leasing. Retomada a posse direta do bem pela arrendadora, extingue-se a possibilidade de o arrendatário exercer a opção da compra; por conseguinte, o valor residual, que antecipadamente vinha sendo pago para essa finalidade, deve ser devolvido. Precedentes.

3. A alegação de que o acórdão recorrido procedera à alteração no indexador pactuado no contrato de arrendamento mercantil mostra-se completamente desassociada das questões tratadas e decididas pelo acórdão, caracterizando fundamentação deficiente e, por conseguinte, óbice à exata compreensão da controvérsia, o qua atrai, de forma inexorável, a dicção da Súmula nº 284/STF. 4. É pacífico no STJ o entendimento segundo o qual a verificação do grau de sucumbência de cada parte, para fins de aplicação da norma contida no parágrafo único do art. 21 do CPC, enseja incursão à seara fático-probatória dos autos, vedada pela Súmula nº 7 desta Corte.

5. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg-Ag 1.383.974; Proc. 2010/0213363-0; SC; Quarta Turma; Rel. Min. Luis Felipe Salomão; Julg. 13/12/2011; DJE 01/02/2012) Nessa esteira de raciocínio, colecionamos as lições de Cláudia Lima Marques, quando professa que:

34

“ A inclusão do contrato de leasing no campo de aplicação do CDC não é mais polêmica. Os casos do leasing em dólar consolidaram a aplicação do CDC ao arrendamento mercantil. Efetivamente, o contato de leasing massificou-se no Brasil, as novas leis sobre consórcio e patrimônio de afetação tratam o leasing conjuntamente com outros contratos de consumo e a própria jurisprudência propugna o diálogo das fontes com o CDC. A verdade é que o leasing conquistou o mercado de consumo (tanto em bens de pequeno valor, como nos de grande valor), e a este leasing massificado perante os consumidores é aplicável o CDC. O contrato de leasing, mesmo que regulado com a denominação de arrendamento mercantil está sendo utilizado como contrato de consumo simples de pessoas física, especialmente no caso do leasing de computadores, de eletrodomésticos e, em especial, de automóveis. “ (Marques, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011, pp. 573-574) No mesmo sentido: As operações bancárias estão abrangidas pelo regime jurídico do CDC, desde que constituam relações jurídicas de consumo. [...] Não há dúvida sobre a natureza jurídica da atividade bancária, que se qualifica como empresarial. [...] Analisado o problema da classificação do banco como empresa e de sua atividade negocial, tem-se que é considerado pelo art. 3º, caput, do CDC, como fornecedor, vale dizer, um dos sujeitos da relação de consumo. O produto da atividade negocial do banco é o crédito; agem os bancos, ainda, na qualidade de prestadores de serviço, quando recebem tributos mesmo de não clientes, fornecem extratos de contas bancárias por meio de computadores etc. [...] Suas atividades envolvem, pois, os dois objetos das relações de consumo: os produtos e os serviços. (Grinover, Ada Pellegrini, et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004, pp. 524/526).

Com a mesma sorte de entendimento, evidenciamos julgados de diversos Tribunais: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL - APLICAÇÃO DO CDC - ANATOCISMO - VEDAÇÃO UTILIZAÇÃO COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA - PACTUAÇÃO EXPRESSA - POSSIBILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Fica evidente a possibilidade de incidência do referido comando normativo aos contratos da espécie. Nesse sentido é o entendimento, inclusive sumulado, do Superior Tribunal de Justiça: Súmula nº 297 - O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.

2. No que tange à prática de anatocismo, o instituto, que consiste na cobrança de juros sobre juros vencidos e não pagos, foi expressamente vedado pelo Decreto nº 22.6266, de 07 de abril de 1933, verbis: É proibido contar juros dos juros; esta proibição não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta corrente de ano a ano.

3. Sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula nº 121: É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.

4. Posteriormente, a Medida Provisória nº 1.963-17, publicada em 31 de março de 2000, atualmente reeditada sob o nº 2.170-367, de 23 de agosto de 2001, admitiu a capitalização dos juros em período inferior a um ano, nas avenças posteriores à sua vigência, desde que haja previsão contratual expressa.

5. Compulsando os autos, observa-se que o contrato foi firmado em 07 de agosto de 1998, ou seja, anterior à publicação do comando normativo acima indicado, enquanto vigorava a vedação. Assim, a decisão do Juízo a quo, neste ponto, não merece qualquer reparo, devendo, pois, em sede de liquidação de sentença, ser apurado o montante a ser excluído do valor cobrado para fazer parte da repetição. 6. Quanto à legalidade da utilização da TR como índice de correção monetária, as razões recursais merecem acolhimento. Sobre o assunto, a

35

jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a previsão aludida é possível, desde que feita expressamente.

7. Na hipótese dos autos, o instrumento contratual objeto da demanda em exame prevê, expressamente, em sua cláusula 14 (fl. 20v) a incidência de comissão de permanência, a par da correção monetária e multa moratória de 2%. Assim, nesta parte, o decisum não merece reforma.

8. Quanto à alegação de ausência de prova de cobrança de multa moratória acima de 2% (dois por cento), entendo que não há qualquer utilidade a sua apreciação, sobretudo porque ficou consignado na sentença vergastada que o limite acima deve ser respeitado, motivo pelo qual deixo de conhecê-lo.

9. Apelo conhecido e parcialmente provido. (TJCE - APL 8837-03.2003.8.06.0000/0; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Alberto Mendes Forte; DJCE 16/04/2012; Pág. 46) APELAÇÃO CÍVEL. REVISIONAL. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. LEASING PARA FINANCIAMENTO DE VEÍCULO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. RECHAÇADA. MÉRITO. APLICAÇÃO DO CDC. POSSIBILIDADE DE REVISÃO CONTRATUAL. Mitigação do princípio do pacta sunt servanda. Vedada capitalização de juros com periodicidade inferior à anual. Permissão desta, desde que pactuada. Ausência de previsão contratual. Manutenção da sentença. Princípio do não reformatio in pejus. Comissão de permanência. Defesa sua cumulação com encargos moratórios. Como há previsão no contrato, correta a sentença que vedou sua incidência. Manutenção dos demais encargos durante o período de inadimplência. Sucumbência matida. Apelo conhecido e improvido.

1. Deve ser rejeitada a preliminar de nulidade de parte da sentença por ausência de motivação, uma vez que deve ser livre o julgador para formar seu convencimento, desde que fundamente de forma adequada seus decisórios, ainda que de forma concisa, como no caso em tela; 2. O código consumeirista é aplicável aos contratos bancários, por serem as instituições financeiras expressamente definidas como prestadoras de serviço (súm. 297. STJ). A revisão das cláusulas contratuais representa o corolário do princípio da proteção ao consumidor, a parte hipossuficiente na relação de consumo, para coibir o enriquecimento ilícito da parte adversa; 3. Quanto à permissividade da capitalização anual de juros autorizada pela sentença, em que pese a jurisprudência do STJ só admiti-la quando expressamente pactuada, é de manter-se inalterada a disposição sentencial de primeiro grau, em virtude do princípio da não reformatio in pejus; 4. Inadmissibilidade de incidência da comissão de permanência de forma cumulativa com outros encargos durante o período de inadimplência, conforme jurisprudência dominante do STJ. Como há previsão no contrato, admite-se a previsão dos demais encargos durante o período de inadimplência; 5. Sucumbência mínima do autor. Manutenção do ônus na forma estabelecida na sentença; 6. Recurso conhecido e improvido. (TJSE - AC 2011222281; Ac. 4553/2012; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Cezário Siqueira Neto; DJSE 13/04/2012; Pág. 35) AGRAVO REGIMENTAL NA APELAÇÃO CÍVEL. Ação consignatória c/c revisional de cláusulas contratuais. Contrato de arrendamento mercantil. Código de Defesa do Consumidor. Aplicabilidade. As instituições financeiras se submetem às disposições do artigo 3º, parágrafo 2º, da Lei nº 8.078/90. Código de Defesa do Consumidor. Ante as cláusulas abusivas ou impostas unilateralmente no fornecimento de serviços, conforme prevê, também, a Súmula nº 297 do STJ. II. Ausência do contrato. Ônus da instituição financeira. Encargos financeiros aplicados mantidos. Determinada à instituição financeira a juntada do contrato em discussão, no intuito de averiguar a veracidade dos fatos alegados pelo apelado, em relação aos encargos financeiros ali aplicados, e mantendo-se inerte ao chamado judicial, impõe- se-lhe a aplicação da pena processual expressa no artigo 359 do CPC.

36

III. Limitação de juros remuneratórios, afastamento de capitalização de juros e tabela price.

Impertinência. O leasing não é uma modalidade de financiamento, nem mesmo pode ser assim entendido segundo orientação jurisprudencial contida na Súmula nº 293 do STJ. Portanto, impertinente se falar em limitação de juros remuneratórios, capitalização mensal de juros e incidência de tabela price, encargos próprios das operações de mútuo, estranhos ao contrato sub analise. Daí a razão porque sequer foram pactuados. lV. Ônus sucumbenciais. Ante a manutenção da sentença vergastada e tendo em vista que a autora foi vencida, impõe-se a condenação desta ao pagamento integral dos honorários advocatícios e das despesas processuais, com fulcro no artigo 21, caput, do código de processo civil.

V - prequestionamento. Dentre as funções do judiciário não se encontra cumulada a de órgão consultivo. Ademais, não é necessário para o ingresso nas instâncias especial e extraordinária, pronúncia expressa dos dispositivos levantados pela parte.

VI- repetição dos argumentos invocados no recurso. Ausência de fundamento novo. Nega-se provimento ao agravo regimental quando apenas renova a discussão já examinada no recurso de apelação. Assim, não apresentado pela agravante fundamento novo a ensejar a alteração do entendimento anteriormente firmado, impõe-se a manutenção da decisão vergastada. Agravo regimental conhecido e desprovido. (TJGO - AC-AgRg 346891-69.2008.8.09.0011; Aparecida de Goiânia; Rel. Des. Carlos Alberto França; DJGO 12/04/2012; Pág. 157) ( c ) JUROS REMUNERATÓRIOS SUA COBRANÇA NO PACTO EM DEBATE Sobremaneira em suas defesas as instituições financeiras, quando de pacto de arrendamento mercantil, defendem a inexistência de cobrança de juros remuneratórios, pois, segundo as mesmas, trata-se de contrato de locação de bem, com possibilidade de sua aquisição ao final do pacto.

Trata-se, em verdade, de uma tentativa sorrateira de esquivarem-se dos limites da remuneração do capital imposto pela lei.

Mas, segundo definiu Robert Ruozi (“Leasing”, p. 23), tal modalidade de contrato deve ser vista como: “O leasing é uma operação de financiamento a médio ou longo prazo, calcada em contrato de locação de bens móveis ou imóveis. Integra essa operação um intermediário financeiro, que intervém entre o produtor do bem objeto do contrato e a empresa que dele necessita, adquirindo do primeiro o referido bem e cedendo-o em locação à segunda, a qual se obriga irretratavelmente, a pagar ao intermediário financeiro um determinado número de prestações periódicas, por conta de uma importância global, superior ao custo dos bens, cuja propriedade, ao término do contrato, pode ser transferida a título oneroso, do intermediário financeiro à empresa locatária, por iniciativa desta última” (apud, Carlos Alberto Etcheverry, “Perecimento do Bem no Contrato de Leasing”, Revista da AJURIS, nº 48). ( destacamos ) Neste diapasão, dado que o contrato de arrendamento mercantil certamente comporta financiamento para a aquisição de determinado bem (arrendado), é de clareza solar que existem encargos remuneratórios na composição dos cálculos do arrendamento (cobrança da contraprestação), em que pese expressamente não exista no contrato.

Ademais, segundo as lições do professor Carlos Alberto Di Agustini, experimentado administrador de empresas e pós-graduado em finanças (PUC, USP e New York University), o contrato de leasing comporta a cobrança de juros remuneratórios e mais, de forma capitalizada mensalmente, utilizando-se a tabela price:

37

“Entre as maneiras existentes para se amortizar o valor principal de um empréstimo, o mercado de leasing normalmente utiliza a Tabela Price para cálculo da prestação. Entretanto, alguns contratos podem utilizar o Sistema SAC(Sistema de Amortização Constante). (In, Leasing Financeiro. 3ª Ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 25).

Mais adiante o mesmo jurisconsulto assevera que os juros são capitalizados, inclusive evidenciando sua fórmula: “Sistema Price: o valor das parcelas é constante e pode ser obtido pela seguinte expressão:

Vb = valor do bem; Vr – valor residual; I = taxa de juros que a empresa de leasing cobrará na operação; N = praco contratado da operação; % ISS = percentual de alíquota de ISS sobre a operação; % PIS = percentual da alíquota de PIS sobre a operação. “(Ob. cit, pág. 26).

Neste sentido, ou seja, reconhecendo a cobrança de juros nos contratos de leasing e limitando-a, há tempos o Egrégio Superior Tribunal de Justiça já havia decidido que: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. ACOLHIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL. INCIDÊNCIA DE ÓBICES PROCESSUAIS. AFASTAMENTO. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. JULGAMENTO EXTRA PETITA. TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIOS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL. TAXA MÉDIA DE MERCADO. PRECEDENTES. REVISÃO DE MATÉRIA FÁTICA E CONTRATUAL. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. PERIODICIDADE. COBRANÇA ANTECIPADA DO VALOR RESIDUAL DE GARANTIA. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DO LEASING. COMPENSAÇÃO DE VALORES. POSSIBILIDADE. ENUNCIADOS NºS 5, 7, 281, 293 DA SÚMULA DO STJ. 1. "Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas" (Enunciado nº 381 da Súmula do STJ).

2. Ausente no contrato o percentual dos juros remuneratórios, circunstância fática e contratual alheia à instância especial, a jurisprudência do STJ firmou seu posicionamento no sentido de que prevalece a taxa média de mercado (2ª Seção, RESP 1.112.880/PR, Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJe de 19.5.2010).

3. A capitalização mensal de juros somente é permitida em contratos bancários celebrados posteriormente à edição da MP 1.963-17/2000, de 31/3/2000, e desde que expressamente pactuada.

38

4. "A cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil" (Enunciado nº 293 da Súmula do STJ).

5. A cobrança a maior importa na restituição dos valores, podendo operar-se por intermédio da compensação com o débito remanescente. 6. Embargos de declaração acolhidos para permitir o julgamento do agravo regimental, com o consequente provimento parcial do Recurso Especial em parte conhecido. (STJ - EDcl-AgRg-REsp 681.439; Proc. 2004/0112286-8; RS; Quarta Turma; Relª Minª Isabel Gallotti; Julg. 07/08/2012; DJE 15/08/2012) AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL ARRENDAMENTO MERCANTIL. Juros remuneratórios ausência de pactuação do percentual- limitação à taxa média de mercado - Recurso improvido. (STJ - AgRg-REsp 1.253.012; Proc. 2011/0107469-0; SC; Terceira Turma; Rel. Min. Massami Uyeda; Julg. 18/09/2012; DJE 03/10/2012) Por prudência, ora evidenciamos julgados de outros Tribunais: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. DEPÓSITO DOS VALORES INCONTROVERSOS, IMPEDIMENTO DE INCLUSÃO/ MANUTENÇÃO DE NOME NO CADASTRO DOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO E GARANTIA DA POSSE DO VEÍCULO ATÉ O DESFECHO DA LIDE. 1. O contrato de arrendamento mercantil constitui negócio jurídico de natureza complexa, composto pelos contratos de locação, empréstimo e de compra e venda, de modo que a remuneração mensal devida ao arrendante se caracteriza tão somente como uma contraprestação relativa ao próprio uso do bem pelo arrendatário e que, por esta razão, não há incidência de juros remuneratórios. Na espécie, porém, o contrato de leasing inspira reflexão, máxime nesse juízo inicial de cognição sumária. O item ""valor total do arrendamento"" faz referência a taxas em percentuais mensal e anual, o que indica a potencial cobrança de juros remuneratórios capitalizados e ""camuflados"".

2. Ante a dúvida sobre o que está sendo efetivamente cobrado, que poderá ser futura e definitivamente dirimida por meio de perícia contábil, mostra-se prudente deferir a liminar para determinar que a arrendante se abstenha de incluir/manter o nome do agravante no rol de devedores. Essa medida privilegia a vulnerabilidade do consumidor ante a notória existência de cláusula obscura, que, insista-se, demanda elucidação em cognição exaustiva, e ante a possibilidade de cobrança de valores indevidos. O perigo de dano irreparável e de difícil reparação é intuitivo porque as cláusulas contratadas não podem ser utilizadas como instrumento de domínio e espoliação do consumidor. Encontrando-se em discussão o contrato de financiamento celebrado entre as partes, mostra-se razoável o depósito do valor incontroverso das parcelas avençadas, o que, inclusive, já foi deferido pela MM. Juíza de 1º grau. (TJDF - Rec 2011.00.2.021158-6; Ac. 578.131; Segunda Turma Cível; Rel. Des. Waldir Leôncio Lopes Júnior; DJDFTE 13/04/2012; Pág. 125) ARRENDAMENTO MERCANTIL REINTEGRAÇÃO DE POSSE. DESCARATERIZAÇÃO DO CONTRATO PARA COMPRA E VENDA A PRAZO AFASTAMENTO. A cobrança do VRG antecipada não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil Orientação da Súmula nº 293 do STJ Incidência do Código de Defesa do Consumidor nos termos da Súmula nº 297 do STJ Alegação da existência de cláusulas abusivas e leoninas e insurgência quanto ao critério de correção monetária Afastamento. Prevalência do princípio pacta sunt servanda. Limitação da taxa de juros a 12% ao ano. Não adoção às instituições financeiras, conforme orientação da Súmula nº 596 do STF Inadmissibilidade, contudo, de cumulação de comissão de permanência com juros remuneratórios e correção monetária Devolução, porém, da Tarifa de Emissão de Lâmina (TEL). Recurso parcialmente provido.

(TJSP - APL 9181767-37.2008.8.26.0000; Ac. 5772082; São Paulo; Vigésima Sétima Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Claudio Hamilton; Julg. 13/03/2012; DJESP 28/03/2012)

39

( d ) DA IMPERTINÊNCIA DA COBRANÇA DE JUROS CAPITALIZADOS

O Autor, em poder de demonstrativo de débito fornecido pela instituição financeira demanda, requisitou que um perito particular fizesse um laudo apontando eventuais ilegalidades na contratação e, maiormente, a eventual cobrança de encargos abusivos. (doc.

02) O resultado foi que, primeiramente, não existe no contrato ora em debate qualquer cláusula que estipule a celebração entre as partes da possibilidade da cobrança de juros capitalizados mensais.

Portanto, Excelência, diante da inexistência de cláusula expressa ajustando a cobrança de juros capitalizados, e sua periodicidade, há de ser afastada a sua cobrança, segundo, ademais, o assente entendimento dos Tribunais: AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. APLICAÇÃO DO CDC. JUROS REMUNERATÓRIOS. TAXA MÉDIA DE MERCADO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. AUSENTE PACTUAÇÃO. ILEGALIDADE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO. REPETIÇÃO SIMPLES DO INDÉBITO. Segundo as orientações firmadas pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no RESP. 1.061.530/RS, julgado segundo o rito dos recursos repetitivos, a abusividade dos juros remuneratórios, contratados com as instituições financeiras que compreendem o Sistema Financeiro Nacional, deve ser observada, levando-se em consideração a taxa média de mercado estabelecida pelo Banco Central, bem como as regras do Código de Defesa do Consumidor (Súmula n. 297 do STJ), que coíbem a percepção de vantagem excessiva dos bancos em desfavor dos consumidores (artigos 39, inciso V, e 51, inciso IV).. Quando não houver pactuação no contrato, os juros remuneratórios deverão ser limitados à taxa média de mercado apurada para operações da mesma espécie, no mesmo período, salvo se ficar constatado que a taxa cobrada é mais vantajosa para o consumidor. De acordo com o recente entendimento firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no RESP. 973.827/RS, julgado segundo o rito dos recursos repetitivos, é "permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos celebrados após 31.03.2000, data de publicação da Medida Provisória n. 1.963-7/2000 (em vigor como MP 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada".. Não há como se admitir a cobrança de juros capitalizados se ausente cláusula contratual expressa nesse sentido e se inexistente sequer previsão da taxa de juros anual, superior ao duodécuplo da mensal, visto que impede o consumidor contratante ter ciência da forma de cálculo do débito e, via de consequência, viola violando seus direitos à informação e à transparência. A comissão de permanência é um encargo de inadimplênciae, consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para não se configurar condição potestativa, deve ser calculada pela taxa média do mercado, apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato (Súmulas n. 294 e 472 do STJ), de forma não cumulativa com demais encargos moratórios. Não se declara abusividade, contudo, se não há expressa previsão de sua cobrança. A repetição dos valores cobrados indevidamente se dá de forma simples, por meio de compensação, quando cabível, ou restituição, caso não haja mais débito em razão da declaração de abusividade das cláusulas debatidas. Recurso provido em parte.

V.V.P.: DIREITO CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. REVISÃO CONTRATUAL. LEASING. JUROS REMUNERATÓRIOS -CAPITALIZAÇÃO MENSAL. PREVISÃO. AUSÊNCIA. EFEITOS. Em contrato de arrendamento mercantil não há falar-se em ilegalidade de juros remuneratórios capitalizados se o pacto, por sua própria natureza, não comporta semelhante encargo. Recurso não provido (Des. Saldanha da Fonseca). REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO (Des. Domingos Coelho). (TJMG - APCV 1.0024.11.181425-7/002; Rel. Des. Alvimar de Ávila; Julg. 22/05/2013; DJEMG 03/06/2013)

40

É a hipótese de incidência, portanto, ante à inexistência de cláusula expressa, do que reza a Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal, bem como Súmula 93 do Superior Tribunal de Justiça: STF - Súmula nº 121 - É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.

STJ - Súmula nº 93 - A legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros.

Há, neste tocante, há uma gritante ilegalidade.

Ademais, a cláusula de capitalização, por ser de importância crucial ao desenvolvimento do contrato, ainda que eventualmente existisse neste pacto, deve ser redigida de maneira a demonstrar exatamente ao contratante do que se trata e quais os reflexos gerarão ao plano do direito material.

Desse modo, como a instituição financeira não se preocupou de contratar expressamente, muito menos -- mesmo que absurdamente tenha por falar em alguma cláusula implícita --, em respeitar o que dispõe o Código de Defesa do Consumidor, notadamente os artigos 46, 51, inciso IV, 52, 54, parágrafo 3º e 4º, pode-se afirmar que a cédula de crédito bancário, ora em debate, não conteria o pacto, visto sob a ótica consumerista.

Isto se deve ao desrespeito de um dos deveres anexos defluentes do princípio da boa-fé: o dever de informação que impõe a obrigação de transparência das condições pactuadas. Por conseguinte, deve a cláusula, que eventual venha prevê a capitalização mensal de juros, ser declarada inválida, desprezando, in casu, a Súmula nº. 93 do STJ, em face de sua patente inaplicabilidade ao caso em tela.

O pacto, à luz do princípio consumerista da transparência, que significa informação clara, correta e precisa sobre o contrato a ser firmado, mesmo na fase précontratual, teria que necessariamente conter: 1) Redação clara e de fácil compreensão (art. 46); 2) Informações completas acerca das condições pactuadas e seus reflexos no plano do direito material; 3) Redação com informações corretas, claras, precisas e ostensivas, sobre as condições de pagamento, juros, encargos, garantia (art. 54, parágrafo 3º, c/c art. 17, I, do Dec. 2.181/87); 4) Em destaque, a fim de permitir sua imediata e fácil compreensão, as cláusulas que implicarem limitação de direito (art. 54, parágrafo 4º) Desse modo, impertinente qualquer diretriz que eventual venha ser adotada, de que a simplesmente multiplicação da taxa mensal contratada por doze, superando a taxa anual acertada, configura pacto dos juros capitalizados na periodicidade mensal.

A questão levantada nesta ação diz respeito a uma relação de consumo entre as partes e, por conseguinte, reclama a boa-fé objetiva prevista no Código de Defesa do Consumidor.

Nesse contexto, a hipótese em estudo pede o dever de informação ao consumidor no âmbito contratual, especialmente em face dos artigos 4º, 6º, 31, 46 e 54 do CDC.

41

Não é possível aceitar a mera presunção de ajuste cláusulas implícitas de capitalização mensal de juros. Frustra, mais, o princípio da transparência previsto no Código Consumerista.

Nesse compasso é o magistério de Cláudia Lima Marques: “ A grande maioria dos contratos hoje firmados no Brasil é redigida unilateralmente pela economicamente mais forte, seja um contrato aqui chamado de paritário ou um contrato de adesão. Segundo instituiu o CDC, em seu art. 46, in fine, este fornecedor tem um dever especial quando da elaboração desses contratos, podendo a vir ser punido se descumprir este dever tentando tirar vantagem da vulnerabilidade do consumidor. (...)

O importante na interpretação da norma é identificar como será apreciada ‘a dificuldade de compreensão’ do instrumento contratual. É notório que a terminologia jurídica apresenta dificuldades específicas para os não profissionais do ramo; de outro lado, a utilização de termos atécnicos pode trazer ambiguidades e incertezas ao contrato. “ (Marques, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011, pp. 821-822) No mesmo sentido seguem as lições de Ezequiel Morais, quando professa que:

“ Fato é que, nesse compasso, a liberdade contratual ( e não a liberdade de contratar!) foi mitigada graças à interferência do direito público nas relações de caráter privado.

Desde então, isto é, desde que o CDC começou a vigora, o fornecer de produtos ou serviços deve sempre informar claramente ao consumidor sobre todo o conteúdo clausular do contrato a ser firmado (arts. 4º, 6º, III, e 30); é seu dever – e é direito do consumidor à informação adequada, em toda a sua amplitude (conteúdo, riscos que apresentam, qualidade e quantidade). Se assim não o fizer, enfrentará as consequências advindas da aplicação da responsabilidade civil objetivo (via de regra) e do ônus da prova. “ (Podestá, Fábio; Morais, Ezequiel; Carazai, Marcos Marins. Código de Defesa do Consumidor Comentado. São Paulo: RT, 2010, p. 231) Lapidar nesse sentido o entendimento expendido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE. COBRANÇA DE ENCARGOS ILEGAIS NO PERÍODO DA NORMALIDADE. MORA. DESCARACTERIZADA. 1. - O reconhecimento da cobrança de encargos ilegais no período da normalidade descaracteriza a mora do contratante.

2.- Agravo Regimental improvido. (STJ - AgRg-REsp 1.315.764; Proc. 2012/0059613-5; PR; Terceira Turma; Rel. Min. Sidnei Beneti; Julg. 26/06/2012; DJE 29/06/2012) CIVIL. BANCÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. CONTRATAÇÃO EXPRESSA. NECESSIDADE DE PREVISÃO. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. 1. A contratação expressa da capitalização de juros deve ser clara, precisa e ostensiva, não podendo ser deduzida da mera divergência entre a taxa de juros anual e o duodécuplo da taxa de juros mensal.

2. Reconhecida a abusividade dos encargos exigidos no período de normalidade contratual, descaracteriza-se a mora.

42

3. Recurso Especial não provido. (STJ - REsp 1.302.738; Proc. 2011/0257601-3; SC; Terceira Turma; Relª Minª Nancy Andrighi; Julg. 03/05/2012; DJE 10/05/2012) ( e ) - LIMITES DOS JUROS REMUNERATÓRIOS Se não pactuada (embora embutida sua cobrança) a cobrança de juros remuneratórios, como ocorre na hipótese em estudo, a mesma deve ser limitada a taxa anual de 12% (doze por cento).

Nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. JUROS REMUNERATÓRIOS. PEDIDO DO INSURGENTE DE LIMITAÇÃO EM 12% AO ANO. INVIABILIDADE. APELO DESPROVIDO NESTE PONTO. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO ENCARGO EM SEDE DE CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL APENAS SE EXPRESSAMENTE PACTUADO OU CONFESSADA SUA COBRANÇA. HIPÓTESES NÃO CONSTATADAS. VERIFICAÇÃO, ADEMAIS, DE IMPOSIÇÃO PELA SENTENÇA DE FIXAÇÃO DOS JUROS CONFORME PERCENTUAL ATRIBUÍDO À TÍTULO DE CUSTO EFETIVO TOTAL. INVIABILIDADE. AFASTAMENTO. Nos contratos de arrendamento mercantil, apenas nas hipóteses de contratação expressa ou confissão da cobrança de juros remuneratórios é que fica autorizada sua incidência. o custo efetivo total (cet), "corresponde a todos os encargos e despesas incidentes nas operações de crédito e de arrendamento mercantil financeiro, contratadas ou ofertadas a pessoas físicas, microempresas ou empresas de pequeno porte", não se confundindo, portanto, com os juros remuneratórios pura e simplesmente. capitalização de juros. Possibilidade de incidência, em leasing, apenas se, uma vez contratada expressamente, houver pacto de juros remuneratórios.

Encargo não avençado no caso concreto. Inviabilidade. dada a peculiaridade da natureza do contrato de leasing, a capitalização de juros tem lugar apenas nas hipóteses em que, além de expressamente contratada, houve pacto de juros remuneratórios. comissão de permanência.

Recorrente que defende a tese de que a cobrança do encargo deve ter por base os índices de correção monetária. Discussão sem sentido prático. Contrato em questão, que em razão de sua natureza, inviabiliza a incidência do encargo na falta de pactuação dos juros remuneratórios. em sede de contrato de arrendamento mercantil, a comissão de permanência, ainda que expressamente pactuada, só incide na hipótese de contratação de juros remuneratórios. multa.

Decisão que admite a incidência no limite postulado pelo insurgente. Ausência de interesse recursal. Não conhecimento. não se conhece do pedido formulado nas razões recursais quando verificado que o comando proferido na sentença não trouxe qualquer prejuízo ao recorrente.

(TJSC - AC 2011.077981-7; Lages; Segunda Câmara de Direito Comercial; Rel. Juiz Robson Luz Varella; Julg. 28/02/2012; DJSC 21/03/2012; Pág. 146) ( f ) - DA AUSÊNCIA DE MORA Não há que se falar em mora do Autor.

A mora significa uma inexecução de obrigação diferenciada, porquanto representa o injusto retardamento ou o descumprimento culposo da obrigação, conceituação esta que se encontra estabelecida no artigo 394 do Código Civil, aplicável à espécie, com a complementação disposta no artigo 396 desse mesmo Diploma Legal.

CÓDIGO CIVIL Art. Art. 394 - Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.

Art. 396 - Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora

43

Do mesmo teor a posição do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. VARIAÇÃO CAMBIAL. PROVA DA CAPTAÇÃO DOS RECURSOS. AUSÊNCIA. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS. AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULAS NºS 5 E 7 DESTA CORTE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. MORA DESCARACTERIZADA. INSCRIÇÃO EM CADASTROS DE INADIMPLENTES. VEDADA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO COMPROVADO. 1.- É imprescindível que a arrendadora prove a captação específica de recursos provenientes de empréstimo em moeda estrangeira, quando for impugnada a validade da cláusula de correção pela variação cambial.

2.- Tendo o acórdão afirmado inexistir expressa pactuação a respeito da capitalização mensal de juros, não há como acolher a pretensão do banco recorrente, ante o óbice das Súmulas 05 e 07 do Superior Tribunal de Justiça.

3.- Admite-se a cobrança da comissão de permanência em caso de inadimplemento, à taxa de mercado, desde que (I) pactuada, (II) cobrada de forma exclusiva - ou seja, não cumulada com outros encargos moratórios, remuneratórios ou correção monetária - e (III) que não supere a soma dos seguintes encargos: taxa de juros remuneratórios pactuada para a vigência do contrato; juros de mora; e multa contratual (RESP nº 834.968/RS, Rel. Ministro ARI Pargendler, DJ de 7.5.07).

4.- A cobrança de encargos ilegais no período da normalidade descaracteriza a mora do devedor.

5.- É vedada a inscrição do nome do devedor nos cadastros de proteção ao crédito na hipótese em que descaracterizada a mora pelo reconhecimento da cobrança de encargos ilegais.

6.- O dissenso pretoriano deve ser demonstrado por meio do cotejo analítico, com transcrição de trechos dos acórdãos recorrido e paradigma que exponham a similitude fática e a diferente interpretação da Lei Federal.

7.- Agravo Regimental improvido. (STJ - AgRg-Ag 1.428.036; Proc. 2011/0243472-0; SC; Terceira Turma; Rel. Min. Sidnei Beneti; Julg. 27/03/2012; DJE 10/04/2012) Convém ressaltar a doutrina de Washington de Barros Monteiro: “ A mora do primeiro apresenta, assim, um lado objetivo e um lado subjetivo. O lado objetivo decorre da não realização do pagamento no tempo, lugar e forma convencionados; o lado subjetivo descansa na culpa do devedor. Este é o elemento essencial ou conceitual da mora solvendi. Inexistindo fato ou omissão imputável ao devedor, não incide este em mora.

Assim se expressa o art. 396 do Código Civil de 2002. “ (Monteiro, Washington de Barros.

Curso de Direito Civil. 35ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, vol. 4, p. 368) Como bem advertem Cristiano Chaves de Farias e Nélson Rosenvald: “ Reconhecido o abuso do direito na cobrança do crédito, resta completamente descaracterizada a mora solvendi. Muito pelo contrário, a mora será do credor, pois a cobrança de valores indevidos gera no devedor razoável perplexidade, pois não sabe se postula a purga da mora ou se contesta a ação. “ (Farias, Cristiano Chaves de; Rosenvald, Nelson. Direito das Obrigações. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 471) Na mesma linha de raciocínio, Sílvio Rodrigues averba: “ Da conjunção dos arts. 394 e 396 do Código Civil se deduz que sem culpa do devedor não há mora. Se houve atraso, mas o mesmo não resultar de dolo, negligência ou imprudência

44

do devedor, não se pode falar em mora. “ ( In, Direito civil: parte geral das obrigações. 32ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 245).

Por fim, colhe-se lição de Cláudia Lima Marques: “ Superadas as dúvidas interpretativas iniciais, a doutrina majoritária conclui que a nulidade dos arts. 51 e 53 é uma nulidade cominada de absoluta (art. 145, V, do CC/1916 e art.

166, VI e VII, do CC/2002, como indica o art. 1º do CDC e reforça o art. 7º, caput, deste Código. (...)

Quanto à eventual abusividade de cláusulas de remuneração e das cláusulas acessórias de remuneração, quatro categorias ou tipos de problemas foram identificados pela jurisprudência brasileira nestes anos de vigência do CDC: 1) as cláusulas de remuneração variável conforme a vontade do fornecedor, seja através da indicação de vários índices ou indexadores econômicos, seja através da imposição de ‘regimes especiais’ não previamente informados; 2) as cláusulas que permitem o somatório ou a repetição de remunerações, de juros sobre juros, de duplo pagamento pelo mesmo ato, cláusulas que estabelecem um verdadeiro bis in idem remuneratório; 3) cláusulas de imposição de índices unilaterais para o reajuste ou de correção monetária desequilibradora do sinalagma inicial; cláusulas de juros irrazoáveis. “(Marques, Cláudio Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011, pp. 942-1139) Em face dessas considerações, conclui-se que a mora cristaliza o retardamento por um fato, quando imputável ao devedor, o que vale dizer que, se o credor exige o pagamento com encargos excessivos, o que deverá ser apurado em momento oportuno, retira do devedor a possibilidade de arcar com a obrigação assumida, não podendo-lhe ser imputados os efeitos da mora. ( g ) – DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E OUTROS ENCARGOS De outro turno, frise-se que o Autor, inclusive fartamente alicerçado nos fundamentos antes citados, não se encontra em mora, razão qual da impossibilidade absoluta da cobrança de encargos moratórios.

Caso este juízo entenda pela impertinência destes argumentos, o que se diz apenas por argumentar, devemos sopesar que é abusiva a cobrança da comissão de permanência cumulada com outros encargos moratórios/remuneratórios, ainda que expressamente pactuada, pois é pacífico o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que em caso de previsão contratual para a cobrança de comissão de permanência, cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, juros de mora e multa contratual, impõe-se a exclusão de sua incidência. Em verdade, a comissão de permanência já possui a dupla finalidade de corrigir monetariamente o valor do débito e de remunerar o banco pelo período de mora contratual.

Perceba que no pacto há estipulação contratual pela cobrança de comissão de permanência com outros encargos moratórios, os quais devem ser afastados pela via judicial.

Convém ressaltar o seguinte aresto: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATOS BANCÁRIOS. AÇÃO REVISIONAL. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. VALIDADE DA CLÁUSULA. 1. É válida a cláusula contratual que prevê a cobrança da comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, de acordo com a espécie da

45

operação, tendo como limite máximo o percentual contratado (súmula nº 294/STJ). 2. Referida cláusula é admitida apenas no período de inadimplência, desde que pactuada e não cumulada com os encargos da normalidade (juros remuneratórios e correção monetária) e/ou com os encargos moratórios (juros moratórios e multa contratual). Inteligência das Súmulas nº 30 e nº 296/STJ. 3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg-REsp 1.083.730; 2008/0149683-0; Terceira Turma; Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva; DJE 17/06/2013; Pág. 1163) ( h ) – DO PLEITO DE TUTELA ANTECIPADA Ficou destacado claramente nesta peça processual, em tópico próprio, que a Ré cobrou juros capitalizados indevidamente, encargo este, pois, arrecadado do Promovente durante o “período de normalidade” contratual. E isto, segundo que fora debatido também no referido tópico, ajoujado às orientações advindas do c. Superior Tribunal de Justiça, afasta a mora do devedor.

Neste ponto, deve ser excluído o nome do Autor dos órgãos de restrições, independentemente do depósito de qualquer valor, pois não se encontra em mora contratual.

O Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a antecipação de tutela “existindo prova inequívoca” e “dano irreparável ou de difícil reparação”: Art. 273 - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II - ...

Há nos autos “prova inequívoca” da ilicitude cometida pela Ré, fartamente comprovada por documento imersos nesta pendenga, maiormente pela perícia particular apresentada com a presente peça vestibular (doc. 02), a qual anuncia a cobrança de juros capitalizados mensalmente (sem cláusula contratual para tanto).

O próprio contrato, colacionado com a inaugural, fez demonstrar prova inequívoca das alegações do Autor, maiormente quando a tese defendida é da inexistência de cláusula contratual que permitisse a cobrança de juros capitalizados mensalmente.

Sobre prova inequívoca, Antônio Cláudio da Costa Machado doutrina que: “Inicialmente, é preciso deixar claro que ‘prova inequívoca’, como verdade processual, não existe, porque toda e qualquer prova depende de valoração judicial para ser reconhecida como boa, ou má, em face do princípio do livre convencimento (art. 131). Logo, por ‘prova inequívoca’ só pode o intérprete entender ‘prova literal’, locução já empregada pelo CPC, nos arts. 814, I, e 902, como sinônima de prova documental de forte potencial de convencimento. “ (Machado, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil interpretado e anotado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. 4ª Ed. Barueri: Manole, 2012, p. 612) De outro compasso, entende-se por “prova inequívoca” aquela deduzida pelo autor em sua inicial, pautada em prova preexistente – na hipótese laudo pericial particular feito por contador devidamente registrado no Conselho Regional de Contabilidade deste Estado --, capaz de convencer o juiz de sua verossimilhança, de cujo grau de convencimento não se possa levantar dúvida a respeito.

46

Nesse enfoque, professam Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart que: “O interessado, ao requerer a tutela antecipatória, pode valer-se de prova documental, de prova testemunhal ou pericial antecipadamente realizadas e de laudos ou pareceres de especialistas, que poderão substituir, em vista da situação de urgência, a prova pericial.

O interessado ainda pode requerer que sejam ouvidas, imediata e informalmente (vale dizer, nos dias seguintes ao requerimento da tutela), as testemunhas, a parte ou um terceiro, bem como pedir a imediata inspeção judicial, nos termos do art. 440 do CPC. “ (Marinoni, Luiz Guilherme. Arenhart, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil. 10ª Ed. São Paulo: RT, 2011, vol.

2, p. 208) (não existem os destaques no texto original) Por conseguinte, basta a presença dos dois pressupostos acima mencionados, para o deferimento da tutela antecipada almejada.

Outrossim, temos que é uma prerrogativa legal da parte Autora a purgar a mora e depositar as parcelas incontroversas. Frise-se, entretanto, que o este defende que, em verdade, inexiste situação moratória, razão qual não deverá ser exigido encargos moratórios.

Ficou ratificado junto ao Recurso Especial, o qual serviu de paradigma aos recursos repetitivos em matéria bancária (REsp nº. 1.061.530), que é dever do magistrado acolher o pleito, em sede de tutela antecipada, para exclusão de cadastrado de inadimplentes, desde que obedecidos os seguintes requisitos: “a) A proibição da inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes, requerida em antecipação de tutela e/ou medida cautelar, somente será deferida se, cumulativamente: i) houver ação fundada na existência integral ou parcial do débito; ii) ficar demonstrado que a alegação da cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ; c) for depositada a parcela incontroversa ou prestada a caução fixada conforme o prudente arbítrio do juiz; E todos os requisitos acima estão satisfeitos, d. Magistrado.

Veja, (i) a lide em questão, debate, seguramente, que o débito deve ser reduzido, por conta da cobrança ilegal de encargos contratuais que oneraram o empréstimo em estudo; (ii) o Autor demonstrou a cobrança indevida dos juros capitalizados mensais, maiormente quando verificou-se que não existe qualquer disposição contratual acertada neste sentido entre as partes, tema este já consolidado pelo STJ; (iii) o Promovente almeja, com a ação revisional em estudo, o depósito de parcelas incontroversas, todavia como pedido sucessivo da não realização de qualquer depósito judicial.

Portanto, inexiste qualquer óbice ao deferimento da tutela.

De outro contexto, há perigo de dano irreparável, na medida que a inserção do nome do Promovente nos órgãos de restrições, trará ao mesmo (como a grande maiorias das pessoas engajadas no meio de trabalho) sequelas danosas. Apenas para exemplificar, o mesmo ficará impedido de resgatar talonários de cheques no Banco que tem sua conta corrente de maior utilidade, visto que não só esta instituição, como grande maioria destas, entregam os novos talonários sempre com prévia consulta aos órgãos de restrições. E, diga-se, o Autor utiliza-se de cheques para inúmeros compromissos familiares, sociais, etc. Ademais, este provavelmente jamais poderá obter novos empréstimos, por mais simples que o seja, e para qualquer outra finalidade. Não esqueçamos os reflexos de abolo psicológico que tal situação atrai a qualquer um.

47

A reversibilidade da medida também é evidente, uma vez que a Ré, se vencedora na lide, poderá incluir o nome do Promovente junto ao cadastro de inadimplentes.

Convém ressaltarmos, de outro turno, julgado que acena com o mesmo entendimento ora exposto e defendido: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. TUTELA ANTECIPADA. EXCLUSÃO DO NOME DO DEVEDOR DOS CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. ART. 273, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ANTECIPAÇÃO MANTIDA. MULTA COMINATÓRIA PELO DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO. VALOR ADEQUADO. ALTERAÇÃO INDEVIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de justiça consolidou entendimento segundo o qual a abstenção da inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes, requerida em antecipação de tutela e/ou medida cautelar, somente será deferida se, cumulativamente: a) a ação for fundada em questionamento integral ou parcial do débito; b) houver demonstração de que a cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ; c) houver depósito da parcela incontroversa ou for prestada a caução fixada conforme o prudente arbítrio do juiz. Agravo no Recurso Especial não provido. (agrg no RESP n.

1.185.920/sp. Rel. Min. Nancy andrighi, DJ. 21/02/2011).

2. Nos termos do art. 461, § 4º, do código de processo civil, a cominação de multa diária para o caso de descumprimento de ordem judicial é perfeitamente cabível, devendo ser arbitrada em valor hábil a compelir o devedor ao cumprimento da decisão judicial, e em atenção aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. (TJPR - Ag Instr 1009166-0; Loanda; Décima Câmara Cível; Rel. Des. Hélio Henrique Lopes Fernandes Lima; DJPR 04/06/2013; Pág. 128) Diante do exposto, pleiteia o Autor a concessão imediata de tutela antecipada, inaudita altera pars, para: ( 1 ) Determinar que a Ré, no prazo de 10 (dez) dias, exclua o nome do Promovente dos órgãos de proteção ao crédito, independentemente do depósito de quaisquer valor – uma vez que, como sustentado, não se encontra em mora --, sob pena de pagamento de multa diária de R$ 100,00 (cem reais); ( 2 ) Sucessivamente (CPC, art. 289), requer o Autor o deferimento da tutela antecipada, com o depósito da quantia fixada nesta exordial como incontroversa, com a exclusão do nome do Promovente dos cadastros de inadimplentes, sob pena de pagamento da multa acima evidenciada; ( 3 ) Requer, mais, seja expedido o competente mandado de manutenção de posse do veículo alvo de debate nesta querela.

III – PEDIDOS E REQUERIMENTOS POSTO ISSO, como últimos requerimentos desta Ação Revisional, o Autor expressa o desejo que Vossa Excelência se digne de tomar as seguintes providências: 1) Determinar a CITAÇÃO da Promovida, por carta, com AR (CPC, art. 222, caput), no endereço constante do preâmbulo, para, no prazo de 15 (quinze) dias, querendo, contestar a presente AÇÃO REVISIONAL, sob pena de revelia e confissão(CPC, art. 285, caput);

48

2) Pede, mais, que sejam JULGADOS PROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS PELO AUTOR, e, via de consequência: (i) excluir do encargo mensal os juros capitalizados, seja mensal ou anual; (ii) reduzir os juros remuneratórios à taxa mensal de 12% (doze por cento) ao ano ou, como pedido sucessivo (CPC, art. 289), à taxa média do mercado para esta modalidade operação financeira; (iii) sejam afastados todo e qualquer encargo contratual moratório, visto que o Autor não se encontra em mora, ou, como pedido sucessivo, a exclusão do débito de juros moratórios, juros remuneratórios, correção monetária e multa contratual, em face da ausência de inadimplência; (iv) que a Ré seja condenada, por definitivo, a não inserir o nome do Autor junto aos órgãos de restrições, bem como a não promover informações à Central de Risco do BACEN e seja o mesmo manutenido na posse do veículo em destaque nesta querela, sob pena de pagamento da multa evidenciada em sede de pedido de tutela antecipada; 3) Protesta provar o alegado por toda espécie de prova admitida (CF, art. 5º, inciso LV), nomeadamente pelo depoimento do representante legal da Ré (CPC, art. 12, inciso VI), oitiva de testemunhas a serem arroladas opportuno tempore, juntada posterior de documentos como contraprova, perícia contábil (com ônus invertido), exibição de documentos, tudo de logo requerido.

Atribui-se a presente Ação Revisional o valor do contrato (CPC, art.

259, inc. V), resultando na quantia de R$ 00.000,00 ( .x.x.x.x ).

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de junho de 0000.

Alberto Bezerra de Souza Advogado – OAB/CE 0000