La actividad administrativa de policia y las garantías const

.- LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE POLICIA Y LAS GARANTÍAS CONSTITUCIOINALES 1.- Fundamento En el año 96, en las II Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo Brewer Carías, organizadas por Funeda, el profesor argentino Tomas Hutchinson [1], realzaba de derecho.

El concepto del Estado Absoluto de la actividad de policía general como actividad ligada a la conservación del orden público y seguridad (aseguramiento de la paz pública por el monarca y sus agentes), se mantuvo en el estado de derecho.

En efecto, en el estado de derecho también era necesaria una actividad de aseguramiento de la paz y tranquilidad colectivas. Pero, es importante destacar, que aun cuando el concepto fuere similar, existían dos diferencias fundamen El entender que cuando en aras a esa paz, se afecta el ámbito personal de los ciudadanos, se están disminuyendo derechos capitales que el Estado les reconoce; El que en el estado de derecho, a diferencia del Estado absoluto, la policía no es una prerrogativa del poder, porque el poder no es personal y a nadie pertenece, está al servicio del interés público, y, por tanto, no se concibe arbitrario ni sujeto a los caprichos personales de otro individuo. La policía se concibe aquí como una competencia y está sujeta por ende al principio de legalidad.

Ahora bien, bajo el esquema del Estado Social de Derecho la actividad de policía de la Administración no era suficiente para garantizar el bienestar colectivo, y, por tanto, ésta se hizo acompañar de otras tres actividades administrativas igualmente relevantes: servicio público; fomento y gestión económica. Adicionalmente, en este sistema, la noción de orden público no se entendía limitada a estos aspectos generales –tranquilidad, salubridad, seguridad- sino que aparecían otros tantos especiales también necesarios para la convivencia social sana y pacífica: conservación del medio ambiente, ordenación del territorio y del crecimiento urbano, etc.

En todo caso, sostiene Hutchinson, la noción de policía así entendida, constituye no sólo un objeto a conservar sino un fin que hay que conseguir y de ser necesario, imponer. Y esta noción de policía. Entendida ahora como un fin, se modifica además en el estado moderno, concebido como un estado de bienestar, en el sentido de que la idea finalista que subyace en la noción de policía se convierte en una idea de técnica jurídica especial que puede servir para el fomento, y agregamos, o para

cualquiera otras de las funciones de la administración, como el servicio público y hasta la gestión económica.

De manera que es interesante observar que si bien el Estado de bienestar da paso a que se estime que la actividad de policía no es la única que debe desarrollar la Administración, sino que son necesarias, otras como las que se han denominado de servicio público, fomento y gestión económica, ese mismo Estado de bienestar, en la modernidad, ha impuesto que la actividad de policía se inmiscuya en todas las otras, a manera de dotarlas de la efectividad que el servicio común requiere.

Por ello es que se estima hoy más adecuado hablar de actividad interventora de la Administración, o actividad de intervención de la actividad y libertad de los particulares que de actividad de policía, aun cuando por respeto a la doctrina tradicional, nos permitiremos seguir utilizando este término.

La promoción del bienestar general, puede decirse, configura la esencia de la actividad de intervención, la cual abarca “…la seguridad, salubridad o higiene, moralidad y, más modernamente, la industria y comercio, prensa, culto, urbanismo, ambiente, y así todas aquellas otras categorías que se integran en la noción de orden público, que ha variado (…) según la época y el país de que se trate y la mayor o menor intervención del Estado que se estime necesaria para garantizar la convivencia social pacífica y, también, de bienestar.”[2] Como conclusión de lo anterior puede decirse que hoy la noción de “orden publico” ni en sentido estricto –salubridad, tranquilidad y seguridad- ni en sentido amplio –policías especiales: urbanismo, ambiente, etc- integran la totalidad de la actividad de policía, pues ésta, por virtud de la noción de “bienestar” abarca hoy muchas otras áreas de la vida particular en las cuales el Estado interviene so pretexto del interés colectivo, con fomento, servicio público o gestión económica.

La Constitución del 99 en el artículo 3 propugna como fin esencial del Estado “…la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo…”. Por ello, además de las normas típicas de policía administrativa tendientes a garantizar seguridad, salubridad y tranquilidad, incluidos aquellos aspectos que la modernidad impone como elementos integradores de la convivencia segura, pacífica y sana (medio ambiente, urbanismo, ordenación del territorio, y todas las limitaciones atientes al desarrollo de los derechos constitucionales: libertad de culto, manifestación, pensamiento, libre desenvolvimiento de la personalidad, prensa, libertad de circulación, etc), observamos como el ámbito de la actividad económica de los particulares se encuentra también cada vez más interferido por la acción del Estado.

En este sentido, el artículo 112 Constitucional contempla el principio de la libre dedicación a la actividad económica de su preferencia, pero limitada no sólo por la seguridad, sanidad y otras razones de interés social, sino limitada también por la planificación y regulación estatal con el fin de promover el bienestar colectivo a través de la satisfacción de las necesidades de la población.

El artículo 113, por su parte, que proscribe los monopolios y el abuso de la posición de dominio y demandas concentradas, habilita al Estado a dictar medidas para proteger al público consumidor.

En este mismo sentido, la Constitución del 99, garantiza el derecho a disponer de bienes y servicios de calidad y faculta al Estado para tomar medidas de defensa del público consumidor.

La propiedad, se reconoce, pero sometida a las restricciones establecidas por la Ley con fines de utilidad pública o de interés general, regulándose a texto expreso la expropiación, que es, uno de los mecanismos más importantes de la actividad de policía o coacción o de intervención.

En este mismo sentido, la regulación del régimen socioeconómico de la República contempla la promoción por parte del Estado del desarrollo armónico de la economía nacional para garantizar una existencia digna y provechosa a la colectividad (Artículo 299). En ese mismo capítulo (I) se prevé la intervención estatal en los sectores petrolero y otras industrias de carácter estratégico, el desarrollo rural, régimen de aguas y tierras, la pequeña y mediana industria, la artesanía y el turismo.

Esta intervención del Estado, puede concretarse en actividad administrativa de policía, aun cuando se presente, no como limitación y control –actividad típica de policía- sino como ya se ha indicado, a través de actividad de fomento, prestación o gestión económica siempre, que en las regulaciones pertinentes se instituyan mecanismos de afectación de las esferas jurídicas de los particulares, acompañadas de la correspondiente coacción y sanción para el caso de irrespeto de tales regulaciones.

Creemos entonces que la noción de orden público que daba contenido total a la actividad de policía administrativa tanto en el estado absoluto –allí sin limitescomo en el Estado liberal de Derecho –en éste con los límites de las garantías constitucionales- es en el Estado social de derecho sólo un componente de la definición de la actividad de policía administrativa que debe complementarse con cualquier limitación o afectación en aras a la obtención del bienestar colectivo. [3]

Ambos criterios se agrupan, en nuestra opinión, y siguiendo a Escola, en la noción de interés público que es más amplia que la de orden público.

Como indica Gordillo al advertirse que la promoción del bien común es también una función estatal, las actividades de prevención de daños –policía en sentido clásico- y promoción del bienestar resultan casi inseparables.

Con un ejemplo aclara que si el “orden no fuera sino ausencia de perturbaciones (así, tranquilidad es ausencia de ruidos molestos, luces molestas, de individuos molestos; salubridad es ausencia de enfermedades, dolores, contagios; seguridad es inexistencia de la posibilidad de que se produzcan daños, etc) es ilógico considerar que prevenir o reprimir peligros no sea a su vez crear o promover el orden”. Pone como ejemplo de ello, obligar a un miembro de la colectividad a aceptar la instalación de agua corriente y servicios cloacales o al obligársele a plantar árboles, con lo cual se promueve el asentamiento de los suelos y la oxigenación de los aires.

[4]

En CONCLUSION: La noción de policía administrativa en el derecho administrativo moderno se define como la ejecución administrativa de toda limitación a los derechos o actividad de los particulares, por razones de interés público: bien, para garantizar el orden público, bien en atención al bienestar colectivo.

2.- Contenido 2.1.- Clases de limitaciones La actividad de policía o coacción, o la actividad interventora de la Administración en el ámbito privado, se manifiesta a través de limitaciones y prohibiciones que afectan los derechos de los individuos (lo cual Garrido Falla denomina actividad de coacción) y las prestaciones obligatorias de los particulares, que se traducen en obligaciones de hacer y dar, entre estas últimas se ubican la afectación más severa a la propiedad, como es la expropiación por causa de utilidad pública y social y la materia tributaria.

En conclusión, la actividad de policía se traduce en: a.- Limitaciones y prohibiciones; b.- Prestaciones obligatorias de los particulares: a.1. De hacer;

a.2. De dar.

2.2.- Aspectos de la actividad de policía Por otra parte es conveniente distinguir, como ya se hiciera en esas II jornadas en homenaje al Dr. Brewer-Carías, que la actividad de policía se acompaña de la coacción y la sanción, pero como aspectos conexos, y respecto de la sanción –como expresara el profesor Hutchinson- ésta puede calificarse como “un incidente que se pone en ejercicio cuando fracasan las medidas preventivas o intimaciones que formula la Administración en orden al cumplimiento de las obligaciones, deberes y cargas que las normas imponen a los particulares.”[5] En conclusión, cuando se estudia la actividad de policía debe distinguirse entre: a.- La ejecución de las normas de policía: limitaciones, prohibiciones y prestaciones obligatorias de los particulares; b.- La coacción; y c.- La infracción y su sanción.

2.3.- Medios de Policía Por otra parte, para ejecutar la actividad de policía, incluida la coacción y la sanción, es necesario que la ley otorgue a la Administración distintos medios, estos se denominan en doctrina los medios de policía.

En este sentido, la limitación se constituye así en el principal instrumento de la policía administrativa, bien a través de prohibiciones absolutas, bien, mediante prohibiciones relativas, es decir, sujetas a consentimiento de la Administración.

Los medios de policía son variados, así podemos mencionar algunos de ellos, como son: la autorización, la concesión, el permiso, la aprobación, la dispensa, la admisión, la orden, registro y certificación; coacción, la infracción y su sanción administrativa.

La autorización es, precisamente, la anuencia de la Administración para el ejercicio del derecho, ésta puede encontrarse absolutamente reglada, lo cual ocurre cuando la Administración debe exclusivamente constatar el cumplimiento de los extremos fácticos previstos en la norma o permitiéndose un cierto margen de discrecionalidad, caso en el cual siempre se encontrará la autoridad administrativa limitada por los presupuestos del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos

Administrativos, como son, la competencia del funcionario, el control de la causa, la finalidad de interés público, y el cumplimiento del trámite legal.

La autorización es un acto de carácter declarativo, pues simplemente reconoce el derecho, levantando las barreras de ley para su ejercicio.

La concesión es también una técnica que puede ser utilizada en materia de policía administrativa, pero en este caso, el acto es constitutivo del derecho.

El permiso, entendido como el acto que autoriza el ejercicio de una actividad prohibida por el ordenamiento jurídico, se trata de una exención especial respecto de una prohibición general en beneficio exclusivo de quien lo pide.

- La aprobación, que se produce cuando la actuación de policía es a posteriori, así ocurre, en efecto, con la aprobación que se produce luego del acto controlado otorgándole eficacia jurídica.

- La dispensa, es un acto por el cual la Administración descarta la aplicación de una norma general a un caso concreto (vg. Dispensa para el cumplimiento del servicio militar.

- La admisión es un acto que incorpora a un particular a una actividad de interés público, otorgándole derechos y obligaciones y sometiéndolo a un régimen jurídico propio (v.g. la admisión en establecimientos educacionales).

- La orden, que se configura por la decisión de la Administración de la obligación o prohibición de hacer algo, esta actuación de policía se admite en forma verbal.

- El registro y la certificación, para dar certeza de ciertos hechos o actos jurídicos, la Administración puede obligar a los particulares a realizar inscripciones con diversos efectos, como son, dar fecha cierta, efectos frente a terceros, perfeccionar un acto, darle fuerza legal, etc. La certificación por su parte es el acto por el cual la Administración afirma la existencia de ese hecho o acto.

- La coacción, que puede manifestarse mediante el apercibimiento, las medidas preventivas (vg. Ley de Bancos, art. 238[6], Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, arts. 5 y 17[7]), la mediación, conciliación y arbitraje que pueden obligar al administrado a cumplir normas de policía (arts 155 al 162 Ley de Protección al Consumidor y al Usuario), y también la sanción puede operar como medio de coacción (vg. art. 80, numeral 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos[8] y en materia de control de precios en el pasado cuando también se preveía la aplicación de multas sucesivas para obligar al cumplimiento debido).

En este caso de la sanción como medio de coacción no sólo se castiga el incumplimiento sino que la sanción persigue obligar a que se realice o deje de realizar determinada conducta que supone un incumplimiento continuado y se pretende que el mismo cese.

- La infracción y su sanción, el incumplimiento de las disposiciones de policía, puede configurarse como ilícitos administrativos y como consecuencia de ello estar sujetos a sanción. La sanción no es sólo un medio de coacción, antes bien y por el contrario, la sanción es por excelencia un mecanismo de represión, castigo o punición por la realización de la conducta prohibida o la no realización de la actividad ordenada. La sanción administrativa penaliza la infracción de carácter administrativo y es objeto de ponencia aparte en estas jornadas.

La sanción puede consistir en multa, cierre del establecimiento, arresto, amonestación, destitución, etc.

II.- Garantías administrativa

Constitucionales

que

limitan

la

actividad

de

policía

La actividad de policía si bien tiene por finalidad el bienestar común, constituye al mismo tiempo un límite a la proclama de libertad individual y derechos constitucionales como sustento del Estado constitucional del derecho.

Por ello, la actividad de policía encuentra cabida en el sistema constitucional de derecho moderno, en la medida en que se entienda que esta potestad de intervención en el ámbito particular debe realizarse en respeto de las garantías constitucionales y de las reglas y principios que sustentan el ordenamiento constitucional.

Estos principios, que se erigen en límites al ejercicio, tanto del Poder de Policía: esto es la actividad del legislador que la regula, como a la policía administrativa: su ejecución por la Administración, son, entre otros, los siguientes: 1.- La legalidad: La primera garantía constitucional que se enfrenta a la actividad de policía es el principio de legalidad, el cual opera en tres frentes: 1.1.- Poder de policía y policía administrativa: El primer aspecto que salvaguarda la legalidad, es el entender que toda limitación a la libertad y a los derechos constitucionales forma parte de la reserva legal [9]. De allí que la policía administrativa, presuponga una norma previa en la que se

contemple la afectación del ámbito particular, bien mediante limitaciones, o prohibiciones, bien, mediante el establecimiento de obligaciones de hacer o dar.

Sobre esta garantía constitucional de la reserva legal, las sentencias la han aplicado no sólo al caso en que la Administración pretende imponer estas restricciones o afectaciones en ausencia de norma legal expresa, sino además a los casos en que el Legislador pretende delegar en la Administración la regulación de las mismas.

En este sentido, puede citarse la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21 de noviembre de 2001, mediante la cual se declaró la nulidad de los artículos 2, 6, 26 y 27 de la Ley de Régimen Cambiario.

El celo del Tribunal Supremo respecto de esta garantía, se puso de manifiesto en la mencionada decisión en la cual de manera oficiosa [10] anuló los artículos 26 y 27 de la Ley de Régimen Cambiario, además de los artículos 2 y 6 cuya nulidad sí había sido solicitada.

Los artículos 26 y 27[11] en referencia fueron anulados por estimar la Sala que su contrariedad a Derecho, por violar estas normas los principios constitucionales de la reserva legal y separación de los Poderes Públicos, derivaba “…del hecho de que éstas, al igual que las previsiones dispuestas en el artículo 2 eiusdem, facultan al Presidente de la República para establecer un control al régimen cambiario, incluso uno de naturaleza especial para las zonas fronterizas, francas y puertos libres, siendo que -como se expresó antes- la regulación del régimen cambiario constituye una competencia asignada al Poder Legislativo Nacional, y que éste no puede delegar en el Ejecutivo, salvo los casos previstos en el artículo 236, numeral 8 del Texto Constitucional vigente (Ley Habilitante).”

1.2.- Competencia: En segundo lugar, la legalidad impone que además de la norma legal contentiva de la limitación o intervención del Estado en el ámbito privado, la actividad administrativa de policía, como toda actividad de la Administración, se considere como una actividad de segundo grado, y, en tal sentido, debe ejecutar una norma previa.

La competencia es materia también de la reserva legal [12], de allí, que la posibilidad de dictar actos administrativos de policía deba venir establecida previamente en una norma legal expresa.

En concreto, cuando decimos que la legalidad como principio y límite de la actividad de policía opera en tres frentes, debe entenderse que el primero es que corresponde a la ley, y por ende, de ordinario, al legislador, establecer el contenido de la limitación, prohibición u obligación que puede ser exigida al particular y que afecta su libertad o sus derechos constitucionales.

Ejemplo de ello, en materia expropiatoria, la declaratoria de utilidad pública que limita el derecho de propiedad debe hacerla la ley; o en materia tributaria, el tributo tiene que estar definido en la ley.

El segundo frente de este principio de legalidad, se refiere ahora sí, a la Administración y consiste en que la actividad de la autoridad administrativa vinculada a la limitación, prohibición u obligación del particular, como es la posibilidad de exigir la conducta debida, requiere una norma previa atributiva de la competencia específica, y, en general, esa norma va a definir los medios (autorización, permiso, concesión, etc) de que dispondrá esa Administración a tales efectos.

1.3.- Legalidad de la infracción y de la sanción: El tercer frente en el que opera el principio de legalidad, se refiere a las sanciones, bien como coacción bien como represión ante el incumplimiento de la norma por parte del administrado.

En este sentido, surge el principio de la tipicidad exhaustiva en cuanto a las infracciones o definición del hecho que configura la falta y que dará lugar a la sanción. La tipicidad es un principio tomado del derecho penal, conforme al cual el delito se define como un hecho típico, esto, definido previamente en la norma.

En el caso de las infracciones administrativas, la tipicidad implica que la falta que es susceptible de acarrear una sanción administrativa, debe estar igualmente definida de forma previa en la Ley. Lo mismo puede predicarse de la sanción respecto de la cual el principio de legalidad impone que la misma deba también estar previamente definida en una norma legal.

El principio de legalidad de las infracciones y sanciones se encuentra consagrado en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución, el cual establece que: “Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.”

Esta disposición impide a la Administración ejercer su potestad punitiva más allá de los estrictos y expresos límites trazados por el Legislador, quedando vedadas las normas que, sin precisar el tipo infractor, otorgan discrecionalidad “configuradora” a la Administración para decidir qué infracciones sancionar o que sanciones aplicar.

Sobre el principio de tipicidad exhaustiva como garantía constitucional frente a la actividad de policía sancionatoria de la Administración, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional ha ratificado el rechazo de la posibilidad de que se establezcan normas penales en blanco, es decir, aquellas en las que se deja a la Administración la definición de la infracción. También ha rechazado el máximo Tribunal las normas legales que establecen infracciones residuales.

En este sentido pueden citarse las sentencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional de fechas 21 de noviembre del año 2001 (antes citada) y 11 de junio de 2002, mediante la cual se declararon nulos los artículos 2, 6, 26 y 27 de la Ley de Régimen Cambiario (en la primera) y el artículo 52 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (en la segunda).

En el caso de las normas de la Ley de Régimen Cambiario, el artículo 2 anulado permitía al Ejecutivo el establecimiento de “…restricciones o controles a la libre convertibilidad de la moneda, cuando su necesidad y urgencia surja de la realidad económica y financiera del país…”. Y esta posibilidad se convertía en un tipo no sólo de carácter administrativo, sino más grave aún, de carácter penal, ya que conforme al artículo 6, también anulado, la contravención de las normas del sistema de Régimen Cambiario decretado conforme al artículo 2, sería sancionado con prisión de 1 a 4 años y multa de una a tres veces el equivalente en bolívares del monto de la respectiva operación cambiaria.

La segunda sentencia declara la nulidad, por estas mismas razones, del artículo 52 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el cual establecía sanción de multa a “Toda infracción a esa Ley y sus reglamentos, no castigada expresamente…”.

Bien es cierto que la rigurosidad del principio de legalidad de las infracciones se ha visto matizada al admitirse que pueda la Administración a través de un reglamento desarrollar y precisar con mayor rigor el ilícito administrativo.[13] Ciertamente, el carácter técnico y mutante de la actividad administrativa puede servir de justificación para esta postura que lleva a aceptar cierta flexibilización en el sentido de admitir que la Administración mediante actos

generales pueda desarrollar y completar el contenido de la infracción previamente definida por la Ley. Como bien lo ha dejado establecido la Sala Constitucional en la decisión antes citada, no puede la norma legal “…permitir una apertura indefinida de los supuestos ilícitos administrativos”, como lo hacía el artículo 52 anulado. Se insiste en que “la discrecionalidad de la Administración sólo es admitida en la esfera del ejercicio de la potestad sancionatoria para determinar la gravedad de los hechos a los fines de la sanción, y siempre sometido a las reglas de la racionalidad y proporcionalidad. No abarca la discrecionalidad, en consecuencia, la posibilidad de tipificar el hecho ilícito…”

En el mismo sentido, en sentencia de fecha 11 de junio de 2002, la Sala Constitucional precisó que “…sólo se permite la delegación por parte del Legislativo en la potestad reglamentaria del Ejecutivo, para el desarrollo de los tipos sancionatorios que aquél previamente ha establecido, e incluso, se admite la norma sancionatoria, únicamente, cuando se trata de una discrecionalidad bastante limitada, en virtud de la cual, le corresponde al Ejecutivo medir la gravedad de las conductas ilícitas con el objeto de determinar la aplicación de las sanciones previstas en la ley.”

Esta clara y fundamental posición fue sin embargo lamentablemente abandonada, o al menos, se apartó de ella en un caso reciente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 30 de marzo de 2004, cuando avaló la constitucionalidad del numeral 29 del artículo 91, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (LOCGR), en la cual se contempla una norma penal en blanco al preverse la posibilidad de considerar como ilícitos administrativos que generan responsabilidad administrativa “…los actos, hechos u omisiones que se mencionan a continuación: [...] 29. Cualquier otro acto, hecho u omisión contrario a una norma legal o sublegal, al plan de organización, las políticas, normativa interna, los manuales de sistemas y procedimientos que comprenden el control interno”.

Contradiciendo toda la jurisprudencia anterior, la Sala, para mantener la constitucionalidad de esta disposición, inidcó: “...si bien es cierto que se debe evitar la posibilidad que se produzcan actuaciones arbitrarias por parte de la autoridad administrativa, [...] no es menos cierto que tal sujeción no debe ser excesiva, al punto que se impida un normal desenvolvimiento de la actividad administrativa, lo que de igual forma causaría perjuicios a los administrados. De manera que se entiende que la oportunidad de adoptar

determinadas medidas no siempre puede precisarse por vía general anticipadamente, sino en el momento específico en que cada caso concreto se presente. ...debe la Sala recordar que la actividad administrativa, por su propia naturaleza, se encuentra en un constante movimiento y evolución, suscitándose con frecuencia nuevas situaciones y necesidades que no pueden ser en su totalidad previstas por el legislador, estimándose por tanto que el sujetar la actuación de las autoridades administrativas, a lo que prescriba exclusivamente un texto de carácter legal, conllevaría indefectiblemente a que la gestión pública se torne ineficiente e incapaz de darle respuesta a las nuevas necesidades del colectivo.

Por ello se ha venido aceptando que es viable que el legislador, en la misma ley, faculte a la Administración para que dicte reglas y normas reguladoras de la función administrativa, que le permita tener cierta libertad de acción en el cumplimiento de sus funciones propias, lo cual de modo alguno puede estimarse como una transgresión de los principios de legalidad y de reserva legal. [...] ...el numeral 29 del referido artículo 91, no resulta ambiguo, ya que de la redacción del legislador se desprende que no está referido a un número ilimitado de actos hechos u omisiones, sino que se circunscribe o limita a aquellas actuaciones que resulten contrarias a una norma legal o sublegal al plan de organización, las políticas normativas internas, los manuales de sistemas y procedimientos dictados dentro del ámbito del control interno con el propósito de salvaguardar el patrimonio público y procurar la eficacia y legalidad de los procesos y operaciones institucionales”.

El Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, salvo su voto invocando precisamente la incongruencia de este fallo con las decisiones anteriores y, ratificando que este tipo de disposiciones son violatorias del principio de legalidad en materia sancionadora y del principio de tipicidad de las infracciones y sanciones administrativas. El Magistrado disidente expuso claramente esta contradicción al señalar: “En consecuencia, quien disiente considera que la Sala, en aras del mantenimiento de la uniformidad y constancia de su jurisprudencia, y en atención a la importancia de los valores constitucionales que se lesionaron en este caso, ha debido reiterar su postura en relación con el alcance del principio de legalidad y tipicidad de las sanciones administrativas y, en consecuencia, declarar la nulidad, por inconstitucionalidad, del artículo 91, cardinal 29, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal,

porque la misma lo que contempla es una norma en blanco que no respeta el núcleo esencial de dichas garantías constitucionales y, en consecuencia, del derecho al debido proceso”.

El carácter de norma penal en blanco evidente en este caso también es señalado en el voto salvado al indicarse que: “En el caso de autos, la norma que se impugnó no describe, ni siquiera de manera genérica, cuáles son los ilícitos administrativos que pueden dar lugar a sanciones administrativas, ni cuáles son, concretamente, las normas cuya violación comporta una infracción, y deja al arbitrio de la Administración la absoluta determinación del contenido de esa conducta como hecho generador de responsabilidad administrativa.

Con ello, es evidente que se trata de una norma en blanco que no se respeta el núcleo esencial de la garantía fundamental de la tipicidad de las infracciones y sanciones administrativas que preceptúa la norma constitucional y, por tanto, ha debido declarase su nulidad”.

En efecto, conforme al principio de legalidad el ilícito administrativo debe estar perfectamente definido en la norma, y el reglamento lo único que podría es precisarlo, cuando, por ejemplo, haya sido necesario incluir en ella conceptos técnicos o conceptos jurídicos indeterminados.

En este caso, sin embargo, doctrina y jurisprudencia son contestes al señalar que la determinación que debe hacer la Administración de estos conceptos requerirá un acto normativo y nunca se aceptará que lo haga mediante actuaciones particulares al momento de aplicar la sanción, pues ello enervaría otros principios que también constituyen garantías constitucionales frente a la actividad de policía, como son la igualdad y seguridad jurídica que protege, precisamente, el carácter general de la norma[14].

Se ha en efecto establecido que si bien es cierto que la ley puede referirse a conceptos técnicos para la configuración del acto prohibido, en el caso de la materia sancionatoria, su definición debe hacerse de manera previa mediante normas reglamentarias que garanticen la seguridad jurídica. De manera que por imperio del principio de legalidad de las infracciones, el uso del concepto técnico complejo en una norma de carácter sancionador debe admitirse sólo como una habilitación excepcional al Ejecutivo para que, mediante actos normativos de rango sublegal, establezca su significado; y no como la atribución de potestades discrecionales a la Administración para decidir los elementos típicos del hecho sancionable en el acto administrativo particular mediante el cual aplique la norma prohibitiva[15].

Por otra parte, y por lo que se refiere al principio de legalidad de las sanciones interesa mencionar la sentencia de la Corte primera en la que se expresó que conforme a este principio “ninguna sanción puede imponer la Administración que no haya sido previamente definida por la Ley…”.[16] Además como consecuencia de este principio, la Administración no puede acudir a la aplicación analógica para imponer sanciones y debe cumplir expresamente con el procedimiento administrativo formal.

Finalmente, es conveniente destacar que este principio de legalidad abarca también la regulación concreta de los medios de policía, es decir, la pertinencia de la Administración de emitir órdenes, de exigir autorizaciones o licencias y asimismo lo relativo a las medidas preventivas de coacción.

La Administración no es, a diferencia del Juez, un árbitro imparcial, la Administración representa un interés –el de la colectividad- por ello no aplica al ámbito del procedimiento administrativo el principio del poder cautelar del Juez, que además se justifica en el aseguramiento del fallo. Por ello consideramos que la nueva tendencia a establecer normas que confieren poderes ilimitados a la Administración, bajo rótulo de las medidas preventivas, las cuales limitan y afectan a los particulares muchas veces con la misma fuerza que la de una sanción.

Así cabe preguntarse hasta que punto no resultan contrarias a este principio de legalidad, las medidas de coacción antes mencionadas y previstas en la Ley de Bancos, en cuyo artículo 238, se establece la posibilidad de que la Superintendencia adopte “medidas preventivas” sin definir en absoluto cuáles son tales medidas; y en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, en cuyos artículos 5 y 17 se habilita a la Superintendencia a dictar “las medidas necesarias de carácter excepcional” o “medidas apropiadas”.

2.- Derecho a la defensa La garantía de la defensa frente a la actividad de policía implica que debe ofrecerse al particular afectado la posibilidad real, cierta y efectiva, de oponer sus argumentos de hecho y de derecho en forma previa a la aplicación del acto sancionatorio.

En este sentido, manifestación del derecho a la defensa, son, el principio de previos cargos, el derecho a ser oído, el acceso al expediente, etc.

Para que el derecho a la defensa, en el curso del procedimiento sancionatorio sea real y efectivo es necesario cumplir con una serie de formalidades tendientes a

informar al presunto infractor de las imputaciones que existen en su contra, para que éste a su vez pueda defenderse debidamente de tales imputaciones. Esa obligación se deriva del numeral 1° del artículo 49 de la Constitución, según el cual: “Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga”.

La referida formalidad de rango constitucional debe ser cumplida por la Administración a los fines de permitir que la parte señalada como presunta infractora pueda conocer con exactitud los hechos que se le imputan y las sanciones que se le podrían aplicar. Tal garantía permite evitar que el particular investigado incurra en indefensión como consecuencia de un señalamiento defectuoso, incompleto o inoportuno de los términos de la imputación.

En este sentido, la doctrina y la jurisprudencia exigen, para entender cumplido el requisito de la formulación previa de los cargos, que en el momento de abrir el procedimiento administrativo se informe previamente al presunto infractor “de la sanción que pueda en su caso imponerse,” así como “del hecho punible cuya comisión se atribuye al administrado, para lo cual las autoridades habrán de transmitirle, al menos, una breve relación circunstanciada y su respectiva calificación legal.”[17] Es menester señalar que este principio ha sido también aplicado de manera general en materia sancionatoria en la función pública, al señalar la jurisprudencia de forma reiterada que la falta de señalamiento de las infracciones que se imputan y sus posibles con secuencias en el auto de apertura del procedimiento disciplinario, anulan el acto definitivo.

Lo mismo en materia de protección a la competencia, cuando la Corte Primera [18] admitió como vicio del acto impugnado era precisamente, la ausencia de señalamiento de algunos de los eventos que se estaban investigando al iniciarse el procedimiento.

Allí se sostuvo que siendo el derecho a la defensa de orden público, la constatación de que un aspecto de la investigación administrativa no haya sido comunicado al administrado en el curso del procedimiento administrativo, dándole la oportunidad de presentar en su descargo los alegatos y pruebas pertinentes, vicia el acto sancionatorio de nulidad absoluta.

Esta misma postura la hayamos en la jurisprudencia de los tribunales europeos de justicia[19] al declararse nula una decisión de la Comisión considerándose que se había menoscabado el derecho a la defensa al incluirse “en la Decisión un cargo específico que no había formulado claramente en el pliego de cargos…”.

3.- Debido proceso La Constitución de 1999 contempla, por vez primera, a texto expreso, lo que la jurisprudencia de los tribunales contencioso-administrativos había venido declarando consuetudinariamente, como es la aplicación de la garantía al debido proceso no sólo al proceso penal sino también a los procedimientos administrativos.

En efecto, según lo dispone el artículo 49 del Texto Fundamental: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; …”

Como bien lo ha destacado la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia (sentencia de la Sala Político Administrativa del 17 de febrero de 2000), el derecho al debido proceso “es un derecho complejo que encierra dentro de si, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el proceso, entre los que figuran el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación a un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal independiente, e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de sentencias, entre otros” Como manifestación de este mismo principio en materia de protección al consumido pueden citarse los casos de: 1) imposición de sanciones administrativas en el curso de procedimientos de inspección y fiscalización realizados de manera autónoma sin la tramitación de un procedimiento sancionatorio previo (Vid. Sentencia del 28-3-96, Caso Distribuidora de Productos Sandoz, S.A. y Covigal, S.A. contra el INDECU); 2) el decreto y ejecución de medidas de cierres de locales y establecimientos sin el correspondiente acto sancionatorio y sin el procedimiento previo en el cual el particular haya tenido la oportunidad de alegar sus defensas (Vid. Sentencia del 8 de mayo de 2002. Caso: R.C.A Electrónica, C.A; 9 de agosto de 2002, Caso: Pablo Electrónica, C.A); y 3) La aprehensión preventiva de bienes y su venta al público sin la existencia de un proceso penal que autorice expresamente al INDECU a ejecutar dicha medida (Sentencia del 28 de marzo de 1996, Almacenadora de Oriente, C.A. vs. INDECU).

4.- Principio de presunción de inocencia La presunción de inocencia de los imputados está consagrada en el artículo 49, ordinal 2° de la Constitución, conforme al cual “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia (...) 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”.

El derecho a la presunción de inocencia otorga dos garantías específicas a los particulares frente a la actividad sancionatoria de la Administración.

Primero la prohibición a la Administración de prejuzgar o determinar anticipadamente la culpabilidad de la persona investigada. Como lo ha señalado en reiteradas ocasiones la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se viola el derecho de presunción de inocencia cuando la autoridad administrativa, antes de concluir el procedimiento sancionatorio, se pronuncia en términos definitivos sobre la culpabilidad de los indiciados (Cfr. Sentencias del 13 de agosto de 1996 y del 16 de marzo de 1998. Casos: Leopoldo Lares y Erwin Arrieta, respectivamente; en igual sentido, véase la sentencia de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, 1 de diciembre de 1994. Caso Beba Flor Moran Marval).

Pero otra garantía específica que se deriva de la presunción de inocencia es que la Administración tiene la carga de la prueba respecto de la culpabilidad del investigado. De allí que resulte inconstitucional, como bien lo ha establecido la jurisprudencia, la práctica administrativa de dar por demostrado los cargos formulados al indiciado en un procedimiento sancionatorio, con la simple excusa de que el particular no habría desvirtuado los cargos que le fueron imputados (Vid. Sentencia del 24 de noviembre de 2000). Por el contrario, ha precisado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que “el acto administrativo no puede estar basado en la apreciación arbitraria, ello implica que la carga de la prueba, en la actividad administrativa sancionatoria, recae sobre la Administración”. (Vid. Sentencia del 21 de diciembre de 2000, Caso: Lifestyles Internacional, C.A. vs.

INDECU).

5.- Principio non bis in idem El artículo 49, numeral 7° de la Constitución, garantiza que “...Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente”. Esta norma constitucional consagra el principio conocido como “non bis in idem”, el cual tiene vigencia y operatividad en cuanto limita la posibilidad de que en un mismo ordenamiento (sea administrativo o penal) se puedan imponer dos sanciones por un mismo hecho.

Igualmente, como bien lo ha señalado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (Vid. Sentencia del 6 de febrero de 2003, Caso: Banesco vs.

SUDEBAN), la vigencia de ese principio prohíbe también someter a sucesivas investigaciones al mismo sujeto por idénticos supuestos fácticos.

6.- Principio de culpabilidad Otro de los principios que debe respetar la Administración en la aplicación de las sanciones previstas en la Ley es el principio de culpabilidad, conforme al cual debe existir dolo o culpa por parte del imputado.

Por ello, se ha admitido como causa eximente de responsabilidad administrativa, el error excusable, pues de él deriva la inexistencia de intencionalidad o culpabilidad del supuesto infractor.

7.- Principio de proporcionalidad El principio de proporcionalidad (como principio general de la actividad administrativa) está consagrado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, según el cual “cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad administrativa, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con la situación y con los fines de la norma.

El respeto a este principio impone a la Administración valorar la adecuación entre la medida y la infracción que se castiga. Ejemplo claro de desproporción, constituye el caso de los estudiantes universitarios a los que habiéndose comprobado irregularidades en la inscripción, y estando cursando el último año de la carrera universitaria, se procedió a anular la inscripción y como consecuencia de ello a restar efectos a lo cursado.

8.- Principio de la Buena Fe: De especial importancia resulta en materia de policía administrativa el principio de buena fe. Ligado a la finalidad de la policía administrativa, el bienestar común, debe entenderse que la Administración cuando ejecuta la norma de policía, está ejecutando una disposición que impone al particular un especial sacrificio, en atención a esa finalidad, por lo cual, lo que debe privar no es el ánimo punitivo o persecutorio, sino el logro de la protección del bien común.

La alegación del principio de buena fe no debe ser vista como una afrenta por la Administración, pues como señala el maestro Parada: “El principio de la buena fe rige las relaciones entre la Administración y los administrados, de la misma forma que, como principio general del Derecho, rige las relaciones entre los particulares…”.[20]

El principio de buena fe “... es un concepto jurídico indeterminado que, en su sentido semántico, alude a la conciencia, convicción o intención de no perjudicar a otro o de no violar la Ley...”.[21] La aplicación de este principio a la Administración se traduce, como lo prevé la Ley de Simplificación de Trámites Administrativos[22], en que ésta debe actuar con el único y preciso fin de garantizar la justicia y equidad de sus decisiones. Y también en que la Administración está obligada a presumir la buena fe de los ciudadanos.

La Administración está obligada a garantizar la certidumbre jurídica del administrado, sus competencias debe ejecutarlas para satisfacer el interés público que las justifica.

Es contrario a la buena fe, la actuación prepotente del funcionario que coloca al administrado de entrada en una situación de minusvalía; o la conducta de retaliación del funcionario, o la destinada a hacer sufrir o intimidar al administrado, o la resistencia al funcionario en cuanto al reconocimiento de los errores y vicios en se hubiere podido incurrir y que ha conllevado a la práctica de la negativa automática de los recursos administrativos; en definitiva, el funcionario que ejecuta normas de policía debe proceder como el padre que aplica ante sus hijos reglas de disciplina. El ciudadano no es adversario de la Administración ni ésta lo es de aquél, ambos forman parte de un mismo grupo político, el que conforma el Estado.

Una sociedad en la que los individuos temen a la autoridad pertenece a un Estado de poder más no de derecho. Y en ello va la confianza en el propio régimen político, la cual exige que, al menos, la sensación de coacción desaparezca.