第一章行政法導論........................................................................................................ 1 壹、行政的意義 ............................................................................................................ 1 一、何謂「行政」？............................................................................................ 2 （一）組織意義的行政.................................................................................... 2 （二）實質意義的行政.................................................................................... 2 （三）形式意義的行政.................................................................................... 2 二、定義「實質意義的行政」的主要學說........................................................ 2 （一）積極說（Hans J.Wolff） ....................................................................... 2 （二）消極的定義（Walter Jellinek，又稱扣除法）..................................... 3 三、行政的要素（特徵）.................................................................................... 4 （一）為公益而活動........................................................................................ 4 （二）原則上由公法組織的機關來運作........................................................ 4 （三）行政機關有一定的行為自由，但亦受相當的監督............................ 4 （四）行政作用有各種不同的行為方式（法律形式）................................ 6 貳、行政的類型及其劃分 ........................................................................................... 7 一、區分的可能性及其標準................................................................................ 8 （一）依法律形式區分.................................................................................... 8 （二）、依行政的任務或目的區分.................................................................. 9 （三）依受法規羈束的程度區分.................................................................. 10 二、行政行為的法律形式與其任務及目的之關係.......................................... 10 三、公法與私法的區別標準.............................................................................. 10 （一）法規範本身的定性：.......................................................................... 11 （二）具體事件的判斷.................................................................................. 12 四、公權力行政（高權行政）.......................................................................... 13 （一）干涉行政.............................................................................................. 13 （二）（公法型態的）給付行政.................................................................... 13 （三）、計劃行政............................................................................................ 14 五、私經濟行政.................................................................................................. 14 （一）行政營利行為...................................................................................... 15 （二）行政輔助行為...................................................................................... 15 （三）給付行政（行政私法）...................................................................... 16 參、憲法與行政的關係 ............................................................................................. 17 一、憲法的基本原則.......................................................................................... 18 （一）民主國原則.......................................................................................... 18 （二）社會國原則.......................................................................................... 20 （三）法治國原則.......................................................................................... 21 二、行政的羈束性與自由性.............................................................................. 23 （一）行政之羈束性—依法行政.................................................................. 24 （二）行政的羈束性—行政與基本權之關係.............................................. 26 （三）行政之自由性—裁量與判斷餘地...................................................... 27 （四）行政之自由性—計劃行政.................................................................. 32 肆、行政法的法源 ...................................................................................................... 34 一、前言.............................................................................................................. 35 I
（一）法源的涵義.......................................................................................... 35 （二）法的概念.............................................................................................. 35 （三）法源論的任務...................................................................................... 36 二、憲法（形式意義）...................................................................................... 36 （一）意義...................................................................................................... 36 （二）效力...................................................................................................... 36 三、法律.............................................................................................................. 36 （一）意義...................................................................................................... 36 （二）實質意義的法律與形式意義的法律之區別...................................... 37 四、命令（行政命令）...................................................................................... 38 （一）定義...................................................................................................... 38 （二）行政命令的分類標準.......................................................................... 39 （三）法規命令（行政程序法 §150～158） .............................................. 40 （四）行政規則（行政程序法 §159～162） .............................................. 42 五、特別規則（特殊類型的行政規則）.......................................................... 45 （一）定義...................................................................................................... 45 （二）問題的解決.......................................................................................... 45 六、自治規章（以自治法規為主）.................................................................. 45 （一）意義...................................................................................................... 45 （二）自治法規的規定事項—與法律保留的衝突...................................... 46 （三）自治法規的制訂.................................................................................. 47 七、習慣法.......................................................................................................... 49 （一）適用習慣法的前提.............................................................................. 49 （二）習慣法的要件...................................................................................... 49 八、法官法.......................................................................................................... 49 （一）意義...................................................................................................... 49 （二）法官法的形成方式及其拘束力（學理上）...................................... 49 （三）我國法官法的情形.............................................................................. 50 九、行政法的一般法律原則.............................................................................. 51 （一）意義...................................................................................................... 51 （二）一般法律原則的來源.......................................................................... 51 （三）法律原則之具體化.............................................................................. 52 十、國際行政法.................................................................................................. 52 （一）國際習慣法.......................................................................................... 52 （二）國際成文法（條約與行政協定）...................................................... 52 十一、法源的位階.............................................................................................. 53 （一）中央法規之位階.................................................................................. 53 （二）自治條例與自治規則之位階.............................................................. 53 （三）委辦規則之位階.................................................................................. 54 （四）不成文法源的位階.............................................................................. 54 （五）國際法的位階...................................................................................... 54 十二、規範審查.................................................................................................. 54 （一）法律的違憲審查.................................................................................. 54 （二）命令牴觸法律與否的審查.................................................................. 55 II
（三）自治法規是否牴觸上位階法規範的審查（地方制度法 §30） ...... 55 十三、法規範的時的效力以及相關問題.......................................................... 56 （一）法規範生效時點（中央法規標準法 §12～14） .............................. 56 （二）行政規則生效時點.............................................................................. 56 （三）法律不溯既往原則.............................................................................. 57 伍、主觀公權利 .......................................................................................................... 58 一、 概說—利益、法益與權利.................................................................. 59 （一）主觀公權利的定義：.......................................................................... 59 （二）主觀公權利判斷的困難—保護規範理論.......................................... 59 二、主觀公權利與基本權規定的關係.............................................................. 60 三、法定的主觀公權利...................................................................................... 60 四、程序法中的主觀公權利.............................................................................. 61 五、主觀公權利的效果...................................................................................... 62 實例演練.............................................................................................................. 63 第二章 行政行為法………………………………………………………………..112 壹、行政處分……………………………………………………………………116 一、歷史發展及其現代意義…………………………………………………116 （一）行政處分之意義……………………………………………………116 （二）行政處分之重要性…………………………………………………117 （三）現代意義…………………………………………………………….117 二、行政處分之構成要素…………………………………………………….121 （一）須為行政機關所發布……………………………………………….121 （二）行為須具有法律行為之性質……………………………………….122 （三）必須係依公法之標準行使公權力之行為………………………….125 （四）必須是單方的行政行為……………………………..……………..126 （五）須產生直接的對外的法律效果……………………………………..127 （六）須針對特定具體的事件而為………………………………………..129 三、行政處分的分類…………………………………………………………..130 （一）以行政處分的內容為標準………………………………………….130 （二）以行政處分受法令拘束之程度區分……………………………….132 （三）以行政處分對相對人的影響為標準……………………………….132 （四）以是否須當事人或其他機關協力為標準………………………….134 四、行政處分之效力………………………………………………………….134 （一）行政處分之生效要件……………………………………………….135 （二）行政處分之拘束力………………………………………………….135 五、行政處分的附款………………………………………………………….137 （一）意義………………………………………………………………….137 （二）類型………………………………………………………………….137 （三）附款的容許性……………………………………………………….138 （四）附款添加之違法…………………………………………………….139 （五）實例………………………………………………………………….139 六、合法與違法之行政處分………………………………………………….140 （一）兩者之差異………………………………………………………….140 （二）決定行政處分是否違法的時點…………………………………….140 III
（三）合法行政處分的要件……………………………………………….141 （四）違法之行政處分…………………………………………………….143 七、行政處分之廢棄………………………………………………………….147 （一）授益性行政處分之廢止…………………………………………….147 （二）授益性行政處分之撤銷…………………………………………….149 （三）負擔行政處分的廢止……………………………………………….150 （四）課予負擔行政處分的撤銷………………………………………….151 （五）實例………………………………………………………………….152 八、行政程序之重開………………………………………………………….153 （一）實益………………………………………………………………….153 （二）申請重開之要件…………………………………………………….153 （三）申請重開之期間…………………………………………………….153 （四）重開之法律效果…………………………………………………….153 九、廢棄具第三人效力之行政處分………………………………………….153 （一）對相對人為授益性行政處分而對第三人發生課予負擔之效果….153 （二）對相對人為課予負擔之行政處分，而對第三人發生授益的法律效 果……………………………………………………………………………………154 十、瑕疵行政處分之補正與轉換……………………………………………154 （一）行政處分之補正…………………………………………………….154 （二）行政處分之轉換…………………………………………………….155 十一、行政執行……………………………………………………………….156 （一）意義與特色…………………………………………………………..156 （二）舊行政執行法之缺失……………………………………………….158 （三）新行政執行法的規定……………………………………………….160 貳、行政計畫…………………………………………………………………….167 一、意義……………………………………………………………………….168 （一）行政計畫之性質…………………………………………………...168 （二）行政計畫的特徵…………………………………………………...169 （三）行政計畫的發展……………………………………………………169 二、行政計畫的分類………………………………………………………….169 （一）以行政計畫影響關係人之行為的程度為準………………………169 （二）以行政計畫的行為形式（型態）來區分……………………………170 三、提出與變更行政計畫的合法要件……………………………………….171 四、人民對行政計畫的請求權……………………………………………….172 （一）是否有請求行政機關擬定特定行政計畫的請求權….…………...172 （二）是否有請求行政機關實現計畫、維持計畫的請求權………………172 （三）補償請求權…………………………………………………………172 五、行政程序法的相關規定………………………………………………….172 參、行政契約…………………………………………………………………….174 一、行政契約的概念………………………………………………………….175 （一）定義…………………………….…………………………………...175 （二）行政契約與私法契約的差別….…………………………………...175 （三）私人亦得訂立行政契約……………………………………………176 二、行政契約的種類………………………………………………………….177 IV
（一）從屬契約…………………………………………….………………177 （二）對等契約….………….……………………………….……………..177 三、行政契約的一般合法要件……………………………………………….178 （一）締約機關須有締約之權限….…………………….………………...178 （二）須依行政契約的法定方式為之………………….…………………178 （三）須符合法定的程序……………………………….…………………179 （四）在使第三人負負擔之契約的情形……………….…………………179 （五）在須經其他行政機關參與之契約的情形……….…………………179 四、行政契約之瑕疵………………………………………………………….180 （一）特殊無效事由………………………………………………………180 （二）一般無效事由…………………………………….…………………180 五、行政契約的調整與終止（情事變更原則）……………………………….180 六、行政契約的解釋、履行與不履行的解決方式………………………….181 （一）行政契約的履行與不履行……………………………….…………181 （二）行政契約的解釋………………………………………….…………181 七、行政契約的強制執行 ………………………………….………………..182 八、行政契約在我國發展的困境…………………………….………………182 肆、私法型態的行政行為……………………………………….………………183 一、法律形式的選擇自由…………………………………….………………183 二、承認法律形式選擇自由的原因………………………….………………183 三、私法型態的行政行為所受的拘束……………………….………………184 伍、行政上的事實行為………………………………………….………………186 一、概念……………………………………………………….………………187 二、事實行為的種類………………………………………….………………187 （一）執行性行為…………………………………………………………..187 （二）維持公共機構、公營造物、公共設施的行為………………………..187 （三）通知行為……………………………………………………………..187 （四）非正式的行政行為…………………………………………………..187 三、事實行為的法律上歸屬………………………………….……………….187 （一）區分實益…………………………………………….………………187 （二）區分標準…………………………………………….………………188 四、行政上之事實行為合法性之標準及其救濟可能性…………………….188 （一）合法性的標準…………………………………….…………………188 （二）違法的事實行為之救濟可能性………………….…………………189 五、行政事實行為與行政指導……………………………………………….189 （一）行政指導的定義…………………………………….………………189 （二）行政指導的性質……………………………………………………..190 （三）行政指導的違法性…………………………………………………..190 （四）行政指導的救濟……………………………….……………………190 陸、行政罰……………………………………………………………………….191 一、概念……………………………………………………………………….192 二、行政罰的適用原則……………………………….……………………….193 （一）傳統上對行政罰本質的說明………………..………………………193 （二）刑法總則的原則得否適用於行政罰？……..….…………………...193 V
（三）人身自由的處罰……………………………….……..……………...196 第三章 公物的利用及公營造物的利用…………………………………………197 壹、提供生存照顧的兩種方式……………………………………….…………197 一、公營造物與公物之意義………………………………………………….198 （一）公營造物……………………………………….……………………198 （二）公物……………………………………………….…………………199 二、公物利用與公營造物利用不同之處……………………………………..199 三、公物利用與公營造物利用相同之處…………………………………….199 （一）皆須經過設定的行為……………………………..………………...200 （二）關於設定的行為……………………………………………………..200 （三）「提供公用」的行為，其同時亦劃定公營造物、公物供公共使用之 目的…………………………………………………………………………………201 貳、公營造物之利用………………………………………………………….……202 一、公法或私法的行為型態…………………………………………………203 二、擬利用公營造物之人何時有利用請求權？……………………………203 （一）公營造物利用規則明白規定強制利用時，利用人相對地即有利用請 求權…………………………………………………………………………………203 （二）基於法規範的規定而有利用請求權。…………………………….203 三、公營造物的利用規則與利用人之權利保護…………………………….204 四、公營造物利用對價的規定（在公法利用型態的情形）………………….204 （一）該對價稱為利用規費而非行政規費……………………………….204 （二）利用規費的數額應依等值原則定之……………………………….205 參、公物之利用………………………………………………………………….206 一、公物的概念及種類……………………………………………………….207 （一）公物的概念………………………………………….………………207 （二）公物的種類………………………………………….………………207 二、適用於公物的法規……………………………………………………….207 三、公物的通常使用………………………………………………………….208 （一）原則……..……………………………………………………………208 （二）例外…………………………………………………….……………208 四、行政用物………………………………………………………………….209 第四章 國家賠償、徵收補償及其他國家給付義務............................................ 150 壹、概說 .................................................................................................................... 151 一、用語及分類之演變.................................................................................... 152 （一）傳統之分類........................................................................................ 152 （二）現今國家給付義務之型態................................................................ 152 二、國家賠償與徵收補償之歷史背景............................................................ 152 （一）「國家賠償」...................................................................................... 152 （二）補償制度及其演變－「徵收補償」與「犧牲補償」.................... 152 （三）「準徵收補償」與「準犧牲補償」.................................................. 153 （四）「徵收性侵害」之補償...................................................................... 153 （五）德國聯邦憲法法院採石案裁判對於「準徵收」 、 「徵收性侵害」補償 制度的影響：................................................................................................ 154 VI
（六）小結：................................................................................................ 155 三、公法上結果除去請求權............................................................................ 155 （一）要件：................................................................................................ 155 （二）請求內容............................................................................................ 155 四、類推適用私法制度所生的給付義務........................................................ 155 貳、補償制度 ............................................................................................................ 157 一、 各種補償的一般要件：.................................................................... 158 二、犧牲補償請求權........................................................................................ 158 （一）（除一般要件外尚須符合的）特別要件.......................................... 158 （二）認定上的困難：................................................................................ 158 三、徵收補償請求權........................................................................................ 159 （一）特別要件............................................................................................ 159 （二）認定的困難－財產權之社會義務？特別犧牲？............................ 159 四、徵收性侵害之補償請求權........................................................................ 159 （一）特別要件：........................................................................................ 159 （二）認定的困難：.................................................................................... 159 五、準犧牲、準徵收補償之請求權................................................................ 160 參、國家賠償制度 .................................................................................................... 161 一、公務員行為之國家賠償責任.................................................................... 162 （一）必須行為人為公務員 ...................................................................... 162 （二）須係為執行職務行使公權力之行為............................................. 162 （三）須該行為（作為、不作為）具有違法性........................................ 163 （四）須行為人具有故意、過失................................................................ 163 （五）須人民的自由或權利受到侵害........................................................ 163 （六）損害的發生與不法行為須有相當因果關係。................................ 163 二、公有公共設施設之國家賠償責任............................................................ 163 （一）須為公有公共設施............................................................................ 164 （二）須公有公共設施之設置或管理有欠缺............................................ 164 （三）須造成人民生命、身體或財產之損害............................................ 164 （四）須所生損害與公有公共設施之設置、管理上之欠缺有相當因果 關係 ............................................................................................................... 164 三、兩種請求權基礎的差別.......................................................................... 164 四、國家賠償的方式及範圍 ......................................................................... 164 （一）賠償方式（國家賠償法 §7Ⅰ）： ................................................ 164 （二）賠償範圍............................................................................................ 165 （三）國家賠償與行政訴訟附帶請求損害賠償在賠償範圍上的差異.... 165 五、國家賠償請求事件的當事人.................................................................... 165 （一）請求權人............................................................................................ 165 （二）賠償義務機關（§9） ........................................................................ 166 六、國家賠償之請求程序（§10,11） .......................................................... 166 （一）書面請求及協議先行主義................................................................ 166 （二）提起國家賠償訴訟須符合如下條件（擇一）：.............................. 166 七、國家賠償與行政救濟程序的關係............................................................ 166
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第一章 行政法導論 壹、行政的意義 提要… 一、何謂「行政」？ （一）組織意義的行政 （二）實質意義的行政 （三）形式意義的行政 二、定義「實質意義的行政」的主要學說 （一）積極說（Hans J.Wolff） 1.行政須基於公益（為社會本身或成員而為） 2.原則上由公法的機關為之 3.行政可概分為條件式與目的式的行政活動 （二）消極的定義（Walter Jellinek，又稱扣除法） →所謂行政，就是「除了立法、司法以及統治行為外，由（廣義的）國家所 為的各式活動」 1.立法行為 2.司法行為 3.統治行為 三、行政的要素（特徵） （一）為公益而活動 （二）原則上依公法組織的機關來運作 （三）行政機關有一定的行為自由，但亦受相當的監督 （四）行政作用有各種不同的方式（法律形式）
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一、何謂「行政」？ 我們說： 「行政法，就是規範行政的法」 。那麼，何謂行政？由於行政一詞具 有多重意義，故一般在說明行政的內涵時，從不同的角度觀察，就有不同的答案 －以下將介紹幾種較常見的定義方式1： （一）組織意義的行政 1. 就組織意義而言，行政係由行政主體、行政機關及其他機構所構成的行政組織 體。 2. 組織意義的行政係界定形式意義行政的前提。 （二）實質意義的行政 1.指行政之行為、措施、活動而言。 2.由於著重在行政活動的特徵，故由何種機關所為，在所不問。 （三）形式意義的行政 1. 組織意義行政所為的一切活動，即為行政。 2. 組織意義的行政為界定形式意義行政的標準，也就是說，只要依「組織意義的 行政」的標準界定為行政組織後，其所為的一切行為都被劃入行政的範圍之 內。舉例來說，在行政機關訂定行政命令的情形，若依形式意義，由於是行政 組織體所為，故會被認為是行政；反之，若依實質意義，則因其係制定一般、 抽象的規範，故會被歸為立法。 二、定義「實質意義的行政」的主要學說 在此主要介紹的是積極說與消極說，前者企圖由正面定義何謂行政；後者則 藉由排除法，將所有除了立法、司法及統治行為以外的活動，都界定為行政。 （一）積極說（Hans J.Wolff） 此說認為，所謂的行政就是「社會為其本身及其成員的事務，由其所指定之 執行人員，所為之多樣的、他律的，在符合一定條件下，被規定應為之行為（執 行法律之規定） ；或依據他律確定之目標（只規定目標） ，而僅部分可自行規劃、 可自行參與決定來執行且形成之行為」。以上的描述指出： 1. 行政須基於公益（為社會本身或其成員而為） 2. 原則上由公法的機關為之2 3. 行政可概分為條件式行政活動與目的式行政活動： （1）.條件式的行政活動（純粹執行性的行政）： 已有明定的構成要件，只要構成要件符合，即須為一定的行為。 （2）.目的式的行政活動： 立法機關制定行政的目標以及行為時所應注意的事項，而將可能採取的 1 2
按：以下的（一） ，係採組織意義的觀點；至於（二）、 （三） ，則是採作用的觀點。 委託行使公權力為其例外，在後面的章節會再介紹。 2
手段交由行政機關自己去規劃。於此情形，行政機關為行為時，須遵守此目 標，但達成目標的手段，以及目標的具體化，則可由行政機關加以選擇、參 與、形成。 ※此說的缺點，在於其並不能精確的「定義」行政－與其說是概念的定義，倒不 如說是類型的描述。 （二）消極的定義（Walter Jellinek，又稱扣除法） 行政，就是「除了立法、司法以及統治行為：外，由（廣義的3）國家所為 的各式活動」。其優點除了簡便外，此說也頗能突顯憲法上權力分立的機制。但 若欲藉由扣除的方式來界定行政，則須明辨行政與立法、司法以及統治行為的區 別，以下就立法、司法以及統治行為概略的介紹： 1.立法行為 （1）定義： 立法行為，就是以制定一般、抽象法規範為內容的活動。所謂一般，指可以 適用於所有不特定人；所謂抽象，指可以適用於所有符合要件的事物，而非規定 具體事件。 （2）與行政的差別： 相對於立法，行政乃是針對特定（人）、具體（事物）所為的決定，但有時 立法機關亦會有針對單一或少數個別事件所制定之措施法，惟此時應注意不能違 反平等原則4。 2.司法行為 （1）定義： 所謂的司法行為即是由國家的中立機關，依據客觀有效的法規範，對於特定 的權利義務爭議事件，作出終局而有拘束力的判斷的活動： A.所謂「中立機關」，指其並非當事人之一。 B. 其所依據者，係客觀有效之法規範（憲法 §80）。 C.就活動性質言，係在作出終局、有拘束力的活動。 （2）「訴願」與「大法官解釋」是否屬於司法行為？ 按上述標準而言，訴願雖然和訴訟一樣會發生權利救濟的效果，但並非司法 行為，因為它並非由中立的機關作成決定（作成訴願決定的原處分機關或其上級 機關，係當事人之一方），性質上屬於行政自我審查，為行政的範疇；至於大法 官的解釋，雖然適用的法規範和其他司法機關不同，但仍是依據法規範（憲法規 範），對特定權利義務爭議作成終局有拘束力的決定，故仍為司法行為。 3.統治行為 （1）意義： 指基於高度政治考量所為的公權力決定5，例如緊急處分權、大政方針與外 3 4 5
包括一般所謂的國家以及其他的公權力團體。 請參見陳敏，行政法總論，1999 二版，頁 5，並參照其註 13。 所謂「總統權行為」 ，係指總統基於國家元首地位，所為之行使權力之行為。惟究其性質，乃 3
交政策的決定。此種想法源自君權時代，其意在使君權能迴避司法的審查。惟今 日雖然將之排除於行政之外，並不表示將其排除於法律與憲法的控制之外，質言 之，統治行為並不當然迴避司法。 （2）「政治性」是否可作為排除大法官審查的事由？ 有時大法官會以案件屬於政治性事件作為不受理的理由，但理論上不應以政 治性的有無作為受理與否的根據（嚴格而言，大法官所受理的案件中，絕大多數 都是有政治性的），而是應以政治性的高低作為大法官審查密度的標準－也就是 說，政治性越高，審查密度越低6。 ※如前所述，由於積極說並不能精確的定義行政；而消極說雖然較能配合權力分 立制度之掌握，惟其缺點在於對行政的內涵欠缺實質的界定。以下本文傾向於 採用消極說，惟若欲藉此說掌握行政的意義，則須對行政的特徵加以適度的描 述。 三、行政的要素（特徵） （一）為公益而活動 行政機關施行的行政措施，必須以社會整體利益為出發點，而不應為個別的 利益來服務。若行政行為係為了整個社會考量而為，則雖事實上僅有利於少數 人，仍不失為公共利益。 而所謂的公益，蓋指「社會上重要的利益」 。，惟此定義有難以確定的缺點。 德國通說認為應以憲法的價值體系作為符合公益與否的標準，而憲法的價值為何 或許未臻明確，但總不外乎民主國、法治國等憲法上的基本原則。在此需注意的 是，雖然公權力的合法表現應予維護，但是若行政係為公益所為，則該行為在某 種程度上就具備了一定的價值，即使違法或不當，也應將所追求的公益考量與受 影響的權利（或其他公益）相權衡後，才能論斷是否應予以維持或廢棄。 （二）原則上由公法組織的機關來運作 行政行為原則上由公法組織的機關來運作。但有時行政任務並不適於國家出 面、或者由私人機關的效益更佳，此時基於上述考量，會例外地委託私人行使公 權力，而行政機關則居於監督的地位。應注意的是，委託私人行使公權力也者， 涉及公法權限之賦予，如給付行政的付託於私人，則未必須藉由此一制度，以私 法契約為之亦可。 7
（三）行政機關有一定的行為自由，但亦受相當的監督 立法機關事前制定法規範對行政的目標、手段，加以約束；至於行政在執行 時違反法規範，乃至於侵害人民權利與否，則是由司法機關為事後的控制。由於 法官必須依法律審判，法律對法官而言是作為解決爭執中個案的判斷準繩，由此 可見「法律」在對行政行為加以約制一事上發揮如何的功能－立法者給予行政的 是統治行為之一種，無另加定義之必要。 6 詳細的論證，可參見陳愛娥，大法官解釋權之界限—由功能法的觀點出發，月旦法學 42 期， 1998.11，頁 39 以下。 7 相關的論述，請參照吳庚著，行政法總論，2001.8 七版，頁 77 以下。 4
自主空間越大、司法審查對行政的控制便隨之降低。以下是常見的監督行政及授 與其決定空間的方法： 1.依法行政原則 （1）.依法行政是法治國原則的下位概念。 示意圖：法治國原則 8 基本權保障 權力分立（分權原則） 可預測性原則 司法獨立 依法行政 法律優越（消極） 法律保留（積極） （2）.法律優越原則要求行政不得牴觸法律的規定；法律保留則要求有些國家事 務，非經立法者授權，行政權不得介入（至於是哪些事務，今日通說採重 要性9理論）。 2.行政裁量 （1）.立法者規定了一定的構成要件，而在法律效果的部分給予行政機關選擇的 可能性。包括決定裁量（或稱抉擇裁量）以及選擇的裁量。 （2）.所謂決定裁量，係指在符合構成要件時，立法者給予行政機關採取行動與 否的決定空間，通常法條會以「……，得……」的方式來規定；至於選擇 的裁量，則是在符合構成要件時給予採取如何行動的決定空間，通常法條 會以「……，得…、…或…」的方式來規定。 （3）.給予行政機關裁量的權限，是為了使其能夠因應各種情形而為適切的處 理，故即使行政機關所為之裁量並未逾越法定的裁量範圍，若有違反比例 原則、不當連結禁止等原則而未為適切處理時，仍屬違法（違法裁量）。 3.判斷餘地10 （1）.法規範為了要能夠適用在所有欲規範的事實上，必須作一般抽象的規定， 故在構成要件尚常常會出現不確定的法律概念。若行政機關與司法機關對 於不確定的法律概念有不同的理解時，應如何處理？原則上，在法條出現 不確定法律概念時，對於具體事實是否合致法定構成要件的最後決定權， 應屬於司法機關，僅在例外情形才會承認行政機關有判斷餘地。此時行政 機關就特定具體事實是否符合法定構成要件有一定的判斷空間，司法機關 必須加以尊重，不為完全的審查。 （2）.至於所謂的例外，係指立法者有意（需有使司法機關能明知或可得而知的 表示）讓行政機關為最後決定，或是該事物的本質較適於由行政機關作最 後決定。例如行政機關的決定係藉由社會成員所組成的審查委員會作成、 時空情境無法重現（例如考試）…等等情形。 8
關於法治國的內涵，參見本文「參、憲法與行政的關係」的說明。 即本質重要的事項，應以法律為之。而所謂的本質重要，係指與基本權的實現相關者而言，許 宗力，法與國家權力，1993 二版，頁 118 以下。 10 詳見本文參、二、（三）之說明。 9
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4.計劃裁量 立法機關僅給予行政目的之概括指示，而其實現方式乃至於執行程序均由行 政機關自為決定。 5.合法性控制 司法機關只能針對行政的合法性作審查。質言之，僅能審查其「違法」，而 不及於「不當」。 6.合目的性審查 （1）傳統的見解認為，行政機關必須呈現一個金字塔形的、有嚴格上下層級， 因而有嚴格上下統屬關係的體系。藉此體系，使一個最高行政首長統轄整 個行政權的體系，並由此行政首長直接向選民或民意機關負責。在此層級 11 化的基礎之下，上級行政機關對下級行政機關行為有某種程度上的控制 ， 除了合法性外，尚及於合目的性（是否妥當）的審查。 （2）至於地方自治，則因其為自治事項與委辦事項而有不同： 若為自治事項，原則上級應予自治空間，僅能作合法性的監督，若提起訴願， 僅能作合法性的審查；反之，若為委辦事項，則上級機關本於其指揮監督權，於 提起訴願時，除了合法性外，尚可為合目的性的監督。 ※小結： 行政的監督 與決定空間
法律優越 法律保留 行政裁量 判斷餘地 計劃裁量 合法性監督 合目的性監督
法律限制行政機關
法律給予決定空間
監督密度
（四）行政作用有各種不同的行為方式（法律形式） 原則上，為了讓行政機關能順暢的達成行政任務，在許多涉及給付行政與誘 導行政的情形下，會承認行政機關在實行行政任務時，有法律型態的選擇自由， 除了可以選擇公法（例如：公營造物）或私法的組織（例如：公司、基金會…等 等）型態外，亦可以採取公法（例如：行政處分、行政契約、行政事實行為…等 等）或私法的行為型態（例如各種私法上的契約—買賣、租賃…等等）。 但由於須藉由強制力加以實現的秩序、公課行政，必須有法律的規定。而通 常不須以強制力實現的給付行政，也多已有法規的規定，故只在法規有所欠缺的 情形下，才有行政的選擇空間。此外須注意的是，若採用了私法的組織型態後（例 如：公司），由於其屬於私法人，其與相對的私人之間的關係，原則上也就只能 是私法的法律關係12。
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請參見陳愛娥/李建良等合著，行政法入門，2000 初版，頁 201、202。 Hartmut Maurer,Allgemeines Verwaltungsrecht, 12 Aufl. ,1999,§3, Rn9. 6
貳、行政的類型及其劃分 提要… 一、區分的可能性及其標準 （一）依法律形式區分 1. 公權力行政（高權行政） 2. 私經濟行政（國庫行政） （二）依行政的任務或目的區分 1.干涉行政 （1）秩序行政（警察行政） （2）公課行政（稅務行政） 2.給付行政 3.計劃行政 4.需求行政（行政輔助行為） 5.行政營利行為 （三）依受法規羈束的程度區分 二、行政行為的法律形式與其任務及目的之關係 三、公法與私法的區別標準 （一）法規範本身的定性 1.利益說 2.從屬說（上下關係說、權力服從說） 3.特別法說（又稱修正主體說、歸屬說） （二）具體事件的判斷 四、公權力行政（高權行政） （一）干涉行政 （二）給付行政 （三）計劃行政 五、私經濟行政 （一）行政營利行為 （二）、行政輔助行為 （三）、給付行政（行政私法）
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一、 區分的可能性及其標準 在開始談各種行政的類型前，請特別注意各個類型是因何種的差異而被區隔 開來（區別標準），而該差異又會導致何種不同的處理（區別實益）－尤其是否 被賦予何種不同法效果。 （一）依法律形式區分 以行政行為的法律形式屬公法或私法13來加以區分，實益在於其所適用的法 規以及救濟途徑均不相同。 1.公權力行政（高權行政） （1）.定義： 當國家採取公法的行為型態（例如行政處分、行政契約等等）時，我們稱之 為公權力行政。 （2）.效果： A.所有公法上的原則（例如比例原則、平等原則…等等）都有其適用。 B. 以行政訴訟為其權利救濟管道；但若有公務員執行職務，因故意或過失不法侵 害人民權利，或者是公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命身體或財 產受損害時，依國家賠償法，應適用民事訴訟程序請求國家賠償（國家賠償法 §§2Ⅱ、3Ⅰ、§12）。 2.私經濟行政（國庫行政） （1）.定義： 國家依循私法的法律形式所為的行政行為。例如台北市的公車，就是以承攬 契約的方式來達到提供大眾運輸的行政任務。 傳統的國庫理論源於公法法規尚不完備的年代。當時認為公務員係代表國王 行使公權力，而「國王不會犯錯」，所以一旦公務員不法侵害人民權利時，人民 只能向公務員主張私法上的權利救濟。後來為了能讓人民能夠向國家請求填補因 國家行使公權力而生的損害，遂創出國庫理論，將國家人格一分為二，擬制出一 個新的獨立法人－國庫，以私人的型態出現，由其負侵權行為責任14（換言之， 國家不會認錯，但藉由國庫來彌補人民的損失）。今日已不再擬制此一與國家相 區 隔 的 「 國 庫 」， 而 僅 用 以 指 稱 國 家 以 私 法 地 位 出 現 之 情 形 （Doppelpersönlichkeit） 。 （2）.效果： A.原則上以私法作為依據，審查當事人間的權利義務關係。 B. 如果爭訟，應循民事訴訟途徑解決。 C. 若欲請求賠償，須以民法侵權行為的相關規定為請求權基礎。但是否完全不 受公法原則的規範，則須分別情形以論。
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至於公法與私法的區別，請參見本文二。 許宗力著，基本權利對國庫行為之限制，法與國家權力，1993 二版，頁 10 以下。 8
（二）依行政的任務或目的區分 1.干涉行政（侵害行政） 行政機關以單方面地確定人民權利、義務的方式，來干涉人民的自由。此時 行政機關必須以公權力團體的地位出現，才能片面的確定人民的權利、義務關 係。而干涉行政又可細分為秩序行政（或稱警察行政）與公課行政： （1）秩序行政（警察行政） 傳統上，警察行政係指以維持公共秩序、公共安全為目的的行政，但「警察」 的概念已隨著時間的演進而不斷窄化：在 17、18 世紀它包含了全部的內政，然 後到了 19 世紀它只限於「秩序行政」，然而自 1945 年以後，它只涉及除了專業 領域之外的，一般的危險防止15。故今日德國學界遂將警察行政用以專指狹義的 警察機關為其任務所為的行政活動（例如傳染病之防治、營業行為之管制、建築 物管理等等，即非今日警察的概念下的任務，而屬秩序行政的範疇）。 此類行政多以單方面課予人民義務的手段（例如開罰單）達其任務，並因而 對人民之權利義務有所干涉，故屬於干涉行政之一種。 （2）公課行政（稅務行政） 國家為滿足其財政上之需求，在人民符合一定條件之情形下，課以公法上的 金錢給付義務者，即公課行政。依其對價之關係大致可分為如下類型16： A. 租稅—國家為支應財政需要，及為達成其他行政目的，依據法律向人民 強制徵收，而不給予直接報償之金錢給付義務。 B. 規費—國家對個別人民為行政上特定給付時，基於公權力，向受領給付 者收取費用，用以為該項給付之報償之金錢給付義務。此報償若係人民 請求一定行政行為的對價，即稱「行政規費」；若係利用公共設施而課 徵之對價，則為「使用規費」。 C. 工程受益費—國家為謀公共利益，而設置、建造或維護公共設施時，對 因此而可得享有特別利益之人民，所強制徵收，用以補償有關費用支出 之金錢給付義務。 D. 特別公課—所謂特別公課，其情形有二：一係對特定範圍之人徵收，並 為特定範圍之人的利益，而運用此所得者，如空氣污染防制費；二係特 定範圍之人不履行其法定義務，而向其徵收費用，用以達成特定法定目 的，如雇用身心障礙者義務之代金。 2.給付行政 所謂給付行政，係指為達到促進人民社會生活的環境與條件的目的，而提供 一定給付的行政活動。
此類行政原本不會針對人民有所干涉，但實際上卻常有附隨地干涉到人民的 情形。在行政任務日趨多元之今日，伴隨著干涉的給付行政並不少見，例如為了 15 16
Vgl. Maurer,Allgemeines Verwaltungsrecht,12Aufl,§1Rn.15. 請參見陳敏，行政法總論，1999 二版，頁 237 以下，有較為詳細的說明。 9
提供水電而強制連線即為適例。
若行政機關基於公益的考量而提供給付，此時行政機關原則上可以自由決定 要採取公法或私法型態的給付，來改善社會成員的生活環境或其生活條件。例 如：社會保險、社會救助、生存照顧、經濟津貼…等，其可能以各種公權力措施 為給付（公法型態17） ，例如授益性行政處分；也可能採用私法契約的方式（私法 18 型態 ） 。 3.計劃行政 行政機關在特定事物領域內，為了在將來達成特定目標所為的各種事實調 查、預測、規劃的行為。依其所欲規劃的事物之性質，又可分為預算計劃、地域 計劃、專業計劃…等等。此類的行政的共通點，在於其具有預測、不確定的特徵； 此外，由於計劃的內容往往牽涉多方權利義務間的衝突，並因而有高度政治性決 定的性質，故行政機關享有較大的裁量空間。附帶一提的是，一個計劃內往往包 含多種行政活動的態樣，所以在被定性為計劃行政後，並不能當然地得知會有何 種的法效果。 4.行政輔助行為（需求行政） 行政機關為滿足其日常行政事務所不可或缺之人員與事物上之需求，而與私 人訂定私法上契約之行為19。 5.行政營利行為 國家基於各種政策之考量，而參與私經濟的活動。通常此類行政會採取符合 市場競爭的組織型態（例如公司），但仍需注意營利的目的與公益的追求往往會 同時存在—例如台鐵、台汽，除了增加收入外，尚有提供大眾交通的行政任務。 （三）依受法規羈束的程度區分 依行政所受法規羈束之程度可分為羈束行政和裁量行政。在裁量行政之情 形，行政機關在法效果和構成要件上有較多的決定空間20。 二、 行政行為的法律形式與其任務及目的之關係 以下要討論的是，行政機關是否僅能以公權力的型態（高權行政）從事某類 行政任務？抑或是也可以採取私法的行為型態（私經濟行政）？若採用了私法的 行為型態之後，是否就不再受到公法的拘束？基本上某些類型的行政任務在性質 上並不宜以私法的型態為之，惟就此加以說明此之前，必須先了解公法與私法性 質上的差異與兩者間的區別標準。 三、公法與私法的區別標準21 公法與私法的區別在傳統的民法、公司法等法領域中向來有所混淆，尤其近 17
關於公法型態的給付行政，詳見四、 （二）的說明。 關於私法型態的給付行政，詳見五、 （三）的說明。 19 許宗力，同註 2，頁 4 以下。 20 其詳，見本文壹、三、（三） 。 21 以下關於公、私法之區別，若無特別說明，則係引自陳愛娥，工業區開發管理基金與公法上 之不當得利返還請求權—評司法院大法官釋字五一五號解釋—，台灣本土法學 19 期，2001.2， 頁 11—17。 18
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來第三法域（社會法、勞工法）的出現，其區別更形艱難。惟雖然對整個法典是 私法或公法的區分或有困難，但就個別的法條而言，仍有區分的可能，另有鑑於 現行法採公私法劃分的基本原理，亦有作區分之必要。 雖有學者主張在具體個案中逕予適用各該法規範即可，無須訴諸公、私法之 區分者22，惟此種說法忽略了法秩序的整體體系，蓋公、私法案件的歸屬，涉及 整個法領域的劃歸—若個案所適用的法規不足，仍須依照公、私法的區別來決定 是否以民法或行政程序法為其補充法；如發生爭議，則需藉此決定其救濟管 道…；同樣的，在個案中未有法律規定作為依據時，仍應依公私法區別的理論來 決定該案件應如何解決。以下僅分別就法規範本身的定性與個別具體事件法律屬 性的判斷作簡要說明： （一）法規範本身的定性： 1.利益說 此說以法律規定所欲保護的利益作為區別的標準－若旨在維護公共利益，即 為公法；若係為了維護私人利益者，則為私法。惟公益與私益極難劃分，且保護 私益的法條有時亦有維護公益的效果，反之亦然。故依此說來區別公、私法，並 不妥適。 2.從屬說（上下關係說、權力服從說） 此說以該法律規定所擬規整的法律關係為判斷標準－若雙方當事人間有上 下服從關係，即有一方需服從於他方之權力者，即為公法；反之，若當事人處於 平等地位者，則為私法。 此說為德國舊時通說，雖較能說明何以在公法關係中應該對國家的優越地位 及權力手段加以更多的防備，但姑不論其無法說明諸如民法上親權之行使的情 形，其對於建立於雙方平等之基礎上的行政契約（平等對立的公法關係）亦無法 作適當說明23。此外，由於其只論及國家與人民的法律關係，因此亦無法作為替 組織法定性的標準。 3.特別法說（修正主體說、歸屬說） （1）.形式主體說 H.J.Wolff 認為，公法一詞，係用以概稱，僅以高權主體為法條所定權利、義 務之歸屬主體的全部法條；反之，對任何人均可適用之法條則為私法。其缺點在 於—（1）此說忽略了大部分的法規，係同時以國家與個人為規範對象（故實應 改為：公法係指以高權主體作為歸屬主體之一的法規範）。（2）高權主體的定義 不明—若係指國家根據法規範所設立的主體，則國家所設立的財團法人、公司， 均成高權主體，其所適用的法律（民法、公司法） ，亦成「公法」 ；若認為所謂的 高權主體係依公法所成立的主體，則又會陷入循環定義之中。 （3）取向於法條的 歸屬主體，並不能對法條的法律性質做最後決定；有些法條雖僅指向國家權力主 體，但其內容可能僅涉及其作為私權主體的性質，如規定國營事業之權利義務的 法條。 22
劉宗德，公法與私法的區別，收錄於台灣行政法學會編，行政法爭議問題研究（上） ，2000， 頁 181 以下。 23 Hartmut Maurer , a.a.o（fn.3）,§3 Rn.16. 11
（2）.實質主體說 有鑑於前述的缺點，Dirk Ehlers 遂提出「實質主體說」，其認為：所有的法 規範，若其歸屬主體之一係「以國家權力主體的資格出現的高權主體」，則該法 規範為公法。質言之，所謂公法，除了必須至少歸屬主體之一為高權主體外，尚 需提供該主體行使高權24（是否以國家公權力主體出現的判斷標準）的資格。 至於是否以國家權力主體的資格出現，Dirk Ehlers 主張應解釋法條：但若國 家權力主體係公法人時，原則上應認其係「以國家權力主體的資格出現」，除非 其涉及行政上的輔助行為、財產管理行為或行政上營利行為。於此，可考慮行政 行為的領域：如係作為干涉行政或計畫行政，宜認為係高權主體；如係輔助行為、 營利行為或財產管理行為，則宜認為處於私法地位；至於作為給付主體時，考量 到行政的選擇，應有法解釋之空間。 （二）具體事件的判斷 若以前述實質主體說為出發點，大致上可由下述幾個要點來判斷具體事件究 竟為公法或私法的事件： 1.若依其形式觀察，明確顯示其係依據公法或私法而為時，則應由行政機關 實際上所選擇的行為型態加以認定（不論行政機關得否選擇此一形式）。 2.在具體事件依據特定法律規定的情形：此時該具體事件中行政行為的性質 隨著其所適用的法規而確定。惟在此應注意的是，在此所說的法律規定，必須是 作用法的規範，才足以判斷其為公法性質，單純任務、管轄權的規定則不屬之25。 3.若沒有特殊的法律依據，或公、私法均得以適用時，則法律的定性並不足 以解決問題。此種情形主要發生在給付行政的情形26。此時若法律未規定應以公 法的形式，或該當法律關係本屬權力服從的話，考量到行政部門有法律形式的選 擇自由，應依解釋意思表示的原則來掌握行政機關所採取的措施的法律性質27。 4.此外，為避免二階段理論28所生之割裂法律關係的困擾，若非該案件的確 顯示出基礎與管理的兩階段情況，應盡量避免此種說明方式。 5.於行政爭訟的情形：判斷的標的是原告所主張的整體法律關係的實際性 質，而非原告對其本身個別請求的法律定性。
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按：此處的高權並不限於命令與強制等干涉行為，亦應包含給付、計劃的行政。參見陳愛娥， 同註 7，頁 14。 25 陳愛娥，以行政契約促進地方自治團體跨區域事務協調的相關法律問題，內政部主辦「地方 自治團體跨區域事務行政契約之訂定研討會」會議資料，頁 35。 26 按：若為公課行政、秩序行政，則無疑為公法；若為需求、經營、財產行政，即應歸屬私法 範疇。 27 無論行政機關是否有權選擇該行為的法律形式，在此並非重點；所著重的是其實際上所選擇 的，而非其應選擇的。蓋法律性質的判斷與合法性的判斷應加以區別。同註 7，頁 17。 28 參見本文四、 （二）、2 的說明。 12
6.在行政程序中判斷具體事件的法律歸屬時，活動本身、行政活動如何由權 限規定導出，也應加以考量。因為在此並非法官在對既存的法律關係作法律性質 的定位，而應由行政機關的觀點出發，基於合法性、合目的性的考量，前瞻地、 有意地決定或選擇一種法律領域。 四、公權力行政（高權行政） 透過前述公、私法的劃分，前述依行政任務或目的所劃分出的各種行政活動 之中，干涉行政與計劃行政因具行使高權之性質，故屬於公權力行政的範疇；行 政輔助行為與行政營利行為則屬私經濟行政的範疇。較有疑義的是給付行政，因 為其可能透過私法或公法的型態從事之。 （一）干涉行政 行政主體以單方面地確定人民權利、義務的方式，來干涉人民的自由。其可 能以抽象或具體的方式要求人民為一定的行為，或禁止為一定的行為。而人民有 所違反時，行政機關在一定條件下得採取強制手段。因此，干涉行政可能的態樣， 包含了訂定行政法規（以一般、抽象的方式為干涉行政）、課予負擔的行政處分 （以具體方式為干涉行政）、乃至於行政上的事實行為（行政執行）…等方式。 例如警察對將車停在紅線區的車主所開的罰單，就是在課予「繳納罰鍰」的義務； 至於違規車輛的拖吊，則是以行政上事實行為強制實現其駛離違規車輛之法定義 務。 由於此種行政具有強烈的公權力色彩，故不得以私法型態來從事。 （二）（公法型態的）給付行政 1.給付行政的型態 如前所述，行政機關原則上可以自由決定要採取公法或私法型態的給付，來 改善社會成員的生活環境或其生活條件。然而一旦採用了公法的型態，即應注意 所有公法上的相關規定與法律原則均有其適用。 公法型態的給付行政，通常係以授益性行政處分29的方式，例如建築執照的 核發、農業經濟補助之低利貸款的核准…等等。 2.二階段理論 行政機關可以決定採用公法或私法的型態，但在具體案件中，常有混用法制 的情形，此時應適用公法或私法以及如何適用，即生疑義。例如農民申請低利貸 款的案例中，審查農民資格的農委會和農民有上下服從關係，而貸款予農民的銀 行和農民之間毋寧是平等的關係（如下圖）。此時三者間的關係究應適用公法抑 或私法？ 農委會 行政處分（公法）
農民甲消費借貸（私法）銀行
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亦有可能採用其他諸如行政契約等等的行政行為，惟較少見。 13
為了解決前述的困難，學者遂提出二階段理論，將農委會核准農民甲之申請 視為第一階段；至於履行其給付的私法契約（借貸）則為第二階段。也就是說， 決定「是否」為給付的第一階段，有權力服從的關係，應適用公法；至於「如何」 為給付的第二階段，與一般的借貸契約相同，應適用私法30。 此說將一個關係分裂為兩部分，其缺點在於：當一邊的法律關係發生變動（例 如農委會撤銷其處分或銀行和農民間發生解約之事由）時，另一邊的法律關係應 如何的處理？此外，亦有導致行政法院與其他法院見解衝突的可能。基於前述考 量，除非該案件的確顯示出基礎與辦理的兩階段情況，此種方式應盡可能避免。 （三）、計劃行政 1.意義： 行政機關針對未來一定期間內所欲達成的特定目標，而衡量現今情勢、預估 未來可能的發展，就所應採行的措施與方法所為的規劃、設計。 2.相關的問題 由於計劃的基礎建立於對未來的預測上，且通常牽涉的範圍極廣，所以產生 了以下幾個問題： （1）在計劃行政的領域中立法與行政應如何分工？ 由於立法者無法對多方的法律關係作詳細的規定，故許多細部的計劃需由行 政機關為決定，此時行政機關取得了相當大的決定空間，並非單純的執行法律而 已—在這種情形下，因為一方面牽涉的人民權利義務極廣，而立法者又無法作詳 細的規定，此時法律保留的要求（尤其是授權明確性）應如何認定，就會面臨很 大的困難。 （2）行政與司法的分際： 若人民向法院起訴時，法院對計劃行政的審查密度究竟至何程度？此時端視 立法者究竟有意給予行政機關多大的決定空間為斷，若立法者有意要由行政機關 來作決定的話，原則上司法機關應予尊重。 （3）人民對計劃行政的信賴： 若計劃未及實現或需有所變更時，人民是否可以主張對先前計劃的實現有值 得保護的信賴？一般認為，相較於其他的行政行為而言，人民對於計劃行政應該 較能預見其將來的更動，故信賴保護應該相形的降低。 五、私經濟行政 所謂的私經濟行政，又稱國庫行為，係指國家所為的私法型態的行為。早期 （19 世紀）德國由於公法規定不若私法完備，國家公權力之行使又不受法院審 查，遂創國庫理論，擬制一個私法人的人格，以期人民能藉由民事訴訟獲得賠償。 但時至今日，法治國之思想日趨成熟、完備，公法行為比私法行為受到更多限制， 若繼續堅持傳統的國庫行為理論，將徒使私法行為方式淪為國家規避公法限制的 手段，顯與法治國思想限制國家權力以保護人民基本權利之宗旨背道而馳，故今 日通說認為國庫並非另一獨立的人格，而所謂國庫行為，亦是國家所為的（私法） 30
參見吳庚著，行政法之理論與實務，2001.8 七版，頁 14 以下。另外亦有學者認為亦有可能出 現第一階段為私法法律關係，而第二階段為公法法律關係的可能，參見李建良等合著，行政法入 門，2000 初版，頁 14 以下。 14
行為31。此外，對於國家是否有選擇採用公法或私法手段的自由，亦非一概的承 認。 所有的私經濟行政是否皆不受公法拘束（尤其是基本權之保護，而其中又以 平等權為探討的重點之所在），向有爭議。蓋基於傳統的基本權的防衛面向的想 法，基本權係用以保護人民，使其不受公權力團體的侵害，準此而言，若其權利 係遭受私人的侵害，即不得主張基本權。 相反的，亦有認為只要是國家的活動，即使係以私人地位出現，亦應受公法 拘束者，其理由概謂：1.國家的人格不能割裂；2.私人財力有限而國家則有龐大 的財力作為後盾，不能期待其公平競爭。對此首應說明的是，國家雙重人格的說 法固已過時，但國家人格的單一並不影響其發生私法的法律關係；此外，前述說 法亦忽略了國家預算的限制以及公平交易法制的功能。 著眼於公權力團體之所以有特加限制的必要，係因其擁有並行使公權力，今 日多數見解認為，應視其與行政任務的關聯性，來判斷其應否受公法的拘束。質 言之，即使國家採用了私法的行為型態，若其係在完成行政任務，則仍應受公法 的拘束。而依照行政行為與行政任務的關聯性，私經濟行政可區別為以充裕財源 為目的的「行政營利行為」、輔助遂行行政任務的「行政輔助行為」以及直接達 成行政目的的「行政私法（私法型態的給付行政）」： （一）行政營利行為 1.定義： 行政機關為充裕財源，而成立私法組織的公司，或由本身機關分出獨立的事 業單位，以從事營利活動。例如公賣局販賣菸酒、德國監理處販賣汽車牌照的行 為，即為純粹營利行為而非行使公權力。 2.所受的限制 一般認為行政營利行為應以私人地位活動，而不可利用公權力（反之，若公 企業利用公權力便宜從事營利時仍為法所不許），故不需加以公法的限制，但仍 需注意各種經濟法規（如公平交易法）對其所作的限制（如壟斷、獨占）。 （二）行政輔助行為 1.定義： 行政機關為遂行行政、達到行政目的，必須有必要的物資或人力，而為取得 此等人員、物資所為的私法行為，即為行政上的輔助行為。例如簽訂承攬契約建 築辦公大樓、購置辦公所需的桌椅、電腦…等等。 2.所受的限制 行政機關與其（非公務員之）僱員、採購之出賣人之間，處於平等的地位， 適用私法。但由於今日採購案金額龐大、牽涉範圍極廣，故亦已有政府採購法加 以規範32（例如超過一定金額即需比價、公開招標等等）。
31 32
本段若未特加說明，則係引自許宗力，同註 2，頁 11 以下。 現今政府採購法的適用範圍，並不限於行政輔助行為，惟此是否妥當，容有討論空間。 15
（三）給付行政（行政私法） 1.定義： 前面說過，當國家為公益而為給付時，其可採取公法（如授益性行政處分） 或私法（如私法上的契約）的行為型態，而當國家採用私法型態而直接達成給付 之行政目的時，其所受到的法律規制，就是所謂的行政私法。 2.所受的限制 由於給付行政涉及行政任務的達成，故德國通說認為，在此情形始有必要將 私經濟行政加以公法的拘束。質言之，此時公法上的原則（尤其是平等原則）均 有其適用。 另外，有學者認為公權力主體即使以私法的方式出現，仍有濫用國庫為其後 盾之嫌，故國家持股超過百分之 50 與國家獨資經營之公司應加以公法的拘束33， 但此種說法似忽略了預算對國庫資助公營事業的箝制以及經濟法規的作用，另外 前述以持股百分之五十作為受公法拘束的前提，亦有忽略民間持股人權利之虞。
33
許宗力，同註 2，頁 66 以下。該文中並指出：若官股不及百分之 50，而私人之權利受公司之 侵害時，請求國家發揮其在公司內部之影響力加以阻止，乃私人唯一對策。 16
參、憲法與行政的關係 提要… 一、 憲法的基本原則： （一）民主國原則
（二）社會國原則
1.意義：以全體國民的意志作為行使公權力的正當性基礎 2.對行政法的影響 行政程序法 地方制度法 1.意義：國家應形成正當的社會秩序 2.對行政法的影響：行政組織與行政作用的多樣化
（三）、法治國原則
1.基本權之保護 2.分權原則（權力分立） 3. 國家行為的可預測性 4.依法律行政
法律優越 法律保留 授權明確性 5.中立、獨立的法院保障 二、行政的羈束性與自由性 （一） 依法行政原則
1.法律優越 2.法律保留 （二）行政與基本權之關係 公權力行政 私經濟行政 特別權力關係 （三）裁量與判斷餘地 1.行政裁量 決定裁量 選擇裁量 2.判斷餘地 （四）計劃行政
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行政的羈束性
行政的自由性
憲法是最高位階的法規範，除了規範人民的權利義務與國家的重要組織外， 更進一步地作為各種法律的指導原則。但是現行憲法僅規定「法律與憲法牴觸者 無效」（§171Ⅰ）、「命令與憲法或法律規定牴觸者無效」（§172），那麼，當行政 命令以外的行政行為牴觸憲法時，其效力如何？基本上所有國家的行為都必須具 有合憲性，我國的憲法亦應作相當的規定（例如規定：所有行政、立法與司法之 行為牴觸憲法者，無效），始為妥當。以下，將從憲法上的幾個基本原則談起， 略述其對行政可能產生的影響。 一、 憲法的基本原則 德國學者 Otto Mayer（1924）嘗謂： 「憲法消逝、行政法長存（Verfassungsrecht vergeht ,Verwaltungsrecht besteht. ）」 ，其時德國正處於威瑪共和時期，憲法上由君 主制進入共和，而行政法卻少有改變，故有感而發；但後來的 Fritz Werner（1958） ， 則稱「行政法作為具體的憲法（Verwaltungsrecht als gelebtes Verfassungsrecht.）」。 愈是在尊重法治的與制度的社會、時代，愈顯得 Fritz Werner 的見解正確， 因為行政法不得違反憲法，兩者息息相關。憲法的原則指導著行政法；而行政法 則將憲法闡示的原則加以具體化，一旦憲法有所變動，行政法亦會隨之改變。所 以， 「憲法的基本原則為何」 ，乃成為探討行政法時最基本且重要的課題。以下將 就幾個憲法上重要的基本原則作概略的介紹。 （一）民主國原則 1.意義 我國憲法關於民主國的規定，是出現在 §1： 「中華民國…為民有民治民享之 民主共和國」 ；§2： 「中華民國之主權屬於國民全體」（國民主權原則） 。準此，應 該認為民主國原則的核心內涵在於：所有國家公權力的行使，無論是直接或間 接，最後均需以國民全體的意志為其正當性基礎。在此原則之下，立法機關須有 人民授權的意願（特別是透過選舉的方式表示）；而法官，則以服從民意機關所 制定之法律的方式（依法律審判）取得其民主正當性；至於行政人員，除了服從 民意機關所制定之法律（依法律行政）之外，更必須服從其上級長官之命令（行 政層級體制） ，因為最高行政長官或者由民選產生，或者必須對民意機關負責34。 2.對行政法的影響 （1）對行政程序法的影響—人民在行政程序中的當事人地位 為了達到民意取向的目的，故必須有表現民意的制度—選舉。而此前提必須 視所有的人民均具備成熟的人格。而這種視人民為成熟人格的精神，表現在行政 程序上，即是要求行政機關在為行政行為時，必須要將相對人當作對等的主體來 看待。質言之，必須將人民視為行政程序的主體，而不是視為行政機關所處置的 客體。茲簡述行政程序法受此原則的影響如下： —相對人陳述意見機會： 行政程序法 §102 規定： 「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處 分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外， 應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定」。為落實 此陳述意見權利的落實，行政程序法並以閱覽卷宗作為其補強手段。 34
參見陳愛娥/李建良等合著，行政法入門，2000 年元照出版，頁 156、157。 18
—閱覽卷宗（§46）： 行政程序法 §46Ⅰ規定：「當事人或利害關係人得向行政機關申請閱覽、抄 寫、複印或攝影有關資料或卷宗。但以主張或維護其法律上利益有必要者為限」 。 惟於涉及個人隱私或軍事機密等情形，行政機關仍得拒絕之（§46Ⅱ）。 —聽證程序： 行政程序法 §55Ⅰ規定，行政機關在舉行聽證程序前，應以書面記載一定事 項，並通知當事人及其他利害關係人，必要時並公告之，此外，依行政程序法 § 61 之規定，當事人於聽證時得陳述意見、提出證據…等等。目前行政程序法僅 就行政計劃（§164）中有應經聽證程序之規定，但仍不排除往後在特定行政領域 以特別法規定應經聽證程序的可能性。 —法規命令訂定程序之參與： 對法規命令的制定，人民亦可扮演積極的角色：依行政程序法 §152 之規定， 人民或團體得提議訂定法規命令；對於人民或團體之提議，行政機關應依 §153 處理之。 —資訊公開（§§44、45）： 行政程序法 §44Ⅰ確立資訊公開原則，其規定：「行政機關所持有及保管之 資訊，以公開為原則，限制為例外」 。§45Ⅰ並規定，除涉及國家機密者外，行政 機關所保有之法規命令、行政指導有關文書…等資訊應主動公開。 （2）民主國原則與地方自治的關係 A.地方自治的憲法上基礎： 除了憲法 10、11 章的明文規定外，地方自治亦包含了民主原則的要求。因 為隨著國家事務的複雜，以及其與個人的牽連薄弱，易導致人民對於各種決策越 來越疏離，而民主國原則希望所有的公權力行為均能夠回歸民意，所以為了彌補 這種缺失，就讓人民盡可能地在其能夠理解的範圍內，決定與自己相關的事務。 此外，強調地方自治，亦有垂直分權之效果，因為建立地方政府層級，就意 謂著將權力交付予地方政府，因而中央對地方應有適當的尊重、給予一定的的決 定空間（釋字 498 參照）。 由於地方自治的目的在彌補上述人民疏離的情形，所以地方自治團體的單位 不宜過大。另外，就我國憲法條文之規定而言，似應以縣（市）為妥當。 B.地方制度法的規定： 現行地方制度法的內容包含了地方自治的內部制度（自治組織、自治法規、 自治財政等自治事項）、地方住民與其政府間的關係，以及各個層級的政府間的 關係（省政府、省諮議會自治監督）。但是，如何認定地方自治事項？在德國認 為， 「根源於地方、與地方有密切關係之事項，屬地方自治事項」 ，例如軍事、外 35 交…等等，就屬於國家的層次；而文化、生存照顧 …等等，就屬地方的範疇。 35
按：在德國，地方自治團體在生活照顧上擔負了大部分的任務，故生活照顧的政策被地方自 19
但我國的劃分方式，規定於地方制度法 §§18-20，則將每一種事務，都作成屬於 中央或屬於地方的劃分，例如國有國道、省有省道、縣有縣道…等等。 就住民與地方政府間的關係而言，應注意的是關於法律保留的問題—地方自 治團體對於違反其自治法規之人民，是否可定罰則？在這裡涉及的是地方自治團 體的效能與法律保留兩者間的衝突。由於法律保留所要求的法律為形式意義的法 律，而自治條例並非形式意義的法律，因此，若地方自治團體欲以自治條例制定 罰則的規定，仍應有法律授權在何種情形下可以處罰、處罰的範圍如何，始為妥 當。解釋上宜認為，現行地方制度法 §26Ⅱ之規定即屬授權規定，地方自治團體 在地方制度法 §26 規定之範圍內，得以自治條例制定罰則。 （二）社會國原則 1.定義： 相形於民主國、法治國原則，社會國原則性質上比較是一種授權性的，而不 是限制性的規定—它授權公權力機關跨越傳統的國家任務，積極形成正當的社會 秩序36。其主要表現在憲法第十三章（第三節國民經濟、第四節社會安全以及第 五節教育文化，§155 係其中的基本規定）以及增修條文 §10 基本國策的規定中。 但憲法所追求的並不僅止於此，例如憲法 §142 要求積極促使民生均足、憲法 § 163、§164 要求助長教育文化…等等。對於前述規定的解釋容或有相當的歧見， 但仍可看出我國憲法係以社會國原則作為我國國家型態的基本決定37。 依憲法的規定，社會國原則大致上有三大方向，分別是社會安全的維護（包 含對社會上弱者的扶助） 、促使國計民生均足以及助長教育文化。但須注意的是， 以上理想均規定於基本國策之中經濟的介入，並非可以作為人民直接請求國家為 一定作為的基礎。 2.對行政法的影響 （1）作用法上的影響—行政行為型態的擴充 由於社會國原則給予國家多樣的行政任務，而國家為了達到這些任務勢必要 採取一些手段，因此會有許多行政轉由其他非傳統的方式來達成，例如提供生活 必須的給付、介入勞雇關係、調節經濟秩序、社會保險制度建構與維持…等等， 這些任務光靠傳統的行政處分是不夠的，故社會國原則會促使行政在作用上有多 樣的發展，如二階段行政處分、行政契約…等等。一言以蔽之，國家為了達成多 樣的行政任務而發展出多樣的作用方式。 當國家將一些給付視為自己的任務時，人民的自由空間反而會受到限制。例 如當國家將電力供給視為自身的任務時，私人對發電事業的經營則必然會受限； 此外，更明顯的情形是，有時拒絕給付與侵害權利無異—一旦人民習於國家的給 付後，國家只要停止給付即可達到嚴重影響人民生活的效果。所以在這種情況， 給付行政亦應受到與干涉行政一樣的規範。目前的發展趨勢是：政府業務委外、 治團體視為重點工作。 36 請參見陳愛娥，同前註（見註 1） ，頁 155、156。 37 請參見陳愛娥，自由-平等-博愛－社會國原則與法治國原則之交互作用，臺大法學論叢第 26 卷第 2 期，1997.1，頁 125。 20
行政助手……等。 （2）組織法上的影響—行政組織的多樣化 國家為達到多樣的行政任務，有時必須以不同的組織型態出現，例如公營造 物、基金會…等等，但即使同為行政機關亦會因其任務的不同而有所差別，例如 教育機關與治安機關為了行政目的的達成，在組織上便會有不同的建構。原則上 亦會承認行政有組織型態（公法或私法的組織型態）的選擇自由。 當前尤受重視的，是行政程序法 §16Ⅰ委託私人行使公權力之問題：委託後 受託人與行政機關間的關係如何？其應在為委託前預為設計，其相關問題例如公 權力行為違法時之救濟等，容後再述。 （三）法治國原則 法治國原則的內涵為何，雖然眾說紛紜，但仍有大致上的共識，一般認為其 包含了基本權之保護、分權原則、依法行政、司法獨立、國家行為的可預測性38。 1.基本權之保護 雖然對法治國的內涵莫衷一是，但可以肯定的是，保護人民基本權是法治國 的核心思想，所有法治國的子原則皆以此為依歸。以下的其他原則都是為了達到 這個目的，例如我國憲法 §23，就是為了落實保障人權的要求而作的規定。 2.分權原則（權力分立） （1）古典的權力分立原則 「絕對的權力，絕對的腐敗」—當國家的權力大到無以復加而又缺乏制衡 時，人民的權利就相對的失去保障。古典的權力分立原則就是基於這種想法，將 國家權力加以區分，並交由不同的機關來行使，藉著相互制衡的方式，來確保人 民的權利。 古典的權力分立理論大致包含三個部分。首先，國家的權力應加以劃分：可 分為制定一般、抽象規範，規定人民權利義務的立法權（第一權）、針對特定、 具體事件決定人民權利義務的行政權（第二權） ，以及對上述二行為的事後控制— 司法權（第三權）；其次是權力組織的分立：將前述三種權力要交由三個不同的 機關來行使；最後是兼任的禁止：掌有任何一種權力的機關，其成員也要避免在 其他機關兼職39。 在此分工之下，立法權僅能作一般、抽象且預先的規範，不能就個案作決定 ；行政權一方面必須受立法權制定的法規範所拘束，另一方面又受司法權的事 後控制41；至於司法權的限制，主要是來自其本質—被動（不告不理） 。 40
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董保城教授認為，法治原則的重要特徵可歸納為： （1）基本權利之保障； （2）權力分立； （3） 國家所有機關均受憲法拘束； （4）比例原則； （5）公權力行為應受司法審查； （6）司法保障與訴 訟法上基本人權； （7）法律溯及既往之限制等等，請參見董保城、法治斌合著，中華民國憲法， 1997 修訂再版，頁 33-49。惟依本文觀察，以上（1） 、（4）與（6）之間，似無法明顯劃分。 39 至於憲法上職務的兼職問題，遇有欠缺規定的情形時，則應視其所兼的兩職務性質上是否「顯 不相容」 ，請參見釋字第 419 號解釋文及理由書。 40 按：就此而言，措施法的正當性是令人質疑的。 41 今日的觀點認為除了行政外，立法權一樣會受司法的控制（如對違憲法律的審查） ，但由於性 21
（2）功能法觀點42 事務權限劃分有所疑義時，應進一步地考量：以權力作用的性質而言，究竟 把這種事務交給哪一個權力機關較為合適？今日分權理論的判斷標準除了前述 相互制衡的考量外，尚加入了功能法的觀點，亦即應就其組成與行使權利的模式 來判斷，各種事務究竟應交由何一權力機關為宜。例如立法機關的特質在於直接 的民主正當性與公開透明的程序，而就此特性而言，其最適於制定本質重要的法 規範。 3.國家行為的可預測性 （1）定義： 此原則要求所有的國家行為都應該要有可預測性，讓人民能有透過現行法規 範就能大致地了解其權利義務狀態的合理期待。但是對於行政和司法而言，藉由 43 依法行政、依法審判即可達到此目的 ，故一般討論此原則時主要係針對其對立 法權的拘束—法律不溯既往。在行政權的領域，特別值得注意的是對受益性行政 處分的信賴應如何解決的問題，此在行政處分的部分會再述及。在司法權的領 域，則涉及法律意見變更的問題，質言之，信賴法院向來見解的主張，有無理由？ （2）法律不溯既往： 法律不溯既往，其意義為： 「禁止溯及地制定負擔性的法律」44。此原則係基 於保護人民對於法秩序的信賴的考量而生—人民會信賴行為時的法律狀態，並以 行為時的法律作為評斷的基礎，故其基於行為當時法秩序所作的決定應加以保 護。 至於所謂禁止溯及地制定負擔性的法律，其意指：立法者不能對已終結的事 件制定出課予負擔的法律（真正溯及既往）。但若該事件已發生而尚未終結，則 此時立法者仍可制定向後生效的法律來規範該事件（不真正溯及既往）。 ※圖示： 【真正溯及既往】： 發生拘束
制定負擔性法律
事件發生且終結 【不真正溯及既往】： 法律制定前的部分不受拘束
事件發生
向後生效
制定負擔性法律
質上的差異，兩者受司法拘束的程度仍不能相提並論。 42 以下關於功能法的觀點，請參見許宗力，論法律保留原則，收錄於氏著「法與國家權力」 ，頁 180-183。 43 關於法令的變更，不真正溯及既往之法律雖未違憲，但若用在特殊案件會發生枉顧當事人期 待權的情形時，仍為憲法所不許。若新法本身並無明文規定排除適用舊法的可能時，此時基於合 憲性解釋，仍應適用舊法。請參見陳愛娥，國小校長的「遴用」或「遴選」--法律溯及既往原則 的相關問題，台灣本土法學雜誌 21 期，2001.4，頁 140-144。並參見釋字第 525、529 號解釋。 44 亦有採用「生效在後之法律不能規範其前之事實（行為） 」之定義者，請參見董保城，同前註 （見註 5），頁 47。惟此定義並未區分授益性與負擔性法律的情形。 22
只有在例外的情形下才會許可真正溯及既往的規定。至於例外情形為何，雖 然各家說法不一，但大致上判斷的標準是在於利害關係人對現存的法律狀態是否 有值得保護的信賴，以下是例外地許可溯及規定的情形： —制定溯及的法律是為了清理紊亂的法秩序45。 —利害關係人對於法律的溯及有預測的可能性。 —該法律對關係人並無損害或是造成的損害極輕微，為關係人所能忍受者。 —基於維護公益的重大考量46。 在不真正溯及既往的情況，原則上容許制定，但如人民有可主張信賴保護的 情形，仍應規定過渡條款或予以適度補償47。 4.依法律行政48 依法行政又可分為法律優越（積極的限制）與法律保留（消極的限制）兩個 子原則—前者要求行政行為不得牴觸法規範；後者則要求重要的事項需有立法機 關的授權，行政機關始得為之。 5.中立、獨立的法院保障 古典的理論認為司法權擔任的是確定人民權利義務的工作，如果其成員與行 政機關有所牽連，或是受其他機關所干涉，則難以期待其判決的公正性。所以為 了確保司法所作出的判斷能夠公正，就必須確保司法的中立性與獨立性。確保司 法獨立性的手段有二，其一為事物上獨立的保障，相當於我國憲法 §80 的規定； 另一個手段則是身分上的保障，相當於我國憲法 §81 的規定49。 以往司法機關負責審查行政機關是否符合依法行政的要求，今日司法機關更 要審查立法機關在制定法律時是否符合憲法。各級法院在審理案件時，若基於合 理之確信，認為應適用之法律有牴觸憲法疑義者，亦得提出具體理由，聲請大法 官釋憲50。 二、 行政的羈束性與自由性 行政機關在行為時需受到一定的拘束（主要來自法治國原則），但亦享有一 定的決定空間（為了滿足社會國的理想，從干涉行政走向給付行政，行政機關必 須發揮一定的創意）。 45
但在形成法秩序時，仍應注意憲法基本原則的要求。 於此情形，需該公益重要的程度大於關係人的期待利益始得為之，且應予以適度補償。 47 陳愛娥，同前註（見註 13），頁 142，並參見釋字第 525、529 號解釋。惟釋字 525 以「其因 公益之必要廢止法規或修改內容致人民客觀上具體表現其因信賴而生之實體法上利益受損害」 （按：簡言之，需人民有：1.信賴事實；2.基於信賴而生之損害）作為應制定過渡條款之要件， 則似有不妥，蓋有時基於公益考量，人民也必須承擔一定的風險；此外，其亦未能說明何以將要 件限於「實體法上利益受損害」 （難道這意味著，程序上利益不值得保護？） 。 48 其進一步說明，請參見本文「二、（一） 、行政的羈束性」 。 49 關於司法自主性、訴訟權之保障與憲法第 77 條之關係，並參見釋字第 530 號解釋。惟其有將 司法行政監督與與司法自主性混為一談之虞。 50 請參見大法官審理案件法 §5Ⅱ、Ⅲ；釋字第 371 號解釋。 46
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（一）行政之羈束性—依法行政 前面已經概略地介紹過依法行政原則的內涵，以下將作進一步的說明： 1.法律優越 簡言之，行政行為不得牴觸法律之規定。 傳統的法律優越原則，認為形式意義的法律優先於一切其他的國家行為形式 （亦即優於其他所有除了憲法外的法源51） 。如是，則下位階的法規範（包括行政 處分等具體規範）自不能牴觸上位階之法規範。H.Kelsen 所提出法規範位階理論 認為：法規範體系的組成係由規範所建構，於此規範體系中，上位階的法規範是 下位階法規範的效力依據；而下位階法規範的存在最好就是為了具體化上位階的 法規範。因此，如下位階法規範牴觸上位階法規範，即不能發生效力—無效的效 果。然而在行政處分牴觸法規命令的情形，其效果係得撤銷。 2.法律保留 （1）定義： 特定領域的國家事務必須經由法律形式的規定，或者至少有立法者的授權 時，行政機關始能有所行動。從前述定義可看出，此原則要求：1.某些事務應保 留給立法權先予規範；2.立法權須以三讀通過法律的方式為之。 但在此遭遇的難題是：究竟哪些事項才必須保留給立法者（法律保留的範圍 何在）？又立法者在授權時應受何種的拘束（授權明確性）？是否有某些特殊事 項不得授權而非得由立法者親自為之（國會保留）52？ （2）法律保留的範圍—從侵害保留到重要性理論53 由於時空背景的不同，對法律保留事項的範圍也會有不同的理解。在市民主 義國家觀下的侵害保留理論要求：對於人民權利有所侵害的事項，應有人民的代 表參與；進入了給付行政的時代之後，由於對國家給付的依賴，在需求不能滿足 時，人民所受的影響將有可能更甚於權利受到侵害，於是遂有學者主張，所有的 行政行為都應該要有法律的規定或授權，此即全面保留理論。但隨著國家事務的 複雜化，立法者不可能承受如此的負擔；另一方面，若事無大小都需經立法之手， 亦顯得無此必要，故此說僅僅曇花一現爾。 今日德國行政法學界的通說是重要性理論，認為「本質性或重要性的事項」 應交由立法者加以規定或授權。至於何以重要事項保留予立法權，主要是基於民 主原則以及法治國原則的考量，前者要求與人民權益相關或有重大政治爭議的國 家重要事項相關者，應有國民代表的介入；後者要求基本權利之保護，因此與人 民權利有關事項應先有法律的規定，俾人民可得預見。準此，所謂的「重要」， 除了基於民主原則提出的要求外，一般認為是指「與基本權的實現相關的事項」 。 至於事物性質究竟是給付行政或是干涉行政，在所不問，因為給付行政雖不至於 侵害人民權利，但若該給付的花費極大、牽涉範圍極廣或是屬於應有長遠規劃而 51
詳見本文肆。 簡言之，國會保留意指：某些事項立法者須親自以法律規定，不得委由行政機關決定。礙於 篇幅，本文不就國會保留作探討，請參見許宗力著，同前註（見註 2） ，頁 195 以下。 53 關於從侵害保留到重要性理論之間的演進，請參見許宗力，同前註（見註 2），頁 31 以下。 52
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必須讓人民取得法律的信賴時，亦不可認為不重要；最後，尤有爭議的是所謂的 重大政治爭議事項（例如政黨法制）。基本上應就個別情形，認定其是否能算是 本質重要的事項。
※小結：法律保留的範圍大致如下… 侵害人民權利 本質重要之事項 與基本權實現有關的事項 給付行政 花費龐大 牽涉範圍極廣 應有長遠計劃的領域 重大政治爭議（？） 至於我國對於法律保留範圍的相關規定，除了憲法 §23 之外，一般認為尚有 中央法規標準法 §5。但中央法規標準法 §5 第一款「憲法或法律有明文規定，應 以法律訂之者」，實屬不必要之規定；而第 2 款、第 4 款的規定與重要性理論相 似，至於第三款規定認為國家各機關之組織，也應以法律定之，其對行政機關的 限制，則更甚於德國的標準，而產生不合理的侷限。 關於中標法 §5 的第三款，學者有認為此種規定造成立法對行政的過度侵 害，現行憲法增修條文 §3Ⅲ、Ⅳ分別規定「國家機關之職權、設立程序及總員 額，得以法律為準則性之規定」 ； 「各機關之組織、編制及員額，應依前項法律， 基於政策或業務需要決定之」 。其中第四項之規定有學者遂主張其為「行政保留」 54 。但是在民主原則的前提下是否能主張行政保留，不無疑義。 （3）授權明確性原則 授權明確性原則，要求立法者在為授權時，必須作出起碼的決定。其用意在 避免立法機關怠於行使權限，作出漫無限制的空白授權，使得法律保留的初衷不 能實現。 判斷的標準，則需視其授權的法律是否具體、明確地規定了授權的目的 （Zweck）、內容（Inhalt）和範圍（Ausmass）。但需要注意的是，明確與否並不 能一概而論，例如在授權地方自治團體或是經濟法規（尤其與是國際經濟變動有 關的）的領域，為了讓地方自治落實或使國家能因應時勢，授權明確性的要求就 會降低；相反的，若涉及裁罰性之規定，則授權規定應將構成要件與法律效果加 55 以明定，釋字第 402 號解釋即採此見解 。如屬概括授權性質，則僅能就技術性、 細節性事項為規定，並不能增加母法所無之對人民權利的限制。 ※綜合上述，將審查行政行為是否依法行政的步驟整理如下：
54
參見吳庚，行政法之理論與實務，增訂 7 版，2001.8，頁 135 以下。 釋字第 402 號解釋指出： 「…裁罰性之行政處分，涉及人民權利之限制，其處分之構成要件及 效果，應由法律定之，法律雖得以命令為補充規定，惟授權之目的、範圍及內容必須具體明確， 然後據以發布命令，方符憲法第二十三條之意旨」 。 55
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未牴觸
是否有牴觸法規？
牴觸
符合法規範— OK 違法
法律優越
若法律未規定
非重要事項
是否屬重要事項？
重大事項
符合其他憲法規定與否？ 是不是有立法者的授權？
違憲 法律保留
已授權
該授權是否具體而明確？
未授權
Yes!
OK 違憲 （二）行政的羈束性—行政與基本權之關係 1.行政權較其他國家權力更容易侵害基本權 在探討行政權與基本權的關係之前應注意的是—所有的國家權力都必 須尊重基本權。但是由於立法權係制定一般抽象的規定，相形於行政權，較不易 直接侵害基本權56；而司法權相形於行政權，由於其被動與事後審查的性質，亦 較不會有直接侵害基本權的情形。至於行政權，因為有針對個案作決定（相較於 立法權）以及主動（相較於司法權）的性質，加上行政機關工作量繁重，且有時 間的緊迫性，所以侵害人民基本權的可能性最大，也因此行政與基本權的關係尤 有進一步討論的必要。 2.是否所有的行政行為都必須受到基本權的拘束？ （1）公權力行政 如前所述，在公權力行政的情形，國家係以高權主體之資格行使公權力，故 應受基本權的拘束。且由於國家與人民處於不對等的地位，有必要強調國家應尊 重人民的基本權。 （2）私經濟行政 當國家採用私法的行為型態，例如與人民締結私法上的契約時，與人民屬於 平等的地位，此時似無必要課行政機關以基本權的拘束。 No!
但所謂私經濟行政，除了財產行政、行政上的輔助行為、行政上的營利行為 等不具公權力色彩的情形外，尚包含了－直接達成行政任務的－給付行政的情 形。在給付行政的情形，由於國家採取私法行為是為了直接達成行政任務，故一 則因國家係在執行行政任務，有異於私人之地位；二則為避免其藉遁逃到私法來 規避公法的拘束，故大多數的學者都主張在這種情形，行政權應受到包括基本權 規定在內的公法的拘束，如是，規範此類型為之法制即：私法 + 公法的拘束（行 政部門）=行政私法。 （3）特別權力關係 A.特別權力關係理論的起源 Otto Mayer 認為，當某些人民進入特定行政部門之後，就變成了行政的一部 分（行政機關之於人民，猶如機器之於螺絲釘），而進入所謂的特別權力關係。 為了行政的效能，這些人相較於其他未進入此種關係之人，有更高的行政從屬 56
雖說不易直接侵害人民權利，但仍有發生的可能。於此情形，基本權利遭受侵害的人民依照 大法官審理案件法 §5Ⅰ（2） ，是否必須嗣窮盡所有救濟管道時，始能就法律本身聲請大法官解 釋，不無疑問。 26
性，將受到更高的義務要求。所謂的更高的義務要求，係指行政機關若侵害特別 權力關係中之人的基本權時，不受法律保留之拘束，且無權利救濟管道。此種理 論主要被用來論述學生與學校、公務員與行政機關、軍人與軍隊、受刑人與監獄 （公營造物利用關係）…等等的關係。 B.特別權力關係的轉變—特別身分關係（特別法律關係） 始於德國憲法法院的受刑人裁判，其案件事實大致如下：受刑人寫給親友的 信中含有對監獄之獄政、人事之批評，致該信件遭到行政機關的檢查與扣留，該 受刑人遂主張監獄行政機關限制其通訊自由權（相當於我國憲法 §12 秘密通訊自 由之規定）。聯邦憲法法院判定該受刑人勝訴，認為監獄行政機關對受刑人之基 本權有所限制時，亦應有法律保留的適用，並肯定受刑人基本權受侵害時，應有 救濟管道57。 受到該判決的影響，遂有學者提出所謂的特別身分關係之理論。因為畢竟相 關行政任務的達成和基本權的保障，都是憲法上重要的價值，所以應該作適度的 權衡。依照此種想法，Ule 遂將特別權力關係的內容區別為會影響到特別關係之 存續以及嚴重侵害基本權的基礎關係以及其他單純管理措施的管理關係。前者仍 須受法律保留原則的拘束，而後者因為與基本權利無涉，故不受法律保留原則的 拘束。惟二者的劃分，並非易事。 ※小結： 特別權力關係 特別身分關係
不受法律保留拘束 無權利救濟管道 基礎關係—涉及關係存續或基本權重大侵害之事項 （受法律保留拘束、需開放救濟管道） 管理關係—與基礎關係無關的其他管理措施 （不受法律保留拘束、無權利救濟管道）
就法律保留的部分而論，在德國特別權力關係大致上已被重要性理論所取代 ，我國大法官的解釋59顯示，其似仍受特別身分關係理論的影響（針對救濟管道 的開放而論）？ 58
（三）行政之自由性—裁量與判斷餘地 傳統上將行政依其受法規羈束的程度，可分為羈束行政與裁量行政，已 如前述。以下僅就給予行政空間之法律制度作介紹： 1.行政裁量 （1）裁量的意義與種類 A. 立法者規定了一定的構成要件，而在法律效果的部分給予行政機關選 擇的可能性。此包括決定裁量（或稱抉擇裁量）以及選擇的裁量。
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Vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 12.Aufl., 1999, §6 Rn. 17-18. 請參見許宗力，同前註（見註 2） ，頁 171 以下，並見其註 109 之說明。 59 例如釋字第 243 號解釋謂： 「至公務人員考績法之記大過處分，並未改變公務員之身分關係， 不直接影響人民服公職之權利，上開各判例不許其以訴訟請求救濟，與憲法尚無牴觸。」。 58
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B. 所謂決定裁量，係指在符合構成要件時，立法者給予行政機關採取行 動與否的決定空間，通常法條會以「……，得……」的方式來規定； 至於選擇的裁量，則是在符合構成要件時給予採取如何行動的決定空 間，通常法條會以「……，得…、…或…」的方式來規定。 （2）違法裁量的類型 A.裁量怠惰（欠缺） 也就是行政機關未為裁量。其情形有可能是行政機關並未認知其有裁量權或 雖認知有裁量權卻怠於行使。此外，若行政機關已為裁量，但是並未認清事實的 裁量基礎或對重要事實並未確實掌握，亦為裁量怠惰。 B.裁量濫用（誤用） 裁量濫用，係指行政機關雖在合法的決定空間內為決定，卻違反了法律的一 般原則。以下為較常見的幾種： —違反不當連結禁止原則： 授權行政機關裁量的目的，係為了讓行政機關能針對具體個案作出最符合立 法目的之決定，但若行政機關為裁量時，加入了不應考慮的因素，就無法作出最 適當的決定，故亦為違法。 例如稅務機關因某企業主經數度催繳仍不繳稅，遂與水電公司達成協議，對 該企業主停止供應水電。基於欠繳稅捐而為停止供應水電此一措施，即屬作了不 當連結。 —違反比例原則60： 人民的基本權與行政行為所欲追求的公益有所衝突時，應作出合於適當性、 必要性，以及狹義比例性的考量，才能算是對人民權利合法的限制。例如環保署 因某紙廠違反水污染防治法，勒令其全廠停工。而水污染防治法其實提供了其他 諸如限期改善、罰鍰…等等的手段，此時環保署應在諸多可以同樣有效達到目的 之手段中，選取侵害最小的一種。 —違反平等原則： 所謂的平等原則就是「本質相同的事物應作相同的處理；本質上不同的事物 應為不同的處理」。若行政機關對性質相類似的事件作了不同的處理，此時即因 違反平等原則而構成裁量濫用。操作平等原則時所應注意的情形，如選擇比較的 對象、無不法的平等請求權…等等，在此亦應注意，固不待言。 —違反信賴保護原則61： 信賴保護原則包含了三個根本價值決定—法安定性、基本權的保護與誠信的 要求62。若人民有正當理由認為行政機關所造成的一定狀態會持續，而行政機關 60
關於比例原則的詳細內容，本文限於篇幅，不另作介紹，請參閱董保城、法治斌著，同前註（見 註 5） ，頁 40 以下。 61 參見行政程序法 §8 後段、 §117、 §119。 62 請參見陳愛娥，信賴保護原則在撤銷授益性行政處分時的適用—行政法院八十六年判字第一 二三二號判決評釋—，台灣本土法學雜誌 8 期，2000.3，頁 27。 28
若改變此狀態，則會對人民有所損害，此時應將人民的信賴加以考量。例如建管 機關依法雖得拆除違建，但正在與人民磋商過程中，此時人民信賴建管機關在磋 商期間內不會拆除此違建。若建管機關此時突然決定拆除之，則屬裁量濫用。 C.裁量逾越 即行政機關逾越立法者所給予的空間而為裁量。例如法規規定處以 5 萬元至 10 萬元之罰鍰，而行政機關卻處以 15 萬元之罰鍰。 （3）裁量萎縮至零 另外要討論的狀況是「裁量萎縮至零」，亦即立法者雖然給予了一定的決定 空間，但在但在斟酌個案所有具體情事下，將只有一種行政措施合法，此時行政 機關除了該措施外別無其他選擇（否則就是違法），此種情形稱之為「裁量萎縮 至零」或「裁量萎縮至一」。 2.判斷餘地 （1）定義 立法為了要能夠一般、抽象地為規範，必須運用不確定的概念來作界定，因 此常會有案件事實是否合致構成要件不明確，或解釋上見仁見智的情形，此時究 竟行政機關是不是能夠終局決定具體案件是否合致構成要件？若認為行政機關 能終局決定具體案件是否合致構成要件，我們便說行政機關在此有判斷餘地，法 院對於行政機關的決定（合致構成要件與否）不能作實質審查，以自己的決定取 代行政機關的決定。其實整個判斷餘地探討的重點，是在於行政與司法權分際的 問題。 （2）判斷標準 構成要件不明確的情形時而有之，當行政與司法機關的見解不同時，誰有最 後決定權？ 早期學者如 Otto Bachof 認為，行政機關較司法機關更具備專業的知識，所 以應交由行政為最終的決定（行政優先） ；Carl Hermann Ule 認為，既然構成要件 有見仁見智的情形，就應該折衷基本權的保障與司法對行政的尊重—原則上只要 行政機關的決定是可接受的，法院就應放棄審查（可接受性理論， Vertretbarkeitslehre）63；但是 1960 年以來，德國通說的見解則認為，一件事情不 可能既違法又合法，且傾向應由司法作最後決定。 今日一般見解認為：基於司法作為第三人而介入權義解決的立場，原則上每 一個案件是否合致構成要件應由司法機關為最後的決定，但在例外情形時，法院 的審查亦應受到一定的拘束，不得過度的審查，此例外包括： —基於事物的本質： 例如公務員升遷的決定，司法機關不能像行政機關給予諸如工作態度、領導 能力的評價；博士班考試的口試，其時空情境無法重現；由社會上各階層人士所 組成的委員會，其對於「危害青少年」刊物的認定，具備一定程度的社會代表性… 基於種種的因素，往往司法機關並不能作出比行政機關更正確的決定。 63
Vgl. Maurer ,a.a.O. (Fn.23), §7 Rn. 31. 29
—特別法律的規定（立法者有意的授權）： 如果立法者有意賦予行政機關一定的終局決定權限，法院對行政機關的決定 亦必須尊重64。 最後需注意的是，在有判斷餘地的情形，雖然法院不能審查案件事實是否合 致構成要件，但是對於認定事實是否詳盡、法律解釋是否正確，以及作成決定的 程序、組織上是否符合法律的規定，仍可為全部的審查。 總而言之，依今日的見解，所謂判斷餘地指的是：當案件事實是否合致法規 構成要件不明確時，或依事物的本質，或依立法者有意的授權，而使行政機關就 個案是否合致構成要件有最後的決定空間。此時法院對於行政機關的決定必須尊 重。
64
請參見陳愛娥，行政立法與科技發展，中華民國行政法學會主辦，論傳統行政行為在行政法 新興領域中所面臨之難題，刊載於台灣本土法學雜誌 5 期，1999.12，頁 97。 30
※實例演練： 解答實例問題時，請始終注意： 案件事實的掌握 行政行為所依據的法規為何？ 行政機關適用法律有無違法的情形？ 實例 1—判斷餘地： 刑法 §185-3 規定： 「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全 駕駛動力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金。」； 道路交通管理處罰條例 §35 規定：「汽車駕駛人駕駛汽車經測試檢定，有左列情 形之一者，處新台幣一萬五千元以上六萬元以下罰鍰…：一、酒精濃度超過規定 標準…」 。法務部以酒精濃度測試值超過 0.55 為標準，將所有超過 0.55 的駕駛都 依刑法 §185-3 移送法辦，而法院在受理此類案件時是否應尊重行政機關（法務 部）的標準？抑或是應自行審查？ Ans. 構成要件為不確定的法概念 條文中的「不能安全駕駛」，乃是見仁見智的標準，在解釋上可能有各式各 樣的可能性，原則上，此時應由法院為最終的決定。 是否有判斷餘地？ 首先，刑法本身乃至於其他相關之交通法規並沒有作出授權行政機關為最後 決定的規定；其次，雖法務部堅稱其所採行的標準係參照德國等先進國家，但就 其決定的過程而言，亦不能看出有較適宜作成專業判斷之組織成員。綜合上述兩 點，法務部對此案件並無判斷餘地，法院應就個案加以審查是否合致構成要件。 實例 2—判斷餘地與行政裁量： 依「外國人入出境及居留停留規則」（78,01,06）§11，外國人居留期間依其 居留目的定之，最長不得逾三年； §12 規定，如係以求學為目的，依其居留目的 定之，最長不得逾一年。一年期滿而有必要繼續居留者，應先期聲請延長簽證。 依 §12Ⅰ（1），經教育主管機關核准，在我國教育單位任教、就學者，適用 §12 定其居留期間。 外國留學生甲於 1981 年到我國學習農業技術，其居留目的係為求學。甲於 1986 年畢業，嗣後每年均聲請延長，並依 §12Ⅰ（2）於農業技術單位學習，而 申請實習，但甲 1990 年申請延長時，由於其曾有違反社會秩序維護法 §12 而受 罰鍰處分之情事，並曾違反道路交通管理處罰條例多次，故遭內政部依外國人入 出境及居留停留規則 §4、33 予以駁回，且令其限期出境。 內政部認為，甲曾違反社會秩序維護法而受罰鍰處分，並多次違反道路交通 管理處罰條例，有妨礙公序良俗之情事，依外國人入出境及居留停留規則 §4Ⅰ （6）之規定，有妨礙公共秩序善良風俗之虞者，得禁止其入境；又該規則 §33 規定，外國人有妨礙公共秩序善良風俗之虞者，得限期令其出境。甲違反公共秩 序之情節雖輕，但若許其居留，恐其他居留境內之外國人效尤，故裁量限期出境。 31
甲提起行政訴訟主張應延長其簽證，其主張有無理由？ Ans. ＊關於「妨礙公共秩序善良風俗之虞」的認定： 妨礙公共秩序善良風俗之虞係不確定法律概念，本案並看不出有立法者授權 的情形或較適於由行政機關作決定之事物本質，內政部應無判斷餘地，故法院可 以為全面的審查。 所謂的妨礙公共秩序，係指所有違反合憲法秩序的行為。甲曾因違反社會秩 序維護法而遭受處罰，而社會秩序維護法之合憲性並無疑義，故認為違反該法之 行為係妨礙公共秩序，並無不妥。本案內政部對構成要件是否合致的判斷並無錯 誤，接著應討論其裁量是否適當。 ＊有無違法裁量？ Ⅰ.並無未為裁量之情形。 Ⅱ.亦無裁量逾越之情形（選擇了法規規定範圍內的效果）。 Ⅲ.是否有裁量濫用？在此較有疑義的，是不當連結禁止原則與比例原則。 α.不當連結禁止： 外國人入出境及居留停留規則的立法目的，係為了避免外國人入出境影響我 國原有的社會秩序，縱行政機關的目的在警惕其他居留於我國之其他外國 人，亦可被包含在該規則的立法目的之中，故並無違反不當連結禁止之原則。 β.比例原則—若甲主張其情節輕微而處分過重，有無理由？ 令其限期出境係為了避免外國人入出境影響我國原有的社會秩序，而此時該 規則又無更輕微的手段，且該手段並未達輕重明顯失衡的程度。故其所為之 裁量係合法的裁量。 （四）行政之自由性—計劃行政 1.意義及特色： 所謂的計劃行政，就是行政機關在特定事物領域內，為了在將來達成特定目 標所為的各種預測、規劃的行為。依其所欲規劃的事物之性質，又可分為預算計 劃、地域計劃、專業計劃…等等。 其特色在於具有預測性，需先調查事實、預測事情自然發展的狀態，再與如 採行計劃的可能結果相比較。此外，計劃行政牽涉範圍極廣，牽涉多方的人民權 利義務與多個機關的權限65，與個案的決定有所不同。也由於各地方的需求與發 展不同，加上常常涉及地方自治高權事項，所以授權行政計劃的法律，如都市計 劃法，往往不會（也不應）作太詳細的規定。 由於計劃行政本身的預測性質，人民對於計劃的變更應有相當程度的認識， 因此在計劃行政領域中，對行政機關的信賴保護亦相形地降低。至於降低到何種 65
例如行程法 §164 關於集中事權之規定。 32
程度，則是爭議的焦點。 2.行政計劃的過程及其審查： （1）行政計劃的擬定過程 A.就其預測的特質而言 為了要能夠作出採取計劃介入與順應自然狀態發展的比較，行政機關應窮盡 調查之能事，將所有相關的事實、利害關係都調查出來。基於事實，預測介入與 放棄干涉之差異，即使介入亦應亦應預測介入手段的發展，憑此以制定應採取之 措施與步驟。 B.就牽涉各方利益而言：利益衡量 行政機關在決定採取的具體措施時，應考量對相關利益的影響，於此必須將 所有相衝突利益的價值排定次序，將較重要的利益優先考量，作成計劃。 （2）行政計劃的司法審查 對於行政計劃，司法機關所能審查的內容與步驟如下： 1.利益衡量的機關，其組織與程序是否合法？ 2.行政機關的事實調查是否詳盡？其預測是否違反經驗法則？ 3.行政機關在利益衡量時，是否對於所牽涉價值的高低作了不當的判斷？不同利 益的權衡有無顯然的錯誤？
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肆、行政法的法源 提要… 行政法的法源 一、前言
成文法源
不成文法源
法源的意義 法的概念 法源論的任務
二、憲法 三、法律 四、命令 （一）法規命令—注意法律保留與授權明確性原則！ （二）行政規則 1.組織性行政規則 2.行為指示性行政規則 解釋性行政規則 裁量準則 單純化指示 五、特別規則 六、自治規章（以自治法規為主） 廣義自治法規 狹義自治法規 自治條例 自治規則 委辦規則 自律規則 七、習慣法 八、法官法 九、行政法的一般法律原則 十、國際行政法 十一、法源的位階 十二、規範審查 法律的違憲審查 命令抵觸法律與否之審查 自治法規之審查（地方制度法§30、釋 527） 十三、法規範的時的效力以及相關問題
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一、前言 （一）法源的涵義66 所謂的「法源」（Rechtsquellen），因觀察的角度不同，可能會有不同的意涵： 1.從法社會學、法史學的角度觀之，法源意指「法規範發生之根源」 ，即促成特定法 秩序，或特定法律的原因，包括所有可以實際影響人的想法、行為模式者，例如 宗教、道德及風俗習慣…等等。 2.從法哲學的角度觀之，法源意指「法規範的評價根源」 ，即賦予法規範倫理上拘束 力的根據何在，例如正義、公平、法律安定性以及事物本質等。 3.從法釋義學的角度觀之，法源意指「法規範的認識淵源」 。其所關心者，係應如何 認識到現行有效的法規範，俾資適用。 在法學上一般將法源理解成「實定法之認識基礎」。而所謂的「實定法」，係指 在特定時空內，以國家之權威確保其拘束力及執行力之法規範。在此意義下，法規 範所以成立及表現之形式，即為「法源」。 （二）法的概念 1.歷史的或傳統的法的概念 「法」的概念的歷史背景：在歐洲早期，所有的法規範皆由最高行政機關—國 王—所訂定，故無區別的必要。但是自從國會產生後，一些限制人民自由、財產的 事項，必須有國會的參與或同意，自此遂將法規範分為法律與命令。前者得由國王 獨立訂定；後者需國會參與或同意始能制定。簡言之，依歷史與傳統的法的概念， 可由行政機關自行訂定者，為行政規則；須經立法機關始能規定者，稱為法規範。 至於何種內容的法規範須經由國會同意，當時的學說有兩種見解：一說認為是 限制人民自由財產等權利的規定；一說認為是界定法律主體間權利義務關係的規 定。這兩種說法並無太大差異—當法規範涉及侵害人民的自由與財產時，即涉及公 權力主體與人民之間的權利義務關係，此種規定，即為法規範。相反的，若行政機 關訂定用以規整其內部關係的規範，則其僅為行政規則。 前述的分類方法係君主立憲時期的產物，其認為規範國家與人民間或人民與人 民間權利義務關係的法規範對人民與國家均有拘束力；至於規定國家內部關係的行 政規則，僅有對內的拘束力，因為行政規則既是用以規整行政內部的規定，自不應 發生規制人民與國家間或人民與人民間權利義務關係的效力。準此，行政機關不得 依其內部規則要求人民遵守，人民亦無權要求行政機關必須遵守此內部原則。 2.法理論學（Rechtstheorie）的法規範概念 法理論學所研究者，係以普遍地出現在不同法領域內的一般法概念、法制度為 標的。例如處罰的概念，出現在刑法與民法等法律；權利、義務的概念，出現在憲 法、行政法、民法、刑法等法律。法理論學則以此等法概念為研究目標之一。 66
以下的內容，請參照陳愛娥， 「法律原則」作為行政法的法源，收錄於城仲模教授六秩華誕祝壽論 文集，城仲模教授六秩華誕祝壽論文集編輯委員會編，頁 38-39；陳敏，行政法總論，88 年 12 月 2 版，頁 55 以下。 35
法規範在法理論學上的意義，係指「連結構成要件及法律效果的語句」 。依此概 念，不論行政規則或法規命令，均為法理論學上的法規範，因為他們都是構成要件 與法律效果連結的語句。惟行政規則僅生內部的拘束力，故為內部的法規範；而前 述歷史或傳統意義的法規範，則是有外部拘束力的外部法規範。 （三）法源論的任務 法源論的任務，在於澄清各種法源的特質，包括： 1.其制定的形式（何種的法規範係經由何機關依何種程序制訂？）。 2.其效力的範圍。 3.各個法源間的位階關係。 4.控制的途徑及程度如何。 5.違反不同法源的結果（例如違反內部規範與違反外部規範的效果即不相同）。 二、憲法（形式意義67） （一）意義 形式意義的憲法，意指由制憲或修憲機關，依制憲或修憲程序所制定，經總統 公布的法規範。 （二）效力 在不同時空的環境，對於憲法的效力會有不同的認識，例如在二次戰前的德國， 憲法規定（尤其是基本權條款）被視為立法者制定法律的精神標竿，並不會發生實 際的法規範的效力—拘束力。至於今日一般對憲法效力的認識，大致如下： 1.憲法與立法權 憲法要求立法者具體實現憲法上的要求，使憲法落實於現實社會生活之中（將 憲法具體化的第一手工作） 。例如憲法增修條文 §10Ⅴ規定「國家應推行全民健康保 險，…」 ，立法機關則應制定全民健保法，以落實憲法的要求。反觀行政機關，則是 透過確實的適用全民健保法，間接落實憲法的要求。 2.憲法與行政、司法 如前所述，將憲法具體化的第一手工作原則上應由立法機關擔任，故行政與司 法機關並不是直接受制於憲法，毋寧是受立法機關所制定之法律的拘束。但由於立 法的闕漏或其他因素，適用法律的行政與司法機關，有時亦會直接基於憲法為裁判 或作成行政決定，此時憲法上的原則（例如平等原則和比例原則…等，惟今日行政 程序法多予以規定）會直接對行政與司法機關產生拘束。此時行政機關為處分時， 若有違反，則該處分為裁量濫用，為得撤銷之處分；或者在有判斷餘地、計劃裁量 權的情況下，有濫用該等決定空間的可能性。 三、法律 （一）意義 由憲法上有權制定法律的機關，依憲法所規定之立法程序制定，而由總統公布 的法規範。依此定義，立法院（國會）的單純決議，因為並非依立法程序所為，故 對於其他機關與人民，均無法發生法規範上的拘束力。 我國對於形式意義的法律的相關規定如下： —憲法 §170： 67
以下對於各種成文法源的論述，若無特別強調，即指形式意義而言。 36
「本憲法所稱之法律，謂經立法院通過，總統公布之法律」。 —中央法規標準法 §2、§4： 中央法規標準法 §2：「法律得定名為法、律、條例或通則」；§4：「法律應經立 法院通過，總統公布」。 （二）實質意義的法律與形式意義的法律之區別 1.實質意義法律概念的提出 在德國，預算須以法律的形式為之（例如 xx 年度預算法） ，然而在 1871 年之前， 俾斯麥為求統一德意志，在議會拒絕通過其擴充軍備之預算案的情形下，悍然執行 軍備擴充。至 1871 年德意志帝國成立時，有許多未經預算審核的國家行為，其效力 如何？ Paul Laband 認為，法律應有實質意義的法律與形式意義的法律之區別，前者係 一般、抽象地規範人的行為的規範；後者係經由有權制定機關經法律制定程序所制 定的規範。預算雖然亦應經由三讀程序，但僅為形式意義的法律，並不能發生對外 的法規範拘束力（純粹形式意義的法律）。 2.實質意義法律的要件 依照 Paul Laband 的想法，法規範若欲發生對外的效力，必須具備以下的條件： —必須規範人與人間的權利義務關係。 指可以規範國家機關外部之人的行為的規定（外部拘束力、外部規範效力） 。此 與前述歷史或傳統的法規範定義相同。 —必須為抽象性的規定 法規範係藉由構成要件的描述，以規範某一特定類型的社會生活事實，而非僅 規定特定具體事件。惟今日常見的措施性法律（Maßnahmengesetz），實與其想法相 左。 —必須為一般性的規定 法規範對所有符合構成要件之人，應一體適用。然而，有疑義的是：針對特定 個人所立的法（個別性法律、個案法律）是否仍可以發生對外的效力？Laband 認為 抽象、一般的立法較能符合公平，但是實務與學說上仍容許此類的法律存在。 至於預算案在我國的定位，由於憲法並未規定須以法律的形式為之，所以應該 不是形式意義的法律。準此，已無討論預算是否為純粹形式意義法律的實益，不妨 理解為憲法中特殊規定，僅稱之為預算應無大礙68。 3.法律作為法源的困難 隨著社會生活的演進，目前的立法機關在制定法律時，面臨了以下的困難： —Hypertrophie der Gesetze（法律肥胖症）： 法律制定的數量越來越多，不能期待人民一一知曉，故只能認為：法律一旦公 布，人民即應可得而知。故要求「不得因不知法律而主張免責」。 68
關於預算案的法律性質與拘束力，請並參見大法官釋字第 391 與 520 兩號解釋。 37
—事物超越立法者的能力： 許多專業領域的事物，並非民意代表所能勝任。為了解決此問題，因應之道是 行政立法與立法分工，前者係立法者透過法律授權行政機關訂定法規命令；後者則 是透過在立法機關中組成各種委員會，以期能透過民意代表中較具專業素養者來彌 補立法機關不專業的缺點。另外，司法機關累積判決先例的功能，多少亦能加以彌 補。 四、命令（行政命令） （一）定義 所謂的命令，就是行政機關基於公權力，單方面訂定的一般、抽象的法規範， 依其效力可分為對外的法規命令與對內的行政規則。以下是較常見，且容易與命令 發生混淆的用語—指令與緊急命令（他們都不是上述定義下的命令） ，試比較如下： 1.指令（職務命令）與行政命令： 上級機關對下級機關或長官對其所屬人員，就具體個別事項所為的指示；因其 係對職務上所應採取的措施下令，故又稱職務命令。指令與行政命令中的行政規則 均是上級機關與長官指揮監督權的行使，其不同處，在於指令係針對個別具體事項， 而行政命令中的行政規則係針對一般抽象之事項。 2.緊急命令與行政命令： （1）緊急命令 關於緊急命令，見於憲法增修條文 §2Ⅲ：「總統為避免國家或人民遭遇緊急危 難或應付財政經濟上重大變故，得經行政院會議之決議發布緊急命令，為必要之處 置，不受憲法第四十三條之限制。但須於發布命令十日內提交立法院追認，如立法 院不同意時，該緊急命令立即失效。」其理論上的依據，係為了讓國家在重大事故 發生時，能夠突破一般狀態之法律而作出應對；另一方面，此規定也有避免政治背 離法律的用意。 至於憲法增修條文 §2Ⅲ所稱的「必要處置」，條文並未提供檢驗的標準，但應 可援用比例原則來判斷。 ※小結：緊急命令之要件 緊急命令 形式要件 實質要件
總統經行政院會議決議發布 立法院追認 為避免國家或人民遭遇緊急危難或應付財經之重大變故 必要處置
（2）緊急命令與行政命令之位階不同 所謂「危急不識法律」，緊急命令有憲法上突破法律現狀以應變危急狀態的特 別要求，故有別於其他法規範的位階。基本上，既然其性質係憲法賦予總統用以突 破法律的「緊急權」 ，宜認為其位階係在憲法之下、法律之上，與位階在法律之下的 行政命令不同。
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（二）行政命令的分類標準 1.中央法規標準法的分類—授權命令、職權命令（行政規則） 關於行政命令的分類，在過去由於中央法規標準法 §7 規定「各機關依其法定 職權或基於法律授權訂定之命令，應視其性質分別下達或發布，並即送立法院」、§ 3 規定： 「各機關發布之命令，得依其性質，稱規程、規則、細則、辦法、綱要、標 準或準則」，故將命令區別為基於法律授權訂定的授權命令與行政機關基於法定職 權訂定的職權命令。 中央法規標準法 §7 規定：「各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令， 應視其性質分別下達或發布，並即送立法院」。職權命令所謂的「法定職權」，係上 級機關對下級機關或長官對其所屬人員的指揮監督權，以及行政機關對內部的組織 權，故原則上不需備查，只需下達即可；至於授權命令，則是因其涉及規範對外的 權利義務關係，故須有法律的授權，並以立法院的備查為控制手段。至於命令之所 以需要下達或發布，係為了使受拘束的對象可得而知，故對內生效之職權命令僅需 下達；對外發生法規範拘束力的法規命令，則須發布使生效力。 但是實務上卻只以 §3 所規定的名稱為唯一的認定標準：不採該條所訂名稱者， 惟單純行政內規；採用該條名稱者無論為職權命令或授權命令均具有法規性質，均 需送立法院審查。甚至多有以職權命令限制人民權利義務之情形者；極多為大法官 所宣佈違憲而失效。 2.行政程序法的分類標準69—法規命令、行政規則（§150～162） 行政程序法 §150Ⅰ規定：「本法所稱法規命令，係指行政機關基於法律授權， 對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。」；§159Ⅰ規 定：「本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或 職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之 規定」。 首先應說明的是，上述一般、抽象，是法規命令與行政規則共通的要件。其次， 有學者認為按行政程序法的分類，法規命令是否存在取決於是否有法律授權以及是 否對外發生法律效果此二要件；質言之，依法律授權訂定行政命令未必為法規命 令；但亦不符合行政規則之定義則其應屬何種行政命令？ 行政程序法對於行政命令的劃分雖然仍有若干疑點，但若能採用行政程序法的 分類，則可避免過去實務利用中央法規標準法 §3 的亂象。故今日大多數的學者皆 70 主張以行政程序法的分類取代中央法規標準法 。但往昔的職權命令仍有問題留待解 決，對此行政程序法以該法 §174－1 作為回應。另外，也由於行政程序法的分類與 學說較能契合，故以下（三）、（四）即依此標準來探討。
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在此對法規命令與行政規則僅作概略地介紹，稍後在（三）、 （四）再作詳細介紹 雖然許多學者認為在行政程序法施行後已無前述中央法規標準法的問題，但是在行政程序法稍後 通過的立法院職權行使法，仍然採用與中央法規標準法同樣的分類。故嚴格言之，僅是在探討時， 採用行政程序法的標準已成共識，但若謂現行體制已無此問題，則是未必！ 70
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（三）法規命令（行政程序法 §150～158） 1.意義 行政程序法 §150Ⅰ：「本法所稱法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多 數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」。其與行政規則的 不同，在於其有法律授權以及因此能對外發生法律效果。 惟有疑義的是，有法律授權並不當然會發生對外的法效果，例如法律授權以命 令訂定組織規定時，該組織規定究屬法規命令或行政規則？基本上法規命令與行政 規則的區別標準，應在於是否有法律的授權，而其區別實益，則在於：法規命令因 有法律的授權，故可得對外發生法律效果。 2.須得授權之範圍 若行政機關欲就法律保留的事項加以規範，須有法律的授權71，此時應以重要性 72 73 理論判斷其範圍 ；此外，授權的規定本身亦須符合授權明確性 的要求。 3.法規命令與授權法律的關係 —不真正委任： 立法機關可隨時將委任立法的權限收回。此外，雖然原則上立法機關不能直接 修改法規命令的內容，但可透過制定內容不同之法律之方式，讓該命令因為與法律 牴觸而失效。關於立法院對法規命令之審查應如何進行，則規定於立法院職權行使 法 §§60－63。 —授權須以形式意義的法律為之： 立法機關若欲授權，須依法律制定程序，制定法律為之。 —授權條款是否符合明確性之判斷： 立法機關所制定的授權規定必須符合明確性的要求—對於授權的目的、內容、 範圍，須有具體而明確的規定。但如何才能算是具體而明確，見仁見智。以下僅就 大法官曾作的解釋，加以整理： （1）涉及人民權利之限制者：授權之目的、內容、範圍須具體而明確 「…涉及人民權利之限制…應以法律定之；若法律授權以命令為補充規定者，授權之 目的、內容、範圍須具體而明確，始得據以發布命令74」。 （2）涉及裁罰性規定者：處罰之構成要件與數額應明確規定 「對於違反行政法上義務之行為課處罰鍰，涉及人民權利之限制，其處罰之構成要件 及數額，應以法律定之。若法律就其構成要件授權以命令為補充規定者，授權之內 75 容及範圍應具體明確，然後據以發布 」。準此，授權規定應就處罰之構成要件及數 71
依中央法規標準法 §6 之規定，應以法律規定之事項，不得以命令為之。準此，似無以法規命令 （按：法規命令亦為命令之一種）規定之餘地。對此，大法官於釋字 367 號解釋（理由書）表示， 該法所禁止者，係以命令直接規定—質言之，行政機關仍得透過法律授權為相關規定。 72 關於中央法規標準法 §5Ⅲ關於國家機關組織應以法律定之的規定，遠較學說嚴格，但自增修條文 §3Ⅲ之規定後，應以增修條文為準（中央法規標準法 §1：中央法規……除憲法規定外，依本法之規 定） 。 73 參見本文參、二、（一） 、2、 （3）之說明，此不贅述。 74 請參見釋字 390。 75 請參見釋字 313，此外釋字 402 大致同其旨。 40
額作明確規定。 （3）關於施行細則：細節性、技術性的規定 對於施行細則授權由行政機關制定者，行政機關僅得為細節性、技術性的規定。若其 在符合立法意旨、未逾越母法授權的範圍內，行政機關得訂定之，但應注意不許對 人民增加授權母法所無之限制76；職權命令亦應適用相同原則。 4.合法要件 由於行政機關藉由發布法規命令對外拘束人民自由權利的情形相當普遍，因此 法規命令的合法要件顯得格外重要，茲整理行政程序法的相關條文如下： （1）主體：被授權的行政機關 —須為行政機關77（行政程序法 §2Ⅱ） 行政機關意指：代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共 事務，具有單獨法定地位之組織。 行政機關與其內部單位的差別，在於行政機關依組織法之規定，被賦予一定的 權限，故有獨立的預算、印信以及編制，也由於其具有法定的權限，故得在法定權 限內獨立對外為意思表示；反之，內部單位因不具備組織法上的地位，並不能獨立 為對外的意思表示。 —禁止再授權（須為被授權的行政機關） 基於民主原則的考量，立法機關有權決定由那一個機關代其行使權限，故此決 定應受到尊重，行政機關不得再授權其他機關。此外，若能貫徹前述意旨亦較符合 法治國的要求，因為人民只要透過授權母法就能得知那一機關對自己的權利義務會 作出更詳盡的規定78。 （2）須踐行一定程序 法規命令係基於立法者的授權所訂定，其所欲規整的對象，通常是法律保留的 範圍，行政機關訂定後，應即發布，並送立法院，由立法院為監督（中央法規標準 法 §7）。此外，行政程序法對法規命令的訂定程序有更多的相關規定，例如人民亦 可提議訂定法規命令（§152）；法規命令依法應經核定者，應於核定後始得發布（§ 157Ⅰ） ；法規命令之發布應刊登於政府公報或新聞紙（§157Ⅲ） ；行政機關於必要時， 得依法律規定或依職權舉行聽證（§156、155）…等。大致上而言，法規命令的公布， 其流程如下： 依法律規定
提議—草擬 草擬
公告
聽證
核定
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刊登於政府公報或新聞紙
釋字 360、367 參照（理由書部分） 。 以下僅對行政機關作概略的介紹，詳細的內容與相關的問題會在組織法的部再介紹。 78 並參見釋字第 524 號解釋： 「全民健康保險為強制性之社會保險，攸關全體國民之福祉至鉅，故對 於因保險所生之權利義務應有明確之規範，並有法律保留原則之適用。若法律就保險關係之內容授 權以命令為補充規定者，其授權應具體明確，且須為被保險人所能預見（筆者按：授權明確性） 。又 法律授權主管機關依一定程序訂定法規命令以補充法律規定不足者，該機關即應予以遵守，不得捨 法規命令不用，而發布規範行政體系內部事項之行政規則為之替代。倘法律並無轉委任之授權，該 機關即不得委由其所屬機關逕行發布相關規章（筆者按：禁止再授權）……」 。 77
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依法律規定或行政機關依職權決定舉行
（3）不得牴觸上位階的法規範（§158） 依中央法規標準法 §11、憲法§171，命令牴觸憲法與法律者，無效。此外行政 程序法 §158Ⅰ（1）亦有相當的規定。但有爭議的是：如果特別法律授權之法規命 令與普通法律相牴觸，此時應認為該法規命令無效，或者依特別法優於普通法之原 則處理？ ※圖示： 法律 B（特別法）
法律 A（普通法）
授權 牴觸
法規命令 b 當 b 牴觸 A 時，應如何處理？ 雖然不乏主張依中央法規標準法 §11 之規定，應認為該法規命令無效者，但基 本上法規範位階理論的目的，係為了要讓立法者能優先於行政，所以解釋上應認為， 立法者在特別法明確授權訂定優先規定之時，有意讓該法規命令優先適用，則應使 該命令得以適用。 ※違反前述合法要件之效力如何？若法規命令並非由被授權之機關所發布，或是牴 觸上位階的法規，則屬無效；惟在欠缺應踐行程序的情形，則應視情況而定。例 如：未經發布，則不生效力；應經核定卻未經核定即逕予發布，原則上應認為無 效79。 （四）行政規則（行政程序法 §159～162） 1.意義（§159Ⅰ） §159Ⅰ： 「本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其 權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、 抽象之規定」 。就「一般、抽象」這點而言，法規命令與行政規則並無二致，在此須 加以說明的是，基於行政一體原則，上級行政機關或長官，有普遍的組織權限與指 揮監督權，故上級行政機關或長官不待授權即可訂定，但也僅能針對其組織與指揮 監督相關的事項—即行政程序法 §159Ⅰ所稱之「機關內部秩序及運作」之事項—為 之，且因為規範的對象係內部事項，故理論上不可能發生直接對外的規範效力。 2.行政規則的類型 行政規則按其性質，可以大別為依組織權限作成的組織性行政規則與依指揮監 督權所作成的指示性行政規則，而指示性行政規則又可再細分為解釋性行政規則、 裁量準則與單純化指示。
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有學者認為在牴觸上位規範與逾越發布機關權限之情形，一方面有權審查機關得撤銷之，另一方 面法院得拒絕適用，然而若認為其僅係「得撤銷」 ，則在被撤銷前應仍為有效，準此，似不應推論出 法院能拒絕適用的結論；又其認為「得撤銷」之法理依據何在，亦未見說明。請參見吳庚，行政法 理論與實務，2001，增訂 7 版，頁 279。 42
（1）組織性行政規則【行政程序法 §159Ⅱ（1）】 行政機關基於行政組織權，對機關之組成、內部管轄權限的劃分與行政行為應 遵守的程序要求所為的規定。其內容可能包括業務分配、公文處理及作業時間等。 此類行政規則即使在事實上通常不會對人民權利發生直接影響。 （2）行為指示性的行政規則【行政程序法 §159Ⅱ（2）】 上級機關或長官，對其下級機關或所屬人員應如何執行職務所作的行政指示， 按其所指示的內容，又可再作如下的區分： A.解釋性的行政規則 雖然行政機關具有第一線適用法規範的任務，但法條常有不確定的用語，例如 商標專利法的「近似」、公平交易法的「不當限制競爭」，主管機關應如何解釋、適 用？上級機關指示下級機關在適用此類法規範時應如何解釋構成要件所作的規 定，即是所謂的解釋性行政規則，又稱釋示、通令…等。 B.裁量準則 行政機關因裁量權的賦予，在面對個案決定時，會有多樣的行為可能性，若上 級機關預作應為如何裁量的規定，此規定即為裁量準則。 C.單純化指示 上級機關為使下級機關認定事實較為簡便，依統計上的評估，提供較易於操作 的認定標準，一般常用在稅法的領域，例如對免開統一發票商店營業額應如何認定 的標準。 小結：行政規則的類型 組織性行政規則：對機關組成、內部管轄權限與行政行為程序所為的規定 行為指示性行政規則：上級機關對下級機關應如何執行職務所作之規定 解釋性行政規則 解釋構成要件 裁量準則 上級機關對下級機關應如何 行使裁量權 所作的規定 單純化指示 認定事實 （3）行政規則之下達與發布（行政程序法 §160） 組織性行政規則係單純規範機關內部事項，故僅需下達即可（行政程序法 §160 Ⅰ） ；而行為指示性的行政規則，由於其涉及到行政機關如何行使職務，基於法治國 80 的要求，應該讓人民能知道該規則對自己的權利義務狀態事實上可能有何影響 ，故 須發布（行政程序法 §160Ⅱ），但不可謂行政規則因而對外發生拘束力，更不得率 謂人民因對行政規則之發布而取得信賴保護，蓋行政規則發布之初，即已知其為行 政規則而非外部法規範，故不得主張信賴。 3.行政規則的拘束力 傳統的見解認為，行政規則既是為了對內的事項而訂定，根本不會涉及到外部 的權利義務關係，因此殊難想像行政規則會有外部拘束力；此外，既然行政規則沒 80
如同前所述，雖然行政規則原則上無對外效力，但由於下級機關會依上級機關之行政規則適用法 律，故仍會對外發生事實上的影響。 43
有對外的拘束力，那麼人民自無權主張行政機關應適用對自己有利的行政規則。然 而，若行政機關所依據的解釋性的行政規則與法院對法律解釋的見解不同時，法院 是否受其解釋的拘束？又若行政機關不依照（符合法律規定且較有利於人民的）行 政規則作成決定時，人民應如何主張其權利？ （1）行政規則的拘束力－只有內部之拘束力 —行政規則有外部效力？ 行政機關依單純化指示所認定的事實或依裁量準則所作的裁量，法院仍有權審查 此規則本身認定事實的根據是否妥當、行使裁量權是否有瑕疵。德國實務上較有疑義 的是解釋性行政規則—即實務上所稱的釋示—的情形。蓋德國空污法以明文規定，關 於空氣污染是否符合安全的標準，以行政規則定之，遂有學者從此例導出行政規則有 外部效力的結論。但該案例毋寧是立法者為了能讓空氣污染的標準能及時地跟上環境 81 與技術的變化（因此授權專家來訂），而例外地以明文承認行政機關有判斷餘地 的情 形（此係基於法安定性之考量而不讓法院為任意之審查） ，不能驟下所有的解釋性行政 82 規則均有外部效力的結論 。 —前後釋示不一致時應如何處理？ 釋字第 287 之見解認為：「於後釋示發布前，依前釋示所為之行政處分已確定 者，除前釋示確有違法之情形外，為維持法律秩序之安定，應不受後釋示之影響」， 故除前釋示有違法之情形外，依前釋示作成的行政處分如已確定，不受後釋示的影 響。但釋字 525 號解釋四認為人民亦可信賴釋示。 （2）行政自我拘束原則 前面說過，人民不能主張行政機關應適用對自己有利的行政規則，但是人民可 以要求行政機關基於平等原則，對於本質相同的事物應為相同的處理。 如圖示： 甲行政機關（上級） 裁量準則
乙行政機關（下級） 處分 a
人民 A（先）
處分 b
人民 B（後）
乙行政機關先前依上級機關甲的裁量準則對人民 A 作成 a 處分，而對於相同情 形的人民 B，卻作出了不同的 b 處分，此時人民 B 即可向乙機關主張關應該對相同 案件作出相同處分；但有疑問的是：若乙機關在人民 A 的案件上，並未依照裁量準 則作成決定，而又沒有之前的案件可比較時，A 應如何處理？此時應認為，甲機關 既作出了裁量準則，就可預見以後的案件都會按照該準則來處理，所以人民 A 可以 81
請參見本文參、二、 （三）的說明。 另外，亦有學者指出，在我國一方面並無授權訂定行政規則之例，另一方面關於科技標準多有較 寬鬆的授權讓行政機關訂定法規命令，故應認為我國尚未有此類型之行政規則，陳敏，同前註（見 註 1） ，頁 498 以下；陳愛娥，於中華民國行政法學會主辦，論傳統行政行為在行政法新興領域中所 面臨之難題研討會之發言，刊載於台灣本土法學雜誌 5 期，1999.12，頁 100 以下。 82
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向未來的案件，主張平等原則，要求與未發生的案件為相同的處理。此二主張，－ 質言之，由行政實務加上行政規則，以及由預期之行政實務加上行政規則所要求的 平等拘束－即行政自我拘束原則83。 雖然由於上述擬制未來案件的說法失諸牽強，故許多學者主張不如乾脆全面承 認行政規則的外部效力，但一則行政自我拘束原則顯然較能顧及行政機關於作個案 決定時的形成空間（基於行政自我拘束原則，行政機關仍能舉證非屬相同事項而排 除此拘束力）；一則為求在給付行政與干涉行政的立場上能夠一貫84，故仍以行政自 我拘束原則來處理為宜。 五、特別規則（特殊類型的行政規則） （一）定義 所謂特別規則係指：行政機關對傳統上被認為是特別權力關係的事項所發布的 行政規則。在此發生的問題是，雖然行政機關在制定此規則時認為其所規定者，係 屬於內部關係的事項，但隨著時移事異，該事項在今日可能被認為是外部關係時， 應如何處理？ （二）問題的解決 特別規則應依其性質而異其處理，若依今日標準85仍認為屬於內部關係者，則應 維持以行政規則界定其性質並據以處理；若被認定為是應以法律為之的事項，亦不 宜斷然認為該規則無效，蓋此時不妨視其為過渡性質的法規範，以填補立法機關制 定法律之前的空窗期。 六、自治規章（以自治法規為主） （一）意義 所謂的自治規章，就是在國家之下，具有一定法律上獨立地位的行政主體—自 治團體—就其自治事項，在法律規定範圍內所制定的一般、抽象的法規範。 1.自治團體的獨立地位 自治團體的獨立地位，受到法律或憲法的保障，其獨立地位保障的範圍，亦應 視法律與憲法的規定而決。 2.自治團體的類型 自治團體可以分為地域性自治團體，如各個縣市政府，與職業性自治團體。地 域性自治團體的獨立地位，主要是基於民主原則的考量，一方面可以讓人民就自己 了解的事項作決定，一方面也因而能提高人民的政治參與；職業性自治團體的獨立 地位，除了（經濟）結社自由權的保障外，尤其涉及社會分工的概念。 目前職業性自治團體在我國的影響力暫不能與德國相提並論，但仍有發展空 間。以下僅就地域性自治團體制訂法規範的部分（即地方制度法所稱「自治法規」） 作說明。
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此時仍應注意不得主張違法的平等，例如行政機關誤為給付的情形。 質言之，不能只在給付行政的行政規則始承認外部效力、在干涉行政的部分則否認。 可能是基礎關係、管理關係的區別，也可能是重要性理論。 45
3.地方自治團體的自治權限 （1）憲法的規定 我國地方自治團體的保障，直接規定於憲法（§110、111、118） ，其詳盡程度更 86 甚於德國。在德國基本法只作最根本的規定 ，而我國憲法的規定包括了：憲法第十 章（中央與地方權限） ；憲法第十一章（地方制度） ；憲法增修條文 §9（授權規定）。 由於地方自治團體的權限有憲法的規定，所以就算是以法律的方式，也不能加 以剝奪。但由於其制度性保障的本質，立法機關可能額外賦予自治團體其他權限， 更可以藉法律重新形成之。 （2）自治事項與委辦事項（地方制度法 §2） 地方自治團體除了自治事項外，依地方制度法的相關規定，有時也要負責執行 由上級機關所委任的事項（=委辦事項），茲分述如下： A.自治事項【§2（2）】： 依地方制度法§2（2）之規定，自治事項係指地方自治團體依憲法或本法規定， 得自為立法並執行，或法律規定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執 行責任之事項。 由上述「或法律規定應由該團體辦理之事務…」的規定，亦可知自治事項的範 圍仍有可能藉由法律的授權而擴大。 B.委辦事項【§2（3）】： 依地方制度法§2（3）之規定，委辦事項意指：地方自治團體在上級政府指揮監 督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項。上 級在交付辦理事項時，原則上至少應以（外部）法規為之。但現行地方制度法前述 規定則不然，其規定：「依法律、上級法規或規章規定…」 然而在此產生的問題是：如果上級機關的事項，依法規而概括地授權給地方時， 究竟算是自治事項，還是委辦事項？此時應視其是否有移轉決定空間（決策權）而 定，若上級機關將決策權全部移轉於下級機關，此時應認為係自治事項；反之，若 下級機關只有執行權限而無決定空間，則仍屬委辦事項。 4.地方自治團體的層級 按地方制度法 §2（1）87之規定，地方自治團體，係指依地方制度法實施地方自 治，具公法人地位之團體。此外，依該法 §14 規定，將地方自治團體的層級規定到 鄉（鎮、市）的層級。 然而在此應注意的是，憲法明文只承認到縣（市）的層級，質言之，地方制度 法的規定似有違憲之虞。 （二）自治法規的規定事項—與法律保留的衝突 地方自治法規可以規範憲法 §110 以及前述法律所規定之之自治事項，但自治 86
按：德國基本法第二十八條第二項規定，所有地方團體的事項，鄉鎮均有在法律範圍內自主決定 之權。鄉鎮聯合團體則於法定事項範圍內依法律享有自治權，而何為地方自治事項，學理上的一般 界定是：根源於地方、與地方有密切關係之事項。 87 順帶一提的是，同條款後段，直接規定省政府為派出機關，省非地方自治團體。不過仍應注意台 灣省政府功能與組織調整暫行條例的相關規定。 46
法規是否可以在未經法律授權的情形下，逕自作出限制、侵害人民權利的規定？ 首先，關於限制人民權利的事項，屬於法律保留的範圍，應由立法者依法律形 式加以規定或授權行政機關加以訂定。自治法規，並不是憲法 §23、170 所稱的「法 律」 ，故直接以自治法規限制人民權利，並不符合憲法上法律保留的要求。雖亦有認 為法律保留不應僅限於形式意義法律者88，但此說法實忽略了憲法明文規定，以及地 方議會的民主正當性仍不能和國會相比擬；此外，從大法官歷年的解釋來看，其仍 嚴守法律保留所稱法律，係形式意義法律的立場89，可供參考。 但是，考量到地方自治團體有相當的民意基礎，自治法規的制訂過程亦有公開 透明程序，並非單純的行政機關90，所以法律保留之授權明確性的要求可以相應地降 低。目前我國地方制度法的相關規定，可以視作是已有法律（尤其是 §26 的規定） 的授權。最後強調的是，雖然已有地方制度法的授權，但也僅是符合法律保留的要 求爾—地方自治團體在制定自治法規時，仍應注意其他憲法上的要求（例如平等原 則、比例原則…等等） ，不可率以為自治法規只要有地方制度法的授權，就一定合法。 （三）自治法規的制訂 1.用語釋疑： 首先必須說明的是，地方制度法在第三章第三節作了「自治法規」的相關規定， 並在 §25 規定了「自治條例」、「自治規則」兩種類型，但在同一章節的 §29、§31 又分別有「委辦規則」與「自律規則」的規定…，在此產生的問題是：委辦規則與 自律規則究竟是不是自治法規？如果是，那麼應該在定義自治法規的 §25 加以規 定；反之，則無法說明為何 §29、§31 會出現在自治法規一節。為了探討的方便以及 體系的一貫，本文將試作如下的理解：第三節節名的「自治法規」，係指「廣義的 自治法規」，泛指「所有地方立法機關與地方行政機關所訂定的，一般、抽象的規 範」 ；而 §25 所定義的自治法規，則是「狹義的自治法規」 ，指地方立法/行政機關針 對自治事項所制訂之自治條例與自治規則而言。此乃在尊重現行法的前提之下，僅 有的解釋方法。 ※圖示如下： 狹義自治法規（§25） 廣義自治法規
自治條例（§26） 規範對象之區別：§28 自治規則（§27）
委辦規則（§29） 自律規則（§31） 2.各種自治法規 （1）狹義自治法規 A.自治條例 —定義： 88
蔡茂寅，地方自治立法權之界限，月旦法學雜誌第 30 期，頁 74 以下。 如釋字 313、363、402…等。 90 在德國的制度，將整個地方自治團體視為行政機關，而基本法對其僅僅要求必須有人民直接選舉 即可。但我對地方自治團體作了地方行政機關與地方立法機關的規定，有承認地方立法權的傾向。 （按：承認地方有立法權，那麼關於人民權利義務之事項，只要以自治法規訂之即可生效。）關於 自治立法權的性質究屬行政權或是立法權的爭議，請參見林明鏘，論地方立法權－以台北市自治法 規為例，律師雜誌 244 期，頁 73，尤其頁 75 以下。 89
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針對地方自治事項，由地方立法機關通過，由各該地方行政機關公布之規定。 —類型： 直轄市—法規；縣（市）—規章；鄉（縣、市）—規約（§26Ⅰ）。其中只有法 規與規章能訂定裁罰性的規定（§26Ⅱ）。 —事前監督手段（§26Ⅳ）： 原則上（即未規定有罰則的情形） ，直轄市法規發布後應報中央各該主管機關轉 行政院備查、縣（市）規章發布後應報中央各該主管機關備查、鄉（鎮、市）規約 發布後，應報縣政府備查。至於法規生效時點，仍應以發布為準。 此外，若有訂定裁罰性之規定，依地方制度法 §26Ⅳ，則應分別報經行政院、 91 中央各該主管機關 核定後發布。 B.自治規則 —定義： 地方行政機關針對自治事項訂定，並發布或下達之自治法規。 —類型： 依§27Ⅱ，依其性質定名為規程、規則、細則、辦法、綱要、標準和準則。 —事前監督手段（§27）： §28 所規定的事項僅能由自治條例規定，自治規則不能加以規定。此外，在程 序上，基於法律授權的自治規則須函報各該法律所定之中央主管機關備查（§27Ⅲ 【1】） ；基於法定職權或自治條例授權的自治規則，則應分別函送上級政府或各該地 方立法機關備查或查照（§27Ⅲ【2】）。 （2）委辦規則（§29） —定義： 地方自治團體為辦理上級機關92委辦之事項，依其法定職權或法律、中央法規之 授權，所訂定的自治法規（廣義之自治法規）。 —事前監督手段： 除了須核定後發布外，應注意由於所規定之事項係上級所委辦，故上級可為合 目的性的審查。 （3）自律規則（§31） 地方立法機關針對內部行使職權所訂之自治法規。由於所規定的內容是地方議 會本身的議事事項，故僅須發布即可生效。又，依地方制度法 §31Ⅱ，其並應報各 該上級政府備查。
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按：雖然地方制度法 §26Ⅳ前段有「分別報經…縣政府」之規定，惟依同條第一項、第二項觀之， 鄉鎮規約並不能定有罰則（§26Ⅱ反面解釋） ，故 §26Ⅳ「縣政府」應為文字上的錯誤。 92 法條的用語為上級機關，但觀諸地方政府與上級政府之間並非機關與機關之關係，應改稱「上級 政府」為宜。 48
（4）自治監督與地方自治的關係 地方制度法 §§30、31Ⅲ、43、75、77；訴願法 §1Ⅱ；大法官釋字第 527 號解釋。 七、習慣法 （一）適用習慣法的前提 適用習慣法的前提，須法律未規定。習慣法僅是在沒有法規範時，作為補充的 性質，不會有取代法規範的可能。 （二）習慣法的要件 1. 事實上的慣行：就某一法律未規定的事項，在法律社會中有長時間、一般的 反覆慣行。 2. 法的確信：人們除了反覆慣行外，尚須有法的確信—若不照著作，就會認為 是違法。 3. 有法的價值：簡單的說，該慣行不能牴觸法秩序的要求。 八、法官法 （一）意義 法律的制定是為了規範，但法律有時而窮，當法律缺乏規定時，法官又不能以 法律未規定為由拒絕審判，此時唯有藉著司法造法（包括類推適用的情形），才能 填補法律的漏洞93。但此時須注意法律保留原則的要求—不得藉由造法而限制人民權 利。 此外，當立法者以不確定法律概念表述擬規整之生活事實時，法官在將法規範 具體化的過程，也是在造法。例如藥事法 §76，條文中的「重大危害」 ，法院在判斷 時應審查個案所有具體情形。 再者，當立法者以概括條款規範社會生活關係時，法官也會有很大的判斷空 間。例如出版法 §23Ⅰ（3）的宣揚國策重大貢獻的認定。 最後，除了前述情形（法律缺乏規定、不確定法律概念，與概括條款）外，由 於法官有終局解釋的權限，故法律解釋本身，也是法官法發展的空間。例如法官藉 目的性的限縮解釋，減少法規範適用的範圍的情形。 94
（二）法官法的形成方式及其拘束力（學理上 ） 1.形成方式 首先必須提到英美的先例拘束原理—在遇到法律未規定的案件時，若法官（審 級在所不問）能因應案件作出適當的新的裁判，其他法官因其結論或說理過程具備 說服力，而在以後相類似的案件上不斷的援引之，該先前的判決即成為主導性先例 93
在刑法領域，基於罪刑法定主義—無法律無犯罪—的要求，亦不得藉類推適用創造新的處罰規定 或加重處罰規定。 94 由於我國實務上判例的操作方式與學理上的先例拘束原則有極大的歧異，故在此先作學理上的說 明，再與我國實務作比較。 49
（leading case）。 準此，學理上所稱的判例，因為其效力來自於本身的說服力，故在援用的時候 係整個地援用（須比較案件的相類似與否） 。也因此，判決法官的審級，以及是否須 經特定的選編程序，都不是重點。 2.拘束力（Kontinuitäts-aufrechterhaltung） 判例的拘束力，係基於—等者等之的—平等原則。故在援引時，須以案件相類 似為前提，在此前提下，既然前後案件係本質相同的事物，自應為相同的處理。 但須注意的是，若因時移事異、情事變遷，或他案件有特殊因素而與判例的案 件類型不同，其他法官仍得拒絕適用。故其一方面可維持一定程度的法安定性，一 方面也讓法官保有一定的彈性空間，可以對新的時勢發展產生新的理論與判例。 （三）我國法官法的情形 1. 大法官的解釋 依憲法 §78、79Ⅱ的規定，司法院解釋憲法，並有統一解釋法律與命令之權， 而憲法解釋之職權則由大法官職掌。此外，依大法官釋字 185 號解釋，大法官所為 之解釋，有拘束全國各機關與人民的效力。 大法官解釋與前述的判例不同，因為大法官有憲法賦予的終局解釋權，其他機 關不能廢棄之，但不排除有後解釋廢棄前解釋的可能。 此外應加以注意的是，雖然大法官之解釋有一般的拘束力（拘束全國各機關與 人民），但是除了大法官審理案件法 §17Ⅱ（其規定：「大法官所為之解釋，得諭知 有關機關執行，並得確定執行之種類及方法」）外，並沒有促使實現的強制手段，而 且大法官解釋的效力範圍，並不明確—僅及於判決主文，或是及於解釋理由書？然 即使採用與民事訴訟法相同的觀點（僅判決主文有拘束力） ，其幫助亦有限。蓋通常 95 大法官的解釋文本身亦難以辨識所欲拘束的範圍何在 。 2.我國的判例 （1）形成方式 依法院組織法 §57 的規定，我國的判例除須經一定的選編程序外，不但限於最 高法院的裁判，更只限於所持的法律見解（即判決要旨，而並非整個的引用）。 （2）拘束力 我國實務上，判例的效力並不似學理上係基於平等原則的考量，毋寧是將判例的見解 予以構成要件化，而該法律見解將法規範具體化後，又會被當成法律來用。至於法 院在裁判時，若違反判例，最高法院認為係「判決違背法令」 ，可構成上訴第三審的 理由。但法院組織法僅授權「選編判例」 ，而且最高法院亦僅在判例中表示前述見解， 本文實難認同我國的判例竟然會因此而有等同法律的拘束力；另一方面，若判例在 構成要件的解釋上增加了法律所無的限制，更有違反法律保留之虞96。 （3）大法官對判例之拘束力的態度 釋字 154 號解釋（理由書）認為大法官會議法§4Ⅰ（2）（相當於現在大法官審理案件 95
更甚者，亦有連究竟是違憲或合憲的結論亦不明朗者，如釋字 520。 此外相關的「最高法院判例選編及變更實施要點」 ，亦僅有行政命令的形式，不足以正當化前述最 高法院的說法。 96
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法 §5Ⅰ（2））所謂之「終局判決所適用之法律或命令」，包括判例在內，因為其在 未變更之前，有作為各個法院裁判之依據的拘束力。 釋字 368 號解釋維持了前述見解，肯定行政法院的判例可以作為解釋的標的。更甚者， 在釋字 374 號解釋，更近一步認為最高法院民、刑庭會議的決議，如經法官於裁判 上援用時，自亦應認與命令相當97。 3.小結： 大法官之所以會有前述的見解，或許係因為依大法官審理案件法的規定，僅能 審查「法律或命令是否牴觸憲法」 ，而不能就法律的適用（法律見解）來作審查，故 大法官為了廣開救濟，遂將判例定位為「相當於法律或命令」 。原則上，雖然有「第 98 四審 」的疑慮，但若大法官明白表示判例並無相當法律或命令的效力，而大法官所 欲審查的其實是一般法院適用法律的見解，毋寧是較正本清源的作法。 九、行政法的一般法律原則 （一）意義 1.定義 所謂行政法的一般法律原則，係指「可以共通適用於個別行政法領域的原則， 具有一般性、原則性的，與特殊法律規定相對的概念」 。將其置於行政法的法源來探 討，其意義，在於表明法律原則不但是行政法的根源，更是一般的法規範。 2.法律原則與法律規則的關係 法律原則與法律規則一樣，都是以國家強制力為後盾，要求人民行為（作為、 不作為）的法規範。其不同處，在於法律規則係透過解釋、涵攝的方法，加以適用； 而法律原則的適用，則是透過「具體化99」。 法律原則的作用，一方面是為了補充法律規則的不足，一方面則是可以作為解 釋法律規則的依據。 （二）一般法律原則的來源100 法律原則即使沒有明文規定，也不會影響其拘束力。今日行政程序法將各種法 律明文化的作法，不但沒有實益，反而產生了「立法者是否有意排除其他未經明文 規定的法律原則的適用？」的疑慮。此外，行政程序法 §4：「行政行為應受法律及 一般法律原則之拘束」的規定亦不妥適，蓋行政法上的一般法律原則，應適用於所 有行政的領域，不應僅限於行政行為。茲概述行政法的一般法律原則的來源如下： —習慣法與法官法（主要來源） 隨著生活的反覆慣行，或個案的累積而來。
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按：大法官在釋字 374 號解釋謂大法官審理案件法所稱的命令，並不以形式意義的命令或使用法 定名稱者為限，但何謂實質意義的行政命令，則不知所指。 98 關於判決違憲審查的引進與相關的第四審疑慮，請參見許宗力著，大法官釋憲權行使的程序及範 圍，收錄於氏著，憲法與法治國行政，頁 122 以下。 99 至於具體化之操作，請參見本文九、 （三）。 100 以下的說明，參見陳愛娥，同前註（見註 1） ，頁 52 以下。 51
—憲法原則 當我們在引用諸如比例原則、平等原則與信賴保護原則時，他們究竟是行政法 的原則，還是憲法的原則（注意：此問題的討論實益，在於位階上的不同會導致不 同的效果）？基本上，雖然這些原則來自憲法，但是並不會因此而當然具有憲法的 位階。例如平等原則在行政的領域中，就是加入了行政領域的考量而產生了諸如行 政自我拘束原則的子原則。 —類推適用民法之原則 由於民法的發展遠較行政法來的早，所以民法上的諸多原則遂成為公法學習的 目標。但是這些民法的原則是否可直接適用於行政法領域？對於這個問題，德國部 分學者提出的看法認為：許多民法的原則，其實是法律領域共通的原則，只是其發 展較早，恰可作為公法對該原則認知的根源爾。此外，值得注意的是，由於行政領 域運用私法手段解決問題亦有增加的趨勢，在處理這些私法手段的相關問題時，使 用民法原則的情形會大大地增加。 （三）法律原則之具體化101 而所謂的具體化，須先掌握該法律原則的核心內容，配合該當的案件事實，說 明該原則在此案件下的要求為何，最後，提出一個相應於上位原則，較為具體的子 原則。但此種思考方式並非直線式的，毋寧是對向交流的：因為原則只有藉助其各 種具體化形式，而各種具體化形式又只能藉著與原則作有意義的聯繫，才能真正顯 現其意義—質言之，這是一種「交互澄清」的程序。 例如，信賴保護原則因其下位原則（法律不溯既往原則、廢棄授益性行政處分 時應注意之原則）的具體化，才使其內涵、適用範圍更為明顯；然在何種情形，可 以例外地容許制定溯及既往的法律，可以廢棄授益性行政處分，則必須回歸到作為 信賴保護原則基礎的三項根本價值—法安定性、誠實信用、權利保障—加以判斷， 才能明瞭。 十、國際行政法 此所謂的國際行政法，係指與行政事項有關的國際法，除了基本人權事項外， 國際法並非以人民為規範主體。其內容包括國際習慣法與國際行政法： （一）國際習慣法 即國際法的一般原則，其於國際社會中逐漸形成。惟其對內國法律關係並不直 接發生拘束力，須透過本國司法機關的裁判認可。判斷是否為國際習慣法的要件， 與前述的習慣法同（反覆慣行、法的確信、法的價值） ，但在個案是否違反國際法一 般原則的認定上，則頗為困難。 至於國際習慣法的位階，德國明文規定係「優於法律、低於憲法」 ，我國則未見 有相類規定。 （二）國際成文法（條約與行政協定） 依大法官釋字 329 號解釋，憲法所稱之條約係指中華民國與其他國家或國際組 101
請參見陳愛娥，同前註（見註 1） ，頁 57。 52
織所締結之國際書面協定，名稱用條約或公約者，或用其他名稱而其內容直接涉及 國家重要事項或人民之權利義務且具有法律上之效力者而言。其中名稱為條約或公 約，或用協定等名稱而附有批准條款者，當然應送立法院審議，其餘國際書面協定 （即行政協定） ，除經法律授權或事先經立法院同意簽訂，或內容與國內法律相同者 外，亦應送立法院審議。 ※小結： 1.若名稱為「條約或公約」 ；內容涉及應以法律為之之規定者，為憲法§63 之 條約，應送立法院審查。 2.其餘國際協定，均由行政機關依職權為之，不須送立法院審查。 3.國際成文法不能直接拘束人民（須透過內國立法間接拘束）。 十一、法源的位階 行政法有各種的法源，以及各種不同的制定機關，基於法體系一致性的要求， 法規範之間不能相互矛盾，故在法規範相牴觸時，應依法規範階層理論與法規範競 合原則解決。以下將就成文法規（又可分為憲法、法律、命令、自治法規） 、不成文 法規（一般法律原則、法官法…etc.）與國際法分別說明： （一）中央法規之位階 憲法 憲法 §171Ⅰ、中央法規標準法 §11
法律 憲法 §172、中央法規標準法 §11
上級機關之命令（法規命令、行政規則） 中央法規標準法 §11
下級機關之命令（法規命令、行政規則） （二）自治條例與自治規則之位階 憲法 憲法 §171Ⅰ、中央法規標準法 §11
法律 憲法 §172、中央法規標準法 §11、地方制度法 §30
法規命令
行政規則
中央法規標準法 §11、地方制度法 §30Ⅰ
上級自治團體自治條例
上級自治團體自治規則
地方制度法 §30Ⅰ
下級自治團體自治條例
下級自治團體自治規則 53
一言以蔽之，自治條例與自治規則不得牴觸上位階的外部法規範（但鄉鎮市自 治法規僅不得牴觸縣〈市〉自治條例—雖然由法律授權訂定的自治規則依行政程序 法 §150Ⅰ的規定，質屬法規命令）；自治規則不得牴觸同級的自治條例。 （三）委辦規則之位階 憲法 憲法 §171Ⅰ、中央法規標準法 §11
法律 憲法 §172、中央法規標準法 §11
法規命令、行政規則 中央法規標準法 §11、地方制度法 §30Ⅲ
委辦規則 依地方制度法 §30Ⅲ之規定，委辦規則不得牴觸所有上位階的法規範（含內、 外部）。 （四）不成文法源的位階 對於不成文法的法源，應視其所規範的事項，定其位階。質言之，視該事項應 由何一位階的法規範加以規定，來決定不成文法源的位階。例如解釋法律的判例， 若認為其應有拘束力，則該拘束力係屬法律的位階；至於解釋命令的判例，若認為 其應有拘束力，則該拘束力係屬命令的位階。 （五）國際法的位階 法律與條約的適用，應如何論斷？27 年 1074 號判例認為條約應優先於法律適 用，但該判例有其時代背景，不能作為一般的判斷準則—蓋若一律承認條約的效力 優於法律，則前政府時代所簽訂的條約，其效力將凌駕於後政府時代的法律，並不 合理。 現時的立法者代表了當下的民意，自應承認其可廢止先前的條約、法律。至於 適用上的問題，則應以「後法優於前法」的原則來處理。 十二、規範審查 此處要探討的是如何審查規範相互牴觸與否的問題，以下分別就法律的違憲審 查、命令牴觸法律的審查，以及自治法規的審查作說明。 （一）法律的違憲審查 1. 解釋機關—大法官 依憲法 §78、79Ⅱ之規定，大法官除了解釋憲法外，尚有統一解釋法律及命令 之權。雖然由大法官統一解釋法令，能夠避免不同法院各執一詞、莫衷一是的缺點， 但是就今日觀點而言，大法官是否仍應執掌統一解釋法令，實有待商榷。因為立法 之初或有顧及當時學術與實務發展未臻成熟的考量，但依今日條件而言，由法院透 過個案的累積將法規範具體化亦不失為可行的方法，此外亦更符合我國設置最高法 54
院的制度。至於不同法院間意見的分歧，可藉由例如各種協調會等等方式解決。 此外，更現實的考量是，大法官對於法律與命令的解釋，未必會比各級法院的 法官來得嫻熟。 2.普通法院是否有法律的違憲審查權？ 此問題的難處在於，一方面法律是法官裁判的依據，而非法官審查的對象，且 違憲與否往往見仁見智，法官的見解不一將會有礙於法的安定性；另一方面， 若法律違憲，則不能要求法官依違憲的法律審判，且所有的國家行為都應受憲 法的拘束，若法官適用了違憲的法律，就等於是不服從憲法。 為兼顧前述兩種立場，解釋上宜認為：法官有法律是否違憲的審查權，而沒有 違憲法律的廢棄權—質言之，若法院確信所應適用的法律違憲時，得裁定停止 訴訟程序，聲請大法官釋憲。依德國的作法，該法官必須窮盡調查事實、確定 該法規與本案之關聯性、且確信該法規違憲（須附具理由），始能聲請釋憲。 至於我國大法官審理案件法 §5Ⅱ之規定，僅最高法院與行政法院法官得在確信 法令有違背憲法之疑義時，裁定停止訴訟程序、聲請大法官釋憲。惟此業已經 大法官釋字 371 號解釋闡示，其他各級法院在依其合理之確信，認為有牴觸憲 法之疑義時，各級法院得以之為先決問題，提出客觀上形成確信法律違憲之具 體理由，並裁定停止訴訟程序，聲請釋憲。 （二）命令牴觸法律與否的審查 命令依其屬於法規命令或行政規則102，而有不同，以下分別說明之： 1.行政規則 行政機關所表示的法律見解僅能拘束其下級機關，並非外部的法規範，故不能 拘束法院，法院仍應依法律審判，對釋示表示意見。大法官在相關的釋字 137 號解 釋，亦闡明法官對於釋示固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解， 並不受其拘束。質言之，法院得不採用行政機關的見解，但不得棄置不問；若認為 該命令違反法律或憲法時當然得不予適用。但須注意的是，法院的判斷僅有就個案 審查的權限，並不能使命令失效。 2.法規命令 由於法規命令具有外部效力，而法官又有依法審判的義務，故法院應依法規命 令為裁判。雖然法院須受法規命令的拘束，但仍可審查該法規命令是否牴觸授權母 法，若有牴觸授權母法的情形，法院仍不受其拘束。 3.小結 命令牴觸憲法與否的審查權並非由大法官獨占，但一般法院的審查，其效力僅 止於個案。 （三）自治法規是否牴觸上位階法規範的審查（地方制度法 §30） 自治法規不得牴觸上級的外部法規範。自治法規、自治條例與委辦規則有地方 制度法 §30Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ之情形時，依 §30Ⅳ之規定，分別由自治監督機關、委辦機 關函告無效。 102
此處指的是「解釋性行政規則」（亦即釋示）而言。 55
至於其牴觸與否發生疑義時，相關地方自治團體可依地方制度法 §30Ⅴ聲請大 法官解釋。純就該條文字而言，可認立法者有意於大法官審理案件法外，特別賦予 地方自治團體救濟途徑。但此類爭議若一概可以直接聲請解釋，恐有使大法官負擔 過重之虞。 較合理的解釋方法是，地方制度法 §30Ⅴ並未就聲請解釋的程序作具體規定， 此時應類推適用大法官審理案件法 §5Ⅰ（2）「應窮盡救濟途徑」之相關規定。質言 之，地方自治團體應對上級機關的函告提起訴願（訴願法 §1Ⅱ）、行政訴訟（行政 訴訟法§4，撤銷訴訟），俟終局判決未獲救濟後後，始得聲請解釋。 十三、法規範的時的效力以及相關問題 （一）法規範生效時點（中央法規標準法 §12～14） 依中央法規標準法 §12 之規定，「法規應規定施行日期，或授權以命令規定施 行日期」；§13 規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至 第三日起發生效力」；§14「法規特定有施行日期，或以命令特定施行日期者，自該 特定日起發生效力」。 ※將上述與法規生效時點相關之條文歸納如下： 以命令規定施行日期 依其規定 法規 法規本身規定 特定日期生效 於該特定日期生效 自公布/發布日施行 自公布或發布日起算至第三日生效 （二）行政規則生效時點 行政機關發布的行政規則何時生效，應就不同情形討論之103： 1.獨立的行政規則：例如本於職權或預算的授權而為的行政規則。其生效時 點，依中央法規標準法§12~14 定之。 2.純粹對內生效的行政規則：自命令下達，相對人受領此意思表示時，即發 生效力。 3.解釋性行政規則104： （1）.解釋性行政規則（釋示），係上級機關為了下級機關在適用法規構成要件 有不確定的法律概念時之方便而為。釋示既為闡明法規之原意，故應自法 規生效之日起有其適用（參照釋字 287 號解釋、釋字 493 解釋理由書）。 （2）.對同一法規，在後之釋示與在前之釋示不一致時，應如何處理？基本上， 前後釋示不一致時，前釋示並非當然錯誤—於後釋示發布前，依前釋示所 為之行政處分已確定者，除前釋示有違法情形外，為維持法律秩序之安 定，應不受後釋示之影響（釋字 287 號解釋參照）。但在適用後釋示時， 103 104
請參見吳庚，同前註（見註 14） ，頁 282。 關於解釋性行政規則，請參見本文四、（四） 、2、（1）的說明。 56
須注意不利益變更禁止原則。 （三）法律不溯既往原則105 1.意義：負擔性的法律，不得溯及地適用於已然終結的案件事實。 2.只禁止負擔性的法律溯及既往—若溯及既往地制定授益性的法律，則不在 禁止之列。 3.只禁止真正溯及既往的情形（但基於可預測性原則的要求，若不真正溯及 既往的衝擊太大，則應制定過渡法）。 4.下述情形會例外地允許制定負擔性溯及既往的法律： （1）.行為時法律狀態不明。 （2）.溯及既往的法律造成的損害極輕微。 （3）.基於重大公益考量必須制定溯及既往的法律（此時應予以適度補償）。 5.最後必須說明的是，法律不溯既往原則不僅是法律適用原則，亦是立法原 則—即於立法時，亦僅限於上述情形，始能制定溯及既往的法律。（按：若僅為 法律適用原則，則人民不得以之對抗立法行為。）
105
請參見本文參、一、 （三）、5、 （2）的說明，本文在此不再贅述。 57
伍、主觀公權利 提要… 一、概說： （一） 、定義：藉由公法的規定，賦予某一法律主體，借助法秩序而貫徹自 身利益保障的法律力量 （二）、主觀公權利判斷的困難—法解釋（保護規範理論） 二、主觀公權利與基本權規定的關係（憲法層次的主觀公權利） 基本權作為防衛權時 基本權作為客觀法秩序的價值標準時 三、（實體）法律層次的主觀公權利—以保護規範理論作為判斷標準 （一）、法規範課予行政機關一定的行為義務 （二）、該法規範的目的至少亦在於私益的滿足 （三）、該法規範賦予利益受影響之人保障其利益的法律力量 四、程序法中的主觀公權利 五、主觀公權利的效果
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「主觀公權利」係由德國學者所創之名詞，其經 George Jellinek（主觀公權 利的體系，1905） 、O. Bühler（「主觀公權利及其在德國行政法院裁判中的保障」） 與 Otto Bachof（VVDStRL，1954）等學者的詮釋、發展而趨完熟，其作用在於 界定公法上的權利與反射利益的區別。 一、 概說—利益、法益與權利 凡所有人類在社會生活中所欲獲得滿足之需求，即為利益。但並非所有的 利益均受到法律的保障，又並非所有受法律保障的利益（＝法益），都能藉法 秩序加以貫徹。權利的概念，其作用在於判斷：個別的利益是否得藉助法秩序 加以貫徹？一旦界定為主觀公權利，則人民應有相應的救濟途徑，得促其實現。 ※示意圖： 不法 利益 合法 反射利益（法秩序不助其實現） （法益） 權利（法秩序助其實現） 在此討論的「公」權利，係表明其成立之法規範根據為公法。附帶說明的 是，法律所承認的利益，如能以法秩序為後盾，在其不獲實現時，協助、提供 人民作為尋求貫徹之依據，此一「法律上之利益」即已屬權利，權利之外，別 將此一概念與單純「利益」並列，殊無必要106。 （一）主觀公權利的定義： 所謂的主觀公權利，即「藉由公法的規定，賦予某一法律主體，借助法秩 序而貫徹其自身利益保障的法律力量」。準此，其存在的前提是： 1.有公法秩序所承認的利益存在 2.必要時得藉法秩序貫徹其自身利益的保障 至於所謂貫徹自身利益的保障，意指其得向法院起訴，即賦予人民向權利 救濟機關尋求保障的力量之意。 （二）主觀公權利判斷的困難—保護規範理論 若公法法規明文規定，人民於某項利益受影響時，得循救濟途徑予以實 現，則該項利益屬於主觀公權利，自無疑義。惟法律並未規定，或規定的不明 確時，又該如何認定？最明顯的例子，就是各種賦予行政機關一定職務義務的 法規。由於行政法規具有保護公共利益之特質，則對於行政法規所課予的義務 或授與的行政權限，即無法全然相應地承認有主觀公權利的存在，否則必將造 成公權利過於浮濫的結果，從而失去「權利」的原有意義107。此時應進一步探 106
惟行政訴訟法之規定則將「權利」與「法律上之利益」並列。例如該法 §4Ⅰ：「人民因中 央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益…」 ；§5Ⅰ： 「人民因中央或地 方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受 損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之 行政處分之訴訟」 。 107 參見李建良，李建良等合著，行政法入門，2000 年初版，頁 124、447。 59
討，該課予行政機關職務義務的規範，是否同時有賦予人民得請求其履行之 意？ 主觀公權利的判斷，有待法規範之解釋，才能解決問題，而在不同的法規 範，依其性質又有略微的不同。以下將分別從憲法（二、主觀公權利與基本人 權的關係）、實體法律（三、法律層次主觀公權利）與程序法律規定（四、程 序法中的主觀公權利）分別加以探討。 二、主觀公權利與基本權規定的關係 首先應予說明的是，由於憲法上的權利多藉由法律規定予以具體化，通常 應先依法律的規定尋找主觀公權利，如不能尋獲時，始於憲法基本人權的規定 中尋找主觀公權利的依據。而在解釋憲法層次的主觀公權利時，又會因其作用 方式，而有不同的理解，故以下將就基本權作為防衛權與基本權作為客觀法秩 序的價值決定所衍生之其他面向來探討： —基本權作為防衛權時： 基本權作為防衛權時，係消極地要求國家不得侵害其基本權保護的自由範 圍，用以防衛來自國家的侵害。此時基本權規定係以請求國家消極的不作為來 實現自由權，基本權規定就此均賦予個人主觀公權利。 —基本權作為客觀法秩序的價值決定所衍生的其他面向： 基本權除了要求國家不得侵害人民的自由範圍與平等權之外，其背後尚 隱藏了一種價值決定。如男女平等的規定隱含了應追求男女平等的價值決 定、居住自由隱含了人民有不受干擾的居住空間之需的價值決定。於此，基 本權規定作為客觀價值決定，可拘束所有國家行為，其涵括的範圍遠較防衛 權的面向來得廣，而且也不能單靠請求國家消極不侵害，毋寧更經常須請求 國家為一定行為。 尤其是牽涉到國家應否提供人民實質地實現各種自由之條件的問題，由 為棘手。於此，基本權僅為形成法秩序的目標，如何具體形成，立法者有決 定的空間。若立法者透過立法作具體化的規定，並規定人民得對國家為請求 時，則此等請求成為（法定的）主觀公權利。除前述情形外，應認為在基本 權規定作為客觀法秩序之價值決定所衍生的各種面向，原則上人民對其提出 的各種請求未必有主觀公權利。只在說理證立的情形（如最低生活條件的給 付）始加以承認，蓋若過度廣泛地承認人民得請求實現基本權作為客觀法秩 序的各種要求，將使權利變得浮濫，如此反而喪失了權利的意義。 三、法定的主觀公權利 前面說過，並非所有的「公法上的職務義務」均有相對的主觀公權利存在， 應進一步就其規範意旨探討，該法規範是否有賦予人民得請求其履行之意。質 言之，若法規範規定行政機關有為一定行為的義務，且該法規範同時有賦予人 民請求行政機關履行一定行為的力量時，即有法定的主觀公權利。準此，必須： （一）、有法規範課予行政機關一定的行為義務；（二）、該法規範的目的至少 亦包含個人利益的滿足； （三） 、該法規範賦予利益受影響之人保障其利益的法 60
律力量。分述如下如下： —法規範課予行政機關一定的行為義務 有法規範課予行政機關一定的行為義務，為法定主觀公權利的前提。即使 該法規範為裁量授權的規定，亦符合此要件—因為授予裁量權限的規定，並不 意味行政機關得不受任何拘束地為裁量，毋寧已課予行政機關必須為合義務裁 量的行為義務。 —該法規範的目的在於保護私人的利益，或同時亦以私益的滿足為目的 公權利之認定，應經由法規範之解釋，探求其目的。視該法規範是否以保 護個人利益為目的（保護規範理論108）。其並不要求以保護個人利益為唯一目 標，若以保護公共利益為目標而同時兼及個人利益之保護，亦無不可。質言之， 應視其規定的目的是否在於，或至少同時在於保護特定人之利益。 至於是否以個人利益為保護目的，則為解釋的問題，應以各種方法（文義、 歷史…）探求之。惟亦可藉由輔助標準來判斷，即受保護之人是否可得特定— 透過解釋不能獲得確定的答案時，若受保護之人的範圍可得個別化，則應認為 該法規範（同時）以個人利益為保護目的。 —該法規範賦予利益受影響之人保障其利益的法律力量 法規範既包含了對私益的滿足，若該利益不獲實現而未同時賦予其救濟途 徑，此保護規定的意旨即成空談，故符合了前述的要件之後，除非有其他的特 殊考量而應排除其救濟，否則應推定人民有主觀公權利。 ※小結： 1. 在解釋法規範確為亦以保護個人利益為目的之保護規範後，仍應考量有無 應排除其救濟的特殊情況，但就此而言，國內的討論多只在滿足前述（二） 之要件的情況就認定人民有主觀公權利。 2. 有鑑於前述保護規範理論的輔助判斷標準有欠明確，學者 Hans-Uwe Erichsen 的下述審查步驟，可供參考： （1）.該當法規範課予行政機關一定行為義務。 （2）.人民所主張的利益事實上會受到該當法規範是否執行的影響。 （3）.立法者是否擬賦予人民法律力量以貫徹其利益的保障。 四、程序法中的主觀公權利 行政機關在作成決定時所應遵守的程序法規範（狹義的行政程序法），亦 有給予人民利益的可能，但應如何判斷其是否賦予人民貫徹此利益之主觀公權 利？過去認為程序規定為內部規定，與外部人民的權利無關，故無須開放權利 救濟管道，但今日仍應以前述保護規範理論予以檢視，以確定相關法規範是否 有賦予人民主觀公權利之意。 若程序法有賦予人民積極參與形成行政程序的意向，即應認為該法規範擬 賦予人民主觀公權利，依其類型概述如下： 108
或稱保護目的理論，參見李建良，同前註（見註 2） ，頁 124、447。 61
—為保障當事人主張其實體權利的一般行政程序： 如行政程序法中關於當事人得聲請公務員迴避之事由（§33）、申請閱覽卷 宗（§46）、陳述意見（§102）…等等。 —涉及多方利益的行政決定，應使利益受影響者有機會陳述意見： 涉及多方利益的行政決定，其結果可能犧牲某一方的利益而成全他方的利 益，此時應使利益受影響之人有機會陳述意見，以供行政機關參考，如行 政程序法 §164 之規定。 —有助於澄清案件事實的有關規定： 正確的決定，其前提在於對事實的正確了解，故有助於澄清案件事實的規 定，皆宜認為有賦予當事人主觀公權利之意，例如行政程序法 §37 前段即 規定：「當事人於行政程序中，除得自行提出證據外，亦得向行政機關申 請調查事實及證據」。但是，若人民不服行政機關所為之行政程序行為， 其救濟則依依行政程序法 §174 之規定處理。 五、主觀公權利的效果 一旦認定是主觀公權利，則該權利必須有相應的救濟途徑（訴訟），始符 合「有權利必有救濟」之法理。原則上在行政訴訟程序，利用此救濟管道者以 有主觀公權利存在且受侵害為要件。 但是在此需注意的是，訴願法 §1 規定： 「人民對於中央或地方機關之行政 處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益…」 ；而行政訴訟法 §4 則謂： 「人 民因中央或地方機關之行政處分，認為損害其權利或法律上之利益…」，兩者 規定方式並不相同。 訴願法如此規定，係因為訴願程序的審查並非學理上的權利救濟程序，其 亦屬行政自我審查程序，故行政處分僅損害人民利益時，亦許人民提起訴願； 其審查範圍及於合法性與合目的性，故除了審查行政處分的是否違法外，尚可 審查其是否不當。至於行政訴訟法之規定，則不甚妥適—如前所述，權利與反 射利益之差別，在於法秩序對權利賦予其實現的力，準此而言，則規定於行政 訴訟法的「法律上之利益」，已經與權利無異（因為其已藉行政訴訟法開放救 濟，表示法秩序賦予其實現的力） ；此外，其用語亦有混淆之嫌，已如前述109； 最後，行政訴訟亦無開放至利益的救濟之理，故行政訴訟法的規定，應理解為 同義的反覆—只有權利受損害者，方可提起行政訴訟。 此外，有無主觀公權利也影響到國家賠償法的適用問題。國家賠償法 §2 Ⅱ規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由 或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利 遭受損害者亦同」；§3：「公有公共設施設置或管理有欠缺，致人民生命、身體 或財產受損害者，國家應負損害賠償責任」。
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既有法律上的利益，那麼是否相對的有非法律上的利益？ 62
實例演練 某藥廠於取得衛生主管機關之輸入與製造許可後，自國外輸入並生產、製 造血漿製劑，以供國內患者注射使用。然因血漿中含有 AIDS 病毒（輸入之問 題），且未經加熱處理（製造過程之問題），致生血友病人大量感染 AIDS 之藥 品公害。問： （一）、被害人得否提起行政爭訟，請求撤銷該藥品之輸入、製造與販賣的許 可？ （二）、衛生機關若未主動調查、檢驗並下令停產、回收或銷毀，應否負國家 賠償責任？ 相關條文… 藥事法 §76： 「經許可製造、輸入之藥物，經發現有重大危害時，中央主管機關 除應隨時公告禁止其製造、輸入外，並撤銷其藥物許可證；其已製造或輸入者， 應限期禁止其輸出、調劑、販賣、供應、運送、寄藏牙保、轉讓或意圖販賣而 陳列，必要時並得沒入銷毀之」 ；§39： 「製造、輸入藥品，應將其成份、規格、 性能、製造之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同標籤、仿單及樣 品，並繳驗證書費、查證費，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥 品許可證後，始得製造或輸入…」 解答： （一）、被害人得否提起行政爭訟？ 行政救濟管道包括訴願與行政訴訟，行政爭訟應指行政訴訟而言（行政程 序法 §12 參見）。訴願為行政訴訟之前置程序，因其僅為行政機關自我審查管 道，應非爭訟，此先敘明。 被害人得否提起行政爭訟，取決於藥事法 §76 是否賦予人民主觀公權利： 1. 該規定是否課予行政機關行為義務？ 藥事法§76 為一當為規定，其應已課與行政機關禁止製造輸入、撤銷 許可…等行為義務。 2.該規定是否亦以保護個人利益為目標？ （1）法解釋： 文義解釋（不明確）；體系解釋（？）；歷史解釋（？）；可參見藥事 法 §1，惟其規定亦不明確。 （2）被保護之人的範圍是否可得確定？ 就藥事法 §76 觀之，因牽涉所有藥物使用人，被保護之人的範圍是否 可得確定不無疑問。準此，能否肯定被害人有主觀公權利、得否提起行政 爭訟，以請求撤銷該藥品之輸入、製造與販賣的許可，亦不無疑義。 （二）、衛生機關若未主動調查、檢驗並下令停產、回收或銷毀，應否負國家 賠償責任？ 其必須符合國家賠償法 §2Ⅲ之要件—公務員於執行職務行使公權力時， 因故意或過失不法侵害人民自由或權利，或是公務員怠於執行職務，致人民自 63
由或權利受損害。 首先，依藥事法 §39、76 之規定，行政機關應負如下之義務： 1. 許可前：應主動調查、檢驗藥品 2. 重大危害發生後：應下令停產、回收或銷毀該當藥品。 準此，衛生機關若未主動調查、檢驗並下令停產、回收或銷毀，應已構成 前述「怠於執行職務」。 其次，該職務規範必須為保護規範，且因未履行該職務義務致人民受 有損害（國賠 §2Ⅱ）。質言之，該職務規範亦需賦予人民主觀公權利。應 注意的是，於此個案，從法解釋並無從得知是否兼有保護個人之意，且依 §39，因所有藥物輸入、製造前均需許可，故保護之人的範圍無從確定，故 應認為該規定僅保護公益。 若依 Erichsen 之見解，則應作如下之判斷： 1. 已課予行政機關主動調查、檢驗（下令停產、回收、銷毀）的義務。 2. 人民所主張的利益事實上會受該法規範所定職務義務履行與否的影 響。 3. 立法者是否為賦予人民法律力量以貫徹其權利之保障的解釋。
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第二章 行政行為法 壹、行政處分 一、歷史發展及其現代意義 （一）行政處分之意義 1.定義 2.概念要素 （二）行政處分之重要性 1.在具體個案中明確指出國家與人民之關係 2.行政處分在以往是決定是否開啟救濟管道，在今天是決定訴訟類型 （三）現代意義
二、行政處分之構成要素 （一）須為行政機關所發布 （二）行為須具有法律行為之性質 （三）必須係依公法之標準行使公權力之行為 （四）必須是單方的行政行為 （五）須產生直接的對外的法律效果 （六）須針對特定具體的事件而為 三、行政處分的分類 （一）以行政處分的內容為標準 1.下命性的行政處分 2.形成性之行政處分 3.確認性之行政處分 （二）以行政處分受法令拘束之程度區分 1.羈束處分 2.裁量處分 （三）以行政處分對相對人的影響為標準 1.授益性之行政處分 2.負擔性之行政處分 3.混合效力之行政處分 （四）以是否須當事人或其他機關協力為標準 1.須當事人協力之行政處分 2.須經其他機關協力之行政處分（多階段之行政處分）
四、行政處分之效力 （一）行政處分之生效要件 （二）行政處分之拘束力 1.對象 2.拘束力發生之時點 3.拘束力之第一種態樣－行政處分的存續力 65
4.拘束力的第二種態樣－行政處分的構成要件效力 五、行政處分的附款 （一）意義 （二）類型 1.期限 2.條件 3.保留行政處分的廢止權 4.負擔 5.保留負擔之事後附加或變更 （三）附款的容許性 1.若法律在實體法或程序法上有特別規定，應從其規定 2.從事物之性質考量是否可附加附款 3.行政處分為羈束處分或裁量處分 （四）附款添加之違法 （五）實例 六、合法與違法之行政處分 （一）兩者之差異 1.合法行政處分的廢止與違法行政處分的撤銷，在要件上並不相同 2.決定行政訴訟有無理由 3.因行政處分受損害而請求填補損害者，因行政處分是合法或違法， 其須符合的要件亦不相同 （二）決定行政處分是否違法的時點 （三）合法行政處分的要件 1.必須為有權機關所作成 2.必須依正確的行政程序作成 3.須依照法定方式作成 4.實質內容的合法性 （四）違法之行政處分 1.必須為有權機關所作成 2.必須依正確的行政程序作成 3.須依照法定方式作成 4.實質內容的合法性 七、行政處分之廢棄 （一）授益性行政處分之廢止 1.基本考量 2.行政程序法第 123 條—廢止的要件 3.廢止權行使期間 4.廢止效力發生之時點 5.廢止之效果 （二）授益性行政處分之撤銷 1.兩法律原則之衝突 66
2.由自由撤銷到信賴保護 3.信賴保護之要件 4.信賴保護之方式 5.撤銷權的行使期間 6.撤銷的法律效果 （三）負擔行政處分的廢止 1.廢止的容許性 2.廢止效力發生的時點 （四）課予負擔行政處分的撤銷 1.撤銷的容許性 2.撤銷效力發生的時點 （五）實例 八、行政程序之重開 （一）實益 （二）申請重開之要件 （三）申請重開之期間 （四）重開之法律效果 九、廢棄具第三人效力之行政處分 （一）對相對人為授益性行政處分而對第三人發生課予負擔之效果 （二）對相對人為課予負擔之行政處分，而對第三人發生授益的法律效果 十、瑕疵行政處分之補正與轉換 （一）行政處分之補正 1.意義 2.補正之時機 （二）行政處分之轉換 1.意義 2.轉換之要件 3.轉換之時機 十一、行政執行 （一）意義與特色 1.有行政義務存在為前提 2.行政執行是由行政機關自行實施強制執行程序，而與法院無關 3.行政執行之強制措施亦受法律保留要求之限制 4.行政執行法之適用範圍 （二）舊行政執行法之缺失 1.公法上之金錢給付義務 2.關於行為或不行為義務 3.罰鍰的規定 4.代執行 5.對強制執行手段無救濟管道 （三）新行政執行法的規定 67
1.公法上金錢給付義務之執行 2.關於行為、不行為或忍受義務之執行 3.即時強制 4.比例原則的適用
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壹、行政處分 一、歷史發展及其現代意義 （一） 行政處分之意義 Verwaltungsakt 是 Otto Mayer 在其第一版「德意志行政法」（Deutsche Verwaltung）中引介法國法之「行政行為」概念而來，但其書中已將此一概 念內涵轉化為現在所理解之行政處分的概念。 1.定義：行政機關決定其臣民於具體個案中之權利義務的措施。 2.概念要素： （1）行政機關單方決定
與契約可區分
（2）對於個案之決定
與法規範區隔
（3）對權利義務之規制 此點受民法之影響，即有法效意思在內，也 就是說行政處分為法律行為的一種，藉此一法律行為產生法律效果，且 係行政機關所欲產生的法律效果。 Otto Mayer 行政處分之定義： 受民法學之影響，以法效意思的有無決定是否為行政處分。有學者稱為「民 法學式」的行政處分。 強調在個案中決定臣民之權益。此要素的任務在於讓人民知道某事件在個案 中之法律評價如何，此為行政處分相對於行政法規之任務，由此可看出行政 處分之重要作用，即將一般抽象的法規範，於認定事實、適用法律後，在個 案中將立法者的意旨表達出來。故人民於法規範上有行政義務，非經行政處 分在個案中認定其義務，不得採取強制執行手段（在這個意義之下行政處分 有保護人民的功能）。 國內法學界及實務界強調行政處分須直接對外發生法律效果，但不強調是基 於法效意思而發生法律效果。但會發生法律效果者不一定是法律行為，事實 行為（z.B. 侵權行為）、事實通知亦可直接基於法律規定發生法律效果。若 不依此標準，則行政處分與事實行為、意思通知、事實通知很難區分。 法律行為
依據法效意思產生法律效果
事實行為
得依據法律規定產生法律效果
（二）行政處分之重要性
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1.在具體個案中明確指出國家與人民之關係 行政處分具形成作用，此亦彰顯法效意思之作用，即不論法規之意旨如何，均以 行政機關所為的意思表示決定個案中法律效果的內容（類似民法上之形成權，以 單方之意思表示產生法律效果），作用在於，權利義務以行政機關之意思表示為 準，人民須自行在個案中決定法規的內容為何，而負擔其風險。 釋字 423 號：大法官關於行政處分之定義，因過度強調對外發生法律效果，而忽 略法效意思的概念。「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發 生法律上效果的單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後 續行為或記載不得聲明不服之文字而有異」。 2.行政處分在以往是決定是否開啟救濟管道，在今天是決定訴訟類型。 依據舊訴願法及行政訴訟法：只有行政處分才能訴願，有訴願才有再訴願， 經再訴願才能提起行政訴訟。 依據新訴願法及行政訴訟法：若欲行政機關撤銷行政處分或請求為行政處分 者，均應經訴願程序（與行政處分有關者為撤銷之訴與課予義務之訴， 兩者皆有訴願前置的要求），但不是無行政處分即無其他救濟管道，因 新行政訴訟法新增確認之訴與一般給付之訴，此兩者不需經訴願程序。 新法之設計 與行政處分有關者
先經訴願程序
撤銷訴訟 課予義務訴訟
直接依行政訴訟法起訴
確認之訴 一般給付之訴
（三）現代意義 因行政處分具有某些特殊性質，故在行政行為法中具有特殊的地位 1.行政處分之拘束力 行政處分依照其內容（即行政機關之法效意思所指涉者）發生效果，人民須受此 效果之拘束，也就是人民必須服從（若不服從則會發生行政處分之執行力）。 拘束力產生之要件： 形式上之要件 須合法送達：要產生拘束力，先要讓人民知悉，若無合法送達即無法證明人民已 知悉，其可得遵守而未遵守。 70
實質上之要件 行政處分之實質內容須無重大明顯之瑕疵：行政處分是否違法人民有爭執，並 不會影響行政處分之拘束力。違法之行政處分在未撤銷之前仍有拘束力，但前 提為：其並非無效之行政處分。 問題是違法至何種種程度才算是無效？ 重大明顯之瑕疵才構成自始、當然無效（並不須遵守 30 天訴願期間或 撤銷訴訟之起訴期間＜兩個月：行政訴訟法第 106 條第 1 項＞的問題， 因為從來就沒有發生效力之行政處分存在，亦無存續力之問題）。 然而何謂重大明顯之瑕疵 違法之情形嚴重，且明顯到無須爭執即知違法（行政程序法第 111 條） 2.行政處分之存續力 形式存續力：有效行政處分經過救濟期間而未提起救濟，或已窮盡通常之救 濟管道，該行政處分即確定，行政處分即生形式的確定力。 實質存續力：行政處分形式上確定後，就該法律關係，行政機關是否亦須承 認該行政處分為正確的判斷，因此，行政機關與人民就同一事件之法律 關係依此行政處分為標準，行政機關本身亦不得廢棄之。 行政處分確定（除救濟管道）的效果 與判決之確定力相比較 （1）相同點：當事人皆不得聲明不服，又稱不可撤銷性、不可爭性。 （2）不同點：判決確定之後，即生形式的確定力，人民不得再行上訴，判 決有形式的確定力時，即有實質的確定力（人民與法院須受判決內容之 拘束，判決確定後所生一事不再理的效果）。行政處分有形式的存續力 時，不一定會有實質的存續力（即行政處分並不隨救濟期間經過而永久 拘束行政機關），行政處分是否可撤銷或廢止，不取決於行政處分是否 形式上確定，而取決於行政處分是否合法及行政處分之內容為為負擔性 或授益性。 3.行政處分之執行力 行政機關作成行政處分之後，若行政處分之內容為課予人民義務時，則行政處分 本身即可作為行政機關對人民的執行名義。 此特徵使人民和人民與政府和人民之間的關係區分開來 人民一方對他方負義務：通常係以契約之方式，也就是取得他方之同意，始 能課以他方義務，若欲對其執行則須向法院起訴取得執行名義。並只能 透過法院強制執行之。 71
人民對政府負義務：只要行政機關單方以行政處分決定即可，且行政機關自 己即為執行機關，因其處於高權者的地位。若以行政契約課予人民義務 即無行政執行的問題，因其本為對等的關係。 違法之行政處分在未被撤銷前仍有執行力，故行政處分在未被撤銷前，原則上不 停止執行。例外依訴願法第 93 條、 行政訴訟第法 116 條得停止執行。 停止執行之事由
行政處分顯然違法（訴願法第 93 條第 2 項） 執行會造成難以回復之損害，且有急迫情事
訴願決定機關、原行政處分機關、行政法院均得依申請（訴願法）以裁定停 止執行；前二者並得依職權為之（訴願法第 93 條第 2、3 項） 阻卻停止執行之事由
於公益有重大影響 原告之訴在法律上顯無理由（行政訴訟法
第 116 條） 行政訴訟法 116 條第 2 項「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行， 將發生難以回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但 於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」故雖有前項 停止執行之事由，但為維護重大公益，前事由又被阻卻。 小結： 行政機關作成行政處分 經合法送達 無重大明顯之瑕疵 行政處分之拘束力 （違法之行政處分在撤銷前亦有拘束力） 救濟期間經過或窮盡救濟管道 行政處分之形式確定力（拘束人民不得依通常救濟管道爭執） （是否產生實質的存續力須視行政處分之內容及適法性而定） 人民不履行行政義務 行政處分之執行力
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4.行政處分之構成要件效力 處理行政處分在行政機關之間的效力。某機關欲作成行政決定，而他機關之行政 處分為本機關作成決定之構成要件時，本機關不得審查他行政機關之行政處分是 否符合作成行政處分之法定要件，本行政機關只能審查他機關是否已作成行政處 分及其內容為何。 理由：尊重職權劃分，各行政機關在其職權範圍內有決定權，他機關無權審查， z.B.核四案中經濟部干涉了原能會關於核四是否安全的決定，即不尊重行政處分 的構成要件效力。 法院之於行政處分，亦與行政機關之於其他機關的行政處分並無不同；除非法院 職權即在審查該當處分的合法性，其亦應尊重處分作成之事實及內容。 二、行政處分之構成要素 此要素非但可判斷是否為行政處分，且各要素亦是區別與行政處分相類似概念的 標準。 現行法上之定義： 行政程序法第 92 條第 1 項「本法所稱之行政處分，係指行政機關就公法上的具 體事件所為之決定或其公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為」； 同條第 2 項「前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範 圍者，為一般處分，適用本法有關行政處分的規定。有關公物之設定、變更、廢 止或其一般使用者，亦同。」 訴願法第 3 條 （一）須為行政機關所發布 法定定義： 行政程序法第 2 條第 2 項的規定 行政機關之要件： 1. 具有法定職權（具有單獨法定地位之組織） 2.代表行政主體（國家、地方自治團體或其他的行政主體） 3.代表行政主體對外為意思表示：對外表示須以機關之名義，而非內部 單位之名義。 行政程序法第 2 條第 3 項 委託行使公權力之私人（個人或團體） ，於委託範圍內，視為行政機關。
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非行政機關 A.行政主體：終局承擔行政法上權利義務之組織，即公法人。 B.內部單位：行政機關的一部份，但無獨立之法定職權，因此其無權以其名 義對外為意思表示。內部單位大部分是行政機關內部之分工。其與行政機 關之差別在於無獨立之法定職權，故其對外為意思表示須以機關之名義。 C.雖有獨立之法定地位，亦得就其職權範圍內自為決定，但並不能對外為意 思表示者，雖為機關，但非行政法上之行政機關， z.B.各部會之法務部 門、政風處、秘書處。 （二）行為須具有法律行為之性質 必須以意思表示為要素，其與準法律行為之區別，即在於有法效意思，行政處分 的目的在於規整人民與政府間之權義，行政機關欲對人民產生如何之法律效果， 取決於行政機關之法效意思，也就是必須解釋行政機關之法效意思，才能確定法 律效果之範圍。 掌握法效意思之作用 1.突顯出行政處分透過法效意思即可規定權利義務之強有力的公權力性質。 2.透過解釋行政機關之法效意思才能確定法律效果之範圍。 3.可與其他相類似之概念作區分 1.事實行為 非以促成法律效果為目標，而是欲直接造成事實狀態的改變，但並不表示事實行 為就不會造成法律效果，事實行為亦可能依據法律的規定發生法律效果，故區分 行政處分與事實行為的關鍵是法效意思，而非是否發生法律效果。 z.B.拆除違建，卻連隔壁房子一起拆掉 事實行為，但可能發生法律效果 （屋主可以請求國家賠償），但此非行政機關所欲發生的法律效果。 2.意思通知 觀念通知、意思通知並無憑此賦予法律效果之意思，屬廣義的事實行為。 【民法】
【公法】
事實行為
法律行為
法律行為
單方
行政處分
準法律行為
雙方
行政契約
無規定者準用法律行為之規定
事實行為 強調法效意思之有無，故 74
凡是不具備法效意思者應歸為 一類來處理 z.B.建管處拆除違建 人民 A 檢舉 B 之違建，建管處發通知請屋主 B 說明 此為意思通知 B 因拒不說明，建管處發告發通知單 此為行政處分，因其課予人民自行拆除之義務 告戒 此為行政執行法之要求，有告戒才能使行政機關合法的為行政執行措施，性 質為意思通知，假使其並無另外增加義務或選擇其中一法律效果的話（行政 執行法 27Ⅰ＋27Ⅱ） 行政執行－拆除 此為改變狀態之事實行為 特殊困難：如何區分意思通知與確認性之行政處分？ z.B.行政機關確認某人是不是中國人、行政機關確認是否符合專利 法所定的失權要件 行政機關透過通知符合該法律要件，此部分有釐清政府與人民間法 律關係之作用，應認其為確認性之行政處分，因此決定有釐清具體 事件是否符合法律要件之功能，而非單純之通知，行政機關有確認 其法律效果之意思。 3.行政機關是否有以發生一定之法律效果為其目標，則須解釋行政機關之意 思 z.B：某甲申請津貼補助，某機關否准之，經 30 日，某甲未為不服之表示。 就該事項，嗣後某甲更為申請，行政機關仍通知否准之。如認對第二次的聲 請的駁回為行政處分，則某甲即又再有救濟的管道。 於此須解釋行政機關的第二次通知的意思，如行政機關未從新審查要件，應 認該第二次通知為事實通知，即所謂重覆處置。 如認該機關重新審查其他要件，則第二次通知即非單純的事實通知而已，而 為重新考量、重行裁決，於此即稱之為第二次裁決，應為行政處分。 4.行政指導（日） 行政機關對人民提供資訊、建議。此行為非賦予一定的法律效果，故其性質 75
為事實通知，而非行政處分。 行政程序法 165 條 「本法所稱行政指導，謂行政機關在其職權或所掌職務範圍內，為實現一定 之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法， 促請特定人為一定作為或不作為之行為。」 「行政機關在其職權或所掌職務範圍內」 此為贅言，因行政機關所為的行為皆應在其職務範圍內。 為實現一定的行政目的 此亦為贅言，因為行政機關的特徵之一即以公益為目的。 以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為 一定作為或不做為之行為 此為本條之重點。行政指導並無要求人民一定要遵守的意思，亦不能用 物理上的強制措施。所謂「不具法律上之強制力」應為無法律上之拘束 力的意思，無拘束力、無執行力。 德國法上並無行政指導的概念，但有類似之行為，即事實上之行為，認其為 事實行為加以規制即可。 5.承諾（Zusage）與保證（Zusicherung） 承諾：行政機關表示將來為一定之行為（作為或不作為） 。 處分 保證：表示將為一定內容之行政處分。
內容非行政
內容為行政處分
德國學界認為：承諾與保證皆包含一定之法效果，行政機關課予行政機關本 身應為一定行為的義務，故其應為行政處分。德國行政程序法第二十八條第 二項規定，承諾與保證類推適用行政處分的規定，此為錯誤之規定，因兩者 本身即為行政處分，無須類推行政處分。 陳新民老師：行政指導、承諾與保證皆為事實行為。 愛娥老師：邏輯上有錯誤，因其認為行為只有法律行為與事實行為兩種，事 實上還有準法律行為的類型。 6.透過行政處分的解釋來確定法律效果的範圍 即行政處分拘束力的範圍，亦取決於行政機關的法效意思，也就是說應解釋 行政機關的法效意思來確定行政處分拘束力的範圍。 因重大公共設施牽涉廣大，若馬上確定核准或不核准可能會重大影響人民之 權利（重大公共工程分數階段來核准，目的在減少相對人經濟上之衝擊）， 故基於保護人民之立場，須一步步核准。 76
z.B.水庫之設立 是否要蓋水庫（原則性之決定） 選擇地點之決定 不同階段建造設施的核准 水庫是否能開始運作之決定 1.原則性決定僅為核准方案，個別設施是否核准必須視個別設施是否符合標 準而定，故原則性的決定是以暫時性的核准為其法律效果。 2.原則性之決定意涵著：若照著已核准之方案運作，會一步步的核准（在此 意義之下原則性的決定對於是否能開始運作之決定來說即為前裁決），行政 機關不可以到最後才加以否決，此為解釋行政機關的意旨而來，整個方案雖 分為數個處分，但仍須整體觀察。 （三）必須係依公法之標準行使公權力之行為 行政機關若依公法而為行為，即認其為行使公權力，z.B.國家賠償法第二條 「公務員執行職務行使公權力…」 ，即公務員執行職務採取公法的措施。 判斷行政行為是否係依公法標準行使公權力之行為，視其為行為時是否是依 據公法的法規範而定。若其行為時依據者為公法的法規範，即符合此要件， 而非論其所發生之效果究屬公法或私法性質。舊訴願法第二條第一項以是否 發生公法上之效果來判斷是否為行政處分，因而備受批評，因為在很多情 況，行政機關會透過行政處分介入私人間私法的法律關係，z.B.土地移轉、 設定、變更須經地政機關登記（此為一行政處分），但此行政處分所產生的 為一私法上的法律效果（物權的變動） ，德國法上稱其為附屬性之行政處分。 因此，認定此一要件存在的標準非為發生公法上或私法上之法律效果，而是 依據公法或私法的規範。新訴願法第三條規定「行政機關對於公法上之具體 事件所為之決定或其他公權力措施而對外發生法律效果者」，即對此所作的 修正。 （四）必須是單方的行政行為 主要是與行政契約相區分，意指行政機關欲透過行政處分規制行政機關與人 民之法律關係，此法律效果之產生非出於人民與行政機關之合意，而係基於 行政機關單方面之意思決定。
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相類似的概念： （1） 須申請之行政處分 z.B.建築執照之核發須有當事人之聲請。 （2）須相對人同意之行政處分 z.B.公務人員之任用 從行政法的眼光來觀察，在以上兩種情況，關於法律效果的內容人民並無決 定的空間，仍由行政機關單方面來決定，故屬於行政處分；在民法的領域， 相反地承認定型化契約仍為契約之一種，即使另一方當事人對於契約的內容 並無決定的空間。 理由：行政處分所處理的是行政機關主導法律關係時應如何規範的問題，行 政契約所處理的主要是行政機關與人民協商決定法律關係之內容時如何規 範之問題，是故「定型化契約」的事實關係在行政法的領域即比較接近行政 處分的利害情境，因行政契約的規定，在行政法的領域本來就是針對雙方當 事人皆能影響契約內容的情形而為之。 z.B.1.公務人員之任用：經考試及訓練合格即產生任用資格，但分發則須同 意，若不同意則須等待下次空缺。 2.在德國公立大學教授之聘用為公法契約，因為每個契約皆是由每個教授個 別與邦訂定，教授亦為公務員，但其係以公法契約規範其與各邦之間所生權 利、義務關係，與一般公務員不同（因其與國家之間的權利和義務概依相關 法規，無容個人介入，係依據須同意之行政處分取得其公務員資格）。在我 國，國立大學教授之聘任契約一般認為是私法的僱傭契約（但依照釋字 462 號，有關教授之升等卻是公法關係），故本國國立大學教授之任用非公法契 約，亦非須同意之行政處分。 （五）須產生直接的對外的法律效果 1.須產生直接的法律效果 即透過此行政處分即可了解行政機關所欲達成的法律效果為何，而不須再有 其他媒介。以默示的方式為之，亦可。 z.B.交通違規之裁罰通知視當事人是否在期限內到案而決定裁罰之範圍或 逕為裁決，此行政行為並非行政處分，因其未產生直接的法律效果，裁罰內 容亦未確定，僅為告知當事人到案之通知。 2.須對外產生法律效果 因行政機關的意思表示，外對自然人或法人發生法律效果，此法律效果或為 擴張，或為限制其權利，或終局確認當事人與行政機關的權利義務（即授益 性、負擔性、確認性之行政處分）。故純粹內部行政行為及不屬之。
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問題在於對內或對外之界限何在？ （1） 特別權力關係中之行政行為，所發生之法律效果究為對內或對外？ 特別權力關係之法效果： 關於權利之限制不適用法律保留原則 今日之發展，係以重要性理論為標準，但何為重要，在特別權力關係中會稍 微放寬。 關於權利的侵害不開放救濟管道 今日仍維持 C.H.Ule 的下述區分標準 基礎關係 涉及創設、廢止或重大影響此特別關係的內容時，可開放救濟管道，此救濟 管道指的是司法的救濟管道，行政內部之救濟管道，不論在基礎關係或管理 關係皆有其適用。 管理關係 為維持特別權力關係所必要的管理行為，就此關係內的行為不開放司法的救 濟管道。 故在特別權力關係中的行政措施質屬對內或對外的性質，因而是否為行政處 分，是以基礎關係或管理關係為其區分的標準。 公務人員保障法之設計（採取基礎關係與管理關係之區分） 對公務員之人事行政處分不服 復審（原處分機關之上級機關，保障法第 18、22 條）
再復審
（保訓會，保障法第 19 條） 對工作條件或其他管理措施 申訴（服務機關，保障法第 23 條第 2 項）
再申訴 （保訓會，保障法第 23 條第 2 項）
※如何區分基礎關係與經營關係才是問題所在 何謂重大影響權利？ 公務人員之調職是否為重大影響權利？ 在德國須區分不同情形加以判斷，在我國調職則一定為管理關係。實務上， 大法官的態度傾向於，只要不牽涉到錢（官等、職等亦會影響到錢）就是管 79
理關係。 留級是否為行政處分？ 在德國，因留級之處分影響其離開特別權力關係，進入職場，而影響自由發 展的權利，故為行政處分；在我國，因留級決定並不使相對人離開學校，並 不影響其身分，故非為行政處分。 （2）多階段行政處分的問題 行政機關作成一行政處分，須經他行政機關之協力才能做成對外發生法律效 果之行政處分。於此涉及的問題是：該參與行為本身是否為行政處分？ z.B.1 作出限制出境的行政處分，須檢察官基於刑事訴訟法上之理由，而認 為應限制出境，進而通知境管局下禁止出境的行政處分。 z.B.2 在欠繳稅捐之情形，稅務機關發通知於境管局限制當事人出境。 在實務上之操作，境管局並不負責實質審查的工作，故人民可否就欠稅之決 定，對稅捐機關表示不服？ 須視情形而定，若稅捐機關直接發通知予當事人，而確認其符合限制出境的 要件時，當事人可就此確認性之行政處分單獨表示不服；然而，稅捐機關若 未另外通知當事人，則稅捐機關之通知為單純的機關內之內部行為，雖然實 質決定是在前階段作成，但當事人只能對於直接對外發生法律效果之後階段 表示不服，只是可以連同前階段之決定一起表示不服。 z.B.3 在台北市關於社會救助的審查，為各區公所審查實質要件後，送社會 局覆核，社會局覆核後再送回區公所，最後以區公所的名義作成處分。 此情形實非多階段之行政處分，這種例子雖亦有機關間往返的情形，然而所 處理者皆為同一事件，並且本於同一職權，其毋寧比較類似權限委託的情形 （因市公所直接隸屬於台北市政府，而非社會局，故非委任）。 （六）須針對特定具體的事件而為 以行政處分所欲規範之人與事的範圍來做標準，此要件要區分者為行政法規 與行政處分的不同。若行政機關所欲規範者為特定人、具體的事件的話，此 行政行為就是行政處分，假使所有符合法規上構成要件之人與符合法規範構 成要件之事，皆為其所欲規範的對象的話，稱其為行政法規（一般、抽象）。 但是仍然會有比較難以歸類的情形 1.針對特定的人、抽象的事所作的規範
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z.B.行政機關課予工廠，於其所排放之水蒸氣有結冰之可能時，應加以清除 的義務。 通說認為還是行政處分 2.針對一般的人、具體的事所作的規範 z.B.禁止販售疫區的生菜沙拉、禁止販賣患有口蹄疫之豬肉。 問題在於受規範之人無法明確的被告知應如何行為 行政程序法第 92 條第 2 項「前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般 性特徵可得確定其範圍者，為一般處分，適用本法有關行政處分的規定。有 關公物之設定、變更、廢止或一般使用者，亦同。」 須具備行政程序法 92 條第一項之要件，但受規範之人只要可得確定即可。 所謂「依一般性特徵，而可得確定其範圍」係指針對此一具體事件，而產生 之一般性特徵，蓋法條之構成要件本身亦為一般性特徵，但本條所指並非法 條之構成要件的情形。 z.B.紅綠燈的法律性質 因為受規範之對象並不確定，而僅能以每一次在路口遇到紅綠燈的特徵來確 定，故亦屬一般處分。 機器作成的行政處分 1.關於公物及其目的之設定與變更 Widmung
認定是公物且規定其使用目的
z.B.道路之使用 道路之一般使用：基於一般行動自由而來之給付請求權，也就是道路之通常使用 權源自於基本權利，人民當然有使用之權利，並不須得到同意。 道路之特殊使用：此非可由基本權獲得其權利的規範依據，因此，如無法律的規 定，即需要特許。 關於此設定之行為性質為何，很難以一般的標準（即人、事之標準）來判斷（因 只是物的性質的設定），於此就將這種情形稱為物上行政處分。 行政程序法 92 條第 2 項後段 設定
把物提供給公共使用，與規定此公共使用之目的範圍的意思表示
變更
將物之使用目的暫時或永久的變更
z.B.於某日將凱達格蘭大道開放給民眾跳舞 廢止 z.B.舟山路由台大收回 81
三、行政處分的分類 （一）以行政處分的內容為標準
1.下命性的行政處分 行政處分的內容為要求人民為一定內容之行為（令行）、禁止人民為一定之 行為，或要求人民容忍行政機關之某行政措施。 2.形成性之行政處分 直接透過行政處分就創設、變更、廢止法律關係。 3.確認性之行政處分 確認當事人權利義務之內容，或確認人或事在法律上之性質。 區分實益 1.因處分內容不同，是否需要行政執行措施也就不同，只有下命性的之行政 處分才需要行政執行，形成性和確認行政處分則不需要。 2.行政訴訟法所規定的訴訟類型亦呈現類似的不同狀況 一般給付訴訟
給付判決
撤銷訴訟
形成判決
課予義務訴訟 一般認為其性質亦屬給付訴訟，僅其給付標的為行政處分一 點，與行政訴訟法所規定之一般給付訴訟不同。給付判決。 確認訴訟
確認判決
若權利之行使可透過（廣義的）給付之訴、撤銷訴訟達成卻提起確認之訴， 是否允許？ z.B.欲請求行政機關為一定內容之行政處分，卻提起確認之訴確認行政機關 有此義務 此情形應認為係欠缺權利保護必要而欠缺訴之要件，法院應予以駁回（特 別規定：行政訴訟法第 6 條第 3 項備位性質）。
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（二）以行政處分受法令拘束之程度區分 1.羈束處分 若符合法定要件即須作成一定內容之行政處分。 2.裁量處分 符合構成要件後應發生如何之效果，行政機關尚享有裁量的空間，據此作成 之行政處分。 區分實益 1.違法性判斷之標準不同 於羈束處分之情形，若不符合要件而作成處分，或已符合要件卻不作成處分 即為違法；在裁量處分之情形，則不僅是在行政機關不符合構成要件而作出 行政處分的情況，包括在符合構成要件但其裁量決定違法之情形，亦構成違 法。 2.是否可附加附款的不同 行政程序法第 93 條第 1 項規定， 「行政機關作成行政處分有裁量權時，得為 附款。無裁量權者，以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行而 以該要件為附款之內容者為限，始得為之」。 （三）以行政處分對相對人的影響為標準 1.授益性之行政處分 授予行政處分相對人法律上利益的行政處分
2.負擔性之行政處分 課予行政處分相對人負擔之行政處分 侵害人民權利
須有法律之授權 83
提出申請之駁回
不一定須要法律之授權，因為依照憲法基本權的規定 本來就不一定能推論出給付請求權必須法定給付請求 權受侵害時，使具備法律的依據。
3.混合效力之行政處分 行政處分同時對相對人賦予利益和課予負擔 區分實益 1. 行政處分之廢止與撤銷的要件，將因行政處分為授益性或負擔性而不同，因 此，亦必須對混合效力之行政處分的終局定性作出決定。 行政處分得否廢止或撤銷的兩個標準 行政處分是否合法 行政處分之內容為負擔性或授益性 故行政處分之廢棄有四種態樣 合法之行政處分的廢止 內容為授益性 內容為負擔性 違法之行政處分的撤銷
內容為授益性 內容為負擔性
2. 具有第三人效力之行政處分 通常是指，行政處分對相對人來說是授益性的，但對第三人產生負擔的效果， 於此，第三人可否向行政機關表示不服，不無疑問。就此，則取決於該當行 政處分是否侵害到第三人權利，而非僅單純僅影響第三人而已。
與此有關的訴訟類型 鄰人訴訟
建築法上的鄰人訴訟 環保法上之鄰人訴訟
競爭者訴訟 第三人必須主張授益性行政處分是違法的行政處分，而且必須主張授益性行 政處分所根據的法條對其而言是保護規範，如此才能說此授益行政處分侵害 第三人的權利。 第三人效力之行政處分的救濟 參閱訴願法第 1 條第 1 項、第 18 條、第 14 條第 2 項、行政訴訟法第 4 條第 84
1 項、第 3 項。行政訴訟法第 4 條 3 項，利害關係人因訴願決定而其權利受 侵害者，不經訴願程序而可提起行政訴訟之情形，無審級利益可言，不必考 慮之。 （四）以是否須當事人或其他機關協力為標準 1.須當事人協力之行政處分 （1）須當事人申請之行政處分（行政處分作成前之協力） （2）須當事人同意之行政處分（行政處分作成後，其生效須經當事人的同 意） 2.須經其他機關協力之行政處分（多階段之行政處分）
四、行政處分之效力 行政處分生效後，對相對人、行政機關本身、其他行政機關、法院皆會產生一定 之效力。
1.行政處分之生效要件 形式上須對外表示 行政程序法第 67 條～第 91 條 實質內容不能有重大明顯之瑕疵 行政程序法第 111 條，其中第 6 款概括條款規定之情形，必須像前五款一樣重大 明顯才行。在行政處分中，亦承認行政處分違法但有效的情形，主要的理由在於 讓行政機關有效的實行公權力，而讓違法行政處分仍然有效而僅是得撤銷；但在 行政契約之情形，只要有法律規定的瑕疵就讓它無效，畢竟行政契約是例外的行 政手段。 2.行政處分之拘束力 只要有效之行政處分即可發生拘束力 1.對象： （1）行政處分之相對人 若是賦予權利，相對人可選擇是否行使；若是課予義務，則相對人有服從的 義務，若不履行義務，則可用強制執行手段來貫徹。 85
（2）行政機關本身 行政機關不得任意撤銷、廢止行政處分，然而並非不得撤銷、廢止，只是要 依據一定之標準來做。 （3）對其他機關及法院之效力 A.須承認行政處分之存在 B.須尊重行政處分之內容而據此發生效果 C.彼等是否須尊重行政處分作成的理由？ 原則上否定之，因為連法院判決的理由都無拘束力，因此作成行政處分 的理由連個案的拘束力都沒有。 2.拘束力發生之時點 行政處分不須確定即有拘束力，故不須確定即可執行，而提起救濟原則上亦 不停止執行，故行政處分只要具備形式上與實質上之要件即可發生效力。 3.拘束力之第一種態樣－行政處分的存續力 形式的存續力 有效行政處分經過救濟期間而不提起救濟或已窮盡通常之救濟管道，該行政 處分即確定，行政處分即生形式的存續力；行政處分具形式的存續力後，人 民不得再對行政處分為不服的表示，即不再給予通常的救濟管道。 行政處分的確定
行政處分在行政程序中即確定
因訴願期間經過而確定 對於訴願決定，在收受決定書後二個月內未提起撤銷訴訟 提起行政訴訟後判決確定
屬於法院判決確定力之問題
實質的確定力 指行政機關應受行政處分的拘束而不得廢棄之。基本上行政處分的實質存續 力並不取決於行政處分具有形式的存續力，毋寧是取決於行政處分是否合法 與行政處分之內容為負擔性抑或授益性。 為何稱作「存續力」？ 主因在於行政程序與司法程序究竟不同，行政程序由行政機關一方主導，而 司法程序由中立之第三人主持，故效力上應作區別，所以違法而形式確定之 行政處分要像法院的確定判決一樣發生實質確定力是無法接受的。 4.拘束力的第二種態樣－行政處分的構成要件效力
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行政機關於職權範圍內所作的決定，其他行政機關或法院有無必要尊重的問 題，其關鍵在於行政機關管轄權的劃分，行政處分構成要件效力的範圍為： 行政處分的存在與內容，至於行政處分的理由則不包含在內。 一機關欲作成行政處分而以他機關之行政處分存在為要件之一時，他機關的 處分即發生構成要件效力，後機關只能審查該處分是否存在，不能再代該行 政機關審查該行政處分的內容。 z.B.是否要興建核電廠，關於核能安全維護的問題是由原能會負責，經濟部 不能越俎代庖說核四不安全。 於法院方面則是基於權力分立原則的考量，行政權亦須受到法院的尊重，除 非該法院即以審查行政處分為標的，或者該法院被賦予審查該行政處分合法 性的權限（z.B.國家賠償之要件須公務員違法執行職務行使公權力，於行政 處分的情形，行政處分是否違法即為判決的前提要件），法院才能審查行政 處分的內容。行政處分受到法院的尊重，亦為行政處分構成要件效力之一部。 民事法院之裁判以行政處分是否有效為斷時，若該行政處分是否有效已進入 行政訴訟之程序，民事法院應裁定停止訴訟（參閱：行政訴訟法第 12 條， 但本條應規定在民事訴訟法，放在此處即顯得突兀）。
五、行政處分的附款 （一）意義 附加在行政處分主要內容之外的意思表示，目的在補充或限制行政處分的效 力，用在授益性行政處分的情形較多。 （二）類型 行政程序法第 93 條第 2 項 1.期限 始期：行政處分效力於始期開始時發生 終期：行政處分之效力從終期屆至時消滅 2.條件 停止條件：效力自條件成就時起發生。 解除條件：效力自條件成就時起喪失。 3.保留行政處分的廢止權 旨在阻止信賴保護的主張，亦即雖作成授益性之行政處分，但在作成之初即 87
聲明將來一定時間或一定條件下將予以收回，所以在合法授益行政處分的情 行，若處分機關保留行政處分之廢止權，則可以裁量廢止。 4.負擔 作成授益性的行政處分，但額外課予相對人一個作為、不作為或容忍的義務。 z.B.核准設立的工廠，但課予設置污水處理設備的義務，或課予容忍行政機 關不定時檢查的義務。 5.保留負擔之事後附加或變更 作成授益性行政處分時，尚不確定應額外課予相對人義務之內容，亦不願給 予無限制的授益行政處分，即於作成行政處分時，保留將來負擔的事後附 加；如是，事後附加負擔時，人民即無法主張信賴保護。 z.B.在核電廠設立之時，雖然已經要求設置安全設備，但由於科技一日千 里，為了使核電廠能夠合乎當時學術科技的最高標準，會附加負擔之事後附 加的附款。 負擔和停止條件 負擔之不履行，並不當然使行政處分效力的發生受影響（但原本合法的行政 處分，可因負擔不履行，導致行政機關有理由廢止行政處分），但可單獨加 以強制執行。 停止條件不成就，行政處分即無法生效，且因為條件為不確定之事件，停止 條件亦無法強制執行。 （三）附款的容許性 1.若法律在實體法或程序法上有特別規定，應從其規定 依據行政程序法第 3 條第 1 項的堆映，行政程序法為普通法，因此若其他法 律有特別規定時，即應從其規定。 2.從事物之性質考量是否可附加附款 z.B.是否容許外國人歸化為本國人，從性質上來看，即不允許附加附款而產 生不確定的狀態，蓋國籍為一個人全體法律關係、基本地位之所繫。 以下為行政程序法所規定之的判斷標準（行政程序法第 93 條第 1 項） 3.行政處分為羈束處分或裁量處分 羈束處分之情形（尤其是授益性的行政處分） 法律有特別規定可附加附款 法律雖無特別規定，但為確保行政處分要件之履行而以該條件為附款 88
裁量處分之情形 行政機關作成行政處分時，「得」為附款，然而，附加附款亦為一裁量行 為，應受適法裁量的拘束。 常發生違法裁量之情形有二 不當連結之禁止：附款之附加必須與行政處分目的之達成有關 比例原則的違反：授予之利益與負擔不成比例 （四）附款添加之違法 附款之添加若不符合上述要件則為違法，附款之違法屬於行政處分部分之違法， 此問題於行政處分違法之效果時詳述。 （五）實例 1.甲向建管機關申請建築執照（五樓建物），建管機管僅給予兩樓建物之建 築執照，甲得否就該行政處分的「負擔」部分表示不服？ 此情形非真正之附款，因樓層數本就是行政處分的主要部分（沒有建照可單 純核准興建），故此為駁回五層樓建照之申請，而給予兩層樓之建照，學理 上稱為修正性之負擔，但此非真正之負擔，其基本上與主要的內容不可分， 而修正當事人所申請的內容。對此種處分不服須對全體處分為之，不能單獨 針對附款的部分提起救濟。其選擇之訴訟類型應為課予義務之訴，而非撤銷 訴訟。 2.甲向主管機關申請經營舞廳，主管機關核准其申請，但註明僅得營業至 12 時止，蓋為避免影響鄰居夜間安寧，甲得否對開放時間之部分表示不服？ 許可：本來即有為某種行為的權利，例如基於憲法上所保障之財產權，人民即有 利用其土地之權利，但為維護公共安全或保障他人的權利，建築房屋須經 行政機關核准，故只要符合法律規定而認定對公共安全或他人的權利無妨 礙之虞，行政機關有義務要核准，因其為基本權保護範圍所及。 特許：本來即無為某種行為之權利，所以即使符合法定要件，是否即賦予此權利， 基本上還是屬於行政機關裁量決定之範圍，若核准了即為特許；故若為特 許，即使已經符合法定的構成要件，行政機關仍有裁量權。 開設舞廳之核准為許可或特許？ 1. 此牽涉到憲法上工作權保護範圍的界定，是否要以法規上、倫理上沒有 疑慮之職業才屬於工作權的保障範圍，若以作為生活上、精神上、經濟 89
上基礎之職業作為工作權的保護範圍，則此一核准即為許可，若須加入 倫理的考量，有可能為特許。 2. 若為特許性質，則即使申請符合法定構成要件，行政機關仍有裁量准否 之權，故依行政程序法第 93 條，即可附加附款，此附款附加的裁量須 為適法裁量，尤其不能違反不當連結禁止與比例原則。本例所附加之附 款為，深夜 12 時後即不得再營業之負擔，目的在防止妨礙鄰居安寧， 並無違反不當連結禁止原則，剩下的即為是否違反比例原則。 3. 如是，則否准舞廳的許可，或對許可附加附款加以限制，即非屬工作自 由的限制，毋寧為一般行對自由的限制，並依一般比例原則的審查步 驟，審查其是否違反比例原則。 六、合法與違法之行政處分 （一）兩者之差異 1.合法行政處分的廢止與違法行政處分的撤銷，在要件上並不相同。 2.決定行政訴訟有無理由 但在行政訴訟法引進情況判決後即被相對化，情況判決指的是行政處分雖然 違法，但行政法院認為撤銷該行政處分（或決定）對公益有重大危害的情況 下，可以無理由駁回原告之訴，但須在判決主文中諭知行政處分或決定違 法，且原告可請求賠償。因此，存在有行政處分違法，但撤銷訴訟被認為無 理由而被駁回的情形（行政訴訟法第 198、199 條）。 3.因行政處分受損害而請求填補損害者，因行政處分是合法或違法，其須符 合的要件亦不相同 合法－損失補償 違法－損害賠償 （二）決定行政處分是否違法的時點 應依最後行政決定時的法規與事實狀態為準，在行政處分的情形，在訴願決 定前皆為行政機關可考量之時期，故判斷的時點為訴願決定之時；在其他行 政行為的情形，因無訴願程序，故判斷的時點即為作成行政行為之時。 例外情形： 1.負擔性的行政處分 負擔性的行政處分在訴願決定時為合法，在決定後因法規發生變更而使得此 負擔變成違法，若此處分已執行完畢固然不得再主張此處分違法（因為在決 定之前，行政機關能考量的情況已都作了考量，為維持法安定性故不得主 張），但若此處分尚未執行，則無執行必要，而不得續行執行。 90
2.持續性之行政處分 因行政處分的作成，發生持續性的法律關係 z.B.公務員任用後，將來非不得變更任用所生之關係 （三）合法行政處分的要件 1.必須為有權機關所作成 從管轄權限上來說，其必須是有權機關所作成的處分。 管轄權之判斷： 事務管轄權：根據事項之性質決定的管轄權。 土地管轄權：同樣有事務管轄的機關在地域上劃分其管轄範圍，若無複數的 事務管轄機關，則不會有地域管轄的問題。 層級管轄權：行政法律中經常有的：本法主管機關，在中央為…..，在直轄 市為…..，在縣（市）為…..。 2.必須依正確的行政程序作成 行政程序法施行後，若違反行政程序法上關於程序的要求，亦屬違法的行政 決定。 （1）公務員迴避 行政程序法第 32 條
自行迴避
行政程序法第 33 條第 1 項
申請迴避
行政程序法第 33 條第 5 項
所屬機關依職權命其迴避
Q：參加會簽意見之公務員是否須迴避 因會簽意見亦會影響最終的決定，為維持行政機關之公正性應該要迴避，而 不僅是承辦之公務員迴避。法務部的立場是將會簽意見認為是行政程序法第 46 條得拒絕當事人閱覽卷宗的情形之一。 愛娥老師：如此一來，公務員於會簽意見時應迴避而不迴避之情形及很難發 現，不支持此立場。 （2）程序參與權 行政程序法第 46 條
閱覽卷宗 91
行政程序法第 102 條 行政程序法第 103 條 行政程序法第 61 條
作成處分前之陳述意見 陳述意見之限制 聽證權
此為聽證程序中當事人才有的程序權，故需行政機關開啟聽證程序時， 當事人才有此權利。此外行政程序法中規定法定應經聽證程序者只有計 畫裁決程序（行政程序法第 164 條第 1 項），故應經聽證程序者毋寧為 例外，行政機關除上開程序外，行政機關有權決定是否開聽證程序，而 只有行政機關開啟聽證程序時，當事人才有聽證之權利。 當事人關於程序上之決定，並不能單獨表示不服，只能對實體決定表示 不服時一併提起（行政程序法第 174 條），故行政機關違反聽證權的規 定時，僅能在對實體決定表示不服時一併提起。
1.須依照法定方式作成 行政處分原則上為不要式的行政處分，但法律上若有特殊之要求，應從其規 定（例如：行政程序法第 139 條，行政契約的書面要求）。 2.實質內容的合法性 （1）依法律行政的要求 A.法律優位原則 不抵觸相關法律的規定，在授益性行政處分與負擔行政處分均應遵守之。 B.法律保留原則 當行政處分涉及法律保留之領域，但該行政處分並無法律授權的依據，此處 分即屬違法之行政處分 例外： 特別權力關係 本質上為授益行政處分，但以行政處分之法定要件作為負擔的內容，以擔 保法定要件之具備者 （２）基本權作為合法性之標準 在一般情形行政機關只要依法律行政即可符合合法要件，在例外情形，即對 法律是否合憲有重大疑義時，即須審查法律是否違憲侵害基本權。當行政機 關作成行政處分有裁量空間時，關於裁量行為，法律未進一步加以規定，於 此，基本權即有可能直接介入來影響處分的作成。
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z.B.由平等權所導出的行政自我拘束原則，或作為裁罰性之處分時應受到比 例原則的限制。以上即為基本權直接限制行政處分作成之型態。 （四）違法之行政處分 1.概念：不包含下列兩種 （1）錯誤之行政處分（行政程序法第１０１條） 書面的行政處分如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤，行政機關得隨時自 行或依申請更正之。如此，意指行政機關或人民不受３０天訴願期間之限制。 （2）不合目的之行政處分 行政機關為裁量時，未為最適切之決定，但此瑕疵未達違法之程度，只能稱 作不當之行政處分，即未違法裁量，但此瑕疵只能在訴願機關做爭執，因訴 願仍屬行政程序可作合目的性及合法性的審查；司法機關基於權力分立原 則，只能作合法性之審查，故不能在司法機關爭執行政處分的合目的性。 2.違法之效果 （１）違法之情況既重大且明顯，根本不欲給予此處分任何之效果 A.法律有特別規定如何之行政處分無效時，即依照法律的規定，非根據行政 程序法，而係根據特別法優先於普通法之原則。 B.法律若無特別規定時，即依照行政程序法第１１１條之規定 行政程序法第１１１條規定：行政處分有下列各款情形之一者無效 （1）不能由書面處分中得知處分機關者 （2）應以證書方式作成而未給予證書者 （3）內容對於任何人均屬不能實現者 （4）所要求或許可之行為構成犯罪者 （5）內容違背公共秩序或善良風俗者 因公序良俗範圍過廣，為維持法安定性，若無必要應盡量少用 （6）未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限 必須是違反土地專屬管轄始符合此要件，若僅違反地域管轄有可能對 處分之效力並不生任何影響 （7）其他具有重大明顯之瑕疵者 概括條款，其瑕疵嚴重之程度，須如前六款一般 93
（2）違法行政處分，但不生無效、得撤銷之法律效果 A.行政程序法第１１４條（補正） 違反程序或方式規定之行政處分，得為補正並經補正者 本條第一項第二款至第五款之情形，僅得於訴願程序終結前為補正，得不經 訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之（本條第二項）。原因在於以上 期間皆為行政機關仍得決定之期間內，超過此期間，行政機關即無從補正， 補正亦無意義。 B.行政程序法第１１５條（不影響實質決定的形式瑕疵） 本條是基於程序經濟之考量，如果行政處分之實質內容合法，僅違背地域管 轄之規定時，並不影響行政處分之效力。 德國之立法：行政處分違反程序或管轄的規定，但不影響實質內容的話，不 得撤銷行政處分。我國雖僅針對管轄違反之情形為規定，但程序違反解釋上 亦應包含在內，但在探討程序違法是否影響實質決定時，態度上亦應審慎， 也就是必須從寬解釋。 z.B.若為羈束處分，即使未遵守程序規定，但實質決定仍符合法律規定時， 於此則不須撤銷；若為裁量處分，例如公務員應迴避而未迴避（程序瑕疵）， 解釋上應認為可能會影響裁量選擇，而應撤銷。 C.行政程序法第１１６條（轉換） 違法行政處分得轉換為合法的處分，且已轉換者。 轉換之前提 違法行政處分須符合擬轉換之合法行政處分要件（行政程序法第１１6 條第 1 項第 2 款）。 違法行政處分之目的與將轉換之行政處分之目的相同（行政程序法第１１6 條第 1 項前段）。 之後考慮，轉換不得違反 基於信賴保護不得轉換（行政程序法第 116 條第 1 項第 1 款） 基於重大公益考量（行政程序法第 116 條第 1 項第 1 款） 轉換對當事人更不利（行政程序法第 116 條第 1 項第 3 款） 羈束處分不得轉換為裁量處分（行政程序法第 116 條第 2 項） 94
所以行政程序法第１１６條之規定是有問題的，應將本條第一項前段及第二 款規定列為轉換的要件，第一項第一、三款，本條第二項，才是不得轉換之 情形。 （3）得撤銷之行政處分 違法之行政處分不生無效的法效果，亦非前述三種類型之違法處分，即為得 撤銷之行政處分。 （4）因情況判決而不得撤銷、變更之行政處分 訴願法第 83 條、行政訴訟法第 198 條 3.行政處分部分違法之效果 本問題在討論授益性行政處分附加違法附款，可否單獨撤銷此違法附款的情 形，特別有實益。 行政程序法第１１２條 行政處分一部分無效者，其他部分仍為有效。但除去該無效部分，行政處分 不能成立者，全部無效。 本條之用語應為『行政處分一部分違法者，其他部分仍為合法』才對，因為 違法的法律效果不一定是無效。 本條之考量為盡量維持行政處分的效力，此與民法之規定正好相反。 依行政程序法 112 條後段，處理類似問題首先必須判斷行政處分是否可分， 如不可分即須全部維持或撤銷，運用到授益性行政處分＋違法負擔之情形上 的話（此負擔不能是修正性之負擔，因其不能與主要內容分離），如是獨立 性之負擔，則可單獨除去此負擔。 若是在裁量處分之情形，行政機關核准此授益處分是以附加負擔為其前提的 話，即使附款違法，亦不應單獨將附款除去，而僅留下授益行政處分，因其 與行政機關作成授益行政處分之意旨不符，此情形應將整個處分撤銷，發回 原機關另為適法之處分。
七、行政處分之廢棄 行政機關作成行政處分後，嗣後可否依職權將所為的行政處分廢棄，即不讓 原行政處分發生原先預定之效力，至於廢棄的效果是溯及失效或向後失效， 則須視情形而定。
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廢止：須為合法之行政處分（Widerruf） 廢棄
授益性 負擔性
撤銷：須為違法之行政處分（Rücknahme）
授益性 負擔性
（一）授益性行政處分之廢止 1.基本考量 基於依法行政，以及信賴保護原則之考量，授益性之行政處分之廢止應屬於 例外。 2.行政程序法第 123 條—廢止的要件 授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原行政處分機關依 職權為全部或一部之廢止： 一 法規准許廢止者 二 原處分機關保留行政處分之廢止權 三 附負擔之行政處分，受益人未履行該負擔者 【有本款之情形，行政機關得選擇廢止行政處分或對負擔加以強制執行】 四 行政處分所依據之法規或事實事後發生變更，致不廢止該處分對公益將 有危害者 五 其他為防止或除去對公益之重大危害者 【第四、五款之情形基本上是相同的，都是為了防止對公益的危害而加 以廢止】 有本條各款之情形，「得」由原行政處分機關依職權為全部或一部之廢止， 故是否與如何廢止，行政機關有裁量空間，例如前述「三」的選擇。 行政處分之廢止以向後失效為原則 第一、二、三款：受領行政處分之相對人無法主張信賴保護，即無損失 補償之問題；但第三款之負擔一開始即附加於行政處分之上，廢止此處 分原則上可溯及既往，且會有不當得利的問題。 第四、五款：因公益而使個人之利益受到損害，故有主張信賴保護的空 間。
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3.廢止權行使期間 行政程序法第 124 條 「……廢止，應自廢止原因發生後二年內為之」 廢止權為形成權，此法定期間之屆滿會使此權力消滅。 【公法上之消滅時效：公法上之消滅時效與民法上之消滅時效不同，此期 間屆滿則權利消滅，與民法上相對人取得抗辯權之情形不同（行政程序法 第 131 條）】 4.廢止效力發生之時點 廢止本身亦為一行政處分，其效果即在於使前一行政處分失其效力。 行政程序法第 125 條 「合法行政處分經廢止後，自廢止時或自廢止機關所指定較後之日時起，失 其效力。但受益人未履行負擔致行政處分受廢止者，得溯及既往失其效力。」 合法行政處分之廢止原則上向後失效，其係基於信賴保護之考量，例外則為 附負擔之行政處分，相對人未履行其負擔時，則可溯及既往使行政處分失 效，就此依行政程序法第 125 條之規定，行政機關仍有裁量權。 5.廢止之效果 （1）公法上不當得利返還請求權 行政程序法§127＋§125＋§123 （2）授益人之損失補償請求權 行政程序法§126Ⅰ+§123 （二）授益性行政處分之撤銷 1.兩法律原則之衝突 授益性行政處分之撤銷牽涉依法行政原則與信賴保護原則的衝突，然而信賴 保護原則並非使人民取得違法處分所規定內容之權利，其意義是人民因信賴 行政處分而遭受額外的損害時，得請求補償。 2.由自由撤銷到信賴保護 在 1956 年 11 月 14 日於德國柏林高等行政法院判決前，皆認得撤銷違法的 97
授益行政處分。 該案的事實為：因相信西柏林機關所告知的，其遷至西柏林後可領得相當金 額的年金，東柏林人民甲乃離開東柏林而進入西柏林，並領得該年金。嗣後 行政機關發現甲並不符合申請年金之要件而撤銷原授益行政處分。於此，該 法院認應考量行政處分相對人對行政處分持續有效所產生之信賴，因該信賴 為一可能值得保護的私益，如確係應予保護者，則以利益衡量之方式解決依 法行政與信賴保護之間的衝突。 3.信賴保護之要件 （1）是否有信賴行為 若無信賴行為則不會有額外的損害，行政機關撤銷行政處分即無須考慮信賴 保護之情形，因信賴保護本在保護相對人額外之損害。信賴行為通常表現在 利用行政處分的內容。 （2）信賴是否值得保護 行政程序法第 119 條明文列舉不值得保護的情況，無此情形信賴即值得保 護。 4.信賴保護之方式 我國：直接作利益衡量 公益＞私益：撤銷行政處分並以損失補償的方式填補損害 公益＜私益：維持該行政處分 德國：需考量行政處分之內容再作利益衡量 金錢或可代替物之給付：不撤銷 處分係其他授益處分 利益衡量：結果，如我國所定 5.撤銷權的行使期間 行政程序法第 121 條第 1 項 「…..撤銷權應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因起兩年內為之。」
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6.撤銷的法律效果 （1）公法上不當得利的返還（信賴不值得保護） 依行政程序法第 127 條，當事人因信賴不值得保護而撤銷時，準用民法關於 不當得利的返還範圍，然而不得主張利益不存在，仍然要返還。 （2）受益人的合理補償請求權（信賴值得保護） 補償請求權的行使期間：行政程序法§121 Ⅱ （三）負擔行政處分的廢止 1.廢止的容許性 原則上行政機關得依職權為一部或全部的廢止，但廢止後仍應為同一內容之 處分，或依法不得廢止之情形，行政機關不得廢止（行政程序法第 122 條）， 在得廢止的情形下是否廢止，仍由行政機關以裁量決定之。 2.廢止效力發生的時點 既是合法的行政處分，其廢止的效果原則上應向將來發生。 （四）課予負擔行政處分的撤銷 1.撤銷的容許性 在救濟期間經過前，行政機關得由人民經救濟管道，聲請撤銷該行政處分， 或自行依職權撤銷該行政處分。在法定救濟期間經過後，依行政程序法第 117 條第 1 款，仍得由原處分機關或上級機關，為一部或全部的撤銷，但撤 銷對公益有重大影響者，不得撤銷。 救濟期間經過後，是否以及如何撤銷行政處分，行政機關有裁量空間，應考 量之因素為： 法定期間經過後，救濟期間既已經過，是否有必要對人民加以保護，以及撤 銷行政處分，行政機關所必須付出的代價 依法行政的考量，既為違法的行政處分，為維護依法行政原則，應撤銷該處 分 2.撤銷效力發生的時點 行政程序法第 118 條 99
「違法行政處分撤銷後，溯及既往失其效力。但為維護公益或為避免受益人 財產上之損失，為撤銷之機關得另定失其效力之日期。」 原則上溯及既往失效（因為其原本就是違法之行政處分），但為保護人民之 信賴或為維護公益，而使行政機關得另定失效期日。且本條是針對所有違法 之行政處分之撤銷，而非僅限於負擔性之行政處分。 （五）實例 甲為 A 地所有權人，不知 A 地為綠地保留地。甲就 A 地申請建築執照，並 獲建管機關核准，遂聘請建築師並已完成基礎工程與地下室。嗣後接獲建管 局通知撤銷建築執照，理由係因錯誤而核發建築執照，依都市計畫法規定， 於 A 地僅得為臨時建築（依都市計畫法第 50 條，公共設施保留地在依法取 得前，得申請為臨時建築使用）。因此，前處分係屬違法之行政處分，其違 反都市計畫法有關之規定。參閱：建築法§§35、58。依該二條文之意旨，發 給建築執照不得違反都市計畫法，若違反，可勒令停工或強制拆除。 問題： 1.已完成部分建築，於接獲通知後仍繼續建築，法律關係如何？ 2.未開始建築而勒令停工，法律關係如何？ 解題： 1.得否撤銷？ （1）係違法的授益行政處分 （2）是否符合撤銷授益行政處分的要件 a.是否符合信賴保護之要件 Ⅰ.有信賴事實，因其已僱請建築師並完成基礎工程 Ⅱ.值得保護，因其並無不值得保護之情形（行政程序法第 119 條） b.法益衡量（公益是否大於私益） 從事實作具體化的判斷後，公益確實大於私益 （3）撤銷後之法律效果 依行政程序法第 130 條，應繳還證書，且依行政程序法第 120 條，其信賴值 得保護，得請求合理的補償。惟合理的補償僅限於基礎工程和地下室，其繼 續建築之部分則不得請求。
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2.未開始建築時有何不同 探討方式與上述同，惟因尚未開始建築工作，因此合理之補償範圍有所不 同，僅止於僱請工程師之費用。 八、行政程序之重開 （一）實益 實益在於，當救濟期間經過後，人民是否有向行政機關請求重新考量是否撤 銷、廢止行政處分的權利。須注意，重開之後，行政機關是否撤銷或廢止該 當行政處分，仍須考量撤銷、廢止之要件。 （二）申請重開之要件 行政程序法第 128 條 行政程序重開之請求權，此權利僅止於請求重開行政程序而已。具備行政程 序法第 128 條 1 項三款之事由者，行政機關即有重開程序之義務。 （三）申請重開之期間 行政程序法第 128 條第 2 項 應自法定救濟期間經過後三個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自 發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾五年者，不得申請。 （四）重開之法律效果 具備行政程序重開之要件者，只有請求行政機關重開之權利，至於重開行政 程序後，行政機關是否撤銷、廢止該行政處分，仍應依各該規定為之。 九、廢棄具第三人效力之行政處分 （一）對相對人為授益性行政處分而對第三人發生課予負擔之效果 1.依授益性行政處分之方式處理 2.相對人於救濟期間屆滿之前不能主張信賴保護，因相對人不能信賴該利益 已確定，問題在於第三人之救濟期間如何起算？
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德國：先劃定會因行政處分受影響之第三人的範圍，再一併通知，使相對人 與第三人之救濟期間一併起算。 我國：此問題很難解決，如第三人知悉，則訴願期間為一個月，如第三人不 知則須待行政處分作成後三年，救濟期間始屆滿，相對人會處於不確定之狀 態。（訴願法第 14 條第 1、2 項） （二）對相對人為課予負擔之行政處分，而對第三人發生授益的法律效果 1.依負擔性行政處分的方式處理 2.第三人無主張信賴保護可言，因相對人之負擔而使第三人產生之利益，通 常為反射利益，反射利益無法主張信賴保護。 十、瑕疵行政處分之補正與轉換 （一）行政處分之補正 1.意義 程序或方式上有瑕疵之行政處分，經補正後就成為合法之行政處分，實體之 瑕疵無法補正。 行政程序法第 114 條第 1 項 違反程序或方式規定之行政處分，除依 111 條規定而無效者外，因下列情形 而補正： 一
須經申請始得作成之行政處分，當事人已於事後提出者
二
必須記明之理由已於事後記明者
三
應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者
四
應參與行政處分作成之委員會已於事後作成決議者
五
應參與行政處分作成之其他機關已於事後參與者
2.補正之時機 行政程序法第 114 條第 2 項 「前項第二款至第五款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴 願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之」 亦即須在行政機關還能作決定之前補正 （二）行政處分之轉換 102
1.意義 有瑕疵之行政處分得轉換為另一種適法的行政處分 2.轉換之要件 積極要件 （1）兩種行政處分所追求之目的相同 （2）所作成之行政處分包含擬轉換之行政處分應具備之形式與實質的要件 消極要件 行政程序法第 116 條 1 項 （1）違法行政處分，依第 117 條但書規定，不得撤銷者（第一款） （2）轉換之法律效果對當事人更為不利者（第三款） 行政程序法第 116 條 1 項第 2 款應為得轉換的積極要件而非轉換的消極要件 行政程序法第 116 條 2 項 （3）羈束處分不得轉換為裁量處分 3.轉換之時機 應於最終行政決定前作成 吳庚老師：法院得為轉換內容的裁判 愛娥老師：法院僅得作合法性之審查，是否轉換行政處分為行政權的範圍， 且行政程序法第 116 條第 1 項即說明此為行政機關之權限。 十一、行政執行 （一）意義與特色 行政執行法處理之行政執行涉及：行政機關以行政處分課予人民義務，而人 民不履行時，得用如何之手段強制人民履行義務，或使產生與履行義務同一 之狀態。因行政處分之拘束力課予人民服從令行禁止義務，若人民不履行， 原行政處分機關基於行政處分之執行力，即可以行政處分為依據來採取強制 執行的手段。若涉及行政契約之義務則須透過法院，依（行政訴訟法第八篇 相關規定，質言之，該法第 305 條 ）關於強制執行的手段來達成目的，亦 即只有行政處分所課予的義務，才會產生行政執行的問題。
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1.有行政義務存在為前提 行政處分之功能即在個案中將抽象之法律具體化與明確化，使人民明瞭其於 個案中依據法令有如何之具體義務；如直接依法令，而不透過行政處分課予 人民之義務即得加以執行，會使行政處分具體化法律關係之功能喪失殆盡； 依行政執行法第 11 條第 1 項第 3 款及第 27 條之規定，即使依法令負有義務 而不履行的情形，行政機關仍應先明定人民行政義務的內容，始得採取強制 執行的手段。 行政義務之來源 依舊行政執行法第 3 條，行政義務的來源有二： Ⅰ.依法令 Ⅱ.本於法令之處分 新行政執行法 第 11 條第 1 項：公法上的金錢給付義務 第 27 條第 1 項：作為、不作為或忍受之義務 在新法關於依法令而得強制執行的情況，公法上金錢給付義務、作為或不作 為義務之執行，於執行前均應以書面限期履行，逾期不履行時始得加以執 行，事實上，此書面即行政處分，新法所規定，依法令負有義務即得強制執 行，事實上並無意義。 關於公法上之金錢給付義務 在舊行政執行法時期，欲強制執行公法上之金錢給付義務，需符合兩個要求： Ⅰ.法令規定有課予公法上金錢之金錢給付義務之規定 Ⅱ.依釋字 16 號、35 號，除「Ⅰ」之要件外，該當之規定本身，有於不履行 時得移送法院強制執行之規定。 要符合Ⅰ、Ⅱ兩要件之行政處分才符合強制執行法第 4 條第 1 項第 6 款所規 定之其他執行名義，而以此為執行名義，依強制執行法之規定向法院申請強 制執行，而由法院裁定是否發執行命令。在新行政執行法中關於公法上金錢 義務之不履行已有規範，質言之，委由法務部行政執行署所屬的行政執行處 加以強制執行。 行政執行法第 11 條所謂依法院之裁定而負有公法上給付義務之情形，往昔 較多此種情況，現已減少，但還是有符合規定之狀況，z.B.道路交通管理處 罰條例仍有移送法院裁罰而課予金錢給付義務之情形。但法院之裁定是否仍 須送行政執行處強制執行或直接由法院執行即可，仍須視實務之解釋而定。 104
愛娥老師：適用第 11 條法院裁定應限於行政罰之情形，由法院裁定而負公 法上之給付義務但非行政罰之情形，應非適用本條，而應由法院強制執行。 2.行政執行是由行政機關自行實施強制執行程序，而與法院無關 藉此特徵可突顯行政處分之實效性，但必須強調的是，行政執行是提供行政 機關強制執行的手段，若行政機關未執行該處分，而處分因訴願、行政訴訟 而確定的時後，即為如何實現法院判決的問題，此時應適用行政訴訟法第八 編關於強制執行的規定。 附帶說明：關於行政契約之執行，依行政程序法第 148 條，約定自願接受執 行時，應依行政訴訟法第八編規定為之（行政程序法第 148 條第 3 項）。如 此規定是合理的，因為行政契約的爭議是採取行政訴訟的方式解決，而非適 用行政執行法，本條將來在實務上之運用會大增，因行政契約內容之執行， 其實效並不如行政處分，若適用本條則可加強其實效性。 3.行政執行之強制措施亦受法律保留要求之限制 行政機關為合法達成行政目的而運用強制措施時，在法規上應有三種依據 （１）有組織法作為管轄權之依據（組織法上之依據）。 （２）在作用法上須有法律授權，行政機關才可對人民課予負擔（作用法上 之依據，即法律保留原則）。 （３）根據作用法而課予人民義務，人民不履行義務，行政機關必須採取強 制手段來執行時，此強制性之手段亦應有法律的授權，此為執行法上 之授權（執行法上之依據，行政執行法）。 以上三項要件缺一不可，而行政執行法則是一般性的賦予行政機關行政執行 之法律依據，並明定其應遵守之程序，就此，其為行政程序法的特別法。 4.行政執行法之適用範圍 行政執行法第 1 條 「行政執行依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」 特別法針對個別的領域所作關於行政執行的規定與行政執行法重疊時，行政 執行法規定應依照本法，要本法無規定才適用他法的規定，此為蠻橫的立法 方式，因為行政執行法本身為行政執行的一般規定，關於個別領域如何執行 為當，可能是一般性法律所無法周延規範的。補救之辦法為盡量把「本法無 規定」之情形解釋得寬一點，本法若未規定特別法所規定之方式，亦解釋為 本法未規定，如此解釋會比較傾向於特別法優先於普通法的原則。 雖然行政執行法規定以普通法的地位而可優先適用（依行政執行第一條的規 105
定），但在一些點上仍以特別法的規定優先，z.B.行政執行法第 7 條第 2 項 關於執行時效的規定，即放棄第 1 條所揭示的原則，而遵從特別法上關於短 期時效的規定；第 31 條第 2 項規定連續處怠金仍應告戒的規定，亦同此。 （二）舊行政執行法之缺失 新舊行政執行法在一點上是相同的，即採取如何之強制手段取決於行政處分 所課予義務之內容。 新行政執行法 第二章
公法上之金錢給付義務
第三章
行為或不行為義務之執行 可代替的行為義務 不可代替的行為義務＋不作為義務
1.公法上之金錢給付義務 參照：釋字第 16 號、第 35 號 強制執行法是提供給人民申請民事強制執行時之用，釋字第 16 號、第 35 號將行政機關視為人民，故於申請強制執行時，仍須取得執行名義，只是當 行政機關之處分是依據法規而課予公法上金錢給付之義務，而法規又規定於 不履行時得申請法院強制執行時，法院會承認此處分為執行名義（強制執行 法第 4 條第 1 項第 6 款）。 問題是公法上之給付義務只要沒有規定得移送法院強制執行就是具文。舊法 時代之「代履行」及「罰鍰」，亦為公法上之給付義務，卻未規定得移送法 院強制執行，故兩者形同具文，行政執行手段幾乎完全失效。 2.關於行為或不行為義務 舊行政執行法之行為、不行為義務之不履行 原則：間接強制（舊法第 1 條） 例外：直接強制（舊法第 11 條） 舊法所謂之「直接強制」 ，指的是警察法上的「即時強制」 ，亦即不須有行政 義務，為防止急迫之危險或防止犯罪所採取的強迫措施。因此，在舊法時期， 行政機關可採取即時的措施，此與行政義務之不履行無關，故關於行為、不 行為義務之不履行，法制上只有間接強制一種手段。 間接強制 106
可代替之行為義務
代執行＋執行費用
不可代替之行為義務＋不行為義務
罰鍰
因代執行之費用與罰鍰成為具文，故間接強制手段只有代執行（但無法收取 費用） 。再加上錯誤地把「即時強制」稱做「直接強制」的結果，造成作為、 不作為義務之履行只能用間接強制的手段，再加上公法上金錢給付義務執行 的困難，此義務的強制執行根本不太可能。 3.罰鍰的規定 舊法第 4 條：得處罰鍰之事由 舊法第 5 條：得處罰緩的數額 舊法第 5 條是依照下處分機關的層級決定數額，而非依違反的情事；越高層 可處罰鍰的數額越高，但忽略的行政任務通常是由地方機關來執行；況且處 罰之數額並無法收禁止之效。 4.代執行 在人民有作為義務而不履行時，若此作為義務可由他人代行，行政機關得代 為執行或命第三人代為執行（舊法第 3 條）。在行政機關代為執行的情形， 與直接強制並無分別，皆是以公法上的權力、以物理上的強制方法，發生與 履行義務同一之狀態。 惟新行政執行法仍為如此規定的原因在於，直接強制原則上並不能徵收費 用，只有命第三人代執行的情形得徵收費用，為避免造成不公平的現象，所 以德國與我國（新、舊行政執行法皆然）之立法皆將行政機關自為代執行規 定得徵收費用。在新法的情形，直接強制與行政機關之代履行的區分較為容 易，行政機關之代履行原則上會預徵費用，此費用為公法上之金錢給付義 務，若此方法仍無法達到目的，行政機關才可採用直接強制的手段。 5.對強制執行手段無救濟管道 此部分無法歸責於舊的行政執行法，因為此為訴訟法制的問題。因為在舊行 政訴訟法時代，只有在強制手段被認定是行政處分，才可利用行政訴訟來救 濟；另外亦可以依國家賠償法請求賠償其損害。然而，假使行政機關為行政 上的事實行為且因此造成違法狀態時，並無法提起行政訴訟請求國家為一定 之事實行為加以排除。 （三）新行政執行法的規定 1.公法上金錢給付義務之執行 107
新、舊法間的過渡規定：行政執行法第 42 條 此規定有一疑問，即行政執行法第 42 條第 3 項規定，第 7 條規定之執行期 間自本法修正施行日起算，但配合行政程序法第 131 條關於公法上請求權因 五年間不行使而消滅之規定，本條究應如何解釋？ 愛娥老師：公法上請求權會因消滅時效屆滿而消滅，行政程序法本身未設過 渡規定，解釋上此消滅時效亦應自行政程序法施行時起起算，否則會發生依 行政執行法的規定得執行但請求權已消滅之情況。 （1）執行標的 公法上之金錢給付義務 （2）執行應具備之要件（行政執行法第 11 條） a.執行名義之存在 Ⅰ.行政處分 Ⅱ.法院之裁定依法令而使人民負有義務，但須經書面限期履行 Ⅲ.法院之裁定 b.已屆履行期 Ⅰ.處分所定期間，若未定期間則須另以書面限期 Ⅱ.依法定
須經書面限期
Ⅲ.依裁定
裁定所定期間
c.必須逾期不履行，始能由行政機關移送行政執行處強制執行 （3）執行機關 法務部行政執行署之行政執行處 （4）執行程序 移送行政執行處後即進入執行程序，新行政執行法針對此種執行程序主要是 在規範拘提與管收的流程，至於其他事項則依行政執行法第 26 條準用強制 執行法的規定。 拘提與管收的程序 108
a.有行政執行法第 17 條第 1 項規定情形之一，即可命其提供擔保，限 期履行，並得限制住居。 b.逾期仍不履行，亦不提供擔保，行政執行處得申請該管法院裁定拘提管 收。然而實務上法院只負責裁定，具體執行作為則由行政執行處負責，故 要行政執行處採用此管道非常困難。 （5）對執行措施的法律救濟 a.聲明異議（行政執行法第 9 條） 行政處分原則上不因人民提起訴願或行政訴訟而停止執行。在行政執行法第 9 條第 3 項亦規定，行政執行原則上不因聲明異議而停止執行；其目的是在 維護行政效能。 第 9 條第 2 項在草案階段，有「對於直接上級機關所為之決定不能再聲明不 服」的文字，此段文字定案時刪除，因為有些學者認為，上級機關之決定為 行政處分，並非不得再爭訟， 愛娥老師：此與行政執行法講求實效的原理不合，因只要對執行命令、執行 方法、執行程序的決定都視為行政處分，都得以提起訴願、行政訴訟，行政 執行就會變得沒有實效，此與聲明異議是一迅速的解決程序的目的並不相 容。此外，草案原本設計與強制執行法的規定並無不同，只是強制執行法決 定之機關為法院而已。 b.第三人異議之訴、分配表異議之訴 依行政執行法第 26 條，準用強制執行法第 15 條（第三人異議之訴） 、第 41 條（分配表異議之訴）。 c.國家賠償（行政執行法第 10 條） 行政執行若符合國家賠償法第 2 條規定之情形時，亦得請求國家賠償。 2.關於行為、不行為或忍受義務之執行 所謂的忍受，可認為屬不作為態樣之一，z.B.行政檢查時，命相對人不得拒 絕檢查的情形。 （1）執行方法 間接強制（§28Ⅰ）
代履行（§29） 怠金（§30）
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須預徵費用 無處罰之意思，只是在促使 相對人履行義務
直接強制（§28Ⅱ） 間接強制無法達成目的或情況急迫，得依直接強制之方法執行之（§32） a.代履行（可代替行為義務之執行） 行政執行法第 29 條 Ⅰ.依法令或本於法令之行政處分，負有行為義務而不為，其行為能由他人 代為履行者，執行機關得委託第三人或指定人員代履行之。 Ⅱ.前項代履行之費用，由執行機關估計其數額，命義務人繳納；其繳納數 額與實支不一致時，退還其數額或追繳其差額。 說明：1.是針對可代替行為義務之執行 2.須預先繳納費用，若不繳納得移送行政執行處強制執行。 3.若符合行政執行法第 32 條所定之要件，可轉換採取直接強制的方 法。 b.怠金 與罰鍰不同，其目的是在迫使相對人履行其義務，而非處罰相對人。 行政執行法第 30 條 Ⅰ. 依法令或本於法令之行政處分，負有行為義務而不為，其行為不能由他 人代為履行者，依其情節輕重處新台幣五千元以上三十萬元以下怠金。 Ⅱ. 依法令或本於法令之行政處分，負有不行為義務而為之者，亦同。 行政執行法第 31 條 Ⅰ.經依前條規定處以怠金，仍不履行其義務者，執行機關得連續處以怠金。 Ⅱ.依前項規定，連續處以怠金前，仍應依第二十七條之規定以書面限期履 行。但法律另有特別規定者，不在此限。此牽涉實務上「按日連續處罰」的 規定，主要是出現在環保法領域。 怠金與行政罰的差別： 相同點： 1.皆為不履行行政義務所應繳納之金錢 2.舊行政執行法將怠金亦稱為罰鍰 相異點： 是怠金或罰鍰，取決於行政機關的法效意思，在形式上，下怠金或罰鍰的處 110
分皆為行政處分，但怠金之目的在於促使義務人履行義務，而罰鍰之目的在 於處罰。 區分實益： Ⅰ.行政罰意在非難，適用一事不二罰的原則，怠金則可連續課處。 Ⅱ.
怠金未執行完畢，但行政目的已達成者（z.B.行政義務已履行），怠 金即無須執行，因怠金僅為手段，目的已達成或一定無法達成，即 無須貫徹該手段。 參照：行政執行法第 8 條第 1 項第 1 款 於行政罰的情形，即使行為人嗣後改過遷善仍應處罰。
c.直接強制 參照：行政執行法第 28 條第 2 項、第 32 條 基於比例原則之考量，必須經間接強制不能達成目的時，或情況急迫。若不 及時執行，顯難達成目的時，始可採取直接強制的方法。 （2）執行要件 a.須有行政義務存在 b.應限定相當期間履行，並載明逾期不履行得為強制執行之意旨。 所謂「相當期間」意指，須可期待相對人履行其義務之相當期間，若不相當， 則為不合法的告戒，後面的執行則為不合法的執行。 告戒之方式： 未明定履行期間之行政處分＋獨立的告戒 處分書中已載明相當之履行期間，並載明逾期不履行將予強制執行之意 者，則行政處分與告戒已載明於同一書面 在處分書中，除一般的告戒外，並已說明若未履行可連續處罰怠金之意 旨，亦符合第 31 條第 2 項之要件 （3）對執行措施的救濟 a.聲明異議 b.國家賠償 3.即時強制
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行政執行法第 36 條 Ⅰ.行政機關為阻止犯罪、危害之發生或避免急迫危險，而有即時處置之必 要時，得為即時強制。 Ⅱ.
即時強制之方法（行政執行法第 36 條第 2 項）
說明： （１）
由此可知，即時強制與行政義務完全無關，即時強制所採取的措施 與舊法直接強制的規定（§§37～39）大致相同（不同的只有：增加第 37 條第 1 項第 4 款，以及第 40 條侵入家宅的要件變得嚴格），並非 行政義務的強制執行，故亦無告戒的問題。
（２）
因無行政義務的存在，故不須為告戒，僅視是否有即時處置的必要。
（３）
行政執行法對即時強制所造成的損害，有損失補償的規定（行政執 行法第 41 條）。
行政執行法第 41 條 a.行政機關對於事故補償的決定性質上為行政處分，故可對之提起訴願及行 政訴訟 b.適用本條的前提為，行政機關符合即時強制的要件，又無違反比例原則等 違法的情況，而造成人民的損害。若不符合即時強制的要件或有其他違法的 情況，則適用國家賠償法第 2 條第 2 項。 4.比例原則的適用 行政執行法第 3 條 行政執行，應依公平合理之原則，兼顧公益與人民權益之維護，以適當之方 法為之，不得逾越達成執行目的之必要限度。 何謂公平合理之原則？
參照：行政執行法施行細則第 3 條。
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貳、行政計畫 一、意義 （一）行政計畫之性質 （二）行政計畫的特徵 （三）行政計畫的發展 二、行政計畫的分類 （一）以行政計畫影響關係人之行為的程度為準 1.拘束性計畫 2.影響性計畫 3.建議性的計畫 （二）以行政計畫的行為形式（型態）來區分 1.法律 2.法規命令 3.行政處分 三、提出與變更行政計畫的合法要件 四、人民對行政計畫的請求權 （一）是否有請求行政機關擬定特定行政計畫的請求權 （二）是否有請求行政機關實現計畫、維持計畫的請求權 （三）補償請求權 五、行政程序法的相關規定
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貳、行政計畫 一、意義 行政機關為在未來一定期間達成一定目的或完成一定目標，針對此目標或目 的，考量目前現實的情況，，預測未來的發展，以規劃未來達到此目標應採 取之各種方法與步驟。依計畫之內容可分為： （１）
財政計畫（預算）：原則上以一年為準，但遇到重大計劃時，可有 跨年度的預算（z.B.蓋核電廠、水庫），我國對此並無規範，但在德 國基本法中即有明文的規範。
（２）
經濟計畫：z.B.西進或南進計畫，此部分的行政行為有時並無拘束 力，經常只是一些誘導性行政。
（３）
專業計畫：z.B.核電廠、道路。
（４）
地域性計畫：z.B.都市計畫、區域計畫。
後兩者經常會發生競合時如何解決的困難，尤其專業計畫常屬國家事物，而 地域性計畫中的都市計畫則屬自治事項。 （一）行政計畫之性質 法律技術性之概念—定義 若符合此定義的法律概念，即會產生一定的法律效果，z.B.行政處分、行政 契約、行政規則，故概念彼此間會有排斥的作用。 描述性的法律概念—類型 描述構成此一類事物的共同特徵，以其掌握此類事物的整體形象，即使該特 特徵有所增減，有時亦不影響其歸類。 行政行為被稱為行政計畫（類型），並不當然發生一定效果。 z.B.都市計畫中的主要計畫（都市土地使用的區分），此部分非行政處分， 但明訂一在此分區範圍內如何之地號，可以蓋如何之房子的細部計畫則為行 政處分，因為已確定個案中人民的權利義務。由此可看出，有一部份是行政 處分，有一部份不是，都市計畫並非法律技術性的概念。 （二）行政計畫的特徵 行政計畫的特徵為，指向未來、本於對現在的瞭解與對未來的預測，為達成 未來的目標而作逐步規劃。 （１）
指向未來：故具有預測的特質。 114
對信賴保護原則的影響
（２）
牽涉多方的權利義務：故需要作權衡，此一權衡權限被認為屬於行 政權；因此如無重大瑕疵，即應通過審查。 計畫裁量權的賦予
此兩點使得行政機關在行政計畫中具有較大的決定空間。 （三）行政計畫的發展 行政計畫是在二次世界大戰後才有長足的發展，其理由為： （1）對行政任務的一般性想法已有所改變，國家的任務不再侷限於夜警國 家（自由主義國家），而期待在經濟、文化、社會等領域，國家能夠提供幫 助。 （2）意識到資源的有限性，對資源如何運用必須有所規劃。 （3）技術的發展，尤其是資訊的發展，使大量的資訊意見可以統整。 （4）避免行政任務間的衝突。 二、行政計畫的分類 （一）以行政計畫影響關係人之行為的程度為準 陳新民老師：以行政計畫所具有的拘束力大小為準 愛娥老師：此名稱不妥，因部分行政計畫僅有影響力而無拘束力 1.拘束性計畫 拘束性計畫得直接拘束關係人之行為，即計畫本身即具有法規範上之拘束 力。 z.B.都市計畫的主要計畫中，關於土地區分使用的規定，z.B.被劃為工業用 地、農業用地等，即已大體限制其可使用的方式。財政預算的計畫，對機關 內部人員為拘束性計畫，對人民則無直接的拘束力。 2.影響性計畫 為達到規劃的目的，採取的規劃手段並非令行、禁止，而是藉助其他誘導手 段。 z.B.透過租稅優惠或其他例如水、電等的優惠，以吸引廠商投資某行業（此 即誘導行政）。 3.建議性的計畫 集合所有資訊，將其整理後（通常亦包含有價值判斷），提供民眾參考，有 時亦基於此資訊而為一定的建議。 115
分類的實益 如係拘束性行政計畫所造成的損害，因為因果關係較為明顯，請求國家賠償 較為容易；但若為影響性、建議性的行政計畫，此時若有損害，此單純高權 行為與損害之間因果關係的證明就比較困難了（單純高權行為：雖為公權力 行為，但並未使用強制力）。 （二）以行政計畫的行為形式（型態）來區分 1.法律 z.B.（1）預算：在德國可以「純粹形式意義」的法律名之，因德國關於預 算是以法律案的形式通過，惟此預算並未規範人民與國家之間的權利義務， 故以此名之。但在我國只能稱之為立法院關於預算案的決議，惟其亦並非單 純的決議，因其要經過立法院的三讀程序（見立法院職權行使法），單純決 議並無法律上之拘束力，但預算並非無拘束力（對內拘束力如何，尚可討 論）。 （2）高速鐵路興建法：措施法，屬專業計畫。 2.法規命令 農漁業主管機關依法律的授權，訂定「振興農漁業發展辦法」。 3.行政處分 釋字第 156 號：「主管機關變更都市計畫，係公法上的單方行政行為，如直 接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔（發生外部的法效果）， 即具有行政處分之性質。其因而致特定人或可得確定之多數人權益遭受不當 或違法之損害者，自應許其提起訴願或行政訴訟以資救濟」。 愛娥老師：大法官在此未審查兩要件即斷定變更都市計畫為行政處分；質言 之，一為其是否為法律行為，一為其是否為個別具體的事件。本案的癥結在 於其是具體的事件，但牽涉一般而可得確定的人。 三、提出與變更行政計畫的合法要件 所提出之行政計畫是否合法，取決於下述幾點，此亦係基於對行政計畫性質 的解釋而提出者： 1.相關現存資料（包括相關當事人的利益、權利） 2.既存相關法規的遵守 116
3.遵守計畫裁量的要求（例如組織與程序是否合法、有無不當聯結等濫用權 限的情形） 已提出之行政計畫嗣後是否可加以變更 必須考量行政計畫的兩個相衝突性質 1.預測的性質 計畫可能預測錯誤，或必須配合時勢而對計畫為必要的修正。 2.信賴保護 計畫既經提出，人民對之有一定的信賴，對人民的信賴亦應加以保護。 困難點即在於如何將此兩衝突的性質加以調和，因此變更計畫是否合法需受 審查： 1.是否有違恣意變更禁止原則：變更須有合法的理由。 2.是否有違越量變更禁止原則：變更部分即可達成目的時，即無須全盤變更。 以上的思考模式仍是以行政權為出發點，因為先承認行政權預測會有錯誤的 可能性，而在說明理由及不逾越必要程度的條件下，允許行政計畫的變更。 四、人民對行政計畫的請求權 （一）是否有請求行政機關擬定特定行政計畫的請求權 首先必須找到法規範，並且此法規範必須是保護規範，才能肯定此請求權的 存在。然而，通常並不存在此種法規範，因計畫既牽涉多方的權益，不太可 能會給個別的人請求擬定計畫之權。 （二）是否有請求行政機關實現計畫、維持計畫的請求權 計畫本身會賦予行政機關實現計畫的義務，但實際上很難認定此計畫會賦予 個別人民請求其應依既有計畫實現之主觀公權利。 關於維持計畫請求權部分，只需行政機關符合前述變更計畫的要件，人民只 能接受。 （三）補償請求權 行政機關合法變更計畫，人民因信賴該計畫而有財產上之損失者，若符合損 失補償的要件，得享有補償請求權。
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五、行政程序法的相關規定 行政程序法第 163 條 一般行政計畫的定義，但欠缺應考量計畫當時現實情況、對未來相關情事之 預測的要件 行政程序法第 16４條 須經計畫裁決程序的行政計畫 要件： 1.關於一定地區土地之特定利用「或」重大公共設施之設置。 2.涉及多數不同利益之人「及」多數不同行政機關之權限。 效果： 確定其計畫的裁決，應經公開及聽證程序，並得有集中事權的效果。 所謂集中事權的效果是指，確定計畫之裁決取代所有原本必要之相關機關的 同意或處分等；但確定機關仍須審查及決定，其他機關表示同意、作成處分 時應符合之法定要件的存在。 條文規定為「得」有集中事權的效果，故須個別專業的法律有規定時始生此 種效果。z.B.若依計畫牽涉經濟部、環保署、原能會的職權，而以經濟部為 確定計畫機關，經濟部為裁決時即應考量環保署、原能會之意見（即為同意 或下處分所須具備之法定要件）。 行政程序法中，只有本條規定「應經」公開及聽證之程序，但不排除其他法 律規定之特殊聽證程序（參見行政程序法第 3 條第 1 項）；如無特別規定， 此處所稱聽證程序即應係行政程序法總則篇所規定之聽證程序。然而行政程 序法第 164 條第 2 項即很難理解，因行政計畫之擬定、確定、修訂及廢棄之 程序，所指的應該就是行政程序法總則章第十節聽證程序（第 54 條以下） 之相關規定，現在第 164 條第 2 項又規定相關行政計畫之擬定、確定、修訂 及廢棄之程序，由行政院另定之，行政程序法關於聽證之規定恐有被掏空之 虞。
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參、行政契約 一、行政契約的概念 （一）定義 （二）行政契約與私法契約的差別 1.區分標準 2.區分實益 （三）私人亦得訂立行政契約 二、行政契約的種類 （一）從屬契約 1.和解契約 2.雙務契約 （二）對等契約 三、行政契約的一般合法要件 （一）締約機關須有締約之權限 （二）須依行政契約的法定方式為之 （三）須符合法定的程序 （四）在使第三人負負擔之契約的情形 （五）在須經其他行政機關參與之契約的情形 四、行政契約之瑕疵 （一）特殊無效事由 （二）一般無效事由 五、行政契約的調整與終止（情事變更原則） 六、行政契約的解釋、履行與不履行的解決方式 （一）行政契約的履行與不履行 （二）行政契約的解釋 七、行政契約的強制執行 八、行政契約在我國發展的困境
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參、行政契約 一、行政契約的概念 （一）定義 雙方當事人，以行政法上的法律效果為契約標的，所作的合意。參見行政程 序法第 135 條。 （二）行政契約與私法契約的差別 1.區分標準 公法契約的重點不在於當事人兩造是否有公權力團體在內，而是在契約標的 的法律效果之法律屬性。如果契約的標的是發生行政法的法律效果者，則為 行政契約。但另有學者認為契約的目的亦得納入作為判斷的觀點，然而此標 準較難操作，因每個人的目的皆不同。 Q：之前關於公私法的區分，是採公私法區分理論，但為何行政契約與私法 契約的區分標準是契約標的？ 因為公私法區分的理論，若不是採權力說，就是採有權力說影子的特別法 說，但契約為兩個處於對等地位的相對人所締結，並非處於權力服從的關 係，以權力說或是特別法說較難明確說明。此外，行政程序法第 135 條的規 定方式亦產生一定的影響。然而，如此操作，學理上甚難一貫。 Q：若在契約中的標的是為一定的事實行為或金錢給付—標的本身之屬性為 中性，如何判斷此契約為公法契約或私法契約？ 在此情形必須定性此事實行為的性質，或金錢給付的基礎是公法或私法行為 （即以之前的公私法區分理論來判斷），如其為公法行為時，此契約即為以 公法行為為標的之契約，故為行政契約，反之亦同。 關於契約法律屬性的個人理解： 目標：應該讓公私法區分理論與行政行為的法律屬性之決定標準能夠結合。 步驟： 1.契約是否執行特定法律的規定，如是，則應決定此法律規定的屬性以決定 契約的歸屬。 2.如契約並非用以執行特定法律規定，則應判斷契約標的，質言之，契約規 定之法律效果，的法律屬性。 如涉及財產行政、行政上營利行為、行政輔助行為，則屬私法契約 120
如涉及給付行政，依法律形式選擇自由理論，契約的性質取決於行政機關 的意思。 如牽涉高權處分，則契約應屬於行政契約。 2.區分實益 （1）適用法律不同 行政契約
行政程序法之規定，並準用民法的規定 （行政程序法第 149 條）。
私法契約
適用私法的規定
（2）行政機關所受的拘束不同 行政契約 不適用私法自治原則 私法契約 的問題。
適用私法自治原則，在給付行政的情形則應考量行政私法
（3）救濟管道不同 公法契約
行政法院
私法契約
普通法院
（三）私人亦得訂立行政契約 契約是否質屬行政契約取決於契約標的是否為公法性質，故當事人為兩個私 人時亦得訂立行政契約，只要契約標的屬公法性質即可。 z.B.甲、乙訂約，承擔租稅義務（公法上的法律效果）；在德國，如釣魚與 打獵執照的轉讓，惟其須經行政機關的核准始能生效。
二、行政契約的種類 從屬契約
和解 雙務
對等契約
（一）從屬契約 （1）定義 121
行政契約之當事人一方為人民，另一方為行政機關或行政主體之情形。 陳新民老師：不對等契約；吳庚老師：垂直契約 （2）從屬契約之容許性 行政程序法第 135、136、137 條 （3）內容的限制 a.法律優位原則的限制—主要針對和解契約 b.法律保留原則的限制—主要針對雙務契約 （4）確定為從屬契約後，再依契約的內容分為 1.和解契約：雙方當事人互相讓步且對雙方當事人發生拘束力。 規制的重點在於雙方可以讓步到何種程度？是否連不合法的情形也能讓 步？即可否以行政契約來規避法律優位的問題。 2.雙務契約：雙方當事人互負義務，規制之重點即在如何使互負的義務趨於 公平。 目的尤其在規制可否以行政契約來侵害人民的權利，即在行政契約中是否有 法律保留原則的適用。 （二）對等契約 （1）定義 行政契約的當事人為二行政主體或二行政機關。 z.B.依行政程序法第 15 條第 2 項的規定，因業務上之需要，行政機關得依 法規將其權限之一部分，委託不相隸屬之行政機關，於此，須取得對方的同 意，如是，通常應以行政契約約定委託的權限、人員、費用、責任的歸屬。 （2）對等契約的容許性 行政程序法第 135 條 （3）內容的限制 法律優位原則：即不得違背法律的規定 三、行政契約的一般合法要件 前述關於對等契約、從屬契約之內容限制的說明，是針對不同行政契約類型 各自之實質內容上的要件來作的初步說明，以下部分是針對所有行政契約應 具備的一般性要件來說明： 程序要件 （一）締約機關須有締約之權限 行政機關欲締結行政契約，首先應具備管轄權 122
管轄權： 事務管轄：違反事務管轄，則該行政契約無效。 地域管轄：違反此要件，在行政處分的情形並非無效，但在行政契約的情形 則為無效（因對行政契約採取較為嚴格的態度）。 （二）須依行政契約的法定方式為之 與行政處分的原則不同（行政處分方式自由原則），行政契約要有起碼的書 面。 行政程序法第 139 條 「行政契約之締結，應以書面為之。但法規另有其他方式之規定者，依其規 定」 Q：其他法規可否規定較低之要求（z.B.口頭）？ 此舉會有違反行政契約法制的疑慮，因行政契約應力求明確（因牽涉公權力 的行使）；其次，行政機關應有訂定書面的能力，故行政程序法第 139 條為 最低要求，不能再以法規命令降低其標準；此外，為求明確確定契約當事人 之間權利義務的內容是否符合行政程序法第 136 條、第 137 條之規定，亦有 要求書面之必要。 （三）須符合法定的程序 行政契約，行政程序法如無其他規定，準用民法相關之規定（行政程序法第 149 條） ，z.B.要約、承諾的到達、生效、對內容的解釋等，但準用之前提為 不能違背其公法的性質。 行政程序法第 138 條 行政契約當事人之一方為人民，依法應以甄選或其他競爭方式決定該當事人 時，行政機關應事先公告應具之資格及決定之程序。決定前，並應予參與競 爭者表示意見之機會。 1. 須其他法規規定，行政機關欲決定相對人時，應以公開甄選或其他競爭 之方式為之，始適用本條。 2.政府採購法是上述的「其他法規」，但公共工程委員會對於政府採購法是 否只適用於締結私法契約的情形，不無反覆，z.B.承攬、買賣，質言之，締 結行政契約的程序，是否應依照政府採購法的程序，不無疑義。 愛娥老師：從定義上雖然看不出來政府採購法只適用於私法契約，因政府採 購法只規定採購財貨或勞務時，適用政府採購法，似不僅限於私法契約。學 者大多數的見解亦認為，只要符合政府採購法的要件就應適用，而不限於私 法契約的情形。但由政府採購法所定的目的而論，是否一律擴及尚可商榷。 （四）在使第三人負負擔之契約的情形 123
行政程序法第 140 條第 1 項 行政契約依約定之內容履行將侵害第三人之權利者，應經該第三人書面之同 意，發生效力。 （五）在須經其他行政機關參與之契約的情形 行政程序法第 140 條第 2 項 行政處分之作成，依法規之規定應經其他機關之核准、同意或會同辦理者， 代替該行政處分而締結之行政契約，亦應經該行政機關之核准、同意或會同 辦理，始生效力。 實質要件 行政契約之內容，不能牴觸法律 參照前述關於行政契約的法律優位與法律保留之說明。 四、行政契約之瑕疵 依德國法制，其列舉行政契約之嚴重瑕疵（重大事由）的情形，若有此等情 形，則契約無效，沒有得撤銷的問題；如是，若無嚴重瑕疵，行政契約即為 有效。此種設計之考量為確保行政契約在法律效力上的明確性。 （一）特殊無效事由 行政程序法第 141 條 2 項 行政契約違反行政程序法第 135 條但書或第 138 條之規定者，無效。 行政程序法第 142 條 規範之意旨在於禁止行政契約法律形式的濫用。代替行政處分的行政契約， 為從屬契約，因行政處分在定義上即屬單方公權力的表現，其原屬上下服從 關係中的行為形式。 （二）一般無效事由 行政程序法第 141 條 1 項 行政契約準用民法規定之結果為無效者，無效。參照民法第 71 條規定。 五、行政契約的調整與終止（情事變更原則）
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情事變更原則為一般法律原則，故在行政法的領域亦有其適用。 行政程序法第 147 條 Ⅰ.行政契約締結後，因有情事重大變更，非當時所得預料，而依原約定顯 失公平者，當事人之一方得請求他方適當調整契約內容。如不能調整，得終 止契約。 Ⅱ.前項情形，行政契約當事人之一方為人民時，行政機關為維護公益，得 於補償相對人之損失後，命其繼續履行原約定之義務。 是基於行政法特 殊情形的考量，而對於情事變更原則的修正。 行政程序法第 146 條 Ⅰ.行政契約當事人之一方為人民者，行政機關為防止或除去對公益之重大 危害，得於必要範圍內調整契約內容或終止契約。 要件規定的比行政程 序法第 147 條鬆，既有本條何必再有行政程序法第 147 條？然而，在行政程 序法第 147 條的情況，雙方（非限於行政機關）均可請求調整內容或終止契 約；故此條為基於公益考量，在行政法上所為特殊規定。 操作上應先檢查是否有行政程序法第 147 條情事變更原則的情況（範圍較 小），再檢查有無行政程序法第 146 條之情況，而可調整或終止。 如係基於第 147 條第 2 項、第 146 條所為調整或終止，行政機關均應補償相 對人因此所受之財產損失，始得為之。 六、行政契約的解釋、履行與不履行的解決方式 （一）行政契約的履行與不履行 既是以契約規範雙方當事人，雙方當事人之地位即為平等，故關於從屬契約 的履行應依行政訴訟法第 8 條的規定提起訴訟，並依照行政訴訟法第八編關 於執行的規定（第 305 條）來執行。 （二）行政契約的解釋 應注意： 1.特殊公法規定之有無。如有特殊之公法規定，即應先優先適用。 2.若無相關公法規定，應如何適用行政程序法第 149 條？ （1）所謂本法未規定者，不包括其他行政法規已有特別規定之情形，故本 條之適用應搭配行政程序法第 3 條來適用。 （2）準用之意義為，相類似的情況他法有規定，但本法無規定，基於平等 原則應為相同的處理，應注意的是準用民法的規定不能違背行政契約的公法 性質。 z.B.：
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（１）
民法上之意思表示可以明示或默示方法為之，得否準用？
於行政契約的情形，為求公權力行使的明確，故行政機關不得以默示之方式 締結行政契約；於人民之情形，因締結行政契約可能會負擔不利益的情形 下，為保護人民的權利，故不得以默示之方式為之。 （２）
意思表示內容之解釋
應探求當事人之真意。意思表示不明確者，應以不利益歸於行政機關的解釋 方式為原則。 七、行政契約的強制執行 當事人之一方為人民，且行政契約已有效成立，如人民不願履行其行政契約 上之義務時，行政機關不得再藉助行政執行法的強制手段，而必須向行政法 院起訴，待取得勝訴判決作為執行名義後，始得為強制執行。 八、行政契約在我國發展的困境 （一）依舊訴願法第一條、行政訴訟法第一條，行政訴訟僅限於不服行政處分的 情況，而不包含基於行政契約的請求。 （二）行政契約亦不得向民事法院起訴。因民事法院僅裁判民事爭議，而行政契 約所產生者係公法上的法律關係，非民事法院所得裁判。 由此可知，行政契約法制的發展，其落實困難，最早不在行政契約的法制本身， 毋寧在行政爭訟制度的缺失，因為舊行政爭訟制度僅以行政處分為處理對象。然 而，現行行政訴訟法已針對因行政契約所引發的爭議，開啟救濟管道。如是，行 政契約實體法制的整備成為關鍵，目前實務上的困難顯集中在，行政契約法律屬 性的認定。
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肆、私法型態的行政行為 一、法律形式的選擇自由 二、承認法律形式選擇自由的原因 三、私法型態的行政行為所受的拘束
肆、私法型態的行政行為 一、法律形式的選擇自由 除非行政機關所為行為，其性質絕對不容許採取私法型態，否則應承認其具有法 律形式選擇的自由，即有私法或公法的形式選擇自由，此包括組織型態與行為型 態兩方面的形式選擇自由，尤其在給付行政的領域更是如此。 z.B.（前）公路局 （前）台汽客運（股份有限公司）；電信局 中華 電信股份有限公司，即組織型態的選擇自由。即使選擇公法的組織型態，就行為 形式，行政機關原則上仍可有選擇自由。 法律方式的選擇自由 組織型態的選擇自由 z.B.以從屬性的（非獨立性的）公營造物或私法的公司型態提供給付。 行為方式的選擇自由 選擇以公營造物提供給付時，又可選擇以公法（行政契約）或私法（私法契約） 的方式來提供給付；惟若已選擇以私法的公司型態來提供給付，其只能以私法的 方式為之。 ※選擇行為方式等於選擇法律領域，故選擇之後，整個嗣後的行政流程皆須以公 法或私法來規範，不能中途以其他領域來規整。 二、承認法律形式選擇自由的原因 （一）與行政任務的擴張密切相關 國家任務已不能限於內部秩序的維持，而擴張至整個社會的照顧，以致於生 存照顧、經濟津貼亦成為行政目的之一部分。故如僅有傳統的國家公權力形 式—命令與強制作為行政手段，即不敷使用。 （二）私法所規定的拘束通常不如公法嚴格 若設行政機關，必須設置公務員，而公務員有身份保障，若要裁撤較為困難。 此外，行政機關的預算法制規範較為僵硬，作為私法型態的公營事業質屬附 屬單位預算，其較富彈性。 在德國，是否選擇私法的組織型態，必須考量上述兩個觀點（人員與經費的 考量），但在我國因有國營事業管理法，即使國營事業為私法的公司型態， 127
仍受該法嚴密的控制，因此，我國解決人事、財政僵化的問題經常不是選擇 私法的組織形式，而是將其民營化（公營事業移轉民營條例）。 （三）選擇私法的行為型態或公法行為型態的自由，僅限於給付行政的領域有 之。此因給付行政本屬公、私部門均將介入的事物領域。公部門如欲與私 部門作更好的合作，應予其適度之法律行為形式選擇上的彈性，俾資回應。 三、私法型態的行政行為所受的拘束 （一）行政私法 當行政機關以私法型態直接實現行政任務，其應受私法的規範外，仍應受公法， 尤其是平等權的拘束。相關爭議應由民事法院解決，法院於審理時，除適用私法 的規定外，針對公部門亦應適用公法的規定。 聯邦最高法院（BGH）接受上述看法，並將之應用於生存照顧的領域。於此， 公法上的拘束主要是指平等權，因此所造成的效果是強制締約。 z.B.台電與用戶訂立一供電契約，若無合理理由，不得任意終止契約。（但就此 我國公用事業相關法制業已加以明定） 有學者主張行政上輔助行為、行政上營利行為亦應受基本權的拘束。 愛娥老師：不採此種看法，國家如果濫用權力而造成不正競爭，自有公平交易法 可規範，不須皆以基本權理論加以解決。 （二）多數見解的困難點在於，何謂直接實現行政任務，一般承認執行給付行政 之任務應屬之。 （三）公部門選擇公法的組織型態後亦得選擇私法的行為型態，但其以私法方式 實現給付行政之任務時，應受基本權的拘束。 （四）如其選擇私法的組織型態與私法的行為型態，該公司整體是否亦受到公法 （基本權）的拘束？ 德國法制上的解決方式： 1.如果全部股份皆屬公股，亦仍應受到基本權的拘束。 2.如非全部屬於公股，僅公股股東行使權利時，須受基本權的拘束。
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伍、行政上的事實行為 一、概念 二、事實行為的種類 （一）執行性行為 （二）維持公共機構、公營造物、公共設施的行為 （三）通知行為 （四）非正式的行政行為 三、事實行為的法律上歸屬 （一）區分實益 1.造成損害時，請求權之依據不同 2.違法事實行為所產生的違法狀態仍在繼續中，為請求除去違法狀態 之請求權依據不同 （二）區分標準 1.於執行性的事實行為，應依其義務來源屬性而定 2.於職務範圍內的通知行為應屬公法的事實行為 3.維護、設置公物、公共設施屬單純高權行為，屬公法領域 4.其他行政機關的事實行為，應推定為公法行為
四、行政上之事實行為合法性之標準及其救濟可能性 （一）合法性的標準 （二）違法的事實行為之救濟可能性 1.針對事實行為所造成的損害給予填補 2.針對事實行為本身的救濟 五、行政事實行為與行政指導 （一）行政指導的定義 （二）行政指導的性質 （三）行政指導的違法性 （四）行政指導的救濟
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伍、行政上的事實行為 一、概念 行政事實行為是與行政法律行為相區分，通常所指的行政事實行為是廣義的事實 行為，也就是與意思表示無關的行政行為，包括觀念通知、事實通知、直接改變 事實狀態的行為。而狹義的行政事實行為則專指改變事實狀態的行政行為。 二、事實行為的種類 （一）執行性行為 實施行政處分、行政契約、行政計畫所定之法律效果的行為，即將法律效果轉換 成事實狀態的行為。z.B.行政強制執行的措施。 （二）維持公共機構、公營造物、公共設施的行為 z.B.鋪馬路、造橋（單純高權行為）。 公共設施尤其指的是公物。 德國法制上，公共機構（öffentliche Einrichtungen）的概念大部分是用在地方自 治法制，因生存照顧類型的給付行政大部分是在地方自治團體進行，而從事此行 為者若不是公營事業（私法組織型態），就是附屬在行政機關中之非獨立性公營 造物，公共機構即為公營事業（öffentliche Unternehmen）與公營造物 （öffentlich-rechtliche Anwalten）的上位概念。但設置與維持公營事業應屬私法 領域。 （三）通知行為 行政機關所為無拘束力的事實通知。z.B.資訊的提供。 （四）非正式的行政行為 行政機關與人民所為不具拘束力的協商。z.B.建管機關調查違建協商拆除。 以上（一）～（四）為廣義的事實行為，（一）、（二）為狹義的事實行為。 三、事實行為的法律上歸屬 （一）區分實益 1.造成損害時，請求權之依據不同 私法：損害賠償 公法：國家賠償 2.違法事實行為所產生的違法狀態仍在繼續中，為請求除去違法狀態之請求權依 據不同。 私法：民法§767、§§773、793。 130
公法：準用民法§767，即公法上的結果除去請求權之依據，但有民法§§773、 793 所定之情形時，此請求權應受到限制。 此稱之公法上的結果除去請求權，亦即公法上的事實行為造成的違法事實狀態 繼續存在且危害人民者，人民得請求行政機關採取一定措施，以除去違法狀 態。其可類推適用民法§767 以得其請求權基礎。其訴訟類型則為「一般給付 之訴」。 （二）區分標準 1.於執行性的事實行為，應依其義務來源屬性而定。 z.B.義務係來自行政處分，則屬公法的事實行為；義務來自私法契約，則為私法 的事實行為。 2.於職務範圍內的通知行為應屬公法的事實行為。 z.B.衛生署公布含毒性物質的食品，若因通知行為造成人民的產生損害可請求國 家賠償；若違法狀態仍然持續，則有公法上的結果除去請求權。 3.維護、設置公物、公共設施屬單純高權行為，屬公法領域。 4.其他行政機關的事實行為，應推定為公法行為，除非可選擇私法方式的事實行 為，且為如此的表示（但可能性極小）。
四、行政上之事實行為合法性之標準及其救濟可能性 （一）合法性的標準 須遵從對一般行政行為提出的要求。如法律優越、法律保留、比例原則。其中比 例原則尤其重要，因執行行政處分的事實行為，對人民權利的影響更為直接嚴重。 （二）違法的事實行為之救濟可能性 1.針對事實行為所造成的損害給予填補 （１）若為違法有責的事實行為，則可請求國家賠償。 （2）若是基於公益而造成特別犧牲，則可請求損失補償。 z.B.行政執行法上的即時強制，而造成人民的特別犧牲，得依行政執行法 第 41 條請求補償。 2.針對事實行為本身的救濟 針對事實行為所造成的違法狀態本身，在實體法上是類推適用民法第 767 條（民法第 773、793 條為其限制）而得出公法上的結果除去請求權，以除 去其違法狀態，但在舊行政訴訟法的時代，因無一般給付訴訟之類型，故無 法透過訴訟請求。 131
新修正之行政訴訟法第 8 條之一般給付訴訟係指，請求行政機關為（行政處 分之外的）行為或不行為，故在此即可依新行政訴訟法第 8 條請求行政機關 為一事實行為以排除違法的狀態。 Q：人民有無請求行政機關為行政上事實行為的權利？ 除非法律有特別規定，就此賦予人民主觀公權利，否則人民原則上並無請求 行政機關依法規範的要求，為某種合法之行政上事實行為的請求權。 五、行政事實行為與行政指導 行政指導基本上是行政事實行為的一種，也就是通知行為，在德國行政法的發展 上被歸屬為一典型的單純高權行為。 （一）行政指導的定義 行政程序法第 165 條 本法所稱行政指導，謂行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政 目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人 為一定作為或不作為之行為。 行政程序法第 166 條、第 167 條對行政指導的規範意涵，前者為實質上的限制（禁 止不聯結、禁止強制指導），後者為程序要求（明示、交付書面）。 （二）行政指導的性質 其性質應屬通知性的事實行為 （三）行政指導的違法性 參照前述違法的事實行為之說明 （四）行政指導的救濟 參照前述違法事實行為的救濟。此外，關於行政指導的補償或賠償，最困難者為 證明行政指導與損害之間的因果關係。 在德國並未把行政指導當作一種獨立的行政行為類型來作說明，我國行政程序法 明定此種行為型態事實上是受到日本法的影響。依據學者的說明，日本發展行政 指導法制實受其本國文化的影響，於此，我國引進行政指導法制時，所應思考的 問題有二： 1. 我國的行政環境是否有與日本法制上相類似的必須規範行政指導的情況？ 2. 行政機關實施行政指導後，若有人民得請求國家賠償、損失補償或結果除去 請求權時，適用行政程序法第 165 至 167 條並無法解決問題，此時，應援用 132
日本法為補充法，或將行政指導當作事實行為之一種而以前述方法救濟？例 如，如行政指導是基於任意，是否即不負國家賠償責任？ 愛娥老師：為避免行政程序法在解釋上造成分裂的現象，應將行政程序法當作事 實行為之一種，而依前述方法救濟為是。
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陸、行政罰 一、概念 （一）與行政刑罰之關係 （二）與行政執行罰的關係 （三）行政罰性質上包含行政秩序罰等一切含有制裁懲罰性質的行政措施 二、行政罰的適用原則 （一）傳統上對行政罰本質的說明 （二）刑法總則的原則得否適用於行政罰？ 1.一事不二罰原則 2.從新從優原則 3.責任條件之要求 （三）人身自由的處罰
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陸、行政罰 在德國法制上，行政罰被定位為一種負擔性的行政處分，故在行政法總論中並不 會被獨立出來說明（但會在行政法各論：秩序違反法(Ordnungswidrigkeitgesetz） 中開展），但在我國法制中，行政罰通常會被放在行政法總論中作說明。 一、概念 為達成行政目的，對於違反行政義務之人所課予的制裁或不利益。其通常由行政 機關為之，例外由法院裁處（z.B.違反道路交通管理處罰條例之規定，對主管機 關所為裁罰不服者，得向地方法院聲明異議（以裁定為之）、不服該裁定得為抗 告—第 87 條；違反社會秩序維護法，而處以勒令歇業、停止營業及拘留者，由 地方法院該管簡易庭裁罰—第 45 條）。 行政罰的種類有各種態樣，此係因各種處罰態樣皆是為達成各種不同的行政目的 使然，z.B.勒令歇業、停止營業、拘留以及滯納金（稅捐稽徵法）、沒入等。至 行政罰法草案制定前，對行政罰較有系統地作規制者為社會秩序維護法（劃分為 總則、處罰程序與分則）。 與類似概念的關係 （一） 與行政刑罰之關係 行政刑罰：人民違反行政義務而課予制裁，且其制裁內容為刑法上的刑名者（z.B. 拘役、罰金、自由刑、生命刑）。 區分實益：若屬行政刑罰則應適用刑法的相關規定與理論，而與行政法無關。 （二） 與行政執行罰的關係 行政執行罰（行政執行法修正前之「罰鍰」 ，今為「怠金」）的目標並非制裁，而 係為強制義務人履行行政義務，故可反覆裁處。行政機關所為之行政罰或執行 罰，均為行政機關的行政處分，其區分，應解釋行政機關的真意為何以決定之。 （三）行政罰性質上包含行政秩序罰等一切含有制裁懲罰性質的行政措施。z.B. 吊銷營業執照，其亦屬負擔性行政處分的一種。 吳庚教授：區分不利益行政處分與行政罰。其認為不利益行政處分性質上為負擔 性處分，只須符合一般行政處分作成時應遵守之原則。 愛娥老師：無須作如此區分，所有制裁措施均屬之。吳庚亦認為所有質屬罰則之 不利益處分均屬之。 （四）行政罰指涉，一切含有制裁性質的行政措施均屬之。惟其與懲戒罰不同， 後者指公務員或從事專門職業之執業人員，因其違反職務上義務之行為而受之制 裁，與前者為一般人民違反行政上義務之性質不同。 （五）違反行政義務時，立法者究應處以行政罰或行政刑罰之判斷標準為何？ 135
傳統的分法： 自然犯：除了違反行政上的義務外，還傷害了一般人的倫理感情者，應處以行政 刑罰。 法定犯：僅單純違反了行政義務，而未傷害一般人的倫理感情者，處以行政罰即 可，因為此行政義務係透過法律規定始產生（而非基於人類倫理感情即應存在） 。 但此種說法在公平交易法中即不符合，因同一行為公平法有先處以行政罰，再處 以刑罰者（先行政後刑罰）。 從現今憲政國家的觀點，亦應考量比例原則，即要如何的公益才能正當化如何的 限制權利手段。 陳新民教授：行政罰為負擔性的行政處分，其法理與行政刑罰皆為對過去行為的 贖罪。因此對行政義務的違反究應採取行政罰或行政刑罰來對應，應屬立法裁量 的問題（吳庚老師的觀點亦同）。 愛娥老師：此並非立法裁量的問題，應依比例原則來思考。 二、行政罰的適用原則 （一）傳統上對行政罰本質的說明 據上所述，行政罰與刑罰應無本質上的差別，而只有量的差別，若採質的差別說， 則刑法上的原則於行政罰並不能當然地類推適用；若採量的差別說，因兩者本質 上並無不同，故可類推適用。併罰的可能性亦與此密切相關，如採質的差別說， 即可併罰；若採量的差別說，則與下述行政罰併罰的容許性作相同處理。 （二）刑法總則的原則得否適用於行政罰？ 刑法總則的規定固然可以類推適用，但類推適用時亦應尋找與法規範未處理之案 件關係最接近的法律作為類推適用的對象，z.B.關於違反稅捐規定的處罰，雖然 無法直接類推社會秩序維護法分則的規定，但該法總則中較抽象的規定則有可能 得類推適用，於此情形即不須類推適用關係更遠的刑法。 1.一事不二罰原則（針對法律競合 Gesetzeskonkurrenz 與想像競合 Idealkonkurrenz 而論，非指實質競合 Realkonkurrenz） 行政實務傳統上認為，數個法規基於不同的行政目的而對同一個行為加以處罰 者，可以併罰。 愛娥老師：反對此種見解。立法針對同一件事從不同行政目的切入規定處罰的要 件時，同一行為如同時合致數個要件，乃立法切入觀點使然，如此而使人民接受 數次處罰，此種情形並不合理。 釋字第 503 號（先參見釋字第 356 號解釋） 同一漏稅行為可能觸犯兩個以上的行政罰，即行為罰（只要有逾期不申報的行為 即構成）與漏稅罰（必須產生漏稅的結果才可處罰）。大法官認為，兩種處罰雖 各有各的目的及要件，然而除處罰性質或種類不同，而必須採用不同的方法與手 136
段，來達成各自的行政目的者，可重複處罰外，如果手段與方法只有輕重之別， 而目的又相同者，則只能從一重處斷。亦即:1.不同的行政罰因具有不同的行政目 的，故原則上可重複處罰 2.若有兩個以上的行政罰，而僅處罰其中之一即可達 成所有行政目的時，從一重處斷即可。總而言之，是否可重複處罰，取向的是行 政目的是否可達成。 2.從新從優原則 中央法規標準法第 18 條： 「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性 質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適 用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用 舊法規。」 本條僅適用於行政機關受理人民申請許可之案件。 社會秩序維護法第 3 條 行為後本法有變更者，適用裁處時之規定。但裁處前之規定有利於行為人者，適 用最有利於行為人之規定。 依據前述原理，在行政處罰欠缺明文規定時，應類推適用關係上最接近之法律條 文，由以上觀察，社會秩序維護法屬於公法領域，且係針對處罰事項，故應類推 適用社會秩序維護法第 3 條較為妥適。 3.責任條件之要求 社會秩序維護法第 7 條：「違反本法行為，不問出於故意或過失，均應處罰。但 出於過失者，不得處以拘留，並得減輕之。」 本條應解釋成至少須有過失才能處罰，也就是出於故意當然要處罰，但至少須有 過失才能處罰。 陳新民教授：本條為不須故意或過失即可處罰的適例。 釋字第 49 號： 納稅義務人如有違法事實，應依法按其情節輕重，分別科處罰鍰。其違法行為之 成立，並不以故意為要件。 愛娥老師：僅說不以故意過失為必要，但在行政實務上的操作則認為，不管有沒 有故意過失皆得加以處罰。 釋字第 275 號： 人民違反法律上之義務而受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖然不以出於故 意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定 或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能 舉證證明自己無過失時，即應受處罰。採奧國行政罰法第 5 條第 1 項將責任條件 分為故意、過失與推定過失三種。 愛娥老師： 1. 科處行政罰時，雖不以行為人有故意為必要，但至少須有過失。 2. 但法律有特別規定應負無過失責任時，即應從其規定。 （但可檢討，此時法律 137
規定之限制人民權利是否合乎比例原則） 3. 若受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險 為其要件者，即考量到，若要求行政機關於科處行為人行政罰時皆須證明人 民有故意過失的話，將造成處罰的困難，因此藉舉證責任轉換的機制加以調 和。德國立法例—秩序違反法：違反秩序罰的行為，以處罰故意為原則，過 失行為之處罰，以法律有明文規定科處罰緩者為限。 4. 責任能力：依年齡或精神狀態健全與否決定行為人應否承擔違法行為之責 任。參見社會秩序維護法第 8Ⅰ、9Ⅱ之規定：未滿十四歲、心神喪失人—不 罰；十四歲以上未滿十八歲之人、滿七十歲之人、精神耗弱或瘖啞人—得減 輕處罰。 5. 時效： 舉發、裁決、執行時效 舊判例見解：無時效限制 目前：行政程序法第 131 條，公法上請求權時效原則上為五年。 行政執行法第 7 條，執行期間為 5 年。 但其他法律有規定，應從其規定。參見社會秩序維護法第 31、32 條；道路交 通管理處罰條例第 90 條。 6. 法人/非法人團體責任 奧國：處罰章程所定之法定代理人/代表人責任為主，除非法律另有特別規定。 德國：代表機關所為不法行為致法人/非法人團體因違反義務獲得利益，則併 並處罰法人/非法人團體。 監督不周的法定代理人責任 我國個別行政法的各種不同規定方式 7. 空白處罰規定的問題 對處罰之構成要件，法律本身不為明確或不為完整之規定，而授權命令訂定— 「違反依本法所發布之命令」 解決：釋字第 313 號，以及從其見解之釋字第 394、402、521、522 號。 （三）人身自由的處罰 於違警罰法的時期，行政機關有此權限 釋字第 166 號（69/11/07） 釋字第 251 號（79/1/19） 社會秩序維護法第 19 條配合第 43、45 條 社會秩序維護法規定的比釋字第 251 號的要求更能保障人民權利，除涉及人身自 由的部份外，影響人民工作權者（勒令歇業、停止營業）亦須送法院裁定。
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第三章
公物的利用及公營造物的利用
壹、提供生存照顧的兩種方式 一、公營造物與公物之意義 （一）公營造物 1.為實現一定之行政目的 2.其係由人與物的結合而成的組織體，一般行政機關則係以人為主 3.其於法律上或行政組織上具有一定的獨立性 （二）公物 1.依據提供公用之行為，直接供公共使用之物 2.公物的二元理論 3.公物與財政財產的區別 二、公物利用與公營造物利用不同之處 三、公物利用與公營造物利用相同之處 （一）皆須經過設定的行為 （二）關於設定的行為 1.提供公用得藉「公法上的法律行為」而成立 2.提供公用亦可能因事實狀態而成立 （三）「提供公用」的行為，其同時亦劃定公營造物、公物供公共使用之目的
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壹、提供生存照顧的兩種方式 依傳統的國家觀（夜警國家），國家只須保障內外安全，人民即得以自給自足， 並不認為國家所應承擔的行政任務包含給付行政，然而，在現今的國家觀中，已 承認由國家提供給付在事實上的必要性。公物與公營造物利用即是在回應給付行 政的要求。 給付行政的開展 Ernst Fortstoff Verwaltung als Leistungsträger 因由農業社會轉為工業社會，受個人自由支配的空間越來越小，而必須由國家提 供給付來維持人民的生活必須，亦即由國家提供生存照顧（Daseinsvorsorge）來 彌補人民自由支配範圍的不足。但 Fortstoff 並非積極支持給付行政的發展趨勢， 其為典型之自由主義的憲法學者，毋寧更強調自由的維護；其意指在說明，在自 由支配空間的減少下，應如何落實個人自由，避免國家運用給付來支配。 一、公營造物與公物之意義 （一）公營造物（öffentlich-rechtliche Anstalten） 此概念是由 Otto Mayer 所發展，其將公營造物定義為：為實現特定的行政目的， 由人與物結合而成，而致力於此目的之實現的組織體，其於法律上或行政組織上 具有一定的獨立性者。由此定義看來，Otto Mayer 似乎是在界定一種行政組織， 但 Otto Mayer 在後來的論述卻注重於公營造物的利用（即作用法方面）。 1.為實現一定之行政目的 通常為提供給付（其通常為事實行為而非行政處分，此與一般行政機關的活動主 要以行政處分等法律行為方式為之者不同）。 2.其係由人與物的結合而成的組織體，一般行政機關則係以人為主 一般行政機關並不強調「物」，因其目的並不在於提供給付，毋寧在於從事公權 力活動、為准否的決定，故會強調人的因素；而營造物的目的係在提供給付，故 會強調是人與物的結合。
3.其於法律上或行政組織上具有一定的獨立性 所有的行政組織在組織上皆有一定的獨立性（是以有此特徵並無實益），有意義 的是在法律上具有一定的獨立性（即取得法人資格）。但此法人與一般的公法人 亦不相同，因營造物強調的是人與物的結合，是以此種型態之公法人稱為公營造 物法人，在組織法上亦只有如此界定才會突顯公營造物法人的意義。 （二）公物 1.依據提供公用之行為，直接供公共使用之物 據此定義，公物是提供公用之物，而非公家所有之物。z.B.就道路而言，其可能 是市有財產、國有財產，亦有可能是其上設有公用地役權之私有財產。然而以上 140
皆為公物，因皆係提供公眾交通使用之物。 2.我國法制與德國法制相同，關於公物的法律上規制是採二元論的立場，亦即公 物的財產上歸屬與公法上的負擔是相互獨立的，即使是公有公物，其財產權的移 轉、設定負擔、變更仍是依照民法處理，只要不影響其公法上的負擔即可。關於 公物私法上的權利義務，是採取私法上的救濟途徑，而公法上的權利義務則是採 取公法上的權利救濟途徑。 依以上的說明可知，私人的財產亦有可能成為公物，只要其被設定公用負擔而提 供公用即可。z.B.釋字第 400 號解釋。 3.公物與財政財產的區別 公物係用以直接實現行政目的之物，財政財產是行政機關所擁有之物，其透過處 分該財產之所得（z.B.台糖將農地釋出），或以其孳息供財政使用，而間接幫助 行政目的者（財政財產在我國是依據國有財產法，在地方政府的情形，依各該市 （縣）有財產管理自治條例來管理）。 二、公物利用與公營造物利用不同之處 （一）公物之利用僅直接將物提供公眾使用，而不強調人的因素（最主要的 事例為將道路提供公用） ；而公營造物的利用則須人與物的配合（z.B. 圖書館－圖書館員與圖書、醫院－醫生、護士與醫院設施）。 （二）公物之利用是直接基於物權人的地位支配該物，而營造物之利用則是 依照著利用規則，而取得利用的請求權（債權的性質）。 （三）公物之利用與基本權密切相關，z.B.道路的使用與一般行動自由。
三、公物利用與公營造物利用相同之處 （一）皆須經過設定的行為 兩者均須經過「提供公用」（設定）行為，始能將公營造物、公物提供公眾使用。 提供公用（設定）的功能 1.確定是公物或提供公用之公營造物。 2.確定公物或公營造物的目的。 實益：在設定目的之內的利用和超過設定目的之利用，人民與行政機關之關係不 同。 z.B.僅對道路作通行之用 不須核准 在道路上設置攤販 須有特許 （二）關於設定的行為
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1.提供公用得藉「公法上的法律行為」而成立 既然設定會產生上述兩種法效果，原則上應以公法上的意思表示來成立。 行政程序法第 92 條後段 有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者，亦同。 設定：表示其為公物及其目的。 變更：變更設定之目的。 廢止：廢止其公用之性質。 既然行政程序法第 92 條後段被認定為行政處分，人民就能提起訴願與行政訴 訟。然而勝訴之機會非常小，因人民即使基於一般行動自由的保障有使用道路的 權利（不須經過核准） ，但不代表人民有請求設定、變更、廢止（或者不要設定、 變更、廢止）的請求權，但在例外的情況會承認（z.B.唯一的通路被廢止）。 2.提供公用亦可能因事實狀態而成立 公用地役權之相關問題 民法第 851 條 稱地役權者，謂以他人土地供自己土地便宜之用之權 民法第 852 條 地役權以繼續並表見者為限，因時效而取得。 公用地役權係類推適用民法地役權的規定而被承認的公法制度。地役權在民法的 情形，其設定得依法律行為或因時效而取得，因此，藉類拖適用的方法行政機關 得以行政契約，或因時效而取得公用地役權。 釋字第 400 號解釋 其意旨為：承認得因時效對私人土地取得公用地役權，但就得否因取得土地利用 之方式不同，而決定予或不予徵收補償的問題，認定若在某一範圍內的私有土地 均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役的關係，即以命令規定繼續使用，毋庸同 時徵收補償，即顯與平等原則相違，因此，依時效取得公用地役權時，對土地使 用權利受限制之人仍應予補償。 但釋字第 400 號解釋仍有二個問題： 1.是否應承認因時效取得公用地役權仍有疑義。 2.如果承認因時效取得公用地役權，則其是否與因被徵收而辦理補償的情形本質 上，而應予平等相同對待，仍不無疑義。
（三）「提供公用」的行為，其同時亦劃定公營造物、公物供公共使用之目的 1. 如公物之提供公用，其目的在提供一般公眾使用，且亦在此目的範圍內使用 者，稱通常使用；此種使用不須經特別許可。
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2. 如公物之提供公用，其目的在提供一般公眾使用，而擬請求之利用超出此種 「通常使用」之範圍時，此種利用須經特別的許可，稱為「特殊使用」。 3. 某些公物設置之目的原非供一般公眾使用，而應經主管機關許可始得使用 時，稱「特別用物」。 4. 依公營造物的利用規則，在公營造物設定目的範圍內而為利用者，稱為「通 常使用請求權」。 5. 請求利用之內容超出公營造物提供使用的一般目的者，稱為「特殊使用」 ，其 須取得行政機關的特別許可。
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貳、公營造物之利用 一、公法或私法的行為型態 二、擬利用公營造物之人何時有利用請求權？ （一）公營造物利用規則明白規定強制利用時，利用人相對地即有利用請求權。 （二）基於法規範的規定而有利用請求權。 三、公營造物的利用規則與利用人之權利保護 四、公營造物利用對價的規定（在公法利用型態的情形） （一）該對價稱為利用規費而非行政規費 （二）利用規費的數額應依等值原則定之
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貳、公營造物之利用 一、公法或私法的行為型態 原則上，公營造物的主體就公營造物的利用形式得自由選擇公法或私法行為方 式，但公營造物主體選擇私法的行為型態時，即屬行政私法的範圍，亦即其仍受 公法，尤其是基本權的拘束。 利用公營造物的法律形式 特別權力關係 公法的法律關係（特別身份關係）
單純提供實質給付
公法上的債之關係（行政法上的特殊聯繫）=公營造物利用 的法律關係
行政私法
私法的法律關係
二、擬利用公營造物之人何時有利用請求權？ （一）公營造物利用規則明白規定強制利用時，利用人相對地即有利用請求權。 z.B.連線強制：水電的連線；強制利用：廢棄物清理。 （二）基於法規範的規定而有利用請求權。 （已廢止之）省縣自治法第 10 條第 1 項第 1 款：省民、縣（市）民、鄉（鎮、 市）民對地方公共設施有使用之權。 地方制度法第 16 條第 3、4 款：直轄市民、縣（市）民、鄉（鎮、市）民對地方 公共設施有使用之權；地方教育文化、社會福利、醫療衛生事項，有依法律及自 治法規享受之權。 在隸屬中央之公營造物的情形，依利用規則規範公營造物與利用人之關係。但利 用人仍不得根據（質屬行政規則之）公營造物利用規則主張使用請求權，其請求 權或可依行政自我拘束原則取得。 上述（一） 、 （二）所述的利用請求權，係針對所有利用公營造物的情形而論；亦 即若屬公法的營造物利用關係，其所產生的是公法上的請求權，若屬私法的營造 物利用關係，所產生的是強制締約請求權。 （三）雖有利用請求權，假使公營造物的容納可能性已窮盡，公營造物主體仍有 合理分配之權。
三、公營造物的利用規則與利用人之權利保護
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除地方自治團體之公營造物的利用有自治條例、地方制度法的根據（地方制度法 第 28 條、第 16 條第 3、4 款）外，通常公營造物利用規則並無法律的授權，故 為行政規則的一種，且公營造物的利用關係屬特別權力關係（傳統），其所為規 定，稱為特別規則。至今，德國學理上已不認單純提供實質給付的公營造物利用 關係為特別權力關係的一種，但我國實務上仍認其為特別權力關係的一種，基此 以規定利用人與公營造物主體的關係。 假使利用規則直接牽涉人民的權利義務者，屬法律保留的範圍（基礎關係）；若 未牽涉人民的基本權利、義務者（管理關係），則為單純的行政規則，屬內部的 法規範，人民得依行政自我拘束原則要求公營造物主體遵守。 利用人因利用規則致其權利受到損害，有無救濟管道，應分別其所為的限制是否 牽涉基礎關係。涉及基礎關係者，即有救濟管道；不涉及基礎關係者，即無救濟 管道。所謂基礎關係，指涉及公營造物利用關係之設定、變更或廢止者。 將利用關係當成特別權力關係的原因： 在德國法上係認為，公營造物是人與物為達目的而結合的組織體，一旦進入該組 織體，即成為公營造物的一部份。亦即係基於一同達成行政目的的考量。 愛娥老師：對利用人權利的限制即不得超出公營造物的目的，超出公營造物目的 的限制，即有違比例原則 「公營造物之目的」的權利保障功能。 四、公營造物利用對價的規定（在公法利用型態的情形） （一）該對價稱為利用規費而非行政規費 稅（Steuern） 規費（Gebüren） 公 課 （Abgabe）
利用規費：針對行政機關的服務所給的對價 行政規費：請求行政機關行使公權力的對價
受益費（Beiträge） 特別公課（Sondernabgabe）—釋字第 426 號解釋
規費為人民公法上金錢給付義務之一種，係對於行政機關提供給付所提供的對 價。 （二）利用規費的數額應依等值原則定之 成本原則 等值原則（Ä qivalenzprinzip） 效益原則
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參、公物之利用 一、公物的概念及種類 （一）公物的概念 （二）公物的種類 1.公共用物 2.特別用物 3.公營造物用物 4.行政用物 二、適用於公物的法規 三、公物的通常使用 （一）原則 （二）例外 1.沿路居民權 2.沿路居民使用（加重的一般使用） 四、行政用物
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參、公物之利用 一、公物的概念及種類 （一）公物的概念 依提供公用（設定）的行為直接供公眾使用之物。 （二）公物的種類 1.公共用物 直接供公眾使用之物。 （１）一般使用：依一般使用目的之利用 （２）特殊使用：超過設定目的之利用 2.特別用物 依提供公用之目的，供主管機關許可之人利用的公物。 3.公營造物用物 構成公營造物之物的構成部分 以上皆為直接利用公物而達成行政目的之情形 4.行政用物 雖亦直接供公眾之用，惟係用以使行政機關能達成其行政任務之公物，即 用以協助行政目的之達成者。
二、適用於公物的法規 （一）我國並無公財產法，然而，除公物之「提供公用」及依其公物的特徵，不 能適用民法的規定者外，公物依其性質仍不失為私財產權的客體，而仍適用民法 的規定，且得為強制執行的標的。此即所謂的二元制。z.B.提供公用的行為乃是 一行政處分；藉此該物即有公用負擔。 作為一般財產其仍可為責任財產（強制執行的標的）的標的；但在行政用物的情 形，則須考量公物的特徵。 （二）所有權人非公法人而為私人，則透過公用地役權的設定以確保公物公用目 的之實現。 釋字第 400 號解釋：惟如公用地役權影響所有人之所有權過鉅，應為適當補償（徵 收補償）。
三、公物的通常使用 148
（一）原則 原則上，利用人不須得到特別許可，即得對供公眾使用之物（公共用物）為通常 使用，但何謂通常使用，則時有爭議。 z.B.道路供公眾使用，為公共用物，其通常使用是供交通之用。人民對道路為「交 通」利用，無須行政機關特別許可。 然而，何謂交通？ 交通（Verkehr）－除一般所指的意思之外，亦用於人與人之間的溝通，因此， 因交談而於路上徐行為「交通」的一種，但宣傳政治意見、設攤則非交通之用。 其取決標準在於一般人的社會觀念，即社會相當性。 若擬利用之型態非通常使用，則應得特別許可。此時僅得請求行政機關就是否准 為利用作適法裁量，而無請求利用之主觀權利。 行政機關對於是否給予特許而為裁量時，應注意： 申請人的利益 一般民眾因特殊使用所受的影響 （二）例外 1.沿路居民權 道路鄰近的住戶，就其不動產，有請求道路通道之權，於此，其例外享有維持道 路開放之主觀權利。 2.沿路居民使用（加重的一般使用） 鄰近道路的商家用地，為達成其本身土地之合理使用，對鄰近其土地之道路，得 為交通之外的使用，且將之視為通常使用來處理。 z.B.路旁設置招牌。在德國，行人徒步區設置咖啡座的允許，甚至不須得到特別 許可（加重的一般使用）。 四、行政用物 僅用以輔助達成行政目的之公物 z.B.通常指行政機關所在的建物、行政辦公器材。 人民至行政機關所在的建物，而被驅離時，應依何種方式救濟？ 1. 如其係為辦理行政事務而往赴該機關，則應視該驅離措施為行政處分。 2. 如前往該建物之目的與行政事務無關者，則驅離措施僅係家主權（das Hausrecht：指房屋使用權人的權利）的行使，其性質屬私法上的法律關係。 3. 惟亦有學者主張，一律視為公法的法律關係來處理。
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第四章
國家賠償、徵收補償及其他國家給付義務
總目： 壹、概說 －一、用語及分類之演變 －二、國家賠償與徵收補償之歷史背景 －三、公法上結果除去請求權 －四、類推適用私法制度所生的給付義務 貳、補償制度 －一、各種補償的一般要件 －二、犧牲補償請求權 －三、徵收補償請求權 －四、徵收性侵害之補償請求權 －五、準犧牲、準徵收補償之請求權 參、國家賠償制度 －一、公務員行為之國家賠償責任 －二、公有公共設施設之國家賠償責任（國賠法 §3Ⅰ） －三、兩種請求權基礎的差別 －四、國家賠償的方式及範圍 －五、國家賠償請求事件的當事人 －六、國家賠償之請求程序（§10,11） －七、國家賠償與行政救濟程序的關係：行政訴訟法 §12
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壹、概說 提要… 一、用語及分類之演變 （一）傳統之分類 （二）現今國家給付義務之型態 二、國家賠償與徵收補償之歷史背景 （一）「國家賠償」 （二）補償制度及其演變－「徵收補償」與「犧牲補償」 （三）「準徵收補償」與「準犧牲補償」 （四）「徵收性侵害」之補償 （五）德國聯邦憲法法院採石案裁判對於「準徵收」、「徵收性侵害」補償制度的影響 （六）小結： 侵害法益 財產權 非財產權 侵害類型 合法的侵害行為 徵收補償 犧牲補償 違法的侵害行為 準徵收補償 準犧牲補償 高權行為之意外結果 徵收性侵害 違法有責的侵害行為 國家賠償 三、公法上結果除去請求權 （一）要件： 1. 因公權力行為直接侵害人民權利。 2. 違法狀態持續中。 （二）請求內容 四、類推適用私法制度所生的給付義務 因締結行政契約所生的公法上債之關係： 公法上的不當得利返還請求權： 公法上的無因管理：
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以下，本章將介紹各種國家對人民負擔給付義務之情形。 一、用語及分類之演變 （一）傳統之分類 國家對人民負擔給付義務之情形，傳統上之分類係取決於公權力行為是否違 法。依此標準，可將其區別為「損害賠償（國家賠償）」與「損失補償」－前者 係指行政權違法致人民受財產上損害；後者則是指行政權未違法致人民受財產上 損害。 此種依行政權是否違法而為之區分方式今日已不再使用，因為並非所有的國 家違法行為均應賠償，以現今國家賠償法所規定者為例，其須「違法且有責（故 意或過失）」始足當之。 （二）現今國家給付義務之型態 －對財產上損害之填補： 當國家因其公權力行為造成人民財產上損失（可能是對財產權之侵害，也可 能是非財產性權利之侵害，但都須發生財產上的損失）而欲加以填補，因此而生 之給付義務，稱為國家賠償或補償制度110。 －對違法狀態之排除： 國家公權力行為侵害人民權利，造成人民財產上的損害，其違法狀態繼續存 在時，人民得請求除去繼續存在之違法事實狀態，此稱為「公法上結果除去請求 權」。一個違法的國家行為，可能同時發生國家賠償請求權以及公法上結果除去 請求權，前者由民事法院管轄，後者由行政法院管轄。惟亦得於行政訴訟程序中， 依行政訴訟法 §7 之規定合併請求損害賠償。 －類推適用私法而生的國家給付義務： 包括基於行政契約所生之給付義務、公法上不當得利返還請求權與因公法上 之無因管理而生之各種請求權。 二、國家賠償與徵收補償之歷史背景 國家賠償與徵收補償，係為填補人民因國家公權力行為所生之損害而來，茲 分述其歷史背景如下： （一）「國家賠償」 所謂國家賠償，係國家因違法、有責的公權力行為，造成人民財產上的損害， 而針對該損害欲加以填補所規定之法制，現行國家賠償法之若干規定即屬之。其 詳，見本文「參、國家賠償制度」 （二）補償制度及其演變－「徵收補償」與「犧牲補償」 因國家基於公益的考量，以公權力行為合法侵害人民權利，造成人民財產上 的「特別犧牲」，此時僅少數個人為公益而犧牲，基於平等原則的考量，而應予 補償。 關於徵收補償的明文規定，始於 1794 年普魯士一般邦法典（1794 preußisches 110
其詳，見本文貳、參。 152
allgemeines Landrecht）§74、75。其規定了「犧牲補償請求權」與「（土地的）徵 收補償」兩種情形：前者係一般、原則性地規定國家基於公益之理由而侵害人民 權利時，應予補償；後者則是針對國家剝奪土地所有權的情形，所做的補償規定。 惟隨著時間的演進，「徵收」的概念逐漸擴張，凡基於公益考量所致人民財 產權的特別犧牲而應加以補償者，皆為徵收補償；反之，犧牲補償之概念則日見 縮減：對於因公益考量，致侵害人民非財產性權利，所造成財產上特別負擔而加 以補償者，始稱為犧牲補償。 舉例言之，如戰時徵用汽車而為補償，即徵收補償；如為預防疾病而下令注 射疫苗致身體受到傷害，因此發生財產上的特別負擔（如醫療費用、工作所得之 減少…等）而應予補償者，即犧牲補償請求權。 （三）「準徵收補償」與「準犧牲補償」 因國家基於公益的考量，以公權力行為合法侵害人民權利，造成人民財產上 的特別犧牲，得請求徵收補償或犧牲補償，已如前述。惟在此產生的問題是：若 因「違法」的公權力行為致人民財產上受損害，而造成特別犧牲時，應如何處理？ 蓋違法的公權力行為未必均構成國家賠償請求權－若該違法行為欠缺有責性，則 可能使人民雖因公益所受到的特別犧牲，卻因欠缺請求權基礎而無法受償。 德國實務認為：若除了「合法」以外的其他徵收補償的要件均符合，則考量 到因國家合法行為造成的侵害尚應補償，則於公權力違法無責之情形則更應予補 償（”erst recht“-BGHZ） ，質言之，其解釋犧牲補償與徵收補償的規定，認為法定 的「合法」要件並非規範之重點，因而在－其他要件均相符的－違法國家行為之 情形，類推適用徵收補償與犧牲補償之規定；因此，乃有準徵收補償111（違法無 責侵害財產上權利）與準犧牲補償（違法無責侵害非財產上權利）的產生： －準徵收補償： 準徵收補償者，係國家基於公益考量，違法侵害人民財產性權利而造成人民 財產上的損失，所給予的補償。其與國家賠償之不同在於須「基於公益」之考量、 造成「特別犧牲」，但不以有責為要件。 －準犧牲補償： 準犧牲補償者，係國家基於公益考量，違法侵害人民非財產性權利而造成人 民財產上的損失，所給予的補償。其與國家賠償之不同在於須「基於公益」之考 量，造成「特別犧牲」，但不以有責為要件。其與準徵收補償之差別，只在於其 所侵害者，係非財產性權利。 （四）「徵收性侵害112」之補償 所謂徵收性侵害係指對財產上的侵害係因合法的高權行為「意外」造成者。 其與前述各種類型的差別在於：彼等所生的財產上侵害係可預期的；而徵收性侵 害則是合法的高權行為，「非意圖、非典型」的附隨效果。例如：軍隊演習射擊 111 112
亦有稱「類似徵收侵害之賠償」者，吳庚，行政法之理論與實用，增訂七版，2001.8，頁 657。 亦有稱「徵收作用之干涉」者，陳敏，行政法總論二版，1999.12，頁 1064。 153
錯誤造成的損害。 附帶一提的是，不同於徵收補償與犧牲補償，徵收性侵害之案例雖然先發生 在侵害財產權的情形，惟其並不以受侵害者係財產權與否而另作區分，故不論是 財產權或非財產權113受侵害的情形，均依此解決114。 （五）德國聯邦憲法法院採石案裁判對於「準徵收」 、 「徵收性侵害」補償制度的 影響： 以下爭議涉及德國基本法 第 14 規定之解釋，其規定：「財產權及繼承權應 予保障。其內容及界限以法律規定之（第一項）。財產權負有義務。財產權之行 使應同時有利於公共福祉（第二項）。徵收僅得為公共福祉而為之。徵收僅得依 法律或根據法律為之，該法律應規定補償之種類及範圍。補償之決定，應公平衡 量公共利益與當事人利益。因賠償額度而發生之爭議，由普通法院之法律途徑審 理之。（第三項）」 第一項所規定的「其內容及界限以法律規定之」，係表明財產權作為一種制 度性保障的權利，其本身的內容有待立法者予以具體化；而立法者在從事具體化 的工作時，得基於公共福祉要求形成財產制度，規定財產權的內容與界限；若立 法者基於公益而嚴重限制到人民財產權的話，則應規定補償之種類及範圍 （Juktim-klausel；結合條款） ，才是合憲的徵收。但是若立法者於立法之初並未有 補償條款的規定，卻造成了人民的特別犧牲，此時應如何處理？ 德國聯邦憲法法院認為： 1. 若是基於公益的考量，由立法者合法地限制財產權，或是合法地規定財產權的 內容、界限，此屬財產權的社會義務，人民應忍受而國家無需對之補償。 2. 若是基於公益考量，而嚴重限制財產權者，則應由立法者規定予以補償，如此， 即為合法徵收。 3. 若嚴重侵害財產權而未規定其補償，即屬違憲。準此，依據該違憲的法律所作 成的行為遂成為違法行為，於此情形應請求撤銷該違法行為，而非請求賠償。 依前述想法，準徵收補償之體系將大受衝擊，然而聯邦最高法院認為所謂的 「徵收」應分為： 1. 行政機關基於公益考量，有意地侵害人民財產權（狹義的徵收）。 2. 行政機關基於公益考量，非有意的行為。 準此，聯邦最高法院遂將前述憲法法院所稱之徵收，理解為狹義的徵收，因 而徵收性侵害，仍可維持其本身的體系。質言之，若該法律未規定補償條款，法 院仍得令其補償。然而，就有意的限制是否達到特別犧牲之程度有疑義時，立法 者乃採取 Salvator-Klausel 以回應之；為此種做法被質疑有違反基本法第 14 條第 3 項之虞。 雖然前述聯邦最高法院的說法曾被懷疑背離憲法意旨，但有時法律條文本身 113 114
惟亦有以「干涉之客體為財產權」作為其要件者，陳敏，同前註（見註 3） ，頁 1065。 換言之，沒有「犧牲性侵害」的概念。 154
在大多數的情況下並無問題，只在特殊案件的適用上才會發生違憲的疑慮，此時 主張該條文無效並不妥適。至於我國的情形，由於憲法上並無結合條款的規定， 故應無此疑慮。 （六）小結： 侵害法益
財產權
非財產權
侵害類型 合法的侵害行為 徵收補償 違法的侵害行為 準徵收補償 合法行為之非典型、附隨結果 違法有責的侵害行為
犧牲補償 準犧牲補償 徵收性侵害 國家賠償
※按：準徵收（犧牲）補償與國家賠償的請求權可能發生競合。 三、公法上結果除去請求權 （公法上）結果除去請求權，早期係用於填補違法行為的損害，而後發展為 回復原狀請求權之性質，其係指：國家公權力行為侵害人民權利，造成人民的損 害，而其違法狀態繼續存在時，人民有請求除去繼續存在之違法事實狀態的權 利。以下就其要件與內容作進一步之說明。 （一）要件： 1.因公權力行為直接侵害人民權利。 2.違法狀態持續中。 於此情形，人民有請求除去仍然持續的違法狀態之權利，類似回復原狀請求 權。其法律上的依據，係準用民法 §767，惟該條行使之限制（如 §773、793）亦 應一併注意 （二）請求內容 請求「除去此一違法且仍持續中的狀態」。質言之，國家事實上之行為所造 成的違法事實狀態繼續存在，人民乃要求國家亦同樣以事實行為除去此一事實狀 態。因而若是藉由撤銷行政處分而能達除去違法狀態之效果者，則非在此所討論 之問題。 至於其救濟，則應依行政訴訟法 §8Ⅰ，提起一般給付訴訟。 四、類推適用私法制度所生的給付義務 －因締結行政契約所生的公法上債之關係： 基於該公法上的債之關係所產生的，契約上的債務人給付義務，其應訴請行 政法院取得勝訴判決，始能執行。 （行政程序法 §149 準用民法之規定。請參見前 述「行政契約」之部分，茲不贅）。 －公法上的不當得利返還請求權： 無法律上原因而使一方受利益而致他方受損害之情形（行政程序法 §127， 見前述關於違法授益性行政處分撤銷之說明，茲不贅）。 155
－公法上的無因管理： 依民法 §172 規定，未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，構成無因 管理；如有未受委任，並無義務，而為他人管理公法事務之情形，則成立「公法 上的無因管理」。惟應注意的是，國家事務通常在性質上不宜由人民代為執行， 因此，前述公法上無因管理之成立，應限於若不即刻執行即有重大危害之虞（有 發生急迫公共危險之可能）時，始承認之115。 若成立公法上的無因管理，則本人對於管理人的費用償還義務，準用民法 § 176、177；管理人對本人的損害賠償義務，準用民法 §174、175。 最後，應說明的是，前述請求權均應依行政訴訟法 §8Ⅰ之規定提起一般給 付訴訟。
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另有認為僅限於不具下命、強制性質之單純高權行為始得為之者，可為參考，陳敏，同前註 （見註 3），頁 1079。 156
貳、補償制度 提要… 一、各種補償的一般要件： 國家基於公益考量，透過高權行為，直接侵害人民權利，造成人民財產上的 特別犧牲 二、犧牲補償請求權 （一）特別要件：合法、侵害非財產性權利、意圖 （二）認定上的困難： 1.「直接侵害」之認定： 2.財產上「特別犧牲」的認定 三、徵收補償請求權 （一）特別要件：合法、侵害財產權、意圖 （二）認定的困難－財產權之社會義務？特別犧牲？ 1.特別犧牲理論（平等權與財產權合併考量） 2.可期待性理論（以對財產權侵害的程度為基準－比例原則之考量） 四、徵收性侵害之補償請求權 （一）特別要件：合法、非意圖（意外之附隨效果） （二）認定的困難－輕微損害？ 五、準犧牲、準徵收補償之請求權 除公權力行為需為違法外，與徵收、犧牲補償同。
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一、 各種補償的一般要件： 損失補償的各種類型，係透過長期的案例發展而成，惟不論是何種損失 補償之請求，均須符合下述要件：國家基於公益考量，透過高權行為，直接 侵害人民權利，造成人民財產上的特別犧牲。 此處以「直接」侵害人民權利為要件者，早期係有意排除與公權力行為 之目的無關的情形，惟理論發展至今日，則指因果關係而言，以避免漫無目 的的擴大國家責任的範圍。質言之，此要件僅用以排除損害與公權力措施顯 無關聯的情形 116。 符合前述要件時，始得請求補償，惟依 1.公權力行使之合法與否；2.所 侵害之權利為何；乃至於 3.所生損害是否為行政目的所預期，又有不同之處 理，茲分述如下： 二、犧牲補償請求權 （一）（除一般要件外尚須符合的）特別要件 除須具備前述「國家基於公益考量，透過高權行為，直接侵害人民權利， 造成人民財產上的特別犧牲」的一般要件外，該高權行為須為合法，且侵害 人民非財產性的權利為高權行為所意圖 117者，始符合犧牲補償請求權之要件。 （二）認定上的困難： 綜合前述，構成犧牲補償者，須「國家基於公益考量，透過高權行為， 合法、直接侵害人民非財產性權利，而造成人民財產上的特別犧牲」，惟在 許多具體案例，仍生認定上的困難： 1.「直接侵害」之認定： 舉例來說，學童使用國小運動設施過程中造成傷害，是否係國家公權力 的直接侵害？蓋國家公權力僅及於要求受義務教育，於此情形，是否能認為 係國家造成的直接侵害？在德國實務，考量到係因國家公權力，而使其處於 危險狀態下，故高權行為雖只造成危險的狀態，其因此而發生的損害仍屬公 權力的直接侵害（有意從寬地認定是否為直接侵害）。 再者，國家要求注射預防針而經人民同意，其因此所受身體傷害是否係 國家公權力直接侵害？於此，德國實務認為縱經人民同意，仍構成直接侵害。 2.財產上「特別犧牲」的認定： 所謂的特別犧牲，須為公益之目的，而使受侵害之個人或團體，較他人 受有特別之負擔。即使國家公權力行為係針對不特定人，而僅使其中少數人 受到侵害，於此亦不妨礙構成特別犧牲。
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請參見陳敏，同前註（見註 3） ，頁 1061。其並進一步說明：若一項公權力措施，通常足以產 生損害之結果者，即已符合此要件。例如軍隊試炮偶引大火，而延燒焚毀堆放森林中之木材，仍 屬直接之侵害；反之，警察拖吊保管之車輛，遭第三人所破壞，即非直接之侵害。 117 此處所謂意圖，係用以與徵收性侵害相區分爾。 158
三、徵收補償請求權 （一）特別要件 除須具備前述「國家基於公益考量，透過高權行為，直接侵害人民權利， 造成人民財產上的特別犧牲」的一般要件外，該高權行為尚需合法，且侵害 人民財產權係高權行為所意圖者，始符合徵收補償請求權之要件。 （二）認定的困難－財產權之社會義務？特別犧牲？ 財產權本身負有社會義務，為履行公益而於某一種程度範圍內，應忍受 立法者課予之一定的限制，亦即應忍受一定程度之侵害而不得請求補償。但 此程度亦非毫無限制，否則將使憲法保障財產權的意旨落空。問題是：立法 者對財產權的限制至何種程度，才構成對財產權的侵害，而非僅其（應忍受 之）社會義務？ 德國理論上認符合下列標準之一者，即屬對財產權的侵害而應予以補償： 1.特別犧牲理論（平等權與財產權合併考量） 立法者得基於公益，以法律規定限制財產權，此稱為立法者對於財產權 制度的重新形成。但人民基於平等原則，仍得請求國家應為平等的限制，亦 即必須對相同狀態的財產為相同的限制（-BGHZ）。 質言之，若人民和－與其處於相同地位之－他人相比，其因公益而受有 較他人更多的特別負擔時，即受有特別犧牲，其因而得請求徵收補償。惟究 應如何選取比較之對象始為合理，並非易事。 2.可期待性理論（以對財產權侵害的程度為基準） 侵害的程度不得嚴重至任何人處於該當地位皆不能單純地容忍。質言 之，任何人處於此種狀態均不能單純忍受時，人民即可主張其徵收補償請求 權。此說較側重於比例原則的考量（-BVerwG）。 以上指立法行為重新形成財產制度的情形而言；如係行政行為的情形， 仍應依法律規定的授權始得為之。 四、徵收性侵害之補償請求權 （一）特別要件： 除前述一般要件外，其高權行為需合法，且其造成者，係非意圖、非典 型的、侵害財產權的附隨效果，始構成徵收性侵害；質言之，侵害的造成係 出於意外。 （二）認定的困難： 並非所有非意圖的侵害均得請求補償，以民法為例，依其 §793 但書， 其侵入輕微，或按土地形狀、地方習慣認為相當者，不在此限。同樣的，若 所造成的只是極輕微的損害，仍不得請求徵收性侵害之補償。惟是否能認為 係「輕微損害」，亦非易事。 舉例言之，道路旁的商家因道路施工所造成營業損失是否應予補償？如 159
係於民法 §793 所定應容忍之範圍內，即應容忍而不得請求補償。但如長年 施工而對營業造成嚴重的影響，仍應予以補償。簡言之，困難在於：人民應 容忍的程度為何？ 五、準犧牲、準徵收補償之請求權 準徵收與準犧牲補償係由德國實務發展出來，其係基於「既然在公權力 行使合法之情形應有補償，則在公權力違法之情形，自亦應有補償」的想法。 其歷史發展已如前述，茲不贅言，僅說明其要件如下： －準犧牲補償請求權： 除前述一般要件外，高權行為尚須違法，且直接侵害人民的非財產性之 權利，造成財產上的特別犧牲者，始有準犧牲補償請求權。 －準徵收補償請求權： 除前述一般要件外，高權行為尚需違法，且直接侵害人民的財產性權 利，造成財產上的特別犧牲者，始有準徵收補償請求權。
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參、國家賠償制度 提要… 一、公務員行為之國家賠償責任 （一）必須行為人為公務員 （二）須係為執行職務行使公權力之行為 1.執行職務：依客觀形式定之 2.「怠於」執行職務：須人民對於職務義務的履行，有主觀公權利始可。 3.須為公權力的行為 （三）須該行為（作為、不作為）具有違法性。 （四）須行為人具有故意、過失。 （五）須人民的自由或權利受到侵害 （六）損害的發生與不法行為須有相當因果關係。 二、公有公共設施設之國家賠償責任（國賠法 §3Ⅰ） （一）須為公有公共設施。 （二）須公有公共設施之設置或管理有欠缺 （三）須造成人民生命、身體或財產之損害 （四）須所生損害與公有公共設施之設置、管理上之欠缺有相當因果關係 三、兩種請求權基礎的差別 四、國家賠償的方式及範圍 （一）賠償方式（國家賠償法§7Ⅰ）：金錢賠償為原則，回復原則為例外 （二）賠償範圍：所受損害與所失利益 （三）國家賠償與行政訴訟附帶請求損害賠償在賠償範圍上的差異 五、國家賠償請求事件的當事人 （一）請求權人： （二）賠償義務機關（§9）：公務員所屬機關/公共設施之設置或管理機關 六、國家賠償之請求程序（§10,11） （一）書面請求及協議先行主義（§10） （二）提起國家賠償訴訟須符合如下條件（擇一）： 1.賠償義務機關拒絕賠償；2.賠償義務機關逾期不為協議；3.協議不成立 七、國家賠償與行政救濟程序的關係：行政訴訟法 §12
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由現行國家賠償法制來看，國家賠償可以大別為兩種情形，一種是國家 賠償法 §2Ⅱ所規定的，公務員違法、有責行為之國賠責任；一種是國家賠償 法 §3Ⅰ所規定的，公有公共設施設置或管理有欠缺之國家賠償責任。以下， 將先就兩種情形作說明。 一、公務員行為之國家賠償責任 國家賠償法 §2Ⅱ規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過 失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職 務，致人民自由或權利遭受侵害者亦同」。實則，國家賠償法 §2Ⅱ包含了兩 種情形，一種是前段所規定的，國家積極的作為造成人民權利受損的情形； 一種是後段所規定的，國家應作為而不作為，致侵害人民權利的情形。依本 條之規定，構成國家賠償須符合下述條件： （一）必須行為人為公務員 各個法規對「公務員」所下之定義均不盡相同，而國賠法 §2Ⅰ係採最廣義 的公務員之定義，其規定：「本法所稱公務員者，謂依法令從事於公務之人 員」；此外，在委託行使公權力之情形，國賠法 §4Ⅰ規定受委託行使公權力 之團體或個人，於執行職務行使公權力時，視同委託機關之公務員。 順帶一提的是，國家賠償法制中，行為人與賠償義務人並不相同。惟在行為 人有故意或重大過失時，賠償義務機關對行為人有求償權（§2Ⅲ；§ 4Ⅱ）。為使 公務員敢於任事，又不致疏於注意，其立法意旨固然可以肯定，然而，對於受委 託行使公權力之團體或個人亦為此等規定，則不盡妥當，毋寧應視情形以契約定 之。 （二）須係為執行職務行使公權力之行為 在此，因公務員係「作為（執行職務）」或「不作為（怠於執行職務）」， 而應分別討論之： 1.執行職務 （1）.須係因執行職務的行為致生損害，所謂「執行職務的行為」 ，係指公務 員在行使其職務上之權力，或履行其職務上之義務，而與其所職掌之 公務有關之行為，如是，始構成國家賠償法 §2Ⅱ。 （2）.「職務上給予機會的行為」 ，不符合§2Ⅱ的要件。惟是否係執行職務， 抑或只是執行職務所給予之機會，應如何判斷？舉例言之，若警察追 捕嫌犯，因宿仇槍殺嫌犯，此是否為執行職務之行為？ 對於前述問題，究應取決於行為人主觀想法（實質說）或客觀外在（形 式說）的判斷？基於充分保障人民權利之考量，應以形式說為宜，質言之， 於判斷是否為職務行為時，應自外觀觀察其行為是否與職務有時間、場所… 等關聯定之 118。此外，公務車輛服勤時車禍造成損害，應屬國賠或依般侵權 行為責任，亦應探討，在德國大抵亦遵照前述的認定。
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同此見解者，陳敏，同前註（見註 3） ，頁 997。 162
2.「怠於」執行職務 限於怠於執行對第三人的職務義務的情形而致生損害時，始足當之，亦 即須人民對於職務義務的履行，有主觀公權利始可。此時應依保護規範理論 判斷之，若法規範除課予行政機關作為義務外，並以（或兼以）保護特定人 為目的者，則該法規範即稱為保護規範。 對此，早期實務見解認為應：1.有請求作為之主觀權利；2.曾向其請求作 為而仍不作為，始得主張之 119。惟經大法官釋字第 469 號解釋後，前述判例 認應經請求作為而仍不作為的部分應不再援用。 3.行使公權力的行為 須為公法行為始足當之。 （三）須該行為（作為、不作為）具有違法性 此應回歸法律優越、法律保留原則之探討。諸如無法規依據之干涉行 為、違法之行政處分 120…等情形，均構成國家賠償法所規定之不法。 （四）須行為人具有故意、過失 應注意者，國家賠償之認定，僅以行政機關本身有故意、過失為已足； 不以證明具體執行職務之公務員本人有故意、過失為必要—故意、過失的客 觀化。 舉例言之，若行政機關怠於執行（屬於保護規範之）法規所定之職務， 而未專設有執行的單位、人員之情形，仍可認其有故意、過失（行政機關組 織上的瑕疵）；再者，公務員違法執行職務致人民受有損害，係因上級公務 員的指示時，亦認為行政機關本身有故意、過失（行政機關作業監督上的瑕 疵）。 （五）須人民的自由或權利受到侵害 在此所規定之「自由或權利」 ，應理解為同義之反覆，蓋自由亦為一種權利。 至於權利是否受侵害，毋寧取決於主觀公權利之判斷。又，在此通常發生者，係 事實之認定與證明的問題，茲不贅述。 （六）損害的發生與不法行為須有相當因果關係。 此要件之判斷，與民法上的相當因果關係同。質言之，該公權力行為在 一般情形下，依社會通念，通常皆能發生該等損害結果者，始足當之；若無 該違法行為，通常亦產生損害之結果，即不認有相當因果關係。此外，賠償 範圍的劃定，亦須依相當因果關係定之。 二、公有公共設施設之國家賠償責任 依國賠法 §3Ⅰ，其要件如下： 119
72 臺上 704 判例。 惟亦有認為應將行政處分之「違法」 ，與國家賠償法之「不法」相區分者，李惠宗，繳清罰鍰 才能換行照嗎？，台灣本土法學雜誌第 30 期，2002.1，頁 96、97。 120
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（一）須為公有公共設施 所謂「公共設施者」，係指以供公共使用為目的之有體物或其他設備而 言。至於是否應以「公有」為要件，則不無疑義，蓋公共設施並不因其為公 有或私有而異其供公共使用之本質。此外，若為公營事業所有之公共設施， 其是否為「公有」，亦不無疑問。本條「公有」之規定實益不大，一般認為 只要是為公權力主體事實上所支配者，即已認可「公有」要件的存在。 （二）須公有公共設施之設置或管理有欠缺 首先，所謂「有欠缺」，係指缺少通常應具備之安全條件。於此須綜合 考量公有公共設施之製造、用法、場所、環境以及使用狀況通盤決定之。此 外，此處所指之「有欠缺」，僅指單純的物之瑕疵，若由設施、設置的人員 欠缺而造成損害（例如公立游泳池無救生員，致施救不及，使泳客溺斃）， 乃屬前一類型問題，與此無關。 再者，依欠缺發生之時點，可細分為欠缺在建造時即已存在的情形（設 置的欠缺），以及公共設施設置後因修繕、維護之怠慢或管理不善所生之欠 缺（保管的欠缺）。 （三）須造成人民生命、身體或財產之損害 由於國家賠償法 §3Ⅰ採無過失責任，故責任之範圍應有所限縮。依其規 定，限於造成人民生命、身體或財產受損害之情形。 （四）須所生損害與公有公共設施之設置、管理上之欠缺有相當因果關係 此處與前述公務員行為之國家賠償責任的判斷同，茲不贅。 三、兩種請求權基礎的差別 前述公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損 害的國家賠償請求權基礎，係專指公共設施之「物」本身有瑕疵而言。若公 共設施之安全性應依賴「人」之設置來加以維護而未設置時，須認係公共設 施之主體未盡其保護安全之義務，屬於國家賠償法 §2Ⅱ之情形。 四、國家賠償的方式及範圍 （一）賠償方式（國家賠償法 §7Ⅰ）： 與民法不同，國家賠償係以金錢賠償為原則，回復原狀為例外（§7Ⅰ） 。其 所需的經費，應由各級政府編列預算支應（§7Ⅱ） 。以金錢賠償為原則的考量 有二： 1.原則上的考量 國家賠償的原理為代位責任，於國家賠償制度的發展史上，並不認其係 國家公法人本身的責任，而認為係公務員個人的侵權責任，人民請求公務員 基於個人身分為賠償，而國家則代位之。若國家賠償以回復原狀為原則，則 很多情況的回復原狀必須行使公權力，但國家賠償的原理上，應負責任者並 非國家而係公務員個人本身，而公務員個人本身並無公權力可言。簡言之， 於應行使公權力回復原狀的情況下，既不得要求公務員個人為之，自亦不得 向代位者請求。 164
順帶一提的是，依現行國家賠償法規定，其 §2 屬國家代位責任之求償 規定；§3 則屬國家自己責任。 2.較為方便 國家有各種承擔國家賠償義務的情況，可能為公務員執行職務行使公權 力造成人民損害，亦可能因公有公共設施設置、管理有欠缺造成人民的損 害。若均以回復原狀為賠償方法，則不勝其煩。 （二）賠償範圍 國家賠償法§5：「國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定」，依 民法 §216，應包括填補所受損害與所失利益。 （三）國家賠償與行政訴訟附帶請求損害賠償在賠償範圍上的差異 舊行政訴訟法 §2Ⅰ規定，提起行政訴訟在訴訟程序終結前，得附帶請求 損害賠償；同條第二項並規定：前項損害賠償，除適用行政訴訟的程序外， 準用民法的規定，但民法§216 規定之所失利益，不在此限。此外，國家賠償 法 §11Ⅰ但書復規定，已依行政訴訟法規定，附帶請求損害賠償者，就同一 原因事實，不得更行起訴。 綜前所述，如直接向民事法院起訴請求國家賠償，其得請求賠償範圍包 括所受損害及所失利益；依舊行政訴訟法之規定，如針對不法的行政行為先 提起行政訴訟，於行政訴訟進行中雖得於訴訟程序終結前附帶請求損害賠 償，但附帶請求損害賠償時，則不得請求所失利益，且依國家賠償法的規定， 不得就此部分重行起訴請求。 於行政訴訟進行中附帶請求損害賠償的重要考量，在於毋須繳納訴訟費 用，而國家賠償訴訟，則準用民事訴訟法的規定。請求國家賠償必須繳交訴 訟費用，無力負擔大額訴訟費用的當事人，即得選擇行政訴訟附帶請求損害 賠償的途徑。但其必須承擔如下結果：（1）不得請求所失利益，且以後亦不 得再就所失利益的部分提起國家賠償；（2）行政訴訟敗訴，附帶請求損害賠 償亦將被駁回。 現行行政訴訟法相關之條文，係行政訴訟法 §7，其僅規定「提起行政訴訟， 得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付」，已無前述舊法不得請 求 §216 所失利益之限制。此外，司法院規劃行政訴訟費用法之制度，如此草案 經立法院通過，嗣後行政訴訟亦須繳納訴訟費用。 五、國家賠償請求事件的當事人 （一）請求權人 通常為權利受侵害的相對人，惟在生命權受到侵害，被害人死亡的情形， 則因國家賠償法 §5 之規定，依下述方法決定之： 1. 民法 §192Ⅰ：對於支出殯葬費之人；民法 §192Ⅱ，當被害人對於第三人 負有法定扶養義務，加害人對該第三人亦應負損害賠償責任。 165
2. 民法§194：對於被害人之父、母、子、女及其配偶，應支付慰撫金。 （二）賠償義務機關（§9） 在公務員違法有責執行職務或怠於執行職務的情形，以該公務員所屬機 關為賠償義務機關；在受委託淤人行使公權力的情況，受委託之私人被視為 委託機關的公務員（§4Ⅰ） ；在公有公共設施設置或管理有欠缺的情形，則以 該公共設施之設置或管理機關為賠償義務機關。 六、國家賠償之請求程序（§10,11） （一）書面請求及協議先行主義 依國家賠償法 §10Ⅰ之規定，依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠 償義務機關請求之；此外，依國家賠償法 §10Ⅱ之規定，賠償義務機關對於 前項請求，應即與請求權人協議（協議先行） 。協議成立時，應作成協議書， 該項協議書並得為執行名義。 （二）提起國家賠償訴訟須符合如下條件（擇一）： 1.賠償義務機關拒絕賠償； 2.賠償義務機關自請求人提出請求之日起一段時間（逾 30 日）不開始協議； 3.開始協議經一段時間（逾 60 日）協議不成立； 符合前述情形之一時，請求人始得提起國家賠償訴訟，此即協議先行主 義。 七、國家賠償與行政救濟程序的關係 首應說明者，係在現行法僅於國家賠償法 §2Ⅱ的類型有此問題。行政救濟 程序僅係針對違法（不當）之行政處分本身的救濟，在請求填補因違法或不當的 行政處分造成之損害時，行政訴訟與國家賠償間之關係如何？ 原則上，原應先針對違法（不當）的行政處分進行行政救濟程序，以糾 正不法行政處分本身避免損害之發生，在糾正無效仍造成損害時，始得提起 國家賠償程序。如此，一則可以確保國家行為的合法性，一則可以減輕國庫 不必要的負擔。 另外，廖義男教授認為行政爭訟係「第一層次的救濟方法」 ，應先以此方 法除去可能產生的損害，如此種救濟方法尚有未足，損害仍然發生時，始得 請求國家賠償，因此國家賠償係「第二層次的救濟方法」，以填補第一層次 救濟方法之不足者。此種以第一層次的救濟方法除去損害的說法應予避免， 以免與國家賠償的損害的用語發生混淆。 問題是，就舊法觀之，國家賠償訴訟與行政爭訟係不同訴訟程序，而行 政不法的認定僅為請求國家賠償必須具備的要件之一而已，因為民事訴訟法 §182Ⅰ僅規定「訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據 者，法院得在他訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序」，就此而言，國家賠償 請求權的行使，並不以行政爭訟程序的完成為前提，其得同時為之，而無第 166
一、第二層次的問題。對此，現行行政訴訟法 §12Ⅰ規定： 「民事或刑事訴訟 之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之」； 其 §12Ⅱ規定： 「前項行政爭訟程序已開始者，於其程序確定前，民事或刑事 法院應停止其審判程序」 ，以期配合法理。但就本條觀之，適用本條規定者， 係民、刑事法院，應分別規定於民事與刑事訴訟法，方屬正辦。 最後附帶一提的是，遲誤訴願期間並不影響提起國家賠償的權利，但依 國家賠償法 §5，準用民法 §217 之規定，若曾提起行政爭訟即可能防止損害 發生而未提起者，即認定其與有過失，法院得減輕賠償金額，或免除之 。
最後，再次感謝製作 2001 學年度共筆的同學們認真而詳實的紀錄。^_^ 167
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