Viceministra de la Presidencia y su "Prohibición".

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Viceministra de la Presidencia, Ana Gabriel Zuñiga Aponte y su “Prohibición”

Lic. Edward Cortés García.

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La Noticia.

San José, 20 feb (elmundo.cr) – La viceministra de la Presidencia, Ana Gabriel Zuñiga Aponte ha estado cobrando desde que fue nombrada en el cargo por el Presidente Luis Guillermo Solís en mayo de 2014, el incentivo salarial de prohibición sin tener los requisitos para ello.

Así se desprende de una investigación hecha por EL MUNDO, con la que se pudo determinar que Zúñiga es la tercera viceministra de esta Administración que ha cobrado ilegalmente dicho incentivo.

Tras una solicitud de información efectuada por este medio, el Ministro de Comunicación, Mauricio Herrera remitió un documento en el que informa que Ana Gabriel Zúñiga cobra al mes ¢846.722 colones por el incentivo de prohibición, respaldado en los artículos 14 y 15 de la “Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública” y el artículo 5 de la “Ley de compensación por pago de prohibición”(https://tinyurl.com/js37pfm).

La “explicación”.

A raíz del cuestionamiento que hace hoy un sitio web, quisiera aclarar los fundamentos jurídicos por los cuales el pago que se me hace como Bachiller en Derecho y egresada de la Licenciatura de Derecho está en regla. Esta normativa establece, principalmente, que: a) las personas egresadas de la carrera de Derecho pueden percibir el pago de prohibición, aunque no estén colegiadas y b) las personas con cargo de viceministro son sujetas al pago del plus por concepto de prohibición.

El pago se hace con fundamento en lo establecido en los artículos 14 y 15 de la Ley N° 8422 del 06 de octubre de 2004 “Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública”, así como lo fijado en el artículo 5 de la Ley N° 5867 del 15 de diciembre de 1975, “Ley de compensación por pago de Prohibición”, normativa que se detalla a continuación:

Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública: Artículo 14.-Prohibición

para

ejercer

profesiones

liberales.

No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. (…)”

Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública: Artículo 15.-Retribución económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales.

Salvo que exista un régimen especial de remuneración para el funcionario público, la compensación económica por la aplicación del Artículo anterior será equivalente a un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo.”

Ley de compensación por pago de Prohibición: “Artículo 5.-Los beneficios dispuestos en los incisos a) y b) del artículo 1 de esta ley, se aplican a los funcionarios y empleados del Poder Ejecutivo referidos en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los egresados de programas de licenciatura, maestría o doctorado en Derecho, que estén cumpliendo tales funciones. Estos beneficios se aplicarán, igualmente, a los funcionarios que en el nivel de licenciatura o egresados, laboren para el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, el Registro Civil y la Contraloría General de la República. Tal compensación se calculará sobre el salario de base correspondiente a cada institución.”

Lo anterior ha sido ratificado por la Procuraduría General de la República en los dictámenes n.° C-252-2012 del 29 de octubre del 2012, C-263-2008 del 30 de julio de 2008 y C-340-2008 del 23 de setiembre de 2008.

1) Dictamen de la Procuraduría General que establece que los egresados en Derecho tienen derecho al pago de prohibición, aunque no estén colegiados: Dictamen N° C-263-2008 del 30 de julio de 2008, reiterado en el dictamen N° C340-2008 del 23 de setiembre de 2008 respaldó la legalidad del pago por concepto de prohibición, cuando estudió la naturaleza de la compensación por dedicación exclusiva de los funcionarios bachilleres en derecho: “…Cabe indicar que, aunque la dedicación exclusiva es una compensación económica por el no ejercicio particular de la profesión, y que por las razones mencionadas (no colegiatura de bachilleres en Derecho) los Bachilleres en Derecho no están en posibilidad legal de ejercer, sí podrían ser retribuidos con dicha compensación, con el fin de que no ejerzan, no ya la profesión, sino actividades relacionadas con ésta, como ocurre en el caso de la denominada prohibición (Ley Nº 7896), que autoriza el pago de una compensación económica por el no ejercicio particular de la profesión, a bachilleres y egresados en derecho, a pesar de no estar incorporados al respectivo colegio. Así las cosas, y a efecto de no favorecer un trato desigual entre personas que se encuentran en idénticas condiciones, así como por razones de equidad, lo procedente es dispensar del requisito de la incorporación al respectivo colegio a los Bachilleres en Derecho, que cumplan con los demás requerimientos para acceder a la dedicación exclusiva, del mismo modo que se permite y se benefician con la referida compensación, otros profesionales bachilleres de otras disciplinas en las que no es posible colegiarse, por cuanto no existe para ellas el respectivo colegio profesional…”

Finalmente, es necesario aclarar que los dictámenes de la Contraloría General de la República que se refieren a un caso específico no pueden ser aplicados a otros casos con condiciones diferentes.

La información errónea califica falsamente como "ilegal" algo que está apegado a derecho. Al periodista se le explicó, por escrito y por teléfono, la normativa vigente pero no lo consignó correctamente en su escrito.

Como nota, el Dictamen C-263 del 30/07/2008 no habilita a los Bachilleres en Derecho a ejercer su profesión u otra tarea similar aunque no estén colegiados, sino que el mismo se refiere al Reglamento para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva” existente en la Municipalidad de San Mateo.

La Prohibición al Ejercicio Liberal de Una Profesión.

Constituye una restricción impuesta legalmente a quienes ocupan determinados cargos públicos, con la finalidad de asegurar una dedicación completa del servidor a las labores y responsabilidades públicas que le han sido encomendadas, evitando

que su interacción con el ámbito privado ponga en riesgo su atención efectiva, merced al surgimiento de conflictos de intereses reales o potenciales. Al ser una restricción de un Derecho Fundamental, no es un incentivo económico, como Asimismo y desde el punto de vista de su contenido, debe tomarse en cuenta que vulgarmente pretender verlo tirios y troyanos. La prohibición entraña una limitación a la libertad fundamental de ejercer la profesión en el ámbito privado, de allí nace la naturaleza restrictiva de la figura y por lo que la Contraloría General de la República de forma atinada a pedido que su aplicación debe darse en términos igualmente restrictivos.

De cara a la aplicación de la prohibición dispuesta en el numeral 14 de la Ley N° 8422, son tres los presupuestos necesarios para que proceda el reconocimiento y aplicación de dicho régimen, como son el funcional, el académico y el profesional.

El primer presupuesto –requisito funcional- responde a un acto formal de nombramiento y desempeño efectivo de uno de los cargos alcanzados por prohibición a que refiere el artículo 14 citado. El segundo –académico- implica poseer un grado académico que acredite a la persona como profesional en determinada rama del conocimiento y, finalmente, el tercer requerimiento responde a la incorporación profesional respectiva, lo anterior en caso que dicha corporación exista y que la incorporación se exija como condición necesaria y suficiente para el ejercicio profesional. Este último extremo entraña una especial relevancia, toda vez que la compensación económica se da a favor de quienes están en posibilidad de ejercer una profesión de manera liberal, por lo que si el servidor respectivo no reúne los requisitos académicos universitarios y profesionales necesarios para ser considerado profesional y estar en capacidad de ejercer de manera privada los conocimientos adquiridos, no podrá ser acreedor a dicha compensación (Ver Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución N° 947 de las 09:45 horas del 12 de noviembre de 2008).

Artículo 15 de la Ley 8422.

Se invoca como norma habilitante del pago bajo estudio, el Numeral 15 que indica “Retribución económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales.

Salvo que exista un régimen especial de remuneración para el funcionario público, la compensación económica por la aplicación del Artículo anterior será equivalente a un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo (Resaltado Propio)”.

Con esto se pretende

justificar el pago que se denunció y se percibe, haciendo uso de una norma especial, como lo es la Ley 5867 del 15/12/1975 Ley de compensación por pago de Prohibición, en su Artículo 5 “Los beneficios dispuestos en los incisos a) y b) del artículo 1 de esta ley, se aplican a los funcionarios y empleados del Poder Ejecutivo referidos en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los egresados de programas de licenciatura, maestría o doctorado en Derecho, que estén cumpliendo tales funciones … Tal compensación se calculará sobre el salario de base correspondiente a cada institución (Resaltado Propio)”. El Artículo 1 de la Ley 5867 es claro al señalar “Para el personal de la Administración Tributaria que, en razón de sus cargos, se encuentre sujeto a la prohibición contenida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, excepto para los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo, se establece la siguiente compensación económica sobre el salario base de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública: a) Un sesenta y cinco por ciento (65%) para los profesionales en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior. b) Un cuarenta y cinco por ciento (45%) para los egresados de programas de licenciatura o maestría”. El Artículo 244 de Ley Orgánica del Poder Judicial indica “Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades …”.

La lectura del Artículo 5 y 1 de la Ley 5867 y el Artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, señalan indefectiblemente que los empleados1 del Poder Ejecutivo que sean Abogados, tendrán como compensación a su obligación contractual un sesenta y cinco por ciento (65%) para los profesionales en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior y un cuarenta y cinco por ciento (45%) para los egresados de programas de licenciatura o maestría. Todo lo anterior se debe analizar a la luz del Decreto Ejecutivo 22614, Reglamento para el Pago de Compensación Económica por concepto de Prohibición: Artículo 9: Salvo disposición expresa en contrario, procede el pago de compensación económica a los servidores que se ajusten a los siguientes a) Que ocupen puestos que estén afectados legalmente por prohibición; b) Que reúnan alguno de los requisitos académicos indicados en el artículo 1° la Ley 5867 y sus reformas; c) Que exista ley expresa o resolución judicial que autorice la compensación económica; y d) Que ostenten una formación académica afín con el cargo que desempeñen; que dentro del ámbito del Régimen de Servicio Civil, quedará a juicio de Dirección.

Artículo 10: La asignación del porcentaje que le corresponda al servidor efectuará de conformidad con lo que al efecto disponga la ley o resolución judicial que lo autorice.

Artículo 11: El porcentaje de pago por compensación económica asignado a cada servidor podrá variar por:

1

Articulo 585 Código de Trabajo. Trabajador del Estado o de sus Instituciones, es toda persona que preste a aquél o a éstas un servicio material, intelectual o de ambos géneros, en virtud del nombramiento que le fuere expedido por autoridad o funcionario competente, o por el hecho de figurar en las listas del presupuesto o en las de pago por planillas. Cualquiera de estas últimas circunstancias sustituye, para todos los efectos legales, al contrato escrito de trabajo.

a) Disposición expresa de ley. b) Variación de los requisitos académicos mayores, por parte del benefician dentro de los supuestos conferidos en la Ley. c) Traslado, ascenso, descenso del servidor o reasignación o reestructuración del puesto que ocupa, siempre y cuando el puesto esté afectado por prohibición y compensación económica por tal concepto, que el servidor cumpla con los requisitos del artículo 1° de la Ley N° 5867 y sus reformas salvo disposición legal expresa en contrario, y la profesión del misma así se lo permita.

A partir de los numerales anteriores, la Procuraduría General de la República ha señalado que existen dos presupuestos para la procedencia del pago de la compensación económica “En lo que atañe al tema de consulta, se ha podido observar del anterior texto, dos supuestos importantes para la procedencia, en estricto sentido, del pago de la mencionada compensación económica, a saber: que el puesto ocupado por el funcionario se encuentre afectado por la aludida prohibición, y que al mismo tiempo se reúna el requisito mínimo académico que el cargo requiere para el ejercicio de las funciones correspondientes (Dictamen C-195 del 27/07/2015)”. De ahí que se establece en la recién citada normativa un 65 % para el que ostente la licenciatura u otro grado académico superior, un 45 % para los egresados de programas de licenciatura o maestría. A contrario sensu, de no reunir ninguno de esos requerimientos, es claro que el funcionario no tendría derecho a percibir el rubro en cuestión, si no es en violación al Principio de Legalidad que rige a la Administración Pública, tal y como lo señala, de conformidad con la Ley No. 5867 de referencia, según se apuntó en líneas atrás.

De igual forma, nótese que el Artículo 14 de la Ley 8422 es taxativo y recurrir a subterfugios legales, so pretexto de una justificación, viola el Principio de Norma Especial sobre Norma General, en este caso el Artículo 14 de la Ley 8422 prevalécele sobre el Artículo 5 de la Ley 5867.

El ordinal 14 de la Ley 8422 impone limitación al ejercicio liberal de la profesión. Impedimento que recae sobre un derecho fundamental, lo cual, conlleva, irremediablemente, debe ser endilgado mediante Ley y la interpretación de esta debe ser restrictiva, quedando vedado realizar esta última por analogía.

El Poder Ejecutivo.

El numeral 130 de la Constitución Política define al Poder Ejecutivo de la siguiente forma “El Poder Ejecutivo lo ejercen, en nombre del pueblo, el Presidente de la República y los Ministros de Gobierno en calidad de obligados colaboradores”.

De la lectura congruente de los numerales 9 y 130 de la Constitución, se desprende que El Poder Ejecutivo es un órgano complejo, integrado por varios órganos fundamentales, que son a saber: 1) La Presidencia de la República; 2) los Ministros; 3) el Consejo de Gobierno y 4) el Poder Ejecutivo propiamente dicho.

Al respecto el Artículo 21 de la Ley General de la Administración Pública señala “1.

Los órganos constitucionales superiores de la Administración del Estado serán: El Presidente de la República, los Ministros, el Poder Ejecutivo y el Consejo de Gobierno. 2.- El Poder Ejecutivo lo forman: El Presidente de la República y el Ministro del ramo”.

La conformación y las atribuciones del Poder Ejecutivo se detallan en el artículo 140 de la Constitución Política, que en su parte inicial señala “Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno …” con lo cual es fácil entender que lo que se debe entender como Poder Ejecutivo es a quien ejercite la Presidencia de la República de nuestro País más el Ministro correspondiente.

No podemos ser obtusos y pensar en un solo

Ministro (Ministro de la Presidencia), sino que la norma debe armonizarse con la Ley General de la Administración Pública, en especial los artículos 25 y 27, donde queda en claro que el Ministro de ramo es un Órgano Integrante del Poder Ejecutivo y obligado colaborador de la persona que ocupa el puesto de Presidente de la República de Costa Rica, no así los Vice Ministros, estos según la

interpretación armónica de la Carta Magna con la Ley General de la Administración Pública, no son parte activa del Poder Ejecutivo.

Por su parte, quien ocupe puesto de Viceministro, podría eventualmente encontrarse dentro del Concejo de Gobierno, eje de discusión y fijación de políticas generales en los distintos sectores de la actividad del Estado. Siendo la única forma de que ocupe de forma activa en el Concejo de Gobierno, según el Artículo 22 de la Ley General de la Administración Pública “El Consejo de Gobierno estará constituido por el Presidente de la República y los Ministros, o en su caso, los Viceministros en ejercicio (Resaltado Propio)”. Debe entenderse que el Concejo es la suma de todos los Ministros más la persona que ostente la Presidencia, pero si alguno de los Viceministros, no pudiese estar en ejercicio por razones jurídicamente aceptables, sería la persona nombrada en el puesto de Viceministro quien entraría en ejercicio.

Queda claro que en el Poder Ejecutivo los señores Ministros son obligados colaboradores del Presidente de la República, según el artículo 130 de la Carta Magna (Dictamen C-011-2002).

La naturaleza de la relación de los ministros y viceministros con el Estado.

Dentro de la organización gubernamental2, tanto los Ministros como los Viceministros, son órganos unipersonales, que ejercen la función gubernativa en el

2

Poder Ejecutivo. La Administración Superior del Estado estará conformada por el Presidente de la República,

las o los Vicepresidentes de la República, las o los Ministros, el Poder Ejecutivo, en el sentido que se describe en el segundo párrafo de este artículo, y el Consejo de Gobierno.

El Poder Ejecutivo lo forman el Presidente de la República y la o el Ministro del ramo.

El Consejo de Gobierno estará constituido por el Presidente de la República y las o los Ministros, con o sin cartera, o en su caso, las o los Viceministros en ejercicio de los cargos de ministros. La jerarquía superior de los Ministerios estará conformada por las o los Ministros y las o los Viceministros necesarios para la mejor atención de sus despachos (Artículo 1 Reglamento Orgánico del Poder Ejecutivo).

Ministerio que les ha asignado directamente el Presidente de la República. El Ministro es el superior jerárquico administrativo, y el Viceministro el superior jerárquico inmediato del personal ministerial (artículos 28 y 47 de la Ley General de la Administración Pública). Este último, en ausencia del primero y previa designación presidencial, tiene la facultad de ejercer el cargo de Ministro (…). Estamos, por tanto, en presencia de funcionarios denominados por la doctrina "servidores públicos gobernantes", respecto de los cuales esta Procuraduría expresó en el dictamen número C-037-90 del 12 de marzo de 1990, que: "…aquellos funcionarios que cumplen cargos de elección popular, o que tienen el carácter de servidores públicos "gobernantes", tal como los denomina la doctrina, por estar investidos en funciones de índole esencialmente político con respecto al órgano que los nombra, precisamente en el ejercicio también de potestades políticas, no son considerados trabajadores, puesto que su relación jurídica con el Estado no es de naturaleza laboral, ni estatutaria, y, en consecuencia, no resultan tutelados por la legislación laboral…" …Como puede observarse, en opinión de ese sector de la doctrina, el vínculo de quienes ocupan esos "altos cargos" (ligados por una "simple relación de servicio", al decir de Alessi), a diferencia de los empleados públicos (bajo relación de empleo común), no presenta las características de continuidad y profesionalidad propias de estos últimos. Y es precisamente esa diferencia, lo que, según se verá adelante, hace que la terminación de su vínculo (ya sea por haberse cumplido el período gubernamental, o por haber cesado antes del vencimiento), tenga implicaciones distintas del cese de una relación de empleo. De lo expuesto hasta aquí se concluye que, en definitiva, los Ministros y Viceministros son "funcionarios o servidores gobernantes no empleados", que se encuentran regidos por el derecho Constitucional y Administrativo. De ahí que no estén tutelados por la legislación laboral, debido a la ausencia de una relación jurídicolaboral (de empleo) entre ellos y el Estado, pues, como ya se dijo, dichos cargos son de naturaleza eminentemente política (Resaltado Propio) (Dictamen C-011 del 10/01/2002)".

En el caso de los Viceministros, éstos no están cubiertos por la generalidad de beneficios contemplados en el Código de Trabajo "En el caso concreto del cargo de

Viceministro, que asumimos es el de su mayor interés, resulta necesario advertir, en primer término, que no obstante estar ubicado dentro del Poder Ejecutivo, no está cubierto por el Régimen de servicio Civil. por tratarse de un cargo de "confianza"…tampoco se trata de un caso tutelado por las prescripciones del Código de Trabajo, según se sigue de las disposiciones contenidas en el artículo 579 de dicho Cuerpo Legal, las cuales excluyen de dicha tutela a los funcionarios que desempeñan puestos de elección popular, de dirección o de confianza, quienes se regirán por las disposiciones que establezcan las leyes, decretos o acuerdos especiales, mas no, repetimos, por las del Código de Trabajo (Dictamen C-011 del 10/01/2002)”.

El Viceministro es concebido por ley, como un colaborador del Ministro, con poder de decisión en el respectivo Ministerio, y cuyo nombramiento lo decreta el propio Presidente de la República. Es por lo anterior que el Viceministro es un funcionario cuyo nombramiento surge de una decisión política, partiendo de la plena confianza gubernamental depositada en él (ver Dictamen C-231-98, donde se hizo un análisis sobre "las atribuciones y funciones legales y reglamentarias" de ese cargo).

El Viceministro, lo mismo que el Ministro, por la naturaleza de su cargo ("funcionarios gobernantes"), no encajan dentro de la definición de "trabajador", según lo establecido en los artículos 4 y 18 del Código de Trabajo (a los que remite el artículo 2° del Decreto Ejecutivo N° 4). Y dentro de lo establecido por esas normas legales, destaca también la ausencia del elemento subordinación, cuya concurrencia exige el citado numeral 18 para que resulte aplicable la legislación laboral (Dictamen C-011 del 10/01/2002).

Visto el Artículo 5 de Ley 5867 del 15/12/1975 Ley de compensación por pago de Prohibición “Los beneficios dispuestos en los incisos a) y b) del artículo 1 de esta ley, se aplican a los funcionarios y empleados del Poder Ejecutivo referidos en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial …” más como ha quedado demostrado un Viceministro no es un Empleado.

Las acciones de recuperación de pagos originados en el reconocimiento de la prohibición en forma irregular.

De forma reciente ha indicado la Contraloría General de la República “Las acciones de recuperación de pagos ligados a la prohibición realizados a contrapelo de lo que establece la normativa aplicable exige la observancia de las garantías del debido proceso legal. (...) en atención a las inquietudes planteadas por esa unidad de auditoría interna, se instruye al Consejo Municipal de Grecia, a fin de que determine si a lo interno de esa corporación municipal, los pagos ligados a la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales a favor del alcalde municipal o de cualquier otro servidor municipal, se han ajustado o no a los parámetros contenidos en este memorial, así como a los criterios jurisprudenciales emitidos por la Contraloría General en la materia. En caso contrario, con observancia de las garantías del debido proceso, cualquier actuación que pudiera resultar contraria a las disposiciones de la Ley Nº 8422 y su Reglamento Ejecutivo debe ser corregida, efectuando cuando así corresponda, las acciones cobratorias que procedan a fin de recuperar sumas que eventualmente hayan sido pagadas en forma indebida (...) no omitimos destacar la importancia de que cualquier actuación contraria a lo dispuesto por la Ley No.8422 sea corregida, ello evidentemente en apego a las garantías del debido proceso, al principio de inderogabilidad de los actos propios y en respeto a las posibles situaciones jurídicas consolidadas o derechos adquiridos que pudieran presentarse. En tal sentido, de haberse dado algún tipo de pago indebido, corresponde a las máximas autoridades de esa Corporación Municipal, proceder con las acciones cobratorias que resulten necesarias, sujeto todo al control posterior de esta Contraloría General” (CGR/DJ-314 10 de marzo del 2016).

Esto significa que tanto el trámite para recobrar sumas dinerarias pagadas de más, como el plazo de prescripción dentro del cual debe ejercerse aquella acción cobratoria por parte de la Administración Pública, han sido temas recurrentes en la jurisprudencia administrativa (Véanse los dictámenes C-052-90 de 2 de abril de 1990, C-061-96 de 6 de agosto de 1996, C-137-96 de 6 de agosto de 1996, C-12497 de 8 de julio de 1997, C-226-97 de 1º de diciembre de 1997, C-250-97 de 24 de

diciembre de 1997, C-135-2000 de 15 de junio del 2000, C-111-2002 de 7 de mayo de 2002, el pronunciamiento OJ-252-2003 de 1º de diciembre de 2003, así como los dictámenes C-376-2004 de 13 de diciembre de 2004, C-068-2006 de 20 de febrero de 2006, C-126-2008 de 18 de abril de 2008, C-084-2009 de 20 de marzo de 2009, C-174-2009 de 22 de junio de 2009, C-307-2009 de 2 de noviembre de 2009, C-333-2009 de 3 de diciembre de 2009, C-072-2010 de 19 de abril de 2010).

Habiendo realizado de previo la Administración un Procedimiento Administrativo que garantice el Principio del Debido Proceso, que deberá de seguirse con estricto respeto del Principio Constitucional de Intangibilidad de los Actos Propios, en conjunto con la integración normativa de lo dispuesto por los artículos 803 del Código Civil, 173, párrafo segundo del Código de Trabajo y 51 del Estatuto de Servicio Civil y 203, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública, la Administración Pública, en su condición de entidad patronal, está obligada a recuperar los pagos efectuados en exceso o por error a favor de sus servidores; esto como resguardo oportuno de los fondos públicos puestos a su alcance, para efectos de recuperación de sumas dinerarias pagadas en exceso o indebida o erróneamente reconocidas por parte de la Administración Pública, independientemente de que éstas sean o hayan sido giradas a favor de servidores públicos o ex servidores, con base en lo dispuesto por los numerales 198, 207 y 208 de la Ley General de la Administración Pública, se tendrá siempre un plazo de cuatro años como límite para gestionar la acción cobratoria respectiva, ya sea a través del cobro administrativo pertinente (arts. 308 y siguientes, en relación con el 148 y siguientes, todos de la Ley General de la Administración Pública) o bien, en caso de resultar infructuoso aquél, planteando el proceso ejecutivo correspondiente en sede jurisdiccional.

Si el pago efectuado indebidamente deviene de un simple error aritmético o material de la Administración no es necesario seguir alguno de los trámites antes mencionados (Resolución Nº 2006-11972 de las 15:45 horas del 16 de agosto de 2006, Sala Constitucional). La recuperación de esos dineros puede hacerse mediante rebajos directos de planilla, aplicados de forma proporcional al salario, en

al menos cuatro tractos y sin intereses (art. 173, párrafo segundo del Código de Trabajo). Pero se debe comunicar previamente al funcionario el monto adeudado, el número de tractos en los que se procederá a realizar el reintegro y se requiere que la suma a deducir del salario del funcionario sea razonable y proporcional, de modo que el resto de su sueldo le permita satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia, toda vez que el particular no tiene por qué soportar en forma desproporcionada los errores de la Administración (Resoluciones Nºs 2002-4842 de las 16:12 horas del 21 de mayo del 2002 y 2006-010132 de las 14:55 horas del 19 de julio de 2006).

La determinación de cuántos tractos y qué monto se va a rebajar, es un asunto de resorte exclusivo de la Administración, que deberá resolver atendiendo a los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad para cada caso (Pronunciamiento

OJ-252-2003

y

dictamen

C-126-2008),

pero,

la

Sala

Constitucional y la Procuraduría General han considerado de oportuna aplicación, la regla definida en el artículo 172 del código de Trabajo, en lo relativo a la proporción embargable del salario que excede el mínimo establecido, a efecto de proporcionar un parámetro objetivo de obligatoria observación para los empleadores al momento de realizar los rebajos a sus trabajadores, eliminándose así, el margen de discrecionalidad con que cuentan para realizarlos (Resolución Nº 2008-02653 de las 10:43 horas del 22 de febrero del 2008 y pronunciamiento OJ-252-2003).

Todo lo anterior descrito de como recobrar el dinero procede –ha insistido la Sala y la propia Procuraduría General- en defecto de un arreglo de pago entre el patrono y el trabajador ya que, ante la existencia de un acuerdo de esa naturaleza, debe prevalecer éste en donde ha mediado la participación del empleado, quien -se supone- pactó la opción menos gravosa a sus intereses (Resolución Nº 2008-02653 y pronunciamiento OJ-252-2003).

Esta posibilidad de finiquitar por mutuo acuerdo un determinado arreglo de pago sobre sumas pagadas en exceso o indebida o erróneamente reconocidas por parte

de la Administración Pública, podría darse incluso durante la tramitación formal de un procedimiento administrativo cobratorio, al tenor de lo dispuesto por el ordinal 317.1. e) de la Ley General de la Administración Pública (Véase al respecto la breve alusión a esta posibilidad en el dictamen C-307-2004 de 25 de octubre de 2004).

Conclusión.

El reconocimiento del rubro Prohibición a quien no ostenta la condición subjetiva que dispone el legislador para tales fines, sin duda, socava la finalidad misma de la figura, en mengua del interés público que procura tutelar, generando un beneficio que no encuentra sustento ni base en las disposiciones legales en que se ha cimentado la conducta. Tal defecto por ausencia de motivo para el conferimiento del beneficio, implica una falencia en el elemento contenido, al disponer un efecto jurídico que no es propio para la condición subjetiva de la hoy beneficiaria. El reconocimiento improcedente de un mal llamado beneficio salarial a quien no le corresponde, no solo atenta contra el fin público que persigue ese régimen, sino que además lesiona la Hacienda Pública al haberse desviado fondos públicos para gastos

que

carecen

de

un

fundamento

jurídico

(Tribunal

Contencioso

Administrativo, mediante resolución N° 2432 de las 9:45 horas del 3 de noviembre del 2009).

Refugiarse en una norma que no le es aplicable y siendo conocedora del derecho resulta lamentable. Más cuando el mismo Dictamen que ella cita como defensa establece “… en el caso de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, el artículo 15 dispone expresamente cómo debe cancelarse el porcentaje de prohibición para los funcionarios señalados en el artículo 14 de ese mismo cuerpo normativo, por lo que no resulta de recibo recurrir a las disposiciones del artículo 1 de la Ley 5867 cuando existe una normativa específica que regula este punto (Dictamen C-252 del 29/10/2012).

Ese mismo Dictamen establece que la

incorporación al Colegio Profesional respectivo es una Conditio sine qua non para el pago de la compensación establecida en el artículo 15 de la Ley Contra la

Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito siempre que dicha incorporación sea un requisito para el ejercicio de la profesión liberal, como lo es en el caso de quienes estudian y desean ejercer legalmente la Profesión de Derecho. Y si bien es cierto, ese Dictamen indica que el grado académico que ostente el servidor no resulta relevante a efectos del pago de la compensación por prohibición del artículo 15 antes indicado, lo que interesa para dicho pago es que el funcionario ostente un grado académico que le permita ejercer la profesión en forma liberal, independientemente de cuál sea este grado. El Artículo 15 como se mencionó antes, no refiere a ley especial, pues quienes estén dentro del Artículo 14, sin importar su grado académico, mientras este les permita ejercer su Profesión, esta sea liberal y estén debidamente incorporados a su Colegio Profesional de ser obligatorio, devengarán un 65% por la limitante a un Derecho Fundamental.