Regímenes Matrimoniales.

“Patrimonio es un conjunto de bienes; matrimonio es un conjunto de males”. Enrique Jardiel Poncela.

Universidad Panamericana.

Escuela de Derecho.

Sede Atenas.

“Los Regímenes Matrimoniales y el Régimen de Participación Diferida en los Gananciales”.

Yanan Leon Mora Edward Cortés García.

Atenas.

"Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

“Patrimonio es un conjunto de bienes; matrimonio es un conjunto de males”. Enrique Jardiel Poncela.

2011.

Para Empezar a Reflexionar.

El Matrimonio1.

“Tina, la tontica del señor Sebastián, el viejo hachero que vivía cerca de la fábrica de candelas, dijo muy contenta que sí cuando Curucho le propuso matrimonio. A Curucho, el vagabundo largo y flaco tan conocido en el cantón, se le había ocurrido enamorarse de ella. Fueron a palabrear al señor cura, pero este, un hombrón rechoncho y fosco, se enojó: -¡Están locos, Curucho? ¿Con qué van a vivir? Y ¿Si Dios les manda hijos? Y se negó en redondo a echarles la bendición matrimonial, Tina y Curucho se fueron muy cariacontecidos.

Mas como era cosa resuelta, sin saberse cómo ni de dónde se hicieron de unas cañas de bambú y unas latas, y en un barranco municipal, entre la calle redonda y el riachuelo, armaron su medio rancho.

Nadie jamás había visto a Curucho trabajar. Pero entonces pudieron verlo hasta que poco a poco la vivienda quedo levantada. Después, ya con su tontica, siguió pidiendo limosna, largo, flaco y andrajoso como siempre.

Y les comenzaron a llegar los vástagos.

Paso a paso el hombre se fue animando a ver, además de pedir, a qué se dedicaba. Se consiguió un machete y no faltó quién le encargara algún trabajo liviano. Al tiempo, la tontica le trajo el hacha de su tata, y con mil titubeos terminó picando por lo menos la leña para que ella cocinara. Luego, encontrando ganas donde no las había, se animó a ofrecerse como hachero en otras casas. Años más tarde ya se lo veía sudando a destajo en la finca de alguno de tantos gamonales. Lento y cachazudo, pero sin descanso. El mayor de sus chiquillos le iba a llevar el pobre almuerzo. Curucho ya no limosneaba, aunque no faltaban antiguos “clientes” que le regalaban algo. Buscaba incesantemente qué hacer para mantener la miseria de su rancho.

Un día llegó el nuevo cura –joven, pálido, risueño, a visitarlo. Curucho; ustedes viven amancebados y eso es escandaloso. Vengo a pedirles que se casen para ponerse bien con Dios. No les cobraré. Y no Curucho, sino Tina la Tontica, le respondió: -Vea padrecito, y ahí perdone: cuando quisimos hacerlo a principio el cura que ya es muerto se negó y nos dio la gran trapeada. Y ahora, en después de costarme tanto enseñar a mi hombre a trabajar y que somos una familia pobre pero honrada, viene usted a decirnos que nos echa la bendición de gratis. ¿Verdad, Curucho, que no la necesitamos?

-Pues yo creo que no – dijo Curucho –. Tatica Dios nos la dio, uh, desde hace tiempos.

1

Autor: Fabián Dobles. Copiado en las páginas 172 a 173 del libro de citas.

"Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

“Patrimonio es un conjunto de bienes; matrimonio es un conjunto de males”. Enrique Jardiel Poncela.

Y el señor cura se quedó como en misa.

Dedicatoria A la persona que me espera, que me soporta y tolera que me regalo uno de los tesoros más preciosos que tengo aquí en esta Tierra con su aguante y mi insistencia, con su amor y mi paciencia todos frente a Dios, en su magnánima presencia.

"Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

“Patrimonio es un conjunto de bienes; matrimonio es un conjunto de males”. Enrique Jardiel Poncela.

Índice.

Introducción.......................................................................................................................................6 Resumen ........................................................................................................................................8 Palabras claves ..............................................................................................................................8 Summary .......................................................................................................................................9 Key words ......................................................................................................................................9 El Matrimonio...................................................................................................................................10 Matrimonio en el Derecho Romano.................................................................................................11 Formas de disolución del matrimonio romano .....................................................................................................................................................13 Tipo de divorcio según su causa...................................................................................................13 El Matrimonio en Costa Rica............................................................................................................14 Distinción entre matrimonio y familia..........................................................................................15 El matrimonio civil........................................................................................................................16 El Matrimonio Católico.................................................................................................................19 El matrimonio como sacramento en la historia de la teología católica........................................19 Aspectos esenciales......................................................................................................................24 Elementos del matrimonio católico..............................................................................................26 El Código de Familia Costarricense y el Matrimonio Católico.......................................................28 Patrimonio........................................................................................................................................31 Los Regímenes Matrimoniales..........................................................................................................33 Clasificación de los regímenes matrimoniales..............................................................................36 Por su Vigencia:............................................................................................................................36 2.

3.

Por su Contenido:................................................................................................................37 A)

Regímenes Económicos de Comunidad: .........................................................................37

B)

Regímenes Económicos de Separación de Bienes: ..........................................................39

C)

Régimen de Participación o Mixtos:.................................................................................39 Por la Intervención de la Autonomía Privada......................................................................40 "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

“Patrimonio es un conjunto de bienes; matrimonio es un conjunto de males”. Enrique Jardiel Poncela.

Régimen legal y régimen convencional........................................................................................41 Los Regímenes Matrimoniales según el Dr. Gerardo Trejos.............................................................42 Nuestro Régimen Patrimonial......................................................................................................44 Abuso del Derecho de Libre Disposición......................................................................................47 La Participación Diferida en los Gananciales....................................................................................50 Bienes distribuibles (gananciales).................................................................................................52 Liquidación del Régimen..................................................................................................................54 Conclusión........................................................................................................................................55 Anexo 1............................................................................................................................................58 Matrimonio Católico en Costa Rica..................................................................................................58 Anexo 2............................................................................................................................................65 Sobre La Sociedad Católica y el Cambio de Pensamiento.................................................................65 Anexo 3............................................................................................................................................67 Jurisprudencia..................................................................................................................................67 El Menaje de Casa........................................................................................................................67 La Protección de los Hijos y la Disolución del Matrimonio...........................................................68 Levantamiento del Velo Social.....................................................................................................72 Diferencia Del Derecho a Gananciales y su Garantía de Satisfacción...........................................77 Nulidad de Traspasos por Simulación...........................................................................................79 Alcances del Régimen Matrimonial Patrimonial Primario............................................................84 Análisis del Régimen Legal de Participación Diferida....................................................................91 Análisis Normativo, Características y Fundamento del Régimen Patrimonial Familiar.................93 Análisis con Respecto al Régimen de Participación Diferida y la Necesaria Constatación al Momento de la Declaratoria del Derecho....................................................................................94 Anexo x4.........................................................................................................................................105 Normativa......................................................................................................................................105 Anexo 5..........................................................................................................................................107 Unión de Hecho Irregular y los Bienes Gananciales........................................................................107 Sala II reconoce derechos por unión de hecho irregular............................................................117 Bibliografía.....................................................................................................................................129

"Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

“Patrimonio es un conjunto de bienes; matrimonio es un conjunto de males”. Enrique Jardiel Poncela.

Introducción.

El hombre, en su estado de infancia y de crecimiento 2, y en su estado de reproducción está ligado a la familia por una ley eterna, la del amor, ley que no se quebranta impunemente sin violar las leyes perpetuas de la naturaleza. Y en la familia, base de toda sociedad, el primer rango corresponde a la mujer, porque ella es el alma, la inspiración y la primera y necesaria guía del hombre al abrir sus ojos a la luz. Ella cuenta los latidos del corazón de sus hijos; ella concentra todo su ser en los seres que le deben la existencia y ella es de quien el hombre aprende la primera voz articulada, la que le enseña el primer paso en la senda de la vida; y su amor, viviendo, germinando y casi siempre sufriendo, sigue al esposo en sus afanes, sigue al hijo en sus amarguras: tiene vida para los dos, tiene lágrimas para todos; tiene valor aun para disimular sus sinsabores. En cambio el hombre, menos tierno, menos impresionable y más altivo por su fuerza, por su energía y por su valor, no da siempre a la mujer el rango que a su lado le corresponde, ni ha tenido consideración a sus intereses como ella merece.

Es por esa diferencia histórica, en la que se ha tratado a la mujer desde esclava a prenda, que existe legislación que regule y busque la igualdad de trato en esto que llamamos familia. Ese concepto que Vidal Taquini3 define como "el grupo de personas unidas por vínculos jurídicos, en la medida y extensión determinada por la ley, que surgen del matrimonio y de la filiación legítima, ilegítima y adoptiva". A esta institución social la ley impone ciertas regulaciones, no sólo al matrimonio que es en parte la que analizaremos en el presente trabajo, sino también a la filiación y a la adopción.

2

Tomada esta introducción en parte de la obra “A cuál de los cónyuges corresponden la administración y los frutos de los bienes parafernales ó extradotales, no entregados por la mujer al marido? Discurso leído ante el claustro de la Universidad Central en el solemne acto de recibir la investidura de Doctor en la facultad de Derecho. Tesis, Universidad Central (Madrid). Facultad de Derecho. Francisco Dechent Trigueros, Universidad Central (Madrid). Facultad de Derecho. Imprenta de Manuel Minuesa, 1867. Procedencia del original Universidad Complutense de Madrid.

Digitalizado 18 Jun 2008, N.º de páginas 46 páginas.

3

Carlos H. Vidal Taquini. Jurista Argentino.

"Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

“Patrimonio es un conjunto de bienes; matrimonio es un conjunto de males”. Enrique Jardiel Poncela.

No debemos confundir los regímenes patrimoniales, con el régimen legal familiar o régimen patrimonial de la familia, pues los regímenes patrimoniales parten o deberían de iniciar al menos, cuando comienza la construcción de un nuevo conglomerado de personas (matrimonio), que implica la existencia de cargas de sostenimiento en donde encontraremos muy diversas relaciones de contenido pecuniario, donde el ordenamiento jurídico de un sistema legal no podría jamás estar ausente.

El estatuto jurídico que sirve para la confección de este documento, que regula la relación económica en un matrimonio de los cónyuges entre sí y de éstos respecto de terceros, sobre estos especialmente en los casos de insolvencia de alguno de los cónyuges, a evolucionado desde los albores del derecho en la época del magno imperio romano hasta la época actual.

Se intentara explicar que mediante la evolución del derecho se ha brindado mayor protección a la mujer, quien por historia ha sido víctima de abusos sobre su aporte en el matrimonio, evaluando conceptos como: matrimonio, dote, capitulaciones matrimoniales.

Además de mostrar que nuestro régimen patrimonial matrimonial, siempre llamó la atención en el derecho comparado y es citado en la doctrina, como el primer país que normativizó un régimen legal de participación. En palabras del mismo Taquini 4 "...El Código Civil costarricense, que entró en vigor el 1° de enero de 1888, es el primero código que adopta el régimen patrimonial matrimonial llamado de participación en los gananciales..." siendo Costa Rica, el primero en el mundo consagra un Régimen Patrimonial que busca más la igualdad de ambos cónyuges pero en especial de la mujer en la sociedad matrimonial.

Como siempre “Edwardus quod scriptum Yanan omnibus, qui discere vult, scientia communis”.

4

Vidal Taquini, Carlos H: Régimen de bienes en el matrimonio, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1978.

"Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

“Patrimonio es un conjunto de bienes; matrimonio es un conjunto de males”. Enrique Jardiel Poncela.

Resumen El matrimonio constituye una unión de dos personas que tiene por finalidad constituir una familia. Hasta hace pocos años se consideraba un elemento esencial de la definición el hecho que ambos contrayentes debían ser de sexo opuesto, pero en el último tiempo este elemento ha sido objeto de moderaciones debido a la introducción, por algunos ordenamientos, del matrimonio entre personas del mismo sexo.

En el tiempo del derecho romano algunos autores hablan de que el matrimonio derivaba de una venta de la esposa a cambio de un precio real, sin embargo no hay texto alguno que nos refiera a la compra real de la uxor, siendo esta idea también contraria a la importancia que se dio al consentimiento de la mujer en el matrimonio romano.

En Costa Rica el legendario Alberto Brenes Córdoba refiriéndose a la composición etimológica de la palabra matrimonio decía que sobraban razones para definirlo como trabajo de madre, pues es la mujer quien lleva la parte más gravosa del matrimonio, a causa de la gestión, nacimiento y crianza de los hijos.

Para proteger los intereses económicos en el matrimonio se instauran en la legislación los regímenes matrimoniales, donde los dividiremos sencillamente en régimen legal supletorio, el cual deriva de la voluntad del legislador y el régimen convencional donde se respeta la libre convención, esto es que sean los propios cónyuges quienes establezcan los parámetros de cómo se va a establecer ese régimen en su relación matrimonial, o al terminar el mismo se puede hacer mediante el divorcio por mutuo consentimiento.

Palabras claves Matrimonio, Familia, Capitulaciones, Derecho, Código Civil, Uxor, Matrimonio Católico, Matrimonio Civil, Derecho de Familia, Regímenes Matrimoniales, Dr. Gerardo Trejos, Patrimonio Familiar.

"Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

“Patrimonio es un conjunto de bienes; matrimonio es un conjunto de males”. Enrique Jardiel Poncela.

Summary Marriage is a union of two people which aims to raise a family. Until recently it was considered an essential element of the definition the fact that both parties should be of the opposite sex, but the last time this item has been moderate due to the introduction by some jurisdictions, marriage between persons of the same sex.

At the time of Roman law with some authors reporting that the marriage resulted from a sale of the wife in exchange for a real price, however there is any text you refer to the actual purchase uxor, with this idea and contrary to the importance given to the woman's consent in marriage Roman.

In Costa Rica the legendary Alberto Brenes Córdoba referring to the etymological composition of the word marriage said every reason to define it as working mother, it is the woman who has the most onerous of marriage, because of the management, childbirth and nursing children.

To protect the economic interests in marriage are set in matrimonial law, where the legal system simply divide extension, which derives from the will of the legislature and the treaty regime that respects the free convention, that is to be the spouses themselves who set the parameters of how to set this system in your relationship, or end of the same can be done through divorce by mutual consent.

Key words Marriage, Family, Marriage Capitulations, Law, Civil Code, Uxor, Catholic Marriage, Civil Marriage, Family Law, Matrimonial Regimes, Dr. Gerardo Trejos, Homestead.

"Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

“Patrimonio es un conjunto de bienes; matrimonio es un conjunto de males”. Enrique Jardiel Poncela.

El Matrimonio.

El matrimonio5 es una institución social que crea un vínculo conyugal entre sus miembros. Lazo reconocido socialmente, por medio de disposiciones jurídicas o la vía de los usos y costumbres. Establece entre los cónyuges una serie de obligaciones y derechos que también son fijados por el derecho, que varían, dependiendo de cada sociedad.

Desde el punto de vista del derecho occidental, el matrimonio constituye una unión de dos personas que tiene por finalidad constituir una familia. Hasta hace pocos años se consideraba un elemento esencial de la definición el hecho que ambos contrayentes debían ser de sexo opuesto, pero en el último tiempo este elemento ha sido objeto de moderaciones debido a la introducción, por algunos ordenamientos, del matrimonio entre personas del mismo sexo.

El matrimonio puede ser civil o religioso y, dependiendo de la religión o del ordenamiento jurídico, los derechos, deberes y requisitos del matrimonio son distintos.

En cuanto a la naturaleza jurídica del matrimonio, existen varias teorías 6, como lo son la Teoría Contractual, la Teoría del Acto Jurídico y la Teoría del Matrimonio como institución.

La palabra matrimonio7 como denominación de la institución social y jurídica deriva de la práctica y del Derecho Romano. El origen etimológico del término es la expresión "matri-monium" que deriva del latín "mater", que significa "madre", y "munium", que quiere decir "función, cargo, oficio", o sea, el derecho que adquiere la mujer que lo contrae para poder ser madre dentro de la legalidad.

5

Definición de Wikipedia vista el 27/01/2011 a las 11:39 PM en http://es.wikipedia.org/wiki/Matrimonio.

6

Para más detalle sobre este tema ver “El régimen económico del matrimonio Colección textos de jurisprudencia.

Martha Patricia Guzmán Álvarez. Universidad del Rosario. 2006”.

7

“… Rafael Montufar consideraba que el objetivo del matrimonio era la felicidad de la pareja y la procreación y que éste debe definirse como un contrato civil, temporal y profano entre dos personas y sujeto a su reglamentación laica, no a la eclesiástica” Rodríguez Sáenz, Eugenia. Divorcio y violencia de pareja en Costa Rica (1800-1950). (1 a ed.) Heredia, Costa Rica. EUNA. "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

“Patrimonio es un conjunto de bienes; matrimonio es un conjunto de males”. Enrique Jardiel Poncela.

La concepción romana tiene su fundamento en la idea de que la posibilidad que la naturaleza da a la mujer de ser madre quedaba subordinada a la exigencia de un marido al que ella quedaría sujeta al salir de la tutela de su padre y de que sus hijos tendrían así un padre legítimo al que estarían sometidos hasta su plena capacidad legal: es la figura del pater familias.

Matrimonio en el Derecho Romano.

Obviaremos en este resumen las discusiones que algunos sostienen sobre si existieron o no en la antigua Roma dos tipos de matrimonios (ver GIFFARD, Precis de droit romain, I Paris 1948), centrándonos en el matrimonio cun manu (el otro tipo según algunos juristas sería el matrimonio sine manu, unión permanente filiorum quaerendorum causa, sin la pertenencia de la mujer a la familia de su esposo), constituido por la unión de una mujer con un hombre filiorum procreandorum causa (explicación ibídem), en virtud de la cual, salía la mujer de su familia 8 siendo recibida por de la que provenía el marido, constituyéndose bajo sus potestas o la del pater familias del mismo. Esta relación de sujeción de la mujer es la esencia de este matrimonio.

El jurista Schupfer refiriéndose al Matrimonio Cum Manu escribió: "In antico la manus non esisteva indipendentemente dal matrimonio; ma era la stessa cosa con esso. Era addirittura il matrimonio, e non si sapeva concepire diversamente" (SCHUPFER, La famiglia, p. 87 s.)9.

Un poco más tarde el célebre jurista Arangio Ruiz escribiría: 8

“Propio iure: Iure propio familian dicimus lrures personas quae sunt sub unis potestate ...". Digesta Ilustiani 50, 16, 195, 2.) “Más como el que jura: Por la Ley de la libre lrures Familian decimos que las personas están bajo el poder de uno solo” (Traducido libremente con el traductor de Google).

9

“En el antiguo Manus no existen independientemente del matrimonio, pero era la misma cosa con él. Estaba casado aún, y nadie sabía pensar diferente” (Traducido libremente con el traductor de Google).

"Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

“Patrimonio es un conjunto de bienes; matrimonio es un conjunto de males”. Enrique Jardiel Poncela.

"Il matrimonio del piú antico diritto romano é un atto o fatto giuridico, in forza del quale una donna, sui iuris o alieni iuris esce dalla famiglia d ´origine ed entra in una nuova, in condizione de sottoposta e con la particolare funzicne di procreare al capocasa o ad un suo sottoposto libero una discendenza legitima" (ARANGIO RUIZ, Istituzioni de diritto romano, ed. 10 (Napoli 1954)10.

Recordemos que Gayo habla de la usurpatio trinoclii al decir "lege XII tabularum cautum est ut si qua nollet eo modo in manum mariti convenire, ea quotannis trinoctio abesset, atque eo modo usum cuiusque anni interrumperet 11", por lo que la antigüedad del matrimonio de marras es al menos antes de las Doce Tablas, dando a entender que la constitución y regulación del matrimonio procede desde los inicios del Imperio Romano.

Algunos autores hablan de que en estos tiempos el matrimonio 12 derivaba de una venta de la esposa a cambio de un precio real, sin embargo no hay texto alguno que nos refiera a la compra real de la uxor, siendo esta idea también contraria a la importancia que se dio al consentimiento de la mujer en el matrimonio romano, de igual forma es muy probable que el matrimonio como tal inicio en las altas esferas de la sociedad romana y luego se extendió a los plebeyos, cuando pudieron obtener el estricto conubium con los patricios y entre sí (PEROZZI, Problemi di origine, p. 533).

10

“El matrimonio es de las más antiguas leyes de Roma, es un hecho o acto jurídico, por el que una mujer, o extranjera sale de la casa de la familia y entra en un nuevo estado de la materia en particular para procrear a sus descendientes legítimos” (Traducido libremente con el traductor de Google).

11

“La ley de las Doce Tablas dispuso que no pediría ser parte de la familia del marido para unirse, las cosas estaban ausentes año por año, y en la forma en el uso de la interrupción de cada año” (Traducido libremente con el traductor de Google).

12

Se considera como modo de constituir el matrimonio cum manu tanto la confarreatio, como la coemplio y tambien el usus. El matrimonio en derecho romano: Esencia, requisitos de validez, efectos, disolubilidad. Olís Robleda. Editrice Pontificia Università Gregoriana, 1970.

"Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

“Patrimonio es un conjunto de bienes; matrimonio es un conjunto de males”. Enrique Jardiel Poncela.

Formas de disolución del matrimonio romano Hablemos pues de las formas de disolución del matrimonio romano: a) Por la muerte de uno de los cónyuges. b) Capitis deminutio maxima: la captura de uno de los dos cónyuges por el enemigo le convertía en esclavo/a y por tanto perdía su status libertatis, que podía recuperar si regresaba.

c) Capitis deminutio media: cuando un ciudadano era deportado y perdía su ciudadanía, perdía su status civitatis y por tanto, la capacidad de contraer o permanecer en matrimonio.

d) Divorcio: Sencillamente desaparecía la voluntad de ser marido y mujer. Tampoco hacía falta alegar ninguna causa en época republicana, ¡pero estaba mal visto! Por otro lado, si la promotora del divorcio era la mujer, ésta sufría una serie de sanciones económicas respecto a la dote y los hijos.

Tipo de divorcio según su causa. a) Divortium ex iusta causa: el adulterio. Si la mujer era adúltera o si ésta había sido acusada falsamente de serlo. b) Divortium bona gratia: no es culpa de nadie: impotencia, esterilidad, etc. c) Divortium sine causa: sin causa. d) Divortium communi consensu: de mutuo acuerdo.

"Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

“Patrimonio es un conjunto de bienes; matrimonio es un conjunto de males”. Enrique Jardiel Poncela.

Como conclusión y motivo del matrimonio romano debemos ver que la validez del matrimonio era el hecho que los hijos resultantes estuvieran sometidos a la patria potestas y que nacieran siendo ciudadanos, de manera que las familias y las gens se fueran sucediendo adecuadamente.

Los romanos no ignoraban –ni mucho menos- el concubinato o las relaciones sexuales con esclavos pero no podían darle el mismo reconocimiento que el matrimonio justo.

Tampoco ignoraban que los pueblos no romanos del mundo tenían instituciones muy parecidas, pero no se lo pudieron reconocer hasta que Roma fue el Mundo.

El Matrimonio en Costa Rica.

La Sala Constitucional en su voto 2129-94 sostiene lo que este grupo de letras ha mostrado hasta ahora, esto es que el matrimonio13 es una “realidad histórica y cultural que se mantiene con fuerza aún a pocos años del cambio de siglo, existió mucho antes de que el derecho y la religión crearan el matrimonio”. Teniendo esta referencia concordamos con el Dr Trejos al mencionar que en ninguna norma jurídica de nuestro país encontramos el significado de Matrimonio, esto por cuanto define el referido Jurista “todos saben lo que significa ese vocablo, vieja costumbre de la humanidad”.

Diferentes autores lo definen tomando en cuenta diversos elementos. Así: Diez Picaso y Gullón14 consideran que ―el matrimonio puede definirse como la unión de un varón y una mujer, concertada de por vida mediante la observancia de determinados ritos o formalidades legales y tendente a realizar una plena comunidad de existencia.

13

Es importante acotar que en nuestro caso el matrimonio no es un contrato civil sino un contrato familiar, pues desde la promulgación del Código de Familia en 1973, esta materia se separó del Código Civil contando desde entonces con legislación y tribunales especializados y formando parte de una rama del derecho denominada Derecho Social.

ALGUNAS REFLEXIONES ALREDEDOR DEL MATRIMONIO CIVIL. Msc .William Bolaños Gamboa, Licda. Vilma Alpízar Matamoros, Julio 2010, UCR. 14

DIEZ PICASO (Luis) y GULLON (Antonio), Sistema de Derecho Civil, Madrid, Editorial Tecnos, 1983, Volumen IV, p. 65.

"Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

“Patrimonio es un conjunto de bienes; matrimonio es un conjunto de males”. Enrique Jardiel Poncela.

Mientras que, Fernández Clérico15, es del criterio de que ―el matrimonio es la base esencial de la familia, coincidiendo con nuestro articulado constitucional artículo 52.

La naturaleza jurídica del matrimonio en Costa Rica debe ser analizada como una Institución, resultaría contrario a la verdad concebir al matrimonio como un contrato o un mero vínculo jurídico, ya que el matrimonio obedece a profundos instintos humanos, está impregnado de ideas morales y religiosas, se propone fundar una familia, crear una comunidad plena de vida, concebir hijos, educarlos, es un elemento vital de la sociedad, es en fin, una institución El legendario Alberto Brenes Córdoba refiriéndose a la composición etimológica de la palabra matrimonio que como se mencionó deriva del latín "mater", que significa "madre", y "munium", que quiere decir “oficio” (oficio de madre), decía que sobraban razones para tal afirmación, pues es la mujer quien lleva la parte más gravosa del matrimonio, a causa de la gestión, nacimiento y crianza de los hijos.

Distinción entre matrimonio y familia.

El derecho de formar una familia se centra especialmente en el derecho a tener hijos con quien se desee (Derecho a la Reproducción), incluso esta normado en el artículo 17 del Pacto de San José.

El derecho al matrimonio es el que tiene cada persona de poder optar por convivir bajo este régimen con la persona que le ha sido reciproca en sus pretensiones.

Ambos derechos están juntos, más aunque sea el matrimonio el sitio por excelencia para procrear hijos no es el único ni esto imposibilita a quienes no optan por el realizarse en su derecho a la reproducción.

Tal como cita en su obra Derecho a la Familia el Dr Trejos “Los textos internacionales marcan la diferencia entre ambos derechos fundamentales colocando entre ellos una “y” que los separa y los distingue: “se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia” (negrita presente en el original).

15

FERNÁNDEZ CLÉRIGO (Luis), El Derecho de Familia en la legislación comparada, México, Editorial UTHEA, 1947, p.7.

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El matrimonio civil.

El matrimonio civil1617 entre una mujer y un hombre es la unión natural, equilibrada y armónica de la vida humana. Responde al concepto de familia que expresamente señala la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en su artículo 17 relacionado con la “Protección a la Familia” que indica: “1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas...”. Este texto coincide, a la vez, con el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 1948, en cuanto al derecho fundamental de todos los hombres y mujeres sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión a casarse y fundar una familia.

Con el matrimonio surgen una serie de derechos y deberes entre los cónyuges, como son el deber de respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en interés de la familia. El marido y la mujer van a ser iguales en derechos y deberes.

Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Igualmente esta unión tiene efectos económicos18 independientemente del régimen económico elegido por las partes, los bienes de los cónyuges están sujetos a satisfacer. Cualquiera de los cónyuges podrá realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia.

Siendo un acto tan importante, no es de extrañar que se subordine su validez a la intervención de la autoridad pública y a la observancia de ciertas formalidades. Verbigracia 16

“El matrimonio civil es un contrato legal entre dos personas sin requisitos religiosos que tampoco requiere la generación de prole para su validez”. Martín Sancho Madriz. Profesor y Director del Senado Académico. California State Polytechnic University.

17

El Presidente Próspero Fernández Oreamuno, nacido en San José el 18 de julio de 1834, hijo de don Manuel Fernández Chacón y doña Dolores Oreamuno Muñoz, gobernó este país entre los años 1882 – 1885, año en que después de decretar la guerra contra Guatemala le sorprendió en Atenas el 12 de marzo de 1885 la muerte. Electo Presidente en 1882 es el quien instituyó el matrimonio civil y el divorcio por primera vez en el país.

18

“El matrimonio no solo produce efectos personales, también los hay patrimoniales. De donde devienen el conjunto de soluciones jurídicas que tratan de dar respuesta a los intereses y cuestiones pecuniarias a las que ha dado nacimiento el matrimonio”. Edward C.G & Yanan L.M. 2011.

"Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

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el hecho de que este deba ser celebrado ante funcionario competente del lugar donde hubiere residido durante los últimos tres meses 19 cualesquiera de los contrayentes, esto por cuanto el matrimonio celebrado ante funcionario incompetente por razón del territorio es anulable.

Los trámites previos a la celebración del matrimonio civil pueden realizarse indistintamente ante cualquiera de los funcionarios de la norma que se cita a continuación: Código de Familia, ARTICULO 24.El matrimonio se celebrará ante la autoridad de la jurisdicción en donde haya residido durante los últimos tres meses cualquiera de los contrayentes. Tales autoridades serán, un Juez Civil o un Alcalde Civil, o el Gobernador de la Provincia.

(La última parte de este párrafo fue derogada por el artículo 98 aparte e), de la Ley General de Policía N° 7410 del 26 de mayo de 1994) Los notarios públicos están autorizados para celebrar matrimonios en todo el país. El acta correspondiente se asentará en su protocolo y deberán conservar en el de referencias, la copia respectiva. Los contrayentes podrán recurrir para los trámites previos a la celebración, ante los funcionarios judiciales o administrativos indicados, o ante un Notario.

Los funcionarios judiciales o administrativos no podrán cobrar honorarios por los matrimonios que celebren.

El funcionario ante quien se celebre un matrimonio está obligado a enviar todos los antecedentes y acta del mismo o certificación de ésta, al Registro Civil.

19

“El Notario, que está facultado para celebrar matrimonios en todo el país (art. 24), si no fuese residente en el lugar de residencia de los contrayentes en los últimos tres meses, debe advertir de este requisito a los futuros contrayentes y debe entenderse que quien actúa incorrectamente es el Notario”. Trejos Salas, Gerardo. Derecho de la Familia / Gerardo Trejos Salas, Ramírez Altamirano, Marina y Diego Benavides Santos. – 1 a ed. – San José, Costa Rica: Editorial Juricentro, 2010.

"Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

“Patrimonio es un conjunto de bienes; matrimonio es un conjunto de males”. Enrique Jardiel Poncela.

Cuando quien celebre un matrimonio no observe las disposiciones de este Código, el Registro Civil dará cuenta de ello al superior correspondiente, a fin de que imponga la sanción que procediere y en todo caso al tribunal penal competente para lo de su cargo.

Estando en presencia de cualquiera de los funcionarios competentes para la realización del matrimonio, es requisito legal la presencia de testigos instrumentales y de conocimiento ARTICULO 28.El funcionario autorizado no celebrará ningún matrimonio mientras no se le presenten: 1) Dos testigos idóneos que declaren bajo juramento, sobre la libertad de estado y aptitud legal de los contrayentes; (Así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 5895 de 23 de marzo de 1976).

ARTICULO 31.El matrimonio se celebrará ante el funcionario competente y en presencia de dos testigos mayores de edad, que sepan leer y escribir.

Estos últimos menciona el Dr Trejos en la obra de cita “pueden asumir la doble condición de conocimiento e instrumentales en forma concurrente pero púnicamente se aplica cuando quien celebra el matrimonio es alguno de los funcionarios judiciales a que se refiere el art. 24 del C.F., pero ese requisito de los testigos instrumentales deriva innecesario, cuando quien realiza el matrimonio es un notario quien es receptor de la fe pública que le ha otorgado el Estado”20.

20

Trejos Salas, Gerardo. Derecho de la Familia / Gerardo Trejos Salas, Ramírez Altamirano, Marina y Diego Benavides Santos. – 1 a ed. – San José, Costa Rica: Editorial Juricentro, 2010. Pág 145.

"Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

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Habiéndose cumplido los requisitos de rigor de las anteriores normas y artículos concordantes, se procederá a realizar un acta21 (Art 24 CF. “… El acta correspondiente se asentará en su protocolo y deberán conservar en el de referencias, la copia respectiva …

(La última parte de este párrafo fue derogada por el artículo 98 aparte e), de la Ley General de Policía N° 7410 del 26 de mayo de 1994)” la misma tiene una importancia particular, ya que en su contenido se identifica el nuevo estado civil de quienes contrajeron nupcias además de consignar datos relevantes sobre testigos, lugar y sitio de realización de la boda entre otros. La copia de esta acta debe ser enviada en no más de ocho días naturales al Registro Civil (Art 31 CF).

Aunque Anselmo Llorente y la Fuente planteó que Costa Rica no debía cambiar el matrimonio católico, pues esto traería el desmembramiento de las familias, de la autoridad paterna, llevando a las parejas a vivir en concubinato, lo cierto es que desde 1882 hasta la fecha este sigue siendo uno de los medios más utilizados en nuestro país.

El Matrimonio Católico.

El matrimonio22 es uno de los siete sacramentos de la Iglesia católica, esto implica que, según la teología, fue instituido por Dios y elevado a "Sacramento" por Cristo y que es un signo visible de la gracia. El Catecismo de la Iglesia Católica y el Código de Derecho Canónico lo definen como una "alianza matrimonial, por la que el varón y la mujer constituyen entre sí un consorcio de toda la vida, ordenado por su misma índole natural al bien de los cónyuges y a la generación y educación de la prole".

El matrimonio como sacramento en la historia de la teología católica.

En el evangelio, Jesucristo se pronuncia tajantemente en contra del divorcio permitido por la ley judía (cf. Mc 10 11-12 y textos paralelos).

21

La Sala de Casación en el juicio de Cano Brenes vs. López Orozco declaró mediante Resolución de 9:45 hrs. 9 de mayo de 1967, 1 Sem, I tomo, p. 118, que “el matrimonio, como contrato solemne del derecho de familia, se prueba por las respectivas actas de su celebración”.

22

http://es.wikipedia.org/wiki/Matrimonio_cat%C3%B3lico visto 28/01/2011 a las 06:00 AM. "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

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En los primeros siglos los escritores cristianos tienen que salir al paso de la permisividad sexual del mundo greco–romano y de los distintos movimientos heréticos que plantean que el matrimonio es algo malo, ya que la materia es mala en sí misma. Los encratitas23 despreciaban el matrimonio y sostenían que todo cristiano debe guardar continencia. Los gnósticos (a los que hay que sumar los maniqueos y priscilianistas) apoyándose en una cosmología dualista defendían que la materia tenía su origen en el principio del mal y por tanto tenían una visión negativa de la realidad del sexo y del matrimonio Los montanistas y novacianos despreciaban las segundas nupcias. Un caso extremo es la herejía encratista de Taciano.

En las primeras comunidades cristianas se va manifestando una preferencia por la virginidad y el celibato. Incluso se llega a ofrecer una imagen peyorativa o desestimativa del matrimonio. Sin embargo, el magisterio actuó de regularizador. Así Ignacio de Antioquía (Ep. Polyc. 5 2) y Clemente de Roma (1Clem 38 2).Los autores cristianos y acentúan el bien de la procreación al salir en defensa del matrimonio. Argumentan que ha sido instituido por Dios y ha sido bendecido por la presencia de Cristo en las bodas de Caná. Incluso surgen tendencias que proponen que el matrimonio sea superior a la virginidad (en autores como Helvidio, Bonoso, Joviniano y Vigilancio). San Agustín (354430) sostiene claramente que el matrimonio es una cosa buena y que ha sido instituido por Dios desde «el principio». El pecado original no ha destruido esa bondad originaria, aunque ha dado origen a la «concupiscencia», que de tal manera afecta el ejercicio de la sexualidad que se hace verdaderamente difícil subordinar esa actividad a la recta razón. Eso se consigue cuando se vive en el marco de los bienes propios del matrimonio: la procreación (proles), la fidelidad (fides), y el sacramento (sacramentum). Para San Agustín no hay duda de que la búsqueda de la y procreación no hace que la unión del matrimonio lleve consigo falta o pecado alguno. Pero no ocurre lo mismo si la unión se intentara para satisfacer la concupiscencia, ya que entonces se incurriría en pecado venial. Los autores no concuerdan en la interpretación que se debe dar a estas afirmaciones. Aunque la visión cristiana del 23

“El encratismo es una herejía cristiana surgida a mitad del s. II, aunque sus orígenes pueden remontarse a los tiempos apostólicos. Su existencia se prolongó hasta fines del s. IV. El apelativo deriva de un término griego que significa continente, moderado. Los encratitas son los continentes por antonomasia. Profesaban el más rígido ascetismo prohibiendo el uso de la carne y del vino en las comidas y oponiéndose al matrimonio. Para justificar sus doctrinas se servían de los pasajes del Nuevo Testamento que recomiendan la templanza, aislándolos del contexto, interpretándolos unilateralmente e incluso alterándolos”. http://es.wikipedia.org/wiki/Encratismo. Visto 28/01/2011 a las 07:37 am.

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matrimonio en los primeros tiempos era positiva, equilibrada y menos mitificadora que la del entorno, también es cierto que el matrimonio, o una de sus finalidades, era considerado a partir de las consecuencias del pecado original como un “remedio a la concupiscencia” según expresión de Agustín. Así la doctrina cristiana consideraba al matrimonio en relación con la finalidad procreativa y como cauce para equilibrar el desorden por debilidad sexual que los hombres llevan tras el pecado original.

Los insistentes ataques de algunas sectas gnósticas contra este sacramento obligaron a la Iglesia a defenderlo y a rodearlo de cierta solemnidad, que contribuyera a su prestigio y santificación. En particular se pueden mencionar las siguientes disposiciones o prácticas: 1. El matrimonio debía celebrarse siempre con la aprobación del obispo.

2. Debía tener lugar en la iglesia o sitio del culto, durante los oficios eucarísticos. Esta costumbre es de las más antiguas.

3. En general no se aprobaban matrimonios secretos; mas, por otra parte, El Papa Calixto reconoció como válidos los matrimonios entre libres y esclavos.

Sin embargo, poco a poco se va imponiendo –de la mano de los textos bíblicos– necesidad de la virginidad en especial para aquellos que por el ministerio que les ha sido confiado, deben ser testimonio también de vida cristiana en la comunidad. Así desde el siglo IV se encuentran diversas prescripciones de celibato para quienes accedían al sacerdocio o al episcopado.

También se abre paso la consideración del matrimonio como un estado de vida bendecido por Dios hasta tal punto que Él mismo lo ratifica de manera que se subraya incluso desde el punto de vista legal su indisolubilidad. Los Padres de la Iglesia se detuvieron especialmente en reflexionar sobre la relación entre concupiscencia y matrimonio subrayando en especial el fin procreador. Dado que Dios es su autor el matrimonio no puede ser despreciado. Tertuliano muestra más bien una idea desfavorable: subraya sólo el fin de servir de freno de la concupiscencia dado que ante el inminente fin "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

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del mundo no valdría la pena traer nuevos hombres al mundo (cf. Ad uxorem 2 y 3), aunque en otro momento afirma: «Al contemplar esos hogares, Cristo se alegra, y les envía su paz; donde están dos, allí está también Él, y donde El está no puede haber nada malo».

San Ambrosio de Milán dedicó un tratado a la virginidad afirma que el matrimonio es un estado por el que se colabora con Dios en la obra de la creación (cf. De paradiso 10).

Jerónimo en cambio considera que el matrimonio impide dedicarse a la vida de oración y de santificación (cf. Adversus Jovinianum 1 7).

Sin embargo, quien más influyó en la teología posterior sobre el sacramento fue Agustín, que trató de los bienes inseparables del matrimonio: la procreación (proles), la fidelidad (fides), y el sacramento (sacramentum). (cf. De nuptiis et concupiscentia 1 11 13).

La consideración del matrimonio como sacramento no aparece de forma expresa en la enseñanza de la Iglesia hasta el siglo XII y se introduce como signo de la unión de Cristo y de la Iglesia (cf. Decreto pro armeniis del Concilio de Lyon).

Al parecer se debe a Anselmo de Laon y a su escuela de teología el primer tratado sistemático del matrimonio como sacramento. Constaba de los siguientes apartados: origen e institución del matrimonio; fines del matrimonio; bienes; cuestiones relativas a la forma y efectos del matrimonio. En cuanto a la institución afirma que fue instituido en el paraíso y que tuvo una confirmación con la presencia de Cristo en las bodas de Caná. Por tanto su carácter sacramental queda dado por ser signo de la unión de Cristo con su Iglesia: la consecuencia es que sólo el matrimonio celebrado en la Iglesia es santo. El elemento determinante sería el consentimiento de los cónyuges.

En la Edad Media tiene lugar un esfuerzo sin precedentes capaz de dar respuesta a los grandes interrogantes del momento, planteados, sobre todo, por los errores que renovaban las antiguas doctrinas gnósticas (valdenses, cátaros, albigenses), y también por el permisivismo sexual a que llevaba el ideal del amor puro y romántico —con exclusión de la procreación— que cantaban los trovadores. En continuidad con la patrística, en la teología de la época es común justificar las relaciones conyugales cuando se buscan con la intención de la procreación, y afirmar que habría pecado venial en el caso de que se pretendiera tan "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

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sólo evitar la fornicación. Santo Tomás (+1274), en continuidad con San Agustín, los bienes de la prole, la fidelidad y el sacramento son una expresión adecuada de la bondad integral del matrimonio. Los dos primeros determinan la bondad natural del matrimonio, de tal manera que lo hacen perfecto en su orden. El sacramento presupone esa bondad primera y la eleva a un orden superior, el sobrenatural. Los tratados de Buenaventura y de Tomás de Aquino son los que más influyeron en la formación teológica del período. Hasta los teólogos dominicos muchos consideraban el matrimonio desde el punto de vista de la contención de la concupiscencia dejando así la gracia del sacramento como una gracia negativa. Sin embargo, Alberto Magno y Tomás de Aquino consideran que la gracia propia del sacramento está relacionada con la vivencia de éste: la fidelidad, el amor y entendimiento mutuo, la educación religiosa de los hijos, etc.

Ya en el siglo XX, con los intentos de renovación de la teología iniciados por la escuela de Tubinga en el siglo anterior, se van explicitando con mayor fuerza las virtualidades encerradas en la doctrina sobre la bondad del matrimonio. Es significativa la aportación del movimiento matrimonial «Equipos de Nuestra Señora» dirigido por H Caffarel. Asimismo son importantes las enseñanzas de San Josemaría Escrivá de Balaguer (+1975), que habría sido según algunos precursor del Concilio Vaticano II[cita requerida], y que señalan que en la base de la doctrina de la llamada universal a la santidad subyace siempre, como uno de los presupuestos teológicos, la íntima unidad entre la Creación y la Redención. La afirmación se apoya en el mismo principio que alegan los Padres contra las tesis dualistas y espiritualizantes: nada de lo que ha sido creado por Dios y que el Verbo ha asumido puede estar manchado. La vocación humana es parte, y parte importante de nuestra vocación divina. Entre las consecuencias que esa doctrina comporta con relación al matrimonio y a la sexualidad se señalan, junto a otras: • la bondad de la sexualidad; • la necesidad de materializar el amor; • la dignidad de las relaciones conyugales; • la vida matrimonial y del hogar como ocasión para encontrar al Señor.

La Edad Moderna, además, trajo consigo las dificultades relacionadas con el proceso secularizador. Aun cuando el Estado tome parte en la celebración, registro y legislación en relación con el matrimonio, la Iglesia católica ha subrayado el derecho que

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tiene a legislar y disponer en relación con el sacramento. En especial se han producido dificultades en relación con el problema del divorcio.

Aspectos esenciales.

Los aspectos esenciales del matrimonio como sacramento son la realidad de la que el matrimonio es signo y la indisolubilidad del vínculo.

1-Signo de la unión de Cristo con su Iglesia El Antiguo Testamento usa a menudo la imagen del noviazgo o del amor conyugal para referirse a la relación de Dios con su pueblo. Así no sólo se percibe el alto concepto que se tenía del matrimonio, sino también se muestra como arquetipo para referirse al de la alianza fiel de Yahveh con su pueblo. Por otro lado, se subraya la infidelidad de Israel como si fuera un adulterio.

Pablo recoge esta imagen en la carta a los Efesios que luego fue comentada en múltiples ocasiones por los padres de la Iglesia con el fin de subrayar el amor esponsal que han de fomentar y vivir los esposos. Agustín llama “sacramentum” a este carácter (cf. De nuptiis et concupiscentia 2 21) que sella también la indisolubilidad del matrimonio. Así se considera que la gracia del matrimonio es una prolongación de la caridad que Cristo derrama sobre la Iglesia y va especialmente relacionada con la misión que la familia cristiana tiene dentro de la Iglesia.

En el matrimonio una realidad humana (la unión matrimonial) se asume como signo de una realidad de orden cristológico y eclesial (unión de Cristo con la Iglesia), sin abandonar la realidad de que se trata de una institución natural. En el matrimonio no sólo se significa tal unión ya que los mismos bautizados que se casan son destinatarios, en cuanto miembros de la Iglesia, de ese amor de Cristo.

Aunque el consentimiento libremente expresado por los cónyuges es el acto jurídico decisivo del que dimanan los derechos y deberes matrimoniales, la sacramentalidad del matrimonio no proviene de un acto distinto que el jurídico del consentimiento y, por tanto, se identifica con él. Por eso, la teología católica ha dado creciente importancia a la fe de los "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

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cónyuges y a las actitudes religiosas que se requieren para la validez o licitud del sacramento.

2- Indisolubilidad En los evangelios y en las epístolas de Pablo de Tarso se nota el interés por aplicar las enseñanzas de Cristo al ambiente de las primeras comunidades cristianas. El Pastor de Hermas condena el nuevo matrimonio de quienes se han separado incluso en el caso de adulterio (cf. Mand. 4 1, 4-8). Luego tanto Justino Mártir (cf. Apología 1 15) como Atenágoras de Atenas (Legatio 33 donde rechaza también la posibilidad de volver a casarse por parte de quien queda viudo) ofrecen una enseñanza semejante.

Es más confusa la enseñanza de Basilio el Grande pues al parecer toleraría el nuevo matrimonio de quien haya sido abandonado por su esposa (cf. 1ª Carta Canónica 188 9 y 2ª Carta Canónica 199 21), en cambio en su obra titulada Moralia parece defender la indisolubilidad sin excepciones.

Parece claro, en los escritos de los padres, que quien había sufrido adulterio podía repudiar a su cónyuge pero no volver a casarse. En cambio, parece que era posible al marido que había repudiado a su mujer por este motivo, el volver a casarse. No así a la esposa.

Hay que esperar a los grandes padres de Occidente –Ambrosio, Jerónimo y Agustín– para una enseñanza firme en contra del divorcio y de la posibilidad de volverse a casar tras la separación. Desde ahí los concilios adoptan medidas severas en relación con estos casos de separados vueltos a casar (la legislación romana lo permitía). Así por ejemplo el canon 102 del XI concilio de Cartago: “Nos pareció bien que, según la disciplina evangélica y apostólica, ni el abandonado por la mujer ni la dejada por el marido se unan a otro, sino que permanezcan así o se reconcilien: si desprecian esta ley, sométanse a penitencia. Sobre esta materia hay que pedir la promulgación de una ley imperial”.

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Durante el siglo XII el así llamado Decretum Gratiani fija la indisolubilidad tal como quedó luego recogida en los códigos de derecho canónico.

La enseñanza de los protestantes en relación con la indisolubilidad fue muy variable. Lutero sentó el principio de que todo lo relacionado con el matrimonio era materia de legislación civil y que, por tanto, la religión no debía introducir normativa relativa a él.

Ahora bien, permitió el divorcio y hasta la poligamia (véase el caso de Felipe de Hesse).

Por ello, el Concilio de Trento afrontó el tema: Si alguno dijere que la Iglesia se equivoca cuando enseñó y enseña que, conforme a la doctrina del Evangelio y los apóstoles, no se puede desatar el vínculo del matrimonio, por razón del adulterio de uno de los cónyuges... sea anatema (Denzinger 977).

Dada la progresiva intervención de la Iglesia en asuntos temporales, la legislación eclesial fue haciéndose más concreta en relación con el matrimonio para darle el marco jurídico necesario. Algunos papas tuvieron verdaderas disputas políticas por negarse a disolver matrimonios de reyes.

De ahí que fuera también necesario recoger los elementos que afectan la validez de un matrimonio de manera que fuera posible mostrar cuándo un matrimonio no se había producido. Tales condiciones tienen tres ámbitos: el consentimiento matrimonial, las cualidades de las personas que contraen matrimonio y la condición de bautizados de los cónyuges.

La indisolubilidad del matrimonio sólo afecta de modo absoluto, según la praxis de la Iglesia católica, al matrimonio-sacramento contraído válidamente y consumado.

Elementos del matrimonio católico 1- Materia y forma

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Dado que no es otra cosa que el contrato natural que ha sido elevado al orden de la gracia, son las palabras del consentimiento las consideradas como materia del sacramento, pero también su forma dado que expresan la aceptación de la donación que el matrimonio implica.

2- Ministro Aunque ha sido un tema debatido, se considera que los ministros son los contrayentes mismos, siendo el sacerdote un testigo que recibe, en nombre de la Iglesia, el consentimiento del esposo y esposa.

3- Sujeto Solo los que cuente con los sacramentos del bautismo, comunión y confirmación; además de que no consten con impedimentos. De hecho en el antiguo rito se preguntaba en la misma ceremonia si alguien conocía de un impedimento para la realización del sacramento. El nuevo rito prevé que se ponga un anuncio en la parroquia con antelación de manera que las personas que piensen que existe un impedimento para el matrimonio lo comuniquen al párroco.

4- Efectos El Catecismo de Juan Pablo II enumera dos: * El vínculo matrimonial que es establecido por Dios mismo * La gracia del sacramento que perfecciona el amor de los cónyuges y fortalece su unidad.

Todo matrimonio tiene unos elementos que deben concurrir en todos los casos. Uno de ellos es la determinación del régimen matrimonial al que se acogen los cónyuges. Esta determinación puede ser voluntaria, o lo que es lo mismo, por decisión mutua de ambos o, en su defecto, se aplicará el régimen subsidiario correspondiente.

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El régimen matrimonial regula el patrimonio de cada uno de los cónyuges de antes de la celebración del matrimonio y también los bienes o derechos que adquieran durante la vigencia del matrimonio o hasta que por acuerdo se extinga un régimen para constituir uno nuevo.

El Código de Familia Costarricense y el Matrimonio Católico.

Para iniciar este tema citamos textualmente el artículo 23 del código de rito: “CAPITULO III De los Efectos Civiles del Matrimonio Católico ARTICULO 23.El matrimonio que celebre la Iglesia Católica, Apostólica y Romana con sujeción a las disposiciones de este Código, surtirá efectos civiles. Los Ministros que lo celebren quedan sujetos a las disposiciones del Capítulo IV de este Título en lo aplicable, para lo cual serán considerados funcionarios públicos”.

Se desprende de este texto que los matrimonios celebrados por la Iglesia Católica, ostentan Fe Pública. Podríamos decir que en ese momento al celebrante del matrimonio se le inviste como funcionario público, por lo cual ha de cumplir a cabalidad con las normas del matrimonio civil que ostenta el Código de Familia.

Si bien es cierto a la Iglesia Católica se le reconoce su potestad de realizar matrimonios, no así la disolución o nulidad de los mismos, según menciona el Dr Gerardo Trejos “Si bien el CF reconoce eficacia civil a los matrimonios celebrados por los ministros de la Iglesia Católica, no ocurre lo mismo con las sentencias canónicas de nulidad. En efecto, dichas resoluciones eclesiásticas en Costa Rica no tienen ninguna eficacia en el orden civil, aun cuando la causa de nulidad canónica coincida en la civil”

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(Pág. 169 Ob Cit). Recordemos que conforme al CANON 1057 del Código de Derecho Canónico24 el divorcio civil no disuelve el vínculo conyugal.

Según expresa el Dr Trejos en la obra que sirve de base para estas letras, la norma existente en el Art 23 del Código de Familia es la misma encontrada en el Código Civil de 1888 en su numeral 58, definiendo el ilustre a esto como “un arreglo a la tica”, un estira y encoge entre quienes querían limitar el poder de la Iglesia Católica y los que lo defendían.

24

Sobre el Derecho Canónico: Sentencia: 00900. Expediente: 02-000142-0004-FA. Fecha: 20/11/2002. Hora: 3:20:00 PM. Emitido por: Sala Primera de la Corte.

Voto de mayoría I. El derecho canónico constituye un conjunto normativo encargado de organizar la jerarquía de la Iglesia Católica, regula el comportamiento moral de sus fieles, dispone una serie de situaciones jurídicas de ellos en obediencia a los fines establecidos por su cuerpo social, a través de un conjunto de cánones, e igualmente establece un sistema procesal aplicable dentro del seno de la misma Iglesia Católica para dar cumplimiento a las normas de fondo. Este conjunto normativo se encuentra consagrado en un Codex Iuris Canonici. El actualmente vigente fue promulgado por el Papa Juan Paulo II el 25 de enero de 1983. Se trata de una disciplina jurídica de larga tradición histórica pues el proceso para la promulgación de este nuevo cuerpo normativo, tendiente a sustituir el anterior del año 1917, se inició en 1949 cuando así lo anunció el Papa Juan XXIII en el Concilio Vaticano II. En este sentido debe comprenderse que no se trata de una construcción jurídica típica de uno de los sistemas jurídicos contemporáneos, sino, por el contrario, incorpora documentos magisteriales y doctrina de la Iglesia en su propio quehacer y evolución. En este caso la revisión del Codex tiende a una reforma a la misma vida cristiana. La formación y promulgación de estas leyes difieren sustancialmente de las del Estado pues, en el caso del Código Canónico vigente, se inicia en un Concilio, se continúa en trabajos del Colegio de Obispos y los Episcopados, con el auxilio de personas especializadas en doctrina teológica, en historia y en derecho canónico de casi todo el mundo, quienes proceden a madurarlo para luego, proponiéndolo como sacramento de salvación, someterlo a la Cabeza de la Iglesia quien en definitiva es el único con potestades para aprobarlo. El derecho canónico tiene una lejana herencia jurídica en los libros del Antiguo y Nuevo Testamento, como primera fuente de la tradición jurídica y legislativa de la Iglesia. El Código tiende a facilitar un ordenado crecimiento en la vida de la sociedad eclesial así como la de todos los que a ella pertenecen. Las leyes canónicas, por su propia naturaleza, están llamadas a ser cumplidas en todo el mundo por quienes profesan la religión Católica, según sus propios fundamentos jurídicos, canónicos y teológicos.

II.Los efectos jurídicos de parte del Código Canónico han sido aceptados por algunos estados mediante la aprobación de un Concordato con el Estado Vaticano, lo cual no ocurre en el caso costarricense por no mediar ningún Tratado suscrito entre ambos estados en ese sentido. Y ello también muy a pesar a lo dispuesto por el artículo 75 de la Constitución Política el cual establece expresamente lo siguiente: “La Religión Católica, Apostólica, Romana, es la del Estado, el cual contribuye a su mantenimiento, sin impedir el libre ejerció en la República de otros cultos que no se opongan a la moral universal ni a las buenas costumbres”. Esto significa que aún cuando la Ley hubiere otorgado cierto valor a actos jurídicos realizados por la Iglesia Católica, tal es el caso del sacramento del matrimonio al cual se le ha reconocido el mismo valor del celebrado por las autoridades civiles, esto constituye la excepción y no la regla. En efecto, en general se trata de dos sistemas absolutamente distintos, regidos por sus propias normas, entendiéndose que el proveniente del Canónico corresponde a la esfera moral de un sector de la sociedad, no toda la sociedad porque también hay otros cultos y religiones absolutamente aceptadas, y el derecho estatal aplicable dentro del territorio costarricense, a los habitantes de la nación, promulgado según los principios de la constitución. En el lenguaje canónico y estatal se señala la existencia de dos fueros distintos. III. En muchas oportunidades se ha pretendido restarle valor a los fallos dictados por los órganos eclesiásticos en el Estado costarricense, por ejemplo en la vía constitucional, y la tesis siempre ha consistido en reconocer que se trata de dos sistemas distintos. En este sentido resulta ilustrativo, entre muchos, el voto N° 364093, con redacción del Magistrado difunto Rodolfo Piza Escalante, en el amparo resuelto por la Sala Constitucional a las "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

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Muestra de que esta lucha siguió en tiempos modernos, fue el intento fallido de permitir que los representantes de otras agrupaciones religiosas celebraran matrimonios con igual rango que el celebrado por la Iglesia Católica, se puede leer en la página 167 del libro Derecho de la Familia, en la nota de pie número 126 lo siguiente: “En la sesión del 04/08/1970 la Licda. Violeta Madrigal argumento: “Desde el inicio de nuestra vida independiente se ha mantenido el principio constitucional de que la religión católica, apostólica y romana es la del Estado, la cual contribuirá a su mantenimiento; acorde con ese principio y con la fe católica de nuestro pueblo (sic) y que la iglesia católica tiene templos en todos los lugares de nuestro territorio y mantiene un registro completo y centralizado de bautismos y matrimonios”. En apoyo a tal propuesta el Lic. Eladio Vargas arguyó, en síntesis, que las leyes debían reformarse cuando la experiencia señalaba que habían planteado problemas, que habían dado lugar a conflictos, pero cuando las leyes habían funcionado armónicamente, no porque fueran muy viejas debían de modificarse; que la ley tiene que ser cuidadosa en la escogencia de la persona o del funcionario autorizado para celebrar un vínculo jurídico de tantísima trascendencia”.

16 horas 6 minutos del 28 de julio de 1993, cuando señala: “I. Como el recurso se dirige contra el Tribunal Eclesiástico, el cual actúa en virtud de competencias propias y exclusivas de una jurisdicción establecida en un ordenamiento jurídico universal y exclusivo de los fieles católicos, en razón de tales, y para el conocimiento de materias vinculadas a cosas espirituales y anejas, y a la violación de leyes eclesiásticas y todo aquello que contenga razón de pecado, por lo que se refiere a la determinación de la culpa y la imposición de penas eclesiásticas, la materia del reclamo no es competencia de esta Sala, sino que recurrente deberá ocurrir a los remedios que el mismo ordenamiento canónico prevé para solucionar eventuales conflictos de esa naturaleza. II. Lo anterior, en respecto del mismo derecho fundamental a la libertad religiosa, el cual implica no sólo la libertad de los ciudadanos para profesar la religión que libremente deseen y la prohibición de imponerles la práctica de una que libremente no hayan escogido, sino también el reconocimiento de la independencia de las organizaciones religiosas y de sus propios ordenamientos jurídicos, de naturaleza espiritual, y en orden a fines exclusivamente espirituales, los cuales de acuerdo con el principio de libertad, están fuera de la acción de la ley, y en consecuencia, de la acción de los Tribunales de Justicia, en este caso, del Constitucional, siempre que no dañen la moral, o el orden público, o que no perjudiquen a tercero.

III. Y en este caso, es obvio que tanto lo actuado por el recurrido, como las eventuales consecuencias de las conductas de la recurrente, tienen efectos únicamente de índole espiritual y relativas a su fuero interno, en los cuales el Estado no podría involucrarse sin menoscabo de la libertad de los ciudadanos”

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“Patrimonio es un conjunto de bienes; matrimonio es un conjunto de males”. Enrique Jardiel Poncela.

Hasta la fecha en que se redacta este documento, ambos tipos de matrimonio siguen coexistiendo pacíficamente.

Patrimonio.

El concepto de patrimonio se remonta al derecho romano temprano, periodo en el cual significaba la propiedad familiar y heredable de los patricios (de pater: padre) que se transmitía de generación a generación y a la cual todos los miembros de una gens o familia amplia tenían derecho25.

A pesar que el dominio -entendido como derecho sobre la esencia de la cosa, es decir, el derecho absoluto sobre ella- sobre esa propiedad no era de ningún individuo en particular, sino de la familia como tal a través de las generaciones, en ese periodo se entendía que estaba bajo el control o administración del pater familias, quien podía disponer de los bienes libremente pero estaba bajo la obligación de preservarla y aumentarla en la medida de lo posible: Guillermo Borda resume la situación así: “El pater familiae preside una comunidad constituida por su mujer, hijos, parientes y esclavos. Tenía sobre todos poder de vida y muerte... Era el dueño de todos los bienes familiares y disponía libremente de ellos, quienquiera los hubiera adquirido con su trabajo26.

Basados en ese contexto romano, consideramos necesario también fijar el concepto de "Patrimonio Familiar27" aunque para evitar confusiones deberíamos a futuro referirnos a 25

Friedrich Engels: Capt VI: La Gens y el Estado en Roma, en El origen de la familia, la propiedad privada y el estado.

26

Guillermo Borda: Tratado de Derecho Civil.- “Familia” (tomo I). Introducción, punto 2.

27

Para evitar cualquier tipo de confusión se transcribe en parte lo que correctamente se conoce en Costa Rica como Patrimonio Familiar (nuestro concepto da ese nombre a un conjunto de bienes pertenecientes a uno o ambos cónyuges), Exp: 96-400939-186-FA. Res: 00169-98. Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Redacta el Magistrado van der Laat Echeverría en su considerando segundo “La doctrina define este tipo de afectación como "...una institución especial que puede coexistir con el régimen patrimonial del matrimonio, aunque, en puridad, opera autónomamente y se rige por normas propias. Esta afectación se da sobre un inmueble urbano o rural para la satisfacción de las necesidades de sustento y de la vivienda del titular y su familia y, en consecuencia, se le sustrae a las contingencias económicas que pudieran provocar, en lo sucesivo su embargo o enajenación. (MAZZINGHI, Alfredo. "TRATADO DE DERECHO DE FAMILIA".

Tomo 2, Editorial Astrea. Buenos Aires, Argentina, 1993, pág. 588). De esta definición, se desprende que esa afectación busca preservar el hogar familiar, poniéndolo a cubierto, no sólo de la ejecución por las deudas contra el cónyuge que constituye la afectación, sino también de los eventuales actos de disposición que él mismo quisiese realizar respecto del bien afectado”.

"Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

“Patrimonio es un conjunto de bienes; matrimonio es un conjunto de males”. Enrique Jardiel Poncela.

“Patrimonio Matrimonial”, del cual se puede afirmar que está constituido por todos los bienes corporales e incorporales, es decir todos los derechos y acciones, cargas y obligaciones correspondientes a la familia. De manera que se forma un tipo de sociedad sui generis, en la que a manera de cualquier forma societaria existe un activo y un pasivo.

El activo estaría constituido por los bienes, derechos y acciones, es decir, por todo aquello capaz de producir beneficio económico en beneficio de la familia y el pasivo está constituido por cargas gravámenes y obligaciones o sea por todo lo que pueda significar desmedro para la familia, sin embargo existe complejidad respecto a la pertenencia de los bienes, encontrándose bienes propios del marido, bienes propios de la esposa y bienes comunes a ambos.

Podríamos entender pues, que el patrimonio es un conjunto de relaciones jurídicas pertenecientes a una o más personas, que tienen una utilidad económica y por ello son susceptibles de estimación pecuniaria, y cuyas relaciones jurídicas están constituidos por deberes y derechos (activos y pasivos).

El Patrimonio si bien nace con la existencia de personas, en cualquier ámbito, no es menos cierto que, no se extingue por la extinción vital de la persona, con su muerte o de la persona jurídica con la caducidad de su existencia o su extinción forzada por quiebra u otros elementos. El patrimonio queda conformado como una universalidad existencial transmisible a herederos o causahabientes en el mundo de las personas naturales, o en cartera en el mundo de las sociedades y entes colectivos.

"Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

“Patrimonio es un conjunto de bienes; matrimonio es un conjunto de males”. Enrique Jardiel Poncela.

Los Regímenes Matrimoniales.

Empecemos haciendo la salvedad de que no debemos confundir este instituto, con el régimen legal familiar o régimen patrimonial de la familia, en este último, la regulación es más amplia, ya que abarca relaciones patrimoniales de los cónyuges y de otros miembros del grupo familiar, habiendo aclarado esto y teniendo en cuenta que siendo el matrimonio 28 una comunidad de vida tal y como lo analizamos en páginas anteriores, mediante el que se organiza una de las principales formas de constitución de familia, esta construcción de un nuevo conglomerado de personas implica la existencia de cargas de sostenimiento en donde encontraremos muy diversas relaciones de contenido pecuniario, así que no podría el ordenamiento jurídico de un sistema legal estar ausente en la reglamentación de la institución matrimonial en cuanto a este aspecto.

Podremos encontrar los Regímenes Matrimoniales29 nombrados de distintas maneras dependiendo la legislación que observemos, entre otras denominaciones encontramos: régimen matrimonial pecuniario, régimen de bienes en el matrimonio, derecho patrimonial del matrimonio, régimen económico del matrimonio o, simplemente régimen matrimonial.

Marcel Planiol, autor de origen Francés en su Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, en el Título VII Regímenes Económicos Matrimoniales, lo define así: "El régimen económico matrimonial constituye el estatuto que gobierna los intereses pecuniarios de los esposos, bien sea en sus relaciones recíprocas, sea en sus relaciones con terceros".

Hemos tenido la intención en este trabajo de seguir los tres aspectos que según Bonnecase hay que diferenciar en materia matrimonial, a saber: el acto del matrimonio, el contrato de matrimonio y por último y que se analiza en este título una denominación aplicable al régimen patrimonial30 en el matrimonio. Tratando de darle un sentido lógico a que o sobre qué es lo que vamos a reglar y de donde proviene.

28

El matrimonio como institución jurídica y social crea entre cónyuges una serie de efectos jurídicos. Para que estos tengan efecto será necesario que la unión cumpla con los requisitos establecidos en la legislación ósea con el sistema propio de reconocimiento de los efectos civiles. Yanan L.M & Edward C.G. 29

Para mayor abundamiento sobre el tema leer Regímenes económicos matrimoniales: constitución, funcionamiento, disolución y liquidación. Tratado de derecho de familia, Volumen I. Antonio Javier Pérez Martín. Lex Nova 2009.

"Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

“Patrimonio es un conjunto de bienes; matrimonio es un conjunto de males”. Enrique Jardiel Poncela.

Queda claro entonces que el ius connubii31 no consiste en un derecho a ser protagonista en calidad de novio o de novia en ceremonias nupciales, sino en el derecho de adquirir estado matrimonial, que consiste en un conjunto de derechos y deberes entre dos personas y queda claro que por "régimen matrimonial 32" entendemos el estatuto que regla33 los intereses pecuniarios de los cónyuges entre sí y en sus relaciones con terceros.

A través de esas normas, se disciplinan cuestiones relativas a las condiciones jurídicas de los bienes que los cónyuges aportan a la economía familiar, los poderes de gestión que tienen cada uno de los cónyuges en referencia a los bienes y a las necesidades de la familia, así como los poderes de disposición.

Igualmente se contemplan en sus normas cuestiones relativas a la contribución a los gastos de la economía familiar, entendidos como cargas del matrimonio y el especial destino que deben tener ciertos bienes, por su importancia dentro de la economía familiar.

También se recogen reglas para determinar cuál es la responsabilidad de los bienes que integran el patrimonio familiar, en función de cual sea el concreto régimen económico por el que se rija el matrimonio. Dentro de estas reglas se incluyen las propias para la disolución y liquidación del patrimonio familiar.

30

“Todo régimen Matrimonial debe resolver tres problemas básicos: un problema de propiedad, uno de poderes y otro de capacidad o legitimación. Trejos Salas, Gerardo. Derecho de la Familia / Gerardo Trejos Salas, Ramírez Altamirano, Marina y Diego Benavides Santos. – 1 a ed. – San José, Costa Rica: Editorial Juricentro, 2010. Pág 223, nota al pie 197.

31

Expresión latina derivada del Derecho Romano, utilizada para referirse al derecho que tienen las personas para contraer matrimonio válido. En la actualidad se considera un derecho universal, dependiendo básicamente del requisito de edad. La Declaración Universal de Derechos Humanos señala que "Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia" La capacidad de las personas para contraer matrimonio varía con cada ordenamiento jurídico. Visto en http://es.wikipedia.org/wiki/Ius_connubii, a las 10:21 AM del 28/01/2011.

32

Si se entiende por régimen matrimonial el conjunto de normas relativas a los impedimentos matrimoniales, disolución, nulidad y separación del matrimonio y forma de celebrarlo y a falta de una definición legal de lo que debe entenderse como régimen matrimonial, lo lógico es como se ha realizado hasta ahora, asociar este concepto a la vida económica de una familia de base matrimonial y sus regulaciones entre ellos y con terceros. Edward C.G & Yanan L.M. 33

Se habla en el Derecho Español del "régimen legal matrimonial" aquel que la ley impone a los contrayentes cuando estos no optan por algún régimen legal subsidiario. Este régimen rige en el silencio de los cónyuges, supliendo así su voluntad (Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho de Familia, ob. cit,. págs. 159 y 162). Sin embargo el derecho costarricense y el autor de la obra de cita principal omiten hacer esta distinción, aunque a criterio de los redactores de este trabajo no debería pasar inadvertida la observación.

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Este conjunto de normas, estará contenido en los pactos particulares que alcancen los cónyuges en las capitulaciones matrimoniales y a falta de los mismos, se aplicará la regulación contenida en las normativas correspondientes vigentes.

Los tipos de regímenes pueden responder a diferentes motivaciones e incluir en su seno cuestiones y elementos muy distintos.

El régimen matrimonial34 forma la carta económica del hogar en todas aquellas relaciones patrimoniales que son del matrimonio y sirven para el matrimonio. Por ello los legisladores ponen buen cuidado en limitar la autonomía de la voluntad de partes, para que aquellos que contraen con el matrimonio sepan en todo momento cuáles son las situaciones de responsabilidad y los patrimonios que quedan afectos a la misma.

La elección de un régimen matrimonial35 supone un pronunciamiento sobre las siguientes cuestiones: A) Posición relativa de los cónyuges en la economía de la familia;

B) Suerte de los bienes de que son dueños los cónyuges al momento de casarse y de los que adquieran durante el matrimonio;

C) Administración de los bienes y

D) Derechos de los cónyuges o de sus herederos al finalizar el régimen matrimonial.

34

"El nombre "régimen matrimonial" lo emplean los autores sudamericanos y algunos franceses. Otros, como Enneccerus, hablan de "derecho matrimonial patrimonial"; de "régimen matrimonial pecuniario" (Roguin y la mayoría de los autores franceses); de "régimen de bienes en el matrimonio", que es la terminología que corrientemente emplean los españoles". Puig Peña.

35

Enrique Barros: "Por un nuevo régimen de bienes en el matrimonio", Rev. Estudios Públicos, N° 43, 1991, pp. 139166.

"Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

“Patrimonio es un conjunto de bienes; matrimonio es un conjunto de males”. Enrique Jardiel Poncela.

Para sintetizar citamos una de las definiciones más adecuadas, pues abarca el concepto de forma general sin caer en descripciones incompletas definiendo a los regímenes matrimoniales como: "el sistema jurídico que rige las relaciones patrimoniales emergentes del matrimonio" (Santiago C. Fassi y Gustavo Bosert. Sociedad conyugal t. I. Buenos Aires, 1977, pág. 10).

Clasificación de los regímenes matrimoniales.

Estos se pueden clasificar dependiendo si existe o no una masa común de bienes, de los poderes que tenga el marido sobre los bienes de la mujer, sea por razón de su origen, por los efectos que produzca el matrimonio en la propiedad de los bienes, el tipo de administración etc.

Por su Vigencia: De acuerdo a este criterio los regímenes patrimoniales pueden ser de dos clases: Tradicionales y Modernos. Entendiéndose a la primera clasificación como aquellos que se hallan en desuso y los segundos a aquellos que mantienen plena vigencia.

Dentro de los regímenes Tradicionales se encuentran: los siguientes: A)

Régimen de Absorción: Conocido también como "Régimen de Absorción de

la Personalidad Económica de la mujer por el Marido". Este régimen tuvo su origen en el matrimonio cum manus del derecho romano donde el marido era el único propietario y administrador de todos los bienes.

B)

Régimen de Unidad de Bienes: Por este régimen se le devolvía a la mujer el

valor del patrimonio ante la disolución del matrimonio, siendo muy usado en Suiza hasta el año 1907.

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“Patrimonio es un conjunto de bienes; matrimonio es un conjunto de males”. Enrique Jardiel Poncela.

C)

Régimen de Unión de Bienes: Los cónyuges mantienen aquí la propiedad de

sus bienes en forma separada, pero el marido mantiene la administración y disfrute de todos los bienes excepto de aquellos bienes reservados de propiedad de la mujer, pero al momento de la disolución matrimonial el marido estaba obligado a reintegrar los bienes del cónyuge. Este régimen fue establecido en Alemania hasta el año 1953, mientras que en Francia fue usado como régimen convencional bajo la denominación "sin comunidad", asimismo el Código Portugués de 1867 lo denominó "simple separación de bienes".

De otro lado en los regímenes modernos la tendencia es de clasificarlos de acuerdo a la libertad de las partes donde encontramos a los regímenes convencionales y legales, y por su estructura o contenido donde se encuentra el régimen de comunidad, el régimen de separación y a los regímenes mixtos o intermedios.

2.

Por su Contenido: Por el contenido se pueden agrupar en:

A)

Regímenes Económicos de Comunidad:

Se caracterizan por la existencia de un patrimonio común perteneciente a ambos cónyuges, y dos patrimonios privativos, es decir patrimonios de cada uno de los cónyuges.

Asimismo dentro de esta clasificación se encuentran a los bienes presentes, bienes futuros, o a ambos; así como a bienes adquiridos a título oneroso o adquirido a título gratuito o a ambos.

Un régimen típico de esta clase de régimen es la sociedad de gananciales que constituye un régimen económico de comunidad de bienes futuros, muebles e inmuebles y especialmente bienes adquiridos a título oneroso.

De manera que en este régimen la mujer no pierde su derecho al patrimonio sino que adquiere la calidad de copropietaria.

Dentro de este régimen podemos encontrar a su vez otros regímenes como:

"Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

“Patrimonio es un conjunto de bienes; matrimonio es un conjunto de males”. Enrique Jardiel Poncela.

1.

Régimen de Comunidad Universal o Absoluta, donde todos los bienes

presentes y futuros de cada cónyuge se hacen comunes, incluso aquellos que formaban parte del patrimonio de solteros de cada cónyuge, sin considerarse su origen; aunque algunas legislaciones aceptan que se excluyan algunos bienes.

2.

Régimen de Comunidad Relativa de muebles, gananciales, muebles y

gananciales, aportaciones y bienes futuros. En este régimen la comunidad se restringe a los bienes muebles sin consideración a su origen y a las ganancias de la celebración del matrimonio. Se distinguen aquí los bienes propios de cada cónyuge como los inmuebles de que era propietario antes del matrimonio, o los que adquiere luego por herencia, legado o donación; y los bienes comunes y gananciales, es decir, los muebles que cada esposo lleva al matrimonio y, en general todas las adquisiciones que la ley no repute propias del cónyuge adquiriente.

3.

Régimen de Ganancias. Se trata del régimen de la comunidad, compuesta

solo por lo ganado por cualquiera de los cónyuges luego del matrimonio, es decir que en principio los esposos conservan como propios los bienes que llevan al matrimonio, incluyéndose los bienes muebles, siendo solo gananciales o comunes los adquiridos dentro del matrimonio, salvo que sean adquiridos por dinero propio de los cónyuges como herencia, legado o donación o por cualquier otro título que la ley considere como propios del marido o de la mujer. Este es el régimen más usado. Actualmente está vigente en Holanda y Brasil, mientras que en Portugal estuvo vigente con el Código del año 1867, de otro lado está contemplado como régimen convencional en las legislaciones de Alemania, Suiza, Francia, Portugal. En la variante de Régimen de Comunidad de muebles y ganancias está vigente en Bélgica, Mónaco, República Dominicana, Luisiana y Aragón. De otro lado se trata de un régimen convencional en la legislación actual de Francia, tal como lo era en el antiguo Código Escocés y en el Código Alemán de 1900.

El Régimen de Comunidad de Gananciales es el régimen vigente en Francia, Portugal, Italia, España, Siam, Bolivia, Chile, Ecuador, Paraguay, Venezuela, así también en los estados de California, Texas, Nuevo México, Arizona, Idaho, Nevada, Washington, Oklahoma, Hawaii, Michigan, Nebraska y Pensylvania. Del mismo modo estuvo vigente en México con el Código de 1884, en Uruguay, mientras que se puede establecer en forma "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

“Patrimonio es un conjunto de bienes; matrimonio es un conjunto de males”. Enrique Jardiel Poncela.

convencional en Suiza, Bélgica, Holanda, Mónaco, Brasil, Italia, Quebec y México, así también se podía establecer en Alemania de acuerdo al Código de 1900 y en Polonia de acuerdo al Código del año 1825. Mientras que el régimen de administración conjunta se practica en países donde prevalece el derecho soviético.

B)

Regímenes Económicos de Separación de Bienes:

Se caracterizan por la coexistencia de dos patrimonios privativos pertenecientes a cada uno de los cónyuges en forma independiente, de modo que cada cónyuge conserva la titularidad y la administración de sus bienes.

Este tipo de régimen admite diversas clases atendiendo a si la administración y disposición de cada patrimonio la ostenta el cónyuge titular o si es el otro cónyuge quien tiene la administración del patrimonio que no le pertenece.

Los partidarios de este régimen lo fundamentan señalando que es indispensable para la independencia económica de los esposos, asimismo que constituye una garantía de concordia entre los cónyuges que elimina las ambiciones de carácter personal favoreciendo la emancipación de la mujer.

Este régimen se usa en Austria, Inglaterra, Estados Unidos, Escocia, Irlanda del Norte, Irlanda, Canada, Australia, Grecia, en el Derecho Musulmán, Turquía, Japón, Cataluña, Baleares, Guatemala, Honduras, Nicaragua, asimismo fue usado en Rusia zarista, Hungria en el año 1894, para los nobles profesionales y funcionarios hasta 1946, en Rumanpia, Bulgaria, Checoslovaquia y Yugoslavia antes de recibir la influencia comunista.

De otro lado en países como Alemania, Suiza, Francia, Belgica, Italia, Monaco, Portugal, Brasil, España, Aragon, Chile, Mexico, Paraguay, Uruguay.

C)

Régimen de Participación o Mixtos:

Se trata de un régimen intermedio entre los dos regímenes anteriores. Caracterizado por el hecho de que durante la vigencia del matrimonio funciona como si se tratase de un régimen de separación, mientras que si se disuelve o cesa el vínculo matrimonial funciona como un régimen de comunidad. Mientras está vigente el matrimonio a cada uno de los "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

“Patrimonio es un conjunto de bienes; matrimonio es un conjunto de males”. Enrique Jardiel Poncela.

cónyuges les corresponde la administración y disposición de los bienes que integran su patrimonio, sin embargo llegado el momento de la disolución cada cónyuge participa de las ganancias obtenidas en el patrimonio del otro.

Este régimen tiene su origen en el matrimonio civil

húngaro del año 1894

establecido para los campesinos, obreros, comerciantes e industriales derivado de las costumbres de estos pueblos.

En el año 1888 fue establecido en Costa Rica siendo el primero en el mundo en establecerlo, a manera de un régimen supletorio.

Existen además dos formas distintas de partición tal como la establecida en Hungría donde se realiza la partición teniendo en cuenta el valor, mientras que en Polonia y Costa Rica la partición se realiza en especie y se restringe únicamente a los bienes gananciales.

En los países escandinavos se adoptó este régimen a partir del año 1920. En Suecia se lo denominó Régimen de Derecho Matrimonial y en Dinamarca y Noruega Unión de Bienes, aunque cada país norma en forma diferente la manera como se debe realizar la partición.

Colombia fue el segundo país americano que adoptó este régimen, mientras que Uruguay legisló de igual manera en 1946, de la misma manera Hungría extendió este régimen a un grupo que se encontraba excluido por el régimen legal del año 1894. Polonia impone este régimen mixto como supletorio, habiendo estado vigente hasta los años 1950 y 1953 respectivamente, cuando se dictan los respectivos Códigos de Familia.

3.

Por la Intervención de la Autonomía Privada.

De acuerdo a este criterio existen diversos sistemas como: a) Régimen Legal Obligatorio para los contrayentes: Llamado también régimen de fijación. En este régimen se niega la intervención a la autonomía privada, es decir a

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la libertad de las partes para elegir el régimen que se acomode a sus necesidades matrimoniales y familiares.

b) Régimen de Elección: En este tipo de régimen la ley regula diversos regímenes económicos otorgándose a los cónyuges la facultad de optar por cualquiera de ellos.

c) Régimen de Libertad Absoluta: Por este régimen se permite a los cónyuges establecer el régimen económico que consideren más adecuado a sus intereses matrimoniales o familiares. Este sistema es respetuoso de la libertad de las partes quienes pueden hacer uso amplio de su autonomía privada

y pactar lo que

consideren oportuno dentro de los límites fijados por la ley.

Régimen legal y régimen convencional.

Si no existe acuerdo previo en capitulaciones matrimoniales, al momento de decretar en proceso contencioso el divorcio o la separación judicial, pero también al momento de declararse la nulidad del matrimonio o cuando se solicita una liquidación anticipada de bienes, si los conyugues por los motivos que sean no realizaron un arreglo en cuanto a la administración y disposición de los bienes aportados –si es que se aportan- o las ganancias que estos bienes produzcan entra a regir el Régimen Legal Supletorio, el cual deriva de la voluntad del legislador. Esto porque siempre las relaciones pecuniarias de los integrantes de la sociedad marital serán controladas por un ordenamiento jurídico.

El Régimen Legal debe considerarse como un efecto insoslayable del matrimonio, del cual únicamente pueden separase los cónyuges mediante su propia convención, en la medida en que la ley se los permita36.

En el régimen convencional se respeta, en primer lugar, la libre convención, esto es que sean los propios cónyuges quienes establezcan los parámetros de cómo se va a 36

Trejos Salas, Gerardo. Derecho de la Familia / Gerardo Trejos Salas, Ramírez Altamirano, Marina y Diego Benavides Santos. – 1 a ed. – San José, Costa Rica: Editorial Juricentro, 2010. Pág 221.

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establecer ese régimen en su relación matrimonial, o al terminar el mismo se puede hacer mediante el divorcio por mutuo consentimiento. Este régimen convencional se afirma en primer lugar en la existencia de las llamadas capitulaciones matrimoniales 37. Recordemos que en general se puede considerar que las capitulaciones matrimoniales vienen a ser aquellas regulaciones que por mutuo acuerdo los futuros esposos o los cónyuges luego del matrimonio hacen referido a las cuestiones económicas del matrimonio.

Se trata del

funcionamiento de la autonomía de la voluntad de los cónyuges para regirse ellos mismos las implicaciones económicas derivadas de la unión matrimonial y, en general, para apartarse de cualquier tipo de régimen legal que se imponga.

Los Regímenes Matrimoniales según el Dr. Gerardo Trejos.

De lo anteriormente expuesto entendemos que los compromisos creados por la unión marital, no son solamente de índole moral, sino también de índole pecuniario y que si bien es cierto por regla general este no es un tema muy abordado por los contrayentes, no significa que deba ser tratado con indiferencia.

El Dr. Gerardo Trejos en su obra “Derecho de la Familia” afirma que “en el aspecto material se presenta una responsabilidad mutua ante las necesidades creadas por la convivencia, a las que se hace frente con los patrimonios de los cónyuges o de uno de ellos, en caso de que el otro no tenga bienes”. Entendiéndose esto como los miembros de una sociedad que son participes de inversiones, pérdidas, ganancias y proyectos dentro de la misma. Dada esta calidad tan especial de una sociedad que no lo es y que no puede ser

37

Se trata de un instituto que no tiene un desarrollo histórico de tradición, como ocurre con otras instituciones jurídicas familiares y esto se explica en el mismo desarrollo del régimen patrimonial del matrimonio en cuanto a que, por las formas antiguas de convivencia humana, la regulación propia de la familia y de sus entornos económicos, es lógico suponer que no existía facilidad alguna para que una pareja pudiera pactar acerca de las formas en que se iba a regular las situaciones patrimoniales en su unión; la forma en que estaban disminuidas las capacidades jurídicas de la mujer va a ser vital para la negación histórica de las convenciones matrimoniales; en realidad solo el hombre tenía la capacidad de hacer y disponer en el patrimonio, ni siquiera la mujer podía disponer libremente de su propio patrimonio. Sentencia: 00795. Expediente: 08-400085-0389-CI. Fecha: 26/05/2009. Hora: 8:50:00 AM. Emitido por: Tribunal de Familia.

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normada por el Derecho Comercial, es imperativa la presencia de una fuente de derecho que regule dicha relación, como bien lo menciona el Jurista: En resumen, los aspectos básicos que debe regular el régimen matrimonial son: a). Derecho de propiedad sobre los bienes de los cónyuges. b). Facultades de disposición y administración de los bienes (poderes y capacidades de los cónyuges). c). Extinción del régimen y su liquidación.

Para el autor del libro comentado, se puede clasificar en tres clases los regímenes patrimoniales: regímenes de separación, regímenes de comunidad y regímenes mixtos o de participación.

Sobre el régimen de comunidad menciona el autor que el más justo resulta ser el de administración conjunta, con comunidad de gananciales, pues en este se limita equitativamente los bienes que deben distribuirse y respeta el derecho y la capacidad de los dos esposos.

En cuanto a él régimen de separación menciona no existe masa común de bienes perteneciente a ambos conyugues, ninguno tiene participación ni el capital ni las ganancias

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del otro. Existen tres modalidades en este régimen: sistema dotal38 (a en desuso), unión de bienes y la separación en sentido estricto.

Con el régimen de participación se trata de reunir las ventajas de los dos regímenes anteriores, saneando a la vez sus deficiencias.

En términos generales y en palabras del Dr. Trejos “este régimen funciona durante el matrimonio como la separación, y se liquida como la comunidad”.

Al finalizar el Capitulo Segundo de su libro, concluye el Dr. Trejos que es en el régimen de participación el que establece la igualdad y la independencia entre esposos y que dentro de las variables de este régimen, la participación en los gananciales es la que limita más equitativamente la masa que será objeto de participación entre los cónyuges o sus herederos.

Nuestro Régimen Patrimonial.

38

Sobre este régimen en desuso se escribe lo siguiente "No existe unanimidad en el ámbito doctrinal en cuanto a la

ubicación del sistema dotal dentro de la clasificación tradicional de los regímenes económico matrimoniales. Mientras que la mayor parte de la doctrina entiende que es una modalidad de los regímenes de separación de bienes, otros entienden que se trata de un régimen especial, llegando incluso algunos a negarle el carácter de auténtico régimen económico matrimonial considerándolo una institución de carácter especial o particular que necesariamente deberá combinarse con otro régimen típico para constituir un sistema completo.

Como nota fundamental de funcionamiento del mismo cabe señalar que, al amparo de este régimen, mientras el marido conserva la propiedad y libre administración de sus bienes, una parte del patrimonio de la mujer pasa a ser usufructuado por el marido, el cual hará suyos sus rendimientos para atender al sostenimiento de la familia, debiendo restituir los bienes a la disolución del matrimonio, o cuando concurran determinadas circunstancias especialmente previstas, bien en especie, si se entregó como inestimada, bien en su valor si se trata de dote estimada o concurren circunstancias que hubieren hecho necesaria la venta.

Estos bienes que la mujer entrega al marido reciben el nombre de dotales, constituyendo la dote propiamente dicha.

Existe sin embargo, normalmente, una parte del patrimonio de la mujer; formado por los denominados bienes parafernales que continúan bajo la administración de la misma, sometidos a un régimen similar a aquél en el que se encuentran los bienes de los esposos bajo el régimen de separación absoluta”. Compendio de derecho civil, Volumen 4.

Francisco Lledó Yagü e Ainhoa Gutiérrez Barrenengoa. Librería-Editorial Dykinson, 2005. Págs 133-134.

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Nuestro régimen patrimonial matrimonial, siempre ha llamado la atención en el derecho comparado, y es citado en la doctrina, como el primer país que normativizó un régimen de participación, es decir mixto que combina características del régimen de comunidad y el de separación. Se ha denominado diferido, puesto que la participación surge al momento de producirse el divorcio, la muerte, la separación judicial, la nulidad de matrimonio para el cónyuge que ha obrado de buena fe, cuando se otorgan capitulaciones y no se ha dispuestos sobre bienes presentes o pasados, y con la liquidación anticipada de gananciales. Diferir significa, suspender, aplazar o dilatar la ejecución de algo. No es en realidad un régimen nuevo: surgió hace siglos en el derecho consuetudinario de hungría como régimen de derecho común de ciertas clases sociales y es también desde hace más de medio siglo el régimen legal del Código Civil de Costa Rica. Posteriormente se extendió en Escandinavia y en algunos países de América Latina..." (Zatjay, Imre-Vaz Ferreira, Eduardo: Contribución al estudio de los regímenes matrimoniales de participación, Montevideo, 1950, pp. 3 y 4). Carlos Vidal Taquini explica que el sistema se había originado en el sistema costumbrista húngaro, señala que el Código polaco de 1825 fue el primero en regularlo como régimen convencional, pero que es el nuestro el primero que lo regula como régimen legal supletorio: "...Pero ya en 1888, Costa Rica había sancionado su código, que fue el primero en el mundo que lo consagró en los arts. 76 y 77 como régimen legal supletorio. Durante el matrimonio: separación de bienes; a la disolución: partición de gananciales..." (pp. 21 y 22) (Vidal Taquini, Carlos H: Régimen de bienes en el matrimonio, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1978). Nuestro sistema principal es el de las capitulaciones matrimoniales, que se trata de un contrato realizado por los cónyuges o bien por los futuros cónyuges respecto a los bienes adquiridos durante el matrimonio. Es decir, nuestra primera opción es el sistema convencional. Existen requisitos formales para esas convenciones como lo son el otorgamiento en escritura pública, y la inscripción en el Registro Público, y tratándose de modificaciones de dicho contrato inicial, ha de agregarse la publicación de un aviso. El sistema subsidiario, es decir la opción legal en ausencia de la convencional, es como ya se ha dicho el sistema de participación diferida en el valor de los bienes. Así, en nuestro sistema supletorio, el derecho a gananciales es un derecho personal a una suma de dinero.

Es importante puntualizar que en nuestro ordenamiento y

jurisprudencia – a la luz del otrora artículo 76 y 77 del Código Civil de 1888- en algún "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

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momento se tuvo que el derecho a gananciales constituía un derecho real de copropiedad, es decir podríamos decir que se trataba de una participación en especie no como valor (Así entendido por Alberto Brenes Cordoba). Esto se dio porque el término que utilizaba la ley era que los bienes se considerarían comunes y se distribuirían por igual. Esa misma fórmula se utilizó en la versión original del Código de Familia Código de Familia, es decir en la Ley número 5476 del veintiuno de diciembre del mil novecientos setenta y tres. No obstante la primer reforma que se le hizo a dicho Código, a saber la ley número 5895 del veintitrés de marzo de mil novecientos setenta y seis, introdujo la fórmula del derecho a gananciales constituía la participación en el cincuenta por ciento del valor neto de los bienes con esa naturaleza que se constaten en el patrimonio del otro cónyuge. Participar en un valor no implica copropiedad, sino la definición de una suma de dinero que ha de pagar un cónyuge al otro.

El calificativo de ganancial, en su filosofía y en el ordenamiento jurídico positivo, hace referencia a un determinado bien, adquirido durante la existencia del vínculo matrimonial, mediante el esfuerzo y la cooperación, reales y efectivos, de ambos cónyuges.

En relación con su significado se ha indicado que “bienes gananciales son todos aquellos adquiridos a título oneroso dentro del matrimonio, mediante el trabajo, el esfuerzo y la cooperación de ambos cónyuges en su comunidad de vida y que han significado un aumento en el patrimonio de cada uno de ellos, respecto del que se aportó al constituirse el matrimonio. Observamos así que los bienes gananciales son aquellos que implican un aumento de capital, un acrecentamiento patrimonial, forjado mediante el esfuerzo común de los esposos.” (TREJOS SALAS, Gerardo y RAMÍREZ, Marina. Derecho de Familia Costarricense. Tomo I, San José, Editorial Juricentro, segunda edición, 1.998. p. 225). Ese esfuerzo común de los cónyuges, se desprende de su colaboración no sólo en lo material, sino también en lo moral y en la entrega de ambos por ir, día con día, satisfaciendo las necesidades del hogar y debe partirse siempre, salvo prueba fehaciente en contrario, de que ambos cónyuges velan y se esfuerzan, en la medida de sus posibilidades, por el mejoramiento de las condiciones de la familia; razón por la cual, se presumen gananciales los bienes que adquieran durante la vigencia plena de su matrimonio. De conformidad con la reforma introducida al artículo 41 del Código de Familia, por la Ley N° 7.689, del 21 de agosto de 1.997, ambos cónyuges adquieren el derecho a participar en los bienes "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

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gananciales que se constaten en el patrimonio del otro, con absoluta independencia del calificativo de inocente o de culpable, dentro de un proceso que concluya con la disolución del vínculo matrimonial.

Dentro de las características que contiene nuestro régimen mixto, propias sobre todo de un régimen de separación, está la de la libre disposición de los bienes y también la de titularidad de sus bienes, contenida en el artículo 40 del Código de Familia: "cada cónyuge queda dueño y dispone libremente de los bienes que adquiera durante él por cualquier título y de los frutos de unos y otros”. No obstante esos derechos de libre disposición y de titularidad, está la contraparte, y es el derecho de participación en el valor de los bienes que se han adquirido a título oneroso durante el matrimonio que tendría el otro cónyuge, y también, la garantía que establece la ley para satisfacer ese derecho con ese bien. No obstante esos derechos de libre disposición y de titularidad, tienen su contrapartida, y es el derecho de participación que tendría el otro cónyuge en el valor de los bienes que se han adquirido a título oneroso durante el matrimonio, y también, la garantía que establece la ley asegurando con esos bienes la satisfacción de aquél derecho. Se constituye así esa contrapartida en un límite a la libre disposición en ciertas situaciones.

Uno de los puntos clave de ese equilibrio de derechos está en la graduación o calibración del derecho a disponer libremente por el cónyuge "dueño" a fin de que el cónyuge que ha contribuido con un esfuerzo común en su adquisición no se vea burlado por el otro mediando abusos, simulaciones o no se vea amenazado mediante actos provocativos e incluso impericia. En este tema uno de los primeros aspectos que debe abordarse es de la posibilidad de liquidar y lograr las participaciones anticipadamente.

Abuso del Derecho de Libre Disposición.

Existen otras dimensiones del problema planteado como lo son los reclamos ante actos concretos consumados de disposición de bienes 39 en perjuicio del cónyuge no titular, y ante actos amenazadores de perjudicar las expectativas de éste. Aquí es importante retomar el

39

Ver Sentencia: 00760. Expediente: 05-001481-0186-FA. Fecha: 01/06/2006. Hora: 8:00:00 AM. Emitido por: Tribunal de Familia.

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tema de la graduación o calibración del derecho de libre disposición. Al respecto la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha vertido el siguiente criterio: “...Jurisprudencialmente, se ha externado el criterio de que, el derecho de disposición del cónyuge sobre los bienes inscritos a su nombre, no es irrestricto; dado que, como cualquier otro derecho, debe ejercerse siempre conforme al principio de la buena fe. En ese entendido, se ha calificado como fraude a la ley, la conducta de la parte que dispone de sus bienes, a los efectos de intentar hacer nugatorio el derecho a gananciales, por parte de su cónyuge (artículos 20, 21 y 22, todos del Código Civil).

Así, en el Voto Número 322, de las 14:30 horas, del 17 de diciembre de 1997, en lo que interesa, se indicó: "Sin embargo, a pesar de que no exista, en la normativa de familia, alguna limitación concreta a esa libertad de administración y de disposición de los bienes propios con vocación de ganancialidad, es innegable que, tal derecho, no es absoluto, pues tiene como barrera infranqueable, máxime cuando se vislumbra la disolución del vínculo, las exigencias de la buena fe.

Esto se infiere de un principio general y del numeral 21 del Código Civil.

Nótese, también, que esa pauta otorga el fundamento material a la facultad de pedir la liquidación anticipada de los bienes de esa naturaleza.

Adicionalmente, el último cuerpo legal citado, reconoce y sanciona el fraude de ley en su artículo 20, disposición que es aplicable en todas las materias. Al efecto se instituye: "Los actos realizados al amparo del texto de una norma, que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico; o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de la ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.". Del mismo modo, se establece la obligación, a cargo de quien abusó de su derecho o de quien lo ejerció antisocialmente, de reparar el daño producido por cualquiera de esos actos suyos, y la de adoptar las medidas judiciales necesarias para impedir la persistencia de sus ilegítimos efectos, en perjuicio de una persona determinada (ordinales 22 y 1045 "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

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ibídem) ....” (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, voto número 950-98 [sic] dictado a las ocho horas treinta minutos del veinticuatro de noviembre del dos mil).

Entonces hemos de identificar una idea "género" o "global" que tiene como sustrato el ejercicio abusivo del derecho de libre disposición de los bienes 40 del cónyuge o conviviente titular, en perjuicio evidente de los derechos de participación del otro cónyuge o conviviente no titular, sobrepasando manifiestamente los límites normales del ejercicio de ese derecho de disposición, tanto porque esa sea (la disposición) la intención u objeto del autor, cuanto por las circunstancias en que se realiza dicho traspaso (artículos 20, 21 y 22 del Código Civil), cuando sea evidente una amenaza a los derechos del otro cónyuge que se siente atemorizado ante la posibilidad de verse despojado de dichos derechos, todo en consonancia con la norma autoejecutiva de rango superior que señala: “...Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo...” (Artículo 17 párrafo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

En resumen, el derecho a la libre disposición no resulta absoluto, sino que tiene su presupuesto en la buena fe y en contrataciones ciertas: “...a pesar de que el numeral 40 40

El proceso familiar y su ejecución tienen ciertas particularidades que deben llevarnos a definir las características de la anotación de bienes prevista en el artículo 41 del Código de Familia. Esa anotación pareciera en algunos sentidos estar más cerca de las características de un embargo que de las anotaciones del artículo 468 del Código Civil a que remite el numeral 282 del Código Procesal Civil, puesto que el derecho de gananciales es un derecho de índole personal no real, a saber lo que se discute es la concreción de una suma de dinero que represente el "cincuenta por ciento del valor neto".

En cambio las anotaciones del artículo 468 del Código Civil y 282 del Código Procesal Civil se refieren a demandas de derechos reales (ver inciso 1 del artículo 468) o a demandas sobre cancelación o rectificación de asientos del registro (ver inciso 2), o a demandas sobre presunción de muerte, incapacidad de administrar o demandas para modificar la capacidad civil de las personas (ver inciso 3). Así al final de cuentas esa anotación sobre bienes con expectativa de ser gananciales -que bien puede hacerse de oficio-, lo cierto es que respaldará la posible pretensión de un acreedor por gananciales de pagarse su derecho personal mediante el remate del bien. No se tratará de una orden de inscripción de un derecho a la mitad del bien que se considere ganancial, sino que como hemos dicho, se tratará de la determinación de una suma de dinero a cargo del cónyuge que resulte deudor por gananciales, de acuerdo a la sentencia que nos ocupe. De ahí que el artículo 41 del Código de Familia en su párrafo primero menciona que "tales bienes se considerarán gravados de pleno derecho a las resultas de la respectiva liquidación". De esta manera resultaría adecuado -dentro del derecho procesal de familia para los casos de anotaciones por gananciales- seguir un trámite incidental similar a la tercería para discutir si las mismas han de levantarse o no, como se ha seguido en este caso. No obstante, es muy importante dejar muy claro que no corresponde ventilar en la estrecha vía incidental la ganancialidad de los bienes, máxime la reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia en el sentido que una cosa es que el bien pueda declararse ganancial y otra cosa que pueda ser perseguido para pagarse con éste la acreencia familiar (Sentencia: 02083. Expediente: 00-400317-0338-FA. Fecha: 24/11/2004. Hora: 11:25:00 AM. Emitido por: Tribunal de Familia.)

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supracitado, autoriza la libre disposición patrimonial durante la vigencia del matrimonio, ello debe siempre entenderse dentro del contexto de una vida normal del matrimonio...; mas cuando la relación sufre serios quebrantos, y el abandono voluntario y malicioso que efectuó el co-demandado, es uno de ellos, y se vislumbra su disolución -divorcio- o cese de la vida en común, autorizado judicialmente -separación judicial-, cede la aplicación en forma absoluta de tal norma, a fin de proteger al otro cónyuge y al patrimonio construido en tiempo de normalidad, ante el peligro de que se den traspasos... con el único fin de sustraer bienes gananciales..." (Sala Segunda de la Corte Suprema Justicia, Voto número 47 de las nueve horas cuarenta minutos del cuatro de marzo de mil novecientos noventa y cuatro). Si alguno de estos peligros fuese plausible el artículo 41 del Código de Familia, párrafo segundo, regula lo siguiente: “...Podrá procederse a la liquidación anticipada de los bienes gananciales cuando el Tribunal, previa solicitud de uno de los cónyuges, compruebe de modo indubitable, que los intereses de éste corren el riesgo de ser comprometidos por la mala gestión de su consorte, o por actos que amenacen burlarlos...”.

El adjetivo de anticipado, implica, que el derecho de gananciales se otorgará, y liquidará, antes de que ocurra alguno de los actos o hechos jurídicos mediante los cuales ordinariamente se otorgan o liquidan gananciales, como los son el divorcio o la separación judicial, o bien la muerte.

La liquidación adelantada puede solicitarse mediante juicio ordinario, independiente a otro proceso en el que tenga que ver el cónyuge (en los cuales podría tramitarse por la vía incidental).

La Participación Diferida en los Gananciales.

Retomemos el concepto de que nuestro régimen matrimonial 41 en el patrimonio de cada uno de los cónyuges esta entre los bienes personales (dejados a libertad de disposición) y 41

En el caso de bienes gananciales, el que menos ingresa puede sentir que tiene una deuda de agradecimiento con el que más aporta. Sin embargo eso no es así a nuestro criterio ni el del Derecho Contemporáneo Costarricense.

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bienes matrimoniales (gananciales) destinados a ser compartidos (en valor) a la disolución del matrimonio.

Muchas veces se ha tratado de desvirtuar al cónyuge más débil, dando a entender que si su aporte económico es mínimo o incluso nulo, este no debería de tener derecho a bienes gananciales, sin embargo el apoyo moral, los cuidados, el hábito de ahorro u otro comportamiento forma parte de esta sociedad Sui géneris42 que se llama matrimonio. De igual forma, cuando esta presunción de cooperación es demostrada en contrario, los bienes adquiridos no forman parte del concepto de bienes gananciales que encontramos en la siguiente norma del código de rito: ARTICULO 41.Al disolverse o declararse nulo el matrimonio, al declararse la separación judicial y al celebrarse, después de las nupcias, capitulaciones matrimoniales, cada cónyuge adquiere el derecho de participar en la mitad del valor neto de los bienes gananciales constatados en el patrimonio del otro. Tales bienes se considerarán gravados de pleno derecho, a partir de la declaratoria a las resultas de la respectiva liquidación. Los tribunales, de oficio o a solicitud de parte, dispondrán tanto la anotación de las demandas sobre gananciales en los Registros Públicos, al margen de la inscripción de los bienes registrados, como los inventarios que consideren pertinentes. (Así reformado este primer párrafo por el artículo único de la ley No. 7689 de 21 de agosto de 1997) Podrá procederse a la liquidación anticipada de los bienes gananciales cuando el Tribunal, previa solicitud de uno de los cónyuges, compruebe, de modo indubitable, que los intereses de éste corren el riesgo de ser comprometidos por la mala gestión de su consorte, o por actos que amenacen burlarlo. Únicamente no son gananciales los siguientes bienes, sobre los cuales no existe el derecho de participación.

42

Locución adverbial procedente del latín que significa 'propio de su género o especie', y que se usa en castellano para denotar que aquello a lo que se aplica es de un género o especie muy singular y excepcional. El término fue creado por la filosofía escolástica para indicar una idea, una entidad o una realidad que no puede ser incluida en un concepto más amplio, es decir, que se trata de algo único en su tipo.

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1) Los que fueren introducidos al matrimonio, o adquiridos durante él, por título gratuito o por causa aleatoria; 2) Los comprados con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales; 3) Aquellos cuya causa o título de adquisición precedió al matrimonio; 4) Los muebles o inmuebles, que fueron subrogados a otros propios de alguno de los cónyuges; y 5) Los adquiridos durante la separación de hecho de los cónyuges.

Se permite renunciar, en las capitulaciones matrimoniales o en un convenio que deberá en hacerse escritura pública, a las ventajas de la distribución final.

Se infiere de esta norma, que se entenderá por los bienes gananciales a aquellos adquiridos a título oneroso dentro de la relación conyugal, con la mutua cooperación sin que esta necesariamente signifique aporte de capital y que al disolverse la unión marital ambos tienen derecho en la mitad del valor neto de los bienes gananciales constatados en el patrimonio del otro.

Bienes distribuibles (gananciales).

Por ser tan amplio el concepto de bienes gananciales, dentro de él podemos incluir bienes: muebles, inmuebles, valores de comercio y por supuesto dinero.

Toda actividad que hiciera que los bienes se acrecentaran deben entenderse dentro de los bienes gananciales Sobre los bienes muebles creemos al igual que el Dr. Trejos, que si no existe prueba en contrario que demuestre que los mismos son antes y de uno de los cónyuges, los mismos deben ser entendidos como parte de un todo y por tanto ser tomados en cuenta a la hora de la separación.

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Sobre los valores de comercio (acciones u semejantes) son distribuibles como gananciales (Juzgado Primero Civil de San José, Res. De 10:00 hrs. del 21 de abril de 1982).

Se hace la observación que las patentes, derechos de autor o demás le pertenecen a el creador o dueño original, sin embargo los dividendos que estas generen al momento de la separación son bienes gananciales.

En el caso de los bienes aportados al matrimonio por uno de los conyugues, es sencillo diferenciarlos, si son bienes registrales, en caso contrario las Capitulaciones son un medio idóneo de prueba, en el caso de que estos bienes, que NO SON GANANCIALES produzcan utilidades (frutos) es nuestro criterio que el fruto debe ser considerado bien ganancial, al ser coherente con la protección del cónyuge con menor aporte y al no haber abuso sobre la res ajena, pues solo se tiene derecho a la mitad de los frutos, más no a la res.

El Dr. Trejos al hablar sobre la subrogación de bienes, menciona que los muebles o inmuebles que subrogan otros propios de los cónyuges conservaran su carácter privativo cuando la subrogación sea por un precio o valor igual. Si fuere mayor deberá aplicar la diferencia a los bienes gananciales. Sobre este particular, nos manifestamos en desacuerdo, pues nuevamente desprotegemos a uno de los cónyuges, siendo que el cónyuge poseedor podría mediante su pericia y con el apoyo de su consorte aumentar considerablemente su peculio, utilizando de soporte a su pareja y hacer nugatorio el derecho de esta.

Siguiendo sobre este tema, estimamos que el aumento en el valor de los bienes que por título le pertenecen a uno de los cónyuges, debe considerarse ganancial, sin importa si este proviene de los medios o inversión, pues sería desvirtuar el tiempo de la sociedad matrimonial, aislando la vida del cónyuge no propietario y negándole el derecho de haber cumplido hasta el momento de la disolución con sus obligaciones maritales.

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Liquidación del Régimen.

La liquidación tiene distintas causas: por muerte de uno de los esposos, por separación o divorcio, en caso de que el matrimonio resulte nulo43, al otorgarse capitulaciones matrimoniales, o por mala gestión de los bienes por parte del propietario en perjuicio del consorte (liquidación anticipada), la declaración de ausencia, la interdicción declarada y la prisión de unos de los cónyuges.

La Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha ido decantando, con su evolución jurisprudencial, el verdadero quid de la norma, también en las páginas 261 y concordantes del libro de citas principal se menciona como al hablar de liquidación con ocasión del otorgamiento de capitulaciones matrimoniales, puede incluso producirse sin que se haya disuelto el matrimonio.

La muerte que es parte de la vida (Romanos 5: 12) produce la liquidación del régimen y los bienes gananciales del causante pasan a los herederos del premuerto, ósea pasan al haber sucesorio. Muy importante sobre este particular es que el cónyuge no puede burlar por vía de testamento los derechos consagrados en favor del supérstite en cuanto a la participación en los gananciales.

También es admisible la renuncia a gananciales en su totalidad, pero la misma debe constar en escritura pública (art 41 CF, párrafo final).

43

Articulo 68 Código de Familia.

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Conclusión El matrimonio como acto celebrado libremente por la pareja significará de ahí en adelante una serie de deberes y derechos para cada uno de los contrayentes. Comenzando por los deberes en el hogar, limitación a la libertad absoluta de actuar, pues ya estará limitado al bienestar de la familia por lo que deberá ajustar su conducta a alcanzar ese objetivo.

A pesar de estos y muchos otros efectos que se producen con el matrimonio, aquí hemos analizado solo los efectos económicos o patrimoniales que se dan con la celebración del matrimonio, esa serie de relaciones patrimoniales que la ley ha venido a regular para dar solución a los posibles problemas que puedan surgir alrededor de este régimen.

Haciendo un recorrido por conceptos desde el Derecho Romano hasta nuestra actualidad.

Notamos como la ley regula este tema debido a que en el momento en que por algún motivo el vínculo matrimonial se disuelva, los temas más trascendentales en el divorcio son los hijos si los hay y los bienes “gananciales”; esto porque al encontrarse en conflicto la pareja, afloran sentimientos que complican aún más esta triste etapa por la que atraviesan tantas familias en la actualidad.

Recordemos el concepto de régimen patrimonial en el matrimonio del Dr. Gerardo Trejos44:

44

Trejos, Gerardo. Derecho de Familia Costarricense, 5° edición, Editorial Juricentro, 1999, San José, Costa Rica, pág.

187.

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“Un régimen patrimonial es el conjunto de reglas Que regulan las relaciones económicas entre los cónyuges y entre éstos y terceras personas mientras dura el matrimonio. Como puntos básicos debe regular: 1) El derecho de propiedad sobre los bienes de los cónyuges.

2) Facultades que tienen estos de disposición y administración de los bienes.

3) Derechos de terceros sobre las deudas de los cónyuges.

4) Extinción del régimen y su liquidación.

El Código de Familia costarricense se refiere en el Capítulo VI al Régimen Patrimonial de la Familia. El régimen matrimonial se conoce también como régimen patrimonial entre cónyuges.

El conjunto de normas que regulan las relaciones

patrimoniales de los cónyuges puede derivar de la ley, sea un ordenamiento legal o directamente de la voluntad de las partes, en cuyo caso viene a ser un régimen normativo convencional, que se plasma en el llamado contrato de matrimonio o capitulaciones matrimoniales. Es lo usual que el matrimonio produzca la unión -de hecho- de los patrimonios individuales de los cónyuges, creándose además como producto del trabajo de los esposos un patrimonio común que nace del esfuerzo y la cooperación de cada uno de ellos. En específico en Costa Rica la participación en los gananciales es diferido, porque estando vigente el matrimonio, existe una independencia total de los bienes de los esposos, quienes pueden disponer de ellos libremente, así como de sus frutos, siempre y cuando no hubieren otorgado capitulaciones matrimoniales que derogan el régimen legal, pero al momento de separarse judicialmente, disolverse el vínculo matrimonial o plantear por excepción la liquidación de bienes gananciales, nace el derecho de cada uno de los cónyuges de participar en la mitad del valor neto de los bienes constatados en el patrimonio del otro.

Como vimos los regímenes se pueden clasificar bajo diferentes criterios dependiendo si existe o no una masa común de bienes, de los poderes que tenga el marido sobre los bienes de la mujer, sea por razón de su origen, por los efectos que produzca el

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matrimonio en la propiedad de los bienes, el tipo de administración; según estos diferentes criterios de clasificación se pueden encontrar varios tipos de regímenes.

En Costa Rica encontramos entonces dos sistemas: el principal que son las capitulaciones y uno subsidiario que es la opción legal que sería el sistema de participación diferida.

El régimen convencional, es de Capitulaciones Matrimoniales, mediante las

cuales los cónyuges pueden pactar sobre la forma o las formas como se administrarán y liquidarán los bienes y demás aspectos relacionados con el vínculo matrimonial. Nuestro ordenamiento contempla las capitulaciones matrimoniales como el principal régimen patrimonial del matrimonio, el cual se encuentra regulado en los artículos 37 al 40 del Código de Familia; a pesar de que con la utilización de este, se evitaría un sinnúmero de conflictos al momento de la liquidación de bienes, en la práctica son pocas las veces en que se utiliza dicho régimen.

El régimen legal es el impuesto por la ley, y se aplicará generalmente en ausencia de convenio. En nuestro país, como se dijo, el régimen principal es el de las Capitulaciones Matrimoniales; sin embargo, en ausencia de estas el Código de Familia determina que se aplicará el régimen de participación diferida.

Concretamente, se ha logrado definir que el régimen matrimonial forma la carta económica del hogar en todas aquellas relaciones patrimoniales que son del matrimonio y sirven para el matrimonio y que es por ello que los legisladores ponen buen cuidado en limitar la autonomía de la voluntad de partes, para que aquellos que contraen con el matrimonio sepan en todo momento cuáles son las situaciones de responsabilidad y los patrimonios que quedan afectos a la misma.

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Anexo 1.

Matrimonio Católico en Costa Rica.

Sentencia: 08763. Expediente: 01-000171-0007-CO. Fecha: 13/08/2004.

Hora: 12:15:00 PM. Emitido por: Sala Constitucional.

Voto de mayoría La acción tiene por objeto determinar la constitucionalidad de la decisión del legislador, de atribuir efectos civiles al matrimonio celebrado por ministros o sacerdotes de la Iglesia Católica, para lo cual se alegan como violados los principios de igualdad –o no discriminación-, garantizado en el artículo 33 de la Constitución; la libertad religiosa derivada del artículo 75 Constitucional, como libertad de conciencia y como libertad de culto y de asociación con fines religiosos, reconocidas también en los artículos 12 y 16.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo III de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y, finalmente, el artículo 52 de la Constitución que establece que el matrimonio es la base esencial de la familia y el derecho reconocido por el artículo 17.2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y VI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, a contraer matrimonio y fundar una familia.

En cuanto al fondo, es propicio aclarar desde el principio, que nuestra Constitución Política, en su artículo 75, permite el libre ejercicio en la República, de otros cultos distintos al de la religión católica, y que gracias a ello es que coexisten libremente y en paz, distintas religiones en el territorio nacional desde hace siglos. Asimismo, que el reclamo de los accionantes no tiene que ver del todo con el ejercicio de la libertad religiosa, pues el hecho de que el legislador haya considerado como auxiliares de la función pública para darle efectos civiles al matrimonio celebrado por sacerdotes católicos, no impide que cada uno

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contraiga matrimonio, dentro de su propia religión, ni mucho menos afecta el derecho de cada cual a fundar una familia y profesar un credo religioso.

Según ha desarrollado esta Sala en su jurisprudencia (sentencia 3173-93), la libertad religiosa encierra una doble dimensión: como libertad de conciencia y como libertad de culto. En su concepto genérico, tanto la libertad de conciencia, entendida como un derecho público subjetivo individual, oponible frente al Estado para exigirle abstención y protección de ataques de otras personas o entidades, consiste en la posibilidad, jurídicamente garantizada, de ajustar el sujeto su conducta religiosa y su forma de vida a lo que prescriba su propia convicción, sin estar obligado a hacer cosa contraria a ella. Asimismo, en el plano social, se traduce como la libertad de culto, entendida como el derecho a practicar externamente la creencia hecha propia, integrada a su vez por la libertad de proselitismo o propaganda, la libertad de congregación o fundación, la libertad de enseñanza, el derecho de reunión y asociación y los derechos de las comunidades religiosas. Como manifestación externa de la libertad religiosa, la libertad de culto comprende naturalmente -entre otros-, el derecho a mantener lugares de culto y a practicar la religión deseada, tanto dentro de recintos como en el exterior, siempre dentro de las limitaciones establecidas por el ordenamiento constitucional o por norma legal.

Ese es el contenido de la libertad religiosa, tal y como lo garantiza nuestra Constitución (artículo 75), como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículos 12 y 16.1) y III de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. En lo que interesa las normas señalan textualmente, por su orden: Constitución Política.

“Artículo 75.La Religión Católica, Apostólica, Romana, es la del Estado, el cual contribuye a su mantenimiento, sin impedir el libre ejercicio en la República de otros cultos que no se opongan a la moral universal ni a las buenas costumbres.”

Convención Americana sobre Derechos Humanos “Artículo 12.Libertad de Conciencia y de Religión.

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión o de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado.

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2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión o de creencias.

3. La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos o los derechos o libertades de los demás.

4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.”

Artículo 16.Libertad de Asociación.

1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra índole.

2. ....”

Si se confronta el artículo 23 impugnado que da efectos civiles a los matrimonios celebrados por los sacerdotes católicos con esta normativa, no ve esta Sala cómo se puede afectar la celebración de ceremonias religiosas de acuerdo a las convicciones de cada uno, por los efectos que el Estado le haya dado al acto, una vez celebrado. Es decir, pareciera que la confusión de los accionantes radica en que no distinguen el acto religioso en sí, de los efectos civiles que el Estado, por ficción legal, le da a ese acto. Como bien señala la Procuraduría en su respuesta, ni el artículo 23 ni el 24, implican limitación alguna a la libertad religiosa como libertad de conciencia, pues de ellos no se desprende impedimento alguno para que las personas, católicas o no, adecuen su conducta a lo que su conciencia religiosa les dicte. De los efectos civiles del matrimonio católico no se desprende en forma alguna, que los ministros de otras religiones no puedan celebrar matrimonios de conformidad con sus ritos religiosos. La ausencia de efectos civiles no es una limitación para actuar de conformidad con sus propias convicciones religiosas, porque esos efectos eminentemente jurídicos, no son los que legitiman en seno de la comunidad religiosa de que se trate, el respectivo matrimonio como acto religioso. Tanto los pastores evangélicos como los ministros o representantes de cualquier otra denominación religiosa, pueden mantener sus convicciones religiosas y actuar de conformidad con ellas, independientemente de lo que dicten los artículos 23 y 24 del Código de Familia. Tampoco se afecta la libertad de religiosa, entendida en su manifestación externa, de libertad de culto, pues de los artículos citados no se restringe ni afecta que las denominaciones religiosas distintas a la católica puedan celebrar matrimonios dentro de sus propios ritos religiosos, como en efecto lo hacen diariamente, como manifestación concreta de su

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libertad de culto. Nuevamente repetimos, una cosa es el acto religioso en sí, y otros los efectos no religiosos que el Estado escoja darle a ese acto.

Por las mismas razones, no se viola el artículo 52 de la Constitución Política que establece que el matrimonio es la base esencial de la familia, pues cada uno preserva el derecho de fundar una familia y contraer matrimonio, conforme al credo religioso que le parezca. De hecho esta misma Sala ha reconocido el derecho a fundar una familia, aún de hecho, sin contraer matrimonio y le ha dado efectos civiles patrimoniales a esa unión, bajo ciertos parámetros según lo expuesto en la sentencias 1151-94 y 7515-94. Lo que el artículo impugnado establece se refiere a los efectos del acto matrimonial una vez celebrado, pero no constituye un impedimento para que, quienes no son católicos acudan ante alguna de las autoridades que el propio artículo 24 establece, para darle efectos civiles a esa unión, y que son, el Juez o Alcalde Civil, en forma gratuita, o los notarios públicos. En ese sentido, al no existir limitación al ejercicio de la libertad de conciencia y libertad de culto, o al derecho fundamental a contraer matrimonio, no se ha extralimitado el legislador en su función de regulador de las libertades públicas dentro de los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad que establece el artículo 28 de la Constitución, pues como se analizó, no se limita del todo la libertad religiosa.

En cuanto al principio de igualdad, cabe reconocer que el artículo 23 establece a favor de la Iglesia Católica y sus ministros, una situación distinta en relación con las demás iglesias y sus ministros, al darle efectos civiles al matrimonio celebrado por los primeros. Tal distinción sería contraria a la Constitución (artículo 33), si la norma no resistiera el test de razonabilidad y proporcionalidad. Naturalmente que como bien señala la Procuraduría, el artículo 75 de nuestra Constitución no consagra un Estado confesional, de ahí que esa norma no puede servir de base para justificar la diferenciación que hizo el legislador al darle efectos civiles al matrimonio celebrado por la Iglesia Católica y sus Ministros y no a otras denominaciones. Resta entonces analizar si el legislador tiene libertad para determinar a quién confía el ser un auxiliar administrativo del Estado con fe pública y a quienes no. En primer término, es claro que el Estado no está obligado a confiar esa función en todos los grupos o personas con excusa del principio de igualdad. Es esta por su naturaleza una función selectiva y hasta cierto punto discrecional del Estado, un acto de confianza, que naturalmente debe como todo acto, soportar el test de razonabilidad y proporcionalidad señalados. En ese sentido, vemos que el Estado ha confiado esa función administrativa auxiliar, para efectos de los matrimonios, también en el Alcalde o Juez Civil y en los notarios públicos. Si se utiliza el argumento de la igualdad que reclama el accionante ¿acaso podrían los Jueces Penales o de otras materias reclamar igualdad de trato frente a esa función auxiliar, o bien otros grupos profesionales como los periodistas o los médicos, frente a los notarios públicos? Naturalmente que no, pues no estamos frente a un derecho fundamental a ser auxiliares administrativos del Estado. El Estado puede, a través de una norma de rango legal, delegar esa función de confianza en los grupos que le parezca "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

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atendiendo básicamente a la confianza que en razón de su oficio, afinidad o aún la realidad sociológica o cultural, tenga un determinado grupo, bajo parámetros reglados y objetivos en cuanto a las formalidades del acto que se confía. No estima la mayoría de esta Sala que sea contrario a la razonabilidad y proporcionalidad que exige la norma, el que además de los Alcaldes y Jueces Civiles y los Notarios Públicos, el legislador le haya confiado esa función auxiliar administrativa a los sacerdotes de la Iglesia Católica, pues estos tres grupos, incluidos los últimos, tienen circunstancias, por razón de su oficio, preparación o afinidad, o razones socioculturales, una categoría que el legislador quiso tomar en cuenta a la hora de delegar esa función. En el caso de los sacerdotes católicos que es el tema que interesa a esta acción, es un hecho público y notorio que nuestro país, por circunstancias históricas, que datan desde la Colonia Española, tiene una base católica importante y de fuerte arraigo en la población. Ese hecho hizo que la estructura de la Iglesia Católica se extendiera desde muy temprano por todo el territorio nacional, lo cual evidentemente es un factor que facilita el cumplimiento de las funciones auxiliares encomendadas, tomando en cuenta que la población es principalmente católica, es ese un aspecto objetivo de servicio y cobertura que el legislador puede válidamente tomar en cuenta a la hora de seleccionar en quién confía esa función auxiliar. Aparte de lo anterior, es público y notorio que sacerdote católico, ha tenido históricamente en la comunidad un rol de respeto y autoridad moral, especialmente en la zonas alejadas o rurales, donde era más fácil encontrar una Iglesia que una oficina del registro civil u otras dependencias del Estado. En los inicios de la República, en una Costa Rica que en esos momentos tenía poco alfabetismo, permitió que los sacerdotes católicos, especialmente en las comunidades rurales, por su preparación se fueran asentando en nuestras comunidades como autoridades para un sin fin de servicios en la comunidad, distintos al ejercicio del culto. A los inicios de nuestra vida republicana fueron los sacerdotes católicos quienes tuvieron a su cargo, por así haberlo impuesto la Corona en la época colonial, el registro de bautizados, de muertos y matrimonios. No parece entonces que atendiendo a esa innegable tradición histórica de más de quinientos años en nuestro país, fuera irrazonable y desproporcionado que el legislador optara por seleccionar a este grupo, para confiarle la fe pública como auxiliares administrativos del Estado, para darle efectos civiles al matrimonio celebrado ante ellos, especialmente si tomamos en cuenta que los parámetros formales y objetivos para ello están regulados y establecidos en la ley y no quedan a discreción del celebrante.

Naturalmente que como se explicó supra, no existe un derecho fundamental de ningún grupo ni persona de ser depositarios de la fe pública del Estado, pues es una potestad que el Estado que puede delegar, quitar o variar en el momento en que lo estime necesario. Eso quiere decir que perfectamente la realidad, pudo ser otra, o bien puede llegar a ser otra si las circunstancias cambian, pero esa es una materia que por su naturaleza requiere de la acción legislativa, no de la construcción de normas por sentencias judiciales (sentencias interpretativas contra el fin expreso querido por el legislador), bien puede el legislador quitar esa facultad a los ministros de la religión católica, que con ello no se infringe norma "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

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alguna de carácter constitucional, o reconocer a otras denominaciones religiosas para que realicen igual actividad pública, sin que tampoco se cometa infracción de tal rango, si se actúa dentro de las exigencias de respeto al principio constitucional de no discriminación.

Mal haría la Sala en obligar al Estado a confiar esa fe pública en todos los grupos religiosos, o en todos los grupos profesionales distintos a los notarios públicos, siendo esa una potestad discrecional del Estado bajo los parámetros señalados. Si la realidad socio cultural ha cambiado, como en efecto ha sucedido, corresponde al legislador determinar si mantiene esa función auxiliar a quienes se las ha dado, o si incluye a otros grupos. Dicho sea de paso, los Gobernadores de Provincia que originalmente estaban dentro del grupo de funcionarios que podían casar con efectos civiles, quedaron excluidos después de la reforma de la Ley General de Policía de 1994 publicada en La Gaceta No. 162 del 28 de agosto de 1995. Por otra parte, la pretensión del demandante (f. 24 de la demanda), de anular la norma le traería como consecuencia solamente que se le nieguen los efectos civiles al matrimonio católico, pero no que se le concedan esos efectos al matrimonio celebrado por otras denominaciones religiosas. En este sentido, la acción no sería un medio razonable para amparar el derecho que se estima violado con la norma, pues evidentemente que quedaría en la misma situación.

Por último cabe resaltar que las parejas que contraen matrimonio en otras expresiones religiosas distintas a la Católica, no son obligados a incurrir en gastos económicos adicionales, pues el Estado ha establecido que pueda celebrarse el matrimonio civil en forma gratuita ante las autoridades jurisdiccionales que establece la norma, sin costo alguno, y que incluso, no es necesario tener un matrimonio civil para poder fundar una familia, procrear, dar apellido a los hijos y tener un régimen patrimonial entre la pareja -mismos efectos del matrimonio civil-, como es permitido desde las sentencias números 7515-94 y 1151-94 de esta Sala y la respectivas reformas al Código de Familia (artículos 242, 243, 244, 246, y 92 reformados mediante Ley No. 7532 de 8 de agosto de 1995, publicada en La Gaceta No. 162 del 28 de agosto de 1995; 43, 47 reformado mediante Ley No. 7142 de 8 de marzo de 1990), Código Civil (artículos 572), Ley de Promoción de la Igualdad Real de la Mujer(artículos 7, 31), que les da derechos patrimoniales equivalentes a los del matrimonio civil, incluido el derecho a la pensión, a la pensión alimentaria de los hijos –con las condiciones que establece la ley-, a heredar, también el derecho a la paternidad, a la adopción conjunta (según sentencia 7521-01 de esta Sala, de tal forma que en el Estado Costarricense, cualquier pareja puede casarse de acuerdo a su libertad religiosa, con los ritos propios de su religión, fundar una familia, tener hijos y adquirir derechos patrimoniales de pareja y como miembro de una familia, adoptar, sin siquiera tener que formalizar civilmente su matrimonio o contraerlo civilmente, y si aún así decidiera hacerlo, el servicio es gratuito si escoge hacerlo frente a cualquiera de los Jueces de Familia de la República (más de 60), distribuidos en todo el territorio nacional.(según circular 48-97 del Consejo Superior).

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Todo lo anterior conlleva a que deba declararse sin lugar esta acción, con el voto salvado de los Magistrados Calzada, Vargas y Jinesta, que la declaran con lugar, por omisión de la norma.

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Anexo 2.

Sobre La Sociedad Católica y el Cambio de Pensamiento.

A propósito de un referendo anunciado Las sociedades evolucionan; las leyes deben reflejar las nuevas realidades Hugo Mora Poltronieri. Profesor ad honórem, Escuela de Filología, Lingüística y Literatura, UCR miaumiau@ice.co.cr 11:58 a.m. 08/06/2010.

A finales del s. XIX los gobernantes de este país se encontraban ante un dilema: seguían los dictados de su recta razón para resolver ciertas realidades sociales problemáticas o, como sus antecesores, se dejaban llevar por los dictados del poderoso estamento católico que decidía y actuaba como otro poder político paralelo. Pero estos gobernantes sí, estos sí sabían “amarrarse los pantalones” y darle al César –según la cita conocida– lo que le correspondía.

Y así, unas tras otras, salieron las leyes que ponían a Costa Rica en el mapa de las naciones más a tono con la modernidad de la época: se instituyó el matrimonio como la institución civil que todos conocemos, al tiempo que se estableció algo tan necesario como el divorcio; se quitó a la Iglesia Católica (IC) la administración de los cementerios, con lo cual estos quedaron abiertos para todos, no solo para los católicos, indiferentemente de las circunstancias en que vivieron (extranjeros, herejes) o murieron (suicidas, sin confesión, etc.).

Más aún: se le quitó a la IC el monopolio que tenía sobre la educación (dirigida a las clases pudientes) y se la declaró universal, obligatoria y gratuita, un paso fundamental para el desarrollo posterior de la vida democrática del país. Y, como colofón, hasta se expulsó al obispo, cansados como estaban los gobernantes de verlo entremeterse en asuntos que excedían lo meramente religioso.

Imaginemos por un momento que esas y otras medidas políticas de esos gobernantes liberales hubieran debido consultarse con el pueblo. Resultado: rechazo total de todas esas "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

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medidas. ¿Por qué? ¿Iban contra el pueblo? ¿Atentaban contra la estabilidad social? ¿Se perjudicaba a algún sector o minoría de los ciudadanos? No, en absoluto: la explicación más plausible es que toda esa masa popular, mayoritariamente analfabeta, imbuida de religión y ayuna de participación política, habría votado negativamente según las consignas vertidas en el púlpito y en los medios de comunicación controlados por la IC. Ahora se vislumbra la posibilidad de un referendo para que la mayoría heterosexual de la población decida si la minoría gay y lesbiana (GL) tiene derecho a ejercer, ¡atención!, algunos y solo algunos de los derechos civiles que aquellos tienen, no por mérito propio, sino porque la lotería los asignó a la preferencia sexual políticamente “correcta”.

Complicidad. Y lo más grave: altas autoridades del Estado no han sido omisas en hacernos saber de qué lado se sitúan desde ahora, lo mismo que sectores influyentes de los medios de comunicación, alineados con los altos jerarcas de la IC y pastores evangélicos fundamentalistas, confundidos todos estos religiosos en estrecha alianza “moralista” y ofreciéndose públicamente para recoger firmas en sus templos. ¿Recuerdan aquel decir campesino de “burro amarrado contra tigre suelto”?

De aquellas medidas, algunas tan combatidas por la IC como el divorcio y el matrimonio civil ¿cuántos costarricenses, sobre todo católicos, se han valido desde entonces para poder llevar una vida plena y feliz, solos o con otra pareja? Las cosas han cambiado tanto que hoy día nadie se siente avergonzado o privado de algún derecho por vivir en unión libre o por ser hijo “natural”, circunstancias que en otros tiempos equivalían a una especie de muerte civil imperdonable.

No al referendo de resultado previsto. Las sociedades evolucionan. Las leyes deben reflejar las nuevas realidades sociales. No hacerlo es promover la inestabilidad social y favorecer la discriminación en sus peores formas. Sacar a la luz a esta minoría GL, mediante ley, conducirá a la mayor integración social de un sector que es, por naturaleza, muy original y creativo, además de que con los derechos, vendrán también los deberes concomitantes con la vida más regular y ordenada asociada con la vida en pareja.

Nadie en el colectivo GL tiene interés en el matrimonio, institución bastante deteriorada moralmente sobre todo en su modalidad católica.

De lo que se trata es de asegurar algún género de institución legal que asigne el mínimo de derechos para parejas que han existido como tales desde que la humanidad es lo que es. Y hasta es posible que, ya con la ley en vigor, más de un heterosexual se asombre al comprobar cómo ese estereotipo del GL como un ser promiscuo, voluble, irresponsable, etc., ceda ante la realidad de infinidad de parejas GL que lo han sido por décadas, a pesar del rechazo social y de las persecuciones, privaciones y humillaciones sufridas de parte de parientes, maestros y empleadores homófobos, cuyas vidas de pareja posiblemente disten una gran distancia del modelo moral que creen representar.

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Anexo 3.

Jurisprudencia.

El Menaje de Casa.

Sentencia: 00127. Expediente: 01-003371-0364-FA. Fecha: 04/02/2005. Hora: 8:50:00 AM. (Tribunal de Familia) "IV.SOBRE EL MENAJE DE CASA: Cabanellas define el menaje como los "muebles y enseres de una casa". En otros derechos como el español se le da otro nombre como el de "ajuar" definido por el mismo autor Cabanellas como "conjunto de muebles y enseres de uso común de la casa". Por ejemplo los artículos 984 del Código Civil y el 3 de la Ley contra la Violencia Doméstica se refieren al menaje de casa. El 984 del Código Civil en lo que interesa señala: "... ARTÍCULO 984.- No pueden perseguirse, por ningún acreedor, y en consecuencia no podrán ser embargados ni secuestrados en forma alguna: (...). 3) El menaje de casa del deudor, artículos de uso doméstico y ropa necesarios para uso personal de él, de su cónyuge y de los hijos dependientes que con él vivan..." . Y el 3 de la Ley contra la Violencia Doméstica sobre el menaje de casa dispone: "ARTICULO 3.- Medidas de protección. Cuando se trate de situaciones de violencia doméstica, la autoridad competente podrá acordar cualesquiera de las siguientes medidas de protección: (...) n) Levantar un inventario de los bienes muebles existentes en el núcleo habitacional, en particular el menaje de casa u otros que le sirvan como medio de trabajo a la persona agredida. ñ) Otorgar el uso exclusivo, por un plazo determinado, del menaje de casa a la persona agredida. Deberán salvaguardarse especialmente la vivienda y el menaje "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

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amparado al régimen de patrimonio (...)" Sobre estos bienes muebles y enseres de la casa es que trata uno de los puntos de la apelación. No obstante es importante, explicar en forma general el sistema matrimonial patrimonial de Costa Rica, en el que vamos a notar que se toma en cuenta los derechos de los adultos, más se invisibilizan los derechos de los hijos.

La Protección de los Hijos y la Disolución del Matrimonio.

Sentencia: 00127. Expediente: 01-003371-0364-FA. Fecha: 04/02/2005. Hora: 8:50:00 AM. (Tribunal de Familia) VI.SOBRE LA PREMISA DE LA PROTECCION DE LOS HIJOS ANTE LA DISOLUCION: Es claro que este sistema que con diferencia de matices nos rige desde 1888 claramente toma en cuenta a los miembros adultos de la pareja, es decir a los cónyuges. ¿Pero qué hay de los miembros menores de edad ante el conflicto de los adultos? ¿Se toman en cuenta ellos? ¿Y tienen alguna importancia para las personas menores de edad de la familia los bienes de la misma? Unas autora comentan lo siguiente: "...Nadie escapa al trauma de una familia que se divide -padres, hijos, abuelos y demás familiares; todos sufren consecuencias. Los niños son a menudo, el elemento olvidado del problema.

Los padres tienen la sartén por el mango; tienen acceso a sus amigos, a grupos para recuperarse, grupos de apoyo, grupos religiosos, abogados y consejeros. Pero a los niños por lo general, les toca valerse por sí mismos. Para un adulto, un matrimonio -incluso con niños- puede ser un evento relativamente reciente en su vida; pero para los niños, el núcleo familiar es la totalidad de su universo conocido. Es su mundo. Contiene sus primeros recuerdos y sus más profundas emociones (Johnson, Laurence y Rosenfeld, Georglyn: Cuando papá y mamá ya no viven juntos, Norma, San José, 1997, p.3). Sucede a menudo que los padres, en su conflicto, olvidan los derechos de sus hijos, y los someten a circunstancias crueles y muchas de ellas relacionadas con cambios de entorno y de nivel de vida. Como dice el anterior párrafo, esas personas menores de edad, son olvidadas o desconsideradas por los adultos que son responsables de ellos, durante el conflicto con su "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

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pareja. Pero de acuerdo con nuestra legislación de rango superior, nunca pueden ser los niños y adolescentes el elemento olvidado del problema. Por ejemplo el artículo17 párrafo cuatro in fine de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de naturaleza auto ejecutiva, señala: "...En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos..."

En cuanto a la autoejecutividad de los instrumentos internacionales se ha dicho que: " II.De conformidad con la doctrina derivada del artículo 7° de nuestra Constitución, los tratados o Convenios Internacionales, como fuente normativa de nuestro ordenamiento jurídico, ocupan una posición preponderante a la de a la ley común. Ello implica que, ante la norma de un tratado o convenio, -denominación que para efectos del derecho internacional es equivalente- cede la norma interna de rango legal que es precisamente el problema jurídico que nos ocupa. En efecto, las normas internacionales no surgen de la potestad legislativa inherente a los congresos o parlamentos de cada país, en los que los representantes popularmente electos (hablamos de las democracias representativas) participan como sujetos activos del proceso de formación de la ley, sobre todo en la etapa de la iniciativa del proyecto en cuestión, con la posterior intervención del ejecutivo como elemento de fiscalización. Caso contrario ocurre en el derecho internacional, campo en el que el ejecutivo, en su función exclusiva y autónoma de conducir las relaciones internacionales del Estado mismo, define el contenido de las negociaciones y con ello vincula u obliga a los demás órganos internos. Aquí, el legislativo no juega un papel preponderante en el contenido de las negociaciones, sino más bien como órgano de refrendo posterior aprobando o improbando el instrumento pero no modificándolo. III.Ahora bien, una vez suscrito por el ejecutivo (Presidente y Ministro de Relaciones Exteriores), aprobado por la Asamblea Legislativa y ratificado por el Ejecutivo el tratado, en este caso, el Convenio se incorpora al régimen legal interno de nuestro país, imperando sobre toda otra norma común que se le oponga, salvo que, por el propio contenido de sus cláusulas, su ejecución haya sido condicionada a su perfeccionamiento mediante acuerdos menores o protocolos como los designa la Constitución. (voto N°0588-94 de las 18:00 del 26 de enero de 1994 de la Sala Constitucional). La norma es clara y específica y no está sujeta a la suscripción de algún protocolo o norma interna: En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre la base "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

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única del interés y conveniencia de ellos. Así, resulta autoejecutable e incluída en el ordenamiento costarricense a un nivel supralegal, superior al Código de Familia por ejemplo (Al respecto consúltese: Instituto Interamericano de Derechos Humanos: Guía sobre la aplicación del Derecho Internacional en la Jurisdicción Interna, San José, 1996). Y podemos encontrar en otras normas de protección a los niños a nivel de principio, que enfatizan la necesidad de proteger el modo de vida de éstos. Por ejemplo en la Convención sobre Derechos del Niño, véanse los numerales 6, 19, 20, 27y 39. Así, que al menos en el tema patrimonial -que es el que nos ocupa-, han de tomarse las medidas necesarias para asegurar la estabilidad del niño, y sin duda alguna, unos de los bienes de la familia tienen una vocación de cumplir un papel en torno a la satisfacción de sus necesidades, básicamente la vivienda familiar y los enseres de la misma. Aún y cuando, entonces, el Código de Familia no mencione a los hijos en la distribución de los bienes, ha de entenderse insertado el deber de asegurar la protección de ellos, en los conflictos matrimoniales que dan pie a divorcios, separaciones judiciales y todos los otros que hacen nacer el derecho a la distribución de los bienes. Ha de asegurarse la estabilidad del espacio vital de los niños en la medida en que ello sea posible. Y por ende, ha de llegarse a la conclusión de que implícitamente existe un régimen patrimonial matrimonial primario que ha de incluir el menaje de casa. De esta manera es que este Tribunal ha interpretado que: "...cabe destacar que ha sido criterio de este Tribunal, que el menaje de casa, quede en cabeza del núcleo familiar a través del cónyuge, que se mantenga en convivencia con este, en este caso la esposa, porque dichos bienes ostentan un carácter de orden funcional y resultan necesarios para el desarrollo de las labores diarias, en la dinámica de interrelación de la familia, de manera que no existe justificación alguna a efecto que se proceda a su distribución. En consecuencia, se revoca parcialmente la sentencia recurrida en cuanto otorga el derecho a gananciales de ambos cónyuges sobre el menaje de casa y en su lugar se le otorga el mismo a la señora ... y en lo demás se confirma la sentencia recurrida..." (voto 1159-03 de la 9:30 horas del 27 de agosto del 2003). En virtud de todo lo anteriormente explicado, es que el punto que ha sido objeto de apelación en torno al menaje de casa ha de ser confirmado. No obstante, resulta necesario aclarar el concepto de régimen primario, que se ha entendido implícito.

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VII.SOBRE UN REGIMEN PRIMARIO IMPLICITO PARA PROTECCION DE LOS HIJOS: En el aparte anterior hemos mencionado el concepto de régimen matrimonial patrimonial primario, pues en muchos ordenamientos existe un régimen básico de protección a bienes con vocación familiar especialmente el menaje de casa o ajuar y el uso de la vivienda familiar, independientemente del régimen económico matrimonial que se haya elegido (Al respecto consúltense: Medina, Graciela: Régimen patrimonial matrimonial primario y reforma del Código Civil en www.eldial.com.ar; Fanzolato, Eduardo: El régimen patrimonial primario en el Mercosur, XIII Congreso Internacional de Derecho de FamiliaAbstracts aceptados, Sevilla y Huelva, 2004; Lasarte, Carlos: Principios de Derecho Civil, Derecho de Familia, Tomo VI, Marcial Pons, 2002, pp. 160 a 162; Montero Aroca, Juan: El uso de la vivienda familiar en los procesos matrimoniales, tirant lo blanch, 2002, pp. 48 y siguientes; Rodríguez Chacón, Rafael: El derecho de uso sobre la vivienda, fuente de conflictividad, causas y remedios, en La conflictividad en los procesos familiares: vías jurídicas para su reducción, Dykinson, Madrid, 2004, pp. 117 y ss). Y por ejemplo en el artículo 96 del Código Civil español se dispone: "...Artículo 96. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y lo restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial..." . Así, en esa línea de ideas es que se habla de un régimen matrimonial patrimonial primario, básico de protección a los hijos, independientemente de la distribución de derechos de los adultos, implícito en los artículos 37 a 41 del Código de Familia, asegurando el espacio vital de las personas menores de edad hijos de la pareja. Dentro de ese régimen primario, "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

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como normas expresas podríamos encontrar los numerales 42 a 47 del Código de Familia con la interpretación del voto 169-98 de las 15:30 horas del 15 de julio de 1998 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que la afectación a habitación familiar se entenderá a favor de los hijos menores aún y cuando así no conste en el Registro Público. Igual podríamos intentar sistematizar con la Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos que en su artículo 86 dispone: " ARTICULO 86.- Nulidad de matrimonio, divorcio o separación judicial. En los casos de nulidad de matrimonio, divorcio o separación judicial, a menos que haya otro acuerdo entre el arrendador y los cónyuges, el Juez que tramita el proceso determinará cuál de ellos continuará con todos los derechos y obligaciones del contrato de arrendamiento. En caso de subrogación, el interesado deberá notificar la decisión judicial recaída al arrendador, dentro de los treinta días siguientes a la firmeza de la sentencia, acompañando certificación de la resolución judicial. La falta de notificación facultará al arrendador para invocar la resolución del contrato. " Y podría corresponder a esta línea de ideas, uno de los párrafos del artículo 922 del Código Procesal Civil que establece: "... Sin embargo, el cónyuge sobreviviente y los hijos que con él vivan, podrán continuar habitando la casa que ocupaban en el momento del fallecimiento del causante, mientras no resulte adjudicada a otra persona..."

Levantamiento del Velo Social.

Sentencia: 00674. Expediente: 01-401463-0292-FA. Fecha: 06/06/2005. Hora: 8:00:00 AM. (Tribunal de Familia) F. LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIAL: Ahora bien, dentro de esta tendencia práctica de los abusos en el derecho de libre disposición en perjuicio del derecho de gananciales del cónyuge, hemos de identificar el escenario de las sociedades mercantiles.

Esto es, que se acuda a la protección de la personalidad jurídica de las sociedades para evadir los derechos del cónyuge. La doctrina y jurisprudencia de muchos países de corte similar al nuestro han reconocido la posibilidad de desenmascarar o levantar la ficción societaria que se está abusando por un cónyuge (o conviviente) para evadir o defraudar los derechos de gananciales del otro esposo. Debe decirse que se ha reconocido esa posibilidad "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

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en general para los casos de abusos o fraudes en que se mal utiliza la sociedad mercantil para evadir por ejemplo derechos hereditarios o de acreedores de empresas en quiebra, o evadir impuestos o bien prohibiciones. Es el profesor alemán Rolf Serick -mediante el libro “Apariencia y realidad de las sociedades mercantiles, el abuso de derecho por medio de la persona jurídica”, que fue publicado en español en 1958- quien traduce al derecho continental una tendencia del common law que en Estados Unidos se denominó “disregard of legal entity”, y en España la doctrina tuvo acogida a través de Federico de Castro y Bravo con sus libros "¿Crisis en la Sociedad Anónima? y La "Personalidad Jurídica".

Podemos dar amplio seguimiento en la literatura jurídica en castellano a la acogida jurisprudencial en España con libros como "El abuso de la personalidad jurídica (en el derecho privado)" de Juan Dobson, "La Doctrina del levantamiento del Velo de la persona jurídica en la jurisprudencia" de Ricardo del Angel Yagüez (libro que presenta clasificadas las sentencias españolas del tema desde 1950 a 1997), y "Abuso de personificación, levantamiento del velo y desenmascaramiento" de Lorenzo Alvarez de Toledo. En Costa Rica podemos identificar trabajos sobre el tema como el de Víctor Garita González en la Revista Judicial número 50, y el de Ricardo González Mora en una selección de textos de la Escuela Judicial titulada “Daños y perjuicios en el proceso de divorcio de la separación judicial”. En la jurisprudencia costarricense el tema se ha ido abordando desde diversas jurisdicciones, por ejemplo, en la laboral se ha dicho: "...II.- El problema que se debate en esta instancia tiene que ver con un tema que se ha desarrollado doctrinalmente en materias diversas, entre otras, la bancaria, la tributaria, la comercial y la laboral, relacionado con el tema de las concentraciones o agrupaciones empresariales, que se conforman así con el propósito de ejercer abusivamente la personalidad jurídica. En el mundo moderno, se recurre a determinadas conformaciones societarias complejas, para facilitar el desarrollo empresarial o una mejor explotación de los mercados, lo cual es lícito; mas, en no pocos casos, se les utiliza para evadir responsabilidades, en cuyo caso la práctica deviene ilícita.

En estos casos, se presentan agrupaciones de sociedades, formal y aparentemente distintas e independientes entre sí y en la realidad responden a una unidad empresarial, a la cual se le ha dado tal apariencia con el fin de defraudar acreedores, evadir el pago de impuestos y otras cargas fiscales o bien, (lo que es aún más lamentable(, para impedir que los trabajadores contratados puedan obtener el pago de derechos laborales otorgados por el "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

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ordenamiento jurídico. En tal supuesto podemos decir que el grupo de interés económico es defraudatorio, pues, por lo general, el patrimonio del grupo está a nombre de una sociedad, las obligaciones las asume otra u otras y, para el caso que nos interesa, se sabe que a los trabajadores se les relaciona o se les incluye en planillas o en los libros de las sociedades que no tienen bienes suficientes para satisfacer las obligaciones que pueden surgir del eventual rompimiento de las relaciones de trabajo con responsabilidad patronal. En procura de desatender las formas a que se recurre para esconder la realidad, doctrinariamente se han desarrollado varias teorías, todas con una única filosofía: romper el velo social, desentrañar la realidad y resolver los conflictos jurídico patrimoniales en estricta conformidad con esta última. De esas teorías, han destacado por su desarrollo doctrinario y aplicación, en términos generales, la del Abuso de la Personalidad (abuso de derecho( y en el campo particular del Derecho del Trabajo, la de la Primacía de la Realidad..." (Sala Segunda, voto 110 de las 16 horas del cuatro de febrero del año dos mil. En ese mismo tema y materia podemos encontrar de esa misma Sala los votos 137-00, 770-01, 493-02 y del Tribunal de Trabajo Sección Primera, voto 592-04) Por ejemplo en la vía civil se ha desarrollado que: "... En virtud de las diferentes formas de organización empresarial desarrolladas en el derecho contemporáneo se ha elaborado la teoría del abuso de la personalidad jurídica. El tratamiento básico del tema ha encontrado terreno fértil ante la utilización inapropiada de los diferentes esquemas societario y en particular el de la sociedad anónima. El análisis de este tema parte del estudio de los límites y responsabilidad de la personalidad jurídica. Es así como se cambia el propósito para el cual fue creada la figura de la persona jurídica ya analizada en considerandos anteriores. La doctrina ha entrelazado conceptos básicos para el desarrollo de este tema. Acepta la unión de empresas con un fin económico. Pero rechaza de manera radical las uniones aparentes no regidas la buena fe. Solo son objeto de limites las uniones con ánimo de afectar las relaciones con terceros, o las realizadas específicamente para cometer un fraude. Al conjugarse la apariencia y la mala fe se ha considerado necesario dar un tratamiento en miras a proteger a los terceros. Básicamente se ha desarrollado a nivel jurisprudencial en el derecho comparado. Se inicia en el derecho anglosajón por medio del estudio del derecho de equidad. Se denomina la teoría del levantamiento del velo social. Consiste en la posibilidad del juzgador de determinar quienes se encuentran tras la persona jurídica. Procura resolver situaciones de trascendencia jurídica "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

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no a través de la persona jurídica. Sino por medio de los sujetos reales quienes de forma efectiva actúan bajo esa apariencia. Básicamente se ha utilizado en incumplimientos contractuales, actos de competencia desleal, fraude de ley - particularmente en materia tributaria-, daño fraudulento en perjuicio de tercero, y en las quiebras de las sociedades anóminas. En nuestro país no existe tratamiento al respecto en materia mercantil o civil. Se observa básicamente en el tratamiento a nivel jurisprudencial en materia laboral al resolver sobre el contrato realidad y determinar la verdadera relación obrero patronal. A nivel legislativo en el derecho tributario se utiliza particularmente para determinar el obligado y evitar el fraccionamiento de capital. En la reciente Ley de Protección y Defensa del Consumidor permite al consumidor conocer el productor...." (voto 128-98 de la Sala Primera dictado a las 14:40 horas del dieciséis de diciembre de mil novecientos noventa y ocho y ver voto de minoría en esa misma Sala número 796-2002 dictado a las 9:45 horas del dieciocho de octubre del año dos mil dos. En este mismo tema y materia podemos reseñar Tribunal Segundo Civil Sección Primera voto 81-97, y de la Sección Segunda votos 113-97 y 15-03) Y en la sede jurisdiccional de familia el tema se ha ido abordando: "...Por otra parte, aún cuando no es necesario emitir criterio alguno en lo concerniente al carácter en que participó la persona jurídica compradora, el hecho de que su representante sea el mismo demandado evidencia, sin posibilidad de objeción alguna, que éste utilizó el velo social para incurrir en un acto de apariencia legítima, pero cuya finalidad es del todo contraria al ordenamiento jurídico. No cabe duda, entonces, que ese negocio jurídico, documentado el 16 de agosto de 1993, y su posterior anotación en el Registro Público de la Propiedad de Vehículos (ver folios 30 y 31), se hicieron con el firme propósito de excluir el bien referido, fraudulentamente, de la comunidad de gananciales.

Así las cosas, fue realizado en fraude de ley, por lo que carece de la virtud de impedir la declaratoria de ganancialidad del valor económico de su objeto, tal y como acertadamente se estableció en segunda instancia. Por consiguiente, ninguna infracción de los numerales 455 del Código Civil y 5 y 7 de la Ley de Tránsito fue cometida por el Tribunal Superior de Familia al emitir su pronunciamiento..." (voto 322-97 de la Sala Segunda 14:30 horas del 17 de diciembre de 1997) Y se han dado casos en los cuales se identifica problemas relacionados con las sociedades: "... Según se desprende de las pruebas documental y testimonial, así como de la confesión ficta de los contrademandados, durante la separación "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

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de hecho de los cónyuges, el reconvenido, quien era dueño de la totalidad de las acciones de " ..., S.A.", procedió a traspasarlas a su compañera, aquí reconvenida,.... No obstante, continuó siendo representante de la sociedad, afirmando a terceros que era "dueño" de ésta.

Tampoco se observa participación alguna de la señora..., en la administración de la sociedad y, mucho menos, ingerencia en la toma de decisiones relacionadas con ella. Sobre el particular, el testigo ... expresó: "Don ... siempre se expresaba de la sociedad ... como suya, que es una síntesis de su nombre .... Y sobre la finca él también se expresaba como su finca, como su terreno, no como la finca de la otra señora ... En el momento que don ... se refería al precio de la finca o intención de venta fue que nos topamos con la señora. Ella no hizo ningún comentario, se comportó en una forma muy sumisa. Ella no participó en la conversación ni se dijo en ningún momento que la finca fuera de ella." (folios 171 a 172 vuelto). En ese sentido también se pronunció..., para quien su padre siempre ha manifestado ser el propietario de las fincas (folio 183 frente y vuelto); inmuebles que, como se advirtió, eran propiedad de la Sociedad cuyo traspaso de acciones, mediante este proceso, se pretende anular. Si bien es cierto que la sociedad anónima, como sociedad capitalista que es, tiene como característica el que su administración pueda asignarse a personas que no ostenten la calidad de socios (artículo 181 del Código de Comercio); en el presente asunto, el hecho de que el contrademandado continuara representando a la sociedad, a pesar de haber traspasado la totalidad de las acciones, a la señora..., con la cual mantenía una relación adúltera; a la par de sus manifestaciones, en el sentido de que él continuaba siendo el dueño de ellas; aunado a la falta de interés de la señora ..., en los asuntos relacionados con la sociedad y los bienes a su nombre y, además, tomando en cuenta los serios problemas que afrontaba el matrimonio de aquel con la señora ...; todos ellos constituyen elementos más que suficientes para concluir que, el traspaso de la totalidad de esas acciones, no fue real, sino aparente..." (voto 188-98 dictado a las 10:05 horas del 24 de julio de 1998 por la Sala Segunda) Es evidente que muchos de los casos en que haya abuso del derecho de disposición de los gananciales con intermediación de sociedades mercantiles, puedan ser abordados con la teoría del traspaso simulado, como pareciera ser éste último, no obstante habrán casos en que sea necesario acudir al levantamiento del velo societario, al amparo de los artículos 20, 21 y 22 del Código Civil. Ahora bien, es importante dentro de

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este desarrollo sistemático jurídico y para comprender los alcances de los conceptos aquí esbozados, enfatizar la siguiente distinción.

Diferencia Del Derecho a Gananciales y su Garantía de Satisfacción.

Sentencia: 00760. Expediente: 05-001481-0186-FA. Fecha: 01/06/2006. Hora: 8:00:00 AM. (Tribunal de Familia) … Uno de esos temas que es importante aclarar en cuanto a gananciales es la diferencia entre el derecho a gananciales como derecho a un valor y el derecho a que un bien ganancial responda por ese derecho de valor. El voto 950-00 de la Sala Segunda, dictado a las ocho horas treinta minutos del veinticuatro de noviembre del año dos mil. , desarrolla lo siguiente sobre el particular: "... VI.- El hecho de que el bien estuviera, sólo formalmente, fuera del patrimonio del accionado al momento de plantearse la litis, no constituye, desde el punto vista jurídico, obstáculo alguno para declarar el derecho de la actora, sobre el cincuenta por ciento del valor neto de aquella finca; y, en tal sentido, la tesis del recurso, es legalmente improcedente. De acuerdo con el artículo 41 aludido, el derecho a gananciales, es de naturaleza personal o de valor, pero el mismo puede hacerse valer sobre el bien que lo genera; el cual, para ese efecto, se puede considerar gravado de pleno derecho, a partir de las resultas de la respectiva liquidación. Desde esta perspectiva, o sea, tomando en cuenta que es un derecho personal, pero que también puede llegar a gravarse el bien, como se dijo, a partir de las resultas de la respectiva liquidación; la parte que pretende la ganancialidad tiene dos caminos, para hacer valer su derecho; a saber; puede consistir en la nulidad de los actos de disposición y en la consecuente reintegración de los bienes, al patrimonio del deudor, a fin de hacer efectivo el gravamen previsto y lo cual se asemeja a una acción de naturaleza real (reipersecutoriedad); o bien, en el ejercicio del derecho personal, según se hizo en el proceso (véase la pretensión identificada con el número 2), a efecto de que se declare su derecho a la mitad del valor neto de los bienes; para lo cual, los Tribunales, pueden constatar el derecho, tomando en cuenta aquellos bienes con relación a los cuales se realizaron actos fraudulentos, para intentar burlar el derecho de la contraparte; de tal manera que su derecho se mantenga incólume, como si dichos actos no existieran, porque

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esa es la única forma de tutelar, efectivamente, el derecho en estos casos de conductas indebidas y preordenadas. A ambas vías es legítimo acudir. En un caso semejante, esta Sala manifestó: “…Tales reglas y principios imponen, a los juzgadores y a las juzgadoras, el deber de evitar, en este caso, que el derecho a la participación diferida en los gananciales pueda ser burlado, invocando la existencia de un acto de disposición formalmente válido y eficaz, pero cuyo propósito, al menos por la parte demandada, fue y es, en realidad, contrario a derecho.- IV.- En esta sede, el recurrente insiste en que el automotor placas ciento sesenta mil trescientos treinta y siete no es un bien ganancial, tal y como se resolvió en segunda instancia, toda vez que ya no le pertenece y que su traspaso a otro sujeto de derecho está anotado y pendiente de inscripción en el Registro Público de la Propiedad de Vehículos. Apoya su alegato en los ordinales 7 de la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres y 455 del Código Procesal Civil. Es cierto que esas normas estipulan, como pauta general, que los títulos sujetos a inscripción perjudican a terceros desde la fecha de su presentación a la entidad indicada. También lo es que la señora … tiene ese carácter respecto de la compraventa del bien mueble de comentario. La conjunción y el aislamiento de esas verdades obligaría, entonces, a darle la razón al representante legal del señor … Sin embargo, estando suficientemente acreditado, conforme lo está, que dicho acto jurídico de disposición fue realizado en fraude de ley, al emitirse con el propósito de frustrar los legítimos derechos de la actora, resulta imperativo reconocer que no puede tener la virtud de afectarle, aunque sea una tercera y no haya solicitado que se declarara su simulación …

Por otra parte, aún cuando no es necesario emitir criterio alguno en lo concerniente al carácter en que participó la persona jurídica compradora, el hecho de que su representante sea el mismo demandado evidencia, sin posibilidad de objeción alguna, que éste utilizó el velo social para incurrir en un acto de apariencia legítima, pero cuya finalidad es del todo contraria al ordenamiento jurídico. No cabe duda, entonces, que ese negocio jurídico, documentado el 16 de agosto de 1993, y su posterior anotación en el Registro Público de la Propiedad de Vehículos (ver folios 30 y 31), se hicieron con el firme propósito de excluir el bien referido, fraudulentamente, de la comunidad de gananciales. Así las cosas, fue realizado en fraude de ley, por lo que carece de la virtud de impedir la declaratoria de ganancialidad del valor económico de su objeto, tal y como acertadamente se estableció en segunda instancia. Por consiguiente, ninguna infracción de los numerales 455 del Código "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

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Civil y 5 y 7 de la Ley de Tránsito fue cometida por el Tribunal Superior de Familia al emitir su pronunciamiento.- V.- Asimismo, para resolver de esa manera se ha tenido en cuenta que, en este proceso, no ha estado en discusión derecho real alguno sobre el mencionado vehículo. Lo único que se está determinando es el derecho de la demandante a participar en el cincuenta por ciento de su valor neto. Es ésta la pretensión incoada en lo relativo a ese automotor, la cual es procedente en su totalidad, y su efecto lógico resulta ser, únicamente, el que su precio actual deba ser considerado como parte de los bienes del accionado a la hora de realizar la liquidación respectiva. Ello es posible en el ordenamiento jurídico costarricense por cuanto el derecho a gananciales es de naturaleza crediticia, es decir, personal. De ahí que no haga falta reintegrar el referido vehículo al patrimonio del señor …, pues, para hacer efectivo el derecho sobre la mitad de su valor neto, la acreedora, señora …, puede perseguir cualquier otro bien del deudor y éste podría, si así lo estima pertinente, evitar la eventual ejecución coactiva, cancelando, de modo voluntario, la que corresponda ..." (Voto Número 322, de las 14:30 horas, del 17 de diciembre de 1997). En el caso concreto, la actora escogió ejercer su derecho personal, a los gananciales, sin pedir la nulidad del acto de la donación de la finca, de que se da cuenta, lo que es absolutamente legítimo; pues, esta otra pretensión, no es un requisito, según se indicó en el precedente citado, para hacer efectivo su derecho, sobre la mitad de su valor neto; pudiendo perseguir cualquier otro bien del deudor, para satisfacerlo de manera plena..."

Esta y otras resoluciones en ese sentido, crearon la jurisprudencia que permite la hipótesis de declarar el derecho a gananciales como valor, independientemente de una petición de reversión o nulidad de actos que tiendan a restituir bienes al patrimonio del cónyuge dueño y eventualmente deudor por el derecho a gananciales, pero el asunto acá será si existen otros bienes sobre los cuales satisfacer ese derecho.

Nulidad de Traspasos por Simulación.

Sentencia: 00181. Expediente: 06-002403-0165-FA. Fecha: 27/01/2009. Hora: 11:15:00 AM. (Tribunal de Familia) VIII.-

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NULIDAD DE TRASPASOS POR SIMULACIÓN: El quid del asunto es el carácter fraudulento de los traspasos de los bienes gananciales con expectativa de que se declaren gananciales, por vicios en la voluntad, pues realmente no ha existido la voluntad de realizar ese traspaso. La jurisprudencia ha decantado el significado de la simulación y para ilustrar sus supuestos acudimos al voto número 47 de las nueve horas cuarenta minutos del cuatro de marzo de mil novecientos noventa y cuatro de la Sala Segunda que in extenso desarrolla la doctrina sobre el contrato simulado: “...III.- Ahora sí y siempre con la intención de ir fijando la posición de la Sala, en punto a la esencia de lo que resolvieron el a-quo, la mayoría del ad-quem; así como sobre lo fundamental del recurso de casación por el fondo, incoado por la parte demandada (...); podemos transcribir, en materia de simulación de actos jurídicos y en lo conducente, lo que dijo la Sala Primera Civil de la Corte Suprema de Justicia, en su sentencia N° 4, de las 15.15 Hrs. del 6-1-78, Considerandos V, VI y IX; veamos: "V.En un sentido generalísimo, simular significa representar o hacer aparecer alguna cosa fingiendo o imitando lo que no es; disimular, ocultar lo que es, teniendo en ambos casos el individuo idéntico objetivo, es decir, el engaño. Estos dos conceptos similares aparecen como aspectos diversos de un mismo fenómeno: la simulación. Dichos términos al pasar del lenguaje corriente al campo jurídico, no cambian de sentido. Conforme con la mayoría de los tratadistas modernos, el acto simulado consiste en el acuerdo de partes, de darán una declaración de voluntad a designio divergente de sus pensamientos íntimos, con el fin de engañar inocuamente o en perjuicio de la ley o de terceros; llamándose simulación el vicio que afecta ese acto. Entonces, cuando los contratantes llevan a cabo el acto simulado, realizan un negocio jurídico sólo aparente, con interés de efectuar otro distinto -simulación relativa- o no verificar ninguno -simulación absoluta-; de ahí la diferencia entre simulación absoluta y relativa ... Los jurisconsultos modernos, más o menos uniformemente, reconocen como elementos constitutivos e indispensables del negocio jurídico aparente: a) el acuerdo entre partes; b) el propósito de engañar, ya sea inocuo o en perjuicio de terceros o de la ley; c) la disconformidad conciente entre la voluntad y la declaración" (Héctor Cámara, Simulación en los Actos Jurídicos, 2a. edición, Buenos Aires, 1958, páginas 28 y 29). En igual sentido, Francisco Ferrara, La Simulación de los Negocios Jurídicos, 2a. edición, Editorial Revista Derecho Privado, Madrid, 1960, páginas 77 y siguientes. En la simulación relativa los contratantes siempre han tenido la intención de celebrar un negocio jurídico y de efectuar el traspaso, si es que el acto es de enajenación.

Tal sería por ejemplo el caso en que el padre traspasa al hijo un inmueble, lo que hace gratuitamente, sea en donación, pero para evitar el pago de un impuesto fuerte en la escritura se expresa como compra-venta. Aquí hay simulación, pero como en todo momento ha sido intención de las partes de celebrar un negocio jurídico que es la donación y de efectuar y mantener el traspaso, por eso es que declarado ineficaz como compra-venta el actor y el traspaso siempre se mantienen como donación (Sentencia de Casación de las 9.20 horas del 9 de junio de 1934). En la simulación absoluta en cambio, no obstante el acto "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

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que aparecen celebrando las partes, en realidad éstas en ningún momento han tenido la intención de efectuarlo ni de llevar a cabo el traspaso, manteniéndose el bien en poder del transmitente, quien sigue siendo su legítimo dueño y poseedor. Como elemento constitutivo de la simulación se ha señalado el propósito o intención de engañar, ya sea inocuo o en perjuicio de terceros o de la ley. Por eso es que hay que distinguir la intención de engañar de la intención de dañar, porque si bien el fraude es de la naturaleza de la simulación no es de su esencia, por lo que puede haber casos de simulación en que está ausente la idea del fraude, ya sea en perjuicio de acreedores o de terceros, fraus creditorum o fraude pauliano, como en perjuicio de la ley, fraude a la ley o fraus legis. En doctrina se distingue el acto contra legem agere y el acto in fraus legis; en el primero, contrario a la ley, el acto choca en forma abierta y directa contra la norma positiva; en el segundo, en fraude a la ley, la violación se cumple de manera encubierta, velada, pues aparentando conformidad con el texto legal se infringe su contenido. El fraude a la ley consiste en las maniobras o procedimientos tendientes a eludir, en forma indirecta, la aplicación de una ley imperativa, para obtener bajo forma lícita un resultado prohibido por la ley. Es un ataque a la ley no realizado de frente, a la luz del día, sino en forma encubierta. El tutor que compra directamente los bienes de su pupilo, en un acto contra lege; si ese mismo tutor adquiere los bienes de su pupilo por interpósito persona, el acto es in fraus legis. La más moderna doctrina se orienta en el sentido de que el acto en fraude a la ley es una especie o modalidad del acto contrario a la ley, pero también admite que en el acto en fraude a la ley las personas revelan mayor habilidad y por ahí una mayor peligrosidad, pues actúan con cierto "esprit de fínese" al decir de Ripert, y aparentando cumplir con la ley violan su contenido.

Por eso es que, desde el derecho romano de modo uniforme el acto in fraus legis se sanciona con la nulidad" Es entonces, que en realidad lo que ocurre en el supuesto de la simulación que las partes en el contrato en ningún momento han tenido la intención de efectuarlo ni de llevar a cabo el traspaso, manteniéndose el bien en poder del transmitente, quien sigue siendo su legítimo dueño y poseedor. En cuanto a la prueba a exigir, dicho voto se pronuncia de la siguiente manera: "... No obstante esa divergencia, en lo que sí están de acuerdo es en que, en la simulación en fraude a la ley, in fraus legis, no es necesario el contradocumento y es admisible todo medio de prueba, porque "aquellos que por vía cubierta o abierta obran contra las leyes, no merecen protección jurídica" (obras citadas, Ferrara, páginas 361 y siguientes, Cámara, páginas 132 y siguientes, 179 y siguientes). Debe tenerse presente además que con frecuencia la prueba de la simulación resulta del contenido mismo del documento en que se hizo constar el contrato simulado, el que en tales casos por lo menos constituye principio de prueba por escrito, circunstancia que hace admisible entonces la prueba de testigos y la de indicios, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 757, inciso 1°, y 763 del Código Civil. Tampoco es obstáculo para declarar la simulación el hecho de que el contrato simulado conste en escritura pública. Es cierto que el artículo 735 del Código Civil establece que los documentos o instrumentos públicos, mientras no sean argüidos de falsos, hacen plena prueba de la existencia material de los hechos que el oficial público afirma en ellos haber realizado él "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

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mismo, o haber pasado en su presencia en el ejercicio de sus funciones. Pero también es cierto que por regla general lo que el Notario anota es que los contratantes comparezcan ante él y dicen haber celebrado el contrato en la forma que allí lo relatan; de esto es de lo que da fe el Notario, de lo que dicen las partes, no de que el contrato se haya celebrado en esos términos exactos; si de esto último diera fe el Notario, ello sólo se podría destruir mediante una declaratoria de falsedad en la vía penal. Pero si se limita a consignar lo que dicen los contratantes, esto es lo único que tiene valor de plena prueba, porque esos son los hechos que pasan en su presencia, lo que dicen los contratantes, según lo relata la escritura, pero sin que en tal caso deba tenerse por cierto que el contrato es como lo refieren las partes, porque bien pueden convenir una cosa y decir otra....” Así establecemos entonces la admisibilidad de todo tipo de pruebas para acreditar la simulación del acto para pretender su nulidad. También la jurisprudencia, en ese mismo voto que es de suma importancia para esta materia aclara lo de la legitimación: “...En punto a la legitimación para poder reclamar contra una simulación, haremos uso, de nuevo, de la doctrina, en este caso utilizando la obra del Licenciado Ernesto Jinesta L., "La Simulación en el Derecho Privado", en lo que nos interesa. Así tenemos que en ese tema, nos expone: "Sección Segunda: Legitimación.

A.-Activa. 1) Principio general: La acción declarativa de simulación, puede ser ejercida, por cualquiera que tenga interés jurídico, en tal sentido señala CASAFONT "Convienen los civilistas en que la "acción de simulación", dada la inexistencia o nulidad absoluta del negocio ficticio o aparente, puede ser ejercitada no sólo por el titular del derecho violado o perjudicado con dicho negocio, sino también por el "tercero interesado", pues el principio dominante es el de que el tercero en general y a virtud de un "interés" tutelado por el ordenamiento jurídico, puede hacer valer, es decir, descubrir la simulación". Por su parte CARIOTA FERRARA indica que "La regla es que la simulación y la nulidad que de ella deriva pueden hacerse valer por cualquiera que tenga interés". La doctrina moderna acepta que impugne el negocio simulado, cualquier tercero que tenga interés jurídico, bien por tratarse del titular de un derecho subjetivo formado, que el respectivo negocio aparente lesione, o por encontrarse en la esfera de una situación jurídica que el mismo vulnera o amenaza, "...ya que la protección jurídica, como imperativo de justicia, se extiende aun a las llamadas "situaciones interinas", "de espera o de pendencia", a las "expectativas de derecho", pues aunque de momento no se dé una titularidad cierta de derecho subjetivo, existe un interés en que dichas situaciones interinas o expectativas de derecho futuro o jurídicas, en dirección de convertirse mediante su desarrollo o desenvolvimiento en el verdadero "derecho subjetivo", no se vean frustradas por el acto o negocio simulado o absolutamente nulo que con su apariencia las amenaza o vulnera, y de ahí la legitimación del "interesado" para accionar la nulidad y obtener la correspondiente declaración judicial, ya que sin tal pronunciamiento se perjudica o eventualmente podría afectarse el derecho o la situación jurídica aludidos". Igual opinión sostiene MOSSET ITURRASPE: "Doctrina y jurisprudencia coinciden en acordar la acción de simulación a cualquiera que tenga interés en tal declaración, tanto si se trata de un derecho subjetivo actual, y aún eventual, como en el caso en que el acto impugnado entrañe un peligro de hacer perder ese derecho o de no "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

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poder utilizar una facultad legal"...” Y se aclara el punto sobre los gananciales: “...Está claro, entonces, el interés de la actora, para que el bien que el demandado traspasó, regrese al patrimonio de éste, por ser claramente un bien ganancial. Conforme se indicó en una de las transcripciones, en aplicación del artículo 40 del Código de Familia, existe una libre disposición patrimonial, durante la vida normal del matrimonio y en negociaciones que puedan ser reputadas como ciertas, pero en el momento mismo en que la relación sufra quebrantos y se pueda vislumbrar su eventual pero posible disolución, si uno de los cónyuges se deshace de sus bienes, mediante traspasos meramente formales -con escritura pública y todo-, mas no materiales -a través de actos posesorios del adquirente-, no cabe duda de que se manifiesta una ilegítima e insana intención de distraer los gananciales que le corresponderían al otro cónyuge; la que no puede ni debe ser tutelada por el ordenamiento jurídico. Es esa entonces, la esencial situación que se discute en el subjúdice, invocándose que el traspaso que efectuó don..., en favor de su hermana, es simulado, lo que le otorga a la petente, no sólo un interés legítimo sino pleno derecho para pedir su nulidad, al verse privada de los gananciales que le corresponden en los bienes adquiridos, a título oneroso, dentro del matrimonio. Y ni qué decir, de su legitimación activa, pues la misma está clara por su condición de cónyuge, quien en su carácter de tercero afectado frente y por la negociación simulada, ostenta un derecho eventual (objetivando sus expectativas) para reclamar y, según se transcribió líneas atrás, "la simulación no es propiamente un acto jurídico para esos terceros sino un hecho que se realiza al margen de la ley, que no puede o no debe surtir efectos jurídicos en cuanto a ellos"; de tal manera que la misma ley, abre la posibilidad de acudir, en estos casos, a la instancia jurisdiccional, al mediar el interés de que aquellas situaciones interinas o expectativas de derecho futuro o jurídicas, se lleguen a convertir, mediante su desarrollo o desenvolvimiento, en un verdadero "derecho subjetivo"...” Así, el derecho a la libre disposición no resulta absoluto, sino que tiene su presupuesto en la buena fe y en contrataciones ciertas: “...a pesar de que el numeral 40 supracitado, autoriza la libre disposición patrimonial durante la vigencia del matrimonio, ello debe siempre entenderse dentro del contexto de una vida normal del matrimonio y en tratándose de negociaciones ciertas; mas cuando la relación sufre serios quebrantos, y el abandono voluntario y malicioso que efectuó el co-demandado, es uno de ellos, y se vislumbra su disolución -divorcio- o cese de la vida en común, autorizado judicialmente -separación judicial-, cede la aplicación en forma absoluta de tal norma, a fin de proteger al otro cónyuge y al patrimonio construido en tiempo de normalidad, ante el peligro de que se den traspasos tan sólo aparentes, con el único fin de sustraer bienes gananciales..."

Al igual que el Juzgador de primera instancia, este Tribunal considera que el traspaso realizado por el demandado a doña Aracelly tenía el propósito de sustraer el bien de la distribución de gananciales. Los razonamientos son correctos y los comparte en un todo el Tribunal, razón por la cual el fallo en este punto ha de mantenerse también.”

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Alcances del Régimen Matrimonial Patrimonial Primario.

Tribunal de Familia. Resolución No. 127-2005, de las ocho horas con cincuenta minutos del cuatro de febrero de dos mil cinco.

[TRIBUNAL DE FAMILIA] "IV.- SOBRE EL MENAJE DE CASA: Cabanellas define el menaje como los "muebles y enseres de una casa". En otros derechos como el español se le da otro nombre como el de "ajuar" definido por el mismo autor Cabanellas como "conjunto de muebles y enseres de uso común de la casa". Por ejemplo los artículos 984 del Código Civil y el 3 de la Ley contra la Violencia Doméstica se refieren al menaje de casa. El 984 del Código Civil en lo que interesa señala: "...

ARTÍCULO 984.- No pueden

perseguirse, por

ningún

acreedor, y en consecuencia no podrán ser embargados ni secuestrados en forma alguna: (...). 3) El menaje de casa del deudor, artículos de uso doméstico y ropa necesarios para uso personal de él, de su cónyuge y de los hijos dependientes que con él vivan ..." . Y el 3 de la Ley contra la Violencia Doméstica sobre el menaje de casa dispone: "ARTICULO 3.- Medidas de protección.

Cuando

se

trate

violencia doméstica, la autoridad competente podrá acordar

de situaciones de

cualesquiera

de

las

siguientes medidas de protección: (...) n) Levantar un inventario de los bienes muebles existentes en el núcleo habitacional, en particular el menaje de casa u otros que le sirvan como medio de trabajo a la persona agredida. ñ) Otorgar el uso exclusivo, por un plazo determinado, del menaje de casa salvaguardarse

especialmente la vivienda

a

la

persona

agredida.

y el menaje amparado

al

Deberán

régimen de

patrimonio (...)" Sobre estos bienes muebles y enseres de la casa es que trata uno de los puntos de la apelación. No obstante es importante, explicar en forma general el sistema matrimonial patrimonial de Costa Rica, en el que vamos a notar que se toma en cuenta los derechos de los adultos, más se invisibilizan los derechos de los hijos.

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V.- SOBRE NUESTRO Nuestro

régimen

REGIMEN

patrimonial matrimonial, siempre ha llamado la atención en el

derecho comparado,

y es citado

normativizó

régimen

un

características

del

denominado

PATRIMONIAL:

de

régimen

diferido,

producirse

el

matrimonio

para el cónyuge

doctrina,

participación,

de

puesto

divorcio,

en la

comunidad

que

es y

ha

el

país que

que combina

de separación. judicial,

de

primer

mixto

surge

separación obrado

el

decir

la participación

la muerte, la que

como

buena

al la fe,

Se

ha

momento

de

nulidad de cuando

se

otorgan capitulaciones y no se ha dispuestos sobre bienes presentes o pasados, y

con

la

liquidación

anticipada

de

gananciales.

Diferir significa, suspender,

aplazar o dilatar la ejecución de algo. En nuestro caso el derecho de gananciales nace con esos supuestos que se han dicho. Se ha reconocido que fue alguno de los derechos de Europa oriental que surgió por costumbre un sistema de estos, pero que fue el de nuestro país el primero que lo consagró en ley. Por ejemplo los autores Imre Zatjay de la Universidad de París y Eduardo Vaz, de la Universidad de Montevideo hicieron en 1950 un estudio de derecho comparado denominado "Contribución al estudio de los regímenes matrimoniales de participación" y el mismo comienza con las siguientes frases: "...Desde hace algunos años empezó a llamar la atención de los juristas un régimen matrimonial que comenzó a expandirse en el mundo a partir de su adopción por la ley sueca de 1920 y que va ganando cada vez más terreno sobre los regímenes tradicionales...Se puede caracterizar en síntesis este régimen diciendo que, en regla general, funciona como el de separación y se liquida como el de comunidad. Y no es en realidad un régimen nuevo: surgió hace siglos en el derecho consuetudinario de hungría como régimen de derecho común de ciertas clases sociales y es también desde hace más de medio siglo el régimen legal del Código

Civil

de

Costa Rica.

Posteriormente

se

extendió en Escandinavia y en

algunos países de América Latina..." (Zatjay, Imre-Vaz Ferreira, Eduardo: Contribución al estudio de los regímenes matrimoniales de participación, Montevideo, 1950, pp. 3 y

4) .

Carlos Vidal

Taquini

también

explica

que: "...El

costarricense, que entró en vigor el 1° de enero de 1888, es el adopta

el

régimen

patrimonial

primero

Código Civil código

que

matrimonial llamado de participación en los

"Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

“Patrimonio es un conjunto de bienes; matrimonio es un conjunto de males”. Enrique Jardiel Poncela.

gananciales..." Agrega que con el Código de Familia "...El régimen sigue siendo el de participación en los adquiridos..." (pp.

158-159) .

Este

autor

ya

había

explicado que el sistema se había originado en el sistema costumbrista húngaro, señala que el Código polaco de 1825 fue el primero en regularlo como régimen convencional, pero que es el nuestro el primero que lo regula como régimen legal supletorio: "...Pero ya en 1888, Costa Rica había sancionado su código, que fue el primero en el mundo que lo consagró en los arts. 76 y 77 régimen

legal

supletorio.

Durante

el

matrimonio:

como

separación de bienes; a la

disolución: partición de gananciales..." (pp. 21 y 22) (Vidal Taquini, Carlos H: Régimen de bienes en el matrimonio, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1978) . Pero también ha de puntualizarse matrimoniales,

que nuestro

que

se

trata

sistema de

un

principal

es

el de

las capitulaciones

contrato realizado por los cónyuges o

bien por los futuros cónyuges respecto a los bienes adquiridos durante el matrimonio.

Es decir, nuestra primera opción es el sistema convencional.

Existen requisitos

formales para esas convenciones como lo son el otorgamiento en escritura pública, y la inscripción en el Registro Público, y tratándose de modificaciones de dicho contrato inicial, ha es

de

decir la

agregarse opción

la

legal

publicación en

de

ausencia de

un

aviso.

El

sistema subsidiario,

la convencional, es como ya se ha

dicho el sistema de participación diferida en el valor de los bienes. Así, en nuestro sistema supletorio, el derecho a gananciales es un derecho personal a una suma de dinero, así que la diferencia entre los derechos reales y las obligaciones como tales, nos da la clave. El derecho personal es el vínculo jurídico entre dos personas, a diferencia del real, en el que predomina la relación entre una persona y una cosa. En el primero ha de haber dualidad de sujetos, un acreedor y un deudor, y puede no existir cosa alguna de por medio. El derecho real puede definirse como la potestad sobre una o más cosas, constituye una relación jurídica entre una persona y una cosa. Es importante

puntualizar

que

en

nuestro

ordenamiento y

jurisprudencia - a la luz del otrora artículo 76 y 77 del Código Civil de 1888 - en algún momento se tuvo que el derecho a gananciales constituía un derecho real de copropiedad, es decir podríamos decir que se trataba de una participación en especie no como valor. Esto se dio porque el término que utilizaba la ley era que

los

"Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

“Patrimonio es un conjunto de bienes; matrimonio es un conjunto de males”. Enrique Jardiel Poncela.

bienes

se

considerarían

comunes

y

se

distribuirían

por igual.

Esa

misma

fórmula se utilizó en la versión original del Código de Familia Código de Familia, es decir en la Ley número 5476 del veintiuno de diciembre del mil novecientos setenta y tres. Pero la primera reforma que se le hizo a dicho Código, a saber la ley número 5895 del veintitrés de marzo de mil novecientos setenta

y

seis, introdujo la

fórmula

de el derecho

a gananciales constituía la

participación en el cincuenta por ciento del valor neto de los bienes con esa naturaleza que se constaten en el patrimonio del otro cónyuge. Participar en un valor no implica copropiedad, sino la definición de una suma de dinero que ha de pagar un cónyuge al otro. El derecho a gananciales es entonces un derecho personal, a saber un cónyuge como acreedor y otro como deudor.

VI.- SOBRE LA PREMISA DE LA PROTECCION DE LOS HIJOS ANTE LA DISOLUCION: Es claro que este sistema que con diferencia de matices nos rige desde 1888 claramente toma en cuenta a los miembros adultos de la pareja, es decir a los cónyuges. ¿Pero

qué

hay

de

los

miembros

menores

de

edad

ante

el

conflicto de los adultos? ¿Se toman en cuenta ellos? ¿Y tienen alguna importancia para las personas menores de edad de la familia los bienes de la misma? Unas autora comentan lo siguiente: "...Nadie escapa al trauma de una familia que se divide -padres, hijos, abuelos y demás familiares; todos sufren consecuencias. Los niños son a menudo, el elemento olvidado del problema. Los padres tienen mango;

tienen

acceso

a sus amigos,

la

sartén

a grupos para recuperarse,

por

el

grupos de

apoyo, grupos religiosos, abogados y consejeros. Pero a los niños por lo general, les toca valerse por sí mismos. Para un adulto, un matrimonio -incluso con niños- puede ser un evento relativamente reciente en su vida; pero para los niños, el núcleo familiar es la totalidad de su universo conocido. Es su mundo. Contiene sus primeros recuerdos y sus más profundas emociones (Johnson, Laurence y Rosenfeld, Georglyn: Cuando papá y mamá ya no viven juntos, Norma, San José, 1997, p.3). Sucede a menudo que los padres, en su conflicto, olvidan los derechos de sus hijos, y los someten a circunstancias crueles y muchas de ellas relacionadas con cambios de entorno y de nivel de vida. Como "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

“Patrimonio es un conjunto de bienes; matrimonio es un conjunto de males”. Enrique Jardiel Poncela.

dice el anterior párrafo, esas personas menores de edad, son olvidadas o desconsideradas por los adultos que son responsables de ellos, durante el conflicto con su pareja. Pero de acuerdo con nuestra legislación de rango superior, nunca pueden ser los niños y adolescentes el elemento olvidado del problema. Por ejemplo el artículo17 párrafo cuatro in fine de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de naturaleza auto ejecutiva, señala: "...En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos..."

En cuanto a la autoejecutividad de los instrumentos internacionales se ha dicho que: "II.De conformidad con la doctrina derivada del artículo 7° de nuestra Constitución, los tratados o Convenios Internacionales, como fuente normativa de nuestro ordenamiento jurídico, ocupan una posición preponderante a la de la ley común. Ello implica que, ante la norma de un tratado o convenio, -denominación que para efectos del derecho internacional es equivalente - cede la norma interna de rango legal que es precisamente el problema jurídico que nos ocupa. En efecto, las normas internacionales no surgen de la potestad legislativa inherente a los congresos o parlamentos de cada país, en los que los representantes popularmente electos (hablamos de las democracias representativas) participan como sujetos activos del proceso de formación de la ley, sobre todo en la etapa de la iniciativa del proyecto en cuestión, con la posterior intervención del ejecutivo como elemento de fiscalización. Caso contrario ocurre en el derecho internacional, campo en el que el ejecutivo, en su función exclusiva y autónoma de conducir las relaciones internacionales del Estado mismo, define el contenido de las negociaciones y con ello vincula u obliga a los demás órganos internos. Aquí, el legislativo no juega un papel preponderante en el contenido de las negociaciones, sino más bien como órgano de refrendo posterior aprobando o improbando el instrumento pero no modificándolo.

III.

Ahora bien, una vez suscrito por el ejecutivo (Presidente y Ministro de Relaciones Exteriores), aprobado por la Asamblea Legislativa y ratificado por el Ejecutivo el tratado, en este caso, el Convenio se incorpora al régimen legal interno de nuestro país, imperando sobre toda otra norma común que se le oponga, salvo que, por el propio contenido de sus cláusulas, su ejecución haya sido condicionada a su perfeccionamiento mediante acuerdos menores o protocolos como los designa la Constitución. (voto N°0588-94 de las 8:00 del 26 de enero de 1994 de la Sala Constitucional). La norma es clara y específica y no está "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

“Patrimonio es un conjunto de bienes; matrimonio es un conjunto de males”. Enrique Jardiel Poncela.

sujeta a la suscripción de algún protocolo o norma interna: En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos. Así, resulta autoejecutable e incluida en el ordenamiento costarricense a un nivel supralegal, superior al Código de Familia por ejemplo (Al respecto consúltese: Instituto Interamericano de Derechos Humanos: Guía sobre la aplicación del Derecho Internacional en la Jurisdicción Interna, San José, 1996). Y podemos encontrar en otras normas de protección a los niños a nivel de principio, que enfatizan la necesidad de proteger el modo de vida de éstos.

Por ejemplo en la

Convención sobre Derechos del Niño, véanse los numerales 6, 19, 20, 27 y 39. Así, que al menos en el tema patrimonial –que es el que nos ocupa-, han de tomarse las medidas necesarias para asegurar la estabilidad del niño, y sin duda alguna, unos de los bienes de la familia tienen una vocación de cumplir un papel en torno a la satisfacción de sus necesidades, básicamente la vivienda familiar y los enseres de la misma. Aún y cuando, entonces, el Código de Familia no mencione a los hijos en la distribución de los bienes, ha de entenderse insertado el deber de asegurar la protección de ellos, en los conflictos matrimoniales que dan pie a divorcios, separaciones judiciales y todos los otros que hacen nacer el derecho a la distribución de los bienes. Ha de asegurarse la estabilidad del espacio vital de los niños en la medida en que ello sea posible. Y por ende, ha de llegarse a la conclusión de que implícitamente existe un régimen patrimonial matrimonial primario que ha de incluir el menaje de casa. De esta manera es que este Tribunal ha interpretado que: "... cabe destacar que ha sido criterio de este Tribunal, que el menaje de casa, quede en cabeza del núcleo familiar a través del cónyuge, que se mantenga en convivencia con este, en este caso la esposa, porque dichos bienes ostentan un carácter de orden funcional y resultan necesarios para el desarrollo de las labores diarias, en la dinámica de interrelación de la familia, de manera que no existe justificación alguna a efecto que se proceda a su distribución. En consecuencia, se revoca parcialmente la sentencia recurrida en cuanto otorga el derecho a gananciales de ambos cónyuges sobre el menaje de casa y en su lugar se le otorga el mismo a la señora... y en lo demás se confirma la sentencia recurrida..." (voto 1159-03 de la 9:30 horas del 27 de agosto del 2003).

En virtud de todo lo

anteriormente explicado, es que el punto que ha sido objeto de apelación en torno al

"Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

“Patrimonio es un conjunto de bienes; matrimonio es un conjunto de males”. Enrique Jardiel Poncela.

menaje de casa ha de ser confirmado. No obstante, resulta necesario aclarar el concepto de régimen primario, que se ha entendido implícito.

VII.- SOBRE UN REGIMEN PRIMARIO IMPLICITO PARA PROTECCION DE LOS HIJOS: En el aparte anterior hemos mencionado el concepto de régimen matrimonial patrimonial primario, pues en muchos ordenamientos existe un régimen básico de protección a bienes con vocación familiar especialmente el menaje de casa o ajuar y el uso de la vivienda familiar, independientemente del régimen económico matrimonial que se haya elegido (Al respecto consúltense: Medina, Graciela: Régimen patrimonial matrimonial primario y reforma del Código Civil en www.eldial.com.ar; Fanzolato, Eduardo: El régimen patrimonial primario en el Mercosur, XIII Congreso Internacional de Derecho de FamiliaAbstracts aceptados, Sevilla y Huelva, 2004; Lasarte, Carlos: Principios de Derecho Civil, Derecho de Familia, Tomo VI, Marcial Pons, 2002, pp. 160 a 162; Montero Aroca, Juan: El uso de la vivienda familiar en los procesos matrimoniales, tirant lo blanch, 2002, pp. 48 y siguientes; Rodríguez Chacón, Rafael: El derecho de uso sobre la vivienda, fuente de conflictividad, causas y remedios, en La conflictividad en los procesos familiares: vías jurídicas para su reducción, Dykinson, Madrid, 2004, pp. 117 y ss). Y por ejemplo en el artículo 96 del Código Civil español se dispone: "...Artículo 96. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y lo restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse de que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial...". Así, en esa línea de ideas es que se habla de un régimen matrimonial patrimonial primario, básico de protección a los hijos, independientemente de la distribución de derechos de los adultos, implícito en los artículos 37 a 41 del Código de Familia, asegurando el espacio vital de las persona menores de edad hijos de la pareja.

"Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

“Patrimonio es un conjunto de bienes; matrimonio es un conjunto de males”. Enrique Jardiel Poncela.

Dentro de ese régimen primario, como normas expresas podríamos encontrar los numerales 42 a 47 del Código de Familia con la interpretación del voto 169-98 de las 15:30 horas del 15 de julio de 1998 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que la afectación a habitación familiar se entenderá a favor de los hijos menores aún y cuando así no conste en el Registro Público. Igual podríamos intentar sistematizar con la Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos que en su artículo 86 dispone: " ARTICULO 86.- Nulidad de matrimonio, divorcio o separación judicial. En los casos de nulidad de matrimonio, divorcio o separación judicial, a menos que haya otro acuerdo entre el arrendador y los cónyuges, el Juez que tramita el proceso determinará cuál de ellos continuará con todos los derechos y obligaciones del contrato de arrendamiento. En caso de subrogación, el interesado deberá notificar la decisión judicial recaída al arrendador, dentro de los treinta días siguientes a la firmeza de la sentencia, acompañando certificación de la resolución judicial. La falta de notificación facultará al arrendador para invocar la resolución del contrato. "Y podría corresponder a esta línea de ideas, uno de los párrafos del artículo 922 del Código Procesal Civil que establece: "... Sin embargo, el cónyuge sobreviviente y los hijos que con él vivan, podrán continuar habitando la casa que ocupaban en el momento del fallecimiento del causante, mientras no resulte adjudicada a otra persona ..."."

Análisis del Régimen Legal de Participación Diferida.

Tribunal de Familia, Resolución No. 1065-2006, de las nueve horas del veintisiete de julio de dos mil seis.

[TRIBUNAL DE FAMILIA] "[...]

III El régimen de participación diferida que regula el Código de Familia en el artículo 41, se sustenta en la Teoría de la Solidaridad Familiar, cuyo pilar fundamental es el apoyo mutuo y la cooperación entre los cónyuges que deviene del deber personal atribuido a los esposos en el artículo 34 del mismo cuerpo normativo. Así entonces, esta

colaboración

permanente que se brindan los cónyuges durante la vigencia del matrimonio, hace que se "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

“Patrimonio es un conjunto de bienes; matrimonio es un conjunto de males”. Enrique Jardiel Poncela.

pueda presumir sin duda alguna que los bienes adquiridos durante la vida conyugal, son producto del esfuerzo de ambos y cuando este apoyo mutuo es inexistente,

como en el

caso de la separación de los cónyuges, los bienes que se adquieren durante este lapso de interrupción de la vida matrimonial, pierden esta vocación, ya no son gananciales

y

solamente son propiedad del adquirente, precisamente porque no son parte de este esfuerzo mutuo que deviene de la vida en común. Igual suerte corren los restantes bienes que de acuerdo con la misma norma precitada no son gananciales, es decir son presupuestos en donde no está presente el esfuerzo y la colaboración mutua de los cónyuges.

IV Ahora bien, esta circunstancia de la vida en común, presupone también, más que la cohabitación, el compartir proyectos, aportar apoyo mediante el esfuerzo y sacrificio que compete a cada uno de los esposos cuando de incrementar el patrimonio familiar se trata, de forma que al residir, como en el caso en estudio de una forma sui géneris, pues cada uno los esposos lo hace en lugares distintos, no obstante la procreación de dos hijos, según se ha comprobado, resulta insuficiente para considerar que el bien en disputa tiene carácter de ganancial, pues precisamente no existe esta comunidad de vida que hace presumir el apoyo y la colaboración recíprocas para determinar que los bienes adquiridos durante la vida matrimonial, por causa onerosa son bienes gananciales.

V Lo anterior se torna un poco salido de lo común, pues como bien se infiere de la prueba allegada y lo dispone correctamente el juzgado de primera instancia, el señor Calderón Rojas y la señora Vásquez Carpio, convienen en este tipo de vivencia y se puede establecer que tenían una buena relación a nivel de pareja, a tal punto que procrean dos hijos y en forma conjunta inscriben el bien a nombre de ambos, no obstante, de la mismas probanzas se infiere que no existió el esfuerzo conjunto, pues la finca se adquiere estando interrumpida la vida conyugal, sea durante la separación que mantuvieron y en la que no se logró acreditar fehacientemente que existiera reconciliación, pese al nacimiento de los dos hijos, dado que se mantuvo la situación de vivir cada uno en lugares distintos por lo que es inexistente la comunidad de vida entre los esposos.

VI

Atendiendo las consideraciones hechas y teniendo en cuenta que bien pueden acudir

las partes al proceso de división material previsto en la normativa vigente a fin de terminar "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

“Patrimonio es un conjunto de bienes; matrimonio es un conjunto de males”. Enrique Jardiel Poncela.

con la copropiedad que hoy mantienen si fuera del interés de las partes, procede rechazar la nulidad que se invoca por no existir justificación para tal remedio y confirmar la resolución recurrida en lo que es objeto del recurso de alzada."

Análisis Normativo, Características y Fundamento del Régimen Patrimonial Familiar.

Tribunal de Familia, Resolución No. 2087-2004, de las nueve horas con cinco minutos del veintiséis de noviembre de dos mil cuatro.

[TRIBUNAL DE FAMILIA] "IV.- Reza el artículo 41 del Código de Familia. Régimen de gananciales. Al disolverse o declararse nulo el matrimonio, al declararse la separación judicial y al celebrarse, después de las nupcias, capitulaciones matrimoniales, cada cónyuge adquiere el derecho de participar en la mitad del valor neto de los bienes gananciales constatados en el patrimonio del otro. Tales bienes se considerarán gravados de pleno derecho, a partir de la declaratoria de las resultas de la respectiva liquidación. Los Tribunales, de oficio o a solicitud de parte, dispondrán tanto la anotación de las demandas sobre gananciales en los Registros Públicos al margen de la inscripción de los bienes registrados, como los inventarios que consideren pertinentes. (Así

reformado mediante ley No. 7689 de 21 de agosto de 1977). Podrá

procederse a la liquidación anticipada de los bienes gananciales cuando el Tribunal, previa solicitud de uno de los cónyuges, compruebe, de modo indubitable, que los intereses de éste corren el riesgo de ser comprometidos por la mala gestión de su consorte, o por actos que amenacen burlarlos. Únicamente no son gananciales los siguientes bienes, sobre los cuales no existe el derecho de participación: 1) Los que fueren introducidos al matrimonio, o adquiridos durante él, por título gratuito o por causa aleatoria; 2) Los comprados con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales; 3) Aquellos cuya causa o título de adquisición precedió al matrimonio; 4) Los muebles o inmuebles, que fueron subrogados a otros propios de alguno de los cónyuges; y 5) Los adquiridos durante la separación de hecho de los cónyuges.

V.-

Efectos patrimoniales del vínculo conyugal. El Código de Familia costarricense se

refiere en el Capítulo VI al Régimen Patrimonial de la Familia.

Los Regímenes

"Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

“Patrimonio es un conjunto de bienes; matrimonio es un conjunto de males”. Enrique Jardiel Poncela.

matrimoniales y la participación diferida en los gananciales. El régimen matrimonial se conoce también como régimen patrimonial entre cónyuges. El conjunto de normas que regulan las relaciones patrimoniales de los cónyuges puede derivar de la ley, sea un ordenamiento legal o directamente de la voluntad de las partes, en cuyo caso viene a ser un régimen normativo convencional, que se plasma en el llamado contrato de matrimonio o capitulaciones matrimoniales. Es lo usual que el matrimonio produzca la unión –de hecho-

de los patrimonios individuales de los cónyuges, creándose además como

producto del trabajo de los esposos un patrimonio común que nace del esfuerzo y la cooperación de cada uno de ellos. En específico en Costa Rica la participación en los gananciales es diferido, porque estando vigente el matrimonio, existe una independencia total de los bienes de los esposos, quienes pueden disponer de ellos libremente, así como de sus frutos, siempre y cuando no hubieren otorgado capitulaciones matrimoniales que derogan el régimen legal, pero al momento de separarse judicialmente, disolverse el vínculo matrimonial o plantear por excepción la liquidación de bienes gananciales, nace el derecho de cada uno de los cónyuges de participar en la mitad del valor neto de los bienes constatados en el patrimonio del otro.”

Análisis con Respecto al Régimen de Participación Diferida y la Necesaria Constatación al Momento de la Declaratoria del Derecho.

Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Resolución No. 183-2006, de las diez horas con veinticinco minutos del veinticuatro de marzo de dos mil seis.

[SALA SEGUNDA] "V.- DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS BIENES GANANCIALES Y DEL FRAUDE DE LEY. El Código de Familia contempla un régimen de participación diferida de los bienes gananciales. Este se desprende de los artículo 40 y 41, que pretende que cada uno de los cónyuges disponga libremente de los bienes que consten en su patrimonio, esto es, de los que tenía al contraer matrimonio y de los que por cualquier título adquiera durante la existencia del vínculo. De manera que, al declararse disuelta o nula la unión matrimonial

"Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

“Patrimonio es un conjunto de bienes; matrimonio es un conjunto de males”. Enrique Jardiel Poncela.

o al disponerse la separación judicial o celebrarse, después de las nupcias, capitulaciones matrimoniales, cada uno de los cónyuges adquiere el derecho de participar en la mitad del valor neto de los bienes que, con ese carácter jurídico, sean constatados dentro del patrimonio del otro. Sobre este régimen de participación, la doctrina ha dicho: “Se suele aludir a él como régimen mixto, porque operando como el régimen de separación durante el matrimonio, acuerda derechos de participación entre los cónyuges… a su disolución.

Pero, he aquí lo fundamental, no se constituye una masa partible (lo típico en los regímenes de comunidad), sino que la participación se resuelve en un crédito a favor de uno de los cónyuges contra el otro para equiparar las ganancias operadas durante el matrimonio. Adviértase: a la disolución del régimen no se constituye una comunidad o masa común con los bienes adquiridos o ganados por ambos cónyuges, sino que los patrimonios de cada cual mantienen su independencia, naciendo en cabeza de uno de ellos el derecho a obtener, mediante un crédito, una participación en las ganancias del otro...”

(ZANNONI, Eduardo A. Derecho de Familia, Tomo I, Buenos Aires, Editorial Astrea, cuarta edición 2.002, p. 456)”. Por lo tanto la ganancialidad del bien, implica el derecho del cónyuge que no aparece

como copropietario de los bienes adquiridos durante el

matrimonio, a recibir, en igualdad de condiciones, las ganancias operadas durante esa unión, lográndose, así, una justa repartición de las ganancias obtenidas por el esfuerzo común y la cooperación de la pareja. Es por eso que la doctrina nacional ha señalado que los “…bienes gananciales son todos aquellos adquiridos a título oneroso dentro del matrimonio, mediante el trabajo, el esfuerzo y la cooperación de ambos cónyuges en su comunidad de vida y que han significado un aumento en el patrimonio de cada uno de ellos, respecto del que se aportó al constituirse el matrimonio. Observamos así que los bienes gananciales son aquellos que implican un aumento de capital, un acrecentamiento patrimonial, forjado mediante el esfuerzo común de los esposos.” (TREJOS SALAS, G. y RAMÍREZ, M. Derecho de Familia Costarricense. Tomo I, San José, Editorial Juricentro, 2°

edición, 1998,

p. 225). Ese esfuerzo común de la pareja, según la

jurisprudencia de esta Sala “se desprende de su colaboración no sólo en lo material, sino también en lo moral y en la entrega de ambos por ir, día con día, satisfaciendo las necesidades del hogar y debe partirse siempre, salvo prueba fehaciente en contrario, de que ambos cónyuges velan y se esfuerzan, en la medida de sus posibilidades, por el "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

“Patrimonio es un conjunto de bienes; matrimonio es un conjunto de males”. Enrique Jardiel Poncela.

mejoramiento de las condiciones de la familia; razón por la cual, se presumen gananciales los bienes que adquieran durante la vigencia plena de su matrimonio…” (voto N° 116, de las 9:40 horas del 25 de febrero de 2004). De conformidad con la reforma introducida al artículo 41 del Código de Familia, por la Ley N° 7689, del 21 de agosto de 1997, ambos cónyuges adquieren el derecho a participar de la mitad del valor neto de los bienes gananciales constatados en el patrimonio del otro una vez disuelto el vínculo o cuando se haga legalmente la liquidación anticipada de éstos (artículo 41, párrafo segundo, del Código de Familia y votos de esta Sala N°s 241 de las 15:10 horas del 9 de mayo y 372 de las 15:00 horas del 26 de julio, ambos de 2002). En cuanto a la libertad de disposición de bienes por parte los cónyuges, conviene señalar que esa libertad tiene límites. Al respecto esta Sala ha dicho: “…a pesar de la libertad indicada de cada uno de los cónyuges para poder disponer de los bienes que adquieran durante la vigencia del matrimonio, la Sala también ha indicado que esa libertad no resulta ser plena cuando el vínculo entra en conflicto y se vislumbra su disolución; pues, en tal caso, la validez de los actos quedaría necesariamente sujeta a la existencia de la buena fe (Al respecto pueden consultarse las sentencias números 372, de las 15:00 horas del 26 de julio; y, 451, de las 10:40 horas del 6 de setiembre, ambas del 2.002)” (voto 116, de las 9:40 horas del 25 de febrero de 2004).

Asimismo, los actos han de calificarse de mala fe o como “fraude a la ley” cuando tienden a intentar hacer nugatorio el derecho a gananciales por parte de su cónyuge, o sea cuando se realiza un abuso o ejercicio antisocial al derecho a la libertad de disposición prevista por el artículo 40 del Código de Familia, que no puede ser tutelado por los juzgadores en materia de familia, pues la protección especial que está prevista en el artículo 51 de la Constitución Política, 16.3 de la Declaración de Derechos Humanos y desarrollada, en parte, en los artículos 41 a 47 del Código de Familia, debe llevar a los juzgadores (as) al análisis cuidadoso del caso para evitar causar daño patrimonial a uno de los miembros de la familia (uno de los cónyuges), cuando el/la titular del derecho patrimonial dispone de éste con la finalidad antes señalada; o sea, en “fraude de ley” (artículos 20, 21 y 22 del Código Civil). Así, en el voto N° 322, de las 14:30 horas del

todos

17 de diciembre de

1997, esta Sala, en lo que interesa dijo: " III.- En Costa Rica, la regulación legal de las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, durante la vigencia del matrimonio, tiene como principio rector la independencia total de los bienes de cada uno. De conformidad "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

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con ese régimen, cada consorte es dueño y puede libremente de aquellas cosas que tenía al contraer nupcias, de las que adquiera por cualquier título mientras se desarrolla la vida en común y de los frutos de unos y de otros (artículo 40 del Código de Familia). El derecho a participar en la mitad del valor neto de los que, constatados en el patrimonio del esposo o de la esposa, tengan el carácter de gananciales, surge al celebrarse capitulaciones matrimoniales después del enlace marital o en el momento en que se declare su nulidad o su disolución, o bien, cuando se decrete la separación judicial (ordinal 41 ibídem). Antes de la emisión de cualquiera de estos actos jurídicos, lo que existe es una expectativa de derecho, que no cuenta con una protección especial. Sin embargo, a pesar de que no exista, en la normativa de familia, alguna limitación concreta esa libertad de administración y de disposición de los bienes propios con vocación de ganancialidad, es innegable que, tal derecho, no es absoluto, pues tiene como barrera infranqueable, máxime cuando se vislumbra la disolución del vínculo, las exigencias de la buena fe. Esto se infiere de un principio general y del numeral 21 del Código Civil. Nótese, también, que esa pauta otorga el fundamento material a la facultad de pedir la liquidación anticipada de los bienes de esa naturaleza.

Adicionalmente, el último cuerpo legal citado, reconoce y

sanciona el fraude de ley en su artículo 20, disposición que es aplicable en todas las materias. Al efecto se instituye: "Los actos realizados al amparo del texto de una norma, que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico; o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de la ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.". Del mismo modo, se establece la obligación, a cargo de quien abusó de su derecho o de quien lo ejerció antisocialmente, de reparar el daño producido por cualquiera de esos actos suyos, y la de adoptar las medidas judiciales necesarias para impedir la persistencia de sus ilegítimos efectos, en perjuicio de una persona determinada (ordinales 22 y 1045 ibídem). Tales reglas y principios imponen, a los juzgadores y a las juzgadoras, el deber de evitar, en este caso, que el derecho a la participación diferida en los gananciales pueda ser burlado, invocando la existencia de un acto de disposición formalmente válido y eficaz, pero cuyo propósito, al menos por la parte demandada, fue y es, en realidad, contrario a derecho".

VI.-

"Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

“Patrimonio es un conjunto de bienes; matrimonio es un conjunto de males”. Enrique Jardiel Poncela.

SOBRE LOS BIENES EXCLUIDOS COMO GANANCIALES MENCIONADOS EN EL RECURSO. El pronunciamiento de esta Sala comprenderá solamente respecto de los bienes que expresamente hace referencia la recurrente en el recurso, al quedar su competencia limitada.

A) LAS PATENTES DE LICORES. Reclama la recurrente que no se haya declarado la nulidad del traspaso de las patentes de licores efectuado por ella al co-demandado Gerardo Quesada Gatjens, pues se le concedió valor probatorio a un documento privado en que éste –según el tribunal- facultaba a doña Carmen Leticia para su adquisición, objetando que no es documento público y carece de fecha cierta. Señala que el fallo omite valorar la documental aportada, que acredita la titularidad del negocio comercial como lo son, el contrato de arrendamiento del local comercial suscrito por la actora, la solicitud de patente comercial y su licencia expedida por la Municipalidad de Atenas, el permiso para su funcionamiento y la certificación del proceso judicial. Al respecto considera esta Sala que si bien es cierto consta en el proceso documentación, en que la actora figuró como titular de las patentes de licores nacionales y extranjeros números 10 y 06, no puede soslayarse de ninguna manera que doña Carmen Leticia, el 28 de julio de 1995, mediante escritura pública, las traspasó al codemandado Gerardo Antonio Quesada Gatjens (folios 78 a 92 y 94). Por otra parte, se valora que en ese acto jurídico no figuró como parte el señor Ivo Quesada Gatjens.

Asimismo,

resultaba innecesario hacer referencia al documento privado de poder especial (visible a folio 357) relativo a la adquisición de las patentes. Con el traspaso en escritura pública a través del cual figuran como transmitente la señora Carmen Leticia y adquirente el señor Gerardo es suficiente para arribar a la conclusión que el acto jurídico es válido y eficaz y no existen razones de índole fáctico y jurídico para declarar la nulidad del traspaso y ganancialidad de las patentes. No se acreditó que se diera una disconformidad entre la voluntad y la declaración realizada por doña Carmen Leticia de traspasar las patentes al señor Gerardo Quesada Gatjens, tampoco que hubieren mediado vicios en el consentimiento al momento del traspaso. No se desvirtúo el contenido del documento público en que se realizó el traspaso, pues del mismo se derivan las condiciones "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

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indispensables para su validez (artículos 627, 1007 y 1008 del Código Civil).

Es

importante resaltar que el traspaso se efectuó el 28 de julio de 1995 (folio 94 frente) y en esa fecha no se vislumbra la disolución del vínculo como para presumir que hubiere mediado fuerza o miedo grave o cualquier otro vicio en el consentimiento que nos permita concluir que fue engañada o que fue inducida a error al momento del traspaso. Todo lo contrario los cónyuges estaban en plena armonía, pues el matrimonio entró en crisis aproximadamente tres años después

en

el

mes de noviembre de 1998, en que se

presentaron las medidas de protección por agresión doméstica (hecho 3 de la demanda y su contestación del co-demandado Ivo Quesada Gatjens a folios 100 y 212 y expediente de medidas de protección a folios 88-91). Por arte, al valorarse el recibo visible a folio 356 expedido por la Municipalidad de Atenas, se establece que a nombre de don Gerardo Quesada Gatjens se depositó la garantía para participar en el remate de patentes. La impugnación a ese recibo es general y no contiene un fundamento sólido que le reste fuerza probatoria al relacionarse con el documento privado de poder especial que contiene fecha 15 de marzo de 1995 y el recibo es confeccionado a los dos días posteriores, fechado 17 de marzo de 1995. Posteriormente, el 28 de julio de ese mismo año la actora compareció ante Notario Público a traspasarlas a su cuñado. Por lo anterior, resulta correcto lo resuelto por la instancia precedente y se deniega el agravio invocado.

B) NEGOCIO COMERCIAL NOSTALGIAS En el recurso la recurrente enfoca su disconformidad en la confusión que según estima efectúan en su razonamiento los juzgadores (as) de la instancia precedente, señalando que el yerro se presenta al establecerse que el negocio comercial es propiedad de la empresa Anchía Villegas S.A. y se confunde con el terreno o local que se traspasó posteriormente a la señora Leandra Gatjens. Insiste la recurrente que se debe distinguir en el negocio comercial que comprende todos los elementos que los italianos llaman el aviamiento o derecho de llave y que nunca se demostró que perteneciera a la sociedad Anchía Villegas S.A, en relación con el terreno o local. Manifiesta que el negocio comercial denominado “Nostalgias”, hoy “Jalapeños”, le sigue perteneciendo a don Ivo y que en ese mismo negocio se explotan las patentes de licores que se encuentran a nombre del codemandado Gerardo. De esta forma circunscribe su argumentación en el negocio comercial como tal, "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

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por lo que no cuestiona lo relativo al local comercial o espacio físico, o terreno propiamente dicho. Así lo ha venido manifestando la recurrente en esta instancia y ante el Tribunal al señalar “ ... En todo caso, ese local si era de la sociedad, pero el negocio que se instaló no era de esa sociedad, por eso ella hizo las gestiones para la autorización de apertura, firmó el contrato del local y la sociedad nunca lo explotó ...” (folio 797).

Consecuentemente, es irrelevante entrar a analizar lo relativo al terreno o local o espacio físico como lo llama la recurrente, puesto que la protesta ante esta Sala se limita al negocio comercial; además, en las pretensiones no se solicita participación expresamente sobre el terreno (folios 105-107). Analizando la prueba evacuada en conjunto, las manifestaciones y documental constantes en el proceso, conforme al artículo 8 del Código de Familia, esta Sala concluye lo siguiente. Efectivamente, el negocio comercial o establecimiento mercantil denominado “Nostalgias” fue constituido por don Ivo y su hermano Gerardo, e inaugurado a principio de enero de 1997 (demanda folio 101 y contestaciones en cuanto a la fecha 149 y 212), colaborando en su administración la señora Carmen Leticia, lo cual queda acreditado con las manifestaciones realizadas en el proceso por la misma actora, su confesión y testimonial de Analía Anchía Villegas.

Al contestar el hecho 4 de la

contrademanda, la reconvenida expresó “... Lo demás que relata es falso, excepto que reconoce que era dueño junto con sus hermano del Bar Nostalgias, lo que ha negado muchas veces... ” (folio 260, lo negrita y subrayado no es del orignal). En la confesión la actora admitió: “Si es cierto, porque en ese entonces siendo administradora del negocio tenía que cancelar cuentas e Ibo llegaba cogía la caja y se la llevaba porque la propiedad del restaurante era de mi familia pero el negocio no además de tratarme muy mal ...” (confesión a folio 352, lo subrayado y negrita no es del original). Igualmente la testigo Analía Anchía Villegas, quien es hermana de la actora y ofrecida por ésta manifestó: “... donde pusieron un restaurante lo administraba Leticia, el cual se llamaba Nostalgias, esta propiedad tampoco estaba a nombre de él...” (folio 300, lo negrita y subrayado no es del original). En el recurso la actora manifiesta “ Tan es evidente que el negocio sigue siendo propiedad de don Ivo que precisamente es en este negocio que sigue funcionando la patente de licores que se encuentra a nombre de Gerardo Quesada – lo cual reconoce en su confesión, la que no es tomada en cuenta en la sentencia como un hecho probado...” (folio 850 la negrita y subrayado no es del original). No existe prueba idónea que acredite que el "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

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negocio, luego de arrendado a doña Seidy Arroyo, lo continuará explotando don Ivo y don Gerardo como sus titulares o, en su defecto, perciban alguna retribución o remuneración económica por arrendamiento u algún otro concepto procedente del negocio que le genere ganancias, específicamente a don Ivo. Tampoco se ha podido verificar con certeza que el negocio “Nostalgias” se hubiere traspasado en un momento determinado a la señora Leandra Gatjens, madre de los señores Ivo y Gerardo, a los efectos de sustraer dicho bien de la presunción de ganancialidad. En la contestación a la demanda, el codemandado Gerardo Quesada Gatjens, hace referencia a un traspaso, el cual no se concretó al faltar una firma y abandonaron el negocio. Al respecto, indicó: “… Consta en mi poder traspaso de la sociedad en mención a nombre de nuestra madre por ser personas de la confianza plena de mi hermano Ivo y para mí. El mismo no puede hacer efectivo porque falta de las firmas pero constituye un principio de prueba por escrito …” (folio 150 de la contestación).

Igualmente en relación con el negocio, la testigo Analía Anchía, declaró: “La propiedad era de mi familia y se le vendió Ivo (sic) el traspaso se hizo a nombre de la madre de Ivo y está actualmente alquilado y a nombre de Jalapeños y puede ser que se allá (sic) vendido porque uno no sabe nada …” (folio 302). Por otra parte, los codemandados Ivo y Gerardo en la confesional negaron vínculo con el negocio posterior a su abandono y que la venta se hubiere concretado, narrando la situación presentada con el alquiler a la señora Seidy Arroyo, a consecuencia del conflicto de titularidad que se presentó con los hermanos de la actora. Don Gerardo en la confesional, indicó: “… 19. Para que el confesante diga si es cierto que las patentes permanecen a nombre de él. R/ si es cierto la patentes aún me pertenecen. 20. Para que nos aclare donde se explotan actualmente. R/ Las patentes en este momento se explotan en el distrito Barrio Jesús que es el único lugar donde se pueden explotar. Un negocio se llama Vistas del Sol y el otro un restauran que creo se llama Restauran Jalapeños. 21. Para que nos diga cuánto recibe de alquiler de cada una de las patentes y quien se lo paga. R/ Por la patente alquilada al negocio Vistas del sol recibo semestralmente doscientos mil colones de alquiler, y por la otra trimestralmente ciento veinte mil colones, estos montos me lo pagan sociedades. 22. Para que diga si es cierto que él y don Ibo aparecen como arrendantes del negocio que se llamó Nostalgias. R/ No es cierto, que yo aparezca como arrendante ni tengo conocimiento de que mi hermano Ibo sea también arrendante. 23. Para que el confesante nos aclare que pasó con el negocio "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

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nostalgias. R/ Con el negocio Nostalgias el cual inauguramos mi hermano y yo a principio del año 96, lo trabajamos arduamente a efectos de que produjera dividendos a ambos, debo aclarar que el traspaso nunca se efectúo por lo cual nunca fuimos propietario ante la ley por no haberlo podido pagar en su totalidad.

A fines del año 98 obtamos (sic) por

abandonarlo porque el negocio estaba provocando pérdidas, a mi en lo particular me estaba restando pacientes en mi consultorio por lo que decidimos abandonarlo. 24) Para que el confesante nos diga si es cierto que él sabe que el terreno donde esta el negocio y el negocio fue traspasado mediante una escritura por una sociedad de los hermanos Anchía a nombre de su mamá doña Leandra Gatgens. R/ No es cierto, en estos momento (sic) yo ignoro a quien pertenece esa propiedad. 25. Para que el confesante diga si es cierto que el tuvo conocimiento de una escritura donde aparecía como compradora de este terreno su madre doña Leandra Gatgens. R/ No es cierto, no tengo conocimiento alguno de a quien se le haya traspasado esa propieda...30. Para que el confesante nos aclare que cuando dice que abandonaron el negocio después de haber construido el local recibieron alguna suma de los dueños del terreno. R/ Nunca Quesada Gatjens constituyó el negocio comercial “Nostalgias “con su hermano en un terreno que verbalmente negociaron con la sociedad Hermanos Anchía S.A. Sin embargo, no consta en autos acto de disposición con respecto al negocio o que siga bajo su dominio efectivo, y llama la atención por qué la actora no aportó durante el proceso documento que acreditara el traspaso del terreno en donde se instaló el negocio “Nostalgias” por parte de la sociedad de su familia Hermanos Anchía S.A. a señora Leandra Gatjens, madre de los codemandados Ivo y Gerardo, puesto que con la demanda adjuntó certificación notarial de la finca número 23729 (folio 86), de la que se segregaría el terreno en que se instaló el negocio. No se acreditó la posesión del negocio y su explotación posterior al conflicto. Se ignora quiénes son arrendantes y arrendatarios, si se traspasó formalmente a alguna otra persona física o jurídica, y bajo qué condiciones se explota. No se citó o trajo al proceso a los personeros de la sociedad Hermanos Anchía S.A., que suscribieron el contrato de arrendamiento, ya sea como parte o testigos para que aclararan la situación (folios 84 y 85). Tampoco se solicitó reconocimiento judicial del negocio, ya sea como prueba anticipada o con la presentación de emanda, contestación y contrademanda, con el fin de obtener presunciones o indicios contar con elementos de prueba y determinar si efectivamente el codemandado Ivo era dueño real -aunque no "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

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formal- del 50% del negocio, hubiera obtenido o esté obteniendo algún beneficio económico por el traspaso o explotación del negocio, pues como la participación de ganancialidad es un derecho de crédito, interesan las ganancias operadas durante la unión conyugal, para lograr una justa repartición de las ganancias obtenidas por el esfuerzo común y la cooperación de la pareja. Sin embargo, no se acreditó para los efectos que interesan, que el señor Ivo obtuvo o continúa recibiendo ganancias del negocio, utilizando a terceros con el fin de burlar la ganancialidad con respecto al negocio. No es procedente declarar la misma sobre ese bien, ya que no se constató en el patrimonio del codemandado Ivo Enrique Quesada Gatjens.

Tampoco lo es dejar para la etapa de ejecución de

sentencia la verificación de su existencia y explotación, pues ello debe determinarse en la etapa de conocimiento. Por ello, no es procedente acoger la pretensión de la actora en el sentido de que la venta realizada por don Ivo a su hermano Gerardo Quesada Gatjens, del derecho a la mitad del negocio “Nostalgias”, es nula por simulada, por carecer don Ivo de derecho para traspasar, ya que le pertenecía a ella, y en consecuencia ese bien en su totalidad pertenece a su esposo, y debe declararse su derecho a gananciales sobre el mismo (folio 106). No hay elementos de prueba en autos que nos lleven a concluir en forma distinta a como lo hace el Tribunal, desestimando los agravios invocados en esos aspectos.

VII.-

RESPECTO

A

LA

DECLARATORIA

DE

GANANCIALIDAD

Y

PARTICIPACIÓN SOBRE LA CONSTRUCCIÓN EN INMUEBLE NO IDENTIFICADO Alega la recurrente que los juzgadores (as) ubican la construcción sobre los derechos a la quinta parte en las fincas del Partido de Alajuela números 96.511 y 11851, no obstante en esos derechos no existe la construcción de ninguna casa de habitación. Aduce que el demandado en la contrademanda manifestó desconocer la titularidad y no identificó las fincas.

El agravio debe denegarse por cuanto al contestar el hecho quinto de la

contrademanda la reconvenida no desvirtúa que la construcción de la vivienda en donde habitan ella y sus hijas no se ubiquen en los derechos indicados. Así en el hecho 5º de la contrademanda se indicó: “La casa se construyó en un derecho de la quinta parte, que la demandada tiene en las fincas del Partido de Alajuela, a los tomos 1222, 1517, folios: 276, 310. Asientos: 8 y 3, Números: 86500, 111851 ...” (folios 220 y 221). Al contestar la "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

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señora Carmen Leticia no desvirtúa el hecho, en cuanto a la ubicación de la edificación al manifestar “QUINTO. Es cierto con la ayuda de la familia de doña Leticia se construyó una casa en un terreno adquirido por ella de soltera bajo un derecho. Llama la atención que el señor Quesada que ha distraído el patrimonio conyugal, ahora venga a reclamar sobre la edificación del único bien que posee la actora, olvidando que es el lugar en que habitan sus hijas.

Habla de otras (sic) bienes y pida anotaciones para evitar que se

“traspase fraudulentamente” cuando el experto en esas lides es él ...” (folios 260 y 261).

En autos se acreditó que los derechos en los inmuebles mencionados están inscritos a nombre de doña Carmen Leticia (folios 397 y 398). Por otra parte, en la confesional reconoció que la casa de habitación se construyó con el esfuerzo de ambos durante la unión conyugal (folio 348).

De todas maneras se debe indicar que la declaratoria de

ganancialidad lo es sobre la construcción o vivienda que habita la actora con sus hijas y no sobre los terrenos en que se construyó. Valga acotar que en nada obsta para que se declare el derecho de gananciales que le asiste al demandado-reconventor sobre la edificación que en la materialidad existe, pues ahí habita la actora con sus hijas, dado que se trata de un derecho personal de valor y no de uno real de copropiedad, razón por la cual se puede ejecutar sobre cualquier otro bien que figure en el patrimonio de la señora Carmen Leticia o sobre la propia edificación, sin necesidad de determinar con certeza en el inmueble en que está construida la vivienda, lo cual incluso podría verificarse en ejecución de sentencia.

Como antes se expresó no está en discusión la ganancialidad, ni el derecho real de los inmuebles en que se pueda asentar la construcción. Lo único que se está determinando es el derecho del señor Ivo Quesada a participar en el cincuenta por ciento de su valor neto de la construcción, lo cual es procedente y su efecto lógico resulta ser, únicamente, el que su precio actual deba ser considerado como parte de los bienes constatados de la actora reconvenida. Ello es posible en nuestra legislación por cuanto el derecho a gananciales es de naturaleza crediticia, es decir, personal (En ese sentido, véase los votos de esta Sala números 322-1997 de las 14:30 horas del 17 de diciembre de 1997 y 451-02 de las 10:40 horas del 6 de septiembre del 2002, entre otras)."

"Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

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Anexo x4.

Normativa.

Código de Familia 05/08/1974 Datos de la Publicación: Nº Gaceta: 24 del: 05/02/1974 Alcance: 20 CAPITULO VI Del Régimen Patrimonial de la Familia ARTICULO 37.Las capitulaciones matrimoniales pueden otorgarse antes de la celebración del matrimonio o durante su existencia y comprenden los bienes presentes y futuros. Este convenio, para ser válido, debe constar en escritura pública e inscribirse en el Registro Público.

ARTICULO 38.El menor hábil para casarse puede celebrar capitulaciones matrimoniales. La escritura será otorgada por su representante, mediando autorización motivada del Tribunal.

ARTICULO 39.Las capitulaciones matrimoniales pueden ser modificadas después del matrimonio. Si hay menores de edad, ha de serlo con autorización del Tribunal.

El cambio no perjudicará a terceros, sino después de que se haya publicado en el periódico oficial un extracto de la escritura y ésta quede inscrita en el Registro Público.

"Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

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ARTICULO 40.Si no hubiere capitulaciones matrimoniales, cada cónyuge queda dueño y dispone libremente de los bienes que tenía al contraer matrimonio de los que adquiera durante él por cualquier título y de los frutos de unos y otros.

ARTICULO 41.Al disolverse o declararse nulo el matrimonio, al declararse la separación judicial y al celebrarse, después de las nupcias, capitulaciones matrimoniales, cada cónyuge adquiere el derecho de participar en la mitad del valor neto de los bienes gananciales constatados en el patrimonio del otro.

Tales bienes se considerarán gravados de pleno derecho, a partir de la declaratoria a las resultas de la respectiva liquidación. Los tribunales, de oficio o a solicitud de parte, dispondrán tanto la anotación de las demandas sobre gananciales en los Registros Públicos, al margen de la inscripción de los bienes registrados, como los inventarios que consideren pertinentes.

(Así reformado este primer párrafo por el artículo único de la ley No. 7689 de 21 de agosto de 1997) Podrá procederse a la liquidación anticipada de los bienes gananciales cuando el Tribunal, previa solicitud de uno de los cónyuges, compruebe, de modo indubitable, que los intereses de éste corren el riesgo de ser comprometidos por la mala gestión de su consorte, o por actos que amenacen burlarlo. Únicamente no son gananciales los siguientes bienes, sobre los cuales no existe el derecho de participación.

1) Los que fueren introducidos al matrimonio, o adquiridos durante él, por título gratuito o por causa aleatoria; 2) Los comprados con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales; 3) Aquellos cuya causa o título de adquisición precedió al matrimonio; 4) Los muebles o inmuebles, que fueron subrogados a otros propios de alguno de los cónyuges; y 5) Los adquiridos durante la separación de hecho de los cónyuges.

Se permite renunciar, en las capitulaciones matrimoniales o en un convenio que deberá en hacerse escritura pública, a las ventajas de la distribución final.

"Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

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(Así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 5895 de 23 de marzo de 1976)

Anexo 5.

Unión de Hecho Irregular y los Bienes Gananciales.

Sentencia: 03858. Expediente: 99-001994-0007-CO. Fecha: 25/05/1999. Hora: 4:48:00 PM. Emitido por: Sala Constitucional.

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las dieciséis horas con cuarenta y ocho minutos del veinticinco de mayo de mil novecientos noventa y nueve.Acción de inconstitucionalidad promovida por Carlos Flores Varela, mayor, abogado, portador de la cédula de identidad número 1-441-822, vecino de San José, en su condición de Apoderado especial Judicial de Daisy Meza Venegas, mayor, soltera, empresaria hotelera, vecina de Liberia, cédula número 5-072-926; contra los artículos 244 y 246 del Código de Familia.

Resultando: 1.Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las once horas y dos minutos del once de marzo del año en curso (folio 1), la accionante solicita que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 244 y 246 del Código de Familia, adicionados por ley número 7532 de ocho de agosto de 1995. Alega que el artículo 244 al establecer que se retrotraen los efectos patrimoniales del reconocimiento judicial de la unión de hecho, al inicio de esa unión, contraría el principio constitucional de irretroactividad de la ley en perjuicio de derechos adquiridos y de situaciones jurídicas consolidadas. En relación con el "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

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artículo 246 del Código de Familia, argumenta que es inconstitucional por contrario a los principios contenidos en el artículo 52 de la Constitución Política de tutela del matrimonio como base esencial de la familia, porque reconoce a la unión de hecho, en la que uno de los convivientes esté impedido para contraer matrimonio por existir vínculo anterior, los efectos patrimoniales limitados que allí se establecen.

2.El párrafo segundo del artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional faculta a esta Sala a rechazar de plano o por el fondo las gestiones promovidas ante ella, en cualquier momento, incluso desde su presentación, cuando considere que existen elementos de juicio suficientes, o que se trata de la simple reiteración o reproducción de una gestión anterior igual o similar rechazada, no encontrándose motivos para variar de criterio o razones de interés público que justifiquen reconsiderar la cuestión.

Redacta el magistrado Solano Carrera; y, Considerando: I.En relación con el tema de la aplicación retroactiva de los derechos patrimoniales derivados de las uniones de hecho, según lo estipulado en el artículo 244 del Código de Familia, la Sala se ha pronunciado en anteriores oportunidades, señalando que lo planteado no constituye un problema de constitucionalidad, sino de aplicación de la ley en el tiempo.

Así, en sentencia número 00431-99, de las nueve horas veintisiete minutos del veintidós de enero pasado, dictada en consulta judicial facultativa efectuada sobre el tema dentro del mismo expediente judicial, base de esta acción de inconstitucionalidad y en sentencia número 0934-98, de las diez horas treinta y tres minutos del dieciocho de diciembre último, literalmente señaló: "Efectivamente, como señala la autoridad consultante, el artículo 34 constitucional tutela los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas consolidadas, principio que no sólo es formal, sino también material. (...) principio (el de irretroactividad) que es aplicable, no sólo a las leyes con carácter formal, sino a las normas jurídicas en general. Sin embargo, "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

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estima este Tribunal que la consulta planteada no es tal de constitucionalidad, sino más bien un problema de aplicación de la ley en el tiempo, en tanto en virtud del principio invocado infringido, es imposible aplicar la norma cuestionada a situaciones anteriores a su vigencia, sea el veintiocho de agosto e mil novecientos noventa y cinco, tanto para la definición de lo que se refiere a la adquisición de vienes previa a esa fecha, es decir, sin la condición de bien ganancial, como para la determinación del momento en que se disuelve la unión de hecho" Se estableció que el tema planteado en relación con el artículo 244 del Código de Familia no es un asunto de inconstitucionalidad a ser resuelto en esta vía y lo procedente es entonces, rechazar de plano la acción en relación con este extremo.

II. La segunda argumentación de inconstitucionalidad se dirige contra el artículo 246 del Código de Familia, adicionado por Ley N°7532 del ocho de agosto de mil novecientos noventa y cinco. El accionante transcribe la norma impugnada, según él, en cuanto dispone: "La unión de hecho pública, notoria, estable y única, cuya duración sea mayor de cuatro años, en la cual uno de los convivientes esté impedido para contraer matrimonio por existir un vínculo anterior, tendría los efectos patrimoniales limitados que se estipulan en este artículo, pues los convivientes no tendrán derecho a exigirse alimentos..."

Dice el demandante que desde que el proyecto de ley fue objeto de consulta legislativa facultativa, esta Sala se pronunció sobre su inconstitucionalidad, según sentencias números 3693-94 y 7515-94 y agrega al folio nueve del expediente: "La norma cuestionada limita los efectos patrimoniales de la unión de hecho entre personas impedidas para contraer matrimonio, únicamente en el sentido de que no podrán exigirse alimentos. Es decir que el legislador, contrariamente a lo resuelto en sendas consultas efectuadas ante esa Sala Constitucional, siempre dispuso en dicha norma acordarle derecho de gananciales al conviviente supérstite de uniones de hecho en que mediaba impedimento..." __Y si bien el demandante no transcribe el párrafo segundo del artículo 246 que dice"De romperse esa unión, los bienes adquiridos durante la convivencia deberán repartirse en "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

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partes iguales entre los convivientes"al argumentar contra el hecho de que el párrafo primero únicamente excluye el derecho de alimentos en este tipo de uniones, sí implica claramente una infracción al artículo cincuenta y dos de la Constitución Política y expresamente formula ese extremo en la pretensión que dirige a la Sala. III. La jurisprudencia de esta Sala, como se indica en el libelo de interposición de inconstitucionalidad, ha sido constante, al menos de una mayoría de sus integrantes. En la Opinión Consultiva número 3693-94, de las nueve horas dieciocho minutos del día veintidós de julio de mil novecientos noventa y cuatro, se dijo:"... Sin embargo, respecto de éstos (convivientes), sí puede y cabe distinguirse, ya que si pretendemos otorgar efectos patrimoniales plenos a la unión de hecho, entonces es razonable y legítimo condicionarlos a que la unión reúna ciertos requisitos. Uno de esos requisitos es el de la estabilidad y así como en el proyecto se establece cuatro años para que la unión merezca la protección legal, lo que se considera razonable, bien pudo haberse pensado en una cifra mayor -cinco años- u otra menor -tres-, sin que por eso dejara de ser razonabl pues se trata de una materia para la que se reconoce cierta discreción del legislador, dada la naturaleza de la situación a normar.

Obviamente, la discrecionalidad no podría ser tal que quedaran protegidas uniones pasajeras o meramente transitorias, puesto que al faltar las formalidades, precisamente es difícil encontrar un propósito claro y no es sino estableciendo un determinado plazo, que podría entendérselo. Pero otro requisito, fundamental, es que los convivientes tengan aptitud legal y libertad de estado, ya que si eso no se contempla, se estaría quebrantando el régimen jurídico del matrimonio, como base esencial, devaluándolo jurídicamente, con el estímulo de uniones irregulares o imperfectas, que en nuestra opinión serían de imposible protección en los términos que se pretenden con el proyecto de ley que se consulta a esta Sala. Si afirmamos al inicio de esta sentencia que en respeto a la libertad, las personas pueden escoger entre el matrimonio o la unión de hecho, ciertamente que las responsabilidades libremente asumidas no podrían ser eludidas posteriormente en invocación, ahora torcida, de esa libertad. Creemos, pues, que para la validez de la protección a la unión extramatrimonial, debe someterse a los convivientes a parámetros similares a los del matrimonio, pues de lo contrario, se les estaría dando un marco de protección exhorbitado..."

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También esta Sala evacuó consulta judicial del Juez de Familia de Hatillo, sobre esta misma materia y dijo en sentencia N°9034-98, de las diez horas treinta y tres minutos del dieciocho de diciembre último: " Debe tenerse presente en todo momento que el objeto de la normativa que se consulta fue precisamente el de establecer normas más o menos razonables relativas a la unión de hecho, como respuesta obligada del Estado ante una realidad social concreta para la que no se ofrecía una solución apropiada, si pudiera agregarse, a fin de ponerle freno a una situación de desigualdad y desprotección de quienes componen ese núcleo; pero en modo alguno puede pretenderse que esa protección se extienda de tal manera que exceda los términos de razonabilidad definidos en la jurisprudencia comentada, al indicar que la regulación de la familia de hecho no podía recibir una protección de tal alcance, que excediera el tratamiento que el ordenamiento jurídico acuerda para la familia fundada en el matrimonio, pues es ese el punto concreto en el que la Sala pronunció la ilegitimidad de la propuesta inicial del proyecto reformador del Código de Familia. "En efecto, se pierde la razonabilidad de protección a la unión de hecho, al otorgarse a los convivientes una mayor garantía que a los cónyuges, que no pueden constituir la familia si existe un vínculo matrimonial previo. El ordenamiento jurídico-matrimonial costarricense se inspira en el concepto monogámico de la cultura occidental, de modo tal que para contraer matrimonio, debe existir libertad de estado. Si no tenemos presente este requisito fundamental, al otorgar protección a la convivencia extramatrimonial, estaríamos excediendo el propósito de equipararla a la matrimonial, para pasar a un escenario en que la oponemos a la institución matrimonial, de una manera evidente..."

Por virtud de ello, es que esa sentencia termina indicando que, "en lo estrictamente consultado, el artículo 246 del Código de Familia no resulta inconstitucional, al establecer un trato diferente a quienes están unidos de hecho, sin ostentar libertad de estado para ello."

En sentido contrario, el otorgar efectos patrimoniales a la unión irregular, como lo hace el párrafo segundo del artículo 246 del Código de Familia, obviamente infringe el artículo 52 Constitucional y así debe declararse a la luz de la jurisprudencia consolidada de la Sala, no "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

“Patrimonio es un conjunto de bienes; matrimonio es un conjunto de males”. Enrique Jardiel Poncela.

obstante producirse con voto dividido, ya que en las condiciones actuales no existen motivos para modificar criterio.

En virtud de lo expuesto, resulta innecesario comparar el texto que se declara inconstitucional con la previsión normativa que el Código contiene para el matrimonio, pues algunos estudiosos habían señalado la inconsistencia, léase desigualdad, no justificada, en el sentido de que a los convivientes irregulares se les pretendiera otorgar un derecho real (repartición en partes iguales de los bienes adquiridos durante la convivencia), mientras que en tratándose de los cónyuges o de los convivientes regulares, ostentan un derecho de crédito (la mitad del valor neto de los bienes gananciales).

Los Maristrados Mora, Arguedas y Calzada salvan el voto y declaran sin lugar la acción.

Por tanto: Se rechaza por el fondo la demanda de inconstitucionalidad en cuanto al artículo 244 del Código de Familia. Se declara con lugar la demanda y en consecuencia, se anula el artículo 246 del Código de Familia. Esta sentencia tiene efectos declarativos y retroactivos a la fecha de vigencia de la norma anulada, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe.

Reséñese este pronunciamiento en el Diario Oficial La Gaceta y publíquese íntegramente en el Boletín Judicial. Notifíquese a la Asamblea Legislativa y al Poder Ejecutivo.

Luis Paulino Mora M. Presidente/R. E. Piza E./Luis Fernando Solano C./Eduardo Sancho G./Carlos Ml. Arguedas R./Ana Virginia Calzada M/Adrián Vargas B. Los Magistrados Mora, Arguedas y Calzada salvamos el voto en cuanto a la constitucionalidad del artículo 246 del Código de Familia, y consideramos con redacción de la última que: I.Si bien es cierto esta sala ya se pronunció en las resoluciones No 3693-94 de las nueve horas dieciocho minutos del veintidós de julio de mil novecientos noventa y cuatro, y en sentencia No. 7515-94 de las quince horas veintisiete minutos del veintiuno de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro, sobre la constitucionalidad del artículo 233 del "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

“Patrimonio es un conjunto de bienes; matrimonio es un conjunto de males”. Enrique Jardiel Poncela.

Proyecto de ley de adición del Título VII al Código de Familia para regular la unión de hecho, también lo es que los suscritos en aquella ocasión salvamos el voto por considerar que la norma de aquel entonces consultada, ahora impugnada como artículo 246 del Código de Familia, no es inconstitucional, razón por la cual reiteramos los argumentos dados en aquella oportunidad. Así, reconocer, a nivel legislativo, la existencia de ciertos derechos y deberes, sobre todo en cuanto a los hijos y a la repartición del patrimonio producto de uniones públicas, estables y únicas, que carecen del vínculo matrimonial, aún en el supuesto de que una de las partes esté vinculada por un matrimonio anterior, no implica desconocer el reconocimiento constitucional del matrimonio como base esencial de la familia, pues no se está colocando en una situación diversa ambas formas de convivencia y de familia, sino que lo que se hace, es regular una situación fáctica, una realidad social innegable, procurando una igualdad entre los miembros de dichas uniones, para que uno de los convivientes no se adueñe arbitrariamente del patrimonio obtenido mediante el esfuerzo común. Si una pareja cohabita de forma singular, pública y estable, habiendo entre ambos cooperación y mutuo auxilio e incluso procreando hijos, aún cuando no sea posible legalizar su unión, lo cierto es que se está en presencia de una familia. El matrimonio, hecha abstracción de los valores o contenidos éticos o de otra naturaleza que se quieran ver en él, según la diversa óptica que se adopte, jurídicamente es una institución que como tal tiene la virtud de garantizar bajo reglas seguras y estables un elenco de relaciones, un sistema de presunciones de orden personal y patrimonial que facilita la convivencia en esas condiciones. Pero tanto si se trata del matrimonio como de una relación de hecho estable, singular y única, de la convivencia y cooperación de los cónyuges o de ambos convivientes surge un determinado patrimonio y es del destino de ese patrimonio común, de lo que trata la norma que aquí se cuestiona. Se comprende así, que una alta autoridad eclesiática del país se haya expresado en los siguientes términos: ...independientemente de si adherimos o no a valores morales y religiosos, estamos enteramente de acuerdo en que los bienes así adquiridos se distribuyan, por elemental justicia, entre ambas partes. Lo contrario se convertiría en una repugnante explotación de un ser humano por parte de otro, cosa que la Iglesia es la primera en rechazar tajantemente como exigencia de su misión."

"Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

“Patrimonio es un conjunto de bienes; matrimonio es un conjunto de males”. Enrique Jardiel Poncela.

Desde esta perspectiva, y tratándose únicamente de la regulación de aspectos patrimoniales, es que se procede a efectuar el análisis de constitucionalidad. No corresponde aquí, por la propia naturaleza jurisdiccional de sus funciones, externar consideraciones de orden moral o sobre la conveniencia y oportunidad de la norma. El análisis de constitucionalidad debe limitarse a determinar si el artículo 246 del Código de Familia, coloca a los convivientes de hecho en una situación de desigualdad, frente a la familia constituida con base en el matrimonio legal y afecta los derechos patrimoniales de ésta.

II.A pesar de no hacerlo sistemáticamente, nuestra legislación regula lo concerniente al patrimonio obtenido por los cónyuges durante la separación de hecho. Tanto el Código de Familia como el Código Civil y la Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer contienen varias normas al respecto. El artículo 571, inciso 1 a) del Código Civil establece que no podrá heredar el cónyuge separado de hecho, respecto de los bienes adquiridos por el causante durante la separación de hecho, por ello en nada le afecta que sea la o el conviviente de hecho quien herede parte de los bienes obtenidos durante el período de convivencia. El artículo 41 inciso 5) del Código de Familia, regula claramente que no son gananciales los bienes adquiridos por los cónyuges durante la separación de hecho, por ello, tampoco aquí afectaría al cónyuge, el que parte de los bienes obtenidos por los convivientes durante el tiempo que duró esa unión, se le adjudiquen a un tercero. Aún cuando exista la separación de hecho, subsiste el deber del cónyuge que conviva con una tercera persona, de dar alimentos a su cónyuge, salvo en los casos del artículo 160 del Código de Familia y también subsiste la obligación para con sus hijos, tanto matrimoniales como extramatrimoniales. Tal obligación no desaparece ni resulta afectada si se obliga al cónyuge que forma otro hogar a pagar pensión a su conviviente. La Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer también introdujo importantes regulaciones en este campo, al reformar los artículos 43 y 47 del Código de Familia, en cuanto a la posibilidad de afectación del inmueble familiar en el caso de unión libre. El artículo 246 regula entonces, aspectos patrimoniales sobre el destino de bienes que ya por ley están excluidos del patrimonio del o de la cónyuge. Es decir, en términos patrimoniales, en nada desmerece la norma impugnada la situación del cónyuge, quien conserva todos los derechos que por ley "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

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le corresponden y únicamente reconoce el derecho de la o el conviviente sobre los bienes obtenidos, con el esfuerzo mutuo, durante el tiempo en que vivieron en unión de hecho, siempre y cuando, cumpla con los requisitos establecidos de publicidad, singularidad y estabilidad. Por su parte, el artículo 243 del Código de Familia, establece que la unión de hecho, para surtir efectos patrimoniales indicados, debe ser reconocida a través de un procedimiento judicial, a solicitud de cualquiera de los convivientes o de sus herederos y, según estipula el cuestionado artículo 246, teniendo como parte a quienes puedan ser afectados por la resolución y si existen hijos menores, al Patronato Nacional de la Infancia.

Será entonces la autoridad judicial competente quien a través del procedimiento respectivo establecerá qué parte del patrimonio corresponde al cónyuge y cuál al conviviente de hecho. En cuanto a los derechos patrimoniales de los hijos nacidos dentro del matrimonio, son iguales a los de los hijos extramatrimoniales, tal y como lo establecen el artículo 53 de la Constitución Política y el artículo 4 del Código de Familia, así que a ellos tampoco les afecta en nada la norma que aquí se cuestiona. Ellos tienen iguales derechos a recibir pensión alimentaria, a heredar, etc. Por esto, tratándose, como se dijo, de la regulación de aspectos patrimoniales únicamente, la norma cuestionada no resulta violatoria del contenido del artículo 52 constitucional en cuanto a la protección del matrimonio ni el principio de igualdad.

III.En sentencia No. 2129-94, al examinar la inconstitucionalidad del aparte ch) del inciso 1 del artículo 572 del Código Civil, reformado por ley número 7142 del ocho de marzo de mil novecientos noventa (Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer), artículo que se acusaba de violar los principios de igualdad y de protección constitucional a la familia, la Sala determinó que el legislador puede establecer limitaciones y regular los efectos legales para las distintas formas de convivencia sin que el establecimiento de tales límites resulte inconstitucional per se, siempre y cuando no exceda los límites de razonabilidad ni violentes otros derechos fundamentales, tales como la protección constitucional al matrimonio, el derecho de igualdad, etc: "Para la Sala, los argumentos de la accionante ..., de que la frase "aptitud legal para contraer matrimonio" violenta el principio de igualdad y la obligación estatal de velar por la "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

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protección de la familia, son improcedentes, pues no es constitucionalmente válido otorgar a la familia de hecho una protección de tan extensos alcances que excedan los que la ley acuerda a la familia fundada en el matrimonio, ya que fue a esta última institución a la que el constituyente señaló como base esencial de la familia (artículo 52 de la Constitución).La unión de hecho es entonces una opción de convivencia voluntaria diversa del matrimonio a la que acuden muchas personas y con respecto a la cual no hay razón para ignorarla en el plano jurídico o negarle toda posibilidad de surtir efectos jurídicos válidos mediante regulaciones adecuadas.- Sin embargo, ello no significa en modo alguno la inexistencia de límites legales para su legítima conformación y la producción de aquellos efectos.- De allí que la limitación en el derecho a heredar que establece la disposición impugnada, resulta no sólo razonable, sino ajustada a las reglas constitucionales que invoca la accionante.- Por todo lo expuesto, se estima que existen elementos de juicio suficientes para rechazar por el fondo la acción..."

Ahora bien, el legislador tiene la potestad de ampliar o disminuir tales parámetros de regulación legal, siempre que, -como se dijo-, no establezcan situaciones irracionales de privilegio a favor de los convivientes de hecho y en detrimento de la situación de privilegio constitucional de que goza la institución matrimonial como base fundamental de la familia.

En otras palabras, no es inconstitucional que el legislador dé un trato diferente a los efectos patrimoniales de la unión de hecho en la que uno de los convivientes no tenga libertad de estado, pero tampoco es contrario al artículo 52 constitucional que reconozca efectos patrimoniales a esa unión, siempre que no se establezca aquella clase de privilegios a favor de los convivientes y en detrimento del matrimonio, ni se afecten los derechos de los hijos ni del cónyuge. Si el legislador actúa dentro de los parámetros indicados -y es nuestra opinión que lo hace en lo que respecta al artículo 246 impugnado-, obedece a una materia de oportunidad y política legislativa. Determinar si la norma impugnada es o no "conveniente" u "oportuna", si es "moral" o "inmoral", si tendrá como efecto mediato incentivar o desincentivar el matrimonio, no son aspectos que corresponda analizar a la Sala Constitucional, cuya función es revisar la constitucionalidad de las normas, sino que todo ello corresponde al legislador, al político y a los grupos sociales que se sienten

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afectados, a través de los medios lícitos existentes característicos de nuestro Estado de Derecho.

Sala II reconoce derechos por unión de hecho irregular Irene Vizcaíno ivizcaino@nacion.com 3:22 p.m. 16/11/201045 San José (Redacción).Una mujer podrá gozar del 50% de los bienes que adquirió durante 20 años de convivencia con su expareja en “unión de hecho irregular”.

Este fue la decisión que tomó la Sala Segunda y dejó plasmada en el voto 1067 del 2010, dado a conocer ayer por la Oficina de Prensa del Poder Judicial.

Se entiende por “unión de hecho irregular” cuando alguno de los dos convivientes está impedido para el matrimonio por existir un vínculo anterior.

Esa situación estaba regulada por el artículo 246 del Código de Familia, el cual fue derogado por el voto 3858-99 de la Sala Constitucional, del 25 de mayo de 1999.

De acuerdo con el comunicado del Poder Judicial, el caso lo llevó a estrados judiciales una mujer quien permaneció en unión de hecho irregular entre el 10 de agosto de 1979 y el 4 de junio de 2002, cuando su pareja falleció.

Ella acudió a los tribunales al año siguiente de la muerte para reclamar su derecho sobre la mitad de los bienes adquiridos durante el período de convivencia, así como los bienes correspondientes del sucesorio en esa misma proporción.

Su reclamo fue rechazado por el Juzgado de Familia y luego por el Tribunal en esa materia, al considerar que la gestión estaba prescrita.

No obstante, los magistrados de la Sala Segunda -que conoce los recursos de casación en material laboral y de familia- revirtieron esa sentencia al determinar que la gestión fue presentado dentro de los dos años siguientes a la muerte del otro conviviente.

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http://www.nacion.com/2010-11-16/ElPais/UltimaHora/ElPais2592608.aspx Visto 01/02/2011 02:57 PM. "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

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Además, los altos jueces consideraron que “que la recurrente y su compañero cumplieron los presupuestos estipulados en el hoy anulado 246 del Código de Familia, antes de que esa norma fuera declarada inconstitucional, es decir este caso quedo amparado por la normativa anulada y se debe reconocer la situación de unión de hecho irregular”.

Bajo ese argumento, reconocieron el derecho de la mujer sobre la mitad de los bienes gananciales, los cuales deben ser excluidos de “la masa hereditaria” dentro del proceso sucesorio que se tramita.

-En los diarios de mayor circulación, llámese La Teja 46 y Diario Extra47, circulo esta noticia con la confusión que atribuía este fallo a la Sala Constitucional, cuando el voto es realmente de la Sala Segunda, como podemos inferir al leer ambos votos, nada ha cambiado, lo único y correcto que sucedió en este caso fue el reconocimiento de Derechos Adquiridos a la sobreviviente de la unión según la norma vigente en su momento. Edward C.G.031004020417CI Corte Suprema de Justicia SALA SEGUNDA Exp: 03-100402-0417-CI Res: 2010-001067

SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las ocho horas treinta y ocho minutos del seis de agosto de dos mil diez.

Proceso abreviado de reconocimiento de unión de hecho establecido ante el Juzgado Civil de Puntarenas, por ..., ama de casa y vecina de Puntarenas, contra la SUCESIÓN DE ..., representada por su albacea provisional …, contadora. Figura como apoderada especial judicial de la parte demandada la licenciada …. Todas mayores, solteras y vecinas de San José, con la excepción indicada.

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http://www.aldia.cr/ad_ee/2010/noviembre/17/nacionales2592326.html. Visto 01/02/2011 a las 03:27 PM.

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http://www.diarioextra.com/2010/noviembre/17/nacionales01.php. Visto 01/02/2011 a las 03:26 PM. "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

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RESULTANDO: 1.- La actora, en escrito fechado dieciséis de abril de dos mil tres, promovió la presente acción para que en sentencia se reconociera la unión de hecho pública, notoria, estable y única que la ligó hasta su fallecimiento y durante más de veinte años con quien en vida fue .... Solicitó que, como conviviente supérstite, se declare su derecho sobre el cincuenta por ciento de los bienes adquiridos por el señor … durante esa unión y que se le adjudiquen los bienes correspondientes del sucesorio en esa misma proporción. Por último, pidió que se le impusiera el pago de ambas costas del proceso a la sucesión accionada.

2.- La albacea provisional de la sucesión demandada contestó en los términos que indicó en los memoriales presentados el doce de agosto de dos mil cuatro y opuso las excepciones de incompetencia en razón de la materia, prescripción y caducidad, falta de derecho, falta de legitimación y la genérica de sine actione agit.

3.- El juez, licenciado Gustavo Fernández Zelada, por sentencia de las siete horas quince minutos del veintitrés de junio de dos mil nueve, dispuso: Con base en lo expuesto y artículos 1, 2, 41, 242 a 243 del Código de Familia y 153 en relación con el 221, 317, y 420 del Código Procesal y 2 inciso 4) de la Ley de Notificaciones, Citaciones y Otras Comunicaciones Judiciales, se declaran sin lugar las excepciones de prescripción y caducidad, con lugar las excepciones de falta de derecho y falta de legitimación activa, opuestas por la demandada y se declara SIN LUGAR EN TODOS SUS EXTREMOS la presente demanda abreviada de RECONOCIMIENTO DE UNIÓN DE HECHO planteada por ... contra la sucesión de ..., representada por su albacea ….- Son ambas costas de la ejecución a cargo de la parte vencida. (Sic).

4.- La parte actora apeló y el Tribunal de Familia del Primer Circuito Judicial de San José, integrado por los licenciados Olga Martha Muñoz González, Alexis Vargas Soto y Alberto Jiménez Mata, por sentencia de las trece horas treinta minutos del diecinueve de noviembre de dos mil nueve, resolvió: Se confirma la sentencia recurrida.

5.- La parte accionante formuló recurso para ante esta Sala en memorial presentado el doce de marzo de dos mil diez, el cual se fundamenta en los motivos que se dirán en la parte considerativa.

"Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

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6.- En los procedimientos se han observado las prescripciones de ley.

Redacta la Magistrada Camacho Vargas; y,

CONSIDERANDO: I.- ANTECEDENTES: Según indicó la actora en la demanda, convivió en unión de hecho con el señor … por más de veintidós años, relación que fue pública, notoria, única y estable. Manifestó que dicho señor falleció el 4 de junio de 2002, cuando aún vivían juntos.

Señaló que como producto de la citada relación, nacieron sus hijas … e …, ambas de apellidos …. Refirió que si bien el causante estuvo ligado a un matrimonio anterior, lo cierto es que se divorció el 10 de agosto de 1999. De conformidad con lo anteriormente expuesto, solicitó que en sentencia se reconociera judicialmente la unión de hecho entre ambos y que, como conviviente supérstite, se declarara también su derecho sobre el cincuenta por ciento de los bienes adquiridos por el señor … durante esa unión y que se le adjudicaran los bienes correspondientes del sucesorio en esa misma proporción. Pidió que en caso de oposición, se condenara a la sucesión al pago de ambas costas. (Folios 3-8). La demanda fue contestada negativamente por la albacea provisional de la sucesión accionada.

Indicó que el causante estuvo casado durante la mayor parte de la supuesta convivencia, la cual, en todo caso, deberá demostrar la actora. Mencionó que entre el dictado de la sentencia de divorcio y el fallecimiento del señor … no transcurrió el plazo mínimo legal de tres años exigido por nuestro ordenamiento jurídico para el reconocimiento de la unión.

Adujo que la accionante no puede invocar el apoyo de una normativa inexistente en la actualidad, toda vez que el artículo 246 del Código de Familia

fue declarado

inconstitucional en el año 1999 y la demanda fue interpuesta en el año 2003. Aclaró que la demandante no tenía ningún derecho adquirido para la época en que se declaró la inconstitucionalidad de la norma indicada. Opuso las excepciones de incompetencia en razón de la materia, prescripción y caducidad, así como las de falta de derecho, falta de legitimación ad causam activa y la genérica sine actione agit. Solicitó que se declarara sin lugar la demanda en todos sus extremos y que se condenara a la accionante al pago de ambas costas. (Folios 63-66 y 74-83). La excepción de incompetencia en razón de la "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

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materia fue resuelta interlocutoriamente (folios 98-99 y 118). El Juzgado Civil de Mayor Cuantía de Puntarenas acogió la excepción de caducidad y declaró sin lugar la demanda en todos sus extremos. Condenó en costas a la parte actora. (Folios 258-264). Contra dicha resolución, la demandante interpuso recurso de apelación (folios 267-269), pero el Tribunal de Familia la confirmó (folios 317-319).

II.- AGRAVIOS DE LA RECURRENTE: Ante la Sala, la actora muestra disconformidad con la sentencia del tribunal. Alega que según la resolución recurrida, el reconocimiento de la unión de hecho debió reclamarse dentro de un lapso perentorio de dos años con posterioridad a la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 246 del Código de Familia, a efecto de haber obtenido la protección de los derechos adquiridos de buena fe que dispuso el fallo constitucional. Estima que la sentencia recurrida impone el deber de solicitar el reconocimiento de la unión respectiva en el plazo de dos años a partir de la sentencia constitucional, para quienes, a la fecha del fallo, tenían derecho a la protección legal por haber cumplido los requisitos del ordinal 246 indicado, lo cual no se halla contenido en ese fallo ni en la norma referida. Considera que tal razonamiento castiga a la parte demandante por no haber terminado la relación irregular dentro del plazo de dos años contados desde la resolución de la Sala Constitucional, aunque la norma que regula la caducidad computa el plazo a partir de la finalización de la unión o de la muerte del causante. Indica que ni siquiera en la sentencia constitucional se estableció un plazo de caducidad para los reclamos de reconocimiento de aquellas uniones de hecho que dejó a salvo y que trató como derechos adquiridos de buena fe. Manifiesta que el deber del juez es interpretar y aplicar la ley, no legislar. Según argumenta, con esa interpretación se introdujo una fecha inicial distinta en el cómputo del plazo establecido por ley, lo cual es ilegal, pues conduce al despojo del derecho adquirido de buena fe mediante una interpretación que contradice el tenor de la ley. Apunta que ese razonamiento contradice abiertamente el artículo 243 del Código de Familia

en que dice sustentarse.

Informa que el fallo

constitucional dimensionó los efectos de la desaplicación del artículo 246 referido, pero advirtió que se habrían de respetar los derechos adquiridos de buena fe, tal y como se debe hacer en este asunto. En apoyo de su tesis, cita también la sentencia de esta Sala Segunda número 34-2001 que reconoció la existencia de derechos adquiridos en un caso análogo.

Refiere que los supuestos de hecho de ese asunto son similares al de este otro proceso, ya "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

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que durante la vigencia de la norma en comentario se cumplieron los requisitos contenidos en ella, respecto de la unión de hecho que la ligó con el señor …. Solicita que se anule el fallo recurrido y se falle por el fondo, de manera que se acojan los extremos petitorios formulados en la demanda. (Folios 336-340).

III.- SOBRE LA UNIÓN DE HECHO: Mediante Ley n° 7532, del 8 de agosto de 1995, publicada en La Gaceta n° 162, de 28 de agosto siguiente, con vigencia a partir de su publicación, se adicionó al Código de Familia un título VII constante de un único capítulo tendiente a regular las uniones de hecho. Ese capítulo comprendía los artículos del 229 al 233, cuya numeración, posteriormente, a raíz de otra reforma, fue trasladada y en la actualidad, corresponde a los numerales 242 a 246. Así, el artículo 242 dispone que "la unión de hecho pública, notoria, única y estable, por más de tres años, entre un hombre y una mujer que posean aptitud legal para contraer matrimonio, surtirá todos los efectos patrimoniales propios del matrimonio formalizado legalmente, al finalizar por cualquier causa". Además, por disposición del ordinal 244 ídem, ese reconocimiento judicial retrotraerá los efectos patrimoniales a la fecha en que se inició la unión. Por su parte, el artículo 243 del Código de Familia estipula: “Para los efectos indicados en el artículo anterior, cualquiera de los convivientes o sus herederos podrá solicitar al Tribunal el reconocimiento de la unión de hecho. La acción se tramitará por la vía del proceso abreviado, regulada en el Código Procesal Civil, y caducará en dos años a partir de la ruptura de la convivencia o de la muerte del causante”. (El destacado fue suplido por la redactora). En lo que atañe al presente proceso, el artículo 246 de ese nuevo capítulo disponía: "La unión de hecho pública, notoria, estable y única, cuya duración sea mayor de cuatro años, en la cual uno de los convivientes esté impedido para contraer matrimonio por existir un vínculo anterior, tendrá los efectos patrimoniales limitados que se estipulan en este artículo, pues los convivientes no tendrán derecho a exigirse alimentos. De romperse esa unión, los bienes adquiridos durante la convivencia deberán repartirse en partes iguales entre los convivientes. Los derechos se reconocerán dentro del proceso abreviado establecido en el artículo 230 de este Código. En tal caso, deberá tenerse como partes a quienes puedan resultar afectados por la resolución y al Patronato Nacional de la Infancia si existen hijos menores. Si uno de los convivientes muere, el supérstite conservará su derecho patrimonial sobre el cincuenta por ciento (50%) de los bienes adquiridos durante "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

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esa unión. Para que se le reconozca ese derecho, deberá plantear el proceso abreviado de reconocimiento de la unión de hecho dentro del juicio sucesorio correspondiente.

Comprobado el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo, el juez adjudicará al conviviente supérstite el cincuenta por ciento (50%) de los bienes adquiridos durante la convivencia y ordenará excluirlo de la masa hereditaria". Mediante sentencia número 3858, de las 16:48 horas del 25 de mayo de 1999, la Sala Constitucional anuló la norma contemplada en el citado artículo 246, con efectos declarativos y retroactivos a la fecha de vigencia de la indicada norma, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe. Como fundamento de dicha declaratoria de inconstitucionalidad, se consideró lo siguiente: "… el otorgar efectos patrimoniales a la unión irregular, como lo hace el párrafo segundo del artículo 246 del Código de Familia, obviamente infringe el artículo 52 Constitucional y así debe declararse a la luz de la jurisprudencia consolidada de la Sala, no obstante producirse con voto dividido, ya que en las condiciones actuales no existen motivos para modificar criterio". Como se puede observar, según el dimensionamiento hecho por la Sala Constitucional, la declaratoria de inconstitucionalidad se hizo extensiva a la fecha de vigencia de la norma a efecto de proteger los derechos adquiridos a esa data. Lo anterior quiere decir que si una pareja cumplía los requisitos dispuestos por la norma al momento en que esta entró en vigencia, su situación quedaba amparada por la normativa anulada. Esta Sala en la sentencia número 34, de las 14:40 horas del 12 de enero de 2001, resolvió al respecto: "De esa manera, al ser anulada la norma, por vicios de inconstitucionalidad, su aplicación posterior resulta imposible; no obstante, se debe atender a lo también expresamente resuelto por la Sala Constitucional. Por consiguiente, si la declaratoria de inconstitucionalidad se hizo, sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe, la norma no puede dejarse de aplicar sin antes haberse realizado un análisis, en cada caso concreto, respecto de la existencia de los eventuales derechos adquiridos, a favor de la parte que reclama la aplicación de la normativa. […] De esa manera, a pesar de que el artículo 246 del Código de Familia fue anulado por inconstitucional, de previo a desaplicarse, debe establecerse, en cada caso concreto, si median derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas que deban respetarse, en virtud de lo dispuesto en el artículo 34 constitucional".

Con respecto al concepto de derecho adquirido, esta Sala ha indicado: "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

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"De forma general, se debe entender que este existe, cuando un determinado bien o derecho, anteriormente ajeno o inexistente, ingresa o afecta el patrimonio de una persona, de manera positiva; es decir, obteniendo un aumento, beneficio o ventaja, que puede ser verificable. Como se desprende de lo dicho, ese concepto está muy relacionado con el tema patrimonial, a diferencia del concepto de situación jurídica consolidada, que más expresa una definición de los efectos o consecuencias jurídicas de un cierto hecho o conjunto de estos, de forma cierta e indiscutible, que puede surgir mediante norma jurídica o por una sentencia firme de un órgano jurisdiccional. El ordenamiento jurídico brinda una protección especial, a efecto de garantizar a quien se beneficie del derecho adquirido o la situación jurídica consolidada, de manera que no se le pueda modificar su estatus jurídico y patrimonial, ello en garantía de la seguridad jurídica y del principio de buena fe. Asimismo, debe dejarse claro como lo ha hecho la doctrina y la jurisprudencia, que si bien existe esa protección especial, que se manifiesta entre otras formas en el principio de irretroactividad de la ley -artículo 34 constitucional-, es también lo cierto que no se puede hablar por ello de la existencia de un derecho a que la normativa jurídica no cambie, conocido como 'derecho a la inmutabilidad de la ley', sino que lo que se mantiene es el derecho a los efectos, a la consecuencia, en el caso de que la situación fáctica exigida por la norma para que se den esos resultados, se hayan cumplido durante la vigencia de esa norma …" (voto n° 91, de las 9:15 horas del 24 de febrero de 2006). (En igual sentido, puede consultarse también la sentencia de esta Sala número 04, de las 9:45 horas del 10 de enero de 2007).

Por su parte, la Sala Constitucional también se referido a este particular tema. Así, en el voto número 2765, de las 15:03 horas del 20 de mayo de 1997, se afirmó: "Los conceptos de 'derecho adquirido' y 'situación jurídica consolidada' aparecen estrechamente relacionados en la doctrina constitucionalista. Es dable afirmar que, en términos generales, el primero denota a aquella circunstancia consumada en la que una cosa -material o inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno o de un derecho antes inexistente- ha ingresado en (o incidido sobre) la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o beneficio constatable. Por su parte, la 'situación jurídica consolidada' representa no tanto un plus patrimonial, sino un estado de cosas definido plenamente en cuanto a sus características jurídicas y a sus efectos, aun cuando "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

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éstos no se hayan extinguido aún. Lo relevante en cuanto a la situación jurídica consolidada, precisamente, no es que esos efectos todavía perduren o no, sino que -por virtud de mandato legal o de una sentencia que así lo haya declarado- haya surgido ya a la vida jurídica una regla, clara y definida, que conecta a un presupuesto fáctico (hecho condicionante) con una consecuencia dada (efecto condicionado). […] En ambos casos (derecho adquirido o situación jurídica consolidada), el ordenamiento protege -tornándola intangible- la situación de quien obtuvo el derecho o disfruta de la situación, por razones de equidad y de certeza jurídica. En este caso, la garantía constitucional de la irretroactividad de la ley se traduce en la certidumbre de que un cambio en el ordenamiento no puede tener la consecuencia de sustraer el bien o el derecho ya adquirido del patrimonio de la persona, o de provocar que si se había dado el presupuesto fáctico con anterioridad a la reforma legal, ya no surja la consecuencia (provechosa, se entiende) que el interesado esperaba de la situación jurídica consolidada. Ahora bien, específicamente en punto a ésta última, se ha entendido también que nadie tiene un 'derecho a la inmutabilidad del ordenamiento', es decir, a que las reglas nunca cambien. Por eso, el precepto constitucional no consiste en que, una vez nacida a la vida jurídica, la regla que conecta el hecho con el efecto no pueda ser modificada o incluso suprimida por una norma posterior; lo que significa es que –como se explicó– si se ha producido el supuesto condicionante, una reforma legal que cambie o elimine la regla no podrá tener la virtud de impedir que surja el efecto condicionado que se esperaba bajo el imperio de la norma anterior. Esto es así porque, se dijo, lo relevante es que el estado de cosas de que gozaba la persona ya estaba definido en cuanto a sus elementos y a sus efectos, aunque éstos todavía se estén produciendo o, incluso, no hayan comenzado a producirse. De este modo, a lo que la persona tiene derecho es a la consecuencia, no a la regla".

IV.- ACERCA DE LA POSIBILIDAD DE RECONOCIMIENTO JUDICIAL DE LA UNIÓN DE HECHO EN EL CASO PARTICULAR: En el asunto bajo análisis, la recurrente alega que no se tomó en consideración que ella y su compañero cumplieron los presupuestos estipulados en el artículo 246 del Código de Familia, antes de que esa norma fuera declarada inconstitucional, de ahí que existiera un derecho adquirido que debe ser respetado, tal y como lo dispuso el fallo constitucional en forma genérica. Aduce que, entonces, no fue sino al fallecer el señor …, cuando empezó a correr el plazo de caducidad "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

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de dos años para solicitar el reconocimiento judicial de la respectiva unión de hecho. Con base en lo anterior y en las pretensiones esbozadas por la actora en la demanda, se observa que ella solicitó el reconocimiento de la unión de hecho sin que limitara su petición a una relación de las denominadas regulares (artículo 242 del Código de Familia), de ahí que la Sala también pueda analizar si se acreditó un tipo de convivencia como la regulada en el hoy anulado artículo 246 ídem y si esta quedó protegida por el dimensionamiento hecho por la Sala Constitucional. Ahora bien, según se acreditó en autos, al momento de la muerte del señor …, ocurrida el 4 de junio de 2002 (folio 2), ya las partes tenían como mínimo veinte años de convivir según los presupuestos de la norma, es decir, en forma pública, notoria, estable y única. Así lo declararon los testigos … –folios 236 y 237-; … –folio 238- y … – folio 239-. Lo anterior implica que para el 28 de agosto de 1995, fecha de la entrada en vigencia de la norma declarada inconstitucional, ya la pareja tenía más de cuatro años de convivir como lo exigía la norma. Es decir, cuando aconteció el fallecimiento del causante, la norma tenía 6 años, 9 meses y 7 días de haber entrado en vigencia, lo cual implica que, para la data en que entró a regir, ya la pareja llevaba conviviendo en unión de hecho más de trece años. De conformidad con ello, ese periodo de cohabitación entra en el dimensionamiento efectuado por la Sala Constitucional y se debe entonces reconocer la situación jurídica consolidada para esa fecha por cumplir con los presupuestos normativos, según se explicó anteriormente. En el voto número 34, de las 14:40 horas del 12 de enero de 2001 (antes indicado), asunto de similares características al presente, esta Sala resolvió lo siguiente: "En el caso bajo estudio, está claro que los efectos de la norma anulada no han beneficiado aún a la accionante; no obstante ello, debe analizarse si de previo a la anulación, su situación se enmarcaba dentro de cada uno de los presupuestos de hecho previstos en la norma; pues, en tal caso, su situación se consolidó jurídicamente y, por consiguiente, los efectos jurídicos previstos para la situación fáctica contemplada, deben aplicársele, en atención a lo normado en el artículo 34 constitucional. […] Si la situación de la accionante coincidió con dicho presupuesto, de previo a que la norma fuera declarada inconstitucional, conserva el derecho a que se le apliquen los efectos jurídicos previstos; pues, como se indicó, su situación jurídica se consolidó plenamente cuando la normativa estaba aún vigente". (Énfasis suplido). Con respecto a la caducidad de la acción para solicitar el reconocimiento judicial, esta Sala no comparte el razonamiento del tribunal en el "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

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sentido de que la acción se hallaba caduca, pues, según lo antes referido, la fecha en que debió empezar a correr el término de la caducidad de dos años, dispuesto en el numeral 243 del Código de Familia, fue a partir de la muerte del señor …, es decir, el día 4 de junio de 2002. Nótese que la norma se refiere a la muerte de uno de los convivientes y, además, la Sala Constitucional no indicó ninguna circunstancia que variara ese término inicial para empezar a computar los dos años. De ahí que, si la fecha de interposición de la demanda lo fue el 6 de mayo de 2003 (folio 3), no aconteció el plazo indicado, pues solamente transcurrieron once meses y dos días desde la defunción de don …. Lo anterior es así, por cuanto lo que se discute ante la Sala es el reconocimiento de una unión de hecho irregular y no la contemplada en el numeral 242 del Código de Familia, sobre la cual, cualquier discusión se encuentra precluida. Por último, para los efectos de la parte dispositiva y ejecución de esta sentencia, debe tenerse por demostrado que el inicio de la relación fue el 10 de agosto de 1979 (veinte años antes de la firma del convenio de divorcio), según se desprende de la prueba documental de folio 1 en relación con la testimonial antes mencionada.

V.- CONSIDERACIONES FINALES: De conformidad con lo expuesto anteriormente, procede acoger el recurso planteado por la actora. En consecuencia, se debe anular el fallo recurrido y revocar el de primera instancia. En su lugar, cabe declarar con lugar la demanda. Se debe reconocer la unión de hecho entre las partes desde el 10 de agosto de 1979 hasta el 4 de junio de 2002. La actora tiene derecho a que se le reconozca participar en el cincuenta por ciento del valor neto de los bienes gananciales adquiridos durante ese periodo, lo cual se determinará en la etapa de ejecución. El mencionado porcentaje en los bienes gananciales referidos se deberá adjudicar a la señora ... y se procederá a excluir de la masa hereditaria dentro del respectivo proceso sucesorio que se tramita actualmente (párrafo final artículo 246 del Código de Familia). El pago de ambas costas corresponde imponerlo a la sucesión demandada (artículo 221 del Código Procesal Civil).

POR TANTO: Se declara con lugar el recurso. En consecuencia, se anula la sentencia recurrida y se revoca la de primera instancia. En su lugar, se acoge la demanda. Se reconoce la unión de hecho entre las partes desde el diez de agosto de mil novecientos setenta y nueve hasta el cuatro "Por naturaleza, el hombre es un animal más conyugal que político". Aristóteles.

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de junio de dos mil dos. Se declara el derecho de la actora a participar en el cincuenta por ciento del valor neto de los bienes gananciales adquiridos durante ese periodo, lo cual se determinará en la etapa de ejecución. El indicado porcentaje en los bienes gananciales referidos se adjudicará a la señora ... y se excluirá de la masa hereditaria dentro del respectivo proceso sucesorio que se tramita actualmente. Son ambas costas a cargo de la sucesión demandada.

Orlando Aguirre Gómez

Julia Varela Araya

Rolando Vega Robert

Eva María Camacho Vargas Óscar Ugalde Miranda EXP: 03-100402-0417-CI

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