DIRITTO TRIBUTARIO INTERNAZIONALE
Fusioni internazionali, consolidato fiscale nazionale e stabile organizzazione di Ignazio La Candia(*) La possibilità di effettuare fusioni tra società con sede in Stati Membri diversi, sul piano civilistico, è ammessa dalla Legge del 31 maggio 1995, n. 218, - avente ad oggetto la riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato - in base alla quale (articolo 25, comma 3) l’efficacia della fusione tra società con sede in Stati Membri diversi è subordinata all’osservanza sia delle condizioni specifiche poste dalla legge italiana sia di quelle proprie dello Stato estero interessato. Il Legislatore Comunitario, tenuto conto delle recenti disposizioni introdotte in tema di Società Europea, - Regolamento del Consiglio Europeo dell’8 ottobre 2001, n. 2157/2001 - ha apportato sostanziali modifiche alla disciplina in materia, soprattutto con riguardo all’ampliamento del relativo ambito soggettivo, anche allo scopo di favorire sempre più l’interazione tra soggetti appartenenti a Stati Membri differenti. Nel presente contributo si intende analizzare il rapporto esistente tra la disciplina, comunitaria e nazionale, delle fusioni internazionali e quella del consolidato fiscale nazionale, con particolare riferimento alle stabili organizzazioni.
1. Fusioni internazionali Le operazioni di fusione internazionale sono disciplinate dalla Direttiva del 23 luglio 1990, 90/434/CEE(1), di recente modificata e integrata dalla Direttiva del 17 febbraio 2005, 2005/19/CE(2) e, per quanto attiene al nostro ordinamento, dagli articoli da 178 a 181 del Capo IV del TUIR - articoli nei quali è stato trasfuso, senza particolari modificazioni, il Decreto Legislativo del 30 dicembre 1992, n. 544(3). In particolare, la Direttiva 2005/19/CE ha ampliato l’ambito applicativo della disciplina in parola, al fine di ricomprendere la Società Europea(4), nonché la Società Cooperativa Europea. Del resto, il legame esistente tra fusione transfrontaliera e Società Europea appare evidente, dal (*) Dottore Commercialista, Ordine Dottori Commercialisti di Milano, Commissione Fiscalità Internazionale. Si ringrazia per la fattiva collaborazione alla stesura di questo articolo il Dottor Matteo V. Barazetti dell’Ufficio Studi dello Studio Pirola, Pennuto, Zei & Associati di Milano.
Note: Cfr. Direttiva del Consiglio Europeo del 23 luglio 1990, 90/434/CEE, relativa ad un regime fiscale comune applicabile alle fusioni, scissioni e conferimenti d’attivo tra le società stabilite in Stati Membri diversi.
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(2) A seguito delle modifiche, il titolo della Direttiva 90/434/CEE è stato sostituito dal seguente: “Direttiva 90/434/CEE del Consiglio, del 23 luglio 1990, relativa al regime fiscale comune da applicare alle fusio-
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ni, alle scissioni, alle scissioni parziali, ai conferimenti d’attivo ed agli scambi d’azioni concernenti società di Stati membri diversi e al trasferimento della sede sociale di una SE e di una SCE tra Stati membri”. L’elenco delle tipologie societarie cui si applica la Direttiva, anche se con qualche diversità rispetto a quello previsto in tema di Direttiva c.d. Madre - Figlia (Cfr. Direttiva del 22 dicembre 2003, 2003/123/CE), è stato ampliato in modo di includere anche la Società Europea (SE) e la Società Cooperativa Europea (SCE). Gli Stati Membri dovranno adottare le misure necessarie per conformarsi alla presente Direttiva entro il 1° gennaio 2007. Alcuni Paesi Europei, tra i quali la Danimarca, hanno già provveduto all’implementazione della Direttiva in parola, con effetto dal 1° gennaio 2006 (Cfr. Legge del 6 dicembre 2005, - Bill L 19). Per completezza, si osserva che il Consiglio ed il Parlamento dell’Unione Europea hanno adottato anche la Direttiva del 26 ottobre 2005, 2005/56/CE, relativa alle operazioni di fusione transfrontaliere delle società di capitali: tale Direttiva è stata pubblicata nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea del 25 novembre 2005, n. L 310/1, e la sua entrata in vigore è stata fissata nel ventesimo giorno successivo a detta pubblicazione. Tale Direttiva dovrà essere implementata dagli Stati Membri UE entro il 15 dicembre 2007. Cfr., in dottrina, R. Russo e R. Offermanns, “The 2005 Amendments to the EC Merger Directive”, European Taxation, Volume 46, Numero 6/2006, pagg. 250 e ss. (3) Cfr. D. Lgs. del 30 dicembre 1992, n. 544, rubricato “Attuazione della direttiva del Consiglio 90/434/CEE relativa al regime fiscale comune da applicare alle fusioni, alle scissioni, ai conferimenti d’attivo ed agli altri scambi di azioni concernenti società di Stati membri diversi”. (4) Cfr. Regolamento del Consiglio Europeo dell’8 ottobre 2001, n. 2157/2001, relativo allo statuto della Società Europea e la Direttiva del Consiglio Europeo dell’8 ottobre 2001, 2001/86/CE, che detta specifiche disposizioni relative al coinvolgimento dei lavoratori nella vita della Società Europea (coinvolgimento in senso debole, oppure in senso forte). La Società Europea costituisce un nuovo tipo azionario di società caratterizzato da una forte vocazione transfrontaliera comunitaria; per la sua costituzione è, infatti, prevista la partecipazione di almeno due società aventi sede in Stati Membri differenti. Cfr., anche Circolare Assonime del 5 agosto 2002, n. 55, rubricata “La Società Europea”.
DIRITTO TRIBUTARIO INTERNAZIONALE momento che proprio questa potrebbe essere la forma giuridica assunta dal soggetto scaturente dalla fusione, per unione ovvero per incorporazione, di due o più società residenti in Stati Membri differenti. Con riferimento a tale modalità di costituzione, si ricorda che solamente le società per azioni costituite secondo la legge di uno Stato Membro con sede sociale e amministrazione centrale nella Comunità Europea potranno, per il tramite di una fusione, dar luogo ad una Società Europea. In particolare, nel caso di fusione in senso stretto, la società da questa risultante sarà una Società Europea; nel caso di fusione per incorporazione, tale forma sarà assunta, contestualmente all’operazione, dalla società incorporante. Ed ancora, potrà essere costituita una Società Europea holding, ipotesi consentita sia alle società per azioni sia alle società a responsabilità limitata(5).
2. Fusione per incorporazione di società italiana in società non residente Nel caso di incorporazione di società italiana in società comunitaria non residente, l’operazione di fusione è fiscalmente neutrale (rectius: inidonea a concretare un presupposto d’imposta) solamente qualora, a seguito dell’operazione, gli elementi dell’attivo e del passivo della società incorporata italiana risultino effettivamente connessi ad una stabile organizzazione(6), situata nel territorio dello Stato, della società beneficiaria. In altri termini, nel caso di incorporazione di una società italiana da parte di una società non residente la società incorporata italiana deve trasformarsi in una stabile organizzazione della società incorporante non residente. Autorevole dottrina(7) ha ritenuto che “l’appartenenza degli elementi patrimoniali ad una stabile organizzazione nello Stato costituisce un criterio di collegamento per tale Stato relativamente ad ogni tipologia di elemento patrimoniale: lo Stato avrà diritto di tassare l’eventuale plusvalore realizzato su un elemento patrimoniale per il solo fatto che esso è relativo alla stabile organizzazione. Si tratta poi di un criterio di collegamento “stabile”, perché non derogato da eventuali trattati contro le doppie imposizioni che invece per molte tipologie di beni - se non appartenenti ad una stabile organizzazione - escludono l’imponibilità nello Stato della fonte. In altri termini, se a seguito dell’operazione i beni non fossero connessi ad
una stabile organizzazione lo Stato perderebbe di fatto, quantomeno per la gran parte di essi, la possibilità di tassare i relativi plusvalori, dato che le disposizioni convenzionali escludono la sua potestà d’imposizione”. Inoltre, la presenza post-operazione della stabile organizzazione italiana della società incorporante non residente rappresenta un criterio di collegamento necessario con il nostro Paese, al fine di consentire l’effettiva operatività del meccanismo della continuità dei valori, corollario del principio della neutralità, nonché di attuare gli altri aspetti fiscali conNote: In questa ipotesi, il relativo progetto di costituzione dovrà indicare espressamente la percentuale minima delle azioni o quote di ciascuna delle società promotrici che gli azionisti delle medesime saranno tenuti a conferire al fine della costituzione della Società Europea holding.
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(6) In tema di stabile organizzazione - definita nel nostro ordinamento dall’articolo 162 del TUIR -, cfr., in dottrina, F. Gallo, “Contributo all’elaborazione del concetto di stabile organizzazione secondo il diritto interno”, in Rivista di Diritto Finanziario e Scienza delle Finanze, 1985, Parte I, pagg. 385 e ss; C. Garbarino, “Forza di attrazione della stabile organizzazione e trattamento isolato dei redditi”, in Rassegna Tributaria, 1990, Parte I, pagg. 427 e ss.; E. Ceriana, “Stabile organizzazione e imposizione sul reddito”, in Dir. Prat. Trib., 1995, Parte I, pagg. 657 e ss.; A. M. Gaffuri, “La determinazione del reddito della stabile organizzazione”, in Rass. Trib., n. 1/2002, pagg. 86 e ss.; R. Cordeiro Guerra, “La stabile organizzazione e le disposizioni in materia di rapporti internazionali”, in Atti del Convegno IPSOA, “Riforma fiscale: la nuova imposta sul reddito delle società”, Milano, 15 ottobre 2003; C. Garbarino, Manuale di tassazione internazionale, IPSOA 2005, pag. 263 ss.
Cfr. A. Silvestri “Il regime tributario delle operazioni di riorganizzazione transnazionale in ambito CEE”, in Rivista di Diritto Finanziario e Scienza delle Finanze, 1996, Parte I, pag. 449, nota 45. L’Autore osserva che i Trattati contro le doppie imposizioni, per la generalità dei beni mobili - comprese le azioni - e fatta eccezione per i beni immobili, prevedono l’imponibilità delle relative plusvalenze nello Stato di residenza del soggetto beneficiario effettivo che le realizza. Tuttavia, è consentito allo Stato della fonte di assoggettare ad imposta le plusvalenze relative ai beni che fanno parte di una stabile organizzazione situata in tale Stato. Al riguardo, va osservato che l’OCSE nel 2003 ha previsto (Cfr. Articolo 13, Paragrafo 4, del Modello di Convenzione OCSE) che la plusvalenza realizzata da un residente di uno Stato Contraente sull’alienazione di azioni, il cui valore derivi, per una percentuale superiore al 50 per cento, direttamente o indirettamente, da beni immobili situati nell’altro Stato Contraente, sia tassata in detto altro Stato. Sul punto, si osserva che l’Italia non ha inserito una simile disposizione negli ultimi Trattati stipulati (Trattato Italia - Mozambico, ratificato con Legge del 23 aprile 2003, n. 110, e Trattato Italia - Georgia, ratificato con Legge dell’11 luglio 2003, n. 205); cfr., in dottrina, “La tassazione dei redditi fondiari nei rapporti internazionali” - Incontri di Diritto Tributario Internazionale, Sezione italiana dell’International Fiscal Association (IFA), a cura dell’Avv. Prof. G. Marino e del Dottor P. Ruggiero, del 13 marzo 2006. Per completezza, si osserva che beneficiario effettivo di un flusso reddituale è il soggetto che può decidere senza limitazioni se impiegare il capitale direttamente o concederlo in uso a terzi, come disporre dei redditi derivanti da tali impieghi e sul quale ricade interamente il rischio di default del soggetto erogante. Cfr., in giurisprudenza, le recenti Conclusioni cui è giunta la Corte d’Appello inglese nella Sentenza Indofood International Finance Ltd. v. JP Morgan Chase Bank N.A., London Branch [2006], EWCA Civ 158, in “U.K. Court Expands Interpretation of Beneficial Ownership”, in Banca Dati Worldwide Tax Daily, 19 giugno 2006. (7)
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DIRITTO TRIBUTARIO INTERNAZIONALE nessi alle operazioni straordinarie internazionali ed alla loro neutralità fiscale (ad esempio, con riferimento alla disciplina del riporto delle perdite, nonché della ricostituzione dei fondi in sospensione d’imposta).
3. Criterio dell’effettiva connessione: norme Comunitarie, Interne e loro confronto con quelle Convenzionali L’articolo 4, comma 1, lettera b), della Direttiva 90/434/CEE - come modificato dalla Direttiva 2005/19/CE - definisce come elementi dell’attivo e del passivo trasferiti quelli “…Omissis…della società conferente che, a seguito della fusione, della scissione, o della scissione parziale, sono effettivamente connessi a una stabile organizzazione della società beneficiaria nello Stato membro della società conferente e che concorrono alla formazione dei risultati presi in considerazione ai fini della determinazione della base imponibile delle imposte”(8). Diversamente, il comma 6 dell’articolo 179 del TUIR(9) fa riferimento ai componenti dell’azienda, ovvero del complesso aziendale, non confluiti a seguito dell’operazione in una stabile organizzazione. Mentre la formulazione della norma comunitaria fa pensare a un legame non solo materiale ma anche economico con l’attività svolta sul territorio dalla stabile organizzazione, la disciplina nazionale sembrerebbe consentire un’interpretazione meno rigorosa che, tuttavia, non appare in linea né con la norma comunitaria né con il Modello di Convenzione OCSE, con particolare riferimento agli articoli 10, 11 e 12(10), e il relativo Commentario(11).
4. Consolidato fiscale nazionale: partecipazioni che risultano dal patrimonio della stabile organizzazione Pare opportuno svolgere qualche ulteriore consiNote: (8) Cfr., in dottrina, C. Romano e A. Russo, “Reports on the 59th Buenos Aires IFA Congress Proocedings” in Rivista di Diritto Tributario, Parte IV, a cura di G. Maisto, pagg. 268 e ss. In particolare, gli Autori, a pagina 294, analizzando gli aspetti fiscali delle operazioni internazionali di acquisizione, anche con riferimento al Diritto Comunitario, hanno ritenuto che “among the European fundamental freedoms, the freedoms of establishment (Art. 43-48 EC) and the free movement of capital (Art. 56 EC) were considered the most relevant in this context. Reference was then made to the provisions of the Merger Directive…Omitted…It was questioned whether some rules of the Merger Directive, such as the permanent establishment condition provided for by Art. 4 of the Directive, may infringe the fundamental freedoms in light of some recent ECJ decisions, such as the one rendered in the Hughes de Laysteyrie du Saillant”. Cfr., in giurispru-
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denza, su tale aspetto anche la recente Sentenza della Corte di Giustizia UE, Margaretha Bouanich v. Skatteverket (C - 265/04) del 19 gennaio 2006, in Tax News Service, International Bureau Fiscal Documentation, 6 febbraio 2006, Volume 40, Issue 6, pag. 61. (9) L’art. 179, comma 6, del TUIR - rubricato “Regime di neutralità fiscale” - dispone che “Si considerano realizzati al valore normale i componenti dell’azienda o del complesso aziendale che abbiano formato oggetto delle operazioni indicate alle lettere da a) a d) del comma 1 dell’articolo 178, non confluiti in seguito a tali operazioni in una stabile organizzazione situata nel territorio dello Stato. La stessa disposizione si applica se successivamente alle predette operazioni i componenti conferiti nella stabile organizzazione situata nel territorio dello Stato ne vengano distolti”.
Gli articoli 10 (Dividendi) e 11 (Interessi) del Modello di Convenzione OCSE contro le doppie imposizioni prevedono il concorso della potestà impositiva dello Stato della fonte del reddito e dello Stato di residenza del soggetto beneficiario effettivo, a meno che quest’ultimo eserciti nel primo Stato un’attività industriale o commerciale per mezzo di una stabile organizzazione ivi situata, e la partecipazione generatrice dei dividendi, ovvero il credito generatore degli interessi, si ricolleghi effettivamente a detta stabile organizzazione. L’articolo 12 (Canoni) del Modello OCSE di Convenzione dispone l’esclusiva tassazione del canone nello Stato di residenza del beneficiario effettivo; qualora quest’ultimo eserciti nello Stato della fonte un’attività industriale o commerciale per mezzo di una stabile organizzazione ivi situata e il diritto o il bene generatore dei canoni si ricolleghi effettivamente a questa non si ha tassazione nello Stato di residenza del soggetto beneficiario effettivo. (10)
Ad esempio, nel caso di dividendi, il Commentario all’articolo 10 del Modello di Convenzione OCSE dispone al Paragrafo 4, Sottoparagrafo 31, che “…Omissis…The paragraph merely provides that in the State of source the dividends are taxable as part of the profits of the permanent establishment there owned by the beneficiary which is a resident of the other State, if they are paid in respect of holdings forming part of the assets of the permanent establishment or otherwise effectively connected with that establishment”. Sul ruolo svolto dal Commentario del Modello di Convenzione OCSE ai fini dell’interpretazione delle Convenzioni medesime, cfr., in dottrina, AA.VV., “The Interpretation of Income Tax Treaties with Particular Reference to the Commentaries on the OECD Model”, International Bureau of Fiscal Documentation, Edizione 2005; K. Vogel, “The Influence of the OECD Commentaries on Treaty Interpretation”, in Bullettin for Fiscal Documentation, 2000, pag. 612; M. Lang, “How significant are the amendments of the OECD commentary adopted after the conclusion of a tax treaty?”, in Dir. Prat. Trib., 2002, Parte I, pag. 3; D. A. Ward Q.C., “The Role of the Commentaries on the OECD Model in the Tax Treatry Interpretation Process”, in Bullettin for International Taxation, n. 3/2006, pag. 97; M. J.Ellis, “The Role of the Commentaries on the OECD Model in the Tax Treatry Interpretation Process - Response to David Ward”, in Bullettin for International Taxation, n. 3/2006, pag. 103. In particolare, D. A. Ward, nell’articolo citato, ritiene che “I would suggest that where the new Commentary [Commentario al Modello di Convenzione OCSE del 15 luglio 2005] amplifies the existing Commentary by adding new examples or new arguments to what is already there, the new Commentary could be considered to have weight similar to the opinions of respected tax commentators as to the meaning of the text of the Model itself. However, where the new Commentary fills a gap in the existing Commentary and thereby indirectly fills a gap in the existing Model, the new Commentary may be viewed as an attempt to fill a gap in the Model while avoiding a direct amendment of the Model which, to become effective, would require amendment of most or all bilateral treaties based of the Model made prior to the amendment. Such gap-filling Commentary should therefore be viewed with great care by treaty interprets, particularly by domestic courts, to determine whether it has any legitimate role in the interpretation process…Omitted…”. Con riferimento al rapporto tra Commentario al Modello di Convenzione OCSE e l’elaborazione giurisprudenziale di alcune Corti Europee, cfr. Sentenze Casino Copenhagen K/S, 3 ITRL 447(2001); Banque française de l’Orient del 13 ottobre 1999; Société Interhome del 20 giugno 2003; SA Andritz del 30 dicembre 2003, in “The Interpretation of Income Tax Treaties with Particular Reference to the Commentaries on the OECD Model”, op. cit. pagg. 95 e ss. (11)
DIRITTO TRIBUTARIO INTERNAZIONALE derazione con riguardo alla disciplina del consolidato fiscale nazionale, nonché alle implicazioni che da questa ne derivano con riferimento alle stabili organizzazioni. Infatti, tanto nel caso di esercizio dell’opzione per l’accesso a detto regime quanto nel caso di fusione internazionale, si realizza il consolidamento degli imponibili delle società interessate, con la conseguente liquidazione di un’unica imposta. Il Legislatore della Riforma Fiscale, a mezzo del Decreto Legislativo del 18 novembre 2005, n. 247(12) (c.d. Decreto Correttivo IRES), ha introdotto alcune disposizioni correttive e integrative al D.Lgs. del 12 dicembre 2003, n. 344(13), riguardante la disciplina delle imposte sui redditi(14). In particolare, con riferimento all’istituto del consolidato fiscale nazionale, la vecchia formulazione dell’art. 117, comma 2, lettera b), del TUIR(15) poneva la condizione che i soggetti non residenti svolgessero in Italia un’attività di impresa per mezzo di una stabile organizzazione(16), alla quale la partecipazione in ciascuna società controllata residente fosse effettivamente connessa(17). Come osservato dalla Relazione illustrativa al Decreto Correttivo IRES(18), ai sensi di tale disposizione, “…Omissis…da un lato, poteva sembrare sufficiente che l’effettiva connessione si realizzasse nel caso in cui le partecipazioni risultassero acquisite con il fondo di dotazione della stabile organizzazione, dall’altro, invece, si reputava indispensabile che il requisito dell’effettiva connessione integrasse una fattispecie di tipo funzionale per cui le partecipazioni dovevano essere detenute in società che svolgevano attività “collegate” a quella della stabile organizzazione”. A seguito delle modifiche previste dal Decreto Correttivo IRES(19), la nuova formulazione della lettera b) del comma 2 dell’articolo 117 del TUIR dispone che le partecipazioni detenute, per il tramite di una stabile organizzazione italiana, dal soggetto non residente(20) in ciascuna società controllata residente devono risultare unicamente dal patrimonio della stabile organizzazione stessa. Tuttavia, non tutte le partecipazioni risultanti dal patrimonio della stabile organizzazione possono essere effettivamente connesse a quest’ultima, con la conseguenza che non sempre è possibile ravvisare un chiaro collegamento di tipo funzionale tra l’attività svolta dalla società partecipata residente e quella della stabile organizzazione. Inoltre, posto che dal patrimonio della stabile organizzazione residente possono risultare unicamente le partecipazioni da questa detenute direttamente,
l’esclusivo riferimento al patrimonio porterebbe, almeno in linea teorica(21), a non considerare le partecipazioni da questa detenute indirettamente, con la conseguente esclusione dal perimetro di consolidaNote: Cfr. D.Lgs. del 18 novembre 2005, n. 247, rubricato “Disposizioni correttive ed integrative al decreto legislativo 12 dicembre 2003, n. 344, in materia di imposta sul reddito delle società, nonché altre disposizioni tributarie”.
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Cfr. D.Lgs. del 12 dicembre 2003, n. 344, rubricato “Riforma dell’imposizione sul reddito delle società, a norma dell’articolo 4 della legge 7 aprile 2003, n. 80”.
(13)
Cfr. Circolare Assonime del 9 dicembre 2005, n. 65, rubricata “Decreto legislativo 18 novembre 2005, n. 247, recante disposizioni correttive e integrative al decreto legislativo 12 dicembre 2003, n. 344, in materia di imposta sul reddito delle società, nonché altre disposizioni tributarie”.
(14)
(15) Cfr. art. 117, comma 2, lett. b), del TUIR, rubricato “Soggetti ammessi alla tassazione di gruppo di imprese controllate residenti”.
Ovviamente, la presenza in Italia di una stabile organizzazione rappresenta l’elemento di collegamento territoriale del soggetto non residente con il territorio dello Stato.
(16)
Al riguardo, va osservato che tale questione era già stata oggetto della Interrogazione Parlamentare del 15 settembre 2004, n. 503428, svoltasi presso la Camera dei Deputati, VI Commissione permanente, nel corso della quale era stato rilevato che, “circa la specificazione della nozione di “effettiva connessione” della partecipazione detenuta dal soggetto non residente rispetto alla stabile organizzazione di quest’ultimo nel territorio dello Stato, l’Agenzia delle Entrate, pur non escludendo la plausibilità della lettura interpretativa della norma prospettata nell’interrogazione - secondo cui il requisito dell’effettiva connessione ricorrerebbe in tutte le ipotesi in cui la partecipazione nella società residente oggetto di consolidamento sia iscritta tra le attività di bilancio della stabile organizzazione - segnala, tuttavia, che il criterio appena menzionato presenta carattere meramente formale: qualora accolto, l’esercizio dell’opzione sarebbe consentito - a parità delle altre condizioni di cui al secondo comma dell’articolo 117 - in tutti quei casi in cui non sia possibile ravvisare un chiaro collegamento funzionale tra l’attività della società partecipata residente e quella della stabile organizzazione”.
(17)
Cfr. Relazione illustrativa al Decreto Correttivo IRES, Paragrafo rubricato “Art. 8 - Consolidato nazionale”.
(18)
Cfr. art. 8, comma 1, n. 2), del Decreto Correttivo IRES, rubricato “Consolidato nazionale”, il quale dispone che “all’articolo 117 del Testo unico sono apportate le seguenti modificazioni: a) al comma 2: …Omissis…2) la lettera b) è sostituita dalla seguente: b) di esercitare nel territorio dello stato un’attività d’impresa, come definita dall’articolo 55, mediante una stabile organizzazione come definita dall’articolo 162, nel cui patrimonio sia compresa la partecipazione in ciascuna società controllata”. (19)
Con riferimento ai soggetti non residenti, l’Amministrazione Finanziaria, con Risoluzione Ministeriale del 12 agosto 2005, n. 123 rubricata “Istanza d’interpello - Art. 11 della legge n. 212/2000 - Società: X con sede in Olanda - Consolidato nazionale - Artt. 117 e 120 del Tuir” -, ha chiarito che anche le società estere, qualora trasferiscano la propria residenza fiscale in Italia, possono esercitare, sempreché ricorrano tutti i requisiti previsti dalla normativa, l’opzione per il consolidato fiscale nazionale in qualità di soggetto controllato. A tal fine, la società estera che trasferisce la propria residenza fiscale deve avere una forma giuridica equiparabile alle società di capitali italiane.
(20)
Tuttavia, va detto che l’articolo 120 del TUIR, rubricato “Definizione del requisito di controllo” - che, nel caso di specie, è da ritenersi applicabile - menziona espressamente anche le partecipazioni indirette detenute dalla società, ovvero ente controllante, al capitale sociale e all’utile di bilancio del soggetto controllato.
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DIRITTO TRIBUTARIO INTERNAZIONALE mento delle società residenti indirettamente partecipate, per il tramite della stabile organizzazione residente, dal soggetto non residente.
5. Osservazioni conclusive Innanzitutto, va evidenziato come alcuni Stati Membri, ad esempio Belgio e Germania, ad oggi non abbiano ancora implementato la Direttiva 90/434/CEE, ovvero non lo abbiano fatto correttamente - è il caso della Grecia -, con la conseguenza che non poche sarebbero le difficoltà operative legate alla costituzione di una Società Europea per il tramite di una fusione tra una società italiana ed una società residente in tali Stati(22). Diversamente, con riferimento alla costituzione di una Società Europea holding, tutti gli Stati Membri hanno correttamente implementato le disposizioni della Direttiva 90/434/CEE, concernenti lo scambio di azioni, ad eccezione del Belgio - Cfr. Tabella n. 1 a pag. 413. In tema di consolidato fiscale nazionale e di fusione internazionale, il criterio di collegamento di un elemento patrimoniale alla stabile organizzazione previsto dal nostro Legislatore è meno rigoroso rispetto a quello previsto dalla normativa comunitaria e a quello adottato nelle Convenzioni internazionali contro le doppie imposizioni, in particolare negli articoli 10, 11 e 12, in tema di dividendi, interessi e canoni. Tale diversa impostazione non appare giustificata da motivi di ordine sostanziale, dato che - come in precedenza osservato - sia per il tramite del consolidato fiscale nazionale che di una fusione si realizza il consolidamento degli imponibili delle società interessate e, quindi, la liquidazione di un’unica imposta. La circostanza che, nel caso di fusione, ai fini della neutralità fiscale, la stabile organizzazione italiana debba “derivare” dall’operazione e che, nel caso di consolidato fiscale nazionale, costituisca condizione pregiudiziale di accesso, da parte dei soggetti non residenti, non cambia la sostanza delle cose: in entrambi i casi, infatti, l’effettiva connessione di un elemento patrimoniale alla stabile organizzazione fa sì che lo Stato in cui era residente la società incorporata, ovvero dove è localizzata la stabile organizzazione del soggetto non residente, mantenga una sua effettiva potestà d’imposizione sul relativo plusvalore. Probabilmente l’adozione, da parte del nostro Legislatore, nell’ambito della disciplina della fusione 412
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internazionale, del criterio dell’effettiva connessione dell’elemento patrimoniale alla stabile organizzazione (criterio di natura sostanziale e non formale) avrebbe rappresentato un’occasione di coordinamento normativo della norma interna con quella comunitaria, nonché Convenzionale. Del resto, è alla norma comunitaria che dovrebbe farsi riferimento, dato che le ipotesi di fusione crossborder poste in essere anche allo scopo di dar luogo ad una Società Europea potrebbero essere sempre più frequenti(23).
Note: Cfr., per un approfondimento, “Survey on the Societas Europea” predisposto dall’International Bureau of Fiscal Documentation nel settembre 2003.
(22)
(23) Ha suscitato particolare interesse l’annuncio, fatto l’11 settembre 2005, da Allianz Ag e Ras di attuare un piano di integrazione che prevede quale momento conclusivo la fusione per incorporazione di Ras in Allianz Ag con contestuale assunzione da parte di quest’ultima della veste giuridica di “Società Europea” (Allianz SE). Tale piano ha previsto un’Offerta Pubblica di Acquisto volontaria e totalitaria di Allianz Ag sulle azioni ordinarie e di risparmio della società quotata alla Borsa di Milano, nonché il conferimento, da parte di quest’ultima, del suo complesso aziendale, relativo all’attività assicurativa, riassicurativa e previdenziale, in Italia in favore di una compagnia italiana di nuova costituzione interamente controllata.
DIRITTO TRIBUTARIO INTERNAZIONALE Tabella n. 1 - Implementazione della Direttiva del 23 luglio 1990, 90/434/CEE - la seguente Tabella è tratta dal documento “Survey on the Societas Europea” predisposto dall’International Bureau of Fiscal Documentation (IBFD). Belgio Merger by acquisition Merger by formation of a new company Formation of a Holding SE Formation of a Subsidiary SE by exchange of shares Formation of a Subsidiary SE by transfer of branch of activity Transfer of permanent establishment situated in another Member State Transfer of permanent establishment situated in Member State Formation by conversion of an existing public limited-liability company into an SE Exit taxation if transfer of registered office and head office of SE
No impl No impl No impl No impl Correct Correct Incorrect No taxation Yes
Germania Merger by acquisition Merger by formation of a new company Formation of a Holding SE Formation of a Subsidiary SE by exchange of shares Formation of a Subsidiary SE by transfer of branch of activity Transfer of permanent establishment situated in another Member State Transfer of permanent establishment situated in Member State Formation by conversion of an existing public limited-liability company into an SE Exit taxation if transfer of registered office and head office of SE
No impl No impl Correct Correct Correct Correct Incorrect No taxation Yes
Grecia Merger by acquisition Merger by formation of a new company Formation of a Holding SE Formation of a Subsidiary SE by exchange of shares Formation of a Subsidiary SE by transfer of branch of activity Transfer of permanent establishment situated in another Member State Transfer of permanent establishment situated in Member State Formation by conversion of an existing public limited-liability company into an SE Exit taxation if transfer of registered office and head office of SE
Incorrect Incorrect Correct Correct Incorrect Correct Incorrect No taxation Yes No (if PE)
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