La disciplina fiscale delle sottocapitalizzazione delle imprese

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La disciplina fiscale della sottocapitalizzazione delle imprese di Alberto Santi e Ignazio La Candia (in "il fisco" n. 28 dell'11 luglio 2005, pag. 1-4396) SOMMARIO: 1. Premessa - 2. Ambito soggettivo - 3. Definizione di socio qualificato - 4. Definizione di parte correlata - 5. Finanziamenti rilevanti: 5.1. Finanziamenti garantiti; 5.2. Casi particolari - Cash pooling; 5.2.1. Zero balance cash pooling; 5.2.2. Notional cash pooling; 5.3. Casi particolari - Leasing e factoring - 6. Modalità di applicazione della 6.1.

Condizione pregiudiziale; Thin Capitalization Rule; 6.2. Rapporto di indeducibilità riferito ai singoli soci; 6.2.1. Consistenza media dei finanziamenti; 6.2.2.

Patrimonio netto contabile - 7. Assimilazione dei finanziamenti eccedenti agli utili distribuiti - 8. Thin Capitalization Rule e transfer pricing - 9. Thin fiscale nazionale Capitalization Rule e consolidato 10.

Thin societaria Capitalization Rule ed operazioni di riorganizzazione 11. Prova contraria - 12. Osservazioni conclusive.

1. Premessa Il legislatore della riforma fiscale ha introdotto in Italia (1) la disciplina, applicabile a partire dal primo periodo di imposta iniziato a decorrere dal 1° gennaio 2004 (2), volta a contrastare l'utilizzo a fini fiscali della sottocapitalizzazione delle imprese (cosiddetta thin capitalization), in base alla quale le remunerazioni dei finanziamenti eccedenti i parametri reputati fisiologici, effettuati dai soci qualificati e loro parti correlate a favore dell'impresa, sono riqualificate fiscalmente come dividendi e, pertanto, sono indeducibili dal reddito imponibile del soggetto finanziato (3).

Con riferimento alla finalità perseguita dal legislatore mediante l'introduzione della normativa in commento, la dottrina ha assunto posizioni contrastanti.

Da un lato, infatti, alcuni Autori (4) valorizzano l'intento antielusivo e ritengono, quindi, che "... nell'ottica del legislatore della delega fiscale, il finanziamento procurato dai soci alla propria società assume i caratteri di una modalità impiegata per operare una surrettizia trasformazione dei dividendi in interessi, in vista del più favorevole trattamento tributario conseguibile, rispettivamente, in capo alla società (deduzione ad aliquota piena degli interessi corrisposti) ed ai soci (possibilità di fruire di regimi d'imposizione sostitutiva o di esenzione)". D'altro canto, parte della migliore dottrina (5) ha sottolineato che "... la thin cap appare sempre di più come un intervento dirigistico, oramai privo della connotazione originaria in termini di strumento di contrasto agli arbitraggi fiscali. Smarrita questa sua

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funzione ... la thin cap finisce per colpire indiscriminatamente le società che utilizzano finanziamenti erogati o garantiti dai soci qualificati oltre un certo rapporto ... rispetto ai propri mezzi".

La disciplina relativa alla thin capitalization è contenuta: - nell'art. 98 del testo unico delle imposte sui redditi (Tuir), modificato dal D.Lgs. 12 dicembre 2003, n. 344, con cui il Governo ha recepito i principi guida per la riforma del sistema fiscale italiano, di cui alla L. 7 aprile 2003, n. 80 (6); - nella circolare 17 marzo 2005, n. 11/E (7).

Si ricorda che le disposizioni in commento si applicano in prioritaria rispetto alla restante normativa che regolamenta deducibilità degli interessi passivi, in particolare al:

via la

- pro rata patrimoniale (8), in base al quale, qualora alla fine del periodo di imposta il valore di acquisto delle partecipazioni che si qualificano per la participation exemption (9) ecceda quello del Patrimonio Netto contabile, la quota di interessi passivi che residua a seguito dell'applicazione della thin capitalization, al netto degli interessi attivi, sarà considerata indeducibile in ragione del rapporto previsto dal legislatore; - pro rata economico (10), in base al quale la quota di interessi passivi che residua dopo l'applicazione della thin capitalization e del pro rata patrimoniale, sarà deducibile per la parte corrispondente al rapporto tra l'ammontare dei ricavi e degli altri proventi che concorrono a formare il reddito e l'ammontare complessivo di tutti i ricavi e proventi.

2. Ambito soggettivo La disciplina relativa alla thin capitalization si applica ai soggetti passivi dell'imposta sui redditi delle società (Ires), in particolare: - società di capitali, società cooperative e di mutua assicurazione, nonché società consortili residenti; - enti pubblici e privati, diversi dalle società, che hanno per oggetto esclusivo o principale l'esercizio di attività commerciali, residenti; - enti pubblici e privati, diversi dalle società, che non hanno per oggetto esclusivo o principale l'esercizio di attività commerciali, residenti, limitatamente all'attività commerciale svolta; - società ed enti di ogni tipo, con o senza personalità giuridica, non residenti, con riguardo alle attività commerciali esercitate in Italia per il tramite di una stabile organizzazione.

La circolare n. 11/E del 2005 ha chiarito che la disciplina in esame, in virtù del rinvio ad essa operato dalla relativa normativa, trova applicazione anche con riguardo alle: - società di persone; - imprese individuali;

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- imprese familiari.

La thin capitalization, al contrario, non interferisce con i finanziamenti assunti nell'esercizio dell'attività svolta dai soggetti richiamati nell'art. 1 del D.Lgs. 27 gennaio 1992, n. 87 (11), in particolare: - banche; - società di gestione (società di gestione del risparmio); - società finanziarie capogruppo dei gruppi bancari iscritti nell'apposito Albo; - società di intermediazione mobiliare; - soggetti operanti nel settore finanziario di cui al Titolo V del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, D.Lgs. 1° settembre 1993, n. 385 (ad esempio, società di leasing, di factoring, di concessione di finanziamenti); - società esercenti altre attività finanziarie.

Ciò riguarda i predetti soggetti esclusivamente in relazione ai finanziamenti ottenuti dai propri soci e non, al contrario, con riguardo, ad esempio, a quelli erogati da banche a proprie parti controllate che non rientrano tra le categorie di soggetti sopra menzionate.

Come chiarito dalla circolare n. 11/E del 2005 (12), la ratio di detta esclusione è rappresentata dalla necessità "di evitare restrizioni alla deducibilità degli interessi passivi per i soggetti la cui attività caratteristica consiste nella raccolta di fondi destinati alla gestione di patrimoni e all'esercizio del credito nei confronti del pubblico ...".

Sono estranei alla disciplina in parola, altresì, i contribuenti il cui volume di ricavi non supera le soglie previste per l'applicazione degli studi di settore (13), normalmente pari ad euro 5.164.569,00.

Tuttavia, qualora per l'applicabilità di uno specifico studio di settore la legge stabilisca una soglia di importo minore, quest'ultima prevale, comportando l'esclusione del soggetto che vi si attenga dal novero dei destinatari della thin capitalization.

La circolare n. 11/E del 2005 ha chiarito che (14) la suddetta esclusione si applica "indipendentemente dalla circostanza che sia stato approvato un apposito studio di settore relativamente all'attività esercitata ...".

Sono incluse, in ogni caso, nell'ambito di applicazione della disciplina relativa alla thin capitalization, ai sensi dell'art. 98, comma 7, del Tuir, le società che, in via esclusiva o prevalente, svolgono un'attività di assunzione di partecipazioni (cosiddette holding), comprese le holding bancarie ed i soggetti esercenti de facto la medesima attività.

3. Definizione di socio qualificato Si considera qualificato, ai sensi dell'art. 98, comma 3, lettera del Tuir, il socio che rispetti almeno una delle seguenti condizioni:

c),

- direttamente o indirettamente controlla, di diritto, di fatto o base a particolari vincoli contrattuali (15) il soggetto finanziato;

in

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- partecipa al capitale sociale del soggetto finanziato con una percentuale pari o superiore al 25 per cento, alla determinazione della quale concorrono le partecipazioni detenute da sue parti correlate.

Con riferimento al requisito del controllo, peraltro, ci si chiede se, al di fuori delle fattispecie espressamente individuate dall'art. 2359 del codice civile, esso debba ritenersi sussistente anche con riferimento a quei soggetti che stabilmente (rectius: in modo non fortuito o molto limitato nel tempo) si trovino in una delle situazioni previste dalla circolare del 22 settembre 1980, n. 32 (16), ad esempio: - vendano, in via esclusiva, prodotti fabbricati dall'altra impresa; - siano impossibilitati al funzionamento dell'impresa senza il capitale, i prodotti e la cooperazione tecnica dell'altra impresa; - riservino il diritto di nomina dei membri del consiglio di amministrazione o degli organi direttivi della società.

Il riferimento alla partecipazione al capitale sociale del soggetto debitore comporta che, ai fini della qualificazione del socio, sia rilevante anche il possesso di azioni speciali, a condizione che queste posseggano gli elementi minimi causali affinché le si possa definire come partecipazioni sociali e non, invece, come titoli rappresentativi di rapporti di altra natura.

A tal fine, assumono rilevanza anche le azioni privilegiate, postergate, di godimento, prive del diritto di voto, con diritto di voto limitato a particolari argomenti, con diritto di voto subordinato al verificarsi di determinate condizioni, con diritto di voto limitato ad una misura massima, ovvero per scaglioni.

Al contrario, non vanno considerate le partecipazioni derivanti da titoli e strumenti finanziari similari alle azioni la cui remunerazione è costituita totalmente dalla partecipazione ai risultati economici della società emittente o di altre società appartenenti allo stesso gruppo o dell'affare in relazione al quale i titoli e gli strumenti finanziari sono stati emessi, per i quali, come precisato dalla circolare n. 11/E del 2005 (17), "il sottoscrittore può vantare esclusivamente diritti patrimoniali o anche diritti amministrativi (escluso il diritto di voto nell'assemblea generale degli azionisti), ma che non gli attribuiscono lo status di socio in quanto emessi a fronte di apporti non imputabili a capitale sociale ...".

Nella ricognizione della percentuale di partecipazione del socio, si deve tenere conto non solo delle partecipazioni al capitale sociale del soggetto finanziato possedute direttamente, ma anche di quelle detenute per il tramite di sue parti correlate, anche qualora, come chiarito dalla circolare n. 11/E del 2005 (18), "il finanziamento sia indiretto, vale a dire effettuato esclusivamente da parti correlate al socio qualificato ...".

Pertanto, non sussistendo nella disciplina in materia di thin capitalization un'esplicita previsione in senso contrario, l'eventuale effetto demoltiplicativo prodotto dalla catena di controllo risulta in ogni caso irrilevante (19).

Per l'applicazione della normativa in materia di thin capitalization in

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capo alle imprese individuali e familiari, ai sensi dell'art. 63 del Tuir, il riferimento al socio si intende, per le prime, all'imprenditore (20) e, per le seconde, anche al coniuge, ai parenti entro il terzo grado e gli affini entro il secondo grado (21).

Con riguardo alle stabili organizzazioni (22) italiane di soggetti non residenti, l'individuazione dei soci qualificati deve essere effettuata facendo riferimento ai soci qualificati della società non residente.

Non si considerano soci qualificati gli organi e le amministrazioni dello Stato, le regioni, le province, i comuni, le comunità montane, i consorzi tra enti locali, le associazioni e gli enti gestori di demanio collettivo (23).

Sono analogamente esclusi dal novero dei possibili soci qualificati gli enti pubblici nell'esercizio di funzioni statali e quelli istituiti esclusivamente per l'esercizio di attività previdenziali, assistenziali e sanitarie, comprese le Aziende sanitarie locali.

4. Definizione di parte correlata Parti correlate al socio qualificato sono le società da questo controllate ai sensi dell'art. 2359 del codice civile, in particolare: "1) le società in cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria; 2) le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria; 3) le società che sono sotto influenza dominante di un'altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa".

La circolare n. 11/E del 2005 ha precisato che (24) "il generico riferimento alle società controllate ... fa sì che ai fini dell'applicazione della predetta disposizione rileva sia il controllo indiretto ... sia quello di fatto esercitato attraverso l'influenza dominante riveniente da particolari vincoli contrattuali. Riguardo a quest'ultima ipotesi, si precisa che il controllo detenuto in virtù di particolari vincoli contrattuali, comporta per il finanziatore l'acquisizione dello status di 'socio qualificato' pur in assenza di una partecipazione dello stesso, anche per il tramite di parti correlate, al capitale sociale del debitore. In tal caso, salvo prova contraria, al fine di calcolare il rapporto di indeducibilità di cui all'art. 98, comma 1, del Tuir deve presumersi che la partecipazione del finanziatore al capitale sociale del debitore sia totalitaria".

Non rilevano, invece, le società collegate sulle quali il socio qualificato eserciti un'influenza notevole (25).

Si osserva che la nozione di parte correlata rilevante ai fini dell'applicazione della thin capitalization differisce da quella fornita dalla Consob, la quale, nella Comunicazione del 30 settembre 2002, n. 2064231, ha definito, in linea con il disposto del Principio contabile internazionale (IAS) n. 24 (26), le parti correlate, come i soggetti, tra gli altri: - che controllano, sono controllati da, o sono

sottoposti

a

comune

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controllo con l'emittente; - collegati all'emittente; - che esercitano un'influenza notevole sull'emittente.

Se il socio qualificato è una persona fisica, per l'individuazione delle parti a questa correlate ai fini dell'applicazione della thin capitalization, si deve fare riferimento anche al coniuge, ai parenti entro il terzo grado ed agli affini entro il secondo grado.

5. Finanziamenti rilevanti Ai fini dell'applicazione della disciplina in esame, per finanziamenti rilevanti si intendono, ai sensi dell'art. 98, comma 1, del Tuir, quelli concessi o garantiti dal socio qualificato e da sue parti correlate, derivanti da: - mutui; - depositi di denaro; - ogni altro rapporto di natura finanziaria.

I finanziamenti rilevanti, pertanto, sono soltanto quelli ricollegati ad operazioni di natura finanziaria, diverse da quelle finalizzate ad acquisire beni o servizi. Come chiarito dalla circolare n. 11/E del 2005 (27), "queste ultime non rilevano ... salva l'ipotesi in cui, avendo riguardo alle condizioni ... e alle modalità ... del pagamento pattuite, debba ritenersi che l'operazione ... di fatto è riconducibile a un vero e proprio negozio di finanziamento".

Ne consegue che hanno rilevanza unicamente i finanziamenti in relazione ai quali vi sia, da parte del soggetto finanziato, un obbligo di restituzione del denaro e delle altre cose fungibili oggetto del finanziamento stesso, non rilevando, al contrario, i versamenti a fondo perduto o in conto capitale (28).

Pertanto, sembrerebbero esclusi, almeno ad un primo esame, i debiti commerciali, dal momento che essi hanno attinenza con negozi giuridici non aventi natura finanziaria.

Tuttavia, rileviamo come attenta dottrina (29) abbia osservato che "nella pratica, però, tale esclusione può generare alcune anomalie in quanto ... potrebbero sussistere dei rapporti commerciali che danno luogo a flussi finanziari di credito o debito. Si pensi, ad esempio, a quei contratti misti di carattere commerciale ... o, ancora, a quelle forniture commerciali a fronte delle quali ... sono pattuite dilazioni e condizioni di pagamento non usuali rispetto alla corretta prassi commerciale del settore in cui opera l'impresa debitrice".

I finanziamenti infruttiferi (30) non rientrano nell'ambito applicativo della normativa in esame soltanto a condizione che gli altri finanziamenti erogati o garantiti dal medesimo socio abbiano una remunerazione non superiore al tasso di riferimento (31) maggiorato di un punto percentuale.

Come chiarito dalla relazione illustrativa al D.Lgs. n. 344/2003 (32), "la circostanza che i finanziamenti infruttiferi non concorrono alla determinazione del rapporto patrimonio netto/finanziamento nella sola ipotesi in cui gli altri finanziamenti erogati dal medesimo socio o sua

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parte correlata abbiamo una remunerazione non superiore al tasso di riferimento maggiorato di un punto, nasce dall'esigenza di evitare comportamenti elusivi che potrebbero sostanziarsi mediante contestuale erogazione da parte del socio di finanziamenti infruttiferi e di finanziamenti fruttiferi a tasso talmente elevato da compensare la perdita economica subita dal socio con riferimento ai primi".

Qualora, nel corso del periodo di imposta, detto tasso fosse modificato, sarà necessario calcolare la sua media aritmetica ponderata, conteggiando i giorni in cui i diversi tassi sono stati effettivamente in vigore.

Si osserva, inoltre, che la disciplina in materia di thin capitalization si applica anche ai finanziamenti concessi o garantiti anteriormente all'acquisizione da parte del soggetto finanziatore dello status di socio qualificato.

In tale ipotesi, peraltro, i finanziamenti da questo effettuati devono concorrere al computo della consistenza media dei finanziamenti, limitatamente ai giorni in cui il socio è qualificato; di converso, i finanziamenti diventano irrilevanti a partire dal momento in cui il socio perde tale status.

Con riguardo alle stabili organizzazioni, si devono considerare esclusivamente i finanziamenti erogati da soci qualificati o loro parti correlate alla società estera finanziata, per la parte imputabile alla stabile organizzazione italiana (33).

Come precisato dalla circolare n. 11/E del 2005 (34), "qualora non sia possibile l'imputazione specifica di tali finanziamenti in capo alla stabile organizzazione, essa deve essere individuata sulla base del rapporto fra i ricavi della stabile organizzazione e quelli della società estera".

5.1. Finanziamenti garantiti Si intendono garantiti dal socio o da sue parti correlate i finanziamenti assistiti da garanzie reali (ad esempio: ipoteca, pegno), personali (ad esempio: fideiussione, avallo) e di fatto fornite da detti soggetti, anche mediante qualsiasi comportamento e atto giuridico che, sebbene non si qualifichino formalmente quali prestazioni di garanzia, di fatto producono il medesimo effetto economico (35).

Ne consegue che può rappresentare una garanzia di fatto anche la cosiddetta lettera di patronage, qualora questa sia determinante ai fini dell'ottenimento del finanziamento, ad esempio, come chiarito dalla circolare n. 11/E del 2005 (36), rafforzando "nel creditore il convincimento che il proprio credito verrà onorato, pur in assenza dei presupposti cui egli usa normalmente subordinare l'erogazione del finanziamento".

Al riguardo, rileviamo che, per ragioni di completezza e di sistematicità, l'Amministrazione finanziaria avrebbe potuto fare riferimento alla nuova definizione di "garanzia finanziaria" di cui alla Direttiva del Parlamento europeo del 6 giugno 2002, n. 47/2002/CE (37), che ricomprende, tra gli altri, i contratti di pegno, di cessione del credito, di trasferimento della proprietà di attività finanziarie con funzione di garanzia, così come i contratti di pronti contro termine e qualsiasi altro

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contratto avente ad oggetto attività finanziarie e volto a garantire l'adempimento di obbligazioni finanziarie.

Nel caso in cui i soci qualificati forniscano solidalmente delle garanzie personali, il finanziamento sarà imputato a questi in proporzione alla corrispondente quota di partecipazione al capitale sociale del soggetto partecipato.

5.2. Casi particolari - Cash pooling Per il tramite del contratto atipico di cash pooling (38) le società consociate trasferiscono i propri saldi attivi e passivi risultanti dai conti correnti ad un'altra società del gruppo (cosiddetta pooler).

Successivamente, detta società stipula un accordo con una banca, aprendo, a proprio nome, un conto corrente principale (cosiddetto master account), sul quale confluiscono i movimenti relativi ai conti correnti delle singole società consociate.

Il contratto di cash pooling è riconducibile a due differenti fattispecie: - lo zero balance cash pooling; - il notional cash pooling.

5.2.1. Zero balance cash pooling Il contratto di Zero Balance Cash Pooling disciplina una procedura automatica che permette di accentrare in un unico conto corrente tutte le operazioni contabilizzate sui singoli conti correnti facenti capo alle varie società del gruppo.

In particolare, esso prevede il trasferimento reale della liquidità contenuta nei vari conti correnti delle diverse società partecipanti verso un unico conto corrente accentratore intestato alla società pooler.

Il contratto in parola non rileva ai fini dell'applicazione della normativa in materia di thin capitalization.

Al riguardo, la circolare n. 11/E del 2005 (39) ha chiarito che "in tale ipotesi, infatti, il negozio giuridico intercorrente fra società appartenenti al medesimo gruppo è rappresentato da reciproci accrediti e addebiti di somme di denaro che traggono la propria origine dalla girocontazione giornaliera del saldo di un unico conto corrente. Tali rimesse comportano un effettivo azzeramento delle posizioni debitorie e creditorie e non generano alcun obbligo di restituzione tra le parti".

Questa interpretazione ministeriale ci sembra coerente con quanto affermato dalla stessa Amministrazione finanziaria in precedenti occasioni, in particolare nella risoluzione del 27 febbraio 2002, n. 58/E (40), in cui è stato precisato che "le rimesse attive della consociata non comportano un onere restitutorio e la reciprocità delle rimesse nonché l'inesigibilità e l'indisponibilità del saldo fino alla chiusura del conto concorrono a qualificare l'accordo negoziale, evidenziando caratteristiche non riconducibili nel rapporto fra società capogruppo e società residente ad un prestito di denaro".

5.2.2. Notional cash pooling

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Il contratto di notional cash pooling permette di determinare gli interessi bancari sul saldo giornaliero netto derivante dalla somma algebrica dei saldi dei singoli conti correnti intestati alle diverse società del gruppo presso un medesimo intermediario finanziario.

La caratteristica principale di tale sistema è l'assenza di un'effettiva movimentazione dei saldi dei vari conti correnti.

Il contratto di notional cash pooling, pertanto, essendo giuridicamente assimilabile ad un contratto di deposito o conto corrente, rileva ai fini dell'applicazione della Thin Capitalization.

Come precisato dalla risoluzione dell'8 ottobre 2003, n. 194/E (41), "il rapporto contrattuale notional cash pooling costituisce, invece, un sistema di compensazione degli interessi tra le società del gruppo ... Tale compensazione consente alla società intestataria di conto corrente ... di ottenere che il proprio conto risulti a debito, usufruendo nella sostanza di una forma di finanziamento, ancorché indiretta".

5.3. Casi particolari - Leasing e factoring Qualora ricorrano tutte le condizioni previste dalla normativa in commento, la thin capitalization Rule trova applicazione anche con riferimento alla componente finanziaria (interessi passivi) dei canoni di leasing finanziario, dal momento che, come evidenziato dalla circolare n. 11/E del 2005 (42), "... tenuto conto anche dell'ampia definizione di 'rapporto di natura finanziaria' contenuta nel citato comma 4 dell'art. 98, si ritiene che debbano essere compresi tra i finanziamenti rilevanti anche quelli effettuati tramite operazioni di leasing finanziario .... Da un punto di vista sostanziale, quindi, il leasing finanziario realizza una forma di finanziamento per l'uso di un bene, garantito dal mantenimento in capo al concedente della proprietà del bene stesso sino al momento del suo eventuale riscatto da parte del locatario".

Si osserva che la circolare n. 11/E del 2005 non ha disciplinato gli aspetti relativi al rapporto tra thin capitalization e factoring (43).

6. Modalità di applicazione della thin capitalization rule 6.1. Condizione pregiudiziale La disciplina relativa alla thin capitalization si applica soltanto qualora l'ammontare complessivo dei finanziamenti concessi o garantiti dai soci qualificati e loro parti correlate superi il grado di indebitamento considerato fisiologico dalla legge, ossia quattro volte il patrimonio netto contabile della società finanziata di pertinenza degli stessi soci qualificati e loro parti correlate (44).

Il rapporto di indebitamento è fissato a 5 a 1 per il primo periodo di imposta iniziato a decorrere dal 1° gennaio 2004 (45).

Come precisato dalla circolare n. 11/E del 2005 (46), "benché il comma 2, lettera a), dell'art.

98 del Tuir faccia riferimento 'all'ammontare complessivo dei finanziamenti', si ritiene che al numeratore del rapporto in oggetto debba essere indicata la 'consistenza media' dei finanziamenti direttamente o indirettamente erogati o garantiti dai soci

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qualificati o da loro parti correlate. Ciò per ragioni di sistematicità ed omogeneità con quanto disposto dal comma 1 del medesimo articolo, il quale, al numeratore del rapporto di indeducibilità riferito al singolo socio qualificato o ad una sua parte correlata, fa riferimento alla 'consistenza media dei finanziamenti durante il periodo d'imposta'".

Ne consegue che, qualora detta condizione non sia verificata, il soggetto finanziato non sarà soggetto alla disciplina in oggetto, anche qualora la soglia di 4 a 1, ovvero 5 a 1 per il primo periodo di imposta iniziato a decorrere dal 1° gennaio 2004, risulti superata con riguardo alla posizione dei singoli soci.

6.2. Rapporto di indeducibilità riferito ai singoli soci Soddisfatta la suddetta condizione pregiudiziale, la remunerazione dei finanziamenti eccedenti, direttamente o indirettamente erogati o garantiti dal singolo socio o da una sua parte correlata, computata al netto degli interessi indeducibili in applicazione dell'art. 3, comma 115, della L. 28 dicembre 1995, n. 549 (47), è indeducibile dal reddito imponibile del soggetto finanziato, qualora il rapporto tra la consistenza media durante il periodo di imposta dei finanziamenti e la quota di patrimonio netto contabile di pertinenza del socio qualificato e delle sue parti correlate sia superiore a quello di 4 a 1 (ovvero 5 a 1 per il primo periodo di imposta iniziato a decorrere dal 1° gennaio 2004).

Si considerano eccedenti i finanziamenti rilevanti per la parte della loro consistenza media che supera di quattro volte (o, come detto, di cinque volte in relazione al primo periodo di imposta iniziato a decorrere dal 1° gennaio 2004), la quota di patrimonio netto contabile di pertinenza del socio qualificato e delle sue parti correlate (48).

Una volta individuati i finanziamenti eccedenti, è necessario calcolarne la relativa remunerazione, applicando il tasso corrispondente al rapporto tra la remunerazione complessiva dei finanziamenti, maturata nel periodo di imposta, e la consistenza media degli stessi (49).

Gli interessi passivi indeducibili, calcolati in tal modo, concorreranno alla formazione del reddito imponibile del soggetto finanziato, mediante variazione in aumento da effettuarsi in sede di dichiarazione dei redditi.

Nel caso in cui il finanziamento sia erogato da una parte correlata che non detiene alcuna partecipazione al capitale sociale del soggetto finanziato, ai fini del calcolo del rapporto di indeducibilità è necessario far riferimento all'entità della partecipazione al capitale sociale posseduta dal socio qualificato del quale la società finanziatrice è parte correlata.

Qualora, invece, i finanziamenti siano erogati sia dal socio qualificato sia da sue parti correlate, occorre determinare la quota di utile, risultante dalla riclassificazione degli interessi attivi, di competenza del socio qualificato e della sua parte correlata.

6.2.1. Consistenza media dei finanziamenti La consistenza media dei finanziamenti erogati o garantiti dai soci qualificati e da loro parti correlate si determina sommando il relativo

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ammontare complessivo esistente al termine di ogni giornata del periodo di imposta e dividendo tale importo per il numero dei giorni del medesimo periodo.

La circolare n. 11/E del 2005 ha chiarito che (50), qualora lo status di socio qualificato o di sua parte correlata subisca, nel corso del periodo di imposta, una modificazione (51), "la consistenza media dei finanziamenti deve essere calcolata sommando l'ammontare complessivo esistente al termine di ogni giornata in cui il socio è da considerarsi qualificato e dividendo tale somma per il numero dei giorni in cui il socio assume lo status di socio qualificato".

6.2.2. Patrimonio netto contabile Al fine dell'applicazione della normativa in materia di thin capitalization, si assume come patrimonio netto contabile del soggetto finanziato quello risultante dal bilancio relativo all'esercizio precedente, comprensivo dell'utile dello stesso esercizio non distribuito alla data di applicazione della disciplina in esame (52).

Ne consegue che l'utile risultante dal bilancio di riferimento deve rimanere all'interno della società finanziata per tutto il periodo di imposta successivo (53).

Nel caso di stabili organizzazioni italiane di soggetti non residenti, il patrimonio netto contabile di riferimento è rappresentato dal fondo di dotazione appartenente alla stessa.

Con riguardo alle società neocostituite si fa riferimento al patrimonio netto di costituzione.

Il patrimonio netto così individuato deve essere rettificato in diminuzione, al fine di tenere conto: - dei crediti risultanti nell'attivo patrimoniale relativi ad obblighi di conferimento ancora non eseguiti; - del valore di libro delle azioni proprie in portafoglio. Per effetto del combinato disposto della normativa in materia di thin capitalization e della disciplina relativa alle azioni proprie contenuta nel codice civile (54), ai fini della determinazione della quota di patrimonio netto di pertinenza del socio qualificato e di sue parti correlate, occorre considerare esclusivamente le azioni, acquistate in violazione delle disposizioni civilistiche, destinate ad essere annullate nel caso in cui non siano state alienate nel termine di un anno.

Analogamente, rilevano anche le azioni proprie acquistate in esecuzione di una delibera dell'assemblea dei soci di riduzione del capitale sociale. Ciò in quanto solo le predette poste dell'attivo di bilancio possono essere considerate rettificative del capitale sociale e, quindi, incidere sulla determinazione della quota di patrimonio netto di pertinenza del socio qualificato e di sue parti correlate; - delle perdite subite nella misura in cui, entro la data di approvazione del bilancio relativo al secondo esercizio successivo a quello cui le stesse si riferiscono, non avvenga la ricostituzione del patrimonio netto mediante l'accantonamento di utili, ovvero l'esecuzione di conferimenti in danaro o in natura (55); - del valore di libro o, se minore del relativo patrimonio netto

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contabile, delle partecipazioni in società controllate e collegate, aventi forma giuridica di società di capitali, società cooperative e di mutua assicurazione residenti e società di persone, con esclusione delle società indicate dall'art. 98, comma 5, del Tuir (56).

La quota di patrimonio netto contabile di pertinenza di ciascun socio o sua parte correlata deve essere aumentata degli apporti di capitale effettuati dagli stessi in esecuzione dei contratti di associazione in partecipazione e di cointeressenza, qualora sia previsto un apporto diverso da quello di sole opere e servizi (57).

7. Assimilazione dei finanziamenti eccedenti agli utili distribuiti L'assimilazione degli interessi passivi indeducibili agli utili, per effetto dell'applicazione della è prevista thin capitalization, esclusivamente nel caso di finanziamenti eccedenti erogati direttamente dal socio qualificato o da sue parti correlate e non anche per le remunerazioni dei finanziamenti eccedenti da questi erogati indirettamente, ovvero semplicemente garantiti (58).

Al riguardo, osserviamo che, ancor prima dell'entrata in vigore della (59) aveva ritenuto che riforma fiscale, autorevole dottrina "l'assimilazione (o riqualificazione) degli interessi avviene solo quando i finanziamenti siano stati 'erogati direttamente dal socio o dalle sue parti correlate'. Se il finanziamento proviene da terzi, ed è solo garantito dal socio, non si ha assimilazione (degli interessi attivi ai dividendi), ma solo l'indeducibilità degli interessi passivi per la mutuataria ...".

Da detta assimilazione consegue che tali somme concorreranno alla formazione del reddito imponibile del soggetto finanziatore, nel periodo di imposta nel corso del quale sono percepite e non al momento della maturazione: - per il 5 per cento del loro ammontare, nel caso

di

soggetti

Ires

(60); - per il 40 per cento del loro ammontare, nel caso di persone e di persone fisiche esercenti attività di impresa.

società

di

Con riguardo alle persone fisiche non esercenti attività di impresa, qualora queste siano in possesso di partecipazioni qualificate, gli interessi indeducibili concorreranno alla formazione del reddito nella misura del 40 per cento del loro ammontare; nel caso, invece, detti soggetti detengano partecipazioni non qualificate, si applicherà una ritenuta a titolo di imposta del 12,50 per cento.

Dal momento che la società finanziata è in grado di determinare i finanziamenti eccedenti solamente al termine del periodo di imposta, la remunerazione dei finanziamenti direttamente erogati dai soci qualificati o da loro parti correlate è inizialmente assoggettata al regime delle ritenute specificamente previsto per gli interessi derivanti dal finanziamento.

Come precisato dalla circolare del 16 giugno 2004, n. 26/E (61), "l'equiparazione (al termine del periodo di imposta, n.d.A.) agli utili delle remunerazioni dei finanziamenti eccedenti di cui all'art. 98 del

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Tuir, comporta l'applicazione del regime delle ritenute sui dividendi, prevede:

che

- nei confronti del percettore residente persona fisica non imprenditore, in possesso di una partecipazione non qualificata, l'applicazione di una ritenuta a titolo d'imposta del 12,50 per cento (art. 27, comma 1, del D.P.R. n. 600 del 1973); - nei confronti del percettore non residente, indipendentemente dalla circostanza che si tratti di utili relativi a partecipazioni qualificate o meno, e dalla natura del soggetto non residente, l'applicazione di una ritenuta a titolo d'imposta del 27 per cento (art. 27, comma 3, dello stesso decreto)".

Inoltre, l'assimilazione agli utili distribuiti delle remunerazioni indeducibili, relative ai finanziamenti direttamente erogati dal socio qualificato o da sue parti correlate, comporta l'applicazione del regime di esonero dalla ritenuta sui dividendi distribuiti da parte di soggetti residenti a soggetti non residenti, qualora ricorrano le condizioni previste dalla Direttiva Comunitaria del 23 luglio 1990, n. 90/435/CEE (cosiddetta Direttiva Madre-Figlia) (62).

In particolare, al fine di beneficiare dell'esenzione in parola, è necessario che la società madre non residente che percepisce la remunerazione: - detenga ininterrottamente per almeno un anno una partecipazione diretta non inferiore al 25 per cento nel capitale della società figlia che distribuisce gli utili (63); - rivesta una delle forme previste nell'allegato alla Direttiva n. 435/90/CEE; - risieda, ai fini fiscali, in uno Stato membro dell'Unione europea; - sia soggetta nello Stato di residenza ad una delle imposte indicate nell'allegato di detta Direttiva.

Si osserva che anche il soggetto non residente, nel momento in cui gli interessi passivi sono equiparati agli utili al termine del periodo di imposta, potrà chiedere il rimborso delle ritenute subite sugli interessi del finanziamento erogato, anche per il tramite della società erogante, a meno che abbia usufruito dell'esenzione derivante dalla Direttiva comunitaria del 3 giugno 2003, n. 2003/49/CE (64) (cosiddetta Direttiva "Interessi e royalties").

L'equiparazione delle remunerazioni dei finanziamenti eccedenti agli utili non si applica nell'ipotesi in cui il finanziamento sia stato corrisposto o garantito dal socio qualificato ad una società di persone, ovvero ad una società che ha esercitato l'opzione per la tassazione per trasparenza (65). In tale circostanza, infatti, la parte indeducibile della remunerazione concorre a formare il reddito della società trasparente e, pertanto, è imputato a ciascun socio, indipendentemente dall'effettiva percezione, in proporzione alla sua quota di partecipazione agli utili.

Come chiarito dalla circolare n. 11/E del 2005 (66), "tenuto conto dell'espresso riferimento al 'socio qualificato' presente nel comma 1 dell'art. 98 del Tuir, deve ritenersi che quanto ... precisato in ordine

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alle società trasparenti rileva esclusivamente nei riguardi di quest'ultima categoria di soci e non anche nei confronti dei soci 'non qualificati', indipendentemente dalla loro quota di partecipazione al capitale sociale.

Ciò comporta, quindi, che, ricorrendo i presupposti per l'applicazione della thin capitalization rule, qualora la società abbia più soci qualificati e sia stata finanziata da uno solo di essi, il maggior reddito che consegue alla indeducibilità degli interessi passivi ... dovrà essere imputato unicamente a quest'ultimo" (67).

8. Thin Capitalization Rule e transfer pricing Qualora nei finanziamenti infragruppo siano corrisposti interessi passivi in misura maggiore a quella che si sarebbe corrisposta tra parti indipendenti, la normativa sul transfer pricing (68) deve essere applicata in via prioritaria rispetto alla disciplina della thin capitalization.

9. Thin Capitalization Rule e consolidato fiscale nazionale Nel caso di società che abbiano optato per il consolidato fiscale nazionale (69), i dividendi distribuiti da soggetti compresi all'interno del perimetro di consolidamento sono integralmente esclusi dal concorso alla formazione del reddito complessivo globale (70).

Come osservato dalla circolare n. 11/E del 2005 (71), "l'estensione del regime dei dividendi ai proventi da finanziamenti conseguiti dal socio si applica anche nel caso di consolidamento, così da portare l'esclusione dal 95 al 100 per cento onde evitare una parziale imposizione di un provento già tassato presso la società debitrice consolidata".

10. Thin Capitalization Rule ed operazioni di riorganizzazione societaria La circolare n. 11/E del 2005 non ha chiarito l'applicabilità della thin capitalization in caso di operazioni di riorganizzazione societaria.

In particolare, ci si chiede se eventuali operazioni di riorganizzazione societaria come, ad esempio, la fusione di società con effetto nel 2004, possano influire sulle modalità di applicazione della disciplina in esame (72).

11. Prova contraria L'istituto della thin capitalization non si applica qualora la società finanziata fornisca la prova che l'ammontare dei finanziamenti, erogati o garantiti dai soci qualificati e da loro parti correlate, trova giustificazione nella oggettiva capacità di ottenere credito con la sola garanzia del proprio patrimonio sociale (73) e che, comunque, gli stessi finanziamenti sarebbero stati erogati anche da soggetti terzi indipendenti (74).

Come precisato dalla circolare n. 11/E del 2005 (75), "in buona sostanza, nel caso in cui la società sia in condizioni di dimostrare quanto richiesto dalla norma, non si verifica alcuna limitazione alla deducibilità degli interessi passivi in discussione, che quindi possono essere totalmente dedotti dal reddito di impresa".

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Ne consegue che, come osservato da attenta dottrina (76), "la focalizzazione della delega sulla capacità di credito propria ... esclude la necessità che l'onere richiesto al contribuente consti anche della dimostrazione dell'obiettiva attinenza del finanziamento alle esigenze operative dell'impresa. Non è richiesto, in particolare, che la prova verta sulla destinazione del finanziamento nell'economia dell'impresa, sul suo collegamento con obiettivi e programmi d'investimento per la cui realizzazione il finanziamento è destinato a fornire specifica copertura se non, beninteso, nei limiti in cui tali aspetti si rivelino idonei ad influenzare la decisione del soggetto finanziatore".

Al fine della dimostrazione del requisito in parola, rileva qualsiasi elemento utile idoneo, come, ad esempio, il fatto che il finanziamento sia stato ottenuto tramite l'emissione di un prestito obbligazionario (77).

Si osserva che la capacità di credito può ritenersi sussistente nell'ipotesi in cui il finanziamento ottenuto dalla società sia stato concesso esclusivamente sulla base della garanzia rappresentata dalle azioni della stessa, rilasciate in pegno dai soci.

Al di fuori dell'ipotesi di esclusione sopra analizzata, la normativa in materia di thin capitalization è inderogabile. Non è pertanto ammessa istanza d'interpello al competente Direttore dell'Agenzia delle Entrate, ai sensi dell'art. 37-bis, comma 8, del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600 (78).

Dubbi permangono, invece, sulle modalità e procedure da seguire al fine di fornire la prova in parola. Se da una parte, infatti, alcuni autorevoli Autori sostengono l'impossibilità di ricorrere alla procedura dell'interpello preventivo (79), dall'altra è stato rilevato come detta procedura sia l'unica idonea ad assolvere la funzione di dimostrare la sussistenza del requisito dell'esclusiva capacità di credito in capo alla società finanziata (80).

12. Osservazioni conclusive È notizia di questi giorni (81) che "in attesa di individuare i giusti correttivi, si potrebbe transitoriamente rinviare l'applicazione della thin capitalization senza che ciò produca effetti concreti su UNICO 2005". È inutile ricordare come il protrarsi delle situazioni di incertezza normativa non giovano alle imprese, le quali auspicano interventi decisi ed in tempi ragionevoli.

Tra i punti che ci paiono maggiormente meritevoli di attenzione, non possono sottacersi i rapporti tra la thin capitalization e le operazioni straordinarie (in particolare, fusioni e scissioni) e l'applicazione della normativa in parola nei confronti dei soggetti indicati dall'art. 113 del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia ("Soggetti non operanti nei confronti del pubblico"), nel caso di finanziamento di attività non finanziaria e di esercizi in cui prevale l'attività non finanziaria.

Note: Si ringrazia per la

fattiva

collaborazione

alla

stesura

di

questo

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articolo il Dott. Matteo V. Barazetti dell'Ufficio Pirola, Pennuto, Zei & Associati di Milano.

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Studi

dello

Studio

(1) Come osservato da autorevole dottrina, "... il Governo, prima dell'approvazione della L. n. 80/2003, aveva assunto un formale impegno all'introduzione di disposizioni di contrasto al fenomeno della capitalizzazione sottile nel cosiddetto Patto per l'Italia, firmato tra il Governo ed alcune parti sociali il 5 luglio 2002. Si legge in particolare nel paragrafo 1 del Patto in materia di politica dei redditi e di coesione sociale: 'Il Governo si impegna quindi: ... ad applicare le norme sulla capitalizzazione sottile (thin capitalization) in termini compatibili con le caratteristiche del sistema produttivo italiano, tenendo conto dei livelli di coinvolgimento del patrimonio individuale del titolare e dei soci'" - cfr. G. Maisto, Profili internazionalistici dell'imposizione delle imprese nella delega per la riforma tributaria, in "Rivista di diritto tributario" n. 9/2003, Parte I, pag. 760, nota 146.

(2) L'art. 4, comma 1, del D.Lgs. 12 dicembre 2003, n. 344 - rubricato "Riforma dell'imposizione sul reddito delle società, a norma dell'articolo 4 della legge 7 aprile 2003, n. 80" - dispone che "Il presente decreto entra in vigore il 1° gennaio 2004 ...".

(3) Cfr., in senso critico, A. Garcea, La non neutralità della disciplina di contrasto alla capitalizzazione sottile nella tassazione dei redditi societari, in "Rassegna Tributaria" n. 2/2005, pag. 510.

(4) G. D'Abruzzo, Onere della prova del contribuente nella Thin Capitalization, in "Forum Fiscale" n. 4/2005, pag. 21. Cfr. anche S. Capolupo, Thin capitalization: considerazioni in margine alle istruzioni dell'Agenzia delle Entrate, in "il fisco" n. 15/2005, fascicolo n. 1, pag.

2182 il quale ha affermato che "... la norma giuridica non mira alla disapplicazione dell'istituto ma ad impedire il suo uso per finalità distorte da quelle fisiologiche, cioè per obiettivi elusivi".

(5) Cfr. D. Stevanato, Flussi Thin finanziari intragruppo e Capitalization: i condizionamenti allocativi di una fiscalità dirigistica, in D. Stevanato-E. De Pace, Le politiche dei dividendi nei gruppi di società: l'impatto sulla Thin Cap e il Pro Rata patrimoniale, in "Dialoghi di Diritto Tributario" n. 1/2005, pagg. 104 e 105. Cfr. sul punto anche S. La Rosa, La capitalizzazione sottile, in "Rivista di Diritto Tributario" n. 12/2004, pagg. 1287 e 1288, il quale ha affermato che "è convincimento diffuso, anzitutto, che si sia in presenza di norme dal contenuto specificamente antielusivo ...

Mi sembra, tuttavia, che quello dell'(anti)elusione sia un approccio inadeguato, e rischi anche di essere per molti versi fuorviante".

(6) Cfr. art. 4, comma 1, lettera g), della L. 7 aprile 2003, n. 80, rubricata "Delega al Governo per la riforma del sistema fiscale statale".

(7) Cfr. circolare del 17 marzo 2005, n. 11/E, rubricata "Circolari IRES/7. Contrasto all'utilizzo fiscale della sottocapitalizzazione. Decreto legislativo 12 dicembre 2003, n. 344", in "il fisco" n. 13/2005, fascicolo n. 2, pag. 2022.

(8) Cfr. art. 97 del Tuir, rubricato "Pro rata patrimoniale".

(9) Come noto, il legislatore della riforma fiscale ha introdotto in Italia il regime della Participation Exemption, in base al quale, al

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ricorrere di determinate condizioni, le plusvalenze realizzate a seguito della cessione di partecipazioni sono esenti da tassazione.

(10) Cfr. art. 96 del Tuir, rubricato "Interessi passivi".

(11) L'art. 1 del D.Lgs. 27 gennaio 1992, n. 87, - rubricato "Attuazione della direttiva n. 86/635/CEE, relativa ai conti annuali ed ai conti consolidati delle banche e degli altri istituti finanziari, e della direttiva n. 89/117/CEE, relativa agli obblighi in materia di pubblicità dei documenti contabili delle succursali, stabilite in uno Stato membro, di enti creditizi ed istituti finanziari con sede sociale fuori di tale Stato membro" - prevede che "Le disposizioni del presente decreto si applicano: a) alle banche; b) alle società di gestione previste dalla legge 23 marzo 1983, n. 77; c) alle società finanziarie capogruppo dei gruppi bancari iscritti nell'albo; d) alle società previste dalla legge 2 gennaio 1991, n. 1; e) ai soggetti operanti nel settore finanziario previsti dal Titolo V del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia emanato ai sensi dell'art. 25, comma 2, della legge 19 febbraio 1992, n. 142, nonché alle società esercenti altre attività finanziarie indicate nell'art. 59, comma 1, lettera b), dello stesso testo unico".

(12) Cfr. circolare n. 11/E del 2005, paragrafo 3.3.3, rubricato "Finanziamenti esclusi".

(13) Cfr. art. 98, comma 7, del Tuir.

(14) Cfr. circolare n. 11/E del 2005, capitolo 2, rubricato "Ambito soggettivo di applicazione della norma".

(15) Cfr. art. 2359 del codice civile, rubricato "Società controllate e società collegate".

(16) Cfr. circolare del 22 settembre 1980, n. 32 (in "il fisco" n. 39/1980, pag. 3681) - rubricata "Il prezzo di trasferimento nella determinazione dei redditi di imprese assoggettate a controllo estero", capitolo 1, paragrafo 4, rubricato "Il controllo".

(17) Cfr. circolare n. 11/E del 2005, paragrafo 3.1, rubricato "Definizione di socio qualificato".

(18) Cfr. circolare n. 11/E del 2005, paragrafo 3.1.

(19) Tale impostazione non è stata adottata dall'Amministrazione finanziaria con riferimento all'istituto del Consolidato fiscale nazionale (cfr. circolare del 20 dicembre 2004, n. 53/E, capitolo 3, rubricato "Nozione di 'partecipazione rilevante' ai fini del consolidamento", in "il fisco" n. 1/2005, fascicolo n. 2, pag. 91), il quale prevede che, ai fini della definizione del requisito del controllo di cui all'art. 133, comma 1, del Tuir, si deve tenere conto della eventuale demoltiplicazione prodotta dalla catena societaria di controllo.

(20) Cfr. art. 63 del Tuir, rubricato "Contrasto all'utilizzo fiscale della sottocapitalizzazione delle imprese".

(21) Cfr. art. 5, comma 5, del Tuir, rubricato "Redditi prodotti in forma associata".

(22) La definizione introdotta dal nostro legislatore in tema di stabile organizzazione è stata in gran parte mutuata dall'articolo 5 del Modello di Convenzione OCSE; ai sensi dell'art. 162, commi 1 e 2, del Tuir, "l'espressione 'stabile organizzazione' designa una sede fissa di affari

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per mezzo della quale l'impresa non residente esercita in tutto o in parte la sua attività nel territorio dello Stato". La definizione di stabile organizzazione rileva esclusivamente ai fini delle imposte sui redditi.

Configura, ad esempio, una stabile organizzazione: "a) una sede di direzione; b) una succursale; c) un ufficio; d) un'officina; e) un laboratorio; f) una miniera, un giacimento petrolifero o di gas naturale, una cava o altro luogo di estrazione di risorse naturali, anche in zone situate al di fuori delle acque territoriali in cui, in conformità al diritto internazionale consuetudinario ed alla legislazione nazionale relativa all'esplorazione ed allo sfruttamento di risorse naturali, lo Stato può esercitare diritti relativi al fondo del mare, al suo sottosuolo ed alle risorse naturali".

(23) Cfr. art. 98, comma 3, lettera c), n. 2, del Tuir, che espressamente richiama l'art. 74 del Tuir, rubricato "Stato ed enti pubblici".

(24) Cfr. circolare n. 11/E del 2005, paragrafo 3.2, rubricato "Definizione di parti correlate".

(25) L'art. 2359, comma 3, del codice civile dispone che "Sono considerate collegate le società sulle quali un'altra società esercita un'influenza notevole. L'influenza si presume quando nell'assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in mercati regolamentati".

(26) Cfr. Principio contabile internazionale (IAS) n. 24, rubricato "Informativa di bilancio sulle operazioni con parti correlate" (in "il fisco" n. 42/2004, fascicolo n. 2, pag. 6332). Lo IAS n. 24 si applica alle operazioni effettuate dall'impresa con le sue parti correlate, operazioni consistenti nel trasferimento di risorse, servizi od obbligazioni, indipendentemente dal fatto che sia stato pattuito o meno un corrispettivo.

La finalità del principio in parola è quello di assicurare che il bilancio di un'impresa contenga tutte le informazioni integrative necessarie ad evidenziare la possibilità che la sua situazione patrimoniale-finanziaria, nonché il suo risultato economico, possano essere alterati dall'esistenza di parti correlate e da operazioni e saldi in essere con queste ultime.

(27) Cfr. circolare n. 11/E del 2005, paragrafo 3.3, rubricato "Finanziamenti rilevanti".

(28) La circolare n. 11/E del 2005, capitolo 3.3.1 - rubricato "Finanziamenti erogati", ha precisato che "nell'eventualità ... che con successiva delibera assembleare detti versamenti siano convertiti in finanziamenti dei soci, la società dovrà considerare le relative somme alla stregua di finanziamenti rilevanti ai fini della thin capitalization rule a decorrere dal periodo d'imposta in cui la delibera è intervenuta".

(29) Cfr. R. De Luca, I finanziamenti inclusi nel campo di applicazione della thin capitalization, in "Corr. Trib." n. 17/2005, pag. 1346.

(30) Cfr. art. 98, comma 3, lettera f), del Tuir.

(31) L'attuale tasso di riferimento è stato fissato al 2 per cento con Provvedimento del Governatore della Banca d'Italia del 6 giugno 2003. Si ricorda che, a partire dal 1° gennaio 2004, questo è determinato dalla

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Banca Centrale Europea (BCE).

(32) Cfr. relazione allo Schema di decreto legislativo recante riforma dell'imposizione sul reddito delle società in attuazione dell'art. 4, comma 1, lettere da a) a o), della L. 7 aprile 2003, n. 80, Capitolo rubricato "Indeducibilità degli interessi passivi".

(33) Cfr. circolare n. 32/1980, la quale, a pagg. 18 e 19, ha chiarito che "... le somme erogate dalla casa-madre estera anziché essere considerate aumento del capitale iniziale di dotazione della stabile organizzazione, potranno essere riconosciute come capitale dato a mutuo e, quindi, produttive di interessi ... Né vale addurre, in contrario, che le transazioni da cui traggono origine gli interessi costituiscono operazioni all'interno della medesima entità giuridica e che, quindi, ad essi deve essere negato ogni rilievo sotto il profilo fiscale in ispecie ai fini della detraibilità del reddito imponibile".

(34) Cfr. circolare n. 11/E del 2005, paragrafo 3.3.1.

(35) Cfr. art. 98, comma 6, del Tuir. Cfr. anche S. La Rosa, op. cit., pag. 1299, il quale osserva che, ad ogni modo, deve necessariamente sussistere "uno specifico rapporto (anche di mero fatto) tra garanzie e credito garantito, con la conseguente esclusione dall'area di operatività della norma, ad esempio, delle eventuali fideiussioni personali a carattere generale offerte dal socio in favore della società".

(36) Cfr. circolare n. 11/E del 2005, paragrafo 3.3.4, rubricato "Finanziamenti garantiti".

(37) Cfr. Direttiva del Parlamento europeo del 6 giugno 2002, 47/2002/CE, rubricata "Direttiva CE del Parlamento europeo e del Consiglio relativa ai contratti di garanzia finanziaria, recepita in Italia dal D.Lgs. 21 maggio 2004, n. 170, rubricato "Attuazione della direttiva 2002/47/CE, in materia di contratti di garanzia finanziaria".

(38) Per una più approfondita analisi in merito al contratto di cash pooling, cfr. F. Pau, Il cash pooling, in "Fiscalità Internazionale", marzo-aprile/2005, pag. 138.

(39) Cfr. circolare n. 11/E del 2005, paragrafo 3.3.2.1, rubricato "Il cash pooling".

(40) Cfr. risoluzione 27 febbraio 2002, n. 58/E (in "il fisco" n. 10/2002, fascicolo n. 2, pag. 1366), rubricata "Interpello n.

954-130/2001 - Articolo 11 della legge 27 luglio 2000, n. 212. Contratto di tesoreria accentrata cash pooling. Applicabilità del regime di non imponibilità di cui all'art. 26-bis del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600 agli interessi passivi derivanti dalle rimesse pecuniarie operate dalla società capogruppo in favore della società consociata".

(41) Cfr. risoluzione 8 ottobre 2003, n. 194/E (in "il fisco" n. 38/2003, fascicolo n. 2, pag. 5901), rubricata "Istanza di interpello.

XY S.r.l - Art. 26-bis del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600 - Contratto denominato notional cash pooling - Trattamento tributario degli interessi passivi corrisposti a soggetto estero".

(42) Cfr. circolare n. 11/E del 2005, paragrafo 3.3.2.2, rubricato "Il leasing".

(43) Cfr. E. D'Alfonso, Problemi aperti in tema anti-thin di capitalization rule, in "Bollettino Tributario d'Informazioni" n. 2/2005, pag. 88, il quale ha ritenuto che "si pone quindi il dubbio se rientrino nell'ambito applicativo dell'art. 98 del nuovo Tuir anche quegli oneri

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finanziari che, pur avendo funzione remuneratoria dell'impiego attuale di capitale, non siano qualificabili propriamente come interessi passivi (come, ad esempio, ... le commissioni di factoring ...). Nonostante la diversa terminologia utilizzata, credo che motivi di coerenza e di prevalenza della sostanza sulla forma inducano a ritenere che oggetto della disciplina di cui all'art. 98 del nuovo Tuir siano da considerarsi sia i componenti negativi di reddito qualificabili propriamente come interessi, che quelli definibili più genericamente come oneri finanziari secondo i criteri di redazione del bilancio d'esercizio elaborati dagli organi ufficiali ...".

(44) Cfr. art. 98, comma 2, lettera a), del Tuir.

(45) L'art. 4, comma 1, lettera b), del D.Lgs. n. 344/2003 dispone che "per il primo periodo di imposta che inizia a decorrere dal 1° gennaio 2004, ai fini dell'applicazione della disciplina di contrasto della sottocapitalizzazione di cui all'articolo 98 del citato testo unico delle imposte sui redditi, così come modificato dal presente decreto legislativo, il rapporto di cui al comma 1 del medesimo articolo è fissato nella misura di cinque a uno".

(46) Cfr. circolare n. 11/E del 2005, paragrafo 4.1, rubricato "Condizione pregiudiziale di accesso".

(47) L'art. 3, comma 115, della L. 28 dicembre 1995, n. 549 - rubricata "Misure di razionalizzazione della finanza pubblica" - dispone che "Nel caso in cui il tasso di rendimento effettivo sugli interessi ed altri proventi delle obbligazioni e titoli similari sia superiore ai limiti indicati nel terzo periodo del comma 1 dell'articolo 26 del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600, gli interessi passivi eccedenti l'importo derivante dall'applicazione del predetto tasso sono indeducibili dal reddito d'impresa".

(48) Cfr. art. 98, comma 3, lettera a), del Tuir.

(49) Cfr. art. 98, comma 3, lettera g), del Tuir.

(50) Cfr. circolare n. 11/E del 2005, paragrafo 4.2.1, rubricato "Consistenza media dei finanziamenti".

(51) Al riguardo, D. Liburdi, Soci non qualificati al test thin cap, in "Italia Oggi" del 16 aprile 2005, osserva che "la conseguenza derivante dalla circolare sembrerebbe dunque essere questa. Si ipotizzi che il socio A non possegga partecipazioni alla fine del 31 dicembre 2003 nella società X. Se nel corso del 2004 acquisisce una partecipazione qualificata ai fini della thin cap, finanziando la società, ai fini dell'individuazione del finanziamento eccedente si dovrà assumere una quota di patrimonio netto a lui riferibile pari a zero, comportando questo confronto un finanziamento totalmente eccedente rispetto alla soglia tollerata. Per conseguenza, si andrebbe a determinare una componente più elevata di interessi indeducibili e, se il socio è un finanziatore 'diretto' e non un garante, una corrispondente quota di dividendi imponibili".

(52) Cfr. art. 98, comma 3, lettera e), del Tuir.

(53) Cfr. circolare n. 11/E del 2005, paragrafo 4.2.2, rubricato "Patrimonio netto contabile".

(54) Cfr. artt. 2357, 2357-bis e 2357-ter del codice civile.

(55) Con comunicato stampa del 22 aprile 2005, relativo alle modifiche alle istruzioni al Modello UNICO 2005 - Società di capitali, l'Agenzia delle Entrate ha rettificato le precedenti istruzioni al modello citato.

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Pertanto, la versione definitiva prevede che "per determinare la remunerazione indeducibile per il periodo d'imposta 2004, il patrimonio netto rettificato si ottiene dal seguente calcolo: patrimonio netto contabile come risultante dal bilancio relativo all'esercizio precedente di riferimento (2003); - (meno) utile d'esercizio distribuito; - (meno) crediti per conferimenti non ancora eseguiti; - (meno) valore di libro delle azioni proprie in portafoglio; + (più) perdita (in valore assoluto) del primo esercizio precedente a quello di riferimento (2002); + (più) perdita (in valore assoluto) del secondo esercizio precedente a quello di riferimento (2001) se ripianata entro la data di approvazione del bilancio relativo al secondo esercizio successivo a quello di formazione della perdita; - (meno) valore di libro o, se minore, il relativo patrimonio netto contabile delle partecipazioni in società controllate/collegate" (Cfr., sul punto, L. Gaiani, Perdite, correzione con svista, in "Il Sole-24 Ore" del 26 aprile 2005).

(56) L'art. 98, comma 5, del Tuir dispone che "Ai fini della determinazione del rapporto di cui al comma 1 non rilevano i finanziamenti assunti nell'esercizio dell'attività bancaria o dell'attività svolta dai soggetti indicati nell'articolo 1 del decreto legislativo 27 gennaio 1992, n. 87, con esclusione delle società che esercitano in via esclusiva o prevalente l'attività di assunzione di partecipazioni".

(57) Cfr. art. 109, comma 9, lettera b), del Tuir, rubricato "Norme generali sui componenti del reddito d'impresa".

(58) L'art. 44, comma 1, lettera e), del Tuir - rubricato "Redditi di capitale" - dispone che "... è ricompresa tra gli utili la remunerazione dei finanziamenti eccedenti di cui all'articolo 98 direttamente erogati dal socio o dalle sue parti correlate, anche in sede di accertamento".

(59) Cfr. F. Tesauro, Thin capitalization a prova di delega, in "Il Sole -24 Ore" del 9 ottobre 2003.

(60) L'art. 89, comma 2, del Tuir dispone che "Gli utili distribuiti, in qualsiasi forma e sotto qualsiasi denominazione ... non concorrono a formare il reddito dell'esercizio in cui sono percepiti in quanto esclusi dalla formazione del reddito della società o dell'ente ricevente per il 95 per cento del loro ammontare. La stessa esclusione si applica ... alla remunerazione dei finanziamenti eccedenti di cui all'articolo 98 direttamente erogati dal socio o dalle sue parti correlate, anche in sede di accertamento".

(61) Cfr. circolare del 16 giugno 2004, n. 26/E (in "il fisco" n. 26/2004, fascicolo n. 2, pag. 4008) - rubricata "Circolari IRES/2. Il nuovo regime di tassazione dei dividendi. Decreto legislativo 12 dicembre 2003, n. 344", paragrafo 4.2, rubricato "Le ritenute sulle remunerazioni dei finanziamenti eccedenti di cui all'articolo 98 del Tuir".

(62) Il 22 dicembre 2003, il Consiglio dell'Unione europea ha adottato la Direttiva n. 2003/123/CE che ha modificato la Direttiva n. 90/435/CEE, concernente il regime fiscale comune applicabile alle società madri e figlie di Stati membri diversi. In particolare, il regime fiscale dei dividendi previsto dalla Direttiva sarà esteso agli utili distribuiti da società figlie e percepiti da stabili organizzazioni situate in uno Stato membro, diverso da quello in cui è localizzata la società madre. Inoltre, la Società Europea (SE) e la Società Cooperativa Europea (SCE) saranno incluse tra i soggetti beneficiari della Direttiva; la percentuale di

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partecipazione minima al capitale della società figlia sarà ridotta progressivamente e, a decorrere dal 1° gennaio 2009, sarà pari al 10 per cento. Tutti gli Stati membri avrebbero dovuto adottare le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative necessarie per conformarsi alla Direttiva n. 2003/123/CE entro e non oltre il 1° gennaio 2005 (cfr., sull'argomento, F. Bulgarelli, Le recenti modifiche alla Direttiva "madre-figlia" e la riforma tributaria italiana, in "Rassegna Tributaria" n. 1/2005, pag. 115).

(63) Con riferimento alla percentuale minima di partecipazione, si osserva come la Direttiva n. 2003/123/CE ha disposto che, a partire dal 1° gennaio 2005, la soglia di partecipazione richiesta è ridotta dal 25 per cento al 20 per cento.

(64) Cfr. Direttiva del 3 giugno 2003, 2003/49/CE, rubricata "il regime fiscale comune applicabile ai pagamenti di interessi e di canoni fra società consociate di Stati membri diversi", recepita ma non ancora attuata in Italia.

(65) Il regime della trasparenza fiscale di cui all'art. 115 del Tuir prevede l'imputazione direttamente in capo ai soci del reddito prodotto dalla società partecipata, a prescindere dalla sua effettiva percezione.

Possono optare per il regime in parola esclusivamente le società di capitali che detengano, in un soggetto avente la medesima natura giuridica, una percentuale di partecipazione agli utili e di diritti di voto esercitabili nell'assemblea generale dei soci non inferiore al 10 per cento e non superiore al 50 per cento. Anche le società non residenti, indipendentemente dalla loro forma giuridica, possono accedere al regime della trasparenza fiscale, a condizione che non vi sia obbligo di ritenuta alla fonte sugli utili distribuiti, ovvero, se applicata, sia suscettibile di rimborso integrale. L'opzione per la trasparenza fiscale è irrevocabile per tre periodi di imposta della società partecipata, salvo il verificarsi di una delle cause di decadenza previste dalla normativa, e deve essere esercitata congiuntamente dalla società partecipata e da tutti i suoi soci.

(66) Cfr. circolare n. 11/E del 2005, paragrafo 6, rubricato "Remunerazione dei finanziamenti eccedenti: assimilazione agli utili distribuiti".

(67) In senso critico, cfr. S. La Rosa, op. cit., pag. 1300, il quale ha osservato che "la regola dell'equiparazione degli interessi indeducibili agli utili distribuiti debba assumersi ad espressione di un vero e proprio principio giuridico, riferibile (in mancanza di espresse norme contrarie) anche al campo dei finanziamenti a società di persone".

(68) L'espressione transfer price si riferisce ai prezzi applicati aventi ad oggetto il trasferimento dei beni materiali ed immateriali, ovvero ad operazioni di finanziamento o di prestazioni di servizi poste in essere tra società appartenenti allo stesso gruppo di imprese multinazionali. La disciplina tributaria nazionale del transfer pricing, di cui all'art. 110, comma 7, del Tuir, richiede necessariamente che una delle parti sia ubicata in un Paese estero.

(69) Il regime del consolidato fiscale nazionale di cui agli artt. 117 e seguenti del Tuir prevede la determinazione, in capo alla società controllante residente, di un unico reddito complessivo globale, corrispondente alla somma dei redditi complessivi netti di ciascuna società controllata, comportando così il sorgere di un'unica obbligazione

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tributaria in capo alla stessa società controllante/consolidante. Per l'esercizio dell'opzione per la tassazione di gruppo, avente carattere bilaterale, è necessario che la società controllante detenga, in ciascun soggetto controllato con il quale intenda optare per il regime in parola, una partecipazione tanto al capitale quanto agli utili, diretta od indiretta, superiore al 50 per cento.

A seguito dell'esercizio dell'opzione, i dividendi distribuiti tra società aderenti alla tassazione di gruppo sono esclusi da tassazione. L'opzione per l'adesione al consolidato fiscale nazionale è irrevocabile per tre periodi di imposta, salvo il verificarsi di una delle cause di decadenza previste dalla normativa.

(70) Cfr. art. 122 del Tuir, rubricato "Obblighi della società od ente controllante e rettifiche di consolidamento".

(71) Cfr. circolare n. 11/E del 2005, paragrafo 7, rubricato "Rapporti con altre norme che limitano la deducibilità degli interessi passivi".

(72) Cfr. A. Antonelli-L. Poggi, Fusioni e scissioni al rebus thin cap, in "Il Sole-24 Ore" del 31 marzo 2005.

(73) La circolare n. 11/E del 2005, paragrafo 8 - rubricato "Prova contraria"- ha chiarito che con patrimonio sociale si intende l'insieme delle attività, delle passività e del patrimonio netto dell'impresa, considerati al loro valore corrente, nonché le attività e le passività potenziali, in relazione agli impegni ed ai rischi assunti dalla medesima.

(74) Cfr. art. 98, comma 2, lettera b), del Tuir.

(75) Cfr. circolare n. 11/2005, paragrafo 8.

(76) Cfr. G. D'Abruzzo, op. cit., pag. 22.

(77) Cfr. art. 2412, comma 1, del codice civile - rubricato "Limiti all'emissione", il quale dispone che "La società può emettere obbligazioni al portatore o nominative per somma complessivamente non eccedente il doppio del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio approvato ...". Anteriormente alla pubblicazione della circolare n. 11/E del 2005, taluni Autori avevano già sottolineato l'opportunità che l'Amministrazione finanziaria si pronunciasse espressamente sul punto: "ci si chiede se, in presenza di prestito obbligazionario, può essere sempre invocata la prova contraria. La dottrina ha da tempo sostenuto questa ipotesi. Sarebbe inoltre interessante verificare se le stesse conclusioni possono valere per i nuovi strumenti finanziari delle S.r.l. (articolo 2483 del codice civile)" - Cfr. P. Ceppellini-R. Lugano, Thin Cap, l'ora dei chiarimenti, in "Il Sole-24 Ore" del 29 gennaio 2005. In tema di emissione di obbligazioni, cfr., in dottrina, M. Notari, Azioni e strumenti finanziari: confini della fattispecie e profili di disciplina", www.notarlex.it; P. Marchetti, Le obbligazioni, AA.VV., "Il nuovo ordinamento delle società" Milano 2003, pagg. 213 e seguenti.

(78) L'art. 37-bis, comma 8, del D.P.R. n. 600/1973 dispone che "Le norme tributarie che, allo scopo di contrastare comportamenti elusivi, limitano deduzioni, detrazioni, crediti d'imposta o altre posizioni oggettive altrimenti ammesse dall'ordinamento tributario, possono essere disapplicate qualora il contribuente dimostri che nella particolare fattispecie tali effetti elusivi non potevano verificarsi".

(79) Cfr. R. Lupi, Prime osservazioni in tema di Thin Capitalization, in "Rassegna Tributaria" n. 5/2003, pagg. 1503, il quale ha ritenuto che

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"trattandosi di questione di fatto, sia pure ipotetica, appare difficile ipotizzare che i contribuenti possano farsela attestare [la propria esclusiva capacitĂ di credito] ex ricorrendo all'interpello ante, preventivo previsto dallo statuto del contribuente".

(80) Cfr. S. Capolupo, op. cit., pag. 2183, il quale ha osservato che "proprio l'esigenza evidenziata dalla circolare esplicativa di valutare la sussistenza del presupposto richiesto dal legislatore, sembrerebbe giustificare il ricorso alla procedura d'interpello. Questa, invero, assume a proprio elemento giustificativo la particolaritĂ del caso e la mancanza di idonei oggettivi elementi per poter individuare, sulla base di comuni regole di esperienza e di professionalitĂ , l'inquadramento della fattispecie nell'area elusiva o in quella del risparmio d'imposta. Sarebbe auspicabile, pertanto, una riconsiderazione della posizione ...".

(81) Cfr. M. Meazza-M. Mobili, Ires, correzioni senza effetti sul 2004, in "Il Sole-24 Ore" del 3 maggio 2005.

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