รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ โครงการ การเมืองเชิงตุลาการและศาลรัฐธรรมนูญไทย

รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์

โครงการ การเมืองเชิงตุลาการและศาลรัฐธรรมนูญไทย

โดย รศ. สมชาย ปรี ชาศิลปกุล และคณะ

กรกฎาคม 2561

สัญญาเลขที่ RDG5810017

รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ โครงการ การเมืองเชิงตุลาการและศาลรัฐธรรมนูญไทย

คณะผู้วิจัย

สังกัด

1. สมชาย ปรีชาศิลปกุล

คณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่

2. กฤษณ์พชร โสมณวัตร

คณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่

3. นิฐิณี ทองแท้

คณะมนุษยศาสตร์ และสังคมศาสตร์ มหาวิทยาลัยราชภัฎกําแพงเพชร

4. ศรัณย์ จงรักษ์

คณะมนุษยศาสตร์ และสังคมศาสตร์ มหาวิทยาลัยราชภัฎกําแพงเพชร

สนับสนุนโดยสํานักงานกองทุนสนับสนุนการวิจยั (สกว.) (ความเห็นในรายงานนี ้เป็ นของผู้วิจยั สกว. ไม่จําเป็ นต้ องเห็นด้ วยเสมอไป)

ก

บทสรุ ปสําหรับผู้บริหาร

นับตังแต่ ้ ประกาศใช้ รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 เป็ นต้ นมา ศาลรัฐธรรมนูญได้ กลายเป็ นสถาบันที่มี ความสําคัญของสังคมไทยในฐานะขององค์กรที่ทําหน้ าที่ชี ้ขาดข้ อพิพาทจํานวนมาก ในระยะเริ่มต้ น ศาล รัฐธรรมนูญถูกคาดหมายว่าจะเป็ นส่วนหนึ่งของการปกป้องสิทธิเสรี ภาพและการสร้ างความมัน่ คงให้ กบั ระบอบประชาธิปไตย แต่นบั จากการจัดตังศาลรั ้ ฐธรรมนูญขึ ้นทังภายใต้ ้ รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 และ รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ก็จะพบว่าได้ เกิดข้ อวิพากษ์ วิจารณ์ดําเนินมาอย่างต่อเนื่อง อันทําให้ เกิดคําถาม ถึงการเกิดขึ ้น การดํารงอยู่ โครงสร้ าง และบทบาทหน้ าที่ ของศาลรัฐธรรมนูญอย่างกว้ างขวาง งานวิจยั ชิ ้นนี ้ต้ องการศึกษาและทําความเข้ าใจใน 5 ประเด็นสําคัญ ดังต่อไปนี ้

1. ปั จจัยสําคัญที่มีผลต่ อการปรากฏตัวของแนวความคิดและความเปลี่ยนแปลงเรื่ องการเมือง เชิงตุลาการ กระแสรั ฐธรรมนุญาภิวัตน์ ที่แผ่กระจายอย่างกว้ างขวางภายในปลายศตวรรษที่ 20 สืบเนื่อง มาถึงต้ นศตวรรษที่ 21 ได้ สง่ ผลต่ออํานาจตรวจสอบของฝ่ ายตุลาการ (judicial review) ในหลายประเทศ โดยฝ่ ายตุล าการได้ เ ข้ า มามี บ ทบาทเพิ่ ม มากขึ น้ ในการทํ า หน้ าที่ วิ นิ จ ฉั ย ชี ข้ าดประเด็ น ต่ า งๆ ที่ มี ความสัมพันธ์ กับข้ อขัดแย้ งในทางสาธารณะ รวมไปถึ งประเด็นปั ญหาที่ เป็ นข้ อพิพาททางการเมื อง โดยตรง (core politics) บทบาทที่ เ พิ่ ม ขึน้ ของฝ่ ายตุล าการในการทํ า หน้ า ที่ ชี ข้ าดประเด็ น ปั ญ หาที่ กว้ างขวางมากขึ น้ ได้ ถู ก พิ จ ารณาและถู ก ให้ ความหมายโดยรวมว่ า คื อ “การเมื อ งเชิ ง ตุ ล าการ” (judicialization of politics) ้ กรมาทํา การจัดทํารั ฐธรรมนูญที่ เกิดขึ ้นในประเทศประชาธิ ปไตยใหม่ก็มกั จะมีการจัดตังองค์ หน้ า ที่ ชีข้ าดข้ อพิพาทในทางรั ฐธรรมนูญซึ่งได้ แก่ศาลรั ฐธรรมนูญ การทํ าหน้ า ที่ วินิ จฉัย ข้ อพิพาทใน ลัก ษณะดัง กล่า วได้ ทํ า ให้ บ ทบาทของฝ่ ายตุล าการจึ ง มิ ใ ช่ เ พี ย งการชี ข้ าดในประเด็ น “ปั ญ หาทาง กฎหมาย” แต่เพียงอย่างเดียว จะพบว่าในหลายประเทศฝ่ ายตุลาการได้ เข้ ามามีสว่ นสําคัญในการตัดสิน ประเด็นปั ญหาทางการเมืองอยูบ่ อ่ ยครัง้

ข

2. ปั จจัยที่มีความสําคัญต่ อการสร้ างการยอมรั บ/การโต้ ตอบต่ อบทบาทของการเมืองเชิงตุลา การ การให้ ความสําคัญกับบทบาทของฝ่ ายตุลาการก็ได้ แพร่ ขยายไปในประเทศประชาธิปไตยใหม่ และก็ได้ นํามาซึง่ ปรากฏการณ์ที่การทําหน้ าที่ของฝ่ ายตุลาการกลับมีความพลิกผันไปอย่างมาก บทบาท ของฝ่ ายตุลาการในหลายประเทศมีความแตกต่างออกไปอย่างมาก แนวความคิดที่ขยายบทบาทของฝ่ ายตุลาการให้ เป็ นการเมืองเชิงตุลาการ ไม่ได้ จะนําไปสูก่ ารทํา หน้ าที่ในเชิงก้ าวหน้ าแต่เพียงด้ านเดียว ปั จจัยภายในของแต่ละสังคมมีผลอย่างสําคัญต่อการ “ถูกสร้ าง” ้ าถาม และการ “สร้ างตนเอง” ของฝ่ ายตุลาการ ดังนัน้ บทบาทของฝ่ ายตุลาการก็อาจนํามาซึ่งการตังคํ การโต้ แย้ ง หรื อการวิพากษ์ วิจารณ์ตอ่ ฝ่ ายตุลาการให้ เกิดขึ ้นอย่างมากได้ เช่นเดียวกัน ปั จจัยสําคัญที่มีผลอย่างสําคัญต่อการถือกําเนิดและดํารงอยูข่ องการเมืองเชิงตุลาการ ประการแรก ความเข้ มแข็งของสถาบันการเมืองจากการเลือกตัง้ การพิจารณาถึงความเข้ มแข็ง ของสถาบันการเมืองอาจมาจากความสําเร็ จของพรรคการเมืองในการเลือกตังที ้ ่ ว่าจะสามารถดํารง สถานะความเป็ นเสียงข้ างมากจากระบบการเลือกตังได้ ้ หรื อไม่ รวมทังสามารถดํ ้ ารงสถานะนันได้ ้ อย่าง ต่อเนื่องยาวนานหรื อไม่ อีกด้ านหนึ่ง การดํารงความชอบธรรมในทางการเมืองก็มีความหมายที่สําคัญด้ วยเช่นกัน โดย หากพรรคการเมืองสามารถประสบชัยชนะในระบบการเลือกตัง้ แต่ไม่สามารถดํารงความชอบธรรมใน สังคมนันๆ ้ ได้ สถาบันการเมืองดังกล่าวก็อาจไม่มีความเข้ มแข็งเพียงพอที่จะตอบโต้ กบั ปฏิบตั ิการของ ฝ่ ายตุลาการได้ ประการที่สอง ปฏิสมั พันธ์ฝ่ายตุลาการเชิงโครงสร้ างและเชิงอุดมการณ์ ้ คณ ุ สมบัติ กระบวนการคัดเลือก บุคคลที่ทําหน้ าที่ในการ การออกแบบในเชิงโครงสร้ างนับตังแต่ คัดเลือก องค์ กรให้ ความเห็นชอบในการแต่งตัง้ การตรวจสอบการทําหน้ าที่ เป็ นต้ น ล้ วนเป็ นปั จจัย สําคัญที่มีผลต่อการกําหนดทิศทางในการแสดงบทบาทของฝ่ ายตุลาการอย่างสําคัญ แต่ไม่เพียงประเด็นในเชิงโครงสร้ างเท่านัน้ ปฏิสมั พันธ์ ในเชิงอุดมการณ์ของฝ่ ายตุลาการก็ยงั มี ความสําคัญไม่น้อยไปกว่ากัน การนิยามความหมายของตนเองในความสัมพันธ์กบั สถาบันอื่นๆ ในผ่าน

ค

อุดมการณ์ ที่ครองอํานาจนําในสังคมนันๆ ้ ก็จะช่วยหล่อหลอมและกํากับทิศทางการปฏิบตั ิหน้ าที่ฝ่าย ตุลาการด้ วยเช่นกัน ประการที่สาม ความตื่นตัวของการเคลื่อนไหวทางสังคมด้ านกฎหมาย รัฐธรรมนูญภายกระแสรัฐธรรมนุญาภิวตั น์มกั เปิ ดให้ ประชาชนสามารถเข้ าถึงได้ สะดวกกว่า ซึง่ มี ผลกับความเคลื่อนไหวทางสังคมของบางกลุม่ เฉพาะอย่างยิ่งกลุม่ ที่ให้ ความสนใจกับการใช้ กฎหมายเป็ น เครื่ องมือในการพิทกั ษ์ หรื อคุ้มครองสิทธิเสรี ภาพของประชาชนตามที่รัฐธรรมนูญ รวมไปถึงการใช้ เป็ น เครื่ องมือของฝ่ ายเสียงข้ างน้ อยในการโต้ แย้ งกับฝ่ ายการเมืองที่มาจากการเลือกตัง้ ในหลายแห่งก็ได้ ประสบความสําเร็ จโดยที่ศาลอาจมีการตีความหรื อปรับใช้ กฎหมายที่สอดคล้ องกับอุดมการณ์ของฝ่ าย ตน อันนํามาซึง่ การเคลื่อนไหวด้ วยการใช้ แนวทางดําเนินคดีเป็ นยุทธวิธีหลักอันหนึ่ง พร้ อมไปกันกับการ ขยายบทบาทและรวมถึงความชอบธรรมของฝ่ ายตุลาการที่เพิ่มมากขึ ้นด้ วยเช่นกัน

3. ปั จจัยต่ างๆ ที่ส่งผลต่ อการปรากฏตัวของศาลรัฐธรรมนูญในสังคมไทย การจัดตังศาลรั ้ ฐธรรมนูญได้ ปรากฏขึ ้นครัง้ แรกตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 (ค.ศ. 1997) เป็ น ช่วงจังหวะเดียวกับความเปลี่ยนแปลงของฝ่ ายตุลาการที่เกิดขึ ้นในระดับโลก ผนวกเข้ ากั บ กระแสการ ผลักดันในประเด็นเรื่ องปฏิรูปการเมืองที่แผ่กระจายอยู่ในสังคมไทยหลังเหตุการณ์ เดือนพฤษภา พ.ศ.

2535 อัน นํ า มาสู่ ก ารจั ด ทํ า รั ฐ ธรรมนู ญ ฉบับ ใหม่ ภ ายใต้ แนวทางปฏิ รู ป แบบเสรี นิ ย มและแบบ ประชาธิ ปไตย การออกแบบโครงสร้ างของศาลรั ฐธรรมนูญจึงดําเนิ นไปด้ วยการให้ ความสําคัญกับ หลักการของระบอบประชาธิปไตย ในระยะเริ่ มต้ น ศาลรัฐธรรมนูญจะสามารถทําหน้ าที่ในการตรวจสอบและชี ้ขาดในประเด็นการ ้ ตรวจสอบนักการเมืองในหลายคดี แต่เมื่อพรรคไทยรักไทยประสบความสําเร็ จในการเลือกตังและได้ จัดตังรั ้ ฐบาลขึ ้นก็ดรู าวกับว่าภายหลังจากนัน้ องค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญรวมถึงศาลรัฐธรรมนูญก็จะ ถูกวิพากษ์ วิจารณ์อย่างกว้ างขวางในการถูกแทรกแซงจากนักการเมืองหรื อผู้มีอํานาจในทางการเมือง บทบาทของฝ่ ายตุลาการได้ มีความเปลี่ยนแปลงไปอย่างสําคัญภายหลังจากวันที่ 25 เมษายน พ.ศ. 2549 จะพบว่าทัง้ 3 ศาล คือ ศาลยุติธรรม ศาลปกครอง และรวมทังศาลรั ้ ฐธรรมนูญ ต่างได้ เข้ ามา ทําหน้ าที่ในการวินิจฉัยประเด็นปั ญหาทางการเมืองอย่างเข้ มข้ น และได้ มีความเปลี่ยนแปลงอย่างสําคัญ

ง

ภายหลังจากการประกาศใช้ รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 การออกแบบศาลรัฐธรรมนูญในเชิงโครงสร้ างตาม รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 มีความแตกต่างอย่างมากเมื่อเปรี ยบเทียบกับศาลรัฐธรรมนูญที่ได้ เคยจัดตังขึ ้ ้น ก่อนหน้ า ด้ วยการให้ ความสําคัญต่อบทบาทของผู้พิพากษาอาชีพ ลดทอนอํานาจของสถาบันการเมือง จากการเลือกตัง้ ในกระบวนการคัดเลือก รวมถึงการขยายอํานาจหน้ าที่ ของศาลรั ฐธรรมนูญในการ ตรวจสอบนักการเมืองและสถาบันการเมืองที่เพิ่มมากขึ ้น

4. ปั จจัยที่มีความสําคัญต่ อการสร้ างการยอมรั บ/การโต้ ตอบต่ อบทบาทของศาลรั ฐธรรมนูญใน สังคมไทย หากพิจารณาถึงบทบาทของศาลรัฐธรรมนูญในสังคมไทยที่ปรากฏขึ ้นนับตังแต่ ้ รัฐธรรมนูญ พ.ศ.

2540 เป็ นต้ นมาโดยผ่านคําวินิจฉัยที่ได้ ตดั สินในข้ อพิพาทต่างๆ ซึง่ อาจจัดแบ่งใน 2 ประเด็นสําคัญ ประเด็นแรก สิทธิ เสรี ภาพของประชาชน ประเด็นที่ ได้ รับการคุ้มครองจะเป็ นสิทธิ เสรี ภาพซึ่ง ้ ่ง เฉพาะ บทบัญญัตขิ องกฎหมายได้ ให้ การรับรองไว้ แล้ ว และรัฐธรรมนูญได้ มาบัญญัตริ ับรองไว้ อีกชันหนึ อย่างยิ่งสิทธิในกระบวนการยุติธรรมซึง่ ทังประมวลกฎหมายอาญาและกฎหมายวิ ้ ธีพิจารณาได้ บญ ั ญัติ รับรองไว้ อย่างชัดเจน แต่ในกรณีที่เป็ นข้ อโต้ แย้ งเรื่ องสิทธิเสรี ภาพของประชาชนที่ขดั แย้ งกับอํานาจของหน่วยงานรัฐ มี แนวโน้ มที่ศาลรัฐธรรมนูญจะให้ ความสําคัญกับอํานาจหน้ าที่ของหน่วยงานรัฐภายใต้ การให้ เหตุผลถึง ประโยชน์สว่ นรวมหรื อประชาชน ความพยายามในการอ้ างอิงถึงสิทธิเสรี ภาพตามรัฐธรรมนูญจึงอาจไม่ ประสบความสําเร็จมากเท่าใด โดยเฉพาะในกรณีของสิทธิชมุ ชนอันเป็ นสิทธิที่ได้ รับการรับรองไว้ เป็ นลาย ลักษณ์อกั ษรครัง้ แรกในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ประเด็นที่สอง ข้ อโต้ แย้ งที่เกี่ยวกับสถาบันทางการเมืองที่มาจากการเลือกตัง้ นับตังแต่ ้ กระแสตุลาการภิวตั น์ที่เข้ มข้ นขึ ้น เมื่อ 25 เมษายน พ.ศ. 2549 ศาลรัฐธรรมนูญได้ เข้ า มาทําหน้ าที่ ชีข้ าดในประเด็นปั ญหาต่างๆ อย่างกว้ างขวาง ด้ วยการทําหน้ าที่ตรวจสอบและควบคุม สถาบัน การเมื อ งที่ ม าจากการเลือ กตัง้ อย่ า งมาก อัน มี ค วามแตกต่า งไปจากการทํ า หน้ า ที่ ข องศาล รัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ความเปลี่ยนแปลงเห็นได้ อย่างชัดเจนภายหลังรัฐธรรมนูญ พ.ศ.

2550

จ

การขยายบทบาทของศาลรัฐธรรมนูญในห้ วงเวลาดังกล่าวนี ้มีการใช้ เทคนิคทังในด้ ้ านของการ ตีความ แปลความ บทบัญญัติในรัฐธรรมนูญซึ่งเป็ นการขยายอํานาจของศาลรัฐธรรมนูญออกไปอย่าง มาก และในบางคําพิพากษาก็ได้ ถกู โต้ แย้ งอย่างรุ นแรงว่าเป็ นการ “สร้ างอํานาจ” ให้ เหนือกว่าสถาบัน การเมืองที่มาจากการเลือกตัง้ หรื อเป็ นการทําให้ ศาลรัฐธรรมนูญมีอํานาจสูงกว่าอํานาจของฝ่ ายอื่นๆ หรื ออาจกล่าวได้ วา่ ฝ่ ายตุลาการได้ แสดงบทบาทในฐานะของ “ตุลาการธิปไตย”

5. อนาคตของอํานาจตรวจสอบโดยฝ่ ายตุลาการ ในการทบทวนถึงแนวความคิดเรื่ องการเมืองเชิงตุลาการที่แผ่ขยายไปอย่างกว้ างขวางในหลาย ประเทศรวมถึงปรากฏการณ์ ที่เกิดขึ ้นจริ ง ข้ อค้ นพบเบื ้องต้ นก็คือว่าบทบาทของฝ่ ายตุลาการที่เพิ่มมาก ขึน้ ไม่ ไ ด้ ดํ า เนิ น ไปสู่ค วามก้ า วหน้ า แบบเป็ น เส้ น ตรง ดัง ที่ ไ ด้ มี ก ารกล่า วอ้ า งกัน อย่า งกว้ า งขวางใน สังคมไทย แม้ ว่าในหลายประเทศอาจมีบทบาทของฝ่ ายตุลาการในการแสดงบทบาทที่ดรู าวกับเป็ นการ ส่งเสริ มสิทธิเสรี ภาพของประชาชน แต่ในหลายแห่งก็ประสบผลในทางตรงกันข้ าม หากพิจารณาในแง่นี ้ ฝ่ ายตุลาการไม่เพียงทําหน้ าที่ในการชี ้ขาดข้ อพิพาทแต่มีบทบาทในทาง การเมืองด้ วยเช่นกัน เมื่อฝ่ ายตุลาการเข้ ามามีบทบาทที่สมั พันธ์กบั ประเด็นทางการเมือง ฝ่ ายตุลาการจึง ไม่ใช่สถาบันที่อยู่ในระบบปิ ด, มีความเป็ นกลางทางการเมือง, ทําหน้ าที่ไปตามหลักวิชา ซึ่งมักจะเป็ น ความเชื่อกันโดยทัว่ ไป การทําความเข้ าใจของบทบาทของฝ่ ายตุลาการจึงต้ องสัมพันธ์ กบั ปั จจัยภายใน ทังในเชิ ้ งการเมือง อุดมการณ์ ประวัตศิ าสตร์ ซึง่ จะทําให้ สามารถมองเห็นการจัดวางสถานะและบทบาท ของฝ่ ายตุลาการได้ ชดั เจนมากยิ่งขึ ้น หากกล่าวอีกนัยหนึ่ง การออกแบบฝ่ ายตุลาการในบทบาทที่สมั พันธ์ กบั รัฐธรรมนูญนัน้ จําเป็ นที่ จะต้ องตระหนักว่าขึ ้นอยู่กบั ระบอบการเมืองอย่างสําคัญ ในห้ วงเวลานับตังแต่ ้ ทศวรรษ 2540 รากฐาน ความเชื่อประการหนึ่งของความพยายามในการปฏิรูปการเมืองไทยก็คือ การสร้ างระบอบการเมืองด้ วย กฎหมาย หรื อความพยายามทําให้ “ระบอบการเมืองขึ ้นกับระบบกฎหมาย” ซึ่งเห็นได้ อย่างชัดเจนจาก แนวทางการปฏิรูปที่เกิดขึ ้นในทศวรรษดังกล่าว แต่ความเข้ าใจในลักษณะเช่นนี ้ก็ได้ แสดงให้ เห็นความ ล้ มเหลวเพราะสิ่งที่ปรากฏให้ เห็นอย่างชัดเจนกลับเป็ น “ระบบกฎหมายขึ ้นอยู่ระบอบการเมือง” ดังนัน้ ความพยายามใดๆ ที่จะมุ่งออกแบบในเชิงโครงสร้ าง รวมถึงความคาดหวังต่อบทบาทของฝ่ ายตุลาการ

ฉ

โดยไม่ คํ า นึง ถึ ง ระบอบการเมื อ งที่ ดํา รงอยู่ภ ายในสัง คมในห้ ว งเวลานัน้ ๆ ก็ อ าจไม่ ได้ ทํ า ให้ เ กิ ด การ ปรับเปลี่ยนใดๆ ที่เป็ นสาระสําคัญขึ ้นในที่สดุ ทังนี ้ ้ เมื่อพิจารณาจากการศึกษาถึงการเมืองเชิงตุลาการที่เกิดขึ ้นในประเทศประชาธิปไตยใหม่ รวมถึงการศึกษาบทบาทของฝ่ ายตุลาการในสังคมไทย หากจะทําการออกแบบสถาบันศาลรัฐธรรมนูญ ใหม่มีประเด็นที่ควรให้ ความสําคัญ ดังนี ้ ประการแรก ควรต้ องออกแบบเพื่อแสดงให้ เห็นว่าศาลรัฐธรรมนูญสัมพันธ์ กบั ระบอบการเมือง โดยตรง ดังนัน้ การออกแบบในลักษณะต่างๆ จึงต้ องไม่พยายามทําให้ ศาลรัฐธรรมนูญ “ปลอด” ไปจาก การเมือง กระบวนการสรรหาตุลาการจึงควรกลับมาอยู่ในรู ปแบบที่แสดงให้ เห็นความเป็ นการเมืองให้ ชัดเจนขึ ้น ประการที่สอง ในส่วนกระบวนการสรรหาบุคคลเข้ าสู่ตําแหน่ง ต้ องไม่ออกแบบให้ กระบวนการ ดังกล่าวอยู่ภายใต้ อํานาจของฝ่ ายหนึ่งฝ่ ายใดอย่างเด่นชัดเพราะจะนํามาซึ่งปั ญหาที่แตกต่างกันไป ้ านของสถาบันการเมืองจากการเลือกตังและสถาบั ้ น กระบวนการที่จะทําให้ เกิดการทําหน้ าที่ร่วมกันทังด้ ตุลาการ ดังเช่นการสรรหาแบบการร่วมมือหรื อแบบตัวแทน (cooperative / representative appointing mechanisms) จึงมีความสําคัญที่ต้องพิจารณาควบคูก่ นั ไปที่จะทําให้ เกิดการตรวจสอบและการคัดเลือก ที่ไม่ทําให้ ฝ่ายหนึง่ ฝ่ ายใดสามารถมีอํานาจเหนือได้ อย่างเด็ดขาด ประการที่สาม การตรวจสอบการทําหน้ าที่ของศาลรัฐธรรมนูญนับว่าเป็ นกลไกสําคัญที่จะทําให้ ศาลรั ฐธรรมนูญไม่แปรสภาพจากองค์ กรตามรั ฐธรรมนูญไปเป็ นองค์ กร “เหนื อรัฐธรรมนูญ” ซึ่งการ ตรวจสอบการทําหน้ าที่ของศาลรัฐธรรมนูญก็สามารถปรากฏขึ ้นได้ ในหลากหลายรู ปแบบ ทัง้ โดยการ ตรวจสอบจากองค์กรอิสระด้ วยกันเอง การตรวจสอบด้ วยการวิพากษ์ วิจารณ์จากสาธารณะหรื อเสรี ภาพ ในการแสดงความคิดเห็น ประการที่สี่ การเปิ ดโอกาสให้ พลเมืองสามารถใช้ ศาลรัฐธรรมนูญเป็ นเครื่ องมือในการผลักดันใน ประเด็นทางด้ านสิทธิ เสรี ภาพ จะเป็ นหนทางหนึ่งที่ทําให้ สามารถเกิดการเปลี่ยนแปลงบรรทัดฐานที่ไม่ สอดคล้ องกับสิทธิเสรี ภาพตามที่ได้ รับการรับรองไว้ ในรัฐธรรมนูญ แต่การเปิ ดช่องทางให้ กบั ประชาชนที่ กว้ างขวางมากขึ ้นก็อาจเป็ นผลให้ มีการใช้ กระบวนการของฝ่ ายตุลาการเป็ นเครื่ องมือในการต่อสู้ทาง การเมืองของฝ่ ายใดฝ่ ายหนึ่งเท่านัน้ เพราะฉะนัน้ การปรับเปลี่ยนศาลรัฐธรรมนูญในเชิงโครงสร้ างทังใน ้ ด้ านของการสรรหาและการตรวจสอบการปฏิบตั หิ น้ าที่ขององค์กรดังกล่าวจึงมีความจําเป็ นในเบื ้องต้ น

ช

ประการสุดท้ าย บทบาทของฝ่ ายตุลาการในหลายแห่งที่ได้ ทําหน้ าที่ในการปกป้องสิทธิเสรี ภาพ ของประชาชนอย่างเข้ มแข็ง สามารถเกิดขึ ้นและดํารงอยู่ได้ ภายใต้ สงั คมที่มีความเป็ นประชาธิปไตยใน ระดับหนึ่ง ดังนัน้ ความพยายามในการปรั บเปลี่ยนหรื อออกแบบองค์ กรดังเช่ นศาลรั ฐธรรมนูญ ใน ท้ ายที่สดุ ก็ไม่อาจปฏิเสธความสําคัญของระบบการเมืองโดยรวมที่จะส่งผลอย่างสําคัญต่อการจัดวาง และการแสดงบทบาทของฝ่ ายตุลาการในสังคมนันๆ ้ ได้

ซ

บทคัดย่ อ

ศาลรัฐธรรมนูญได้ ถกู จัดตังขึ ้ ้นนับตังแต่ ้ รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 เป็ นต้ นมา ด้ วยความคาดหวัง ว่าจะเป็ นสถาบันที่สง่ เสริ มสิทธิเสรี ภาพของประชาชน และสร้ างความมัน่ คงให้ กบั ระบอบประชาธิปไตย ้ ฐธรรมนูญมาจวบจนกระทัง่ การรัฐประหารเมื่อ พ.ศ. แต่จากบทบาทที่ได้ เกิดขึ ้นนับตังแต่ ้ การจัดตังศาลรั 2557 กลับนํามาซึง่ การถกเถียงอย่างกว้ างขวางถึงการวินิจฉัยประเด็นปั ญหาต่างๆ งานวิจยั เรื่ อง “การเมืองเชิงตุลาการ และศาลรัฐธรรมนูญไทย” ต้ องการศึกษาในสามส่วนสําคัญ คือ หนึ่ง แนวความคิดของอํานาจตรวจสอบโดยฝ่ ายตุลาการที่มีความเปลี่ยนแปลงไปอย่างมีนยั สําคัญ สอง การเมืองเชิงตุลาการที่เกิดขึ ้นในประเทศประชาธิปไตยใหม่ อันประกอบด้ วยอินเดีย ญี่ปนุ่ เกาหลีใต้ และฟิ ลิปปิ นส์ สาม การเมืองเชิงตุลาการที่เกิดขึ ้นประเทศไทย ทังในแง่ ้ ของแนวคิดและปรากฏการณ์ ที่ เกิดขึ ้นจากคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ จากการศึกษาพบว่านับตังแต่ ้ ปลายศตวรรษที่ 20 ต่อเนื่องมาจนถึงต้ นศตวรรษที่ 21 อํานาจ ตรวจสอบของฝ่ ายตุลาการได้ ขยายตัวออกอย่างมากในระดับโลก ซึง่ ได้ ปรากฏให้ เห็นในหลายแห่งที่เป็ น ประเทศประชาธิปไตยใหม่ อย่างไรก็ตาม บทบาทของฝ่ ายตุลาการในลักษณะดังกล่าวนี ้ก็มิได้ ดําเนินไป ้ รัฐธรรมนูญ ในลักษณะที่ก้าวหน้ าเสมอไป สําหรับสังคมไทย แนวความคิดดังกล่าวถูกนําเข้ ามานับตังแต่ พ.ศ. 2540 สืบเนื่องต่อมาถึงรัฐธรรมนูญ 2550 อย่างไรก็ตาม บทบาทของศาลรัฐธรรมนูญกลับมีแนวโน้ ม ที่ จ ะเป็ น ปฏิปัก ษ์ ต่อ สถาบัน การเมื อ งที่ ม าจากการเลื อ กตัง้ เป็ น สํา คัญ อัน ทํ า ให้ เ กิ ดการโต้ แย้ ง และ วิพากษ์ วิจารณ์อย่างกว้ างขวางมาอย่างต่อเนื่อง จึงจําเป็ นที่จะต้ องมีการปรับเปลี่ยนโครงสร้ างของศาล รัฐธรรมนูญที่เปิ ดต้ องมีความเชื่อมโยงกับสังคมมากยิ่งขึ ้น

ฌ

Abstract

Constitutional Court was initially established in 1997, in order to promote people’s rights and to strengthen democratic regime. However, the role of the Court has introduced general debates about many of its decisions, from the beginning until the coup d’état in 2015.

This research on “Judicialization of Politics and Thai Constitutional Court” aims to study three important parts: first, a changing approach to judicial review power; second, judicialization of politics in new democracies, namely India, Japan and South Korea; third, judicialization of politics in Thailand which focus on concepts and Constitutional Court’s decisions.

The finding of the study suggests that, from the end of the 20th century to the beginning of the 21st, the concept of judicial review power has been expanding around the world especially in new democratic countries. However, the role of judicial power has not always occurred progressively. In Thailand, a concept of judicialization of politics was introduced into the Constitution of 1997 and 2007, yet, the role of the Constitutional Court’s decisions has inclined against the majoritarian institutes which created serious disputes and criticism. The Constitutional Court should be re – designed so that it relates more to the society.

ญ

ฎ

สารบัญ

หน้ า ก

บทสรุปสําหรับผู้บริ หาร บทคัดย่อ

ซ

Abstract

ฌ

ส่ วนที่ 1 ความสําคัญของปั ญหาและแนวทางการวิเคราะห์ บทที่ 1 การเมืองเชิงตุลาการและศาลรัฐธรรมนูญไทย

1

1. ความเป็ นมาและความสําคัญของเรื่ อง

1

1.1 ความเป็ นมาและคําถามวิจยั

1

1.2 ทบทวนคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่เกี่ยวข้ อง

9

2. วัตถุประสงค์ของการวิจยั

12

3. แผนการดําเนินงาน

13

บทที่ 2 แนวการวิเคราะห์ อาํ นาจตรวจสอบโดยตุลาการ

17

1. อํานาจตรวจสอบโดยตุลาการสองรูปแบบ

17

2. แนวการวิเคราะห์เชิงนิตสิ ถาบัน

30

3. แนวการวิเคราะห์ตลุ าการเชิงเปรี ยบเทียบ

32

3.1 พลวัตของอํานาจตรวจสอบโดยตุลาการ

36

3.2 การเมืองเชิงตุลาการ

42

3.3 การธํารงอํานาจนําโดยตุลาการ

64

4. แนวการวิเคราะห์และพื ้นที่การศึกษาของงานวิจยั

78

ส่ วนที่ 2 การเมืองเชิงตุลาการในประเทศประชาธิปไตยใหม่ บทที่ 3 การเมืองเชิงตุลาการในอินเดีย

81

1. บริ บทและความเป็ นมาของรัฐธรรมนูญอินเดีย

82

ฏ

2. โครงสร้ างและตําแหน่งแห่งที่ของอํานาจตุลาการอินเดีย

87

3. ปฏิบตั กิ ารและผลกระทบของการเมืองเชิงตุลาการอินเดีย

90

3.1 ยุคอินเดียสร้ างชาติ และตุลาการที่ไม่อาจแตะต้ อง

91

(ค.ศ. 1950-1966) 3.2 ยุคการเผชิญหน้ าทางรัฐธรรมนูญ ระหว่างฝ่ ายนิตบิ ญ ั ญัตแิ ละ

96

ตุลาการ (ค.ศ. 1967-1973) 3.3 การเมืองเชิงตุลาการแบบอินเดียในปลายศตวรรษที่ 20

101

4. บทสรุปและบทเรี ยนของการเมืองเชิงตุลาการอินเดีย: ศาลในรัฐที่

111

กําลังพัฒนา บทที่ 4 การเมืองเชิงตุลาการในญี่ปุ่น

115

1. บริ บทและความเป็ นมาของรัฐธรรมนูญญี่ปนุ่

116

2. โครงสร้ างและตําแหน่งแห่งที่ของอํานาจตุลาการญี่ปนุ่

118

2.1 โครงสร้ างศาลสูงสุดในทางกฎหมาย

119

2.2 อํานาจหน้ าที่และเขตอํานาจของศาลสูงสุดตามกฎหมาย

122

ญี่ปนุ่ 3. ปฏิบตั กิ ารและผลกระทบของการเมืองเชิงตุลาการญี่ปนุ่

125

3.1 แนวคําวินิจฉัยของฝ่ ายตุลาการญี่ปนุ่

125

3.2 ตุลาการการเมืองในญี่ปนุ่ : รากฐานของปฏิบตั กิ ารโดย

132

ไม่ปฏิบตั ิ 4. บทเรี ยนการเมืองเชิงตุลาการของญี่ปนุ่ : ฝ่ ายตุลาการในฐานะ

144

เจ้ าหน้ าทีรัฐ บทที่ 5 การเมืองเชิงตุลาการในสาธารณรัฐเกาหลี (เกาหลีใต้ )

147

1. บริ บทและความเป็ นมาของรัฐธรรมนูญเกาหลีใต้

148

2. โครงสร้ างและตําแหน่งแห่งที่ของอํานาจตุลาการในเกาหลีใต้

155

2.1 ศาลยุตธิ รรม

155

2.2 ศาลรัฐธรรมนูญ

157

3. ปฏิบตั กิ ารและผลกระทบของการเมืองเชิงตุลาการเกาหลีใต้

161

ฐ

3.1 คําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญในระยะเริ่มต้ น

161

(ค.ศ. 1988-2000) 3.2 คําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญในต้ นศตวรรษที่ 21 4. บทเรี ยนของการเมืองเชิงตุลาการเกาหลีใต้ บทที่ 6 การเมืองเชิงตุลาการในฟิ ลิปปิ นส์ 1. บริ บทและความเป็ นมาของรัฐธรรมนูญฟิ ลิปปิ นส์

166 178 181 183

1.1 อํานาจทางตุลาการ

184

1.2 อํานาจทางการเมือง

186

2. โครงสร้ างและตําแหน่งแห่งที่ของอํานาจตุลาการฟิ ลิปปิ นส์

187

2.1 พลวัตของระบบศาลในฟิ ลิปปิ นส์

187

2.2 ระบบศาลในปั จจุบนั

196

3. ปฏิบตั กิ ารและผลกระทบของการเมืองเชิงตุลาการในฟิ ลิปปิ นส์

199

3.1 ประเด็นสิทธิเสรี ภาพของประชาชน

202

3.2 คดีเกี่ยวกับสถาบันการเมืองที่มาจากการเลือกตัง้

215

4. บทสรุปและบทเรี ยนจากการเมืองเชิงตุลาการของฟิ ลิปปิ นส์

219

ส่ วนที่ 3 การเมืองเชิงตุลาการในไทย บทที่ 7 กําเนิดและพลวัตของศาลรัฐธรรมนูญในรัฐธรรมนูญไทย

225

1. อํานาจตรวจสอบความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญในรัฐธรรมนูญไทย

225

2. กําเนิดศาลรัฐธรรมนูญในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540

231

2.1 กระแสการปฏิรูปการเมืองและรัฐธรรมนูญฉบับประชาชน

231

2.2 ข้ อถกเถียงเรื่ องศาลรัฐธรรมนูญในการพิจารณาร่าง

238

รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 2.3 ชะตากรรมของรัฐธรรมนูญฉบับประชาชน 3. ศาลรัฐธรรมนูญภายใต้ กระแส “ตุลาการภิวตั น์” และรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550

251 255

ฑ

3.1 ตุลาการภิวตั น์ภายใต้ พระราชดํารัส

255

3.2 ข้ อถกเถียงเรื่ องศาลรัฐธรรมนูญในการพิจารณาร่าง

267

รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 3.3 ชะตากรรมของรัฐธรรมนูญภายใต้ กระแสตุลาการภิวฒ ั น์ 4. การถูกสร้ างของศาลรัฐธรรมนูญไทย: จากรัฐธรรมนูญฉบับ

279 280

ประชาชนสูต่ ลุ าการภิวตั น์ 4.1 การ “ถูกสร้ าง” ในเชิงโครงสร้ าง: องค์ประกอบและที่มา

283

4.2 การถูกสร้ างในเชิงอํานาจหน้ าที่

289

4.3 ศาลรัฐธรรมนูญกับ “การถูกสร้ าง” ภายใต้ กระแสการปฏิรูป การเมืองและตุลาการภิวตั น์

296

บทที่ 8 คําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540

299

1. แนวคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญภายใต้ รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540

300

2. ประเด็นสิทธิเสรี ภาพของประชาชน 2.1 กรรมสิทธิ์เอกชน

302

2.2 สิทธิในกระบวนการยุตธิ รรม

314

2.3 ความเสมอภาค

321

2.4 สิทธิชมุ ชน

331

303

3. ประเด็นสถาบันการเมืองที่มาจากการเลือกตัง้

339

4. ศาลรัฐธรรมนูญบนเส้ นทาง “ปฏิปักษ์ ปฏิรูป”

350

บทที่ 9 คําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญตามรั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550

353

1. แนวทางคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญภายใต้ รัฐธรรมนูญ

353

พ.ศ. 2550 2. ประเด็นเรื่ องสิทธิเสรี ภาพของประชาชน 2.1 กรรมสิทธิ์เอกชน

354 355

2.2 สิทธิในกระบวนการยุตธิ รรม

365

2.3 ความเสมอภาค

378

2.4 สิทธิชมุ ชน

384

ฒ

390

3. คดีเกี่ยวกับสถาบันการเมืองจากการเลือกตัง้ 3.1 คําวินิจฉัยที่มีตอ่ สถาบันการเมืองที่มาจากเสียงข้ างน้ อย

393

3.2 คําวินิจฉัยที่มีตอ่ สถาบันการเมืองที่มาจากเสียงข้ างมาก

403

3.3 คําวินิจฉัยที่มีตอ่ สถาบันการเมืองในห้ วงวิกฤต พ.ศ. 2557

418

4. จากตุลาการภิวตั น์สู่ “ตุลาการธิปไตย”

422

บทที่ 10 บทสรุ ปและข้ อเสนอแนะ

425

1. ปั จจัยที่สง่ ผลต่อการปรากฏตัวของแนวความคิดและความ

426

เปลี่ยนแปลงเรื่ องการเมืองเชิงตุลาการ 2. ปั จจัยที่สง่ ต่อการสร้ างการยอมรับ/การโต้ ตอบต่อการเมืองเชิงตุลา

428

การ 3. ปั จจัยที่สง่ ผลต่อการปรากฏตัวของศาลรัฐธรรมนูญในสังคมไทย

430

4. ปั จจัยที่สง่ ผลต่อการยอมรับ/การโต้ ตอบต่อบทบาทของศาล

432

รัฐธรรมนูญในสังคมไทย 5. การออกแบบอํานาจตรวจสอบโดยศาลรัฐธรรมนูญในสังคมไทย

434

บรรณานุกรม

439

1

ส่ วนที่ 1 บทที่ 1 การเมืองเชิงตุลาการและศาลรั ฐธรรมนูญไทย

1. ความเป็ นมาและความสําคัญของเรื่อง

1.1 ความเป็ นมาและคําถามการวิจยั ประสบการณ์ ข องประเทศต่ า งๆ ในยุ โ รปภายใต้ ร ะบอบฟาสซิ ส ต์ ที่ ม าจากการเลื อ กตัง้

(democratically elected fascist regimes) ส่งผลให้ การจัดทํารัฐธรรมนูญที่เกิดขึ ้นหลังสงครามโลกครัง้ ั ้ ้นฐานและการ ที่ 2 ในหลายประเทศให้ ความสําคัญกับหลักการใน 2 ประเด็น1 คือ การรับรองถึงสิทธิขนพื จัดตังศาลรั ้ ฐธรรมนูญขึ ้นเป็ นพิเศษเพื่อปกป้องสิทธิเหล่านี ้ ซึง่ นับตังแต่ ้ ปลายศตวรรษที่ 20 เป็ นต้ นมา ได้ มีการใช้ อํานาจทางตุลาการโดยเฉพาะอย่างยิ่งศาลรั ฐธรรมนูญเป็ นองค์ กรที่เข้ ามามีบทบาทในการ วินิจฉัยชีข้ าดต่อประเด็นปั ญหาต่างๆ ในหลายประเทศ เช่น การตัดสินใจในการดําเนินนโยบายทาง การค้ าของรัฐบาล การตรวจสอบความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายที่ตราขึ ้นโดยฝ่ ายนิติบญ ั ญัติ การวิ นิ จฉัยข้ อโต้ แย้ งเกี่ ยวกับการจัดเลือกตัง้ และผลของการเลือกตัง้ เสรี ภาพในการนับถื อศาสนา เสรี ภาพในการแสดงความเห็น การปกป้องสภาพแวดล้ อม เป็ นต้ น บทบาทดังกล่าวถือเป็ นการทําหน้ าที่แตกต่างไปจากแนวความคิดและบรรทัดฐานของฝ่ ายตุลา การที่มีต่อสถาบันการเมืองต่างๆ ในแบบเดิมเป็ นอย่างมาก และบทบาทของฝ่ ายตุลาการในลักษณะ ดังกล่าวนี ้ไม่ได้ ปรากฏขึ ้นเฉพาะประเทศในยุโรปเท่านัน้ หากยังมีการขยายตัวออกอย่างกว้ างขวางไปยัง ประเทศต่ า งๆ ทั ง้ ประเทศที่ มี ร ะบอบประชาธิ ป ไตยลงหลั ก ปั กฐานแบบมั่ น คง (established

1

Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies (New York: Cambridge University Press, 2003) p. 2

2

democracies) หรื อในกลุม่ ประเทศประชาธิปไตยใหม่ (new democracies)2 จนกล่าวได้ ว่ากําลังอยู่ใน ห้ วงเวลาของการแผ่ขยายอํานาจระดับโลกของฝ่ ายตุลาการ ความเปลี่ยนแปลงของฝ่ ายตุลาการที่เกิดขึ ้นอย่างต่อเนื่องและกว้ างขวางในช่วง 3 ทศวรรษที่ ผ่ า นมา ได้ ถูก กล่า วถึ ง ในหลากหลายถ้ อ ยคํ า เช่ น judicial activism, judicialization of the politics, juristocracy เป็ นต้ น แต่ถ้อยคําที่มีความหมายอย่างกว้ างที่สดุ ต่อปรากฏการณ์ดงั กล่าวนี ้ได้ ถกู เรี ยกว่า เป็ น “การเมื อ งเชิ ง ตุ ล าการ” (Judicialization of the Politics) 3 ทั ง้ นี ้ ได้ มี ค วามพยายามที่ จ ะให้ ความหมายของการเมืองเชิงตุลาการว่าหมายถึง ความไว้ วางใจที่เพิ่มมากขึ ้นต่อศาลและกลไกของฝ่ าย ตุลาการสําหรับวินิจฉัยสถานการณ์ ทางด้ านศีลธรรม คําถามต่อนโยบายสาธารณะและความขัดแย้ ง ในทางการเมือง (the ever-accelerating reliance on courts and judicial means for addressing core

2

Bjorn Dressel (ed.), The Judicialization of Politics in Asia (New York: Routledge, 2012) งานชิ ้นนี ้เป็ น การรวมการศึกษาบทบาทของฝ่ ายตุลาการในหลายประเทศในเอเชีย โดยได้ จดั แบ่งกลุม่ ประเทศที่ศกึ ษาเป็ น 3 กลุม่ คือ ประเทศที่ประชาธิปไตยลงหลักปั กฐานมัน่ คง ประเทศประชาธิปไตยใหม่ และในประเทศที่มีลกั ษณะอํานาจนิยมหรื อกึ่ง อํานาจนิยม 3

มีงานศึกษาของนักวิชาการต่างประเทศจํานวนมากที่ให้ ความสนใจกับความเปลี่ยนแปลงของบทบาทตุลา การในระบอบการปกครอง เฉพาะอย่างยิ่งนับตังแต่ ้ ช่วงปลายศตวรรษที่ 20 สืบเนื่องมาจนกระทัง่ ในปั จจุบนั และงาน ศึกษาเหล่านี ใ้ ห้ ความสําคัญไม่เพียงเฉพาะพืน้ ที่ประเทศในยุโรปเท่านัน้ หากยังมีความสนใจในพืน้ ที่และประเด็นที่ กว้ างขวาง ตัวอย่างของงานเหล่านี ้ เช่น Ran Hirschl, “The New Constitutionalism and the Judicialization of Pure Politics Worldwide”, Fordham Law Review 75: 721-754, Tom Ginsburg and Tamir Moustafa (editor), Rule by Law: The Politics of Courts in Authoritarian Regimes (New York: Cambridge University Press, 2008) เป็ นต้ น แต่เนื่องจากยังไม่มีความสนใจในการศึกษาต่อความเปลี่ยนแปลงในแนวทางเช่นนี ้เกิดขึ ้นมากนักในสังคมไทย จึงยังไม่มีการแปลถ้ อยคําดังกล่าวในภาษาไทย ซึ่งผู้วิจัยได้ แปลคําว่า Judicialization of the Politics ในเบือ้ งต้ นว่า “การเมืองเชิงตุลาการ” ซึง่ อาจยังไม่ใช่ถ้อยคําที่มีความสอดรับและมีความหมายเดียวกันกับในคําภาษาอังกฤษ แต่ก็จะ ใช้ คําดังกล่าวนี ้ไปก่อนในการศึกษาครัง้ นี ้ และพึงตระหนักว่า “การเมืองเชิงตุลาการ” มีความแตกต่างอย่างมีนยั สําคัญ กับคําว่า “ตุลาการภิวตั น์” ที่ถกู ใช้ และได้ รับการยอมรับอย่างกว้ างขวางในสังคมไทย เนื่องจากการใช้ คําว่าตุลาการภิ วัตน์ในสังคมไทย เป็ นการใช้ ที่ม่งุ ยืนยันถึงอํานาจตรวจสอบตุลาการบนความเชื่อว่าเป็ นอํานาจที่จะส่งผลในด้ านบวก เป็ นหลัก โดยไม่ได้ ตระหนักว่าอํานาจตรวจสอบโดยตุลาการอาจนํามาซึง่ ผลกระทบในด้ านที่อาจส่งผลในด้ านที่แตกต่าง ออกไปได้ เช่นกัน บุคคลที่มีส่วนอย่างสําคัญต่อการสร้ างความหมายของตุลาการภิวตั น์ในสังคมไทยในทิศทางดังกล่าว เช่น ธี รยุทธ บุญมี ในงานเรื่ องตุลาการภิวตั น์ (ดูรายละเอียดได้ ใน ธี รยุทธ บุญมี, ตุลาการภิวัตน์ (Judicial Review) กรุ งเทพฯ: สํานักพิมพ์วิญญูชน, 2549) ทังนี ้ ้ ผู้วิจยั ตระหนักถึงลักษณะดังกล่าวและได้ ตงใจที ั ้ ่จะหลีกเลี่ยงการใช้ ถ้อยคํา ดังกล่าวในความหมายของ “การเมืองเชิงตุลาการ” เนื่องจากคํานี ้จะมีความหมายที่กว้ างขวางและครอบคลุมถึงบทบาท และผลกระทบของอํานาจตรวจสอบโดยตุลาการได้ มากกว่า

3

moral predicaments, public policy questions, and political controversies4) ดั ง จะพบได้ จาก ข้ อเท็จจริ งในหลายประเทศที่ข้อพิพาทต่างๆ เหล่านีไ้ ด้ เข้ าไปสู่การตัดสินของฝ่ ายตุลาการ จนกระทั่ง ประเด็นปั ญหาและข้ อถกเถียงเกี่ยวกับนโยบายสาธารณะหรื อความขัดแย้ งทางการเมืองในห้ วงเวลา ปั จจุบนั ไม่ช้าก็เร็ วจะกลายเป็ นปั ญหาที่ต้องถูกชี ้ขาดโดยฝ่ ายตุลาการ5 มิ ใ ช่ เ พี ย งการขยายอํ า นาจของฝ่ ายตุล าการที่ เ พิ่ ม ขึ น้ เท่ า นั น้ หากยัง เป็ นภาวะของการ เปลี่ยนแปลงที่นําไปสู่การโต้ แย้ งถึงแนวความคิดของการออกแบบสถาบันทางการเมืองในแบบดังเดิ ้ ม บทบาทของศาลรัฐธรรมนูญได้ ส่งผลกระทบต่อขอบเขตอํานาจของฝ่ ายบริ หารและฝ่ ายนิติบญ ั ญัติ โดย อํานาจหน้ าที่ ของศาลรั ฐธรรมนูญได้ เพิ่มสูงมากขึน้ ในหลายด้ าน ทัง้ การจํ ากัดความสามารถในการ บัญ ญั ติ ก ฎหมายของฝ่ ายนิ ติ บัญ ญั ติ การตรวจสอบและควบคุ ม การทํ า หน้ าที่ ข องฝ่ ายบริ ห าร ความสัม พัน ธ์ ร ะหว่า งองค์ ก รหลัก ตามแนวความคิด การแบ่ง แยกอํ า นาจแบบเดิม จึ ง มี คํ า อธิ บ ายที่ เปลี่ยนแปลงไป สะท้ อนให้ เห็นถึงความเสื่อมถอยของแนวความคิดว่าอํานาจสูงสุดของรั ฐสภา หรื อ กลายเป็ น ความหายนะของหลัก การการพิ จ ารณาปั ญ หาในทางการเมื อ ง (the demise of political question doctrine) 6 ที่ ไ ด้ ว างหลัก การว่ า ฝ่ ายตุล าการจะไม่ เ ข้ า ไปเกี่ ย วข้ อ งในประเด็ น ปั ญ หาทาง การเมือง “การเมืองเชิงตุลาการ” ได้ ถูกพิจารณาว่ามีผลอย่างสําคัญต่อการรับรองและปกป้องสิทธิ ของ พลเมื องในหลายประเทศรวมทัง้ ในระดับระหว่างประเทศ หรื อที่ มักถูกเรี ยกกันว่า “ตุลาการภิวัตน์ ” (judicial activism) อันทําให้ การใช้ อํานาจทางตุลาการได้ รับความเชื่อมัน่ เพิ่มมากขึ ้นอย่างรวดเร็ ว และ ได้ ถูกอธิ บายว่ามีส่วนต่อการทําให้ เกิดกระบวนการแห่งการสนทนา (process of dialogue) เนื่องจาก เห็ น ว่า คํ าวิ นิ จฉัย ของฝ่ ายตุล าการมิใช่เ ป็ น ผลจากการทํ า หน้ าที่ ข องบุคคลพิ เศษบางกลุ่ม หากเป็ น ปฏิสมั พันธ์ ระหว่างองค์ กรต่างๆ ของรัฐ และได้ กลายเป็ นพืน้ ที่ ให้ คนเสียงข้ างน้ อยสามารถใช้ ในการ

4

Ran Hirschl, “The New Constitutionalism and the Judicialization of Pure Politics Worldwide”, Fordham Law Review vol. 75 Issues 2, p.721 5 6

Ran Hirschl, Ibid., p. 722

แนวความคิดดังกล่าวถูกพัฒนาขึ ้นในศาลสูงของสหรัฐอเมริ กา โดยศาลจะไม่ทําการวินิจฉัยในประเด็นที่อยู่ นอกขอบเขตของกฎหมาย หรื อไม่สามารถหาหลักเกณฑ์ทางกฎหมายมาปรับใช้ ได้ ในกรณี เช่นนีต้ ้ องมอบให้ องค์กร ทางการเมืองเป็ นผู้มีอํานาจในการตัดสิน

4

ต่อรองต่อประเด็นสาธารณะต่างๆ กับฝ่ ายเสียงข้ างมาก ดังนัน้ การเมืองเชิงตุลาการจึงมีความหมายที่ เป็ นคุณปู การต่อการพัฒนาระบอบประชาธิปไตยให้ เข้ มแข้ งขึ ้น อย่างไรก็ตาม การเกิดขึ ้นของการเมืองเชิงตุลาการก็ได้ ถกู โต้ แย้ งและข้ อวิพากษ์ ควบคู่กนั ไป ซึง่ ปรากฏทังในระดั ้ บของแนวคิดและปฏิบตั กิ ารจริงทางการเมือง ในเบื ้องต้ น การขยายอํานาจของฝ่ ายตุลา การเข้ า ไปเหนื อ สถาบัน ที่ ม าจากการเลื อ กตัง้ ย่อ มทํ า ให้ เ กิ ดข้ อ ขัด แย้ ง ระหว่า งรั ฐ สภาตามระบอบ ประชาธิปไตย (democratic assembly) กับผู้พิพากษาที่ไม่ได้ มาจากการเลือกตัง้ (unelected judges) ้ กยับยังหรื ้ อเพิกถอนได้ โดยฝ่ ายตุลาการ ขณะที่ โดยอํานาจของสถาบันที่มาจากการเลือกตังสามารถถู รัฐสภาได้ รับความชอบธรรมในการทําหน้ าที่มาจากการเลือกตังโดยประชาชน ้ แต่ฝ่ายตุลาการกลับมี ความสัมพันธ์ กับประชาชนอย่างเบาบาง ทําให้ เกิดคําถามพื ้นฐานว่าฝ่ ายตุลาการจะอ้ างอิงความชอบ ธรรมใดในการทําหน้ าที่ดงั กล่าว สภาวะเช่นนี ้ได้ ถกู เรี ยกว่าเป็ นความยุ่งยากในการเป็ นปฏิปักษ์ ต่อฝ่ าย เสียงข้ างมาก (countermajoritarian difficulty)7 เฉพาะอย่างยิ่งการขยายบทบาทเข้ าไปในพื ้นที่ความ ขัดแย้ งหลักทางการเมือง (core political controversies) ที่มากขึ ้น ซึ่งอาจเป็ นการนําไปสู่รูปแบบของ ตุลาการธิปไตย (juristocracy)8 โดยฝ่ ายตุลาการเข้ ามาทําหน้ าที่ชี ้ขาดในประเด็นข้ อพิพาทซึง่ เดิมอยู่ใน อาณาบริเวณของการถกเถียงทางการเมืองและเป็ นองค์กรที่มีอํานาจสูงสุดในการตัดสิน แม้ จะเกิดการขยายตัวอย่างกว้ างขวางของบทบาทฝ่ ายตุลาการ แต่ในอีกด้ านหนึง่ ก็เกิดปฏิกิริยา หรื อการตอบโต้ จากสถาบันการเมืองเสียงข้ างมากต่อศาลที่มีบทบาทอย่างเด่นชัด อันสะท้ อนให้ เห็นถึง ความขัดแย้ งระหว่างฝ่ ายตุลาการและสถาบันการเมืองในระบบตัวแทน การตอบโต้ ต่อการทําหน้ าที่ของ ฝ่ ายตุลาการเกิดขึ ้นได้ ในหลายรู ปแบบ9 เช่น การออกกฎหมายภายหลังคําพิพากษาเพื่อแก้ ไขผลของคํา พิพากษา การเข้ าไปมีบทบาทในการแต่งตังผู ้ ้ พิพากษา การยุบฝ่ ายตุลาการในส่วนที่เกี่ยวข้ องกับภารกิจ

7

การพิจารณาประเด็นปั ญหา “ความยุ่งยากในการเป็ นปฏิปักษ์ ต่อฝ่ ายเสียงข้ างมาก” ได้ ถูกพิจารณาใน สถานการณ์ ที่ฝ่ายตุลาการได้ พยายามขยายอํานาจของตนเข้ าไปในพืน้ ที่ต่างๆ ที่แตกต่างไปจากเดิม ดูรายละเอียด เกี่ ย วกั บ ประเด็ น นี ใ้ น Barry Friedman, “A History of the Countermajoritarian Difficulty, Part One: The Road to Judicial Supremacy,” N.Y.U. Law Review 333 vol. 73 (1998) 8

Ran Hirschl, Toward Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism (Cambridge: Cambridge University Press,2004) 9

Ran Hirschl, “The New Constitutionalism and the Judicialization of Pure Politics Worldwide”, Op. cit., p. 747 – 749

5

ทางการเมือง การจํากัดเขตอํานาจศาลให้ หดแคบลง เป็ นต้ น หากพิจารณาในแง่นี ้ การเมืองเชิงตุลาการ ที่แผ่ขยายเข้ าไปในสังคมต่างๆ จึงอาจเผชิญกับท่าทีที่แตกต่างกันไปได้ ในประเทศไทย ความพยายามในการเพิ่มอํานาจให้ กับฝ่ ายตุลาการ (ซึ่งส่วนหนึ่งภายหลังได้ ปรากฏในศาลรัฐธรรมนูญ) ในการเข้ ามาวินิจฉัยประเด็นปั ญหาที่เกี่ยวข้ องกับการเมืองได้ ปรากฏอย่าง เด่นชัดในกระบวนการจัดทําข้ อเสนอเรื่ องการปฏิรูปการเมืองไทย10 โดยในกระบวนการจัดทํารัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ข้ อเสนอเรื่ องศาลรัฐธรรมนูญได้ กลายเป็ นที่ยอมรับว่าเป็ นโครงสร้ างพื ้นฐานประการหนึ่งของ ระบบการเมืองและปรากฏอย่างต่อเนื่องมาในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ทัง้ นี ้ รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ได้ รับรองให้ เกิดสถาบันทางกฎหมายและการเมืองใหม่ขึน้ เป็ น จํานวนมากในรู ปของ “องค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญ” โดยมีวตั ถุประสงค์เพื่อสร้ างกลไกในการตรวจสอบ ถ่วงดุลการทํางานของหน่วยงานรัฐต่างๆ อาทิ คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ, ผู้ตรวจการแผ่นดิน ของรัฐสภา, คณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริ ตแห่งชาติ และรวมถึงศาลรัฐธรรมนูญด้ วย โดยมาตรา 262 วรรคสาม ตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ได้ กําหนดอํานาจหน้ าที่ของศาลรัฐธรรมนูญว่ามี สาระสําคัญ ได้ แก่ การตรวจสอบความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายต่างๆ หรื อกรณีต้องวินิจฉัย อํานาจหน้ าที่ ระหว่างองค์กรตามรั ฐธรรมนูญ ดังมาตรา 266 บัญญัติว่า “ในกรณี ที่มีปัญหาเกี่ ยวกับ อํ า นาจหน้ า ที่ ข ององค์ ก รต่า งๆ ตามรั ฐ ธรรมนูญ ให้ อ งค์ ก รนัน้ หรื อ ประธานรั ฐ สภาเสนอเรื่ อ งพร้ อม ความเห็นต่อศาลรัฐธรรมนูญเพื่อพิจารณาวินิจฉัย” ต่อมารัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 มาตรา 212 บัญญัติว่า “บุคคลซึ่งถูกละเมิดสิทธิ หรื อเสรี ภาพที่ รัฐธรรมนูญนี ้รับรองไว้ มีสทิ ธิยื่นคําร้ องต่อศาลรัฐธรรมนูญเพื่อมีคําวินิจฉัยว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมายขัด หรื อแย้ ง ต่อรั ฐธรรมนูญได้ ” หรื อในทํ านองเดียวกัน มาตรา 211 “ในการที่ ศาลจะใช้ บทบัญญัติแห่ ง กฎหมายบังคับแก่คดีใด ถ้ าศาลเห็นเองหรื อคู่ความโต้ แย้ งพร้ อมด้ วยเหตุผลว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมาย นันต้ ้ องด้ วยบทบัญญัติมาตรา 6 และยังไม่มีคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญในส่วนที่เกี่ยวกับบทบัญญัติ นัน้ ให้ ศาลส่งความเห็นเช่นว่านันตามทางการเพื ้ ่อศาลรัฐธรรมนูญจะได้ พิจารณาวินิจฉัย ในระหว่างนัน้ ให้ ศาลดําเนินการพิจารณาต่อไปได้ แต่ให้ รอการพิพากษาคดีไว้ ชวั่ คราว จนกว่าจะมีคําวินิจฉัยของศาล

10

คณะกรรมการพัฒนาประชาธิปไตย, ข้ อเสนอกรอบความคิดในการปฏิรูปการเมืองไทย พิมพ์ครัง้ ที่ 2 (กรุงเทพฯ: สํานักงานกองทุนสนับสนุนการวิจยั และคณะกรรมการพัฒนาประชาธิปไตย, 2538) หน้ า 38 – 39

6

รั ฐ ธรรมนู ญ ” จึ ง กล่ า วได้ ว่ า หากพิ จ ารณาตามข้ อ กฎหมาย ศาลรั ฐ ธรรมนูญ เป็ น สถาบัน แห่ ง การ ตรวจสอบความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญและรับรองสิทธิของประชาชน แม้ ว่ า จะมี ก ารออกแบบให้ ศ าลรั ฐ ธรรมนูญ ของไทยมี บ ทบาทในการวิ นิ จ ฉัย ข้ อ พิ พ าททาง การเมือง แต่ในระยะเริ่ มต้ น การทําหน้ าที่ของศาลรัฐธรรมนูญยังคงมีแนวโน้ มที่จะสนับสนุนบทบาทของ ฝ่ ายบริ หารและฝ่ ายนิติบญ ั ญัติเป็ นสําคัญ ดังเช่นการวินิจฉัยในคดีหนังสือแสดงเจตจํานงการกู้ยืมเงิน (Letter of Intent) จากกองทุนระหว่างประเทศของรัฐบาลไทย11 การวินิจฉัยถึงบทบัญญัติของกฎหมาย ของฝ่ ายนิตบิ ญ ั ญัตทิ ี่ยงั มีผลใช้ บงั คับได้ แม้ ถกู โต้ แย้ งว่าเป็ นการละเมิดสิทธิของชุมชน เป็ นต้ น ความเปลี่ยนแปลงอย่างสําคัญในการทําหน้ าที่ของศาลรัฐธรรมนูญไทยปรากฏขึ ้นภายหลังจาก การประกาศใช้ รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 โดยได้ มีคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญในประเด็นที่เกี่ยวข้ องกับ ข้ อขัดแย้ งทางการเมือง เช่น การชี ้ขาดว่าแถลงการณ์ร่วมไทย-กัมพูชา (หรื อ Joint Communique) เป็ น หนังสือสัญญาตามรัฐธรรมนูญที่ต้องได้ รับความเห็นชอบจากรัฐสภา12 การยกคําร้ องให้ มีการยุบพรรค ประชาธิ ปัตย์ด้วยเหตุขาดอายุความ13 โดยที่ไม่เคยปรากฏประเด็นดังกล่าวนี ้ในการพิจารณายุบพรรค การเมืองอื่นๆ การวินิจฉัยว่าการเสนอแก้ ไขรัฐธรรมนูญโดยรัฐสภาถือเป็ นการล้ มล้ างระบอบการปกครอง แบบประชาธิ ปไตยอันมีพระมหากษัตริ ย์เป็ นประมุขด้ วยการอ้ างหลักการคุ้มครองเสียงข้ างน้ อย14 คํา ตัดสินเหล่านี ้เป็ นตัวอย่างที่แสดงให้ เห็นบทบาทที่เปลี่ยนแปลงไปอย่างกว้ างขวางของศาลรัฐธรรมนูญใน ลักษณะที่แทบจะไม่ปรากฏให้ เห็นมาในห้ วงเวลาก่อนหน้ านี ้ หากพิจารณาจากคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญย่อมเห็นได้ ว่าศาลรัฐธรรมนูญเป็ นองค์กรที่ แสดงบทบาทของตนอย่างสลับซับซ้ อน กล่าวคือบางกรณี 1) ศาลรัฐธรรมนูญแสดงบทบาทเป็ นผู้พิทกั ษ์ กฎหมายอย่างเคร่ งครัดในตัวบทกฎหมาย เช่น ศาลรัฐธรรมนูญจะตีความกฎหมายอย่างเคร่ งครัดใน กรณีคณ ุ สมบัติของนักการเมืองและพรรคการเมือง แต่กลับใช้ พจนานุกรมในการตีความกฎหมายกรณี คุณสมบัตินายกรัฐมนตรี ของสมัคร สุนทรเวช เป็ นต้ น และหลายครัง้ ศาลรัฐธรรมนูญได้ แสดงบทบาท ด้ านการกําหนดนโยบายบ่อยครัง้ แต่ในเรื่ อง 2) ความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายที่หน่วยงานของ

11

คําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่ 11/2542

12

คําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่ 6 – 7/2551

13

คําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่ 14/2553

14

คําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่ 18 – 22/2555

7

รัฐใช้ อยู่ หรื อเรื่ องที่ประชาชนเห็นว่ากฎหมายฉบับใดไม่ชอบด้ วยรัฐธรรมนูญ ศาลรัฐธรรมนูญเลือกที่จะ ตีความกฎหมายอย่างเคร่ งครัดตามตัวอักษร (black letters) ตรงกันข้ าม 3) กรณีที่พิจารณาถึงอํานาจ หน้ าที่ระหว่างหน่วยงานของรัฐ ศาลรัฐธรรมนูญกลับแสดงบทบาทชี ้ขาดประเด็นเหล่านัน้ ราวกับศาล เป็ นผู้ออกแบบและกําหนดโครงสร้ างอํานาจหน้ าที่ของหน่วยงานรัฐเสียเอง การทําหน้ าที่ของศาลรัฐธรรมนูญก็ดําเนินควบคูไ่ ปกับการสร้ างคําอธิบายว่าเป็ นอํานาจของฝ่ าย ตุลาการที่สามารถกระทําได้ หรื อเป็ นสิ่งที่ถกู เรี ยกต่อมาอย่างกว้ างขวางว่า “ตุลาการภิวตั น์ ”15 รวมทัง้ ได้ รับการสนับสนุนด้ วยความเห็นจากนักกฎหมายจํานวนไม่น้อยที่เห็นว่าศาลรัฐธรรมนูญมีความชอบ ธรรมในการปฏิบตั ิหน้ าที่ในลักษณะดังกล่าว เนื่องจากปั ญหาทางการเมืองที่เกิดขึ ้นไม่สามารถแก้ ไขได้ ด้ วยวิถีทางตามปกติของระบบ ศาลรัฐธรรมนูญจึงมีความสําคัญต่อการแก้ ไขปั ญหาและวางบรรทัดฐาน ทางการเมืองใหม่ๆ แต่ในขณะเดียวกันก็เกิดความเคลื่อนไหวไปในทิศทางที่แตกต่างกัน จากคําวินิจฉัย ของศาลที่ปรากฏอย่างต่อเนื่องเป็ นผลให้ เกิดการวิพากษ์ วิจารณ์และโต้ แย้ งต่อการทําหน้ าที่ของฝ่ ายตุลา การอย่างรุ นแรง โดยมีความเห็นว่าศาลรัฐธรรมนูญกําลังทําหน้ าที่โดยไม่มีอํานาจตามบทบัญญัติของ รัฐธรรมนูญรองรับ รวมทังยั ้ งไม่มีความเป็ นกลางทางการเมือง16 จนมีคําเปรี ยบเปรยว่าศาลรัฐธรรมนูญ คือฟางเส้ นสุดท้ ายสําหรับศรัทธาของประชาชนที่มีต่อสถาบันตุลาการ รวมไปถึงการเคลื่อนไหวของ มวลชนจํานวนมากที่เกิดขึ ้นบ่อยครัง้ ศาลรัฐธรรมนูญกลายเป็ นเป้าหมายของการวิพากษ์ วิจารณ์อย่าง สําคัญ ซึ่งเป็ นการมองสถาบันดังกล่าวในบทบาทที่ขัดแย้ งกับระบอบประชาธิ ปไตย ภายโดยรวมต่อ “การเมืองเชิงตุลาการ” ในสังคมไทยจึงสะท้ อนให้ เห็นว่าไม่สามารถสร้ างการยอมรับและความชอบธรรม ให้ บงั เกิ ดขึน้ ได้ อย่างกว้ างขวาง ขณะที่ การเมืองเชิงตุลาการของหลายประเทศสามารถนํ ายุติความ ขัดแย้ งทางการเมืองลงด้ วยคําวินิจฉัยของฝ่ ายตุลาการ แต่สําหรับสังคมไทย การเมืองเชิงตุลาการกลับ กลายเป็ นเงื่อนไขประการหนึง่ ของการนําความขัดแย้ งภายในสถาบันการเมืองออกไปสูท่ ้ องถนน

15

สามารถดูการสนับสนุนแนวความคิดดังกล่าวอย่างละเอียดได้ ใน ธีรยุทธ บุญมี, ตุลาการภิวัตน์ (กรุงเทพฯ: สํานักพิมพ์วิญญูชน, 2549) 16

ทัง้ นี ้ ได้ มีการจัดเสวนา อภิปราย เกิดขึน้ หลายครั ง้ นับตัง้ แต่ พ.ศ. 2550 เป็ นต้ นมา โดยวิพากษ์ วิจารณ์ บทบาทของฝ่ ายตุลาการเฉพาะอย่างยิ่งกับศาลรัฐธรรมนูญ เช่น เสวนาวิชาการ ชําแหละคําวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญคือ ดอกผลของ ตลก. พิทกั ษ์ รัฐประหาร จัดเมื่อ 22 กรกฎาคม 2555, เสวนา ตุลาการภิวตั น์: รัฐประหารบนบัลลังก์ศาล 10 มิถนุ ายน 2555 คณะรัฐศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่

8

งานศึกษาชิ ้นนีต้ ้ องการทําความเข้ าใจถึงการจัดวางและผลกระทบของอํานาจตรวจสอบโดย ตุลาการด้ วยการใช้ แนวคิดการเมืองเชิงตุลาการที่ปรากฏขึ ้นในปลายศตวรรษที่ 20 สืบเนื่องมาถึงต้ น ศตวรรษที่ 21 เพื่อเป็ นกรอบในการพิจารณาถึงปั จจัยที่สง่ ผลต่อสถานะและบทบาทของอํานาจตรวจสอบ โดยตุลาการที่ ผันแปรไปในทิ ศทางต่างๆ ทัง้ การยอมรั บและการคัดค้ านต่อการเมืองเชิง ตุลาการใน ต่ า งประเทศ โดยมุ่ ง เน้ นการศึ ก ษาในกลุ่ ม ประเทศประชาธิ ป ไตยใหม่ (new democracies) อั น ประกอบด้ ว ยเกาหลี ใ ต้ ฟิ ลิ ป ปิ น ส์ อิ น เดี ย และญี่ ปุ่ น อัน เป็ น การศึ ก ษาตุ ล าการเชิ ง เปรี ย บเที ย บ (comparative judicial studies) เพื่ อ นํ า มาสู่ ก ารทํ า ความเข้ าใจถึ ง เงื่ อ นไขและข้ อจํ า กั ด ของศาล รัฐธรรมนูญในสังคมไทย เพื่อจะนําไปสูข่ ้ อเสนอในการออกแบบศาลรัฐธรรมนูญใหม่ให้ กลายเป็ นสถาบัน ที่เอื ้อต่อการพัฒนาประชาธิปไตยและได้ รับการยอมรับอย่างกว้ างขวางในสังคมไทยต่อไป ทัง้ นี ้ จําเป็ นที่ จะต้ องเน้ นยํ ้าว่าการวิจัยเรื่ อง “การเมืองเชิงตุลาการและศาลรัฐธรรมนูญไทย” ไม่ ได้ เ ป็ น แนวทางการวิ จัย อํ า นาจตุล าการและศาลรั ฐ ธรรมนูญ ในเชิ ง นิ ติส ถาบัน (legal – institute approach) ซึ่งมักจะเป็ นแนวทางการศึกษาที่ให้ ความสําคัญกับอํานาจตุลาการในเชิงโครงสร้ างทาง กฎหมายที่ เกิ ดขึน้ ในประเทศตะวัน ตกที่ ระบอบประชาธิ ปไตยได้ ลงหลัก ปั กฐานค่อนข้ างมั่นคง เช่ น สหรั ฐอเมริ กา เยอรมัน ฝรั่งเศส เป็ นต้ น แม้ การศึกษาในแนวทางดังกล่าวจะเป็ นประโยชน์ ต่อการทํ า ความเข้ าใจบทบาทของตุลาการในเชิงโครงสร้ างและอํานาจอย่างเป็ นทางการ แต่ก็อาจจะเผชิญกับ ข้ อจํากัดบางประการดังนี ้ ประการแรก การพิจารณาถึงการจัดวางอํานาจตุลาการซึ่งมุ่งเน้ นไปยังประเทศตะวันตก ซึ่ง มักจะเป็ นการศึกษาในเชิงตัวแบบของต่างประเทศที่จะนํามาเปรี ยบเทียบกับประเทศต่างๆ แม้ จะเป็ น การศึกษาเชิงเปรี ยบเทียบในลักษณะประเด็นร่ วม (แต่ต่างช่วงเวลาต่างวัฒนธรรม) แต่ก็อาจเป็ นการ ละเลยต่อความแตกต่างของระบบการเมือง ช่วงจังหวะเวลาและเงื่อนไขภายในของแต่ละสังคมที่เป็ น แรงผลักดันหรื อเป็ นปั จจัยสําคัญต่อการเกิดขึ ้นและดํารงอยูข่ องอํานาจตุลาการที่แตกต่างกันไป ประการที่สอง การศึกษาในเชิงนิติสถาบันมักจะมุง่ เน้ นการนําเอาบรรทัดฐาน (norms) ที่ปรากฏ ในตะวันตกมาเป็ นกรอบวัดหรื อให้ คณ ุ ค่าต่อปรากฏการณ์ที่เกิดขึ ้นในพื ้นที่อื่นๆ ทําให้ ไม่มีการศึกษาถึง ผลกระทบที่ปรากฏขึ ้นอย่างเป็ นรู ปธรรม17 อันเป็ นผลให้ ข้อถกเถียงในประเด็นการแผ่ขยายอํานาจของ

17

p. 3

Ran Hirschl, Toward Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism,

9

ตุลาการมักจํากัดอยู่ในประเด็นเชิงปทัสถานระหว่างแนวคิดที่สนับสนุนอํานาจตรวจสอบโดยตุลาการที่ ไม่ได้ มาจากการเลือกตัง้ กับปั ญหาการเสียสมดุลของระบอบประชาธิปไตยในการเคลื่อนย้ ายอํานาจใน การตัดสินเชิงนโยบายการเมืองไปจากสถาบันการเมือง โดยที่ไม่ได้ มีการศึกษาถึงผลกระทบที่เกิดขึ ้นเป็ น อย่างรูปธรรมจากอํานาจตรวจสอบโดยตุลาการ 1.2 ทบทวนคําวินิจฉัยศาลรั ฐธรรมนูญที่เกี่ยวข้ อง รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ได้ รับรองให้ เกิดสถาบันทางกฎหมายและการเมืองใหม่ขึ ้นเป็ นจํานวน มากในรู ปของ “องค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญ” โดยมีวตั ถุประสงค์เพื่อสร้ างกลไกในการตรวจสอบถ่วงดุล การทํางานของหน่วยงานรัฐต่างๆ อาทิ เช่น คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ, ผู้ตรวจการแผ่นดิน ของรัฐสภา, คณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริ ตแห่งชาติ และรวมถึงศาลรัฐธรรมนูญด้ วย (Constitutional Court) โดยอํ า นาจหน้ า ที่ ข องศาลรั ฐ ธรรมนูญ ได้ แก่ การตรวจสอบความชอบด้ ว ย รัฐธรรมนูญของกฎหมายต่างๆ การวินิจฉัยอํานาจหน้ าที่ระหว่างองค์กรตามรัฐธรรมนูญ ซึง่ รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ก็ได้ ดําเนินตามแนวทางดังกล่าว เมื่อพิจารณาเนื ้อหาข้ อพิพาทในคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญตังแต่ ้ พ.ศ. 2540 – 2557 แล้ ว พบว่า คําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญมีขอบเขตสําคัญในสามเรื่ องด้ วยกันได้ แก่ 1) คําวินิจฉัยเกี่ยวกับอํานาจหน้ าที่ระหว่างหน่วยงานรัฐ กล่าวคือ ศาลรัฐธรรมนูญมีบทบาทใน ด้ านนี ้มากในช่วงแรกของการมีรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 รวมถึงบทบาทของคณะกรรมการการเลือกตัง้ คณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริ ตแห่งชาติ คณะกรรมการสิทธิ มนุษยชนแห่งชาติ ศาล ปกครอง ฯลฯ ล้ วนแต่ยื่นคําร้ องต่อศาลรัฐธรรมนูญเพื่อขอความเห็นเกี่ยวกับอํานาจหน้ าที่ระหว่างองค์กร และรวมถึงหน่วยงานของรัฐที่มีมาแต่เดิม เช่น คณะกรรมการกฤษฎีกา รัฐสภา พรรคการเมือง ฯลฯ คํา วินิจฉัยกลุ่มนี ้ช่วยให้ กรอบภาพให้ เห็นบทบาทอีกด้ านของศาลรัฐธรรมนูญที่มกั จะไม่ถกู พูดถึง คือ การ เป็ น “มัณ ฑนากรของนิ ติ รั ฐ ” (interior design for legal state) ซึ่ง ขัน้ ตอนนี ท้ ํ า ให้ ศ าลรั ฐ ธรรมนูญ มี บทบาทในการจัดการและกําหนดรูปแบบของนิตริ ัฐแบบไทยว่าหน่วยงานของรัฐแต่ละหน่วยงานมีอํานาจ หน้ าที่อะไรและเพียงใด ตลอดจนหน่วยงานของรัฐสัมพันธ์กนั อย่างไร 2) คําวินิจฉัยเกี่ยวกับการตรวจสอบความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย คําวินิจฉัยกลุ่มนี ้มี จํ า นวนมากที่ สุด ส่ว นหนึ่ ง เป็ น เพราะภารกิ จ ในการตรวจสอบกฎหมายและร่ า งกฎหมาย (judicial reviews) ซึ่งกฎหมายและร่ างกฎหมายที่ เป็ นความว่าชอบด้ วยรัฐธรรมนูญหรื อไม่นัน้ ส่วนใหญ่ เป็ น

10

ประเด็นที่หน่วยงานของรัฐยื่นคําร้ องให้ ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัย กฎหมายที่หน่วยงานของรัฐยื่นคําร้ องว่า อาจขัดต่อรัฐธรรมนูญนันก็ ้ มกั เป็ นกฎหมายที่เกี่ยวข้ องกับการปกครองหรื อเกี่ยวกับองค์กรขนาดใหญ่ เช่น กฎหมายว่าด้ วยอํานาจของคณะกรรมการการเลือกตัง้ กฎหมายเกี่ยวกับการป้องกันและปราบปราม การฟอกเงิน หรื อกฎหมายเกี่ยวกับธนาคารพาณิชย์ เป็ นต้ น แต่มีคําวินิจฉัยเป็ นส่วนน้ อยมากซึ่งเสนอ โดยภาคประชาชนและกฎหมายส่วนใหญ่ที่ประชาชนยื่นคําร้ องว่าอาจขัดหรื อแย้ งต่อรัฐธรรมนูญ ศาล รัฐธรรมนูญยกคําร้ องเหล่านันทั ้ งหมด ้ และ 3) คําวินิจฉัยเกี่ยวกับนักการเมืองและพรรคการเมือง คําวินิจฉัยส่วนใหญ่วา่ ด้ วยคุณสมบัติ ของนักการเมืองและพรรคการเมือง เช่น การยุบพรรคเนื่องจากไม่แจ้ งรายงานกิจกรรมของพรรคการเมือง ตามเวลาที่กําหนด หรื อการไม่ยื่นบัญชีทรัพย์สินของผู้สมัครรับเลือกตัง้ ซึ่งคดีความประเภทนี ้มีจํานวน มากและศาลใช้ การปรับความไปตามตัวบทกฎหมายอย่างเคร่ งครัด จนสังเกตได้ ว่าคดีความกลุ่มนี ้เป็ น คดีความในเชิงเทคนิค (technical cases) ศาลรัฐธรรมก็มีคําวินิจฉัยคดีประเภทนี ้จํานวนมากโดยตัดสิน ไปในแนวทางเดียวกัน คือให้ ยบุ พรรคการเมือง หรื อห้ ามไม่ให้ ดํารงตําแหน่งการทางการเมืองเป็ นเวลา 5 ปี เป็ นต้ น จนกระทัง่ ศาลรัฐธรรมนูญเริ่ มแสดงจุดยืนและอุดมการณ์ทางการเมือง การวินิจฉัยคดีเกี่ยวกับ พรรคการเมืองและนักการเมืองจึงลดระดับการให้ เหตุผลเชิงเทคนิคลงและสอนศีลธรรมจรรยาทาง การเมืองมากขึ ้นเป็ นลําดับ คําวินิจฉัยทังสามด้ ้ านทําให้ มองเห็นภาพบทบาทของศาลรัฐธรรมนูญในประเทศไทยเป็ นองค์กร ที่มีอํานาจในการออกแบบกําหนดรายละเอียดการทํางานของหน่วยงานของรัฐ แต่ก็มีความเป็ นอิสระสูง เพราะถูกมองว่าเป็ นสถาบันที่ทําหน้ าที่ในนามของกฎหมายซึง่ ปราศจากความคิดเห็นเชิงอัตวิสยั ในทาง การเมือง แต่แนวคิดดังกล่าวก็มีความน่าสงสัยไม่น้อย เพราะคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญก็แสดงให้ เห็นรู ปแบบที่สําคัญบางอย่าง เช่น การรับรองการใช้ อํานาจของหน่วยงานรัฐว่าชอบด้ วยรัฐธรรมนูญ อย่างสมํ่าเสมอ หรื อช่วงหลังที่ปรากฏทังในคํ ้ าวินิจฉัยกลางและคําวินิจฉัยส่วนตัวที่แสดงให้ เห็นถึงการ ถ่ า ยทอดความคิ ด และอุด มการณ์ ท างการเมื อ งของศาลรั ฐ ธรรมนู ญ ออกมาก จนราวกั บ ว่ า ศาล รัฐธรรมนูญเป็ นพรรคการเมืองหนึง่ ที่อยูน่ อกระบบการเลือกตัง้ อย่างไรก็ตาม บทบาทและสถานะของศาลรัฐธรรมนูญไม่ได้ หยุดนิ่ง ดังบทบัญญัติของกฎหมาย และรัฐธรรมนูญไม่ เพราะในแต่ละช่วงเวลามีบริบททางสังคมและการเมืองที่แตกต่างกัน เช่น ในยุคก่อตัง้ ศาลรัฐธรรมนูญย่อมเห็นได้ วา่ กลไกของรัฐเกือบทังหมดยั ้ งปราศจากความคุ้นเคยต่อระบบการปกครองที่

11

ต้ องรับผิดชอบต่อ “กฎหมาย” (รัฐธรรมนูญ) ที่เน้ นว่าการกระทําของรัฐต้ องชอบด้ วยกฎหมาย ดังนัน้ จึง มีคดีที่หน่วยราชการส่งเรื่ องมาให้ ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยชี ้ขาดเกี่ยวกับวิธีการปฏิบตั หิ น้ าที่ อํานาจหน้ าที่ ขององค์ ก รและระหว่ า งองค์ ก รหรื อ ความชอบด้ ว ยรั ฐ ธรรมนูญ ของกฎหมายขององค์ ก รต่า งๆ เช่ น คณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติมีอํานาจหน้ าที่ขนาดไหน? กฎหมายที่ให้ อํานาจ คณะกรรมการกํากับการเลือกตังชอบด้ ้ วยรัฐธรรมนูญหรื อไม่? รวมไปถึงกฎหมายที่ศาลยุตธิ รรมใช้ ในการ วินิจฉัย เช่น ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาด้ วย เป็ นต้ น ศาลรัฐธรรมนูญจึงกลายเป็ น “ที่พึ่งของหน่วยราชการ” เห็นได้ จากว่ามีคดีความจํานวนมากที่ หน่วยงานขอให้ วินิจฉัยความชอบด้ วยรั ฐธรรมนูญของกฎหมายที่หน่วยราชการเป็ นผู้ปฏิบตั ิ ซึ่งศาล รัฐธรรมนูญมักวินิจฉัยรับรองอํานาจตามกฎหมายของหน่วยราชการนันๆ ้ แตกต่างกับขบวนการภาค ประชาชนได้ ยื่นคําร้ องว่ากฎหมายหลายฉบับมีข้อความที่ขดั หรื อแย้ งต่อรัฐธรรมนูญ เช่น พระราชบัญญัติ แร่, พระราชบัญญัตปิ ่ าสงวนแห่งชาติ, พระราชบัญญัตสิ รุ า ฯลฯ ศาลรัฐธรรมนูญไม่ได้ วินิจฉัยไปในทางที่ ขยายสิทธิ และเสรี ภาพของประชาชนในกรณี เหล่านี แ้ ม้ แต่คดีเดียว ด้ วยเหตุนี ้ ศาลรั ฐธรรมนูญจึง มี บทบาทราวกับผู้พิทกั ษ์ แห่งรัฐ การวิ นิจฉัย ความชอบด้ วยรั ฐธรรมนูญของกฎหมายและการใช้ อํานาจของหน่ว ยงานต่า งๆ โดยมากจะเป็ นการอ้ างอิ ง จากตัว บทกฎหมายในเชิ ง ปฏิ ฐ านนิ ย ม (legal positivism) เช่ น ศาล รัฐธรรมนูญตีความ “แนวนโยบายพื ้นฐานแห่งรัฐ” ว่ารัฐต้ องส่งเสริ มกิจการได้ แก่ การมีสว่ นร่ วมทางการ เมือง การกระจายอํานาจ การจัดระบบการถือครองที่ดิน และการการรักษาผลประโยชน์ ร่วมกันของ เกษตรกร ศาลจึงวินิจฉัยว่าการที่พระราชบัญญัตสิ รุ ากําหนดให้ การถือครองอุปกรณ์ในการทําสุราจะต้ อง ได้ รับอนุญาตจากอธิบดีกรมสรรพสามิตก่อนไม่เป็ นข้ อกฎหมายที่ขดั หรื อแย้ งกับรัฐธรรมนูญ เพราะสิทธิ ในการต้ มเหล้ าเองนันไม่ ้ เกี่ยวข้ องกับการกระจายอํานาจ การถือครองที่ดิน หรื อผลประโยชน์ร่วมกันของ เกษตรกร ทังที ้ ่แนวทางในการตีความประเด็นนี ้อาจทําได้ หลายทาง เช่น การที่เกษตรกรสามารถผลิตสุรา เพื่อบริ โภคหรื อแข่งขันกับตลาดได้ ก็จะเป็ นการกระจายอํานาจและความสามารถในการแข่งขันไปในตัว ซึง่ เป็ น “ผลประโยชน์ร่วมกันของเกษตรกร” ได้ เช่นกัน หรื อกรณีที่ศาลรัฐธรรมนูญมีมติยบุ พรรคจํานวน มากเพราะขาดคุณสมบัติด้านจํานวนผู้สมัครหรื อมิได้ รายงานการดําเนินกิจการของพรรคการเมืองแก่ คณะกรรมการการเลือกตังภายในระยะเวลา ้ เป็ นต้ น จึงเห็นได้ ว่าวิถีการใช้ กฎหมายของศาลรัฐธรรมนูญ

12

ในประเด็นเหล่านี ้เน้ นการตีความกฎหมายอย่างเคร่งครัดจนบางครัง้ ออกไปในทาง “คับแคบ” คือไม่สนใจ บริบทและความเชื่อมโยงกันของปั ญหาต่างๆ อย่างไรก็ตาม คําวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญอีกจํานวนหนึ่ง โดยเฉพาะอย่างยิ่งหลัง พ.ศ. 2549 กลับเริ่ มปรากฏให้ เห็น “อุดมการณ์ ทางการเมือง” (political ideology) เช่น แนวคิดแบบศีลธรรมนิยม (moralism) เป็ นต้ น การที่ศาลรัฐธรรมนูญสมาทานอุดมการณ์เหล่านี ้ลงในคําวินิจฉัยจึงเป็ นการลดความ เคร่ งครัดของการใช้ ตวั บทกฎหมายไป และบางกรณีก่อให้ เกิดผลกระทบกับพรรคบางพรรคโดยตรงและ รุ นแรง เช่น การตัดสิทธิ กรรมการบริ หารพรรคไทยรักไทย 111 คน, การยุบพรรคไทยรั กไทย และการ วินิจฉัยคุณสมบัติของนายกรัฐมนตรี สมัคร สุนทรเวช เป็ นต้ น ด้ วยเหตุนี ้ศาลรัฐธรรมนูญจึงไม่ได้ รับความ ไว้ วางใจจากกลุ่มการเมืองที่ สนับสนุนพรรคไทยรักไทย – พลังประชาชน – เพื่อไทย สถานะของศาล รัฐธรรมนูญในสังคมจึงถูกจัดไว้ เป็ นขัวตรงข้ ้ ามกับพรรคไทยรักไทย – พลังประชาชน – เพื่อไทย ไปโดย ปริยาย ไม่วา่ ศาลรัฐธรรมนูญจะเจตนาหรื อไม่ก็ตาม เนื ้อหาในส่วนนี ้ ต้ องการศึกษาว่าศาลรัฐธรรมนูญมีบทบาทในทางปฏิบตั ิ (de facto) อย่างไร โดยพิจารณาศึกษาจากปฏิบตั ิการโดยตรงของศาลรัฐธรรมนูญ คือการวินิจฉัยข้ อพิพาทเพื่อทําความ เข้ าใจบทบาทของศาลรั ฐธรรมนูญในระบบรั ฐและการเมืองของไทย และพยายามทําความเข้ าใจถึง เงื่อนไขและปั จจัยแวดล้ อมต่างๆ ที่สง่ ผลต่อการมีบทบาทของศาลรัฐธรรมนูญไปในทิศทางดังกล่าว เพื่อ นําไปสูข่ ้ อเสนอเรื่ องการออกแบบใหม่ศาลรัฐธรรมนูญของไทย

2. วัตถุประสงค์ ของการวิจัย งานวิจยั นี ้ต้ องการตอบคําถามการวิจยั 4 คําถามหลัก 1. เพื่ อ ศึก ษาถึ ง ปั จ จัย ต่า งๆ ที่ มี ค วามสํ า คัญ ต่อ การปรากฏตัว ของแนวความคิด และความ เปลี่ยนแปลงเรื่ องการเมืองเชิงตุลาการ 2. เพื่อศึกษาถึงปั จจัยที่มีความสําคัญต่อการสร้ างการยอมรับ/การโต้ ตอบต่อบทบาทการเมือง เชิ ง ตุล าการในประเทศต่ า งๆ ซึ่ ง จะเน้ นในกลุ่ ม ประเทศที่ เ ป็ นประเทศประชาธิ ป ไตยใหม่ (new democracies) 3. เพื่อศึกษาถึงปั จจัยต่างๆ ที่สง่ ผลต่อการปรากฏตัวของศาลรัฐธรรมนูญในสังคมไทย

13

4. เพื่อศึกษาถึงปั จจัยที่มีความสําคัญต่อการสร้ างการยอมรับ/การโต้ ตอบต่อบทบาทของศาล รัฐธรรมนูญในสังคมไทย โดยการทํ า ความเข้ า ใจทัง้ 4 คํ า ถามหลัก จะนํ า ไปสู่ก ารออกแบบใหม่ ศ าลรั ฐ ธรรมนูญ ใน สังคมไทย

3. แผนการดําเนินงาน เป้าหมายหลักของการวิจยั เรื่ องตุลาการศึกษา คือการรื อ้ และออกแบบสร้ าง (re – design) ศาล รัฐธรรมนูญไทยในฐานะที่เป็ นสถาบันทางการเมือง (political institution) ซึง่ การบรรลุเป้าหมายดังกล่าว จําเป็ นต้ องตังคํ ้ าถามและหาคําตอบสําคัญสี่ประการ ประการแรก คือการศึกษาสภาพแวดล้ อมทางการเมืองในเชิงทฤษฎีที่ทําให้ เกิดการปรากฏตัว ของแนวความคิดเรื่ องการเมืองเชิงตุลาการ ประการที่สอง ศึกษาตัวอย่างปั จจัยที่ทําให้ เกิดการยอมรับหรื อต่อต้ านการเมืองเชิงตุลาการใน ประเทศต่างๆ ที่เป็ นประเทศประชาธิปไตยใหม่ (new democracies) ประการที่สาม ศึกษาการทํางานของศาลรัฐธรรมนูญไทย โดยเฉพาะอย่างยิ่งจากคําวินิจฉัย และประการสุดท้ าย คําวินิจฉัยที่ศกึ ษาต้ องศึกษาภายใต้ สภาพแวดล้ อมทางการเมืองที่ทําให้ เกิด ปั จจัยแห่งการยอมรับหรื อตอบโต้ บทบาทของศาลรัฐธรรมนูญในสังคมไทย เพื่อตอบคําถามวิจยั เหล่านี ้ คณะผู้วิจยั ออกแบบงานวิจยั ให้ เป็ นงานวิจยั เชิงคุณภาพ โดยใช้ ทงั ้ การวิ จัยเอกสาร (documentary research) และการสัมภาษณ์ ผ้ ูมี ส่ว นเกี่ ย วข้ อ งกับประเด็น ที่ ศึก ษา (interviews) และได้ แบ่งเนื ้องานออกเป็ นสี่สว่ น ได้ แก่ 1) การทบทวนแนวคิดทฤษฎีที่เ กี่ ยวข้ องกับบทบาทของอํานาจตรวจสอบโดยตุลาการ ทัง้ นี ้ แนวคิด ทฤษฎี ดัง กล่า วอาจเป็ น แนวคิด หลัก เกี่ ย วกับตุล าการ เช่น “อํ า นาจตรวจสอบโดยตุล าการ” (judicial review) และแนวความคิดใหม่ที่ปรากฏขึ ้นในปลายศตวรรษที่ 20 สืบเนื่องมาจนต้ นศตวรรษที่ 21 ดังเช่นแนวความคิด “การเมืองเชิงตุลาการ” (Judicialization of Politics) หรื อแนวความคิด “การ

14

ธํารงอํานาจนําโดยตุลาการ” (hegemonic preservation approach)18 โดยเนื ้องานส่วนนี ้ย่อมใช้ วิธีการ วิจยั เอกสารภาษาไทยและภาษาอังกฤษเป็ นหลักซึง่ งานส่วนนี ้จะเป็ นฐานในการทําความเข้ าใจและมอง ปรากฏการณ์ ของอํานาจตรวจสอบโดยตุลาการในระดับกว้ าง เพื่อเป็ นแนวทางในการวิเคราะห์สถานะ และบทบาทของศาลรัฐธรรมนูญในสังคมไทย 2) การศึกษาการทํางานของศาลรัฐธรรมนูญไทย ผ่านคําวินิจฉัยของศาล ตังแต่ ้ การก่อตังศาล ้ รั ฐ ธรรมนูญใน พ.ศ. 2540 จนถึง พ.ศ. 2557 (รั ฐประหาร 22 พฤษภาคม พ.ศ. 2557) เพื่อประเมิน บทบาททางการเมืองของศาลรัฐธรรมนูญในสังคมไทย เนื ้องานส่วนนี ้ ด้ านหนึ่งต้ องใช้ การวิจยั เอกสาร อย่างละเอียดเพื่อทําความเข้ าใจกับลักษณะสําคัญและความหมายทางการเมืองของคําวินิจฉัยศาล รั ฐ ธรรมนูญ ในขณะที่ อีก ด้ า นก็ จํ า เป็ น ต้ อ งใช้ วิ ธี ก ารสัม ภาษณ์ ผ้ ูที่ เ กี่ ย วข้ อ งกับ การทํ า งานของศาล รัฐธรรมนูญ อันได้ แก่ อดีตตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ ทนายความและผู้ปฏิบตั ิการทางกฎหมาย ผู้ร้องและ ผู้ถู ก ร้ องในศาลรั ฐ ธรรมนู ญ เพื่ อ ให้ เกิ ด ความเข้ า ใจสถานการณ์ แ ละบริ บ ทของการพิ จ ารณาคดี รัฐธรรมนูญอย่างละเอียด ซึง่ มีส่วนสําคัญยิ่งในการวิเคราะห์ บทบาทและปั ญหาของศาลรัฐธรรมนูญใน การเมืองไทยอันจะนําไปสูก่ ารออกแบบศาลรัฐธรรมนูญในลําดับถัดไป 3) นอกจากการศึก ษาบทบาทของศาลรั ฐ ธรรมนูญ ไทยเพื่ อ เข้ า ใจปั ญ หาอย่ า งลึ ก ซึง้ แล้ ว ประสบการณ์ ข องต่า งประเทศเป็ น เนื อ้ งานส่ว นสํ า คัญที่ จ ะช่ว ยเป็ น อุท าหรณ์ แ ละฐานข้ อมูล ในการ ออกแบบศาลรั ฐ ธรรมนูญ ใหม่ ทัง้ นี ้ เพราะคณะวิ จัย ค้ น พบในเบื อ้ งต้ น ว่า ปรากฏการณ์ “ตุล าการ การเมื อ ง” นัน้ เป็ น ปรากฏการณ์ ที่ เ กิ ด ขึ น้ อย่ า งกว้ า งขวางในโลกหลัง สงครามโลกครั ง้ ที่ ส อง อัน มี ผลกระทบอย่ า งสํ า คัญ ต่อ อํ า นาจนิ ติบัญ ญัติแ ละอํ า นาจบริ ห าร ทัง้ นี ้ การศึก ษาประสบการณ์ ข อง ต่างประเทศเพื่อใช้ เป็ นแนวทางในการศึกษาสําหรับประเทศไทยย่อมต้ องเลือกประเทศที่มีสภาพแวดล้ อม ทางการเมืองใกล้ เคียงกับประเทศไทย ในเบื ้องต้ นคือ ประเทศที่เป็ นประชาธิปไตยใหม่ การศึกษาในส่วน นี จ้ ึ ง สํ า คัญ และจํ า เป็ น ต้ อ งใช้ ก ารวิ จัย เอกสารประกอบ อย่า งไรก็ ต าม การศึก ษาในส่ว นนี ไ้ ม่ไ ด้ ล ง รายละเอียดไปถึงการวิเคราะห์และศึกษาเอกสารชันต้ ้ น เช่น คําวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญของประเทศต่างๆ

18

Ran Hirschl ได้ แนวความคิดนี ้ในการวิเคราะห์อํานาจตรวจสอบโดยตุลาการใน 4 ประเทศ แล้ วแสดงให้ เห็น ถึงการแสดงบทบาทในทาง “การเมือง” ของฝ่ ายตุลาการได้ อย่างน่าสนใจ ใน Ran Hirschl, Toward Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism ซึ่งจะได้ มีการกล่าวถึงแนวความคิดนี อ้ ย่างละเอียดใน บทต่อไป

15

แต่จํากัดไว้ ที่การศึกษาเอกสารชันรอง ้ เช่น ตํารา หรื องานวิจยั เกี่ยวกับประเทศนันๆ ้ ในภาษาไทยหรื อ ภาษาอังกฤษ รวมกับการสัมภาษณ์ผ้ เู ชี่ยวชาญหรื อผู้มีสว่ นเกี่ยวข้ องกับสถาบันตุลาการและการเมืองใน ประเทศประชาธิปไตยใหม่ 4) เมื่อศึกษามุมมองในเชิงทฤษฎี บทบาทของศาลรัฐธรรมนูญไทย และบทบาทของตุลาการ ในทางการเมื อ งของประเทศประชาธิ ป ไตยใหม่ แ ล้ ว จึ ง นํ า มาสู่ขัน้ ตอนการวิ เ คราะห์ เ พื่ อ รื อ้ และ ออกแบบสร้ างสถาบันการเมืองชื่อศาลรัฐธรรมนูญเสียใหม่ เพื่อให้ เกิดประสิทธิภาพและความชอบธรรม ในการทําหน้ าที่ในระบบการปกครองแบบประชาธิปไตย จากการวิเคราะห์ปัญหาของศาลรัฐธรรมนูญใน การเมืองไทย และเทียบเคียงกับประสบการณ์ของต่างประเทศในด้ านตุลาการการเมือง

16

17

บทที่ 2 แนวการวิเคราะห์ อาํ นาจตรวจสอบโดยตุลาการ

เนื ้อหาในส่วนนี ้จะประกอบด้ วย 3 ประเด็นหลัก ดังนี ้ ประการแรก อํานาจตรวจสอบโดยตุลาการ สองรู ปแบบ โดยในส่วนแรกจะเป็ นการทําความเข้ าใจถึงอํานาจตรวจสอบโดยตุลาการทังในรู ้ ปแบบของ ระบบรวมอํานาจและระบบกระจายอํานาจ เพื่อแสดงให้ เห็นถึงรูปแบบของอํานาจตรวจสอบโดยตุลาการ ที่ดํารงอยู่ ประเด็นที่สอง แนวการวิเคราะห์เชิงนิติสถาบัน จะเป็ นการอธิบายแนวทางการทําความเข้ าใจ กับอํานาจตรวจสอบโดยตุลาการเชิงนิตสิ ถาบันและอภิปรายถึงข้ อจํากัดที่ทําให้ ต้องมีการปรับใช้ แนวการ วิเคราะห์ที่นํามาสูก่ ารศึกษาอํานาจตุลาการในประเด็นที่สาม อันเป็ นการอธิบายถึงแนวการวิเคราะห์ตลุ า การเชิงเปรี ยบเทียบซึ่งมุ่งทําความเข้ าใจต่อเงื่อนไขของการเกิดขึ ้นและผลกระทบของอํานาจตุลาการ ภายในเชิงประจักษ์ และด้ วยการเปรี ยบเทียบถึงปรากฏการณ์จริงในห้ วงเวลาที่กระแสรัฐธรรมนุญาภิวตั น์ มีอิทธิ พลอย่างสําคัญต่อการเปลี่ยนแปลงในการออกแบบและจัดวางสถาบันทางการเมืองในแต่ละ ประเทศ เพื่อแสดงถึงแนวโน้ มและปั จจัยสําคัญที่มีผลต่อปรากฏการณ์ดงั กล่าว

1. อํานาจตรวจสอบโดยตุลาการสองรูปแบบ ในการทําความเข้ าใจเกี่ยวกับสถาบันทางการเมืองตามหลักการแบ่งแยกอํานาจ (separation of powers) ซึ่งมีการจําแนกสถาบันการเมืองสําคัญเป็ น 3 ประเภท คือ ฝ่ ายบริ หาร ฝ่ ายนิติบญ ั ญัติ และ ฝ่ ายตุลาการ ดูเหมือนว่าความสนใจในงานเขียนและตําราทางวิชาการจะให้ ความสําคัญกับฝ่ ายบริ หาร และฝ่ ายนิ ติ บัญ ญั ติ เ ป็ น สํ า คัญ และความสัม พัน ธ์ ร ะหว่ า งสถาบัน ทางการเมื อ งทัง้ สององค์ ก รมี ความหมายอย่ า งสํ า คั ญ เนื่ อ งจากจะเป็ นจุ ด แบ่ ง ระหว่ า งการจั ด การปกครองในระบบรั ฐ สภา (parliamentary system) และระบบประธานาธิบดี (presidential system) โดยรูปแบบการปกครองตาม ระบบรั ฐสภาถูกอธิ บายว่าเป็ นการปกครองที่ มีการแบ่งแยกอํ านาจแบบไม่เด็ดขาด ขณะที่ ในระบบ

18

ประธานาธิบดีนนจะเป็ ั้ นการแบ่งแยกอํานาจที่เด็ดขาดกว่าระบบรัฐสภา โดยมีการอธิบายถึงรูปแบบของ การจัดองค์กรและความสัมพันธ์ระหว่างฝ่ ายบริ หารและฝ่ ายนิติบญ ั ญัติที่แตกต่างกันไปตามแต่ละระบบ ว่าจะมีลกั ษณะเฉพาะของแต่ระบบเป็ นอย่างไร ในขณะที่ความสนใจในการให้ คําอธิบายสําหรับฝ่ ายตุลาการในการปกครองทังสองระบบอาจจะ ้ ไม่พบความแตกต่างกันอย่างมีนัยสําคัญ อาจมีการเน้ นยํ ้าถึงลักษณะที่ สําคัญของฝ่ ายตุลาการก็คือ ความเป็ นอิสระในการปฏิบตั ิหน้ าที่ที่จําเป็ นต้ องได้ รับการประกันไว้ อย่างชัดเจนซึง่ ปรากฏอยู่ในหลักการ พื ้นฐานของประเทศต่างๆ แม้ จะมีลกั ษณะที่แตกต่างในโครงสร้ างและรู ปแบบของฝ่ ายตุลาการแต่ก็เป็ น ประเด็นที่ต้องสัมพันธ์ กบั ปั จจัยอื่นๆ เช่น ระบบกฎหมายแบบ common law หรื อ civil law ซึง่ จะมีผลต่อ ฝ่ ายตุลาการมากกว่ารู ปแบบของระบบการปกครอง ดังจะเห็นได้ ว่าในอังกฤษซึ่งใช้ ระบบรัฐสภาและ สหรัฐฯ ซึ่งใช้ ระบบประธานาธิ บดี แต่ทงสองประเทศล้ ั้ วนใช้ ระบบ common law มีผลให้ การทําความ เข้ าใจเกี่ยวกับกฎหมาย การบังคับใช้ และการตีความมีความใกล้ เคียงกัน ด้ วยลักษณะพื ้นฐานดังกล่าวนี ้ จึงทําให้ การศึกษาถึงฝ่ ายตุลาการมักไม่มีความสัมพันธ์หรื อเกี่ยวข้ องกับความเปลี่ยนแปลงทางการเมือง โดยฝ่ ายตุลาการมีหน้ าที่สําคัญก็คือการวินิจฉัยชี ้ขาดข้ อพิพาทในทางกฎหมายแต่เพียงอย่างเดียวเท่านัน้ การให้ ความสํ า คั ญ กั บ ฝ่ ายบริ ห ารและฝ่ ายนิ ติ บั ญ ญั ติ ใ นระยะเริ่ ม ต้ นของระบอบเสรี ประชาธิปไตย สืบเนื่องจากการสนับสนุนอํานาจสูงสุดของระบบรัฐสภา (parliamentary sovereignty) เหนือสถาบันตามจารี ตที่มีอํานาจในการคุกคามเสรี ภาพของประชาชนซึ่งประกอบไปด้ วยทัง้ สถาบัน กษัตริ ย์และศาสนจักร ขณะที่ฝ่ายตุลาการภายใต้ ระบบเดิม (ancient regime) โดยเฉพาะในฝรั่งเศสก็ถกู พิจารณาว่าเป็ นอันตรายต่อเจตจํานงของประชาชน1 รัฐสภาที่เป็ นตัวแทนของประชาชนจึงต้ องมีอํานาจ สูง สุ ด ในการปกครองอัน นํ า มาสู่ ห ลัก การเรื่ อ งอํ า นาจสูง สุด ของรั ฐ สภา (The supremacy of the parliament) โดยรัฐสภามีอํานาจในการที่จะบัญญัติหรื อยกเลิกกฎหมายใดๆ ก็ได้ (parliament had the right to make or unmake any law whatever)2 สําหรับฝ่ ายตุลาการก็มีหน้ าที่วินิจฉัยไปตามบทบัญญัติ ของกฎหมายนันๆ ้ ความเข้ าใจที่มีต่อฝ่ ายตุลาการในลักษณะดังกล่าวนี ้สามารถมองเห็นร่ องรอยได้ จาก งานเขียนเรื่ อง The Spirit of the Laws ของ Montesquieu (บุคคลสําคัญที่มกั ถูกยกย่องว่าเป็ นผู้ทําให้

1

Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies (New York: Cambridge University Press, 2003) p. 1 – 2 2

Albert V. Dicey, The Law of the Constitution, 8th edition (London: Macmillan,1915) pp. xxxvi

19

หลักการแบ่งแยกอํานาจมีความชัดเจนขึ ้น) ซึ่งได้ ให้ ความเห็นว่า “ในบรรดาอํานาจทัง้ สามที่ได้ กล่าว มาแล้ ว อํานาจในการตัดสิน (หมายถึงอํานาจตุลาการ) ดูในบางแง่แล้ วไม่มีเลย เหลืออยูเ่ พียงอํานาจสอง ฝ่ ายเท่านัน” ้ (The judiciary is in some measure next to nothing)3 ภายใต้ การขยายตัวของกระแสของแนวความคิดแบบเสรี ประชาธิ ปไตยซึ่งได้ ยอมรั บระบอบ รัฐธรรมนูญนิยมอันมีความหมายถึงการสถาปนากฎเกณฑ์ในการกําหนดความสัมพันธ์ทางการเมืองโดย ถือว่าเป็ นกฎหมายที่ลําดับชันสู ้ งสุดให้ บงั เกิดขึ ้น ซึ่งปรากฏให้ เห็นอย่างชัดเจนนับตังแต่ ้ การประกาศใช้ รั ฐธรรมนูญของสหรั ฐอเมริ กาเมื่ อ ค.ศ. 1787 และประเทศอื่ นๆ ก็ ได้ มี การนํ าเอาแนวความคิดเรื่ อง ความคิดรั ฐธรรมนูญเข้ าไปปรั บใช้ ในสังคมของตน เฉพาะอย่างยิ่งภายหลังสงครามโลกครัง้ ที่ 2 ซึ่งมี ประเทศเป็ นจํานวนมากได้ ประกาศเอกราชและดํารงอยู่ในฐานะของรัฐสมัยใหม่ (modern state) ที่มี อํานาจอธิปไตยเป็ นของตนเอง ประเทศเหล่านี ้ก็มกั จะมีการประกาศใช้ รัฐธรรมนูญขึ ้นในรัฐของตนเอง รัฐธรรมนูญจึงได้ กลายเป็ นกฎหมายสูงสุดในการกําหนดกฎเกณฑ์และความสัมพันธ์ระหว่างบุคคลกับรัฐ และความสัม พัน ธ์ ร ะหว่ า งหน่ ว ยงานด้ ว ยกัน เอง ซึ่ ง ความเป็ น กฎหมายสูง สุ ด ของรั ฐ ธรรมนู ญ มี ความหมายว่า “รัฐธรรมนูญได้ รับการยอมรับว่าเป็ นกฎหมายที่อยูใ่ นลําดับสูงสุดในระบบกฎหมายของรัฐ และในกรณีที่มีความขัดแย้ งระหว่างกฎหมายกับรัฐธรรมนูญ รัฐธรรมนูญย่อมอยู่ในฐานะที่มาก่อน ซึง่ มี ผลทําให้ กฎหมายซึง่ ขัดกับรัฐธรรมนูญนันตกเป็ ้ นโมฆะ ไม่อาจใช้ บงั คับได้ ”4 ทังนี ้ ้ บทบาทของฝ่ ายตุลาการมีความสําคัญอย่างมากต่อการสร้ างความมัน่ คงให้ กบั หลักการ ความเป็ นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ ในฐานะขององค์กรซึง่ จะทําหน้ าที่วินิจฉัยว่าบทกฎหมายใดมี เนื ้อหาที่ขดั แย้ งต่อรัฐธรรมนูญและตัดสินให้ กฎหมายดังกล่าวไม่สามารถใช้ บงั คับได้ หรื ออาจเรี ยกได้ ว่า เป็ น “อํานาจตรวจสอบของตุลาการ” (judicial review) โดยฝ่ ายตุลาการจะเป็ นองค์กรในการเข้ ามาทํา

3

Charles de Secondat Montesquieu, The Spirit of the Laws, Book XI Chapter 6 สํ า หรั บ คํ า แปลใน ภาษาไทยในที่นี ้ ผู้วิจัยนํามาจาก วิภาวรรณ ตุวยานนท์ (แปล), เจตนารมณ์ แห่ งกฎหมาย (กรุ งเทพฯ: สํานักพิมพ์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, 2528) หน้ า 202 4

สุรพล นิ ติไกรพจน์ และคณะ, ศาลรั ฐ ธรรมนู ญ กั บการปฏิบัติพั น ธกิจ ตามรั ฐธรรมนู ญ (กรุ งเทพฯ: สํานักพิมพ์วิญญูชน, 2546) หน้ า 33 หลักความเป็ นกฎหมายสูงสุดของรั ฐธรรมนูญได้ ทําให้ เกิดผลที่สําคัญในระบบ กฎหมายหลายประการ เช่น รัฐธรรมนูญย่อมเป็ นหลักเกณฑ์ในการตีความในชัน้ ศาล รัฐธรรมนูญเป็ นกฎเกณฑ์จัด ความสัมพันธ์ระหว่างหน่วยงานของรัฐ เป็ นต้ น

20

หน้ าที่พิจารณาถึงชอบด้ วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายต่างๆ ในบรรดาประเทศได้ ยอมรับหลักการความ เป็ นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญต่างก็ได้ ยอมรับอํานาจการตรวจสอบโดยตุลาการไว้ หากพิจารณาจากรูปแบบของอํานาจตรวจโดยตุลาการสามารถปรากฏขึ ้นใน 2 ระบบสําคัญ คือ ระบบรวมอํ า นาจและระบบกระจายอํ า นาจ โดยระบบรวมอํ า นาจจากมาจากรู ป แบบของสหรั ฐ ฯ (American model) และขณะที่ระบบกระจายอํานาจจะมาจากรูปแบบของออสเตรี ย (Austrian model) ้ านาจตรวจสอบความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญของตุลาการจะเป็ น สําหรับรู ปแบบของอเมริ กานันอํ หน้ าที่ของศาลยุติธรรมในการวินิจฉัยชีข้ าด โดยแนวความคิดดังกล่าวเป็ นผลมาจากคําพิพากษาของ ศาลสูงสุดในคดี Marbury v. Madison ค.ศ. 1803 ที่ได้ ยืนยันถึงอํานาจของศาลยุติธรรมในการวินิจฉัย ประเด็นปั ญหาที่เกี่ยวข้ องกับศาลรัฐธรรมนูญ5 ในคําพิพากษาในคดีนี ้ได้ ประกาศความเป็ นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญให้ มีสถานะสูงกว่า กฎหมายธรรมดา รวมทังการประกาศให้ ้ ตลุ าการมีอํานาจในการพิจารณาความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญของ กฎหมายนันๆ ้ ทังนี ้ ้ รัฐธรรมนูญแห่งสหรัฐฯ ค.ศ. 1788 ได้ บญ ั ญัตถิ ึงสถานะความเป็ นกฎหมายสูงสุดของ รัฐธรรมนูญไว้ อย่างชัดเจน6 และในคําพิพากษานี ก้ ็ได้ วินิจฉัยว่าเป็ นอํานาจของตุลาการในการที่ จะ วินิจฉัยว่าบรรดากฎหมายทังหลายขั ้ ดหรื อแย้ งกับรัฐธรรมนูญหรื อไม่ แนวความคิดเรื่ องอํานาจตรวจสอบ โดยตุลาการในคดี Marbury v. Madison ได้ กลายเป็ นแนวคําพิพากษาบรรทัดฐานซึ่งแสดงให้ เห็นการ ยอมรับอํานาจตรวจสอบของตุลาการซึง่ ถูกกล่าวถึงและเป็ นที่อ้างอิงกันอย่างแพร่ หลายในโลกปั จจุบนั โดยเฉพาะอย่างยิ่งในประเทศที่ใช้ ระบบศาลเดี่ยวอันหมายถึงประเทศที่มิได้ มีการจัดตังศาลขึ ้ ้นเป็ นการ

5

ในประเทศที่ใช้ ระบบตรวจสอบโดยตุลาการในรูปแบบอเมริ กานัน้ การวินิจฉัยประเด็นปั ญหาเรื่ องความชอบ ด้ วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายต่างๆ จะกระทําโดยศาลยุติธรรมโดยไม่ได้ มีการจัดตังศาลขึ ้ ้นเป็ นการเฉพาะเพื่อทําหน้ าที่ ในการตัด สิ น ข้ อพิ พ าทเหล่ า นี ้ เช่ น ศาลสูง สุด ในสหรั ฐ อเมริ ก า ศาลในอัง กฤษ เป็ น ต้ น สื บ ค้ น ระบบออนไลน์ https://www.vfgh.gv.at/cms/vfgh-site/english/index.html 6

The Constitution of the United State, Article 6

2: This Constitution, and the Laws of the United States which shall be made in Pursuance thereof; and all Treaties made, or which shall be made, under the Authority of the United States, shall be the supreme Law of the Land; and the Judges in every State shall be bound thereby, any Thing in the Constitution or Laws of any State to the Contrary notwithstanding.

21

เฉพาะเจาะจงเพื่อทําหน้ าที่วินิจฉัยปั ญหาความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญของบรรดาบทบัญญัติทางกฎหมาย เช่น อินเดีย ฟิ ลิปปิ นส์ เป็ นต้ น สํา หรั บรู ปแบบของออสเตรี ย (หรื อเรี ยกอี ก ชื่ อ หนึ่ง ว่า Kelsen model) การเรี ย กชื่ อดัง กล่า ว ้ ฐธรรมนูญขึ ้นเป็ นการเฉพาะ โดยมีเป้าหมาย เนื่องจากออสเตรี ยได้ เป็ นประเทศแรกที่มีการจัดตังศาลรั เพื่อทําหน้ าที่ในการทบทวนถึงความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายและเพิกถอนกฎหมายเหล่านันถ้ ้ า เห็นว่าเป็ นสิ่งที่ขดั กับรัฐธรรมนูญ รู ปแบบของศาลในลักษณะเช่นนี ้มาจากอิทธิพลทางทฤษฎีกฎหมาย ของสํานักเวียนนา (Vienna School of Legal Theory) โดย Hans Kelsen เป็ นผู้ที่มีบทบาทอย่างสําคัญ ต่อกระบวนการจัดทํารัฐธรรมนูญฉบับนี7้ รู ปแบบของออสเตรี ยได้ กลายเป็ นต้ นแบบให้ กับรัฐธรรมนูญ ของหลายประเทศที่ได้ มีการบัญญัติเรื่ องศาลรัฐธรรมนูญไว้ เป็ นการเฉพาะ แนวความคิดของเขาจึงมี ความสําคัญอย่างมากต่อการทําความเข้ าใจเรื่ องอํานาจตรวจสอบของตุลาการในรู ปแบบที่เป็ นศาล รัฐธรรมนูญ8

7

การยกย่องให้ Hans Kelsen เป็ น “บิดาแห่งรัฐธรรมนูญสหพันธรัฐออสเตรี ย” สามารถให้ แสดงให้ เห็นถึง อิทธิพลทางความคิดและบทบาทของเขาต่อกระบวนการจัดทํารัฐธรรมนูญออสเตรี ยฉบับนี ้ได้ เป็ นอย่างดี (The federal constitution’s father: Hans Kelsen) ใน https:2www.wein.gv.at/english/history/commemoration/constitution.html (สืบค้ นระบบออนไลน์) 8

แนวความของ Hans Kelsen ในประเด็นการจัดตัง้ ศาลรัฐธรรมนูญเป็ นส่วนหนึ่งการวิวาทะอย่างต่อเนื่อง ระหว่าง Kelsen และ Schmitt ในปั ญหาเกี่ยวกับผู้พิทกั ษ์ รัฐธรรมนูญ (problem of constitutional guardianship) โดย Kelsen ใน ค.ศ. 1929 ได้ ตี พิ ม พ์ บ ทความเรื่ อ ง On the Nature and Development of Constitutional Adjudication (Wesen und Entwicklung der Staatsgerichsbarieit) ซึ่งได้ ให้ คําอธิบายอย่างเป็ นระบบสําหรับข้ อพิพาทที่จะเป็ นคดี ซึ่งในการพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ Schmitt ได้ ท้าทายความเห็นของ Kelsen ในหนังสือซึ่งรวบรวมบทความของ และได้ จัดพิมพ์เป็ นเล่มใน ค.ศ. 1931 ชื่ อ The Guardian of the Constitution (Der Huter der Verfassung) ทางฝ่ าย Kelsen ได้ มี บ ทความโต้ ต อบในงานชื่ อ Who Ought to be the Guardian of the Constitution? (Wer soll der Huter der Verfassung sein?) สําหรับรายละเอียดในแนวคิดของ Kelsen นํามาจากหนังสือของ Lars Vinx (edited and translated), The Guardian of the Constitution: Hans Kelsen and Carl Schmitt on the Limits of Constitutional Law (Cambridge: Cambridge University Press, 2015) ซึ่งหนังสือเล่มนี จ้ ะเป็ นการรวบรวมข้ อเสนอและข้ อโต้ แย้ งในประเด็นองค์กรที่ ควรจะมีอํานาจในการตัดสินข้ อพิพาทในคดีรัฐธรรมนูญระหว่าง Kelsen และ Schmitt โดย Lars Vinx ได้ แปลบทความ ดัง กล่าวซึ่ง ต้ นฉบับเป็ นภาษาเยอรมันมาเป็ นภาษาอังกฤษ ซึ่ง นับ ว่า ช่ว ยให้ บรรดาผู้ที่มีความสนใจต่อ ข้ อ ถกเถี ยง ดังกล่าวแต่ไม่มีความรู้ ที่ดีเพียงพอในภาษาเยอรมันได้ สามารถเข้ าถึงประเด็นและรายละเอี ยดของการถกเถี ยงได้ กว้ างขวางและลึกซึ ้งมากยิ่งขึ ้น

22

Kelsen มีความเห็ นว่าสาระสําคัญของรั ฐธรรมนูญสมัยใหม่ประกอบไปด้ วยการรั บรองสิทธิ พื ้นฐานและสิทธิในเสรี ภาพ รวมถึงองค์กรและกระบวนการของฝ่ ายนิติบญ ั ญัติ ซึง่ ในการกําหนดถึงสิทธิ ต่างๆ นันก็ ้ จะมีการกําหนดหลักการพื ้นฐาน แนวทาง และข้ อจํากัด (basic principles, guidelines, and limitations) สําหรับบทบัญญัติที่จะจัดทําขึ ้นในอนาคต ไม่ว่าจะเป็ นประเด็นเรื่ องเสรี ภาพในการแสดง ความเห็น ความศักดิส์ ทิ ธิ์ของระบอบกรรมสิทธิเอกชน เสรี ภาพในการนับถือศาสนา ฯลฯ ซึง่ มีความหมาย ว่ารัฐธรรมนูญจะเป็ นสิ่งที่กําหนดกระบวนการในตรากฎเกณฑ์ว่าจะเป็ นอย่างไร เนื ้อหาของบทบัญญัติที่ เกิดขึ ้นจะต้ องไม่ขดั แย้ งต่อสิ่งที่รัฐธรรมนูญได้ รับรอง ดังนัน้ รัฐธรรมนูญจึงไม่ใช่เพียงการบรรจุกฎเกณฑ์ ของการนิ ติบัญญัติเ ท่า นัน้ หากยังรวมถึง คุณลักษณะของกฎหมายในเรื่ องต่างๆ ความไม่ชอบด้ ว ย รั ฐ ธรรมนู ญ (unconstitutionality) จึ ง สามารถเกิ ด ขึ น้ ได้ ทัง้ ในกรณี ที่ ก ระบวนการหรื อ เนื อ้ หาของ บทบัญญัตินนขั ั ้ ดกับหลักการหรื อแนวทางที่ถกู กําหนดไว้ ในรัฐธรรมนูญ9 บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญจึง สัมพันธ์ ในเชิงกระบวนการของฝ่ ายนิติบญ ั ญัติเช่นเดียวกับการวางหลักการในเชิงเนือ้ หาที่จะปรากฏ ตัวอย่างเป็ นรูปธรรมในรูปแบบของบทบัญญัตติ า่ งๆ หลักประกันทางรัฐธรรมนูญจึงมิใช่สงิ่ อื่นใดนอกจาก เป็ นเครื่ องมือในการปกป้องบทบัญญัตทิ ี่จะขัดแย้ งกับรัฐธรรมนูญ10 และบทบัญญัตขิ องรัฐธรรมนูญไม่ได้ เพียงกํ าหนดกระบวนการของฝ่ ายนิติบญ ั ญัติและเนื ้อหาของกฎหมายที่จะสามารถบัญญัติขึ ้นเท่านัน้ รัฐธรรมนูญก็ยงั สามารถให้ อํานาจในการสร้ างบทบัญญัติเป็ นรู ปธรรมด้ วยตนเองซึง่ แตกต่างไปจากการ บัญญัตกิ ฎหมายของฝ่ ายนิตบิ ญ ั ญัติ ดังการให้ อํานาจฝ่ ายบริ หารในการประกาศรัฐกําหนดฉุกเฉินได้ ด้วย ตนเอง กฎเกณฑ์ ประเภทนีด้ ํารงอยู่ควบคู่หรื อปรับแก้ เนือ้ หาของบทบัญญัติอื่นๆ ได้ และรัฐกํ าหนดก็ สามารถที่จะถูกพิจารณาว่าไม่ชอบด้ วยรัฐธรรมนูญได้ เช่นกัน หากพิ จ ารณาจากแง่ มุ ม เชิ ง กฎหมาย/เทคนิ ค การรั บ รองความชอบด้ ว ยรั ฐ ธรรมนู ญ ที่ มี ประสิ ท ธิ ภ าพมากที่ สุ ด ก็ คื อ การเพิ ก ถอนกฎหมายที่ ขั ด ต่ อ รั ฐ ธรรมนู ญ (the annulment of the unconstitutional act) แม้ ว่าความรับผิดขององค์ กรที่ ประกาศใช้ กฎหมายดังกล่าวอาจตกอยู่ภายใต้ กฎหมายอาญาและกฎหมายแพ่ ง ได้ ใ นฐานะที่ ไ ม่ป ฏิ บัติ ห น้ า ที่ ต ามรั ฐ ธรรมนูญ แต่ค วามรั บ ผิ ด ใน

9

“ Kelsen on the nature and development of constitutional adjudication” , Lars Vinx ( edited and translated), The Guardian of the Constitution: Hans Kelsen and Carl Schmitt on the Limits of Constitutional Law (Cambridge: Cambridge University Press, 2015) p. 29 10

“Kelsen on the nature and development of constitutional adjudication”, p. 30

23

ลักษณะดังกล่าวอาจปรับใช้ ได้ กบั องค์กรที่มีลกั ษณะเป็ นตัวบุคคล ดังเช่นหากเป็ นการกระทําของประมุข ของรัฐหรื อรัฐมนตรี แต่ความรับผิดนี ้อาจไม่สามารถนํามาปรับใช้ ได้ กบั ฝ่ ายนิติบญ ั ญัติที่มีลกั ษณะเป็ น องค์กรกลุ่มได้ และเหตุผลสําคัญก็คือว่าความรับผิดดังกล่าวยังเป็ นการยอมให้ กฎหมายที่ไม่ชอบด้ วย รั ฐธรรมนูญยัง สามารถมี ผลใช้ บัง คับได้ ต่อไป จึง จํ า เป็ น ต้ อ งกํ า หนดให้ มี อ งค์ กรที่ ส ามรถวินิ จฉัย ให้ กฎหมายที่ขดั ต่อรัฐธรรมนูญสิ ้นผลบังคับไป Kelsen ได้ นําเสนอความคิดเกี่ยวกับศาลรัฐธรรมนูญในฐานะที่จะทําหน้ าที่เป็ นองค์กรวินิจฉัย ความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญของบทบัญญัติที่ตราขึ ้นโดยฝ่ ายนิติบญ ั ญัติรวมถึงการกระทําของฝ่ ายบริ หาร โดยเขาได้ ให้ คําอธิบายต่อเหตุผลของการจัดตังศาลรั ้ ฐธรรมนูญ รวมถึงบทบาทหน้ าที่ที่สําคัญของศาล รัฐธรรมนูญไว้ ในประเด็นต่างๆ ดังนี ้ หนึ่ง รูปแบบศาลรั ฐธรรมนูญ (The constitutional court) ในความเห็นของ Kelsen การพิจารณาถึงความไม่ชอบด้ วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายต่างๆ ไม่ อาจมอบไว้ ให้ กบั รัฐสภาได้ เนื่องจากรัฐสภาเป็ นผู้ที่ทําหน้ าที่ในการบัญญัติกฎหมายขึ ้น การคาดหมาย ว่ารัฐสภาจะเป็ นองค์ กรที่ ทําหน้ าที่ ประกาศถึงความไม่ชอบด้ วยรั ฐธรรมนูญที่ ผ่านการพิจารณาจาก องค์กรของตนเองไปถือเป็ นข้ อเสนอที่ไร้ เดียงสาทางการเมือง (politically naive)11 องค์กรที่จะทําหน้ าที่ ในการทบทวนความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญได้ อย่างมีประสิทธิภาพต้ องมีลกั ษณะแตกต่างไปจากฝ่ ายนิติ บัญญัตแิ ละต้ องมีความเป็ นอิสระซึง่ ก็คือศาลรัฐธรรมนูญ ทัง้ นี ้ อาจจะมีข้อโต้ แย้ งต่อแนวคิดในการจัดตังศาลรั ้ ฐธรรมนูญซึ่งต้ องทําความเข้ าใจในบาง ประเด็นดังต่อไปนี ้ ประการแรก ความเห็นว่าการจัดตังศาลรั ้ ฐธรรมนูญในลักษณะดังกล่าวจะเป็ นสิ่งที่ขดั แย้ งกับ แนวคิ ด เรื่ อ งความมี อํ า นาจสูง สุด ของรั ฐ สภา (sovereignty of parliament) ซึ่ ง มาจากอํ า นาจของ ประชาชน แต่สําหรับ Kelsen เห็นว่าอํานาจอธิ ปไตยไม่อาจตกไปอยู่กับองค์กรของรัฐเพียงองค์กรใด องค์กรหนึ่ง หากต้ องเป็ นคุณลักษณะของคําสัง่ ของรัฐ (it must be attribute of order of the state) หรื อ ข้ อโต้ แย้ งดังกล่าวก็อาจถูกล้ มไปหากพิจารณาว่ากระบวนการของฝ่ ายนิติบญ ั ญัตินนั ้ ต้ องเป็ นไปตาม

11

“Kelsen on the nature and development of constitutional adjudication”, p. 45

24

บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ12 ซึ่งแสดงให้ เห็นว่าอํานาจสูงสุดของรัฐสภาก็ยงั ต้ องอยู่ภายใต้ บทบัญญัติ ของรัฐธรรมนูญเช่นกัน ประการที่สอง การโต้ แย้ งว่าการประกาศให้ กฎหมายที่ขดั กับรัฐธรรมนูญไม่มีผลบังคับจะเท่ากับ ั ญัตใิ ห้ กบั สอง เป็ นการแทรกแซงเข้ าไปในอํานาจของฝ่ ายนิตบิ ญ ั ญัติ เนื่องจากเป็ นการมอบอํานาจนิตบิ ญ องค์กร อํานาจของศาลรัฐธรรมนูญในลักษณะเช่นนี ้จึงถูกโต้ แย้ งว่าเป็ นการออกแบบสถาบันการเมืองที่ ขัดต่อหลักการแบ่งแยกอํานาจ (separation of powers) แต่ Kelsen มีความเห็นว่าในการพิจารณาถึงประเด็นนี ้ควรจะใช้ คําว่า “การแบ่งงาน” (division) มากกว่าคําว่า “การแบ่งแยก” (separation)13 โดยเขาเห็นว่าแนวความคิดนีเ้ ป็ นการกระจายอํานาจ ออกไปยังหลายองค์กรที่ไม่ได้ แยกขาดจากกันอย่างเป็ นอิสระ แต่มีเป้าหมายในการใช้ อํานาจเพื่อการ ควบคุมระหว่างกันมากกว่า และไม่ใช่เพียงเพื่อการป้องกันการรวมศูนย์อํานาจทังหมดไว้ ้ ที่องค์กรเดียว อันมีอนั ตรายต่อระบอบประชาธิปไตย หากเพื่อประกันความชอบด้ วยกฎหมายในการทํางานขององค์กร ต่างๆ14 หากพิจารณาถึงบทบาทของศาลรัฐธรรมนูญด้ วยแง่มุมดังกล่าวนีก้ ็จะพบว่าบทบาทของศาล รัฐธรรมนูญไม่ขดั แย้ งต่อหลักการแบ่งแยกอํานาจแต่อย่างใด สอง วัตถุ แห่ งการทบทวนด้ วยอํานาจของศาลรั ฐธรรมนู ญ (The object of the review exercised by the constitutional court) วัตถุซงึ่ อยู่ในอํานาจการวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญในเบื ้องต้ นก็คือ บทบัญญัติของกฎหมายที่ ตราขึน้ โดยฝ่ ายนิ ติบญ ั ญัติ ในระบอบประชาธิ ปไตย กฎหมายจะเป็ นสิ่งที่ รัฐสภาสร้ างขึน้ รวมถึงใน สหพันธรัฐที่จะไม่ใช้ กฎหมายซึ่งบัญญัติขึ ้นโดยรัฐสภาของรัฐส่วนกลางเท่านันหากยั ้ งรวมไปถึงรัฐสภา ของมลรัฐด้ วย ั ญัติ แต่อํานาจของศาลรัฐธรรมนูญก็ไม่ควรถูกจํากัดไว้ เฉพาะกฎหมายที่ตราขึ ้นโดยฝ่ ายนิติบญ เท่านัน้ ยังมีกฎหมายที่ตราขึ ้นโดยอาศัยอํานาจที่ได้ รับมาจากรัฐธรรมนูญ ดังเช่นการรัฐกําหนดฉุกเฉิน (emergency decree) โดยฝ่ ายบริ หาร ซึง่ การกระทําในลักษณะนี ้เห็นได้ อย่างชัดแจ้ งว่าเป็ นสิ่งที่ละเมิด

12

“Kelsen on the nature and development of constitutional adjudication”, p. 45

13

“Kelsen on the nature and development of constitutional adjudication”, p. 46

14

“Kelsen on the nature and development of constitutional adjudication”, p. 46

25

ต่อเส้ นแบ่ง พื น้ ที่ ทางอํ านาจระหว่างฝ่ ายบริ หารและฝ่ ายนิ ติบัญญัติ แม้ ว่ารั ฐธรรมนูญจะได้ กําหนด เงื่ อนไขของการใช้ อํานาจในลักษณะเช่นนี ว้ ่าจะกระทําได้ โดยมีข้อจํ ากัด แต่ก็ยังคงมี ความจํ าเป็ นที่ จะต้ องมีการทบทวนถึงความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญอยู่เพื่อป้องกันไม่ให้ มีการใช้ อํานาจที่เกินขอบเขต ตามที่รัฐธรรมนูญกําหนดไว้ สํ า หรั บ สนธิ สัญ ญาระหว่ า งประเทศ (international treaty) ก็ ส ามารถถู ก พิ จ ารณาว่ า เป็ น บทบัญญัติที่เกี่ยวข้ องกับรัฐธรรมนูญด้ วยเช่นกัน เนื่องจากสนธิสญ ั ญาก็เป็ นที่มาของกฎหมายประการ ั ญาก็สามารถที่จะแก้ ไขเปลี่ยนแปลงบทบัญญัติของกฎหมายภายในของรัฐได้ ศาล หนึ่งรวมทังสนธิ ้ สญ รัฐธรรมนูญก็ย่อมอํานาจในการพิจารณาถึงความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญของสนธิสญ ั ญา Kelsen เห็นว่า ไม่ มี ข้ อ ห้ ามใดในกฎหมายระหว่ า งประเทศต่ อ การควบคุม สนธิ สัญ ญาระหว่ า งประเทศโดยศาล รัฐธรรมนูญ15 สาม มาตรฐานของอํานาจการทบทวนที่กระทําโดยศาลรั ฐธรรมนูญ (The standard of the review exercised by constitutional court) เป็ น ที่ ชัด เจนว่า อํ า นาจในการทบทวนของศาลรั ฐ ธรรมนูญ ก็ คือ ความชอบด้ ว ยรั ฐ ธรรมนูญ (constitutionality) ของบทบัญญัติของฝ่ ายนิติบญ ั ญัติและการกระทําของฝ่ ายบริ หารที่สืบเนื่องมาจาก รัฐธรรมนูญ ในการทบทวนถึงความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญก็จะปรากฏถึงการทบทวนเชิงกระบวนการ (procedure) และการทบทวนเชิ งเนื อ้ หา (content) ว่ามี ความสอดคล้ องกับรั ฐธรรมนูญที่ ได้ กําหนด ขันตอนต่ ้ างๆ ในการนิตบิ ญ ั ญัตแิ ละเนื ้อหาที่สามารถจะกระทําได้ เพียงใด นอกจากนัน้ แล้ วก็ยังมีประเด็นที่ต้องพิจารณาว่ามีบรรทัดฐานอื่นซึ่งจะสามารถนํามาใช้ เป็ น มาตรฐานในการทบทวนโดยศาลรั ฐ ธรรมนูญได้ มากน้ อ ยเพีย งใด อัน ประกอบด้ วยบรรทัดฐานของ กฎหมายระหว่างประเทศ (norms of international law) และบรรทัดฐานอื่นๆ ที่ไม่ใช่บรรทัดฐานทาง กฎหมาย ในกรณี แรกนัน้ จะพบว่ากฎหมายของรัฐไม่เพียงแต่จะขัดแย้ งกับรัฐธรรมนูญเท่านัน้ หากยัง สามารถที่ จะขัดแย้ งกับบรรทัดฐานกฎหมายระหว่างประเทศ การใช้ อํานาจของศาลรั ฐธรรมนูญใน ั ญาซึง่ รัฐธรรมนูญนันๆ ้ ให้ การรับรอง ถ้ ารัฐธรรมนูญได้ ลักษณะนี ้ขึ ้นอยู่กบั แนวความคิดว่าด้ วยสนธิสญ

15

“Kelsen on the nature and development of constitutional adjudication”, p. 52

26

ให้ กําหนดให้ รับรองบรรทัดฐานของกฎหมายระหว่างประเทศก็ย่อมทําให้ กฎหมายระหว่างประเทศมีผล บัง คับเหนื อกฎเกณฑ์ ต่างๆ ของรั ฐด้ วยเจตจํ านงของรั ฐธรรมนูญ กฎเกณฑ์ ที่ละเมิดต่อบรรทัดฐาน กฎหมายระหว่างประเทศก็อยู่ในขอบข่ายการตรวจสอบของศาลรัฐธรรมนูญ แต่การพิจารณาในประเด็น นี ก้ ็ จ ะมี ค วามแตกต่า งออกไปในกรณี ที่ รัฐธรรมนูญ ไม่ได้ ให้ ก ารรั บรองต่อบรรทัด ฐานของกฎหมาย ระหว่า งประเทศ หรื อแม้ แต่ในกรณี ที่ รัฐ ธรรมนูญได้ ให้ การรั บรองบรรทัด ฐานของกฎหมายระหว่า ง ประเทศเอาไว้ แต่ต่อมาได้ มีการแก้ ไขรัฐธรรมนูญซึง่ ทําให้ ยตุ ิการรับรองกฎหมายระหว่างประเทศ ซึง่ ทํา ให้ การประกาศให้ กฎหมายไม่มีผลบังคับของศาลรัฐธรรมนูญต้ องเป็ นไปโดยการอ้ างอิงถึงองค์กรที่มี อํานาจเหนือกว่ารัฐ ไม่ใช่การอ้ างอิงถึงรัฐธรรมนูญที่ถกู ประกาศใช้ โดยรัฐ16 ในกรณีที่สอง ซึง่ เป็ นผลสืบเนื่องมาจากการอ้ างอิงถึงหลักการของกฎหมายธรรมชาติวา่ มีอํานาจ เหนื อกว่ารั ฐธรรมนูญของทุกรั ฐ ทํ าให้ อาจมีการปรั บใช้ บรรทัดฐานอื่ นนอกเหนื อไปจากที่ ปรากฏใน กฎหมายลายลักษณ์ อักษรหรื อกฎหมายที่ มีผลใช้ บังคับอย่างชัดเจน หรื อในบางกรณี ก็อาจเป็ นการ อ้ างอิงถึงหลักการบางอย่าง ดังเช่นการใช้ คําว่า “ความยุติธรรม” “เสรี ภาพ” “ความเสมอภาค” เป็ นต้ น โดยที่ มิ ไ ด้ มี ก ารบัญ ญั ติ อ ย่ า งชั ด เจนว่ า มี ข อบเขตของความหมายกว้ างขวางเพี ย งใด ซึ่ ง การให้ ความหมายต่อถ้ อยคําเหล่านี ้ก็จะอยู่ภายใต้ เงื่อนไขและผลประโยชน์ที่ทําให้ มีความหมายที่แตกต่างกัน ั ญัติและฝ่ ายบริ หารต้ องผูกพันตน ไปในมุมมองของแต่ละฝ่ าย แม้ Kelsen จะไม่ได้ ปฏิเสธว่าฝ่ ายนิติบญ ต่อหลักการดังกล่าวนีใ้ นการปฏิบตั ิหน้ าที่ของตน อย่างไรก็ตาม เขามีความเห็นว่าหลักการที่สามารถ ถกเถี ยงกันได้ จะเป็ นสิ่งที่อนั ตรายอย่างยิ่งในการวินิจฉัยประเด็นทางรัฐธรรมนูญ เฉพาะอย่างยิ่งการ วินิ จฉัย ความชอบด้ ว ยรั ฐธรรมนูญ ของกฎหมาย 17 ดัง จะพบว่า หากมี ก ารทบทวนถึ ง ความชอบด้ ว ย รัฐธรรมนูญของกฎหมายโดยการอ้ างอิงถึง “ความยุติธรรม” ในการวินิจฉัยชี ข้ าด ก็อาจเป็ นไปได้ ว่า ความเห็นของศาลรัฐธรรมนูญอาจแตกต่างไปจากความเห็นของเสียงข้ างมากภายในรัฐหรื อเสียงข้ าง มากของรัฐสภาซึง่ เป็ นผู้บญ ั ญัติกฎหมายดังกล่าวขึ ้น Kelsen จึงมีความเห็นว่าการวินิจฉัยโดยใช้ ถ้อยคํา ที่ไม่ได้ มีการนิยามและมีความคลุมเครื ออย่างมาก (ill – defined and highly ambiguous word) โดย สมาชิกซึง่ ถูกคัดเลือกมาตามอําเภอใจจากบางฝ่ ายทางการเมือง อาจทําให้ ศาลรัฐธรรมนูญแปรสภาพไป เป็ นตัวแทนของอํานาจทางการเมือง และหากต้ องการป้องกันมิให้ เกิดสภาวะดังกล่าว รัฐธรรมนูญต้ อง

16

“Kelsen on the nature and development of constitutional adjudication”, p. 58 – 59

17

“Kelsen on the nature and development of constitutional adjudication”, p. 60

27

หลีกเลี่ยงการใช้ ถ้อยคําในลักษณะที่คลุมเครื อ ถ้ าหากมีการกําหนดเกี่ยวกับหลักการพื ้นฐาน แนวทาง และข้ อจํากัด ก็ควรจะต้ องมีการกําหนดไว้ ให้ ชดั เจนมากที่สดุ เท่าที่จะเป็ นไปได้ (it must make sure to determine them as precisely as possible)18 สี่ ผลของการทบทวนที่กระทําศาลรั ฐธรรมนูญ (The result of the review exercised by the constitutional court) ผลจากการพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญก็คือการประกาศให้ บทบัญญัติดงั กล่าวไม่มีผลบังคับ ในทางกฎหมายอีกต่อไป ต้ องตระหนักว่าการกระทําดังกล่าวคือการตัดสินถึงความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญ เพราะฉะนัน้ จึงไม่ใช่การแก้ ไขเปลี่ยนแปลงบทบัญญัติที่ได้ ทําการวินิจฉัย (ซึ่งการกระทําในลักษณะ ดังกล่าวนี ข้ องศาลรั ฐธรรมนูญจึงถูกอธิ บายว่าเป็ นการทํ าหน้ าที่ ด้านนิ ติบัญญัติเ ชิ งปฏิเสธของศาล รัฐธรรมนูญ) แต่เพื่อประโยชน์ในด้ านความมัน่ คงของกฎหมายการวินิจฉัยให้ บทบัญญัติสิ ้นผลบังคับก็ไม่ควร มีผลกระทบย้ อนหลังต่อการสิ ้นสุดลงของบรรทัดฐานนัน้ 19 การไม่มีผลกระทบย้ อนหลังมีความหมาย อย่างน้ อยที่สดุ ว่าตราบเท่าที่การกระทําทางกฎหมายใดที่กระทําขึ ้นในห้ วงเวลาที่บทบัญญัติดงั กล่าวถูก ประกาศใช้ กระทัง่ ถึงการถูกประกาศให้ ไม่มีผลบังคับจะต้ องไม่ได้ รับผลกระทบใดๆ ห้ า กระบวนการในศาลรั ฐธรรมนูญ (The procedure of the constitutional court) ประเด็นหนึ่งที่มีความสําคัญของกระบวนการในศาลรัฐธรรมนูญก็คือ ใครจะเป็ นผู้ริเริ่ มคดีใน กระบวนการของศาลรั ฐ ธรรมนู ญ ได้ บ้ า ง ซึ่ ง บุค คลหรื อ องค์ ก รที่ จ ะสามารถเป็ น ผู้ริ เ ริ่ ม คดี ใ นศาล รัฐธรรมนูญสามารถพิจารณาได้ ดงั ต่อไปนี ้ กรณีแรก จะเป็ นการเปิ ดโอกาสให้ ทกุ คนสามารถที่จะเป็ นผู้ริเริ่ มคดีเพื่อให้ เกิดการวินิจฉัยในการ เพิกถอนการมีผลใช้ บงั คับของกฎหมายใดที่ขดั แย้ งต่อรัฐธรรมนูญ แม้ อาจจะเป็ นหนทางที่ดูเหมือนมี ความก้ าวหน้ าเป็ นอย่างมากแต่ก็จะเป็ นการสร้ างภาระแก่ศาลรัฐธรรมนูญ เพราะอาจมีการนําคดีมาสู่ การพิจารณาของศาลเป็ นจํานวนมาก

18

“Kelsen on the nature and development of constitutional adjudication”, p. 61

19

“Kelsen on the nature and development of constitutional adjudication”, p. 62

28

กรณีที่สอง เป็ นการให้ อํานาจกับหน่วยงานรัฐที่มีอํานาจในการปรับใช้ บทบัญญัติดงั กล่าวเป็ นผู้ ริ เริ่ มให้ ศาลรัฐธรรมนูญทําการวินิจฉัยซึ่งความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายดังกล่าว ถ้ าหากศาล รั ฐธรรมนูญตัดสินใจให้ บทบัญญัตินัน้ ไม่มีผลบังคับใช้ หน่วยงานที่ เป็ นผู้ริเริ่ มก็ไม่จําเป็ นต้ องปรับใช้ กฎหมายดังกล่าวในข้ อพิพาทนันอี ้ กต่อไป การให้ อํานาจกับหน่วยงานรัฐในลักษณะเช่นนี ้อาจมีผลเสีย เกิดขึ ้นบ้ างในกรณีที่หน่วยงานรัฐนัน้ อาจไม่มีแรงจูงใจหรื อความต้ องการในอันที่จะส่งประเด็นปั ญหา ดังกล่าวให้ ศาลรัฐธรรมนูญทําการพิจารณาต่อไป กรณีที่สาม ผู้ที่จะมีอํานาจในการโต้ แย้ งถึงความไม่ชอบด้ วยรัฐธรรมนูญได้ แก่บคุ คลหรื อฝ่ ายที่ อยูก่ ระบวนการการวินิจฉัยหรื อการบังคับใช้ กฎหมายดังกล่าว กรณีนี ้จะเป็ นการให้ อํานาจกับเฉพาะกลุม่ คนที่ต้องได้ รับผลจากกฎหมายที่ตนเองเห็นว่าจะเป็ นกฎหมายที่ไม่ชอบด้ วยรัฐธรรมนูญ กรณีที่สี่ จะเป็ นกรณีในประเทศที่มีการปกครองแบบสหพันธรัฐ ต้ องมีการเปิ ดโอกาสเป็ นการพิ เศษให้ ศาลรัฐธรรมนูญสามารถทบทวนกฎหมายของมลรัฐต่างๆ ได้ ทัง้ นี ้ เพื่อไม่ให้ เกิดความขัดแย้ ง ้ านของการให้ สิทธิตอ่ มลรัฐ ระหว่างกฎหมายของมลรัฐกับรัฐธรรมนูญที่ใช้ บงั คับในสหพันธรัฐนัน้ ทังในด้ ในการทบทวนบทบัญญัติของรัฐส่วนกลาง และในด้ านกลับกันด้ วยการให้ อํานาจรัฐส่วนกลางในการ ทบทวนบทบัญญัตขิ องมลรัฐ กรณีที่ห้า จะเป็ นการเปิ ดโอกาสให้ เสียงข้ างน้ อยในรัฐสภาซึง่ เป็ นองค์กรที่ประกาศใช้ บทบัญญัติ ดังกล่าวสามารถริ เริ่มคดีไปยังศาลรัฐธรรมนูญได้ กรณีสดุ ท้ าย มีความเป็ นไปได้ หรื อไม่ที่ศาลรัฐธรรมนูญจะเป็ นผู้ริเริ่ มด้ วยตนเองในการพิจารณา ความชอบด้ วยกฎหมายของประเด็นข้ อถกเถียงที่มาสู่การวินิจฉัย เนื่องจากศาลต้ องปรับใช้ บรรทัดฐาน ดังกล่าวถ้ าหากมีข้อสงสัยว่าพระราชบัญญัติ รัฐกําหนด หรื อสนธิสญ ั ญาเป็ นสิ่งที่ชอบด้ วยรัฐธรรมนูญ หรื อไม่ ในกรณีนี ้ศาลรัฐธรรมนูญมีความสามารถในการพิจารณาถึงความชอบด้ วยกฎหมาย แต่จะต้ องมี บุคคลที่ได้ รับความเสียหายจากประโยชน์ที่ได้ รับการคุ้มครองไว้ ตามกฎหมายเป็ นผู้ริเริ่ม20 แนวความคิดของ Kelsen มีอิทธิพลอย่างสําคัญต่อการสร้ างอํานาจตรวจสอบโดยตุลาการที่อยู่ ในรู ปแบบของศาลรัฐธรรมนูญ อันนับเป็ นการเคลื่อนย้ ายอํานาจตรวจสอบทางรัฐธรรมนูญอย่างสําคัญ

20

“Kelsen on the nature and development of constitutional adjudication”, p. 67

29

อย่างไรก็ตาม ยังคงมีแนวความคิดที่ไม่เห็นด้ วยกับบทบาทของตุลาการในลักษณะดังกล่าวแต่สนับสนุน ให้ สถาบันที่มาจากการเลือกตังของประชาชนเป็ ้ นผู้ที่ทําหน้ าที่นี ้ ทังนี ้ ้ การจัดตังศาลรั ้ ฐธรรมนูญก็ได้ กลายเป็ นแนวทางการในการพิทกั ษ์ รัฐธรรมนูญที่ได้ รับการ ยอมรับอย่างกว้ างขวาง โดยหากเปรี ยบเทียบอํานาจตรวจสอบโดยตุลาการในรู ปแบบของอเมริ กาและ รูปแบบของออสเตรี ยจะพบว่าในช่วงศตวรรษที่ 20 โดยเฉพาะภายหลังการล่มสลายของสหภาพโซเวียต ในทศวรรษที่ 1990 ได้ มีการจัดตังศาลรั ้ ฐธรรมนูญหรื อองค์กรที่มีหน้ าที่ตดั สินชี ้ขาดเกี่ยวกับข้ อพิพาททาง รัฐธรรมนูญขึ ้นในประเทศประชาธิปไตยใหม่เกือบทุกประเทศ และจะกลายเป็ นองค์กรที่มีอํานาจอย่าง ชัดเจนในการตรวจสอบอํานาจนิตบิ ญ ั ญัติซงึ่ ละเมิดต่อรัฐธรรมนูญ21 ซึง่ มีความแตกต่างอย่างสําคัญจาก รัฐธรรมนูญในอดีต โดยใน ค.ศ. 1978 ได้ มีงานศึกษาทางด้ านรัฐธรรมนูญและพบว่ามีรัฐธรรมนูญเพียง 26 เปอร์ เซ็นต์เท่านัน้ ซึง่ มีการจัดตังศาลรั ้ ฐธรรมนูญพร้ อมอํานาจตรวจสอบโดยตุลาการไว้ อย่างชัดเจน22 จะเห็นได้ อย่างชัดเจนว่าการขยายตัวของศาลรัฐธรรมนูญตามรู ปแบบออสเตรี ยได้ กระจายออกไปใน ประเทศอื่นจํานวนมากทังภายในและภายนอกทวี ้ ปยุโรป หลายประเทศเป็ นประเทศที่เพิ่งได้ รับเอกราช ดังกลุ่มประเทศที่เคยเป็ นส่วนหนึ่งสหภาพโซเวียต หลายประเทศอยู่ในทวีปแอฟริ กาหรื อเอเชีย และ ประเทศจํานวนมากก็อาจเพิ่งปรับเปลี่ยนรูปแบบการปกครองมาสูร่ ะบอบประชาธิปไตยในระยะเวลาที่ไม่ นาน เช่น อินโดนีเซีย กัมพูชา เป็ นต้ น อย่างไรก็ตาม บทบาทของตุลาการที่ปรากฏขึ ้นอย่างเด่นชัดในช่วงปลายศตวรรษที่ 20 เป็ นต้ น มา ไม่ได้ จํากัดไว้ เพียงในประเทศที่ได้ มีการจัดตังศาลรั ้ ฐธรรมนูญขึ ้นเป็ นการเฉพาะเท่านัน้ แม้ ในประเทศ ้ ฐธรรมนูญหรื อเป็ นประเทศที่ใช้ รูปแบบรวมอํานาจ เช่น อินเดีย ฟิ ลิปปิ นส์ เป็ นต้ น ที่มิได้ มีการจัดตังศาลรั ก็ จ ะพบว่า อํ า นาจตรวจสอบของตุลาการได้ ขยายเข้ า ไปในพื น้ ที่ ต่า งๆ อย่ า งมาก เพราะฉะนัน้ การ พิจารณาถึงอํานาจตรวจสอบโดยตุลาการจึงไม่สามารถจํากัดไว้ กบั รูปแบบของอํานาจตุลาการในรูปแบบ ใดรูปแบบหนึง่ เท่านัน้

21

ดูต ารางเปรี ย บเที ย บลัก ษณะขององค์ ก รที่ ทํ า หน้ า ที่ วิ นิ จ ฉัย ประเด็ น รั ฐ ธรรมนูญ ระยะเวลาของการ ประกาศใช้ รัฐธรรมนูญ ได้ ใน Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies, p. 7 – 8 22

Henc van Maarseveen and Ger van Tang, Written Constitutions (1978) อ้ างใน Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies, p. 9

30

2. แนวการวิเคราะห์ เชิงนิตสิ ถาบัน (Legal – Institute Approach) แนวทางการศึกษาเกี่ยวกับอํานาจตรวจสอบโดยตุลาการซึ่งปรากฏขึ ้นอย่างกว้ างขวางประการ หนึ่งก็คือ การวิเคราะห์เชิงนิติสถาบัน อันหมายถึงแนวทางในการศึกษาอํานาจตรวจสอบของตุลาการที่ ให้ ความสําคัญการศึกษาในเชิงสถาบัน ซึง่ หมายถึงรู ปแบบของอํานาจตรวจสอบ โครงสร้ างขององค์กร ขอบเขตของอํานาจหน้ าที่ หรื อผลในทางกฎหมายของคําวินิจฉัย เป็ นต้ น การวิเคราะห์เชิงนิติสถาบันมักจะให้ ความสําคัญกับตัวแบบที่ถกู พิจารณาว่ามีความสําคัญต่อ อํานาจตรวจสอบของตุลาการในประเทศที่ยอมรับระบอบรัฐธรรมนูญนิยม ดังนัน้ พื ้นที่ของการศึกษาจึง มักจะให้ ความสําคัญกับ “ตัวแบบ” ของตะวันตก เช่น ฝรั่งเศส เยอรมนี สหรัฐอเมริ กา เนื่องจากอํานาจ ตรวจสอบโดยตุลาการได้ มีการพัฒนาไปอย่างมาก และตัวแบบดังกล่าวก็จะถูกนํามาพิจารณาในฐานะที่ เป็ นเป้าหมายที่จะต้ องนําไปสู่การปรับเปลี่ยนให้ เกิดความใกล้ เคียงหรื อเข้ าใกล้ กับตัวแบบดังกล่าวให้ มากที่สดุ ทังนี ้ ้ การศึกษาในเชิงนิติสถาบันสามารถที่จะกระทําได้ ทงกั ั ้ บอํานาจตรวจสอบโดยตุลาการใน รู ปแบบของอเมริ กาและรู ปแบบของออสเตรี ย โดยอํานาจตุลาการทัง้ สองรู ปแบบจะเป็ นตัวแบบของ การศึกษาทําความเข้ าใจเพื่อแสดงให้ เห็นถึงลักษณะของอํานาจตุลาการอย่างเป็ นทางการที่ดํารงอยู่ใน รูปแบบนันๆ ้ ประเด็น ของการวิเ คราะห์ ในเชิ ง นิ ติส ถาบันจะเป็ น การวิเคราะห์ ที่ ว างอยู่บนฐานของการใช้ แนวคิดหรื อกรอบการมองที่มีตวั แบบในการประเมินวัดถึงสภาพการณ์ ที่ปรากฏขึน้ ภายในสังคมที่ได้ ทําการศึกษา ดังเช่นในการวิจยั เกี่ยวกับการจัดตังศาลรั ้ ฐธรรมนูญ แนวการวิเคราะห์เชิงนิติสถาบันก็จะ แสดงให้ เห็นถึงเหตุผลและความชอบธรรมในการสนับสนุนให้ มีการจัดตังศาลรั ้ ฐธรรมนูญให้ บงั เกิดขึ ้น หรื อในการพิจารณาถึงอํานาจหน้ าที่ของอํานาจตรวจสอบโดยตุลาการก็จะมีการใช้ กรอบแนวคิดของตัว แบบในประเทศต่างๆ เข้ ามาทํ าการประเมินวัดว่าปรากฏการณ์ ที่กําลังศึกษาอยู่นัน้ อยู่ภายในกรอบ ้ กวางอยูบ่ นแนวความคิด แนวคิดหรื อไม่ อย่างไร แนวทางการวิเคราะห์อํานาจตุลาการเชิงนิตสิ ถาบันนันมั ที่ เชื่ อว่ากระบวนการรั ฐธรรมนุญาภิวัตน์ และอํ านาจตรวจสอบโดยตุลาการเป็ น สิ่งที่ แสดงให้ เห็นถึ ง ความก้ าวหน้ าของสังคม ซึง่ เป็ นมาตรการในการกระจายอํานาจจากสถาบันการเมืองและดําเนินควบคู่

31

ไปกับคุณค่าของความเท่าเทียมและแนวคิดแบบเสรี นิยม23 เมื่ออํานาจตรวจสอบโดยตุลาการเฉพาะ อย่างยิ่งศาลรัฐธรรมนูญเป็ นกลไกหนึง่ ที่แสดงถึงความก้ าวหน้ าของสังคมในระบอบรัฐธรรมนูญนิยม การ ศึกษาวิจยั เชิงนิติสถาบันก็เพื่อเข้ าใจถึงโครงสร้ างและรู ปแบบที่เป็ นทางการเพื่อที่จะนําเข้ าและประดิษฐ์ สร้ างกลไกดังกล่าวในสังคมของตน การวิเคราะห์ อํานาจตรวจสอบตุลาการในเชิงนิติสถาบันนัน้ มีความสําคัญไม่น้อยโดยเฉพาะ อย่างยิ่งในเชิงแนวคิดพื ้นฐานหรื อโครงสร้ างของอํานาจตรวจสอบโดยตุลาการในรู ปแบบต่างๆ ดังเช่น การทําความเข้ าใจเกี่ยวกับขอบเขตอํานาจหน้ าที่ของศาลรัฐธรรมนูญว่ามีความสามารถในการวินิจฉัย คดีกว้ างขวางเพียงใด ลักษณะขององค์กรในรู ปแบบของศาลรัฐธรรมนูญ เป็ นต้ น อย่างไรก็ตาม แนว ทางการวิเคราะห์ในเชิงนิติสถาบันจะเผชิญกับข้ อจํากัดในการทําความเข้ าใจต่อสถานะและบทบาทที่ ดํารงอยู่ในโลกความเป็ นจริ งของสังคมต่างๆ เนื่องจากกําเนิดและพัฒนาการของสถาบันการเมืองในแต่ ละประเทศอาจประกอบปั จจัยและแรงผลักดันจากบริ บททางเศรษฐกิจและสังคมที่แตกต่างกัน ซึง่ Tom Ginsburg ได้ แสดงความเห็นว่าในการทํ าความเข้ าใจเกี่ ยวกับอํานาจตรวจสอบของตุลาการในแบบ อเมริ กามาเป็ นบรรทัดฐานในประเทศของตนด้ วยการให้ ความสําคัญกับคําวินิจฉัยใน “คดีบรรทัดฐาน” (grand cases) ของสหรั ฐ ฯ ดัง การอ้ า งอิ ง ถึ ง อํ า นาจของศาลในคดี Marbury v. Madison อาจเป็ น แนวทางที่พงึ ต้ องตระหนักในหลายประเด็น24 ประการแรก รัฐธรรมนูญสหรัฐฯ ไม่ได้ มีบทบัญญัตเิ กี่ยวกับ อํานาจตรวจสอบโดยตุลาการไว้ อย่างชัดเจน ซึง่ อาจแตกต่างไปจากรัฐธรรมนูญในประเทศอื่นๆ ประการ ที่สอง ศาลของสหรัฐฯ มีแนวโน้ มที่จะลังเลต่อการรับรองบรรทัดทางกฎหมายเชิงคดีจากประเทศอื่นหรื อ กลไกระหว่างประเทศ ขณะที่ศาลในหลายประเทศให้ ความสําคัญกับสนธิสญ ั ญาระหว่างประเทศหรื อ ประสบการณ์ จากประเทศอื่นๆ ประการที่สาม การยึดถือแนวทางปฏิบตั ิในสหรัฐฯ จากคดีบรรทัดฐาน เช่น Marbury v. Madison อาจทําให้ เกิดความพยายามค้ นหาคดีบรรทัดฐานในระบบกฎหมายของตน เพื่อเป็ นการยืนยันถึงอํานาจของตุลาการเหนืออํานาจทางการเมือง ปมประเด็นสําคัญก็คือว่าคดีบรรทัด ฐานไม่ใช่ แ นวทางเดี ย วในการยื น ยัน อํ า นาจตรวจสอบโดยตุล าการ และนอกจากนี ก้ ็ อ าจทํ า ให้ เ กิ ด แนวโน้ มที่ผิดพลาดต่อความพยายามในการค้ นหาคดีบรรทัดฐานในประเทศประชาธิ ปไตยใหม่ ทัง้ ที่

23

Ran Hirshcl, Towards Juristocracy: The origins and consequences of the new constitutionalism,

pp. 2 – 3 24

Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies, pp. 15 – 16

32

ประเทศต่างๆ เหล่านี ้มีพฒ ั นาการทางการเมืองที่มีระยะเวลาสันกว่ ้ าและมีปัจจัยทางสังคมการเมืองซึ่ง แตกต่างไปจากสหรัฐฯ อย่างมาก25 แน่นอนว่าข้ อจํากัดของแนวทางการศึกษาในแนวทางนิติสถาบันไม่ได้ จํากัดไว้ เฉพาะกับการทํา ความเข้ าใจกับอํานาจตรวจสอบของตุลาการในรูปแบบของสหรัฐอเมริ กาเท่านัน้ หากยังครอบคลุมไปถึง การทําความเข้ าใจกับอํานาจตรวจสอบในรู ปแบบของออสเตรี ยด้ วย การวิเคราะห์ในเชิงโครงสร้ างและ สถาบันของศาลรัฐธรรมนูญของประเทศที่เป็ นต้ นแบบต่อการกําเนิดและพัฒนาของระบบดังกล่าวย่อม เป็ นประโยชน์ตอ่ ความพยายามในการนําเข้ าและประดิษฐ์ ศาลรัฐธรรมนูญลงในสังคมแต่ละแห่งอย่างไม่ ต้ องสงสัย อย่างไรก็ตาม การขยายตัวของอํานาจตุลาการที่กว้ างขวางและรวดเร็ วในดินแดนต่างๆ ซึ่ง อาจมีความแตกต่างจากสังคมที่เป็ นตัวแบบของอํานาจตรวจสอบโดยตุลาการก็ได้ นํามาซึ่งคําถามและ ความจําเป็ นของการศึกษาบทบาทและผลกระทบที่ปรากฏขึ ้นจริ งในประเทศต่างๆ เพื่อมองเห็นถึงความ เปลี่ยนแปลงและปั จจัยที่มีผลอย่างสําคัญได้ อย่างรอบด้ านมากขึ ้น

3. แนวการวิเคราะห์ ตุลาการเชิงเปรียบเทียบ (Comparative Judicial Approach) ดังเป็ นที่ประจักษ์ ชดั ว่านับตังแต่ ้ ปลายศตวรรษที่ 20 เป็ นต้ นมา ฝ่ ายตุลาการได้ เข้ ามามีบทบาท ในการวินิจฉัยชี ข้ าดต่อประเด็นปั ญหาต่างๆ ในหลายประเทศ บทบาทดังกล่าวถื อเป็ นการทําหน้ าที่ แตกต่างไปจากแนวความคิดและบรรทัดฐานของฝ่ ายตุลาการที่มีต่อสถาบันการเมืองต่างๆ ทังฝ่ ้ ายนิติ บัญญัติและฝ่ ายบริ หารตามแนวความคิดหลักการแบ่งแยกอํานาจ ซึง่ ฝ่ ายตุลาการจะไม่เข้ าไปเกี่ยวข้ อง ในประเด็นปั ญหาทางการเมือง แต่บทบาทของฝ่ ายตุลาการที่เพิ่มมากขึ ้นนี ้ขยายตัวออกอย่างกว้ างขวาง ไปยังประเทศต่างๆ

25

สําหรับความสําคัญของคดี Marbury v. Madison ซึ่งเป็ น “คดีบรรทัดฐาน” ในสหรัฐอเมริ กา และเป็ นคดีซึ่ง ถูกอ้ างอิงบ่อยครัง้ ในฐานะของการยืนยันถึงอํานาจตรวจสอบโดยตุลาการเหนืออํานาจทางการเมืองนัน้ ได้ ถกู โต้ แย้ ง และวิพากษ์ วิจารณ์ว่าความเข้ าใจในลักษณะดังกล่าวเป็ นการ “อ่านผิด” (misread) เนื่องจากคําวินิจฉัยในคดีดงั กล่าว ไม่ ไ ด้ มี ก ารใช้ อํ า นาจบัง คับ เหนื อ องค์ ก รการเมื อ งใด (ดูร ายละเอี ย ดใน Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies, p. 17) รวมทังข้ ้ อเสนอว่าการทําความเข้ าใจต่อความหมายของคําวินิจฉัยในคดีนี ้ต้ องพิจารณาถึงความ ขัดแย้ งทางการเมืองระหว่างฝ่ ายที่สนับสนุนความเข้ มแข็งสหพันธรัฐกับฝ่ ายที่คดั ค้ านประกอบในห้ วงเวลาดังกล่าว ประกอบการประเมินวัดด้ วย จึงจะสามารถ “อ่าน” ความหมายของคําพิพากษาได้ รอบด้ านมากขึ ้น

33

ในด้ านหนึ่ง บทบาทของฝ่ ายตุลาการที่เปลี่ยนแปลงได้ ไปกลายเป็ นแรงผลักดันต่อการปกป้อง สิทธิของพลเมืองให้ เข้ มแข็งมากขึ ้น อันทําให้ ฝ่ายตุลาการได้ รับความเชื่อมัน่ อย่างกว้ างขวางและเข้ าไปมี บทบาทในด้ านต่างๆ บทบาทของตุลาการได้ มีความหมายที่แสดงให้ เห็นถึงความก้ าวหน้ าของสังคม รวมทังเป็ ้ นคุณปู การต่อการพัฒนาระบอบประชาธิปไตย แต่ในอีกด้ านหนึง่ ปรากฏการณ์ดงั กล่าวก็ได้ ถกู วิพากษ์ วิจารณ์ควบคู่กนั ไปซึง่ ปรากฏทังในระดั ้ บของแนวคิดและปฏิบตั ิการจริ งทางการเมือง การขยาย อํานาจของฝ่ ายตุลาการเข้ าไปเหนือสถาบันที่มาจากการเลือกตังทํ ้ าให้ เกิดคําถามพื ้นฐานว่าฝ่ ายตุลาการ จะอ้ างอิงความชอบธรรมใดในการทําหน้ าที่ดงั กล่าว สภาวะเช่นนี ้ได้ ถกู เรี ยกว่าเป็ นความยุ่งยากในการ เป็ นปฏิปักษ์ ต่อฝ่ ายเสียงข้ างมาก (countermajoritarian difficulty)26 เฉพาะอย่างยิ่งการขยายบทบาท เข้ าไปในพื ้นที่ความขัดแย้ งหลักทางการเมือง (core political controversies) ที่มากขึ ้น ฝ่ ายตุลาการได้ เข้ ามาทําหน้ าที่ชี ้ขาดในประเด็นข้ อพิพาทซึง่ เดิมอยูใ่ นอาณาบริ เวณของการถกเถียงทางการเมือง และได้ แปรสภาพเป็ นองค์กรที่มีอํานาจสูงสุดเหนือกว่าฝ่ ายใดในการตัดสินข้ อพิพาทต่างๆ และเผชิญกับการ ตอบโต้ จากสถาบันการเมืองเสียงข้ างมากต่อฝ่ ายตุลาการในหลายรู ปแบบ อันสะท้ อนให้ เห็นถึงความ ขัดแย้ งระหว่างฝ่ ายตุลาการและสถาบันการเมืองในระบบตัวแทน27 การสถาปนาอํานาจของฝ่ ายตุลาการก็ไม่เพียงแต่จะถูกพิจารณาว่าเป็ นด้ านที่เป็ นคุณปู การแต่ เพียงอย่างเดียว หากยังแปรไปสูด่ ้ านที่ไม่สอดคล้ องกับแนวคิดแบบเสรี ประชาธิปไตย ดังปรากฏข้ อสังเกต ว่าการขยายบทบาทของฝ่ ายตุลาการไปยังพื ้นที่อื่นนอกเหนือจากยุโรปเฉพาะอย่างยิ่งในเอเชีย ซึ่งถูก เรี ยกว่าเป็ น “ดินแดนแห่งประชาธิปไตยที่ไม่เสรี ” (home of illiberal democracy)28 อาจส่งผลในแง่มมุ ที่ แตกต่างออกไปจากแนวโน้ มซึง่ ได้ เกิดขึ ้นในยุโรปหรื อสหรัฐอเมริ กา หรื อแม้ กระทัง่ บทบาทของฝ่ ายตุลา การที่อยู่ภายใต้ ระบอบอํานาจนิยมหรื อกึ่งอํานาจนิยม ก็อาจกลายเป็ นสถาบันซึง่ ทําหน้ าที่ในการสร้ าง ความชอบธรรมให้ กบั ระบอบการปกครองเหล่านันและมี ้ ผลให้ ระบอบดังกล่าวสามารถดํารงอยู่ได้ อย่าง

26

การพิจารณาประเด็นปั ญหา “ความยุ่งยากในการเป็ นปฏิปักษ์ ต่อฝ่ ายเสียงข้ างมาก” ได้ ถูกพิจารณาใน สถานการณ์ ที่ฝ่ายตุลาการได้ พยายามขยายอํานาจของตนเข้ าไปในพืน้ ที่ต่างๆ ที่แตกต่างไปจากเดิม ดูรายละเอียด เกี่ ย วกั บ ประเด็ น นี ใ้ น Barry Friedman, “A History of the Countermajoritarian Difficulty, Part One: The Road to Judicial Supremacy,” N.Y.U. Law Review 333 vol. 73 (1998) 27

Ran Hirschl, “The New Constitutionalism and the Judicialization of Pure Politics Worldwide”, p. 747

28

Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies, p. 11

– 749

34

มัน่ คง บทบาทของฝ่ ายตุลาการในช่วงต้ นเวลาของศตวรรษที่ 21 จึงมีความเปลี่ยนแปลงที่จําเป็ นต้ อง ได้ รับการใส่ใจและให้ ความสําคัญเพิ่มมากขึ ้นทังในด้ ้ านของพื ้นที่และแนวการวิเคราะห์ แนวทางการวิเคราะห์อํานาจตรวจสอบของตุลาการในเชิงนิติสถาบันจึงอาจมีข้อจํากัดต่อการทํา ความเข้ าใจถึงสถานะ บทบาทและผลกระทบของอํานาจตุลาการที่ปรากฏขึ ้นจริ งในแต่ละสังคม Ran Hirschl29 ได้ เสนอว่าการประเมิ นวัดถึง ความสํา คัญ หรื อผลกระทบของระบอบรั ฐธรรมนูญนิ ยมและ อํานาจตรวจสอบโดยตุลาการเป็ นประเด็นที่ยงั ไม่ได้ มีการศึกษาเกิดขึ ้นอย่างจริ งจัง ทําให้ ข้อสันนิษฐาน ในเชิงบวกต่อระบอบรัฐธรรมนูญนิยมยังคงเป็ นความเชื่อที่มีลกั ษณะเป็ นนามธรรม อีกทัง้ ไม่ได้ มีการ ทดสอบให้ เห็ น อย่ า งชัด เจนในเชิ ง รู ป ธรรม ซึ่ ง สํ า หรั บ Hirschl มี ค วามเห็ น ว่ า แม้ ก ระทั่ง กับ ฝ่ ายที่ วิพากษ์ วิจารณ์แนวความคิดรัฐธรรมนูญนิยมก็ไม่ได้ ให้ ความสนใจกับการถือกําเนิดหรื อผลกระทบของ การแผ่ขยายอํานาจของตุลาการผ่านระบอบรัฐธรรมนูญนิยม การถกเถียงส่วนใหญ่มกั จะเป็ นข้ อถกเถียง เชิ งปทัสถานระหว่างอํ านาจตรวจสอบโดยตุลาการที่ไม่ได้ มาจากตัวแทนของประชาชนและสถาบัน การเมืองที่มาจากการเลือกตัง้ หรื อการเสียสมดุลของระบอบประชาธิปไตยในการเคลื่อนย้ ายอํานาจใน การตัดสินใจเชิงนโยบายจากนักการเมือง รัฐสภาหรื อสถาบันที่เป็ นตัวแทนเสียงข้ างมากไปสูก่ ารตัดสินใจ โดยตุลาการ30 เขาเห็นว่ามีงานจํานวนน้ อยมากที่ได้ ใช้ วิธีการตอบคําถามเชิงอุปนัยและเชิงประจักษ์ เพื่อ ตอบคําถามถึงความน่าเชื่อถือต่อระบอบรัฐธรรมนูญนิยมและอํานาจตรวจสอบโดยตุลาการ31 แม้ ว่าจะมีงานศึกษาเกี่ยวกับบทบาทของอํานาจตุลาการในระบอบรัฐธรรมนูญนิยมเกิดขึ ้น แต่ การศึ ก ษามัก จะจํ า กัด วงเกี่ ย วกับ การเกิ ด ขึ น้ และผลกระทบของกระบวนการรั ฐ ธรรมนุญ าภิ วัต น์

29

ศาสตราจารย์ Ran Hirschl แห่ง Faculty of Political Science, University of Toronto เป็ นนักวิชาการที่มี ความสนใจต่อ การศึก ษาตุล าการเชิ ง เปรี ย บเที ย บ ดัง จะเห็น ได้ จ ากผลงานจํ า นวนมากของเขาที่ ไ ด้ ทํ า การศึก ษา เปรี ยบเทียบถึงสถานะ บทบาทและผลกระทบของฝ่ ายตุลาการในประเทศต่างๆ โดยผลงานชิน้ สําคัญชิน้ หนึ่งได้ แก่ หนังสือชื่อ Towards Juristocracy ซึง่ ได้ นํามาเป็ นส่วนหนึง่ ของแนวทางการวิเคราะห์ในงานวิจยั ฉบับนี ้ 30

ข้ อถกเถียงอันมีชื่อเสียงระหว่าง Hans Kelsen และ Carl Schmitt ในประเด็นเรื่ ององค์กรใดควรทําหน้ าที่ใน การพิทักษ์ รัฐธรรมนูญ นับเป็ นตัวอย่างที่ดีของการถกเถี ยงถึงความเหมาะสมของการจัดวางตําแหน่งของสถาบัน การเมืองในเชิงนิติสถาบันด้ วยการอาศัยเหตุผลเชิงปทัสถานเป็ นเครื่ องมือในการประเมินวัด ดูรายละเอียดของการ ถกเถียงนี ้ได้ ใน สมชาย ปรี ชาศิลปกุล, “ปฐมบทแห่งวิวาทะว่าด้ วยผู้พิทกั ษ์ รัฐธรรมนูญ” ใน วิภาษา ปี ที่ 9 ฉบับที่ 6 (16 มกราคม – 15 มีนาคม 2559) หน้ า 58 – 71 31

Ran Hirshcl, Towards Juristocracy: The origins and consequences of the new constitutionalism (Cambridge, Massachusetts, and London: Harvard University Press, 2007) p. 3

35

(constitutionalization)32 ของแต่ละรัฐ แม้ จะมีงานที่มีคณ ุ ภาพที่ได้ ศกึ ษาบทบาทของอํานาจตุลาการใน การเสริ มสร้ างประชาธิปไตยนับตังแต่ ้ หลังสงครามโลกครัง้ ที่ 2 หรื อการศึกษาถึงการปฏิรูปรัฐธรรมนูญใน หลายพื ้นที่ทงในยุ ั ้ โรปตะวันออก ยุโรปตะวันตก33 แต่สําหรับ Hirschl การศึกษาในเชิงเปรี ยบเทียบถึงการ กําเนิดและผลกระทบของการเปลี่ยนผ่านสูร่ ะบอบรัฐธรรมนูญนิยมและอํานาจตรวจสอบโดยตุลาการยัง มีจํากัด เขาเห็นว่าการศึกษาตุลาการเชิงเปรี ยบเทียบ (comparative judicial studies) เฉพาะอย่างยิ่งใน ด้ า นของกํ า เนิ ด และผลกระทบทางการเมื อ งยัง มี น้ อยและไม่ ส ามารถประมวลเป็ นกรอบคิ ด ได้ (underresearched and undertheorized)34 ขณะที่ Martin Shapiro35 นักวิชาการผู้ให้ ความสนใจกับการศึกษาบทบาทของฝ่ ายตุลาการก็ได้ ตระหนักและเรี ยกร้ องตัง้ แต่ ค.ศ. 1989 ให้ นักกฎหมายมหาชนขยายพรมแดนและเริ่ มต้ นการศึกษา “กฎหมายมหาชนอื่นๆ มากกว่ารัฐธรรมนูญ ศาลอื่นๆ มากกว่าศาลสูงสุด ผู้สร้ างกฎหมายอื่นๆ มากกว่า

32

เนื่ องจากคําว่า constitutionalization ยังไม่มีคําแปลซึ่งเป็ นที่รับรู้ กันในภาษาไทย ซึ่งหากพิจารณาจาก ความหมายของถ้ อยคําภาษาอังกฤษแล้ วจะหมายความถึงการจัดทํารัฐธรรมนูญให้ เกิดขึ ้นในแต่ละสังคม อันเป็ นกระแส ความคิดที่แผ่ขยายอย่างกว้ างขวางภายหลังสงครามโลกครัง้ ที่ 2 ซึ่งประเทศที่เกิดใหม่ก็มกั จะมีการจัดทํารัฐธรรมนูญ เพื่ อ เป็ น กฎเกณฑ์ ใ นการกํ า หนดกติก าทางการเมื อ งในสัง คมการเมื อ งของตนเอง ผู้วิ จัย จึง ขอแปลคํ า ดัง กล่า วใน ภาษาไทยให้ ใกล้ เคียงกับความหมายในภาษาอังกฤษว่า “รัฐธรรมนุญาภิวตั น์” 33

เช่ น Michael Mandel, The Charter of Rights and the Legalization of Politics in Canada, 2nd ed.

(Toronto: Thompson Education Publishing,1994), Alec Stone, The Birth of Judicial Politics in France(New York: Oxford University Press, 1992) ,Kent Roach, The Supreme Court on Trial: Judicial Activism or Democratic Dialogue(Toronto: Irwin Law,2001) เป็ นต้ น 34

Ran Hirshcl, Towards Juristocracy: The origins and consequences of the new constitutionalism,

p. 4 35

Martin Shapiro มี ตํ า แหน่ ง เป็ น James W. and Isabel Coffroth Professor of Law ที่ University of California, Berkeley และเป็ นผู้เขียนหนังสือเกี่ยวกับบทบาทของตุลาการในการเมือง เช่น Law and Politics in the Supreme Court, Who guards the Guardians: Judicial Control of Administration, Court: A Comparative and Political Analysis เป็ นต้ น ใน ค.ศ. 2003 เขาได้ รั บ รางวั ล Lifetime Achievement Award จาก Law and Courts section of the American Political Science Association อย่ า งไรก็ ต าม งานของ Shapiro ไม่ ส้ ู จะเป็ นที่ ร้ ู จั ก กั น กว้ างขวางในหมู่ “นักกฎหมายมหาชน” ของไทยมากเท่าใด ดังแทบไม่ปรากฏการอ้ างอิงถึงงานของเขาเกิดขึ ้นให้ เห็น มากนัก แต่งานของเขามีคณ ุ ค่าและเป็ นประโยชน์ตอ่ การ “เบิกทาง” ให้ เห็นถึงบทบาทของฝ่ ายตุลาการที่เปลี่ยนแปลงไป ได้ เป็ นอย่างดี

36

ผู้พิพากษา ประเทศอื่ นๆ มากกว่าสหรั ฐอเมริ กา”36 ซึ่งนับเป็ นจุดเปลี่ยนสําคัญต่ออาณาบริ เวณของ การศึกษาที่ให้ ความสําคัญกับฝ่ ายตุลาการ โดยภายหลังจากนัน้ ได้ เกิด “การขยายตัวอย่างรวดเร็ ว” (explosion) ในการศึกษาถึง บทบาทของฝ่ ายตุลาการในทางการเมื อง ทัง้ ในเชิ งพืน้ ที่ และประเด็น ที่ หลากหลายเพื่อมุง่ ทําความเข้ าใจถึงบทบาทของฝ่ ายตุลาการที่เปลี่ยนแปลงไปอย่างไพศาลภายใต้ บริบท ของโลกปั จจุบนั สําหรับเนื ้อหาในส่วนนี ้จะเริ่มต้ นจากการพิจารณาถึงบทบาทของฝ่ ายตุลาการซึง่ ได้ ถกู อธิบายใน แง่มมุ ต่างๆ นับตังแต่ ้ การอธิบายถึงอํานาจตรวจสอบของฝ่ ายตุลาการอันเป็ นที่รับรู้กนั โดยทัว่ ไปในแวดวง วิชาการทางด้ านรั ฐธรรมนูญ สืบเนื่ องมาจนถึงความเปลี่ยนแปลงที่ เกิ ดขึน้ อย่างสํ าคัญในห้ วงเวลา ภายหลังสงครามโลกครัง้ ที่ 2 ดังจะพบว่าได้ มีการใช้ คํากล่าวถึงบทบาทของฝ่ ายตุลาการที่แตกต่างไป จากเดิมด้ วยถ้ อยคําที่หลากหลาย ความเปลี่ยนแปลงในการใช้ คําดังกล่าวสะท้ อนถึงความเข้ าใจหรื อแนว ทางการอธิบายถึงฝ่ ายตุลาการที่ตา่ งไปจากเดิมอย่างมาก จากนันก็ ้ จะเป็ นการพิจารณาแนวทางการวิเคราะห์อํานาจตรวจสอบโดยฝ่ ายตุลาการที่ได้ มีการ พัฒนาขึน้ และสามารถเป็ นเครื่ องมือในการทําความเข้ าใจต่ออํานาจตรวจสอบของตุลาการ โดยให้ ความสํ า คัญ กับ การศึ ก ษาในแนวทางของการศึก ษาตุล าการเปรี ย บเที ย บ (comparative judicial approach) และเป็ นการศึกษาตุลาการในเชิงการเมือง ดังปรากฏในกรอบการวิเคราะห์เรื่ องการเมืองเชิง ตุลาการและการธํารงอํานาจนําของฝ่ ายตุลาการ 3.1 พลวัตของอํานาจตรวจสอบโดยตุลาการ ในการพิจารณาถึงถ้ อยคําที่เกี่ยวข้ องกับอํานาจตรวจสอบของฝ่ ายตุลาการนัน้ ได้ ปรากฏถ้ อยคํา เป็ นจํานวนมากที่ถูกนํามาใช้ โดยเฉพาะอย่างยิ่งในภาษาอังกฤษ และคําหลายคําก็อาจมีความหมาย ใกล้ เคียงหรื อความหมายที่เหลื่อมซ้ อนกันอยูโ่ ดยไม่อาจแยกขาดจากกันได้ อย่างชัดเจน สําหรับในส่วนนี ้ จะทํ าการพิจารณาถึงถ้ อยคําเกี่ ยวกับฝ่ ายตุลาการที่ มีความสําคัญ ถูกใช้ อย่างกว้ างขวางทัง้ ในโลก วิชาการภาษาอังกฤษรวมทังการ ้ “แปล” ความหมายให้ เป็ นถ้ อยคําในภาษาไทย

36

อ้ างใน Tamir Moustafa and Tom Ginsburg (ed.) Rule by Law: The Politics of Courts in Authoritarian Regimes (New York: Cambridge University Press, 2008) p. 1 “any public law other than constitutional law, any court other than the Supreme Court, any public lawmakers other than the judge, and any country other than the United States”

37

โดยทั่ว ไปแล้ ว อํ า นาจการตรวจสอบความชอบด้ ว ยรั ฐ ธรรมนูญ โดยฝ่ ายตุล าการ หรื อ ใน ภาษาอังกฤษเป็ นที่ร้ ู จกั กันว่า Judicial Review เป็ นแนวความคิดที่ปรากฏแพร่ หลายอยู่ในประเทศที่มี รัฐธรรมนูญเป็ นกฎหมายสูงสุด โดยถือว่าการกระทําต่างๆ ของรัฐจะต้ องไม่เป็ นไปตามอําเภอใจ แต่ต้อง อยู่ภายใต้ กรอบของรัฐธรรมนูญ การตรวจสอบความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญในการกระทําต่างๆ ของรัฐ ใน ด้ านหนึ่งก็คือการธํารงไว้ ซึ่งความเป็ นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ ซึ่งรัฐต่างๆ ก็มอบอํานาจให้ ฝ่าย ตุลาการหรื อองค์ กรที่ ได้ มีการจัดตัง้ ขึน้ เป็ นการเฉพาะ37 ทัง้ นี ้ ตัวแบบสําคัญในการอ้ างอิงถึงอํ านาจ ดังกล่าวจะมาจากคดี Marbury v. Madison ค.ศ. 1803 ของศาลสูงแห่งสหรัฐฯ ในคดีได้ มีคําวินิจฉัย ยืนยันว่าฝ่ ายตุลาการมีอํานาจในการทําหน้ าที่ตรวจสอบกฎหมายที่รัฐได้ ตราขึ ้นบังคับใช้ คําวินิจฉัยใน คดีนี ้ได้ ถกู พิจารณาว่าเป็ นการ “เปิ ดศักราช”38 ของระบบรัฐธรรมนูญขึ ้นมา และนํามาซึง่ การพัฒนาระบบ การตรวจสอบความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญสองรูปแบบสําคัญ คือ ระบบรวมอํานาจและระบบกระจาย อัน เป็ น รั บรู้ กัน อย่างกว้ างขวางในแวดวงการศึกษาทางด้ านรั ฐธรรมนูญ แนวความคิดเรื่ องอํ านาจการ ตรวจสอบโดยฝ่ ายตุลาการจึงมีความสืบเนื่ องมาอย่างยาวนาน อย่างไรก็ ตาม อํานาจตรวจสอบใน ลักษณะเช่นนี ้ก็ยงั คงอยู่ภายใต้ หลักการของการแบ่งแยกอํานาจ ดังเช่นเป็ นที่ยอมรับกันว่าศาลจะไม่เข้ า ไปวินิจฉัยในปมประเด็นปั ญหาทางการเมือง แต่ ค วามเปลี่ ย นแปลงของกระบวนการรั ฐ ธรรมนุญ าภิ วัต น์ ที่ ข ยายตัว กว้ า งขวางนับ ตัง้ แต่ สงครามโลกครั ง้ ที่ 2 เป็ นต้ นมา ซึ่งทํ าให้ มีการจัดทํ ารั ฐธรรมนูญในประเทศที่ เกิ ดใหม่และการจัดตัง้ องค์ ก รที่ มาทํ าหน้ า ที่ วินิ จฉัยชี ข้ าดในประเด็นเกี่ ยวกับปั ญหาความชอบด้ วยรั ฐธรรมนูญ และส่ง ผล สืบเนื่องให้ เกิดการขยายตัวของฝ่ ายตุลาการในการวินิจฉัยชีข้ าดประเด็นปั ญหาต่างๆ ซึ่งได้ มีการใช้ ถ้ อยคําว่า Judicialization of Politics ในงานวิชาการหลายชิ ้น39 กล่าวโดยภาพรวมแล้ ว คําดังกล่าวใช้ ใน

37

วรพจน์ วิศรุ ตพิชญ์ , “การพิจารณาตรวจสอบความถูกต้ องตามรัฐธรรมนูญของรัฐบัญญัติโดยองค์กรตุลา การ”, วารสารนิตศิ าสตร์ ปี ที่ 10 ฉบับที่ 4 (2526), หน้ า 523 38

วรพจน์ วิศรุ ตพิชญ์ , “การพิจารณาตรวจสอบความถูกต้ องตามรัฐธรรมนูญของรัฐบัญญัติโดยองค์กรตุลา การ”, หน้ า 526 39

เช่น Bjorn Dressel (ed.), The Judicialization of Politics in Asia (London and New York: Routledge, 2013), Ran Hirschl, “The New Constitution and the Judicialization of Pure Politics Worldwide”, Fordham Law Review, volume 75 Issue 2 และมีงานที่ ได้ ใ ช้ ถ้อ ยคํ าดัง กล่า ว โดยเฉพาะอย่างยิ่งจะปรากฏเป็ นบทความที่ศึกษา

38

ความหมายที่แสดงถึงบทบาทที่ขยายตัวขึน้ ทัง้ ในประเด็นปั ญหาเรื่ องสิทธิ เสรี ภาพของประชาชนและ ครอบคลุมไปถึงประเด็นปั ญหาทางการเมือง อันเป็ นปรากฏการณ์ที่สามารถพบเห็นได้ อย่างแพร่ หลาย นับตังแต่ ้ ปลายศตวรรษที่ 20 ต่อเนื่องมาจนกระทั่งถึงต้ นศตวรรษที่ 21 หากแปลถ้ อยคําดังกล่าวให้ มี ความหมายที่ ครอบคลุมก็ จะหมายถึง “กระบวนการในการทํ าให้ ประเด็นทางการเมื องเข้ ามาอยู่ใน กระบวนการวินิจฉัยของฝ่ ายตุลาการ” หรื อ “เป็ นการทําให้ ประเด็นปั ญหาทางการเมืองต่างๆ อยู่ภายใต้ อํานาจของฝ่ ายตุลาการ” แต่ในงานชิ ้นนี ้ เพื่อความกระชับของถ้ อยคํา ผู้วิจยั เลือกใช้ คําว่า “การเมืองเชิง ตุลาการ” ซึง่ มีความหมายแตกต่างไปจากอํานาจตรวจสอบความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญของฝ่ ายตุลาการ อย่างสําคัญ ทังในแง่ ้ ของจังหวะเวลาและบทบาทที่กว้ างขวางเพิ่มมากขึ ้น แต่ทงนี ั ้ ้จะพบเห็นได้ ว่าในงาน จํ า นวนมาก็ ยัง คงมี ก ารใช้ ถ้ อ ยคํ า ว่ า judicial review, judicial power และ judicialization of politics เกิดขึ ้นและให้ ความหมายในลักษณะที่ใกล้ เคียงกันอยู่ เช่น งานของ Tom Ginsburg ซึง่ ใช้ ชื่อว่า Judicial Review in New Democracies40 แต่ในงานชิ ้นนี ้เป็ นการแสดงให้ เห็นบทบาทของฝ่ ายตุลาการที่มีความ แตกต่างไปจากเดิมที่ปรากฏขึ ้นในปลายศตวรรษที่ 20 เช่นเดียวกันกับงานของ C. Neal Tate & Torbjorn Vallinder (eds.) ในงาน The Global Expansion of Judicial Power41 ซึง่ ตีพิมพ์เมื่อ ค.ศ. 1995 ทังนี ้ ้ บทบาทของฝ่ ายตุลาการที่ขยายตัวได้ ปรากฏขึ ้นในหลายทิศทาง บทบาทหนึ่งที่สามารถ เห็นได้ อย่างชัดเจนก็คือ การวินิจฉัยที่ม่งุ เน้ นไปยังการรับรองหรื อให้ ความคุ้มครองต่อสิทธิเสรี ภาพของ ประชาชนที่กว้ างขวางมากขึ ้น เช่น การรับรองสิทธิของชนพื ้นเมือง การรับรองสิทธิในความเสมอภาค ระหว่างกลุ่มเชื ้อชาติ ศาสนา การคุ้มครองสิทธิเสรี ภาพของประชาชน เป็ นต้ น มีงานจํานวนมากที่แสดง

Judicialization of Politics ในประเทศต่างๆ เช่น Tokujin Matsudaira, “Judicialization of Politics and the Japanese Supreme CourtW, 88 Wash. U. L. Rev. 1559 (2011). http://digitalcommons.law.wustl.edu/lawreview/vol88/iss6/8 ห รื อ Jan ten Kate and Peter J. van Koppen, “Judicialization of Politics in the Netherlands: Towards a Form of Judicial Review” International Political Science Review, Vol.15, No. 2, The Judicialization of Politics. (Apr., 1994), pp. 143 – 151 สืบค้ นระบบ ออนไลน์ http://www.jstor.org/stable/1601562 เป็ นต้ น 40

Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies (New York: Cambridge University Press,

2003) 41

C. Neal Tate and Torbjörn Vallinder. The Global Expansion of Judicial Power. (New York: New York University Press, 1995)

39

ให้ เห็นถึงบทบาทดังกล่าว และมีการใช้ ถ้อยคําเรี ยกปรากฏการณ์ เหล่านี ้ว่า Judicial Activism ซึ่งได้ มี การให้ ความหมายไว้ ว่าหมายถึง “แนวทางในการปกป้องหรื อขยายสิทธิเชิงปั จเจกโดยผ่านคําวินิจฉัยซึง่ แตกต่างไปจากมาตรฐานที่ดํารงอยู่ หรื อเป็ นอิสระหรื อแตกต่างไปจากเจตจํานงของฝ่ ายนิติบญ ั ญัติหรื อ รัฐธรรมนูญ42 อย่างไรก็ตาม หากพิจารณาจากความหมายในแรกเริ่มที่ถกู นําเสนอขึ ้นมา อาจจะเป็ นที่เข้ าใจว่า ควรจะมาจากบทความทางวิชาการกฎหมายหรื อคําพิพากษา แต่ในความเป็ นจริ งคําดังกล่าวถูกใช้ ใน นิตยสาร Fortune (ซึง่ เป็ นนิตยสารสําหรับประชาชนทัว่ ไป) โดย Arthur Schlesinger Jr. นําเสนอขึ ้นเมื่อ ค.ศ. 1947 ในบทความชื่ อ The Supreme Court: 194743 แม้ ผ้ ู เขี ย นบทความดัง กล่ า วจะไม่ ใ ช่ นัก กฎหมายแต่บทความดังกล่าวก็ได้ รับความสนใจเป็ นอย่างมาก ซึง่ ต่อมาคํานี ้ก็ได้ ถกู ใช้ อย่างกว้ างขวางใน แวดวงวิชาการที่มีความสนใจศึกษาเกี่ยวกับบทบาทของฝ่ ายตุลาการ แม้ จะเป็ นคําที่แพร่หลายเป็ นอย่าง มาก แต่ความเข้ าใจที่มีต่อคําดังกล่าวก็ถกู พิจารณาว่ามีความตื ้นเขินแม้ กระทัง่ ในหมู่นกั กฎหมายเองก็ ตาม44 ในอีกด้ านหนึ่งคําว่า judicial activism ก็ยงั ถูกมองว่าเป็ นถ้ อยคําที่มีความลื่นไหลเป็ นอย่างมาก (notoriously slippery term) 45 นับ ตัง้ แต่ ที่ ถ้ อยคํ า ดัง กล่ า วได้ ถู ก ใช้ หรื อ แม้ ก ระทั่ง ในสหรั ฐ ฯ ในต้ น ศตวรรษที่ 21 ก็มีการจําแนกความเห็นเกี่ยวกับความหมายของคํานี ้ได้ อย่างน้ อย 4 กลุม่ ด้ วยกัน46 ดังนี ้ 1. ความผิดพลาดรุนแรงทางกฎหมายบางประการ 2. ผลที่ไม่พงึ ปรารถนาหรื อเป็ นที่ขดั แย้ ง 3. คําวินิจฉัยที่

42

Merriam Webster Law Dictionary ได้ ให้ ความหมายของ Judicial Activism ไว้ ดงั นี ้

“the practice in the judiciary of protecting or expanding individual rights through decisions that depart from established precedent or are independent of or in opposition to supposed constitutional or legislative intent” สืบค้ นระบบออนไลน์ https://www.merriam-webster.com/legal/judicial%20activism 43

Keenan D. Kmiec, “The Origin and Current Meanings of Judicial Activism”, California Law Review volume 92 issue 5 (October 2004) p. 1446 สืบค้ นระบบออนไลน์ http://scholarship.law.berkeley.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1324&context=californialawreview 44

Craig Green, “An Intellectual History of Judicial Activism”, From the Selected Works of Roger Craig Green August 20, 2008, p. 1 – 3, สืบค้ นระบบออนไลน์ https://works.bepress.com/roger_craig_green 45

Keenan D. Kmiec, “The Origin and Current Meanings of Judicial Activism”, p. 1442

46

Craig Green, “An Intellectual History of Judicial Activism”, p. 17

40

ทําให้ กฎหมายไม่มีผลบังคับ 4. ทางเลือกอันเป็ นผลมาจากปั จจัยต่างๆ ดังนัน้ หากพิจารณาความหมาย ที่ ได้ ถูก จํ า แนกไว้ จ ะเห็ น ได้ ว่า ส่ว นใหญ่ จ ะเป็ น ความเห็ น ที่ เ ป็ น ไปในด้ า นลบมากกว่า (แต่เ นื่ องจาก การศึก ษาในที่ นีไ้ ม่ได้ ต้องการที่ จ ะสืบค้ น ถึง ความหมายแต่ดัง้ เดิมหรื อข้ อถกเถี ยงเกี่ ยวกับพลวัตใน แนวความคิดของ judicial activism ในรายละเอียด เพียงต้ องการชี ้ให้ เห็นในเบื ้องต้ นว่าถ้ อยคําดังกล่าว ถูกใช้ ในระยะแรกเริ่ มในลักษณะเช่นใด) ต่อมาในห้ วงเวลาของปลายศตวรรษที่ 20 ถ้ อยคํานี ้ก็มีแนวโน้ มที่พิจารณาถึงบทบาทของตุลา การที่กว้ างขวางมากขึ ้นในด้ านบวก โดยเฉพาะอย่างยิ่งในด้ านของการรับรองหรื อขยายพื ้นที่สทิ ธิเสรี ภาพ ประชาชน ดัง ปรากฏจากงานหลายชิ น้ ที่ ตี พิ ม พ์ ใ นช่ ว งเวลานี ้ เช่ น Toward Increased Judicial Activism: The Political Role of the Supreme Court ค.ศ. 1982 โดย Arthur Selwyn Miller, Judicial Activism in India โดย S.P. Sathe ค.ศ. 2002 เป็ นต้ น ความหมายของ Judicial Activism จึงมีความ หมายถึงบทบาทของตุลาการที่กว้ างขวางขึ ้นโดยสัมพันธ์กบั ประเด็นทางสังคม เช่นเดียวกันกับการแปลถ้ อยคําดังกล่าวมาสู่ภาษาไทย ซึ่งได้ ถกู แปลว่า “ตุลาการภิวตั น์” อันมี ความหมายถึงการทําหน้ าที่ของฝ่ ายตุลาการที่อาจไปกระทบต่ออํานาจของฝ่ ายนิติบญ ั ญัติหรื อฝ่ าย บริ ห าร และมี ส่ ว นสํ า คัญ ต่ อ การคุ้ม ครองหรื อ ขยายขอบเขตสิ ท ธิ เ สรี ภ าพของประชาชน การให้ ความสําคัญหรื อการเน้ นบทบาทในการปกป้องและขยายสิทธิเสรี ภาพประชาชนก็ดจู ะเป็ นสิ่งที่ปรากฏ อย่างชัดเจนในงานเรื่ อง “ตุลาการภิวตั น์” ของธีรยุทธ บุญมี47 ดังจะเห็นได้ ว่ามีการกล่าวอ้ างถึงตัวอย่าง คําวินิจฉัยที่ปกป้องสิทธิ เสรี ภาพของประชาชนจากหลายประเทศเพื่อที่จะสนับสนุนการขยายบทบาท หน้ าที่ของฝ่ ายตุลาการในสังคมไทย หรื องานวิจยั ของพิเชษฐ์ เมาลานนท์ และคณะ เรื่ อง “ตุลาการภิวตั น์ ไทยและสากล กระแสการตีความขยายตัวบทเพื่อความเป็ นธรรมทางสังคม (Expansive Interpretation for Social Justice)” ก็ ใ ห้ ค วามหมายที่ เ ดิน ไปในทิ ศ ทางเดีย วกัน ด้ ว ยการอธิ บ ายว่า ตุลาการภิ วัต น์ หมายถึง “กระแสสากลที่อํานาจตุลาการแผ่กว้ างในการตัดสินคดีที่บลั ลังก์ ไปทดแทนหรื อซ้ อนทับกับ อํานาจของฝ่ ายนิติบญ ั ญัติ หรื อฝ่ ายบริ หาร”48 โดยให้ คําอธิบายว่าเป็ นความหมายทัว่ ไปที่นกั วิชาการใช้

47 48

ธีรยุทธ บุญมี, ตุลาการภิวัตน์ (Judicial review), (กรุงเทพฯ: สํานักพิมพ์วิญญูชน, 2549)

พิเชษฐ เมาลานนท์ และคณะ, ตุลาการภิวัตน์ ไทยและสากล กระแสการตีความขยายตัวบทเพื่อความ เป็ นธรรมทางสังคม (Expansive Interpretation for Social Justice) รายงานวิจยั ฉบับสมบูรณ์ โครงการ “ตุลาการภิ วัตน์เพื่อสิทธิ เสรี ภาพ & ความเป็ นธรรมในสังคม” พิมพ์ครัง้ ที่ 1 (กรุ งเทพฯ: สถาบันตุลาการภิวตั น์ กับสุขภาพสังคม, 2551), หน้ า 54

41

กันอยู่ในโลกสากลและในมุมมองของพิเชษฐ์ และคณะ ด้ วย และในงานนี ก้ ็ ได้ แสดงให้ เห็นถึงกระแส ความคิดที่ปรากฏขึ ้นในหลากหลายประเทศ รวมทังตั ้ วอย่างของปรากฏการณ์ที่เรี ยกว่าตุลาการภิวตั น์มา ยื น ยัน ให้ เห็ น ว่ า การแผ่ ข ยายอํ า นาจของตุล าการเป็ น ทัง้ ความเปลี่ ย นแปลงในระดับ แนวคิ ด และ ปรากฏการณ์จริ ง ้ ได้ อย่างไรก็ตาม การขยายบทบาทของฝ่ ายตุลาการที่ปรากฏขึ ้นในโลกแห่งความเป็ นจริ งนันมิ จํากัดไว้ เพียงเฉพาะการวินิจฉัยที่เสริมสร้ างความเข้ มแข็งให้ กบั สิทธิเสรี ภาพของประชาชนเท่านัน้ หากยัง เกิ ดสถานการณ์ ที่สถาบันตุลาการเข้ าไปเป็ นวินิจฉัยปั ญหาที่เป็ นข้ อขัดแย้ งในทางการเมื องระหว่าง ฝักฝ่ ายต่างๆ Bjorn Dressel ชี ้ให้ เห็นถึงฝ่ ายตุลาการซึง่ ได้ กลายเป็ นส่วนหนึง่ ของฝั กฝ่ ายทางการเมือง การ ทํ า หน้ า ที่ ใ นลัก ษณะเช่ น นี แ้ ม้ จ ะเป็ น ส่ว นหนึ่ ง ของกระแสการเมื อ งเชิ ง ตุล าการ (Judicialization of Politics) แต่เป็ นบทบาทในฐานะ “ตุลาการการเมือง” (Politicization of the Judiciary)49 กล่าวในแง่นี ้ สถาบันตุลาการในฐานะดังกล่าวจึงเป็ นสถาบันทางการเมืองประเภทหนึ่งที่ มีบทบาทสัมพันธ์ อย่าง ใกล้ ชิดในท่ามกลางการขับเคี่ยว ต่อสู้ หรื อช่วงชิงอํานาจทางการเมืองของแต่ละฝ่ าย นอกจากนีก้ ็ ยังได้ มีงานที่ทําการศึกษาและชีใ้ ห้ เห็นบทบาทในทางการเมืองของฝ่ ายตุลาการ อย่ า งชัด เจนมากขึ น้ ในงานของ Ran Hirshcl ได้ ใ ช้ คํ า ว่ า Juristocracy ในงานเขี ย นเรื่ อ ง Towards Juristocracy: The origins and consequences of the new constitutionalism50 เพื่ อ แสดงให้ เห็ น ถึ ง อํ า นาจที่ แ ผ่ข ยายมากขึน้ ในทางการเมื อ งเมื่ อ เปรี ย บเที ย บกับ ฝ่ ายบริ ห ารและฝ่ ายนิ ติบัญ ญัติ การ สถาปนาของอํ านาจตุลาการในลักษณะนี ส้ ามารถเรี ยกได้ ว่าเป็ นการเกิ ดขึน้ ของ Juristocracy หรื อ “ระบอบตุลาการธิ ปไตย” อันจะเป็ นกรอบการวิเคราะห์ ประการหนึ่งที่สามารถนํามาใช้ เป็ นแนวทางใน การวิเคราะห์บทบาทของฝ่ ายตุลาการในโลกปั จจุบนั รวมถึงบทบาทของตุลาการในสังคมไทยได้ หากกล่าวโดยรวมแล้ ว คําว่า “การเมืองเชิงตุลาการ” ที่ แปลมาจากคําว่า Judicialization of Politics จึงเป็ นคําที่อธิบายถึงบทบาทของฝ่ ายตุลาการที่ขยายตัวเพิ่มมากขึ ้นทังในด้ ้ านของการรับรอง และคุ้มครองสิทธิ เสรี ภาพของประชาชน หรื อการเข้ ามาไปมีบทบาทต่อการวินิจฉัยประเด็นที่เป็ นข้ อ

49

Bjorn Dressel , “The Judicialization of Politics in Asia: towards a framework of analysis”, in Bjorn Dressel (ed.), The Judicialization of Politics in Asia (London and New York: Routledge, 2013) p. 8 50

Ran Hirshcl, Towards Juristocracy: The origins and consequences of the new constitutionalism (Cambridge, Massachusetts, and London: Harvard University Press, 2007)

42

ขัด แย้ ง ทางการเมื อ งระหว่ า งฝ่ ายต่า งๆ แต่ถ้ อ ยคํ า ดัง กล่า วได้ ป รากฏขึน้ เพื่ อ นํ า เสนอภาพของการ เคลื่อนไหวของฝ่ ายตุลาการที่มีความชัดเจนมากขึน้ ในปลายศตวรรษที่ 20 และสืบเนื่ องมาจนถึงต้ น ศตวรรษที่ 21 แต่บทบาทของฝ่ ายตุลาการที่ปรากฏขึ ้นจริ งในแต่ละสังคมจะเป็ นเช่นไร ก็อาจขึ ้นอยู่กับ เงื่อนไขหรื อปั จจัยอื่นๆ โดยเฉพาะปั จจัยภายในของแต่ละสังคมไม่น้อย บทบาทของฝ่ ายตุลาการที่แผ่ กว้ า งมากขึน้ จึ งไม่ไ ด้ เ ป็ น หลัก ประกัน ว่า จะนํ า ไปสู่ก ารเกิ ด “ตุลาการภิ วัตน์ ” (หรื อกล่า วอี ก นัย หนึ่ง judicialization of politics ไม่ใช่ความหมายเดี ย วกัน กับ judicial activism แต่อย่างใด51) ขึน้ แต่เ พี ย ง ประการเดียว ตรงกันข้ าม บทบาทที่เพิ่มมากขึ ้นก็อาจพลิกผันไปสู่สภาวะที่เรี ยกว่า “ตุลาการการเมือง” หรื อ “ตุลาการธิปไตย” ดังที่ได้ เกิดขึ ้นในหลายประเทศมาแล้ วก็เป็ นได้ 3.2 การเมืองเชิงตุลาการ (Judicialization of Politics) เมื่อฝ่ ายตุลาการในหลายประเทศได้ เข้ ามามีบทบาทที่สมั พันธ์กบั ประเด็นซึง่ มีความเกี่ยวข้ องกับ “การเมือง” มากขึ ้น ทําให้ การทําหน้ าที่ในลักษณะดังกล่าวมีความแตกต่างไปจากแนวความคิดที่เคยมี ต่อฝ่ ายตุลาการอย่างสําคัญ โดยแต่เดิมแนวความคิดตามแบบดังเดิ ้ มหรื อรู ปแบบนิยม (formalism) ให้ คําอธิบายว่าผู้พิพากษามีหน้ าที่ในการปรับใช้ กฎหมายและบทบัญญัติต่างๆ โดยไม่ได้ ตดั สินอย่างเป็ น การเมือง (judges simply apply the law and act apolitically)52 ผู้พิพากษาจะวินิจฉัยประเด็นต่างๆ ไป ตามบทบัญญัติของกฎหมายบนพื ้นฐานความเชื่อว่ามีคําวินิจฉัยที่ถกู ต้ องดํารงอยู่อย่างเป็ นอิสระ (there are technically correct solutions) ในแง่นี ้คําอธิบายต่อบทบาทของฝ่ ายตุลาการตามแนวทางดังเดิ ้ มจึง ย่อมมีข้อจํากัดต่อการทําความเข้ าใจถึงปรากฏการณ์ที่กําลังแผ่ขยายไปอย่างกว้ างขวางในห้ วงเวลาของ ต้ นศตวรรษที่ 21การก้ าวเข้ ามามีบทบาทในการวินิจฉัยประเด็นปั ญหาในหลายคดี ทังการตั ้ ดสินและการ ให้ เหตุผลไม่วา่ จะเป็ นไปในทางสนับสนุนหรื อคัดค้ านต่อข้ อพิพาทต่างๆ ล้ วนต้ องสัมพันธ์กบั แนวความคิด อุดมการณ์ หรื อความเชื่อในแนวทางแบบใดแบบหนึง่ เป็ นสําคัญ

51

ผู้วิจยั มีความเห็นแตกต่างไปจาก พิเชษฐ์ และคณะ ที่สรุปว่า “Judicial Activism มีความหมายเดียวกันกับ Judicialization of Politics” ดูรายละเอียดดังกล่าวใน พิเชษฐ เมาลานนท์ และคณะ, ตุลาการภิวัตน์ ไทยและสากล กระแสการตีความขยายตั วบทเพื่อ ความเป็ นธรรมทางสั ง คม (Expansive Interpretation for Social Justice) หน้ า 60 52

Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies p. 69

43

ความเปลี่ยนแปลงดังกล่าวได้ ถูกพิจารณาจากแวดวงวิชาการซึ่งให้ ความสนใจต่อบทบาทของ ฝ่ ายตุลาการ โดยได้ มีการใช้ คําว่า Judicialization of Politics หรื ออาจแปลในภาษาไทยว่า “การเมือง ้ ้ มีความพยายามในการให้ คําอธิบายต่อความหมายหรื อลักษณะโดยรวมของปรากฏ เชิงตุลาการ”53 ทังนี ปรากฏการณ์ โ ดยกลุ่ม นัก วิ ช าการซึ่ง มี ผ ลงานในการบุก เบิก การศึก ษาได้ เ สนอกรอบความคิด ของ การเมืองเชิงตุลาการไว้ ในเบื ้องต้ น ดังตัวอย่างต่อไปนี ้ “ความไว้ วางใจที่เพิ่มมากขึ ้นต่อศาลและกระบวนทางทางศาลในการพิจารณาประเด็น ปั ญหาทางศีลธรรม คําถามในนโยบายสาธารณะ และความขัดแย้ งทางการเมือง”54 สําหรับ Bjorn Dressel อธิบายถึงความหมายของการเมืองเชิงตุลาการใน 2 แง่มมุ คือ55 หาก พิจารณาในความหมายอย่างแคบ การเมืองเชิงตุลาการมีความหมายถึงแนวทางที่ฝ่ายตุลาการใช้ อํานาจ ในการตรวจสอบเพื่อทําให้ เกิดหรื อส่งผลต่อนโยบายสาธารณะ, กระบวนการซึ่งฝ่ ายตุลาการเข้ ามามี บทบาทนําในการกําหนดนโยบายสาธารณะ ซึง่ แต่เดิมเคยเป็ นอํานาจของฝ่ ายนิตบิ ญ ั ญัตหิ รื อฝ่ ายบริหาร และหากพิจารณาแบบกว้ าง ก็มีความหมายถึงการปรากฏตัวเพิ่มขึ ้นของกระบวนการของฝ่ ายตุลาการ และคําวินิจฉัยของฝ่ ายตุลาการในวิถีชีวิตทางการเมืองและสังคม โดย Ran Hirschl จําแนกการเมืองเชิงตุลาการออกเป็ น 3 ประเภท คือ56

53

เนื่องจากแนวความคิดนี ้ยังไม่เป็ นที่ร้ ูจกั อย่างกว้ างขวาง ในโลกวิชาการที่ใช้ ภาษาไทย ถ้ อยคําดังกล่าวจึงยัง ไม่มีการประดิษฐ์ ขึ ้น ผู้เขียนตระหนักว่าหากแปลด้ วยการยึดความหมายของภาษาอังกฤษแล้ ว The Judicialization of Politics ควรต้ อ งแปลให้ มี ค วามหมายที่ ค รอบคลุม “กระบวนการในการทํ า ให้ ป ระเด็น ทางการเมื อ งเข้ า มาอยู่ใ น กระบวนการวินิจฉัยของฝ่ ายตุลาการ” หรื อ “เป็ นการทําให้ ประเด็นปั ญหาทางการเมืองต่างๆ อยู่ภายใต้ อํานาจของฝ่ าย ตุลาการ” แต่ผ้ ูเขียนเลือกใช้ คําว่า “การเมืองเชิงตุลาการ” เพื่อความกระชับในการกล่าวขึน้ แนวความคิดนี ้ จึงถือว่า ถ้ อยคํานี ้เป็ นการทดลองเสนอของผู้วิจยั 54

Ran Hirschl, “The New Constitution and the Judicialization of Pure Politics Worldwide”, Fordham Law Review, volume 75 Issue 2, p. 721 55

Bjorn Dressel , “The Judicialization of Politics in Asia: towards a framework of analysis”, in Bjorn Dressel (ed.), The Judicialization of Politics in Asia (London and New York: Routledge, 2013) p. 4 56

727

Ran Hirschl, “The New Constitution and the Judicialization of Pure Politics Worldwide”, p. 723 –

44

ประเภทแรก การเมืองเชิงตุลาการมีความหมายถึงการแผ่ขยายของวาทกรรมทางกฎหมาย (legal discourse), โวหาร (jargon), กฎเกณฑ์ และกระบวนการทางกฎหมายเข้ าไปในพื ้นที่ทางการเมือง (political sphere) รวมถึ ง กระบวนการในการจัด ทํ า นโยบายสาธารณะ การเมื อ งเชิ ง ตุล าการใน ความหมายนี ้เป็ นการจัดวางความสัมพันธ์ ทางสังคมและวัฒนธรรมสาธารณะเข้ ามาสัมพันธ์ กบั แนวคิด ในระบบกฎหมาย หรื อ อาจกล่ า วได้ ว่ า เป็ น “การเมื อ งเชิ ง ตุล าการของความสัม พัน ธ์ ท างสัง คม” (judicialization of social relation) ประเภทที่สอง การเมืองเชิงตุลาการหมายถึงการแผ่ขยายพื ้นที่ของฝ่ ายตุลาการและผู้พิพากษา ในการกําหนดนโยบายสาธารณะโดยผ่านแนวความคิดเรื่ องสิทธิตามรัฐธรรมนูญ และการปรับเปลี่ยน ตําแหน่งแห่งที่ ตามกฎหมายระหว่างหน่วยงานรั ฐใหม่ (judicial redrawing of boundaries between state organs) ซึง่ ปรากฏการณ์อนั เป็ นรูปธรรมที่เห็นได้ บอ่ ยครัง้ ก็คือ คําวินิจในคดีที่เป็ นประเด็นเกี่ยวกับ เสรี ภาพของพลเมือง, สิทธิในกระบวนการยุติธรรมทางอาญา, สิทธิในความเป็ นส่วนตัว, ความเสมอภาค อย่างเป็ นทางการ และที่ชดั เจนก็จะปรากฏในประเด็นที่เกี่ยวข้ องความยุตธิ รรมเชิงกระบวนการ สําหรั บความเปลี่ยนแปลงในลักษณะดังกล่าวนี ส้ ่วนใหญ่ จะเป็ นผลมาจากโครงสร้ างที่ เปิ ด ช่องทางให้ กบั การเคลื่อนไหวในทางกฎหมายเพิ่มมากขึ ้น เช่น การเปิ ดกว้ างให้ กบั การฟ้องคดีโดยกลุ่ม องค์กรต่างๆ ที่อาจไม่ใช่ผ้ เู สียหายโดยตรง เป็ นต้ น ทําให้ องค์กรที่สนับสนุนเรื่ องสิทธิ นักกฎหมาย องค์กร พัฒนาเอกชน สามารถใช้ ช่องทางของฝ่ ายตุลาการในการผลักดันประเด็นที่ตนเองหรื อองค์กรให้ ความ สนใจ เฉพาะอย่างยิ่ งการบัง คับใช้ ความเป็ นธรรมในเชิงกระบวนการ (enforcement of procedural fairness) ซึ่ง การเคลื่ อ นไหวในลัก ษณะนี ้ Ran Hirschl เรี ย กว่า “การเมื อ งเชิ ง ตุล าการจากข้ า งล่า ง” (judicialization from below) ประเภทที่สาม การเมืองเชิงตุลาการในแนวทางนี ้ให้ ความสําคัญกับบทบาทของฝ่ ายตุลาการใน การทําหน้ าที่พิจารณาในประเด็น “อภิการเมือง“ (mega-politics) อันมีความหมายถึงความขัดแย้ งหลัก ในทางการเมืองซึ่งมีผลอย่างสําคัญกับการเมืองในภาพรวม ประเด็นที่ถือเป็ นอภิการเมือง เช่น การ วินิ จฉัย ความถูก ต้ องของกระบวนการเลื อกตัง้ การตรวจสอบอํ านาจของฝ่ ายบริ หารในการกํ า หนด นโยบายทางเศรษฐกิจ การสนับสนุนการเปลี่ยนผ่านของระบอบ เป็ นต้ น ประเด็นตัวอย่างที่ได้ กล่าวมา เป็ นข้ อพิพาทซึ่งคําวินิจฉัยไปในทิศทางใดทิศทางหนึ่งจะส่งผลกระทบอย่างสําคัญต่อระบบการเมือง

45

โดยรวมต่อไป การเข้ ามามีบทบาทในอาณาบริ เวณของอภิการเมืองถือได้ ว่าเป็ นบทบาทที่ทําให้ ฝ่ายตุลา การเข้ ามามีปฏิสมั พันธ์กบั การเมืองอย่างเข้ มข้ น แม้ แนวความคิดเรื่ องการเมืองเชิงตุลาการจะได้ รับความสนใจจากแวดวงวิชาการเพิ่มมากขึ ้น และมีความพยายามในการให้ คํานิยามหรื อความหมายต่อปรากฏการณ์ ดงั กล่าว แต่ก็ดูเหมือนว่ามี ความเห็นร่ วมกันอยู่เพียงบางส่วนในการให้ ความหมายของปรากฏการณ์ รวมทังปั ้ จจัยต่อการเกิดขึ ้น และผลกระทบที่ติดตามมา57 ความยุ่งยากนีส้ ่วนสําคัญเป็ นผลสืบเนื่องมาจากความหลากหลายของ ปรากฏการณ์ที่เกิดขึ ้นในบริ บทที่แตกต่างกันในแต่ละประเทศ ซึง่ เป็ นผลให้ ในด้ านหนึ่งก็อาจเป็ นปั ญหา ในแง่ของกรอบแนวคิดและวิธีวิทยาของการศึกษาที่มีความลื่นไหลเป็ นอย่างมาก แต่ในอีกด้ านหนึ่งก็เป็ น ผลให้ การศึก ษาทํ าความเข้ า ใจในประเด็น การเมื องเชิ ง ตุลาการยังคงสามารถเปิ ดให้ มี การถกเถี ย ง แลกเปลี่ยน และความเข้ าใจในพื ้นที่และประเด็นต่างๆ ได้ อย่างกว้ างขวาง 3.2.1 พืน้ ที่ในการปรากฏตัวของการเมืองเชิงตุลาการ การปรากฏตัวของฝ่ ายตุลาการในมิตทิ ี่มีความสัมพันธ์กบั ประเด็นปั ญหาทางการเมือง ได้ เกิดขึ ้น อย่างเด่นชัดผ่านการวินิจฉัยข้ อพิพาทต่างๆ โดยเฉพาะอย่างยิ่งในคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ อันเป็ น องค์ กรที่ถูกจัดตังขึ ้ น้ เพื่อทําหน้ าที่ ในการชีข้ าดข้ อพิพาทที่ เกี่ ยวข้ องกับรั ฐธรรมนูญ ซึ่งโดยทั่วไปแล้ ว รั ฐ ธรรมนูญ จะเป็ น บทบัญ ญัติที่ กํ า หนดความสัม พัน ธ์ ร ะหว่า งสถาบัน ต่า งๆ ทางการเมื อ ง รวมทัง้ ความสัมพันธ์ระหว่างบุคคลและสถาบันทางการเมืองในประเด็นเรื่ องสิทธิเสรี ภาพระหว่างบุคคล กลุม่ ชน กับหน่วยงานรัฐ จึงทําให้ ประเด็นข้ อพิพาทที่เกี่ยวกับรัฐธรรมนูญมักจะมีความเป็ นการเมืองอยู่เสมอ ้ ้นเป็ นการเฉพาะ เช่น สหรัฐอเมริ กา แคนาดา อย่างไรก็ตาม ในบางประเทศที่ไม่มีศาลรัฐธรรมนูญจัดตังขึ เป็ นต้ น ศาลสูงก็มกั จะเป็ นองค์กรที่ทําหน้ าที่ในการวินิจประเด็นข้ อพิพาทที่เกี่ยวกับรัฐธรรมนูญ ดังนัน้ บทบาทในลักษณะของการเมืองเชิงตุลาการก็สามารถปรากฏตัวได้ ผ่านคําวินิจฉัยขององค์กรดังกล่าวได้ เช่นกัน ทัง้ นี ้ บทบาทของฝ่ ายตุลาการในเชิงการเมืองนัน้ ได้ ถูกพิจารณาว่าสามารถมองเห็นได้ อย่าง เด่นชัดในประเด็นดังต่อไปนี ้ 1) ผู้กาํ กับกฎเกณฑ์ ประชาธิปไตย (Lord of Democracy)

57

Bjorn Dressel , “The New Constitution and the Judicialization of Pure Politics Worldwide”, p. 4

46

นับตังแต่ ้ ศตวรรษที่ 21 เป็ นต้ น การเมืองเชิงตุลาการปรากฏอย่างเด่นชัดในกระบวนการของการ เลือกตัง้ ซึง่ อาจเรี ยกว่าเป็ น “กฎเกณฑ์ของประชาธิปไตย” (the law of democracy) โดยฝ่ ายตุลาการได้ มีบทบาทในการวินิจฉัยประเด็นต่างๆ ที่เกี่ยวกับการเลือกตัง้ เช่น การแบ่งเขตเลือกตัง้ การบริ จาคเงิน สนับสนุนพรรคการเมื อง การโฆษณาเสีย งทางโทรทัศน์ ร ะหว่า งการเลื อกตัง้ การวินิ จฉัยถึ ง ผลทาง กฎหมายของการเลือกตัง้ เป็ นต้ น ฝ่ ายตุลาการในหลายประเทศได้ รับรองและตัดสิทธิทงพรรคการเมื ั้ อง และผู้สมัครรับเลือกตังในห้ ้ วงทศวรรษที่ผ่านมา ศาลรัฐธรรมนูญใน 25 ประเทศ ได้ มามีบทบาทในการชี ้ ขาดอนาคตทางการเมืองของผู้นําซึง่ มีความโดดเด่นผ่านกระบวนการถอดถอน (impeachment)58 ดังเช่น ศาลรัฐธรรมนูญรัสเซียได้ จํากัดการดํารงตําแหน่งในสมัยที่ 3 ของ ประธานาธิ บดี Boris Yeltsin ขณะที่ ศาลสูงของโคลอมเบีย รับรองการแก้ ไขรัฐธรรมนูญซึ่งเคยห้ ามการลงรับสมัครเลือกตังของเจ้ ้ าหน้ าที่รัฐ ้ นสมัย เป็ นสมัยที่ 2 อันเป็ นผลให้ ประธานาธิบดี Alvaro Uribe สามารถลงสมัครและได้ รับการเลือกตังเป็ ที่ 2 บทบาทของฝ่ ายตุลาการในการเลือกตังที ้ ่สําคัญอีกด้ านหนึ่งคือการเป็ นผู้วินิจฉัยเกี่ยวกับผลของ การเลือกตังระดั ้ บชาติ ในอิตาลี ค.ศ. 2006 ศาลสูงของอิตาลียืนยันชัยชนะของ Romano Prodi เหนือ นักการเมืองฝ่ ายขวา Silvio Berlusconi ด้ วยคะแนนที่ห่างกันประมาณ 25,000 เสียง ในเม็กซิโกมีการ ฟ้องและโต้ แย้ งเกิดขึน้ อย่างมากในศาลเลือกตัง้ (Mexico’s Federal Electoral Court) ใน ค.ศ. 2006 ศาลได้ ตดั สินให้ ข้ออ้ างเรื่ องการทุจริ ตในการเลือกตังจากฝ่ ้ ายที่พ่ายแพ้ ในการเลือกตังตกไป ้ คําตัดสินทํา ้ ่เหนือกว่าคู่แข่ง ให้ นกั การเมืองฝ่ ายขวาสามารถดํารงตําแหน่งประธานาธิ บดีด้วยคะแนนการเลือกตังที เพียง 0.6 เปอร์ เซ็นต์ กรณีการต่อสู้ในชันศาลระหว่ ้ างผู้สมัครประธานาธิบดีสหรัฐ George Bush และ Al Gore ในการชิ ง ตํ า แหน่ ง ประธานาธิ บ ดี แ ห่ ง สหรั ฐ อเมริ ก า ก็ ถื อ เป็ น ห้ ว งเวลาอัน แปลกประหลาด (idiosyncratic moment) ในประวั ติ ศ าสตร์ ร่ ว มสมั ย ของการเมื อ งรั ฐ ธรรมนู ญ เชิ ง เปรี ย บเที ย บ (comparative constitutional politics)59 2) เอกสิทธิของสถาบันจากการเลือกตัง้ (Core Executive Prerogatives)

58 59

Ran Hirschl, “The New Constitution and the Judicialization of Pure Politics Worldwide”, p. 729

ดูรายละเอียดได้ ใน Richard Hasen, A Critical Guide to Bush v. Gore Scholarship, Annual Review of Political Science volume 7 (2004) pp. 297-313

47

พืน้ ที่ ซึ่งฝ่ ายตุลาการได้ มีบทบาทเพิ่มขึน้ อย่า งสํา คัญอี ก ด้ านคื อ อํ า นาจซึ่งเคยเป็ นเอกสิท ธิ (prerogative) ของฝ่ ายบริ หารและฝ่ ายนิติบญ ั ญัติ เฉพาะอย่างยิ่งในการดําเนินการด้ านความสัมพันธ์ ระหว่างประเทศ ความมัน่ คงของรัฐและนโยบายด้ านการคลัง ศาลสูง ของแคนาดา (The Supreme Court of Canada) ได้ ป ฏิเ สธหลัก การเรื่ อ งข้ อ ถกเถี ย ง ในทางการเมือง (the political question doctrine)60 ภายหลังจากการประกาศใช้ ธรรมนูญแห่งแคนาดา ว่าด้ วยสิทธิ และเสรี ภาพ ค.ศ. 1982 (Canadian Charter of Rights and Freedom) ในคําพิพากษาซึ่ง เป็ นบรรทัดฐานเอาไว้ ในคดี Operation Dismantle v The Queen ศาลได้ วินิจฉัยว่า “ถ้ าในคดีดงั กล่าวมีประเด็นว่าการกระทําของฝ่ ายบริ หารหรื อฝ่ ายนิติบญ ั ญัติขดั ละเมิด ต่อรั ฐธรรมนูญหรื อไม่ ศาลก็ จะเป็ นผู้ตอบคําถามดังกล่าวโดยไม่ต้องคํานึงลักษณะ ทางการเมืองของความขัดแย้ ง...ข้ อถกเถียงเกี่ยวกับธรรมชาติของนโยบายทางการเมือง หรื อนโยบายต่างประเทศสามารถให้ คําตอบอย่างถูกต้ องได้ โดยศาล”61 การวางบทบาทของศาลในลักษณะเช่นนีท้ ําให้ ศาลสูงของแคนาดากลายองค์กรที่ มีบทบาท สําคัญในการชี ้ขาดในประเด็นปั ญหาต่างๆ นับตังแต่ ้ อนาคตของมลรัฐควิเบค (Quebec) ไปถึงนโยบาย ด้ านสุขภาพของรัฐบาล ศาลรัฐธรรมนูญของรัสเซีย (Russian Constitutional Court) ในคดี Chechnya ได้ รับคําร้ องของ ฝ่ ายค้ านในสภา Duma ซึ่งตังคํ ้ าถามถึงความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญของพระราชกําหนด (decree) ของ ประธานาธิบดีซงึ่ ให้ กองทัพรัสเซียเข้ าไปในพื ้นที่ของ Chechnya ผู้พิพากษาเสียงข้ างมากได้ ยืนยันว่าการ ธํารงรักษาความเป็ นอันหนึ่งอันเดียวกันและเอกภาพของรัสเซียเป็ นหลักที่จะปฏิเสธความเป็ นไปได้ ของ การสืบทอดกองทัพติดอาวุธในมลรัฐใดๆ การเข้ าแทรกแซงในเป็ นประเด็นของนโยบายทางการคลังและนโยบายด้ านสาธารณสุขก็เป็ นอีก พืน้ ที่ หนึ่งในการแสดงบทบาทของฝ่ ายตุลาการ ศาลรั ฐธรรมนูญฮังการี (Hungarian Constitutional Court) ได้ ตดั สินคดี Austerity Package Decisions 1995 ได้ ยกเลิกบทบัญญัติ 26 ข้ อ ของแผนฉุกเฉิน

60

สําหรับการตกตํ่าของหลักการข้ อถกเถียงในทางการเมืองในสหรัฐอเมริ กา ดูรายละเอียดใน Mark Tushnet, Law and Prudence in the Law of Justiciability: The Transformation and Disappearance of the Political Question Doctrine, 80 N.C. Law Review (2002) 1203 61

Operation Dismantle v. The Queen, (1985) 1 S.C.R. 441

48

ทางเศรษฐกิ จ (26 provisions of a comprehensive economic emergency plan) ซึ่ ง มาจากการ ผลัก ดัน ของรั ฐ บาล โดยรั ฐ บาลต้ อ งลดการสภาวะการขาดดุล งบประมาณจํ า นวนมหาศาลและหนี ้ ต่างประเทศ แผนฉุกเฉินทางเศรษฐกิจนี ้จะมีการลดทอนงบประมาณการใช้ จ่ายทางด้ านประกันสังคม การจ่ายบํานาญ การศึกษาและสาธารณสุข แต่ก็ต้องเผชิญกับการโต้ แย้ งจากบทบาทของฝ่ ายตุลาการ62 บทบาทของฝ่ ายตุลาการในนโยบายเศรษฐกิจระดับมหภาคเช่นนี ้ก็ปรากฏในประเทศอาร์ เจนตินาเช่นกัน โดยศาลสูงของอาร์ เจนตินา (Supreme Court of Argentina) ได้ ยืนยันความชอบด้ วยรั ฐธรรมนูญใน นโยบายของรัฐบาลที่เรี ยกว่า “pesification plan” (การกําหนดสกุลเงินเปโซของอาร์ เจนตินาแบบตายตัว กับสกุลเงินดอลลาร์ ของสหรัฐอเมริ กา) ั ญัติได้ เพิ่มขึ ้น บทบาทของฝ่ ายตุลาการในพื ้นที่ที่เคยเป็ นเอกสิทธิของฝ่ ายบริ หารและฝ่ ายนิตบิ ญ อย่างเห็นได้ ชดั ทังในด้ ้ านการดําเนินนโยบายต่างประเทศ นโยบายการคลัง หรื อความมัน่ คงของรัฐ ซึ่ง สามารถปรากฏขึ ้นไม่เพียงในด้ านของการโต้ แย้ งต่อนโยบายของรัฐบาลเท่านัน้ การวินิจฉัยถึงความชอบ ด้ วยรัฐธรรมนูญของนโยบายหรื อแผนงานทางด้ านเศรษฐกิจ ก็เป็ นส่วนหนึ่งที่ยืนยันว่าฝ่ ายตุลาการมี อํานาจในการชี ้ขาดประเด็นปั ญหาเหล่านี ้ ข้ อถกเถียงในประเด็นเหล่านี ้เคยเป็ นพื ้นที่ทางการเมืองจึงได้ ถูกทําให้ กลายเป็ นประเด็นที่ถกู วินิจฉัยโดยฝ่ ายตุลาการได้ อย่า งไรก็ ต าม Ran Hirschl ได้ ตัง้ ข้ อ สัง เกตว่ า แม้ ฝ่ ายตุล าการจะมี บ ทบาทในนโยบายทาง เศรษฐกิ จ แต่จะพบว่า ฝ่ ายตุลาการยัง คงนิ่ งเฉยในนโยบายทางสัง คม การกระจายความมั่ง คั่ง และ ทรั พ ยากร 63 โดยฝ่ ายตุ ล าการส่ ว นใหญ่ ใ นหลายประเทศไม่ เ ข้ าไปแสดงบทบาทที่ จ ะทํ า ให้ เกิ ด ความก้ าวหน้ าในเรื่ องของความยุติธรรมเชิงแบ่งสันปั นส่วน (distributive justice) เช่น การสร้ างความ เท่าเทียมในการกระจายรายได้ การขจัดความยากจน หรื อสิทธิพื ้นฐานของการดํารงชีวิต (subsistence rights) ซึ่ ง ประเด็ น ปั ญ หาต่ า งๆ เหล่ า นี ต้ ้ อ งการการแทรกแซงของรั ฐ อย่ า งกว้ า งขวางรวมทัง้ การ ปรับเปลี่ยนลําดับการใช้ จ่ายของรัฐอย่างสําคัญ 3) การรั บรองต่ อการเปลี่ยนแปลงของระบอบ (Corroboration of Regime Change)

62

อ้ างใน Ran Hirschl, “The New Constitution and the Judicialization of Pure Politics Worldwide”, p.

63

Ran Hirschl, “The New Constitution and the Judicialization of Pure Politics Worldwide”, p. 732

731

49

การเข้ าไปมีสว่ นร่วมของฝ่ ายตุลาการในทางการเมืองประการหนึง่ คือ การให้ การรับรอง (และไม่ รั บ รอง) ต่ อ การเปลี่ ย นแปลงของระบอบการปกครอง (validation of regime change) บทบาทใน ลักษณะเช่นนี ้จะปรากฏขึ ้นในประเทศมักจะมีการเปลี่ยนแปลงที่ไม่ได้ ดําเนินไปตามกรอบของกฎหมาย ดังการรัฐประหารเพื่อล้ มล้ างฝ่ ายนิติบญ ั ญัติและฝ่ ายบริ หารที่มาจากการเลือกตัง้ ซึง่ จะทําให้ มีการจัดตัง้ ฝ่ ายบริ หารหรื อฝ่ ายนิติบญ ั ญัติขึ ้นมาใหม่ และรวมถึงการดําเนินการในทางการเมืองอีกหลายประการที่ ทําให้ เกิดข้ อถกเถียงถึงความชอบด้ วยกฎหมายขึ ้น เช่น การตังองค์ ้ กรขึ ้นภายหลังการรัฐประหารเพื่อ ตัดสินการกระทําของบุคคลที่ดํารงตําแหน่งในทางการเมืองก่อนหน้ ารัฐประหาร เป็ นต้ น บทบาทของฝ่ าย ตุลาการในรู ปแบบนี ้ก็เป็ นการวินิจฉัยที่เป็ นการแสดงบทบาทในฐานะของผู้ให้ การรับรอง (หรื อการไม่ รับรอง) ต่อการเปลี่ยนแปลงที่ได้ บงั เกิดขึ ้น ดัง เช่ น ใน ค.ศ. 2006 ศาลสูง ของเนปาล (Supreme Court of Nepal) ได้ วิ นิ จ ฉั ย ในกรณี ท่ี คณะกรรมการควบคุม การคอรั ป ชั่น (Royal Commission for Corruption Control: RCCC) ซึ่ง ได้ ถูก แต่งตังภายหลั ้ งการรัฐประหาร ค.ศ. 2005 และคณะกรรมการชุดนี ้ได้ มีคําสัง่ จําคุกอดีตนายกรัฐมนตรี Bahadur Deuba ศาลสูงเนปาลมีความเห็นว่าเป็ นสิ่งที่ไม่ชอบด้ วยรัฐธรรมนูญ ทําให้ ต้องมีการปล่อยตัว อดีตนายกรัฐมนตรี จากการคุมขัง ใน ค.ศ. 2004 ศาลรัฐธรรมนูญของเกาหลีใต้ (Constitutional Court of South Korea) ได้ เพิก ถอนการถอดถอนประธานาธิ บดี Roh Moo – hyun ซึ่งกระทําโดยสภาแห่งชาติ ซึ่งถื อเป็ นครัง้ แรกใน ระบอบรัฐธรรมนูญสมัยใหม่ที่กระบวนการถอดถอนประธานาธิบดีโดยฝ่ ายนิตบิ ญ ั ญัติได้ ถกู เปลี่ยนแปลง โดยคําตัดสินของฝ่ ายตุลาการ64 กรณีตวั อย่างที่สําคัญคือคําพิพากษาของศาลสูงของปากีสถาน (Pakistani Supreme Court) ซึง่ ให้ เหตุผลในการพิจารณาความชอบด้ วยกฎหมายของการยึดอํานาจที่เกิดขึ ้นใน ค.ศ. 1999 โดยในการ รั ฐประหารดังกล่าว นายพล Pervez Musherraf ได้ ยึดอํานาจจากนายกรัฐมนตรี Nawaz Sharif และ ประกาศให้ ตนเองเป็ นผู้นําคนใหม่ นายพล Musharraf ได้ สงั่ จําคุกอดีตนายกรัฐมนตรี และนักการเมือง อีกหลายคน แต่ได้ มีฝ่ายต่อต้ านยื่นคําฟ้องต่อศาลสูงถึงความชอบด้ วยกฎหมายในการล้ มล้ างรัฐบาล

64

Youngjae Lee, Law, Politics, and Impeachment: The Impeachment of Roh Moo-hyun from a Comparative Constitutional Perspective, 53 American Journal Comparative Law , 403 (2005) อ้ างใน Ran Hirschl, “The New Constitution and the Judicialization of Pure Politics Worldwide”, p. 733

50

และการประกาศกฎอัยการศึก รวมถึงการเรี ยกร้ องให้ มีการปล่อยตัวอดีตนายกรัฐมนตรี และให้ รัฐบาล เดิมกลับมาปฏิบตั ิหน้ าที่ต่อไป ศาลสูงปากีสถานมีคําตัดสินเมื่อ ค.ศ. 2000 โดยยืนยันถึงหลักการความ จํ า เป็ นของรั ฐ (doctrine of state necessity) ในการให้ การรั บรองต่อ การรั ฐประหารที่ เ กิ ดขึน้ ว่า เป็ น ความจําเป็ นในการเยียวยาประเทศจากภาวะโกลาหลและการล้ มละลาย ศาลได้ ให้ เหตุผลดังนี ้ “ในสถานการณ์ซงึ่ รัฐธรรมนูญไม่สามารถให้ ทางออก และการแทรกแซงของกองทัพโดย วิธีการพิเศษทางรัฐธรรมนูญเป็ นสิ่งที่ไม่อาจหลีกเลี่ยง ซึง่ เป็ นสิ่งที่ชอบด้ วยกฎหมายบน หลัก การของความจํ าเป็ น และหลักการสวัสดิภาพของประชาชนคือกฎหมายสูง สุด (salus populi suprema lex)”65 อย่างไรก็ตาม ผู้พิพากษา Irshad Hasan Khan ได้ เพิ่มเติมว่า “การขยายระยะเวลาของกองทัพในการมีส่วนในกิจการของพลเรื อนจะทําให้ เกิดความ เสี่ยงของการเปลี่ยนเป็ นเรื่ องการเมือง ซึ่งจะไม่ใช่ประโยชน์ของชาติ ดังนัน้ กฎเกณฑ์ ของพลเรื อนในประเทศจะต้ องถูกนํากลับมาภายในระยะเวลาที่สนที ั ้ ่สุดเท่าที่เป็ นไป ได้ ”66 ทังนี ้ ้ ศาลได้ กําหนดระยะเวลา 3 ปี ในการดําเนินการปฏิรูปทางเศรษฐกิจและการเมืองรวมทัง้ การปฏิรูปประชาธิปไตย โดยได้ ประกาศว่านายพล Musharaff ต้ องเลือกกําหนดการที่ไม่น้อยกว่า 90 วัน ก่อนที่จะครบรอบ 3 ปี สําหรับการเลือกตังสภานิ ้ ตบิ ญ ั ญัตแิ ห่งชาติ สภาท้ องถิ่นและวุฒิสภา เป็ นที่เห็นได้ อย่างชัดเจนว่าการต่อสู้ถึงความชอบด้ วยกฎหมายทางการเมืองของนายพล Musharaff ได้ รับการตอกยํ ้า โดยการทําหน้ าที่ของศาลสูงปากีสถาน 4) การสร้ างความหมายของวาทกรรมเกี่ยวข้ องกับชาติ นอกจากประเด็นที่เกี่ยวข้ องกับ “การเมือง” โดยตรงแล้ ว บทบาทที่สําคัญอีกด้ านหนึ่งของฝ่ าย ตุลาการที่ปรากฏขึ ้นก็คือ การพิจารณาเกี่ยวกับความหมายของวาทกรรมต่างๆ ที่สะท้ อนให้ เห็นนิยาม

65

Zafar Ali Shah v. Pervez Musharraf, Chief Executive of Pakistan, P.L.D. 2000 Supreme Court p.

869 สําหรับหลักการสวัสดิภาพของประชาชนคือกฎหมายสูงสุดหรื อ salus populi suprema lex ในภาษาละติน ใน ภาษาอังกฤษได้ แปลว่า “Let the good of the people be the supreme law” or “The welfare of the people shall be the supreme law” ดูตวั อย่างได้ ใน http://definitions.uslegal.com/s/salus-populi-est-suprema-lex/ 66

Ibid, p. 1219

51

ของตัวตนในสถาบันต่างๆ ซึง่ มีความสัมพันธ์ อตั ลักษณ์รวมหมู่ของบุคคล ไม่ว่าจะเป็ นรัฐ ศาสนา จารี ต ประเพณี ดัง เช่ น ศาลรั ฐ ธรรมนูญ ของตุร กี ได้ มี บ ทบาทในการปกป้อ งความเป็ น ฆราวาสของระบบ การเมืองตุรกี (secular nature of Turkey’s political system) และการทําให้ ฝ่ายต่อต้ านเป็ นกลุ่มที่ผิด กฎหมาย บทบาทของศาลในการจัดวางสถานะของความเชื่อศาสนาในประเทศที่มีความหลากหลายเช่น อียิปต์หรื อมาเลเซีย การพิจารณาถึงสถานะและขอบเขตในสิทธิของชนกลุ่มน้ อยในแคว้ น Quebec ใน แคนาดา ล้ วนแต่สะท้ อนถึงบทบาทที่กว้ างขวางมากขึ ้นของฝ่ ายตุลาการในการสร้ างความหมายเกี่ยวกับ วาทกรรมต่างๆ ในหลายประเทศ การพิจารณาถึงบทบาทของศาลในบางประเทศจะช่วยทําให้ สามารถ มองเห็นลักษณะเหล่านี ้ได้ ชดั เจนมากยิ่งขึ ้น บทบาทของศาลสูงอิสราเอล (Supreme Court of Israel) ในการตอบคําถามเกี่ยวกับอัตลักษณ์ หมู่ข องพลเมื อ งว่า “ใครคือยิ ว ” (who is a Jew) เป็ น ประเด็น สํ า คัญ เพราะส่ง ผลต่อการได้ รับสิท ธิ ที่ แตกต่างกัน ตามกฎหมายแห่งการหวนคืน (Law of Return) ชาวยิวที่อพยพกลับคืนสู่อิสราเอลจะได้ รับ สิทธิประโยชน์อย่างเต็มที่เช่นเดียวกันกับบุคคลที่เป็ นพลเมืองของรัฐ แต่บุคคลอพยพที่ไม่ใช่ชาวยิวจะ ไม่ได้ รับสิทธิในลักษณะเดียวกัน ความเป็ นชาวยิวจึงขึ ้นอยูก่ บั การให้ ความหมายว่าใครคือยิว โดยที่ฝ่ายการเมืองไม่มีความสามารถและเจตจํานงในการจัดการกับประเด็นนี ้ ใน ค.ศ. 1989 ศาลสูงสุดของอิสราเอลได้ วินิจฉัยว่าเพื่อเป้าหมายสําหรับการอพยพ ไม่ว่าใครก็ตามที่เปลี่ยนศาสนาเป็ น จูด า (Judaism) นอกดิ น แดนอิ ส ราเอล จะสามารถได้ รั บ สิ ท ธิ เ ช่ น เดี ย วกั น ชาวยิ ว อพยพ (Jewish immigrant) คําตัดสินดังกล่าวได้ ทําให้ บุคคลที่ มิใช่ชาวยิวแต่อาศัยอยู่ในอิสราเอล (ซึ่งส่วนมากเป็ น แรงงานต่างด้ าวและผู้อพยพชาวสหภาพโซเวียต) ทําการเปลี่ยนศาสนานอกประเทศก่อนเดินทางกลับ เข้ ามาเพื่อให้ ได้ รับสิทธิในฐานะเช่นเดียวกับชาวยิว ซึง่ ทางรัฐมนตรี กระทรวงมหาดไทยไม่ให้ การรับรอง กับบุคคลกลุ่มดังกล่าว แต่ศาลสูงสุดอิสราเอลก็ได้ ให้ การรับรองต่อการเปลี่ยนศาสนามาเป็ นจูดาที่ได้ กระทํ า นอกประเทศ และมี คํ า สั่ง ให้ ก ระทรวงมหาดไทยจดทะเบี ย นบุค คลเหล่า นี ใ้ นฐานะพลเมื อ ง อิสราเอลที่เป็ นยิว67 สํา หรั บในแคนาดา การวิ นิจฉัยประเด็น แนวความคิดการใช้ ส องภาษา (bilingualism) และ อนาคตทางการเมื อ งของแคว้ น Quebec ในท่า มกลางความพยายามแบ่ง แยกตนเองจากแคนาดา

67

740

Ran Hirschl, “The New Constitution and the Judicialization of Pure Politics Worldwide”, p. 739 –

52

นับเป็ นการเข้ ามามีบทบาทในลักษณะที่ไม่เคยปรากฏขึ ้นมาก่อนของศาลสูงแคนาดา (Supreme Court of Canada) ซึง่ ปรากฏอยูใ่ น Reference re Secession of Quebec68 ทัง้ นี ้ ประเด็นสําคัญก็คือเป็ นการทดสอบครั ง้ แรกของประเทศประชาธิ ปไตยกับประเด็นทาง กฎหมายในการขอแบ่งแยกเพื่อจัดตังขึ ้ ้นเป็ นรัฐใหม่ โดยในเดือนกันยายน ค.ศ. 1996 หลังจากการทํา ประชามติ เ รื่ อ งการแบ่ง แยกแคว้ น Quebec โดยมี ผ้ ูล งประชามติ ไ ม่ เ ห็ น ด้ ว ยกับ การแบ่ ง แยก 50.6 เปอร์ เซ็นต์ ผู้ที่เห็นด้ วย 49.4 เปอร์ เซ็นต์ รัฐบาลของแคนาดาได้ เสนอประเด็นให้ ศาลสูงแคนาดาพิจารณา ว่าการประกาศแบ่งแยกโดยฝ่ ายเดียว (unilateral secession declaration) ของรั ฐบาล Quebec เป็ น การกระทําที่ขดั ต่อรัฐธรรมนูญหรื อไม่ ศาลสูงแคนาดาได้ มีคําตัดสินใน ค.ศ. 1998 อย่างเป็ นเอกฉันท์ว่าการประกาศแบ่งแยกโดยฝ่ าย ้ างประเทศ และลําพังเสียง เดียวเป็ นการกระทําที่ไม่ชอบทังกฎหมายภายในประเทศและกฎหมายระหว่ ข้ างมากใน Quebec ก็ไม่เป็ นเงื่อนไขเพียงพอต่อการประกาศแบ่งแยกอย่างถูกกฎหมาย อย่างไรก็ตาม หากเสียงข้ างมากใน Quebec ได้ ลงประชามติสนับสนุนการแบ่งแยก ฝ่ ายต่างๆ ที่ เกี่ ยวข้ องก็ควรทํา ความตกลงเรื่ องการแบ่งแยกด้ วยเจตนารมณ์ที่ดี (good faith) คําตอบของศาลสูงถือว่าเป็ นการยอมรับ ทังแนวทางของฝ่ ้ ายนิยมสหพันธ์รัฐ (federalists) และฝ่ ายที่สนับสนุนการแบ่งแยก (separatists) หากพิ จ ารณาในมิ ติ ท างกฎหมาย คํ า วิ นิ จ ฉัย ของศาลสูง ตัด สิ น ว่ า การแบ่ ง แยกของแคว้ น Quebec จะต้ องมีการแก้ ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ซึ่งทําให้ ทุกฝ่ ายที่มีส่วนเกี่ยวข้ องจะต้ องเข้ ามาอยู่ใน กระบวนการนี ้ ทังนี ้ ้ศาลสูงแคนาดา ยืนยันว่ารัฐธรรมนูญของแคนาดาวางอยู่บนหลักการ 4 ประการเท่า เทียมกัน คือ สหพันธ์ รัฐ (federalism) ประชาธิปไตย (democracy) รัฐธรรมนูญนิยมและหลักนิติธรรม (constitutionalism and rule of law) และการปกป้องชนกลุ่มน้ อย (the protection of minorities) โดย ไม่มีหลักการใดอยู่เหนื อกว่าหลักการใด เพราะฉะนัน้ หากเสียงข้ างมากของ Quebec ลงประชามติ สนับสนุนการแบ่งแยกออกเป็ นรัฐใหม่ กระบวนการดังกล่าวเป็ นการให้ ความชอบธรรมกับความพยายาม ในการแก้ ไขรัฐธรรมนูญเพื่อแบ่งแยกออกไปตามวิถีทางแห่งรัฐธรรมนูญเท่านัน้ ในแง่มมุ ของกฎหมายระหว่างประเทศ ศาลสูงแคนาดามีความเห็นว่าสิทธิในการกําหนดอนาคต ของตน (right of self-determination of peoples) ในกฎหมายระหว่างประเทศไม่สามารถปรั บใช้ กับ

68

Reference re Secession of Quebec, (1998) 2 S.C.R. 217

53

ประชาชนใน Quebec ได้ เพราะประชาชนไม่ได้ ถูกปฏิเสธความสามารถในการเข้ าถึงการพัฒนาทาง การเมือง เศรษฐกิจ สังคมและวัฒนธรรม ภายใต้ รัฐที่ดํารงอยู่และพวกเขาก็ไม่ได้ ถกู กดขี่เฉกเช่นอาณา นิคม จึงไม่สามารถอ้ างถึงสิทธิในการกําหนดอนาคตของตนเองได้ เฉกเช่นประชาชนในดินแดนอาณา นิคม หรื อชนกลุม่ น้ อยที่ถกู กดขี่และเอารัดเอาเปรี ยบอย่างรุนแรงในบางประเทศ รัฐบาลของ Quebec ได้ แสดงท่าทีต่อคําวินิจฉัยนี ้ด้ วยการบัญญัติกฎหมายที่ยืนยันว่าถ้ าเสียง ข้ างมาก 50 เปอร์ เซ็นต์บวก 1 (50% plus 1) ในการลงประชามติก็จะเป็ นการแสดงถึงเสียงข้ างมากที่ ชัดเจน (clear majority) ของการแบ่งแยก อย่างไรก็ ตาม รั ฐบาลกลางได้ เสนอกฎหมายซึ่งได้ รับการ รับรองจากรัฐสภาใน ค.ศ. 2000 ซึ่งได้ สงวนสิทธิ ว่ารัฐบาลกลางมีสิทธิ ในการพิจารณาว่าคําถามของ รัฐบาล Quebec ที่อาจเกิดขึ ้นในอนาคตนันเป็ ้ นคําถามที่มีความชัดเจนหรื อไม่ ประเด็นสําคัญของการพิจารณาเรื่ องการแบ่งแยกของ Quebec แสดงให้ เห็นว่าศาลสูงสุดของ แคนาดาได้ กลายเป็ นพืน้ ที่ ของการตัดสินในประเด็นที่มีความสลับซับซ้ อนเกี่ ยวกับสถานะของแคว้ น Quebec และความสัมพันธ์ กบั ส่วนต่างๆ ที่เหลือของแคนาดา ไม่ว่าผลลัพธ์ ของประเด็นดังกล่าวนี ้จะมี บทสรุปในลักษณะเช่นใดก็ตาม แต่การแสดงบทบาทของศาลสูงแคนาดาในช่วง 2 ทศวรรษที่ผา่ นมา ก็ได้ ทําให้ ประเด็นข้ อถกเถียงที่เคยเป็ นคําถามอยู่ในพรมแดนทางการเมืองได้ เคลื่อนเข้ ามาอยู่ภายใต้ พื ้นที่ อํานาจของฝ่ ายตุลาการ (judicialized) ในการวินิจฉัยชี ้ขาด 3.2.2 การถูกสร้ างและการสร้ างตนเอง การปรากฏตัวของการเมืองเชิงตุลาการ ในช่วงปลายทศวรรษที่ 20 เป็ นผลสืบเนื่องอย่างสําคัญ จากการ “เขียน” บทบาทและหน้ าที่ของฝ่ ายตุลาการในรัฐธรรมนูญที่แตกต่างไปจากรัฐธรรมนูญแบบ ดังเดิ ้ ม อันทําให้ ฝ่ายตุลาการสามารถเข้ ามามีสว่ นเกี่ยวข้ องและมีบทบาทในทางการเมืองเพิ่มขึ ้น เฉพาะ อย่ า งยิ่ ง ในส่ ว นที่ เ กี่ ย วกับ เขตอํ า นาจศาล (jurisdiction) องค์ ป ระกอบ (composition) การเข้ า ถึ ง (access) ความเปลี่ยนแปลงในลักษณะนีเ้ ป็ นความพยายามของผู้ออกแบบรัฐธรรมนูญในการสร้ าง บทบาทของฝ่ ายตุลาการเฉพาะอย่างยิ่งโดยศาลรัฐธรรมนูญหรื อองค์กรที่มีหน้ าวินิจฉัยประเด็นปั ญหา ทางรัฐธรรมนูญ69 หรื อกล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือ ศาลรัฐธรรมนูญในฐานะของสถาบันที่ถกู สร้ างขึ ้น อย่างไรก็

69

เนื่องจากในการจัดตังองค์ ้ กรที่มีหน้ าที่วินิจฉัยข้ อพิพาทในประเด็นที่เกี่ยวกับรัฐธรรมนูญมีชื่อเรี ยกที่แตกต่าง กันไปในแต่ละประเทศ โดยส่วนใหญ่จะเรี ยกว่าเป็ น “ศาลรัฐธรรมนูญ” หรื อตุลาการรัฐธรรมนูญ แต่ในบางประเทศก็อาจ ไม่ได้ เรี ยกว่าศาลรัฐธรรมนูญ เช่น ในไต้ หวันเรี ยกว่า Council Grand Justices แต่ในบทความนี ้จะเรี ยกโดยรวมว่าเป็ น

54

ตาม อํานาจของฝ่ ายตุลาการไม่ได้ จํากัดอยู่เพียงบทบัญญัติตามรัฐธรรมนูญเท่านัน้ หากพิจารณาฝ่ าย ตุลาการในฐานะของสถาบันการเมืองประเภทหนึ่ง ฝ่ ายตุลาการมิได้ เป็ นเพียงองค์กรที่ปฏิบตั ิหน้ าที่ไป ตามระบบที่วางไว้ เท่านัน้ แต่ฝ่ายตุลาการก็ได้ สร้ างอํานาจของตนเองให้ เกิดขึ ้นด้ วยเช่นกันควบคู่ไปกับ อํานาจที่ได้ รับมาตามรัฐธรรมนูญ การพิจารณาถึงพลวัตของการเมืองเชิงตุลาการจึงต้ องกระทําทังใน ้ ด้ านของการถูกสร้ างขึ ้นและการสร้ างตนเองควบคูก่ นั 70 3.2.2.1 การเมืองเชิงตุลาการที่ถกู สร้ าง บทบาทของฝ่ ายตุลาการที่เปลี่ยนแปลงและกลายเป็ นการเมืองเชิงตุลาการอันสืบเนื่องมาจาก การ “ถูกกําหนด” บทบาทและหน้ าที่ซงึ่ แตกต่างไปจากบทบาทในแบบดังเดิ ้ ม โดยมีประเด็นสําคัญที่จะ แสดงให้ เห็นถึงความแตกต่างออกไปได้ ใน 5 ประเด็นสําคัญ คือ การเข้ าถึง ผลกระทบของคําตัดสิน กลไก การแต่งตังและความรั ้ บผิด ระยะเวลาในการดํารงตําแหน่ง และขนาดของศาล 1) การเข้ าถึง (Access) การเข้ าถึงหมายความว่าข้ อพิพาทจะถูกนําไปสู่การพิจารณาของศาลด้ วยวิธีการอย่างไร การ เข้ าถึงเป็ นสาระสําคัญของอํานาจตุลาการเพราะจะเป็ นเงื่อนไขในการกําหนดว่าบุคคลหรื อองค์กรใด สามารถที่จะใช้ ประโยชน์จากกลไกดังกล่าวนี ้ได้ ระบบการตรวจสอบความชอบด้ ว ยรั ฐ ธรรมนู ญ (constitutional review system) มี ค วาม แตกต่างกันอย่างมากในประเด็นที่ว่าบุคคลใดจะมีสิทธิในการนําคดีไปสู่ศาล โดยอาจมีลกั ษณะจํากัด ตามรู ป แบบดัง้ เดิ ม ที่ เ กิ ด ขึ น้ ในแนวทางของศาลรั ฐ ธรรมนูญ ออสเตรี ย ซึ่ง กํ า หนดให้ เ ป็ น สิ ท ธิ ข อง หน่วยงานรั ฐและรั ฐบาลกลาง (federal governments) หรื อในแนวทางของศาลรั ฐธรรมนูญเยอรมัน (German Constitutional Court) ซึ่งปั จเจกบุคคลสามารถนําคดีไปสู่ศาลและผู้พิพากษาศาลยุติธรรมก็ สามารถส่งข้ อพิพาทไปได้ เช่นกัน รั ฐธรรมนูญของอินเดียก็ให้ การรั บรองต่อการนําคดีไปสู่ศาลสูงใน

ศาลรั ฐ ธรรมนูญ ยกเว้ น ในบางประเทศที่ จ ะไม่ ไ ด้ ใ ช้ ร ะบบศาลรั ฐ ธรรมนูญ ดัง เช่ น สหรั ฐ อเมริ ก าก็ จ ะเป็ น ศาลสูง (Supreme Court) 70

สําหรับประเด็นเรื่ องการถูกสร้ างและการสร้ างตนเองของฝ่ ายตุลาการนี ้ ผู้เขียนนํามาจากข้ อเสนอของ Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies (New York: Cambridge University Press, 2003) ในบทที่ 2 และ บทที่ 3 ซึง่ ได้ มีการอภิปรายประเด็นดังกล่าวนี ้ไว้ อย่างน่าสนใจ อันจะทําขยายขอบเขตการทําความเข้ าใจถึงการดํารงอยู่ ของการเมืองเชิงตุลาการได้ เป็ นอย่างดี

55

ประเด็นสิทธิขนพื ั ้ ้นฐาน (fundamental rights) รวมทังศาลสามารถรั ้ บฟั งคําถามในเชิงปรึกษา (advisory questions) ทําให้ เขตอํานาจศาลของอินเดียกว้ างขวางกว่าศาลสูงของสหรัฐอเมริ กา ซึง่ จํากัดไว้ ในกรณีที่ เป็ นประเด็นข้ อพิพาทในเชิงรูปธรรม (concrete cases) ความแตกต่า งในการเข้ า ถึ ง อี ก ประการหนึ่ง ก็ คื อ ศาลจะสามารถพิ จ ารณาข้ อ พิ พ าทที่ เ ป็ น ลักษณะในเชิงรูปธรรม (concrete legal cases) หรื อจะสามารถพิจารณาคดีในเชิงนามธรรม (abstract cases) โดยข้ อพิพาทที่เป็ นรู ปธรรมหมายถึงการยื่นฟ้องคดีว่าด้ วยความชอบธรรมรัฐธรรมนูญที่เกิดขึ ้น เป็ นข้ อพิพาทชัดเจน สําหรับข้ อพิพาทในเชิงนามธรรมหมายถึงการตรวจสอบความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญ ของกฎเกณฑ์ต่างๆ โดยที่ไม่จําเป็ นต้ องมีข้อขัดแย้ งเกิดขึ ้นเป็ นการเฉพาะ ศาลรัฐธรรมนูญของฝรั่งเศส (The French Conseil Constitutionnel) สามารถรับฟั งคดีในเชิงนามธรรม ส่วนศาลรัฐธรรมนูญเยอรมัน และสเปน สามารถพิจารณาคดีได้ ทงคดี ั ้ ในเชิงรูปธรรมและนามธรรม ประเด็นที่มีความเกี่ยวข้ องประการหนึ่งก็คือ ช่วงเวลาของการตรวจสอบ ซึ่งสามารถจําแนกได้ เป็ นการตรวจสอบก่อน (Ex ante review) และการตรวจสอบภายหลัง (Ex post review) การตรวจสอบ ้ งความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญก่อนที่จะมีการประกาศเป็ นกฎหมาย ก่อนจะเป็ นขันตอนในการตรวจสอบถึ ร่ า งกฎหมายที่ ขัดแย้ ง กับรั ฐธรรมนูญจะไม่ส ามารถถูกประกาศเป็ น กฎหมาย ขณะที่ การตรวจสอบ ภายหลังจะเปิ ดโอกาสให้ มีการกล่าวอ้ างได้ อย่างกว้ างขวางมากกว่าในการตรวจสอบถึงความชอบด้ วย รัฐธรรมนูญ ในด้ านหนึ่งการตรวจสอบภายหลังก็สง่ ผลในลักษณะเดียวกันกับการตรวจสอบก่อนที่จะทํา ให้ การบัญญัตกิ ฎหมายที่ไม่ชอบด้ วยรัฐธรรมนูญไม่สามารถมีผลบังคับได้ แต่ขณะเดียวกันการตรวจสอบ ภายหลังก็เปิ ดโอกาสให้ สามารถนําข้ อมูลต่างๆ อันเป็ นผลสืบเนื่องเข้ ามาสูก่ ารพิจารณาประกอบได้ มาก ขึ ้น 2) ผลของคําตัดสิน (Effect of Judicial Decision) คําตัดสินของศาลในคดีที่เป็ นรู ปธรรมมีผลที่มีความแตกต่างกัน ในสหรัฐอเมริ กา คําตัดสินของ ศาลสูงจะไม่มีผลต่อการกฎหมายที่ถูกวินิจฉัยว่าไม่ชอบด้ วยรั ฐธรรมนูญ เนื่ องจากตามหลักของคํา

56

พิพากษาบรรทัดฐาน (the rule of stare decisis)71 ข้ อพิพาทในลักษณะเดียวกันที่เกิดขึ ้นในภายหลัง จะต้ องเป็ นไปตามคําพิพากษาที่ตดั สินวางบรรทัดฐานไว้ ก่อนหน้ า แต่ในระบบศาลแบบรวมอํ านาจ ศาลจะมี อํานาจในการประกาศให้ กฎหมายที่ ไม่ชอบด้ ว ย รัฐธรรมนูญไม่มีผลบังคับใช้ เหตุที่ทําให้ ต้องประกาศว่ากฎหมายไม่มีผลใช้ บงั คับก็เนื่องจากในระบบนี ้จะ ไม่ใช้ หลักคําพิพากษาบรรทัดฐาน ดังนัน้ หากไม่มีการประกาศให้ กฎหมายไม่มีผลใช้ บงั คับ ศาลอื่นก็อาจ นํากฎหมายดังกล่าวมาบังคับใช้ ได้ ซึ่งจะมีผลกระทบอย่างสําคัญต่อหลักความคาดหมายและความ สอดคล้ อง (predictability and consistency) ของระบบกฎหมาย สํ า หรั บ ผลของคํ า ตัด สิ น ในรู ป แบบอื่ น สามารถพบได้ ในระบบกฎหมายของเยอรมัน ศาล รัฐธรรมนูญเยอรมันมีทางเลือก 2 ทางในการวินิจฉัยเรื่ องความไม่ชอบด้ วยรัฐธรรมนูญ ประการแรก ศาล สามารถตั ด สิ น ใจให้ กฎหมายดั ง กล่ า วไม่ มี ผ ลบั ง คั บ ใช้ (void/nichtig) หรื อไม่ ส อดคล้ อง (incompatible/unvereinbar) กับกฎหมายพื ้นฐาน โดยในกรณีที่ศาลประกาศว่ากฎหมายไม่สอดคล้ อง ั ญัติทําการแก้ ไขบทบัญญัติ แต่ไม่ถึงขนาดไม่มีผลบังคับใช้ ก็จะมีการกํ าหนดระยะเวลาให้ ฝ่ายนิติบญ ดังกล่าวด้ วยแนวทางเป็ นการเฉพาะไว้ กรณีนี ้ศาลได้ เข้ ามามีบทบาทอย่างมากต่อการให้ คําแนะนําฝ่ าย นิตบิ ญ ั ญัติ ดังใน ค.ศ. 1975 ศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันได้ มีคําแนะนําสําหรับการแก้ ไขกฎหมายที่เกี่ยวข้ อง กับการทําแท้ ง หรื อในกรณีอื่นๆ ศาลก็ได้ มีคําแนะนําเงื่อนไขสําหรับการปรับใช้ กฎหมายและอาจมีคํา เตือนว่ากฎหมายอาจจะถูกพิจารณาให้ ไม่มีผลบังคับใช้ ในอนาคตได้ 72 คําตัดสินในแนวทางนี ้สืบเนื่องจากการประกาศให้ กฎหมายไม่มีผลใช้ บงั คับอาจนํามาซึ่งความ ยุง่ ยาก รวมทังอาจมี ้ เนื ้อหาเพียงบางส่วนของกฎหมายที่ไม่ชอบด้ วยรัฐธรรมนูญ ศาลในหลายประเทศได้ ใช้ แนวทางดังกล่าวในการวินิจฉัยด้ วยการให้ ฝ่ายนิติบญ ั ญัติทําการปรั บแก้ มากกว่าการประกาศให้ ั้ แต่คําตัดสินใจลักษณะนี ้ย่อมทําให้ เกิดข้ อโต้ แย้ งจากมุมมองของหลัก กฎหมายไม่มีผลบังคับใช้ ทงหมด นิติธรรม (rule of law) เฉพาะอย่างยิ่งเมื่อกฎหมายถูกพิจารณาว่าไม่สอดคล้ องกับรัฐธรรมนูญแต่ยัง สามารถมีผลใช้ บงั คับได้ ต่อไป หรื อในมุมมองของหลักการแบ่งแยกอํานาจก็อาจถือว่าเป็ นการใช้ อํานาจ

71

ตามแนวความคิดนี ้อธิ บายว่าคําพิพากษาถือเป็ นที่มาของกฎหมายที่สําคัญ เมื่อได้ มีคําวินิจฉัยในคดีหนึ่ง คดีใดเกิดขึ ้นแล้ ว หากต่อมามีข้อเท็จจริงในลักษณะเดียวกันเกิดขึ ้น คําวินิจฉัยก็จะต้ องเดินตามแนวคําวินิจฉัยที่ไว้ วางไว้ ก่อนหน้ า 72

Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies, p. 40 - 41

57

เหนือของฝ่ ายตุลาการต่อฝ่ ายนิติบญ ั ญัติ อย่างไรก็ตาม ในหลายประเทศที่ได้ ยดึ ถือแนวทางการควบคุม ของระบบรัฐสภาต่อความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญ (parliamentary control of constitutionality) คําวินิจฉัย ของศาลรัฐธรรมนูญเกี่ ยวกับความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญจะไม่มีผลผูกพันโดยตรง ฝ่ ายนิติบญ ั ญัติยงั มี อํานาจในการยอมรับหรื อปฏิเสธคําวินิจฉัยของศาลซึ่งอาจเป็ นไปได้ ด้วยการใช้ เสียงข้ างมากหรื อเสียง ข้ างมากแบบเด็ดขาด 3) กลไกการแต่ งตัง้ และความรับผิด (Mechanisms of Appointment and Accountability) กระบวนการแต่งตังผู ้ ้ พิพากษาในศาลรัฐธรรมนูญเป็ นประเด็นที่มีความสําคัญ หากผู้ออกแบบ รั ฐธรรมนูญเชื่ อว่ากลุ่มของพวกเขามี แนวโน้ มจะพ่ายแพ้ ในการเลือกตัง้ ภายหลัง ประกาศใช้ หน้ า ที่ พื ้นฐานของผู้ออกแบบก็คือการเลือกกระบวนการแต่งตังที ้ ่จะเพิ่มโอกาสให้ ผ้ พู ิพากษาตีความบทบัญญัติ ไปในทิศทางที่สอดคล้ องกับอุดมการณ์ของคณะผู้ร่างรัฐธรรมนูญ กระบวนการในการแต่งตังบุ ้ คคลเข้ าสู่ตําแหน่งมี 3 รู ปแบบสําคัญ คือ แบบที่หนึ่ง กระบวนการ แต่งตังโดยองค์ ้ กรเดียว (single body appointment mechanisms/professional appointment) แบบที่ สอง กระบวนการแต่งตังแบบร่ ้ วมมือ (cooperative appointing mechanisms) แบบที่สาม กระบวนการ แต่งตังแบบตั ้ วแทน (representative appointing mechanisms) กระบวนการแต่งตังแบบองค์ ้ กรเดียว จะเป็ นการแต่งตังสมาชิ ้ กทังหมดของศาลรั ้ ฐธรรมนูญโดย บุคคลคนเดียวและปราศจากการตรวจสอบหรื อถ่วงดุลจากฝ่ ายนิติบัญญัติ เช่น ประธานาธิ บดีของ ไต้ ห วัน เป็ น ผู้แ ต่ ง ตัง้ สมาชิ ก ทัง้ หมดของ Council Grand Justices จากบัญ ชี ร ายชื่ อ ที่ นํ า เสนอโดย คณะกรรมการซึ่งประธานาธิ บดีเป็ นผู้แต่งตัง้ แม้ ว่ากระบวนการนี ้ต้ องได้ รับความเห็นชอบจากฝ่ ายนิติ บัญญัตแิ ต่เนื่องจากประธานาธิบดีจะเป็ นผู้นําของพรรคที่ใหญ่ที่สดุ ดังนัน้ กลไกดังกล่าวในทางปฏิบตั จิ งึ เป็ นการแต่งตังโดยบุ ้ คคลคนเดียว73 กระบวนการแต่ง ตัง้ แบบร่ ว มมื อต้ อ งการความเห็ น ชอบจากองค์ ก ร 2 องค์ ก รในการแต่ง ตัง้ กระบวนการแต่งตังผู ้ ้ พิพากษาในสหรัฐอเมริ กา รัสเซียและฮังการี ที่เสนอโดยประธานาธิบดีต้องได้ รับ ความเห็นชอบจากฝ่ ายนิติบญ ั ญัติ และกระบวนการแต่งตังแบบร่ ้ วมมืออาจดําเนินไปด้ วยการใช้ คะแนน

73

ดู ร ายละเอี ย ดได้ ใน Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies บทที่ 5 Confucian Constitutionalism? The Grand Justices of the Republic of China

58

เสียงข้ างมากแบบเด็ดขาด (supermajority) เพื่อเป็ นหลักประกันต่อการได้ รับการสนับสนุนที่กว้ างขวาง สํ า หรั บ บุค คลที่ จ ะเข้ า มาทํ า หน้ า ที่ ใ นการตี ค วามรั ฐ ธรรมนู ญ แต่ ใ นบางครั ง้ ก็ อ าจนํ า ไปสู่ท างตัน (deadlock) ในทางการเมืองได้ ในกรณีที่มีความขัดแย้ งเกิดขึ ้นและไม่สามารถนําไปสูข่ ้ อสรุปร่วมกัน สําหรับกระบวนการแต่งตังแบบตั ้ วแทน จะเป็ นกระบวนการที่มีองค์กรหลายองค์กรเข้ ามามีสว่ น เกี่ยวข้ อง เช่น ในอิตาลี ประธานาธิบดีจะเสนอชื่อผู้พิพากษา 3 คน รัฐสภา 3 คน และศาลสูงสุดอีก 3 คน โดยแต่ละองค์กรมีอํานาจในการแต่งตังบุ ้ คคลในสัดส่วนของตน ระบบดังกล่าวนี ้ได้ ถูกนําไปปรับใช้ ใน หลายประเทศโดยอาจมีการปรับเปลี่ยนตามสถาบันการเมืองภายในของแต่ละแห่ง ในกระบวนการนี ้ ผู้ ถูกแต่งตังจะมี ้ ความสัมพันธ์ กบั ผู้แต่งตังในแต่ ้ ละส่วนโดยไม่จําเป็ นต้ องได้ รับความเห็นชอบจากองค์กร อื่น จึงไม่มีความจําเป็ นในการประนีประนอมระหว่างองค์กรในกระบวนการแต่งตัง้ โดยที่แต่ละฝ่ ายมี อํานาจในการแต่งตังเพี ้ ยงหนึ่งในสามจึงทําให้ จะไม่มีฝ่ายใดฝ่ ายหนึ่งสามารถกําหนดแนวทางของคํา วินิจฉัยได้ อย่างเด็ดขาด หากเปรี ยบเทียบกันระหว่างกระบวนการแต่งตังแบบตั ้ วแทนกับแบบร่วมมือ กระบวนการแต่งตัง้ ุ ภาพตํ่าเมื่อเปรี ยบเทียบ แบบตัวแทนอาจทําให้ เกิดคําวินิจฉัยที่มีความเห็นภายในแตกต่างกันและมีคณ กับคําวินิจฉัยจากองค์กรที่ถกู แต่งตังแบบร่ ้ วมมือ ดังนัน้ กระบวนการแต่งตังแบบร่ ้ วมมือจะสามารถสร้ าง ้ วแทนจะสามารถ ความเห็นพ้ องในคําวินิจฉัยแต่อาจประสบปั ญหาในการแต่งตัง้ ขณะที่การแต่งตังแบบตั ดําเนินการในการแต่งตังได้ ้ สะดวกแต่อาจประสบปั ญหาความเสี่ยงในการวินิจฉัย 4) ระยะเวลาในการดํารงตําแหน่ ง (Term Length of Constitutional Justices) ระยะเวลาในการดํารงตําแหน่งเป็ นองค์ประกอบสําคัญของความเป็ นอิสระทางตุลาการ และมัก เป็ นที่เข้ าใจกันว่าระยะเวลาในการดํารงตําแหน่งที่ยาวนานจะทําให้ ผ้ พู ิพากษามีความเป็ นอิสระในการใช้ ดุ ล พิ นิ จ (the longer the term of appointment, the freer a judge will be in exercising discretion) ซึ่งในการกํ าหนดระยะเวลาของการดํารงตําแหน่งผู้พิพากษาในศาลรัฐธรรมนูญมี 2 ประเภท คือ การ ดํ า รงตํ า แหน่ ง แบบตลอดชี พ (lifetime appointment) และการดํ า รงตํ า แหน่ ง แบบมี เ วลาจํ า กั ด (designed appointment) สําหรับการดํารงตําแหน่งแบบตลอดชีพนัน้ บุคคลที่ได้ รับการแต่งตังจะอยู ้ ่ในตําแหน่งตลอดไป ตราบจนกระทัง่ เสียชีวิต สําหรับแบบมีเวลาจํากัดก็จะมีการกําหนดระยะเวลาของการดํารงตําแหน่งหรื อ อายุที่ ต้ อ งพ้ น ไปจากตํ า แหน่ ง เอาไว้ แม้ จ ะเป็ น ที่ เ ข้ า ใจกัน ว่า การดํ า รงตํ า แหน่ ง แบบตลอดชี พ จะมี

59

ระยะเวลาที่ยาวกว่าแบบมีเวลาจํากัด แต่ก็อาจไม่ใช่สงิ่ ที่ปรากฏขึ ้นในความเป็ นจริ งเสมอไป เนื่องจากใน การแต่งตังการดํ ้ ารงตําแหน่งแบบตลอดชีพอาจเกิดขึ ้นในช่วงบันปลายชี ้ วิตของผู้ได้ รับการแต่งตัง้ เพื่อ เป็ นการตอบสนองต่อความจงรักภักดีในทางการเมืองมากกว่าการพิจารณาถึงความเป็ นอิสระในการ พิพากษาคดี สมาชิกของศาลรัฐธรรมนูญฝรั่งเศส (French Conseil Constitutionnel) ดํารงตําแหน่งได้ วาระ เดี ย วนาน 9 ปี ผู้พิ พ ากษาศาลรั ฐ ธรรมนูญ เยอรมัน ดํ า รงตํ า แหน่ ง วาระเดี ย ว 12 ปี ในบางประเทศ กํ าหนดให้ สามารถดํารงตําแหน่งได้ มากกว่าหนึ่งวาระ ความเป็ นไปได้ ของการถูกแต่งตังเข้ ้ ามาดํารง ตําแหน่งใหม่ (possibility of reappointment) มีผลอย่างสําคัญต่อความเป็ นอิสระของตุลาการ เนื่องจาก ในช่วงท้ ายของการดํารงตําแหน่งของบุคคลซึ่งต้ องการดํารงตําแหน่งต่อไปอี ก ก็ จะต้ องตระหนักต่อ ผลประโยชน์ทางการเมืองขององค์กรที่มีอํานาจในการคัดเลือกบุคคลเข้ าสู่ตําแหน่ง อันทําให้ การตัดสิน ข้ อพิพาทต่างๆ อยูภ่ ายใต้ อิทธิพลดังกล่าวเป็ นอย่างมาก 5) ขนาดของศาล (Court Size) ผู้ออกแบบรัฐธรรมนูญจะกําหนดไว้ ในรัฐธรรมนูญถึงจํานวนของผู้พิพากษา ประเด็นสําคัญก็คือ การเลือกระหว่างความรวดเร็ วและความแน่นอน (speed and accuracy) จํานวนผู้พิพากษาที่เพิ่มขึ ้นจะ ทํ า ให้ เกิ ด ต้ นทุ น ของการถกเถี ย ง (the greater the number of judges, the higher the costs of deliberation) หากพิจารณาแบบสุดขัว้ การกํ าหนดผู้พิพากษาเพียงคนเดียวเป็ นผู้รับผิดชอบในการ ตัดสินจะเป็ นวิธีการที่มีต้นทุนในกระบวนการตัดสินใจที่ถกู แต่ก็จะมีต้นทุนของความผิดพลาดในระดับที่ สูง จึงเป็ นผลให้ จํานวนของฝ่ ายตุลาการมักจะมีขนาดใหญ่ขึ ้นรวมถึงการเพิ่มขันตอนของการอุ ้ ทธรณ์ แม้ จะเป็ นที่เข้ าใจกันว่าจํานวนผู้พิพากษาที่มีจํานวนมากจะมีประสิทธิภาพที่ดีและสามารถช่วย ลดต้ นทุนความผิดพลาดให้ น้อยลงด้ วยการถกเถียงแลกเปลี่ยนความเห็นระหว่างกัน แต่ก็มีหลักฐาน แสดงให้ เห็นว่าการเพิ่มจํานวนขึ ้นจนพ้ นระดับหนึ่งแล้ วจะนําไปสูก่ ารตัดสินใจที่ด้อยลง Richard Posner ได้ โต้ แย้ งว่าการขยายจํ านวนของจํ านวนผู้พิพากษาสัมพันธ์ กับคุณภาพที่ตํ่าลง74 แต่ก็อาจต้ องมีการ แยกแยะระหว่า งจํ า นวนของผู้พิ พ ากษา (court size) กับ องค์ ค ณะในการพิจารณาคดี (panel size) อย่างไรก็ตาม องค์คณะในการพิจารณาคดีมกั จะถูกกําหนดไว้ ในคดีที่เป็ นข้ อพิพาทในศาลยุติธรรม แต่

74

Richard Posner, “Is the Ninth Circuit Too Large? A Statistical Study of Judicial Quality,” Journal of Legal Studies 711 (2000)

60

สําหรับศาลรัฐธรรมนูญหรื อศาลที่ทําหน้ าที่วินิจฉัยประเด็นปั ญหาทางรัฐธรรมนูญมักจะถูกกําหนดให้ เป็ นการพิจารณาแบบเต็มองค์คณะ (en banc) ทังนี ้ ้ มีหลักฐานแสดงให้ เห็นว่าศาลรัฐธรรมนูญจะมีขนาดใหญ่กว่าศาลสูงสุดที่ทําหน้ าที่วินิจฉัย ั ้ ้นหลัง ค.ศ. 1989 จะมีจํานวนเฉลี่ยที่ 11.25 สําหรับศาล ข้ อพิพาทในกรณีอื่น โดยศาลรัฐธรรมนูญที่ตงขึ สูงสุดในช่วงเวลาเดียวกันจํานวนเฉลี่ยคือ 8.25 โดยสรุป การออกแบบเชิงโครงสร้ างที่ปรากฏในรัฐธรรมนูญในประเด็นต่างๆ ที่กล่าวมา จะมีผล อย่า งสํา คัญถึง บทบาทหน้ า ที่ ของฝ่ ายตุลาการในการเข้ ามามี ส่วนเกี่ ยวข้ อ งกับการเมื อง หากผู้ร่า ง รัฐธรรมนูญตระหนักว่าทางฝ่ ายของกลุม่ ตนหรื อกลุม่ ที่มีอดุ มการณ์ใกล้ เคียงมีโอกาสกลายเป็ นเสียงข้ าง น้ อยภายใต้ กระบวนการเลือกตัง้ ก็ จะมีการทํ าให้ ฝ่ายตุลาการสามารถมีบทบาทอย่างกว้ างขวางใน ประเด็นต่างๆ ที่นําเสนอมา แต่ในทางตรงกันข้ าม หากผู้ร่างรัฐธรรมนูญมีแนวโน้ มที่จะกลายเป็ นเสียง ข้ างมากทางการเมือง บทบาทของตุลาการก็อาจไม่ได้ ถกู ขยายออกอย่างกว้ างขวาง 3.2.2.2 การสร้ างตนเองของตุลาการ แม้ ว่าอํานาจของในการตรวจสอบโดยฝ่ ายตุลาการจะถูกเขียนขึ ้นโดยรัฐธรรมนูญ แต่ฝ่ายตุลา การก็มิใช่เพียงผู้กระทําในเชิงรับ (passive players) หากแต่ยงั สามารถสร้ างบทบาทใหม่สําหรับตนเอง ไปพร้ อมกัน ซึ่ ง ในการมองเรื่ อ งการเมื อ งเชิ ง ตุล าการจะให้ คํ า อธิ บ ายว่ า กฎหมายคื อ ผลผลิ ต ของ ปฏิ สัม พัน ธ์ ร ะหว่ า งสถาบัน ทางการเมื อ งต่ า งๆ (product of interactions among various political institutions)75 โดยศาลมิใช่เป็ นเพียงสถาบันที่สร้ างกฎหมายขึ ้นในระบบการเมืองเท่านัน้ แต่เป็ นการ สร้ างกฎหมายที่วางอยู่บนการได้ รับความยอมรั บจากสถาบันอื่นด้ วยเช่นกัน ดังเช่นฝ่ ายนิ ติบัญญัติ สามารถผ่านกฎหมายซึง่ อาจเป็ นการแก้ ไขการตีความของศาล หรื อฝ่ ายบริหารก็อาจปฏิเสธในการบังคับ ้ กรทางการเมืองสามารถมีผลต่อองค์กรที่ทําหน้ าที่ตดั สินได้ โดยผ่านกระ ใช้ คําวินิจฉัยของศาล รวมทังองค์ บวนการในการแต่ ง ตัง้ ด้ ว ยการมี ป ฏิ สัม พัน ธ์ ผ่ า นกลไกต่า งๆ เหล่า นี ้ ฝ่ ายตุล าการจึ ง มี ส่ว นอยู่ใ น ท่ามกลาง “บทสนทนาทางรัฐธรรมนูญ” (constitutional dialogues) ซึ่งเป็ นส่วนหนึ่งในการสร้ างความ เข้ าใจในสิ่งที่รัฐธรรมนูญได้ ถกู ให้ ความหมาย/ตีความ/วินิจฉัย ได้ มีงานศึกษาแนวความคิดรัฐธรรมนูญ นิยมในสหรัฐอเมริ กาซึง่ แสดงให้ เห็นถึงลักษณะของปฏิสมั พันธ์ ระหว่างตุลาการและฝ่ ายอื่นๆ ในการทํา

75

Rafael Gely and Pablo Spiller, “The Political Economy of Supreme Court Constitutional Decisions: The Case of Roosevelt’s Court-Packing Plan,” 12 International Review of Law and Economics 45 (1992)

61

ให้ เ กิ ด การปรั บ (shaping) ทิ ศ ทางการตี ค วามกฎหมายและรั ฐ ธรรมนูญ 76 ความเข้ า ใจในลัก ษณะ ดังกล่าวนี ้ถือว่าเป็ นแนวทางการศึกษาฝ่ ายตุลาการที่แตกต่างไปจากเดิม ซึง่ ในกระบวนการเปลี่ยนผ่านสูป่ ระเทศประชาธิปไตยใหม่ แต่ละประเทศมีบริ บททางการเมืองที่ แตกต่างกันไปซึ่งอาจมีผลการจัดวางสถานะของฝ่ ายตุลาการ ดังหากพิจารณาในด้ านของกลุ่มอํานาจ ทางการเมื อง สามารถจํ าแนกได้ ออกเป็ นระบบที่ พรรคการเมื องมี อํานาจครอบงํ า (dominant party regimes) และระบอบอํานาจนิยมโดยทหาร (military authoritarian regimes) ระบบที่พรรคการเมืองมี อํานาจครอบงําหมายถึงสถาบันที่มีอํานาจอยูภ่ ายใต้ อํานาจของพรรคการเมือง พรรคการเมืองสามารถที่ สื บ เนื่ อ งในระยะเปลี่ ย นผ่ า นสู่ป ระชาธิ ป ไตยและสามารถใช้ อํ า นาจด้ ว ยการควบคุม ทรั พ ย์ สิ น ทาง เศรษฐกิจ และโครงสร้ างองค์กร ขณะที่ระบอบทหารประสบความยุ่งยากมากกว่าในการเปลี่ยนผ่านสู่ ระบอบประชาธิปไตย โดยจะต้ องถอนตัวออกจากสถาบันทางการเมืองแม้ ว่าอาจมีความพยายามในการ มีอิทธิพลทางการเมืองอยูเ่ บื ้องหลังหรื อพยายามจัดตังพรรคการเมื ้ องในการเข้ าแข่งขัน ระหว่างพรรคการเมืองกับผู้นําทหารมีความสามารถที่ตา่ งกันในการจัดการกับคําพิพากษาที่ฝ่าย ั ญัติ ตนไม่เห็นด้ วย พรรคการเมืองมีความชอบธรรมจากการเลือกตังและการดํ ้ ารงตําแหน่งในฝ่ ายนิติบญ ที่จะปรับเปลี่ยนหรื อลงโทษต่อผู้พิพากษาผ่านกลไกทางรัฐธรรมนูญ สําหรับฝ่ ายทหารมีเครื่ องมือที่น้อย กว่ า ในการจัด การฝ่ ายตุล าการเฉพาะอย่ า งยิ่ ง ด้ ว ยการใช้ กลไกตามรั ฐ ธรรมนู ญ แต่ ทัง้ นี ก้ ็ ไ ม่ ไ ด้ หมายความว่าฝ่ ายตุลาการจะเป็ นอิสระจากระบอบทหารมากกว่าระบอบพรรคการเมือง อาจมีการตอบ โต้ แบบรุนแรงในกรณีที่เห็นว่าบทบาทของฝ่ ายตุลาการอาจสร้ างความยุง่ ยากให้ เกิดขึ ้น นอกจากรู ปแบบของระบอบแล้ ว ระบบรัฐบาลระหว่างระบบประธานาธิบดีกบั ระบบรัฐสภาก็มี ผลต่อฝ่ ายตุลาการเช่นกัน Bruce Ackerman ชี ้ว่าระบบประธานาธิบดีจะช่วยเสริ มสร้ างบทบาทศาลให้ เป็ นผู้ไกล่เกลี่ยระหว่างองค์กรที่มีอํานาจบัญญัตกิ ฎหมาย77 ซึง่ อาจพบได้ ในประเทศที่มีทรรศนะที่ตา่ งกัน ระหว่างประธานาธิบดีกับรัฐสภา หรื ออาจเป็ นสถานการณ์ ที่ระบบการเมืองไม่ถูกผูกขาดไว้ ด้วยพรรค การเมื องเพีย งพรรคหนึ่งพรรคใด (อย่างไรก็ ตาม จํ าเป็ นต้ องพิจารณาถึ งกลไกทางรั ฐธรรมนูญของ

76

ตัว อย่ า งงานที่ แ สดงให้ เ ห็ น การมี บ ทสนทนาทางรั ฐ ธรรมนูญ ระหว่า งตุล าการและฝ่ ายอื่ น เช่ น Barry Friedman, “Dialogues and Judicial Reviews,” 91 Michigan Law Review 577 (1993), William Eskridge, “The Judicial Review Game,” 88 Northwestern University Law Review 382 (1993) 77

Bruce Ackerman, “The Rise of World Constitutionalism,” 83 Virginia Law Review 789, (1997)

62

ประธานาธิบดีประกอบด้ วย หากประธานาธิบดีมีอํานาจมากอันทําให้ ต้นทุนตํ่าในการไม่ปฏิบตั ิตามหรื อ ตอบโต้ ตอ่ ฝ่ ายตุลาการ การใช้ วิธีการตอบโต้ ก็อาจเป็ นทางเลือกหนึง่ ) เพราะฉะนัน้ กระบวนการใช้ อํานาจของฝ่ ายตุลาการจึงเป็ นอํ านาจอิสระแบบมี ปฏิสัม พันธ์ (interdependent law – making power) ฝ่ ายตุ ล าการไม่ ไ ด้ ดํ า รงอยู่ ใ นความว่ า งเปล่ า แต่ ต้ องมี ความสัมพันธ์ และถูกจํากัดโดยองค์กรอื่นๆ ในประเทศประชาธิปไตยใหม่ ปั จจัยสําคัญต่อการประกอบ สร้ างอํานาจของฝ่ ายตุลาการคืออํานาจในทางการเมือง ฝ่ ายทหารหรื อพรรคการเมืองที่เข้ มแข็งอาจเป็ น อุปสรรคต่ออํานาจตุลาการ ในอีกด้ านหนึ่ง ระบบการเมืองที่อํานาจทางการเมืองมีความทัดเทียมกันก็จะ ช่วยขยายพื ้นที่ของฝ่ ายตุลาการในการเข้ ามาแก้ ไขข้ อขัดแย้ งต่างๆ สภาวะที่อํานาจทางการเมืองกระจัด กระจายเป็ นเงื่อนไขให้ ฝ่ายตุลาการสร้ างความชอบธรรมและเข้ ามาฝังตัวอยูใ่ นกติกาของรัฐธรรมนูญ 3.2.3 ความพลิกผันของการเมืองเชิงตุลาการ ท่ามกลางการปรากฏตัวของการเมืองเชิงตุลาการในประเทศต่างๆ Bjorn Dressel ได้ จําแนก ความเปลี่ยนแปลงนี ้ออกเป็ น 2 ลักษณะสําคัญด้ วยกัน คือ78 ประการแรก เป็ นการเมืองเชิงตุลาการที่มาจากข้ างล่าง (from below) เพื่อตอบสนองต่อความ ต้ องการของสังคมในการปกป้องสิทธิเสรี ภาพของประชาชนและการจํากัดอํานาจของรัฐบาง ประการที่สอง เป็ นการเมืองเชิงตุลาการที่มาจากข้ างบน (from above) อันเป็ นการเปลี่ยนแปลง ที่มาจากชนชันนํ ้ าเพื่อรักษาผลประโยชน์ของตนเอง ด้ วยการใช้ เครื่ องมือที่เป็ นปฏิปักษ์ กบั ระบบเสียงข้ าง มาก (counter – majoritarian means) โดยบทบาทในลักษณะที่สองนี ้เป็ นที่ตระหนักถึงอย่างมากในเอเชียที่ซงึ่ ผลกระทบของอํานาจตุ ลาการได้ เกิดขึ ้นอย่างคลุมเครื อ ทังนี ้ ้ ในบางประเทศอํานาจตุลาการได้ ทําการตรวจสอบและถ่วงดุลกับ อํานาจของฝ่ ายบริ หาร ยืนยันถึงอํานาจสูงสุดของกฎหมายและป้องปกสิทธิของประชาชน แต่ขณะที่ใน บางแห่งอํานาจของตุลาการกลับมีบทบาทในการสัน่ คลอนต่อหลักนิติธรรม กร่ อนเซาะต่อกลไกความรับ ผิดของหน่วยงานรัฐเพื่อประโยชน์อนั คับแคบของกลุม่ ตน

78

Bjorn Dressel , “The Judicialization of Politics in Asia: towards a framework of analysis”, in Bjorn Dressel (ed.), The Judicialization of Politics in Asia, p. 2

63

การปรากฏตัวขึ ้นของการเมืองเชิงตุลาการในห้ วงเวลาของการปรับตําแหน่งแห่งที่ (reposition) ของอํานาจตุลาการจึงสามารถเป็ นไปได้ ทงในทางที ั้ ่เป็ นการส่งเสริ มต่อระบอบประชาธิปไตยและความ เป็ นธรรม และก็สามารถที่จะเป็ นไปในทิศทางตรงกันข้ ามได้ เช่นกัน เพราะฉะนัน้ ความเปลี่ยนแปลงของ อํานาจตุลาการจึงไม่ใช่กระบวนการที่จะบังเกิดขึ ้นในลักษณะของเส้ นตรง (a linear process) มีความ เป็ นไปได้ อย่า งมากที่ ผ้ ูพิ พ ากษามัก จะสัม พัน ธ์ กับอํ า นาจดัง้ เดิม ที่ ไ ม่เ ป็ น เสรี และอาจนํ าไปสู่ภาวะ อันตรายเมื่อฝ่ ายตุลาการได้ กลายเป็ นผู้ที่มีบทบาทอย่างโดดเด่นในทางการเมือง หรื อในฐานะของผู้ กําหนดนโยบาย Bjorn Dressel ได้ เสนอว่าการแสดงบทบาทในทางการเมืองของฝ่ ายตุลาการอาจปรากฏออกมา ได้ ใน 4 ทิศทางสําคัญ โดยหากพิจารณาจากระดับความเป็ นอิสระของฝ่ ายตุลาการในความเป็ นจริ ง (degree of de facto judicial independence) ประกอบกับ ระดับ การมี บ ทบาทของฝ่ ายตุล าการใน การเมือง (degree of judicial involvement in mega – politics) ซึง่ จะทําให้ สามารถจําแนกการเมืองเชิง ตุลาการได้ ดังนี ้ แผนภาพ 2.1 บทบาทของฝ่ ายตุลาการที่แตกต่างกันไปในแต่ละประเทศ79 มาก

ระดับความเป็ นอิสระ ของศาลในทางปฏิบตั ิ

ตุลาการจํากัดตนเอง

ตุลาการภิวัตน์

(Judicial Restraint)

(Judicial Activism)

เช่น ญี่ปนุ่

เช่น เกาหลีใต้ อินโดนีเซีย

ตุลาการเงียบเสียง

ตุลาการการเมือง

(Judicial Muteness)

(Politicization of the Judiciary)

เช่น กัมพูชา

เช่น ไทย (ค.ศ. 2006 – 2012)

น้ อย น้ อย

มาก

ระดับการมีส่วนร่ วมในทาง การเมือง

79

แผนภาพดั ง กล่ า วนํ า มาจาก Bjorn Dressel , “The Judicialization of Politics in Asia: towards a framework of analysis”, in Bjorn Dressel (ed.), The Judicialization of Politics in Asia (London and New York: Routledge, 2013) p. 8

64

สําหรับสองทิศทางแรกนัน้ ฝ่ ายตุลาการจะไม่ได้ แสดงบทบาทให้ เห็นอย่างชัดเจนในประเด็นที่ เกี่ยวข้ องกับการเมือง โดยส่วนหนึ่งอาจเป็ นผลมาจากการที่ฝ่ายตุลาการในประเทศนันๆ ้ ไม่ได้ มีความ เป็ น อิ ส ระในทางปฏิ บัติ จ ริ ง อัน หมายถึ ง อาจถูก ครอบงํ า หรื อ อยู่ภ ายใต้ อิ ท ธิ พ ลของผู้มี อํ า นาจทาง การเมื อง ในกรณี นีถ้ ูกพิจารณาว่าเป็ น “ตุลาการเงี ยบเสียง” (judicial muteness) กรณี อาจเป็ นการ พิจารณาถึงปั จจัยภายนอกที่มีผลกระทบต่อสถาบันตุลาการและนํามาสูก่ ารไร้ บทบาทในสังคมการเมือง และถึงแม้ ว่าฝ่ ายตุลาการจะมีความเป็ นอิสระอยู่มากในทางปฏิบตั ิจริ ง แต่ฝ่ายตุลาการก็อาจไม่ได้ แสดง บทบาทปรากฏให้ เห็นก็ได้ โดยกรณีนี ้ถูกเรี ยกว่าเป็ น “ตุลาการยับยังอํ ้ านาจ” (judicial restraint) สําหรับอีกสองทิศทางจะเป็ นกรณีที่ฝ่ายตุลาการได้ แสดงบทบาทให้ เห็นอย่างกว้ างขวาง บทบาท ในลัก ษณะดัง กล่ า วเป็ น ความเข้ า ใจที่ มี ต่ อ ฝ่ ายตุล าการซึ่ ง ถูก เรี ย กว่ า “ตุล าการภิ วัต น์ ” (judicial activism) บทบาทของฝ่ ายตุลาการในแนวทางเช่นนี ้เป็ นการพิจารณาถึงการทําหน้ าที่ของฝ่ ายตุลาการ ในด้ านที่เป็ นส่วนหนึ่งของการสร้ างความเข้ มแข็งในกับระบอบประชาธิ ปไตยและการปกป้องสิทธิของ ประชาชนจากอํานาจรัฐ อย่างไรก็ตาม บทบาทที่กว้ างขวางของฝ่ ายตุลาการไม่ใช่เพียงการทําหน้ าที่ที่ สอดคล้ องกับระบอบประชาธิปไตยเท่านัน้ ในบางประเทศได้ เกิดปรากฏการณ์ที่ฝ่ายตุลาการได้ เข้ ามามี บทบาทในทางการเมื องหรื อเป็ นสถานการณ์ ที่ถูกเรี ยกว่า “ตุลาการการเมื อง” (politicization of the judiciary) อันมีความหมายถึงบทบาทของฝ่ ายตุลาการที่เป็ นส่วนหนึ่งของกระบวนการการต่อสู้ ช่วงชิง และสร้ างความชอบธรรม ในทางการเมือง

3.3 การธํารงอํานาจนํา (Hegemonic Preservation Approach) โดยตุลาการ ในขณะที่แนวความคิดเรื่ องการเมืองเชิงตุลาการช่วยสามารถทําให้ มองเห็นทิศทางของอํานาจ

ตรวจสอบโดยตุลาการที่ขยายตัวกว้ างขวางมากขึ ้นนับตังแต่ ้ ปลายศตวรรษที่ 20 เป็ นต้ นมา รวมทังการ ้ ชี ใ้ ห้ เห็ นถึงความไม่เป็ นอันหนึ่งอันเดียวกันของอํานาจตรวจสอบโดยตุลาการที่ สามารถผันแปรและ แตกต่างกันไปในแต่ละสังคม สําหรับ Ran Hirschl เขาได้ ชีใ้ ห้ เห็นบทบาทในทางการเมืองผ่านการใช้ อํานาจตรวจสอบโดยตุลาการอย่างชัดเจนมากขึ ้นอันจะทําให้ สามารถทําความเข้ าใจกับอํานาจตุลาการ ว่ามิใช่สถาบันอันเป็ นอิสระ เป็ นกลาง และปราศจากความเป็ นการเมือง ดังที่ มักเข้ าใจกัน หากเป็ น สถาบันหนึง่ ที่สมั พันธ์กบั การเมืองอย่างใกล้ ชิด โดย Hirschl ได้ พยายามก้ าวให้ พ้นจากการศึกษาที่มีลกั ษณะเฉพาะพื ้นที่หรื อการถกเถียงในเชิง ป ทั ส ถ า น ใ น ง า น เ รื่ อ ง Towards Juristocracy: The origins and consequences of the new

65

constitutionalism เขาได้ ใช้ วิธี การเปรี ยบเที ยบถึงกํ าเนิ ดและผลกระทบทางการเมื องของการปฏิรูป รัฐธรรมนูญใน 4 ประเทศ คือ แคนาดา (ประกาศใช้ Canadian Charter of Rights and Freedom ค.ศ.

1982), นิวซีแลนด์ (ประกาศใช้ New Zealand Bill of Rights Act ค.ศ. 1990), อิสราเอล (ประกาศใช้ Basic Laws ซึง่ ให้ ความคุ้มครองเสรี ภาพพลเมือง ค.ศ. 1992), แอฟริ กาใต้ (ประกาศใช้ ศาลรัฐธรรมนูญ ใหม่ ค.ศ. 1995 และ Bill of Rights ค.ศ. 1996) เพื่อวิเคราะห์ถึงเงื่อนไขของการเกิดกระบวนการรัฐธรรม นุญาภิวตั น์ และผลกระทบอันเป็ นรู ปธรรมที่ปรากฏขึ ้นจริ งว่าเป็ นสิ่งที่สอดคล้ องกับความเข้ าใจซึง่ เป็ นที่ ยอมรับกันอย่างกว้ างขวางหรื อไม่ ซึ่งแนวทางการวิเคราะห์ของเขาได้ ชี ้ให้ เห็นถึงการรักษาผลประโยชน์ และอํานาจนําของกลุ่มชนชันนํ ้ าเมื่อต้ องเผชิญกับการขยายตัวของระบอบประชาธิปไตย อันเป็ นกรอบ การวิเคราะห์ ที่มีความแตกต่างไปจากความเข้ าใจที่มีต่อบทบาทของตุลาการในกระบวนการรัฐธรรม นุญาภิวตั น์อย่างสําคัญ ซึง่ Hirschl ได้ เรี ยกว่าเป็ นการวิเคราะห์การธํารงอํานาจนําโดยตุลาการ โดย Ran Hirschlได้ ตงคํ ั ้ าถามในประเด็นสําคัญดังต่อไปนี80้ 1. อะไรคื อ ปั จ จัย ทางการเมื อ งของแนวโน้ มระบอบรั ฐ ธรรมนูญ นิ ย มในห้ ว งเวลาปั จ จุบัน กระบวนการรัฐธรรมนุญาภิวตั น์และอํานาจตรวจสอบโดยตุลาการได้ ทําให้ เกิดในความเปลี่ยนแปลงที่ ก้ าวหน้ าในประเด็นใด อย่างไร หรื อกระบวนการนี ้เป็ นเครื่ องมือในการต่อสู้ทางการเมืองของอํานาจเดิม ในสังคมนันๆ ้ 2. อะไรคือผลกระทบของระบอบรัฐธรรมนูญนิยมและการแผ่ขยายของอํานาจตรวจสอบโดย ตุลาการ โดยเฉพาะการตีความของศาลสูงแห่งรัฐในประเด็นความยุตธิ รรมเชิงจัดสรรปั นส่วน 3. อะไรคือผลกระทบทางการเมืองของการขยายอํานาจตุลาการผ่านระบอบรัฐธรรมนูญนิยม และอะไรคือนัยสําคัญสําหรับการปกครองระบอบประชาธิปไตยในศตวรรษที่ 21 ในการเมืองเชิงตุลาการ ผ่านระบอบรัฐธรรมนูญนิยมและการลงหลักปั กฐานของอํานาจตรวจสอบโดยตุลาการ81 การศึกษาในทัง้ 3 ประเด็นจะช่วยทําให้ สามารถแนวโน้ มการแผ่ขยายและผลกระทบของอํานาจ ตรวจสอบโดยตุลาการต่อระบอบประชาธิ ปไตยได้ ชัดเจนขึน้ ซึ่งในที่ นีจ้ ะได้ นําเสนอปรากฏการณ์ ที่

80

Ran Hirshcl, Towards Juristocracy: The origins and consequences of the new constitutionalism

pp. 4 – 5 81

5

Ran Hirshcl, Towards Juristocracy: The origins and consequences of the new constitutionalism p.

66

เกิดขึ ้นในแอฟริ กาใต้ มาเป็ นตัวอย่างของการวิเคราะห์ภายใต้ กรอบการวิเคราะห์เรื่ องการธํารงอํานาจนํา ของ Hirschl โดยในงานวิจัยนี จ้ ะได้ นําเสนอการวิเคราะห์ บทบาทของตุลาการในแอฟริ กาใต้ มาเป็ น ตัวอย่างแสดงให้ เห็นถึงแนวทางการวิเคราะห์ที่เขาได้ ใช้ 1) รั ฐธรรมนูญปฏิวัตหิ รืออํานาจนําดัง้ เดิมจําแลง ในปลายทศวรรษที่ 1980 จนถึงต้ นทศวรรษที่ 1990 แอฟริ กาเป็ นหนึ่งในไม่กี่ประเทศที่ยงั คงมี การแบ่งแยกระหว่างผู้คนต่างผิวสีและและมุ่งเน้ นให้ อภิสิทธิ์ แก่ คนผิวขาว การกี ดกันที่ ปรากฏอย่าง ชัดเจนได้ แก่ การห้ ามทําการสมรสระหว่างคนต่างผิว การแบ่งแยกการใช้ พื ้นที่สาธารณะ การห้ ามในการ มีสว่ นร่วมทางการเมืองของบุคคลที่ไม่ใช่ผิวขาว โดยประชากรมากกว่า 80 เปอร์ เซ็นต์ ถูกกีดกันจากการ มีส่วนร่ วมในทางการเมือง เป็ นต้ น “ระบอบการแบ่งแยกผิวสี” (apartheid regime) สะท้ อนให้ เห็นการ สร้ างและสนับสนุนความเหลื่อมลํ ้าทังในทางเศรษฐกิ ้ จ สังคม กฎหมาย ระหว่างคนผิวขาวและคนผิวดํา อย่างมาก ทัง้ นี ้ ความเปลี่ยนแปลงอย่างสําคัญได้ เกิดขึ ้นในทศวรรษ 1990 เมื่อมีการยกเลิกการห้ าม สมัชชาแห่งชาติแอฟริ กา (African Nation Congress) รวมถึงการปล่อยตัว Nelson Mandela และได้ มี การประกาศใช้ Bill of Rights ฉบับชัว่ คราว ค.ศ. 1993 (ก่อนจะประกาศใช้ ฉบับ ค.ศ. 1996 ในภายหลัง) ก่อนหน้ าการเปลี่ยนแปลงที่เกิดขึ ้นในทศวรรษที่ 1990 การเรี ยกร้ องให้ มีการรับประกันในสิทธิ และการสถาปนาอํานาจตรวจสอบโดยตุลาการได้ ก็เป็ นประเด็นที่ถกู โต้ แย้ งโดยชนชันนํ ้ าของผู้ปกครอง แอฟริกามาอย่างต่อเนื่องกระทัง่ ปลายทศวรรษที่ 1980 ด้ วยเหตุผลว่าการให้ ความสําคัญกับผลประโยชน์ เชิ ง ปั จ เจกบุคคลเป็ น สิ่ง ที่ ไม่สอดคล้ อ งกับ จารี ตประเพณี ใน “แบบแอฟริ ก า” (Afrikanerdom) ซึ่ง ให้ ความสําคัญกับรัฐและคุณค่ากับชุมชนเหนือกว่าปั จเจกบุคคล ขณะที่มีความเห็นคัดค้ านต่ออํานาจของ ตุลาการ ประธานาธิบดี Paul Kruger ได้ ประกาศว่า “อํานาจของศาลในการทดสอบอํานาจนิติบญ ั ญัติ เป็ นหลักการซึง่ สร้ างโดยปี ศาจ” (the power of the courts to test legislation was a principle invented

by Devil)82 บทบัญญัติในรัฐธรรมนูญก่อนการเปลี่ยนแปลงในทศวรรษที่ 1990 ก็ยงั คงยืนยันหลักการ อํานาจสูงสุดของระบบรัฐสภาพร้ อมกับปฏิเสธอํานาจตุลาการในการตรวจสอบอํานาจนิติบญ ั ญัติอย่าง ชัดเจน

82

90

Ran Hirshcl, Towards Juristocracy: The origins and consequences of the new constitutionalism p.

67

อย่างไรก็ตาม ประเด็นการแบ่งแยกผิวสีในประเทศแอฟริ กาก็ต้องเผชิญหน้ ากับแรงกดดันทังจาก ้ ปั จจัยภายในและภายนอกที่ เปลี่ยนแปลงไป ด้ านภายในประเทศ มีการก่อความไม่สงบเกิดขึน้ อย่าง ต่อเนื่องและการถดถอยทางเศรษฐกิจ คนผิวขาวเริ่ มมีการอพยพออกในช่วงทศวรรษ 1970 และ 1980 ทํ า ให้ เกิ ด การขาดแคลนแรงงานที่ มี ทัก ษะในการผลัก ดัน ระบบเศรษฐกิ จ ขณะที่ แ รงกดดัน จาก ต่างประเทศทังการโต้ ้ ตอบทางเศรษฐกิจและการทูตก็เป็ นสิง่ ที่ผลักดันให้ จําเป็ นต้ องมีการยกเลิกนโยบาย แบ่งแยกผิวสี การตัดความสัมพันธ์ทางเศรษฐกิจจากนานาชาติและการถดถอยทางเศรษฐกิจที่รุนแรงขึ ้น ทําให้ รัฐบาลของคนผิวขาวตระหนักถึงการปรับเปลี่ยนตนเองจากสายตาของตะวันตก พร้ อมกับการล่ม สลายของระบอบสังคมนิยมในยุโรปตะวันออกซึ่งเคยเป็ นแหล่งสนับสนุนสําคัญในการเคลื่อนไหวของ ฝ่ ายผิวดํา ได้ กลายเป็ นแรงผลักดันให้ ทงสองฝ่ ั้ ายต้ องแสวงหาทางออกร่วมกันอย่างสันติ เมื่อเป็ นที่ ประจักษ์ ว่าระบอบการแบ่งแยกผิวสีไม่สามารถดํารงอยู่ได้ ด้วยการใช้ อํานาจกดขี่ แรงจูงใจของชนชันนํ ้ าผิวขาวก็เปลี่ยนแปลงไปอย่างรวดเร็ ว มีการสนับสนุนให้ ประกาศใช้ Bill of Rights จากพรรคการเมืองของกลุม่ ผิวขาวและการจัดตังศาลรั ้ ฐธรรมนูญพร้ อมอํานาจในการตรวจสอบ ใน ค.ศ.

1989 คณะกรรมการด้ านกฎหมาย (Law Commission) ซึง่ ไม่มีคนผิวดําร่วมเป็ นคณะกรรมการอยู่แม้ แต่ คนเดียว) ได้ เผยแพร่ เอกสารซึง่ ให้ การสนับสนุนต่อการยอมรับ Bill of Rights ด้ วยการประกาศว่า “ไม่ว่า ใครจะเป็ นผู้ปกครองประเทศนี ้ มันก็จะดําเนินต่อไปโดยไม่ต้องกลัวว่าเราจะต้ องหลีกเลี่ยงกับเผด็จการ หรื อ แม้ กระทั่ ง เผด็ จ การเสี ย งข้ างมาก เราต้ องการ Bill of Rights” (No matter who governs this country, it goes without saying that if we are to avoid dictatorship even the dictatorship of a democratic majority – we need such a bill)83และได้ มีการยกเลิกการต่อต้ านกฎหมายดังกล่าวที่เคย ดําเนินมา ก่อนจะนํามาสู่กระบวนการปรองดองระหว่างชนชันผิ ้ วขาวกับเสียงส่วนใหญ่ที่เป็ นคนผิวดํา ในช่วงทศวรรษ 1990 ในรัฐธรรมนูญ ค.ศ. 1996 ได้ มีบทบัญญัตใิ นประเด็นที่ไม่เคยปรากฏขึ ้นมาก่อนในประวัตศิ าสตร์ รัฐธรรมนูญแอฟริ กาใต้ ใน 2 ประเด็น คือ ประการแรก การวางหลักการเรื่ องอํานาจสูงสุดของรัฐธรรมนูญ โดยการกระทําของฝ่ ายบริ หารและนิติบญ ั ญัติสามารถถูกตรวจสอบได้ หากเป็ นสิ่งที่ฝ่าฝื นต่อหลักการ

83

93

Ran Hirshcl, Towards Juristocracy: The origins and consequences of the new constitutionalism p.

68

สิ ท ธิ ม นุ ษ ยชน ประการที่ ส องการกํ า หนดให้ ศาลรั ฐ ธรรมนู ญ มี อํ า นาจในการชี ข้ าดปั ญ หาทาง รัฐธรรมนูญ84 ทัง้ นี ้ ประเด็นการต่อสู้เรื่ องสิทธิ ที่แท้ จริ งในรั ฐธรรมนูญแอฟริ กาใต้ ปรากฏใน 3 ประเด็น คือ ขอบเขตและลักษณะของสิทธิในทรัพย์สนิ สิทธิของแรงงาน สิทธิในการใช้ ภาษาในการศึกษาของชนกลุม่ น้ อย โดยก่อนหน้ ารัฐธรรมนูญ ค.ศ. 1996 พรรคการเมืองของคนผิวขาวให้ การสนับสนุนในเรื่ องสิทธิใน ทรัพย์สนิ ของเอกชน รวมถึงการคัดค้ านบทบัญญัตใิ นเรื่ องการกระจายความมัง่ คัง่ พร้ อมไปกับจํากัดสิทธิ ของผู้ใช้ แรงงานทังในด้ ้ านการประท้ วง การจัดตังสหภาพและการต่ ้ อรอง ขณะที่พรรคการเมืองตัวแทน ของคนผิวดําให้ การสนับสนุนในเรื่ องของการปฏิรูปที่ดินผ่านการเวนคืนที่ดิน รวมถึงการสร้ างอํานาจใน การต่อรองของผู้ใช้ แรงงาน การต่อรองระหว่างสองฝ่ ายจบลงด้ วยการยอมรับความมัน่ คงของทรัพย์สิน เอกชนซึ่งจะประกันว่าจะไม่มีการกระจายการถือครองที่ดินโดยรัฐด้ วยมาตรการที่เป็ นไปตามอําเภอใจ หรื อไม่มีเหตุผล การกระทําในลักษณะดังกล่าวจะสามารถถูกตรวจสอบความชอบด้ วยอํานาจตุลาการได้ และการจํากัดอํานาจของฝ่ ายผู้ใช้ แรงงานด้ วยการยอมรับการปิ ดงานของทางฝ่ ายนายจ้ าง ซึง่ ทางพรรค การเมื อ งของคนผิ ว ขาวได้ ย อมรั บข้ อเสนอของพรรคการเมื องคนผิว ดํา ในยกเลิกการอุด หนุน ให้ กับ โรงเรี ยนที่ใช้ ภาษาเดียว การปกป้องกรรมสิทธิเอกชนของชนชันนํ ้ าผิวขาวได้ ทําให้ เห็นว่าปั ญหาของระบอบแบ่งแยกผิวใน แอฟริ กาใต้ ไม่ได้ จํากัดไว้ เพียงสิทธิในการลงคะแนนหรื อการแบ่งแยกทางกฎหมาย หากยังรวมถึงความ ไม่เท่าเทียมทางเศรษฐกิ จและสังคม โดยคนผิวขาวจํานวน 15 เปอร์ เซ็นต์ ถือครองที่ ดินประมาณ 87 เปอร์ เซ็นต์ และมีรายได้ โดยเฉลี่ยมากกว่าคนดํา 8 เท่า ซึง่ ทําให้ แอฟริ กาใต้ อยู่ในสถานะที่มีความไม่เท่า เทียมอย่างมากเมื่อเปรี ยบเทียบประเทศอื่นๆ85 ปรากฏการณ์ที่เกิดขึ ้นในแอฟริ กาใต้ นี ้แตกต่างไปจากคําประกาศเรื่ องเสรี ภาพของฝ่ ายผิวดําใน ยุคที่มีการแบ่งแยกผิวดํารงอยู่ ซึง่ เรี ยกร้ องให้ มีการกระจายความมัง่ คัง่ และการปฏิรูปที่ดิน แต่เนื่องจาก รัฐบาลที่นําโดยคนผิวดําต้ องเผชิญกับแรงกดดันทังจากนั ้ กลงทุนต่างประเทศและภายในประเทศหากไม่

84

Ran Hirshcl, Towards Juristocracy: The origins and consequences of the new constitutionalism p.

85

Ran Hirshcl, Towards Juristocracy: The origins and consequences of the new constitutionalism p.

93 – 94 95

69

มีการรับประกันความมัน่ คงในกรรมสิทธิเอกชน รัฐบาลจึงไม่ได้ ดําเนินการเวนคืนที่ดินขนาดใหญ่หรื อ ดําเนินนโยบายในการขึ ้นภาษี แม้ ว่าจะได้ มีความพยายามในการผลักดันโครงการที่ม่งุ เน้ นการจ้ างงาน การกระจายรายได้ และความเจริ ญเติบโต แต่รัฐบาลก็ต้องให้ การปกป้องกับสิทธิต่างๆ ที่สอดคล้ องกับ ระบบเศรษฐกิจแบบเสรี นิยมใหม่ ดังการยอมรับนโยบายเป็ นมิตรต่อภาคธุรกิจ การส่งเสริ มการส่งออก การแปรรู ปรัฐวิสาหกิจ รวมถึงการสร้ างบรรยากาศที่ส่งเสริ มการลงทุนจากต่างชาติ การยอมรับการจ้ าง งานแบบยืดหยุน่ เมื่อพิจารณาถึงรัฐธรรมนูญแอฟริ กาใต้ ในเชิงภาพรวมจะพบว่าบทบัญญัติในรั ฐธรรมนูญได้ สะท้ อนให้ เห็นความพยายามอย่างชัดเจนในการวางหลักประกันต่อสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง อันหมายความถึงการปกป้องอาณาเขตความเป็ นส่วนตัวจากการล่วงลํ ้าเข้ ามาของอํานาจรัฐ ทังในด้ ้ าน ของทรัพย์สิน สิทธิ ของบุคคลในกระบวนการยุติธรรมทางอาญา ซึ่งสิทธิในลักษณะเช่นถึงพิจารณาว่า เป็ น “สิทธิ เชิงลบ” (negative rights) แต่ในด้ านของการสร้ างความสิทธิ ทางเศรษฐกิ จ สังคม ดังการ ส่งเสริมให้ เกิดความเสมอภาคในด้ านการศึกษา บริการสาธารณสุข การจ้ างงานที่เป็ นธรรม หรื อหมายถึง “สิทธิเชิงบวก” (positive rights) ซึ่งสิทธิในลักษณะดังกล่าวนี ้ต้ องการอํานาจรัฐในการเข้ ามาแทรกแซง หรื อ ดํา เนิ น การต่า งๆ เพื่ อ ให้ สิท ธิ เ หล่า นี ส้ ามารถปรากฏเป็ น จริ ง ขึน้ มาได้ จะพบว่า บทบัญ ญัติ ข อง รัฐธรรมนูญยังให้ การรับรองในลักษณะที่แตกต่างไปจากสิทธิเชิงลบ อันหมายความถึงว่าสิทธิ เชิงบวก ไม่ได้ เป็ นภาระหน้ าที่ซึ่งผูกพันให้ รัฐต้ องกระทําตามและจะมีความรับผิดหากละเลยไม่ปฏิบตั ิตามใน หน้ าที่ดงั กล่าว ในด้ านหนึ่ง แม้ ดรู าวกับการรับรองสิทธิในรัฐธรรมนูญจะเป็ นการแสดงให้ เห็นความก้ าวหน้ าทาง สังคมที่มีการรับรองสิทธิของพลเมืองให้ มีความเข้ มแข็งมากขึ ้น แต่ในอีกด้ านหนึ่งการรับรองอาณาเขต ของเอกชนในด้ านกรรมสิทธิก็มีผลต่อการจํากัดความสามารถของรัฐในด้ านของการสร้ างความเท่าเทียม ทางสังคมให้ บงั เกิดขึ ้น ดังกรณีของแอฟริ กาใต้ นนั ้ การรับรองกรรมสิทธิเอกชนย่อมเป็ นอุปสรรคอย่าง สําคัญต่อความพยายามในการขจัดความเหลื่อมลํ ้าทางเศรษฐกิจระหว่างผู้คน และเป็ นผลให้ ความไม่ เท่าเทียมกันสามารถยังคงดําเนินต่อไปได้ แม้ จะมีการปฏิรูปรัฐธรรมนูญเกิดขึ ้นก็ตาม 2) ตุลาการผู้ธํารงอํานาจนําดัง้ เดิม ศาลรัฐธรรมนูญในแอฟริ กาใต้ หลังระบอบการแบ่งแยกผิวสีได้ กลายเป็ นสถาบันที่มีบทบาทอย่าง มากในสังคมการเมืองของแอฟริ กา บทบาทของศาลรัฐธรรมนูญแอฟริ กาใต้ ได้ แสดงให้ เห็นอย่างชัดเจน

70

ในกรณีที่เป็ นข้ อพิพาทด้ านสิทธิเชิงลบ ในประเด็นของกระบวนการยุติธรรมอันเป็ นสิทธิที่ได้ รับการรับรอง ไว้ ตามรัฐธรรมนูญ ในคําพิพากษาประวัติศาสตร์ ในคดี Zuma86ซึง่ เป็ นคําตัดสินคดีแรกภายหลังการเข้ า รับตําแหน่งของประธานาธิบดี Nelson Mandela โดยในเดือนกุมภาพันธ์ ค.ศ. 1995 ศาลมีคําวินิจฉัยว่า บทบัญญัติ ของรั ฐธรรมนูญ ในเรื่ อ งกระบวนการนิ ติธ รรม (due process of law)ทํ า ให้ เ ป็ น ภาระของ เจ้ าหน้ าที่ในการพิสจู น์ว่าการรับสารภาพของจําเลยในคดีอาญาได้ กระทําโดยเสรี และด้ วยความสมัครใจ นอกจากนี ้ในคําวินิจฉัยหลายคดีตอ่ มา ศาลรัฐธรรมนูญยังได้ ยกเลิกโทษประหารชีวิตรวมถึงการทรมาน ร่ างกายนักโทษ และการคัดค้ านต่อโทษประหารชีวิตก็ยงั ครอบคลุมไปถึงบุคคลที่อาศัยอยู่แอฟริ กาใต้ ว่า จะไม่มีการถูกส่งกลับไปยังประเทศอื่นในคดีที่มีบทลงโทษรุนแรงหากไม่ได้ รับความยินยอมจากบุคคลนัน้ รวมทังหากประเทศนั ้ นไม่ ้ ให้ การรับรองว่าจะไม่ใช้ โทษประหารชีวิตแก่บคุ คลดังกล่าว ศาลรัฐธรรมนูญแอฟริ กาใต้ ได้ มีคําวินิจฉัยหลายฉบับซึ่งประกาศให้ บทบัญญัติกฎหมายอาญา และด้ านกระบวนการทางอาญาไม่ชอบด้ วยรัฐธรรมนูญ โดยเฉพาะในส่วนที่กําหนดให้ เป็ นภาระของผู้ถกู กล่าวหาที่จะต้ องพิสจู น์ความบริสทุ ธิ์ของตนเองเนื่องจากเป็ นการละเมิดต่อหลักการสันนิษฐานว่าบุคคล ย่อมเป็ นผู้บริ สทุ ธิ์จนกว่าจะมีคําวินิจฉัยของศาลว่าได้ กระทําความผิด นอกจากนี ้ศาลยังได้ มีคําวินิจฉัย ให้ การคุ้มครองบุคคลในกระบวนการทางอาญาอีกหลายประเด็น เช่น การได้ รับการไต่สวนในเวลาที่ เหมาะสม การวางหลักในการมีทนายของจําเลย การกําหนดโทษทางอาญาแก่ความผิดเล็กน้ อยด้ วยโทษ ที่รุนแรง เป็ นต้ น แนวทางคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญแอฟริ กาใต้ ได้ แสดงให้ เห็นการให้ ความสําคัญกับ การปกป้องสิทธิของปั จเจกบุคคลจากอํานาจรัฐได้ อย่างชัดเจน ซึง่ ทําให้ กลายเป็ นบทบาทที่โดดเด่นของ ศาลรัฐธรรมนูญแอฟริกาใต้ เป็ นอย่างยิ่ง อย่างไรก็ตาม หากพิจารณาในประเด็นของสิทธิ ทางสังคมและเศรษฐกิ จซึ่งรั ฐธรรมนูญของ แอฟริ กาใต้ ได้ ให้ การรับรองไว้ อย่างชัดเจน เช่น สิทธิ ในที่อยู่อาศัย สิทธิ ทางด้ านสุขภาพ สิทธิ ในความ มัน่ คงทางสังคม สิทธิ ในการศึกษา เป็ นต้ น แต่การรับรองในสิทธิ เหล่านีร้ ัฐจะสามารถกระทําได้ ก็ต้อง พิจารณาว่าเป็ นมาตรการที่มีเหตุผล (reasonable measures) อันหมายความว่าการดําเนินโครงการใดๆ ก็จะต้ องคํานึงทรัพยากรของรัฐที่มีอยู่ การรับรองสิทธิตา่ งๆ เหล่านี ้จึงไม่ใช่เป็ นการรับรองในเชิงบังคับให้

86

113

Ran Hirshcl, Towards Juristocracy: The origins and consequences of the new constitutionalism p.

71

เป็ นหน้ าที่ของรัฐ หากเป็ นการรับรองสิทธิในแบบ “อ่อน” (weak positive rights) อันนํามาซึง่ ปั ญหาใน การปรับใช้ บทบัญญัตดิ งั กล่าวในสถานการณ์ที่เป็ นจริง ทังนี ้ ้ ศาลรัฐธรรมนูญแอฟริ กาใต้ ก็ได้ ตระหนักถึงความสําคัญของการปกป้องสิทธิทางสังคมไว้ ใน รั ฐธรรมนูญ ด้ วยการให้ เหตุผลว่าในสังคมของแอฟริ กาใต้ มีความไม่เท่าเที ยมกันอย่างมากทางด้ าน ทรั พย์ สิน การไร้ งานทําอยู่ในระดับสูง ความไม่มั่นคงทางสังคม รวมถึงการไม่สามารถเข้ าถึงบริ การ พืน้ ฐานด้ านสาธารณูปโภค สาธารณสุข การยอมรับบทบัญญัติเหล่านีไ้ ว้ เป็ นการแสดงให้ เห็นความ ปรารถนาที่จะเปลี่ยนผ่านไปสูส่ งั คมที่มีความเท่าเทียม เสรี ภาพและศักดิศ์ รี ความเป็ นมนุษย์87 เมื่อมีข้อพิพาทมาสูก่ ารพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญก็จะสะท้ อนให้ เห็นถึงความอ่อนแอต่อการ ปกป้องสิทธิทางสังคม ดังกรณีของ Gauteng Education Bill ซึง่ รัฐบาลท้ องถิ่นได้ ออกกฎหมายเกี่ยวกับ การศึกษา และในกฎหมายฉบับนี ้ก็ได้ รับรองสิทธิต่างๆ ที่เป็ นสิทธิในเชิงลบ (negative rights) ไว้ อย่าง เป็ นลายลักษณ์ อกั ษร เช่น เสรี ภาพในการนับถื อศาสนา เสรี ภาพที่จะไม่ต้องเข้ าเรี ยนในวิชาทางด้ าน ศาสนา แต่ได้ มีการโต้ แย้ งว่าในกฎหมายฉบับนี ้กลับไม่มีการรับรองถึงสิทธิในการศึกษาของประชาชนซึง่ จะเป็ น การกํ าหนดให้ เ ป็ นหน้ า ที่ ของรั ฐที่ จะต้ องจัดการศึก ษาให้ กับประชาชน ได้ มีก ารนํ า ข้ อพิพ าท ดังกล่าวไปสูก่ ารพิจารณาของศาล ในคดีนี ้ศาลรัฐธรรมนูญได้ มีคําวินิจฉัยว่ารัฐธรรมนูญให้ การคุ้มครอง ต่อเสรี ภาพในการศึกษาโดยที่รัฐจะไม่เข้ าแทรกแซง โดยไม่ได้ มีการกําหนดว่าจะต้ องเป็ นหน้ าที่ของรัฐใน การจัดการศึกษาแต่อย่างใด คําวินิจฉัยสําคัญที่แสดงให้ เห็นถึงแนวทางการปรับใช้ สิทธิทางเศรษฐกิจและสังคมได้ ปรากฏขึ ้น ในคดี Grootboom อันเป็ นประเด็นที่เกี่ยวข้ องกับสิทธิในเข้ าถึงเคหสถาน โดยในคดีนี ้ เจ้ าหน้ าที่ของรัฐจะ เข้ ารื อ้ ทําลายที่อยู่ของกลุ่มคนไร้ บ้าน 900 คน ซึ่งรวมตัวกันอยู่ในพื ้นที่แห่งหนึ่งโดยไม่ได้ รับการยอมรับ ศาลรัฐธรรมนูญได้ ตดั สินว่าไม่ให้ เจ้ าหน้ าที่รัฐใช้ กําลังในการรื อ้ ทําลายที่อยู่ของบุคคลเหล่านี ้ แม้ ว่าจะ เป็ นการอยู่ในพื ้นที่แห่งนี ้จะไม่ได้ เป็ นไปตามกฎหมายก็ตาม และยังได้ อธิบายว่ารัฐธรรมนูญแอฟริ กาใต้ กําหนดให้ เป็ นหน้ าที่ของรัฐในการทําให้ ชีวิตของผู้คนจํานวนมหาศาลต้ องพ้ นไปจากความยากลําบาก แต่ประเด็นสําคัญที่ศาลได้ ให้ คําอธิบายไว้ ก็คือ การจะดําเนินการให้ ประชาชนมีความเป็ นอยู่ที่ดีขึ ้นเป็ น

87

131

Ran Hirshcl, Towards Juristocracy: The origins and consequences of the new constitutionalism p.

72

เรื่ องยากอย่างยิ่ง และยํ ้าว่ารัฐธรรมนูญไม่ได้ กําหนดให้ รัฐต้ องกระทําการเกินไปกว่าทรัพยากรเท่าที่มีอยู่ หรื อต้ องทําให้ สทิ ธิเหล่านี ้ปรากฏขึ ้นทันทีทนั ใด หากพิจารณาจากคําวินิจฉัยของศาลในข้ อพิพาทที่เป็ นประเด็นทางด้ านสิทธิของประชาชนตาม บทบัญ ญัติข องรั ฐ ธรรมนูญ จะพบว่า คํ า วิ นิ จฉัย ที่ ป รากฏขึน้ ในแอฟริ ก าใต้ ได้ แ สดงให้ เ ห็ น ถึ ง การให้ ความสํ า คัญ กั บ สิ ท ธิ เ ชิ ง ลบ (negative rights) อั น มี ค วามหมายครอบคลุ ม ถึ ง สิ ท ธิ ข องบุ ค คลใน กระบวนการยุติธรรม สิทธิในการถือครองทรัพย์สิน สิทธิ์ในการเดินทาง เป็ นต้ น ขณะที่หากเป็ นสิทธิเชิง บวก (positive rights) ซึง่ จะมีความหมายถึงสิทธิในทางเศรษฐกิจ สังคม ที่รัฐจะต้ องเข้ ามามีบทบาทใน การดําเนินการหรื อสนับสนุน เช่น สิทธิในการศึกษา สิทธิในการรักษาพยาบาล สิทธิในที่อยูอ่ าศัย เป็ นต้ น แม้ จะมีการตระหนักถึงสิทธิในลักษณะเช่นนี ้แต่การปรับใช้ ก็จะไม่สามารถทําให้ ปรากฏผลขึ ้นมาได้ อย่าง เป็ นรู ปธรรมหรื อเป็ นผลให้ เห็นในระยะเวลาอันสัน้ แม้ จะมีการอ้ างถึงอุปสรรคที่มาจากทรัพยากรอัน จํ า กัดต่อ การดํ า เนิ น นโยบายเพื่ อ สนับ สนุน สิท ธิ ท างสัง คม แต่ข้อ อ้ า งดัง กล่า วก็ อ าจบรรเทาไปด้ ว ย มาตรการหรื อนโยบายที่จะทําให้ รัฐมีงบประมาณหรื อทรัพยากรที่เพิ่มมากขึ ้นได้ เช่น การจัดเก็บภาษี ใน อัตราก้ าวหน้ า การปฏิรูปที่ดนิ แต่การดําเนินนโยบายเหล่านี ้ย่อมจะมีผลกระทบต่อชนชันนํ ้ ากลุม่ ต่างๆ ที่ ธํารงอํานาจนําสืบเนื่องมาตังแต่ ้ ยคุ การแบ่งแยกผิวสีของแอฟริกาใต้ หากพิจารณาคําวินิจฉัยของศาลใน แนวทางดังกล่าวนี ้ก็จะสะท้ อนให้ เห็นอุดมการณ์ และจุดยืนของสถาบันศาลรัฐธรรมนูญในฐานะที่เป็ น กลไกทางอํานาจในทางสังคมแบบหนึง่ ได้ อย่างแจ่มชัดมากขึ ้น นอกจากนี ้แล้ ว บทบาทสําคัญประการหนึง่ ของศาลรัฐธรรมนูญแอฟริกาใต้ ก็คือการขยายอํานาจ ของตุล าการเข้ า ไปในพื น้ ที่ ข องประเด็ น ทางการเมื อ งด้ ว ยการยื น ยัน ถึ ง อํ า นาจของตุล าการในการ ตรวจสอบอํานาจในการแก้ ไขรัฐธรรมนูญของฝ่ ายนิติบญ ั ญัติ ทังนี ้ ้ ประเด็นนี ้อาจเป็ นเรื่ องที่ไม่สามารถ เป็ นไปได้ ในห้ วงเวลาก่อน ค.ศ. 1995 ว่าสภานิติบญ ั ญัติแห่งชาติ (National Assembly) และฝ่ ายนิติ บัญญัติระดับจังหวัดจะต้ อ งส่งกฎหมายไปให้ ศาลทํ าการตรวจสอบความชอบด้ วยรั ฐธรรมนูญของ บทบัญญัติเหล่านัน้ แต่หลังจากประกาศใช้ รัฐธรรมนูญฉบับใหม่ซงึ่ ได้ กําหนดให้ สภานิติบญ ั ญัติแห่งชาติ จะต้ องส่งร่ างกฎหมายไปให้ ศาลพิจารณาก่อนที่จะประกาศใช้ บงั คับ แม้ วา่ อํานาจของศาลรัฐธรรมนูญที่ เพิ่ ม มากขึน้ จะเป็ น ผลมาจากบทบัญ ญัติใ นรั ฐ ธรรมนูญ แต่ศ าลรั ฐ ธรรมนูญ ได้ แ สดงบทบาทอย่า ง กว้ างขวางในแบบที่ไม่เคยปรากฏมาก่อนในแอฟริ กาใต้

73

โดยใน ค.ศ. 1996 สภานิติบญ ั ญัตแิ ห่งชาติได้ รับรองการแก้ ไขรัฐธรรมนูญและได้ สง่ บทบัญญัติที่ มีการแก้ ไขไปยังศาลเพื่อทําการตรวจสอบว่าการแก้ ไขนันสอดคล้ ้ องกับหลักการของรัฐธรรมนูญหรื อไม่ ศาลได้ ทําการพิจารณา 9 วันในเดือนกรกฎาคม และมีคําวินิจฉัยว่าในมีเนื ้อหา 9 ประเด็นของการแก้ ไขที่ ไม่สอดคล้ องกับรั ฐธรรมนูญที่ ควรต้ องได้ รับการปรั บปรุ ง เช่น สิทธิ ของนายจ้ างในการเจรจาต่อรอง บทบัญญัติที่ไม่สามารถให้ การปกป้องและรับรองความเป็ นกลางของอัยการ บทบัญญัติที่ไม่ได้ รับรอง กระบวนการพิเศษสําหรับการแก้ ไขรัฐธรรมนูญ การไม่ได้ กําหนดกรอบสําหรับโครงสร้ าง อํานาจการเงิน และเป้าหมายของรัฐบาลท้ องถิ่น เป็ นต้ น ภายหลังจากมีคําวินิจฉัยนี ้ก็ได้ มีการส่งร่ างรัฐธรรมนูญกลับไป ให้ ทําการแก้ ไขตามความเห็นของศาลรัฐธรรมนูญ ก่อนที่จะนํากลับมาสู่การพิจารณาอีกครัง้ และได้ รับ ความเห็นชอบในที่สดุ คําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญได้ แสดงให้ เห็นถึงการขยายอํานาจของศาลเข้ าไปในเกื อบทุก พื ้นที่ของประเด็นทางการเมือง บทบาทของศาลที่เพิ่มขึ ้นได้ ทําให้ การแก้ ไขรัฐธรรมนูญเป็ นสิ่งที่จะเป็ นไป ได้ ยาก ทังที ้ ่บางประเด็นเป็ นข้ อถกเถียงในทางการเมืองดังเช่นประเด็นของการจัดสรรอํานาจระหว่าง รัฐบาลกลางกับรัฐบาลท้ องถิ่น แต่ศาลกลับยืนยันอํานาจของตนในการพิจารณาข้ อถกเถียงดังกล่าวการ แสดงบทบาทของศาลในแนวทางดังกล่าวเป็ นการทําให้ ข้อถกเถียงซึ่งเคยเป็ นพื ้นที่ที่ต้องตัดสินในทาง การเมืองกลับกลายมาอยู่ภายใต้ อํานาจทางตุลาการ นับเป็ นการปรับเปลี่ยนความสัมพันธ์ ที่มีนยั สําคัญ ของฝ่ ายตุลาการกับสถาบันทางการเมืองที่มาจากการเลือกตัง้ แม้ จ ะเป็ น องค์ ก รที่ มี บ ทบาทต่อ การสถาปนาสิท ธิ เ ชิ ง ลบอย่า งมากผ่า นคํ า วิ นิ จ ฉัย ของศาล รัฐธรรมนูญ แต่ในขณะเดียวกัน การตีความถึงภาระหน้ าที่ของรัฐบาลต่อการส่งเสริ มสิทธิเชิงบวกอย่าง ้ อาจเผชิญกับอุปสรรคในการผลักดันหรื อ จํากัดก็ย่อมทําให้ สถาบันทางการเมืองจากระบบการเลือกตังก็ ดําเนินนโยบายที่ม่งุ ให้ เกิดความเสมอภาคอย่างแท้ จริ ง เพราะกฎหมายหรื อนโยบายเหล่านี ้จําเป็ นต้ อง อาศัยงบประมาณของรัฐเป็ นจํานวนมาก ซึง่ จําเป็ นต้ องมีการคํานึงทรัพยากรที่เพียงพอเพื่อให้ เห็นว่าการ ดําเนินการดังกล่าวมี “มาตรการที่มีเหตุผล” นอกจากนีแ้ ล้ วศาลรัฐธรรมนูญก็ยังขยายอํานาจในการ พิจารณาประเด็นข้ อพิพาทต่างๆ ที่เดิมเคยอยู่ในอํานาจของฝ่ ายบริ หารหรื อฝ่ ายนิติบญ ั ญัติก็นบั เป็ นการ สถาปนา “อํานาจเหนือ” ของตุลาการให้ แตกต่างไปจากที่เคยเป็ นมา ซึง่ การเคลื่อนย้ ายอํานาจดังกล่าว ในทรรศนะของ Hirschlเป็ นกลไกในการปกป้องการกําหนดนโยบายหรื อบัญญัติกฎหมายของสถาบัน การเมืองตามระบบเลือกตังที ้ ่อาจกระทบต่ออํานาจนําของชนชันนํ ้ าของสังคมนันๆ ้ บทบาทของตุลาการ

74

จะช่วยทําให้ ชนชันนํ ้ าสามารถธํารงอํานาจนําของตนเองต่อไปได้ โดยไม่ต้องความเสี่ยงจากการคุกคาม ของกลุม่ อื่นๆ ที่มีอํานาจมากขึ ้นผ่านระบบการเลือกตัง้ 3) การประกอบสร้ างระบอบตุลาการธิปไตย คําอธิบายกระแสหลักในวงวิชาการที่ให้ ความสนใจกับการศึกษาการเมืองและรัฐธรรมนูญจะให้ ความหมายต่อกระบวนการรัฐธรรมนุญาภิวตั น์และอํานาจตรวจสอบโดยตุลาการว่าเป็ นภาพสะท้ อนถึง ความก้ าวหน้ าทางการเมืองในการควบคุมอํานาจของรัฐ อย่างไรก็ตาม ในความเห็นของ Hirschl แนว ทางการอธิบายดังกล่าวไม่ได้ วางอยู่บนการศึกษาเปรี ยบเทียบเชิงระบบและรายละเอียดของปั จจัยทาง การเมืองซึง่ อยู่ข้างหลังการเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญในช่วงไม่กี่ทศวรรษที่ผ่านมา หรื อการปฏิเสธมนุษย์ ้ าในการ ในฐานะผู้มีบทบาทอย่างสําคัญในกระบวนการนีโ้ ดยเฉพาะอย่างยิ่งบทบาทของกลุ่มชนชันนํ สร้ างขอบเขตของรั ฐผ่านกระบวนการรัฐธรรมนุญาภิวัตน์ นอกจากนัน้ ประเด็นสําคัญก็คือการไม่ให้ ความสําคัญกับจังหวะเวลา ขอบเขต และธรรมชาติของปรากฏการณ์เหล่านี ้ในระดับโลก Hirschl ได้ การวิเคราะห์ รัฐธรรมนูญและอํานาจตรวจสอบใน 4 ประเทศ (อิสราเอล แคนาดา นิ ว ซี แ ลนด์ และแอฟริ ก าใต้ ) และได้ เ สนอว่ า แม้ จะเห็ น การปฏิ วัติ ท างรั ฐ ธรรมนู ญ เกิ ด ขึ น้ แต่ ใ น ขณะเดียวกันการเพิ่มอํานาจให้ กบั ตุลาการผ่านอํานาจตรวจสอบได้ กลายเป็ นยุทธวิธีของชนชันนํ ้ าในการ ้ า ปกป้องหรื อรักษาสถานะดังเดิ ้ มของตนเองไว้ จากแรงกดดันทางการเมือง ด้ วยการสนับสนุนจากชนชันนํ ตุลาการที่มีผลประโยชน์ร่วมกัน แนวทางการวิเคราะห์เช่นนี ้จะช่วยให้ เกิดความตระหนักว่าการปฏิรูป (หรื อปฏิวตั ิ) ที่เกิดขึ ้นในรัฐธรรมนูญอาจจะปกปิ ดประเด็นสําคัญในรัฐธรรมนูญไว้ รัฐธรรมนุญาภิวตั น์ใน ประเด็น เรื่ องสิท ธิ จึง อาจไม่ได้ เ ป็ นสาเหตุหรื อสะท้ อนถึงการเปลี่ยนแปลงอย่างมี นัยสําคัญในสังคม การเมืองมากไปกว่าการเป็ นเครื่ องมือในการปกป้องสังคมการเมืองที่ดํารงอยู่ก่อนหน้ าหรื อในขณะนัน้ 88 ซึง่ เขาได้ เสนอการวิเคราะห์แบบ “การธํารงอํานาจนํา” (hegemonic preservation approach) Hirshcl ได้ เสนอว่าตราบเท่าที่สถาบันทางการเมืองแบบผู้แทนยังคงอยูภ่ ายใต้ ระเบียบทางสังคม ที่ ดํา รงอยู่ (established social circles) (ซึ่ง มักจะอยู่ภายใต้ อํานาจของกลุ่ม อํ า นาจนํ า ดัง้ เดิม ที่ อ าจ หมายถึงชนชันนํ ้ าทางการเมือง ข้ าราชการระดับสูง ปั ญญาชน) อํานาจอธิปไตยของรัฐสภาก็จะได้ รับการ ตอกยํ า้ จากนั ก การเมื อ งและนั ก ทฤษฎี ท างรั ฐ ธรรมนู ญ โดยถื อ เป็ นหลัก การสํ า คัญ ของระบอบ

88

99

Ran Hirshcl, Towards Juristocracy: The origins and consequences of the new constitutionalism p.

75

ประชาธิปไตย ขณะที่อํานาจของฝ่ ายตุลาการก็จะถูกจํากัดไว้ เป็ นอย่างมาก แต่เมื่อกลุ่มคนที่เป็ นผู้แทน ของระบบการเมืองที่ดํารงอยู่เริ่ มสูญเสียความสามารถในการควบคุมสถาบันการเมืองเหล่านี ้ พวกเขาก็ จะเริ่ ม ตระหนัก ถึ ง ปั ญ หาของ “เผด็ จ การเสี ย งข้ า งมาก” (tyranny of the majority) และนํ า ไปสู่ก าร ปรับเปลี่ยนคําอธิบายต่อบทบาทของฝ่ ายตุลาการพร้ อมกับการเคลื่อนย้ ายอํานาจของการตัดสินใจใน นโยบายสําคัญไปให้ กบั ฝ่ ายตุลาการ การเคลื่อนย้ ายอํานาจในการตัดสินใจประเด็นปั ญหาทางการเมืองหรื อศีลธรรมจากพื ้นที่ทาง การเมืองไปสู่อํานาจทางตุลาการจะมีผลต่อการลดความเสี่ยงต่อแรงกดดันจากสาธารณะผ่านระบบ ผู้แทน ซึง่ มักเป็ นผลจากการริ เริ่มของตัวแสดงทางการเมือง (political actors) อันสะท้ อนถึงผลประโยชน์ ของชนชันนํ ้ าที่ดํารงอยู89่ การเคลื่อนย้ ายพื ้นที่การตัดสินใจไปสูอ่ ํานาจทางตุลาการเป็ นที่ยอมรับของผู้ถือ อํานาจทางการเมืองด้ วยเหตุผลว่าภาพลักษณ์และความน่าเชื่อถือในความเป็ นกลางของตุลาการ อันจะ ทําให้ ไม่ต้องเผชิญความเสี่ยงหากประเด็นข้ อขัดแย้ งถูกนําไปพิจารณาในทางการเมือง ปรากฏการณ์ นีเ้ ป็ นสิ่งที่ เกิดขึ ้นไปพร้ อมกับการขยายตัวของระบบการเมืองแบบตัวแทนที่มา พร้ อมกับระบบการเลือกตังที ้ ่เปิ ดกว้ างให้ กบั ผู้คนอย่างเท่าเทียม (universal suffrage) แตกต่างไปจาก ระบบการเลือกตังแบบเดิ ้ มที่ ให้ ความสําคัญกับการเป็ นเจ้ าของทรัพย์ สิน เพศ เชือ้ ชาติ รวมถึงระดับ การศึกษาและความตื่นตัวทางการเมืองที่เพิ่มขึน้ ในหมู่ประชาชน การหลัง่ ไหลของผู้อพยพเข้ าไปใน ตะวันตกในช่วง 3 ทศวรรษที่ผ่านมาได้ ทําให้ เกิดความเปลี่ยนแปลงของประชากรเชิงโครงสร้ าง ล้ วนแต่มี ผลอย่างสําคัญต่อความต้ องการตัวแทนของตนในการนําเสนอความต้ องการซึง่ อาจมีความหลากหลาย เป็ นอย่างมาก ทังในเรื ้ ่ องของสิ่งแวดล้ อม ความหลากหลายทางวัฒนธรรม การรับรองความหลากหลาย ทางเพศ สถาบันการเมืองในระบอบประชาธิปไตยจึงต้ องเผชิญกับบริ บทที่แตกต่างไปอย่างสําคัญจาก ห้ วงเวลาที่ระบอบประชาธิปไตยได้ ถือกําเนิดขึ ้น90 ความเปลี่ยนแปลงนี ้ได้ ทําให้ เกิดแรงกดดันต่อทรรศนะทางด้ านการเมือง เศรษฐกิจ วัฒนธรรม ที่ ครองอํานาจนําอยู่ การขยายตัวของมุมมองจากชายขอบได้ ทําให้ เกิดความตึงเครี ยดระหว่างแรงกดดัน

89

Ran Hirshcl, Towards Juristocracy: The origins and consequences of the new constitutionalism p.

90

Ran Hirshcl, Towards Juristocracy: The origins and consequences of the new constitutionalism p.

214 216

76

จากสองรู ปแบบ91 โดยรู ปแบบแรกเป็ นอํานาจที่พยายามมุ่งเข้ าสู่ศนู ย์กลาง (centripetal forces) ที่มา จากภายนอกผ่านรัฐ (เช่น ประชาธิปไตยที่เน้ นรูปแบบเป็ นทางการ ระบบเศรษฐกิจแบบเสรี นิยม การผลิต และการบริ โภคทางวัฒนธรรมและสื่อมวลชนโดยองค์กรข้ ามชาติขนาดใหญ่) กับอํานาจที่พยายามหันเห จากศูนย์กลาง (centrifugal forces) ที่เป็ นผลมาจากเงื่อนไขภายใน (เช่น ลักษณะภูมิภาคนิยม พลเมือง ที่มีความแตกต่างหลากหลาย ความไม่เท่าเทียมทางเศรษฐกิจ) ในท่ามกลางความท้ าทายดังกล่าวนี ้ ชน ชันนํ ้ าดังเดิ ้ มที่ถูกคุกคามมากขึ ้นจากระบอบประชาธิปไตยก็ได้ เลือกที่จะจํากัดอํานาจในการตัดสินใจ นโยบายทางการเมืองของสถาบันที่มาจากการเลือกตัง้ ด้ วยการเคลื่อนย้ ายอํานาจไปสู่สถาบันที่แยก ต่างหากออกไป ไม่ว่าจะเป็ นฝ่ ายตุลาการหรื อองค์กรที่มีลกั ษณะทางวิชาชีพเป็ นการเฉพาะให้ ทําหน้ าที่ แทน เช่น ธนาคารกลาง องค์กรทางด้ านการเงินและค้ า หรื อองค์กรระหว่างประเทศ Hirschl ได้ เสนอว่าเมื่อชนชัน้ นําต้ องเผชิญกับการโต้ แย้ งอํานาจนําของกลุ่มตน พวกเขาก็ ได้ สนับสนุนให้ มีแบ่งอํานาจไปยังฝ่ ายตุลาการ ซึ่งจะเกิดขึน้ ภายใต้ เงื่ อนไข 3 ประการ92ดังนี ้ หนึ่ง เมื่ อ อํานาจนําและการควบคุมเหนือการตัดสินใจของพวกเขาได้ ถกู ท้ าทายจากกลุม่ ชายขอบ สอง เมื่ออํานาจ ของฝ่ ายตุลาการได้ รับการยอมรับในความเที่ยงธรรมและความเป็ นกลาง สาม เมื่อฝ่ ายตุลาการในสังคม การเมืองนันมี ้ แนวโน้ มที่สอดคล้ องกับอํานาจนําทางการเมือง สํ า หรั บ Hirschl เขามี ค วามเห็ น ว่ า กระบวนการรั ฐ ธรรมนุญ าภิ วัต น์ แ ละการยอมรั บ อํ า นาจ ตรวจสอบโดยตุลาการจึง ไม่ได้ ถูก ผลักดันด้ วยความมุ่งมั่นทางการเมืองเพื่อสร้ างความก้ า วหน้ า ใน ประเด็นเรื่ องความยุติธรรมทางสังคมหรื อเพื่อยกระดับสิทธิมนุษยชนเพียงอย่างเดียว แต่ในหลายกรณี ้ ม (status quo) ทางสังคมและ ความเปลี่ยนแปลงนี ้เกิดขึ ้นด้ วยความต้ องการที่จะปกป้องสถานะดังเดิ การเมืองและปิ ดทางต่อการท้ าทายที่แหลมคมผ่านกระบวนการในระบอบประชาธิปไตย93 ซึง่ ในงานของ Hirschl ก็ได้ แสดงให้ เห็นว่าการขยายอํานาจตรวจสอบโดยตุลาการมักจะเป็ นผลมาจากการร่ วมมือกัน ของชนชันนํ ้ า 3 กลุม่ ใหญ่ที่ถกู ท้ าทายอํานาจนํา อันประกอบด้ วยชนชันนํ ้ าทางการเมืองซึง่ พยายามทําให้

91

Ran Hirshcl, Towards Juristocracy: The origins and consequences of the new constitutionalism p.

92

Ran Hirshcl, Towards Juristocracy: The origins and consequences of the new constitutionalism p.

93

Ran Hirshcl, Towards Juristocracy: The origins and consequences of the new constitutionalism p.

216 98 213 – 214

77

การกํ าหนดนโยบายออกห่างไปจากการเมืองแบบประชาธิ ปไตย ชนชัน้ นําทางเศรษฐกิ จผู้ซึ่งนิยมใน ระบบตลาดเสรี และไม่พงึ พอใจต่อรัฐบาลในระบอบประชาธิปไตย และฝ่ ายตุลาการซึง่ พยายามสถาปนา อํานาจในเชิงสัญลักษณ์และเชิงสถาบัน94 ดัง นัน้ แม้ ดูราวกับว่าชนชัน้ ที่ ครองอํ านาจนํ าในหลายแห่ งจะสนับสนุน ต่อกระบวนการของ ระบอบประชาธิปไตย แต่การปรับเปลี่ยนอํานาจในการสร้ างนโยบายจากสถาบันที่มาจากการเลือกตังไป ้ ยังองค์กรตุลาการหรื อองค์กรอิสระทางวิชาชีพ ก็จะเป็ นการลดทอนความเสี่ยงที่ชนชันนํ ้ าดังเดิ ้ มจะได้ รับ จากการท้ าทายต่ออํานาจนําของตนเอง Hirschl เสนอว่าแนวโน้ มในการขยายอํานาจตรวจสอบของตุลา การที่เกิดขึ ้นในระดับโลกนัน้ หัวใจสําคัญกลับเป็ นการพยายามทําให้ อํานาจในการตัดสินใจนโยบายมี ความเป็ นอิสระจากการเมืองในระบอบประชาธิปไตย95 ระบอบรัฐธรรมนูญนิยมสมัยใหม่จึงได้ กลับกลายเป็ น “การปรับเปลี่ยนความสัมพันธ์ ระหว่าง ฝ่ ายตุลาการและสถาบันผู้แทนผ่านการประกาศการรับรองเรื่ องสิทธิซงึ่ แผ่กระจายไปทัว่ โลกในช่วงเวลา ไม่กี่ทศวรรษที่ผ่านมา” ซึ่งในความเห็นของ Michael Mandel ได้ อธิ บายปรากฏการณ์ นี ้ว่าเป็ นเปลี่ยน ผ่ า นที่ “เปลี่ ย นแปลงสรรพสิ่ ง โดยที่ ส รรพสิ่ ง อาจยั ง คงสภาพเดิ ม ” (changes everything so that everything may remain the same)96 ในห้ วงเวลาของปลายศตวรรษที่ 20 สืบเนื่องมาจนถึงต้ นศตวรรษที่ 21 กระบวนการรัฐธรรม นุญาภิวตั น์และอํานาจตรวจสอบโดยตุลาการเป็ นปรากฏการณ์ที่แผ่ขยายไปอย่างกว้ างขวาง กรอบการ วิเคราะห์เรื่ องการธํารงอํานาจนําโดยตุลาการสามารถเป็ นเครื่ องมือในการช่วยให้ สามารถทําความเข้ าใจ การขยายอํานาจเชิงตุลาการผ่านกระบวนการรัฐธรรมนุญาภิวตั น์ในการเคลื่อนย้ ายอํานาจการตัดสินใจ ประเด็นปั ญหาต่างๆ จากพื ้นที่ทางการเมืองไปสู่อํานาจศาลได้ อย่างรอบด้ านมากขึ ้น อันจะทําให้ เกิด

94

Ran Hirshcl, Towards Juristocracy: The origins and consequences of the new constitutionalism p.

95

Ran Hirshcl, Towards Juristocracy: The origins and consequences of the new constitutionalism p.

214 217 96

Michael Mandel, “A Brief History of the New Constitutionalism, or How we changed everything so that everything would remain the same”, Israel Law Review 32 (1988) p. 300

78

ความตระหนักและมองเห็นบทบาทที่ดํารงอยู่จริ งของความเปลี่ยนแปลงที่บงั เกิดขึ ้นและมีผลกระทบ อย่างสําคัญต่อการปรับเปลี่ยนการจัดวางสถาบันทางการเมืองให้ แตกต่างไปจากเดิมอย่างสําคัญ

4. แนวการวิเคราะห์ และพืน้ ที่การศึกษาของงานวิจัย งานวิจยั เรื่ อง “การเมืองเชิงตุลาการและศาลรัฐธรรมนูญไทย” จะไม่ได้ เป็ นการศึกษาที่เน้ นการ วิเคราะห์ด้วยการใช้ กรอบเชิงการศึกษาแบบนิติสถาบันในการทําความเข้ าใจต่อศาลรัฐธรรมนูญไทยดังที่ มักจะปรากฏอย่างแพร่ หลายในแวดวงการศึกษาทางด้ านนิติศาสตร์ ของไทย เนื่องจากการวิเคราะห์ใน แนวทางดังกล่าวจะไม่สามารถมองเห็นพลวัตและทําความเข้ าใจกับความเปลี่ยนแปลงที่เกิดขึ ้นได้ อย่าง รอบด้ านเพียงพอ สําหรับงานวิจยั นี ้จะใช้ แนวทางการวิเคราะห์ในแบบการเมืองเชิงตุลาการและเป็ นการศึกษาฝ่ าย ตุลาการในเชิงเปรี ยบเทียบเพื่อแสดงให้ เห็นถึงบทบาทที่เปลี่ยนแปลงไปของอํานาจตุลาการทังในประเทศ ้ ประชาธิปไตยใหม่และในไทย ด้ วยการพิจารณาในเชิงแนวคิด การปรากฏตัว และผลสืบเนื่องที่ปรากฏขึ ้น จริงของการเมืองเชิงตุลาการขึ ้น โดยประเทศที่ทําการศึกษานอกจากศาลรัฐธรรมนูญของไทยแล้ วก็จะให้ ความสําคัญกับฝ่ ายตุลาการในประเทศที่เป็ นประชาธิปไตยใหม่ในเอเชียอันได้ แก่ อินเดีย ญี่ปนุ่ เกาหลี ใต้ และฟิ ลิปปิ นส์ บนสมมติฐานว่าบริ บทเป็ นปั จจัยสําคัญต่อความเปลี่ยนแปลงในบทบาทของอํานาจ ตุลาการ ทัง้ ในด้ านของการออกแบบเชิงโครงสร้ างรวมถึงการปฏิบัติหน้ าที่ของฝ่ ายตุลาการ และใน ประเทศเหล่านี ก้ ็ จะประกอบด้ วยประเทศที่ ใช้ ระบบตรวจสอบโดยตุลาการทัง้ แบบอเมริ กาและแบบ ออสเตรี ย บนสมมติ ฐ านเบื อ้ งต้ น ว่ า ระบบตรวจสอบโดยตุล าการในรู ป แบบใดก็ ล้ ว นแต่ มี ค วาม เปลี่ยนแปลงเกี่ยวกับอํานาจตรวจสอบของตุลาการที่ขยายตัวเพิ่มขึ ้น ด้ วยความคาดหวังว่าจะสามารถ ทําให้ เกิดความเข้ าใจต่อการเมืองเชิงตุลาการในไทยได้ อย่างรอบด้ านเพิ่มมากขึ ้น นอกจากนี ้ ในงานวิจัยนี ก้ ็จะใช้ แนวความคิดเรื่ อง “การธํ ารงอํานาจนําของตุลาการ” มาเป็ น กรอบในการวิ เ คราะห์ บ ทบาทของศาลรั ฐธรรมนูญ ไทย เพื่ อ แสดงให้ เ ห็ น ถึง เงื่ อ นไขของการเกิ ดขึน้ บทบาทและผลกระทบจากการใช้ อํานาจตรวจสอบโดยตุลาการนับตังแต่ ้ ประกาศใช้ รัฐธรรมนูญ พ.ศ.

2540 เป็ นต้ นมา จวบจนกระทัง่ การรัฐประหารเมื่อเดือนพฤษภาคม พ.ศ. 2557 อันเป็ นช่วงเวลาที่ศาล รัฐธรรมนูญของไทยได้ เข้ ามามีบทบาทอย่างกว้ างขวางอย่างที่ไม่เคยปรากฏมาก่อน รวมทังได้ ้ ปรากฏข้ อ ถกเถียงและการวิพากษ์ วิจารณ์อย่างมากต่อบทบาทที่เข้ ามาสัมพันธ์กบั ประเด็นปั ญหาทางการเมือง เพื่อ

79

แสดงให้ เห็นถึงบทบาทและผลกระทบที่เกิดขึ ้นจากอํานาจตรวจสอบโดยตุลาการอันจะทําให้ สามารถ พัฒนาไปสูข่ ้ อเสนอเรื่ องการรื อ้ สร้ างและออกแบบสถาบันศาลรัฐธรรมนูญต่อไป

80

81

ส่ วนที่ 2 บทที่ 3 การเมืองเชิงตุลาการในอินเดีย

อิ น เดี ย ได้ ชื่ อ ว่ า เป็ น ประเทศกํ า ลัง พัฒ นาที่ เ ป็ น ประชาธิ ป ไตยขนาดใหญ่ ที่ สุด ในแง่ จํ า นวน ประชากรและผู้มีสิทธิเลือกตัง้ ตลอดจนมีความหลากหลายด้ านภาษา ศาสนา และชาติพนั ธ์ มากที่สดุ ประเทศหนึ่งในโลก กระนัน้ ก็ตาม อินเดียยังสามารถพัฒนาประชาธิ ปไตยของตนได้ บนวิถีของความ แตกต่างไปตามสังคมพหุนิยมอันสุดขัวแห่ ้ งนี ้ นอกจากนัน้ อินเดียมีประวัติศาสตร์ การเป็ นประชาธิปไตย ที่ตอ่ เนื่องโดยไม่สะดุดและมีการเพิ่มประสิทธิภาพในการลดความเหลื่อมลํ ้าทังด้ ้ านการเมือง สังคม และ เศรษฐกิจ ซึง่ ทําให้ อินเดียกลายเป็ นตัวอย่างสําคัญของประเทศประชาธิปไตยใหม่ที่ยืนยันว่ากระบวนการ กลายเป็ นประชาธิปไตยอาจไม่มีวิถีทางเดินเป็ นเส้ นตรง (linear progression of democracy) ตามแบบ วิ ถี ข องประเทศประชาธิ ป ไตยในตะวัน ตกที่ มี พัฒ นาการทางประวัติ ศ าสตร์ ม ายาวนาน 1 ดัง นั น้ ประสบการณ์ ทางการเมืองเชิ งตุลาการของประเทศอินเดีย ซึ่งนักวิชาการจํ านวนไม่น้อยเชื่ อว่าเป็ น ประเทศที่มีสถาบันตุลาการที่ “ทรงพลังที่สุดในโลก”2 อินเดียจึงเป็ นตัวอย่างที่สมควรได้ รับการศึกษา อย่า งจริ ง จัง ไม่ ว่ า จะด้ ว ยความเป็ น ประเทศประชาธิ ป ไตยใหม่ก็ ดี ความก้ า วหน้ า และต่อ เนื่ อ งของ ประชาธิปไตยมากว่าห้ าทศวรรษก็ดี ตลอดจนปฏิบตั กิ ารของสถาบันตุลาการที่เด่นชัดในเชิงการเมือง

1

Patrick Heller, “Degree of Democracy: Some Comparative Lessons from India”, World Politics Vol. 52 No. 4 (July, 2000), page 484-485.

2

Shubhankar Dam, “Lawmaking Beyond Lawmakers: Understanding the Little Right and the Great Wrong (Analyzing the Legitimacy of the Nature of Judicial Lawmaking in India’s Constitutional Dynamic)” 13 Tulane Journal of International and Comparative Law, Spring 2005, page 110.

82

การทําความเข้ าใจการเมืองเชิงตุลาการในอินเดีย จะทํ าความเข้ าใจวิเคราะห์ ใน 3 ประเด็น ดังต่อไปนี ้ ประเด็นแรก บริ บทและความเป็ นมาของรัฐธรรมนูญอินเดีย โดยเนื ้อหาส่วนนี ้จะแสดงให้ เห็นถึง ความเป็ นมาและลักษณะพื ้นฐานของรัฐธรรมนูญอินเดีย ประการที่ ส อง โครงสร้ างและตํา แหน่ง แห่ง ที่ ข องอํ า นาจตุลาการอิน เดี ย จะทํ า ความเข้ า ใจ โครงสร้ างพื ้นฐานทางกฎหมายและการจัดโครงสร้ างของรัฐว่าสถาบันตุลาการของอินเดียประกอบไป ด้ วยองค์ประกอบอะไรบ้ าง และมีอํานาจหน้ าที่ในการวินิจฉัยประเด็นข้ อพิพาททางการเมืองในลักษณะ ใด ซึง่ จากกรอบโครงดังกล่าวเนื ้อหาส่วนนี ้จะเน้ นที่ตวั บทของรัฐธรรมนูญอินเดียเป็ นหลัก ประการที่ สาม ปฏิบตั ิการและผลกระทบของการเมืองเชิงตุลาการในอินเดีย เพื่อชีใ้ ห้ เห็นว่า ภายใต้ โครงสร้ างรัฐและอํานาจตามกฎหมายประกอบกับเงื่อนไขทางสังคม ฝ่ ายตุลาการอินเดียมีการใช้ อํานาจของตนอย่างไร เพื่อเป้าหมายทางการเมืองในลักษณะเช่นใด ไม่ว่าจะเป็ นเป้าหมายในเชิงการ พัฒ นาสถาบัน การเมื อ งและสัง คม หรื อ การแสวงหาอํ า นาจก็ ต าม รวมถึ ง ผลกระทบที่ เ ป็ น ผลสื บ เนื่องมาจากปฏิบตั กิ ารของฝ่ ายตุลาการอินเดีย และประเด็นสุดท้ ายก็จะเป็ นการพิจารณาประเด็นบทเรี ยนต่อประเทศไทยคือ การประเมินและ ถอดบทเรี ยนจากอินเดีย ด้ วยการประเมินและนําบทเรี ยนดังกล่าวมาพิจารณาสังคมไทย เพื่อเรี ยนรู้ และ ทําความเข้ าใจออกแบบสถาบันศาลรัฐธรรมนูญของไทยต่อไป

1. บริบทและความเป็ นมาของรัฐธรรมนูญอินเดีย ระบบกฎหมายของอินเดียเป็ นระบบที่ได้ รับอิทธิ พลมาจากระบบกฎหมายอังกฤษโดยตรงใน ช่วงเวลากว่าสองร้ อยปี ที่ตกเป็ นอาณานิคมของสหราชอาณาจักร ซึง่ ในภาพรวมระบบกฎหมายอินเดีย ตังอยู ้ ่บนรัฐธรรมนูญแห่งอินเดีย โดยศาลยุติธรรมได้ รับอํานาจและจัดตังด้ ้ วยอํานาจแห่งรัฐธรรมนูญ ซึง่ อินเดียมีผลบังคับใช้ ใน 26 มกราคม ค.ศ. 1950 รัฐธรรมนูญอินเดียกํ าหนดให้ รูปแบบรัฐของอินเดียอยู่ในรู ปของสหพันธรัฐ (federal system) อย่างไรก็ตาม ในแง่ของระบบกฎหมายและการศาล ไม่ว่าจะเป็ นข้ อพิพาทระดับสหพันธรัฐหรื อระดับมล รัฐก็ตามจะถูกรวบรวมอยู่ภายใต้ กฎหมายและการบริ หารจัดการเดียวกัน ทังนี ้ ้ ศาลสูงสุดจะถูกเรี ยกว่า

83

Supreme Court (ต่อไปจะเรี ยกว่า “ศาลสูงสุด”) ภายใต้ ศาลสูงสุดจะประกอบด้ วยศาลสูง (High Court) อีกจํานวนหนึง่ ในแต่ละมลรัฐ และศาลแขวง (District Court) เป็ นลําดับที่เล็กลง การใช้ และการตีความกฎหมายตามระบบของอินเดียจะยึดถือตามต้ นแบบของอังกฤษ ซึ่งเคย เป็ นเจ้ าอาณานิคม คือการใช้ ระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ (common law) ที่ถือว่าการใช้ การตีความ การพัฒนากฎหมาย ไปจนถึงการทําให้ กฎหมายมีผลบังคับใช้ เป็ นอิสระและภารกิจของสถาบันศาล ผ่าน การพิจารณาพิพากษาอรรถคดี และยึดถือหลักคําพิพากษาบรรทัดฐาน (precedent) เพื่อทําให้ เกิดความ สอดคล้ องต้ องกันของการใช้ อํานาจตุลาการในแต่ละพื ้นที่ แต่ละชัน้ และแต่ละช่วงเวลา โดยตังอยู ้ ่บ น หลักการว่าข้ อพิพาทที่มีข้อเท็จจริ งเสมือนกันต้ องถูกตัดสินไปด้ วยวิธีการและผลอย่างเดียวกัน เป็ นหนึ่ง เดียว ทังระบบกฎหมายของรั ้ ฐ ยิ่งไปกว่านัน้ ระบบกฎหมายคอมมอนลอว์โดยทัว่ ไปจะเชื่อมัน่ ว่าคดีทุก คดีควรถูกพิจารณาพิพากษาไปด้ วยวิธีคดิ และผู้พิจารณาแบบเดียวกันจึงจะเรี ยกว่ายุตธิ รรมได้ ดังนัน้ คดี ทังหมดจึ ้ งอยู่ภายใต้ ศาลสูงสุดเพียงหนึ่งเดียว ไม่มีการแบ่งแยกเป็ นศาลรัฐธรรมนูญ หรื อศาลปกครอง อีก3 ในด้ า นของกระบวนพิ จ ารณาคดี ระบบศาลแบบคอมมอนลอว์ ย่ อ มปฏิ เ สธการใช้ วิ ธี ก าร พิจารณาคดีที่หลากหลายแบบระบบศาลคู่ เพราะคดีทงมวลล้ ั้ วนอยู่ภายใต้ ศาลสูงสุดเหมือนกันหมด วิธีการพิจารณาข้ อพิพาทในคดีมหาชน เช่น คดีปกครอง คดีรัฐธรรมนูญ ฯลฯ ที่ในระบบศาลคูม่ กั ใช้ ระบบ ไต่สวน (inquisitorial system)4 การพิจารณาของศาลสูงสุดของอินเดียจะใช้ ระบบกล่าวหา (adversarial system) ที่คคู่ วามแต่ละฝ่ ายจะต้ องนําเสนอพยานหลักฐานให้ มีนํ ้าหนักมากที่สดุ เพื่อโน้ มน้ าวให้ ศาลเชื่อ ตามพยานหลักฐานของฝ่ ายใดฝ่ ายหนึ่ง และพิจารณาพิพากษาคดีไปตามพยานหลักฐานดังกล่าว โดย ศาลไม่ มี อํ า นาจเข้ า ไปก้ า วก่ า ยการแสวงหาข้ อ เท็ จ จริ ง และพยานหลัก ฐานดัง กล่า ว อย่า งไรก็ ต าม ถึงแม้ ว่าศาลสูงสุดจะไม่มีอํานาจในการค้ นหาข้ อเท็จจริ งด้ วยตนเองในการพิจารณาคดีในชันศาล ้ แต่ สถาบันศาลของอินเดียก็มีกลไกในการเข้ าไปกํากับกิจกรรมทางการเมืองที่เกี่ยวข้ องกับผลประโยชน์ของ ประชาชาติ (nation and the people) กล่าวคือ ศาลสูงสุดแห่งสหพันธรัฐ สามารถพิจารณาในกรณีที่เป็ น

3

ในทางกฎหมายมักเรี ยกระบบที่มีการแยกศาลในคดีมหาชนออกจากศาลยุติธรรมว่า “ระบบศาลคู่” (dual court system) ประเทศที่ใช้ ระบบศาลคูใ่ นงานวิจยั ฉบับนี ้ ได้ แก่ เกาหลีใต้ และไทย 4

การให้ ศาลเป็ นผู้มีบทบาทร่ วมในการไต่สวนและแสวงหาข้ อเท็จจริ ง ซึ่งนักกฎหมายในระบบศาลเดี่ยวมัก พิ จ ารณาว่า เป็ น การทํ า ให้ ศ าลสูญ เสี ย ความเป็ น กรรมการที่ เ ป็ น กลางไป เพราะการที่ ศ าลมี ส่ว นในการแสวงหา พยานหลักฐานถือว่าศาลเข้ าไปยุง่ เกี่ยวกับคดี ซึง่ จะมีผลให้ เกิดผลได้ ผลเสียแก่ผ้ รู ้ องหรื อผู้ถกู ร้ องแล้ ว

84

การกระทําทางการเมืองในระดับสหพันธรัฐ และศาลสูงแห่งมลรัฐในกรณีที่เป็ นการใช้ อํานาจรัฐในระดับ มลรัฐ ศาลทังสองมี ้ อํานาจในการตรวจสอบการกระทําของรัฐด้ วยตุลาการ (judicial review) ซึง่ ส่งผลให้ ฝ่ ายนิติบัญญัติและฝ่ ายบริ หารจะต้ องถูกกํ ากับและตรวจสอบตามบทบัญญัติแห่ งรั ฐธรรมนูญ โดย สถาบันศาลเป็ นเจ้ าภาพในการตรวจสอบ อํ า นาจในการตรวจสอบโดยฝ่ ายตุล าการดัง กล่า วเป็ น อํ า นาจที่ ทํ า ให้ ตุล าการสามารถเข้ า แทรกแซงกิ จกรรมและก่อให้ เกิดผลดีผลเสียทางการเมืองแห่งฝ่ ายใดฝ่ ายหนึ่งได้ ดังนัน้ ในด้ านหนึ่ง อํานาจในการตรวจสอบดังกล่าวเป็ นแกนกลางของการทําให้ อํานาจตุลาการมีลกั ษณะเป็ นการเมืองเชิง ตุลาการ (judicialization of politics) ทังนี ้ ้ อํานาจดังกล่าวถูกกําหนดไว้ ในรัฐธรรมนูญมาตรา 32 ที่ให้ อํานาจศาลสูงสุดในการบังคับใช้ สิทธิและเสรี ภาพตามรัฐธรรมนูญแห่งอินเดีย ไม่ว่าจะเป็ นอํานาจตาม (1) ที่ผ้ รู ้ องจะนําคดีขึ ้นสู่ศาล อํานาจตาม (2) ในการมีคําสัง่ บังคับฝ่ ายบริ หารและฝ่ ายปกครองในการ คุ้มครองสิทธิ ตามรั ฐธรรมนูญตาม ตลอดจนการกํ าหนดให้ รัฐสภามี ห น้ าที่ ต้องอํ านาจความสะดวก ทางด้ านการนิติบญ ั ญัติให้ กับศาลสูงสุดและศาลลําดับรองในการคุ้มครองสิทธิ ของประชาชน ซึ่งจาก มาตรา 32 นี เ้ ห็นได้ ชัดว่ากลไกการคุ้มครองสิทธิ และเสรี ภาพของประชาชนในอินเดียนัน้ ระบบการ ปกครองได้ ฝากความหวังไว้ กบั สถาบันตุลาการเป็ นอย่างมาก5 ยิ่งไปกว่านัน้ เมื่อศาลสูงสุดมีคําวินิจฉัย แล้ วผลของการวินิจฉัยจะผูกพันองค์กรศาลและหน่วยงานของรัฐทุกองค์กร

5

Article 32 Remedies for enforcement of rights conferred by this Part

(1) The right to move the Supreme Court by appropriate proceedings for the enforcement of the rights conferred by this Part is guaranteed.

(2) The Supreme Court shall have power to issue directions or orders or writs, including writs in the nature of habeas corpus, mandamus, prohibition, quo warrant to and certiorari, whichever may be appropriate, for the enforcement of any of the rights conferred by this Part.

(3) Without prejudice to the powers conferred on the Supreme Court by clauses (1) and (2), Parliament may by law empower any other court to exercise within the local limits of its jurisdiction all or any of the powers exercisable by the Supreme Court under clause (2).

(4) The right guaranteed by this article shall not be suspended except as otherwise provided for by this Constitution.

85

ในเชิงสถาบัน ระบบการเมืองการปกครองของอินเดียมีสถาบันตุลาการคอยถ่วงดุลอํานาจของ ฝ่ ายนิติบญ ั ญัติ และฝ่ ายบริ หาร ตามรู ปแบบทั่วไปของประเทศที่ ปกครองในระบอบรั ฐธรรมนูญและ ประชาธิปไตย ทังนี ้ ้ในแง่ของสถาบันตุลาการ องค์กรที่มีอํานาจสูงสุดในการวินิจฉัยข้ อพิพาท คือ ศาล สูงสุดแห่งอินเดีย (Supreme Court of India) ซึ่งจะประกอบด้ วยประธานศาลสูงสุด (Chief Justice) และผู้พิพากษาศาลสูงสุดอีกไม่เกิน 7 คน เว้ นแต่รัฐสภาจะกําหนดให้ มีจํานวนที่แตกต่างออกไปด้ วย อํานาจแห่งกฎหมาย ตามรัฐธรรมนูญอินเดีย มาตรา 124 (1)6 ในจํานวนนี ้ ประธานาธิบดีเป็ นผู้แต่งตังผู ้ ้ พิพากษาศาลสูง สุดทัง้ หมดโดยต้ องทํ าเป็ นหมายลงลายมื อชื่ อและปิ ดผนึก ภายหลังจากการหารื อ ร่ วมกับผู้พิพากษาศาลสูงสุดและผู้พิพากษาศาลสูงแห่งรัฐ โดยที่ผ้ พู ิพากษาที่ได้ รับการแต่งตังจะดํ ้ ารง ตําแหน่งไปจนกว่าจะเกษี ยณอายุเมื่ออายุครบ 65 ปี บริบรู ณ์ ตามมาตรา 124 (2)7 ก่อนจะพิจารณาถึงอํานาจในเชิงการตรวจสอบแล้ ว ในแง่ของโครงสร้ างและแบบพิธีสถาบันตุลา การเป็ นองค์กรที่มีความสําคัญไม่น้อย เป็ นต้ นว่า รัฐธรรมนูญอินเดียมาตรา 608 ได้ กําหนดให้ ก่อนเข้ ารับ ตําแหน่งประธานาธิ บดีหรื อบุคคลที่ปฏิบตั ิหน้ าที่แทนประธานาธิบดีจะต้ องเข้ าพบประธานศาลสูงสุด ก่อนเพื่อกล่าวคําปฏิญาณ ตลอดจนรัฐธรรมนูญอินเดียมาตรา 719 ได้ กําหนดให้ ศาลสูงสุดมีอํานาจ หน้ า ที่ ใ นการพิ จ ารณาข้ อ ขัด แย้ ง และข้ อ สงสัย ทัง้ ปวงเกี่ ย วกับ การเลื อ กตัง้ ประธานาธิ บ ดี และรอง ประธานาธิบดี โดยให้ คําวินิจฉัยของศาลสูงสุดเป็ นที่สดุ หรื อแม้ แต่การได้ รับความคุ้มครองทางการเมือง

6

Constitution of India, Article 124(1): There shall be a Supreme Court of India consisting of a Chief Justice of India and, until Parliament by law prescribes a larger number, of not more than seven other Judges.

7

Constitution of India, Article 124(2): (2) Every Judge of the Supreme Court shall be appointed by the President by warrant under his hand and seal after consultation with such of the Judges of the Supreme Court and of the High Courts in the States as the President may deem necessary for the purpose and shall hold office until he attains the age of sixty-five years…

8

Constitution of India, Article 60: Every President and every person acting as President or discharging the functions of the President shall, before entering upon his office, make and subscribe in the presence of the Chief Justice of India or, in his absence, the senior-most Judge of the Supreme Court available, an oath or affirmation in the following form…

9

Constitution of India, Article 71 (1): All doubts and disputes arising out of or in connection with the election of a President or Vice-President shall be inquired into and decided by the Supreme Court whose decision shall be final.

86

ตามมาตรา 12110 ซึ่งหมายความว่าพฤติกรรมของผู้พิพากษาในศาลสูงสุดหรื อศาลสูงจะต้ องไม่ถูก อภิ ป รายในรั ฐสภา เว้ น แต่ว่า จะเป็ น การอภิป รายให้ ผ้ ูพิพ ากษาเหล่า นัน้ พ้ น จากตํ า แหน่ ง หน้ า ที่ ซึ่ง ประธานาธิบดีเท่านันที ้ ่อาจยกขึ ้นในสภาได้ จากโครงสร้ างของสถาบัน ตุลาการ และความสัม พันธ์ ระหว่างสถาบัน ตุลาการและสถาบัน การเมืองข้ างต้ น สมควรพิจารณาได้ ว่าสถาบันตุลาการมีสถานภาพมัน่ คงและเป็ นอิสระจากฝ่ ายบริ หาร และนิตบิ ญ ั ญัติทงในเชิ ั้ งโครงสร้ าง อํานาจหน้ าที่ และวัฒนธรรม กล่าวคือ หากพิจารณาในเชิงโครงสร้ าง ของสถาบันตุลาการ การแต่งตังผู ้ ้ พิพากษาศาลสูงสุดนันถึ ้ งแม้ จะเป็ นอํานาจของประธานาธิบดีก็จริ ง แต่ รัฐธรรมนูญมาตรา 124 (2) บังคับให้ ต้องหารื อกับผู้พิพากษาศาลสูงสุดและผู้พิพากษาศาลสูงที่เกี่ยวข้ อง ในลักษณะทีเป็ นเงื่อนไขบังคับ ซึง่ ถึงแม้ จะไม่มีสภาพบังคับทางกฎหมายที่ชดั เจนก็ตาม แต่กระบวนการ นี ้ก็ก่อให้ เกิดกระบวนการตรวจสอบโดยสภาพ เช่น หากผลการแต่งตังผู ้ ้ พิพากษาศาลสูงไม่สอดคล้ องกับ ความเห็นในการหารื อของที่ ประชุมหารื อของบรรดาผู้พิพากษาศาลสูงสุด ประธานาธิ บดีย่อมต้ องมี คําอธิบายและความรับผิดทางการเมืองต่อรัฐสภาในฐานะที่หมิ่นเหม่ตอ่ การใช้ อํานาจโดยมิชอบ และยิ่ง ไปกว่านัน้ ตามมาตรา 124 (1) ความที่เมื่อมีการแต่งตังผู ้ ้ พิพากษาศาลสูงสุดแล้ วจะเป็ นเหตุให้ ดํารง ตําแหน่งดังกล่าวจนเกษี ยณอายุ ย่อมทํ าให้ ประธานาธิ บดีไม่สามารถสร้ างผลประโยชน์ ได้ เสียแก่ ผ้ ู พิพากษาศาลสูงสุดได้ โดยง่ายเช่นกัน หากพิจารณาโดยสรุ ป โครงสร้ างของสถาบันตุลาการในเชิงที่มา นัน้ แทบจะเรี ยกได้ วา่ เป็ นการคัดเลือกกันภายในวงวิชาชีพตุลาการโดยอิสระ ส่วนเรื่ องอํานาจหน้ าที่และความคุ้มครองที่เกี่ยวเนื่องกับฝ่ ายบริ หารและฝ่ ายนิติบญ ั ญัติ ย่อม เห็นได้ ว่าศาลสูงสุดมีอํานาจในการวินิจฉัยข้ อพิพาทอันเนื่องมาจากการเลือกตัง้ ซึง่ เป็ นที่มาแห่งอํานาจ ของฝ่ ายบริหาร และมีอํานาจถึงขันการประกาศให้ ้ การเลือกตังนั ้ นสิ ้ ้นผลทางกฎหมาย (void) ตามมาตรา 71(1) และ (2) นอกจากนี ้ อํ านาจตามคําวินิจฉัยดังกล่าวให้ ถือว่าเป็ นที่ สุดอีกด้ วย ส่วนอํานาจเมื่ อ เปรี ยบเทียบกับรัฐสภา ย่อมเห็นได้ จากมาตรา 121 ว่ารัฐสภาไม่มีอํานาจในการอภิปรายให้ เกิดส่วนได้ ส่วนเสียใดแก่ผ้ พู ิพากษาศาลสูงสุดและศาลสูง เว้ นแต่ประธานาธิบดีจะยกขึ ้นมาเพื่อถอดถอนผู้พิพากษา

10

Constitution of India, Article 121. No discussion shall take place in Parliament with respect to the conduct of any Judge of the Supreme Court or of a High Court in the discharge of his duties except upon a motion for presenting an address to the President praying for the removal of the Judge as hereinafter provided.

87

จากตําแหน่งหน้ าที่เท่านัน้ ด้ วยเหตุนี ้เองหากมองในแง่ความสัมพันธ์ กบั องค์กรอื่น สถาบันตุลาการก็อยู่ ในลักษณะที่แทบจะแตะต้ องไม่ได้ เช่นกัน ประเด็นที่น่าสนใจอีกประการหนึ่งเกี่ยวกับสถานภาพของสถาบันตุลาการในสังคมอินเดีย คือ การมีข้อกําหนดให้ ก่อนเข้ ารั บตําแหน่งประธานาธิ บดีต้องให้ คําปฏิญาณกับประธานศาลสูงสุดว่าจะ ปฏิบตั ิหน้ าที่โดยชอบและปกป้องรัฐธรรมนูญ ทังนี ้ ้ ต้ องพิจารณาว่าในระบอบประธานาธิบดี ตําแหน่ง ประมุขของรัฐทังในประเทศและประชาคมระหว่ ้ างประเทศคือผู้ที่ดํารงตําแหน่งประธานาธิบดี การให้ คํา ปฏิญาณนันย่ ้ อมไม่มีผลที่เป็ นสาระสําคัญในทางนิตินยั หรื อเชิงการเมืองสถาบัน (institutional politics) แต่จดุ นี ้กลับมีความสําคัญอย่างยิ่งหากพิจารณาในแง่ของการเมืองวัฒนธรรม (cultural politics) แสดง ให้ เห็นสถานภาพทางวัฒนธรรมของสถาบันตุลาการได้ เป็ นอย่างดี ด้ านหนึ่งเพราะด้ วยตําแหน่งประธาน ศาลสูงสุดย่อมเป็ นตําแหน่งในสถาบันการเมืองที่มีวาระการดํารงตําแหน่งที่ยาวนาน จึงอยู่ในวิสยั ที่จะ สามารถเกาะกุมความต่อเนื่องท่ามกลางความเปลี่ยนผ่านของรัฐบาลและประธานาธิ บดีได้ มากที่สุด ดัง นัน้ หากพิ จ ารณาในทางวัฒ นธรรม ประธานศาลสูง สุด ย่อ มอยู่ใ นฐานะและศัก ดิ์ ศรี ไ ม่ด้ อ ยกว่ า ประธานาธิบดี ประธานศาลสูงสุดจึงรับคําปฏิญาณจากประธานาธิบดีได้ ขณะเดียวกันประธานาธิบดีก็มี อํานาจแต่งตังประธานศาลสู ้ งสุดได้ ซึง่ กรณีของประเทศไทยประมุขของรัฐต้ องให้ คําปฏิญาณกับรัฐสภา อันเป็ นตัวแทนของประชาชนทัว่ ประเทศ จุดสําคัญที่ต้องตระหนักก็คือ แม้ ศกั ดิ์ศรี ของประธานศาลสูงสุดจะเทียบเท่าประธานาธิบดี แต่ ประธานาธิบดีเป็ นตําแหน่งที่มาจากการเลือกตังโดยตรงของประชาชน ้ (majoritarian institution) ขณะที่ ประธานศาลสูงสุดนันเข้ ้ าสูต่ ําแหน่งด้ วยการแต่งตัง้ หรื อเป็ นสถาบันที่มิได้ สมั พันธ์ กบั เสียงข้ างมาก (non – majoritarian institution) ถึงจุดนี ้อาจพิจารณาเป็ นสมมุติฐานเบื ้องต้ นได้ ว่า ระบบการเมืองของอินเดีย นันเป็ ้ นการถ่วงดุลกันระหว่างสถาบันที่มาจากเสียงข้ างมาก และสถาบันที่ไม่เกี่ยวข้ องกับเสียงข้ างมาก ซึง่ มีสถานภาพใกล้ เคียงกันอย่างยิ่ง

2. โครงสร้ างและอํานาจหน้ าที่ของฝ่ ายตุลาการ แม้ วา่ ศาลสูงสุดจะมีอํานาจมากในการกําหนดทิศทางแห่งรัฐโดยเฉพาะในเรื่ องการคุ้มตรองสิทธิ เสรี ภาพ แต่ข้อจํากัดของสถาบันตุลาการของอินเดียคือศาลจะมีอํานาจเฉพาะในเขตอํานาจศาลเท่านัน้ (jurisdiction) ซึ่งจะถูกกําหนดไว้ ในมาตรา 131 – 142 ของรัฐธรรมนูญอินเดีย โดยจะประกอบไปด้ วย

88

เขตอํานาจโดยแท้ (original jurisdiction) เขตอํานาจในการออกหมาย (writ jurisdiction) และเขตอํานาจ ในการอุทธรณ์ (appellate jurisdiction) เขตอํานาจโดยแท้ หมายถึง อํานาจของศาลในการรับคําร้ องที่เกี่ยวเนื่องกับข้ อพิพาทที่ถกู อ้ างขึ ้น เป็ นหนแรก โดยไม่ต้องผ่านการพิจารณาของศาลชันอื ้ ่นมาก่อน ทังนี ้ ้ ตามรัฐธรรมนูญอินเดียได้ กําหนดไว้ สามกรณี คือ ประการแรก เป็ นกรณีที่เป็ นข้ อพิพาทระหว่างรัฐบาลกลางของอินเดีย (Government of India: GoI) กับมลรัฐอื่นในสหพันธรัฐ ประการที่สอง ข้ อพิพาทระหว่างมลรัฐกับมลรัฐที่รัฐบาลร่ วมกับ ฝ่ ายใดฝ่ ายหนึ่ง และประการสุดท้ ายคือ ข้ อพิพาทระหว่างมลรัฐสองแห่งขึ ้นไป ในประเด็นที่ เกี่ ยวกับ กฎหมายหรื อข้ อเท็จจริ งที่มีผลต่อการดํารงอยูแ่ ละการขยายขอบเขตของสิทธิตามกฎหมาย11 ส่วนเขตอํานาจในการออกหมายและมีคําสัง่ จะเป็ นไปตามมาตรา 32 ของรัฐธรรมนูญอินเดีย กล่าวคือ รัฐธรรมนูญได้ วางโครงสร้ างตามกฎหมายให้ ศาลสูงสุดมีอํานาจในการกําหนดทิศทางและมี คําสัง่ เพื่อบังคับใช้ สิทธิพื ้นฐานที่รัฐธรรมนูญรับรองไว้ ในหมวด 3 ประเด็นที่สําคัญมาก คือ อํานาจในการ กําหนดทิศทางดังกล่าวเป็ นส่วนหนึง่ ของเขตอํานาจโดยแท้ ที่ศาลสูงมีอํานาจรับพิจารณาโดยตรง12

11

Constitution Of India 1949 Article 131

Original jurisdiction of the Supreme Court Subject to the provisions of this Constitution, the Supreme Court shall, to the exclusion of any other court, have original jurisdiction in any dispute (a) between the Government of India and one or more States; or (b) between the Government of India and any State or States on one side and one or more other States on the other; or (c) between two or more States, if and in so far as the dispute involves any question (whether of law or fact) on which the existence or extent of a legal right depends: Provided that the said jurisdiction shall not extend to a dispute arising out of any treaty, agreement, covenant, engagements, and or other similar instrument which, having been entered into or executed before the commencement of this Constitution, continues in operation after such commencement, or which provides that the said jurisdiction shall not extend to such a dispute 12

“Indian Judicial System”, [online], Society of Indian Law Firms, available at http://www.silf.org.in/16/indian-judicial-system.htm (Oct 10, 2015)

89

สําหรับเขตอํานาจในการอุทธรณ์ ประเด็นนี ้ศาลสูงสุดมีอํานาจในการรับฟั งข้ ออุทธรณ์ข้อวินิจฉัย กฎหรื อคําสัง่ ของศาลสูง (High Court) ในข้ อพิพาทเดี่ยวกับรัฐธรรมนูญและคดีอาญา ที่ยงั มีปัญหาข้ อ โต้ แย้ งเกี่ยวกับการตีความข้ อกฎหมายรัฐธรรมนูญ หรื อกฎหมายระดับรัฐบัญญัติ นอกเหนื อจากอํ านาจในการพิจารณาพิพากษาคดีดังกล่าว ศาลสูงสุดยังมีอํานาจในการให้ คําแนะนําเป็ นพิเศษ (special advisory) แก่ประธานาธิบดีตามมาตรา 14313 ด้ วย หากประธานาธิบดี พบว่ามีปัญหาเกี่ยวกับข้ อกฎหมายที่โดยสภาพและโดยประโยชน์ของสาธารณชน หรื อกรณีที่มีข้อพิพาท ระหว่างรั ฐบาลกลางกับมลรัฐต่างๆ ตาม มาตรา 143 เมื่อประธานาธิ บดีร้องขอ ศาลสูงสุดก็ อาจให้ ความเห็นทางกฎหมายเป็ นรายงานแก่ประธานาธิบดีได้ เช่นกัน โดยรวมแล้ ว ศาลสูงสุดของอินเดียเป็ นศาลที่มีอํานาจหน้ าที่แบบผสมผสานระหว่างการมีอํานาจ กึ่งนิตบิ ญ ั ญัติแบบศาลในระบอบคอมมอนลอว์ ในขณะเดียวกันรัฐสภาก็มีอํานาจในการออกกฎหมายไม่ น้ อยไปกว่าสถาบันตุลาการ รู ปแบบของคอมมอนลอว์ ในอินเดียจึงต่างจากอังกฤษที่เป็ นต้ นแบบอยู่ อย่างไรก็ ตาม ในด้ านการมี อํา นาจและสิท ธิ ธรรม (authority and legitimacy) ในการจัดการกิ จ การ ทางการเมือง ไม่ว่าจะเป็ นเรื่ องข้ อพิพาทระหว่างรัฐบาลกลางและมลรัฐ หรื อระหว่างมลรัฐกับมลรัฐใน เรื่ องสิท ธิ ต ามกฎหมาย เช่น เดีย วกับ กรณี ที่ เ ป็ น การตี ค วามกฎหมายเกี่ ย วกับสิ ท ธิ แ ละเสรี ภ าพของ ประชาชนอินเดีย ตามหมวดสามแห่งรัฐธรรมนูญฯ ศาลสูงสุดของอินเดียวมีอํานาจในการพิจารณาใน ฐานะเป็ นเขตอํานาจโดยแท้ (original jurisdiction) ซึ่งในประเด็นนี ้เองหากพิจารณาในหัวข้ อถัดไปจะ พบว่าการเมืองเชิงตุลาการของอินเดียมีลกั ษณะเป็ น “ตุลาการนักสิทธิ” ที่พยายามเข้ าไปบังคับใช้ สิทธิ

13

Constitution Of India 1949 Article 143

Power of President to consult Supreme Court (1) If at any time it appears to the President that a question of law or fact has arisen, or is likely to arise, which is of such a nature and of such public importance that it is expedient to obtain the opinion of the Supreme Court upon it, he may refer the question to that Court for consideration and the Court may, after such hearing as it thinks fit, report to the President its opinion thereon (2) The President may, notwithstanding anything in the proviso to Article 131, refer a dispute of the kind mentioned in the said proviso to the Supreme Court for opinion and the Supreme Court shall, after such hearing as it thinks fit, report to the President its opinion thereon

90

เสรี ภาพของประชาชนอย่างกว้ างขวางและเอาจริ งเอาจัง แน่นอนว่าด้ านหนึ่งย่อมพิจารณาได้ ว่าเป็ นปะ โยชน์กบั ประชาชน แต่พร้ อมกันนันก็ ้ ยากจะปฏิเสธเช่นกันว่าการอุดหนุนสิทธิบางประการย่อมมีนยั ของ ความเป็ นการเมืองไปด้ วย ประกอบกับจุดที่สถาบันตุลาการมีสิทธิที่จะเลือกให้ (หรื อไม่ให้ ) ”คําแนะนํา ด้ านกฎหมาย” กับประธานาธิบดีในกรณีที่ประธานาธิบดีร้องขอนัน้ ไม่ว่าสถาบันจะวางตัวไปในทิศทาง ใดก็ย่อมสามารถพิจารณาความหมายทางการเมืองได้ ทงสิ ั ้ ้น และเป็ นการทําให้ สถาบันศาลเข้ าใกล้ ฝ่าย บริ หารมากขึ ้นในเชิงโครงสร้ าง จากภาพรวมของอํานาจตุลาการของอินเดียดังที่พิจารณามา ในหัวข้ อถัดไปจะเป็ นการอธิบาย ลักษณะของตุลาการการเมืองในอินเดีย รวมทังบริ ้ บทและเงื่อนไขที่ก่อให้ เกิดลักษณะการใช้ อํานาจตุลา การในเชิงการเมืองที่ปรากฏขึ ้นในประเทศอินเดีย

3. ปฏิบัตกิ ารและผลกระทบของการเมืองเชิงตุลาการอินเดีย การเกิดขึ ้นของการเมืองเชิงตุลาการในอินเดียมีการประเมินกันว่าเริ่ มกระบวนการตังแต่ ้ ค.ศ.

1951 เมื่อนายกรั ฐมนตรี คนแรกคือ Jawanharlal Nehru ได้ เสนอแก้ ไขเพิ่มเติมรั ฐธรรมนูญฉบับแรก (First Amendment) เพื่อปกป้องการออกกฎหมายปฏิรูปที่ดินจากการตรวจสอบของสถาบันตุลาการ โดย Nehreu เสนอให้ มีแผนปฏิบตั ิการที่เก้ า (Ninth Schedule) ที่พ้นไปจากอํานาจของสถาบันศาลใน การตรวจสอบความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย (judicial review) ซึง่ ก่อให้ เกิดการเผชิญหน้ ากัน ระหว่างฝ่ ายนิติบญ ั ญัติและฝ่ ายตุลาการของอินเดียในเวลาถัดมา14 จนกระทัง่ ใน ค.ศ. 1973 ศาลสูงได้ สร้ างวัฒนธรรมใหม่ (novel culture) ในการวางตนเป็ นผู้พิทักษ์ ดินแดนแห่งมนุษยชน (sanctuary of humanity) และได้ ชื่อว่าเป็ นศาลที่ทรงอํานาจมากที่สดุ ในโลก (the world's most powerful court)15 โดย ที่ศาลสูงของอินเดียได้ เข้ าไปสนับสนุนความคิดเกี่ยวกับความยุติธรรมทางเศรษฐกิจสังคมและการเมือง

14

Jasdeep Randhawa, “Understanding Judicialization of Mega-Politics: The Basic Structure Doctrine and Minimum Core” [online], Jus Politicum, available on http://juspoliticum.com/UnderstandingJudicialization-Of,411.html (Oct 10, 2014).

15

Shubhankar Dam, “Lawmaking beyond Lawmakers: Understanding the Little Right and the Great Wrong (Analyzing the Legitimacy of the Nature of Judicial Lawmaking in India’s Constitutional Dynamic)” 13 Tulane Journal of International and Comparative Law, spring, 2005, page 111.

91

จนดูเหมื อนว่าศาลจะมีบทบาทเป็ นนักเคลื่อนไหว (activist) ในแง่ ว่าศาลมิได้ เป็ นเพี ยงแค่ผ้ ูตีความ กฎหมาย แต่มีความพยายามในการสร้ าง (making) และบังคับใช้ (implementing) กฎหมาย โดยเฉพาะ ในคดีฟ้องร้ องที่ เกี่ ยวข้ องกับสังคม (social action litigation) หรื อหมายถึงการฟ้องคดีเพื่ อประโยชน์ สาธารณะ16 ในการพิจารณาถึงบทบาทของฝ่ ายสถาบันตุลาการอินเดีย สามารถจําแนกแบ่งได้ เป็ นสามช่วง ด้ วยกัน ได้ แก่ ยุคอินเดียสร้ างชาติ (ค.ศ. 1950 – 1966) ช่วงเวลานี ้เป็ นระยะเวลาเริ่ มต้ นของอินเดีย มี การจัดทํารัฐธรรมนูญ มีการเลือกตังประธานาธิ ้ บดีและนายกรัฐมนตรี คนแรก ในขณะที่สถาบันตุลาการ เป็ นสถาบันที่สืบทอดมาจากรัฐอินเดียในยุคอังกฤษ (British Raj) หลังจากนันเข้ ้ าสูย่ คุ การเผชิญหน้ าทาง รัฐธรรมนูญ (ค.ศ. 1967 – 1973) ซึง่ เป็ นยุคสมัยของ Indira Gandhi อันเป็ นช่วงเวลาที่รัฐบาลที่มาจาก การเลือกตังมี ้ ความเข้ มแข็งมากกว่าเดิมและยึดกุมคะแนนเสียงเป็ นจํานวนมากในรัฐสภา ทําให้ เกิดการ ท้ าทายกันระหว่างอํานาจตุลาการและอํานาจนิติบญ ั ญัติ ก่อนเข้ าสู่การปรับตัวครัง้ สําคัญของสถาบัน ตุลาการในปลายศตวรรษที่ 20 อันนํามาสูแ่ รงกดดันในการร่างรัฐธรรมนูญและการวินิจฉัยตลอดจนการ ปฏิรูปสถาบันตุลาการในที่สดุ 3.1 ยุคอินเดียสร้ างชาติ และตุลาการที่ไม่ อาจแตะต้ อง (ค.ศ. 1950 – 1966) หากพิจารณาเงื่อนไขทางการเมืองของสังคมอินเดียสมัยใหม่ จะพบว่าการจัดการปั ญหาความ ยากจนเป็ นวาระหลักของทุกภาคส่วนของรัฐ ดังที่ประธานาธิบดี Ragendra Prasad ได้ กล่าวไว้ ว่า “การ ยุติปัญหาความยากจน... ทลายความแปลกแยกและการขูดรี ด” ในกระบวนการนี ้เองการเมืองสมัยใหม่ ของอินเดียจึงมีลกั ษณะของการเป็ นปฏิวตั สิ งั คม (social revolution) โดยทําลายระบอบศักดินาที่แอบอิง กับชาติวุฒิ ศาสนา จารี ต และชุมชน และสถาปนาโครงสร้ างทางสังคมสมัยใหม่ที่ใช้ กฎหมาย ระบบ เกี ย รติย ศแบบปั จ เจก (individual merit system) และการศึก ษาแบบฆราวาสเป็ น พื น้ ฐาน 17 ซึ่ง เป็ น ปั ญหาไม่น้อยสําหรับวงการตุลาการอินเดียในช่วงแรก เช่น ประธานศาลสูง Chief Justice Jame Gried Shearer แห่งแคว้ น Patna ได้ โต้ แย้ งนโยบายของประธานาธิบดี Prasad ในการปฏิวตั ิสงั คมในช่วง ค.ศ.

1950 โดยผู้พิพากษา Shearer อ้ างว่าการนโยบายของประธานาธิบดีในการปฏิรูปที่ดนิ เพื่อการเกษตรขัด

16 17

Ibid.

Granville Austin, Working a Democratic Constitution: A History of the Indian Experience, Oxford: 2003, p. 69

92

ต่อรัฐธรรมนูญมาตรา 19 และมาตรา 31(2) และ (6) แม้ ประธานาธิบดี Prasad จะอนุมตั ินโยบายนี ้ก็ ตาม แต่ผลจากนโยบายปฏิรูปที่ดินนัน้ เป็ นการจํากัดอํานาจของเจ้ าของที่ดินและ “ชาวบ้ าน” ในการ จัดการทรัพย์สนิ ของตนโดยปราศจากเหตุผลอันสมควร และไม่อยูใ่ นขอบข่ายของประโยชน์สาธารณะ18 ในทํานองเดียวกัน Granville Austins ได้ ให้ ข้อมูลไว้ ในใน Working a Democratic Constitution ว่าศาลสูงแห่งมาดราส (Madras High Court) ก็ส่งสัญญาณเตือนให้ เห็นถึง “อันตราย” ของโครงการ ปฏิวตั สิ งั คมเช่นกัน โดยศาลสูงมาดราสได้ พิพากษาให้ โครงการให้ การศึกษาทางการแพทย์แก่บคุ คลที่อยู่ ในวรรณะชันตํ ้ ่า (lower caste) เป็ นพิเศษขัดกับรัฐธรรมนูญ กล่าวคือรัฐมาดราสได้ ออกคําสัง่ ทัว่ ไปของ ท้ องที่ (Communal General Order: Communal G.O.) ที่กําหนดให้ มีกรรมการในวิทยาลัยการแพทย์ และวิศวกรรมแห่งมาดรา ซึ่งประกอบไปด้ วยกรรมการหกคนที่เป็ นฮินดู แต่ไม่อยู่ในวรรณะพราหมณ์ (non-Brahmin Hindus) กรรมการสองคนที่ เ ป็ น คนชายขอบ (Backward class) 19 บุค คลในวรรณะ พราหมณ์ สองคน และอื่นโดยมีกรรมการทัง้ สินรวม 14 คน20 ศาลสูงแห่งมาดราสได้ พิจารณาว่าการ กําหนดสถานภาพทางสังคมของกรรมการขัดกับรัฐธรรมนูญอินเดียมาตรา 29 (2)21 เพราะเป็ นการให้ 22 ความช่วยเหลือแก่บคุ คลในด้ านการศึกษาอันเนื่องมาจากชนชันวรรณะ ้ อย่างไรก็ตาม ควรตระหนักว่า

รัฐบาลของภายใต้ ประธานาธิ บดี Prasad และนายกรัฐมนตรี Nehru มีความคิดในการดําเนินกิจการ สาธารณะไปในลักษณะของการปฏิรูปสังคม และแก้ ไขปั ญหาความยากจนในอินเดีย ซึง่ ด้ านหนึ่งก็เป็ น การแทรกแซงเสรี ภาพทางเศรษฐกิจและสังคมของประชาชนบางส่วน โดยเฉพาะอย่างยิ่งในอุดมการณ์

18

Ibid, p. 79

19

Backward class คือ กลุ่มคนที่รัฐอินเดียหลังการประกาศอิสรภาพได้ จําแนกไว้ ว่าเป็ นกลุ่มที่เสียเปรี ยบ ทางด้ านสังคมและการศึกษา ยกตัวอย่างเช่นในกลุ่มอาชีพขอทาน คนซักผ้ า เกษตรกร คนทําอาหาร ช่างปั น้ คนขับรถ ลาเทียม ฯลฯ รายละเอียดดูเพิ่มเติมที่ www.punjabrevenue.nic.in 20

Granville Austin, Working a Democratic Constitution: A History of the Indian Experience, Oxford: 2003, p. 95 21

Constitution of India, Article 29(2): No citizen shall be denied admission into any educational institution maintained by the State or receiving aid out of State funds on grounds only of religion, race, caste, language or any of them.

22

Granville Austin, Working a Democratic Constitution: A History of the Indian Experience, Oxford: 2003, p. 79

93

การเมืองที่ยงั คงแข่งขันกันอย่างสูงระหว่างเสรี นิยมและสังคมนิยม สถาบันตุลาการในอินเดียดูเหมือนจะ แสดงบทบาทไปในทางจํากัดอํานาจของรัฐ ดังข้ อความที่ปรากฏใน Time of India ว่า “สิทธิขนพื ั ้ ้นฐานนันดู ้ เหมือนจะเป็ นการเติบโตขึ ้นของความปรารถนาที่จะรักษาอํานาจ ของฝ่ ายบริหารยิ่งกว่าสิทธิของปั จเจกบุคคล”23 โดยความเห็นข้ างต้ นนี ้สอดคล้ องกับความคิดของนักกฎหมายจํานวนไม่น้อยในประเทศอินเดีย ขณะนัน้ ดังที่ M.R. Jayakar อดีตสภาร่างรัฐธรรมนูญ และหนึง่ ในเป็ นคนอินเดียที่นงั่ อยู่ในคณะกรรมการ ตุลาการแห่งคณะองคมนตรี (Judicial Committee of the Privy Council) ในช่วงที่อยูใ่ นการปกครองของ ้ ้ Jayakar ได้ แถลงต่อที่ประชุมนักกฎหมายที่เมืองบอมเบย์วา่ อังกฤษที่เรี ยกกันว่า British Raj24 ทังนี “คงไม่ใช่เรื่ องที่ฉลาดนัก ที่เราจะมอบความประทับใจให้ กบั รัฐบาลที่วิตกกังวลต่อการถูก แทรกแซงโดยหลั ก ประกั น (จายาการ์ กล่ า วถึ ง “รั ฐ ธรรมนู ญ ” ในฐานะที่ เ ป็ น “หลักประกัน” ทางการเมือง ที่ถูกสร้ างขึ ้นมาเพื่อความเชื่อมัน่ และความปลอดภัยทาง การเมือง) เมื่อพบว่าหลักประกันเหล่านี ้กลายเป็ นความยุง่ ยาก”25 การใช้ ถ้อยคําของ Jakarka เป็ นการวิพากษ์ บทบาทและนโยบายของประธานาธิ บดี Prasad และนายกรัฐมนตรี Nehru อย่างชัดเจน เพราะเขาเปรี ยบเทียบรัฐธรรมนูญกับ “หลักประกัน” ซึ่งโดย สภาพคนในสังคมย่อมใช้ และแสวงหาหลักประกันเมื่อรู้ สึกถึงความไม่มนั่ คงปลอดภัย ความเห็นของ Jakarya ที่แสดงต่อนักกฎหมายอินเดียนัน้ จึงมิใช่แค่ไม่เห็นชอบต่อแนวทางนโยบายของฝ่ ายบริ หาร เท่ า นัน้ แต่ยัง เป็ น การเตื อ นสัง คมให้ เ ห็ น ว่า ฝ่ ายบริ ห ารมี แ นวโน้ ม จะเป็ น ภัย คุก คามและก่ อ ให้ เ กิ ด ภยันตรายต่อรัฐธรรมนูญและสิทธิของประชาชน ณ จุดแรกเริ่ มของการเมืองเชิงตุลาการในอินเดียนัน้ ซึง่ เป็ นจุดเริ่ มต้ นของสาธารณรัฐอินเดียอัน เป็ นเอกราชด้ วยเช่นกัน ปรากฏให้ เห็นว่าสถาบันตุลาการได้ แสดงบทบาทไปในทางที่ตรวจสอบการ

23

Ibid, p. 86

24

British Raj เป็ นชื่อเรี ยกช่วงเวลาที่อินเดียถูกปกครองภายใต้ รัฐบาลของสถาบันกษัตริ ย์แห่งอังกฤษตังแต่ ้ ค.ศ. 1858-1947 ดังนัน้ คณะองคมนตรี ในที่นี ้จึงไม่ใช่ที่ปรึกษาของกษัตริ ย์อินเดีย แต่เป็ นที่ปรึ กษาของกษัตริ ย์องั กฤษ สําหรับอนุทวีปอินเดีย 25

Granville Austin, Working a Democratic Constitution: A History of the Indian Experience, Oxford: 2003, p. 86

94

ทํางานของฝ่ ายบริ หารเป็ นสําคัญ แน่นอนว่าการที่สถาบันตุลาการแสดงบทบาทดังกล่าวอย่างแข็งขัน ย่อมก่อให้ เกิดข้ อวิพากษ์ วิจารณ์อย่างกว้ างขวางจากฝ่ ายที่สนับสนุนประธานาธิบดีและฝ่ ายปฏิวตั ิสงั คม อย่างไรก็ตาม อํานาจของตุลาการอินเดียในช่วง ค.ศ. 1950 – 1978 มีความมัง่ คงอย่างยิ่ง ด้ วยความ เชื่ อ มั่น ว่ า ผู้พิ พ ากษาชัน้ เยี่ ย ม และสถาบัน ตุล าการที่ เ ป็ น อิ ส ระจะเป็ น ปราการสํ า คัญ ในการรั ก ษา สาระสําคัญของรัฐธรรมนูญ ภายใต้ อดุ มการณ์ในการทํางานที่เสนอขึ ้นโดยประธานศาลสูงสุดของอินเดีย ้ ความด้ วย “ความเป็ นเสรี นิยมที่เปี่ ยม Harilal Kania ว่าการตีความรัฐธรรมนูญของสถาบันตุลาการนันตี ปั ญญา” (enlightened liberality) และบริ หารงานกฎหมายด้ วย “เจตนาดีและความเห็นใจแก่ทุกฝ่ าย” (goodwill and sympathy for all) โดยยํา้ ว่าการจะยึดมัน่ ในภารกิจเช่นนีไ้ ว้ ได้ สถาบันตุลาการจะต้ อง “เกือบจะแตะต้ องไม่ได้ ” (quite untouchable) จากฝ่ ายนิตบิ ญ ั ญัตแิ ละฝ่ ายบริหาร26 Austin ได้ อธิบายสถานภาพของวงการตุลาการอินเดียในยุคแรกเริ่ มสาธารณรัฐว่า “Judiciary: Quite Untouchable” เพราะพฤติการณ์ ของตุลาการอินเดียมีลกั ษณะของการท้ าทายอํานาจของฝ่ าย บริ ห ารที่ ชู น โยบายปฏิ วัติ สัง คม (social revolution policies) มาโดยตลอด ตลอดจนสํ า นึ ก ของผู้ พิพากษาเองก็เชื่อมัน่ ในสถานภาพที่แตกต้ องไม่ได้ ของตนเช่นกัน ดังความเห็นของประธานศาลสูงสุด ้ จารณาเงื่อนไขทางประวัติศาสตร์ ของสถาบันตุลาการย่อม Kania ที่กล่าวไว้ ข้างต้ น ยิ่งไปกว่านันหากพิ เห็นได้ ว่า บรรดาผู้พิพากษาศาลสูงสุดล้ วนแต่มีประสบการณ์การทํางานอยู่ในระบบศาลที่มีความเป็ น อิสระสูง ในกรณีของผู้พิพากษาศาลสูงสุดในคณะของ Kania ที่เข้ ารับตําแหน่งในวันที่ 26 มกราคม ค.ศ.

1950 ประกอบด้ วยผู้พิพากษาทังสิ ้ ้น 7 คน ประกอบไปด้ วยผู้พิพากษาสี่คนที่มาจากวรรณะพราหมณ์ สองคนเป็ นฮินดูที่ไม่ใช่พราหมณ์และหนึ่งคนเป็ นมุสลิม ทังหมดได้ ้ รับการอบรมในสภาวิชาชีพ (Bar) มา อย่างน้ อยสามสิบปี ภายใต้ ระบบศาลอังกฤษที่เป็ นอิสระและเป็ นเอกเทศ เว้ นแต่เป็ นคดีที่เกี่ยวเนื่องกับ ผลประโยชน์ของจักรวรรดิ27 นอกจากนี ้ Austin ยังชี ้อีกว่าหากพิจารณาจากหลักการส่วนตัวของประธานาธิบดี Prasad หรื อ นายกรัฐมนตรี Nehru ก็ตาม ที่แม้ ว่าจะอยู่คนละฝ่ ายในแง่ของการผลักดันนโยบาย แต่ในเรื่ องความเป็ น อิสระของตุลาการนันเป็ ้ นประเด็นที่ทงศาลและฝ่ ั้ ายบริ หารเห็นร่วมกัน กรณีของ Prasad เคยปฏิบตั ิงาน เป็ นผู้พิพากษาอยู่ในศาลสูงแห่งคาลคัตตา (Calcutta High Court) พิจารณาว่าการปฏิบตั ิหน้ าที่เพื่อ

26

Ibid, p. 123.

27

Ibid.

95

ดํารงความยุติธรรมนันขึ ้ ้นอยู่กบั สาระสําคัญสองประการ คือ ความเป็ นอิสระเอกเทศและความซื่อสัตย์28 ส่วนด้ านของ Nehru ก็เคยให้ ความเห็นเกี่ยวกับรัฐธรรมนูญในทํานองว่า “อิสรภาพของสถาบันตุลาการ นันเป็ ้ นสิง่ ที่ถกู เน้ นยํ ้าในรัฐธรรมนูญและเราควรเห็นว่ามันคือสิง่ ที่มีคา่ ”29 ดังนี ้ หากพิจารณาย้ อนไปถึงโครงสร้ างและที่มาของสถาบันตุลาการย่อมสังเกตได้ วา่ การแต่งตัง้ ผู้พิ พากษาศาลสูง สุดของอิน เดีย นัน้ มาจากการแต่ง ตัง้ ของประธานาธิ บดีภายหลังการปรึ ก ษากับผู้ พิพากษา และภายหลังจากการแต่งตัง้ ตลอดจนโครงสร้ างที่ค้ มุ ครองความเป็ นอิสระอย่างใกล้ ชิด และ สถานภาพทางวัฒนธรรมที่ แทรกอยู่ทัง้ ในวงการนักกฎหมายด้ วยกันเอง ควบรวมไปจนถึงผู้ที่สังกัด อํานาจรัฐในฝ่ ายบริหารด้ วย จึงเห็นได้ ว่าการออกแบบโครงสร้ างของสถาบันตุลาการภายใต้ รัฐธรรมนูญอินเดียที่เน้ นความ เป็ นอิสระนันก่ ้ อให้ เกิดการใช้ อํานาจในทางปฏิบตั ิของสถาบันศาลเช่นกันในการตรวจสอบและถ่วงดุล การทํางานของฝ่ ายบริ หารและฝ่ ายนิติบญ ั ญัติ ในช่วงแรก การใช้ อํานาจของตุลาการอินเดียมุ่งเน้ นไปที่ การขัดขวางโครงการทางการเมืองในเชิงปฏิวตั ิสงั คมของประธานาธิ บดี Prasad และนายกรัฐมนตรี Nehru ด้ วยเหตุของการที่โครงการเหล่านันมิ ้ ชอบด้ วยรัฐธรรมนูญและอุดมการณ์ ของรัฐธรรมนูญ การ ตีความรัฐธรรมนูญไปในแนวทางดังกล่าวก็เป็ นไปตามอุดมคติของ “เสรี นิยมที่เปี่ ยมด้ วยปั ญญา” ดังที่ ประธานศาลสูงสุด Kania ได้ กล่าวอ้ างไว้ ซงึ่ ย่อมเป็ นปฏิปักษ์ อยู่โดยสภาพกับความคิดในเชิงสังคมนิยม (socialism) ของทังสองที ้ ่เป็ นฝ่ ายบริหาร แน่นอนว่าอํ านาจตุลาการในช่วงเริ่ มต้ นดูเหมื อนมี ความเข้ มแข็ง เด่นชัด และเป็ นอิสระ แต่ ในทางปฏิบตั ขิ ้ อยกเว้ นก็มีอยูบ่ ้ างในหลายกรณี ยกตัวอย่างเช่น อํานาจของประธานาธิบดีในการโยกย้ าย ผู้พิพากษาศาลสูงเป็ นอํานาจประการหนึง่ ที่ฝ่ายบริหารอาจใช้ ในการลงโทษผู้พิพากษาที่มีแนวคําวินิจฉัย โต้ แย้ งกับรัฐบาล ถึงแม้ อํานาจดังกล่าวจะแทบไม่มีการใช้ เลยในช่วงที่ Nehru เป็ นนายกรัฐมนตรี แต่ก็มี บางช่วงเวลา เช่น ระหว่างที่ P.B. Gajendradka เป็ นประธานศาลสูงสุดเมื่อ ค.ศ. 1964 – 1966 สถาบัน ตุลาการได้ ให้ ความร่ วมมือกับรัฐบาลในการเคลื่อนย้ ายผู้พิพากษา ในกรณีที่ผ้ ูพิพากษาแต่ละรายให้ ความยินยอม และการย้ ายจะมีส่วนช่วยในการรวมชาติ กระนันก็ ้ ตาม ในแวดวงตุลาการขณะนันยั ้ งคง รู้ สกึ ว่าการโยกย้ ายผู้พิพากษาเพื่อผลประโยชน์ทางการเมือง (การรวมชาติ) เป็ นได้ สร้ างความ “ขมขื่น”

28

Ibid, p. 124.

29

Ibid.

96

(bitterness) ในหมู่ ผ้ ู พิ พ ากษาศาลสู ง ไม่ น้ อย เพราะพวกเขารู้ สึ ก ว่ า อิ ส ระของตุ ล าการถู ก กระทบกระเทือน30 ท่าทีของสถาบันตุลาการอินเดียเป็ นเช่นนี ้มาอย่างต่อเนื่องตราบจนช่วง ค.ศ. 1967 ที่บริ บททาง การเมืองของอินเดียเปลี่ยนแปลงไปอย่างสําคัญ ภายใต้ การเกิดขึ ้นของฝ่ ายบริหารที่เข้ มแข็งกว่าเดิมที่นํา โดย Indira Gandhi 3.2 ยุคการเผชิญหน้ าทางรั ฐธรรมนูญ: ระหว่ างฝ่ ายนิตบิ ัญญัตแิ ละตุลาการ (ค.ศ. 1967 – 1973) ้ นนายกรัฐมนตรี ในวันที่ 24 มกราคม ค.ศ. 1966 และดํารง Indira Gandhi31 ได้ รับการเลือกตังเป็ ตําแหน่งยาวนานมาจนถึงมีนาคม ค.ศ. 197732 ในช่วงเวลานี ้ Gandhi สามารถครองอํานาจนําได้ ไม่น้อย โดยการแสวงหาพันธมิตรในรัฐสภาจากฝ่ ายต่างๆ ซึ่งมีจุดร่ วมกันคือความเป็ น “สังคมนิยม” ตลอดจน ฝ่ ายผู้นิยมในแนวทางการปฏิวตั ิสงั คมของ Nehru ที่เป็ นเหมือนชีวิตจิตใจของพรรคคองเกรสที่เป็ นพรรค ้ างรู้ สกึ มีความหวังว่าการปฏิวตั ิสงั คมจะได้ รับการสาน การเมืองเก่าแก่และใหญ่ที่สดุ ในอินเดีย ทังหมดต่ ต่อภายใต้ การนําของ Gandhi ซึ่งทําให้ เธอมีพนั ธมิตรในรัฐสภาจํานวนมาก หนึ่งในพันธมิตรที่สําคัญ Mohan Kumaramangalam ที่ ต่อมากลายเป็ นรั ฐมนตรี ว่าการกระทรวงเหล็กกล้ าและวิศวกรรมหนัก (Minister of Steel and Heavy Engineering) หรื อ S. S. Ray ที่แม้ ว่าโดยจุดยืนจะมิใช่นกั สังคมนิยมแต่ ก็ สามารถรั บแนวทางฝ่ ายซ้ ายได้ หรื อรั ฐมนตรี ว่าการกระทรวงมหาดไทย (Minister of State) อย่า ง ้ ้น ความนิยม Nurul Hasan ที่ได้ ชื่อว่าเป็ นรัฐมนตรี ฝ่ายซ้ าย33 ต่างก็ร่วมขบวนการปฏิวตั ิสงั คมด้ วยทังสิ และการดํารงตําแหน่งสําคัญต่อเนื่องยาวนานทําให้ บทบาทของ Gandhi ส่งผลให้ เกิดความเปลี่ยนแปลง ในเชิงโครงสร้ างการเมืองของอินเดียไปในแนวทางสังคมนิยมอย่างสําคัญ ซึง่ เป็ นประเด็นที่ฝ่ายตุลาการ

30

Ibid, page 136.

31

อินทิรา คานธี (Indura Gandhi) เป็ นทายาทของตระกูลคานธี ซึง่ มีบทบาทสูงในแวดวงการเมืองอินเดีย และ เป็ นบุตรี ของนายกรัฐมนตรี คนแรก คือ เยาวหระลาล เนห์รู หลังจากอินทิรา คานธี อิทธิพลของตระกูลคานธียงั คงดํารง อยูต่ อ่ ไปหลายรุ่น เช่น ราจีพ คานธี (Rajiv Gandhi), โซเนีย คานธี (Sonia Gandhi) และราหุล คานธี (Rahul Gandhi) 32 33

จรัญ มะลูลีม, อินเดียศึกษา, กรุงเทพฯ: สยามปริทศั น์, 2559, หน้ า 43-45.

Granville Austin, Working a Democratic Constitution: A History of the Indian Experience, Oxford: 2003, pp. 186-187

97

ในยุคสร้ างชาติมกั จะคัดค้ าน เมื่อรัฐสภาและรัฐบาลสามารถผนึกกันเป็ นพลังฝ่ ายปฏิวตั ิทางสังคมแล้ ว ก็ ส่งผลให้ เกิดการปรับตัวของสถาบันตุลาการเช่นกัน นโยบายของรั ฐบาลและรั ฐสภา ในช่ว งเวลานี ด้ ํา เนิ น ไปในแนวทางสัง คมนิ ยมอย่า งชัดเจน ้ ฐบาล” (radicalization in government Austin เรี ยกนโยบายชุดนีว้ ่า “การผลักดันนโยบายสุดขัวของรั policy) เช่น การแก้ ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญให้ อยู่ในอํานาจดําเนินการของฝ่ ายนิติบญ ั ญัติและไม่ให้ ฝ่าย ตุลาการสามารถแทรกแซงได้ หรื อความพยายามแปรรูปอุตสาหกรรมขนาดใหญ่ให้ กลายเป็ นของรัฐ เป็ น ต้ น34 ในด้ านหนึ่ง การผลักดันนโยบายเหล่านี ส้ ร้ างความหวาดระแวงให้ กับสถาบันตุลาการและนัก กฎหมาย เช่น L.P. Singh มองว่าการดําเนินนโยบายเปลี่ยนแปลงโครงสร้ างเป็ นการละเลยคุณค่าของ หลักการตรวจสอบและถ่วงดุลอํานาจภายในระบบ และการเปลี่ยนแปลงทังหลายเป็ ้ นเพียงการขจัดสิ่ง กีดขวางภายในระบบเพียงเพื่อบรรลุเจตจํานงของฝ่ ายบริ หารเท่านัน้ 35 คดีหนึ่งที่มีความสําคัญคือคดี Golak Nath ค.ศ. 1967 โดยครอบครัวของ Kuleen Brahmin ได้ ทําการเปลี่ยนศาสนาไปเป็ นคริ สเตียน จากนันก็ ้ ได้ อพยพจากคาบสมุทรเบงกอลไปยังรัฐปั นจาบในช่วง กลางศตวรรษที่ 19 และได้ สมัครเป็ นมิชชันนารี ในเมืองจาแรนฮาร์ (Jarandhar) และมีบุตรชื่อ Golak Nath ซึง่ หลังจากจบการศึกษาในด้ านเทววิทยาแล้ วได้ เดินทางกลับมายังรัฐปั นจาบและครอบครองที่ดิน ของศาสนจักรต่อจากบิดา และทําการซื ้อขยายขอบเขตที่ดินออกไปกว่า 500 เอเคอร์ จนเป็ นเหตุให้ เกิด ข้ อพิพาทกับรัฐปั นจาบในเรื่ องการปฏิรูปที่ดินจนกลายเป็ นคดีไปสู่ศาลสูงสุด ซึ่งศาลสูงสุดพิพากษาว่า อํานาจในการออกกฎหมายของรัฐสภารวมถึงอํานาจในการแก้ ไขรัฐธรรมนูญแต่ก็ไม่สามารถละเลยสิทธิ ขัน้ พื น้ ฐานได้ โดยศาลสูง สุด ได้ อ้ า งอํ า นาจตามรั ฐ ธรรมนู ญ มาตรา 13 36 คื อ ตี ค วามว่ า การแก้ ไข รัฐธรรมนูญ ถือว่าเป็ นส่วนหนึ่งของการแก้ ไขกฎหมายตามปกติที่ต้องอยู่ภายใต้ รัฐธรรมนูญเช่นกัน ดังที่ ประธานศาลสูงสุด Chief Justice Koka Subba Rao ให้ ความเห็นในฐานะเสียงข้ างมากในองค์คณะว่า ้ อมเป็ นการทําลายรัฐธรรมนูญเสียเอง การแก้ ไขรัฐธรรมนูญจําเป็ นต้ องมีขีดจํากัด มิฉะนันการแก้ ้ ไขนันย่

34

Ibid, p. 188

35

Ibid, p. 191

36

Constitution of India, Article 13(2): The State shall not make any law which takes away or abridges the rights conferred by this Part and any law made in contravention of this clause shall, to the extent of the contravention, be void.

98

อย่างไรก็ตาม ก็มีความเห็นแย้ งอยูใ่ นองค์คณะโดยบางคนมองว่ารัฐธรรมนูญสามารถถูกแก้ ไขได้ ทกุ ส่วน และการแก้ ไขรัฐธรรมนูญไม่อยูใ่ นความหมายของการแก้ ไข “กฎหมาย” (law) ตามรัฐธรรมนูญมาตรา 13 ดังนัน้ รัฐสภาย่อมมีอํานาจในการแก้ ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญแม้ จะกระทบต่อสิทธิขนพื ั ้ ้นฐานก็ตาม37 ผล ของการตัดสินคดีนี ้ที่มีการกลับหลักคําพิพากษาบรรทัดฐาน (precedents) ไม่ว่าจะโดยตังใจหรื ้ อไม่ก็ ตามกลายเป็ นผลงานชิ น้ เอกที่ ทํ า ให้ รั ฐ บาลของ Gandhi เผชิ ญ หน้ ากั บ ปั ญ หาในการเลื อ กตั ง้ ขณะเดียวกันก็เปิ ดพื ้นที่ให้ ฝ่ายตรงกันข้ ามมีโอกาสลุกขึ ้นมาในสนามการเลือกตังอี ้ กยกหนึง่ 38 การปะทะกันในลักษณะของคดี Golak Nath ยังคงดําเนินต่อไปในอีกหลายคดี เช่น คดี Bank Nationalization (หรื อ Cooper case) ใน ค.ศ. 1970 และคดี Privy Purse (the Prince case) ในปี เดียวกัน ทังนี ้ ้ จุดร่ วมกันของคดีทงหมดตั ั้ งแต่ ้ Golak Nath มาจนถึงสองคดีหลังที่รัฐสภามีข้อโต้ แย้ งกับ ้ ้น ฝ่ ายตุลาการล้ วนแต่เป็ นคดีที่เกี่ยวกับสิทธิภายในระบอบทรัพย์สนิ ทังสิ กรณีของคดี Bank Nationalization ก่อนอื่นอาจต้ องพิจารณาก่อนว่ากระบวนการแปรรู ปธุรกิจ ธนาคารให้ กลายเป็ นของรัฐชาตินนั ้ เป็ นความต้ องการที่ดําเนินมาอย่างต่อเนื่องตามรัฐบัญญัติบริ ษัท ้ การเคลื่อนไหวของพรรค อินเดีย 1913 (Indian Company Act 1913) ความพยายามดังกล่าวเริ่ มตังแต่ สังคมนิยมคองเกรส (Congress Socialist Party) ใน ค.ศ. 1934 ตามด้ วยพรรคสังคมนิยม (Socialist Party) ใน ค.ศ. 194739 ตลอดจนนโยบายของกรรมการโครงการทางเศรษฐกิจที่มี Nehru เป็ นประธาน โดยประกาศใน ค.ศ. 1948 ว่า “ทรัพยากรทัง้ หมดที่มีอยู่เพื่อการลงทุนควรอยู่ในการควบคุมและการ วางแผนของรัฐ”40 เรื่ อยมาจนถึง ค.ศ. 1953 ที่รัฐสภามีการออกกฎหมายที่ทําให้ รัฐบาลอินเดียเข้ าไปถือ หุ้นหนึง่ ในสามของธนาคารพาณิชย์ในประเทศอินเดีย เป็ นต้ น41 จากกระบวนการเหล่านี ้ย่อมเห็นได้ ชดั ว่า การแปรรู ปธนาคารพาณิชย์ให้ เป็ นทรัพย์สินของรัฐนัน้ เป็ นโครงการทางการเมืองอันยาวนานของฝ่ าย สังคมนิยมในประเทศอินเดีย

37

Granville Austin, Working a Democratic Constitution: A History of the Indian Experience, Oxford: 2003, p. 196 38

Ibid, p. 198

39

Ibid, p. 209

40

Ibid, p. 210

41

Ibid.

99

เหตุที่ฝ่ายสังคมนิยมในอินเดียให้ ความสําคัญกับการแปรรูปกิจการของเอกชนให้ เป็ นกิจการของ รัฐนันสามารถเข้ ้ าใจได้ ในกรอบคิดของสังคมหลังอาณานิคม (post colonialism) และชาตินิยมฝ่ ายซ้ าย กล่าวคือ บริ บททางประวัตศิ าสตร์ ของอินเดียถูกยึดโครงโดยบริ ษัทเอกชนของอังกฤษชื่อว่า บริ ษัทอินเดีย ตะวันออก (East Indian Company) และปกครองโดยรัฐบาลของอังกฤษยาวนานนับศตวรรษ ในระหว่าง ถูกยึดครองทรัพยากรธรรมชาติของอินเดียถูกจับจองให้ เอกชนอังกฤษผ่านอํานาจของรัฐอินเดียที่ถูก อังกฤษปกครองอีกทอดหนึ่ง จนเกิดความคับแค้ นและขบวนการเรี ยกร้ องชาตินิยมที่เรี ยกร้ องเอกราชขึ ้น แม้ ว่าต่อมาฝ่ ายเรี ยกร้ องเอกราชจะได้ รับชัยชนะแต่การได้ รับเอกราชทางการเมืองมิได้ เปลี่ยนแปลง โครงสร้ างทางเศรษฐกิจภายในอินเดีย กรรมสิทธิ์เอกชนจํานวนไม่น้อยที่สําคัญอยูภ่ ายใต้ การครอบครอง ของเอกชนอังกฤษ ภายใต้ ประสบการณ์ดงั นี ้โครงสร้ างของทรัพย์สินเอกชนจํานวนไม่น้อยไม่ก่อให้ เกิด ความมั่งคั่งและขจัดความยากจนในหมู่ชนชาวอินเดีย ด้ วยประการนีเ้ องการดึงทรั พย์ สินต่างๆ ของ เอกชนกลับสูก่ ารครอบครองของรัฐชาติอินเดีย ในมิตหิ นึง่ จึงมิใช่การเรี ยกทรัพย์สินเอาจากประชาชนชาว อินเดีย แต่เป็ นการจัดความสัมพันธ์ทางเศรษฐกิจใหม่ให้ กลับคืนสูส่ ภาพก่อนการกลายเป็ นอาณานิคม อีกด้ านหนึ่ง ด้ วยเงื่อนไขของการกระจายตัวของความคิดมาร์ กซิสม์ (Marxism) ในสังคมก่อน การปฏิวตั ิอตุ สาหกรรมทังหลาย ้ โดยมากแล้ วความคิดแบบซ้ ายไม่สามารถประยุกต์ใช้ กบั แต่ละสังคมได้ อย่างสมบูรณ์ ขณะเดียวกันความคิดของฝ่ ายซ้ ายที่มีลกั ษณะก้ าวหน้ า (progressive) ที่เชื่อว่าต้ องการ เปลี่ยนแปลงสังคมให้ ตา่ งไปจากรูปแบบเดิม โดยสภาพจึงย่อมเป็ นปฏิปักษ์ กบั ความคิดแบบอนุรักษ์ นิยม ที่เจ้ าอาณานิคมยึดถือไว้ เช่นกัน เพราะด้ านหนึง่ เจ้ าอาณานิคมย่อมสนับสนุนวัฒนธรรมเดิมที่ตนสามารถ ครองอํานาจนําได้ และพร้ อมๆ กันเจ้ าอาณานิคมเหล่านันก็ ้ เป็ นกระฎุมพีโดยสภาพเช่นกัน ด้ วยเหตุนี ้ ขบวนการฝ่ ายซ้ ายนอกเหนือจากยุโรปจึงมีลกั ษณะเป็ นชาตินิยมเสมอ42 ขณะเดียวกัน การสงวนไว้ ซึ่งอํานาจนําเดิมของสถาบันตุลาการก็เป็ นประเด็นที่เข้ าใจได้ ในแง่ ของภูมิหลังของสถาบันตุลาการดังที่ อธิ บายไปในส่วนแรก อย่างไรก็ตาม ความพลิกผันในช่วงเวลา ดังกล่าวทําให้ ไม่สามารถวินิจฉัยได้ โดยง่ายว่าศาลเป็ นผู้สงวนรักษาอํานาจเดิมหรื อเป็ นสถาบันที่นําพา

42

ในประเด็นนี ้ Benedict Anderson ได้ อธิบายว่าขบวนการสังคมนิยมในเอเชียนันแท้ ้ จริ งแล้ วคือขบวนการ ชาตินิยมต่างหาก ดังนัน้ ในโลกทัศน์ของขบวนการสังคมนิยมที่เรี ยกร้ องเอกราชภายหลังการปกครองของอาณานิคมจึง ไม่ใช่เรื่ องที่เข้ าใจไม่ได้ หากขบวนการเหล่านันจะเรี ้ ยกร้ องให้ เกิดการปฏิวตั ิระบอบทรัพย์สินโดยใช้ รัฐเป็ นกลไก เพราใน โลกทัศน์ของพวกเขารัฐและชาติมิได้ มีความแตกต่างกัน และระบอบทรัพย์สนิ ดังกล่าวก็เป็ นปั ญหาทังในมิ ้ ติของมาร์ กซิส และหลังอาณานิคม

100

สังคมไปสู่จินตนาการใหม่ เช่น ประชาธิปไตยแบบเสรี นิยม เพราะภายใต้ การนําของ Gandhi ความคิด แบบสัง คมนิ ย มกลายเป็ น อิ ท ธิ พ ลมากในทางการเมื อ งทัง้ ฝ่ ายบริ หารและนิ ติบัญญัติ ภายใต้ บริ บ ท ดังกล่าวก็มีความเป็ นไปได้ เช่นกันที่ “อํานาจนํา” ในสังคมอินเดียอาจขยับปรับเปลี่ยนจากสถาบันเชิง จารี ตอาณานิคม ไปสูอ่ ํานาจนําของสังคมนิยมรัฐสภาและรัฐบาล ผลของคําพิพากษาในคดี Bank Nationalization ปรากฏว่าผู้พิพากษาศาลสูงสุด 10 ใน 11 คน ลงความเห็นว่ารัฐบัญญัติว่าด้ วยการแปรรูปธนาคารพาณิชย์ (Bank Nationalization Act) เป็ นกฎหมาย ที่ขดั ต่อรัฐธรรมนูญ ในวันที่ 10 กุมภาพันธ์ ค.ศ. 1970 ด้ วยเหตุผลสองประการ ประการแรก คือ เอกชน ซึง่ เป็ นผู้ได้ รับผลกระทบจากกฎหมายดังกล่าวมีสิทธิขนพื ั ้ ้นฐานที่จะได้ รับการปฏิบตั ิอย่างเสมอหน้ าจาก รัฐตามมาตรา 14 ของรัฐธรรมนูญอินเดีย และประการที่สองการเข้ าถือครองธนาคารพาณิชย์ของเอกชน โดยรัฐเป็ นการแทรกแซงสิทธิในกรรมสิทธิ์เอกชน นอกจากนี ้ศาลสูงสุดยังพิจารณาต่อไปว่าถึงแม้ รัฐจะมี การชดเชยค่าสินไหมทดแทน แต่คา่ สินไหมนันก็ ้ ไม่เพียงพอต่อความเสียหายที่เอกชนได้ รับ43 ประเด็นที่ น่าสนใจคือ ภายหลังจากที่ศาลสูงสุดมีคําพิพากษาคดี Bank Nationalization แล้ ว เพียงสี่วนั ต่อมาเท่านัน้ รัฐบาลของ Gandhi ได้ ดําเนินการออกประกาศใหม่ในการแปรรู ปกิจการธนาคาร สิบสี่แห่งที่ เป็ นคดีใน Bank Nationalization Act ให้ เป็ นของรัฐอีกรอบหนึ่ง แต่คราวนีด้ ําเนินการด้ วย วิธีการที่แตกต่างออกไปคือมีความพยายามในการออกหมาย (Bill) ในการลดอํานาจของสถาบันตุลาการ ลง ด้ วยเหตุผลเรื่ องความเจริ ญก้ าวหน้ าทางเศรษฐกิจ สุดท้ ายการแปรรู ปธนาคารพาณิชย์ครัง้ ที่สองก็ สามารถรอดพ้ นจากอํานาจตรวจสอบของสถาบันตุลาการได้ ด้ วยความร่ วมมือจากธนาคารต่างๆ เอง โดยรัฐบาลได้ ตดั เงื่ อนไขของการห้ ามธนาคารพาณิชย์ ประกอบกิจการอื่นลงไป และธนาคารต่างๆ ก็ ยอมรับค่าสินไหมทดแทนที่ เปิ ดโอกาสให้ เลือกระหว่างการรับเป็ นเงินสดหรื อรับเป็ นส่วนแบ่งของผล ประกอบการก็ได้ 44 อุทาหรณ์ ของคดี Bank Nationalization ชวนให้ พิจารณาบทบาทของศาลในหลายแง่มุม คือ สถาบันตุลาการสามารถเป็ นกลไกที่ ขัดขวางการปฏิวัติสังคม แต่ขณะเดียวกันก็ เป็ นกลไกที่ สามารถ ลดทอนความรุ นแรงของการดําเนินนโยบายที่อาจจะขัดหรื อแย้ งกับรัฐธรรมนูญ กรณีนี ้รัฐบาลพยายาม เข้ าขวบคุมกิจการของเอกชนให้ มาเป็ นของรัฐ โดยใช้ อํานาจบังคับและห้ ามเอกชนดําเนินกิจการธนาคาร

43

Ibid, p. 216

44

Ibid, pp. 219-220

101

อย่างเด็ดขาด พร้ อมกับไม่ชําระค่าชดเชยในราคาที่พอเหมาะ แต่ด้วยการขัดขวางของศาลสูงสุดทําให้ รัฐบาลมีความจําเป็ นต้ องทบทวนนโยบายนี ้เสียใหม่ให้ เกิดผลกระทบต่อผู้มีสว่ นได้ เสียน้ อยลง ในขณะที่ เป้าหมายของการปฏิรูปยังคงดําเนินต่อไปได้ เช่นกัน ตามเงื่อนไขทางการเมืองที่พิจารณามาข้ างต้ น สมควรเห็นได้ ว่าสถาบันตุลาการของอินเดียมี ความเปลี่ยนแปลงในแต่ละยุคสมัยน้ อยมาก และรักษาสถานภาพความเป็ น “เสียงข้ างน้ อยที่เบากว่า” ได้ อย่างสมํ่าเสมอ ด้ วยเงื่อนไขดังกล่าวทําให้ เสียงของศาลในบางครัง้ กลับกลายเป็ นการขัดขวางการพัฒนา ้ ้ ไม่ควร คุณภาพชีวิตของประชาชน แต่บางครัง้ กลับกลายเป็ นเสียงที่ปกป้องสิทธิของคนกลุ่มน้ อย ทังนี ละเลยปฏิบตั ิทางการเมืองของแต่ละฝ่ ายภายหลังคําพิพากษาของศาล เพราะผลทางการเมืองสามารถ สืบเนื่องและส่งต่อได้ อย่างไม่ร้ ูจบ มิใช่จบลงที่คําวินิจฉัยของศาลเท่านัน้ 3.3 การเมืองเชิงตุลาการแบบอินเดียในปลายศตวรรษที่ 20 ประเด็ น เรื่ อ งสิ ท ธิ แ ละเสรี ภ าพที่ ถูก รั บ รองโดยศาลสูง ของอิ น เดี ย เป็ น ประเด็ น ที่ รั บ รู้ อย่ า ง กว้ างขวาง ทังนี ้ ้ Nilanjana Jain อธิบายว่าหากกระทําไปในเชิงบวก อํานาจตรวจสอบฝ่ ายการเมืองของ ตุลาการ (judicial review) จะแปรสภาพกลายเป็ นตุลาการภิวตั น์อนั มีวตั ถุประสงค์เพื่อขับเคลื่อนให้ เกิด ความยุติธรรมทางสังคม (social justice) โดยมิใช่เพียงแค่การบังคับใช้ กฎหมายเท่านัน้ หากยังเปิ ดให้ ผ้ ู พิพากษาสามารถวางโครงการของตนลงไปบนนโยบายสาธารณะ ทังนี ้ ้ ปกติแล้ วตุลาการภิวตั น์จะไม่เป็ น การตีความที่ขัดต่อกฎหมายอย่างชัดแจ้ ง แต่มักจะเป็ นการวางบรรทัดฐานใหม่ที่แตกต่างไปจากคํา พิพากษาหรื อแนวปฏิบตั ิเดิมๆ ในกรณี ของอินเดีย บทบาทศาลในการสร้ างความยุติธรรมทางสังคม ปรากฏอยู่ในแทบทุกมิติของการใช้ อํานาจรัฐ45 ไม่ว่าจะเป็ นเรื่ องกระบวนการยุติธรรมทางอาญา ผู้หญิง และเด็ก คนยากจน การพัฒนาสุขภาวะ การเสริมอํานาจแก่คนชายขอบ ไปจนถึงเรื่ องสิง่ แวดล้ อม ดังนัน้ ในทัศนะของวงวิชาการกฎหมายของอินเดีย คําว่า “ตุลาการภิวตั น์” นันถู ้ กใช้ ในความหมายที่เป็ นแง่ดี คือ การที่ศาลใช้ อํานาจของตนปรับเปลี่ยนบรรทัดฐานและแนวปฏิบตั ิเพื่อให้ เกิดการความยุติธรรมทาง สังคม คดีที่ได้ ชื่อว่าเป็ นจุดเริ่ มต้ นของกระบวนการขยายอํานาจตุลาการในทางการเมืองของอินเดีย คือ คดี Maneka v. Union of India ใน ค.ศ. 1978 ซึ่ง ศาลสูง สุด ได้ พิ พ ากษากํ า หนดนิ ย ามรั ฐ ธรรมนูญ

45

Nilanjana Jain. Judicial Activism in India. Delhi: Kalpaz, 2013, p 105.

102

เพิ่มเติมว่า กระบวนการที่ถือกําเนิดจากกฎหมายจะต้ องมีลกั ษณะที่เป็ นธรรม (fair) ยุติธรรม (justice) และเป็ นเหตุเป็ นผล (reasonable) ถึงแม้ ว่ารัฐธรรมนูญของอินเดียในขณะนัน้ ยังไม่มีการกําหนดหลัก “due process” ไว้ เหมื อนในรั ฐธรรมนูญสหรั ฐฯ ฉบับแก้ ไขเพิ่ มเติม ครั ง้ ที่ แปด (VIII Amendment) ก็ ั ญัติและ ตาม46 ข้ อถกเถียงทีสําคัญในคดีนี ้คือ ศาลมีอํานาจเข้ าไปแทรกแซกกระบวนการของฝ่ ายนิติบญ ฝ่ ายบริ หารได้ เพียงใด ศาลสูงสุดอินเดียได้ วินิจฉัยว่าศาลมีอํานาจตามรัฐธรรมนูญด้ วยการตีความมาตรา 21 ของรัฐธรรมนูญอินเดียว่ากฎหมายที่เป็ นธรรม ยุติธรรม และเป็ นเหตุเป็ นผล มิใช่เพียงตัวบทกฎหมาย แต่ ร วมถึ ง กระบวนการต่ า งๆ ที่ เ กิ ด จากอํ า นาจของกฎหมายด้ ว ย ความสํ า คัญ ของคดี นี ้ คื อ การ ปรับเปลี่ยนบทบาทของศาลสูงสุดในกลไกแห่งอํานาจรัฐ ในด้ านกระบวนการยุติธรรมทางอาญา ศาลสูงอินเดียในวางหลักให้ เกิดมาตรฐานในการควบคุม ตัว ของนัก โทษในคดี อ าญาอย่ า งสํ า คัญ ในคดี ต าบอดแห่ ง บิ ฮ าร์ (Bihar Blinding case) คื อ กรณี ที่ เจ้ าหน้ าที่ตํารวจได้ ปฏิบตั ิต่อนักโทษอย่างไร้ ความเป็ นมนุษย์ (inhuman treatment in police custody) ด้ วยการใช้ มีดกรี ดดวงตาของผู้ต้องขังแล้ วหยอดนํ ้ากรดลงจนเป็ นเหตุให้ นกั โทษจํานวนมากกว่าสามสิบ รายต้ องตาบอดระหว่างตุลาคม ค.ศ. 1979 ถึงพฤศจิกายน ค.ศ. 1980 นอกจากนี ้มีการรายงานว่าการ กระทําดังกล่าวเป็ นผลมาจากการกระทําความผิดระหว่างนักโทษด้ วยกันเอง จนเป็ นเหตุให้ ผ้ พู ิพากษาไม่ สนใจจะสื บ หาข้ อเท็ จจริ ง แห่ง การบาดเจ็ บ และไม่แจ้ ง ว่า นัก โทษมีสิท ธิ ใ นการได้ รับการบริ ก ารทาง กฎหมายโดยไม่เสียค่าใช้ จ่าย เป็ นเหตุให้ ศาลสูงมีคําสัง่ ให้ นกั โทษที่ได้ รับบาดเจ็บในเรื อนจําย้ ายมาคุมขัง ที่เรื อนจําเดลี โดยให้ รัฐบิฮาร์ เป็ นผู้รับผิดชอบค่าใช้ จ่าย ค่ารักษาพยาบาล รวมถึงรับผิดชอบการจัดหาที่ พักสําหรับคนตาบอดในนิวเดลีแก่ผ้ ูต้องขังทัง้ หมด47 ในคดีนีจ้ ะเห็ นความกังวลของศาลสูงต่อความ ล้ มเหลวในการปฏิบตั ิหน้ าที่ของหน่วยงานท้ องถิ่น และรวมถึงฝ่ ายตุลาการแห่งรัฐบิฮาร์ ที่ไม่สามารถ ดําเนินกระบวนการตามกฎหมายให้ เป็ นไปตามแนวทางของรัฐธรรมนูญมาตรา 20 จนถึงมาตรา 22 ซึ่ง คุ้มครองศักดิศ์ รี ความเป็ นมนุษย์ของผู้ต้องขัง48 ความว่า

46

Ibid, p. 113

47

Ivid, 109.

48

Article 20: Protection in respect of conviction for offences

103

“การคุม้ ครองและความเคารพทีม่ ีต่อผูถ้ ูกกล่าวหาในคดีอาญา (1) บุคคลจะต้องไม่ถูกดําเนิ นคดี เว้นแต่ได้กระทําความผิ ดตามกฎหมายที ม่ ี ผลบังคับใช้อยู่ และจะต้องไม่ถูกลงโทษด้วยวิ ธีการทีร่ ุนแรงกว่าตามทีก่ ฎหมายนัน้ กํ าหนด (2) บุคคลจะต้องไม่ถูกดํ าเนิ นคดี อาญามากกว่าหนึ่ งครั้ง สํ าหรับการกระทํ าความผิ ดครั้ง เดียว (3) บุคคลย่อมไม่สามารถให้การกล่าวหาตัวเองได้” อีกคดีหนึ่งที่ลกั ษณะคล้ ายกัน คือ ศาลสูงวินิจฉัยให้ มีการเปลี่ยนหน่วยงานทางปกครองที่มีเขต อํานาจเหนือกรณีที่มีข้อพิพาทไปสู่หน่วยงานอื่น เช่น คดีข่มขืนกระทําชําเราหมู่กันตาเบน (Gentaben Gang Rape Case) ซึ่งการสืบสวนล่าช้ าไม่มีความคืบหน้ า จนเป็ นเหตุให้ ศาลสูงแต่งตังคณะกรรมการ ้ สืบสวนสอบสวนเฉพาะกรณีขึ ้นมา ประกอบด้ วย เค.วีซ โจเซฟ (K.V. Joseph) ซึ่งเป็ นเจ้ าหน้ าที่ตํารวจ ชัน้ ผู้ใหญ่ ที่ สังกัดนอกเขตอํ านาจรั ฐกูการั ต (Gugarat) ที่ มี อํานาจเหนื อคดีกันตาเบน และนัก สังคม สงเคราะห์ (social worker) ชื่อ อีลา ปาธาก (Ela Pathak) เป็ นคณะกรรมการ ผลที่ได้ คือรายงานคดี ดัง กล่า วจากที่ ไม่เคยปรากฏแก่ ศาลเลย สามารถนํ า มาเสนอต่อศาลได้ ภ ายในระยะเวลาแค่สิบวัน เท่านัน้ 49 นอกเหนือจากปฏิบตั กิ ารของศาลสูงในการเข้ าไปกํากับหน่วยงานของรัฐต่างๆ ให้ มีการบังคับใช้ กฎหมาย รวมถึงการจัดการที่ดีขึ ้น ซึง่ เห็นได้ ชดั ว่าเป็ นการแทรกแซงอํานาจฝ่ ายปกครองและฝ่ ายบริ หาร แต่ทงนี ั ้ ้เพื่อให้ หลักการสิทธิและเสรี ภาพตามรัฐธรรมนูญได้ รับการปฏิบตั ิตามแล้ ว ศาลสูงยังมีสว่ นอย่าง สําคัญในการทําให้ ผ้ ตู ้ องขังมีชีวิตและความเป็ นอยู่ในเรื อนจําที่ดีขึ ้น (prisoner welfare) เช่น สิทธิที่จะ เข้ าถึงสังคม (right to society) เช่น สิทธิของทนายความในการเยี่ยมผู้ต้องขังเป็ นการส่วนตัวหรื อภายใต้ การตรวจสอบของเจ้ าหน้ าที่ หรื อการสร้ างระบบฝากของขวัญให้ กบั ผู้ต้องขัง ไปจนถึงระดับการติดภาพ

(1) No person shall be convicted of any offence except for violation of the law in force at the time of the commission of the act charged as an offence, nor be subjected to a penalty greater than that which might have been inflicted under the law in force at the time of the commission of the offence (2) No person shall be prosecuted and punished for the same offence more than once (3) No person accused of any offence shall be compelled to be a witness against himself 49

Ibid, 107-8.

104

ผนัง (wallpaper) เพื่อให้ ผ้ ตู ้ องขังได้ วาดเขียนเพื่อระบายความเครี ยด นอกจากนี ้ยังมีการวางหลักต่างๆ เกี่ยวกับการเข้ าถึงความยุติธรรมอย่างรวดเร็ ว การห้ ามการซ้ อมทรมาน การห้ ามการแยกคุมขัง การลด ปั ญหานักโทษล้ นคุก สิทธิ ในการเข้ าถึงบริ การทางกฎหมายโดยปราศจากค่าใช้ จ่าย การจ่ายค่าจ้ าง แรงงานสําหรับนักโทษที่ทํางาน เป็ นต้ น50 การดําเนินการของศาลสูงของอินเดียได้ ทําให้ มีการแก้ ไขความผิดพลาดต่างๆ ของหน่วยราชการ อื่น และตลอดจนการเสนอทางแก้ ที่เป็ นไปได้ ในแทบทุกมิติของปั ญหากฎหมายอาญา นอกจากเป็ นการ ปลดเปลื อ้ งความทุก ข์ ย ากลํ า บากของผู้ต้ อ งขัง แล้ ว ยัง สร้ างหลัก ประกัน ให้ กับ ประชาชนในกรณี ที่ เจ้ าหน้ าที่ รัฐกระทําการโดยมิชอบ อย่างไรตาม สําหรับกรณีของสิทธิ ของผู้ต้องขังและมาตรฐานการ พิจารณาในคดีอาญาในโลกปั จจุบนั ที่ถือเป็ นมาตรฐานขันตํ ้ ่าที่สดุ ของการใช้ อํานาจรัฐ ดังนัน้ ปฏิบตั กิ าร ของศาลในการจัดการแก้ ไขปั ญหาเหล่านี ้จึงยังไม่ได้ แสดงบทบาทอันสําคัญของศาลในฐานะที่เป็ นตุลา ้ ้ การภิวตั น์ทีเด่นชัดมากนัก เมื่อค้ นพบเช่นนี ้จึงสมควรพิจารณาในประเด็นสิทธิอื่นๆ ประกอบไปด้ วย ทังนี สิทธิตอ่ ไปที่จะพิจารณาคือสิทธิของเด็กและสตรี สําหรับเด็กและสตรี จุดเน้ นที่ศาลสูงของอินเดียให้ ความสําคัญเป็ นพิเศษ คือ เรื่ องสวัสดิภาพ ของผู้ต้องขังหญิง การใช้ แรงงานเด็ก และการกระทําความผิดโดยเด็ก ในขณะที่ประเด็นที่เกี่ยวข้ องกับ ชีวิตประจําวันอย่างลึกซึ ้ง ซึง่ ถูกมองว่า “ไม่ใช่เรื่ องของรัฐ” อย่างความรุ นแรงในครอบครัวนันเป็ ้ นเรื่ องที่ ยังไม่มีแนวโน้ มจะนํามาสูค่ วามคุ้มครองแต่อย่างใด กรณี ข องผู้ต้ อ งขัง หญิ ง มี ค ดี ที่ เ ป็ น บรรทัด ฐานเรื่ อ งการดํ า เนิ น คดี เ พื่ อ ประโยชน์ ส าธารณะ (public interest litigation) คือคดีฮุไซนารา คาทูน กับฝ่ ายกิจการครอบครัวแห่งรัฐบิฮาร์ (Hussainara Khatoon vs. Home Secretary) โดยผลของคดีนีน้ ํามาสู่แนวทางปฏิบัติให้ เกิ ดการพิจารณาคดีอย่าง รวดเร็ ว (speedy trial) สิทธิในการประกันตัวโดยพิจารณาจากภูมิหลังและประวัติของผู้ต้องหา สิทธิใน การได้ รั บ การพิ จ ารณาเรื่ อ งสภาพของการคุม ขัง จากกรมราชทัณ ฑ์ แ ละกรมสวัส ดิก ารสัง คมอย่ า ง เฉพาะเจาะจงตามสภาพและพันธะของผู้ต้องขังที่เป็ นสตรี และเด็กแต่ละคน สิทธิของผู้ต้องขังหญิงที่จะ ได้ รับการปล่อยตัวทันทีหากมีพนั ธะต้ องดูแลผู้ที่ไม่สามารถดูแลตัวเองได้ (protective custody) โดยย้ าย ้ ้ การดําเนินคดีเพื่อประโยชน์สาธารณะดังกล่าว จากเรื อนจําไปที่ศนู ย์สวัสดิการสังคมที่เปิ ดโดยรัฐ51 ทังนี

50

Ibid, 111-20.

51

Ibid, 129.

105

ริ เริ่ มโดยกลุ่มสิทธิสตรี และใช้ สถาบันตุลาการเป็ นกลไกในการผลักดันประเด็นของตนผ่านกระบวนการ พิจารณา ในทํานองเดียวกัน คดีอนั จาลักส์มิกบั รัฐทามิลนาดู (Ansalakshmi vs. State of Tamil Nadu) ซึง่ ศาลมีคําสัง่ ให้ ปล่อยตัวผู้ต้องหาเพื่อมาประกอบพิธีแต่งงาน หลังจากที่ถกู คุมขังเนื่องจากต้ องสงสัยใน ข้ อหาการก่อการร้ าย แม้ ว่าจะไม่มีการยื่นคําขอประกันตัวก็ตาม นอกจากนี ้ การพิจารณาคดีนี ้ดําเนินไป ด้ วยวิธีการที่ฝ่ายชํานัญพิเศษ (special bench) ในเวลา 17:45 น. ทังที ้ ่ปกติศาลจะทําการถึงเวลา 16:30 น. เท่านัน้ 52โดยศาลให้ ความเห็นว่า “แม้ว่ากฎหมายที ่ใช้กนั อยู่นนั้ จะปรากฏว่าอํ านาจในการให้ปล่อยตัวชัว่ คราวนัน้ ควร ดํ าเนิ นการโดยเจ้าหน้าที ่ฝ่ายรัฐบาล และศาลไม่ค่อยจะเข้าไปเกี ่ยวข้องกับเรื ่องนี ม้ าก นัก แต่เราก็เสนอกระบวนการนีข้ ึ้นมาโดยคํานึงถึงวิ ถีแห่งมนุษยธรรม เพือ่ ทีก่ ํ าหนดการ สมรสจะไม่ถูกเปลี ่ยนแปลง คํ าสัง่ นี ้ถือว่าเป็ นคํ าสัง่ ที ่ใช้เฉพาะกับกรณี นี้ และมิ ให้ถือ เป็ นบรรทัดฐาน”53 นอกจากการให้ ปรับเปลี่ยนแนวทางวินิจฉัยและการจัดการบางประการในกระบวนการยุติธรรม ทางอาญาสําหรับสตรี และเด็กแล้ ว ฝ่ ายตุลาการในอินเดียได้ ดําเนินการให้ เกิดบรรทัดฐานเกี่ยวกับสวัสดิ ภาพของหญิ งในสถานกักกันสตรี (Women Protective Home) ด้ วย เนื่องจากพบว่าสถานกักกันสตรี หลายแห่ ง ในกรณี นี ค้ ื อ สถานกั ก กั น สตรี นารี นิ คี ตั น (Nari Niketan) ที่ ดํ า เนิ น การในนิ ว เดลี มี สภาพแวดล้ อมที่เลวร้ าย แม้ แต่ปัจจัยพื ้นฐานเช่นผ้ าอนามัยก็ไม่มีการจัดหาให้ ผ้ หู ญิงที่อยูใ่ นสถานกักกัน ดังกล่าว จึงกลายเป็ นหน้ าที่ของศาลที่ต้องจัดให้ มีกระบวนการปรับปรุงสภาพความเป็ นอยู่ของผู้หญิงใน สถานสงเคราะห์ให้ ดีขึ ้น ไม่ว่าจะเป็ นการจัดให้ มีถนนเข้ าอาคาร มีหน้ าต่างระบายอากาศอย่างเพียงพอ การมีเจ้ าหน้ าที่ตํารวจคอยดูแลความเรี ยบร้ อย มีการติดมุ้งลวด การติดตังโทรศั ้ พท์ เชื ้อเพลิงสําหรับหุง ต้ ม เครื่ องใช้ ไฟฟ้า เป็ นต้ น54

52

Ibid, 127.

53

Ibid.

54

Ibid, 129.

106

นอกเหนือจากภายในกระบวนการยุติธรรมแล้ ว ศาลสูงมีส่วนอย่างสําคัญในการจัดการให้ เกิด สิทธิของผู้หญิงในสถานที่ทํางานผ่านคดีที่สําคัญสามคดีด้วยกัน ได้ แก่ คดี Brij Bala vs. State of H.P. คดี Sanjit Rao vs. State Rajasthan) และคดี Vishaka vs. State of Rajasthan คดี Brij Bala คื อคดีที่สตรี ในชนชัน้ จัณฑาลได้ เขียนจดหมายถึง ศาลสูง Himachal Pradesh High Court เพื่อร้ องเรี ยนว่าเธอถูกปฏิเสธในการในการคัดเลือกเพื่อเป็ นเจ้ าหน้ าที่เก็บภาษี ที่ดินในระดับ ท้ องถิ่นเรี ยกว่า “ปั ตวารี ” (Patwari) ด้ วยเหตุผลว่าอาชีพดังกล่าวเป็ นอาชีพที่ไม่เหมาะสมสําหรับผู้หญิง เธอได้ ร้องเรี ยนต่อศาลว่าการปฏิเสธดังกล่าวเป็ นเพียงความคิดเห็นส่วนตัวของผู้อํานายการสํานักงาน ที่ดิน เพราะในประกาศมิได้ แจ้ งว่าการประกอบอาชีพดังกล่าวต้ องเป็ นหญิงหรื อไม่ โดยสุดท้ ายศาลสูง พิจารณาว่าการจํากัดสิทธิดงั กล่าวไม่สามารถทําได้ 55 ในทํ า นอกเดี ย วกัน คดี Sanjit Rao เป็ น ข้ อพิ พ าทเกี่ ย วกับค่า จ้ า งแรงงานขัน้ ตํ่า ที่ กํ า หนดไว้ สําหรับกรรมกรที่ก่อสร้ างถนนที่กําหนดค่าจ้ างไว้ ที่ 7 รูปีตอ่ วัน แต่แรงงานหญิงกลับได้ รับค่าจ้ างน้ อยกว่า ข้ อตกลงด้ วยเหตุผลว่าผู้หญิงทํางานได้ น้อยกว่าผู้ชาย และจ่ายค่าแรงงานให้ คนงานแต่ละกลุม่ แตกต่าง กัน ยิ่งไปกว่านันแม้ ้ แต่คนงานในกลุม่ เดียวก็ก็อาจได้ รับค่าจ้ างไม่เท่ากันด้ วย ซึง่ ศาลพิจารณาว่าการจ่าย ค่าจ้ างแรงงานโดยไม่เสมอภาค และขัดต่อกฎเรื่ องค่าแรงงานขันตํ ้ ่านันขั ้ ดต่อรัฐธรรมนูญ นํามาสู่การ ออกคําสัง่ ให้ รัฐราชสถานต้ องจ่ายส่วนต่างทังหมดสํ ้ าหรับทุกคนภายในเวลาสองเดือน การกําหนดให้ บรรทัดฐานเรื่ องการทํางานขันตํ ้ ่า (minimum work) จะต้ องมีการประกาศและแจ้ งเตือนก่อน รวมถึงการ วินิจฉัยว่าข้ อยกเว้ นกฎหมายแรงงานเรื่ องการจ้ างแรงงานหญิ งของรัฐราชสถาน (Rajasthan Famine Relief Works Employees) ไม่ชอบด้ วยรัฐธรรมนูญ56 สุดท้ ายในคดี Vishaka เป็ นตัวอย่างที่ศาลใช้ อํานาจบัญญัติกฎหมายเกี่ยวกับการคุกคามทาง เพศที่ไม่เคยมีอยู่ โดยศาลสูงสุดได้ ใช้ วิธีประกาศแนวปฏิบตั ิของศาลในการวินิจฉัยคดีการคุกคามทาง เพศสําหรับทุกสาขาอาชีพ จนกว่าจะมีการประกาศกฎหมายที่เหมาะสมขึ ้น โดยศาลอ้ างว่าได้ อาศัย อํานาจตามรัฐธรรมนูญอินเดีย มาตรา 141 ความว่า

55

Ibid, 131.

56

Ibid, 131-2.

107

“กฎหมายทีป่ ระกาศโดยศาลสูงสุดมี ผลบังคับใช้ในศาลทัง้ ปวง และกฎหมายดังกล่าวมี ผลบังคับใช้เหนือศาลทัง้ ปวงในอาณาเขต”57 แม้ กฎหมายดังกล่าวมิใช่กฎหมายที่บงั คับใช้ กบั ประชาชนทัว่ ไป แต่เป็ นกฎหมายที่ประกาศโดย ศาลให้ เป็ นแนวปฏิบัติและแนววินิจฉัย สําหรั บกรณี การคุกคามทางเพศ จึง มีผลเป็ นการกํ าหนดทิ ศ ทางการใช้ แ ละการตี ค วามกฎหมายโดยทั่ว ไปของศาลทัง้ ปวงโดยสภาพ และเกิ ด ผลบัง คับ ใช้ กับ ั้ ่ข้อพิพาทในศาล ทังนี ้ ้ สาธารณชนโดยอ้ อมในกรณีที่ผ้ เู สียหายในคดีการคุกคามทางเพศนําคดีนนมาสู ศาลสูงสุดของอินเดียกําหนดให้ แนวปฏิบตั นิ ี ้มีผลตราบเท่าที่ฝ่ายนิตบิ ญ ั ญัติจะทําการบัญญัตกิ ฎหมายที่ เหมาะสมเกี่ยวกับการคุ้มครองสิทธิ ของผู้หญิงในกรณีดงั กล่าวขึ ้น โดยจุดเน้ นของแนวปฏิบตั ินี ้ ได้ แก่ การกําหนดหน้ าที่สําหรับนายจ้ างและบุคคลอื่นในการป้องกันไม่ให้ เกิดการคุกคามทางเพศขึ ้นรวมถึง รายงานสถานการณ์ดงั กล่าวหากปรากฏ การจัดกระบวนการทังภายในองค์ ้ กรและภายนอกองค์กรเพื่อ บรรเทาปั ญหาการคุกคามทางเพศ ตลอดจนการกําหนดความหมายของการคุกคามทางเพศขึ ้น เช่น การ สัมผัสทางกาย การร้ องขอเพื่อสนองความพึงพอใจทางเพศ การแสดงภาพโป๋ เปลือย และการแสดงออก อื่นๆ ที่สื่อนัยทางเพศ เป็ นต้ น58 บทบาทของศาลสูงอินเดียได้ ถกู พิจารณาว่าเป็ นการเปลี่ยนผ่านจาก “การปกครองโดยกฎหมาย เป็ นใหญ่” (The Rule of Law) มาสูก่ ารปกครองภายใต้ ระบอบแห่งความยุตธิ รรม ตัวอย่างดีที่สดุ ก็คือคํา วินิจฉัยที่สง่ เสริมให้ เกิดสิทธิของแรงงาน คนยากจน และคนชายขอบของสังคม ซึง่ เห็นได้ ชดั ว่ากลไกการ บังคับให้ เกิดสิทธิ ขึ ้นก็คือการฟ้องร้ องคดีเพื่อประโยชน์ สาธารณะ (public interest litigation)59 ซึ่งจะ แตกต่างกันกรณีของประเทศญี่ปนที ุ่ ่เน้ นไปที่กระบวนการนิติบญ ั ญัติและปฏิบตั ิการระดับท้ องถิ่นในการ คุ้มครองและส่งเสริ มสิทธิตา่ งๆ ศาลสูงของอินเดียเริ่ มจากการปลดปล่อยแรงงานทาสภายใต้ พนั ธะหนี ้สิน (boned labour) ซึง่ มี ประเด็นที่แสดงให้ เห็นความไม่ลงรอยกันบางประการระหว่างฝ่ ายนิติบญ ั ญัติและฝ่ ายตุลาการในอินเดีย กล่าวคือ ในคดีการปลดปล่อยแรงงานทาสตามพันธะหนี ส้ ินในเหมืองหินเมืองฮาร์ ยานา (Haryana)

57

Constitutional of Republic of India, Article 141: Law declared by Supreme Court to be binding on all courts. The law declared by the Supreme Court shall be binding on all courts within the territory of India 58

Ibid, 132-4.

59

Ibid, 153.

108

รัฐบาลอ้ างว่าไม่มีการใช้ แรงงานลักษณะดังกล่าวอยู่ ในขณะที่ผ้ พู ิพกาษาเจ้ าของสํานวน ชื่อ บัจวาติ เจ.

(Bhagwati J.) ได้ กล่าวพาดพิงรัฐบาลว่า “ฝ่ ายรัฐบาลไม่ จําเป็ นต้องเขิ นอายที ่จะยอมรับว่ ามี การใช้ แรงงานตามพัน ธะหนี ้สิน อยู่ จ ริ ง แต่ ควรจะเน้น ไปที ่ก ารเริ่ ม บัง คับ ให้เ กิ ดรับ บัญญัติเ พื ่อ ปลกปล่ อ ย แรงงานเหล่านัน้ รวมถึงการฟื ้ นฟูเยี ยวยาพวกเขา”60 กรณีนี ้ โปรดสังเกตว่าเป็ นเรื่ องการตัดสินใจว่าสิ่งใด ควรทําหรื อไม่ และสถาบันตุลาการได้ เดินหน้ าในการ “สัง่ สอน” ฝ่ ายรัฐบาลอย่างตรงไปตรงมา นอกจาก การสัง่ สอนแล้ วยังมีการวางบรรทัดฐานที่ใช้ ในการวินิจฉัยประเด็นดังกล่าวไว้ ไม่น้อย เช่น ในคดีโครงการ ไฟฟ้ า พลั ง นํ า้ Salal Hydroelectric Project vs. State of Jammu and Kashmir และคดี Neeraja Choudhary vs. State of M.P. ที่วางหลักการสําคัญว่า เมื่อบุคคลถูกบังคับให้ ทํางานกับเอกชนโดยไม่มี ค่าตอบแทน หรื อมีเพียงค่าตอบแทนในเชิงรู ปแบบ ให้ สนั นิษฐานไว้ ก่อนว่าการใช้ แรงงานดังกล่าวเป็ น การใช้ แ รงงานทาสโดยพัน ธะหนี ส้ ิ น รวมไปจนถึ ง การกดดัน ฝ่ ายบริ ห ารผ่ า นการตัง้ คระกรรมการ ้ ่อจัการปั ญหาแรงงานทาส ตรวจสอบต่างๆ เช่น การประกาศว่ารัฐบาลแห่งฮาร์ ยานา ต้ องตังกรรมการเพื ตามพันธะหนี ้สินภายใน 6 สัปดาห์ การร่างหลักการในการทําแผนฟื น้ ฟูเยียวยาแรงงานเหล่านัน้ รวมถึง การคุ้มครองให้ เกิดการจ้ างงานตามค่าแรงงานขันตํ ้ ่า เป็ นต้ น จึงกล่าวได้ ว่าด้ วยผลแห่งการกดดันของ ฝ่ ายตุลาการทําให้ แรงงานทาสตามพันธะหนี ้สินได้ รับการปลดปล่อยเป็ นจํานวนหลายร้ อยคน61 นอกเหนื อจากการใช้ แ รงงานทาสตามพัน ธะหนี ส้ ิน แล้ ว ศาลอิน เดี ย ยังมี ส่ว นสําคัญ ในการ คุ้มครองสิทธิแรงงานผ่านการดําเนินคดีตามกฎหมายแรงงานในหลายเรื่ องไม่วา่ จะเป็ นค่าจ้ างแรงงานขัน้ ตํ่า สภาพการทํางาน รวมไปถึงสถานภาพในการได้ รับชําระหนี ้จากนายจ้ างก่อนเจ้ าหนี ้รายอื่น โดยมีคดี ที่มีความสําคัญ เช่น คดีบริ ษัทปุ๋ ย Sindri Fertilizer Cooperation) ที่ศาลสูงสุดวินิจฉัยว่าถึงแม้ โรงงาน จะปิ ดทํ าการแต่ผ้ ูใช้ แรงงานต้ องได้ ค่าตอบแทนจากการปิ ดโรงงาน รวมไปถึงส่วนแบ่งจากการขาย ทรัพย์สินต่างๆ ของโรงงาน62 ในทํานองเดียวกันกับคดีบริ ษัท Rhotas Industries ศาลสูงสุดได้ วินิจฉัยว่า ค่าจ้ างแรงงานที่นายจ้ างติดค้ างชําระไว้ แก่ลกู จ้ างต้ องได้ รับการชําระการชําระหนี ้จากส่วนแบ่งของการ ขายทรัพย์สนิ ต่างๆ ของบริ ษัทก่อนการชําระหนี ้เจ้ าหนี ้รายอื่นไม่วา่ จะเป็ นธนาคารหรื อสถาบันการเงิน63

60

Ibid, 142-5.

61

Ibid, 150-3.

62

Ibid, 145.

63

Ibid, 145-6.

109

ในกรณีของสิทธิแรงงานต่างๆ เห็นได้ ชดั ว่าปฏิบตั กิ ารของศาลนันดํ ้ าเนินไปบนฐานของกฎหมาย ลักษณ์อกั ษร การตีความกฎหมายต่างๆ จึงไม่ได้ มีลกั ษณะของการ “อภิวฒ ั น์” รู ปแบบของการตีความ มากนัก และไม่สามารถยืนยันได้ ว่าสถาบันตุลาการได้ ขัดแย้ งและท้ าทายสถาบันทางการเมืองอื่นๆ หรื อ ไม่ ตรงกัน ข้ า มกับ นโยบายการจัด การสวัสดิก ารสํ า หรั บ คนยากจนต่า งๆ ซึ่ง ศาลจะไม่มี ตัว บท กฎหมายไส้ ใ ช้ อ ย่ า งเพี ย งพอสํ า หรั บ การตี ค วามต่า งๆ ปฏิ บัติ ก ารของศาลจึ ง เน้ น ไปที่ ก ารเป็ น นัก ปฏิบตั ิการทางสังคม (social activist) ที่มีการเสนอแนวคิดเรื่ องมนุษยธรรม (humanitarian) และหลัก ความยุติ ธ รรมตามธรรมชาติ (principle of natural justice)64 ซึ่ง สามารถสัง เกตได้ ว่ า ภายใต้ ก ารใช้ หลักการนามธรรมเหล่านี ้ การตีความกฎหมายของศาลจะไม่ได้ ชดั เจนตรงไปตรงมาเหมือนคดีแรงงาน ตามปกติ คดีการจ้ างรถจักรยานสามล้ อ (Rickshaw Puller case) ซึ่งรัฐปั นจาบมีนโยบายห้ ามไม่ให้ ผ้ ูที่ มิได้ เป็ นเจ้ าของรถสามล้ อประกอบอาชีพรถสามล้ อรับจ้ าง ในคดีนี ้ศาลสูงสุดได้ มีคําสัง่ ให้ มีโครงการกู้ยืม จากธนาคารแห่งชาติปันจาบ (Punjab National Bank) เพื่ อให้ ผ้ ูที่ประกอบอาชี พรถสามล้ อรั บจ้ างมี โอกาสได้ เป็ นเจ้ าของรถสามล้ อของตนเองเพื่อประกอบอาชีพ และศาลยังวางหลักการและมาตรฐานใน การประกอบอาชีพสามล้ อรับจ้ างนี ้ด้ วย65 นอกจากด้ านการประกอบอาชีพอิสระของแรงงานระดับล่างแล้ ว ศาลสูงสุดยังส่วนสําคัญในการ ถ่วงดุลอํานาจกับฝ่ ายบริ หารในเรื่ องที่อยู่อาศัยของคนยากจนด้ วยในคดี Olga Tellis case ซึ่งเป็ นข้ อ พิพาทอันเนื่ องมาจากรั ฐบาลแห่งรั ฐมหาราชตรา (Maharashtra government) มีนโยบายในการจัด ระเบียบทางเดินเท้ า ซึง่ เป็ นผลทําให้ ผ้ คู นที่อาศัยอยูต่ ามทางเท้ าต่างๆ ไม่มีที่อยูอ่ าศัย และปราศจากที่อยู่ อาศัยที่รับรองโครงการจัดระเบียบดังกล่าวแต่อย่างใด ในคดีนี ้ศาลสูงสุดถึงแม้ จะยอมรับว่าฝ่ ายรัฐบาลมี อํานาจจะดําเนินนโยบายการจัดระเบียบทางเท้ าได้ แต่ก็ปฏิเสธเหตุผลสําคัญที่ฝ่ายรัฐบาลอ้ างขึ ้นเพื่อ สนับสนุนนโยบายดังกล่าวว่า ผู้คนที่อยู่อาศัยตามทางเท้ านี ้เป็ นอาชญากรและพวกต่อต้ านสังคม ศาล สูง สุดเน้ นว่าผู้คนเหล่านี เ้ ป็ นคนยากจนที่ ได้ รับผลกระทบจากระบบเศรษฐกิ จจึง มิได้ มี ลักษณะเป็ น “อาชญากร” ที่บกุ รุ กทางเท้ าสาธารณะเพื่อใช้ เป็ นที่อยู่อาศัยแต่อย่างใด ดังนัน้ การปฏิบตั ิตอ่ ผุ้คนเหล่านี ้ มี ค วามจํ า เป็ น อย่ า งยิ่ ง ต้ อ งคํ า นึ ง ถึ ง เหตุผ ลและความเหมาะสมทางมนุษ ยธรรม การไล่ รื อ้ จึ ง เป็ น

64

Ibid, 141.

65

Ibid, 147.

110

ปฏิบตั ิการทางปกครองที่ไม่เหมาะสมแก่มนุษยธรรม ตรงกันข้ ามศาลสูงมีคําสัง่ ให้ การดําเนินนโยบาย ดังกล่าวต้ องมีเงื่อนเวลาในการรื อ้ ถอนโดยศาลกําหนดให้ เป็ นหนึ่งเดือนหลังจากพ้ นฤดูฝน รวมถึงต้ อง อนุญาตให้ มีการต่อรองและคัดค้ านโดยผู้ยากไร้ เหล่านัน้ 66 การคุ้มครองสิทธิในการอยูอ่ าศัยของสลัมที่ตงั ้ ถิ่นฐานมาไม่น้อยกว่า 20 ปี เว้ นแต่จะมีโครงการใช้ ที่ดินดังกล่าวเพื่อประโยชน์สาธารณะ และสุดท้ าย ต้ องมีการจัดหาที่โครงการที่อยูอ่ าศัยเพื่อเป็ นทางเลือกสําหรับคนเหล่านี ้ด้ วย ซึง่ บรรทัดฐานนี ้ถูกใช้ ในคดี อีกหลายคดีในเวลาต่อมา67 เช่นเดียวกันกับกรณี ของผู้คนที่อาศัยอยู่ในสลัมตามเมืองสําคัญต่างๆ ในคดีมาดรา (Madra case) ศาลสูงสุดเน้ นว่าการรื อ้ ที่อยูอ่ าศัยของชาวสลัมจะกระทํามิได้ หากปราศจากการจัดหาที่อยู่อาศัย ทดแทนให้ ตามสมควร อย่ า งไรก็ ต าม คํ า วิ นิ จ ฉั ย บางส่ ว นก็ มี ลัก ษณะที่ แ ตกต่ า งจากคดี ม าดรา ยกตัวอย่างเช่น คดีสหภาพ Bombay Hawker’s Union case ที่ ศาลยกเอาการป้องกันเหตุเ ดือดร้ อน รํ าคาญบนถนนสาธารณะเป็ นเหตุผลที่สําคัญกว่าความยากจน และสลัมสามารถถูกรื อ้ ถอนได้ หากเพื่อ ประโยชน์สาธารณะ68 คดีเหล่า นี แ้ สดงให้ เห็ น ถึงความเชื่ อ มโยงคนชายขอบในภาคส่ว นต่า งๆ ที่ ถูกยึดโยงกัน ด้ ว ย บทบาทของศาลสูงสุดในการขยายขอบเขตของความยุติธรรมภายในขอบเขตของกรอบคิดเสรี นิยม ประชาธิ ปไตย ในระบบการเมืองของอินเดีย บทบาทของศาลมีความสําคัญกว่าบทบาทของศาลใน ประเทศญี่ ปุ่น เพราะโครงสร้ างสังคมที่มีระบบการเมืองที่เน้ นการเรี ยกร้ องสิทธิ สาธารณะต่างๆ ด้ วย วิธีการฟ้องร้ องคดี (public interest litigation) ซึ่งการฟ้องคดีในแง่นีก้ ินความในความหมายค่อนข้ าง กว้ างถึงระดับที่ว่า แม้ แต่หน้ าที่ในการจัดให้ สถานกักกันหญิงต้ องมีผ้าอนามัยในการบริ การแก่ผ้ หู ญิงที่ ถูกกักกันระหว่างรอการฟื น้ ฟูเยียวยา แม้ แต่ปัญหาการใช้ แรงงานทาสแทนการบังคับชําระหนี ้ หรื อการ วางหลักให้ เกิดการบังคับค่าแรงงานขันตํ ้ ่า หากกล่าวอย่างถึงที่สดุ ประเด็นเหล่านี ้เป็ นเพียงสิทธิและการ จัดการให้ เกิดการคุ้มครองสิทธิเหล่านันในระดั ้ บพื ้นฐาน บทบาทหน้ าที่ของฝ่ ายตุลาการอินเดียจึงมิใช่การขยายผลักดับขอบเขตของการคุ้มครองสิทธิให้ กว้ า งขวางหรื อลึกซึง้ ขึน้ แต่โ ดยมากแล้ วเป็ นการบังคับใช้ กฎหมายโดยศาลได้ กําหนดรายละเอี ย ด

66

Ibid, 148-9.

67

Ibid, 149-50.

68

Ibid, 149.

111

ปลีกย่อยให้ เกิ ดผลในการปฏิบัติตามด้ วย เช่น การกํ าหนดแนวปฏิบัติและแนวการตีความเรื่ องการ คุกคามทางเพศโดยไม่รอให้ ฝ่ายนิติบญ ั ญัติร่างกฎหมายดังกล่าว อย่างไรก็ตาม ประเด็นเหล่านี ้ มิใช่ ั ้ ้นฐาน ขณะที่หาก ประเด็นที่ลํ ้าสมัยแต่อย่างใด ปฏิบตั กิ ารตุลาการอินเดียจึงยังคงอยูใ่ นประเด็นสิทธิขนพื ข้ อ ขัด แย้ ง ใดที่ นํ า ไปสู่ก ารท้ า ทายอย่า งรุ น แรงในสัง คม สถาบัน ตุล าการของอิ น เดี ย ก็ ยัง มิ ได้ เ ข้ า ไป ดําเนินการอย่างชัดเจน เช่น สิทธิสตรี ในครอบครัว เป็ นต้ น

4. บทสรุ ปและบทเรียนของการเมืองเชิงตุลาการอินเดีย: ศาลในรัฐที่กาํ ลังพัฒนา ประสบการณ์ของอินเดียตามที่ชี ้แจงให้ เห็นภูมิหลัง โครงสร้ างของรัฐ ประวัติศาสตร์ โดยสังเขป ของกิจการศาล และตัวอย่างของคดีที่เรี ยกว่าเป็ นตุลาการภิวตั น์แล้ ว สิ่งที่พึงสังเกตได้ คือ ถึงแม้ ว่าผู้ พิพากษาศาลสูงสุดของอินเดียจะได้ รับการแต่งตังโดยประธานาธิ ้ บดี มีความเป็ นอิสระด้ วยการดํารง ตําแหน่งตลอดชีพ ฯลฯ แต่อํานาจตุลาการในทางการเมืองเป็ นอํานาจในเชิงสัมพัทธ์ (relative power) ที่ ความเข้ มแข็งหรื ออ่อนแอของสถาบันตุลาการในแต่ละช่วงเวลานันเป็ ้ นผลมาจากบทบาท ความสามารถ และความโดดเด่นของฝ่ ายการเมืองอื่นในห้ วงเวลานันด้ ้ วย สถาบันตุลาการอินเดียในยุคแรก ก่อน ค.ศ. 1967 ซึ่งเป็ นยุคสมัยที่อินเดียกําลังสร้ างชาติช่วง หลังสงครามโลกครัง้ ที่สองนัน้ ทังฝ่ ้ ายบริ หาร ฝ่ ายนิติบญ ั ญัติ และฝ่ ายตุลาการ ล้ วนขาดเสถียรภาพทาง การเมืองอย่างถ้ วนหน้ า ฝ่ ายการเมืองไม่สามารถดําเนินนโยบายการพัฒนาเชิงรุ กได้ อย่างเต็มที่ หาก ฝ่ ายการเมืองดําเนินนโยบายไม่ได้ ก็ไม่เป็ นเหตุให้ ฝ่ายตุลาการและฝ่ ายการเมืองจะเกิดความขัดแย้ งกัน ในช่วงนี ้จึงเกิดเป็ นสภาวะ “ตุลาการเงียบเสียง” (judicial muteness) แต่ไม่ใช่เพราะสถาบันศาลอ่อนแอ กว่าสถาบันอื่น หากแต่ทกุ สถาบันยังคงอ่อนแอเหมือนกันหมด ซึง่ สภาวะในลักษณะเช่นนี ้ การก้ าวล่วง อํานาจกันย่อมมีน้อย แต่ช่วงหลัง ค.ศ. 1967 เป็ นต้ นมา อํานาจของฝ่ ายการเมืองมีความเข้ มแข็งขึ ้น ผ่านรัฐบาลของ Indira Gandhi ซึง่ ดําเนินนโยบายในแนวทางสังคมนิยมอย่างจริ งจัง นําไปสูก่ ารดําเนินนโยบายบายเชิง รุ ก ในหลายประเด็ น ไม่ ว่ า จะเป็ นการทํ า ให้ ธนาคารเอกชนกลายเป็ นธนาคารของรั ฐ (Bank Nationalization) ซึ่ง แน่น อนว่านโยบายดังกล่าวย่อมก่ อให้ เ กิ ดผลกระทบกับเอกชนอย่างสํ า คัญ ซึ่ง สถาบันตุลาการได้ ทําหน้ าที่ทดั ทานนโยบายของฝ่ ายการเมือง ด้ วยความพยายามในการปกป้องสิทธิ ของเอกชนให้ นโยบายการแปรรูธนาคารเป็ นของรัฐขัดต่อกฎหมาย แต่ท้ายที่สดุ Gandhi ก็ใช้ อํานาจของ

112

ฝ่ ายการเมืองผลักดันให้ เกิดการออกกํ าหมายทําให้ ธนาคารเอกชนกลายเป็ นทรั พย์ สินของรัฐ ดังนัน้ การเมืองเชิงตุลาการในอินเดียเกิดขึ ้นในห้ วงเวลาที่ทงฝ่ ั ้ ายการเมืองและฝ่ ายตุลาการมีความเข้ มแข็ง หลัง จากคดี แปรรู ป ธนาคารเอกชนแล้ ว ฝ่ ายตุล าการได้ รับรองสิท ธิ ข องประชาชนอี ก หลาย ประการ จนนัก วิ ช าการจํ า นวนหนึ่ ง มองว่ า เป็ น กระบวนการที่ ทํ า ให้ รั ฐ ที่ “ปกครองโดยกฎหมาย” กลายเป็ นรัฐที่ปกครองด้ วยระบอบความยุติธรรมทางสังคม (regime of social justice) ด้ วยการขยาย ความคุ้มครองสิทธิของประชาชนในกระบวนการยุติธรรม ผู้หญิง เด็ก คนยากจน ฯลฯ แต่เนื ้อหาของข้ อ พิพาทนันมั ้ กมิใช่ฝ่ายการเมืองและฝ่ ายนโยบายโดยตรง หากแต่มกั เกี่ยวข้ องกับฝ่ ายปกครองเป็ นหลัก สภาพปั ญหาทางด้ านความยุติธรรมทางสังคมในอินเดียนันแม้ ้ จะมีความรุ นแรง แต่มกั ไม่ใช่ประเด็นใน เรื่ องหลักการ หากแต่เป็ นรายละเอียด แนวปฏิบตั ิ วิธีการจัดการ ประสบการณ์ ของอินเดียทําให้ เห็นว่าลักษณะการใช้ อํานาจของตุลาการในประเทศต่างๆ อาจ มิได้ ดําเนินไปในรูปแบบเดียวกัน หากสามารถเปลี่ยนแปลงไปตามเงื่อนไขทางการเมืองในแต่ละช่วงเวลา หรื อแม้ แต่ในช่วงเวลาเดียวกัน หากประเด็นปั ญหาดังกล่าวมีความแตกต่างกัน ลักษณะการใช้ อํานาจ ของฝ่ ายตุลาการก็อาจแตกต่างกันไปได้ การมองอํานาจตุลาการในงานของนักวิชาการที่ศกึ ษารัฐธรรมนูญเปรี ยบเทียบมักจะขาดความ ละเอียดในเรื่ องบริ บททางสังคมและการเมือง นําไปสูก่ ารจัดที่ทางและติดฉลากให้ กบั สถาบันตุลาการใน แต่ละที่ด้วยลักษณะที่แต่ละบุคคลเน้ นศึกษา เช่น ตุลาการอินเดียมีลกั ษณะที่ค้ มุ ครองสิทธิของประชาชน ซึ่งบกพร่ องในแง่ ที่ ว่าเมื่ อพิ จารณาประเด็นของแต่ละคดีและภาพรวมของระบอบการปกครองแล้ ว ปั ญหาต่างๆ ที่ตลุ าการอินเดียแก้ ไขนัน้ หลายประเด็นเป็ นปั ญหาไม่เคยเกิดขึ ้นในญี่ปนุ่ หรื อแม้ จะมีอยู่ก็ มิใช่ปัญหาที่ระบอบการเมืองญี่ปนจะมอบหมายให้ ุ่ สถาบันตุลาการดําเนินการ เพราะระบอบของญี่ปนุ่ เน้ นการคุ้มครองสิทธิผ่านฐานของชุมชนและองค์กรพัฒนาเอกชน โดยเน้ นไปที่ปฏิบตั ิการมากกว่าการ ทํางานในเชิงคดี ส่วนในเงื่อนไขของอินเดียด้ วยสภาพแวดล้ อมที่มีผ้ คู นจํานวนมากมายมหาศาล และ ฝ่ ายปกครองไม่สามารถดําเนินการบังคับใช้ กฎหมายได้ อย่างทั่วถึง ในขณะที่ชุมชน ภาคสังคม และ องค์ กรพัฒนาเอกชน ก็ มิได้ มีความเข้ มแข็งเพียงพอที่ จะบริ หารจัดการแก้ ไขปั ญหาสังคมต่างๆ ด้ วย ตนเองได้ การเรี ยกร้ องสิทธิของคนอินเดียผ่านฝ่ ายตุลาการจึงกลายเป็ นการบังคับให้ ฝ่ายปกครองต้ องทํา หน้ าที่ในกรณีต่างๆ การดําเนินคดีเพื่อประโยชน์สาธารณะจึงเป็ นแนวทางที่สอดคล้ องกับเงื่อนไขทาง สังคม เพราะโดยอํานาจตามรัฐธรรมนูญแล้ วศาลสูงสุดมีอํานาจบังคับให้ ฝ่ายปกครองต่างๆ ดําเนินการ

113

ตามคําวินิจฉัยของตนได้ แม้ ระบบการเมืองของอินเดียจะเน้ นการฟ้องร้ องคดี แต่ความสามารถของศาล ก็มกั จํากัดอยูท่ ี่ประเด็นที่มีความชัดเจนตามมาตรฐานกฎหมายว่าฝ่ ายใดถูกหรื อผิด และต้ องไม่มีบรรทัด ้ ่า การใช้ แรงงาน ฐานอื่นที่มีสว่ นสําคัญในการพิจารณาปั ญหาดังกล่าวเท่านัน้ เช่น ปั ญหาค่าแรงงานขันตํ ทาส การเข้ าถึงผ้ าอนามัยในเรื อนจํา การมีสิทธิในชีวิตเมื่อเป็ นผู้ต้องขัง เป็ นต้ น ในขณะที่หากข้ อพิพาท ใดเป็ นประเด็นที่มีความละเอียดอ่อนสําหรับสังคมอินเดียหรื อเป็ นประเด็นที่อาจนํามาซึ่งความขัดแย้ ง อย่างกว้ างขวาง ก็ยงั ไม่ปรากฏว่าฝ่ ายตุลาการได้ เข้ ามามีบทบาทผ่านการวินิจฉัยเกิดขึ ้นอย่างชัดเจนแต่ อย่างใด อันถือได้ ว่าเป็ นข้ อจํากัดประการหนึ่งซึ่งควรต้ องตระหนักในการพิจารณาถึงบทบาทของฝ่ าย ตุลาการอินเดียที่มกั จะได้ รับการกล่าวถึงกันทัว่ ไปว่ามีบทบาทในทางก้ าวหน้ าเป็ นอย่างมาก

114

115

บทที่ 4 การเมืองเชิงตุลาการในญี่ปุ่น

ภายใต้ รัฐธรรมนูญญี่ปนุ่ สถาบันตุลาการเป็ นองค์กรทางการเมืองที่จดั ตังขึ ้ ้นตามมาตรา 761 ซึง่ บัญญัติว่า “อํ านาจตุลาการทัง้ มวลตกอยู่กบั ศาลสูงสุด และศาลทีล่ ํ าดับศักดิ์ รองลงมาที ไ่ ด้รับการจัดตัง้ ขึ้ นตามกฎหมาย” โดยปกติฝ่ายตุลาการมีอํานาจหน้ าที่ในการรับข้ อพิพาททางกฎหมายใดๆ ที่เกิดขึ ้น หรื อเกี่ยวเนื่องกับญี่ปนุ่ อย่างไรก็ตาม หากพิจารณาโดยหลักการ อํานาจตุลาการย่อมอยู่นอกขอบข่าย ของประเด็นปั ญหาทางการเมือง แต่ประสบการณ์ในประเทศต่างๆ ทัว่ โลก ไม่ว่าจะเป็ นประเทศที่อ้างกัน ว่าเป็ นตัวอย่างที่ดีของประชาธิ ปไตยอย่างสหรั ฐฯ ประเทศที่มีการรั ฐประหารและฉี กทําลายระบอบ รัฐธรรมนูญบ่อยครัง้ อย่างไทย ประเทศที่ได้ ชื่อว่าเป็ นระบอบประชาธิปไตยที่ขนาดใหญ่ที่สดุ ในโลกอย่าง อิ น เดี ย รวมถึ ง ประเทศประชาธิ ป ไตยใหม่ (new democracies) ทัง้ หลาย เช่ น ฟิ ลิ ป ปิ น ส์ เกาหลี อินโดนีเซีย ก็ ล้วนแต่มีประสบการณ์ การดํารงอยู่ของอํานาจตุลาการที่วินิจฉัยประเด็นการเมืองการ ุ่ ารงอยู่ เผชิญหน้ า บริ หาร ปกครองทังสิ ้ ้น เนื ้อความในส่วนนี ้จะนําเสนอประสบการณ์ของญี่ปนในการดํ จัดการ อํานาจตุลาการท่ามกลางระบอบสังคมการเมืองแบบประชาธิปไตยที่เชื่อถือในความเสมอภาค เสียงข้ างมาก และสถาบันที่มาจากการเลือกตัง้ (majoritarian institution) การพิจารณาประเด็นการเมืองเชิงตุลาการในญี่ปนจะจํ ุ่ าแนกเป็ น 4 ประเด็น ได้ แก่ ประเด็นแรก คือ บริ บทและความเป็ นมาของรัฐธรรมนูญญี่ปนุ่ ประเด็นที่สอง โครงสร้ างและตําแหน่งแห่งที่ของอํานาจ

1

Constitution of Japan Article 76. The whole judicial power is vested in a Supreme Court and in such inferior courts as are established by law.

No extraordinary tribunal shall be established, nor shall any organ or agency of the Executive be given final judicial power.

All judges shall be independent in the exercise of their conscience and shall be bound only by this Constitution and the laws.

116

ตุลาการญี่ปนุ่ เนื ้อหาส่วนนี ้จะอธิบายสถานะของอํานาจตุลาการในระบอบการเมืองของประเทศญี่ปนุ่ ว่า มีอํานาจหน้ าที่ และสัมพันธ์ กับสถาบันอื่นๆ ในเชิงโครงสร้ างอย่างไร ประเด็นที่ สาม ปฏิบัติการและ ผลกระทบของการเมืองเชิงตุลาการในญี่ปนุ่ ซึ่งจะศึกษาถึงปฏิบตั ิการของฝ่ ายตุลาการผ่านคําวินิจฉัย ของศาลซึ่งสามารถปรากฏในหลายลักษณะ ตังแต่ ้ การมุ่งเข้ าไปสู่ความขัดแย้ งทางการเมืองหรื อการ จํากัดตนเองอยู่บนบัลลังก์อย่างเคร่ งครัด ส่วนสุดท้ ายคือ การพิจารณาถึงการเมืองเชิงตุลาการของญี่ปนุ่ ด้ วยการประเมินถึงบทบาทของฝ่ ายตุลาการจากประสบการณ์ ของญี่ ปุ่นว่ามีเงื่ อนไข ข้ อจํ ากัด และ ประเด็นช่วยให้ เกิดความเข้ าใจมากขึ ้นต่อการเมืองเชิงตุลาการที่เกิดขึ ้นในสังคมไทยได้ ในแง่มมุ ใดบ้ าง

1. บริบทและความเป็ นมาของรัฐธรรมนูญญี่ปุ่น ญี่ปนได้ ุ่ ผ่านยุคสมบูรณาญาสิทธิราชย์ภายใต้ ระบอบจักพรรดิ์ตงแต่ ั ้ การปฏิรูปในยุคเมจิ และ ช่วงเวลาแห่งจักวรรดินิยมญี่ปนในช่ ุ่ วงสงครามโลกครัง้ ที่สอง (ค.ศ. 1936 – 1945) ซึง่ หลังจากความพ่าย แพ้ ในสงครามครัง้ นัน้ ญี่ปนถู ุ่ กสหรัฐฯ ในนามของฝ่ ายสัมพันธมิตรยึดครองอยู่ระยะหนึ่ง (ค.ศ. 1945 – 1952)2 ในระหว่างนัน้ สหรัฐฯ ได้ ออกแบบระบบการเมืองการปกครองของญี่ ปุ่นใหม่ ด้ วยการยกเลิก รั ฐ ธรรมนูญ เมจิ (Meiji Constitution) และร่ า งรั ฐ ธรรมนู ญ โชวะ (Showa Constitution) ซึ่ ง ต่ อ มาได้ กลายเป็ นรัฐธรรมนูญในระบอบประชาธิปไตยฉบับแรกและฉบับเดียวของประเทศญี่ปนุ่ ที่ได้ ประกาศ และมีผลบังคับใช้ ตงแต่ ั ้ วนั ที่ 3 พฤษภาคม ค.ศ. 194734 เป็ นต้ นมา รัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าวให้ มีการ กําหนดสิทธิและเสรี ภาพของประชาชน การกระจายอํานาจ การปรับบทบาทของกองทัพ กลุม่ ทุน สถาบัน จักรพรรดิ ไปจนถึงการสถาปนากลไกในการตรวจสอบการใช้ อํานาจรัฐให้ มีการตรวจสอบถ่วงดุลซึง่ กัน และกัน การเปลี่ยนแปลงจากระบอบอํ านาจนิ ยมตามรั ฐธรรมนูญเมจิ (Meiji Constitution) ที่ Dean เรี ยกว่าเป็ นการปกครองภายใต้ ระบอบอํานาจนิยมโดยอาศัยกฎหมายเป็ นเครื่ องมือ (rule by law) มาสู่

2

การปกครองโดยฝ่ ายสัมพันธมิตรดังกล่าวยุติลงอย่างเป็ นทางการโดยการทําสนธิ สญ ั ญาซานฟราซิสโก ใน ค.ศ. 1952 (Treaty of San Francisco 1952) 3

“Constitution of Japan” [online], Prime Minister of Japan and His Cabinet, available at http://japan.kantei.go.jp/constitution_and_government_of_japan/constitution_e.html (October 7, 2014), 4

การกล่าวถึง “รัฐธรรมนูญ” ต่อไปในบทนี ้จะหมายถึง รัฐธรรมนูญโชวะ ซึง่ เป็ นรัฐธรรมนูญเสรี ประชาธิปไตย

117

การปกครองระบอบประชาธิปไตยตามรัฐธรรมนูญใหม่หลังสงคราม (รัฐธรรมนูญโชวะ) ที่เรี ยกได้ ว่าเป็ น การปกครองที่กฎหมายเป็ นใหญ่ (the Rule of Law) การเปลี่ยนแปลงระบอบการปกครองดังกล่าว สิ่งที่ ต้ องเปลี่ยนแปลงไปด้ วยเช่นกันก็คือ บทบบาทของศาลสูงสุดและกระบวนการตรวจสอบความชอบด้ วย รัฐธรรมนูญของกฎหมายของฝ่ ายตุลาการ (judicial reviews)5 คํา พิ พ ากษาศาลสูง สุดในคดี Suzuki case ในวัน ที่ 8 ตุลาคม ค.ศ. 1952 ศาลสูง สุดได้ มี คํ า วินิจฉัยที่แสดงให้ เห็นจุดยืนของศาลสูงสุดในการพิจารณาประเด็นปั ญหาทางการเมืองว่า “ภายใต้ ระบบการเมืองที่ปกครองประเทศนี ้อยู่ การพิพากษาของศาลอาจเป็ นที่ต้องการ เมื่อปรากฏว่ามีข้อพิพาททางกฎหมายที่เป็ นรู ปธรรมระหว่างคู่ความ ดังนัน้ ข้ อถกเถียง ว่าศาลมีอํานาจในการตัดสินใจในประเด็นนามธรรมเกี่ยวกับความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญ ของกฎหมาย คําสัง่ หรื ออื่นๆ ที่มีลกั ษณะเดียวกัน หาใช่ข้อพิพาทที่มีความขัดแย้ งเป็ น รูปธรรมไม่ การตรวจสอบดังกล่าวจึงไม่มีฐานคิดตามรัฐธรรมนูญรวมถึงกฎหมายอื่นๆ” คํ า พิ พ ากษาในคดี นี แ้ สดงให้ เ ห็ น ว่า สถาบัน ตุล าการของญี่ ปุ่ นไม่ ไ ด้ ต้ อ งการที่ จ ะขยับ เข้ า สู่ ปริ มณฑลทางการเมือง ดังการให้ เหตุผลว่าการตัดสินใจเกี่ยวกับหลักการในเชิงรัฐธรรมนูญนันเป็ ้ นการ ตัดสินข้ อพิพาทเชิงนามธรรมซึง่ ศาลสูงสุดมิได้ มีอํานาจดังกล่าว ดังนัน้ อาจกล่าวได้ วา่ ด้ วยโครงสร้ างของ สถาบัน ตุล าการญี่ ปุ่ น สถาบัน ตุล าการมี อํ า นาจจํ า กัด และด้ ว ยสภาพแวดล้ อ มทางการเมื อ งและ โครงสร้ างเช่นนี ้ทําให้ กระบวนการตุลาการภิวฒ ั น์ของญี่ปนไม่ ุ่ สามารถขยับไปควบคุมการเมืองของญี่ปนุ่ ได้ มากนัก ประเด็นสามารถพิจารณาต่อได้ จากข้ อเสนอในงานของ David S. Law ในบทความเรื่ อง Why has Judicial Review Failed in Japan? ซึ่ ง พิ จ ารณาว่ า ความล้ มเหลวของการเข้ าไปจัด ระเบี ย บ การเมืองของญี่ ปนนั ุ่ นสามารถอธิ ้ บายได้ หลายทิศทาง ไม่ว่าจะเป็ นการอธิบายด้ วยวัฒนธรรม เงื่อนไข ้ ้ข้ อเสนอของ Law ที่เด่นออกจาก ทางประวัติศาสตร์ เงื่อนไขทางการเมือง และเงื่อนไขเชิงสถาบัน ทังนี การอธิบายประเด็นอื่นๆ คือ คําอธิ บายในเชิงวัฒนธรรม กล่าวคือ Law พิจารณาว่าวัฒนธรรมในหมู่ผ้ ู พิพากษานัน้ มีความแตกต่างจากเจ้ าหน้ าที่รัฐโดยทั่วไปที่ มีลกั ษณะเป็ นรั ฐนิยม Law เล่าว่าจากการ สัมภาษณ์ ผ้ ูพิพากษาจํานวนหนึ่งพบว่าผู้พิพากษาเหล่านีม้ ีปฏิกิริยาที่แสดงความไม่พอใจต่อรัฐบาล

5

Dean, Meryll, Japanese Legal System, p. 451.

118

ญี่ ปุ่นภายใต้ การนํ าของพรรคเสรี นิยมประชาธิ ปไตยมาตัง้ แต่ช่วงหลังสงครามด้ วยปั ญหาการทุจริ ต อย่างไรก็ตาม ตุลาการเหล่านี ้พร้ อมๆ กันนันก็ ้ สํานึกว่าตนมีหน้ าที่ต้องช่วยในการรักษาความมัง่ คงของ รัฐบาลที่ประสบความสําเร็ จอย่างสูงในด้ านเศรษฐกิจ Law จึงมองว่าความเห็นของผู้พิพากษาประกอบ ไปด้ วยกันทังความรั ้ บผิดชอบต่อหน้ าที่ในการจัดระเบียบการเมือง และการพยายามวางเฉยไม่แทรกแซง6 นอกจากนี ้ Law มีคําอธิ บายเพิ่มเติมว่าวัฒนธรรมทางการเมืองกระแสหลักของญี่ ปุ่นมีลักษณะเป็ น อนุรักษ์ นิยม จนเป็ นเหตุให้ ผ้ พู ิพากษาที่สงั กัดอยู่ในสังคมที่เป็ นอนุรักษ์ นิยมย่อมมีแนวโน้ มที่จะเป็ นตุลา การที่อนุรักษ์ นิยมไปด้ วย บทบาทในการเป็ น “ผู้พิทกั ษ์ รัฐธรรมนูญ” จึงไม่คอ่ ยปรากฏอยู่ในความรู้สกึ นึก คิดของผู้พิพากษา7 ณ ความเข้ าใจถึงจุดนี ้ ดูเหมือนกับว่าการเมืองเชิงตุลาการเป็ นสิง่ ที่เกิดขึ ้นไม่ได้ ทงด้ ั ้ วยโครงสร้ าง ของรัฐธรรมนูญ แนววิถีทางการเมืองที่เน้ นการเมืองภาคประชาชนเชิงองค์กร ตัวบทกฎหมายที่ให้ อํานาจ โลกทัศน์ ของตุลาการที่มีต่อการตัดสินข้ อพิพาท ตลอดจนวัฒนธรรมทางกฎมหายและวัฒนธรรมทาง การเมือง อย่างไรก็ตาม หากสรุปไปในแนวทางดังกล่าวก็อาจเป็ นการด่วนสรุปเกินไป เพราะยังมีงานที่ว่า ด้ วยการเมืองเชิงตุลาการอีกไม่น้อยที่พยายามอธิบายสังคมญี่ปนุ่ และรวมไปถึงการศึกษาการทําหน้ าที่ ในฐานะผู้พิพากษาของสถาบันตุลาการในเชิงการเมืองอีกด้ วย ซึง่ ประเด็นเหล่านี ้จะได้ ทําการพิจารณา ในส่วนถัดไป

2. โครงสร้ างและตําแหน่ งแห่ งที่ของอํานาจตุลาการญี่ปุ่น รัฐธรรมนูญญี่ปนุ ได้ มีการออกแบบสถาบันตุลาการให้ สอดคล้ องกับระบอบทางการเมืองแบบ ุ่ ได้ มีการจัดตัง้ ประชาธิปไตย นอกจากการจัดตังฝ่ ้ ายบริ หารและฝ่ ายนิติบญ ั ญัติแล้ ว รัฐธรรมนูญญี่ปนก็ ศาลสูงสุด (Supreme Court) โดยกําหนดให้ มีอํานาจในการตรวจสอบร่างกฎหมาย ตรวจสอบความชอบ ด้ วยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย และรวมไปถึงตรวจสอบการกระทําต่างๆ ของรัฐว่าชอบด้ วยรัฐธรรมนูญ หรื อไม่

6

David S. Law, “Why has Judicial Review Failed in Japan?”, 88 Wash. U. L. Rev. 1430, (2011).

7

Ibid.

119

เพื่อการทําความเข้ าใจเกี่ยวกับศาลสูงสุดในเชิงโครงสร้ างเนื ้อหาในส่วนนี ้จะแบ่งออกเป็ นสอง ประเด็น ประเด็นที่หนึ่ง โครงสร้ างศาลสูงสุดในทางกฎหมาย เนื ้อหาส่วนนี ้จะกล่าวถึงสถานะของศาล สูง สุด และระบบกฎหมายของญี่ ปุ่ นโดยสัง เขปเพื่ อ ให้ เ ห็ น ตํ า แหน่ ง แห่ ง ที่ ใ นเชิ ง โครงสร้ างการเมื อ ง ประเด็นที่สอง อํานาจหน้ าที่และเขตอํานาจของศาลสูงสุดตามกฎหมายญี่ปนุ่ ซึง่ จะพิจารณาถึงอํานาจ หน้ าที่ของศาลสูงญี่ ปนว่ ุ่ าได้ วินิจฉัยในประเด็นสาธารณะหรื อประเด็นทางการเมืองในลักษณะอย่างไร เพื่อให้ เห็นภาพของบทบาทของตุลาการในญี่ปนุ่ ที่ชดั เจนมากขึ ้น 2.1 โครงสร้ างศาลสูงสุดในทางกฎหมาย ้ ้นใน ค.ศ. 1946 – 1947 ตามรัฐธรรมนูญโชวะ มาตรา 76 ระบุว่า ศาลสูงสุดของญี่ ปุ่นจัดตังขึ “อํ านาจตุลาการทัง้ ปวงให้อยู่ในความรับผิ ดชอบของศาลสูง โดยศาลอื ่นๆ ให้มีศกั ดิ์ น้อยกว่าและต้อง จัดตัง้ ขึ้ นตามกฎหมาย” โดยรัฐบัญญัติ8 ว่าด้ วยธรรมนูญศาล (The Court Organization Act 1947) ได้ กํ า หนดให้ มี ศ าลลํ า ดั บ รองจํ า นวนสี่ ป ระเภทด้ วยกั น ได้ แก่ ศาลแขวง (Summary Court: Kani Saibansho), ศาลเขต (District Court: Chiho Saibansho), ศาลครอบครั ว (Family Court: Katei Saibansho) และศาลสูง (High Court) โดยไม่แบ่งแยกคดีแพ่ง คดีอาญา หรื อคดีมหาชน กล่าวคือความ ้ ้ ระบบศาลของญี่ปนแบ่ ุ่ งออกสามชัน้ (Threeแตกต่างระหว่างศาลต่างๆ อยู่ที่เขตอํานาจเท่านัน้ ทังนี ุ่ ระบบ tiered structure) โดยศาลทังหมดนี ้ ้อยู่ภายใต้ ศาลสูงสุดอีกชันหนึ ้ ่ง9 จึงกล่าวได้ ว่าแม้ ญี่ปนจะใช้ ประมวลกฎหมาย (code law) แต่การกําหนดรู ปแบบศาลเป็ นระบบศาลเดี่ยว จึงมีแตกต่างจากประเทศ ที่ใช้ ระบบประมวลกฎหมายในภาคพื ้นยุโรป เช่น ฝรั่งเศส หรื อเยอรมัน ซึง่ ประเด็นนี ้แสดงให้ เห็นถึงความ เป็ นไปได้ ในการจัดโครงสร้ างระบบกฎหมายที่ อาจแตกต่างกันไป แม้ จะมีระบบกฎหมายในลักษณะ เดียวกัน

“รัฐบัญญัติ” (Act) ในที่นี ้ให้ หมายถึงกฎหมายที่อยู่ลําดับศักดิ์เดียวกับ “พระราชบัญญัติ” หากเปรี ยบเทียบ กับระบบกฎหมายไทย ทังนี ้ ้ เพราะระบบกฎหมายและการเมืองในหลายประเทศที่ศึกษาไม่มีสถาบันพระมหากษัตริ ย์ เมื่อไม่มีสถาบันกษัตริ ย์ในประเทศเหล่านันย่ ้ อมไม่สมควรใช้ คําว่า “พระราชบัญญัติ” เพื่อแปลความคําว่า “Act” และ เพื่อความสมมาตรกันในการแปล เนื ้อหาส่วนของกฎหมายต่างประเทศจะใช้ คําว่า “รัฐบัญญัติ” 8

9

Dean, Meryll, Japanese Legal System, (London, Sydney: Cavendish, 2002), page 345.

120

มาตรา 79 ของรัฐธรรมนูญได้ กําหนดให้ ศาลสูงสุดของญี่ปนประกอบด้ ุ่ วยผู้พิพากษาจํานวน 14 ้ คน และผู้พิพากษาหัวหน้ าศาลสูงสุด (Chief judge)10 โดยผู้พิพากษาแต่ละคนได้ รับการแต่งตังจาก รัฐสภา เว้ นแต่ผ้ พู ิพากษาหัวหน้ าศาลสูงสุดเท่านันที ้ ่จะได้ รับการแต่งตังจากจั ้ กรพรรดิตามคําแนะนําของ ุ่ กําหนดให้ โครงสร้ างของศาล คณะรัฐมนตรี ตามมาตรา 611 ของรัฐธรรมนูญญี่ปนุ่ 12 รัฐธรรมนูญญี่ปนได้ ตังแต่ ้ ที่มาของผู้พิพากษาและการจัดการองค์กรศาล ไปจนถึงกําหนดความรับผิดชอบ (Responsibilities) และอภิสิทธิ์ (Prerogatives) บางประการแก่ผ้ พู ิพากษาศาลสูง เช่น ในคดีที่ขึ ้นสูศ่ าลสูงสุดผู้พิพากษาทุก คนมีหน้ าที่ ต้องนั่งพิจารณาให้ ครบทัง้ 15 คน หรื ออย่างน้ อยที่ สุด คือการนั่งพิจารณาตามสาขาคดี (Division) โดยไม่น้อยกว่าห้ าคน สาขาคดีดังกล่าวเรี ยกว่า Petty Benches (Shi Hotei) แต่ในคดีที่มี ลักษณะพิเศษจะต้ องพิจารณาที่ประชุมใหญ่อนั หมายถึงคดีที่มีลกั ษณะอย่างใดอย่างหนึ่งในสี่ประการนี ้ ้ งสุด สอง เป็ นคดีที่ไม่ได้ เกี่ยวกับประเด็น ได้ แก่ ประการแรกเป็ นคดีที่ยงั ไม่มีบรรทัดฐานในการชันศาลสู รัฐธรรมนูญ และองค์คณะเล็กต้ องการกลับหลักคําพิพากษาของศาลสูงสุด สาม คดีที่องค์คณะเล็กร้ อง ขอให้ ที่ประชุมใหญ่เป็ นผู้วินิจฉัย และประการสุดท้ าย คือกรณีที่องค์คณะเล็กไม่สามารถมีเสียงข้ างมาก ในการวินิจฉัยคดีได้ ดังกล่าว (Grand Benches: Dai Hotei) ซึง่ ในองค์คณะต้ องประกอบด้ วยผู้พิพากษา หัวหน้ าศาลสูงสุด13 โดยทัว่ ไป ผู้พิพากษาศาลสูงสุดของญี่ ปุ่นจะได้ รับการแต่งตังเมื ้ ่ออายุประมาณ 60 ปี บริ บูรณ์ และจะดํารงตําแหน่งไปจนถึงเกษี ยณ คือ 70 ปี บริ บูรณ์ แต่ระหว่างการดํารงตําแหน่งผู้พิพากษาศาล สูงสุดก็อยู่ในความรับผิดทางการเมือง กล่าวคือ ผู้พิพากษาเหล่านี ้อาจถูกให้ ออกจากตําแหน่งได้ ด้วย วิ ธี ก ารการถอดถอน (impeachment) ตามรั ฐ บัญ ญัติ ว่ า ด้ ว ยการถอดถอนผู้พิ พ ากษา ค.ศ. 1947 (Impeachment of Judge Act 1947: Law No. 137) นอกจากผู้พิพากษาแล้ ว ในศาลสูงสุดของญี่ ปุ่น ยัง ประกอบไปด้ ว ยเจ้ า หน้ า ที่ ศึก ษาวิ จัย (research officials) ประมาณ 20 – 30 คน ซึ่ง เจ้ า หน้ า ที่

10

ตําแหน่ง “Chief judge” นี เ้ ทียบได้ กับตําแหน่งประธานศาลฎีกาของไทย คือ เป็ นผู้ที่อยู่ในตําแหน่งและ เกียรติยศสูงสุดในสถาบันที่ใช้ อํานาจตุลาการ อย่างไรก็ตาม ตําแหน่งประธานศาลฎีกาของไทยมักใช้ คําว่า “President of Supreme Court” ด้ วยเหตุนี ้ผู้เขียนจึงเลือกใช้ คําแปลที่ตา่ งกัน 11

Constitution of Japan Article 6. The Emperor shall appoint the Prime Minister as designated by the Diet. The Emperor shall appoint the Chief Judge of the Supreme Court as designated by the Cabinet.

12

Dean, Meryll, Japanese Legal System, p. 353.

13

Ibid, pp. 353-354.

121

ศึกษาวิจยั เหล่านี ้มาจากผู้พิพากษาในศาลที่ลําดับตํ่ากว่า14 กรณีนี ้เห็นได้ ว่าอํานาจตุลาการของญี่ปนุ่ เป็ นอํานาจที่มีความรับผิดทางการเมืองและได้ รับการตรวจสอบจากองค์กรอื่นๆ ตัวอย่างที่เห็นได้ ชดั อีก ประการ คือ ประสบการณ์ของญี่ปนที ุ่ ่หล่อหลอมให้ ศาลสูงสุดปรากฏอยู่ในลักษณะดังกล่าว เพราะศาล สูงสุดเป็ นสถาบันการเมืองหนึ่งที่ถกู เรี ยกร้ องให้ มีการปฏิรูปอย่างสําคัญ โดยคณะกรรมการการปฏิรูป ตุลาการ (Judicial Reform Council: JRC) ที่วิพากษ์ ศาลสูงสุดว่ากระบวนการแต่งตังและสรรหาตุ ้ ลา การศาลสูงสุดไม่มีความโปร่งใส ซึง่ ส่งผลกระทบอย่างสําคัญต่อการสร้ างความเชื่อมัน่ ให้ กบั ประชาชนใน กิจการยุตธิ รรม โดยที่คณะกรรมการปฏิรูปตุลาการ ได้ เสนอให้ มีการตรวจสอบความนิยมของประชาชนที่ มีต่อผู้พิพากษา (popular review of Supreme Court) ทัง้ นี ้ คณะกรรมการปฏิรูปตุลาการอ้ างว่าการ ตรวจสอบความนิยมที่มีต่อตุลาการจะช่วยให้ เกิดความโปรงใสและความรับผิด (accountability) ของ ตุลาการมากขึ ้น ตามเจตจํานงของรัฐธรรมนูญ15 ถึงแม้ ว่าผู้พิพากษาศาลสูงสุดจะมาจากการแต่งตัง้ แต่กลไกทางการเมืองและรัฐธรรมนูญของ ญี่ ปุ่ นก็ มี ก ระบวนการที่ ส ร้ างความยึ ด โยงกับ ประชาชนตามมา เช่ น รั ฐ ธรรมนูญ มาตรา 79 (2) ที่ กําหนดให้ หลังจากมีการแต่งตังผู ้ ้ พิพากษาศาลสูงสุดแล้ ว จะต้ องมีการให้ ความรับรองตรวจสอบโดย ประชาชนในการเลือกตังทั ้ ว่ ไป (general election) ครัง้ แรกหลังจากที่มีการแต่งตังนั ้ น้ และในทุกๆ สิบปี หลังจากการได้ รับการรับรองครัง้ แรก ซึง่ กระบวนการดังกล่าวก็มีผ้ วู ิจารณ์ว่าเป็ นการนําหลักการอํานาจ อธิปไตยเป็ นของประชาชนมาใช้ อย่างสุดขัว้ และไม่มีผลในทางปฏิบตั ิ เพราะในแต่ละครัง้ มีผ้ ลู งความเห็น ไม่รับรองเพียงแค่ไม่ถึงร้ อยละห้ าเท่านัน้ 16 ยิ่งไปกว่านัน้ Dean ยังวิจารณ์ว่าการตรวจสอบโดยประชาชน ดังกล่าวทัง้ “ไร้ ภยันตรายต่อตุลาการ และไร้ สาระ” (harmless and meaningless) เพราะในทางปฏิบตั ิ กว่าผู้พิพากษาศาลสูงสุดจะได้ รับการแต่งตังก็ ้ จะมีอายุเฉลี่ยอยู่ที่ 64 ปี และเกษี ยณอายุการทํางานใน อายุ 70 ปี กลไกในการตรวจสอบดังกล่าวจึงไม่สามารถทํ างานได้ เพราะกว่าจะถึง ช่วงเวลาในการ ตรวจสอบคือ 10 ปี หลังจากดํารงตําแหน่ง ผู้พิพากษาเหล่านันย่ ้ อมเกษี ยณอายุไปแล้ ว ครัน้ จะไม่รับรอง ตัง้ แต่วาระแรก ผู้พิ พ ากษาเหล่า นัน้ ก็ ยัง ไม่ได้ ปฏิบัติห น้ า ที่ ใ นฐานะผู้พิ พ ากษาศาลสูง สุดเลย Dean อธิบายต่อไปอีกว่าอํานาจตุลาการในญี่ปนนั ุ่ นขาดความเป็ ้ นอิสระ เพราะอยู่ภายใต้ การกํากับของพรรค

14

Ibid, p. 355.

15

Ibid, pp. 355-356.

16

Ibid, p. 452.

122

เสรี นิยมประชาธิปไตย (Liberal Democratic Party) เสียมาก ตังแต่ ้ ระดับการคัดเลือกและแต่งตังที ้ ่ทํา โดยรัฐสภา ดังนัน้ ดีนจึงสรุ ปว่ากระบวนการตรวจสอบโดยประชาชนนัน้ เป็ นเพียงแค่กระบวนการเชิง สัญลักษณ์มากกว่าที่จะคาดหวังผลในทางปฏิบตั 17ิ 2.2 อํานาจหน้ าที่และเขตอํานาจของศาลสูงสุดตามกฎหมายญี่ปุ่น รัฐธรรมนูญญี่ปนเป็ ุ่ นกฎหมายและหลักการที่กําหนดอํานาจหน้ าที่และขอบเขตแห่งอํานาจศาล ของสถาบัน ตุล าการญี่ ปุ่ นเอาไว้ โ ดยตรง โดยกํ า หนดไว้ ใ นหมวดที่ ห ก ว่ า ด้ ว ย “อํ า นาจตุล าการ” (Judiciary) ระหว่างมาตรา 76 – 82 ในบรรดาข้ อกฎหมายเหล่านี ้มีประเด็นสําคัญที่ชี ้แสดงให้ เห็นถึง บุคลิกภาพแห่งอํานาจตุลาการของญี่ปนุ่ คือ ความเป็ นอิสระของตุลาการ การพิจารณาถึงอํานาจตุลาการญี่ ปุ่นอาจเริ่ มจากการนิยามสถาบันที่มีบทบาทหลักในการใช้ ุ่ อํานาจตุลา อํานาจตุลาการของญี่ปนุ่ คือ ศาลสูงสุด ดังเห็นได้ จาก มาตรา 76 ของรัฐธรรมนูญญี่ปนให้ การทังหมดในประเทศอยู ้ ่ที่ศาลสูงสุด โดยที่ศาลภายในลําดับรองลงมาจะถูกจัดตังขึ ้ ้นด้ วยอํานาจของ กฎหมายเท่านัน้ และห้ ามไม่ให้ มีการตังศาลหรื ้ อองค์กรที่ใช้ อํานาจตุลาการอื่นๆ อันเป็ นอิสระแยกออกไป นอกเหนือจากอํานาจตุลาการของศาลสูงสุด นอกจากนี ้ ผู้พิพากษาจักได้ รับการคุ้มครองความเป็ นอิสระ ในการพิจารณาพิพากษาคดีด้วยรัฐธรรมนูญและกฎหมายทังปวง ้ 18 อันเป็ นการแสดงให้ เห็นลักษณะของ ระบบศาลเดี่ยวถึงแม้ จะใช้ ระบบประมวลกฎหมายก็ตาม ทังนี ้ ้ อํานาจตุลาการในความหมายของมาตรา 76 คืออํานาจทังปวงในการระงั ้ บข้ อพิพาทตามกฎหมาย โดยไม่มีการแบ่งแยกว่าเป็ นคดีเอกชนหรื อคดี มหาชน กล่าวคือ ไม่ว่าคดีการอ้ างอิงโต้ แย้ งเกี่ยวกับสิทธิและอํานาจหน้ าที่ตามรัฐธรรมนูญ หรื อจะเป็ น คดีละเมิดทางแพ่งก็ตาม ทังหมดล้ ้ วนขึ ้นอยูภ่ ายใต้ เขตอํานาจของศาลสูงสุดทังสิ ้ ้น

17

Dean, Meryll, Japanese Legal System, pp. 452-453.

18

Constitution of Japan Article 76. The whole judicial power is vested in a Supreme Court and in such inferior courts as are established by law.

No extraordinary tribunal shall be established, nor shall any organ or agency of the Executive be given final judicial power.

All judges shall be independent in the exercise of their conscience and shall be bound only by this Constitution and the laws.

123

ข้ อสังเกตอีกประการก็คือ รัฐธรรมนูญญี่ปนมี ุ่ กลไกการประกันความเป็ นอิสระของตุลาการไว้ อย่างชัดเจนทังในมาตรา ้ 76 ข้ างต้ น และรวมถึงการคุ้มครองความเป็ นอิสระของตุลาการในมิตทิ ี่ลกึ ลงไป อี ก คือ การประกัน ให้ ศาลสูง สุดมี อํา นาจหน้ า ที่ ใ นทางนิ ติบัญญัติด้ว ยตนเองโดยตรง ในประเด็น ที่ เกี่ยวข้ องกับการทํางานของศาล กระบวนการทางกฎหมาย กระบวนการยุติธรรม และหลักปฏิบตั ขิ องนัก ุ่ าหนดว่าให้ ตลุ าการสามารถใช้ ในอํานาจนิติบญ ั ญัติ กฎหมาย ดังที่ มาตรา 7719 ของรัฐธรรมนูญญี่ปนกํ ได้ ในกรณี ที่เป็ นประเด็นที่เป็ นปั ญหาเกี่ยวข้ องกับกระบวนการร่ างและปฏิบตั ิการในการร่ างกฎหมาย เกี่ยวกับกระบวนพิจารณา ข้ อปฏิบตั ิในกระบวนพิจารณา ข้ อปฏิบตั ิของนักกฎหมายตลอดจนอัยการ และข้ อปฏิบตั ิภายในศาล ตลอดจนการบริ หารจัดการในทางการศาล จึงเห็นได้ ว่าในปริ มณฑลของนัก กฎหมายไม่ว่าจะเป็ นทนายความหรื ออัยการ โดยเฉพาะอย่างยิ่งกระบวนการและแนวปฏิบตั ิในห้ อง พิจารณาถื อเป็ นอํ านาจเต็มของสถาบัน ตุลาการทัง้ มิติในการร่ างกฎหมายที่ เ กี่ ยวข้ อง การบัง คับใช้ กฎหมาย และการวินิจฉัยข้ อพิพาทที่เกิดขึ ้น ล้ วนอยู่ภายใต้ กติกาและกฎหมายที่ตราขึ ้นโดยศาลสูงสุด ทังสิ ้ ้น ส่วนนี ้เองเป็ นลักษณะของสถาบันศาลญี่ปนุ่ ที่ตา่ งจากรัฐอื่น คือการกําหนดให้ สถาบันตุลาการเป็ น อิสระและมีรัฐธรรมนูญเป็ นกลไกหลักในการให้ ความสําคัญกับอิสระของตุลาการ อย่างไรก็ตาม ต้ องไม่ ลืมเสียว่าถึงแม้ รัฐธรรมนูญจะวางโครงสร้ างอํานาจของสถาบันตุลาการไว้ ให้ มีอิสระอย่างเต็มที่ก็ตาม แต่ ในแง่ของที่มาของผู้ดํารงตําแหน่งเป็ นผู้พิพากษาศาลสูงสุดนัน้ ยังคงมาจากการแต่งตังโดยจั ้ กรพรรดิ์ ภายใต้ การแนะนําและความเห็นชอบของรัฐสภา (Cabinet) ซึง่ มาจากการเลือกตังของประชาชนโดยตรง ้ ด้ วย ส่วนสุดท้ ายในด้ านอํานาจหน้ าที่ คือ รัฐธรรมนูญมีกลไกในการรับรองให้ คําพิพากษาของศาล สูงสุดนันกลายเป็ ้ นคําสัง่ ที่มีผลบังคับใช้ เป็ นการทัว่ ไป และผูกพันทุกองค์กรของรัฐ ไม่ว่าจะเป็ นการออก กฎหมาย การตีความกฎหมาย กฎ ระเบียบ ตลอดจนการใช้ อํานาจปกครองของฝ่ ายปกครองด้ วย ดังที่

19

Constitution of Japan Article 77. The Supreme Court is vested with the rule-making power under which it determines the rules of procedure and of practice, and of matters relating to attorneys, the internal discipline of the courts and the administration of judicial affairs. Public procurators shall be subject to the rule-making power of the Supreme Court. The Supreme Court may delegate the power to make rules for inferior courts to such courts.

124

จะเห็ น ได้ จ าก มาตรา 8120 ที่ กํ า หนดว่า ศาลสูง สุด เป็ น กระบวนการสุดท้ า ยที่ มี อํ า นาจในการชี ข้ าด ความชอบด้ วยรั ฐธรรมนูญของกฎหมาย คําสัง่ กฎเกณฑ์ รวมถึงปฏิบตั ิการของเจ้ าหน้ าที่รัฐทุกชนิด อย่างไรก็ตาม ถึงแม้ หลักข้ อนี ้จะเป็ นการรับรองอํานาจของศาลอย่างสําคัญ แต่ก็หาใช่จดุ เด่นของอํานาจ ตุลาการญี่ปนไม่ ุ่ เพราะนานาประเทศล้ วนมีข้อกําหนดให้ คําพิพากษาของศาลสูงสุดผูกพันทุกองค์กรใน รัฐทัง้ สิ ้น ประเด็นที่น่าสนใจในด้ านนี ้ กลายเป็ นการพิจารณาเงื่อนไขทางการเมืองที่นําไปสู่วิธีคิด วิธี ตีความกฎหมาย และแนวทางการพิจารณาพิพากษาคดีของศาลสูงสุดต่างหาก ซึง่ จะส่งผลสําคัญเสียยิ่ง กว่าโครงสร้ างในเชิงรัฐธรรมนูญ ยกตัวอย่างเช่น สิทธิและเสรี ภาพในการชุมนุมโดยสงบและปราศจาก อาวุธภายใต้ รัฐธรรมนูญญี่ปนุ่ มาตรา 21 นัน้ ถึงแม้ จะอยู่ในเขตอํานาจของศาลสูงสุดโดยตรง และศาลมี อํานาจเต็มในการวินิจฉัย แต่เมื่อพิจารณารายละเอียดในเชิงคดีกลับพบว่าศาลแทบไม่ใช้ อํานาจไป ในทางที่ขดั แย้ งกับฝ่ ายการเมืองและฝ่ ายปกครองที่มีหน้ าที่โดยตรงในการวินิจฉัยเรื่ องการชุมนุมโดยตรง เลย เป็ นต้ น21 เพราะฉะนัน้ อํานาจของศาลสูงสุดของญี่ปุ่นจึงมิได้ มีหน้ าที่เพียงแค่การตรวจสอบความชอบ ด้ วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายเท่านัน้ แต่รวมไปถึงอํานาจในการตรวจสอบความรับผิดการในคดีปกครอง และการบริ หาร รวมไปจนถึงคดีเอกชนทัว่ ไปอีกด้ วย โดยศาลสูงของญี่ปนได้ ุ่ รับการคุ้มครองให้ มีอิสระใน การพิจารณาพิพากษาคดีและการดําเนินกิจการภายในวงการกฎหมายไว้ สงู มาก ซึง่ รวมไปถึงอํานาจใน การร่ า งกฎหมายอี ก ด้ ว ย รวมถึ ง คํ า พิ พ ากษาของศาลสูง สุด ย่ อ มผูก พัน การตี ค วามกฎหมายและ รัฐธรรมนูญในทุกองค์กรของรัฐ อย่างไรก็ตาม ก่อนจะพิจารณาถึงบริ บทและปฏิบตั ิการของการเมืองเชิง ุ่ นมี ้ อิสระในการดําเนินคดีเต็มที่ เพราะอาจมีกลไก ตุลาการในญี่ปนก็ ุ่ ยงั ไม่สามารถสรุ ปได้ ว่าศาลญี่ปนนั อื่นๆ ทังที ้ ่เป็ นทางการและไม่เป็ นทางการในการตรวจสอบและกํากับการใช้ อํานาจตุลาการของญี่ปนไป ุ่ พร้ อมๆ กัน ซึ่งเป็ นเหตุให้ ต้องพิจารณาเรื่ องบริ บทและที่มาของการใช้ อํานาจตุลาการเชิงการเมืองใน หัวข้ อถัดไป

20

Constitution of Japan Article 81. The Supreme Court is the court of last resort with power to determine the constitutionality of any law, order, regulation or official act.

21

รายละเอี ย ด โปรดดู กฤษณ์ พ ชร โสมณวัต ร, “กฎหมายการชุม นุ ม สาธารณะกับ สัง คมญี่ ปุ่ น”, นิ ติ สังคมศาสตร์ ปี ที่ 7 2/2557 กรกฎาคม-ธันวาคม, หน้ า 128-173.

125

3. ปฏิบัตกิ ารและผลกระทบของการเมืองเชิงตุลาการญี่ปุ่น

3.1 แนวคําวินิจฉัยของฝ่ ายตุลาการญี่ปุ่น หากพิจารณาจากคําวินิจฉัยของศาลสูงสุดของญี่ ปุ่นจะพบว่ามีคดีไม่มากที่ศาลได้ โต้ แย้ งใน

ประเด็นที่เกี่ยวข้ องกับสถาบันการเมืองที่มาจากการเลือกตัง้ คดีซึ่งเป็ นที่รับรู้ กนั อย่างกว้ างขวางก็คือ22 การโต้ แย้ งว่าการแบ่งเขตเลือกตังที ้ ่จํานวนของ ส.ส. และ ส.ว. ไม่ได้ สดั ส่วนกับจํานวนประชากรในความ เป็ นจริ งของแต่ละช่วงเวลา ถือว่าเป็ นสิ่งที่ขดั กับหลัก one man one vote ตามที่บญ ั ญัตไิ ว้ ในรัฐธรรมนูญ (ศาลสูงสุดตัดสินใน ค.ศ. 1986) และคดีซึ่งรั ฐบาลท้ องถิ่นได้ ใช้ งบประมาณไปบริ จาคเงินให้ กับการ ประกอบพิธีกรรมที่ศาลเจ้ าลัทธิ ชินโตเพื่อเป็ นการรํ าลึกถึงวิญญาณของผู้เสียชีวิตจากการทําสงคราม ศาลสูงสุดได้ วินิจฉัยว่าเป็ นการกระทําที่ขดั ต่อหลักการแยกศาสนาและรัฐออกจากกัน ตามที่รัฐธรรมนูญ ั ญัติรับรองไว้ คําวินิจฉัยในลักษณะดังกล่าวดูจะเป็ นเพียงตัวอย่างใน ญี่ปนุ่ มาตรา 20 วรรคสาม23 ได้ บญ จํานวนคดีไม่กี่คดีซึ่งศาลสูงสุดได้ เข้ ามาวินิจฉัยในประเด็นที่สมั พันธ์ กับสถาบันการเมืองที่มาจากการ ุ่ ามีลกั ษณะที่จํากัดอํานาจตนเอง เลือกตัง้ อันนํามาสูก่ ารให้ คําอธิบายต่อบทบาทของฝ่ ายตุลาการญี่ปนว่ ต่อประเด็นปั ญหาทางการเมืองอย่างมาก Tokujin Matsudaira เสนอความเห็นเกี่ยวกับการเมืองเชิงตุลาการของญี่ปนไว้ ุ่ โดยตรง ในงาน ชื่อว่า Judicialization of Politics and the Japanese Supreme Court ในงานชิ ้นนี24้ เขาเสนอว่าศาล สูงสุดของญี่ ปนุ่ (Japanese Supreme Court) มีลกั ษณะเป็ นสถาบันทางการเมืองที่จํากัดบทบาทของ

22

พิเชษฐ เมาลานนท์ และคณะ, ตุลาการภิวัตน์ ไทยและสากล กระแสการตีความขยายตัวบทเพื่อความ เป็ นธรรมทางสังคม (Expansive Interpretation for Social Justice) รายงานวิจยั ฉบับสมบูรณ์ โครงการ “ตุลาการภิ วัตน์เพื่อสิทธิ เสรี ภาพ & ความเป็ นธรรมในสังคม” พิมพ์ครัง้ ที่ 1 (กรุ งเทพฯ: สถาบันตุลาการภิวตั น์ กับสุขภาพสังคม, 2551) 23

The Constitution of Japan

Article 20. Freedom of religion is guaranteed to all. No religious organization shall receive any privileges from the State, nor exercise any political authority.

No person shall be compelled to take part in any religious act, celebration, rite or practice.

The State and its organs shall refrain from religious education or any other religious activity.

24

ในงานชิ น้ นี ้ เขาได้ เ สนอความคิ ด ต่ อ จากงานของ Shigenori Masui, “Why is the Japanese Supreme Court So Conservative?”, 88 Wash. U.L REV. 1375 (2011).

126

ตนเอง เพราะในบรรดาผู้พิพากษาศาลสูงสุดนันมี ้ กระบวนทัศน์ในการใช้ กฎหมายแบบ “ตุลาการเชิงตัง้ รั บ” (judicial passivism)25 ซึ่งมีรากฐานมาจากปรั ชญาเชิงขนบของรั ฐธรรมนูญเยอรมันที่ มีอิทธิ พล ของปฏิฐานนิยม (positivism) สูงมากในสังคมญี่ปนช่ ุ่ วงก่อนสงคราม แต่ Matsudaira ได้ ตงคํ ั ้ าถามอัน สําคัญต่อการทําความเข้ าใจศาลสูงสุดของญี่ ปนว่ ุ่ าการวางเฉยของตุลาการญี่ ปนมิ ุ่ ได้ มาจากรากฐาน ทางภูมิปัญญาและวัฒนธรรมของปรัชญาปฏิฐานนิยมแบบเยอรมันในช่วงก่อนส่งครามเท่านัน้ แต่เป็ น ผลมาจากบุคลิกภาพของสถาบันศาลญี่ ปุ่นที่ยึดมั่นในตัวบท (dogmatic) และมีความเป็ นอนุรัก์นิยม แบบญี่ปนุ่ 26 สมมุตฐิ านของ Matsudaira คือทฤษฎีกฎหมายอันเป็ นมรดกตกทอดของปรัชญาแบบเยอรมันไม่ สามารถอธิบายการเป็ นตุลาการเชิงตังรั ้ บของญี่ปนได้ ุ่ เพราะหากศาลญี่ ปนเคลื ุ่ ่อนไหวทางปั ญญาไป ตามปั จจัยภายนอกเช่นนันจริ ้ ง เหตุใดศาลญี่ปนจึ ุ่ งไม่เลือกติดตามปรัชญาในการใช้ อํานาจและแสดง บทบาทศาลที่ แตกต่างออกไปไม่ว่าจะเป็ นตามวิธีของอเมริ กันหรื อเยอรมัน ในสมัยใหม่?27 และจาก สมมุตฐิ านนี ้ Matsudaira ได้ พฒ ั นามาสูค่ ําตอบในบทความของเขาว่าการเมืองของตุลาการญี่ปนุ่ นันเป็ ้ น ผลอันเนื่องมาจากลักษณะวัฒนธรรมอนุรักษ์ นิยมแบบญี่ ปนุ่ (Ostensible Japanese Conservatism) ซึง่ เป็ นรัฐธรรมนูญที่มองไม่เห็น (invisible constitution) ในสังคมญี่ปนที ุ่ ่มีสมมติฐานไว้ ก่อนการกระทํา ้ ที่เอาเข้ าจริ ง วิถีการใช้ อํานาจรัฐของญี่ปนที ุ่ ่แท้ จริ งคือการใช้ ของรัฐนันชอบด้ ้ วยรัฐธรรมนูญเสมอ ทังๆ อํานาจโดยมิชอบ (abuse of power) และนํามาสู่แนวคิดของ Matsudaira ที่พิจารณาว่าตุลาการญี่ปนุ่ มิใช่นิ่งเฉยแบบปลอดการเมือง แต่ภายในความนิ่งเฉยนันตุ ้ ลาการได้ เล่นการเมืองเมื่อศาลไม่ยอมบังคับ ใช้ กฎหมายตามสิทธิที่ประชาชนได้ รับการคุ้มครอง28 การทําความเข้ าใจการเมืองเชิงตุลาการในสังคมญี่ปนมี ุ่ ความจําเป็ นต้ องปรับฐานคิดเกี่ยวกับ การเมืองเชิงตุลาการบางส่วนเพื่อทําความเข้ าใจ “ความเป็ นการเมือง” ของการวางเฉยนี ้ Matsudaira ได้

25

โปรดสัง เกตว่ า Matsudaira จงใจใช้ คํ า ว่ า “passivism” แทนที่ “self-restraint” เพื่ อ ล้ อ ไปในเชิ ง กลับ ตาลปั ตรกับคําว่า “judicial activism” ซึ่งเป็ นคําที่นิยมใช้ อธิบายบทบาทของตุลาการที่ทํางานในเชิงเคลื่อนไหวและรุ ก เข้ าไปจัดระเบียบแห่งสิทธิและสังคมด้ วยตนเอง 26

Tokujin Matsudaira, “Judicialization of Politics and the Japanese Supreme Court”, 88 WASH L.REV. 1559. (2011).

27

Ibid, p. 1,560.

28

Ibid.

127

ให้ คําอธิบายไว้ อย่างน่าสนใจโดยวิจารณ์กรอบคิดของ Ran Hirschl ว่า แนวคิดเรื่ องการเมืองเชิงตุลาการ ที่ใช้ อยูโ่ ดยทัว่ ไปมักให้ ความสําคัญกับการใช้ อํานาจตรวจสอบการกระทําเชิงนโยบายของรัฐบาลหรือการ ออกกฎหมายของฝ่ ายนิตบิ ญ ั ญัติ (judicial review) หรื ออย่างมากที่สดุ คือการที่องค์กรตุลาการได้ เข้ าไป นิยามความหมายและกําหนดคุณค่าของศีลธรรมของนโยบายสาธารณะ และข้ อถกเถียงทางการเมือง ต่างๆ29 Matsudaira เห็นว่าการทําความเข้ าใจการเมืองเชิงตุลาการในกรอบคิดนี ้ยังไม่เพียงพอ เพราะ สาระสํา คัญที่ แท้ จริ งของการเมื องเชิ ง ตุลาการคือ การลดทอนความเป็ นการเมื องของฝ่ ายการเมื อง (depoliticalization of constitutional democracy)30 ด้ วยเหตุผลว่า “ความเป็ นการเมือง” (politics) กับ “ความเป็ นกฎหมาย” (judiciary) เป็ นสิ่งที่อยู่ตรงกันข้ ามกันและไม่อาจดํารงอยู่ในแนวทางเดียวกันได้ ดังนัน้ เมื่อฝ่ ายตุลาการทําให้ “การเมืองกลายเป็ นกฎหมาย” จึงเป็ นกระบวนการเดียวกันกับการ “ลดทอน ความเป็ น การเมื อ งของการเมื อง” (depoliticalization) ยกตัว อย่า งเช่ น เมื่ อ การตัดสิน ใจเรื่ อ งรถไฟ ความเร็ วสูงกลายเป็ นอํานาจของศาลรัฐธรรมนูญ ย่อมเป็ นการตัดอํานาจของรัฐสภาเกี่ยวกับเรื่ องรถไฟ ความเร็ ว สูง ไปโดยปริ ย าย เป็ น ต้ น สํ า หรั บ Matsudaira ปั ญ หาของกระบวนการลดทอนความเป็ น การเมืองในที่นี ้ คือ การลดทอนสิทธิ และอํานาจของประชาชนตามรัฐธรรมนูญ โดยหน่วยงานของรัฐที่ ประกอบไปด้ วยเจ้ าหน้ าที่รัฐเป็ นหลัก (bureaucratic state)31 Mark Levin ได้ อ ธิ บ ายสัง คมประชาธิ ป ไตยของญี่ ปุ่ นว่ า เป็ น ประชาธิ ป ไตยแบบรวมศูน ย์ (centripetal democracy) ตลอดจนเชื่ อ ว่ า สถาบั น ตุ ล าการของญี่ ปุ่ นมี ลั ก ษณะเป็ นองค์ ก รรั ฐ ( bureaucratic branch) ใ น บ ท ค ว า ม ชื่ อ Essential Commodities and Racial Justice: Using Constitutional Protection of Japan’s Indigenous Ainu People to Inform Understanding of United States and Japan32 รัฐรวมศูนย์ย่อมพยายามรวมอํานาจเข้ าสู่การจัดการสู่การจัดการของส่วนกลาง มากที่สดุ และด้ วยลักษณะเชิงโครงสร้ างนี ้ เป็ นกรณีที่เข้ าใจได้ ว่าชนชันนํ ้ าทางการเมืองญี่ปนุ่ อาจมีความ พยามในการแทรกแซงสถาบันตุลาการอยู่เสมอ ทําให้ สถาบันตุลาการของญี่ปนอาศั ุ่ ยการให้ เหตุผลทาง

29

Ibid, p. 1,560.

30

Ibid.

31

Ibid, p. 1,562.

32

Mark Levin, “Essential Commodities and Racial Justice: Using Constitutional Protection of Japan’s Indigenous Ainu People to Inform Understanding of United States and Japan”, 33 NYU Int’L Law and Politics 419, (2001).

128

กฎหมายจํ า แลงความเป็ น กลางทางการเมื อ ง เพื่ อ ประกัน ความเป็ น อิ ส ระขององค์ ก รศาลจากการ แทรกแซงของนักการเมือง33 จากความเข้ าใจชุดนี ้ สามารถทําความเข้ าใจต่อไปได้ ว่าการปฏิบตั ิการแบบ ตุลาการภิวฒ ั น์ (judicial activism) ที่ทํางานในเชิงรุ กนัน้ ไม่ว่าจะโดยตังใจหรื ้ อไม่ก็ตามย่อมมีลกั ษณะ ของการทําให้ ประเด็นทางการเมืองกลายเป็ นประเด็นทางกฎหมาย หรื อการเมืองเชิงตุลาการเกิดขึ ้น ซึง่ โดยดําเนินไปพร้ อมกันเช่นกันสนามแห่งอํานาจจะเปิ ดขึ ้นทันทีให้ เกิดตุลาการการเมือง (politicization of judiciary) หรื อการลดทอนความเป็ นการเมืองฝ่ ายตุลาการ (judicial depoliticization) จากข้ อความคิดเหล่านี ้ Matsudaira ได้ เสนอว่าศาลสูงสุดของญี่ปนุ่ มีทงปฏิ ั ้ บตั กิ ารที่เป็ นอนุรักษ์ นิยมและก้ าวหน้ า หากแต่ปฏิบตั กิ ารทางการเมืองเหล่านี ้มิใช่การเคลื่อนไหวตามอุดมการณ์ทางการเมือง อันสถิตหยุดนิ่ง ตรงกันข้ ามปฏิบตั ิการทางการเมืองเหล่านี เ้ ป็ นเพียงการการดิ ้นรนทางการเมืองเพื่ อ ป้องกันการสูญเสียอิสรภาพและอํานาจในการปกครองตนเองของสถาบันศาลเท่านัน้ คดี ห นึ่ง ที่ ยื น ยัน ข้ อ เสนอของ Matsudaira คื อ SDF Officer Enshrinement Case ค.ศ. 1968 ข้ อเท็จจริ งของคดีนี ้ คือ ภรรยาหม้ ายของนายทหารในกองกําลังป้องกันตัวเองซึง่ เสียชีวิตในขณะปฏิบตั ิ หน้ าที่ ได้ ฟอ้ งรัฐบาลและศาลเจ้ าชินโตเพื่อเยียวยาความเสียหาย โดยอ้ างว่าการที่รัฐบาลส่งมอบอัฐิของ สามีเธอในรู ปของศาสนาชินโต (Shintoistic apotheosis) เป็ นการละเมิดต่อรั ฐธรรมนูญที่ กําหนดให้ แบ่งแยกรั ฐกับศาสนา ตลอดจนกระทบต่อสิทธิ ของเธอในเรื่ องภาพอัตลักษณ์ ทางศาสนา (religious personality) ในคดีนี ้ศาลได้ ปฏิเสธคําร้ องของโจทก์ ด้วยเหตุผลว่าการมอบอัฐิดงั กล่าวแก่โจทก์ นนมิ ั ้ ใช่ การกระทําของรัฐบาล และภาพอัตลักษณ์ ทางศาสนาของโจทก์ ไม่ใช่สิทธิและผลประโยชน์ ที่กฎหมาย อาจคุ้มครองให้ ได้ ในกรณีนี ้ Matsudaira ได้ วิเคราะห์ว่าการคุ้มครองเสรี ภาพทางศาสนาในสังคมญี่ปนุ่ นันเป็ ้ นหลักการที่ดํารงมาก่อนแล้ ว โดยได้ รับอิทธิพลทางความคิดแบบปรัชญารัฐธรรมนูญเยอรมันที่มี อิ ท ธิ พ ลอย่ า งสํ า คัญ ในช่ ว งก่ อ นสงครามโลก แต่ ศ าลกลับ ใช้ วิ ธี ก าร “การประกั น ภัย แก่ ส ถาบัน ” (institutional guarantee) โดยพิจารณาไปในทางว่าการกระทําของรัฐบาลไม่ได้ กระทบต่อสิทธิของผู้มี

33

Tokujin Matsudaira, “Judicialization of Politics and the Japanese Supreme Court”, 88 WASH L.REV. 1,563. (2011).

129

ส่วนได้ เสียโดยตรงจึงไม่อยู่ในฐานะที่จะใช้ อํานาจตรวจสอบของตุลาการได้ ถึงแม้ จะทราบโดยทัว่ กันว่า การกระทําของรัฐบาลในกรณีนี ้ขัดต่อรัฐธรรมนูญก็ตาม34 คดี SDF Officer Enshrinement จึงเป็ นกรณีที่ไม่ทําให้ ศาลขยับบทบาทของตนเองออกมาจาก บังลังค์ของตน และผู้พิพากษาศาลสูงเสียงข้ างมากพิจารณาว่าในประเด็นเช่นนี ้ ศาลจะไม่ใช้ อํานาจตุลา การในการเพิกถอนการกระทําของรัฐที่ไม่ชอบด้ วยกฎหมาย หรื ออีกนัยหนึ่งศาลสูงสุดในคดีนี ้เลือกที่จะ จํากัดบทบาทของตนเองให้ เป็ นอนุรักษ์ นิยมที่ใช้ อํานาจจํากัด (limited conservatism) คือ อ้ างว่าตนมี อํานาจจํากัดเพื่อดําเนินนโยบายทางสังคมแบบอนุรักษ์ นิยม และส่งผลกระทบต่อภาพอัตลักษณ์ ทาง ศาสนาของโจทก์ในที่สดุ ตามข้ อเสนอของ Matsudaira ศาลสูงสุดของญี่ปนุ่ อาจดํารงบทบาทของตนไปในแนวทางใดก็ได้ ตราบเท่าที่สามารถรักษาสถานภาพความเป็ นอิสระและอํานาจทางการเมืองของตนโดยเปรี ยบเทียบกับ สถาบันทางการเมืองอื่นๆ ไว้ ดังนัน้ ในบางคดีศาลก็มีพฤติการณ์ออกไปทางเป็ นนักเคลื่อนไหวเช่นกัน ดัง ตัว อย่ า งในคดี Yahata Steel Case ใน ค.ศ. 1970 ข้ อ เท็ จ จริ ง ของคดี นี ้ ผู้ถื อ หุ้น ของบริ ษั ท ได้ ฟ้ อ ง กรรมการผู้จัดการของบริ ษัทยาฮาตะสตีล ที่ บริ จาคเงิ น ให้ กับพรรคเสรี นิยมประชาธิ ปไตย (Liberal Democratic party: LDP) ซึง่ เป็ นพรรคการเมืองที่ครองอํานาจยาวนานในตําแหน่งรัฐบาลญี่ปนุ่ ซึง่ โจทก์ มองว่าการกระทําของกรรมการผู้จดั การเป็ นการละเมิดต่อหน้ าที่และความซื่อสัตย์ของกรรมการผู้จดั การ นทราบดี ้ ว่าการดําเนินคดีดงั กล่าวเป็ นการเคลื่อนไหวที่มีเป้าหมายเพื่อ บริ ษัท โดยสังคมญี่ปนในขณะนั ุ่ ห้ ามพรรคการเมืองรับบริ จาคจากบรรษัทต่างๆ35 ในคดีนี ้ศาลกลับพิพากษาให้ การบริ จาคเงินแก่พรรค การเมืองเป็ นการกระทําที่ชอบด้ วยกฎหมาย โดยให้ เหตุผลว่าบรรษัทต่างๆ ล้ วนมีสถานภาพเหมือน บุคคลธรรมดาที่มีสิทธิในการแสดงออกทางการเมือง และการบริ จาคทรัพย์สินแก่พรรคการเมืองก็ถือว่า เป็ นการแสดงออกทางการเมืองประการหนึ่งเช่นกัน ซึ่งศาลมองว่าการดํารงอยู่ของพรรคการเมืองเป็ น

34

Ibid, p. 1,564.; Eric N. Weeks, “A Widow’s Might: Nakaya v. Japan and Japan’s Current State of Religious Freedom”, 2 BYU Law Rev., 691 (1995).

35

เบื อ้ งหลัง ของประเด็น นี ้ คื อ การรั บ บริ จ าคเงิ นจากบรรษั ท ทํ า ให้ พรรคการเมื อ งมี แ นวโน้ มที่ จ ะกํ า หนด นโยบายไปตามผลประโยชน์ ของบรรษั ทที่เสนอเงินบริ จาคเข้ ามา ในฐานะที่พรรคการเมืองอาจกลายเป็ นรัฐบาลใน อนาคตการรั บเงิ นบริ จาคจึง มีความเสี่ยงที่จะเกิดผลประโยชน์ ทับซ้ อนระหว่างตําแหน่งหน้ าที่ของรั ฐบาลกับพรรค ้ นรัฐบาลในทุกช่วงเวลาในสมัยนันตราบจนถึ ้ งปั จจุบนั การเมือง ซึง่ พรรคเสรี นิยมประชาธิปไตยนันแทบจะเป็

130

ส่วนประกอบที่ขาดไม่ได้ สําหรับระบอบการเมืองแบบรัฐสภา36 การพิพากษาคดีนี ้ของศาลเป็ นการรับรอง ความชอบด้ วยกฎหมายของการดําเนินกิจกรรมทางการเมืองของบรรษัทและพรรคการเมืองที่สร้ างความ คลางแคลงใจให้ กับสามัญชนอย่างสําคัญ อย่างไรก็ ตาม จุดที่ น่าสนใจและแสดงให้ เห็นเทคนิคทาง การเมืองของสถาบันตุลาการในคดีนี ้ คือ ศาลสูงสุดไม่ได้ พิพากษาออกไปโดยตรงว่าการบริ จาคเงินของ ้ อเป็ นการผิดหน้ าที่ตอ่ ผู้ถือหุ้นหรื อไม่ แต่ศาลใช้ วิธีการปล่อยผ่านประเด็นนี ้ บรรษัทแก่พรรคการเมืองนันถื ไปตามยถากรรมที่ ดํา รงอยู่ย าวนาน คื อ การ “แนะนํ า ” ว่า รั ฐสภาเป็ น องค์ กรที่ มี อํา นาจเต็ม ในการ ตัดสินใจเรื่ องกฎเกณฑ์ ในการรับเงินบริ จาคของพรรคการเมือง ทังที ้ ่เป็ นที่ทราบโดยทัว่ กันว่าพรรคเสรี นิยมประชาธิปไตยที่ได้ รับเงินบริจาคนี ้เองอยูใ่ นตําแหน่งรัฐบาลและครอบครองเสียงข้ างมากในรัฐสภา37 คําวินิจฉัยในคดีนี ้มองเห็นได้ อย่างชัดเจนว่าศาลมีการเคลื่อนไหวทางการเมืองไปในลักษณะของ การสร้ างความชอบธรรมให้ กบั แนวปฏิบตั ิทางการเมือง และสถาปนา “การเมืองของเงินตรา” (money politics) และการเมืองของบรรษั ท (cooperate politics) ขึน้ ในญี่ ปุ่น แต่ลกั ษณะของการใช้ อํานาจก็ ยังคงใช้ วิธีการจําแลงว่าตนมีอํานาจจํากัดอยู่ คือถือว่าสถาบันตุลาการไม่มีอํานาจในการวินิจฉัยประเด็น ดังกล่าว แล้ วจึงปล่อยให้ รัฐสภาซึง่ มีสว่ นได้ สว่ นเสียกับประเด็นของข้ อพิพาทอย่างชัดเจนเป็ นผู้พิจารณา ออกกฎเกณฑ์ ดังนัน้ ถึงแม้ ลกั ษณะของการใช้ อํานาจตุลาการจะเป็ นไปเพื่อการขับเคลื่อนความคิด ความเห็นทางการเมืองก็ตาม แต่ก็ดําเนินไปด้ วยวิธีการบริ หารอํานาจแบบจํากัด ซึ่งมาซึไดระ เรี ยกว่า “ตุลาการภิวฒ ั น์แบบจํากัด” (limited activism)38 แน่นอนว่าการที่สถาบันตุลาการญี่ปนดํ ุ่ าเนินแนวทางแบบใช้ อํานาจศาลอย่างจํากัดย่อมทําให้ การพิจารณาบทบาทางการเมืองขององค์กรศาลในประเทศนี ้ปรากฏเป็ นรู ปธรรมได้ น้อยกว่าบทบาททาง การเมืองของตุลาการในประเทศอื่นๆ อย่างไรก็ตาม งานของ Matsudaira ได้ แสดงอีกวิธีการหนึ่งในการ วิเคราะห์ให้ เห็นปฏิบตั กิ ารทางการเมืองของสถาบันตุลาการในลักษณะที่แม้ จะยืนยันในวิถีการใช้ อํานาจ แบบจํากัด แต่ก็มิได้ หมายความว่าองค์กรตุลาการไม่มีแรงขับหรื อแรงจูงใจทางการเมืองอย่างใดอย่าง

36

Tokujin Matsudaira, “Judicialization of Politics and the Japanese Supreme Court”, 88 WASH L.REV. 1565. (2011).

37

Ibid.

38

Ibid.

131

หนึง่ ซึง่ การมีความเป็ นการเมืองดังกล่าวเอาเข้ าจริงแล้ วก็เป็ นลักษณะโดยทัว่ ไปของสถาบันทางการเมือง ตามปกติ แนวคํา วิ นิจฉัยในส่ว นนี ไ้ ด้ แสดงให้ เห็ น ว่าศาลสูงญี่ ปุ่นใช้ อํา นาจตุลาการแบบจํ ากัด แม้ แต่ อํานาจในขันพื ้ ้นฐานอันหมายถึงการตรวจสอบความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายและการกระทํา ของรั ฐโดยฝ่ ายตุลาการ (judicial review) อย่างไรก็ ตาม มิได้ หมายความว่าประสบการณ์ ของญี่ ปุ่น ปราศจากคุณ ค่ า อัน น่ า ศึ ก ษาแต่ อ ย่ า งใด เพราะความพิ เ ศษของญี่ ปุ่ นในกรณี นี เ้ ป็ น ตัว อย่ า งของ รู ปแบบแวละวิธีการเล่นการเมืองอย่างสลับซับซ้ อนว่าการเมืองเชิงตุลาการนัน้ “เล่น” ได้ โดยไม่ต้อง “เล่น” แต่อย่างใด ภายใต้ เบื ้องหน้ าองค์ประกอบของฉากที่ทําให้ เชื่อว่าการใช้ อํานาจอย่างจํากัดเป็ นการ ยึด ถื อ หลัก วิ ช าอัน ปราศจากอคติ ด้ ว ยเหตุนี เ้ อง เนื อ้ หาส่ว นถัด ไปจะเป็ น การกล่ า วถึ ง สาเหตุแ ละ คําอธิบายชุดต่างๆ ที่นํามาสูเ่ งื่อนไขทางการเมืองที่ทําให้ ตลุ าการญี่ปนุ่ เล่นการเมืองโดยการแสร้ งทําเป็ น ไม่เล่นอย่างไร อย่างไรก็ตาม มีข้อสังเกตบางประการว่าขณะที่ศาลสูงสุดญี่ปนอาจไม่ ุ่ ได้ แสดงบทบาทให้ เห็น อย่างเด่นชัดในการวางควบคุมสถาบันการเมืองที่มาจากการเลือกตัง้ หรื อการวินิจฉัยไปในทิศทางที่วาง บรรทัดฐานใหม่ให้ กับสังคม แต่หากพิจารณาถึงคําวินิจฉัยของศาลในระดับเขตจะพบว่าได้ มีความ เปลี่ยนแปลงที่น่าสนใจ ด้ วยปรากฏคําตัดสินที่รับรองและคุ้มครองสิทธิเสรี ภาพของประชาชนเกิดขึ ้นใน หลายคดีนบั ตังแต่ ้ ช่วงปลายศตวรรษที่ 20 สืบเนื่องมาจนกระทัง่ ต้ นศตวรรษที่ 21 ดังการตัดสินให้ การ เลือกปฏิบตั ิในหลายรู ปแบบเป็ นการกระทําที่ไม่ชอบด้ วยกฎหมาย39 เช่น ศาลจังหวัด Shizuoka District Court (ค.ศ. 1999) ตัดสินว่าการที่ร้านเพชรห้ ามไม่ให้ ชาวต่างชาติเข้ าร้ านเป็ นการเลือกปฏิบตั ิที่ไม่ชอบ ศาลจังหวัด Sapporo District Court (ค.ศ. 2002) ตัดสินว่าร้ านออนเซนปฏิเสธไม่ให้ ชาวต่างชาติเป็ น การเลื อกปฏิบัติ ทัง้ สองคดีศาลได้ อ้างถถึงอนุสัญญาว่าการขจัดการเลือกปฏิบัติท างเชื อ้ ชาติในทุก รู ปแบบ ซึ่งญี่ ปุ่นได้ ให้ สัตยาบัน ตัง้ ค.ศ. 1995 หรื อการตัดสินที่ ให้ การคุ้มครองต่อสิทธิ เสรี ภาพของ ประชาชน เช่น ศาลจังหวัด Niigata District Court (ค.ศ. 2004) ตัดสินว่าการที่รัฐบาลญี่ ปุ่นบังคับใช้ แรงงานจีนเยี่ยงทาสในสมัยสงครามโลกครัง้ ที่ 2 ทําให้ บคุ คลเหล่านันประสบความทุ ้ กข์อย่างแสนสาหัส รัฐบาลญี่ปนไม่ ุ่ สามารถอ้ างเหตุวา่ คดีขาดอายุความขึ ้นมาต่อสู้ เพราะขัดกับความเป็ นธรรมอย่างร้ ายแรง

39

พิเชษฐ เมาลานนท์ และคณะ, ตุลาการภิวัตน์ ไทยและสากล กระแสการตีความขยายตัวบทเพื่อความ เป็ นธรรมทางสังคม (Expansive Interpretation for Social Justice), หน้ า 102 – 103

132

หรื อในคดีคนงานเหมืองถ่านหินที่เจ็บป่ วยจากการทํางานจํานวน 226 คน ศาลสูง Hokkaido High Court ได้ ตีความเรื่ องอายุความให้ เป็ นประโยชน์แก่ลกู จ้ างว่าอายุความต้ องนับตังแต่ ้ โรคกําเริ บมิใช่นบั ตังแต่ ้ แพทย์ได้ ทําการวินิจฉัย 3.2 ตุลาการการเมืองในญี่ปุ่น: รากฐานของปฏิบตั กิ ารโดยไม่ ปฏิบัติ จากที่ ก ล่า วมานี ้ ย่อ มเห็ น ได้ ว่ า บทบาทของฝ่ ายตุล าการในญี่ ปุ่ นมี แ นวโน้ ม ที่ จํ า กัด ในการ ดําเนินการนโยบายตรวจสอบความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญกับการกระทําของรัฐ สําหรับประเด็นนี ้ David S. Law ได้ เขียนบทความชื่อ Why has Judicial Review Failed in Japan? Law ได้ เน้ นว่าความล้ มเหลว ของการใช้ อํ า นาจตรวจสอบโดยตุล าการของญี่ ปุ่ นนัน้ ปรากฎชัด มากทัง้ ในเชิ ง โครงสร้ างกฎหมาย รัฐธรรมนูญที่ไม่เอื ้อให้ เกิดการใช้ อํานาจดังกล่าวของศาล และยังมีปัญหาเรื่ องความเป็ นไปได้ ในทาง ปฏิบตั ิด้วย ทําให้ ตลอดระยะเวลากว่าหกทศวรรษที่ผ่านมา ศาลสูงสุดของญี่ปนได้ ุ่ ใช้ อํานาจตรวจสอบ กฎหมายเพียงแค่แปดครัง้ เท่านัน้ และยังได้ ชื่อว่าเป็ นศาลที่มีความเป็ นอนุรักษ์ นิยมมากที่สดุ ในโลกใน ด้ านของการใช้ อํานาจตรวจสอบโดยฝ่ ายตุลาการ ในขณะที่ ศาลสูงสุดของเยอรมันได้ ยับยัง้ การร่ าง กฎหมายไปมากกว่าหกร้ อยฉบับในช่วงระยะเวลาที่น้อยกว่า หรื อศาลสูงของสหรัฐฯ ที่ใช้ อํานาจยับยังไป ้ ุ่ อํานาจนันจะใช้ ้ เฉพาะกับกรณีที่เห็น ประมาณเก้ าร้ อยครัง้ ที่สําคัญคือในกรณีที่ศาลสูงสุดของญี่ปนจะใช้ ได้ ชัดว่ามีปัญหาอย่างชัดเจนในทางการเมื องและทางอุดมการณ์ เท่านัน้ เช่น เรื่ องสัดส่วนของสภา ผู้แทนราษฎรที่มาจากการเลือกตัง้ เป็ นต้ น ุ่ อํานาจตรวจสอบโดยฝ่ ายตุลาการ Law อธิบายในงานของเขาว่าเหตุผลที่ศาลสูงสุดของญี่ปนใช้ ได้ อย่า งจํ า กัดนัน้ สามารถอธิ บ ายได้ ด้ว ยเหตุผลสี่ป ระการด้ ว ยกัน ได้ แก่ วัฒนธรรม ประวัติศาสตร์ การเมือง และเหตุผลในเชิงสถาบัน ้ องไม่ ประการแรก ในทางวัฒนธรรม Law อธิบายว่าการทําความเข้ าใจศาลสูงสุดของญี่ปนนั ุ่ นต้ ติ ด กั บ ดัก ของการการแบ่ ง แยกฝ่ ายซ้ า ยฝ่ ายขวา ที่ ส ามารถใช้ อธิ บ ายระบบตุล าการในประเทศ ประชาธิ ปไตยที่มนั่ คง เช่น สหรัฐฯ หรื อประเทศต่างๆ ในยุโรป เพราะวัฒนธรรมข้ าราชการที่ปกคลุม สังคมญี่ปุ่นซึ่งเรี ยกว่า “คาน” (culture of the Kan) หมายถึงวัฒนธรรมของเจ้ าหน้ าที่รัฐ ซึ่งศาลและผู้ พิพากษาก็ หนี ไม่พ้นการดํารงตนอยู่ในวัฒนธรรมชุดนี ้ คือวัฒนธรรมกลุ่มนิยม โดย Law ยกตัวอย่าง ความย้ อนแย้ งของผู้พิพากษาในญี่ ปุ่นว่า แม้ ว่าผู้พิพากษาญี่ ปุ่นจํานวนไม่น้อยจะเห็นว่าการสืบทอด อํานาจยาวนานของพรรคเสรี นิยมประชาธิปไตยจะเป็ นปั ญหาเพราะมีความฉ้ อฉลกลใน แต่ขณะเดียวกัน

133

ผู้พิพากษาเหล่านี ้ก็มีภาระหน้ าที่ในการช่วยรักษาเสถียรภาพทางการเมืองให้ กบั รัฐบาล ซึง่ ก็คือพรรคเสรี นิยมประชาธิปไตย 40 นอกจากวัฒนธรรมของเจ้ าหน้ าที่รัฐแล้ ว อีกด้ านหนึ่ง คือ วัฒนธรรมทางการเมืองกระแสหลัก ของญี่ปนที ุ่ ่มีลกั ษณะเป็ นอนุรักษ์ นิยม ซึง่ นํามาสูก่ ารใช้ แนวคิดเรื่ อง “วา” (Wa) .ในการตรวจสอบการใช้ ุ่ นอย่างลงตัวของสิ่ง อํานาจรัฐ ทังนี ้ ้ แนวคิดเรื่ อง Wa เน้ นไปที่อุดมคติแบบญี่ ปนในการสอดประสานกั ต่างๆ (ideal of harmonious coexistence) ซึง่ เมื่อวัฒนธรรมนี ้ถูกนํามาใช้ ในความสัมพันธ์ระหว่างผู้คน แล้ ว ทําให้ คนญี่ปนุ่ มักจัดการความขัดแย้ งด้ วยการหลีกเลี่ยงที่จะสื่อสารออกมาด้ วยภาษาที่เป็ นทางการ ั น์ ว่าสภาพการทํางานของคนญี่ปนมี ุ่ ช่วงชัน้ ดังเช่นที่ อรรถจักร์ สัตยานุรักษ์ อธิบายไว้ ในอาทิตยานุวฒ มากภายในสถานที่ ทํ า งานที เ ป็ น ทางการ แต่ เ มื่ อ พ้ น เวลางานไปแล้ ว ในพื น้ ที่ ข องงานเลี ย้ งต่ า งๆ สถานภาพของบุคคลจะถูกวางลงและเป็ นช่วงเวลาที่สามารถสื่อสารกันโดยไม่เป็ นทางการได้ ดังนัน้ วิตประจําวันจะถูกผลักลงมาให้ อยู่ในรู ปแบบที่ไม่เป็ น แนวทางในการจัดการความขัดแย้ งแบบญี่ปนในชี ุ่ ทางการเป็ นหลัก41 ในทํ านองเดียวกัน Law อธิ บายว่าความขัดแย้ งในกรณี รัฐธรรมนูญนัน้ เมื่ออยู่ใน รู ปแบบภาษาก็ย่อมไม่เป็ นที่นิยมมากนัก โดยเขาได้ ยกข้ อความที่เขาสัมภาษณ์ผ้ พู ิพากษาญี่ปนมาชุ ุ่ ด หนึ่งว่า “คนญี ่ปนเชื ุ่ ่อในอํ านาจของถ้อยคํ า, แต่ไม่ เชื ่อในความหมายอันเที ่ยงแท้ที่ถ้อยคํ านัน้ แสดง ออกมา”42 ความหมายของถ้ อยคําจึงขึ ้นอยู่กบั บริ บทไปพร้ อมกันด้ วย ดังข้ อความว่า Law ยกขึ ้นมาเพื่อ อธิ บายอีกว่า “การสื ่อสารกับผู้คนสํ าคัญที ่สุด ส่วนปัญหาว่ าอะไรคื อความจริ งเป็ นเรื ่ องรองลงมา”43 ลักษณะทางวัฒนธรรมเช่นนี ้มีผลอย่างสําคัญต่อความคิดเรื่ องรัฐธรรมนูญนิยม เพราะเมื่อคนญี่ปนไม่ ุ่ เชื่อมัน่ ในตัวอักษรแล้ วทําให้ เข้ าใจว่าบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญไม่สามารถตีความได้ ด้วยการทําความ เข้ าใจตัวอักษร ด้ วยเหตุนี ้ การพูดคุยจึงมาก่อนการตัดสินถูกผิด ในขณะที่กลไกการทํางานของศาลและ ระบบกฎหมายเป็ นเรื่ องการตัดสินถูกผิดแล้ วย่อมไม่เป็ นที่นิยมสําหรับคนญี่ปนุ่ เป็ นธรรมดา

40

Law, David S., “Why has Judicial Review Failed in Japan” Washington University Law Review 88, 2011, p. 1428-9.

41

อรรถจักร์ สัตยานุรักษ์ , Japanization, กรุงเทพฯ: โอเพ่นบุ๊ค, 2553, หน้ า 74-80

42

Law, David S., “Why has Judicial Review Failed in Japan” Washington University Law Review 88, 2011, p. 1431-2 43

Law, David S., “Why has Judicial Review Failed in Japan” Washington University Law Review 88, 2011, p. 1431.

134

นอกจากนี ้ ภูมิหลังทางวัฒนธรรมของญี่ปนไม่ ุ่ มีรากฐานความเชื่อทางศาสนาหรื อปรัชญาที่ใช้ เป็ นรากฐานในการตัดสินปั ญหาเชิงสังคมในลักษณะที่เป็ นศีลธรรมขันสู ้ งสุด (moral absolutism) ความ ขาดแคลนภูมิหลังทางศาสนาที่ใหญ่และทรงพลังพอ จึงมิใช่เรื่ องแปลกที่คนญี่ปนจะไม่ ุ่ ได้ ให้ ความสําคัญ ้ งสุด” ไม่ว่าจะเป็ นความสูงสุดทางศีลธรรม หรื อความสูงสุดของกฎมหาย กับ “มาตรฐานความถูกผิดขันสู รัฐธรรมนูญก็ตาม หากแต่ให้ ความสําคัญกับฉันทามติ (consensus) เสียมากกว่า44 และเมื่อรากทาง วัฒนธรรมของญี่ปนให้ ุ่ ความสําคัญกับฉันทามติมากกว่าการตัดสินตามกรอบความถูกหรื อผิด อํานาจ ในทางวัฒนธรรมของญี่ปนจึ ุ่ งมิได้ ดํารงอยู่ที่ศาลในการตัดสินคดี หากแต่อยูก่ บั องค์กรที่สามารถแสวงหา ้ นรัฐสภา รัฐบาล หรื อองค์กรปครองส่วนท้ องถิ่นก็ตาม ฉันทามติได้ เสียมากกว่า45 ไม่วา่ องค์กรนันจะเป็ ประการที่ สอง โดยผ่านการอธิ บายทางประวัติศาสตร์ เกี่ ยวกับยุคสมัยการเกิดระบบยุติธรรม สมัย ใหม่ ช่ ว งเมจิ สถานภาพของผู้พิ พ ากษาในระบบราชการ ประวัติ ศ าสตร์ ค วามคิ ด เรื่ อ งอํ า นาจ ตรวจสอบโดยตุลาการ และผลกระทบจากสงครามเย็น ุ่ จจุบนั ล้ วนได้ รับอิทธิพลทางประวัติศาสตร์ มา Law เริ่ มจากการอธิบายว่าผู้พิพากษาญี่ปนในปั จากมรดกแห่ ง ยุคเมจิ (legacy of the Meiji era) ทัง้ สิน้ อัน เป็ น ยุค สมัย ที่ ผ้ ูพิ พ ากษาสัง กัด กระทรวง ยุติธรรม โดยอยู่ภายใต้ อํานาจของฝ่ ายการเมือง และผลที่เกิดขึ ้นจากการอยู่ภายใต้ อํานาจทางการเมือง ของนักการเมืองสมัยเมจิก็คือผู้พิพากษาจะต้ องประพฤติปฏิบตั ิตนด้ วยความระมัดระวังและเคร่ งครัดใน ระบบราชการ แม้ ระบบการปกครองช่วงเมจินนจะถู ั ้ กจัดระบบใหม่ตามวิถีอเมริ กนั ที่รับประกันความเป็ น อิสระของอํานาจตุลาการ หากแต่ในสถาบันตุลาการนัน้ โครงสร้ างเดิมมิได้ ถกู ปรับเปลี่ยนเหมือนสถาบัน อื่นในทางการเมือง ผู้พิพากษาในระบอบเก่ายังคงมีอิทธิพลอยู่เต็มที่ในสถาบันตุลาการ ดังนัน้ ผลของ การแยกฝ่ ายศาลออกจากกระทรวงยุติธรรมและฝ่ ายการเมืองที่ถกู จัดระบบใหม่หลังสงครามจึงเกิดผล ้ องปรับตัว สถาบันตุลา ตรงข้ ามกับสถาบันตุลาการ คือ ภายใต้ สภาพแวดล้ อมที่ระบบรัฐเกือบทังหมดต้

44

Law, David S., “Why has Judicial Review Failed in Japan” Washington University Law Review 88, 2011, p. 1434-5.

45

Law, David S., “Why has Judicial Review Failed in Japan” Washington University Law Review 88, 2011, p. 1435-6.

135

การเป็ นสถาบันเดียวที่รักษาความเป็ นระบบเก่าไว้ ได้ โดยระบบเก่าของพวกเขาได้ รับการคุ้มครองจาก กฎหมายและการแทรกแซงจากองค์กรรัฐอื่นๆ เสียอีก46 อย่างไรก็ตาม ถึงแม้ ว่าสถาบันตุลาการจะเป็ นสถาบันเก่าที่คงอัตลักษณ์ของตนผ่านการเปลี่ยน ผ่านครัง้ ใหญ่ในช่วงหลังสงครามโลกครัง้ ที่สองมาได้ แต่สถานภาพของผู้พิพากษาในสังคมญี่ปนนั ุ่ น้ ถือ ว่าเป็ น “ข้ าราชการชันสอง” ้ (second – class bureaucrats) ซึง่ ขาดทังความปรารถนาและความสามารถ ้ ั ญัติ ฝ่ ายตุลาการในญี่ปนเริ ุ่ ่ มมีอิทธิพลและมีศกั ดิ์ศรี มากขึ ้น ในการท้ าทายฝ่ ายบริ หารและฝ่ ายนิติบญ ในช่วงของประธานศาล ชื่อ Kouichi Yaguchi ซึง่ ได้ อธิบายไว้ ก่อนที่เขาจะเสียชีวิตใน ค.ศ. 2006 ว่า “พวกเธอลองดูที่สถาบันตุลาการช่วงก่อนสงครามดูก่อน และเธอจะรู้ว่าตุลาการญี ่ปนุ่ ควรใช้อํานาจและสิ ทธิ ธรรมในการประกาศว่ ากฎหมายหลายฉบับมากๆ นัน้ ขัดต่อ รัฐธรรมนูญ แต่หน่วยราชการชัน้ สองจะรับผิ ดชอบการเยี ่ยงนัน้ ได้อย่างไร แม้ว่าความ รับผิ ดชอบนัน้ จะได้รับมาจากรัฐธรรมนูญก็ ตาม บางที ในตอนนี ้สถาบันตุลาการจะมี ตําแหน่งแห่งทีท่ ีส่ ําคัญขึ้นมาบ้างแล้ว”47 Law ยกข้ อมูลสัมภาษณ์ผ้ พู ิพากษาในญี่ปนุ่ ขึ ้นมาว่า ถึงแม้ วา่ พวกเขาจะมิได้ มีความเห็นร่วมกัน เป็ นเอกฉันท์วา่ พวกเขาเป็ น “ข้ าราชการชันสอง” ้ แต่โดยมากล้ วนแต่เห็นด้ วยว่าสถาบันตุลาการของญี่ปนุ่ ั้ น ได้ เริ่ มสะสมบารมีและมีศกั ดิ์ศรี มากขึ ้นในช่วงสามสิบปี ที่ผ่านมา ในขณะที่ผ้ ใู ห้ สมั ภาษณ์ ทงหมดเห็ ตรงกันว่านักศึกษาที่จบการศึกษามาจากมหาวิทยาลัยชันนํ ้ าของญี่ปนมั ุ่ กไม่นิยมในอาชีพผู้พิพากษา เพราะหลายสิบปี ที่ผ่านมาอาชี พที่ ดีที่สุดคือการทํ างานในกระทรวงอื่น ที่ มิใช่กระทรวงยุติธรรม เช่น กระทรวงการคลัง กระทรวงการต่า งประเทศ ฯลฯ หรื อการทํ า งานในบริ ษั ท ขนาดใหญ่ เช่น บริ ษั ท เหล็ ก กล้ า ญี่ ปุ่ น (Nippon Steel) โตกิ โ อการประมง (Tokio Marine) หรื อ ธนาคารมิ ซู บิชิ (Mitsubishi Bank) เป็ นต้ น48

46

Law, David S., “Why has Judicial Review Failed in Japan” Washington University Law Review 88, 2011, p. 1436-7.

47

Law, David S., “Why has Judicial Review Failed in Japan” Washington University Law Review 88, 2011, p. 1437.

48

Law, David S., “Why has Judicial Review Failed in Japan” Washington University Law Review 88, 2011, p. 1437

136

จริ งอยู่ที่สถาบันตุลาการเป็ นสถาบันที่ขาดคนทํางานมาตลอด เพราะกระบวนการคัดเลือกผู้ พิพ ากษานัน้ ได้ ชื่อ ว่า ท้ า ทายมาก นัก เรี ย นกฎหมายจํ า นวนมากจึง ต้ อ งเลื อ กระหว่ า งการทํ า งานใน ภาคเอกชนที่มีค่าตอบแทนสูงกว่ามากกับการเตรี ยมตัวสอบเป็ นผู้พิพากษา ยิ่งไปกว่านัน้ Law เสนอว่า ในบริ บทของสังคมญี่ ปุ่น ผู้ที่เลือกจะประกอบอาชีพผู้พิพากษาจะสามารถเข้ าถึงชนชัน้ นําได้ ผ่านเนติ บัณฑิตยสภา และการเลือกอาชีพตุลาการตังแต่ ้ เริ่ มจนจบชีวิตการทํางานอยู่อาชีพเดียวนันมี ้ แนวโน้ มที่ บุคคลดังกล่าวจะมีลกั ษณะอนุรักษณ์นิยมและพยายามหลีกเลี่ยงความเสี่ยงต่างๆ49 นอกจากนี ้ Law ยัง ได้ เสนอประเด็นไว้ อย่างน่าสนใจว่าเส้ นทางการทํางานของอาชีพผู้พิพากษาในญี่ปนุ่ คือการคัดเลือกผู้ พิพากษาจะอยู่ในระบบการสอบแข่งขันและเป็ นระบบราชการ ซึง่ ส่งผลให้ ผ้ พู ิพากษาเหล่านี ้หากต้ องการ ตําแหน่งระดับสูงภายในองค์กรจําเป็ นต้ องเข้ าทํางานตังแต่ ้ อายุยงั น้ อย โดยมากแล้ วจะเป็ นอาชีพแรกซึง่ ทํ าให้ ผ้ ูพิพากษากลายเป็ น “ผู้พิพากษาโดยอาชี พ” เพราะความมั่นคงทางการเงินขึน้ อยู่กับอาชี พ ผู้ พิพากษาเท่านัน้ ในขณะที่ผ้ ูพิพากษาในระบบคอมมอนลอว์ มีแนวโน้ มจะเป็ นอิสระทางด้ านการเงิน มากกว่า กระบวนการคัดเลือกผู้พิพากษาดังกล่าวส่งผลอย่างสําคัญต่อความมัน่ ใจของผู้พิพากษาญี่ปนุ่ ซึ่ง Law เห็นว่าผู้พิพากษาย่อมตระหนักว่าทําไมฝ่ ายอื่นที่ฉลาดและมีประสบการณ์ ในการทํางานภาค ส่วนต่างๆ ของรัฐจะต้ องฟั งความเห็นทางกฎหมายของเขาด้ วย ในขณะเดียวกัน ความคิดเรื่ องการใช้ อํานาจตรวจสอบโดยสถาบันตุลาการก็ ถูกมองว่าเป็ น หลักการของต่างชาติ (the alien character of judicial review) แต่สําหรับคําอธิบายนี ้ Law พิจารณาว่า ยังไม่น่าเชื่อถือนัก เพราะมีหลายประเทศที่รับเอาความคิดเรื่ องอํานาจตรวจสอบของตุลาการไปบัญญัติ ไว้ ในรัฐธรรมนูญหลังประเทศญี่ ปนุ่ ซึ่งอํานาจการตรวจสอบโดยสถาบันตุลาการในประเทศเหล่านันก็ ้ ้ การใช้ การตรวจสอบโดยสถาบัน ย่อมเป็ นสิ่งแปลกปลอมด้ วยเช่นกัน แต่ก็มิได้ ทําให้ ประเทศเหล่านันมี ตุลาการน้ อยลงแต่อย่างใด เช่น แคนาดา ฝรั่งเศส เป็ นต้ น ประเด็นในแง่ประวัตศิ าสตร์ ที่สําคัญเป็ นผลมาจากผลกระทบของสงครามเย็น เนื่องจากสงคราม เย็นทําให้ เกิดการรับรองสิทธิต่างๆ อันเป็ นมาตรฐานในการใช้ ชีวิตและการศึกษา สิทธิการรวมกลุ่มของ ผู้ใช้ แรงงาน และข้ อผูกมัดในการเป็ นประเทศที่แสวงหาสันติภาพ ซึง่ ถูกรับรองไว้ ในรัฐธรรมนูญญี่ปนุ่ ใน ขณะเดี ย วกั น ชนชั น้ นํ า ในรั ฐ บาลญี่ ปุ่ นก็ ร้ ู สึ ก ไปพร้ อมกั น ว่ า การดํ า รงอยู่ ข องลิ ท ธิ ค อมมิ ว นิ ส ต์

49

Law, David S., “Why has Judicial Review Failed in Japan” Washington University Law Review 88, 2011, p. 1439

137

(communism) เป็ นภัยต่อความมัน่ คงอย่างมาก เมื่อพิจารณาควบคู่ไปกับสถานการณ์การเมืองระหว่าง ประเทศในยุคนัน้ และภูมิ ศาสตร์ ของญี่ ปุ่น จนผู้พิพากษาจํ านวนไม่น้ อยเลื อกที่ จะปฏิเสธสิทธิ ตาม รัฐธรรมนูญเพื่อยับยังการเติ ้ บโตของแนวคิดคอมมิวนิสต์ในประเทศ ผลก็คือความย้ อนแย้ งระหว่างตัวบท รัฐธรรมนูญที่มีความเป็ นสังคมนิยมกับแนวนโยบายทางการเมืองของรัฐและวิธีการตีความกฎหมายที่มี แนวโน้ มไปทางสนับสนุนเสรี นิยมแบบอเมริ กา ดังนัน้ ตลอดช่วงของสงครามเย็น สถาบันตุลาการของ ญี่ปนไม่ ุ่ เคยมีอดุ มการณ์ หลักขององค์กร ผู้พิพากษาเป็ นทังผู ้ ้ พิทกั ษ์ สนั ติภาพและความมัน่ คงของชาติ พร้ อมๆ ไปกับการเป็ นสมาชิกของพรรคสังคมนิยม อย่างไรก็ตาม ความตึงเครี ยดในองค์กรดังกล่าวไม่ เคยถูกแสดงออกมาอย่างเป็ นทางการโดยสถาบันตุลาการมาก่อน50 ซึ่งสุดท้ ายแล้ วปฏิบตั ิการของตุลา การญี่ปนุ่ คือ กรนิ่งเฉยเสีย คือ การไม่ขวางนโยบายของรัฐบาล แต่ก็มิได้ เข้ าร่วมโดยตรง ในประเด็นด้ านการเมือง Law ได้ อธิ บายว่าอํานาจตรวจสอบความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญโดย สถาบันตุลาการนันมี ้ ความเป็ นการเมืองโดยแท้ และการเมืองที่ว่าคือการเมืองแบบกฎหมาย (judicial politics) และการเมืองแบบเลือกตัง้ (electoral politics) ซึง่ ที่ผา่ นมานันเห็ ้ นได้ ชดั ว่าการเมืองทังสองแบบ ้ นันเกื ้ ้อหนุนกันโดยพรรคเสรี นิยมประชาธิปไตยเป็ นหัวหอก โดยที่สถาบันตุลาการทําหน้ าที่ตนเองอย่าง ้ น จํากัด (judicial restrains) ซึง่ เขาได้ ตงประเด็ ั้ นไว้ วา่ การใช้ อํานาจอย่างจํากัดของสถาบันตุลาการนันเป็ ผลมาจากการถูกจํากัดโดยอํานาจฝ่ ายอื่น หรื อฝ่ ายตุลาการได้ จํากัดอํานาจตนเอง Law เห็นว่าการจํากัดบทบาทของตุลาการในการใช้ อํานาจตรวจสอบมีอยู่สองสถาบันด้ วยกัน ได้ แก่ รัฐบาลกับประชาชน โดยผ่านระบอบการเมืองแบบอนุรักษ์ นิยม (conservative political values) ที่ ค วบคุม ฝ่ ายตุล ากรอย่ า งเบ็ ด เสร็ จ ทัง้ นี ้ สถาบัน ตุล าการภายใต้ วัฒ นธรรมอนุรั ก ษ์ นิ ย มมี ค วาม จําเป็ นต้ องระแวดระวังตนเองจากระบอบอคติบนฐานของการสนับสนุนรัฐบาล (partisan) โดยรักษา ความเชื่ อมั่นของประชาชน ซึ่งสนับสนุนนโยบายทางการเมืองแบบกลางขวา (center-right political policies) และความรู้สกึ ของสาธารณชนนี ้เองที่ผลักดันให้ สถาบันตุลาการกลายเป็ นสถาบันอนุรักษ์ นิยม นอกจากนี ้ อิ ท ธิ พ ลของรั ฐ บาลยัง มาจากกระบวนการแต่ ง ตัง้ ผู้ พิ พ ากษาอี ก ด้ ว ย เพราะ นายกรัฐมนตรี มีอํานาจในการปฏิเสธประธานศาลสูงสุดที่มาจากากรเสนอ Law เน้ นว่าถึงแม้ จะไม่เคย ปรากฏว่านายกรัฐมนตรี ปฏิเสธการแต่งตังประธานศาลสู ้ งสุดแม้ แต่ครัง้ เดียวก็ไม่สามารถวินิจฉัยได้ ว่า

50

Law, David S., “Why has Judicial Review Failed in Japan” Washington University Law Review 88, 2011, p. 1444.

138

การแต่ง ตัง้ ประธานศาลจะเป็ น เพี ย งแบบพิธี เ ท่ า นัน้ เพราะว่า ในกระบวนการคัดเลื อกมี ขัน้ ตอนอี ก มากมายที่ทําให้ รัฐบาลมีโอกาสในการปฏิเสธผู้สมัครก่อนจะถึงขันตอนการรั ้ บรองของนายกรัฐมนตรี ยัง ไม่นับว่า ตํ า แหน่ ง ที่ นั่ง อื่ น อื่ น ๆ จะถูกแต่ง ตัง้ โดยประธานศาลและปลัด กระทรวงยุติธ รรม (General Secretariat) จํานวนหกที่นั่ง นอกจากนีม้ ีนักวิชาการทางกฎหมายอีกหนึ่งนั่ง และที่นั่งที่เหลือสําหรั บ ผู้สมัครมักถูกนําเสนอโดยกระทรวงยุติธรรมหรื อคณะรัฐมนตรี เสียเอง ดังนัน้ โครงสร้ างที่เกิดขึ ้นจึงเข้ าใจ ได้ ว่าประธานศาลสูงสุด (ซึง่ ได้ รับการรับรองจากนายกรัฐมนตรี ) ร่วมกับปลัดกระทรวงยุติธรรม คัดเลือก ผู้สมัครจํานวนหกคน อีกสองที่นงั่ ถูกเสนอโดยรัฐมนตรี กระทรวงยุติธรรมและคณะรัฐมนตรี จึงมีผ้ สู มัคร เพียงตําแหน่งเดียวที่ห่างไกลจากอิทธิพลของฝ่ ายบริ หาร คือ ผู้สมัครที่ได้ รับการเสนอชื่อจากนักวิชาการ ทางกฎหมาย เมื่อพิจารณาโครงสร้ างดังกล่าวกับรากฐานทางวัฒนธรรมที่เน้ นการปรึ กษาหารื อและแสวงหา ฉันทมติร่วมกันที่เรี ยกว่า “เนมาวาชิ” (nemawshi) นันช่ ้ วยยืนยันได้ วา่ ผู้สมัครเป็ นประธานศาลสูงสุดที่จะ ได้ รับการรั บรองจากนายกรั ฐมนตรี นัน้ ได้ ผ่านการพิจารณาความเป็ นไปได้ ก่อนที่ จะไปสู่ขนั ้ ตอนการ รับรองเสียอีก Law วิจารณ์ตอ่ ไปว่าการอธิบายว่าศาลสูงสุดของญี่ปนุ่ จํากัดบทบาทของตนเองในการใช้ อํานาจ ตรวจสอบโดยฝ่ ายตุลาการนันเป็ ้ นผลจากหลักปฏิบตั ิ (normative obligation) ที่ต้องสํานึกตนเองว่าตน มิใช่องค์กรที่มากจากากรเลือกตัง้ และระวังท่าทีไม่ให้ การใช้ อํานาจของตนกลายปฏิปักษ์ กบั สียงข้ างมา (counter majoritarian dilemma) ที่สมเหตุสมผลในบริบทของศาลสูงสุดของสหรัฐฯ แต่ไม่สามารถรับฟั ง ได้ บนเงื่อนไขของสถาบันตุลาการในประเทศญี่ปนุ่ เพราะอย่างน้ อยที่สดุ ในทางทฤษฎี ผู้พิพากษาศาล สูงสุดของญี่ปนต้ ุ่ องการการรับรองจากประชาชนผ่านการประชามติ ในการเลือกตังครั ้ ง้ แรกที่จะเกิดขึ ้น หลังจากที่มีการแต่งตังแล้ ้ ว (retention election) ในขณะที่ระบอบของสหรัฐฯ นันยั ้ งปรากฏความยึดโยง กับประชาชนในทางทฤษฏีน้อยกว่าญี่ปนุ่ เสียอีก ตามรัฐธรรมนูญญี่ปนุ่ มาตรา 79 วรรคสอง51 ความว่า

51

Article 79. The Supreme Court shall consist of a Chief Judge and such number of judges as may be determined by law; all such judges excepting the Chief Judge shall be appointed by the Cabinet.

The appointment of the judges of the Supreme Court shall be reviewed by the people at the first general election of members of the House of Representatives following their appointment, and shall be reviewed again at the first general election of members of the House of Representatives after a lapse of ten (10) years, and in the same manner thereafter.

139

“การแต่ ง ตัง้ ผู้พิ พ ากษาศาลสู ง สุด จะต้อ งได้รับ การตรวจสอบจากประชาชนในการ เลือกตัง้ สมาชิ กสภาผูแ้ ทนราษฎรทัว่ ไปครัง้ แรกหลังจากทีม่ ีการแต่งตัง้ และจะต้องมีการ ตรวจสอบอีกครัง้ หลังจากทีด่ ํารงตําแหน่งครบรอบสิ บปี ด้วยกระบวนการเดิ ม” ตรงกันข้ าม Law เสนอว่าแนวทางการดําเนินนโยบายไม่ยอมใช้ อํานาจในการตรวจสอบโดยฝ่ าย ุ่ นเป็ ้ นเหตุผลในเชิงกลวิธีที่มีพลังและสามารถใช้ ได้ จริ ง (powerful ตุลาการของสถาบันตุลาการญี่ ปนนั and practical strategic reason) เพื่อที่จะไม่เผชิญหน้ ากับฝ่ ายรัฐบาล ซึ่งกลวิธีนีเ้ ป็ นใช้ ดี ้เพราะศาล สามารถ “แสดง” ว่าการกระทําของฝ่ ายตนเป็ น “แบบแผนในการปฏิบตั ิ” (normative statement) เพื่อ บดบังความเกี่ยวข้ องในเชิงกลวิธี (insperably linked with strategic options) ได้ อย่างแนบเนียน Law อธิบายว่า สถาบันตุลาการของญี่ ปนก็ ุ่ เหมือนกับสถาบันตุลาการของประเทศอื่นในแง่ที่อํานาจในเชิง ปฏิบตั กิ ารมีน้อยและดําเนินนโยบายทางการเมืองของตนได้ อย่างจํากัด แต่สําหรับญี่ปนุ่ ศาลอยูใ่ นฐานะ ที่ไม่มนั่ คงยิ่งกว่าเพราะไม่มีอํานาจในเรื่ องละเมิดอํานาจศาล (contempt power) ไมมีอํานาจในการสัง่ การต่างๆ และด้ วยระบบการเมืองในทางปฏิบตั ิของญี่ปนเป็ ุ่ นแบบพรรคเดียวทําให้ ศาลไม่สามารถใช้ วิธีการถ่วงดุลระหว่างพรรคการเมืองต่างๆ ได้ 52 ผลที่ตามมาคือในระบบการเมืองที่มีพรรคใหญ่เพียง พรรคเดียวซึ่งชนะการเลือกตังอย่ ้ างต่อเนื่องย่อมทําให้ ฝ่ายตุลาการมีอํานาจน้ อยกว่าโดยเปรี ยบเทียบ เมื่อประกอบกับโลกทัศน์ ของญี่ ปุ่นที่ไม่เน้ นการตัดสินถูกผิดด้ วยกฎเกณฑ์ สูงสุด แต่เน้ นการแสวงหา ฉันทามติด้วยแล้ ว อํานาจตุลาการย่อมเป็ นรองอํานาจฝ่ ายบริหารโดยสภาพ โดยตัวอย่างที่เกิดขึ ้นจริ งเมื่อศาลสูงสุดของญี่ปนเคยใช้ ุ่ อํานาจตรวจสอบโดยฝ่ ายตุลาการเพื่อ ยับยังร่ ้ างกฎหมายที่การกํ าหนดโทษของการฆาตกรรมบุพการี (paricide) ให้ หนักกว่าการฆาตกรรม ทัว่ ไป จนทําให้ ฝ่ายรัฐสภาไม่พอใจโดยการไม่ยอมตอบสนองกับคําพิพากษาของศาลและไม่ยอมแก้ ไข กฎหมายดังกล่าวเป็ นเวลากว่าทศวรรษ หรื อกรณีที่ศาลสูงสุดได้ ประกาศว่าการแบ่งเขตเลือกตังเป็ ้ นการ

In cases mentioned in the foregoing paragraph, when the majority of the voters favors the dismissal of a judge, he shall be dismissed.Matters pertaining to review shall be prescribed by law.

The judges of the Supreme Court shall be retired upon the attainment of the age as fixed by law.

All such judges shall receive, at regular stated intervals, adequate compensation which shall not be decreased during their terms of office.

52

Law, David S., “Why has Judicial Review Failed in Japan” Washington University Law Review 88, 2011, p. 1453

140

กระทําที่ไม่ชอบด้ วยรัฐธรรมนูญ แต่พรรคเสรี นิยมประชาธิปไตยก็ยงั คงไม่แก้ ไขระบบการเลือกตัง้ โดยที่ ศาลสูงสุดไม่มีกลไกอะไรเลยในการบังคับให้ คําวินิจฉัยของตนมีความหมายในทางปฏิบตั ิ53 Law จึง เสนอว่าการจํากัดอํานาจตนเองโดยอ้ างถึงแบบแผนปฏิบตั ิเป็ นยุทธวิธีที่ดีในการหลีกเลี่ยงไม่ให้ ความ ด้ อยอํานาจของตนถูกประกาศออกมา54 ในทางการเมืองย่อมเห็นได้ ว่าสถาบันตุลาการมีแนวนโยบายที่จะเป็ นตุลาการที่วางเฉย ไม่ยอม ใช้ อํานาจในการตรวจสอบมากนัก เพราะแท้ จริ งแล้ วอํานาจตุลาการของญี่ปนไม่ ุ่ มีอิสระแต่อยู่ภายใต้ อิทธิพลของฝ่ ายบริ หารที่ใหญ่เกินไป นอกจากนี ้ด้ วยวัฒนธรรมและโครงสร้ างที่กฎหมายก็ไม่มีกลไกใดที่ ุ่ งเลือกที่จะ สนับสนุนให้ ศาลมีอํานาจในการตรวจสอบถ่วงดุลฝ่ ายการเมืองได้ จริ ง ด้ วยเหตุนี ้ศาลญี่ปนจึ หลบอยูห่ ลังข้ ออ้ างของ “หลักวิชา” ที่เป็ นแนวปฏิบตั ติ ามปกติ เพื่อไม่ขดั แย้ งกับฝ่ ายการเมือง ซึง่ ทรงพลัง กว่ามาก อย่างไรก็ตาม อีกเหตุผลหนึง่ ที่สําคัญไม่น้อยไปกว่ากันก็คือคําอธิบายในเชิงสถาบัน กลไกเชิงสถาบันของการเมืองญี่ปนนอกเหนื ุ่ อจากการตรวจสอบโดยฝ่ ายตุลาการแล้ ว ยังมีการ ตรวจสอบเบื ้องต้ นโดยคณะกรรมการกฤษฎีกา (The Cabinet Legislation Bureau) ซึง่ ถอดแบบมาจาก สภาที่ปรึกษาแห่งรัฐของฝรั่งเศส (Conseil d’Etat) คณะกรรมการชุดนี ้ทําหน้ าที่ในการร่างและตรวจสอบ หลักการของกฎหมายระดับกระทรวง และกฎหมายที่ฝ่ายบริ หารเสนอขึ ้นเพื่อประกาศใช้ หรื อให้ รัฐสภา ตรวจสอบก็ ต าม ที่ สํ า คัญ คื อ คณะกรรมการชุด นี เ้ ป็ น สถาบัน ที่ ท รงอิ ท ธิ พ ลเพราะประกอบไปด้ ว ย ข้ าราชการชัน้ ผู้ใหญ่ของหน่วยงานต่างๆ ที่มีประสบการณ์ ทงั ้ ในทางการบริ หารและงานทางด้ านการ บัญญัติกฎหมาย Law ประเมินว่าในคณะกรรมการกฤษฎีกานี ้มีกรรมการอย่างน้ อยร้ อยละสิบที่เป็ นผู้ ้ พิพากษาและนักกฎหมาย55 ส่งผลให้ การทํางานของสถาบันตุลาการและคณะกรรมการกฤษฎีกานันไม่ แตกต่างกันมาก

53

Law, David S., “Why has Judicial Review Failed in Japan” Washington University Law Review 88, 2011, p. 1452.

54

Law, David S., “Why has Judicial Review Failed in Japan” Washington University Law Review 88, 2011, p. 1453.

55

Law, David S., “Why has Judicial Review Failed in Japan” Washington University Law Review 88, 2011, p. 1455.

141

แม้ คณะกรรมการกฤษฎีกาไม่สมควรจะก่อให้ เกิดการจํากัดอํานาจตนเองของศาลสูงสุดญี่ปนุ่ เพราะประเทศต่างๆ ที่มีสถาบันนี ้ เช่น ฝรั่งเศส ไทย ฯลฯ ซึ่งก็มิได้ นําไปสู่การจํากัดตนเองของศาลใน ทํ านองเดียวกับประสบการณ์ ของญี่ ปุ่น แต่ก็ ไม่สามารถปฏิเสธได้ ว่าคณะกรรมการกฤฤษฎี กาเป็ น สถาบันสําคัญที่สง่ ผลกระทบต่อระบบนิเวศทางการเมือง (political ecosystem) ของญี่ปนุ่ ซึง่ เกี่ยวข้ อง กับลักษณะการทํางานของศาลสูงสุดของญี่ปนุ่ 56 โดยเฉพาะอย่างยิ่งในแง่ของความสัมพันธ์ ระหว่างฝ่ าย บริ หารและฝ่ ายตุลาการ ดังที่ Law ได้ ชีใ้ ห้ เห็นแล้ วว่าคณะกรรมการกฤษฎีกาจํานวนหนึ่งกลายเป็ นผู้ พิพากษาในศาลสูงสุดในอนาคต ในขณะที่ศาลจํานวนหนึ่งก็กลายเป็ นคณะกรรมกฤษฎีกาไปพร้ อมกัน ทังๆ ้ ที่ผ้ พู ิพากษาเป็ นฝ่ ายตุลาการ แต่คณะกรรมการกฤษฎีกาเป็ นส่วนหนึ่งของอํานาจบริ หาร ความ คลุมเครื อตรงจุดนีส้ ามารถพิจารณาต่อไปได้ ถึงหลักการแบ่งแยกอํานาจของญี่ ปุ่นว่ามีการแบ่งแยก อํานาจอย่างเด็ดขาดหรื อไม่เพียงใด สําหรับประเด็นเรื่ องการแบ่งแยกอํานาจ Law ได้ แสดงให้ เห็นชัดเจนขึ ้นไปอีกเมื่อเขาอธิ บาย ความสัม พัน ธ์ และอิ ท ธิ พ ลระหว่า งสถาบัน ตุล าการและฝ่ ายบริ ห ารอัน เนื่ อ งมาจากการแลกเปลี่ย น บุคลากรระหว่างกระทรวงยุติธรรมกับสถาบันตุลาการ โดยเฉพาะอย่างยิ่งความสัมพันธ์ กับสถาบัน อัยการ (procecutors) ในประเทศญี่ปนมี ุ่ โครงการแลกเปลี่ยนระหว่างศาลกับกระทรวงยุติธรรมเรี ยกว่า “ฮานเคน-โก เรี ย ว” (hanken-koryu) ซึ่ง ส่ ง ผลให้ ผ้ ูพิ พ ากษาประมาณร้ อยละ 20 มี โ อกาสได้ ทํ า งานในกระทรวง ยุตธิ รรม (Homusho) ในช่วงหนึง่ ของชีวิตการทํางาน แล้ วจึงโยกย้ ายกลับมาทํางานในศาลยุตธิ รรมอีกใน อนาคต และในทํ า นองเดี ย วกัน อัย การก็ จ ะถูก ยื ม ตัว มาทํ า งานในฐานะตุล าการ โดยโครงการนี ้ วัตถุประสงค์เพื่อให้ สถาบันตุลาการมีบุคลากรผู้พิพากษาที่มีประสบการณ์ การทํางานอัยการและใน กระทรวงยุตธิ รรมอย่างเพียงพอ เพื่อประโยชน์ของการพิจารณาพิพากษาคดี57 อย่างไรก็ตาม ในประเด็นนี ้ Law อธิ บายว่าโครงการนีส้ ่งผลต่อการใช้ อํานาจของศาลในการ ตรวจสอบร่างกฎหมายนันทํ ้ าไดลําบากขึ ้นด้ วยเหตุผลสองประการ ประการแรก คือ กระทรวงยุติธรรมมี

56

Law, David S., “Why has Judicial Review Failed in Japan” Washington University Law Review 88, 2011, p. 1456.

57

Law, David S., “Why has Judicial Review Failed in Japan” Washington University Law Review 88, 2011, p. 1456.

142

หน้ าที่ต้องร่ างและปรับปรุ งแก้ ไขประมวลกฎหมายแพ่งและประมวลกฎหมายอาญา ซึง่ เป็ นกฎหมายที่ ศาลยุติธ รรมใช้ อ ยู่เ ป็ น หลัก และเป็ น ประจํ า Law ชี ว้ ่า ไม่ใ ช่ เ รื่ อ งแปลกที่ ผ้ ูพิ พ ากษาจะไม่ ยับ ยัง้ ร่ า ง กฎหมายของอดีตเพื่ อนร่ วมงาน หรื อแม้ กระทั่ง ว่าในขณะนัน้ ผู้พิพากษาจํ านวนหนึ่งก็ ทํางานอยู่ใน กระทรวงยุตธิ รรมเช่นกัน ส่วนเหตุผลที่สอง วัตถประสงค์การผลิตผู้พิพากษาที่มีประสบการณ์ด้านอัยการ นัน้ เป็ น แหล่ง บ่ม เพาะสํ า คัญ ของวัฒ นธรรมอนุรั ก ษ์ นิ ย ม และทัศ นคติ ใ นการสนับ สนุน รั ฐ บาลแก่ ผ้ ู พิพากษาที่กลับมาดํารงตําแหน่งเดิมแล้ ว58 ในกรณีนี ้Law เน้ นให้ เห็นว่าเมื่อความสัมพันธ์ระหว่างองค์กร มีความใกล้ ชิดกันมากทําให้ ฝ่ายตุลาการเบี่ยงออกจากหลักการของตน และมีควาเห็นอกเห็นใจฝ่ าย บริ หารมากขึ ้น ประเด็นสุดท้ ายคือ การพิจารณาลงไปในสถาบันตุลาการของญี่ปนุ่ โดย Law พบว่าศาลสูงสุด ของญี่ปนมี ุ่ ความเป็ นอนุรักษ์ นิยมสูงมาก และความอิสระในเชิงการจัดระบบราชการของตัวเอง ทําให้ การประเมินในมิตติ า่ งๆ ของผู้พิพากษาเป็ นการประเมินอุดมการณ์ทางการเมืองไปพร้ อมกัน ซึง่ ส่งผลให้ ผู้พิพากษาที่ มีอุดมคติแบบเสรี นิยมหรื อสังคมนิยมจะมีความเสียเปรี ยบในด้ านหน้ าที่ การงาน ด้ วย อุปสรรคนี ้ผู้พิพากษาจํานวนมากจึงดํารงตนอยู่บนวิถีของอนุรักษ์ นิยมทางการเมือง อันเป็ นอุดมการณ์ที่ สอดคล้ องและถูกครองอํานาจนําโดยพรรคเสรี นิยมประชาธิปไตย ดังนัน้ หากกล่าวอย่างถึงที่สดุ เงื่อนไข ทางการเมืองของญี่ปนุ่ ทําให้ สถาบันตุลาการของญี่ปนุ่ ไม่เป็ นอิสระ มิใช่เพราะกฎหมายหรื อโครงสร้ างรัฐ แต่เป็ นเพราะภูมิหลังทางวัฒนธรรมและประวัติศาสตร์ ซึ่งหล่อหลอมให้ พรรคเสรี นิยมประชาธิ ปไตย กลายเป็ นมหาอํานาจทางการเมืองเพียงหนึ่งเดียวของญี่ ปุ่น และภายใต้ ระบอบนีไ้ ม่ว่ากฎหมายของ ญี่ปนจะออกแบบให้ ุ่ อํานาจตุลาการมีความยึดโยงกับประชาชน หรื อกําหนดโครงสร้ างหน้ าที่ให้ กบั ศาล ในการตรวจสอบ แต่กลไกนันย่ ้ อมไม่ถกู ใช้ งานอย่างจริ งจัง อย่างไรก็ ตาม ในอี ก ด้ า นหนึ่ง ก็ มี ความเชื่ ออย่า งหนัก แน่ นเช่น กัน ว่า สถาบันศาลญี่ ปุ่นไม่ใช้ อํานาจในเชิงตุลาการการเมือง เพราะอํานาจตุลาการนันเป็ ้ นอิสระจากฝ่ ายบริ หาร และการไม่ยอมใช้ อํานาจในการตรวจสอบทางการเมืองก็เพราะว่าสังคมญี่ ปุ่นต้ องการให้ กฎหมายเป็ นหลักวิชาการอัน ปราศจากอคติทางการเมืองมากกว่าจะเป็ นเครื่ องมือของพรรคการเมือง ดังข้ อความต่อไปนี ้

58

Law, David S., “Why has Judicial Review Failed in Japan” Washington University Law Review 88, 2011, p. 1457.

143

“ศาลสูงสุดนัน้ เปลี ่ยนแปลงไปไม่น้อยเมื ่อเที ยบกับช่ วงทศวรรษ 1970 ความเปลี ยน แปลงนี เ้ ป็ นผลมาจากการสิ้ นสุดลงของสงครามเย็น กองกํ าลังของนักปฏิ วตั ิ ทีห่ ายหน้า หายตาไป ฝ่ ายอนุรั ก ษ์ นิ ย มมี ค วามมั่น คงพอสมควร ยิ่ ง ไปกว่ า นั้น ความสัม พัน ธ์ ระหว่างอํ านาจการเมื องและสถาบันตุลาการไม่มีความขัดแย้งกันมาระยะหนึ่งแล้ว... ถึ งแม้จะมี ความอื ้อฉาวอยู่บ้างในสํ านักงานอัยการ ถึ งแม้ว่าจะเกิ ดความโกลาหลไม่ น้อยภายในฝ่ ายบริ ห ารและฝ่ ายนิ ติบัญญัติ แต่ ผมเชื ่อว่ า ศาลสูง สุดได้สนับสนุน ให้ สถานภาพอันสมดุลของฝ่ ายตุลาการกับสถาบันอืน่ ๆ ซึ่งสิ่ งนีส้ ่งผลให้เกิ ดความมัน่ คงใน 59 สังคมญี ป่ นโดยภาพรวม” ุ่

“ศาลสูงสุดของญี ่ปนมั ุ่ กถูกวิ จารณ์ ว่าเป็ นศาลที ่ตงั้ รับนิ่ งเฉย เมื ่อเที ยบกับศาลสูงของ สหรัฐ ซึ่ งเป็ นที ่รู้ทวั่ กันดี ว่าผู้พิพากษาในศาลสูงของสหรัฐฯ นัน้ อยู่ในเมฆหมอกของ อคติ แห่งอุดมการณ์ ทางการเมื อง ซึ่งมี ส่วนสําคัญทีท่ ําให้พวกเขาได้รบั เลือก... แต่สงั คม ญี ่ปนมี ุ่ ความแตกต่างจากสังคมอเมริ กนั เพราะพลเมื องญี ่ปนคาดหวั ุ่ งความไร้ ซึ่งอคติ ของผู้พิพากษาศาลสูงสุด ทุกวันนี ้ ผู้พิพากษาทัง้ สิ บห้าคนไม่มีแม้แต่คนเดี ยวที ่ได้รับ การแนะนําจากพรรคการเมือง”60 ในด้ านหนึ่ง จึงเป็ นความยากลําบากในอันที่ จะอธิ บายว่าการเมืองเชิง ตุลาการในญี่ ปุ่นนัน้ ดําเนินไปตามวิถีของหลักวิชาที่ต้องการไม่เป็ นปฏิปักษ์ กบั ฝ่ ายการเมืองที่มาจากการเลือกตัง้ หรื อเป็ น เพียงกุศโลบายที่ทําให้ ฝ่ายการเมืองของญี่ปนทํ ุ่ างานได้ มีประสิทธิภาพมากขึ ้น เพราะท้ ายที่สดุ แล้ วไม่ว่า จะเป็ นฝ่ ายรัฐบาล ฝ่ ายนิติบญ ั ญัติ หรื อตุลาการ ทังหมดรวมเป็ ้ นเจ้ าหน้ าที่รัฐของญี่ปนุ่ และความเป็ น ญี่ปนุ่ นี ้ก็ถกู ชี ้นําด้ วยฝ่ ายรัฐบาลที่เป็ นพรรคการเมืองที่ครองอํานาจอยูอ่ ย่างยาวนาน

59

Miyakawa, Koji & Levin, Mark A., “Inside the Supreme Court of Japan—From the Perspective of a Former Justice” Asian-Pacific Law and Policy Journal, 2014, p.196-7.

60

Miyakawa, Koji & Levin, Mark A., “Inside the Supreme Court of Japan—From the Perspective of a Former Justice” Asian-Pacific Law and Policy Journal, 2014, p.199-201.

144

4. บทเรียนการเมืองเชิงตุลาการของญี่ปุ่น: ฝ่ ายตุลาการในฐานะเจ้ าหน้ าที่รัฐ ขณะที่ฝ่ายตุลาการอินเดียมีความโดดเด่นในด้ านการสร้ างความยุติธรรมทางสังคมด้ วยกลไก ของศาล แต่ฝ่ายตุลาการญี่ปนุ่ กลับเป็ นศาลที่จํากัดบทบาทตนเองอย่างมากตลอดระยะเวลาหกสิบกว่าปี นับจากประกาศใช้ รัฐธรรมนูญญี่ ปุ่นเมื่อ ค.ศ. 1947 โดยที่ผ่านมามีคดีที่ศาลคัดค้ านการทํางานของ รัฐบาลเพียงแค่หกคดี ความแตกต่างดังกล่าวสามารถเห็นได้ จากการจัดวางตําแหน่งแห่งที่ของสถาบัน ทางกฎหมายและศาลในระบบการเมือง ไม่ได้ หมายความรวมถึงการคุ้มครองสิทธิ และเสรี ภาพของ ประเทศนันๆ ้ แต่อย่างใด กล่าวคือคดีต่างๆ ในอินเดียเป็ นข้ อพิพาทในด้ านการคุ้มครองสิทธิพื ้นฐานของ ประชาชน เช่น สภาพเรื อนจําที่เลวร้ าย การใช้ อํานาจรัฐแบบรุนแรง เป็ นต้ น ซึง่ ข้ อพิพาทในลักษณะเช่นนี ้ ยากที่จะปรากฏให้ เห็นในสังคมญี่ปนุ่ อย่างไรก็ตาม การที่ฝ่ายตุลาการญี่ปนไม่ ุ่ มีการตรวจสอบการใช้ อํานาจรัฐก็มิได้ หมายความว่า ตุลาการญี่ ปุ่นจะไม่ให้ การคุ้มครองสิทธิ เสรี ภาพของประชาชน ในทํานองเดียวกัน การวางจุดยืนของ ตนเองอย่างเข้ มงวดในนโยบายการเมืองก็ มิได้ หมายความว่าตุลาการญี่ ปุ่นดํารงอยู่อย่างอิสระจาก การเมืองอย่างที่มกั กล่าวอ้ างกัน ุ่ ดขึ ้นบนภูมิหลังทางสังคมและวัฒนธรรมที่มองเจ้ าหน้ าที่ของรัฐ การเมืองเชิงตุลาการของญี่ปนเกิ ทังหมดเป็ ้ นกลุม่ ก่อนเดียวกันซึง่ รวมถึงฝ่ ายตุลาการด้ วย แม้ รัฐธรรมนูญญี่ปนุ่ จะวางโครงสร้ างให้ สถาบัน ตุลาการเป็ นอิสระจากฝ่ านนิติบญ ั ญัติและฝ่ ายบริ หารไว้ ไม่น้อย เช่น การกําหนดที่มาของฝ่ ายประธาน ฝ่ ายตุล าการด้ ว ยการให้ น ายกรั ฐ มนตรี มี อํ า นาจปฏิ เ สธคํ า แนะนํ า ของประธานศาลคนเดิ ม แต่ใ น กระบวนการสรรหาก่อนการตัดสินใจของนายกรัฐมนตรี กลับมีขนตอนมากมายให้ ั้ ฝ่ายบริหารมีโอกาสใน การมีส่วนร่ วมในการเลือกบุคคลที่ประธานศาลจะเสนอชื่อให้ นายกรัฐมนตรี รับรองหรื อปฏิเสธตังแต่ ้ ต้น หรื อกรณีการกําหนดให้ ประธานศาลสูงสุดต้ องได้ รับการรับรองจากประชาชนในการเลือกตังครั ้ ง้ แรกที่จะ เกิดขึ ้น และในทุกๆ สิบปี ที่มีการดํารงตําแหน่ง ซึง่ กลไกนี ้ในทางทฤษฎีแล้ วเป็ นการดึงให้ ฝ่ายตุลาการยึด โยงกับ ประชาชน และเป็ น ส่ ว นหนึ่ ง ของอํ า นาจที่ เ สี ย งข้ า งมากรั บ รองอย่ า งสมบูร ณ์ (majoritarian institution) แต่ก็ดเู หมือนว่าการจัดวางโครงสร้ างดังกล่าวไม่ช่วยให้ เกิดความเชื่อมัน่ ในแวดวงของศาลใน การตรวจสอบอํานาจของฝ่ ายบริหารและฝ่ ายนิตบิ ญ ั ญัตแิ ต่อย่างใด แม้ สถาบันตุลาการถูกแยกออกมาเป็ นอิสระจากฝ่ ายริ หารโดยโครงสร้ างของรัฐธรรมนูญ แต่ฝ่าย ตุลาการกลับมีโครงการของตัวเองในการทํ าหน้ าที่ ร่วมกันระหว่างกระทรวงยุติธรรม คณะกรรมการ

145

กฤษฎีกาและศาลยุติธรรม อันเป็ นแสดงให้ เห็นถึงบทบาทของฝ่ ายตุลาการที่ได้ เข้ าไปสัมพันธ์ กับฝ่ าย บริ หาร ในขณะที่ความเป็ นอิสระของตุลาการดังกล่าวกลับนํามาซึง่ ผลลัพธ์ที่สวนทางกับเจตนารมณ์ของ รัฐธรรมนูญ คือ การที่สถาบันตุลาการญี่ ปุ่นมีการตรวจสอบวินัยและอุดมาการณ์ ภายในองค์กรอย่าง เข้ มงวด อีกทังยั ้ งปราศจากการตรวจสอบจากองค์กรภายนอกอื่นๆ อีก ในขณะที่เงื่อนไขทางประวัติศาสตร์ และอํานาจทางการเมืองล้ วนแต่มุ่งไปอธิ บายในประเด็น เดียวกันว่าตุลาการในญี่ปนุ่ เมื่อนํามาจัดวางร่ วมกับเจ้ าหน้ าที่รัฐฝ่ ายอื่นๆ ก็จะมีสภาพเป็ น “ข้ าราชการ แถวสอง” ซึง่ ร่องรอยดังกล่าวสืบมาให้ เห็นจนปั จจุบนั ที่ฝ่ายการเมืองไม่ปฏิบตั ติ ามคําวินิจฉัยศาลได้ อย่าง ง่ายดาย โดยที่ศาลปราศจากกลไกในการบังคับให้ เป็ นไปตามคําพิพากษาของศาลอย่างสิ ้นเชิง ทางด้ าน ของวัฒนธรรม วัฒนธรรมทางการเมืองของญี่ปนุ่ ไม่เอื ้อให้ ซาบซึ ้งในความสูงสุดของรัฐธรรมนูญ และการ แก้ ไขปั ญหาด้ วยกฎหมาย เพราะกระบวนการคิดของกฎหมายเป็ นกระบวนการคิดแบบตัดสินถูกผิด ในขณะที่กระบวนทัศน์ ของคนญี่ ปุ่นในการตัดสินใจทางการเมืองนัน้ ปราศจากรากฐานเรื่ องศีลธรรม สูงสุด (moral absolutism) ซึง่ นําไปสูค่ วามรู้สกึ รู้สากับรัฐธรรมนูญในฐานะกฎหมายสูงสุดเช่นกัน ตรงกัน ข้ าม วิถีการแก้ ปัญหาของญี่ปนุ่ คือการแสวงหาฉันทมาติและความพยายามไม่ให้ เสียหน้ าซึง่ กันและกัน (losing face) ดังนัน้ กฎหมายรัฐธรรมนูญซึ่งชี ้ถูกชี ้ผิดในทางการเมือง และการฟ้องคดีที่เป็ นการแสดง ความไม่เคารพต่อ “เจ้ าหน้ าที่รัฐ” (Kan) ด้ วยกัน ย่อมไม่ใช่วิถีในการแก้ ไขปั ญหาทางการเมืองที่เป็ นที่ นิยม ระบบการเมืองของญี่ปนจึ ุ่ งไม่ได้ ถูกถ่วงดุลโดยฝ่ ายศาล ตรงข้ ามฝ่ ายตุลาการดูเหมือนจะเป็ น ฝ่ ายเดียวกันกับฝ่ านบริ หารและนิติบญ ั ญัติเสียด้ วยซํ ้า ทังนี ้ ้ มิได้ หมายความว่าระบบการเมืองของญี่ปนุ่ ปราศจากอํานาจในการตรวจสอบถ่วงดุลรัฐ การตรวจสอบและถ่วงดุลดังกล่าวอาจถูกดําเนินการโดย บริ ษัทเอกชนขนาดใหญ่ องค์กรปกครองส่วนท้ องถิ่นผ่านการกระจายอํานาจและองค์กรพัฒนาเอกชน สถาบันตุลาการของญี่ ปุ่นได้ แสดงบทบาทของตนเองอย่างชัดเจนด้ วยการเงี ยบเฉยในทาง การเมือง การปฏิเสธการวินิจฉัยในประเด็นทางการเมืองมาอย่างต่อเนื่อง ทังนี ้ ้ มิใช่เพราะว่าผู้พิพากษา ในญี่ ปุ่นนัน้ ยึดถื อหลักการแบ่งแยกอํานาจอย่างเบ็ดเสร็ จเด็ดขาดที่ ไม่ต้องการไปยุ่งเกี่ ยวกับอํานาจ บริหาร หรื อนิตบิ ญ ั ญัตแิ ต่อย่างใด หากแต่เป็ นเพราะว่าอํานาจตุลาการในญี่ปนุ่ ไม่เคยถูกแบ่งแยกอํานาจ ้ ายตุลาการมีสถานะเป็ น “เจ้ าหน้ าที่รัฐ” เช่นเดียวกับสถาบันการเมือง ในทางปฏิบตั ิอย่างจริ งจัง อีกทังฝ่ ฝ่ ายอื่นๆ ซึ่งล้ วนมีเป้าหมายร่ วมกันในการเจริ ญก้ าวหน้ าของสังคมญี่ปนุ่ ส่วนเป้าหมายของการจํากัด

146

บทบาทตนเองของฝ่ ายตุลาการญี่ปนดํ ุ่ าเนินไปเพื่อให้ การทํางานของ “เจ้ าหน้ าที่รัฐ” ดําเนินไปได้ อย่าง สะดวกขึ ้น แม้ ในบางกรณีฝ่ายตุลาการจะมีคําวินิจฉัยที่โต้ แย้ งต่อกฎหมาย การกระทําของรัฐบาล หรื อ ฝ่ ายนิติบญ ั ญัติ แต่การกระทํ าของรัฐก็ยงั สามารถดําเนินต่อไปได้ และประชาชนก็ยงั ให้ การสนับสนุน รัฐบาลต่อไปราวกับไม่มีอะไรเกิดขึ ้น ย่อมสะท้ อนให้ เห็นสถานะและบทบาทของฝ่ ายตุลาการในสังคม ญี่ปนุ่ ได้ เป็ นอย่างดี

147

บทที่ 5 การเมืองเชิงตุลาการในสาธารณรัฐเกาหลี (เกาหลีใต้ )

ประเทศสาธารณรัฐเกาหลีหรื อเกาหลีใต้ ตังอยู ้ ่ทางตอนใต้ ของคาบสมุทรเกาหลี โดยมีเส้ นขนาน ที่ 38 เป็ นเส้ นแบ่งระหว่างสาธารณรัฐประชาธิปไตยประชาชนเกาหลี (เกาหลีเหนือ) กับเกาหลีใต้ แต่เดิม ้ สาธารณรัฐเกาหลีปกครองในระบอบสมบูรณาญาสิทธิ ราชย์ และถูกปกครองโดยประเทศญี่ ปนตั ุ่ งแต่ ค.ศ.1910 – 1945 จนกระทัง่ หลังสงครามโลกครัง้ ที่ 2 สหรัฐอเมริ กาได้ เข้ าปกครองเกาหลีใต้ ตงแต่ ั ้ ค.ศ.

1945 – 1948 และมอบอํานาจในการบริ หารประเทศให้ แก่รัฐบาลใหม่ในวันที่ 15 สิงหาคม ค.ศ. 1948 และถื อ เป็ น วัน ชาติ ตัง้ แต่นัน้ เป็ น ต้ น มา ปั จ จุบัน เกาหลี ใ ต้ ป กครองในระบอบประชาธิ ป ไตย ระบบ ประธานาธิ บ ดี (presidential system) เรี ย กว่ า สาธารณรั ฐ ประชาธิ ป ไตย โดยมี ป ระธานาธิ บ ดี (president) ที่ มาจากการเลื อกตัง้ เป็ นประมุขของประเทศและมี รัฐธรรมนูญเป็ นกฎหมายสูง สุดของ ประเทศ นับจากมีการก่อตังเป็ ้ นประเทศ และเปลี่ยนแปลงการปกครองมาเป็ นระบอบประชาธิ ปไตย เกาหลีใต้ มีการประกาศใช้ รัฐธรรมนูญครัง้ แรกเมื่อวันที่ 17 กรกฎาคม ค.ศ.1948 โดยมีการปรับปรุ งแก้ ไข มาแล้ วทังสิ ้ ้น 9 ครัง้ โดยผ่านเหตุการณ์ความรุ นแรงทางการเมืองต่างๆ มาไม่น้อย เพื่อให้ เห็นพัฒนาการ ของรัฐธรรมนูญและองค์กรตุลาการของประเทศเกาหลีใต้ ให้ มากขึ ้น จึงแบ่งการศึกษาออกเป็ น 4 ประเด็น ดังต่อไปนี ้ ประเด็นแรก บริบทและความเป็ นมาของรัฐธรรมนูญเกาหลีใต้ ประเด็นที่สอง โครงสร้ างและตําแหน่งแห่งที่ขององค์กรตุลาการ ประเด็นที่สาม ปฏิบตั กิ ารและผลกระทบของการเมืองเชิงตุลาการเกาหลีใต้ ประการที่สี่ บทสรุปและบทเรี ยนจากการเมืองเชิงตุลาการเกาหลีใต้

148

1. บริบททางและความเป็ นมาของรัฐธรรมนูญเกาหลีใต้ เกาหลีใต้ ปกครองระบอบประชาธิปไตย มีรัฐธรรมนูญเป็ นกฎหมายสูงสุดในการปกครองประเทศ ประเทศเกาหลีใต้ ได้ มีการประกาศใช้ รัฐธรรมนูญฉบับแรก เมื่อวันที่ 17 กรกฎาคม ค.ศ.1948 โดยมีการ แก้ ไขมาแล้ วทังสิ ้ ้น 9 ครัง้ การแก้ ไขในแต่ละครัง้ เป็ นการแก้ ไขเกี่ยวกับอํานาจของประธานาธิบดี และการ เลื อกตัง้ เป็ น ส่ว นใหญ่ การแก้ ไขในส่ว นอื่ น ไม่ป รากฏอย่า งชัดเจน เพื่ อ ให้ เ ข้ า ใจถึง บริ บ ททางสัง คม การเมือง และเศรษฐกิจที่ส่งผลต่อรัฐธรรมนูญของประเทศเกาหลีใต้ จึงทําการศึกษาบริ บทต่างๆ ผ่าน 9 ครัง้ การแก้ ไขรัฐธรรมนูญในแต่ละครัง้ ทังหมด ้ รัฐธรรมนูญฉบับแรกของเกาหลีใต้ ประกาศใช้ เมื่อวันที่ 17 กรกฎาคม ค.ศ.1948 กํ าหนดให้ รัฐสภาของสาธารณรัฐเกาหลีเป็ นสภาเดียวในนามสภาแห่งชาติ (National Assembly) และเป็ นองค์กรที่ ทําหน้ าที่เลือกประธานาธิ บดีและรองประธานาธิบดีขึ ้นบริ หารประเทศ (Presidential system) มีวาระ ดํารงตําแหน่ง 4 ปี สภาแห่งชาติได้ เลือก ซิง มัน รี ขึ ้นเป็ นประธานาธิ บดีคนแรกของประเทศเกาหลีใต้ ก่ อ นที่ ป ระเทศต้ องตกอยู่ใ นภาวะสงครามเกาหลีซึ่ง ดํ า เนิ น อยู่เ ป็ น ระยะเวลาถึง 3 ปี ระหว่า งที่ เ กิ ด สงครามเกาหลี ใน ค.ศ.1952 ได้ มีการแก้ ไขรัฐธรรมนูญครัง้ แรกเกิดขึ ้น โดยประธานาธิบดี ซิง มัน รี ขอให้ สภาแห่งชาติดําเนินการแก้ ไขรัฐธรรมนูญ ด้ วยการกําหนดให้ ประธานาธิบดีมาจากการเลือกโดยตรงจาก ประชาชน และกําหนดให้ สภามีสองสภา เนื่องจากประธานาธิ บดี ซิง มัน รี เห็นว่าหากให้ อํานาจสภา แห่งชาติในการเลือกประธานาธิบดี จะทําให้ ตนเองไม่สามารถกลับเข้ ามาดํารงตําแหน่งได้ ในสมัยต่อไป อย่างไรก็ตาม ข้ อเสนอขอแก้ ไขรัฐธรรมนูญของ ซิง มัน รี ไม่ผ่านการพิจารณาของสภาแห่งชาติ ทําให้ เขา ประกาศกฎอัยการศึกโดยอ้ างว่าประเทศอยู่ในภาวะสงคราม ขณะเดียวกันก็ให้ รัฐบาลทําการจับกุม สมาชิ กสภาแห่ง ชาติฝ่ายค้ า นด้ ว ยข้ อ หาคอมมิว นิ สต์ เพื่ อบัง คับให้ สภาแห่ ง ชาติยอมให้ มี การแก้ ไ ข รัฐธรรมนูญ1 จนทําให้ การแก้ ไขรัฐธรรมนูญประสบความสําเร็ จ จากการแก้ ไขรัฐธรรมนูญครัง้ นี ้ทําให้ ซิง มัน รี ได้ กลับมาดํารงตําแหน่งประธานาธิบดีอีกครัง้ การแก้ ไขรัฐธรรมนูญในครัง้ แรกเป็ นการแก้ ไขที่มา ของประธานาธิบดี เพื่อให้ เป็ นประโยชน์แก่ ซิง มัน รี ในการหาโอกาสกลับมาดํารงตําแหน่งประธานาธิบดี อีกครัง้

1

พิเชษฐ์ เมาลานนท์และคณะ, สถาบันตุลาการกับขบวนการประชาธิปไตยในเกาหลี, (กรุงเทพฯ: มูลนิธิ ประชาธิปไตยในเกาหลี, 2552).

149

การแก้ ไขรัฐธรรมนูญครัง้ ที่ 2 เกิดใน ค.ศ.1954 สมัยของประธานาธิบดี ซิง มัน รี หลังจากที่ดํารง ตําแหน่งครบวาระมาสองสมัย โดยการขอแก้ ไขรัฐธรรมนูญในครัง้ นี ้มีจดุ ประสงค์เพื่อยกเลิกการกําหนด วาระการดํารงตําแหน่งของประธานาธิบดี จากเดิมที่กําหนดให้ ประธานาธิบดีดํารงตําแหน่งติดต่อกันได้ ไม่เกิ น 2 วาระ วาระละ 4 ปี การเสนอแก้ ไขรั ฐธรรมนูญต้ องให้ สภาแห่งชาติรับรอง แต่ผลปรากฏว่า ข้ อเสนอแก้ ไขรัฐธรรมนูญในครัง้ นี ้ไม่ผ่านความเห็นชอบ เนื่องจากต้ องได้ รับเสียงสนับสนุน 136 เสียง แต่ ข้ อเสนอแก้ ไขรัฐธรรมนูญได้ รับเสียงสนับสนุนเพียง 135.3 เสียง (คํานวณจากอัตราส่วน 2 ใน 3 ของ จํานวนเสียงในรัฐสภาทังหมด) ้ ซึง่ ทาง ซิง มัน รี สัง่ แก้ ไขรัฐธรรมนูญในวันต่อมา โดยอ้ างว่าเศษ 0.3 ให้ ปั ดเป็ น 1 เสียง ทําให้ เสียงครบ 136 พอดี2 แม้ การแก้ ไขรัฐธรรมนูญในครัง้ นี ้จะสําเร็ จลงได้ แต่คะแนน เสียงของ ซิง มัน รี ก็ตกลงไปอย่างมาก รวมถึงประสบกับการถูกกล่าวหาเรื่ องปั ญหาคอรัปชัน่ การไม่ สนใจกับปั ญหาความทุกข์ยากของประชาชนจากภาวะสงคราม ซึ่งส่งผลให้ คะแนนนิยมในตัวเขาลดลง ้ นที่ 15 พฤษภาคม ค.ศ.1956 โดยกลับมาดํารงเป็ นวาระที่ 3 ได้ แต่ ซิง มัน รี ก็ยงั ชนะการเลือกตังในวั สําเร็ จ อันเนื่องมาจากว่าผู้สมัครชิงตําแหน่งประธานาธิบดีจากพรรคฝ่ ายค้ านเสียชีวิตกะทันหัน การดํารง ตําแหน่งในวาระที่ 3 ซิง มัน รี ประสบปั ญหาต่างๆ มากมาย ทัง้ ความไม่พอใจของประชาชนต่อการ ทํางานของรัฐบาล และการอยู่ในอํานาจที่ยาวนาน ความไม่พอใจในการทํางานของรัฐบาลส่งผลต่อการ เลือกตังประธานาธิ ้ บดีวาระที่ 4 ของซิง มัน รี ซึง่ ถูกกล่าวหาว่ามีการโกงการเลือกตัง้ จนนําไปสูก่ ารชุมนุม ประท้ วงในกรุ งโซลและตามเมืองใหญ่ๆ ในเดือนมีนาคม ค.ศ. 1960 เพื่อต่อต้ านการกระทําของเขา แต่ ซิง มัน รี ก็ยงั สามารถชนะการเลือกตังกลั ้ บเข้ ามาดํารงตําแหน่งประธานธิบดีสมัยที่ 4 ภายใต้ ข้อกล่าวหา ว่าโกงการเลือกตัง้ จนกระทัง่ นําไปสูก่ ารชุมนุมประท้ วงใหญ่ในเดือนเมษายน ค.ศ. 1960 เพื่อทําการโค่น อํานาจของประธานาธิ บดี ซิง มัน รี ซึ่งเรี ยกกันว่า “การปฏิวตั ิเดือนเมษายน” (April Revolution) การ ชุมนุมประท้ วงในครัง้ นี ้มีผ้ เู สียชีวิตเป็ นจํานวนมาก แต่ทหารให้ การสนับสนุนนักศึกษาและประชาชน ทํา ให้ ซิง มัน รี ต้ องลาออกจากตําแหน่งและลี ้ภัยไปอยู่ตา่ งประเทศ หลังจากครองตําแหน่งมายาวนานกว่า 12 ปี การแก้ ไขรัฐธรรมนูญในสมัยของ ซิง มัน รี เป็ นการแก้ ไขรัฐธรรมนูญที่เกี่ยวกับการครองตําแหน่ง ประธานาธิบดี เพื่อเอื ้อประโยชน์ให้ แก่ตวั ผู้นําเองในการกลับเข้ ามาดํารงตําแหน่งอีกหนึ่งสมัย การแก้ ไข ครัง้ ที่ 1 – 2 จึงเป็ นการแก้ ไขรัฐธรรมนูญเพื่อประโยชน์ของผู้ปกครองเป็ นหลัก

2

ดํารง ฐานดี, สังคมและวัฒนธรรมเกาหลี, (กรุงเทพฯ : สํานักพิมพ์มหาวิทยาลัยรามคําแหง), หน้ า 26.

150

การแก้ ไขรัฐธรรมนูญครัง้ ที่ 3 เกิดขึ ้นใน ค.ศ.1960 ภายหลังจากการลาออกของ ซิง มัน รี รัฐบาล รั ก ษาการได้ ดํ า เนิ น การแก้ ไ ขรั ฐ ธรรมนูญ เปลี่ย นจากระบบประธานาธิ บดี ม าเป็ น ระบบรั ฐ สภา ให้ นายกรัฐมนตรี เป็ นผู้มีอํานาจในการปกครองประเทศ ประธานาธิบดีเป็ นเพียงประมุขของประเทศและ ้ นานก็มีการแก้ ไขรัฐธรรมนูญครัง้ ที่ 4 เกิดขึ ้นใน ค.ศ.1960 โดยเพิ่ม ผู้นํากองทัพเท่านัน้ หลังจากนันไม่ บทบัญญัติให้ รัฐสภาออกกฎหมายเพิ่มการลงโทษต่อผู้ที่ทุจริ ตในการเลือกตัง้ และให้ ลงโทษต่อผู้ที่ รับผิดชอบที่สงั หารและทําร้ ายผู้ประท้ วงเรื่ องการทุจริ ตการเลือกตัง้ 3 หลังจากการแก้ ไขรัฐธรรมนูญ ยุน โบ ซอน ได้ รับการเลือกตังให้ ้ เป็ นประธานาธิ บดี โดยมี ชาง เมียง ดํารงตําแหน่งนายกรัฐมนตรี ทัง้ นี ้ รัฐบาลของ ชาง เมียง ประสบปั ญหาในการบริ หารประเทศ ไม่ว่าจะเป็ นปั ญหาด้ านการทุจริ ตคอรัปชัน่ การดําเนินงานที่ลา่ ช้ า จนนําไปสูก่ ารเดินขบวนประท้ วงโดยนักศึกษาประชาชน ในที่สดุ นายพล ปั ก จุง ฮี ได้ ก่ อ การรั ฐ ประหารในวัน ที่ 16 พฤษภาคม ค.ศ. 1961 โดยให้ ยุน โบ ซอน ยัง คงดํ า รงตํ า แหน่ ง ประธานาธิบดีเช่นเดิม ้ เนื่องจากใน อย่างไรก็ตาม การเปลี่ยนแปลงมาสู่ระบบรัฐสภาได้ ถูกนํามาใช้ ในช่วงเวลาสันๆ เดือนธันวาคม ค.ศ. 1962 มีการแก้ ไขรัฐธรรมนูญครัง้ ที่ 5 และทําการเปลี่ยนจากระบบรัฐสภาไปเป็ น ระบบประธานาธิ บดีเช่นเดิม กําหนดให้ ประธานาธิ บดีมาจากการเลือกตัง้ และดํารงตําแหน่งหัวหน้ า รัฐบาล มีวาระคราวละ 4 ปี หลังจากการแก้ ไขรั ฐธรรมนูญครั ง้ ที่ 5 นายพล ปั ก จุง ฮี ได้ ลาออกจาก กองทัพเพื่อลงสมัครรั บเลือกตัง้ ในตําแหน่งประธานาธิ บดี4 โดยเขาได้ รับเลือกตัง้ เป็ นประธานาธิ บดี ติดต่อกันถึง 2 วาระ ใน ค.ศ. 1963 และ ค.ศ. 1967 การแก้ ไขรัฐธรรมนูญครัง้ ที่ 6 เกิดจากความต้ องการกลับมาดํารงตําแหน่งเป็ นวาระที่ 3 ของ ปั ก จุง ฮี ประธานาธิบดีในขณะนัน้ เป็ นผลให้ เกิดความพยายามในการแก้ ไขรัฐธรรมนูญให้ ประธานาธิบดี สามารถต่ออายุได้ โดยไม่มีการจํากัดระยะเวลาในการดํารงตําแหน่ง จนนําไปสู่การลงประชามติซึ่งให้ ความเห็นชอบในการแก้ ไขรัฐธรรมนูญครัง้ ที่ 6 ใน ค.ศ. 1969 ให้ ขยายวาระของการดํารงตําแหน่งของ ประธานาธิบดีออกไปเป็ น 3 วาระ

3

ดํารง ฐานดี, สังคมและวัฒนธรรมเกาหลี, (กรุ งเทพฯ : สํานักพิมพ์มหาวิทยาลัยรามคําแหง), หน้ า 30 –

31.

4

วิเชี ยร อิน ทะสี , “สองทศวรรษการพัฒ นาประชาธิ ป ไตยในเกาหลี ใ ต้ : ปั จจัย สนับ สนุน และปั จ จัยที่ เป็ น อุปสรรค”,วารสารสังคมศาสตร์ ปี ที่ 8 ฉบับที่ 1 (ม.ค. – มิ .ย. 2555): 67 – 108.

151

การแก้ ไขรั ฐธรรมนูญครัง้ ที่ 7 ไม่ใช่เป็ นเพียงการแก้ ไขรั ฐธรรมนูญเท่านัน้ แต่เป็ นการยกเลิก รัฐธรรมนูญที่บงั คับใช้ อยู่ และมีการประกาศใช้ รัฐธรรมนูญฉบับขึ ้นมาแทน เนื่องจากการเลือกตังใน ้ ค.ศ.

1971 คิม แด จุง คู่แข่งองนายพล ปั ก จุง ฮี ได้ กล่าวหาว่ารัฐบาลโกงการเลือกตัง้ เกิดการต่อต้ านรัฐบาล ทัง้ ในหมู่นักศึกษา ปั ญญาชนและนักบวชทั่วประเทศ รั ฐบาลต้ องประกาศกฎอัยการศึก นํ าไปสู่การ ยกเลิ ก รั ฐ ธรรมนูญ และประกาศใช้ รั ฐ ธรรมนูญ ใหม่ ที่ เ รี ย กกัน ว่ า “รั ฐ ธรรมนูญ ฉบับ ยูชิ น ” (Yushin Constitution) ในปลายเดือ นธัน วาคม ค.ศ. 19725 ซึ่ง ถื อได้ ว่า เป็ น การแก้ ไ ขรั ฐธรรมนูญ ครั ง้ ที่ 7 ซึ่ง รัฐธรรมนูญฉบับนี ้มีเนื ้อหาสําคัญคือ ขยายระยะเวลาดํารงตําแหน่งของประธานาธิบดีเป็ นคราวละ 7 ปี และสามารถต่ออายุได้ ไม่จํากัด ซึง่ จะส่งผลให้ ประธานาธิบดีสามารถดํารงตําแหน่งได้ ตอ่ ไปเรื่ อยๆ อย่าง ไม่จํากัด ภายใต้ รัฐธรรมนูญใหม่นีใ้ ห้ อํานาจประธานาธิ บดีอย่างกว้ างขวางในการใช้ มาตรการภาวะ ฉุกเฉิ นที่เหนือกว่ารั ฐธรรมนูญ ตลอดจนมีอํานาจเหนือศาลยุติธรรม และไม่อนุญาตให้ มีการคัดค้ าน ต่อต้ าน หรื อการวิจารณ์ใดๆ ต่อ “ระบอบยูชิน” ไม่สามารถกระทําได้ ภายใต้ ระบอบยูชินได้ เกิดการชุมนุม ประท้ วงขึ ้นเป็ นอย่างมาก เป็ นการชุมนุมประท้ วงเพื่อให้ มีการแก้ ไขรัฐธรรมนูญยูชิน โดยเริ่มจากนักศึกษา เป็ น หลัก นํ า ไปสู่ก ารเดิ น ขบวนคัด ค้ า นโดยนัก ศึ ก ษามหาวิ ท ยาลัย แห่ ง ชาติ ปูซ านเพื่ อ ให้ ยกเลิ ก รัฐธรรมนูญฉบับยูชิน และขยายไปสู่ประชาชนทั่วไป เหตุการณ์ การชุมนุมทวีความรุ นแรงมากขึ ้น จน นําไปสู่การเดินขบวนคัดค้ านจากนักศึกษามหาวิทยาลัยแห่งชาติปูซาน ขยายไปสู่ประชาชนทั่วไปใน เดือนตุลาคม ค.ศ. 1979 และนําไปสูก่ ารชุมนุมประท้ วงในเมืองมาซานด้ วย เหตุการณ์ครัง้ นี ้เรี ยกว่า “การ ต่อสู้ที่เมืองปูมา” (Pu – Ma Struggle)6 เพื่อต่อต้ านระบอบยูซิน รัฐบาลได้ ใช้ กําลังในการเข้ าปราบปราม ผู้ชมุ นุม จนในที่สดุ ประธานาธิบดี ปั ก จุง ฮี ถูกสังหารโดยผู้อํานวยการหน่วยสืบราชการลับ (KCIA) ใน วันที่ 26 ตุลาคม ค.ศ. 1979 อันเป็ นการสิ ้นสุดการครองอํานาจเผด็จการอันยาวนานกว่า 18 ปี ของนาย พล ปั ก จุง ฮี การแก้ ไขรัฐธรรมนูญครัง้ ที่ 8 เป็ นการประกาศใช้ รัฐธรรมนูญฉบับใหม่ แทนรัฐธรรมนูญฉบับยู ชิน โดยเกิดขึ ้นภายหลังจากการสังหารนายพล ปั ก จุง ฮี แล้ ว ซอย คิว ฮา (Choi Kyu-hah) ได้ รับการ

5

ดํารง ฐานดี, สังคมและวัฒนธรรมเกาหลี, (กรุ งเทพฯ : สํานักพิมพ์มหาวิทยาลัยรามคําแหง), หน้ า 43 –

44.

6

สติธร ธนานิธิโชติ, การสร้ างความปรองดองแห่ งชาติ: กรณีศึกษาเกาหลีใต้ (กรุงเทพฯ: สํานักวิจยั และ พัฒนา สถาบันพระปกเกล้ า, 2555).

152

เลือกจากที่ ประชุมแห่งชาติเพื่อการรวมประเทศ (National Congress for Unication - NCU) ให้ ดํารง ตําแหน่งเป็ นประธานาธิบดีในเดือนธันวาคม ค.ศ. 1979 แต่นายพล ชุน ดู ฮวาน (Chun Doo-Hwan) ได้ ทํ าการรัฐประหาร โดยให้ ซอย คิว ฮา ยังคงดํารงตําแหน่งประธานาธิ บดีเช่นเดิม7 ภายหลังจากการ รัฐประหารได้ มียกเลิกรัฐธรรมนูญฉบับยูชินในเดือนธันวาคม ค.ศ. 1979 เพื่อร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ แต่ การรัฐประหารก่อให้ เกิดความไม่พอใจแก่ชาวเกาหลีใต้ เป็ นอย่างมาก รวมถึงมีการเรี ยกร้ องให้ มีการใช้ ้ รัฐธรรมนูญและให้ มีการเลือกตังโดยเร็ ้ ว และเรี ยกร้ องให้ ปลดปล่อยนักโทษการเมืองที่เหลือทังหมดแต่ การเรี ยกร้ องไม่เป็ นผล ซึ่งนําไปสู่การชุมนุมเรี ยกร้ องประชาธิปไตยครัง้ ใหญ่ของประเทศเกาหลีใต้ โดย รู้ จกั กันในนาม “การสังหารหมู่ที่กวางจู” (Gwangju Massacre) การปราบปรามผู้ชมุ นุมที่กวางจู จบลง ู หาย ผู้บาดเจ็บเป็ นจํานวนมาก ซอย คิว ฮา ได้ ด้ วยการใช้ ความรุ นแรงของทหารโดยมีผ้ เู สียชีวิต ผู้สญ ประกาศลาออกจากตําแหน่งประธานาธิบดี ต่อมาที่ประชุมแห่งชาติเพื่อการรวมประเทศ (NCU) เลือก นายพล ชุน ดู ฮวาน ขึ ้นดํารงตําแหน่งประธานาธิบดีแทนเมื่อวันที่ 27 สิงหาคม ค.ศ. 1980 ภายหลังการ เข้ า ดํ า รงตํ า แหน่ ง ของนายพลชุน ดู ฮวาน ได้ มี ก ารร่ า งรั ฐ ธรรมนูญ ใหม่ ขึ น้ มาซึ่ ง มี เ นื อ้ หาเหมื อ น รัฐธรรมนูญยูชิน และผ่านการลงมติในเดือนตุลาคม ค.ศ. 1980 ซึง่ ถือว่าเป็ นการแก้ ไขรัฐธรรมนูญครัง้ ที่ 8 โดยรัฐธรรมนูญกําหนดให้ ประธานาธิ บดีดํารงตําแหน่งได้ วาระละ 7 ปี แต่สามารถดํารงตําแหน่งได้ วาระเดียว และให้ มีการเลือกตังประธานาธิ ้ บดีโดยคณะเลือกตัง้ 8 การแก้ ไขรัฐธรรมนูญดังกล่าวส่งผลให้ นายพล ชุน ดู ฮวาน ได้ รับเลือกจากคณะเลือกตังให้ ้ ดํารง ตําแหน่งประธานาธิบดีมีวาระ 7 ปี ใน ค.ศ. 1981 มีการชุมนุมประท้ วงเกิดขึ ้นตลอดระยะเวลาการดํารง ตําแหน่งของนายพล ชุน ดู ฮวาน ซึง่ รัฐบาลตอบโต้ ด้วยการใช้ กําลังปราบปราม โดยเฉพาะในช่วง ค.ศ.

1985 รัฐบาลได้ ปราบปรามผู้ต่อต้ านรั ฐบาลอย่างหนัก จนกระทั่งเกิดการประท้ วงครัง้ สําคัญใน ค.ศ.

1987 ที่ร้ ูจกั กันในนาม “การลุกขึ ้นสู้ในเดือนมิถนุ ายน” (June Uprising หรื อ June Struggle) การชุมนุม

7

พิเชษฐ์ เมาลานนท์และคณะ, สถาบันตุลาการกับขบวนการประชาธิปไตยในเกาหลี, (กรุงเทพฯ: มูลนิธิ

ประชาธิปไตยในเกาหลี, 2552), หน้ า 45.

8

พิเชษฐ์ เมาลานนท์และคณะ, สถาบันตุลาการกับขบวนการประชาธิปไตยในเกาหลี, (กรุงเทพฯ: มูลนิธิ

ประชาธิปไตยในเกาหลี, 2552), หน้ า 50.

153

ในครัง้ นี ้มีความรุ นแรงมาก มีประชาชนเข้ าร่ วมชุมนุมกว่า 1.5 ล้ านคน ใน 33 เมือง9 จนนายพล ชุน ดู ฮวาน ตัดสินใจลาออกจากตําแหน่งประธานาธิบดี และนายพล โรห์ แต วู ขึ ้นดํารงตําแหน่งแทนและได้ ประกาศการปฏิ รู ป ทางการเมื อ งที่ เ รี ยกว่ า “June 29 Declaration 1987” โดยได้ มี ก ารแต่ ง ตั ง้ คณะกรรมการแก้ ไ ขรั ฐ ธรรมนู ญ เป็ น ผู้ดํ า เนิ น การแก้ ไ ข ซึ่ง เป็ น การแก้ ไ ขรั ฐ ธรรมนูญ ครั ง้ ที่ 9 หรื อ รัฐธรรมนูญฉบับปั จจุบนั โดยแก้ ไขให้ ประธานาธิบดีมาจากการเลือกตังโดยตรง ้ และให้ ประธานาธิบดี ดํารงตําแหน่งเพียงวาระเดียว วารละ 5 ปี เมื่อการแก้ ไขรัฐธรรมนูญเสร็ จสิ ้นลง นายพล โรห์ แต วู ได้ ขึ ้น ดํารงตําแหน่งประธานาธิบดีที่มาจากการเลือกตังโดยตรงของประชาชน ้ การแก้ ไขรัฐธรรมนูญของประเทศเกาหลีใต้ มีทัง้ สิน้ 9 ครั ง้ การแก้ ไขส่วนใหญ่ เป็ นการแก้ ไข รายละเอียดที่เกี่ยวกับวาระและที่มาของการดํารงตําแหน่งประธานาธิบดีเป็ นส่วนใหญ่ เพื่อเป็ นการเอื ้อ ประโยชน์ ต่อการกลับเข้ ามาดํารงประธานาธิ บดีของผู้นําประเทศในขณะนัน้ มีเพียง 2 ครัง้ ที่ เป็ นการ เปลี่ ย นระบบรั ฐ บาลจากประธานาธิ บ ดี เ ป็ นระบบรั ฐ สภา แต่ ก็ มี ผ ลแค่ เ พี ย งปี เศษก็ มี ก ารแก้ ไข เปลี่ยนแปลงให้ กลับมาเป็ นระบบประธานาธิบดีเช่นเดิม อย่างไรก็ตาม การแก้ ไขรัฐธรรมนูญทัง้ 9 ครัง้ จนกระทัง่ ถึงรัฐธรรมนูญฉบับปั จจุบนั ที่แก้ ไขล่าสุดเมื่อ ค.ศ.1987 ได้ แบ่งองค์กรผู้ใช้ อํานาจรัฐออกเป็ น 3

9

พิเชษฐ์ เมาลานนท์และคณะ, สถาบันตุลาการกับขบวนการประชาธิปไตยในเกาหลี, (กรุงเทพฯ: มูลนิธิ

ประชาธิปไตยในเกาหลี, 2552), หน้ า 52 .

154

ฝ่ าย อํานาจนิติบญ ั ญัติเป็ นของสภาแห่งชาติ10 อํานาจบริ หารมีประธานาธิบดีเป็ นผู้นํารัฐบาล11 อํานาจ ตุลาการเป็ นของศาล12 นอกจากนี ้รัฐธรรมนูญฉบับแก้ ไขครัง้ ที่ 9 ค.ศ.1987 ยังได้ บญ ั ญัติให้ มีศาลรัฐธรรมนูญทําหน้ าที่ชี ้ ขาดประเด็นกฎหมายที่ขดั หรื อแย้ งกับบทบัญญัตริ ัฐธรรมนูญ โดยพิจารณาตามการร้ องขอของศาลยุตธิ รรม รวมถึงมีหน้ าทีพิพากษาถอดถอน ตัดสินยุบพรรคการเมือง รวมถึงพิจารณาตัดสินเกี่ยวกับเจตนารมณ์ของ รัฐธรรมนูญตามที่กฎหมายกําหนด13 จากการแก้ ไขรัฐธรรมนูญของประเทศเกาหลีใต้ ในส่วนของอํานาจตุลา

10

The Constitution of The Republic of Korea, Article 40 (Parliament)

The legislative power shall be vested in the National Assembly.

11

The Constitution of The Republic of Korea, Article 66 (Head of State)

(1) The President shall be the Head of State and represent the State vis-a-vis foreign states.

(2) The President shall have the responsibility and duty to safe guard the independence, territorial integrity and continuity of the State and the Constitution.

(3) The President shall have the duty to pursue sincerely the peaceful unification of the homeland.

(4) Executive power shall be vested in the Executive Branch headed by the President.

12

The Constitution of The Republic of Korea , Article101 (Courts)

(1) Judicial power shall be vested in courts composed of judges.

(2) The courts shall be composed of the Supreme Court, which is the highest court of the State, and other courts at specified levels.

(3) Qualifications for judges shall be determined by Act. 13

The Constitution of The Republic of Korea, Article111 (Competence, Appointment)

(1)The Constitutional Court shall have jurisdiction over the following matters: 1.The constitutionality of a law upon the request of the courts; 2.Impeachment; 3.Dissolution of a political party; 4 . Competence disputes between State agencies, between State agencies and local governments, and between local governments; and 5.Constitutional complaint as prescribed by Act.

155

การนัน้ ไม่มีการแก้ ไขที่ชดั เจนเกิดขึ ้นนอกจากการแก้ ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญซึง่ ปรากฏในการแก้ ไขครัง้ ล่าสุด คือ ค.ศ.1987 ซึง่ เพิ่มบทบาท อํานาจ หน้ าที่ และที่มาของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญเพิ่มเติม

2. โครงสร้ างและตําแหน่ งแห่ งที่ของอํานาจตุลาการเกาหลีใต้ ระบบกฎหมายของเกาหลีใต้ เป็ นระบบกฎหมายแบบ Civil Law โดยมีการจัดทํากฎหมายเป็ นลาย ลักษณ์อกั ษร มีรัฐธรรมนูญเป็ นกฎหมายสูงสุดของประเทศ รัฐธรรมนูญแบ่งศาลออกเป็ นศาลยุติธรรมและ ศาลรัฐธรรมนูญ 2.1 ศาลยุตธิ รรม ระบบศาลยุติธรรมในสาธารณรัฐเกาหลีแบ่งออกเป็ น 6 ประเภท14 คือ ศาลสูงสุด (Supreme Court) ศาลสูง (High Court) ศาลประจํ า เมื อ ง (District Court) ศาลสิ ท ธิ บัต ร (Patent Court) ศาล ครอบครัว (Family Court) และศาลปกครอง (Administrative Court) โดยแบ่ ง การพิ จ ารณาออกเป็ น 3 ระดับ 15 คื อ ศาลสูง สุด (Supreme Court) เป็ น ศาลสูง สุด ประกอบด้ วยประธานศาลสูงสุดและผู้พิพากษาอีก 13 คน ซึ่งได้ รับการแต่งตังจากประธานาธิ ้ บดี ศาล สูงสุดทําหน้ าที่ในการพิจารณาคดีที่มีผ้ ูไม่เห็นด้ วยกับการตัดสินของศาลสูงและศาลชันต้ ้ น รวมถึงทํา หน้ าที่ ในการเขี ยนคําร้ องไปยังสภาแห่งชาติเพื่อให้ ออกกฎหมายหากเห็นว่าจํ าเป็ น มีอํานาจในการ ตรวจสอบขันสุ ้ ดท้ ายทางด้ านกฎหมายของพระราชกฤษฎีกา กฎระเบียบ หรื อข้ อกําหนดในการบริ หาร ราชการต่างๆ ในการพิจารณาคดี หากมีกรณีที่กฎหมายขัดต่อบทบัญญัตริ ัฐธรรมนูญ ศาลขอให้ ตลุ าการ ศาลรัฐธรรมนูญเป็ นผู้ชี ้ขาดได้ โดยที่ศาลต้ องตัดสินตามที่ตลุ าการศาลรัฐธรรมฯญชี ้ขาด แต่ในกรณีที่คํา ตัดสินของศาลมีการขัดหรื อแย้ งบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญหรื อกฎหมายอื่นที่ เกี่ ยวกับคําประกาศ ข้ อ

14

Supreme Court of Korea, [ระบบออนไลน์], ที่มา: http://eng.scourt.go.kr/eng/judiciary /introduction.jsp (15 สิงหาคม 2559) 15

Supreme Court of Korea, [ระบบออนไลน์], ที่มา: http://eng.scourt.go.kr/eng/judiciary /introduction.jsp (15 สิงหาคม 2559)

156

ระเบียบราชการหรื อการลงโทษ เป็ นอํานาจของศาลสูงสุดมีอํานาจพิจารณาตัดสินและให้ ถือเป็ นที่ สิ ้นสุด16 ศาลสูง (High Court) หรื อศาลอุทธรณ์ ทําหน้ าที่ในการพิจารณาคดีที่มีการอุทธรณ์ ต่อศาลสูง ภายหลังจากการตัดสินของศาลชันต้ ้ น ซึง่ คําตัดสินของศาลสูงนันอาจจะเห็ ้ นด้ วยหรื อไม่เห็นด้ วยกับศาล ชันต้ ้ นก็ได้ ้ แพ่ง ศาลประจําเมือง (District Court) หรื อศาลชันต้ ้ น ทําหน้ าที่ในการพิจารณาคดีทวั่ ไป ทังคดี และคดีอาญา ศาลเฉพาะอื่นๆ คือ ศาลครอบครัว ศาลสิทธิบตั รและศาลปกครอง ทําหน้ าที่ในการพิจารณาคดี เฉพาะเรื่ องของแต่ละศาล โดยศาลสิทธิบตั รจะมีสถานะเทียบเท่าศาลสูง ส่วนศาลครอบครัวและศาล ปกครองจะเท่าศาลประจําเมือง ในกรณีที่เกิดคดีความและมีการฟ้องคดีขึ ้นสูศ่ าล ศาลยุติธรรมจะเป็ นผู้พิจารณาคดีที่เกิดขึ ้น แต่ หากมี ข้อสงสัยว่าบทบัญญัติตามกฎหมาย อาจขัดหรื อแย้ งกับบทบัญญัติตามรั ฐธรรมนูญ และเป็ น ประเด็นสําคัญต่อการพิจารณาคดี ระบบกฎหมายของเกาหลีใต้ เปิ ดโอกาสให้ ศาลหรื อคู่กรณีในคดีอาจ ร้ องขอให้ มีการนําประเด็นดังกล่าวขึ ้นสูศ่ าลรัฐธรรมนูญ เพื่อให้ ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาความชอบด้ วย รัฐธรรมนูญของกฎหมายนันๆ ้ ในกรณีที่ศาลรัฐธรรมนูญมีคําวินิจฉัยว่ากฎหมายที่ขึ ้นสู่การพิจารณาไม่ ขัดต่อรัฐธรรมนูญ ศาลยุตธิ รรมก็สามารถใช้ กฎหมายนันบั ้ งคับแก่คดีที่เกิดข้ อพิพาทขึ ้นได้ เลย แต่ถ้าหาก ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่าบทบัญญัติของกฎหมายใดขัดหรื อแย้ งรัฐธรรมนูญ ให้ กฎหมายนันหมดสภาพ ้

16

The Constitution of The Republic of Korea, Article 107 (Constitutional Review)

(1) When the constitutionality of a law is at issue in a trial, the court shall request a decision of the Constitutional Court, and shall judge according to the decision thereof.

(2) The Supreme Court shall have the power to make a final review of the constitutionality or legality of administrative decrees, regulations or actions, when their constitutionality or legality is at issue in a trial.

(3) Administrative appeals may be conducted as aprocedure prior to a judicial trial. The procedure of administrative appeals shall be determined by Act and shall be in conformity with the principles of judicial procedures.

157

บังคับนับจากวันที่ศาลรัฐธรรมนูญมีคําพิพากษา รวมถึงบทบัญญัติที่เป็ นบทลงโทษของบทบัญญัติที่ขดั ต่อรัฐธรรมนูญก็ให้ หมดสภาพบังคับด้ วยเช่นกัน17

แผนภาพที่ 5.1 ขัน้ ตอนการอุทธรณ์ ของศาลยุตธิ รรมประเทศเกาหลีใต้ ที่มา : Supreme Court of Korea, [ระบบออนไลน์], แหล่งที่มา: http://eng.scourt.go.kr/eng/judiciary /introduction.jsp (15 สิงหาคม 2559)

2.2 ศาลรัฐธรรมนูญ ก่อน ค.ศ.1988 หรื อก่อนมีการเกิดขึ ้นของศาลรัฐธรรมนูญ การพิจารณาว่ากฎหมายใดขัดหรื อ แย้ งต่อรัฐธรรมนูญหรื อไม่ เป็ นอํานาจของคณะกรรมการรัฐธรรมนูญ18 (The Constitution Committee)

17

Supreme Court of Korea, [ร ะ บ บ อ อ น ไ ล น์ ], ที่ ม า : http://eng.scourt.go.kr/eng/judiciary /introduction.jsp (15 สิงหาคม 2559) 18

23.

สุธีร์ ศุภนิตย์, “ระบบกฎหมายเกาหลี”,วารสารเอเชียตะวันออกศึกษา ปี ที่ 8 ฉบับที่ 1 (ม.ค.- มิ.ย. 2540):

158

ซึง่ ประกอบไปด้ วยกรรมการ 9 นาย มีอํานาจในการตัดสินใจในกรณีต่างๆ ต่อไปนี ้ กฎหมายใดแย้ งหรื อ ขัดต่อรัฐธรรมนูญหรื อไม่ตามที่ศาลฎีการ้ องขอ การถอดถอนประธานาธิบดี การยุบพรรคการเมือง ทังนี ้ ้ คําตัดสินของคณะกรรมการรั ฐธรรมนูญต้ องได้ รับความเห็นชอบจากกรรมการอย่างน้ อย 7 คน การ ฐธรรมนูญจะถูกคัดเลือกโดยประธานาธิบดี 3 คน วาระการดํารงตําแหน่งคราวละ แต่งตังคณะกรรมการรั ้ 6 ปี คุณสมบัติสําคัญของการเป็ นกรรมการรัฐธรรมนูญคือ ต้ องไม่เป็ นสมาชิกพรรคการเมืองใด และ จะต้ องไม่เกี่ยวข้ องกับกิจการทางการเมือง ศาลรั ฐธรรมนูญของเกาหลีใต้ ถูกตัง้ ขึน้ ในเดือนกันยายน ค.ศ.1988 ภายหลังจากการแก้ ไข รัฐธรรมนูญครัง้ ล่าสุด คือ ค.ศ.1987 ในรัฐธรรมนูญได้ กําหนดให้ มีศาลรัฐธรรมนูญเกิดขึ ้น ตุลาการศาล รัฐธรรมนูญประกอบด้ วยผู้พิพากษา 9 คน19 โดยคุณสมบัติของผู้ที่จะได้ รับการคัดเลือกคือ มีอายุไม่ตํ่า กว่า 40 ปี และมีประสบการณ์ ในการเป็ นผู้พิพากษา อัยการหรื อทนายความมาแล้ วไม่น้อยกว่า 15 ปี หรื อ เป็ นบุ ค คลที่ มี คุณ สมบัติ เ ช่ น เดี ย วกั บ ทนายความทํ า งานด้ า นกฎหมายในหน่ ว ยงานของรั ฐ รั ฐวิสาหกิ จ หรื อหน่วยงานที่ รัฐบาลร่ วมลงทุนมาแล้ วไม่น้อยกว่า 15 ปี หรื อเป็ นบุคคลที่มีคุณสมบัติ เช่นเดียวกับทนายความและเป็ นอาจารย์ด้านกฎหมายดํารงตําแหน่งเทียบเท่าหรื อสูงกว่าตําแหน่งผู้ช่วย ศาสตราจารย์ในสถาบันอุดมศึกษาที่รัฐรับรอง20

19

นําพงษ์ ไกยเดช, การกําหนดคุณสมบัตแิ ละกระบวนการสรรหากับความเป็ นอิสระของตุลาการศาล รั ฐธรรมนู ญ:ศึกษาเปรี ยบเทียบกับศาลรั ฐธรรมนูญของประเทศสหพันธ์ สาธารณรั ฐเยอรมนี สหรั ฐอเมริ กา สาธารณรั ฐเกาหลี และญี่ปุ่น, (วิทยานิพนธ์ นิติศาสตรมหาบัณฑิต มหาวิทยาลัยสุโขทัยธรรมาธิราช, 2554).

20

The Constitutional Court Act of The Republic of Korea, Article 5 (Qualifications of Justices)

(1) The Justices shall be appointed from among those who have held any of the following positions for fifteen years or more and who are forty or older: Provided, That the periods of service of the person who has held two or more following positions shall be aggregated.

1. Judge, public prosecutor or attorney; 2. Person who is qualified as attorney, and has been engaged in legal affairs in a state agency, a state-owned or public enterprise, a public institution under Article 4 of the Act on the Management of Public Institutions or other corporation; or 3. Person who is qualified as attorney, and has held a position equal to or higher than assistant professor of law in an accredited college or university.

(2) No person falling under any of the following shall be appointed as a Justice:

159

หน่วยงานที่ทําหน้ าที่ในการสรรหาตุลาการศาลรัฐธรรมนูญมี 3 หน่วยงาน ได้ แก่ ที่ประชุมสภา นิติบญ ั ญัติแห่งชาติเป็ นผู้คดั เลือกจํานวน 3 คน ประธานาธิบดีคดั เลือกจํานวน 3 คน และประธานศาล ้ ลา ฎีกาเป็ นผู้คดั เลือก 3 คน รวมทังหมด ้ 9 คน21 โดยประธานาธิบดีเป็ นผู้มีอํานาจลงนามในการแต่งตังตุ การศาลรัฐธรรมนูญ ซึ่งกระบวนการสรรหาตุลาการศาลรัฐธรรมนูญจะถูกตรวจสอบความชอบด้ วย กฎหมายโดยสภานิติบญ ั ญัติแห่งชาติ ทังนี ้ ้ ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญมีวาระการดํารงตําแหน่ง 6 ปี และ เกษียณเมื่ออายุ 65 ปี ศาลรัฐธรรมนูญเกาหลีใต้ เป็ นองค์กรที่ทําหน้ าที่ในการควบคุมดูแลกฎหมายอื่นๆ โดยทําหน้ าที่ ตรวจสอบมิให้ กฎหมายที่ผ่านสภาแห่งชาติมีความขัดแย้ งต่อบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญ กระบวนการนี ้จะ กระทํ าโดยผ่า นทางการวิ นิ จฉัยของศาลรั ฐ ธรรมนูญ ตามคําร้ องของศาลหรื อตามคํา ร้ องของพรรค ้ น นอกจากนี ้ศาลรัฐธรรมนูญเกาหลีใต้ ยงั มีเปิ ดโอกาสให้ การเมืองที่ไม่พอใจต่อคําวินิจฉัยของศาลชันต้ ประชาชนสามารถร้ องขอต่อศาลรัฐธรรมนูญโดยตรงได้ ใน 2 กรณีคือ กรณีที่หนึ่ง เมื่อสิทธิสว่ นบุคคลขัน้ ั ้ ้นฐานของ พื ้นฐานตามบทบัญญัติรัฐธรรมนูญ ถูกล่วงละเมิดโดยฝ่ ายบริ หาร กรณีที่สอง เมื่อสิทธิ ขนพื บุคคลถูกละเมิดโดยกฎหมาย ก็สามารถยื่นคําร้ องต่อศาลรัฐธรรมนูญได้ เช่นกัน หากบุคคลหรื อคณะใด ไม่ พ อใจคํ า ตัด สิ น ของศาลชัน้ ต้ น ในคดี แ พ่ ง คดี อ าญา หรื อ คดี เ กี่ ย วกับ การบริ ห ารซึ่ง เกี่ ย วกับ ศาล

1. Person who is disqualified to serve as a public official under the pertinent laws and regulations; 2. Person who has been sentenced to imprisonment without prison labor or a heavier punishment; or 3. Person for whom five years have not yet passed since he or she was dismissed by impeachment.

21

The Constitutional of The Republic of Korea, Article 111 (Competence, Appointment)

(1)The Constitutional Court shall have jurisdiction over the following matters: ……………………………………………………

(2) The Constitutional Court shall be composed of nine Justices qualified to be court judges, and they shall be appointed by the President. .............................................................................

160

รัฐธรรมนูญ ก็สามารถยื่นเรื่ องร้ องทุกข์โดยตรงต่อศาลรัฐธรรมนูญเพื่อการวินิจฉัยขันสุ ้ ดท้ ายได้ 22 แนวคิด ในการเปิ ดโอกาสให้ ประชาชนสามารถยื่นข้ อร้ องเรี ยนต่อศาลรัฐธรรมนูญได้ โดยตรงนัน้ โดยสิทธิในการ ยื่นเรื่ องดังกล่าวเป็ นแนวคิดที่ พฒ ั นามาจากระบบของประเทศในยุโรป เช่น เยอรมัน ที่เปิ ดโอกาสให้ ประชาชนสามารถยื่นข้ อน้ องเรี ยนต่อศาลได้ โดยตรงเมื่อมีการละเมิดสิทธิขนพื ั ้ ้นฐาน23 ศาลรัฐธรรมนูญ (Constitutional Court) มีอํานาจหน้ าที่หลักตามรัฐธรรมนูญ 5 ประการ24 ได้ แก่ 1. พิพากษาชี ้ขาดประเด็นกฎหมายที่ขดั หรื อแย้ งกับบทบัญญัติรัฐธรรมนูญ ตามการร้ องขอของ ศาลยุตธิ รรม 2. การพิพากษาเพื่อถอดถอน 3. การพิจารณาตัดสินยุบพรรคการเมือง 4. วิ นิ จ ฉัย ข้ อ พิ พ าทระหว่ า งหน่ว ยงานของรั ฐด้ ว ยกัน ระหว่ า งหน่ ว ยงานของรั ฐ และองค์ ก ร ปกครองส่วนท้ องถิ่น หรื อระหว่างองค์กรปกครองส่วนท้ องถิ่นด้ วยกัน 5. พิจารณาตัดสินเกี่ยวกับเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญ ตามที่กฎหมายกําหนด

22

ดํารง ฐานดี, สังคมและวัฒนธรรมเกาหลี, (กรุงเทพฯ : สํานักพิมพ์มหาวิทยาลัยรามคําแหง), หน้ า 307 –

23

Constitutional Court of Korea, [ระบบออนไลน์], แหล่งที่มา:

308. http://english.ccourt.go.kr/cckhome/eng/constcourtlib/publications/PublicityMaterials.do#none (25 สิ ง หาคม 2559) 24

The Constitutional of The Republic of Korea, Article 111 (Competence, Appointment)

(1) The Constitutional Court shall have jurisdiction over the following matters: 1) The constitutionality of a law upon the request of the courts; 2) Impeachment 3) Dissolution of a political party 4) Competence disputes between State agencies, between State agencies and local governments, and between local governments; and 5) Constitutional complaint as prescribed by Act.

161

ศาลรัฐธรรมนูญมีหน้ าที่หลักในการให้ ความคุ้มครองสิทธิขนพื ั ้ ้นฐานของประชาชน และมีอํานาจ หน้ าที่ในการควบคุมตรวจสอบความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญ โดยการพิจารณาว่าบทบัญญัติของกฎหมาย ฉบับใดที่ขดั ต่อรัฐธรรมนูญให้ ถือเป็ นโมฆะ ในกรณีที่เกิดข้ อพิพาทเกี่ยวกับสิทธิเสรี ภาพที่ได้ รับการรับรองตามรัฐธรรมนูญ หากศาลยุติธรรม ยื่นเรื่ องให้ ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาถึงความชอบตามรัฐธรรมนูญ25 หากบทบัญญัติใดขัดแย้ งต่อสิทธิที่ ได้ รับการรับรองตามรัฐธรรมนูญ ศาลรัฐธรรมนูญจะเป็ นผู้มีอํานาจในการวินิจฉัยชี ้ขาดความชอบธรรม ด้ วยรัฐธรรมนูญ แต่ทงนี ั ้ ้ ศาลรัฐธรรมนูญจะวินิจฉัยได้ ก็ต่อเมื่อศาลยุติธรรมหรื อคู่กรณีในคดียื่นคําร้ อง ขอให้ พิ จ ารณาว่ า กฎหมายนั น้ ขั ด รั ฐ ธรรมนู ญ หรื อ ไม่ (The Unconstitutionality of Law upon the Request of the Supreme Courts)

3. ปฏิบัตกิ ารและผลกระทบของการเมืองเชิงตุลาการเกาหลีใต้ ศาลรัฐธรรมนูญเกาหลีใต้ ก่อตังใน ้ ค.ศ. 1988 นับตังแต่ ้ จดั ตังขึ ้ ้นมา ศาลรัฐธรรมนูญเกาหลีใต้ ั ้ ้นฐานของประชาชน อย่างไรก็ตาม ศาล ได้ มีบทบาทต่อการพัฒนาประชาธิปไตยและดํารงไว้ ซงึ่ สิทธิขนพื ก็ต้องเผชิญกับความไม่พอใจในคําตัดสินและคําวิจารณ์ ที่รุนแรงจากพลังทางสังคม และพลังทางการ เมือง เนื่องจากบางคําตัดสินของศาลเป็ นการแก้ ไขความขัดแย้ งทางการเมือง รวมถึงการการตัดสิน เกี่ยวกับสิทธิและเสรี ภาพของประชาชน ซึง่ ในส่วนนี ้จะแยกพิจารณาคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญใน 2 ประเด็น ด้ วยกัน คือ คําวินิจฉัยในส่วนที่เกี่ยวกับสถาบันการเมืองที่มาจากการเลือกตัง้ และคําวินิจฉัยใน ส่วนของสิทธิเสรี ภาพของประชาชน 3.1 คําวินิจฉัยของศาลรั ฐธรรมนูญในระยะเริ่มต้ น (ค.ศ. 1988 – 2000) ศาลรัฐธรรมนูญเกาหลีใต้ มีบทบาทค่อนข้ างเข้ มแข็งในระยะเริ่ มต้ น โดยได้ เข้ าไปมีสว่ นในคดีที่มี ความละเอียดอ่อนทางการเมืองหลายคดี รวมถึงการโต้ แย้ งต่ออํานาจของฝ่ ายนิตบิ ญ ั ญัติ เฉพาะใน ค.ศ.

1989 ศาลรัฐธรรมนูญได้ มีคําวินิจฉัยว่ากฎหมายหรื อการกระทําของรัฐบาลขัดแย้ งต่อรัฐธรรมนูญเป็ น

25

Supreme Court of Korea, [ระบบออนไลน์] ที่มา: http://eng.scourt.go.kr/eng/judiciary/introduction.jsp (15 สิงหาคม 2559)

162

จํานวนถึง 38 เปอร์ เซ็นต์26 บทบาทในลักษณะดังกล่าวทําให้ มีการเสนอให้ จํากัดขอบเขตอํานาจของศาล รัฐธรรมนูญเกิดขึ ้นใน ค.ศ. 1992 แต่ข้อเสนอนี ้ก็ถกู ถอนออกไปอันเนื่องมาจากแรงกดดันอย่างมากของ สาธารณะ หากพิจารณาจากคดีสําคัญที่ศาลรัฐธรรมนูญเกาหลีใต้ ได้ ทําการวินิจฉัยก็จะแสดงให้ เห็นถึง ผลกระทบของคําวินิจฉัยที่เกิดขึ ้นได้ โดยประเด็นสําคัญที่ศาลรัฐธรรมนูญปรากฏขึ ้นในหลายแง่มมุ ดังนี ้ การวินิจฉัยซึง่ ทําให้ เกิดสิทธิใหม่ ศาลรัฐธรรมนูญเกาหลีใต้ ได้ ใช้ แนวทางการตีความรัฐธรรมนูญ ให้ มีความหมายที่กว้ างขวางมากขึ ้น ดังกรณีหลักนิติธรรม (due process of law) ในกระบวนการทาง อาญา โดยให้ เหตุผลว่าหลักการดังกล่าวคือหลักการที่โดดเด่นของรัฐธรรมนูญ ซึ่งไม่ได้ จํากัดเพียงการ ปฏิบตั ิตามกระบวนการที่กฎหมายบัญญัติไว้ เท่านัน้ หากยังรวมถึงบทบัญญัติที่มีเหตุผล (reasonable) และชอบด้ ว ยกฎหมาย (legitimate) หรื อ ในกรณี บ ทบัญ ญัติ ข องรั ฐ ธรรมนูญ มาตรา 10 ซึ่ง ให้ สิท ธิ ประชาชนในการแสวงหาความสุข (a right to pursue happiness) ซึ่งรวมถึงเสรี ภาพในการทําสัญญา บทบัญญัติของกฎหมายที่ กํ าหนดให้ เจ้ าอาคารต้ องมี การวางหลักประกันถื อว่าเป็ นการขัดขวางต่อ เสรี ภาพดังกล่าว ศาลรัฐธรรมนูญยังได้ มีสว่ นต่อการวางบรรทัดฐานใหม่ในการวินิจฉัยกฎหมายที่สะท้ อนแนวคิด แบบชายเป็ นใหญ่ขงจื ้อ (Confucian paternalism)27 โดยใน ค.ศ. 1997 ศาลเห็นว่ากฎหมายแพ่งที่ห้าม การแต่งงานระหว่างชาวเกาหลีที่มีนามสกุลและถิ่นที่มาเดียวกันเป็ นสิ่งที่ขดั กับรัฐธรรมนูญ กฎหมายนี ้ สืบทอดมาจากกฎหมายที่เขียนขึ ้นเมื่อ ค.ศ. 1308 ในยุคสมัยที่โครงสร้ างสังคมแบบตระกูลมีอิทธิพลอยู่ สูง กฎหมายดังกล่าวส่งผลต่อคู่ชีวิตอย่างน้ อย 60,00 คู่ ซึ่งไม่สามารถจะทําการสมรสตามกฎหมายได้ กลุ่มผู้หญิ งได้ ให้ การตอบรั บอย่างดีต่อคําตัดสินดังกล่าว อย่างไรก็ ตาม ก็มีกลุ่มบุคคลที่ ไม่เห็นด้ วย ปรากฏขึ ้นเช่นกัน การโต้ แย้ งต่อแนวคิดเชิงจารี ตยังปรากฏอยูใ่ นกฎหมายที่เกี่ยวกับการมีช้ ซู งึ่ การกระทําดังกล่าวมี โทษจํ า คุก ถึ ง 2 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา 28 กฎหมายดัง กล่า วได้ ถูก โต้ แย้ ง ว่า ขัดกับสิท ธิ ตาม

26

Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies (New York: Cambridge University Press, 2003) p. 221.

27

Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies, p. 233

28

Criminal Act, Article 214 (Counterfeiting Valuable Securities, etc.)

163

รั ฐ ธรรมนู ญ ในเรื่ อ งการแสวงหาความสุ ข (right to pursue happiness) อย่ า งไรก็ ต าม บุ ค คลใน หลากหลายกลุ่มยังคงให้ การสนับสนุน เช่น กลุ่มผู้หญิง สมาคมทนาย เป็ นต้ น ซึง่ ศาลก็ไม่ได้ วินิจฉัยว่า กฎหมายนี ้ขัดกับรัฐธรรมนูญแต่อย่างใด ในกรณีนี ้ แม้ คําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญจะแสดงให้ เห็นถึง ความสําคัญของคุณค่าตามจารี ตประเพณี แต่ในขณะเดียวกันก็สะท้ อนถึงความเคลื่อนไหวของกลุ่ม การเมืองโดยเฉพาะอย่างยิ่งการใช้ กระบวนการฟ้องคดีทางรัฐธรรมนูญ ซึง่ บ่งบอกถึงความสําคัญที่เพิ่ม มากขึ ้นของฝ่ ายตุลาการในพื ้นที่ทางการเมือง นอกจากนีก้ ็มีคดีที่ศาลพิจารณาเกี่ ยวกับโทษประหารชีวิต (Capital Punishment Case)29 ว่า เป็ นการละเมิดบทบัญญัติของรั ฐธรรมนูญหรื อไม่ แม้ รัฐธรรมนูญจะกํ าหนดว่าสิทธิ เสรี ภาพและของ พลเมืองสามารถถูกจํากัดได้ ตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายแต่เสรี ภาพและสิทธิขนพื ั ้ ้นฐานจะต้ องไม่ถูก ละเมิด และรัฐธรรมนูญก็ให้ ความคุ้มครองศักดิศ์ รี และคุณค่าของความเป็ นมนุษย์ไว้ ตามมาตรา 1030 การร้ องเรี ยนสูศ่ าลรัฐธรรมนูญถึงความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญของโทษประหารชีวิตเกิดขึ ้นครัง้ แรก เมื่อ 28 กุมภาพันธ์ ค.ศ. 1989 ผู้ร้อง A ถูกศาลฎีกาตัดสินประหารชีวิตจากการกะทําความผิดฐานชิง ้ ทรัพย์และฆาตกรรม และผู้ร้อง B ถูกตัดสินประหารชีวิตจากการกระทําความผิดฐานเดียวกัน ทังสองคน ได้ ร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญถึงความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญของโทษประหารชีวิต เมื่อวันที่ 1 พฤษภาคม ค.ศ.

1990 แต่ศ าลรั ฐ ธรรมนูญ ไม่ ไ ด้ มี ก ารพิ จ ารณาคํ า ร้ องดัง กล่า ว จนกระทั่ง 2 ปี ผ่ า นไป ศาลได้ นํ า ข้ อ ร้ องเรี ยนของทัง้ 2 คนออกมาพิจารณา อย่างไรก็ตาม ศาลไม่พิจารณาว่าโทษประหารขัดต่อรัฐธรรมนูญ

(1) A person who, for the purpose of uttering, Counterfeiting or alters a public bond or other valuable security of the Republic of Korea or of a foreign country, shall be punished by imprisonment for not more than ten years.

(2) The preceding paragraph shall apply to a person who, for the purpose of uttering, counterfeits or alters statements concerning the rights and obligations of valuable securities.

29

Case No. 8-2 KCCR 537, 95 Hun-Ba 1, Case name: Capital Punishment Case, Decision Date: 1996/11/28.

30

The Constitutional of The Republic of Korea, Article10 (Dignity, Pursuit of Happiness)

“All citizens shall be assured of human worth and dignity and have the right to pursue happiness. It shall be the duty of the State to confirm and guarantee the fundamental and inviolable human rights of individuals”

164

หรื อไม่ ศาลได้ ประกาศปิ ดคดีเนื่องจากผู้ร้องได้ เสียชีวิตไปแล้ ว การประกาศปิ ดคดีก่อให้ เกิดคําวิจารณ์ว่า ศาลอนุญาตให้ มีประหารชีวิตโดยไม่ดําเนินการใดๆ หรื อมีความระมัดระวังมากเกินไปในการเผชิญหน้ า กับปั ญหาที่สําคัญและเปราะบางในทางรัฐธรรมนูญ ต่อมาผู้ร้อง C ได้ ถกู ตัดสินประหารชีวิตจากความผิด ฐานฆ่า ข่มขืน ศาลชันต้ ้ นและศาลอุทธรณ์ตดั สินให้ ผ้ รู ้ อง C ได้ รับโทษประหารชีวิต เมื่อคดีขึ ้นสูศ่ าลฎีกา ผู้ร้อง C ได้ ร้องต่อศาลฎีกาขอตรวจสอบความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญของโทษประหารชีวิต ซึง่ ศาลฎีกาได้ ปฏิเสธคําขอของผู้ร้อง C ผู้ร้อง C จึงได้ ยื่นคําร้ องต่อรัฐธรรมนูญ ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาแล้ วเห็นว่า สิทธิในการดํารงชีวิตเป็ นสิทธิขนพื ั ้ ้นฐานที่ไม่อาจถูกจํากัด ได้ โดยบทบัญญัตใิ ด อย่างไรก็ตาม การจํากัดสิทธิในการมีชีวิตอยูโ่ ดยการกําหนดโทษประหารชีวิต แม้ จะ เป็ นการลิดรอนสิทธิในการมีชีวิตอยู่ แต่ก็ไม่ถือว่าเป็ นละเมิดต่อมาตรา 37 (2)31 แห่งรัฐธรรมนูญ ถ้ าการ จํากัดสิทธิเป็ นไปเพื่อความจําเป็ นในกรณีพิเศษ ดังนัน้ ในคดีลกั ษณะดังกล่าว จําเป็ นต้ องมีการลงโทษ ประหารชีวิตเพื่อปกป้องชีวิตมนุษย์หรื อผลประโยชน์ของประชาชนซึ่งอย่างน้ อยที่สดุ ก็มีค่าเท่ากับชีวิต ตามหลักความได้ สดั ส่วน การลงโทษประหารชีวิตจึงไม่เป็ นการละเมิดต่อรัฐธรรมนูญ32 สําหรับประเด็นที่เกี่ยวข้ องกับการเมือง ศาลรัฐธรรมนูญได้ เข้ าไปมีบทบาทอย่างมากด้ วยการทํา ให้ อํานาจทางการเมืองกระจายไปยังกลุม่ ต่างๆ การทําหน้ าที่ในลักษณะเช่นนี ้เป็ นการสร้ างพื ้นที่ของศาล ในการวินิจฉัยเชิงเนื ้อหาของกฎหมาย ซึ่งเกิดขึ ้นพร้ อมไปกับการเคลื่อนไหวของฝ่ ายเสียงข้ างน้ อยทาง การเมือง ซึ่งปรากฏในคดีเกี่ ยวกับกฎหมายเลือกตัง้ ใน ค.ศ. 1990 ศาลได้ ตดั สินว่ากฎหมายเลือกตัง้ ท้ องถิ่น (Local Election Law) ซึ่งกําหนดให้ ผ้ สู มัครต้ องวางประกันเงินเป็ นจํานวนมากจะเป็ นอุปสรรค ต่อการลงสมัครเลือกตัง้ ถือเป็ นบทบัญญัตทิ ี่ขดั กับความเสมอภาคที่ได้ รับการรับรองไว้ ตามรัฐธรรมนูญ

31

The Constitutional of The Republic of Korea, Article 37 (Restriction, No Infringement of Essentials)

(1) ……………………….

(2) The freedoms and rights of citizens may be restricted by Act only when necessary for national security, the maintenance of law and order, or for public welfare. Even when such restriction is imposed, no essential aspect of the freedom or right shall be violated.

32

ภายหลังจากคําพิพากษาในคดีดังกล่าว ฝ่ ายนิติบัญญัติได้ มีการเสนอร่ างแก้ ไขกฎหมายอาญาในส่วน มาตรา 44 (3) ให้ เพิ่มข้ อความว่า “การลงโทษประหารชีวิตควรจะลงโทษด้ วยความระมัดระวัง” แต่ในท้ ายที่สดุ ข้ อความ ดังกล่าวก็ไม่ได้ ถกู เพิ่มในร่ างสุดท้ ายของการแก้ ไขกฎหมายอาญา ใน Constitutional Court of Korea, Twenty years of the Constitutional Court of Korea, p. 523.

165

ใน ค.ศ. 1995 ศาลได้ วินิจฉัยว่าการกําหนดจํานวนของตัวแทนที่ไม่ได้ สดั ส่วนระหว่างพื ้นที่ใน เขตเมืองกับเขตชนบท โดยศาลวางข้ อจํากัดไว้ ระหว่างพืน้ ที่ ทัง้ สองไม่เกิน 1 ต่อ 4 (the court set an explicit limit 1 : 4 disproportionality between urban and rural districts) 33 (จะเห็ น ได้ กว่ า กรณี ดังกล่าวแตกต่างไปจากคําวินิจฉัยของศาลสูงสุดญี่ปนุ่ ซึง่ ทางสภาแห่งชาติเป็ นองค์กรที่ได้ ทําการแก้ ไข กฎหมายการเลือกตังให้ ้ สอดคล้ องกับคําวินิจฉัยของศาล) ประเด็นสําคัญเรื่ องหนึ่งก็คือเหตุการณ์ นองเลือดที่กวางจูใน ค.ศ. 1980 (Bloody Kwangju of May 1980) ซึ่งทหารได้ ใช้ กํ าลังปราบปรามอย่างรุ นแรงต่อผู้ชุมนุมจนมี ผ้ ูเ สีย ชี วิ ตกว่า 150 คน และ บาดเจ็บอีก 3,000 คน34 ซึง่ โศกนากรรมเกิดขึ ้นภายใต้ การนําของนายทหารสองคนสําคัญคือ ชุน ดู ฮวาน (Chun Doo – hwan) และ โร แต วู (Roh Taw – woo) ต่ อ มาในภายหลัง ก็ ไ ด้ มี ค วามพยายามที่ จ ะ ดําเนินคดีกบั บุคคลทังสอง ้ ใน ค.ศ. 1995 ได้ มีการฟ้องคดีอนั เกี่ยวเนื่องกับชุน ดู ฮวาน และ โร แต วู ซึง่ ศาลรัฐธรรมนูญก็ได้ มีคําวินิจฉัยว่ารัฐธรรมนูญให้ การคุ้มครองต่อประธานาธิบดีในการถูกฟ้องคดี ยกเว้ น เฉพาะในข้ อหากบฏเท่า นัน้ รวมทัง้ ด้ วยเหตุผลของหลัก นิติธรรม (rule of law) ว่าอายุความของคดี ดังกล่าวสิ ้นสุดลง คําวินิจฉัยในคดีนี ้ได้ นํามาซึง่ การวิพากษ์ วิจารณ์และการแสดงความไม่เห็นด้ วยอย่าง กว้ างขวาง และเป็ นส่วนหนึ่งที่ทําให้ ประธานาธิบดี คิม ยัง ซัม (ซึง่ เป็ นพลเรื อนที่มาจากการเลือกตังเป็ ้ น คนแรก) ได้ สนับสนุนให้ มีการดําเนินคดีเกี่ยวกับประเด็นนี ้ใหม่ ปลาย ค.ศ. 1995 สภานิติบญ ั ญัติแห่งชาติ (ซึ่งอยู่ภายใต้ การนําของพรรคการเมืองของ คิม ยัง ซัม) ได้ ผ่านกฎหมายพิเศษเกี่ยวกับเหตุการณ์ กวางจูซึ่งจะเปิ ดทางให้ การดําเนินคดีทางกฎหมายแก่ บุคคลทัง้ สอง35 ใน ค.ศ. 1996 ศาลรัฐธรรมนูญได้ มีคําวินิจฉัยว่ากฎหมายสามารถใช้ บงั คับได้ (แม้ ว่า เสียงข้ างจะไม่เห็นด้ วยก็ตาม แต่เนื่องจากการตัดสินว่ากฎหมายขัดหรื อแย้ งกับรัฐธรรมนูญต้ องได้ เสียง สนับสนุนอย่างน้ อย 6 เสียง)36 แต่ศาลก็ไม่ได้ อธิบายอย่างชัดเจนว่าความผิดที่ ชุน ดู ฮวาน และ โร แต วู

33

1995, Case Nos. 224, 239, 285

34

The May 18 History Compilation Committee of Gwangju, 18 พฤษภาคม ก า ร ลุ กขึ ้น ต่ อสู้ เ พื่ อ ประชาธิปไตยที่เมืองกวางจู (Gwangju, 2015) หน้ า 47.

35

The Act on Non – Applicability of Statutes of Limitations to Crimes Destructive of the Constitutional Order และ The Special Act on the May 18th Democratization Movement.

36

Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies, p. 231

166

ถูกฟ้องจะได้ รับการคุ้มครองหรื อไม่ และเห็นว่าการบังคับใช้ กฎหมายในคดีของปั จเจกบุคคลเป็ นหน้ าที่ ของศาลทั่วไป คําตัดสินดังกล่าวเปิ ดทางให้ มีการดําเนินคดีทางศาลต่อบุคคลทัง้ สอง ซึ่งศาลท้ องถิ่น (local court) ก็ได้ มีคําตัดสินให้ ทงสองมี ั้ ความผิด ชุน ดู ฮวาน ถูกตัดสินประหารชีวิต ขณะที่ โร แต วู ถูก ตัดสินจําคุก 20 ปี แต่ตอ่ มาใน ค.ศ. 1997 ทังสองคนก็ ้ ได้ รับอภัยโทษจากประธานาธิบดี เห็นได้ วา่ บทบาทของศาลรัฐธรรมนูญในกรณีดงั กล่าวมีความคลุมเครื อ ในด้ านหนึง่ การเปิ ดทาง ให้ ก ารดํ า เนิ น คดี ส ามารถกระทํ า ได้ ใ นศาลอื่ น ย่อ มเป็ น การสะท้ อ นให้ เ ห็ น ถึ ง การตอบสนองต่อการ เคลื่อนไหวทางการเมืองที่เกิดอย่างกว้ างขวาง แต่ในด้ านกลับกัน ความเห็นของเสียงข้ างมากของตุลา การที่มีต่อกฎหมายพิเศษดังกล่าวบนเหตุผลของหลักนิติธรรมในเรื่ องความสมํ่าเสมอ (consistency) และความคาดหมายได้ (predictability) ในกระบวนการทางอาญาก็เป็ นประเด็นที่แสดงให้ เห็นถึงความ พยายามในการหลีกเลี่ยงกับการเผชิญหน้ าโดยตรงกับผลประโยชน์ทางการเมืองของฝ่ ายเสียงข้ างมาก37 อย่างไรก็ตาม ยุทธวิธีอีกประการหนึ่งที่ปรากฏขึ ้นในคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญก็ด้วยการอ้ างอิงถึง กฎหมายจากต่างประเทศและกฎหมายระหว่างประเทศ ซึ่งก็คือกฎหมายของเยอรมนีซึ่งจํากัดการฟ้อง คดีต่อนาซีในช่วงหลังสงครามโลกครัง้ ที่ 2 และกฎหมายระหว่างประเทศที่จํากัดการห้ ามมีผลบังคับใช้ ้ ่เกาหลีใต้ ไม่ได้ เข้ า ย้ อนหลังในคดีที่เกี่ยวกับอาชญากรสงครามและอาชญากรรมต่อมนุษยชาติ38 ทังที ร่วมในสนธิสญ ั ญาดังกล่าว 3.2 คําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญในต้ นศตวรรษที่ 21 3.2.1 คําวินิจฉัยในประเด็นที่เกี่ยวกับสถาบันการเมืองที่มาจากการเลือกตัง้ สามารถกล่าวได้ วา่ ใน ค.ศ. 2004 ถือเป็ นจุดหนึง่ ที่แสดงให้ เห็นถึงความเปลี่ยนแปลงของบทบาท ศาลรัฐธรรมนูญต่อการพิจารณาคดีทางการเมือง ได้ มีพิจารณาคดีทางการเมือง 2 คดี ที่กลายมาเป็ นข้ อ ถกเถียงทางการเมืองอย่างมาก นับตังแต่ ้ มีการก่อตังศาลรั ้ ฐธรรมนูญขึ ้นคือ คดีแรกเป็ นข้ อโต้ แย้ งเกี่ยวกับ อํ า นาจในการถอดถอนประธานาธิ บ ดี โร มุน ฮี (Impeachment of the President Roh Moo – hyun

37

Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies, p. 232

38

UN Convention on the Non – Applicability of Statutory Limitation to War Crimes and Crimes Against

Humanity.

167

Case) 39 ซึ่ง เป็ น คดี ที่ ศ าลรั ฐ ธรรมนูญ มี คํ า ตัด สิ น ให้ โร มุน ฮี กลับ มาดํ า รงตํ า แหน่ ง ประธานาธิ บ ดี หลังจากสภานิติบญ ั ญัติแห่งชาติมีมติให้ ถอดถอนออกจากตําแหน่งประธานาธิบดี คําตัดสินดังกล่าวจึง ส่งผลกระทบต่ออํานาจนิติบญ ั ญัติอย่างสําคัญ และอีกคดีก็คือ การย้ ายเมืองหลวง (Relocation of the Capital City Case)40 ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญได้ พิจารณาเกี่ยวกับข้ อโต้ แย้ งว่าการออกรัฐบัญญัติพิเศษว่า ด้ วยการบริ หารจั ด การเมื อ งหลวงใหม่ (The Special Act on the Establishment of the New Administrative Capital) ของฝ่ ายบริ หาร คือ ประธานาธิ บดี โร มุน ฮี ขัดต่อรั ฐ ธรรมนูญ หรื อไม่ ศาล ตัดสินว่าพระราชบัญญัตฉิ บับดังกล่าวขัดต่อรัฐธรรมนูญ ดังมีรายละเอียดดังนี ้ 1) คดี Impeachment of the President (Roh Moo-hyun) Case41 คดีนี ้มีข้อพิพาทเรื่ องการถอดถอนโร มุน ฮี ออกจากตําแหน่งประธานาธิบดี อันสืบเนื่องมาจาก การละเมิดกฎหมายเลือกตัง้ คดีนี ้เป็ นคดีที่สําคัญในประวัติศาสตร์ รัฐธรรมนูญเกาหลีใต้ เนื่องจาก โร มุน ั ญัตแิ ห่งชาติ (National Assembly) ถอดถอนออกจากตําแหน่ง ฮี เป็ นนักการเมืองคนแรกที่ถกู สภานิตบิ ญ และสามารถกลับเข้ าสูต่ ําแหน่งโดยคําพิพากษาของศาลรัฐธรรมนูญ42 โร มุน ฮี ผู้ไม่ค่อยเป็ นที่ร้ ู จกั ของประชาชน ลงแข่งขันชิงเป็ นตัวแทนพรรคโดยมีสมาชิกรัฐสภา สนับสนุนเพียงไม่กี่คน ประชาชนรู้จกั โร มุน ฮี ในฐานะนักสิทธิมนุษยชน เข้ าดํารงตําแหน่งประธานาธิบดี ของเกาหลีใต้ ภายใต้ การท้ าทายจากพรรคอนุรักษ์ นิยมฝ่ ายค้ าน (ซึง่ ต่อมาเปลี่ยนชื่อใหม่เป็ นพรรคชาติที่ ยิ่งใหญ่ หรื อ Grand National Party: GNP) แต่ โร มุน ฮี ก็สามารถบริ หารงานได้ ด้วยการสนับสนุนของ พรรคเล็กๆ ชื่อ พรรคยูริ (Uri Party) ซึง่ แยกออกมาจากพรรคประชาธิปไตยแห่งสหัสวรรษ (Millennium Democratic Party: MDP)43 โดยคดีการถอดถอนประธานาธิบดีเกิดขึ ้นมาปี แรกภายหลังการเข้ าดํารง

39

Case No. 2004 Hun-Na1, Case name: Impeachment of the President (Roh Moo-hyun) Case, Decision Date: 2004/05/14.

40

Case No. 2004 Hun-Ma554, Case name: Relocation of the Capital City Case, Decision Date: 2004/10/21 41

Case No. 2004Hun-Na1, Case name: Impeachment of the President (Roh Moo-hyun) Case, Decision Date: 2004/05/14.

42

Jonghyun Park, “The Judicialization of Politics in Korea” Asian-Pacific Law and Policy Journal, Vol. 10.1, page 68-69.

43

ลีเมียงซิก, ประวัตขิ บวนการประชาธิปไตยเกาหลี, แปลโดย กุลชีพ วรพงษ์ , หน้ า 141-142.

168

ตําแหน่งประธานาธิบดี โดยสาเหตุในการถอดถอนเริ่ มมาจากการปราศรัยหาเสียงของ โร มุน ฮี เมื่อเดือน ธันวาคม ค.ศ. 2003 ที่มีเนื ้อหาเป็ นการพยายามชักนําให้ ประชาชนเลือกพรรคของตนในการเลือกตังที ้ ่ จะ มีขึ ้นในเดือนเมษายน ค.ศ. 2004 ขณะที่ โร มุน ฮี ยังประสบปั ญหาความขัดแย้ งทางการเมือง เพราะ พรรคฝ่ ายค้ านเป็ นผู้ครองเสียงข้ างมากในสภา ทําให้ โร มุน ฮี ประสบปั ญหาการคุมเสียงข้ างมากในสภา ต่อมาในเดือนกุมภาพันธ์ ค.ศ. 2004 เขาได้ กล่าวต่อประชาชนอีกครั ง้ ให้ สนับสนุนพรรคยูริ (หรื อ Uri Party ซึง่ เขาเป็ นผู้นําพรรค) คณะกรรมการการเลือกตังของเกาหลี ้ ใต้ วินิจฉัยว่าคําพูดของ โร มุน ฮี เป็ น ความพยายามในการใช้ อิทธิพลต่อการเลือกตังที ้ ่ไม่เหมาะสม การกระทําดังกล่าวเป็ นการละเมิดต่อรัฐ บัญญัติว่าด้ วยการเลือกตังแห่ ้ งเกาหลีใต้ ซึง่ บัญญัติไว้ ว่าประธานาธิบดีที่อยู่ในตําแหน่งจะต้ องมีความ เป็ นกลางในการเลือกตัง้ 44 กระบวนการพิจารณาการถอดถอน โร มุน ฮี เริ่ มขึ ้นในวันที่ 9 มีนาคม ค.ศ. 2004 และมีการลง มติ ใ นวัน ที่ 12 มี น าคม ค.ศ. 2004 โดยสภาแห่ ง ชาติ เ กาหลี ใ ต้ ไ ด้ ล งมติ 193 เสี ย งจาก 271 เสี ย ง ้ าว ลงคะแนนให้ โร มุน ฮี ออกจากตําแหน่งเนื่ องจากละเมิดรั ฐบัญญัติว่าด้ วยการเลือกตังในการกล่ สนับสนุนพรรค Uri Party เป็ นผลให้ การปฏิบัติหน้ าที่ ของ โร มุน ฮี ในฐานะประธานาธิ บดี ถูกระงับ ชัว่ คราวจนกว่าศาลรัฐธรรมนูญจะมีคําวินิจฉัย ซึ่งในระหว่างนัน้ นายกรัฐมนตรี ได้ ทําหน้ าที่รักษาการ แทนประธานาธิ บดีในระหว่างรอการตัดสินของศาลรัฐธรรมนูญ ทัง้ นี ้ หากศาลมีมติเห็นด้ วยกับสภา แห่งชาติก็จะต้ องมีเสียงจากตุลาการอย่างน้ อย 6 เสียง จากทังหมด ้ 9 เสียง และต้ องเริ่ มกระบวนการใน การเลือกตังประธานาธิ ้ บดีคนใหม่ภายใน 60 วัน หากศาลไม่เห็นด้ วยกับสภานิติบญ ั ญัติแห่งชาติที่ทํา การถอดถอน ศาลก็ต้องคืนอํานาจให้ โร มุน ฮี สามารถกลับมาดํารงตําแหน่งประธานาธิบดีได้ เช่นเดิม ในวันที่ 14 พฤษภาคม ค.ศ. 2004 ศาลรัฐธรรมนูญมีคําวินิจฉัยว่า การกระทําของ โร มุน ฮี ที่ฝ่า ฝื นข้ อกําหนดเรื่ องความเป็ นกลางทางการเมืองของประมุขของรัฐโดยการกล่าวสนับสนุนพรรค Uri Party เป็ นการตอบคําถามสื่อมวลชน ไม่สามารถตีความได้ ว่าเป็ นการกล่าวสนับสนุนพรรค Uri Party ศาล รัฐธรรมนูญเห็นว่าการกระทําดังกล่าวมิได้ เป็ นความผิดรุ นแรงมากพอที่จะถอดถอน โร มุน ฮี ออกจาก ตําแหน่งประธานาธิบดี รวมถึงไม่ได้ เป็ นการกระทําที่ร้ายแรงพอจะเป็ นการคุกคามต่อประชาธิปไตย และ เป็ นสิ่งที่ สามารถทํ าได้ ภายใต้ ขอบเขตของกฎหมายที่ อนุญาตให้ ประธานาธิ บดีแสดงความเห็นทาง

44

Jonghyun Park, “The Judicialization of Politics in Korea” Asian-Pacific Law and Policy Journal, Vol. 10.1, page 68-69.

169

การเมืองได้ อย่างเสรี คําตัดสินของศาลรัฐธรรมนูญส่งผลให้ โร มุน ฮี สามารถกลับเข้ าดํารงตําแหน่ง ประธานาธิบดีได้ เช่นเดิม จากกรณีการถอดถอน โร มุน ฮี จะพบว่าเขาถูกถอดถอนโดยสภาแห่งชาติ ซึ่งทําหน้ าที่ฝ่ายนิติ บัญญัติตามกลไกการตรวจสอบการใช้ อํานาจของฝ่ ายบริ หาร ตามประวัติศาสตร์ ของรัฐธรรมนูญเกาหลี ใต้ มีการเสนอการถอดถอนทังหมด ้ 9 ครัง้ และนําไปสูก่ ารลงมติโดยสภาแห่งชาติจํานวน 4 ครัง้ และ ถูก ยกคําร้ องจํานวน 5 ครัง้ แต่ โร มุน ฮี เป็ นประธานาธิบดีคนแรกตามรัฐธรรมนูญเกาหลีใต้ ซึ่งได้ ถกู ถอด ั ญัติและภายหลังได้ กลับเข้ าสู่ตําแหน่งโดยคําพิพากษาของศาลรั ฐธรรมนูญ คํา ถอนโดยฝ่ ายนิ ติบญ วินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่ออกมาจึงมีผลเสมือนเป็ นการเพิกถอนคําตัดสินของสภาแห่งชาติ การถอด ้ นด้ วยกับ ถอน โร มุน ฮี ก่อให้ เกิดข้ อถกเถียงอย่างมาก ประชาชนเกาหลีใต้ ได้ แบ่งออกเป็ น 2 ฝ่ าย ทังเห็ การถอดถอนและฝ่ ายที่ไม่เห็นด้ วย สภานิติบญ ั ญัติแห่งชาติถูกโจมตีอย่างหนักต่อการกระทําดังกล่าว โดยถือเสมือนเป็ นการรัฐประหารโดยผ่านอํานาจฝ่ ายนิติบญ ั ญัติ ขณะที่อีกด้ านหนึ่งเห็นว่าการกระทํา ั ญัตเิ ป็ นเรื่ องที่ถกู ต้ องตามกฎหมาย ของนิตบิ ญ อย่างไรก็ตาม ในระหว่างที่ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาการถอดถอน โร มุน ฮี การเลือกตังทั ้ ว่ ไป เพื่อเลือกสมาชิกสภาแห่งชาติก็จดั ขึ ้นในวันที่ 15 เมษายน ค.ศ. 2004 ผลการเลือกตังคื ้ อ พรรคยูริ ของ โร มุน ฮี ชนะได้ ที่ นั่ง ส่ ว นใหญ่ ใ นสภาแห่ ง ชาติ 45 ส่ ว นพรรค Grand National Party (GNP) และพรรค Millennium Democratic Party (MDP) ซึง่ ผู้นําในการถอดถอนครัง้ นี ้ได้ พา่ ยแพ้ การเลือกตัง้ 46 หากพิจารณาคดีการถอดถอน โร มุน ฮี จะพบว่ากระบวนการในการถอดถอนฝ่ ายบริ หารโดย ฝ่ ายนิตบิ ญ ั ญัตนิ นั ้ เป็ นวิธีการในการควบคุม ตรวจสอบ และถ่วงดุลอํานาจฝ่ ายบริ หาร โดยเฉพาะภายใต้ ระบบการปกครองที่ประธานาธิบดีมีอํานาจมากกว่าหน่วยงานอื่นของรัฐบาล กระบวนการถอดถอนจึง เป็ นมาตรการสําคัญในการถอดถอนประธานาธิ บดีที่ละเมิดต่อรั ฐธรรมนูญ หรื อกฎหมายอื่นๆ47 แต่ บทบาทของ ศาลรัฐธรรมนูญได้ แสดงให้ เห็นว่าเป็ นสถาบันที่มีอํานาจสูงสุดในการตรวจสอบการกระทํา ของฝ่ ายบริ หารกลับเป็ นฝ่ ายตุลาการมากกว่า

45

ลีเมียงซิก, ประวัติขบวนการประชาธิปไตยเกาหลี, แปลโดย กุลชีพ วรพงษ์ , หน้ า 141 - 142.

46

Constitutional Court of Korea, Twenty years of the Constitutional Court of Korea, pp. 290 - 291.

47

Jonghyun Park, “The Judicialization of Politics in Korea” Asian – Pacific Law and Policy Journal, Vol. 10.1, pp. 68-69.

170

2) Relocation of the Capital City Case48 และ Administrative Center Multi-City Case49 ในคดีนีม้ ีข้อโต้ แย้ งว่าการจัดทํ าร่ างกฎหมายเพื่อย้ ายเมืองหลวงเป็ นรั ฐบัญญัติที่ไม่ชอบด้ วย รัฐธรรมนูญ โดยสืบเนื่องมาจากการหาเสียงของ โร มุน ฮี ในการลงสมัครรับเลือกตังเป็ ้ นประธานาธิบดี ้ คือ ใน ค.ศ. 2002 เขาได้ หาเสียงโดยใช้ นโยบายหลายอย่าง นโยบายที่สําคัญหนึ่งหากได้ รับการเลือกตังก็ จะทําการย้ ายเมืองหลวงซึง่ ปั จจุบนั อยูท่ ี่โซลไปซุนซอน (Chungcheong) เพื่อกระจายการพัฒนาให้ ทวั่ ถึง และลดปั ญหาความหนาแน่นของประชากรในโซล ภายหลังจาก โร มุน ฮี ได้ รับการเลือกให้ เป็ นประธานาธิ บดี รัฐบาลก็ได้ ทําการร่ างรัฐบัญญัติ พิเศษว่าด้ วยการบริ หารจัดการเมืองหลวงใหม่ (The Special Act on the Establishment of the New Administrative Capital) เพื่อใช้ ในการบริ หารจัดการการย้ ายเมืองหลวงไปที่เมืองซุนซอน ร่ างรัฐบัญญัติ ดังกล่าวถูกเสนอโดยฝ่ ายบริ หารและพิจารณาเห็นชอบโดยสภาแห่งชาติที่ถือเสียงข้ างมากโดยพรรค Grand National Party (GNP) และประกาศใช้ เป็ นกฎหมายเมื่อวันที่ 16 มกราคม ค.ศ. 200450 ต่อมา ประชาชนชาวเกาหลีจํานวน 169 คน ร้ องเรี ยนว่ารัฐบัญญัติฉบับนี ้ไม่ชอบด้ วยรัฐธรรมนูญเนื่องจากการ ย้ ายเมืองหลวงของชาติจะต้ องมีการแก้ ไขรัฐธรรมนูญก่อน แต่ก็ไม่ได้ มีการแก้ ไขรัฐธรรมนูญเกิดขึ ้น ซึง่ ถือ ว่าเป็ นการละเมิดต่อสิทธิในการลงประชามติและละเมิดสิทธิของผู้ที่เสียภาษี ในที่สดุ ศาลรัฐธรรมนูญมีมติ 8 เสียงต่อ 1 เสียง (เมื่อวันที่ 21 ตุลาคม ค.ศ. 2004) วินิจฉัยว่ารัฐ บัญญัติฉบับนี ้ฝ่ าฝื นบทบัญญัติรัฐธรรมนูญ โดยเสียงข้ างมาก 7 เสียงมีความเห็นว่าการออกรัฐบัญญัติ ฉบับดังกล่าวการวางแผนการย้ ายการบริ หารจัดการเมืองหลวงใหม่ซึ่งถือเป็ นการสร้ างเมืองหลวงเป็ น เรื่ องที่สําคัญสําหรับประเทศอย่างมาก ประชาชนควรมีสว่ นร่วมในการออกความเห็นด้ วย แม้ วา่ เกาหลีใต้ จะเป็ นประเทศที่อยู่ภายใต้ รัฐธรรมนูญลายลักษณ์ อกั ษร (ซึ่งไม่มีบทบัญญัติว่าด้ วยเมืองหลวงเอาไว้ อย่างชัดเจน) แต่รัฐธรรมนูญก็ไม่อาจบัญญัตใิ ห้ ครอบคลุมทุกเรื่ องได้ ในบางเรื่ องอาจได้ รับการยอมรับให้ เป็ นส่ ว นหนึ่ ง ของรั ฐ ธรรมนู ญ ที่ ไ ม่ ไ ด้ ถู ก ตราไว้ เป็ นลายลัก ษณ์ อัก ษรแต่ เ ป็ นจารี ต ประเพณี ท าง

48

Case No. 2004Hun-Ma554, Case name: Relocation of the Capital City Case, Decision Date: 2004/10/21.

49

Case No. 2005Hun-Ma579,763, Case name: Administrative Center Multi-City Case, Decision Date: 2005/11/24.

50

Constitutional Court of Korea, Twenty years of the Constitutional Court of Korea, pp. 298-303.

171

รัฐธรรมนูญ51 ดังนัน้ แม้ จะไม่ได้ มีการบัญญัติว่ากรุ งโซลเป็ นเมืองหลวงของประเทศไว้ ในรัฐธรรมนูญก็ ตาม แต่กรุ งโซลก็เป็ นเมืองหลวงของประเทศมากกว่า 600 ปี ตังแต่ ้ สมัยราชวงศ์โชซอล (the Chosun Dynasty) จึงย่อมถือเป็ นจารี ตประเพณีทางรัฐธรรมนูญที่ว่า “โซลคือเมืองหลวง” และจารี ตนี ้ก็ควรได้ รับ การปกป้องโดยศาลรัฐธรรมนูญ ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญเสียงส่วนใหญ่เห็นว่า โซลเป็ นเมืองหลวงของประเทศเกาหลีใต้ และเป็ น ส่วนหนึ่งของจารี ตประเพณีทางรัฐธรรมนูญที่ไม่เป็ นลายลักษณ์อกั ษร ดังนัน้ การออกรัฐบัญญัตยิ ้ ายการ บริ หารจัดการเมืองหลวงจึงถือเป็ นการแก้ ไขรัฐธรรมนูญ หากสภาแห่งชาติจะทําการแก้ ไขรัฐธรรมนูญ ต้ องดําเนิน กระบวนการตาม มาตรา 13052 ของรัฐธรรมนูญ ซึ่งกําหนดว่าต้ องมีการทําประชามติจาก ประชาชนก่อนจึงจะสามารถทําการแก้ ไขได้ ดังนัน้ การออกรัฐบัญญัติฉบับดังกล่าวเป็ นการละเมิดต่อ รัฐธรรมนูญเพราะการย้ ายเมืองหลวงไม่ได้ เปิ ดโอกาสให้ ประชาชนลงประชามติเพื่อแก้ ไขรัฐธรรมนูญก่อน คําตัดสินในคดีนี ้ มีผลกระทบต่อสังคมเกาหลีในด้ านสังคมและการเมืองเป็ นอย่างมาก ได้ มีการ วิพากษ์ วิจารณ์คําตัดสินกันอย่างกว้ างขวาง อย่างไรก็ตาม หลังจากการตัดสินของศาลรัฐธรรมนูญในคดี การย้ ายเมืองหลวงว่าขัดต่อรัฐธรรมนูญแล้ ว ใน ค.ศ. 2005 รัฐบาล โร มุน ฮี ได้ เสนอแผนทางเลือกในการ ก่อตังศู ้ นย์กลางการบริ หารประเทศ (The Administrative Center Multi-City) ไปยัง Yeongi and Gongju เมืองซุนซอน (Chungcheong) ในแผนทางเลือกใหม่นนั ้ รัฐบาลจะก่อตังศู ้ นย์กลางการบริ หารประเทศ

51

Constitutional Court of Korea, Twenty years of the Constitutional Court of Korea, pp. 298-303.

52

The Constitution of The Republic of Korea, Article 130 (Majority, Referendum)

(1) The National Assembly shall decide upon the proposed amendments within sixty days of the public announcement, and passage by the National Assembly shall require the concurrent vote of two thirds or more of the total members of the National Assembly.

(2) The proposed amendments to the Constitution shall be submitted to a national referendum not later than thirty days after passage by the National Assembly, and shall be determined by more than one half of all votes cast by more than one half of voters eligible to vote in elections for members of the National Assembly.

(3) When the proposed amendments to the Constitution receive the concurrence prescribed in paragraph (2), the amendments to the Constitution shall be finalized, and the President shall promulgate it without delay.

172

ประกอบด้ วย หน่วยงานทังหมด ้ 49 หน่วยงาน รวมถึงสํานักนายกรัฐมนตรี ไปที่ Yeongi and Gongju เมืองซุนซอน ซึ่งเป็ นพื ้นที่ศูนย์กลางทางภูมิศาสตร์ ของเกาหลีใต้ และจะยังคง 6 หน่วยงานหลัก เช่น ทําเนียบประธานาธิ บดี สภาแห่งชาติ กระทรวงการรวมชาติ (the ministries of National Unification) ้ นย์กลางการบริ หาร กระทรวงการต่างประเทศและการค้ า ไว้ ที่กรุ งโซล ร่ างแผนการใหม่ในการก่อตังศู ประเทศ ได้ ผ่านสภาแห่งชาติในวันที่ 2 มีนาคม ค.ศ. 2005 และประกาศใช้ เป็ นกฎหมายเมื่อวันที่ 18 ้ นย์กลางการบริ หาร มีนาคม ค.ศ. 200553 ภายหลังจากการเสนอแผนทางเลือกในการในการก่อตังศู ประเทศที่เมืองซุนซอน แผนการใหม่ของประธานาธิบดีโร มุน ฮี ได้ ถกู ยื่นร้ องเรี ยนต่อศาลรัฐธรรมนูญใน วันที่ 27 เมษายน ค.ศ. 200554 ว่าแผนใหม่นี ้ไม่มีความแตกต่างจากแผนการย้ ายเมืองหลวงเดิมเลย และ ละเมิดบรรทัดฐานของจารี ตประเพณีตามรัฐธรรมนูญที่ว่าเมืองหลวงของเกาหลีใต้ คือกรุงโซล รวมถึงเป็ น การละเมิดสิทธิของผู้มีสทิ ธิเลือกตัง้ สิทธิของผู้เสียภาษี ศาลรัฐธรรมนูญได้ พิจารณาและตุลาการโดยเสียงส่วนใหญ่ 7 เสียง มีคําวินิจฉัยเมื่อวันที่ 24 พฤศจิกายน ค.ศ. 2005 เห็นว่าการก่อตังศู ้ นย์ กลางการบริ หารประเทศ (The Administrative Center Multi – City) ไม่เป็ นการละเมิดรัฐธรรมนูญและศาลให้ ยกคําร้ อง เนื่องจากการย้ ายศูนย์กลางการบริ หาร ประเทศครัง้ นี ้ หน่วยงานที่ย้ายไปส่วนใหญ่เป็ นหน่วยงานเศรษฐกิจ สวัสดิการ และวัฒนธรรม ซึง่ ไม่รวม หน่วยงานที่ทําหน้ าที่ในการวางแผนด้ านการเงินและเศรษฐกิจที่สําคัญของประเทศ รวมถึงการตัดสินใจ ด้ านนโยบายรัฐยังคงอยู่ที่สภาแห่งชาติและประธานาธิบดี ซึง่ ยังคงอยู่ที่กรุ งโซล นายกรัฐมนตรี ยงั คงทํา หน้ าที่ตามรัฐธรรมนูญและเป็ นผู้ช่วยประธานาธิบดีเช่นเดิม ดังนัน้ การย้ ายศูนย์กลางการบริหารประเทศ ไม่ได้ เป็ นหน่วยงานที่มีอํานาจทางการเมืองและการบริ หารที่ทําหน้ าที่ควบคุมนโยบายระดับชาติ โซลจะ ยังคงศูนย์กลางในทางการเมืองและการบริ หารประเทศ รวมถึงยังคงเป็ นสัญลักษณ์ของชาติดงั เดิม จึงไม่ เป็ นการเปลี่ยนแปลงจารี ตประเพณีทางรัฐธรรมนูญที่ว่ากรุงโซลเป็ นเมืองหลวงของเกาหลี รวมถึงไม่เป็ น การละเมิดสิทธิในการลงประชามติแก้ ไขรัฐธรรมนูญ55

53

Constitutional Court of Korea, Twenty years of the Constitutional Court of Korea, pp. 298 – 303.

54

Case No. 2005 Hun-Ma579,763, Case name: Administrative Center Multi-City Case, Decision Date: 2005/11/24.

55

Constitutional Court of Korea, Twenty years of the Constitutional Court of Korea, pp. 298 – 303.

173

นอกจากนี ้ ศาลยังมีความเห็นว่าตามมาตรา 7256 แห่งรัฐธรรมนูญยังให้ อํานาจแก่ประธานาธิบดี ในการพิจารณาว่า เรื่ องไหนควรเปิ ดโอกาสให้ ประชาชนลงประชามติ แม้ ว่าประชาชนส่วนใหญ่ต้องการ ให้ นโยบายของชาติบางเรื่ องนําไปสูก่ ารลงประชามติ แต่ประชาชนไม่มีสิทธิที่จะส่งนโยบายของชาติไปสู่ การลงประชามติได้ โดยตรง การย้ ายศูนย์กลางการบริ หารประเทศ ตามแผนใหม่ของ โร มุน ฮี ไม่เป็ นการ ละเมิดสิทธิ ขนพื ั ้ ้นฐานของประชาชนและไม่ได้ เป็ นการทําลายจารี ตประเพณีทางรัฐธรรมนูญ ศาลมีคํา ตัดสินให้ ยกคําร้ อง จากคดี Impeachment of the President (Roh Moo-hyun) Case และคดี Relocation of the Capital City Case คําตัดสินของทังสองคดี ้ เป็ นจุดเปลี่ยนสําคัญในประวัติศาสตร์ รัฐธรรมนูญของเกาหลี ้ เป็ นคดี ใต้ รวมถึงเป็ นการเริ่ มต้ นบทบาทของศาลรัฐธรรมนูญต่อการพิจารณาคดีทางการเมือง ทังสองคดี ที่มีความเกี่ยวข้ องกับชะตากรรมของประเทศและการต่อสู้อํานาจทางการเมือง ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญได้ แสดงอํานาจในการแก้ ไขปั ญหาในนามของรัฐธรรมนูญ และยังเป็ นที่ยอมรับว่าเป็ นผู้มีบทบาทในการ ทบทวนเรื่ องสําคัญทางการเมือง57 3.2.2 คําวินิจฉัยในคดีสิทธิและเสรี ภาพของประชาชน ในการพิจารณาประเด็นเรื่ องสิทธิเสรี ภาพของประชาชน ศาลรัฐธรรมนูญเกาหลีใต้ ก็ยงั คงแสดง ให้ เห็นแนวทางคําวินิจฉัยที่ให้ ความสําคัญกับทางด้ านประชาชนเป็ นสําคัญ แม้ ว่าจะเป็ นประเด็นที่อาจ สัม พั น ธ์ อํ า นาจหน้ าที่ ข องหน่ ว ยงานรั ฐ ก็ ต าม ดัง ปรากฏเป็ นตัว อย่ า งในคดี Nighttime Outdoor Assembly Ban Case58 คดีนี ้เป็ นคดีที่สําคัญมากคดีหนึ่งของเกาหลีใต้ เป็ นการพิจารณาเรื่ องการชุมนุม

56

The Constitutional of The Republic of Korea, Article 72 (Referendum on Policy)

“The President may submit important policies relating to diplomacy, national defense, unification and other matters relating to the national destiny to a national referendum if he deems it necessary.”

57

Jonghyun Park, “The Judicialization of Politics in Korea”, Asian-Pacific Law and Policy Journal, Vol. 10.1, pp. 81-82.

58

Case No.2008Hun-Ka25, Case name: Nighttime Outdoor Assembly Ban Case, Decision Date: 2009/09/24.

174

ในพื ้นที่เปิ ดโล่งในเวลากลางคืน ตามมาตรา 1059 ประกอบมาตรา 2360 แห่งรัฐบัญญัติว่าด้ วยการชุมนุม และการเดินขบวน ค.ศ. 2007 เป็ นคดีที่มีการพิจารณาถึงความชอบตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 21 (2) โดย ศาลแขวงกลางแห่งกรุ งโซล (The Seoul Central District Court) เป็ นผู้นําสู่การพิจารณาคดีของศาล รัฐธรรมนูญ โดยข้ อเท็จจริ งเป็ นเหตุการณ์ ที่สืบเนื่องมาจากเหตุการณ์ การเดินขบวนประท้ วงครัง้ ใหญ่ ค.ศ.

2008 ซึ่งผู้ชุมนุมได้ มีการชุมนุมในเวลากลางคืน โดยผู้ชุมนุมได้ ร่วมจุดเที ยนเดินขบวน (candlelight rallies) โดยไม่ได้ รับอนุญาตจากเจ้ าหน้ าที่ตํารวจเป็ นเหตุให้ เจ้ าหน้ าที่ตํารวจใช้ กําลังปราบปรามสลาย การชุมนุม มีประชาชนถูกเจ้ าหน้ าที่ตํารวจจับกุมดําเนินคดีประมาณ 1,500 คน ด้ วยข้ อกล่าวหาว่าทํา การชุมนุมสาธารณะและเดินขบวนก่อนเวลาพระอาทิตย์ขึ ้นหรื อหลังจากพระอาทิตย์ตก จึงมีการเสนอ เรื่ อ งต่ อ ศาลแขวงกลางแห่ ง กรุ ง โซล (The Seoul Central District Court) พิ จ ารณาความชอบด้ ว ย รัฐธรรมนูญของมาตรา 1061 ในกรณีการชุมนุมในพื ้นที่เปิ ดโล่งในเวลากลางคืน ระหว่างเวลา 19.35 น. –

59

Act on Assembly and Demonstration of Republic of Korea, Article 10 (Hours Prohibited for Outdoor Assembly and Demonstration) “No one may hold any outdoor assembly or stage any demonstration either before sunrise or after sunset: Provided, That the head of the competent police authority may grant permission for an outdoor assembly to be held even before sunrise or even after sunset along with specified conditions for the maintenance of order if the organizer reports the holding of such assembly in advance with moderators assigned for such occasion as far as the nature of such event makes it inevitable to hold the event during such hours.”

60

Act on Assembly and Demonstration of Republic of Korea, Article 23 (Penal Provisions)

Any person who violates the main sentence of Article 10 or ……, shall be punished according to the following classification of offenders: 1. The organizer shall be punished by imprisonment for not more than one year, or by a fine not exceeding one million won; 61

โดยบทบัญญัติตามมาตรา 10 แห่งรัฐบัญญัติว่าด้ วยการชุมนุมและการเดินขบวน ค.ศ. 2007 มีพฒ ั นาการ มาจากมาตรา 6 แห่งรัฐบัญญัติวา่ ด้ วยการชุมนุมและการเดินขบวน ค.ศ. 1962 (December 31, 1962 Revised "ADA") ซึ่งกํ าหนดในมาตรา 6 ว่าห้ ามมิให้ ผ้ ูใดจัดการชุมนุมหรื อการเดินขบวนก่อนพระอาทิตย์ขึน้ และหลังพระอาทิตย์ ตก จนกระทัง่ มีการแก้ ไขรัฐบัญญัติว่าด้ วยการชุมนุมและการเดินขบวน ใน ค.ศ. 1989 (March 29, 1989 Revised "ADA")

175

21.47 น. (Seoul Central District Court, 2008Go-Dan3949) โดยมีการนําคดีขึ ้นสูศ่ าลรัฐธรรมนูญเพื่อ พิจารณาว่ารัฐบัญญัติว่าด้ วยการชุมนุมและการเดินขบวน มาตรา 10 ที่ห้ามการชุมนุมและเดินขบวนใน เวลาก่อนพระอาทิตย์หรื อหลังพระอาทิตย์ตก ขัดต่อรัฐธรรมนูญหรื อไม่62 ศาลรัฐธรรมนูญได้ มีคําพิพากษาเมื่อวันที่ 24 กันยายน ค.ศ. 2009 ว่าบทบัญญัติมาตรา 10 63 แห่งรัฐบัญญัติว่าด้ วยการชุมนุมและการเดินขบวน ค.ศ. 2007 เป็ นบทบัญญัติที่ไม่ชอบด้ วยรัฐธรรมนูญ (unconstitutionality) โดยให้ แจ้ งให้ ฝ่ายนิติบญ ั ญัติดําเนินการแก้ ไขปรับปรุ งมาตราดังกล่าวให้ เป็ นไป ตามคําพิพากษาภายในวันที่ 30 มิถุนายน ค.ศ. 2010 หากพ้ นจากเวลาดังกล่าวให้ ถือว่าบทบัญญัติ มาตรานี ้เป็ นอันใช้ บงั คับกับประชาชนไม่ได้ รวมถึงบทบัญญัติที่ว่าด้ วยการลงโทษตามมาตรา 10 ให้ หมด สภาพบังคับไปด้ วยเช่นกัน64 แต่ฝ่ายนิ ติ บัญญัติห รื อ สภานิ ติบัญ ญัติแ ห่ ง ชาติก็ ไ ม่ได้ ดํา เนิ น การแก้ ไ ขในระยะเวลาที่ ศ าล รัฐธรรมนูญกําหนด ซึง่ ควรส่งผลให้ บทบัญญัติดงั กล่าวไม่มีผลบังคับใช้ เจ้ าหน้ าที่ตํารวจยังคงยึดตามรัฐ บัญญัติว่าด้ วยการชุมนุมและการเดินขบวน โดยยังคงห้ ามการชุมนุมและเดินขบวนในเวลากลางคืนอยู่ เช่นเดิม นอกจากนี ้ก็ยงั มีการพิจารณาถึงสิทธิในกระบวนการยุติธรรมในลักษณะเดียวกันกับที่เกิดขึ ้นใน หลายประเทศ ในคดี Case on Overcrowding in Detention Centers65 ซึง่ ผู้ร้องถูกศาลตัดสินให้ ถกู ปรับ

โดยมีการกําหนดข้ อยกเว้ นในการชุมนุมและเดินขบวน ในกรณีที่ตํารวจผู้มีอํานาจอนุญาตให้ จดั ได้ หากเป็ นการชุมนุม ต่อเนื่องมาก่อนเวลาดังกล่าว 62

นิฐิณี ทองแท้ , “เสรี ภาพในการชุมนุมของสาธารณรัฐเกาหลี (เกาหลีใต้ )” นิติสังคมศาสตร์ ปี ที่ 7 ฉบับที่ 2/2557, หน้ า 119-121.

63

Act on Assembly and Demonstration of Republic of Korea, Article 23 (Penal Provisions)

“Any person who violates the main sentence of Article 10 or ……, shall be punished according to the following classification of offenders: “1. The organizer shall be punished by imprisonment for not more than one year, or by a fine not exceeding one million won;” 64 65

Supreme Court, Decision 2008Do7562 Decided June 23, 2011

Case No. 2013Hun-Ma142, Case name: Case on Overcrowding in Detention Centers, Decision Date: 2016/12/29.

176

เป็ นเงิน 700,000 วอน สําหรับความผิดที่เกิดจากการแทรกแซงธุรกิจ แต่ผ้ รู ้ องไม่จ่ายค่าปรับจึงถูกสัง่ ให้ มี การกัก ขัง แทนค่า ปรั บ โดยผู้ร้ องถูก กัก ขัง อยู่ที่ ศูน ย์ กัก ขัง กรุ ง โซล ตัง้ แต่ เ วลา 16.00 น. ของวัน ที่ 8 ธันวาคม ค.ศ. 2012 ถึงเวลา 13.00 น. ของวันที่ 18 ธันวาคม ค.ศ. 2012 หลังจากรับโทษครบตามที่ กําหนดผู้ร้องได้ ถกู ปล่อยตัวออกมา หลังจากนันผู ้ ้ ร้องได้ ยื่นคําร้ องต่อศาลรัฐธรรมนูญเมื่อวันที่ 7 มีนาคม ค.ศ. 2013 โดยอ้ างว่าการกระทําของผู้ดูแลที่ ศูนย์ กักขังกรุ งโซล เป็ นการละเมิดสิทธิ ขัน้ พืน้ ฐานและ ศักดิศ์ รี ความเป็ นมนุษย์ของผู้ร้อง เนื่องจากห้ องที่ทําการกักขังนันมี ้ ความแออัดและคับแคบ ศาลรัฐธรรมนูญเห็นว่า ผู้ร้องได้ รับโทษและได้ รับการปล่อยตัวเป็ นที่เรี ยบร้ อยแล้ ว แม้ ว่าศาลจะ รับข้ อร้ องเรี ยนดังกล่าว สิทธิของผู้ร้องก็ไม่สามารถได้ รับการแก้ ไขเยียวยาได้ อย่างไรก็ตาม มีความกังวล ว่ า ปั ญ หาความแออัด และคับ แคบของห้ อ งที่ ใ ช้ ใ นการควบคุม ตัว ผู้ก ระทํ า ความผิ ด ของหน่ ว ยงาน ราชทัณฑ์อาจเกิดขึ ้นอีกต่อไปในอนาคต ทังนี ้ ้ ศาลเห็นว่าศักดิ์ศรี และคุณค่าความเป็ นมนุษย์ได้ รับการ ้ ้นฐานที่ รับรองในมาตรา 1066 แห่งรัฐธรรมนูญเกาหลี ที่ให้ รัฐมีหน้ าที่ให้ ความคุ้มครองสิทธิมนุษยชนขันพื ประชาชนทุกคนพึงจะมีอย่างหลีกเลี่ยงมิได้ ห้ ามมิให้ มีการปฏิบตั ิต่อประชาชนเหมือนเป็ นวัตถุแห่งการ กระทําของรัฐและห้ ามการลงโทษที่โหดร้ าย และในกรณีการกระทําทางอาญา ห้ ามกักขังประชาชนในที่ที่ เป็ นการลิดรอนความต้ องการขันพื ้ ้นฐานในการอยู่รอดของมนุษย์ ในกรณีผ้ รู ้ องซึ่งเป็ นชายที่เป็ นผู้ใหญ่ ถูกกักขังในห้ องขนาด 1.06 ตารางเมตร เป็ นเวลา 2 วัน 16 ชัว่ โมง และห้ องขนาด 1.27 ตารางเมตร เป็ น เวลา 6 วัน 5 ชัว่ โมง ซึง่ พื ้นที่ขนาดดังกล่าวไม่เพียงพอสําหรับผู้ใหญ่ชายชาวเกาหลีในการยืดแขนและขา ได้ อย่างสบายๆ ซึง่ ทําให้ ผ้ รู ้ องประสบปั ญหาเสื่อมสุขภาพกายและสุขภาพจิตในขณะที่อยูใ่ นห้ องดังกล่าว ดังนัน้ ห้ องคุมขังที่แออัดทําให้ ผ้ รู ้ องลดทอนศักดิศ์ รี ความเป็ นมนุษย์ลง การกักขังผู้ร้องในห้ องที่แออัดและ คับแคบจึงเป็ นการละเมิดศักดิ์ศรี ความเป็ นมนุษย์ของผู้ร้อง ศาลพิจารณาแล้ วเห็นว่าการกักขังในห้ องที่ แออัดและคับแคบเป็ นการฝ่ าฝื นบทบัญญัตริ ัฐธรรมนูญ นอกจากนี ้ ความเห็นร่วมกันของผู้พิพากษา 4 คน เห็นพ้ องกันว่าตามรัฐธรรมนูญมาตรา 10 ให้ ความคุ้มครองศักดิ์ศรี และคุณค่าความเป็ นมนุษ ย์ ซึ่งพระราชบัญญัติการบริ หารและการปฏิบัติต่อ

66

The Constitutional of The Republic of Korea, Article10 (Dignity, Pursuit of Happiness)

“All citizens shall be assured of human worth and dignity and have the right to pursue happiness.It shall be the duty of the State to confirm and guarantee the fundamental and inviolable human rights of individuals.”

177

ผู้ ต้ องขั ง ของหน่ ว ยงานราชทั ณ ฑ์ 67 (Administration and Treatment of Correctional Institution Inmates Act) มีเป้าหมายในการให้ หลักประกันการปฏิบตั ขิ นพื ั ้ ้นฐานต่อผู้ต้องขัง และเพื่อปกป้องศักดิศ์ รี ความเป็ นมนุษย์ของผู้ต้องขัง โดยระหว่างการถูกคุมขังผู้ต้องขังควรจะต้ องมีพื ้นที่อย่างน้ อย 2.58 ตาราง เมตรต่อผู้ต้องขัง 1 คน เมื่อพิจารณาแล้ วผู้พิพากษาทัง้ 4 คน มีความเห็นว่าควรเรี ยกร้ องให้ มีการปรับปรุง ห้ องขังให้ มีมาตรฐานตามข้ างต้ นภายใน 5 – 7 ปี จากคําพิพากษาในคดีที่ตลุ าการศาลรัฐธรรมนูญต่อการพิจารณาที่เกี่ยวข้ องกับสิทธิและเสรีภาพ จะพบว่าศาลมีแนวโน้ มให้ หลักประกันต่อสิทธิและเสรี ภาพ รวมถึงศักดิศ์ รี ความเป็ นมนุษย์ของประชาชน เป็ นอย่างมาก จะเห็นได้ จาก Nighttime Outdoor Assembly Ban Case และ Case on Overcrowding in Detention Centers ที่ ศาลให้ ค วามสํ า คัญกับ สิท ธิ แ ละเสรี ภ าพของประชาชนที่ ถูก จํ า กัด โดยศาล พิจารณาโดยยึดหลักสิทธิขนพื ั ้ ้นฐานของประชาชนเป็ นสําคัญ แม้ ว่าในคดี Capital Punishment Case ศาลมิได้ พิจารณาว่าการมีโทษประหารจะเป็ นการละเมิดรัฐธรรมนูญ แต่ในกระบวนการพิจารณาศาลก็ ให้ ความสําคัญกับสิทธิของประชาชนที่ถกู ละเมิดเป็ นสําคัญ โดยพิจารณาจากหลักสัดส่วน ซึง่ ทัง้ 3 คดี แสดงให้ เห็นถึงการให้ ความสําคัญกับสิทธิเสรี ภาพของประชาชน รวมถึงศักดิ์ศรี ความเป็ นมนุษย์โดยศาล รัฐธรรมนูญ นอกจากนี ้ในประเด็นเรื่ องโทษประหารชีวิตที่เคยเป็ นคดีส่กู ารพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญมา หลายครัง้ ใน ค.ศ. 2010 ได้ มีคดีขึ ้นสูศ่ าลรัฐธรรมนูญอีกครัง้ ในคดี Capital Punishment case68 ศาลสูง แห่งเมืองกวางจูร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญให้ มีการพิจารณาว่า มาตรา 41 ข้ อ 1 แห่งกฎหมายอาญา69 ที่มี การกํ าหนดให้ มีการลงโทษประหารชี วิต ชอบด้ วยรัฐธรรมนูญหรื อไม่ โดยผู้เป็ นต้ นเหตุในการร้ องคือ นักโทษในคดีฆาตกรรมคน 4 คน โดยที่ 3 ใน 4 เป็ นเพศหญิงและถูกกระทําทารุ ณทางเพศ ผู้ต้องหาถูก ศาลชันต้ ้ นตัดสินประหารชีวิต และอุทธรณ์สงู ศาลสูงเมืองกวางจู ศาลรัฐธรรมนูญได้ หยิบยกประเด็นการลงโทษประหารชีวิตขึ ้นมาพิจารณา ถึงการละเมิดศักดิ์ศรี ความเป็ น มนุษ ย์ แ ละสิ ท ธิ ใ นการมี ชี วิ ต อยู่อี ก ครั ง้ ความเห็ น ของตุล าการ 5 เสี ย ง เห็ น ว่ า ชอบด้ ว ย

67 68

แปลโดยผู้วิจยั

Case No. 2008Hun-ka23, Case name: Capital Punishment, Decision Date: 2010/02/25.

Criminal Act, Article 41 (Kinds of Punishment) 1. Death penalty; 2. Imprisonment; 69

178

รัฐธรรมนูญ 3 เสียงเห็นว่าขัดต่อรัฐธรรมนูญ และ 1 เสียงเห็นว่าขัดต่อรัฐธรรมนูญบางส่วน แม้ ว่าเสียง ส่วนใหญ่ของตุลาการจะเห็นว่าการลงโทษประหารชีวิตชอบด้ วยรัฐธรรมนูญ เนื่องจาก ตามมาตรา 10 แห่งรัฐธรรมนูญ70 ซึ่งบัญญัติค้ ุมครองศักดิ์ศรี และคุณค่าของความเป็ นมนุษย์ ไม่ถือว่าถูกละเมิดโดย อัตโนมัติเพียงเพราะมีการลงโทษทางอาญา การลงโทษประหารชีวิตเป็ นการลงโทษที่ได้ รับการยอมรับ โดยรัฐธรรมนูญ และยังไม่ถือว่าเป็ นการจํ ากัดสิทธิ และเสรี ภาพของประชาชนเกินกว่าที่ รัฐธรรมนูญ อนุญาตไว้ ใน มาตรา 37 (2)71 ของรัฐธรรมนูญด้ วย แต่การตัดสินในครัง้ นี ้นําไปสูค่ วามเปลี่ยนแปลงของ ทัศนคติของสังคมเกาหลีใต้ ที่มีตอ่ โทษประหารชีวิต ทังนี ้ ้ ในปั จจุบนั เกาหลีใต้ ไม่มีการลงโทษประหารชีวิต อีก เนื่องจากการเคลื่อนไหวในทางสังคมให้ ความสําคัญกับการยกเลิกโทษประหารชีวิต ถึงแม้ ว่ายังคงมี นักโทษที่รอการประหารอยูบ่ างส่วนก็ตาม72

4. บทเรียนของการเมืองเชิงตุลาการเกาหลีใต้ ศาลรัฐธรรมนูญเกาหลีใต้ ได้ มีบทบาทอย่างสําคัญในการวินิจฉัยข้ อพิพาทต่างๆ นับตังแต่ ้ เริ่ มมี การจัดตังศาลรั ้ ฐธรรมนูญขึ ้น คําวินิจฉัยได้ มีสว่ นอย่างมากต่อการทําให้ เกิดความเปลี่ยนแปลงทางสังคม ในด้ านสิทธิเสรี ภาพ ด้ วยการวางบรรทัดฐานในหลายประเด็นที่แตกต่างไปจากจารี ตประเพณีแบบเดิม รวมทังการวางบรรทั ้ ดฐานในการปฏิบตั ิหน้ าที่ให้ กบั หน่วยงานของรัฐ พร้ อมกันกับการโต้ แย้ งกับอํานาจ ของสถาบันการเมืองที่มาจากการเลือกตัง้ โดยเฉพาะอย่างยิ่งการใช้ อํานาจของฝ่ ายนิติบญ ั ญัติซงึ่ ได้ ถกู

70

The Constitutional of The Republic of Korea, Article10 (Dignity, Pursuit of Happiness)

“All citizens shall be assured of human worth and dignity and have the right to pursue happiness. It shall be the duty of the State to confirm and guarantee the fundamental and inviolable human rights of individuals” 71 The Constitutional of The Republic of Korea, Article 37 (Restriction, No Infringement of Essentials) (1) ……………………….

(2) The freedoms and rights of citizens may be restricted by Act only when necessary for national security, the maintenance of law and order, or for public welfare. Even when such restriction is imposed, no essential aspect of the freedom or right shall be violated.

72 Jongcheol Kim, Upgrading constitutionalism The ups and downs of constitutional developments in South Korea since 2000, pp. 86 – 87.

179

โต้ แย้ งผ่านคําวินิจฉัยในหลายประเด็นว่าเป็ นกฎหมายหรื อปฏิบตั ิการที่ขดั กับรัฐธรรมนูญ อย่างไรก็ตาม การทําหน้ าที่ของศาลรัฐธรรมนูญในเกาหลีใต้ ก็ได้ พยายามหลีกเลี่ยงการทําหน้ าที่อนั อาจนํามาซึ่งการ ปฏิเสธหรื อการตอบโต้ จากฝ่ ายที่มีอํานาจทางการเมืองด้ วยเช่นกัน ปมประเด็นในเรื่ อง “การเคลื่อนไหว เพื่ อประชาธิ ปไตยที่ กวางจู” สามารถสะท้ อนการแสดงบทบาทของศาลรัฐธรรมนูญได้ ไม่มากก็ น้อย พร้ อมไปกันกับการตระหนักถึงกระแสการเคลื่อนไหวที่เข้ มแข็งทางสังคม Tom Ginsburg ได้ ให้ คําอธิ บายว่าปั จจัยสําคัญประการหนึ่งที่ทําให้ ศาลรัฐธรรมนูญเกาหลีใต้ ประสบความสําเร็ จก็คือ การถือกําเนิดขึ ้นของศาลรัฐธรรมนูญที่มีวตั ถุประสงค์เพื่อปกป้องรัฐธรรมนูญ ค.ศ. 1987 โดยในการจัดวางสถานะและบทบาทของศาลรัฐธรรมนูญในฐานะของผู้พิทกั ษ์ ในการต่อรอง ทางรัฐธรรมนูญ (protector of the constitutional bargain) ซึง่ เป็ นเป้าหมายในเชิงสถาบันที่สมั พันธ์กบั คุณค่าของระบอบประชาธิปไตย73 นอกจากนี ้ ประเด็นที่มีส่วนต่อการเสริ มสร้ างบทบาทของศาลรัฐธรรมนูญในการวินิจฉัยประเด็น ปั ญหาทางการเมือง ก็เนื่องจากกลุ่มอํานาจทางการเมืองในระบบการเมืองของเกาหลีใต้ ยงั ไม่มีฝ่ายใด ฝ่ ายหนึ่งมีอํานาจเหนือกว่าฝ่ ายอื่นแบบเด็ดขาด เพราะฉะนัน้ การออกแบบศาลรัฐธรรมนูญจึงเกิดขึ ้น ด้ วยเป้าหมายที่ทําให้ สามารถตอบสนองกับกลุม่ อํานาจทางการเมืองทุกฝ่ ายได้ แม้ วา่ ตนเองจะมิใช่ฝ่ายที่ มีอํานาจทางการเมืองเหนือกว่าฝ่ ายอื่นๆ ในห้ วงเวลานัน้ ลักษณะเฉพาะอีกประการหนึ่งของระบบการเมืองในเกาหลีใต้ ที่สง่ ผลต่อความเข้ มแข็งของศาล รัฐธรรมนูญก็คือความอ่อนแอของพรรคการเมือง ผลสืบเนื่องมาจากความอ่อนแอของพรรคการเมืองก็คือ ทําให้ ไม่สามารถเข้ าไปครอบงําต่อการคัดเลือกบุคคลที่จะเข้ าไปดํารงตําแหน่งในศาลรัฐธรรมนูญได้ มาก เนื่องจากต้ องมีการต่อรองระหว่างพรรคการเมืองด้ วยกัน (ซึ่งในด้ านหนึ่งก็เป็ นผลมาจากการออกแบบ ศาลรัฐธรรมนูญที่กําหนดให้ มาจากฝ่ ายประธานาธิบดี สภานิติบญ ั ญัติแห่งชาติ และประธานศาลฎีกา ้ นไปได้ ยากที่จะโต้ แย้ งหรื อลงโทษศาลรัฐธรรมนูญผ่านกระบวนการฝ่ ายนิติ ฝ่ ายละ 3 คน) รวมทังความเป็ บัญญัติ จึงทําให้ ศาลรัฐธรรมนูญสามารถมีความเป็ น “อิสระ” ในการปฏิบตั หิ น้ าที่คอ่ นข้ างมาก หากพิจารณาเฉพาะในประเด็นเรื่ องการปกป้องสิทธิเสรี ภาพประชาชน การขยายตัวของกลุม่ นัก กิจกรรมด้ านสิทธิเสรี ภาพในทศวรรษ 1980 ได้ ใช้ การฟ้องคดีเป็ นเครื่ องมือในการต่อสู้ประเด็นต่างๆ ที่ถกู

73

Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies, p. 243

180

พิจารณาว่าเป็ นปั ญหาสําคัญ ซึ่งทางด้ านศาลรัฐธรรมนูญก็ได้ ทําการวินิจฉัยประเด็นปั ญหาต่างๆ ด้ วย มุมมองที่โน้ มเอียงไปในแบบเสรี นิยม อันนํามาซึง่ การวางบรรทัดฐานที่แตกต่างไปจากอุดมการณ์ซงึ่ เคย ครอบงําสังคมเกาหลีใต้ แม้ ว่าหลายประเด็นอาจไม่ได้ นํามาสู่การแตกหักกับบรรทัดฐานที่มีอยู่แต่ก็ช่วย ปรับแนวคิดให้ ค่อยๆ มีความเปลี่ยนแปลงเกิดขึ ้น หรื อรวมถึงคําวินิจฉัยที่ทําให้ องค์กรเจ้ าหน้ าที่ของรัฐ ต้ องปรับปรุงมาตรฐานในการทําหน้ าที่ของตนให้ ดีขึ ้น บทบาทของศาลรัฐธรรมนูญเกาหลีใต้ นบั เป็ นตัวอย่างหนึ่งที่อาจทําให้ เกิดความเข้ าใจได้ มากขึ ้น ต่อการออกแบบในเชิงโครงสร้ างว่ามีความสําคัญเป็ นอย่างมากต่อการทําหน้ าที่หรื อการแสดงบทบาท ของศาลรัฐธรรมนูญ ทังในด้ ้ านของประเด็นปั ญหาทางการเมืองและในประเด็นด้ านสิทธิ เสรี ภาพของ ประชาชน การออกแบบให้ ศาลรัฐธรรมนูญเป็ นสถาบันที่ไม่ตกอยูภ่ ายใต้ การครอบงําของฝ่ ายใดฝ่ ายหนึ่ง และมีความยึดโยงกับประชาชนผ่านสถาบันการเมืองที่มาจากการเลือกตัง้ จึงเป็ นเงื่อนปั จจัยที่สําคัญต่อ การจัดวางให้ ศาลรัฐธรรมนูญกลายเป็ นสถาบันที่ได้ รับการยอมรับร่ วมกันจากกลุ่มอํานาจทางการเมือง ซึง่ จะมีความสําคัญต่อการพัฒนาระบอบประชาธิปไตยให้ สามารถก้ าวเดินต่อไปข้ างหน้ าได้ อย่างมัน่ คง

181

บทที่ 6 การเมืองเชิงตุลาการในฟิ ลิปปิ นส์

ฟิ ลิ ป ปิ น ส์ เ ป็ น ประเทศที่ ผ่า นการปกครองโดยระบอบเผด็ จ การทหารมาอย่ า งต่ อ เนื่ อ ง จน C. Neal Tate นิ ย ามว่ า ฟิ ลิ ป ปิ นส์ เ ป็ นประเทศที่ “ประชาธิ ป ไตยที่ ล้ มลุ ก คลุ ก คลาน” (troubled democracy) คล้ ายคลึงกับหลายประเทศในเอเชียตะวันออกเฉียงใต้ ซึง่ ในความหมายนี ้เองการเมืองเชิง ตุลาการในประเทศฟิ ลิปปิ นส์จึงมีความสําคัญและเป็ นตัวอย่างที่น่าศึกษา เพราะจะแสดงให้ เห็นการ ทํ างานของอํ านาจตุลาการในระบบการเมืองที่ อํานาจหน้ าที่ ของแต่ละองค์ กรมิได้ ถูกแบ่งแยกอย่าง เด่นชัด ตลอดจนมีบางองค์กรที่มีอํานาจนําอีกด้ วย แน่นอนว่าการศึกษาเปรี ยบเทียบกฎหมายของสังคม ต่างๆ นัน้ นอกเหนือจากการการศึกษา “ต้ นแบบที่ดีที่สดุ ” (the best practice) แล้ ว การศึกษาต้ นแบบที่ มีปัญหา (troubled practice) ก็เป็ นส่วนหนึง่ ในการพิจารณาประเด็นต่างๆ ได้ ชดั ขึ ้นเช่นกัน ฟิ ลิปปิ นส์ เป็ นหมู่เกาะขนาดใหญ่ ที่ประกอบด้ วยเกาะต่างๆ เป็ นจํ านวนมากถึง 7,107 เกาะ ด้ วยกัน จํานวนประชากรถึง 76.5 ล้ านคน มีภาษาที่ใช้ กันทั่วไปกว่า 87 ภาษา โดยรัฐบาลฟิ ลิปปิ นส์ กํ าหนดให้ ภาษาอังกฤษและภาษาฟิ ลิปปิ นส์ เป็ นที่ ใช้ ในราชการ หากพิจารณาในแง่ประวัติศาสตร์ ฟิ ลิ ป ปิ น ส์ ผ่ า นประสบการณ์ ก ารเข้ า มามี อิ ท ธิ พ ลของชนชาติ อื่ น จํ า นวนไม่ น้ อ ย เช่ น ระบอบสเปน (Spanish Regime) ระหว่ า ง ค.ศ. 1521 – 1898, ยุ ค ที่ อ เมริ ก าเข้ ามาครอบครองและมี อิ ท ธิ พ ล (American Era and the Commonwealth) ค.ศ. 1898 – 1935, การยึ ด ครองของญี่ ปุ่ น (Japanese occupation) ค.ศ. 1941 – 1945 จากนัน้ จึง ถื อกํ า เนิ ด สาธารณรั ฐฟิ ลิปปิ น ส์ (Philippines Republic) ้ มี ตังแต่ ้ ค.ศ. 1946 – 1972 อันเป็ นช่วงเวลาที่ประชาธิปไตยในฟิ ลิปปิ นส์ถือกําเนิดขึ ้นในช่วงเวลาสันๆ ความพยายามร่ างรัฐธรรมนูญเพื่อให้ หลุดพ้ นจากรัฐธรรมนูญที่ประกาศมาในยุคอเมริ กนั เข้ าครอบครอง แต่ระหว่างนัน้ ประธานาธิ บดี Ferdinand E. Marcos ได้ ประกาศใช้ กฎอัยการศึกทั่วไประเทศภายใต้ อํานาจของรัฐธรรมนูญฟิ ลิปปิ นส์ ค.ศ. 1935 ซึง่ รัฐสภากําลังพยายามยกเลิกและร่ างใหม่ การประกาศ

182

กฎอัยการศึกดังกล่าวมีผลตัง้ แต่ ค.ศ. 1973 – 19871 กล่าวได้ ว่าเป็ นห้ วงเวลาที่ ฟิลิปปิ นส์ อยู่ภายใต้ อํานาจเบ็ดเสร็ จเด็ดขาดของฝ่ ายบริ หาร ซึง่ ปั จจัยเหล่านี ้สะท้ อนให้ เห็นความเป็ น “ประชาธิปไตยที่ล้มลุก คลุกคลาน” (troubled democracy) และบริ บททางประวัติศาสตร์ เหล่านี ้ล้ วนแต่มีผลต่อระบบกฎหมาย ทังสิ ้ ้น ในส่วนของระบบกฎหมาย ฟิ ลิปปิ นส์มกั ถูกอธิบายว่าเป็ นระบบกฎหมายที่ผสมระหว่างการใช้ จารี ตประเพณี (customary law), ประมวลกฎหมายแบบโรมัน (civil law) และระบบคอมมอนลอว์แบบ แองโกล – อเมริ กนั (Anglo – American common law) ภายใต้ การผสมผสานกันดังกล่าว แต่ละระบบ กฎหมายจะทํางานในปริ มณฑลทางกฎหมายที่แตกต่างกัน เช่น ระบบประมวลกฎหมายมักถูกใช้ ในคดี แพ่งและคดีอาญา ในขณะที่ระบบ common law จะใช้ ในกฎหมายรัฐธรรมนูญ กฎหมายวิธีพิจารณา ความ กฎหมายแรงงาน กฎหมายภาษี ฯลฯ ตลอดจนบางพื ้นที่ในเกาะทางตอนใต้ ของฟิ ลิปปิ นส์ก็มีการ ใช้ กฎหมายอิสลาม (Sharia law) ตามจารี ตประเพณีในท้ องถิ่นนัน้ เป็ นต้ น2 หากพิจารณาจากบริบททาง ประวัติศาสตร์ ย่อมเข้ าใจได้ ว่าฟิ ลิปปิ นส์ได้ รับอิทธิพลทางกฎหมายจากหลายประเทศผ่านการยึดครอง เช่ น รั บ ระบบประมวลกฎหมายมาจากสเปน ซึ่ง ในช่ ว งเวลาดัง กล่า วความสัม พัน ธ์ ร ะหว่ า งรั ฐ กับ ประชาชน โดยเฉพาะอย่างยิ่งรัฐที่เป็ นเจ้ าอาณานิคมกับประชาชนที่ถกู ยึดครองย่อมปราศจากฎหมายใน การควบคุม ทําให้ กฎหมายพื ้นฐานในชีวิตประจําวันอยู่ในระบบประมวลกฎหมาย เช่น เดียวกับศาสน จักรนิกายโรมันคาทอลิกที่มีพลังเข้ มแข็งมาจนถึงปั จจุบนั เนื่องด้ วยการยึดครองของสเปน ตรงกันข้ ามกับ รัฐธรรมนูญที่ถือกําเนิดขึ ้นภายใต้ การแนะนําและบังคับบัญชาของสหรัฐอเมริ กา ในยุคการครอบครอง ของอเมริกนั การใช้ และการตีความรัฐธรรมนูญจึงถูกกําหนดทิศทางโดยระบบ common law เพื่ อ ทํ า ความเข้ า ใจประเด็ น การเมื อ งเชิ ง ตุล าการในประเทศฟิ ลิ ป ปิ น ส์ เนื อ้ หาในส่ว นนี จ้ ะ ประกอบไปด้ วย ส่วนแรกว่าด้ วย บริ บทและความเป็ นมาของรั ฐธรรมนู ญฟิ ลิปปิ นส์ ส่วนที่สอง โครงสร้ างและตํา แหน่ งแห่ ง ที่ ข องอํ า นาจตุ ล าการซึ่ง จะอธิ บ ายถึ ง ขอบเขตทางกฎหมายและ

1

Bryan Dennis G. Tiojanco and Leandro Angelo Y. Aguirre, THE SCOPE, JUSTIFICATIONS AND LIMITATIONS OF EXTRADECISIONAL JUDICIAL ACTIVISM AND GOVERNANCE IN THE PHILIPPINES, 84 Phil. L.J. 73 2009-2010, pp. 136-137 2

Bryan Dennis G. Tiojanco and Leandro Angelo Y. Aguirre, THE SCOPE, JUSTIFICATIONS AND LIMITATIONS OF EXTRADECISIONAL JUDICIAL ACTIVISM AND GOVERNANCE IN THE PHILIPPINES, pp. 136-137

183

รัฐธรรมนูญของฟิ ลิปปิ นส์ว่าจัดวางโครงสร้ างอํานาจของสถาบันตุลาการไว้ เช่นไรในระบบการเมืองและ โครงสร้ างรัฐ ทังนี ้ ้เพราะตัวบทกฎหมายย่อมเป็ นปั จจัยพื ้นฐานที่สดุ ในการพิจารณาสถานะทางกฎหมาย ของศาลสูงสุด (the Supreme Court) ของฟิ ลิปปิ นส์ หัวข้ อถัดไปคือ ปฏิบัติการและผลกระทบของ การเมืองเชิงตุลาการในฟิ ลิปปิ นส์ เพราะปั ญหาการเมืองในแต่ละสังคมย่อมแตกต่างกัน ฟิ ลิปปิ นส์ เป็ นประเทศที่อยู่ภายใต้ เผด็จการของประธานาธิบดี Marcos จนถึง ค.ศ. 1987 จากนันก็ ้ เผชิญหน้ ากับ อํานาจของประธานาธิบดีเพียงคนเดียวเช่น Gloria Macapagal – Arroyo อย่างต่อเนื่องมานานกว่าสิบ ปี 3 เงื่อนไขทางการเมืองดังกล่าวย่อมประเมินในเบื ้องต้ นได้ ถึงอํานาจนําของฝ่ ายบริ หาร (hegemony of government) และลักษณะที่แตกต่างดังกล่าวย่อมทําให้ การประเมินสถานะภาพและบทบาทหน้ าที่ที่พงึ ปฏิบตั ิของผู้พิพากษาและศาลสูงสุดอาจต้ องแตกต่างไปจากสังคมอื่น บนเงื่อนไขทางสังคมที่ต่างกัน ความคาดหวัง ของประชาชนและปฏิ บัติก ารทางการเมื อ งของศาลย่ อ มผัน ไปตามบริ บ ททางสัง คม ดัง กล่า ว เนื อ้ หาในส่ว นนี จ้ ึง เน้ น ศึก ษาปฏิบัติการของศาล โดยเฉพาะอย่างยิ่ง การใช้ อํา นาจในการ พิจารณาพิพากษาคดีทางการเมือง ซึ่งเป็ นอํานาจเฉพาะของสถาบันตุลาการว่ามีนยั หรื อก่อให้ เกิดผล ้ หลีกเลี่ยง ทางการเมืองอย่างไรบ้ าง และเมื่อมีการกระทําทางการเมืองของสถาบันตุลาการแล้ วจากนันก็ ไม่ได้ ที่จะต้ องบรรยายถึงปฏิกิริยาตอบโต้ ของการเมืองเชิงตุลาการในสังคมฟิ ลิปปิ นส์ เพราะเมื่ออํานาจ ตุลาการเข้ าไปพัวพันกับข้ อขัดแย้ งทางการเมืองแล้ วก็อาจมีแนวโน้ มจะจะสูญเสียความเป็ นอิสระและ ความเป็ นกลางเชิงการเมืองไปได้ ภายใต้ เงื่อนไขดังกล่าวสาธารณชนของฟิ ลิปปิ นส์มีทศั นะต่อสถาบัน ตุลาการอย่างไร และสุดท้ ายตามเป้าประสงค์ของงานวิจยั ชิ ้นนี ้ คือ การประเมินและถอดบทเรี ยนจาก ฟิ ลิปปิ นส์ เพื่อย้ อนพินิจพิจารณาว่าประสบการณ์ การเมืองเชิงตุลาการในสังคมฟิ ลิปปิ นส์อาจทําให้ เข้ าใจสังคมไทยในมิตกิ ารเมืองเชิงตุลาการได้ กว้ างขวางขึ ้น

1. บริบทและความเป็ นมาของรัฐธรรมนูญฟิ ลิปปิ นส์ จากบทเรี ยนที่ ชาวฟิ ลิปปิ นส์ได้ รับในช่วงสมัยการปกครองของ Marcos ซึ่งของศาลสูงสุดได้ แสดงบทบาทว่าเป็ นสถาบันหนึ่งที่มีช่วยสนับสนุนให้ Marcos สามารถก้ าวขึ ้นสู่อํานาจและสนับสนุนให้ รั ฐ บาลใช้ ก ารปกครองแบบเผด็ จ การ ดัง นัน้ หลัง จากเกิ ด การปฏิ วัติ ป ระชาชนและมี ก ารสถาปนา

3

Raul C. Pangalangan, “Philippine Constitutional Law: Majoritarian Courts and Elite Politics” in Albert H. Chen, Constitutionalism in Asia in the Early Twenty-First Century, (Cambridge: 2014), p. 295

184

รัฐธรรมนูญเมื่อ ค.ศ. 1987 ศาลสูงสุดจึงถูกสร้ างและกําหนดอํานาจหน้ าที่ขึ ้นใหม่ การกําหนดอํานาจ หน้ าที่ขึ ้นใหม่ดงั กล่าวนี ้วางอยู่บนเจตนารมณ์ที่ต้องการให้ ศาลสูงสุดเป็ นปราการสําคัญในการคุ้มครอง สิทธิของประชาชน และต่อสู้กบั ความไม่ชอบธรรมทางการเมือง เพื่อป้องกันมิให้ เกิดเหตุการณ์ดงั เช่นยุค สมัยของ Marcos ขึ ้นมาอีก รัฐธรรมนูญ ค.ศ. 1987 กําหนดให้ มีผ้ พู ิพากษาในศาลสูงสุด 15 คน ประกอบด้ วย ผู้พิพากษา หัวหน้ าศาล (Chief Justice) 1 คน และผู้พิพากษาร่ วมองค์ คณะ (Associate Justices) อีก 14 คน มี หน้ าที่ในการพิจารณาพิพากษาบรรดาคดีต่างๆ ที่ถกู ส่งมาจากศาลอุทธรณ์ ไม่ว่าจะเป็ นคดีทางอาญา ทางแพ่ง หรื อคดีปกครองก็ตาม4 อีกทัง้ มาตรา 4 (1) ในหมวด 8 แห่งรัฐธรรมนูญดังกล่าวยังกําหนดให้ อํานาจตุลาการเป็ นของศาลสูงสุดและศาลลําดับรองอื่นๆ เท่านัน้ องค์กรอื่นอย่างฝ่ ายนิติบญ ั ญัติ หรื อ ฝ่ ายบริ ห าร จะเข้ า มาแทรกแซงหรื อ ใช้ อํ า นาจตุล าการไม่ ไ ด้ 5 การกํ า หนดหลัก การดัง กล่ า วไว้ ใ น รั ฐ ธรรมนูญ ถื อ เป็ น การคุ้ม ครองและประกัน สิ ท ธิ ใ ห้ แ ก่ ผ้ ูพิ พ ากษาอย่า งชัด เจนว่า ในการพิ จ ารณา พิพากษาคดีอย่างใดๆ นัน้ ผู้พิพากษาจะไม่ถกู แทรกแซงโดยบุคคลหรื อสถาบันอื่น อันถือเป็ นการได้ รับ ความคุ้มครองตามหลักความเป็ นอิสระในการในพิจารณาคดีของศาล ซึ่งส่งผลให้ ศาลสามารถใช้ ดลุ ย พินิจในการอํานวยความยุตธิ รรมให้ แก่คคู่ วามได้ อย่างเต็มที่ อย่างไรก็ตาม หากพิจารณาอํานาจหน้ าที่ของศาลสูงสุดตามรัฐธรรมนูญ ค.ศ. 1987 จะพบว่า อํานาจดังกล่าวสามารถแบ่งได้ ออกเป็ น 2 ลักษณะ ได้ แก่ 1.1 อํานาจทางตุลาการ อํานาจทางตุลาการหรื ออํานาจในการตัดสินระงับข้ อพิพาทในเรื่ องต่างๆ ของศาล ถูกระบุไว้ ใน มาตรา 5 (2) หมวดที่ 8 แห่งรัฐธรรมนูญ ค.ศ. 1987 เช่น อํานาจในการตรวจสอบ ตรวจทาน หรื อแก้ ไข

4

Constitution of the Republic of the Philippines article 8 Section 4(1).

The Supreme Court shall be composed of a Chief Justice and fourteen Associate Justices. It may sit en banc or in its discretion, in division of three, five, or seven Members. Any vacancy shall be filled within ninety days from the occurrence thereof.

5

Constitution of the Republic of the Philippines article 8 Section 1.

The judicial power shall be vested in one Supreme Court and in such lower courts as may be established by law.

185

บรรดาคดีต่างๆ ที่ ถูกส่งมาจากศาลล่าง อํานาจในการวินิจฉัยข้ อพิพาททางภาษี หรื ออํานาจในการ วินิจฉัยข้ อพิพาทที่เป็ นประเด็นทางสังคมอันมีเรื่ องของปั ญหาทางข้ อกฎหมายเข้ ามาเกี่ยวข้ อง6 การเปิ ด โอกาสให้ ศาลสูง สุดเข้ า ไปตัดสิน หรื อระงับข้ อพิพาทในประเด็นที่ เ ป็ นประเด็น ทางการทูตหรื อกงสุล ต่างประเทศ ประเด็นเกี่ยวกับการกระทําของรัฐบาลในเรื่ องการจัดทําประโยชน์สาธารณะ หรื อประเด็น เกี่ยวกับรัฐมนตรี เป็ นต้ น7 ศาลสามารถใช้ อํานาจของฝ่ ายตุลาการในการเข้ าไปควบคุม จัดการ หรื อระงับ ข้ อพิพาทให้ แก่คนและองค์กรต่างๆ เหล่านี ้ได้ การใช้ อํานาจของศาลสูงสุดในลักษณะดังกล่าวถือเป็ น อํานาจทางศาลโดยทัว่ ไปที่นานาประเทศต่างกําหนดไว้ และใช้ อย่างแพร่หลาย แต่ความพิเศษของระบบ ศาลฟิ ลิปปิ นส์ คือมีการเปิ ดช่องทางให้ ศาลสูงสุดสามารถใช้ อํานาจทางตุลาการเข้ าไปมีบทบาททาง การเมื อ งได้ ด้ ว ย ซึ่ง เป็ น สิ่ ง ที่ ต รงข้ า มกับ หลัก การแบ่ง แยกอํ า นาจ (separation of powers) ที่ น านา ประเทศได้ ยดึ ถือเป็ นแนวปฏิบตั ใิ นการกําหนดความสัมพันธ์ระหว่างฝ่ ายตุลาการและฝ่ ายอื่นๆ

6

Constitution of the Republic of the Philippines article 8 Section 5.

The Supreme Court shall have the following powers: (2). Review, revise, reverse, modify, or affirm on appeal or certiorari, as the law or the Rules of Court may provide, final judgments and orders of lower courts in: (a) All cases in which the constitutionality or validity of any treaty, international or executive agreement, law, presidential decree, proclamation, order, instruction, ordinance, or regulation is in question. (b) All cases involving the legality of any tax, impost, assessment, or toll, or any penalty imposed in relation thereto. (c) All cases in which the jurisdiction of any lower court is in issue. (d) All criminal cases in which the penalty imposed is reclusion perpetua or higher. (e) All cases in which only an error or question of law is involved.

7

Constitution of the Republic of the Philippines article 8 Section 5.

The Supreme Court shall have the following powers: (1) Exercise original jurisdiction over cases affecting ambassadors, other public ministers and consuls, and over petitions for certiorari, prohibition, mandamus, quo warranto, and habeas corpus.

186

1.2 อํานาจทางการเมือง ตามรัฐธรรมนูญ ค.ศ. 1987 นอกจากจะกําหนดให้ ศาลสูงสุดสามารถใช้ อํานาจทางตุลาการใน การระงับข้ อพิพาทในประเด็นต่างๆ อันเกิดระหว่างเอกชนกับเอกชนหรื อเอกชนกับรัฐแล้ ว รัฐธรรมนูญ ฉบับดังกล่าวยังกําหนดให้ ศาลสูงสุดสามารถใช้ อํานาจของฝ่ ายตุลาการเข้ าไปควบคุม ตัดสิน บรรดาการ กระทํ า ทางการบริ ห ารประเภทต่า งๆ ของรั ฐบาลได้ ด้ว ย เช่น การให้ ศาลมี อํา นาจในการตรวจสอบ ความชอบธรรมของการทําสนธิสญ ั ญาระหว่างประเทศ รวมถึงข้ อตกลงทางการบริ หารต่างๆ การให้ ศาล ฎีกาเข้ าไปมีบทบาทในการตัดสินความชอบธรรมต่อ ประกาศ/คําสัง่ ของประธานาธิบดี หรื อกฎระเบียบ ้ งสุดยังมีอํานาจในการตรวจสอบบรรดาคําร้ องต่างๆ ที่ถกู ส่งมา ต่างๆ ที่ออกโดยฝ่ ายบริ หาร8 อีกทังศาลสู จากประชาชนโดยตรง ในกรณีที่ประชาชนกลุม่ นันๆ ้ ได้ รับผลกระทบจากการที่รัฐบาลประกาศกฎอัยการ ศึก หรื อสัง่ ระงับสิทธิบางประการของประชาชนได้ อีกด้ วย9 นอกจากนี ้ ตามมาตรา 4 วรรคท้ ายแห่งรัฐธรรมนูญ ค.ศ. 1987 ยังได้ กําหนดบทบาททางการ เมืองที่สําคัญอีกประการหนึ่งให้ แก่ศาลสูงสุด ได้ แก่ การถูกมอบหมายให้ เป็ นผู้ให้ การรับรองคุณสมบัติ ของบุคคลที่จะลงสมัครเพื่อรับเลือกตังเป็ ้ นประธานาธิบดี รวมถึงเป็ นผู้ให้ การรับรองผลโหวดหรื อผลการ เลือกตังประธานาธิ ้ บดีและรองประธานาธิบดี10 ซึง่ เป็ นเรื่ องของฝ่ ายบริ หารหรื อฝ่ ายการเมืองด้ วย การให้

8

Constitution of the Republic of the Philippines article 8 Section 4(2)

All cases involving the constitutionality of a treaty, international or executive agreement, or law, which shall be heard by the Supreme Court en banc, and all other cases which under the Rules of Court are required to be heard en banc, including those involving the constitutionality, application, or operation of presidential decrees, proclamations, orders, instructions, ordinances, and other regulations, shall be decided with the concurrence of a majority of the Members who actually took part in the deliberations on the issues in the case and voted thereon.

9

Constitution of the Republic of the Philippines article 7 Section 18 three paragraph.

The Supreme Court may review, in an appropriate proceeding filed by any citizen, the sufficiency of the factual basis of the proclamation of martial law or the suspension of the privilege of the writ of habeas corpus or the extension thereof, and must promulgate its decision thereon within thirty days from its filing.

10

Constitution of the Republic of the Philippines. Article 7 Section 4. last paragraph.

The Supreme Court, sitting en banc, shall be the sole judge of all contests relating to the election, returns, and qualifications of the President or Vice-President, and may promulgate its rules for the purpose.

187

อํานาจแก่ศาลฎีกาในการเข้ าไปมีบทบาททางการเมืองในรูปแบบต่างๆ ดังกล่าวจึงเป็ นสิ่งที่แสดงให้ เห็น อย่างชัดว่า รัฐธรรมนูญ ค.ศ. 1987 ได้ พยายามสร้ างให้ ฝ่ายตุลาการเป็ นองค์กรที่คอยตรวจสอบถ่วงดุล การกระทําของรัฐบาล โดยมุ่งหวังป้องกันมิให้ เกิดการเผด็จการโดยฝ่ ายบริ หารดังเช่นที่เกิดปรากฏขึ ้น ในช่วงสมัยของ Marcos ขึ ้นมาอีก อย่างไรก็ตาม แม้ รัฐธรรมนูญ ค.ศ. 1987 จะเปิ ดช่องให้ ศาลสูงสุดสามารถใช้ อํานาจตุลาการเข้ า ไปควบคุมตรวจสอบอํานาจของรัฐบาลได้ ก็ตาม แต่ขอบข่ายอํานาจดังกล่าวก็มีอยู่เพียงตามที่กําหนดไว้ ในมาตรา 5 หมวดที่ 8 แห่ ง รั ฐ ธรรมนู ญ ค.ศ. 1987 เท่ า นั น้ ซึ่ ง หมายความว่ า หากมี ก รณี ที่ เ ป็ น ปรากฏการณ์ นอกเหนือจากขอบข่ายอํานาจตามมาตราดังกล่าว ศาลสูงสุดก็ไม่สามารถที่จะใช้ อํานาจ ของตนเพื่อเข้ าไปใช้ ดุลยพินิจหรื อตัดสินอย่างใดๆ ได้ หากแต่ต้องขอความเห็นหรื อนําปรากฏการณ์ ดัง กล่า วเข้ า สู่ส ภาคองเกรส (Congress) เพื่ อ ให้ บ รรดาผู้แ ทนในสภาพิ จ ารณาตัด สิ น ว่ า ศาลสูง สุด สามารถใช้ อํานาจกับเรื่ องที่อยูน่ อกเหนือเขตอํานาจตามที่กําหนดไว้ ในมาตรา 5 ได้ หรื อไม่11 การกําหนด ไว้ ในรัฐธรรมนูญเช่นนี ้จึงเป็ นอีกปรากฏการณ์ หนึ่งที่แสดงให้ เห็นอย่างชัดเจนว่า แม้ รัฐธรรมนูญจะมุ่ง สร้ างให้ ศาลสูงสุดเป็ นองค์ กรที่พิทักษ์ สิทธิ มนุษยชนไปพร้ อมๆ กับการป้องกันการเผด็จการของฝ่ าย บริ หารก็ตาม แต่ภาพเมื่อครัง้ อดีตที่ศาลสูงสุดเคยถูกใช้ เป็ นเครื่ องมือของ Marcos ก็ยงั คงเป็ นบทเรี ยนที่ สําคัญเช่นกัน การกําหนดหรื อจํากัดขอบเขตอํานาจของศาลไว้ และการกําหนดกระบวนการให้ ต้องขอ การอนุมตั จิ ากสภาคองเกรสจึงถือเป็ นกระบวนการที่ใช้ ควบคุมและป้องกันไม่ให้ ศาลสูงสุดลุแก่อํานาจ

2. โครงสร้ างและตําแหน่ งแห่ งที่ของอํานาจตุลาการฟิ ลิปปิ นส์

2.1 พลวัตของระบบศาลในฟิ ลิปปิ นส์ นับ ตัง้ แต่ ก ารได้ รั บ อิ ส รภาพจากการปกครองของญี่ ปุ่ นเมื่ อ ครั ง้ สิน้ สุด สงครามโลกครั ง้ ที่ 2

ฟิ ลิปปิ นส์คือประเทศหนึ่งที่มีการพัฒนาหลักประชาธิปไตยมาอย่างต่อเนื่อง โดยศาลสูงสุดได้ กลายเป็ น กลไกอย่า งหนึ่ง ที่ ฟิ ลิปปิ น ส์ กํ า หนดให้ มี บทบาทในการนํ า มาพัฒ นาหลักประชาธิ ปไตยและส่งเสริ ม

11

Constitution of the Republic of the Philippines. Article 8 Section 2.

The Congress shall have the power to define, prescribe, and apportion the jurisdiction of the various courts but may not deprive the Supreme Court of its jurisdiction over cases enumerated in Section 5 hereof.

188

คุ้มครองด้ านสิทธิ มนุษยชนให้ แก่คนในประเทศ แต่กว่าศาลสูงสุดจะกลายมาเป็ นหนึ่งในองค์ กรที่ มี บทบาทสําคัญต่อการช่วยเหลือคุ้มครองสิทธิดงั กล่าวนัน้ ศาลสูงสุดได้ ผ่านการเปลี่ยนแปลงสําคัญๆ มา หลายครัง้ อีกทังการเปลี ้ ่ยนแปลงเช่นว่านันก็ ้ มีทงั ้ ส่งเสริ มหลักประชาธิ ปไตย และส่งเสริ มเกือ้ หนุนต่อ ระบอบเผด็จการ เพราะฉะนัน้ การทําความเข้ าใจกับความเปลี่ยนแปลงในตําแหน่งแห่งที่และโครงสร้ าง ของศาลสูงสุดรวมถึงทําความเข้ าใจกับสาเหตุหรื อปั จจัยต่างๆ อันก่อให้ เกิดการเปลี่ยนแปลงก่อนที่จะ กลายมาเป็ นองค์ ก รที่ ช่ ว ยส่ ง เสริ ม และคุ้ มครองสิ ท ธิ ข องประชาชนภายหลัง การล่ ม สลายของ ประธานาธิบดี Marcos สามารถจําแนกได้ ดงั ต่อไปนี ้ 2.1.1 ระบบศาลในยุคก่ อนอาณานิคม12 ก่อนที่ฟิลิปปิ นส์จะตกเป็ นอาณานิคมของสเปน ความเป็ นรัฐของฟิ ลิปปิ นส์ยงั ไม่มีความชัดเจน นัก การปกครองในห้ วงเวลานี ้จึงเป็ นการปกครองในลักษณะของชุมชน โดยแต่ละชุมชนสามารถออกกฎ หรื อข้ อกําหนดเพื่อใช้ ปกครองตนเอง ฉะนัน้ การระงับข้ อพิพาทในคดีต่างๆ จึงเป็ นเรื่ องของชุมชนที่จะ จัดการกันเอง ซึ่งระบบเช่นว่านัน้ เป็ นระบบที่มีรูปแบบโบราณ โดยการระงับข้ อพาทนัน้ รัฐจะแต่งตัง้ หัวหน้ าหมู่บ้านขึ ้น (datu) ในแต่ละหมู่บ้าน (barangay) เพื่อเคยดูแลคนในหมู่บ้านแทนรัฐ ซึง่ ตําแหน่ง datu นี จ้ ะตกทอดแก่ ท ายาทต่อ เนื่ อ งประหนึ่ ง ดั่ง มรดกในตระกูล หากใครได้ รั บ แต่ตัง้ ให้ เ ป็ น datu ลูกหลานในครอบครัวนันๆ ้ ก็จะเป็ นผู้สืบทอดตําแหน่ง datu ต่อไป ในแต่ละหมู่บ้านจะมีอํานาจเป็ นของตัวเอง สามารถออกกฎหมายขึ ้นปกครองตนเองได้ สร้ าง รัฐบาลเพื่อดูแลหมู่บ้านของตนเองได้ และสามารถออกข้ อกําหนดเพื่อพิจารณาพิพากษาคดีในหมู่บ้าน ของตนเองได้ ด้วยเช่นกัน ซึ่งกระบวนการต่าง ๆ นีจ้ ะกระโดยหรื อกระทําผ่าน datu หรื อผู้ที่ได้ รับการ แต่งตังจาก ้ datu อีกทีหนึ่ง โดย datu เหล่านี ้ก็จะมีผ้ อู าวุโสของหมู่บ้าน (elders) เป็ นที่ปรึ กษา และให้ คําแนะนําในการตัดสินใจในเรื่ องต่างๆ เช่น เรื่ องของการประกาศใช้ กฎหมาย การพิจารณาคดี การ ประกาศสงคราม หรื อการเจรจาสนธิสญ ั ญาต่างๆ กับหมูบ่ ้ านอื่น เป็ นต้ น ระบบกฎหมายในช่วงเวลานี ้ มีทัง้ ระบบที่เป็ นลายลักษณ์ อกั ษร และระบบจารี ตประเพณี ซึ่ง กฎหมายที่เป็ นลายลักษณ์ อกั ษรนัน้ ส่วนมากสูญหาย คงเหลือให้ เห็นแต่เพียง Code of Maragtas กับ

12

Raul C. PANGALANGAN, The Philippine Judicial System, IDE Asian Law Series No. 5 : Judicial System and Reforms in Asian Countries (Philippines), University of the Philippines Institute, March 2001, pp.

1–2

189

the Code of Kalantiaw ซึ่งได้ แสดงให้ เห็นถึงระบบการระงับข้ อพิพาทในช่วงเวลานัน้ ว่ามีลกั ษณะที่ คล้ ายคลึงกับการระงับข้ อพิพาทโดยศาลในยุคปั จจุบนั กล่าวคือ หากมีข้อพิพาทระหว่างหมู่บ้านเกิดขึ ้น ลักษณะของการระงับข้ อพิพาทก็จะมีการแบ่งเป็ น datu ศาลสูงสุด(superior datus) ซึ่งเป็ นบุคคลที่รัฐ กําหนด กับ datu ศาลล่าง (subordinate or lesser datus) ซึง่ ก็คือ datu ของแต่ละหมูบ่ ้ าน และเมื่อมีข้อ พิพาทอย่างใดๆ เกิดขึ ้น superior datu จะเรี ยกบรรดา subordinate datu ที่เกี่ยวข้ องกับการพิพาทมาที่ ้ น บ้ านพร้ อมกับอธิบายว่ากฎหมายที่กําหนดหรื อกฎหมายต่างๆ ที่จะใช้ จดั การกับข้ อพิพาทในเรื่ องนันเป็ หรื อควรจะเป็ นอย่างไร ซึง่ บรรดา subordinate datus ก็จะทําการบันทึกสิ่งที่ superior datu บอกเอาไว้ และจะนําไปใช้ เป็ นบรรทัดฐานในการพิจารณาพิพากษาคดีต่อไป แต่หากเป็ นเรื่ องภายในหมู่บ้านหนึ่งๆ ก็ให้ datu ของหมู่บ้านนันๆ ้ เป็ นผู้ทําหน้ าที่เป็ นพิพากษาไปตามกฎหมายหรื อข้ อตกลงที่แต่ละหมู่บ้าน กําหนดไว้ โดยในชันกระบวนพิ ้ จารณาคดีนนจะมี ั ้ ผ้ อู าวุโสในหมูบ่ ้ านทําหน้ าที่เป็ นคณะลูกขุน (barangay elders) ซึ่งบรรยากาศของการพิจารณาก็เป็ นดัง่ ศาลในยุคปั จจุบนั คือมีการซักถาม และ สืบพยานทัง้ ฝ่ ายโจทก์ฝ่ายจําเลย 2.1.2 ระบบศาลภายใต้ การปกครองของสเปน13 ใน ค.ศ. 1564 – 1899 ดินแดนที่เป็ นฟิ ลิปปิ นส์ในปั จจุบนั ได้ ตกเป็ นอานานิคมของสเปน และ สเปนได้ เข้ ามาจัดระบบการเมืองการปกครอง รวมถึงการจัดระบบศาลให้ แก่ฟิลิปปิ นส์ใหม่ โดยรวมศูนย์ อํานาจทังหมดไว้ ้ ที่มะนิลา ระบบศาลในช่วงการปกครองของสเปนจะประกอบด้ วย ศาลสูงสุดอันได้ แก่ Audencia Territorial de Manila และ Audencia de lo Criminal de Cebu และ Audencia de lo Criminal de Vigan ส่วนศาลชันล่ ้ าง ได้ แก่ Courts of First Instance กับ Justice of the Peace Courts ซึ่งศาลทัง้ สองชัน้ นีไ้ ด้ รับการรับรองหรื อถูกสถาปนาขึน้ โดยอํานาจของรัฐธรรมนูญสเปน กษัตริ ย์แห่ง สเปนจะเป็ นผู้มีอํานาจในการแต่งตังผู ้ ้ พิพากษาให้ มาดํารงตําแหน่งในศาลสูงสุด (Audencia) โดยการ ้ รับการแต่งตัง้ แต่งตังดั ้ งกล่าวจะออกเป็ นพระราชกฤษฎีกา ส่วนศาลล่าง บรรดาผู้พิพากษาทังหลายจะได้ จากข้ าหลวง (Governor General) ที่ทางสเปนมอบอํานาจและส่งมาทําการปกครองฟิ ลิปปิ นส์

13

Raul C. PANGALANGAN, The Philippine Judicial System, IDE Asian Law Series No. 5 : Judicial System and Reforms in Asian Countries (Philippines), University of the Philippines Institute, March 2001, pp.

2–3

190

ระบบศาลของฟิ ลิปปิ นส์ในช่วงเวลาดังกล่าวจะกําหนดให้ ศาลสูงสุด(superior courts) มีสองชัน้ และศาลชันล่ ้ าง (local courts) อีกสองชัน้ โดยจะกําหนดให้ justice of the peace courts เป็ นศาลแรก ในการพิจารณาพิพากษาบรรดาอรรถคดีตา่ งๆ ทังคดี ้ แพ่งและคดีอาญา ซึง่ justice of the peace courts นี ้จะถูกสร้ างขึ ้นและกําหนดให้ ประจําอยู่ทกุ จังหวัด โดยมีจงั หวัดละหนึ่งศาล หากคูค่ วามไม่เห็นด้ วยหรื อ ยังไม่พ อใจกับผลคํา พิพากษาของศาล คู่ความสามารถที่ จะอุทธรณ์ ไปยัง Courts of First Instance เพื่อให้ พิจารณาพิพากษาคดีหรื อข้ อพิพาทต่างๆ อีกครัง้ หนึ่งได้ Courts of First Instance จะมีอยู่แต่ เพียงในเขตเมืองหรื อเขตปริ มณฑลเท่านัน้ โดยศาลดังกล่าวถือเป็ นศาลล่างอีกศาลหนึ่งที่จะทําหน้ าที่ พิจารณาพิพากษาคดีตา่ งๆ ทังคดี ้ แพ่งและคดีอาญาที่ถกู ร้ องหรื อถูกส่งมาจาก the justice of the peace courts ซึ่งหากคู่ความยังไม่พอใจในคําตัดสินดังกล่าวอีก ก็ต้องอุทธรณ์ เพื่อต่อสู้หรื อฟ้องร้ องต่อศาล สูงสุดต่อไป ศาล Audencia คือศาลอุทธรณ์ที่จะเคยพิจารณาคดีความต่างๆ ที่ถกู ร้ องร้ องหรื อถูกอุทธรณ์มา จาก Courts of First Instance โดยจะมีการแบ่งเขตอํานาจกันอย่างชัดเจน กล่าวคือ ศาล Audencia de lo Criminal of Vigan จะมี เขตอํ า นาจในการพิจารณาคดี แต่เ พี ย งบริ เ วณเหนื อ เกาะ Luzon กับ เกาะ Batanes ส่วนศาล Audencia de lo Criminal de Cebu จะมีเขตอํานาจเหนือบริ เวณ Visayas กับพื ้นที่ บางส่วนทางตอนเหนือของจังหวัดมินดาเนา ทังสองศาลนี ้ ้จะมีเขตอํานาจในการพิจารณาคดีแต่เฉพาะ คดีอาญาเท่านัน้ ส่วนศาล Audencia Territorial de Manila ถูกสร้ างและกําหนดให้ มีเขตอํานาจอยู่ใน เขตเมือง (กรุ งมะนิลา) ดังนัน้ บรรดาคดีต่างๆ ที่ไม่ใช่คดีอาญาอันอยู่ในเขตอํานาจของศาล Audencia de lo Criminal of Vigan และ ศาล Audencia de lo Criminal de Cebu จะถูกส่งมาให้ ศาล Audencia Territorial of Manila พิจารณาพิพากษาทังหมด ้ นอกจากศาล Audencia Territorial of Manila จะมีเขตอํานาจในการพิจารณาบรรดาคดีที่ได้ มี การอุทธรณ์ มาจากศาลชัน้ ล่างแล้ ว ศาลดังกล่าวยัง ทํ าหน้ า สําคัญอี กประการหนึ่ง คือ เป็ นองค์ กรที่ ควบคุมการใช้ อํานาจ รวมถึงให้ คําปรึ กษาแก่รัฐบาลหรื อฝ่ ายบริ หารต่อการปฏิบตั ิหรื อกระทําการอย่าง ใดๆ ด้ วยเช่นกัน อย่างไรก็ตาม แม้ ว่าศาลอุทธรณ์เหล่านี ้จะได้ มีคําวินิจฉัยตัดสินมาแล้ ว แต่คําพิพากษา ดังกล่าวก็หาถื อเป็ นที่สุดไม่ หากแต่คู่ความยังสามารถอุทธรณ์ คดีดงั กล่าวไปยังศาลสูงสุดแห่งสเปน (Supreme Court of Spain) ได้ อีกเช่นกัน และคําพิพากษาในชันนี ้ ้ให้ ถือเป็ นที่สดุ

191

จะเห็นได้ ว่าระบบศาลในห้ วงเวลานี ้มีวตั ถุประสงค์หลักด้ วยกันสองประการ ประการแรก ได้ แก่ การระงับข้ อพิพาทหรื อข้ อขัดแย่งอันเกิดในพื ้นที่ของฟิ ลิปปิ นส์ และประการที่สอง คือ เป็ นองค์กรที่ถูก สร้ างขึน้ เพื่ อตรวจสอบถ่วงดุลอํานาจของข้ าหลวง นายพล และเจ้ าหน้ าที่ อื่นๆ สิ่งนี ค้ ือเครื่ องมือที่ มี ประสิทธิ ภาพสําหรับประเทศเจ้ าอาณานิคม (สเปน) ที่ใช้ สําหรับควบคุม หรื อเป็ นสิ่งที่คอยยับยังการ ้ กระทําอันย่ามใจต่างๆ ของบรรดากลุ่มบุคคลของประเทศเจ้ าอาณานิคมที่ถกู ส่งมาให้ ปกครองประเทศ อาณานิคมดังกล่าว 2.1.3 ระบบศาลภายใต้ การปกครองของสหรัฐอเมริกา14 ในช่วงการปกครองของอเมริ กา ได้ มีการยกเลิกระบบศาลในรู ปแบบเดิมทังหมด ้ และสถาปนา ระบบศาลขึ ้นมาใหม่โดยยึดตามรู ปแบบของสหรัฐฯ ซึ่งระบบใหม่ดงั กล่าวจะกําหนดให้ ผ้ พู ิพากษาของ Peace Courts กลายมาเป็ นศาลยุติธรรม (courts of justice) ประจําอยู่ในทุกจังหวัดของฟิ ลิปปิ นส์ เพื่อ คอยระงับข้ อพิพาทและพิจารณาอรรถคดีที่ต่างๆ มีการแบ่งจังหวัดออกเป็ นเขตต่างๆ และกําหนดให้ มี ศาลชัน้ ต้ น (Courts of First Instance) ประจําอยู่ในเขตจังหวัดเขตละหนึ่งศาล เพื่อทําหน้ าที่เป็ นศาล อุทธรณ์ และกําหนดให้ มีศาลสูงสุด(Supreme Court) ขึ ้นเพื่อรับเรื่ องหรื อบรรดาอรรถคดีตา่ งๆ ที่มีการส่ง เรื่ องมาจาก Courts of First Instance นอกจากนี ้ระบบใหม่ดงั กล่าวยังได้ กําหนดให้ อํานาจตุลาการที่แต่ เดิมเคยอยู่ในการควบคุมของฝ่ ายรัฐบาล (ช่วงการปกครองของสเปน) นันให้ ้ กลายมาเป็ นของฝ่ ายตุลา การที่จะออกกฎ หรื อควบคุมตรวจสอยภายในกันเอง โดยกํ าหนดให้ ศาลสูงสุดเป็ นผู้กําหนดและใช้ อํานาจเช่นว่านัน้ ้ บดีของสหรัฐอเมริ กา ซึ่งได้ ผ่านการ ผู้พิพากษาในศาลสูงสุดจะได้ รับการแต่งตังจากประธานาธิ แนะนําและความยินยอมจากวุฒิสภามาแล้ ว ซึง่ ศาลสูงสุดในห้ วงเวลานี ้ประกอบด้ วยผู้พิพากษาหัวหน้ า ศาล (Chief Justice) 1 คน กับผู้พิพากษาอีก 6 คน (Associate Judges) ส่วนในศาลชันต้ ้ น (Court of First Instance) จะประกอบด้ วยผู้พิพากษา 4 คนหรื อมากกว่านัน้ (เป็ นคนอเมริ กนั 2 คน คนฟิ ลิปปิ นส์ 2 คน) ซึง่ จะได้ รับการแต่งตังจากข้ ้ าหลวง (Civil Governor) ที่สหรัฐฯ ส่งมาประจําการ และผ่านการได้ รับ ความยินยอมและคําแนะนําจากคณะกรรมาธิการแห่งฟิ ลิปปิ นส์ (Philippine Commission)

14

Raul C. PANGALANGAN, The Philippine Judicial System, pp. 3 – 4

192

แม้ ศาลสูงสุดของฟิ ลิปปิ นส์จะมีเขตอํานาจในการวินิจฉัยตรวจสอบบรรดาคดีรวมถึงกระบวน พิจารณาของศาลล่างต่างๆ ก็ตาม แต่ศาลสูงสุดฟิ ลิปปิ นส์ก็ยงั คงตกอยู่ภายใต้ อํานาจของศาลสูงสุด อเมริ กาด้ วย กล่าวคือ ศาลสูงสุดของอเมริ กานัน้ มีเขตอํานาจในการวินิจฉัยตรวจสอบหรื อแก้ ไขบรรดา คําวินิจฉัยของศาลสูงสุดของฟิ ลิปปิ นส์ที่เกี่ยวกับเรื่ องของสิทธิ สนธิสญ ั ญา รัฐธรรมนูญ หรื อข้ อขัดแย้ ง ทางการเงินที่มีมลู ค่าสูง รวมไปถึงเรื่ องอื่นๆ ที่เกี่ยวข้ องรัฐธรรมนูญที่ใช้ ปกครองบรรดาเมืองขึ ้นต่างๆ (Constitution of the Commonwealth) ด้ วย การพิ จ ารณาคดีข องศาลในห้ ว งเวลานี ก้ ็ จ ะมี ขัน้ ตอนค่อ นข้ า งที่ เ ป็ น ระบบมากขึน้ กล่า วคื อ ภายในศาลจะมีเสมียนศาล (clerks of court) คอยรับเรื่ องราวและบันทึกการพิพากษา มีทนายความ พิเศษ (notary public) ซึง่ ถูกแต่งตังขึ ้ ้นโดยศาล ทําหน้ าที่ช่วยเหลือให้ คําปรึกษา หรื อช่วยในเรื่ องของการ ้ นของแต่ละจังหวัด ดําเนินคดีในลักษณะต่างๆ ให้ แก่ผ้ พู ิพากษาในศาลชันต้ 2.1.4 ระบบศาลในช่ วงระหว่ างสงครามโลกครัง้ ที่สอง15 ในช่วงของสงครามโลกครัง้ ที่สอง ฟิ ลิปปิ นส์ตกอยู่ภายใต้ การยึดครองของญี่ปนุ่ ซึ่งหลังจากถูก ยึดครองนัน้ ญี่ปนุ่ ได้ ออกกฎอัยการศึก (martial law) ขึ ้นปกครองและจัดการระบบต่างๆ ในฟิ ลิปปิ นส์ แต่ ยังคงระบบศาลรวมถึงเขตอํานาจต่างๆ ของศาลไว้ เช่นเดิม รวมถึงรู ปแบบการบริ หารประเทศและการ ออกกฎหมายของฟิ ลิปปิ นส์ด้วย การปกครองของญี่ปนนั ุ่ นถื ้ อเป็ นการปกครองที่ให้ อิสระแก่ฟิลิปปิ นส์ ค่อนข้ างมาก กล่าวคือมีการกําหนดให้ ฟิลิปปิ นส์สามารถสร้ างรัฐธรรมนูญเพื่อปกครองกันเองได้ สามารถ กําหนดขอบเขตรวมถึงกิจการอันเกี่ยวกับการบริ หารของฝ่ ายรัฐบาลได้ และรวมถึงให้ ความเป็ นอิสระแก่ ศาลสําหรับการพิจารณาพิพากษาบรรดาอรรถคดีตา่ งๆ ที่เกิดขึ ้นได้ ด้วยเช่นกัน เพียงแต่การจะพิพากษา ตัดสินคดีอะไรนันจะต้ ้ องพิพากษาคดี การออกกฎหมาย หรื อการกระทําของรัฐบาลสําหรับการบริ หาร ประเทศนันจะต้ ้ องเป็ นไปตามกรอบหรื อได้ รับความเห็นชอบจาก Commander in Chief of the Imperial Japanese Forces เป็ นผู้กําหนด หลังจากปกครองฟิ ลิปปิ นส์ได้ ช่วงระยะหนึ่ง ญี่ปนได้ ุ่ ออก Commonwealth Act No. 682 ซึง่ ผล ของการออกกฎหมายดัง กล่า วได้ กํ า หนดให้ มี ศ าลประชาชน (People’s Court) อัน ประกอบด้ ว ย ผู้ พิพากษาหัวหน้ าศาล 1 คน และผู้พิพากษาในองคณะอีก 14 คน ซึง่ ได้ รับการแต่งตังจากประธานาธิ ้ บดี

15

Raul C. PANGALANGAN, The Philippine Judicial System, p. 5

193

และได้ รับความยินยอมจาก Commission on Appointments ซึ่งศาลประชาชนนันมี ้ เขตอํานาจในการ ตัดสินคดีได้ ทกุ คดี หากคดีดงั กล่าวเป็ นคดีที่มีเกี่ยวข้ องหรื อมีผลต่อความมัน่ คงของฟิ ลิปปิ นส์ในฐานะที่ เป็ นเมืองขึ ้น (Japanese Occupation) ญี่ปนุ่ อย่างไรก็ตาม เมื่อฟิ ลิปปิ นส์หลุดพ้ นจากการเป็ นเมืองขึ ้นของญี่ปนุ่ ศาลสูงสุดก็ได้ กลับมาเป็ น ศาลที่มีอํานาจสูงสุด และไม่ต้องเผชิญกับสถานการณ์ อนั ยากลําบากเกี่ยวกับการพิพากษาคดีดงั เช่น ตอนเป็ นเมืองขึ ้นของญี่ปนอี ุ่ กต่อไป ซึ่งการกลับมาใช้ ระบบศาลแบบเดิม (ระบบอเมริ กา) นัน้ ทําให้ ณ ช่วงเวลาหลังพ้ นจากการเป็ นอานานิคมนี ้ ศาลสูงสุดได้ กลับมาเป็ นที่เคารพศรัทธาของผู้คนอีกครัง้ เป็ น สถาบันที่ม่งุ ระงับการพิพาทในลักษณะต่างๆ ที่เกิดภายในประเทศ แต่อย่างไรก็ตาม ณ ห้ วงเวลานี ้ศาล ของฟิ ลิปปิ นส์โดยเฉพาะศาลสูงสุดจะมีลกั ษณะของการวางตัวที่ไม่สนใจหรื อพยายามวางบทบาทไม่ให้ เข้ าไปเกี่ยวกับประเด็นปั ญหาทางการเมือง หรื อเป็ นเครื่ องมือทางการเมือง ซึง่ การวางตัวของศาลของใน ลักษณะที่ไม่ข้องเกี่ ยวกับการเมืองในลักษณะนีไ้ ด้ ดําเนินต่อเนื่องมา จนกระทั่งเข้ าสู่ยุคสมัยของการ ปกครองแบบเผด็จการของประธานาธิบดี Marcos16 2.1.5 ระบบศาลในสมัยของประธานาธิบดี Ferdinand Marcos ภายหลังจากได้ รับเอกราช ฟิ ลิปปิ นส์ได้ นําเอารัฐธรรมนูญ ค.ศ. 1935 ซึ่งเป็ นรัฐธรรมนูญที่ใช้ ปกครองประเทศในช่วงที่ตกอยู่ภายใต้ การปกครองของสหรัฐอเมริ กา รัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าวโดยมาก เป็ นเนื ้อหาที่คดั ลอกมาจากรัฐธรรมนูญของสหรัฐอเมริ กา ดังนัน้ รู ปแบบการปกครองของฟิ ลิปปิ นส์ใน ช่วงเวลาหลังได้ รับเอกราชนี ้ จึงมีลกั ษณะที่คล้ ายคลึงกับสหรัฐอเมริ กาเป็ นอย่างมาก กล่าวคือมีการใช้ ระบบประธานาธิบดีเป็ นรู ปแบบของการปกครองของประเทศ กําหนดให้ อํานาจนิติบญ ั ญัติอยู่ที่รัฐสภา ซึ่งมีลกั ษณะเป็ นสภาคู่อนั ประกอบด้ วย สภาผู้แทนราษฎร และสมาชิกวุฒิสภา และกําหนดให้ อํานาจ ตุลาการ มีศนู ย์กลางอยูท่ ี่ศาลสูงสุดโดยกําหนดให้ ศาลสูงสุดมีอํานาจสูงสุดในการพิจารณาตัดสินคดีอนั เกี่ยวกับการพิพาทกันของคนในรัฐ รวมตลอดถึงบรรดาข้ อกฎหมายหรื อบทบัญญัติตา่ งๆ ที่ไม่สอดคล้ อง

16

C. NEAL TATE, The Judicialization of Politics in the Philippines and Southeast Asia, International Political Science Review / Revue internationale de science politique, Vol. 15, No. 2, The Judicialization of Politics. La judicialisation de la politique (Apr., 1994), p.188-189

194

หรื อขัดกับรัฐธรรมนูญ17 ศาลสูงสุดของฟิ ลิปปิ นส์ในห้ วงเวลานี ้ยึดมัน่ ในหลักการเรื่ องการแบ่งแยกอํานาจ อย่างมากโดยจะไม่เข้ าไปยุ่งหรื อแทรกแซงเรื่ องทางการหรื อประเด็นทางการเมืองต่างๆ เรื่ องเดียวที่ศาล จะเข้ า ไปเกี่ ย วข้ อ งกับประเด็น ทางการเมื องมี เ พียงการพิจ ารณาพิพากษาว่าบรรดาการกระทํ าหรื อ ข้ อกําหนดที่ออกมาจากฝ่ ายบริ หารเป็ นไปตามหลักการที่รัฐธรรมนูญกําหนดหรื อไม่เท่านัน้ ซึง่ การกระทํา ดังกล่าวนี ้ถือเป็ นหลักการถ่วงดุลตรวจสอบทัว่ ไปที่ศาลใช้ สําหรับถ่วงดุลกับอํานาจของฝ่ ายนิตบิ ญ ั ญัตอิ ยู่ แล้ ว หากเป็ นประเด็นที่นอกเหนือจากนี ้ศาลสูงสุดจะไม่เข้ าไปแทรกแซงหรื อยุง่ เกี่ยว18 ต่อมาหลังจากที่ Ferdinand Marcos ได้ รับเลือ กตัง้ ให้ ดํา รงตํ าแหน่ งประธานาธิ บดีใน ค.ศ.

1965 และ 1969 ซึง่ ตลอดระยะเวลาการปกครองของ Marcos นี ้ เขาได้ อาศัยนโยบายประชานิยมเพื่อจูง ใจผู้คนในฟิ ลิปปิ นส์ให้ เห็นด้ วยและสนับสนุนตนกระทัง่ ส่งผลให้ ตนเป็ นที่นิยมและได้ รับการสนับสนุนจาก ประชาชนเป็ นจํานวนมาก19 นอกจากนี ้ ในช่วงเวลาที่ Marcos ดํารงตําแหน่งประธานาธิบดี Marcos ได้ ค่อยๆ ขยายอํานาจและอิทธิพลของตนเข้ าครอบงําไปยังรัฐสภาและศาล กระทัง่ ถึงช่วง ค.ศ. 1972 ซึ่ง เป็ นช่วงปลายของการดํารงตําแหน่ง ประธานาธิ บดี Marcos ได้ พยายามทําให้ ตนเองสามารถดํารง ตําแหน่งประธานาธิบดีได้ ต่อไป ทังนี ้ ้ เพราะรัฐธรรมนูญของฟิ ลิปปิ นส์ (รัฐธรรมนูญ ค.ศ. 1935) ได้ วาง หลักการสําคัญที่ ห้ามประธานาธิ บดีคนเดิมดํารงตําแหน่งเกินสองสมัยเอาไว้ ข้ อกํ าหนดดังกล่าวจึง กลายเป็ นอุปสรรคสําคัญที่ส่งผลต่อการสืบต่ออํานาจของ Marcos ดังนัน้ เพื่อเป็ นการรักษาอํานาจของ ตนให้ คงอยู่ต่อไป Marcos จึงได้ ประกาศใช้ กฎอัยการศึก (martial law) และรวบอํานาจทังหมดมาไว้ ้ ที่ ตนแต่เพียงผู้เดียว พร้ อมทังใช้ ้ อํานาจดังกล่าวในการสถาปนารัฐธรรมนูญฉบับใหม่ (รัฐธรรมนูญ ค.ศ.

1973) เพื่อรับรองอํานาจของตนที่จะมีตอ่ ไปในอนาคต20

17

Bryan Dennis G. Tiojanco and Leandro Angelo Y. Aguirre, THE SCOPE, JUSTIFICATIONS AND LIMITATIONS OF EXTRADECISIONAL JUDICIAL ACTIVISM AND GOVERNANCE IN THE PHILIPPINES, pp. 138-139 18 สีด า สอนศรี , ฟิ ลิ ป ปิ นส์ : จากสงครามโลกครั ้ง ที่ 2 สู่ พ ลั ง ประชาชน, พิ มพ์ ครั ง้ แรก (กรุ ง เทพฯ: สํานักพิมพ์จฬุ าลงกรณ์มหาวิทยาลัย 2537), หน้ า 47 – 49 19

ธงชั ย วิ นิ จ จะกู ล , ระบอบอภิ สิ ท ธิ์ คื อ อะไร มาร์ ค = มาร์ คอส, [ระบบออนไลน์ ] เว็ บ ไซต์ : http://prachatai.com/journal/2010/06/30014, สืบค้ นวันที่ 21 มิถนุ ายน พ.ศ. 2559.

20

Dante Gatmaytan – Magno, Changing Constitutions: Judicial Review and Redemption in the Philippines, Pacific Basin Law Journal, 25(1) 2007, p. 5

195

หลังจากมีการประกาศใช้ รัฐธรรมนูญ ค.ศ. 1973 Marcos ได้ อาศัยอุดมการณ์ เรื่ องเศรษฐกิ จ และความเจริ ญก้ าวหน้ าของบ้ านเมือง โดยการชี ใ้ ห้ ประชาชนเห็นว่าประเทศมีความจําเป็ นที่ จะต้ อง เดินหน้ าและพัฒนาต่อไป ปั ญหาเศรษฐกิจตกตํ่าที่กําลังเกิดจากผู้นําประเทศไม่เข้ มแข็งและรัฐบาลไม่มี ้ จการก็ไม่ใช่สิ่งที่เลวร้ าย หากแต่ เสถียรภาพ จึงจําเป็ นที่จะต้ องมีผ้ นู ําที่มีความเข้ มแข็ง อีกทังระบอบเผด็ เป็ นเครื่ องมือสําคัญอย่างหนึ่งในการสร้ างความเข้ มแข็งและทําให้ ประเทศอยู่รอด อีกทัง้ Marcos ยังใช้ การซื ้อเสียง สําหรับเป็ นเครื่ องเพื่อช่วยให้ ตนได้ รับการสนับสนุนจากประชาชนด้ วย และด้ วยการสร้ างชุด อุดมการณ์และการซื ้อเสียงนี ้เอง ทําให้ Marcos ได้ รับการเลือกตังให้ ้ เป็ นประธานาธิบดีอีกครัง้ ใน ค.ศ.

1973 และสามารถที่จะรักษารวมถึงสืบต่ออํานาจของตนได้ ตราบจนกระทัง่ เกิดการปฏิวตั ิโดยประชาชน ใน ค.ศ. 198621 ก่อนสมัยการปกครองของ Marcos ศาลสูงสุดเป็ นสถาบันที่ได้ รับการเคารพและได้ รับยกย่องว่า มีความน่าเชื่ อถื อจากชาวฟิ ลิปปิ นส์ เป็ นอย่างมาก ซึ่งการได้ รับการเคารพนี ม้ ี มาตัง้ แต่ครั ง้ ได้ รับการ สถาปนาขึ ้นในช่วงการปกครองของอเมริ กา จนกระทัง่ ใน ค.ศ. 1972 ประธานาธิบดี Marcos ได้ ประกาศ ้ ได้ ทําการยกเลิกสภาคอง กฎอัยการศึก (martial law) และสถาปนาตนเองเป็ นผู้มีอํานาจสูงสุด จากนันก็ เกรส ยกเลิกพรรคการเมือง รวมถึงจํากัดสิทธิเสรี ภาพสื่อและสิทธิเสรี ภาพอื่นๆ ตามระบอบประชาธิปไตย แต่ Marcos หาได้ ยกเลิกศาลฎีกาหรื อทําการเปลี่ยนแปลงสมาชิกตลอดจนโครงสร้ างของศาลแต่อย่างใด ไม่ เพราะเขาต้ องการที่จะใช้ ศาลสูงสุดเป็ นเครื่ องมือสําหรับสร้ างความชอบธรรมให้ แก่การปกครองของ ตนเอง โดยแสดงให้ เห็นว่าการที่ยงั ไม่ยุบเลิกหรื อเปลี่ยนโครงสร้ างของศาลสูงสุดนัน้ ก็เพราะยังคงให้ ความเคารพและให้ เกียรติศาลสูงสุดในฐานะที่เป็ นสถาบันที่ได้ รับความเคารพเชื่อถือของคนฟิ ลิปปิ นส์อยู่ อีกทัง้ Marcos ยังปฏิบตั ิตามบรรดาคําพิพากษาหรื อข้ อกําหนดที่ออกโดยศาลสูงสุดโดยตลอด ซึ่งการ กระทํ า ทัง้ หลายเหล่านี ไ้ ด้ ช่วยสร้ างความชอบธรรมแก่เ ขา และสามารถยกเป็ นข้ ออ้ างต่อบรรดาผู้ที่ กล่าวหาว่า Marcos ปกครองบ้ านเมืองอย่างเผด็จการได้ อีกด้ วย ซึ่งในความเป็ นจริ ง Marcos ได้ ขยาย อํานาจและอิทธิพลของตนเข้ าควบคุมศาลสูงสุดไว้ เรี ยบร้ อยแล้ ว22 ศาลสูงสุดในช่วงเวลานี ไ้ ด้ ถูกทํ าให้ กลายเป็ นหนึ่งในเครื่ องมือที่ Marcos ใช้ สําหรับปกครอง ฟิ ลิปปิ นส์ เหตุการณ์ที่พิสจู น์ได้ อย่างชัดเจนว่าศาลสูงสุดได้ กลายเป็ นหนึ่งในเครื่ องมือของ Marcos ก็คือ

21

สีดา สอนศรี , ฟิ ลิปปิ นส์ : จากสงครามโลกครั ง้ ที่ 2 สู่พลังประชาชน, หน้ า 79 – 80

22

C. NEAL TATE, The Judicialization of Politics in the Philippines and Southeast Asia, p.190

196

การให้ การรับรองต่อการประกาศใช้ รัฐธรรมนูญ ค.ศ. 1973 ทังที ้ ่รัฐธรรมนูญดังกล่าวถูกออกแบบมาเพื่อ สืบต่อและรับรองอํานาจของ Marcos โดยจํานวนของผู้พิพากษาที่ให้ การรับรองรัฐธรรมนูญดังกล่าวนันมี ้ ผู้พิพากษากว่ามากครึ่งที่ตดั สินเห็นชอบ การที่เหล่าผู้พิพากษาศาลสูงสุดกว่าครึ่งได้ ให้ การเห็นชอบกับ รัฐธรรมนูญ ค.ศ. 1973 เป็ นตัวอย่างที่ชดั เจนอย่างหนึ่งอันแสดงให้ เห็นว่าในห้ วงเวลานี ้ศาลสูงสุดได้ ตก อยู่ภายใต้ การควบคุมของ Marcos ชื่อเสียงของศาลสูงสุดในช่วงการปกครองของ Marcos จึงได้ รับการ ้ เคยมีมา23 กล่าวขานจากประชาชนว่าเป็ นศาลที่กเฬวราก (dissipated) ที่สดุ นับตังแต่ 2.2 ระบบศาลในปั จจุบัน ฟิ ลิปปิ นส์เป็ นประเทศที่ใช้ ระบบศาลเดี่ยว มีศาลสูงสุด(Supreme Court) เป็ นศาลที่มีอํานาจ สูงสุด และมีศาลลําดับรองประเภทต่างๆ กระจายอยู่ทั่วประเทศเพื่อจัดการหรื อระงับข้ อพิพาทให้ แก่ ประชาชน ประเทศฟิ ลิปปิ นส์มีการแบ่งพื ้นที่การปกครองออกเป็ นเขตเมืองหลวง เขตรอบนอกเมืองหลวง เขตภูมิภาคหรื อท้ องถิ่น และเขตปกครองพิเศษ ซึ่งตามพระราชบัญญัติการปฏิรูปตุลาการ (Judiciary Reorganization Act) ค.ศ. 1980 กําหนดให้ ระบบการพิจารณาคดีตา่ งๆ ของฟิ ลิปปิ นส์ให้ เป็ นไปตามเขต อํานาจของแต่ละศาล ดังต่อไปนี ้

2.2.1 ศาลสูงสุด(Supreme Court) ศาลสูงสุดคือศาลที่มีลําดับชันสู ้ งสุดมีเขตอํานาจในการพิจารณาพิพากษาคดีทุกทุกประเภทที่

ถูกส่งมาจากศาลอุทธรณ์และศาลพิเศษ ไม่ว่าจะเป็ นคดีแพ่ง คดีอาญา คดีปกครอง มาตรการทางภาษี หรื อการทําอาชญากรรมหรื อการทุจริ ตของเจ้ าหน้ าที่รัฐ เป็ นต้ น และคําพิพากษาของศาลสูงสุดให้ ถือเป็ น ที่สดุ คู่ความไม่สามารถอุทธรณ์โต้ แย้ งได้ อีกแล้ ว นอกจากนี ้ศาลสูงสุดยังสามารถพิจารณาคดีต่างๆ ที่ ไม่ได้ เป็ นคดีที่ถกู ส่งขึ ้นมาจากศาลลําดับรองได้ อีกด้ วย เช่น คดีที่เกี่ยวกับ ทูต กงสุล หรื อรัฐมนตรี เป็ นต้ น

23

C. NEAL TATE, The Judicialization of Politics in the Philippines and Southeast Asia, pp. 188 – 189

197

2.2.2 ศาลลําดับล่ าง (Lower Court)24 ศาลลําดับล่างมีหน้ าที่เหมือนศาลชันต้ ้ นที่จะคอยทําหน้ าที่พิจารณาพิพากษาคดีที่ถกู ส่งมาจาก ตัวคู่ความในพื ้นที่หรื อเขตจังหวัดต่างๆ ศาลดังกล่าวเป็ นด่านแรกในการแก้ ปัญหาหรื อระงับข้ อพิพาท ให้ แก่ประชาชน ซึ่งถ้ าสามารถระงับข้ อพิพ าทให้ แก่คู่ความหรื อไประชาชนได้ คดีก็จะจบลง แต่หาก คูค่ วามไม่พอใจในผลของคําพิพากษาบรรดาศาลลําดับล่างเหล่านี ้ก็จะส่งเรื่ องไปให้ กบั ศาลอุทธรณ์เพื่อ พิพากษาคดีตอ่ ไป ซึง่ บรรดาศาลลําดับล่างที่กล่าวไปนันประกอบด้ ้ วย 1) Municipal Trial Courts and Municipal Circuit Trial Courts ศาลดัง กล่าวนี เ้ ป็ น ศาลที่ มี เขตอํ า นาจพิ จารณาบรรดาอรรถคดีที่ อยู่ใ นบริ เวณเขตพื น้ ที่ ของ จังหวัดต่างๆ ที่อยู่นอกเขตเมืองหลวงและเขตปริ มณฑลรอบเมืองหลวง (มีลกั ษณะคล้ ายคลึงกับศาล แขวงหรื อศาลจังหวัดของไทย) และเมื่อใดก็ตามที่มีข้อพาทเกิดขึ ้นในเขตพื ้นที่ดงั กล่าว คูค่ วามจะต้ องทํา การฟ้ อ งร้ องต่ อ Municipal Trial Courts เท่ า นั น้ จะฟ้ อ งร้ องที่ ศ าลอื่ น ไม่ ไ ด้ แต่ ห ากมี ก รณี ที่ ศ าล Municipal Trial Courts ถูกกําหนดให้ ที่มีเขตอํานาจครอบคลุมมากกว่าหนึ่งจังหวัด ศาลดังกล่าวจะถูก เรี ยกในอีกชื่อหนึ่งว่า Municipal Circuit Trial Courts ซึ่งก็ยงั คงทําหน้ าที่พิพากษาบรรดาอรรถคดีต่างๆ เช่นเดิม เพียงแต่มีเขตอํานาจเพิ่มขึ ้นเท่านัน้ 2) Metropolitan Trial Courts and Municipal Trial Courts in Cities Metropolitan Trial Courts คือ ศาลที่มีเขตอํานาจในการพิจารณาคดีต่างๆ ที่เกิดขึ ้นเฉพาะใน เขตเมืองมะนิลาซึง่ เป็ นเมืองหลวงเท่านัน้ ส่วนบรรดาคดีที่เกิดขึ ้นในพื ้นที่เขตรอบนอกหรื อเขตจังหวัดใน ปริ มณฑลของเมืองหลวงคู่ความจะต้ องฟ้องต่อ Municipal Trial Courts in Cities ศาลทังสองมี ้ อํานาจ ในการพิจารณาพิพากษาคดีในลักษณะเดียวกัน เพียงแต่เขตอํานาจในการรับคดีมาพิจารณาแตกต่างกัน เท่านัน้ กล่าวโดยสรุ ปคือ หากมีข้อพิพาทอย่างใดๆ เกิดขึน้ ในเมืองหลวง คู่ความจะต้ องฟ้องร้ องต่อ Metropolitan Trial Courts หากข้ อพิพาทเกิดขึ ้นในเขตจังหวัดรอบเมืองหลวง คูค่ วามจะต้ องฟ้องร้ องต่อ Municipal Trial Courts in Cities และหากข้ อพิพาทเกิดขึ ้นนอกเหนือจากสองเขตพื ้นที่ดงั กล่าว คูค่ วาม

24

CHAN ROBLES VIRTUAL LAW LIBRARY, BACKGROUND ON THE PHILIPPINE JUDICIAL SYSTEM, [ระบบออนไลน์ ] ที่ ม า: http://www.chanrobles.com/courtsinthephilippines.htm#.V2f_M_lTLIV, (27 มิถนุ ายน 2559)

198

จะต้ อ งฟ้ อ งร้ องต่ อ Municipal Trial Courts หรื อ Municipal Circuit Trial Courts ณ เขตจัง หวัด หรื อ เทศบาลที่เกิดข้ อพิพาทนันๆ ้ ด้ วย 3) Sharia Circuit Courts เป็ นศาลที่ มีเขตอํานาจในการพิจารณาอรรถคดีต่างๆ เช่นเดียวกับศาลชัน้ ต้ นอื่นๆ แต่ความ แตกต่างระหว่าง Sharia Circuit Courts กับศาลอื่นก็คือ Sharia Circuit Courts จะมีเขตอํานาจในการ พิจารณาพิพากษาคดีที่เกี่ยวกับคนมุสลิม และจะใช้ กฎหมายมุสลิม (Muslim Code) ซึ่งเป็ นกฎหมาย พิเศษในการตัดสินกับบรรดาชาวมุสลิมดังกล่าว อีกทัง้ Sharia Circuit Courts ยังมีเขตอํานาจอยู่แต่ เพียงในจังหวัดมินดาเนา ซึง่ ถูกกําหนดให้ เป็ นเขตปกครองพิเศษเท่านัน้ 2.2.3 ศาลอุทธรณ์ (Court of Appeals and Shari'a District Courts) ซึ่งศาลทังสองคื ้ อศาลอุทธรณ์ ที่จะทําหน้ าที่ปรับ แก้ ไข ยืนยัน หรื อเพิ่มเติมคําวินิจฉัยของศาล ลําดับล่างที่ถกู อุทธรณ์ขึ ้นมาโดยคู่ความ ทุกคดีความไม่ว่าจะเกิดขึ ้นในเขตพื ้นที่ใดหากมีการอุทธรณ์คํา ้ องส่งเรื่ องมาให้ ศาลอุทธรณ์ เพื่อให้ พิจารณา พิพากษาของศาลชันต้ ้ นขึ ้น บรรดาศาลต่าง ๆ เหล่านันจะต้ พิพากษาต่อไป แต่หากคดีที่อุทธรณ์ มานัน้ เป็ นคดีที่เกี่ ยวกับคนมุสลิม และเป็ นคดีที่อุทธรณ์ มาจาก Sharia Circuit Courts ศาลที่มีอํานาจในการพิจารณาจะเป็ น Sharia District Courts 2.2.4 ศาลพิเศษ 1) Court of Tax Appeals ้ นอื่นๆ ศาลดังกล่าวมีหน้ าที่พิจารณาพิพากษาคดีอนั ศาลพิเศษที่เขตอํานาจแยกจากศาลชันต้ เกี่ยวกับการประกาศคําสัง่ หรื อการใช้ ดลุ ยพินิจอันเกี่ยวกับมาตรการทางภาษีของข้ าราชการกรมสรรพกร และศุลกากร คดีที่เ กี่ ยวกับมาตรการทางภาษี เหล่า นี จ้ ะต้ องฟ้องร้ องมาทาง Court of Tax Appeals เท่านัน้ 2) Sandiganbayan ้ นอื่นๆ กล่าวคือ ศาลดังกล่าวมีเขตอํานาจในการ คือ ศาลพิเศษที่มีเขตอํานาจแยกจากศาลชันต้ พิจารณาคดีที่เกี่ยวกับการทุจริต และการกระทําอันเป็ นอาชญากรรมของเหล่าเจ้ าหน้ าที่รัฐ พนักงานของ รัฐ รัฐวิสาหกิจ รวมถึงลูกจ้ างของรัฐ ซึ่งหากมีบุคคลพบเห็นการกระทําดังกล่าวจะต้ องฟ้องร้ องต่อศาล Sandiganbayan เท่านัน้ จะไปฟ้องร้ องต่อศาลชันต้ ้ นอื่นไม่ได้

199

3. ปฏิบัตกิ ารและผลกระทบของการเมืองเชิงตุลาการในฟิ ลิปปิ นส์ ประธานาธิ บ ดี Marcos ได้ มี อํ า นาจปกครองมาจนกระทั่ง ใน ค.ศ. 1986 ได้ เ กิ ด การปฏิ วัติ ประชาชน (People Power Revolution) เพื่ อ โค่ น ล้ ม Marcos ภายหลัง จากนัน้ Cory Aquino ได้ ถูก แต่งตังให้ ้ ขึ ้นมาเป็ นผู้นําประเทศ25 และประธานาธิ บดี Aquino ได้ ทําการรื อ้ เครื อข่ายทางอํานาจของ Marcos ไม่ว่าจะเป็ นทางด้ านนิติบญ ั ญัติ ทางการเมือง ทางทหาร รวมถึงทางศาล โดยได้ มีการปลดผู้ พิพากษาในศาลสูงสุดรวมถึงศาลอื่นๆ พร้ อมกับเลือกสรรคนเข้ ามาใหม่ หลังจากที่ รือ้ ถอนเครื อข่าย อํานาจของ Marcos แล้ ว Aquino ก็ได้ ทําการสถาปนารัฐธรรมนูญฉบับใหม่ซึ่งได้ แก่รัฐธรรมนูญ ค.ศ.

1987 และรัฐธรรมนูญดังกล่าวก็มีผลใช้ บงั คับสืบเนื่องมาจนกระทัง่ ปั จจุบนั 26 รัฐธรรมนูญ ค.ศ. 1987 ได้ นําพาฟิ ลิปปิ นส์เข้ าสู่การปกครองในระบอบเสรี ประชาธิปไตย และ เพื่อเป็ นการรักษาความเป็ นประชาธิปไตยให้ คงอยู่มนั่ คง รัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าวได้ เพิ่มบทบาทให้ แก่ ฝ่ ายตุลาการมากขึ ้น กล่าวคือมีการขยายอํานาจรวมถึงความเป็ นอิสระของฝ่ ายตุลาการมากขึ ้นกว่าที่เคย มีมา มีการกําหนดให้ ฝ่ายตุลาการสามารถใช้ อํานาจล่วงลํ ้าเข้ าไปยังพื ้นที่ของฝ่ ายนิติบญ ั ญัติหรื อฝ่ าย บริ หารได้ เพื่อทําการตรวจสอบถ่วงดุลการใช้ อํานาจหรื อการกระทําอย่างใดๆ ขององค์กรทัง้ สองฝ่ าย ดังกล่าว การขยายพื ้นที่ทางอํานาจเช่นว่านี ้มีวตั ถุประสงค์ที่ต้องการจะควบคุมการใช้ อํานาจรัฐเพื่อไม่ให้ เกิดสภาวะเผด็จการ ไม่ว่าจะเป็ นเผด็จการรัฐสภาและเผด็จการของฝ่ ายบริ หาร ดังที่เคยเกิดขึ ้นในช่วง ้ านาจดังกล่าวยังมีจดุ มุง่ หมายที่มงุ่ ให้ ฝ่ายตุลาการเป็ นป้อมปราการ สมัยของ Marcos27 อีกทังการขยายอํ สําคัญในการปกป้องประชาชนจากบรรดาการกระทําทังหลายที ้ ่ถือเป็ นการละเมิดสิทธิมนุษยชนหรื อสิทธิ ตามรัฐธรรมนูญของคนในประเทศทังต่ ้ อรัฐหรื อต่อเอกชนด้ วยกัน การให้ การรับรองและสถาปนาอํานาจ ให้ แก่ศาลตามรัฐธรรมนูญดังกล่าวจึงกลายเป็ นปั จจัยสําคัญที่ก่อให้ เกิดปรากฏการณ์ที่เรี ยกว่าการเมือง

25

HENRY S. TOTANES ,A Timeline of Philippine History, [ร ะ บ บ อ อ น ไ ล น์ ] ที่ ม า : http://rizal.lib.admu.edu.ph/reserve/12012/Kasaysayan%20Vol10%20%20A%20Timeline%20of%20Phil%20 History.pdf (18 มิถนุ ายน พ.ศ. 2559), หน้ า 247 – 250 26

DANTE M. GATMAYTAN, The Judicial Review of Constitutional Amendments: The Insurance Theory in Post-Marcos Philippines ,PHILIPPINE LAW AND SOCIETY REVIEW VOL. 1 NO. 1 OCTOBER 2011, p. 76 27

DANTE M. GATMAYTAN, The Judicial Review of Constitutional Amendments: The Insurance Theory in Post-Marcos Philippines , p. 84

200

เชิงตุลาการขึ ้นในฟิ ลิปปิ นส์ และได้ กลายเป็ นเครื่ องมือสําหรั บสถาปนาอํานาจนํ าทางประชาธิ ปไตย (hegemony in the face of democratization) เพื่อให้ เป็ นกลไกสําหรับต่อสู้หรื อป้องกันการเกิดเผด็จการ ในรู ปแบบต่างๆ อีกทังกลไกดั ้ งกล่าวยังช่วยให้ การปกป้องคุ้มครองสิทธิตามรัฐธรรมนูญของประชาชน สามารถทําได้ อย่างมีประสิทธิภาพมากขึ ้น28 อย่างไรก็ ตาม แม้ รัฐธรรมนูญ ค.ศ. 1987 จะกํ า หนดให้ ศาลสูงสุดสามารถใช้ อํา นาจในการ ควบคุมตรวจการกระทําของฝ่ ายบริ หารหรื อฝ่ ายนิติบญ ั ญัติได้ แต่ก็ไม่ได้ หมายความว่าศาลสูงสุดจะ สามารถใช้ อํานาจดังกล่าวเข้ าควบคุมปฏิบตั ิการขององค์กรทังสองได้ ้ ทงหมด ั้ หากมีแต่เพียงประเด็นที่ เกี่ยวข้ องกับสิทธิตามรัฐธรรมนูญของประชาชนหรื ออาจเป็ นกรณีที่อาจส่งผลกระทบต่อประชาชนเท่านัน้ ศาลสูงสุดจึงจะสามารถใช้ อํานาจดังกล่าวเข้ าไปควบคุมตรวจสอบปฏิบตั กิ ารของฝ่ ายบริ หารหรื อฝ่ ายนิติ บัญญัติได้ ซึง่ เกี่ยวกับเรื่ องการจํากัดขอบข่ายอํานาจดังกล่าวนี ้ศาลสูงสุดได้ อธิบายไว้ อย่างชัดเจนในคํา พิพากษาคดี Angara v. Electoral Commission ว่า “การแผ่ขยายอํานาจเข้ าไปตรวจสอบควบคุมปฏิบตั ิการขององค์กรอื่นๆ นัน้ แม้ จะได้ การสนับสนุนจากรัฐธรรมนูญก็ตาม แต่ก็ไม่ได้ หมายความว่าจะใช้ อํานาจดังกล่าวได้ กบั ั ญัติ ทุกเรื่ องหรื อทุกกรณี หากสามารถใช้ ได้ เพียงกับกรณีที่ปฏิบตั ิการของฝ่ ายนิติบญ หรื อฝ่ ายบริ หารได้ สง่ ผลกระทบต่อสิทธิเสรี ภาพของประชาชนที่กําหนดไว้ ในรัฐธรรมนูญ เท่านัน้ เรื่ องอื่นที่นอกเหนือจากนี ้ศาลสูงสุดไม่สามารถที่จะเข้ าไปยุง่ เกี่ยวได้ ”29 การจํากัดอํานาจหรื อการนิยามอํานาจที่ใช้ ในการควบคุมตรวจสอบองค์กรอื่นๆ ไว้ เพียงแต่เรื่ อง ที่กระทบต่อประชาชนหรื ออาจส่งผลกระทบกับสิทธิเสรี ภาพของประชาชนนัน้ เกิดมาจากการยึดมัน่ ใน เรื่ องหลักการแบ่งแยกอํานาจ(separation of power) ที่องค์กรผู้ถืออํานาจอธิปไตยทังสามจะไม่ ้ ก้าวก่าย ซึง่ กันและกัน แต่ด้วยบทเรี ยนจากอดีตภายใต้ การปกครองของรัฐบาลเผด็จการที่มกั มองข้ ามประชาชน และละเมิดสิทธิของประชาชนอยู่บ่อยครัง้ ทําให้ การให้ ความสําคัญกับสิทธิของประชาชนถูกกําหนดให้ เป็ นหนึ่งในเจตนารมณ์ หลักของรั ฐธรรมนูญ ค.ศ 1987 ฉะนัน้ ด้ วยเจตนารมณ์ ดังกล่าวศาลสูงสุดจึง

28

DANTE M. GATMAYTAN, The Judicial Review of Constitutional Amendments: The Insurance Theory in Post-Marcos Philippines, pp. 76 – 77 29

Dante B. Gatmaytan, POLITICISATION AND JUDICIAL ACCOUNTABILITY IN THE PHILIPPINES, 87 Phil. L.J. 21 2012-2013, p. 29

201

สามารถใช้ อํานาจเข้ าไปตรวจสอบถ่วงดุลองค์กรผู้ถืออํานาจอธิปไตยอื่นได้ ตราบเท่าที่การใช้ อํานาจใน เรื่ องนัน้ ๆ เป็ นเรื่ องที่เกี่ ยวพันกับสิทธิ เสรี ภาพของประชาชนหรื อประเด็นอื่นๆ ที่ อาจส่งผลกระทบต่อ ประชาชน ซึง่ คําพิพากษาคดี Mantruste Systems, Inc. v. Court of Appeals ก็ได้ สะท้ อนให้ เห็นถึงการ ให้ ความสําคัญต่อหลักการแบ่งแยกอํานาจของศาลสูงสุดเช่นกัน ว่า “กรณีที่มีการพูดถึงการขยายอํานาจของฝ่ ายตุลาการนันความจริ ้ งก็คือ รัฐธรรมนูญได้ สร้ างระบบในการจัดสรรอํานาจหรื อแบ่งแยกอํานาจเอาไว้ ซึง่ ภายใต้ ระบบการแบ่งแยก ั ญัติ อํานาจนี ้ไม่ใช่ว่าศาลจะมีอํานาจเข้ าไปตัดสินก้ าวก่ายการทํางานของฝ่ ายนิติบญ หรื อฝ่ ายบริ หารได้ ทุกเรื่ อง หากแต่การใช้ อํา นาจทางตุลาการเพื่ อจํ ากัดอํ านาจของ องค์กรอื่นๆ นัน้ จะกระทําได้ แต่เพียงเรื่ องที่อาจกระทบต่อสิทธิ เสรี ภาพของประชาชน เท่านัน้ เรื่ องที่ไม่เกี่ยวข้ องอย่างเช่น การเข้ าซื ้อกิจการ การโอนย้ ายทรัพย์สิน หรื อการ กระทําในรู ปแบบอื่นๆ ที่ไม่กระทบต่อสิทธิของประชาชน ศาลสูงสุดจะไม่สามารถเข้ าไป ก้ าวก่ายได้ เพราะฉะนันไม่ ้ ว่าจะเป็ นเรื่ องทางปกครอง การบริ หารจัดการ ฯลฯ ถ้ าการ กระทําเหล่านี ้ไม่กระทบต่อสิทธิของประชาชน ศาลสูงสุดจะไม่มีอํานาจทันที”30 คํ า พิ พ ากษาทัง้ สองคดี ดัง กล่า วจึ ง สะท้ อ นให้ เ ห็ น ถึ ง การตี ค วามอํ า นาจตามรั ฐ ธรรมนูญ ที่ กําหนดให้ ศาลสูงสุดสามารถใช้ เพื่อควบคุมตรวจสอบองค์กรอื่นๆ อย่างชัดเจนว่า แม้ บทบัญญัติตาม รัฐธรรมนูญจะเปิ ดกว้ างให้ ศาลใช้ ดุลยพินิจในการอํานาจดังกล่าวได้ อย่างเต็มที่และอิสระ แต่ในทาง ปฏิบตั ิศาลกลับใช้ อํานาจดังกล่าวเฉพาะกับกรณีที่กระทําต่อประชาชนหรื อละเมิดต่อสิทธิของประชาชน เท่านัน้ ด้ วยเพราะศาลสูงสุดตระหนัก ยึดมัน่ และให้ ความสําคัญกับหลักการแบ่งแยกอํานาจเป็ นที่ตงั ้ การตีความโดยยึดมัน่ ในหลักการดังกล่าวจึงทําให้ คดีที่ปรากฏบทบาทของศาลในการเข้ าไปก้ าวล่วงหรื อ ควบคุมตรวจสอบนันมั ้ กจะเป็ นคดีที่มีประชาชนเข้ ามาเป็ นองค์ประกอบเสมอ ทังนี ้ ้ แม้ ศาลสูงสุดจะมีการตีความหรื อกําหนดขอบเขตอํานาจของตนไว้ อย่างชัดเจนเพื่อไม่ให้ ละเมิดต่อหลักการแบ่งแยกอํานาจก็ตาม แต่ในความเป็ นจริ งศาลสูงสุดรวมถึงองค์กรตุลาการกลับต้ อง เผชิญกับการเข้ าครอบงําหรื อแทรกแซงจากฝ่ ายบริหารอยู่เสมอโดยเฉพาะในช่วงสมัยของประธานาธิบดี Gloria Macapagal – Arroyo ซึ่งการเข้ าแทรกแซงของฝ่ ายบริ หารดังกล่าวได้ ส่งผลอย่างมากต่อการ

30

Dante B. Gatmaytan, POLITICISATION AND JUDICIAL ACCOUNTABILITY IN THE PHILIPPINES, p 30

202

พิพากษาเพื่อคุ้มครองสิทธิของประชาชนและควบคุมตรวจสอบการใช้ อํานาจของฝ่ ายนิติบญ ั ญัติและ ฝ่ ายบริ หาร โดยเฉพาะการใช้ อํานาจเพื่อควบคุมฝ่ ายบริ หารที่หากพิจารณาจากบริ บททางประวัติศาสตร์ การเมื องของฟิ ลิปปิ นส์ แล้ วจะพบว่าศาลสูงสุดมีอุปสรรคอยู่พอสมควรต่อการใช้ อํานาจเพื่อควบคุม องค์กรดังกล่าว โดยเฉพาะเมื่อฝ่ ายบริ หารเป็ นเผด็จการอํานาจนิยมดังที่เคยเกิดขึ ้นก่อนหน้ านี ้ในสมัย ของประธานาธิบดี Marcos ซึ่ง หากพิ จ ารณาจากคํ า วินิ จฉัยของศาลที่ ปรากฏขึน้ ในประเด็น ที่ มี ก ารโต้ แย้ ง เกี่ ย วกับสิท ธิ เสรี ภาพของประชาชน และปั ญหาที่เกี่ยวพันกับสถาบันการเมืองที่มาจากการเลือกตัง้ ก็จะทําให้ สามารถ มองเห็นถึงบทบาทของฝ่ ายตุลาการได้ อย่างชัดเจนมากขึ ้น 3.1 ประเด็นสิทธิเสรีภาพของประชาชน สํา หรั บการพิจารณาคํา วินิ จฉัยในประเด็นสิท ธิ เสรี ภาพในฟิ ลิปปิ นส์ บทบาทที่ เ ห็ น ได้ อย่า ง เด่นชัดก็คือคําตัดสินที่มีผลเป็ นการให้ ความคุ้มครองต่อผู้คนกลุม่ ต่างๆ ซึง่ อาจจําแนกได้ ดงั ต่อไปนี ้ 3.1.1 คําวินิจฉัยในประเด็นเรื่องเพศ คดี ประชาชน กับ โอเบเควีย31 (G.R. No. 143716, April 31, 2002) คดีนี ้เป็ นคดีเป็ นคดีข่มขืนซึ่งการพิจารณาว่าคดีใดเป็ นการข่มขืนหรื อไม่นนั ้ ในหลักปฏิบตั ิศาล มักจะตัดสินเอาจากร่ องรอยการต่อสู้ทางกายภาพอันแสดงให้ เห็นถึงการไม่ยินยอมที่จะมีสมั พันธ์ ทาง เพศกันของระหว่างบุคคล แต่ในคดีดงั กล่าวนี ้ศาลได้ วิเคราะห์และวางหลักในการคุ้มครองผู้เสียหายไว้ อย่างก้ าวหน้ า โดยพิพากษาว่าการต่อสู้ทางกายภาพไม่ใช้ สาระสําคัญของการพิสจู น์กรณีข่มขืน โดย ข้ อเท็จจริ งในคดีดงั ต่อไปนี ้ โจทก์มีอาชีพเป็ นพนักงานขายของในห้ างสรรพสินค้ าซึง่ อยูท่ ี่เดียวกับจําเลย คืนหนึง่ ขณะที่โจทก์ นํ า ขยะออกไปทิ ง้ นอกห้ า ง จํ า เลยก็ ล ากโจทก์ เ ข้ า ไปใต้ ส ะพาน จากนัน้ ก็ ใช้ มี ดเพื่ อขู่ใ ห้ โ จทก์ ย อมมี เพศสัมพันธ์ กับตน จากข้ อเท็จจริ งดังกล่าวจําเลยถูกตังข้ ้ อหาฐานข่มขืนกระทําชําเรา ในการต่อสู้คดี จําเลยอ้ างว่าโจทก์เป็ นคูร่ ักของตนและโจทก์ยินยอมที่จะมีเพศสัมพันธ์กบั ตน

31

วราภรณ์ แช่ ม สนิ ท , เพศภาวะกั บ ศาลยุ ติ ธ รรม : กรณี ศึ ก ษาจากประเทศฟิ ลิ ป ปิ นส์ , ส่ว นที่ 2, พฤษภาคม ( 2006 ), หน้ า 4 – 5

203

จากข้ อเท็จจริ งดังกล่าวศาลได้ มีคําตัดสินว่าในการพิสจู น์ ความผิดฐานข่มขืนนัน้ การใช้ กําลัง บังคับหรื อข่มขู่ไม่จําเป็ นต้ องมีระดับความรุนแรงถึงขันเหยื ้ ่อไม่สามารถต้ านทานได้ การใช้ กําลังหรื อข่มขู่ เพียงในระดับที่ทําให้ ผ้ ปู ระทุษร้ ายสามารถก่ออาชญากรรมได้ สําเร็ จก็ถือเป็ นหลักฐานว่าผู้เสียหายไม่ได้ ยินยอม การพิสูจน์ การข่มขืนไม่จําเป็ นต้ องพิสูจน์ ให้ ได้ ว่าเหยื่อได้ ทําการต่อสู้ขัดขื นในทางกายภาพ โดยเฉพาะในกรณีที่ประทุษร้ ายข่มขูเ่ หยื่อจนเหยื่อยอมทําตามคําสัง่ เพื่อแลกกับชีวิต ในคดีนี ้การข่มขูแ่ ละ การใช้ กําลังบังคับตามที่โจทก์ระบุก็เพียงพอที่จะถือว่าได้ มีการข่มขืนเกิดขึ ้น ส่วนข้ ออ้ างของจําเลยที่ว่า โจทก์เป็ นคูร่ ักของตนนันก็ ้ ไม่มีหลักฐานที่จะพิสจู น์ได้ โดยทัว่ ไปแล้ วผู้หญิงจะไม่ปัน้ แต่งเรื่ องการถูกข่มขืน และต้ องยอมทนกับความอับอายและผลกระทบทางจิติใจที่ตามมา ยกเว้ นแต่ว่าเธอจะมีแรงโจงใจอย่าง แรงกล้ าที่จะเรี ยกความยุตธิ รรมให้ ตนเอง การพิพ ากษาคดีใ นลัก ษณะดังกล่า วได้ ว างหลักการอัน ช่ ว ยให้ โ จทก์ ได้ รับ การคุ้มครองและ สามารถต่อสู้ในกระบวนการยุติธรรมทางอาญาได้ มากขึ ้น หลักการที่กล่าวว่าการต่อสู้ทางกายภาพไม่ใช่ สาระสําคัญของการพิสจู น์กรณีข่มขืน จึงเป็ นหลักฐานที่แสดงให้ เห็นอย่างชัดเจนว่าศาลฎีกาพยายามให้ ความเป็ นธรรมและคุ้มครองสิทธิของความเป็ นผู้หญิงอย่างมาก ซึง่ การให้ สิทธิและคุ้มครองหญิงเพื่อให้ สามารถต่อสู้ในกระบวนยุติธรรมทางอาญาได้ มากขึ ้นนัน้ ยังสะท้ อนให้ เห็นผ่านคดีต่าง ๆ อีกมากมาย ดังเช่น คดีของนูบลา ที่จะกล่าวต่อไป คดีประชาชนกับนูบลา (G.R. No. 137164, June 19, 2001)32 ใบรับรองแพทย์คือเอกสารสําคัญที่ถกู อ้ างเป็ นหลักฐานในการพิสจู น์ความผิดหรื อพิสจู น์ความ บริ สุทธิ์ ของคู่ความในคดีในศาล โดยเฉพาะกับคดีข่มขืนที่ มีความจําเป็ นอย่างยิ่งต่อการใช้ ใบรั บรอง แพทย์ ทังนี ้ ้เพราะการจะพิสจู น์ว่าฝ่ ายหญิงถูกข่มขืน ถูกวางยา หรื อถูกสารกระตุ้นอย่างใดๆ ทําให้ ขาด สติหรื อไม่นนั ้ การตรวจพิสูจน์ดงั กล่าวล้ วนต้ องอาศัยแพทย์ผ้ ูเชี่ยวชาญพร้ อมกับใบรับรองของแพทย์ ดังกล่าวด้ วย ศาลถึงจะสามารถพิพากษาตัดสินต่อไปได้ อย่างไรก็ตาม ในคดีดงั กล่าวนี ้แม้ โจทก์ (ผู้เสียหาย) จะไม่ใบรับรองแพทย์เพื่อยืนยันว่าตนได้ รับ ความเสียหายก็ตาม แต่ศาลก็พิพากษาคุ้มครองโจทก์โดยวางหลักการไว้ ว่าใบรับรองแพทย์ว่าเหยื่อถูก วางยาไม่จําเป็ นต่อการพิสจู น์การข่มขืน ดังจะเห็นได้ จากข้ อเท็จจริงดังต่อไปนี ้

32

วราภรณ์ แช่มสนิท, เพศภาวะกับศาลยุตธิ รรม : กรณีศกึ ษาจากประเทศฟิ ลิปปิ นส์ , หน้ า 12 – 13

204

โจทก์ อายุ 19 ปี และเป็ นนักศึกษาได้ ร้ ู จักกับจําเลยผ่านเพื่อนของครอบครัว วันหนึ่งโจทก์ พบ จําเลยในบาร์ แห่งหนึ่ง และโจทก์สงั่ ชาเย็นมาดื่ม ภายหลังจากดื่มชาได้ หนึ่งในสามโจทก์ ร้ ู สึกมึนศีรษะ ้ โจทก์จงึ ขอให้ จําเลยไปส่งที่บ้าน จําเลยบอกให้ โจทก์ดื่มชาที่เหลือให้ หมด โจทก์ทําตามและหลังจากนันก็ หมดสติไป เมื่อจําเลยปลุกให้ โจทก์ ตื่นขึ ้นในตอนเช้ า โจทก์ ตกใจที่เห็นตนเองนอนเปลือยอยู่กับจําเลย นอกจากนันโจทก์ ้ ยงั รู้สกึ เจ็บที่บริ เวณบันท้ ้ ายและอวัยวะเพศ และพบว่ามีรอยถูกจูบบริ เวณหน้ าอกและ ต้ นขาของตน จําเลยถูกตังข้ ้ อหาว่าข่มขืนโจทก์ แต่จําเลยต่อสู้ว่าโจทก์ ยินยอมอีกทัง้ ยังไม่มีหลักฐาน ประการใดที่แสดงให้ เห็นว่าโจทก์ถกู ตนวางยาจนทําให้ หมดสติ ศาลสูงสุดพิพากษาว่าในคดีนี ้โจทก์ไม่สามารถให้ การได้ ว่าการร่ วมประเวณีเกิดขึ ้นได้ อย่างไรใน สถานที่แห่งนัน้ สิ่งที่โจทก์สามารถระบุได้ ชดั เจนมีแต่เพียงเหตุการณ์แวดล้ อมในเย็นวันก่อนที่จะเกิดการ ข่มขืน แต่การที่โจทก์ไม่สามารถให้ การได้ นนไม่ ั ้ ได้ หมายความว่าโจทก์ปัน้ แต่งเรื่ องข้ อกล่าวหาขึ ้นมาเอง แต่เป็ นเพราะโจทก์หมดสติในระหว่างที่มีการข่มขืนเกิดขึ ้น เหตุการณ์ตอ่ เนื่องตามที่โจทก์เล่าแสดงให้ เห็น ถึงแผนการของจําเลยที่จะกระทําการละเมิดทางเพศต่อโจทก์ การปราศจากหลักฐานทางการแพทย์หรื อ ทางเคมีว่าโจทก์ถกู วางยาไม่ได้ หมายความว่าโจทก์ไม่ได้ ถกู วางยาจริง ในช่วงหลังเกิดเหตุโจทก์ไม่ทนั คิด ว่าตนเองถูกวางยาจึงไม่ได้ เข้ ารับการตรวจร่างกายเพื่อหาหลักฐานดังกล่าว คดี Ang Ladlad LGBT v. COMMISSION ON ELECTIONS, G.R. No. 190582 : April 8, 201033 Ang Ladlad เป็ นองค์ กรที่ เกิ ดจากการรวมกลุ่มกันของบรรดาชายหญิ งและเพศหลากหลาย อื่น ๆ (LGBTs) สําหรับการต่อสู้ในประเด็นที่เกี่ยวกับเรื่ องเพศ การเลือกปฏิบตั ิทางเพศ รวมถึงประเด็น เรื่ องความรุ นแรง ซึ่งต่อมาองค์กรดังกล่าวได้ ทําการขอจดทะเบียนเป็ นนิติบุคคลกับคณะกรรมการการ เลือกตัง้ (Commission on Elections) ้ วยเหตุผลว่า อย่างไรก็ตาม คําขอดังกล่าวกลับได้ รับการปฏิเสธ จากคณะกรรมการการเลือกตังด้ ความต้ องการสถาปนาชุมชนเพศหลากหลายให้ กลายเป็ นนิติบคุ คลนันไม่ ้ ชอบด้ วยกฎหมาย เนื่องจาก การกระทํ าเช่นนี ถ้ ื อเป็ นการขัดต่อมาตรา 695(3) แห่งประมวลกฎหมายแพ่งฟิ ลิปปิ น ส์ ซึ่งเป็ น เรื่ อง เกี่ ยวกับการกระทํ าที่ ขัดต่อหลักศีลธรรมอันดีของประเทศ อีกทัง้ ข้ อกํ าหนดภายในองค์ กรอันเปรี ยบ

33

Ang Ladlad LGBT v. COMMISSION ON ELECTIONS. G.R. No. 190582 : April 8, 2010, Albert H. Chen, Constitutionalism in Asia in the Early Twenty-First Century, (Cambridge: 2014), p. 308

205

เหมือนนโยบายของกลุม่ ยังกําหนดให้ สามารถละเมิดศีลธรรมอันดีหรื อกฎหมายบางอย่างได้ หากเป็ นไป เพื่อประโยชน์ของกลุ่มหรื อที่กลุ่มเห็นสมควร ซึ่งการออกข้ อกําหนดในลักษณะนี ้ถือเป็ นสิ่งที่ขดั กับประ กฎหมายแพ่งมาตรา 1306 อย่างชัดเจน คณะกรรมการการเลือกตังจึ ้ งปฏิเสธการขอจดทะเบียนเป็ นนิติ บุคคลดังกล่าว ประเด็นจึงมีวา่ การขอจดทะเบียนนิตบิ คุ คลของ Ang Ladlad ควรได้ รับการยอมรับตามกฎหมาย หรื อไม่ ซึง่ ในเรื่ องนี ้ศาลสูงสุดฟิ ลิปปิ นส์วินิจฉัยว่า เพื่อประโยชน์แห่งเสรี ภาพและความเท่าเทียมบุคคลไม่ ว่าจะเป็ นชาย หญิง เลสเบี ้ยน หรื อเกย์กะเทย ต่างมีสิทธิที่เท่าเทียมกันอย่างเสมอภาค การรวมกลุม่ และ ขอจดทะเบียนต่อรัฐไม่ว่าจะเป็ นนิติบคุ คลหรื อกระทัง่ จดทะเบียนพรรคการเมืองบุคคลเหล่านี ้ก็สามารถ ทํ าได้ อี ก ทัง้ ข้ อ กํ า หนดหรื อ นโยบายของกลุ่ม ที่ มี ลัก ษณะเกี่ ย วกับ การเชิ ญ ชวนให้ ล ะเมิด กฎหมาย ้ งผลกระทบต่อกลุม่ หรื อความหลากหลายทางเพศ ก็เป็ นสิง่ บางอย่าง หากเป็ นกรณีที่กฎหมายเช่นว่านันส่ ที่สามารถกระทําได้ บนวิถีทางแห่งประชาธิปไตยที่ทกุ คนสามารถแสดงออกในสิง่ ที่ตนคิดหรื อต้ องการได้ นอกจากนี ้คําตัดสินของคณะกรรมการการเลือกตังที ้ ่ปฏิเสธการร้ องขอขอจะทะเบียนนิติบุคคล ของกลุม่ Ang Ladlad ยังถือเป็ นการเลือกปฏิบตั ิโดยอาศัยกรอบแห่งเรื่ องเพศและชาติพนั ธุ์มาเป็ นเครื่ อง ตัดสิน ซึง่ ถือเป็ นการละเมิดสิทธิขนพื ั ้ ้นฐานตามที่รัฐธรรมนูญกําหนดด้ วย ดังนันคํ ้ าปฏิเสธการรับรองการ จดทะเบียนของคณะกรรมการการเลือกตังจึ ้ งถือเป็ นคําสัง่ ที่ไม่ชอบด้ วยกฎหมาย คดี Duncan Association of Detailman-PTGWO vs. Glaxo Phils, G.R. No.162994.

September 17, 200434 Pedro A. Tecson ได้ เข้ าทํ างานกับบริ ษัท Glaxo Wellcome Philippines ในตําแหน่งตัวแทน ทางการแพทย์ (medical representative) ซึ่ ง ก่ อ นเข้ าทํ า งานนั น้ Tecson ได้ ลงนามในสัญ ญาที่ กําหนดให้ ต้องปฏิบตั ิตามกฎของบริ ษัทว่า พนักงานจะต้ องเก็บข้ อมูลเกี่ยวกับยาไว้ เป็ นความลับโดยที่ ห้ ามเปิ ดเผยให้ แก่ผ้ ใู ดทังสิ ้ ้นไม่ว่าจะเป็ นกับญาติพี่น้อง เพื่อนร่ วมบริ ษัท และที่สําคัญต้ องไม่เปิ ดเผยแก่ บริ ษัทคู่แข่ง และห้ ามแต่งงานกับพนักงานของบริ ษัทคู่แข่งเป็ นอันขาด อย่างไรก็ตาม หลังจากทํางานได้

34

Duncan Association of Detailman-PTGWO vs. Glaxo Phils, G.R. No.162994. September 17, 2004, [ระบบออนไลน์] ที่มา: http://politicallawreviewblog.blogspot.com/2014/10/case-digest_31.html, ( 7 กรกฎาคม 2559)

206

ช่วงระยะเวลาหนึ่ง Tecson ได้ แต่งงานกับ Robert Bettsy ซึ่งเป็ นคู่รักร่ วมเพศและเป็ นพนักงานของ บริ ษัทของ Tecson หลังจากแต่งงานฝ่ ายบริ หารของบริ ษัท Glaxo Wellcome Philippines ได้ มีหนังสือเตือนไปถึง Tecson เกี่ยวกับเงื่อนไขของบริ ษัทที่เกี่ยวกับการเปิ ดเผยข้ อมูลแก่พนักงานของบริ ษัทคูแ่ ข่ง พร้ อมกันนัน้ ยังมีการระบุให้ เขาหรื อ Bettsy ต้ องลาออกจากบริษัทที่ทํางานอยู่ ซึง่ หลังจากได้ รับหนังสือเตือน Tecson ไม่เห็นด้ วยจึงได้ ทําการยื่นเรื่ องต่อศาลเพื่อขอให้ มีการวินิจฉัยในประเด็นว่า การกําหนดให้ Tecson ต้ อง ลาออก และข้ อสัญญาที่กําหนดว่าพนักงานต้ องห้ ามเปิ ดเผยหรื อแต่งงานกับพนักงานของบริ ษัทคูแ่ ข่งนัน้ ชอบด้ วยกฎหมายหรื อไม่ คดีดงั กล่าวศาลสูงสุดฟิ ลิปปิ นส์วินิจฉัยว่า สัญญารวมถึงข้ อกําหนดอื่น ๆ ในสัญญานันชอบด้ ้ วย กฎหมายแล้ ว โดยศาลให้ เหตุผลว่า การกําหนดให้ พนักงานของบริ ษัทต้ องปกปิ ดสูตรการผลิตยาของ บริ ษัทไว้ เป็ นความลับนัน้ ถื อเป็ นเรื่ องที่กระทําได้ ทงนี ั ้ ้เพื่อประโยชน์ของบริ ษัท รวมถึงการกําหนดห้ าม ไม่ให้ แต่งงานกับพนักงานของบริ ษัทคูแ่ ข่งก็เช่นเดียวกัน เพราะความสัมพันธ์ สว่ นตัวอาจเป็ นสาเหตุหนึ่ง ที่ทําให้ ความลับของบริ ษัทถูกแพร่ งพายไปยังบริ ษัทของคู่แข่งได้ การกระทําของบริ ษัท Glaxo ที่กําหนด ข้ อปฏิบตั ิในลักษณะต่าง ๆ ดังกล่าวจึงไม่ใช่สิ่งที่ละเมิดต่อสิทธิเสรี ภาพของประชาชน หากแต่เป็ นสิ่งที่ บริษัทสามารถกระทําได้ เพื่อปกป้องผลประโยชน์ทางเศรษฐกิจของบริษัท อย่างก็ตาม แม้ กฎหมายแรงงานพยายามกําหนดเนื ้อหาให้ มีความสอดคล้ องกับข้ อกําหนดที่ใน รัฐธรรมนูญในส่วนที่เกี่ยวกับความยุติธรรมทางสังคมและการคุ้มครองแรงงาน แต่ก็ไม่ได้ หมายความว่า ข้ อพิพาทแรงงานทุกข้ อจะต้ องถูกพิจารณาให้ เป็ นประโยชน์แก่ผ้ ใู ช้ แรงงานแต่เพียงอย่างเดียว หากแต่ กฎหมายยังต้ องเคารพและบังคับใช้ เพื่อให้ เกิดประโยชน์อย่างเป็ นธรรมแก่ฝ่ายนายจ้ างด้ วย คดี Silverio v. Republic, GR. No. 174689, October 22, 200735 วันที่ 26 พฤศจิกายน ปี 2002 Jacinto ได้ ทําการยื่นคําร้ องเพื่อขอเปลี่ยนชื่อและเพศที่ปรากฏอยู่ ในสูติบตั รของตน จากชื่อ“Rommel Jacinto” เป็ น “Mely” และจากเพศชายเป็ นเพศหญิง ด้ วยเหตุเพราะ Jacinto ไม่ได้ มีภาวะทางอารมณ์หรื อจิตใจที่เป็ นผู้ชาย อีกทังด้ ้ านกายวิภาคก็ไม่ได้ มีลกั ษณะที่เป็ นเพศ

35

Silverio v. Republic, GR. No. 174689, October 22, 2007, [ระบบออนไลน์] ที่มา: http://skinnycases.blogspot.com/2013/10/silverio-vs-republic.html (12 กรกฎาคม 2559)

207

ชายอีกต่อไปแล้ ว ด้ วยเพราะ Jacinto ได้ ทําการผ่าตัดแปลงเพศจากเพศชายเป็ นเพศหญิงแล้ ว ดังนัน้ ด้ วยทังสภาพทางกายและทางใจที ้ ่ไม่ได้ เป็ นชายอีกต่อไปจึงมีการยื่นคําร้ องเพื่อขอเปลี่ยนแปลงชื่อและ คํานําหน้ าชื่อที่ถกู กําหนดหรื อระบุไว้ ในสูตบิ ตั ร ้ น (Regional Trial Court) พิพากษาว่า การกระทําดังกล่าวของผู้ เกี่ยวกับกรณีดงั กล่าวศาลชันต้ ร้ องเป็ นเรื่ องที่สามารถกระทําได้ เพราะการเปลี่ยนชื่อหรื อเปลี่ยนสถานะทางเพศนี ้เป็ นตามหลักแห่งความ ยุตธิ รรมและความเสมอภาคที่กําหนดไว้ ในรัฐธรรมนูญ อย่างไรก็ตาม สาธารณรัฐ (The Republic) ได้ ทํา การยื่นเรื่ องต่อศาลอุทธรณ์ต่อกรณีที่เกิดขึ ้นดังกล่าวโดยให้ เหตุผลว่า หาได้ มีกฎหมายใดในฟิ ลิปปิ นส์ที่ กําหนดว่าบุคคลสามารถเปลี่ยนเพศหรื อคํานําหน้ าชื่อของตนด้ วยเหตุผลว่าได้ ไปทําการแปลงเพศมาแล้ ว ได้ ฉะนันเมื ้ ่อไม่มีกฎหมายให้ สิทธิไว้ อย่างเป็ นกิจจะลักษณะ Jacinto ย่อมไม่สามารถที่จะกระทําการใน ลักษณะดังกล่าวได้ จากกรณีข้างต้ นศาลสูงสุดฟิ ลิปปิ นส์ได้ มีคําวินิจฉัยว่า การเปลี่ยนชื่อของตนมันไม่ใช่สิทธิพิเศษ หรื อเป็ นเรื่ องหน้ าที่ตามรัฐธรรมนูญอะไรเลย การเปลี่ยนชื่อสามารถทําได้ เลยหากพบว่าชื่อที่ปรากฏใน สูติบตั รนัน้ เขียนยากหรื อก่อให้ เกิ ดความเข้ าใจผิดในความหมายหรื อการสะกดอยู่บ่อยครัง้ หรื อชื่อมี ความหมายที่หยาบคายไม่เหมาะสม เป็ นต้ น อย่างไรก็ตาม คํานําหน้ าชื่อก็ไม่ได้ เป็ นสาระสําคัญของเพศ กําเนิด แม้ ผ้ รู ้ องจะได้ เข้ ารับการผ่าตัดแปลงเพศมาแล้ วก็ตาม การยังคงใช้ คํานําหน้ าชื่อแบบเดิมอยู่ก็หา ได้ ส่งผลเสียหรื อทําให้ ผ้ รู ้ องได้ รับความอับอายแต่อย่างใดไม่ อีกทังการเปลี ้ ่ยนแปลงคํานําหน้ าชื่อจาก การเปลี่ยนแปลงเพศก็ไม่ได้ มีกฎหมายได้ บญ ั ญัติอนุญาตไว้ ด้ วยเหตุผลดังกล่าวศาลจึงปฏิเสธคําร้ อง ของผู้ร้อง

3.1.2 คําวินิจฉัยประเด็นทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้ อม

คดี Metropolitan Manila Development Authority v. Concerned Residents of Manila Bay, GR No. 171947-48 December 18, 200836 Metropolitan Manila Development Authority (MMDA) เป็ นองค์กรของนครหลวงมะนิลาที่มี หน้ าที่ดแู ลควบคุมและจัดระเบียบกิจกรรมทางเศรษฐกิจต่าง ๆ รอบอ่าว Manila Bay ซึ่งในคดีนี ้ได้ มี

36

Metropolitan Manila Development Authority v. Concerned Residents of Manila Bay GR No. 171947-48 December 18, 2008, [ระบบออนไลน์] ที่มา: http://victormorvis.blogspot.com/2014/04/mmda-vconcerned-residents-of-manila.html (7 กรกฎาคม 2559)

208

การร้ องเรี ย นนครหลวงมะนิ ล าต่อ ศาลสูง สุดฟิ ลิปปิ น ส์ จ ากผู้อยู่อ าศัย และผู้ป ระกอบบริ เ วณอ่า วว่ า คุณภาพของนํ ้าใน Manila Bay ในตอนนี ้ตํ่ากว่าค่ามาตรฐานตามที่กฎหมายสิ่งแวดล้ อมของฟิ ลิปปิ นส์ กําหนด ด้ วยเพราะ MMDA ละเลยต่อการปฏิบตั ิหน้ าที่โดยไม่มีการจัดการหรื อควบคุมดูแลกิจกรรมใน พื ้นที่ดงั กล่าวอย่างเป็ นระบบอันส่งผลเสียต่อกิจการและสภาพความเป็ นของผู้คนบริเวณนัน้ ฉะนันกลุ ้ ม่ ผู้ ร้ องจึงได้ ยื่นเรื่ องต่อศาลเพื่อขอให้ มีคําสัง่ บังคับให้ มีการลงมือฟื ้นฟูหรื อสร้ างมาตรการในการแก้ ไขให้ คุณภาพกลับมาดีดงั เดิม เพื่อให้ สามารถจัดให้ เป็ นแหล่งท่องเที่ยว เช่น ว่ายนํ ้า ล่องเรื อ หรื อกิจกรรมนันท การอื่น ๆ ดังที่เคยเป็ นมาได้ จากข้ อเท็จจริ งดังกล่าวศาลสูงสุดฟิ ลิปปิ นส์พิพากษาว่า การจัดการสิ่งแวดล้ อมหรื อการบริ การ ทรัพยากรในประเทศเป็ นเรื่ องของฝ่ ายบริหารหรื อรัฐ ซึง่ การจัดพื ้นที่บริเวณรอบอ่าว Manila Bay ให้ เป็ น สถานที่ท่องเที่ยวพร้ อมทังส่ ้ งเสริ มการประการและนันทการในพื ้นที่ดงั กล่าวก็เป็ นเรื่ องการบริ หารจัดการ ทรั พยากรของรัฐ เป็ นนโยบายของรัฐที่ มุ่งนํ าทรัพยากรธรรมชาติมาใช้ เป็ นเครื่ องในการส่งเสริ มและ พัฒนาเศรษฐกิจของประเทศ อีกทังบริ ้ เวณพื ้นที่ดงั กล่าวนครหลวงมะนิลายังมีการออกกฎระเบียบต่าง ๆ ้ กร (MMDA) ให้ ขึ ้นมาดูแลเป็ นการเฉพาะ เรื่ องนี ้จึงถือเป็ นการกระทําทางรัฐบาล ขึ ้นมาพร้ อมกับตังองค์ ซึง่ ผู้ที่มีอํานาจจัดการหรื อบังคับให้ เป็ นไปตามกฎหมายคือรัฐมนตรี สิ่งแวดล้ อม เรื่ องดังกล่าวจึงหาได้ อยู่ ในเขตอํานาจของศาลไม่ แต่หากมีพฤติการณ์พิเศษที่สามารถแสดงให้ เห็นอย่างชัดเจนว่าองค์กร MMDA ที่นครหลวงมะนิลาตังให้ ้ มาดูแลจัดการพืน้ ที่ รอบอ่าว Manila Bay นัน้ ได้ มีการเพิกเฉยต่อการดูและ จัดการสิง่ แวดล้ อมตามกฎหมายพิเศษของพื ้นที่และกฎหมายสิง่ แวดล้ อมฟิ ลิปปิ นส์ เช่นนี ้ศาลจึงสามารถ เข้ าไปพิพากษาตัดสินหรื อกําหนดมาตรการในการฟื น้ ฟูเยียวยาได้ คดี Laguna Lake Development Authority v CA, GR No. 110120 March 16, 199437 องค์กร LLDA Legal ซึง่ เป็ นองค์กรเกี่ยวกับการส่งเสริ มปกป้องและพัฒนาสิ่งแวดล้ อมได้ พบว่า รัฐบาลเมื อง Caloocan ได้ มีการเปิ ดพืน้ ที่ บริ เวณที่ มีชื่อว่า Camarin ให้ เป็ นพืน้ ที่ สําหรั บการทิง้ และ จัดการขยะของเมือง แต่การเปิ ดพื ้นที่รวมถึงแผนการดําเนินงานในการจัดการขยะของพื ้นที่ดงั กล่าวนัน้ รัฐบาลไม่ได้ กระทําตามมาตรฐานความปลอดภัย Environmental Compliance Certificate หรื อ ECC

37

Laguna Lake Development Authority v CA, GR No. 110120 March 16, 1994, [ระบบออนไลน์] ที่มา: http://digestingcases.blogspot.com/2015/06/laguna-lake-development-authority-vs-ca.html, (10 กรกฎาคม 2559)

209

กําหนดไว้ ซึง่ ถือเป็ นการละเมิดต่อกฎหมายสิง่ แวดล้ อมฟิ ลิปปิ นส์ด้วย ซึง่ หลังจากพบข้ อเท็จจริ งดังกล่าว LLDA Legal ได้ ทําการฟ้องร้ องรัฐบาลเมือง Caloocan เพื่อขอให้ มีการหยุดการกระทําและบังคับให้ ั ้ านาจฟ้องและ รัฐบาลปฏิบตั ิตามขันที ้ ่กฎหมายกําหนด แต่รัฐบาลให้ การต่อสู้ว่า LLDA Legal ไม่มีทงอํ อํานาจที่จะบังคับให้ ทางรัฐบาลหยุดการกระทําในเรื่ องดังกล่าว ในเรื่ อ งนี ศ้ าลสูง สุด ฟิ ลิ ป ปิ น ส์ มี คํ า วิ นิ จ ฉัย ออกมาสองประเด็ น โดยในประเด็ น แรกนัน้ ศาล พิ พ ากษาว่ า เนื่ อ งจาก LLDA Legal เป็ น หน่ ว ยงานที่ ไ ด้ รั บ คํ า สั่ง โดยเฉพาะภายใต้ พ ระราชบัญ ญัติ สาธารณรัฐฉบับที่ 4850 และ mandatory laws สําหรับการจัดการด้ านสิ่งแวดล้ อมและการควบคุมการ เก็บรักษาคุณภาพของชีวิตมนุษย์และระบบนิเวศและการป้องกันการรบกวนระบบนิเวศเกินควรหรื อการ กระทําอย่างใด ๆ ที่ก่อให้ เกิดมลพิษ จึงเป็ นที่แน่ชดั ว่า LLDA Legal มีความรับผิดชอบที่จะต้ องปกป้อง คนที่อาศัยอยู่ในภูมิภาคทะเลสาบลากูน่าจากผลกระทบที่เป็ นอันตรายของสารพิษหรื อมลพิษที่เกิดจาก การจัด การขยะหรื อปล่อยของเสีย ออกจากพื น้ ที่ โ ดยรอบ จึง ถื อได้ ว่า LLDA Legal มี อํา นาจฟ้อ งใน ประเด็นดังกล่าว ประการที่ สอง กฎหมาย EO 927 Section 4 ยัง ได้ กําหนดไว้ ชัดเจนอี กว่า LLDA Legal เป็ น หน่ ว ยงานของรั ฐ และมี อํ า นาจในการตรวจสอบบรรดาการกระทํ า ทัง้ หลายที่ อ าจส่ง ผลกระทบต่อ สิ่งแวดล้ อม พร้ อมทังมี ้ อํานาจในการสัง่ ให้ ระงับหรื อยุติการดําเนินการชัว่ คราวเพื่อบังคับให้ ผ้ ทู ี่ดําเนิน โครงการที่ อาจส่งผลกระทบต่อสิ่งแวดล้ อมนัน้ กลับไปทําตามขัน้ ตอนตามกฎหมายหรื อตามคําสัง่ ที่ LLDA Legal กําหนดหรื อตัดสินไว้ ดังนันจากกรณี ้ ดงั กล่าว LLDA Legal จึงเป็ นผู้ที่มีอํานาจเต็มในการที่ จะออกคําสัง่ และบังคับให้ รัฐบาลกลับไปดําเนินการตามกระบวนการกฎหมายให้ ถูกต้ อง คําสัง่ ให้ ยุติ โครงการหรื อการกระทําของรัฐบาลที่จะเปิ ดพื ้นที่บริ เวณ Camarin เป็ นที่ทิ ้งและจัดการขยะของเมืองจึง ชอบแล้ ว คดี Henares v LTFRB, GR No. 158290 October 23, 2006

38

เรื่ องนี ้เป็ นคดีเกี่ยวกับการพิพาทกันรัฐกับชาวบ้ าน เนื่องจากเมือง Princesa City ได้ มีการออก กฎหมายเกี่ ยวกับการรั กษาสภาพแวดล้ อมและลดมลพิษทางอากาศโดยการกํ าหนดให้ ประชาชนผู้

38

Henares v LTFRB, GR No. 158290 (October 23, 2006), [ระบบออนไลน์] ที่มา: http://victormorvis.blogspot.com/2014/04/henares-v-ltfrb-environmental-law.html (10 กรกฎาคม 2559)

210

ต้ องการสันจรไปไหนมาไหนนันจะต้ ้ องใช้ รถโดยสารประจําทางซึง่ ยานพาหนะสาธารณะ (PUVs) ที่ทาง เมืองกําหนดไว้ ให้ หรื อหากจะใช้ ยานพาหนะส่วนตัวยานพาหนะนัน้ ๆ ก็ต้องใช้ ก๊าซธรรมชาติ (CNG) ซึง่ เป็ นเชื ้อเพลิงทางเลือกและเป็ นมิตรกับสิง่ แวดล้ อม เพื่อลดมลพิษหรื อมลภาวะต่าง ๆ ในอากาศ ชาวบ้ าน จึงได้ รวมตัวกันและร้ องต่อศาลเพื่อขอให้ ศาลมีคําพิพากษายกเลิกกฎหมายหรื อข้ อกํ าหนดของเมือง Princesa City ในเรื่ องดังกล่าว ซึ่งในคดีนี ้ศาลสูงสุดฟิ ลิปปิ นส์มีคําพิพากษาว่า การกระทําทางรัฐบาลหรื อบริ หารจัดการของ รัฐบาลในเรื่ องต่าง ๆ ไม่ว่าจะเป็ นการเมืองเศรษฐกิจ สังคม หรื อสิ่งแวดล้ อม รัฐบาลมีความชอบธรรม และมีอํานาจในการจะกําหนดคําสัง่ หรื อข้ อปฏิบตั ิอย่างใดก็ได้ ในกรอบภายใต้ ของการบริ หารจัดการ ดังกล่าว ซึ่งแน่นอนว่าการกํ าหนดให้ ประชาชนใช้ พลังงานเชือ้ เพลิงที่เป็ นมิตรกับสิ่งแวดล้ อม(CNG) รวมถึงบังคับให้ ประชาชนใช้ ยานพาหนะสาธารณะของรั ฐที่ ใช้ CNG หากเป็ นกรณี ที่ประชาชนไม่ได้ ้ ้ให้ เป็ นไปตามกฎหมายหรื อข้ อกําหนด เปลี่ยนไปใช้ พลังงานทางเลือกนัน้ ก็สามารถกระทําได้ เช่นกันทังนี ที่เมือง Princesa City ได้ ตราขึ ้น ซึง่ แม้ ชาวบ้ านจะมีการรวมตัวกันเพื่อขอให้ ศาลมีคําพิพากษาระงับหรื อ ยกเลือกข้ อกํ าหนดดังกล่าวก็ ตาม แต่การที่ ศาลจะสามารถเข้ า ไปวินิจฉัยหรื อกํ าหนดมาตรการการ เยียวยาโดยเฉพาะในคดีสิ่งแวดล้ อมได้ นนจะต้ ั ้ องปรากฏข้ อเท็จจริ งว่า มีการออกกฎหมายหรื อมาตรการ ที่ขดั แย้ งกับกฎหมายสิง่ แวดล้ อม รวมถึงเจ้ าหน้ าที่ของรัฐละเลยต่อการบังคับใช้ หรื อปฏิบตั ิตามกฎหมาย ต้ องปรากฏข้ อเท็ จจริ งเหล่านี เ้ ท่านัน้ ศาลถึงจะสามารถเข้ าไปวินิจฉัยตัดสินได้ แต่จากข้ อเท็จจริ งไม่ ปรากฏว่าเจ้ าหน้ าที่ละเลยต่อการปฏิบตั ิหน้ าที่หรื อข้ อกําหนดดังกล่าวขัดต่อกฎหมายสิ่งแวดล้ อมแต่ อย่างใด ดังนันจากกรณี ้ ดงั กล่าวนีศ้ าลจึงไม่สามารถที่จะเข้ าไปตัดสินเพื่อยกเลิกข้ อกําหนดของเมือง ดังกล่าวได้ คดี La Bugal-B'laan Tribal Association v Secretary of Environment and Natural Resources, G.R. No. 127882. December 1, 200439 ในช่ ว งปี 1995 รั ฐ บาลฟิ ลิปปิ น ส์ ได้ ประกาศใช้ ก ฎหมาย The Philippine Mining Act ซึ่ง เป็ น กฎหมายที่อนุญาตให้ ชาวต่างชาติสามารถเป็ นเจ้ าของที่ดิน ทําธุรกิจ ประกอบกิจการ ตลอดจนสามารถ

39

La Bugal-B'laan Tribal Association v Secretary of Environment and Natural Resources, G.R. No. 127882. (December 1, 2004), [ระบบออนไลน์] ที่มา: http://digestingcases.blogspot.com/2015/06/la-bugalblaan-tribal-association-inc.html (10 กรกฎาคม 2559)

211

ครอบครองปั จจัย การผลิตและสามารถบริ ห ารจัด การทรั พ ยากรในประเทศฟิ ลิปปิ น ส์ ได้ อย่า งเต็ม ที่ ประหนึ่งดัง่ เป็ นคนชาติ ทังนี ้ ้เพื่อเป็ นการพัฒนาและส่งเสริ มระบบเศรษฐกิจ ซึง่ การประกาศใช้ กฎหมาย ดังกล่าวได้ นําผลกระทบมาสูช่ าวฟิ ลิปปิ นส์อย่างมาก เพราะนอกจากจะไม่สามารถต่อสู้ในระบบตลาดได้ แล้ ว ชาวฟิ ลิปปิ นส์ยงั แทบที่จะไม่สามารถใช้ ทรัพย์กรในพื ้นที่ของตนได้ เพราะพื ้นที่ต่างๆ ดังกล่าวได้ กลายเป็ นกรรมสิทธิ์ของชาวต่างชาติโดยผลของกฎหมาย The Philippine Mining Act ทําให้ ไม่สามารถ ปกป้อง ครอบครอง ขับไล่ พื ้นที่ที่ตนได้ รับสิทธิในการบริหารจัดการได้ จากผลกระทบดัง กล่า วทํ า ให้ มี ก ารฟ้ อ งคดี ต่อ ศาลสูง สุด ฟิ ลิ ป ปิ น ส์ ขึน้ ซึ่ง เกี่ ย วกับ ประเด็ น ดังกล่าวศาลได้ มีการตัดสินให้ ยกเลิกกฎหมาย The Philippine Mining Act ด้ วยเหตุผลว่า กฎหมาย ดังกล่าวได้ สร้ างสิง่ ที่เรี ยกว่า service contracts กับต่างชาติมากเกินไป มากจนกระทัง่ ทําให้ คนฟิ ลิปปิ นส์ ซึ่งมี สิทธิ ตามรั ฐธรรมนูญไมสามารถรอบครองหรื อเข้ าใช้ ประโยชน์ จากทรัพยากรในพืน้ ที่ ของตนได้ นอกจาก service contracts ดังกล่าวยังถือเป็ นการทําสัญญาที่ละเมิดอํานาจอธิปไตยอย่างร้ ายแรง ด้ วย เปิ ดให้ ชาวต่างชาติสามารถเข้ ามาเป็ นเจ้ าของหรื อบริ หารจัดการทรัพยากรของฟิ ลิปปิ นส์ได้ อย่างเต็มที่ โดยปราศจากการแทรกแซงจากรัฐ กฎหมายฉบับดังกล่าวจึงละเมิดต่อหลักอํานาจอธิปไตยและสิทธิที่ กําหนดในรัฐธรรมนูญอย่างชัดเจน 3.1.3 การคุ้มครองสิทธิแก่ ชนพืน้ เมือง คดี Cruz vs. Secretary of DENR G.R. No. 135385. December 6, 200040 คดี นี เ้ ป็ น คดี เ กี่ ย วกับ การต่ อ สู้เ คลื่ อ นไหวของชนพื น้ เมื อ งฟิ ลิ ป ปิ น ส์ (Indigenous Cultural Communities/Indigenous Peoples) เนื่องด้ วยหลังจากที่ฟิลิปปิ นส์ได้ หลุดพ้ นจากการเป็ นอาณานิคม ของประเทศมหาอํ า นาจ ฟิ ลิป ปิ น ส์ ก็ ดี มี ก ารสถาปนารั ฐ ธรรมนูญ พร้ อมกับ กํ า หนดสิท ธิ ต่า งๆ เพื่ อ คุ้มครองคนในประเทศ ซึง่ การให้ การคุ้มครองและรับสิทธิของชนพื ้นเมืองดังเดิ ้ มที่อยูม่ าก่อนฟิ ลิปปิ นส์จะ สถาปนาตั ว เองเป็ นรั ฐ นั น้ ก็ ถู ก ให้ การรั บ รองไว้ ในรั ฐ ธรรมเช่ น กั น พร้ อมทั ง้ ได้ มี ก ารออกเป็ น พระราชบัญญัติค้ มุ ครองสิทธิ ของชนพื ้นเมือง (Indigenous Peoples Rights Act) ขึ ้นเพื่อบังคับใช้ และ คุ้มครองสิทธิให้ กบั ชนพื ้นเมือง เพื่อให้ การคุ้มครองแก่คนกลุม่ นี ้ด้ วย

40

Cruz vs Secretary of DENR, Albert H. Chen, Constitutionalism in Asia in the Early Twenty-First Century, (Cambridge: 2014), p. 306

212

ในคดีนี ้ฝ่ ายชาวบ้ าน (Cruz) ถูกฟ้องจากฝ่ ายรัฐว่าบุกรุ กและใช้ ประโยชน์ในพื ้นที่ของรัฐ อีกทัง้ การบุกรุ กและใช้ ประโยชน์ ดังกล่าวยังมุ่งกระทํ าเพื่อประโยชน์ ของชุมชนของตนเท่านัน้ มีการกี ดกัน บุคคลภายนอก โดยการอาศัยพระราชบัญญัติค้ มุ ครองสิทธิของชนพื ้นเมืองเป็ นเครื่ องมือในการกีดกันทํา ให้ บุคคลภายนอกไม่ให้ สามารถเข้ าถึงหรื อใช้ ประโยชน์ จากทรั พยากรต่างๆ ในพืน้ ที่นัน้ ได้ ทัง้ ที่พืน้ ที่ ดังกล่าวเป็ นพื ้นที่ของรัฐอันถือเป็ นที่สาธารณประโยชน์ (public domain) ที่ประชาชนฟิ ลิปปิ นส์ทุกคน สามารถเข้ าถึงได้ การกระทําของฝ่ ายชาวบ้ านจึงถือเป็ นการกระทําอันมิชอบและถือเป็ นการกระทําที่ขดั ต่อรัฐธรรมนูญ อย่างไรก็ตาม ในคดีนี ้ศาลกลับพิพากษาว่าการกระทําของฝ่ ายชาวบ้ านเป็ นการกระทําอันชอบ แล้ ว และพระราชบัญญัติค้ มุ ครองสิทธิของชนพื ้นเมืองก็ไม่ใช่กฎหมายที่ขดั กับรัฐธรรมนูญ โดยศาลฎีกา ให้ เหตุผลว่าพื ้นที่พิพาทดังกล่าวนันไม่ ้ ถือว่าเป็ นพื ้นที่ของรัฐ หรื อเป็ นพื ้นที่สาธารณะประโยชน์ ที่ใครก็ สามารถเข้ าถึงได้ หากแต่เป็ นพื น้ ที่ ที่เรี ยกว่า “พืน้ ที่ ของบรรพบุรุษ” (ancestral lands) ที่ ชนพืน้ เมื อง ดังเดิ ้ มทิ ้งไว้ เป็ นมรดกและสืบต่อกันภายในชุมชนจากรุ่นสูร่ ุ่น พื ้นที่ดงั กล่าวเปรี ยบเสมือนพื ้นที่ที่เป็ นโฉนด ที่ดินของเอกชนที่รัฐจะไม่สามารถเข้ าไปจัดการหรื อยุ่งเกี่ยวได้ แต่ถึงแม้ จะมีลกั ษณะเช่นเดียวกับโฉนด ของเอกชน ชาวบ้ านในพื ้นที่ดงั กล่าวก็ไม่สามารถที่จะจดทะเบียน หรื อทําการซื ้อขายพื ้นที่ดงั กล่าวกับ บุคคลภายนอกได้ ชาวบ้ านมีแต่เพียงสิทธิอาศัย และสิทธิในการเข้ าถึงทรัพยากรจากพื ้นที่เท่านัน้ ทังนี ้ ้ เป็ นไปตามหลักการให้ ความคุ้มครองชนพื ้นเมืองดังเดิ ้ มตามหลักการของพระราชบัญญัติค้ มุ ครองสิทธิ ของชนพื ้นเมือง 3.1.4 การคุ้มครองสิทธิแรงงาน ( Employees Compensation vs. Court of Appeals G.R. No. 121545, November 14, 1996)41 โจทก์ เ ป็ น ลูก จ้ า งตํ า แหน่ ง เทคนิ ค ในห้ อ งปฏิ บัติ ก ารทางเคมี แ ละภายหลัง ได้ เ ป็ น วิ ศ วกรใน สํ า นัก งานสอบสวนแห่ ง ชาติ (The National Bureau of Investigation) โจทก์ ต้ อ งทนทุ ก ข์ กับ ความ เจ็บปวดบริ เวณสีข้างซ้ าย พร้ อมกับมีอาการคลื่นไส้ อาเจียน อาการดังกล่าวแพทย์ตรวจพบว่ามีก้อนนิ่ว ในท่อปั สสาวะด้ านซ้ าย โจทก์ ได้ เข้ ารับการผ่าตัดเอาก้ อนนิ่วออก พร้ อมกับต้ องพักฟื น้ เป็ นเวลากว่า 1

41

วาทิศ โสตถิพันธุ์, บทบาทชองศาลยุ ติธ รรมกั บ ความเป็ นธรรมด้ า นเพศสภาวะในการพิจ ารณา พิพากษาคดี, พิมพ์ครัง้ แรก (กรุงเทพฯ: สํานักงานคณะกรรมการสิทธิมนุษยชน, 2553), หน้ า 129 – 130

213

เดือน ทําให้ โจทก์ต้องเสียค่าใช้ จ่ายไปกว่า 16,019 เปโซ จากนันโจทก์ ้ ได้ ยื่นคําร้ องเจ้ าหน้ าที่ระบบประกัน การบริ การของรัฐ (Government Service Insurance System หรื อ GSIS) เพื่อขอรับค่าทดแทนซึ่งเป็ น สิทธิประโยชน์ตามกฎหมาย แต่ GSIS ได้ ปฏิเสธการขอเบิกค่าทดแทนดังกล่าว ด้ วยเหตุผลว่าการเกิด ก้ อนนิ่วในท่อปั สสาวะไม่อยู่ในรายการของโรคที่ เกิ ดจากการทํ างานตามกฎหมาย อีกทัง้ โจทก์ ยังไม่ สามารถแสดงให้ เห็นได้ วา่ ตําแหน่งหน้ าที่ของตนเป็ นสาเหตุหรื อเป็ ฯสิง่ ที่เพิ่มความเสี่ยงต่อความเจ็บป่ วย ด้ วยโรคดังกล่าว โจทก์ยื่นอุทธรณ์ ต่อจําเลย (คณะกรรมการค่าทดแทนลูกจ้ าง) เพื่อให้ วินิจฉัยตัดสินใน เรื่ องดังกล่าว แต่จําเลยยังคงยื นยันตามคําตัดสินของ GSIS โจทก์ จึงยื่นคําร้ องต่อศาลสูงสุดเพื่อให้ ทบทวนคําตัดสินของจําเลยอีกครัง้ หนึง่ ศาลสูงสุดตัดสินว่า โจทก์ ควรได้ รับเงินทดแทนตามพระราชกฤษฎีกา (presidential decree) เลขที่ 626 พร้ อมกับวางหลักการไว้ ว่า แม้ ความเจ็บป่ วยหรื อโรคของโจทก์ผ้ รู ้ องเรี ยนจะไม่อยู่ในรายการ ของโรคที่เกิดจากการทํางานตามข้ อบังคับว่าด้ วยค่าทดแทนของลูกจ้ าง แต่ลกู จ้ างยังคงมีสิทธิที่จะได้ รับ ค่าทดแทน หากสามารถพิสจู น์ได้ วา่ มีความเสี่ยงในการเจ็บป่ วยหรื อเป็ นโรคเพิ่มขึ ้นจากสภาพการทํางาน ของตน ในกรณีนี ้งานของโจทก์ทําให้ โจทก์ ต้องสัมผัสกับยา สารฆ่าแมลง ไอของสารพิษ สารเชื ้อเพลิง และสารอนินทรี ย์ และอุปกรณ์ในห้ องปฏิบตั ิการเคมี นอกจากนี ้งานของโจทก์ยงั ทําให้ โจทก์ต้องละเลย กิจกรรมที่จําเป็ นต่อสุขอนามัย เช่น การดื่มนํ ้าให้ เพียงพอและการถ่ายปั สสาวะ ด้ วยเหตุนี ้ แม้ นิ่วที่เกิดขึ ้น ในท่อปั สสาวะจะไม่ได้ เกิ ดจากภาระหน้ าที่ ของโจทก์ โดยตรง แต่ความเสี่ยงที่ จะเป็ นโรคดังกล่าวได้ เพิ่มขึ ้นเพราะภาระงานของโจทก์ ที่ต้องเร่ งรัดให้ ทนั กับความต้ องการให้ งานมีประสิทธิภาพ การตีความ กฎหมายจึงควรตีความไปในลักษณะที่เอื ้ออาทรต่อหรื อเป็ นคุณแก่บรุ ุษ สตรี ที่กําลังทํางานอยู่เป็ นสําคัญ และหน่ ว ยงานราชการตามกฎหมายก็ ต้ อ งปฏิ บัติ ใ ห้ เ กิ ด ความยุติ ธ รรมทางสัง คมตามที่ รั บ รองใน รัฐธรรมนูญ ค.ศ. 1987 ดังนัน้ หน่วยงานราชการก็ควรจะมีความเอื ้อเฟื อ้ ต่อลูกจ้ างในการพิจารณาคํา ร้ องขอค่าทดแทน เพื่อให้ เป็ นไปตามเจตนารมณ์ของรัฐธรรมดังกล่าวด้ วย คดี Lakpue Group of companies vs. Belga42 G.R. No. 166379, October 20, 2005 คดีนี ้เป็ นคดีเกี่ยวกับการการเลิกจ้ างเนื่องจากมีการปกปิ ดการตังครรภ์ ้ โดยข้ อเท็จจริงมีว่าจําเลย เป็ นผู้ดแู ลบัญชีให้ แก่บริ ษัทของโจทก์ และกําลังตังครรภ์ ้ อยู่ ต่อมาจําเลยได้ ลากิจกับทางบริ ษัทเพื่อพา

42

วาทิศ โสตถิพันธุ์, บทบาทชองศาลยุ ติธ รรมกั บ ความเป็ นธรรมด้ า นเพศสภาวะในการพิจ ารณา พิพากษาคดี, หน้ า 166 – 167

214

บุตรไปรักษาอาการหลอดลมอักเสบที่โรงพยาบาล ขณะอยูท่ ี่โรงพยาบาลนันจํ ้ าเลยรู้สกึ เจ็บท้ องจะคลอด ลูก หลังจากตรวจสอบอย่างละเอียดแพทย์ก็ได้ ทําคลอดให้ แก่จําเลยที่โรงพยาบาลเดียวกัน สองวันต่อมาขณะที่จําเลยพักฟื น้ อยูท่ ี่โรงพยาบาล จําเลยถูกโจทก์เรี ยกตัวให้ ไปทํางานแต่จําเลย ตอบไปว่ายังทํางานไม่ไหวเพราะตนยังอยู่ในระยะของการพักฟื น้ หลังคลอด โจทก์ส่งบันทึกช่วยจําสัง่ ให้ จําเลยไปทํางานและแจ้ งให้ จําเลยทราบเกี่ยวกับเรื่ องกําหนดการประชุม จําเลยขอให้ เลื่อนไปอีกสองวัน เนื่องจากหมอนัดจําเลยเพื่อตรวจสุขภาพของตนและลูกที่เพิ่งคลอดซึง่ ตรงกับวันนัดประชุมพอดี ต่อมา ้ เวลานัน้ เมื่อจําเลยกลับไปทํางานจําเลยได้ รับแจ้ งว่าตนถูกเลิกจ้ างแล้ วและมีผลตังแต่ คดีดงั กล่าวศาลสูงสุดตัดสินว่าการเลิกจ้ างจําเลยเป็ นการกระทําที่มิชอบด้ วยกฎหมาย โดยให้ เหตุผลว่าข้ ออ้ างของโจทก์ ที่ว่าการปกปิ ดเรื่ องการตังครรภ์ ้ ของจํ าเลยถื อเป็ นการกระทํ าที่ไม่ซื่อสัตย์ รวมถึงการที่โจทก์แสดงให้ ศาลเห็นถึงผลกระทบจากการขาดงานของจําเลยที่ขาดงานไปอย่างกะทันหัน ถือเป็ นการประพฤติโดยมิชอบอันสามารถเป็ นเหตุให้ เลิกจ้ างได้ นนั ้ กรณีนี ้ศาลได้ วางหลักเรื่ องของการ ประพฤติมิ ชอบเพิ่ม เติมไว้ ว่า การกระทํ า ที่ จ ะถื อเป็ น การประพฤติชอบจะต้ อ งเป็ น การกระทํ า ที่ เ กิ น ขอบเขตที่กําหนดไว้ ในกฎ หรื อแนวปฏิบตั ิอย่างชัดเจน เป็ นการกระทําในสิ่งต้ องห้ ามหรื อ การละทิง้ หน้ าที่ เป็ นต้ น ซึ่งบรรดาการกระทําดังกล่าวผู้กระทําจะต้ องมีความตังใจและมี ้ นยั ของเจตนาร้ าย การ ประพฤติมิชอบต้ องเป็ นการกระทําผิดในเรื่ องที่มีความร้ ายแรงและเลวร้ าย มิใช่เป็ นเพียงเรื่ องเล็กน้ อย หรื อเป็ นเรื่ องไม่สําคัญ และการประพฤติมิชอบดังกล่าวต้ องมีความเกี่ยวโยงกับหน้ าที่การงานของลูกจ้ าง เพื่อจะได้ ถือเป็ นเหตุผลที่ชอบธรรมในการให้ ออกจากงาน ซึ่งในคดีนีพ้ ฤติกรรมของจําเลยยังไม่เพียง ้ ้เพราะการขาดงานเป็ นเวลา 16 วัน ของจําเลยถือว่า พอที่จะกล่าวว่าเป็ นการประพฤติอนั ไม่ชอบ ทังนี สมควรแก่เหตุเนื่องจากจําเลยเพิ่งให้ กําเนิดบุตรซึ่งไม่ควรถือให้ เป็ นการกระทําที่ต้องห้ ามหรื อการละทิ ้ง หน้ าที่ อี กทัง้ การขาดงานของจํ าเลยยังไม่สามารถเข้ าใจโดยปริ ยายได้ ว่าจําเลยมีเจตนาทุจริ ต ส่วน ประเด็นที่โจทก์กล่าวอ้ างว่าจําเลยปกปิ ดข้ อเท็จจริ งเกี่ยวกับการตังครรภ์ ้ ของตนนัน้ ข้ อโต้ แย้ งนี ้ทําให้ เกิด คําถามว่าบุคคลสามารถปกปิ ดการตังครรภ์ ้ ขนสุ ั ้ ดท้ ายได้ อย่างไร ศาลเห็นด้ วยกับจําเลยว่าคงเป็ นเรื่ อง ยากที่โจทก์จะไม่สงั เกตเห็นว่าตนตัวใหญ่ขึ ้นทุกวันๆ และแม้ จะเคยมีตวั อย่างว่าการตังครรภ์ ้ อาจไม่เห็น เด่นชัด แต่โจทก์ก็ไม่ได้ พิสจู น์ให้ ศาลเห็นอย่างเพียงพอว่ากรณีของจําเลยเป็ นเช่นนัน้ ดังนัน้ การที่จําเลย ไม่ได้ แจ้ งอย่างเป็ นทางการแก่โจทก์ว่าตนตังครรภ์ ้ จึงไม่อาจถือได้ ว่าเป็ นการประพฤติผิดอย่างร้ ายแรงซึง่ เกี่ยวข้ องโดยตรงกับงานจองจําเลยในลักษณะที่เป็ นเหตุอนั ควรให้ เลิกจ้ าง

215

นอกจากนี ้ การตังข้ ้ อหาว่าจําเลยฝ่ าฝื นคําสัง่ จากกรณีที่ไม่ได้ ทําตามบันทึกช่วยจํานันก็ ้ ยงั ไม่ สามารถรับได้ เพราะการฝ่ าฝื นคําสัง่ อันเป็ นเหตุให้ เลิกจ้ างได้ นนยั ั ้ งไม่พอที่จะฟั งได้ ว่าเป็ นการกระทําที่ อโดยเจตนาที่จะทําให้ โจทก์เสียหาย เพราะบันทึกช่วยจําได้ ถกู ส่งไปให้ กบั จําเลย เกิดจากความตังใจหรื ้ เพียงสองวันหลังจากที่เธอคลอด ด้ วยเหตุนี ้จําเลยย่อมไม่อาจจะเดินทางไปรายงานตัวเพื่อปฏิบตั ิงาน และอธิบายถึงการขาดงานของตนตามคําสัง่ ได้ 3.2 คดีเกี่ยวกับสถาบันการเมืองที่มาจากการเลือกตัง้ คดี Lambino vs. COMELEC, G.R. No. 174153 October 25, 200643 15 ก.พ. 2006 Raul L. Lambino and Erico B. Aumentado ("Lambino Group") แลมบีโน่กรุ๊ฟ ได้ ทํ า การรวบรวมรายชื่ อ ประชาชนผู้มี สิ ท ธิ เ ลื อ กตัง้ และได้ ทํ า เป็ น หนัง สื อ คํ า ร้ องยื่ น คํ า ร้ องยื่ น ต่ อ คณะกรรมการการเลื อ กตัง้ (Commission on Elections) เพื่ อ ขอใช้ สิ ท ธิ ต ามรั ฐ ธรรมนู ญ ในแก้ ไข บทบัญญัติในรัฐธรรมนูญแห่งฟิ ลิปปิ นส์ ค.ศ. 1987 ในหมวดที่ 5 ซึง่ เป็ นหมวดที่เกี่ยวกับอํานาจของฝ่ าย นิ ติ บัญ ญั ติ แ ละ หมวดที่ 7 ซึ่ง เป็ น หมวดที่ เ กี่ ย วกับ อํ า นาจของฝ่ ายบริ ห าร อี ก ทัง้ ยัง มี ก ารเสนอให้ เปลี่ยนแปลงรู ปแบบการปกครองจากระบอบประธานาธิบดีไปสู่การปกครองในระบอบรัฐสภา อย่างไรก็ ้ เสธทันที กลุม่ แลมบีโนจึงนําเรื่ องขึ ้นสู่ ตาม การยื่นข้ อเรี ยกร้ องดังกล่าวก็ถกู คณะกรรมการการเลือกตังปฏิ กระบวนพิจารณาทางศาล ในเรื่ องดังกล่าวนี ้ศาลสูงสุดฟิ ลิปปิ นส์เห็นว่า การตัดสินระงับข้ อเรี ยกร้ องของคณะกรรมการการ เลื อ กตัง้ นัน้ ชอบแล้ ว เพราะแม้ รั ฐ ธรรมนู ญ แห่ ง ฟิ ลิ ป ปิ น ส์ จ ะมี บ ทบัญ ญั ติ ที่ เ ปิ ด ช่ อ งในการแก้ ไข รัฐธรรมนูญได้ ก็ตาม แต่การยื่นข้ อเรี ยกร้ องของกลุม่ แลมบีโนในเรื่ องดังกล่าวนันไม่ ้ ได้ ปฏิบตั ติ ามหลักการ แห่งรัฐธรรมนูญที่กําหนดให้ ต้องเริ่ มต้ นจากเจตนารมณ์ที่แท้ จริ งของประชาชน (ไม่มีการทําประชามติ) อี ก ทั ง้ ลํ า พัง แต่ เ พี ย งการรวบรวมรายชื่ อ และอ้ างว่ า รายชื่ อ เหล่ า นัน้ คื อ ผู้ สนั บ สนุ น และต้ องการ เปลี่ยนแปลงบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญก็ยงั ไม่เพียงพอต่อการฟั งว่าเป็ นความต้ องการของประชาชนที่ อ้ างชื่อมาจริ ง ดังนันการตั ้ ดสินของคณะกรรมการการเลือกต้ องจึงชอบแล้ ว

43

Lambino vs. COMELEC, G.R. No. 174153 October 25, 2006, Albert H. Chen, Constitutionalism in Asia in the Early Twenty-First Century, (Cambridge: 2014), p. 304

216

คดี Santiago v COMELEC, G.R. No. 127325, March 19, 199744 วันที่ 6 ธันวาคม 1996 Jesus S. Delfin ได้ ยื่นหนังสือต่อคณะกรรมการการเลือกตังแห่ ้ งชาติ (COMELEC) เพื่อขอแก้ ไขบทบัญญัตใิ นรัฐธรรมนูญเกี่ยวกับการจํากัดช่วงเวลาและอํานาจของเจ้ าหน้ าที่ รัฐที่ถกู เลือกโดยประชาชน ซึง่ เกี่ยวกับการยื่นเรื่ องดังกล่าวนี ้ คณะกรรมการการเลือกตังแห่ ้ งชาติเห็นชอบ ด้ ว ยโดยมี ก ารวิ นิ จ ฉัย ว่ า Delfin เป็ น บุค คลที่ มี สิท ธิ ส ามารถยื่ น เรื่ อ งดัง กล่า วได้ อี ก ทัง้ การขอแก้ ไ ข รั ฐธรรมนูญถื อเป็ นสิทธิ ตามที่ รัฐธรรมนูญแห่งฟิ ลิปปิ นส์ ปี 1987 กํ าหนดไว้ พร้ อมกับไม่การปรากฏ ้ ่กฎหมายกําหนดแต่อย่างใด การยื่นหนังสือขอแก้ ข้ อเท็จจริ งว่า Delfin ได้ กระทําการผิดขันตอนตามที รัฐธรรมนูญดังกล่าวจึงชอบด้ วยกฎหมายและสามารถกระทําได้ ต่อมาในวันที่ 18 ธันวาคม 1996 Santiago ได้ ยื่นเรื่ องต่อศาลเพื่อขอให้ มีคําสัง่ ยกเลิกผลการ ตัดสินของคณะกรรมการการเลือกตังแห่ ้ งชาติต่อการตัดสินในประเด็นดังกล่าวโดยให้ เหตุผลว่า การยื่น เรื่ องของ Delfin นันมี ้ ลกั ษณะที่ขดั ต่อกฎหมายประชามติ (The Initiative and Referendum Act) อีกทัง้ การยื่นเรื่ องดังกล่าวยังขัดต่อหลักการของรัฐธรรมนูญที่กําหนดให้ การแก้ ไขรัฐธรรมนูญจะต้ องเริ่ มต้ นที่ ความต้ องการของประชาชนและจะต้ องมีการรับรองโดยรัฐสภา (Congress) อย่างไรก็ ตาม ข้ อเท็ จจริ ง ดังกล่าวข้ างต้ นศาลสูงสุดฟิ ลิปปิ น ส์ ก ลับวิ นิจฉัย ว่า คําตัดสินของ คณะกรรมการการเลือกตังถื ้ อเป็ นคําตัดสิทธิที่มิชอบ เพราะแม้ ว่าการยื่นเรื่ องขอแก้ รัฐธรรมนูญจะเป็ น สิ ท ธิ ต ามรั ฐ ธรรมนู ญ แห่ ง ฟิ ลิ ป ปิ น ส์ ปี 1978 กํ า หนดเอาไว้ ซึ่ง การยื่ น เรื่ อ งขอแก้ ไขบทบัญ ญัติ ใ น รัฐธรรมนูญนันนอกจากจะต้ ้ องมีการทําประชามติเพื่อแสดงให้ เห็นว่าการขอแก้ ไขบัญญัติในรัฐธรรมนูญ นันเกิ ้ ดจากความต้ องการของประชาชนจริ ง ๆ แล้ ว ยังต้ องมีกระบวนการเสนอเรื่ องดังกล่าวสู่รัฐสภา ้ วย ทังนี ้ ้เพื่อให้ เพื่อให้ รัฐสภาออกกฎหมายหรื อให้ การรับรองเกี่ยวกับการขอแก้ ไขในประเด็นดังกล่าวนันด้ รัฐสภาในฐานะที่เป็ นตัวแทนของประชาชนได้ ทําการพิจารณาก่อนว่า ข้ อเสนอที่ข้อให้ แก้ ไขบทบัญญัตใิ น รัฐธรรมนูญดังกล่าวนันชอบด้ ้ วยกฎหมาย และเป็ นประโยชน์ตอ่ ประชาชานชาวฟิ ลิปปิ นส์หรื อไม่ตอ่ ไป

44

Dante Gatmaytan-Magno, CHANGING CONSTITUTIONS: JUDICIAL REVIEW AND REDEMPTION IN THE PHILIPPINES, p. 8

217

คดี David v. Macapagal – Arroyo, G.R. No. 171396, May 3 200645 ในวัน ที่ 24 กุ ม ภาพัน ธ์ ค.ศ. 2006 ประธานาธิ บ ดี Gloria Macapagal – Arroyo ได้ ทํ า การ ประกาศสภาวะฉุกเฉินในประเทศ โดยให้ เหตุผลว่าฟิ ลิปปิ นส์ในช่วงเวลานันจํ ้ าเป็ นอย่างยิ่งที่จะต้ องมีการ ออกกฎหมายหรื อมาตรการอะไรบางอย่างขึ ้นมาเพื่อป้องกันและปราบปรามการจลาจลที่เกิดขึ ้น ด้ วย เพราะ Arroyo ทราบว่ากําลังมีกลุ่มบุคคลที่กําลังวางแผนเพื่อทําการรัฐประหารโค่นล้ มรัฐบาลของตน และได้ มีการอาศัยอํานาจของประกาศดังกล่าวในการเรี ยกผู้ต้องสงสัยว่าเป็ นก่อความไม่สงบมาลงโทษ เป็ นจํานวนมาก อย่างไรก็ตาม การประกาศสภาวะฉุกเฉินดังกล่าวส่งผลให้ ประชาชนชาวฟิ ลิปปิ นส์หวัน่ ใจว่ า จะถู ก ผู้ นํ า ลิ ด รอนสิ ท ธิ เ สรี ภ าพ จึ ง ได้ มี ก ารรวมกลุ่ ม และร่ ว มกั น ประณามการกระทํ า ของ ประธานาธิบดีและได้ มีการยื่นคําร้ องต่อศาลสูงสุดเพื่อขอให้ มีการวินิจฉัยเกี่ยวกับการออกคําสัง่ และการ ประกาศสภาวะฉุกเฉินดังกล่าว เกี่ ย วกับ ประเด็ น ดัง กล่ า วศาลสูง สุด ฟิ ลิ ป ปิ น ส์ วิ นิ จ ฉัย ว่ า การประกาศสภาวะฉุก เฉิ น ของ ประธานาธิบดี Arroyo ถือเป็ นการกระทําที่มิชอบและส่งผลกระทบโดยตรงต่อประโยชน์ของปั จเจกบุคคล และประโยชน์สาธารณะ อีกทังสถานการณ์ ้ ในช่วงเวลาดังกล่าวยังหาได้ ปรากฏเหตุการณ์ หรื อปั จจัยที่ สามารถแสดงให้ เห็นอย่างชัดว่ากําลังจะเกิดการจลาจลหรื อความความไม่สงบขึ ้นในฟิ ลิปปิ นส์ขึ ้น การ ประกาศสภาวะฉุกเฉินดังกล่าวจึงเป็ นการกระทําที่กระทําโดยปราศจากอํานาจตามที่รัฐธรรมนูญกําหนด นอกจากนี ้การออกกฎหมายหรื อประกาศคําสัง่ ภายใต้ กฤษฎีกา (decree) เพื่อหมายเรี ยกหรื อลงโทษ บุคคลที่ถูกสงสัยว่าเป็ นผู้ที่วางแผนโค่นล้ มรัฐบาลมาลงโทษนันก็ ้ ถือเป็ นการกระทําที่มิชอบเช่นกัน ซึ่ง นอกจากจะละเมิดต่อบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญแล้ วการกระทําดังกล่าวยังละเมิดต่อหลักการแบ่งแยก อํานาจที่กําหนดให้ การการออกกฎหมายอย่างใด ๆ นันต้ ้ องออกโดยรัฐสภาหรื อผ่านการเห็นชอบจาก รัฐสภาเสียก่อน

45

David v. Macapagal – Arroyo, G.R. No. 171396, (May 3 2006), Albert H. Chen, Constitutionalism in Asia in the Early Twenty-First Century, (Cambridge: 2014), p. 301

218

คดี Tecson vs. Commission on Elections, G.R. No. 151434, 3 March 200446 วันที่ 9 พฤษภาคม ค.ศ. 2004 ฟิ ลิปปิ นส์ได้ จัดการเลือกตังประธานาธิ ้ บดีขึน้ โดย Fernando Poe ได้ ลงสมัค รรั บเลือกตัง้ แต่เ ธอถูก ตัง้ ข้ อ สงสัย จากคณะกรรมการการเลื อ กตัง้ ว่า ขาดคุณสมบัติ เนื่องจากอยู่ในประเทศไม่ครบ 6 ปี และไม่มีสถานะเป็ นพลเมืองของประเทศ โดยประเด็นสําคัญคือเธอ เรี ยนหนังสือในสหรัฐฯ และได้ ตดิ ตามพ่อแม่บญ ุ ธรรมไปตังรกรากอยู ้ ท่ ี่สหรัฐฯ แต่เมื่อกลับมายังฟิ ลิปปิ นส์ เธอจะลงรับสมัครเลือกตังแม้ ้ ไม่ได้ อยูใ่ นฟิ ลิปปิ นส์มาเป็ นเวลานาน คณะกรรมการการเลือกตัง้ จึงปฏิเสธ สิ ท ธิ ล งสมัค รรั บ เลื อ กตัง้ ประธานาธิ บ ดี โดยให้ เ หตุผ ลว่ า ขาดคุณ สมบัติ ต ามที่ รั ฐ ธรรมนูญ กํ า หนด Fernando Poe จึงยื่นเรื่ องต่อศาลสูงสุดฟิ ลิปปิ นส์เพื่อให้ มีคําตัดสินในเรื่ องดังกล่าว ้ ่ ด้ วยเหตุผลว่า ศาลสูงสุดได้ ตดั สิน 9 ต่อ 6 เสียง กลับคําตัดสินของคณะกรรมการการเลือกตังที แม้ ในสมัยเด็กเธอจะถูกทิ ้งและได้ รับการเลี ้ยงดูจากพ่อแม่บญ ุ ธรรมชาวฟิ ลิปปิ นส์ ถูกส่งไปเรี ยนหนังสือที่ อเมริ กาและมีครอบครัวอยู่ที่อเมริ กานัน้ แต่ข้อเท็จจริ งดังกล่าวไม่ถือว่าทําให้ เธอขาดคุณสมบัติ ตรงกัน ข้ าม การนําข้ ออ้ างว่าไม่ได้ เป็ นคนฟิ ลิปปิ นส์หรื อไม่ได้ อยู่ในฟิ ลิปปิ นส์เป็ นเวลานานมาเป็ นเหตุผลในการ ตัดสิทธิ นัน้ การกระทํ าดังกล่าวย่อมถื อเป็ นการเลือกปฏิบัติและกี ดกัน บุคคลไม่ให้ เข้ าถึงสิทธิ ตามที่ รัฐธรรมนูญกําหนด คดี Estrada vs. Arroyo, G.R. No. 146738 March 2, 200147 Joseph Estrada เคยดํารงตําแหน่งประธานาธิ บดี แต่ก็ถูกขับไล่ออกจากตําแหน่งไปใน ค.ศ.

2001 ภายหลังดํารงตําแหน่งได้ ไม่ถึงครึ่งวาระ ในข้ อกล่าวหาเรื่ องคอรัปชัน่ และใช้ อํานาจประธานาธิบดี ตัดสินใจทางนโยบายเพื่อให้ การช่วยเหลือกลุ่มที่ชื่อว่า “คณะรัฐมนตรี เที่ยงคืน” ซึ่งเป็ นเพื่อนและกลุ่ม เครื อข่ายทางผลประโยชน์ของตน นอกจากนี ้ Estrada ยังถูกดําเนินคดีในข้ อหาฉ้ อโกงใน ค.ศ. 2007 และ ถูกตัดสินจําคุกตลอดชีวิต แต่ได้ รับการนิรโทษกรรมหลังจากนันประมาณ ้ 2 – 3 สัปดาห์ โดย Arroyo ผู้

46

Tecson vs. Commission on Elections, G.R. No. 151434 (3 March 2004), Albert H. Chen, Constitutionalism in Asia in the Early Twenty-First Century, (Cambridge: 2014), p. 312 47 Estrada vs. Arroyo, G.R. No. 146738 (March 2, 2001), Albert H. Chen, Constitutionalism in Asia in the Early Twenty-First Century, (Cambridge: 2014), p. 315

219

ที่มาดํารงตําแหน่งประธานาธิบดีแทน ซึง่ การนิรโทษกรรมดังกล่าวนี ้อยูภ่ ายใต้ ข้อตกลงที่วา่ ห้ าม Estrada กลับเข้ ามาเล่นการเมืองหรื อมีบทบาททางการเมืองอีกต่อไป อย่างไรก็ตาม Estrada ก็ไม่ได้ ทําตามสัญญา และลงสมัครรับเลือกตังตํ ้ าแหน่งประธานาธิบดีใน ค.ศ. 2010 อันเป็ นการผิดข้ อตกลงของการนิรโทษกรรมดังกล่าวจึงทําให้ มีการยื่นฟ้องต่อศาล ซึ่งก็เกิด ประเด็นให้ ศาลสูงสุดฟิ ลิปปิ นส์ต้องพิจารณาว่า การผิดข้ อตกลงดังกล่าวนี ้เป็ นเรื่ องทางการเมืองของฝ่ าย บริ หาร หรื อข้ อตกลงเป็ นเรื่ องทางกฎหมาย ประเด็นสําคัญจึงมีว่าศาลมีอํานาจในการพิจารณาเรื่ อง ดังกล่าวหรื อไม่ ซึง่ ในประเด็นนี ้ศาลตัดสินว่า ข้ อเท็จจริ งดังกล่าวเป็ นประเด็นทางกฎหมายไม่ใช่ประเด็น ทางการเมืองโดยให้ เหตุผลว่า แม้ ประเด็นข้ างต้ นจะเป็ นประเด็นทางการเมืองแต่ประเด็นทางการเมืองใน ลัก ษณะดัง กล่า วได้ สัม พัน ธ์ กับ ประชาชนและเป็ น เรื่ อ งที่ อ ยู่ภายใต้ รั ฐ ธรรมนูญ ฉะนัน้ กรณี ก ารผิ ด ข้ อตกลงของ Estrada จึงถือเป็ นประเด็นทางกฎหมายที่ศาลสามารถมีอํานาจเข้ าไปพิจารณาตัดสินได้

4. บทสรุ ปและบทเรี ยนจากการเมืองเชิงตุลาการของฟิ ลิปปิ นส์ การอุบตั ิขึ ้นของการเมืองเชิงตุลาการ (Judicialization of Politics) ในฟิ ลิปปิ นส์เกิดมาจากการ เรี ยนรู้บริ บททางการเมืองในอดีต และการตระหนักถึงความเลวร้ ายของเผด็จการอํานาจนิยมในยุคสมัย ของประธานาธิบดี Marcos ที่ฝ่ายบริ หารใช้ อํานาจอย่างเกินขอบเขตและเข้ าครอบงําแทรกแซงองค์กร ผู้ถืออํานาจอธิปไตยอื่นๆ เพื่อใช้ เป็ นเครื่ องมือในการรักษาความมัน่ คงทางอํานาจของตน ซึง่ การเรี ยนรู้ และตระหนักต่อปั ญหาในเรื่ องดังกล่าวทําให้ เกิดการออกแบบระบบเพื่อใช้ ควบคุมไม่ให้ ฝ่ายบริ หารหรื อ รัฐบาลมีอํานาจมากจนเกินไป โดยมีการบัญญัติอํานาจในการควบคุมตรวจสอบการกระทําของฝ่ ายนิติ บัญญัติและบริ หารลงในรัฐธรรมนูญแห่งฟิ ลิปปิ นส์ ค.ศ. 1987 พร้ อมกับกํ าหนดให้ อํานาจตรวจสอบ ควบคุมเช่นว่านี ้เป็ นขององค์กรฝ่ ายตุลาการ ดังนันศาลสู ้ งสุด(Supreme Court) จึงค่อนข้ างมีบทบาท ั ญัตแิ ละฝ่ ายบริ หารไปพร้ อมๆ กับการปกป้องสิทธิของ อย่างสําคัญต่อการควบคุมอํานาจของฝ่ ายนิติบญ

220

ประชาชนคนฟิ ลิปปิ นส์ ทัง้ นี เ้ พราะสถาบันตุลาการเป็ นองค์ กรเพียงหนึ่งเดียวที่ ได้ รับการเคารพและ คาดหวังว่าจะสามารถปกป้องสิทธิเสรี ภาพของประชาชนให้ พ้นจากเผด็จการอํานาจนิยมได้ 48 การเมืองเชิงตุลาการในฟิ ลิปปิ นส์ขบั เคลื่อนโดยการให้ อํานาจแก่ศาลสูงสุดในการเข้ าไปควบคุม ตรวจสอบการกระทํ า ของฝ่ ายบริ ห ารและนิ ติบัญญัติที่ มี แ นวโน้ ม หรื ออาจส่ง ผลกระทบต่อสิท ธิ ข อง ประชาชนที่รัฐธรรมนูญให้ การรับรองไว้ โดยลักษณะการควบคุมตรวจสอบนัน้ ศาลสูงสุดจะใช้ วิธีการ สร้ างหลักปฏิบตั ิ (Gran Normative) ขึ ้นมาเป็ นบรรทัดฐานผ่านทางคําพิพากษา ซึง่ หากมีการกระทําหรื อ กฎหมายใดที่ออกมาโดยขัดกับหลักการที่ศาลสูงสุดวางเป็ นบรรทัดฐานเอาไว้ บรรดากฎหมายหรื อคําสัง่ เหล่านันจะมี ้ แนวโน้ มที่จะถูกวินิจฉัยให้ ตกไปทันที49 และด้ วยเพราะรัฐธรรมนูญของฟิ ลิปปิ นส์ ค.ศ. 1987 มีความเป็ นประชาธิปไตยทีค่อนข้ างสูงและมีเจตนารมณ์ที่ม่งุ จะปกป้องสิทธิเสรี ภาพของประชาชนเป็ น สําคัญ ศาลสูงสุดในฐานะสถาบันผู้ขบั เคลื่อนเจตนารมณ์ดงั กล่าวจึงมักให้ ความสําคัญกับประเด็นเรื่ อง สิทธิเสรี ภาพเป็ นอย่างมาก50 การให้ ความสําคัญกับประเด็นเรื่ องสิทธิเสรี ภาพของประชาชนสะท้ านให้ เห็นอย่างชัดเจนผ่าน คํ า พิ พ ากษาที่ มี ก ารตี ค วามและใช้ กฎหมายเพื่ อ คุ้ม ครองประชาชนอย่ า งกว้ างขวางตัง้ แต่ เ รื่ อ ง สิทธิ ความเป็ นส่วนตัว อย่างเช่น เรื่ องเพศหลากหลาย ผู้ห ญิ ง การสมรส ไปจนถึงสิทธิ ทางการเมือง ของบุค คลที่ จ ะลงสมัค รเป็ น ประธานาธิ บ ดี หรื อ กรณี ข องสิท ธิ ท างสัง คมอย่ า งเช่ น เรื่ อง การจัดการ ทรั พ ยากรธรรมชาติ สิ ท ธิ ชุ ม ชน แรงงาน หรื อแม้ กระทั่ ง การให้ ความคุ้ มครองกั บ สิ ท ธิ ข อง ชนพื ้นเมืองศาลสูงสุดจะให้ ความสําคัญเป็ นอย่างมาก แนวทางการตัดสินในคดีประเภทดังกล่าวหากมี ข้ อเท็จจริ งที่เชื่อมโยงให้ เห็นว่าสิทธิ ของประชาชนอาจได้ รับผลกระทบจากการออกกฎหมายและการ บริ หารของรัฐ แนวโน้ มของคําพิพากษาจะออกมาในรู ปของการคุ้มครองป้องสิทธิ ของประชาชนทันที

48

Bryan Dennis G. Tiojanco and Leandro Angelo Y. Aguirre, THE SCOPE, JUSTIFICATIONS AND LIMITATIONS OF EXTRADECISIONAL JUDICIAL ACTIVISM AND GOVERNANCE IN THE PHILIPPINES, p. 77 49 Bryan Dennis G. Tiojanco and Leandro Angelo Y. Aguirre, THE SCOPE, JUSTIFICATIONS AND LIMITATIONS OF EXTRADECISIONAL JUDICIAL ACTIVISM AND GOVERNANCE IN THE PHILIPPINES, p. 77 50 Bryan Dennis G. Tiojanco and Leandro Angelo Y. Aguirre, THE SCOPE, JUSTIFICATIONS AND LIMITATIONS OF EXTRADECISIONAL JUDICIAL ACTIVISM AND GOVERNANCE IN THE PHILIPPINES, p. 80

221

ซึง่ เกี่ยวกับการใช้ อํานาจทางตุลาการเพื่อคุ้มครองสิทธิเสรี ภาพของประชาชนนี ้ถือเป็ นจุดแข็งและปรากฏ อย่างชัดเจนมากในฟิ ลิปปิ นส์ อย่างไรก็ตาม แม้ จะมีความก้ าวหน้ าอย่างมากในการพิพากษาคดีเกี่ยวกับสิทธิและเสรี ภาพของ ประชาชน แต่หากข้ อพิพาทที่นําขึ ้นสูศ่ าลเป็ นคดีเกี่ยวกับการเมืองหรื อสถาบันทางการเมืองท่าทีของศาล จะมีลกั ษณะที่แตกต่างออกไปทัน ซึ่งจุดสําคัญที่แสดงออกมาอย่างเด่นชัดก็คือ แนวทางการพิพากษา ของศาลสูงสุดนันจะมี ้ ลกั ษณะที่แปรเปลี่ยนไปตามระบอบการปกครองในช่วงเวลาต่างๆ เช่น หากอยู่ใน บรรยากาศของการปกครองแบบประชาธิ ปไตยการทํ าพิพากษาของศาลก็ จะออกมาในรู ปแบบหนึ่ง ตรงกันข้ าม หากอยู่ในบรรยากาศการปกครองแบบเผด็จการอํ านาจนิ ยมคํา พิพากษาของศาลก็ จะ ออกมาในอีกรูปแบบหนึง่ การเลื่อนไหลไปตามระบอบการปกครองของคําพิพากษาศาลสูงสุดที่ปรากฏในคดีการเมือง สะท้ อนให้ เห็นอย่างชัดเจนผ่านคดี Javellana v. Executive Secretary และคดี Lambino v. COMELEC โดยทังสองคดี ้ ดงั กล่าวเป็ นคดีที่มีข้อเท็จจริ งเหมือนกันแต่เกิดต่างช่วงเวลากัน คดี Javellana เป็ นคดีที่ เกิ ด ขึน้ ในช่ ว งบรรยากาศที่ ฟิ ลิ ป ปิ น ส์ กํ า ลัง อยู่ภ ายใต้ ก ารปกครองแบบเผด็ จ การอํ า นาจนิ ย มของ ประธานาธิบดี Marcos ที่กําลังจะเปลี่ยนแปลงรู ปแบบการปกครองจากระบบประธานาธิบดีไปสู่ระบบ รัฐสภาเพื่อขยายฐานอํานาจของตนให้ ยาวนานขึ ้นผ่านการจัดทําร่ างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ (ค.ศ. 1973) ้ ้ พิพากษาศาลสูงสุดที่เป็ นองค์คณะ ซึง่ ข้ อเท็จจริ งดังกล่าวนี ้องค์กรตุลาการรู้ดี แต่เสียงเกือบทังหมดของผู ต่างให้ การรับรองร่ างรัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าว โดยเหตุผลว่าการจัดทําร่ างรัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าว เป็ นไปตามขันตอนทางกฎหมาย ้ ไม่ขดั กับหลักการตามรัฐธรรมนูญ และไม่มีผลกระทบต่อประชาชน แต่ อ ย่ า งใด 51 การพิ พ ากษาให้ การรั บ รองร่ า งรั ฐ ธรรมนูญ ฉบับ ดัง กล่ า วจึ ง นํ า มาสู่ก ารประกาศใช้ รัฐธรรมนูญ ค.ศ. 1973 ทําให้ ประธานาธิ บดี Marcos สามารถควบคุมรัฐสภาจนกระทั่งสามารถดํารง ตําแหน่งในฐานะผู้มีอํานาจสูงสุดในรัฐได้ ยาวนานกว่า 1 ทศวรรษ แต่เมื่อฟิ ลิปปิ นส์กลับเข้ าสู่บรรยากาศการปกครองระบอบประชาธิ ปไตย ดคี Lambino กลับ แสดงให้ เห็นว่าในข้ อเท็จจริ งและพฤติการณ์ เดียวกัน ซึ่งเป็ นกรณีที่ประธานาธิบดี Arroyo พยายามจะ แก้ ไขรัฐธรรมนูญเพื่อเปลี่ยนแปลงระบบการปกครองจากระบบประธานาธิบดีไปสูร่ ะบบรัฐสภาเพื่อขยาย

51

Dante Gatmaytan-Magno, CHANGING CONSTITUTIONS: JUDICIAL REVIEW AND REDEMPTION IN THE PHILIPPINES, p. 6

222

อํานาจอย่างที่ประธานาธิบดี Marcos เคยทํา แต่ในคดีนี ้เสียงส่วนใหญ่ของศาลสูงสุดกลับวินิจฉัยว่าการ กระทํ า ของของ Arroyo เป็ น การกระทํ า อัน มิ ช อบ โดยให้ เหตุผ ลว่ า แม้ รั ฐ ธรรมนู ญ ค.ศ. 1987 จะ กําหนดให้ สามารถแก้ ไขบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญได้ แต่การเสนอแก้ กฎหมายในเรื่ องดังกล่าวไม่ได้ ทํา ตามขันตอนตามที ้ ่กฎหมายกําหนด อีกทังการเสนอแก้ ้ กฎหมายดังกล่าวยังไม่ได้ ผ่านการทําประชามติ หรื อรับฟั งความคิดเห็นของประชาชน ฉะนันหากศาลสู ้ งสุดให้ การรับรองหรื ออนุญาตให้ แก้ ไขรัฐธรรมนูญ ได้ ยอ่ มถือเป็ นการเพิกเฉยต่อการคุ้มครองสิทธิตามรัฐธรรมนูญของประชาชน52 ซึ่งปั จจัยที่ทําให้ เกิดการเลื่อนไหลของคําพิพากษาดังกล่าวเป็ นผลมาจากรู ปแบบในการเลือก บุคคลเข้ าไปทําให้ หน้ าที่เป็ นผู้พิพากษาศาลสูงสุดที่จะต้ องถูกแต่งโดยประธานาธิบดี การเข้ ารับตําแหน่ง ตุลาการศาลสูงสุดจึงสัมพันธ์ อย่างมากกับตําแหน่งประธานาธิ บดี ซึ่งในช่วงสมัยของประธานาธิ บดี Marcos ผู้พิพากษาศาลสูงในห้ วงเวลานันส่ ้ วนใหญ่ต่างเป็ นคนของ Marcos ทังสิ ้ ้น คําพิพากษาในห้ วง เวลานี จ้ ึงมัก คล้ อยตามหรื อรั บรองการกระทํ าของฝ่ ายบริ หารอยู่เสมอ ส่วนกรณี ของประธานาธิ บดี Arroyo ที่ไม่สามารถผลักดันให้ เปลี่ยนระบอบการปกครองอย่าง Marcos ได้ ก็เพราะ ในช่วงเวลาดังกล่าว ฟิ ลิปปิ นส์กําลังอยู่ในบรรยากาศของประชาธิปไตยและการตื่นตัวทางการเมืองของประชาชน ประกอบ กับ Arroyo ได้ แต่งตังคนของตนเข้ ้ าไปดํารงตําแหน่งผู้พิพากษาศาลสูงสุดเพียงแค่สองถึงสามคน ทําให้ ไม่มีพลังเพียงพอที่จะควบคุมศาลสูงสุดดังเช่นสมัยของ Marcos53 คําพิพากษาในประเด็นทางการเมือง ของศาลสูงสุดในห้ วงเวลานี ้จึงเป็ นไปในทิศทางที่มงุ่ กํากับควบคุมการกระทําของฝ่ ายบริหารมากกว่าการ ให้ การรับรองหรื อสนับสนุนฝ่ ายบริหาร ดังนัน้ ระบบการแต่งตังผู ้ ้ พิพากษาศาลสูงสุดที่มีความสัมพันธ์กบั ตําแหน่งของประธานาธิบดีจึงมีผลอย่างสําคัญต่อแนวทางการพิพากษาในคดีประเภทต่างๆ โดยเฉพาะ คดีที่เกี่ยวกับการเมืองและสถาบันทางการเมือง ปั จจัยอีกประการหนึ่งที่สง่ ผลต่อการพิพากษาคดีของศาลสูงสุดก็คือ ความกลัว อันเกิดจากการ ตระหนักว่าหากเป็ นศัตรู กบั รัฐบาลในช่วงเวลาที่ประเทศตกอยู่ในบรรยากาศแบบเผด็จการอํานาจนิยมนี ้ อาจนํามาสู่ความไม่มนั่ คงในชีวิตหรื อหน้ าที่การงานในลักษณะต่างๆ ได้ การตระหนักดังกล่าวจึงทําให้

52

Dante Gatmaytan-Magno, CHANGING CONSTITUTIONS: JUDICIAL REVIEW AND REDEMPTION IN THE PHILIPPINES, p. 10 53 Dante Gatmaytan-Magno, CHANGING CONSTITUTIONS: JUDICIAL REVIEW AND REDEMPTION IN THE PHILIPPINES, p. 22

223

สถาบันตุลากการต้ องปรับตัวโดยการสอดรับหรื อให้ การรับรองการกระทําของฝ่ ายบริ หารให้ มากขึ ้น54 ตรงกัน ข้ า ม เมื่ อฟิ ลิ ปปิ น ส์ เ ข้ า สู่บ รรยากาศของความเป็ น ประชาธิ ปไตยความกลัว ของศาลต่อเรื่ อ ง ดังกล่าวก็จะหายไปทันที สังเกตได้ จากคดีทางการเมืองในลักษณะต่างๆ ที่ยกมาเป็ นตัวอย่างในหัวข้ อ ก่อนหน้ านี ้ที่แทบจะไม่มีคดีไหนเลยที่ศาลสูงสุดจะพิพากษาเข้ าข้ างฝ่ ายบริ หาร โดยเฉพาะคดี Lambino ที่ศาลสูงสุดแสดงเจตนาอย่างชัดเจนว่า จะพิพากษาโดยคํานึงถึงสิทธิของประชาชนเป็ นสําคัญ และจะ พิจารณาพิพากษาอย่างระวังเพื่อให้ ประชาชนลืมการพิพากษาในคดี Javellana อันที่ถือเป็ นตราบาป และข้ อผิดพลาดของศาลสูงสุดอย่างที่สดุ 55 จึงเห็นได้ ว่าความกลัวเป็ นอีกหนึ่งปั จจัยสําคัญเช่นกันที่ทําให้ สถาบันตุลาการเกิดความอ่อนแอ จนกระทัง่ ถูกทําให้ เข้ าใจว่าได้ กลายเป็ นเครื่ องมือหรื อเครื อข่ายของฝ่ ายเผด็จการอํานาจนิยม กล่าวโดยสรุ ปคือ การเมืองเชิงตุลาการในฟิ ลิปปิ นส์แม้ ในเชิงหลักการจะดูมีพลังและสามารถ เป็ นที่พงึ่ ของประชาชนได้ แต่ในความเป็ นจริ งการขยายอํานาจของสถาบันตุลาการเพื่อคุ้มครองสิทธิของ ประชาชนนันเป็ ้ นไปอย่างกระท่อนกระแท่น องค์กรตุลาการของฟิ ลิปปิ นส์แม้ ไม่ได้ เป็ นเครื่ องมือของรัฐ หรื อเป็ นเครื อข่ายของเผด็จการอํานาจนิยมก็ตาม แต่บทเรี ยนจากประวัตศิ าสตร์ ได้ แสดงให้ เห็นว่าแม้ ศาล สูงสุดจะมีเจตนารมณ์ที่ม่งุ ให้ ความสําคัญกับสิทธิและเสรี ภาพของประชาชนก็ตาม แต่องค์กรนี ้ก็อ่อนแอ เกิ น กว่า ที่ จ ะใช้ อํา นาจที่ มี อยู่ต ามรั ฐธรรมนูญ อย่า งเต็ม ที่ ได้ ด้ ว ยเพราะองค์ กรตุล าการไม่ก ล้ า ที่ จ ะ เผชิญหน้ าหรื อต่อสู้กบั องค์กรทางการเมืองที่เป็ นเผด็จการอํานาจนิยม การพิพากษาในคดีการเมืองหรื อ การคุ้มครองสิทธิ ของประชาชนโดยศาลสูงสุดจึงมักแปรเปลี่ยนไปตามไปตามเวลาและลักษณะการ ปกครอง ซึ่งแม้ ในปั จจุบนั จะปรากฏว่าศาลสูงสุดได้ ใช้ อํานาจเพื่อคุ้มครองประชาชนในประเด็นสิทธิ เสรี ภาพอย่างมากก็ตาม แต่ก็เพราะคดีต่างๆ ที่เกิดขึ ้นเหล่านี ้ได้ เกิดขึ ้นในห้ วงบรรยากาศของความเป็ น ประชาธิปไตย จึงมีความน่าสนใจว่าหากฟิ ลิปปิ นส์ตกอยู่ในบรรยากาศของเผด็จการอํานาจนิยมอีกครัง้ การคุ้มครองสิทธิ เสรี ภาพของประชาชนในลักษณะต่างๆ เหล่านีก้ ็อาจจะหายไปด้ วยเช่นกัน ดังทีเคย ปรากกฎมาแล้ วในยุคของประธานาธิบดี Marcos

54

Dante Gatmaytan-Magno, CHANGING CONSTITUTIONS: JUDICIAL REVIEW AND REDEMPTION IN THE PHILIPPINES, p. 22 55 Dante Gatmaytan-Magno, CHANGING CONSTITUTIONS: JUDICIAL REVIEW AND REDEMPTION IN THE PHILIPPINES, p. 11

224

225

ส่ วนที่ 3 บทที่ 7 กําเนิดและพลวัตของศาลรัฐธรรมนูญในรัฐธรรมนูญไทย

1. อํานาจตรวจสอบความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญในรัฐธรรมนูญไทย ปมประเด็นสําคัญประการหนึ่งของการปกครองภายใต้ ระบอบรัฐธรรมนูญก็คือ องค์กรใดจะเป็ น ผู้มีอํานาจวินิจฉัยชีข้ าดในการตรวจสอบความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญ บางประเทศซึ่งไม่ได้ มีการจัดตัง้ องค์กรขึ ้นทําหน้ าที่เป็ นการเฉพาะก็มกั จะเป็ นหน้ าที่ของศาลยุตธิ รรม ในขณะที่หลายประเทศโดยเฉพาะ อย่างยิ่งในกลุ่มประเทศประชาธิปไตยใหม่ มักจะมีการจัดตังศาลรั ้ ฐธรรมนูญขึ ้นมาทําหน้ าที่ดงั กล่าวนี ้ อย่างชัดเจน และดูราวกับว่าการจัดตัง้ ศาลรัฐธรรมนูญจะเป็ นแนวโน้ มที่ ปรากฏให้ เห็นอย่างเด่นชัด ภายใต้ กระแสรัฐธรรมนุญาภิวตั น์ ซึ่งดําเนินมานับตังแต่ ้ ปลายศตวรรษที่ 20 ต่อเนื่องมาจนกระทั่งต้ น ศตวรรษที่ 211 สําหรั บสังคมไทย ในระยะเริ่ มต้ นของระบอบประชาธิ ปไตย รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2475 ได้ มีการ บัญญัติไว้ ในมาตรา 61 ว่า “บทบัญญัติแห่งกฎหมายใดๆ มีข้อความแย้ งหรื อขัดแก่รัฐธรรมนูญนี ้ ท่านว่า บทบัญญัตินนั ้ ๆ เป็ นโมฆะ” และมาตรา 62 บัญญัติว่า “ท่านว่าสภาผู้แทนราษฎรเป็ นผู้ทรงไว้ ซึ่งสิทธิ เด็ดขาดในการตีความแห่งรัฐธรรมนูญนี”้ รัฐธรรมนูญฉบับนี ไ้ ด้ กําหนดให้ สภาผู้แทนราษฎรเป็ นผู้ทํา หน้ าที่ในการตีความโดยมิได้ มีการจัดตังองค์ ้ กรอื่นใดมาทําหน้ าที่ดงั กล่าว ซึง่ บทบัญญัติในมาตรานี ้ก็ได้ ถูกพิจารณาว่าอาจเป็ นปั ญหาขึ ้นได้ ไพโรจน์ ชัยนาม ได้ ชี ้ให้ เห็นว่า “ใครเล่าจะเป็ นผู้ที่ชีว้ ่าบทบัญญัตินัน้ ๆ เป็ นโมฆะ รั ฐสภาจะชี ข้ าดเองหรื อก็ ย่อมจะ เป็ นไปไม่ได้ เพราะสภาเป็ นผู้ออกกฎหมายเอง จะว่ารัฐบาลหรื อ รัฐบาลก็ไม่มีหน้ าที่ที่

1

Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies (New York: Cambridge University Press, 2003) p. 2

226

จะพิจารณาว่าบทบัญญัติใดขัดต่อรัฐธรรมนูญหรื อไม่ เพราะเป็ นฝ่ ายบริ หาร เหลืออยู่ก็ แต่ศาลเท่านัน” ้ 2 ประเด็นดังกล่าวก็ได้ กลายเป็ นข้ อถกเถียงขึ ้นเมื่อมีการประกาศใช้ พ.ร.บ. อาชญากรสงคราม พ.ศ. 2488 อันเป็ นห้ วงเวลาภายหลังจากสงครามโลกครัง้ ที่สองได้ ยุติลง พ.ร.บ. ฉบับนี ้บัญญัติให้ การ กระทําใดๆ ตามที่กฎหมายกําหนดไว้ ทงที ั ้ ่ “ได้ กระทําก่อนและหลัง”3 ประกาศใช้ กฎหมายเป็ นความผิด และก็ได้ มีการฟ้องร้ องบุคคลที่ดํารงตําแหน่งในรัฐบาลในช่วงเวลาระหว่างสงครามโลกครัง้ ที่สอง นําโดย จอมพล ป. พิบลู สงคราม ในคดีนี ้ ศาลฎีกาได้ มีคําวินิจฉัยที่ 1/2489 สรุปได้ ว่า รัฐธรรมนูญได้ บญ ั ญัติให้ ศาลมีอํานาจในการพิจารณาคดี เมื่อศาลจะใช้ กฎหมายก็ย่อมมีหน้ าที่แปลความของกฎหมาย หากแปล ความไม่ได้ ศาลก็จะใช้ กฎหมายไม่ได้ ส่วนบทบัญญัตมิ าตรา 624 เป็ นเพียงแต่วา่ สภาผู้แทนราษฎรมีสทิ ธิ เด็ ด ขาดในการตี ค วามไม่ ใ ช่ ข้ อ บัญ ญั ติ ที่ จ ะตัด อํ า นาจของศาลไม่ ใ ห้ ตี ค วาม ศาลฎี ก าได้ อ ธิ บ าย ความหมายของรัฐธรรมนูญ มาตรา 14 ซึ่งรับรองเสรี ภาพของบุคคล “ภายในบังคับแห่งกฎหมาย” ว่า หมายถึงกฎหมายในเวลาที่กระทํา พูด เขียน จะหมายถึงกฎหมายที่จะออกต่อไปในภายภาคหน้ าไม่ได้ และได้ วินิจฉัยว่า พ.ร.บ. อาชญากรสงครามที่ลงโทษการกระทําก่อนวันประกาศใช้ พ.ร.บ. ฉบับนี ้ขัดต่อ รัฐธรรมนูญ จึงไม่สามารถนํามาใช้ บงั คับใช้ ภายหลังจากคําพิพากษาที่ 1/2489 ได้ นํามาซึง่ ความเห็นที่แตกต่างกันว่าองค์กรใดควรทําหน้ าที่ วินิจฉัยชี ้ขาดกรณีที่กฎหมายขัดหรื อแย้ งต่อรัฐธรรมนูญ แม้ ศาลฎีกาจะได้ วินิจฉัยว่าศาลเป็ นผู้มีอํานาจ ดังกล่าวแต่กรรมาธิ การวิสามัญของรัฐสภามีความเห็นว่าอํ านาจในการตีความรั ฐธรรมนูญควรเป็ น อํานาจของสภาผู้แทนราษฎร จากกรณีดงั กล่าวในรัฐธรรมนูญฉบับต่อมาคือ รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2489 ก็

2

ไพโรจน์ ชัยนาม, รั ฐธรรมนู ญ บทกฎหมายและเอกสารสําคัญในทางการเมื องของประเทศไทย (กรุงเทพฯ: โรงพิมพ์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ , 2519) หน้ า 56 3

พระราชบัญญัตอิ าชญากรสงคราม พ.ศ. 2488

“มาตรา 3 การกระทําใดๆ อันบุคคลได้ กระทําลงไม่ว่าในฐานะเป็ นตัวการ หรื อผู้สมรู้ ต้ องตามที่บัญญัติไว้ ต่อไปนี ้ ให้ ถือว่าเป็ นอาชญากรสงคราม และผู้กระทําเป็ นอาชญากรสงคราม ทังนี ้ ้ ไม่ว่าการกระทํานันจะได้ ้ กระทําก่อน หรื อหลังวันใช้ พระราชบัญญัตินี ้” 4

รั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2475

“มาตรา 62 ท่านว่าสภาผู้แทนราษฎรเป็ นผู้ทรงไว้ ซงึ่ สิทธิเด็ดขาดในการตีความแห่งรัฐธรรมนูญนี ้”

227

ได้ มีบทบัญญัติให้ มีคณะตุลาการรัฐธรรมนูญเกิดขึ ้นเป็ นครัง้ แรก แม้ ว่าจะยังคงมีบทบัญญัติที่กําหนดให้ รัฐสภามีสทิ ธิเด็ดขาดในการตีความรัฐธรรมนูญก็ตาม5 การจัดตังคณะตุ ้ ลาการรัฐธรรมนูญในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2489 ด้ วยการกําหนดให้ ศาลส่งประเด็น ไปให้ คณะตุลาการรัฐธรรมนูญพิจารณาในกรณีที่เห็นว่าบทกฎหมายนันขั ้ ดหรื อแย้ งกับรัฐธรรมนูญ และ ้ ลาการรัฐธรรมนูญดังกล่าวถือ คําวินิจฉัยนี ้จะถือว่าเป็ นเด็ดขาดและให้ ศาลปฏิบตั ิตาม การจัดตังคณะตุ เป็ นการกําเนิดขึ ้นครัง้ แรกขององค์กรที่มีหน้ าที่รับผิดชอบโดยตรงต่อการชี ้ขาดในประเด็นความขัดแย้ ง ระหว่างกฎหมายกับรั ฐธรรมนูญ โดยประกอบด้ วยบุคคลซึ่ง รั ฐสภาแต่ง ตัง้ ขึน้ เป็ น ประธานตุลาการ ้ ลาการรัฐธรรมนูญ รัฐธรรมนูญ 1 คน และตุลาการรัฐธรรมนูญอีก 14 คน ซึ่งจะต้ องมีการแต่งตังคณะตุ ทุกครัง้ ที่มีการเลือกตัง้ ส.ส. หากพิจารณาในแง่นี ้ คณะตุลาการรัฐธรรมนูญชุดแรกจึงมีลกั ษณะที่เป็ น องค์กร “กึ่งการเมือง”6 นับ จากนัน้ เป็ น ต้ น มา แนวความคิ ด ในการจัด ตัง้ คณะตุล าการรั ฐ ธรรมนู ญ เพื่ อ ทํ า หน้ าที่ ตรวจสอบความชอบด้ วยรั ฐธรรมนูญก็ ได้ ปรากฏสืบเนื่ องต่อมาในรั ฐธรรมนูญของไทยแทบทุกฉบับ นับ ตัง้ แต่ รั ฐ ธรรมนู ญ พ.ศ. 2490, รั ฐ ธรรมนูญ พ.ศ. 2492, รั ฐ ธรรมนูญ พ.ศ. 2475 แก้ ไข 2495, รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2511, รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2517, รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2521, รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2534 ยกเว้ น ในรัฐธรรมนูญชัว่ คราวบางฉบับซึ่งได้ ถูกประกาศใช้ ภายหลังการรัฐประหาร ซึ่งอาจไม่ได้ มีการบัญญัติ เกี่ยวกับคณะตุลาการรัฐธรรมนูญเอาไว้ การจัดตังคณะตุ ้ ลาการรัฐธรรมนูญได้ มาปรากฏอีกครัง้ ขึ ้นใน รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2549 ภายหลังการยึดอํานาจเมื่อเดือนกันยายน พ.ศ. 2549 ทังนี ้ ้ จากบทบัญญัติในส่วนที่เกี่ยวกับคณะตุลาการรัฐธรรมนูญที่เคยปรากฏขึ ้นในรัฐธรรมนูญ ไทยจํานวน 8 ฉบับ (นับตังแต่ ้ พ.ศ. 2475 – 2560) สามารถจําแนกตุลาการศาลรั ฐธรรมนูญได้ เป็ นสี่ รูปแบบสําคัญ ดังนี ้

5

รั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2489

“มาตรา 86 ภายใต้ บงั คับมาตรา 88 รัฐสภาทรงไว้ ซงึ่ สิทธิเด็ดขาดในการตีความแห่งรัฐธรรมนูญนี ้” 6

กล้ า สมุทวณิ ช, ขอบเขตอํานาจหน้ าที่ ศาลรั ฐธรรมนู ญ เพื่อการส่ งเสริ มการปกครองในระบอบ ประชาธิปไตยและคุ้มครองสิทธิเสรี ภาพของประชาชน (กรุงเทพฯ: สถาบันพระปกเกล้ า, 2558) หน้ า 118

228

รู ปแบบแรก องค์ประกอบของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญเป็ นบุคคลที่รัฐสภาแต่งตังขึ ้ ้น ในกรณีนี ้ จะไม่มีบคุ คลมาเป็ นตุลาการรัฐธรรมนูญอันเนื่องมาจากการดํารงตําแหน่งใดตําแหน่งหนึง่ เป็ นการเฉพาะ รูปแบบนี ้ปรากฏอยูใ่ นรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2489 รู ปแบบที่สอง องค์ ประกอบของคณะกรรมตุลาการรัฐธรรมนูญจะประกอบด้ วยตุลาการโดย ตําแหน่ง และจากบุคคลอื่นที่เป็ นผู้ทรงคุณวุฒิ ในส่วนของตุลาการโดยตําแหน่งก็อาจมาจากฝ่ ายตุลา การ ฝ่ ายนิ ติ บัญ ญั ติ ทั ง้ นี ้ จํ า นวนของตุล าการโดยตํ า แหน่ ง และตุ ล าการที่ เ ป็ นบุ ค คลอื่ น ที่ เ ป็ น ผู้ทรงคุณวุฒิอาจมีสดั ส่วนที่แตกต่างกันไปในแต่ละยุคสมัยได้ ตัวอย่างของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญใน รู ปแบบนี ้ปรากฏอยู่ในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2492, รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2475 แก้ ไข 2495, รัฐธรรมนูญ พ.ศ.

2511, รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2521, รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2534 เป็ นต้ น ั ญัติ ฝ่ ายบริ หาร รู ปแบบที่สาม องค์ประกอบของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญมาจากฝ่ ายนิติบญ และฝ่ ายตุลาการ โดยแต่ละฝ่ ายจะทําการคัดเลือกผู้มาดํารงตําแหน่งเป็ นอิสระจากกัน โดยไม่มีตลุ าการ โดยตําแหน่งเช่นเดียวกับรู ปแบบอื่นๆ คณะตุลาการรัฐธรรมนูญในรู ปแบบนี ้ปรากฏอยู่ในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 25177 รูปแบบที่สี่ องค์ประกอบของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญทังหมดมาจากฝ่ ้ ายตุลาการ โดยไม่มีตลุ า การที่ ม าจากฝ่ ายๆ อื่ น เลย รู ป แบบนี เ้ กิ ด ขึน้ เป็ น ครั ง้ แรก และครั ง้ เดี ย วในรั ฐ ธรรมนูญ ของไทยใน รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2549 (และดําเนินไปเพียงชัว่ ระยะเวลาสันๆ ้ ภายหลังการรัฐประหารเมื่อ พ.ศ. 2549 และสิน้ สุดลงเมื่ อประกาศใช้ รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550) ซึ่ง กํ าหนดให้ องค์ ประกอบของคณะตุลาการ รัฐธรรมนูญคือ ประธานศาลฎีกา ประธานศาลปกครองสูงสุด ผู้พิพากษาจากศาลฎีกา 5 คน และตุลา การจากศาลปกครองอีก 2 คน รวมเป็ นคณะตุลาการทังหมดจํ ้ านวน 9 คน จะสังเกตได้ ว่าสัดส่วนขององค์ประกอบในคณะตุลาการรัฐธรรมนูญที่เปลี่ยนแปลงไปในแต่ละ ช่วงเวลาสามารถแสดงให้ เห็นถึงสัมพันธภาพทางอํานาจภายใต้ บรรยากาศทางสังคมที่แตกต่างกันได้ ไม่

7

มีการตังข้ ้ อสังเกตว่าที่มาของตุลาการรัฐธรรมนูญในรูปแบบนี ้มีความคล้ ายคลึงกับคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ ฝรั่ ง เศส ตามรั ฐ ธรรมนูญ ค.ศ. 1958 แต่ ตุล าการรั ฐ ธรรมนูญ ของฝรั่ ง เศสจะมาจากฝ่ ายการเมื อ งทัง้ หมด โดย ประธานาธิ บดี สภาผู้แทนราษฎร และวุฒิสภา แต่งตัง้ ฝ่ ายละ 3 คน กล้ า สมุทวณิ ช, ขอบเขตอํา นาจหน้ าที่ ศาล รั ฐธรรมนูญ เพื่อการส่ งเสริ มการปกครองในระบอบประชาธิปไตยและคุ้มครองสิทธิเสรี ภาพของประชาชน, หน้ า 125

229

น้ อย อํานาจในการแต่งตังคณะตุ ้ ลาการรัฐธรรมนูญในช่วงเวลาที่ อยู่ภายใต้ กระแสประชาธิ ปไตยจะ พบว่ารัฐสภาหรื อสถาบันการเมืองที่มาจากการเลือกตังจะมี ้ บทบาทอยูค่ อ่ นข้ างมาก ดังเช่นคณะตุลาการ รัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2489 ตรงกันข้ าม ภายใต้ บรรยากาศการเมืองที่อยู่ภายใต้ รัฐธรรมนูญ ของคณะรัฐประหาร รัฐสภาก็จะมีบทบาทลดน้ อยไปตามแต่ละช่วงจังหวะ คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ ภายหลังการยึดอํานาจเมื่อ พ.ศ. 2549 ซึง่ การแต่งตังไม่ ้ ได้ สมั พันธ์ กบั สถาบันการเมืองจากการเลือกตัง้ แม้ แต่น้อยเป็ นภาพสะท้ อนได้ เป็ นอย่างดี อย่างไรก็ตาม การจัดตังตุ ้ ลาการรัฐธรรมนูญดังที่กล่าวมาทัง้ 4 รู ปแบบ ก็ยงั อยู่ในรู ปแบบของ “ตุลาการรัฐธรรมนูญ” มิใช่เป็ นรูปแบบของ “ศาลรัฐธรรมนูญ” เนื่องจากองค์กรที่จดั ตังขึ ้ ้นเหล่านี ้ยังคงมี ลักษณะของการเป็ นองค์กรกึ่งการเมือง เนื่องจากต้ องมีการเปลี่ยนตัวบุคคลผู้ดํารงตําแหน่งไปตามการ เปลี่ยนแปลงทางการเมือง เช่น ต้ องมีการเปลี่ยนแปลงตุลาการเมื่อมีการเลือกตังทั ้ ว่ ไปเกิดขึ ้น เป็ นต้ น อัน ทําให้ บุคคลที่ดํารงตําแหน่งมิได้ อยู่ในรู ปแบบของ “ศาล” ที่ทําหน้ าที่ในการวินิจฉัยข้ อพิพาทต่างๆ แต่ เพียงอย่างเดียว และมีวาระการดํารงอยู่ในตําแหน่งที่ไม่ผกู พันกับความเปลี่ยนแปลงทางการเมืองของ ระบบรัฐสภา โครงสร้ างและการทําหน้ าที่ของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญเท่าที่ผ่านมาก็ได้ ถกู ประเมินมาอย่าง ต่อ เนื่ อ งว่ า มี ปัญ หาในหลายแง่ มุม ซึ่ง ปั ญหาและอุป สรรคที่ เ กี่ ย วกับ คณะตุล าการรั ฐ ธรรมนูญ อาจ พิจารณาได้ ในประเด็นสําคัญ ดังนี ้ - ปั ญหาเกี่ยวกับองค์ประกอบของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ เนื่องจากมักจะมีการกําหนดให้ มี คณะตุลาการรัฐธรรมนูญโดยตําแหน่งทังจากฝ่ ้ ายการเมืองและข้ าราชการประจํา จะทําให้ ไม่มีความเป็ น อิสระขององค์กรดังกล่าว ดังเช่นที่เคยมีการกํ าหนดให้ อธิ บดีกรมอัยการ หรื อการกํ าหนดให้ ประธาน รัฐสภาเป็ นตุลาการรัฐธรรมนูญโดยตําแหน่ง - ปั ญหาเกี่ยวกับองค์กรที่มีอํานาจในการสรรหาและให้ ความเห็นชอบต่อการแต่งตังตุ ้ ลาการศาล รัฐธรรมนูญซึง่ อยูภ่ ายใต้ อํานาจของสถาบันการเมืองที่มาจากการเลือกตัง้ ้ ว่ ไป - ปั ญหาเกี่ยวกับวาระการดํารงตําแหน่งของตุลาการรัฐธรรมนูญที่ขึ ้นอยู่กับการเลือกตังทั ของ ส.ส. อันทําให้ องค์กรไม่มีความต่อเนื่องและพัฒนาให้ เป็ นองค์กรที่มีความรู้ ความสามารถในการ วินิจฉัย

230

- ปั ญหาเกี่ยวกับการพัฒนาความรู้ และองค์กรให้ มีความเชี่ยวชาญเพิ่มมากขึ ้น ดังจะพบได้ ว่า นับตังแต่ ้ มีตลุ าการรัฐธรรมนูญตังแต่ ้ พ.ศ. 2489 จนมาถึง พ.ศ. 2540 มีคําวินิจฉัยทังสิ ้ ้นเพียง 13 ฉบับ ้ ลาการรัฐธรรมนูญจึงมีผลต่อ เท่านัน้ 8 และวางหลักทางรัฐธรรมนูญไว้ เพียง 5 ประการ9 การจัดตังคณะตุ การพัฒนาแนวคิดและความรู้ในทางรัฐธรรมนูญในระดับที่ตํ่า หากพิจารณาความเห็นจากแวดวงนักกฎหมายที่มีต่อองค์กรชีข้ าดปั ญหาทางรัฐธรรมนูญใน รูปแบบของตุลาการรัฐธรรมนูญ ก็จะพบว่าต่างมีความเห็นสอดคล้ องกันว่ารูปแบบดังกล่าวเป็ นสิ่งที่ควร ้ านาจ ต้ องปรับปรุ งแก้ ไข เช่น ไพโรจน์ ชัยนาม เห็นว่า “เมื่อพิจารณาดูลกั ษณะของวิธีการแต่งตังและอํ หน้ าที่แล้ วก็เห็นว่ามิใช่เป็ นศาลธรรมดา แต่เป็ นศาลทางการเมือง ที่นําเอาประธานศาลฎีกา อธิ บดีผ้ ู พิพากษาศาลอุทธรณ์ เข้ าร่ วมเป็ นตุลาการรั ฐธรรมนูญด้ วย ก็ ไม่ทําให้ เปลี่ยนความมุงหมายในทาง การเมืองไป ตรงกันข้ ามกลับเป็ นการนําศาลเข้ าไปพัวพันกับการเมืองด้ วย”10 ขณะที่บรรเจิด สิงคะเนติ เห็นว่าองค์กรเช่นนี ้มี “ปั ญหาความเป็ นอิสระและปั ญหาความต่อเนื่องในการปฏิบตั หิ น้ าที่ เนื่องจากวาระ การดํารงตําแหน่งของตุลาการรัฐธรรมนูญสิ ้นสุดลงตามวาระของสภาผู้แทนราษฎร จึงไม่มีลกั ษณะที่เป็ น องค์กรถาวร ไม่มีลกั ษณะที่เป็ นองค์กรกลางที่มีความเป็ นอิสระ รู ปแบบของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญมี องค์ประกอบที่มาจากทางการเมือง”11 ความเห็นดังกล่าวสะท้ อนถึงความเห็นในแวดวงทางด้ านกฎหมาย มหาชนที่มีความตระหนักว่าต้ องมีการปรับปรุงแก้ ไของค์กรที่ทําหน้ าที่ชี ้ขาดข้ อพิพาททางรัฐธรรมนูญให้ บังเกิดขึ ้น ความเปลี่ ย นแปลงอย่ า งสํ า คัญ เกี่ ย วกั บ องค์ ก รที่ ทํ า หน้ าที่ วิ นิ จ ฉั ย ชี ข้ าดความชอบด้ ว ย รัฐธรรมนูญได้ มาปรากฏขึ ้นในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 โดยรัฐธรรมนูญฉบับนี ้ได้ กําหนดให้ มีองค์กรที่อยู่

8

กมลชัย รัตนสกาววงศ์, ศาลรัฐธรรมนูญและวิธีพิจารณาคดีรัฐธรรมนูญ, ใน ธนาพล อิ๋วสกุล (บรรณาธิการ), การปฏิรู ป การเมื อ งไทย: ฐานคิด และข้ อ เสนอว่ า ด้ ว ยการออกแบบรั ฐ ธรรมนู ญ ฉบั บ ประชาชน ปี 2540 (กรุงเทพฯ: สํานักงานกองทุนสนับสนุนการวิจยั , 2560) หน้ า 513 9

ชัยวัฒน์ วงศ์วฒ ั นศานต์, “คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ: บทวิเคราะห์” ใน รวมบทความทางวิชาการเนื่องใน โอกาสครบรอบ 80 ปี ศาสตราจารย์ ไพโรจน์ ชัยนาม, คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ พ.ศ. 2535, หน้ า 41 10

อ้ างใน สุรพล นิติไกรพจน์ และคณะ, ศาลรั ฐธรรมนู ญกับการปฏิบัติตามพันธกิจตามรั ฐธรรมนู ญ,

11

บรรเจิด สิงคะเนติ, ความรู้ ท่ วั ไปเกี่ยวกับศาลรั ฐธรรมนูญ (กรุงเทพฯ: วิญญูชน, 2544) หน้ า 129

หน้ า 74

231

ในรู ปแบบของ “ศาลรัฐธรรมนูญ” เกิดขึ ้นเป็ นครัง้ แรก และศาลรัฐธรรมนูญก็ได้ กลายเป็ นรู ปแบบของ องค์กรที่ทําหน้ าที่ชี ้ขาดเกี่ยวกับปั ญหาทางรัฐธรรมนูญสืบเนื่องต่อมาในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 รวมถึง ้ กรในลักษณะดังกล่าวขึ ้นใน ในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2560 อันแสดงให้ เห็นถึงการยอมรับต่อการจัดตังองค์ รัฐธรรมนูญ แม้ จะมีช่วงระยะเวลาสันๆ ้ ที่ได้ มีการยกเลิกศาลรัฐธรรมนูญภายหลังการรัฐประหารเมื่อ พ.ศ. 2549 ซึ่งได้ มีการประกาศใช้ รัฐธรรมนูญชัว่ คราว พ.ศ. 2549 ทางคณะรัฐประหารได้ หนั กลับไปใช้ รูปแบบของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญในระหว่างนัน้ แต่ตลุ าการรัฐธรรมนูญชุดนี ้ก็หมดหน้ าที่ลงเมื่อมีการ แต่งตังตุ ้ ลาการศาลรัฐธรรมนูญตามบทบัญญัตขิ องรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 โดยก็ได้ หนั กลับมาใช้ รูปแบบ ของศาลรั ฐ ธรรมนูญ ต่อ ไป อัน ปรากฏให้ เ ห็ น ในแง่ ข องที่ ม าและองค์ ป ระกอบ อํ า นาจหน้ า ที่ ใ นการ ปฏิบตั ิงาน (อย่างไรก็ตาม มิได้ หมายความว่าศาลรัฐธรรมนูญใน 2 ช่วงเวลานี ้จะมีลกั ษณะที่เหมือนกัน ทุกประการแต่อย่างใด ซึง่ ประเด็นปั ญหาดังกล่าวจะได้ อภิปรายต่อไป) สําหรับเนื ้อหาในบทนี ้จะเป็ นการพิจารณาศาลรัฐธรรมนูญผ่านบทบัญญัติตามรัฐธรรมนูญว่าได้ มีการออกแบบโครงสร้ างไว้ อย่างไร หรื อกล่าวอีกนัยหนึ่ง ศาลรัฐธรรมนูญได้ “ถูกสร้ าง” ขึ ้นบนเงื่อนไข ทางการเมืองอย่างไร และนําไปสู่การออกแบบโครงสร้ างในลักษณะเช่นใด การออกแบบเชิงโครงสร้ างมี ผลอย่างสําคัญต่อการแสดงบทบาทผ่านคําวินิจฉัยที่จะปรากฏขึ ้นต่อไป

2. กําเนิดศาลรั ฐธรรมนูญในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 2.1 กระแสการปฏิรูปการเมืองและรัฐธรรมนูญฉบับประชาชน สามารถกล่าวได้ ว่าการจัดตังศาลรั ้ ฐธรรมนูญขึ ้นเป็ นส่วนหนึ่งของกระแส “การปฏิรูปการเมือง” ที่ปรากฏขึ ้นก่อนนํามาสู่การจัดทํารัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 โดยภายหลังจากเหตุการณ์ พฤษภาประชา ธรรมเมื่อ พ.ศ. 2535 ประเด็นในการปฏิรูปการเมืองได้ กลายเป็ นกระแสที่มีความเข้ มข้ นเพิ่มมากขึ ้น มี การเคลื่อนไหวและนําเสนอความคิดที่จะปรับปรุ งระบบการเมืองในเชิงโครงสร้ างที่ดํารงอยู่ในห้ วงเวลา นัน้ ความรุนแรงจากเหตุการณ์เดือนพฤษภาและการผลักดันอย่างต่อเนื่องของหลากหลายกลุม่ ได้ นําไปสู่ การแก้ ไขรัฐธรรมนูญเพื่อให้ มีการจัดทํารัฐธรรมนูญฉบับใหม่ ซึ่งต่อมาได้ ปรากฏเป็ นรัฐธรรมนูญ พ.ศ.

2540 หรื อที่มกั ถูกเรี ยกกันโดยทัว่ ไปว่า “รัฐธรรมนูญฉบับประชาชน”

232

หากมองในภาพรวม รัฐธรรมนูญฉบับนี ้อยูภ่ ายใต้ กระแสการปฏิรูปของ 2 แนวคิดสําคัญคือ การ ปฏิรูปแบบเสรี นิยมและการปฏิรูปแบบประชาธิปไตย12 การปฏิรูปตามแนวทางแบบเสรี นิยมเห็นว่าระบบ การเมืองที่พึงปรารถนาก็คือการจํากัดการแทรกแซงของรัฐ ให้ ความสําคัญกับระบบตลาดเสรี ที่ปลอด จากการควบคุม สร้ างกลไกในการตรวจสอบการใช้ อํ า นาจให้ เ ป็ น ไปตามกฎหมาย ส่ว นการปฏิรู ป ประชาธิปไตยเน้ นการมีส่วนร่ วมของประชาชนอย่างเท่าเทียม ต่อต้ านความไม่เป็ นธรรมทางเศรษฐกิจ ้ ดเป็ นแรงผลักดันที่กลุม่ ต่างๆ ให้ การสนับสนุนและได้ ปรากฏตัว สังคมและนิเวศวิทยา ทังสองแนวความคิ ออกมาเป็ นบทบัญญัตติ า่ งๆ ในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ทังนี ้ ้ หากจากพิจารณาทรรศนะของอมร จันทรสมบูรณ์ ผู้เป็ นบุคคลสําคัญต่อแนวความคิดการ ้ มว่าเป็ นระบบรัฐสภา ปฏิรูปการเมืองในครัง้ นี13้ เขาได้ ชี ้ถึงพัฒนาการของระบบรัฐสภาในยุคสมัยดังเดิ แบบอํานาจคู่ (dualistic) อันหมายถึงฝ่ ายบริ หารและฝ่ ายนิตบิ ญ ั ญัตจิ ะมีที่มาแตกต่างกัน โดยกษัตริ ย์จะ แต่งตังบุ ้ คคลเข้ ามาทําหน้ าที่บริ หารประเทศในนามของกษัตริ ย์ ขณะที่จะมีตวั แทนจากประชาชนเข้ ามา ทําหน้ าที่ควบคุมดูแลและให้ ความเห็นชอบกับกษัตริ ย์ในการเก็บภาษี หรื อการออกกฎหมายต่างๆ แต่ ภายหลังระบบรั ฐสภาเปลี่ยนไปเป็ นระบบรั ฐสภาแบบอํานาจเดี่ยว (monist) อันเป็ นผลมาจากการที่ อํานาจทางการเมืองของกษัตริ ย์ได้ ลดลง และกษัตริย์ก็ได้ ยินยอมแต่งตังบุ ้ คคลที่ได้ รับความนิยมจากสภา ผู้แทนราษฎรมาดํารงตําแหน่งนายกรัฐมนตรี จนกลายเป็ นที่ยอมรับว่ากลุ่มการเมืองหรื อพรรคการเมือง ใดที่คมุ เสียงข้ างมากในสภาผู้แทนราษฎรก็ย่อมมีความชอบธรรมในการจัดตังรั้ ฐบาล ทังฝ่ ้ ายบริ หารและ ั ญัตินนั ้ ฝ่ ายนิตบิ ญ ั ญัตจิ ึงต่างมีที่มาจากกลุม่ เดียวกัน ทําให้ การควบคุมตรวจสอบรัฐบาลโดยฝ่ ายนิติบญ ไม่สามารถเกิ ดขึน้ ได้ ในความเป็ นจริ ง โดยโครงสร้ างของระบบการเมื องในลักษณะเช่น นี จ้ ะนํ าไปสู่ ปรากฏการณ์ “เผด็จการทางรัฐสภาโดยธรรมชาติ”14

12

การจํ า แนกกระแสแนวความคิ ด ดัง กล่า วเป็ น ของนัก รั ฐ ศาสตร์ อ ย่ า ง เกษี ย ร เตชะพี ร ะ สามารถอ่ า น รายละเอียดได้ ใน เกษี ยร เตชะพีระ, จากระบอบทักษิณสู่รัฐประหาร 19 กันยายน 2549: วิกฤตประชาธิปไตยไทย (กรุงเทพฯ: มูลนิธิ 14 ตุลา, 2550) หน้ า 53 – 56 13

อมร จันทรสมบูรณ์ ได้ อธิบายกรอบความคิดของเขาในการวิเคราะห์อย่างละเอียดในงานที่ตีพิมพ์เผยแพร่ เมื่อ พ.ศ. 2537 ในงานเรื่ อง อมร จันทรสมบูรณ์ , คอนสติติวชั่นแนลลิสม์ (Constitutionalism): ทางออกประเทศ ไทย (กรุงเทพฯ: สถาบันนโยบายศึกษา, 2537) 14

อมร จันทรสมบูรณ์, เพิ่งอ้ าง, หน้ า 24

233

สภาพปั ญ หาดัง กล่ า วเป็ น สิ่ ง ที่ ห ลายประเทศต้ อ งเผชิ ญ ทัง้ ในช่ ว งก่ อ นและภายหลัง จาก สงครามโลกครัง้ ที่ 2 ซึ่งก็ได้ นําไปสู่การปฏิรูประบบรัฐสภาแบบดังเดิ ้ มไปสู่ระบบรัฐสภาสมัยใหม่ หรื อ rationalized parliament system15 เพื่อเป็ นการแก้ ไขข้ อบกพร่ องแบบเดิมบนฐานของแนวความคิดที่จะ ใช้ รั ฐ ธรรมนูญ ลายลัก ษณ์ อัก ษรเป็ น เครื่ อ งมื อ ในการกํ า หนดรู ป แบบการปกครองและกลไกอัน เป็ น โครงสร้ างพื ้นฐานในการจัดองค์กรบริ หารของรัฐ หรื อที่เรี ยกว่า Constitutionalism รัฐธรรมนูญตามแนวทางนี ้จะมีสาระสําคัญแตกต่างไปจากรัฐธรรมนูญที่ปรากฏขึ ้นในอดีต จาก เดิมที่สาระสําคัญของรัฐธรรมนูญมุ่งรับรองสิทธิเสรี ภาพของประชาชนและการจํากัดอํานาจของกษัตริ ย์ เพื่ อ แก้ ไ ขการใช้ อํ า นาจโดยมิ ช อบของกษั ตริ ย์ แต่ในช่ว งหลัง สงครามโลกครั ง้ ที่ 2 สาระสํ า คัญ ของ รัฐธรรมนูญได้ ขยายตัวออกไปอย่างกว้ างขวาง โดยมีบทบัญญัติที่เกี่ยวกับการจัดตังสถาบั ้ นหรื อองค์กร อิสระต่างๆ เข้ ามาทําหน้ าที่ตรวจสอบการใช้ อํานาจของนักการเมืองและผู้บริ หารรัฐในระดับสูง เช่น ศาล รัฐธรรมนูญ ศาลปกครอง สถาบันการตรวจเงินแผ่นดิน เป็ นต้ น การจัดตังองค์ ้ กรในลักษณะนี ้เป็ นผลสืบ เนื่องมาจากการขยายบทบาทของรัฐในการทําหน้ าที่ด้านต่างๆ ที่เพิ่มมากขึ ้นและในลักษณะงานต่างๆ ก็ มีความสลับซับซ้ อนเป็ นอย่างมาก จึงจําเป็ นต้ องมีการออกแบบและสร้ างองค์กรเหล่านี ้ ซึง่ ถูกพิจารณา ว่าเป็ นโครงสร้ างพื ้นฐาน (infrastructure) ที่จําเป็ นสําหรับรัฐในยุคสมัยใหม่ สําหรั บในสังคมไทย การนํ าเสนอกรอบความคิดเกี่ ยวกับการปฏิรูปการเมื องผ่านการเขี ย น รัฐธรรมนูญนันได้ ้ เป็ นสิ่งที่เกิดขึ ้นมานับตังแต่ ้ ภายหลังการยึดอํานาจของคณะรักษาความสงบเรี ยบร้ อย แห่งชาติ (รสช.) เมื่อเดือนกุมภาพันธ์ พ.ศ. 2534 โดยระหว่างที่มีการยกร่ างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่อยู่นนั ้ ในเดือนกรกฎาคม พ.ศ. 2534 อมร จันทรสมบูรณ์ ได้ นําเสนอข้ อเขียนเรื่ อง “โครงสร้ างรัฐธรรมนูญใน อนาคต” สาระสําคัญของข้ อเขียนดังกล่าวก็คือ การเสนอโครงสร้ างของรัฐธรรมนูญที่ มีกลไกในการ ตรวจสอบการใช้ อํานาจของสถาบันการเมือง รวมทังการเสนอให้ ้ มีการจัดตังสถาบั ้ นและกลไกใหม่ๆ ที่ สมควรจะบัญญัติไว้ ในรัฐธรรมนูญ เช่น สถาบันเกี่ยวกับการตรวจเงินแผ่นดิน ศาลรัฐธรรมนูญ เป็ นต้ น16 โดยมีคําอธิบายว่าการปรับเปลี่ยนในลักษณะดังกล่าวนี ้จะทําให้ สามารถเกิดการแก้ ไขปั ญหาโครงสร้ าง การเมืองอย่างเป็ นระบบให้ เกิดขึ ้น

15

อมร จันทรสมบูรณ์, เพิ่งอ้ าง, หน้ า 13

16

นันทวัฒน์ บรมานันท์, ถกรั ฐธรรมนูญ 2540 (กรุงเทพฯ: บริ ษัท พี เพรส จํากัด, 2540) หน้ า 1

234

ต่อมาอมร ก็ได้ เป็ นประธาน “โครงการศึกษาเพื่อการปฏิรูปรัฐธรรมนูญสําหรับประเทศไทย” โดย มี เ ป้า หมายคื อ เพื่ อ ศึก ษารู ป แบบของรั ฐ ธรรมนูญ ตามแนวความคิ ด สมัย ใหม่ โดยกํ า หนดหัว ข้ อ ใน การศึก ษาไว้ 11 หัว ข้ อ17 คือ 1. ระบบการควบคุม วิ นัย ทางการเมื อง 2. ศาลรั ฐธรรมนูญ 3. สถาบัน เกี่ยวกับการตรวจเงินแผ่นดิน 4. สถาบันเกี่ยวกับสภาแห่งรัฐ 5. คณะกรรมการป้องกันและปราบปราม การทุจริ ตและประพฤติมิชอบในวงราชการ 6. วิธีการหาเสียงเลือกตังและการกํ ้ าหนดค่าใช้ จ่ายในการ เลือกตัง้ 7. ระบบการออกเสียงเลือกตังโดยมี ้ การควบคุมโดยคณะกรรมการการเลือกตัง้ 8. ระบบการ ออกเสียงเลือกตังแบบการลงคะแนนเลื ้ อกบัญชีรายชื่อ 9. ระบบการออกเสียงประชามติ 10. รัฐธรรมนูญ ของประเทศต่างๆ ที่มีประเด็นดังกล่าวข้ างต้ นกําหนดไว้ ในตัวบทรัฐธรรมนูญ 11. ระบบการตรากฎหมาย กึ่งรัฐธรรมนูญ เมื่อกระแสการเรี ยกร้ องการปฏิรูปการเมืองขยายตัวมากขึน้ เดือนมิถุนายน พ.ศ. 2537 นาย มารุ ต บุนนาค ประธานรั ฐสภา ได้ มีคําสัง่ แต่งตัง้ คณะกรรมการพัฒนาประชาธิ ปไตย (คพป.) โดยมี ประเวศ วะสี เป็ นประธาน ซึง่ ประเวศก็แสดงความเห็นด้ วยกับการปฏิรูปทางการเมืองตามแนวทางของ อมร ทาง คพป. ก็มีความเห็นสอดคล้ องว่า “เมื่อระบบการเมืองมีปัญหาเฉพาะจุดใดจุดหนึ่งก็ต้องมีการ ้ แต่ถ้าระบบการเมืองมีปัญหาทังระบบ ้ การแก้ ปัญหาเฉพาะจุดก็ไม่ได้ ผล ต้ องมีการ แก้ ไขเฉพาะจุดนันๆ 18 วาระของการปฏิรูปการเมืองในช่วงเวลานี ้จึงมิใช่เพียงแค่การแก้ ไขบทบัญญัติ ปฏิรูปการเมืองทังระบบ” ้

ในรัฐธรรมนูญเพียงประเด็นใดประเด็นหนึง่ เท่านัน้ ทาง คพป. ก็ได้ กําหนดหัวข้ อในการวิจยั 15 หัวข้ อ19 ซึง่ นับได้ ว่าเป็ นครัง้ แรกที่ได้ มีการศึกษาวิจยั เพื่อวิเคราะห์ สภาพปั ญหาและเสนอแนะแนวทางแก้ ไขปั ญหาทางการเมืองไว้ อย่างเป็ นระบบและเป็ น

17

นันทวัฒน์ บรมานันท์, ถกรั ฐธรรมนูญ 2540 (กรุงเทพฯ: บริ ษัท พี เพรส จํากัด, 2540) หน้ า 2

18

คณะกรรมการพัฒนาประชาธิปไตย, ข้ อเสนอกรอบความคิดในการปฏิรูปการเมืองไทย, พิมพ์ครัง้ ที่ 2 (กรุงเทพฯ: สํานักงานกองทุนสนับสนุนการวิจยั ร่วมกับคณะกรรมการพัฒนาประชาธิปไตย, 2538) หน้ า 15 19

โดยงานวิจยั ทังหมดก็ ้ ได้ มีการพิมพ์เผยแพร่ ในเดือนกันยายน พ.ศ. 2538 ด้ วยการสนับสนุนของสํานักงาน กองทุนสนับสนุนการวิจัย (สกว.) ซึ่งงานชุดนีไ้ ด้ กลายเป็ นโครงร่ างในเบื ้องต้ นสําหรับการจัดทํารัฐธรรมนูญที่เกิดขึน้ ต่อมาในภายหลัง สําหรับบุคคลผู้ทําการวิจยั ในชุดวิจยั นี ้ส่วนใหญ่ก็จะเป็ นผู้ที่ได้ ทําการวิจยั ในโครงการศึกษาเพื่อการ ปฏิ รู ป รั ฐ ธรรมนูญ สํ า หรั บ ประเทศไทย โดยมี บุ ค คลเพี ย งไม่ กี่ ร ายที่ ไ ด้ เ ปลี่ ย นแปลงไปบุค คลที่ ร่ ว มในชุ ด วิ จั ย นี ้ ประกอบด้ วยสมคิด เลิศไพฑูรย์, พูนศักดิ์ ไวสํารวจ, วรพจน์ วิศรุตพิชญ์, นันทวัฒน์ บรมานันท์, บุญศรี มีวงศ์อโุ ฆษ, ธง

235

รูปธรรมก่อนกระบวนการจัดทํารัฐธรรมนูญจะเริ่ มขึ ้น และแนวทางของการศึกษาก็ได้ ส่งผลอย่างชัดเจน ต่อกรอบการร่างรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ที่ได้ ดําเนินตามกรอบการวิเคราะห์ที่ได้ นําเสนอไว้ ในชุดงานวิจยั เรื่ องการปฏิรูปการเมือง แม้ ว่าบทบัญญัติในบางประเด็นอาจมีการปรับแก้ ให้ แตกต่างไปบ้ างก็ตาม แต่ก็ หากพิจารณาในภาพรวมก็จะพบว่างานวิจยั ชุด “การปฏิรูปการเมือง” มีอิทธิพลอย่างสําคัญต่อการจัดทํา รัฐธรรมนูญฉบับใหม่ที่เกิดขึ ้นภายหลังการเผยแพร่ งานชิ ้นนี ้ ดังจะพบว่ากรอบแนวความคิดและข้ อเสนอ “ใหม่” หลายประการที่มีความแตกต่างไปจากบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญก่อนหน้ า ซึ่งได้ มีการศึกษาไว้ ในงานวิ จัย ก็ ไ ด้ ถูก นํ า มาบรรจุไ ว้ ใ นรั ฐ ธรรมนูญ เช่ น ศาลรั ฐ ธรรมนูญ คณะกรรมการการเลื อ กตัง้ คณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ เป็ นต้ น เมื่อพิจารณาจากงานวิจยั ในภาพรวมจะพบว่าชุดวิจยั เรื่ องการปฏิรูปการเมืองได้ ให้ ความสําคัญ กับประเด็นใน 3 กลุ่มสําคัญ คือ (1) โครงสร้ างรั ฐธรรมนูญและสิทธิ เสรี ภาพของประชาชน (2) การ ปรับปรุงกลไกและสถาบันของระบบรัฐสภา และ (3) การจัดตังองค์ ้ กรอิสระ โดยเฉพาะการวิจัยในกลุ่มที่สามจะเป็ นการศึกษาเกี่ ยวกับแนวคิดและรู ปแบบของการจัดตัง้ องค์กรอิสระ ซึง่ ถือเป็ น “นวัตกรรม” ในทางรัฐธรรมนูญ เพราะเป็ นแนวความคิดที่แตกต่างไปจากเดิม ซึง่ งานภายในกลุม่ นี ้จะประกอบไปด้ วย 1. องค์กรของรัฐที่เป็ นอิสระ โดย วิษณุ วรัญญู 2. ศาลรัฐธรรมนูญและวิธีพิจารณาคดีรัฐธรรมนูญ โดย กมลชัย รัตนสกาววงศ์ 3. ระบบการตรวจสอบการทุจริ ตของผู้ดํารงตําแหน่งระดับสูง โดย บวรศักดิ์ อุวรรณโณ 4. การจัดตังองค์ ้ กรเพื่อสนับสนุนการเลือกตังให้ ้ เป็ นไปด้ วยความบริ สทุ ธิ์ยตุ ิธรรม โดย ไพฑูรย์ บุญวัฒน์ 5. รู ปแบบองค์กรที่ปรึ กษาและให้ คําแนะนําทางเศรษฐกิจและสังคม เพื่อประกอบการยกร่ าง บทบัญญัตแิ ห่งรัฐธรรมนูญ โดย ทิวา เงินยวง การนําเสนอในประเด็นองค์กรอิสระถือว่าเป็ นการเปิ ดทางให้ กบั การจัดตังองค์ ้ กรแบบใหม่ซึ่งมี หน้ าที่ ควบคุมตรวจสอบสถาบันการเมืองที่ มาจากการเลือกตัง้ โดยข้ อเสนอดังกล่าวเป็ นผลมาจาก

ทอง จันทรางศุ, ไพฑูรย์ บุญวัฒน์, สุรพล นิติไกรพจน์, มนตรี รู ปสุวรรณ, อรพิน ผลสุวรรณ์ สบายรูป, ทิวา เงินยวง, บวร ศักดิ์ อุวรรณโณ, กมลชัย รัตนสกาววงศ์ และวิษณุ วรัญญู

236

บทเรี ยนภายในสังคมไทยที่ประสบกับความล้ มเหลวในการจัดตังองค์ ้ กรต่างๆ เพื่อกํากับหรื อตรวจสอบ นักการเมืองที่ไม่สามารถทําหน้ าที่ได้ อย่างจริ งจัง เช่น คณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการจริ ต (ป.ป.ป.) เนื่องจากองค์กรเหล่านี ้มักอยู่ภายใต้ อํานาจการควบคุมของนักการเมือง องค์กรอิสระได้ ถูก ออกแบบให้ มีความเป็ นอิสระจากการควบคุมของนักการเมือง และถูกคาดหมายว่าจะมีบทบาทสําคัญ ต่อการทําให้ การปฏิรูปการเมืองเกิดขึ ้นได้ จริง เป็ นที่สงั เกตว่าข้ อเสนอเกี่ยวกับการจัดตังองค์ ้ กรอิสระ (รวมถึงองค์กรต่างๆ ที่ใช้ อํานาจตุลาการ) แต่ในชุดงานวิจยั นี ้ยังคงให้ ความสําคัญกับสถาบันการเมืองที่มาจากการเลือกตัง้ การศึกษาเรื่ อง “ศาล รัฐธรรมนูญและวิธีพิจารณาคดีรัฐธรรมนูญ”20 โดยกมลชัย รัตนสกาววงศ์ นับเป็ นตัวอย่างหนึ่งที่แสดงให้ เห็นรูปแบบขององค์กรอิสระที่ยงั ต้ องยึดโยงกับสถาบันการเมืองที่มาจากการเลือกตังได้ ้ เป็ นอย่างดี ในการศึกษาเกี่ยวกับการจัดตังศาลรั ้ ฐธรรมนูญ กมลชัย ได้ มีข้อเสนอแนะใน 6 ประเด็น ดังนี ้ (1) องค์ ป ระกอบ (2) ที่ ม าและวิ ธี ก ารสรรหาตุล าการศาลรั ฐ ธรรมนูญ (3) วาระการดํ า รงตํ า แหน่ ง (4) คุณสมบัติของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ (5) การเข้ ารับตําแหน่งตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ (6) การพ้ นจาก ตําแหน่งตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ เฉพาะในส่ ว นของที่ ม าและวิ ธี ก ารสรรหาตุ ล าการศาลรั ฐ ธรรมนู ญ จะต้ องมี ก ารจั ด ตั ง้ คณะกรรมการสรรหาตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ ซึ่งคณะกรรมการสรรหาประกอบด้ วยผู้แทนจากพรรค การเมืองทุกพรรคที่มี ส.ส. เป็ นผู้เสนอรายชื่อจํานวน 15 คน เพื่อให้ สภาผู้แทนราษฎรลงคะแนนเลือก จํานวน 9 คน จะเห็นได้ ว่าในด้ านของการจัดทํารายชื่อและการพิจารณาให้ ความเห็นชอบจะสัมพันธ์ กบั สถาบันการเมืองจากการเลือกตังอย่ ้ างมาก ซึง่ กระบวนการดังกล่าวในความเห็นของกมลชัย “เป็ นวิธีการ ที่มีความชอบธรรมในระบอบประชาธิปไตย”21 เป็ นที่เข้ าใจได้ ว่าการให้ สภาผู้แทนราษฎรเป็ นองค์กรที่ทํา หน้ าที่จดั ทําและตัดสินใจเลือกตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ เนื่องจากองค์กรดังกล่าวถือได้ วา่ เป็ นตัวแทนของ ประชาชนจากระบบการเลือกตัง้ การสรรหาบุคคลที่มาดํารงตําแหน่งแม้ จะเป็ นองค์กรอิสระแต่ก็ยงั มี ความจําเป็ นในเชิงโครงสร้ างที่ต้องสัมพันธ์กบั สถาบันที่มาจากการเลือกตัง้

20

กมลชัย รัตนสกาววงศ์, ศาลรัฐธรรมนูญและวิธีพิจารณาคดีรัฐธรรมนูญ, ใน ธนาพล อิ๋วสกุล (บรรณาธิการ), การปฏิรูปการเมืองไทย: ฐานคิดและข้ อเสนอว่ าด้ วยการออกแบบรั ฐธรรมนูญฉบับประชาชน ปี 2540, หน้ า 508 – 553 21

กมลชัย รัตนสกาววงศ์, ศาลรัฐธรรมนูญและวิธีพิจารณาคดีรัฐธรรมนูญ, หน้ า 522

237

นอกจากนี ้ ในข้ อเสนอเรื่ องคุณสมบัติของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ กมลชัย เห็นว่าภาระหน้ าที่ ของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญต้ องอาศัยปรัชญากฎหมายแตกต่างไปจากกฎหมายเอกชนหรื อกฎหมาย อาญา ดังนัน้ บุคคลที่จะมาทําหน้ าที่วินิจฉัยคดีรัฐธรรมนูญ “นอกจากจะมีความรู้ และประสบการณ์ ในทางกฎหมายแล้ วต้ องมีผลงานเกี่ยวกับกฎหมายรัฐธรรมนูญเป็ นที่ประจักษ์ ”22 คุณสมบัติของบุคคลที่ จะมาดํ า รงตํ า แหน่ งเป็ น ตุล าการศาลรั ฐธรรมนูญจึง มี ความสํ า คัญเป็ น อย่า งยิ่ง โดยเฉพาะความรู้ ที่ เกี่ยวข้ องกับรัฐธรรมนูญหรื อในสาขาวิชาที่เกี่ยวข้ อง “ถ้ าจะจัดตังองค์ ้ กรชี ้ขาดข้ อพิพาททางรัฐธรรมนูญในรู ปของศาลรัฐธรรมนูญแล้ ว ตุลา การศาลรัฐธรรมนูญควรจะต้ องมีความรู้ทางนิตศิ าสตร์ ในทางกฎหมายมหาชน หรื อทาง รั ฐ ศาสตร์ ที่ เ ชี่ ย วชาญด้ า นกฎหมายมหาชน จึ ง จะมี ค วามสามารถในการพัฒ นา กฎหมายรั ฐ ธรรมนูญ ด้ ว ยบรรทัด ฐานที่ มี คุณ ภาพของคํ า วิ นิ จ ฉัย ศาลรั ฐ ธรรมนูญ โดยเฉพาะอย่างยิ่งบุคคลที่เป็ นประธานศาลรัฐธรรมนูญต้ องมีความรู้ และปรัชญาทาง กฎหมายรั ฐธรรมนูญ อย่า งแตกฉาน จึง จะสร้ างความเชื่ อถื อ และการยอมรั บ ในคํ า วินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ”23 หากพิจารณาในประเด็นข้ อเสนอเรื่ องคุณสมบัติประกอบกับที่มาและกระบวนการสรรหาตุลา การศาลรั ฐ ธรรมนู ญ จะเห็ น ได้ ว่ า ในมุม มองของกมลชัย บุ ค คลที่ จ ะดํ า รงตํ า แหน่ ง ตุล าการศาล รัฐธรรมนูญจึงไม่ได้ มีบุคคลที่มาจากผู้พิพากษาอาชีพ ไม่ว่าจะมาเป็ นผู้พิพากษาที่มาจากศาลยุติธรรม หรื อตุลาการที่มาจากศาลปกครองก็ตาม องค์ประกอบของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญที่ได้ ถกู นําเสนอใน งานของกมลชัย มีความแตกต่างไปจากที่ปรากฏในบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ซึง่ กําหนดให้ มีผ้ พู ิพากษาอาชีพเป็ นส่วนหนึ่งของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ และความแตกต่างดังกล่าวยิ่งเพิ่มมากขึ ้น ในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 (ประเด็นดังกล่าวนี ้จะได้ พิจารณาโดยละเอียดต่อไป) จึงไม่อาจปฏิเสธได้ ว่าแนวความคิดการปฏิรูปการเมืองในปลายทศวรรษ 2530 ที่ส่งผลให้ เกิด กระแสการปฏิรูปการเมืองในสังคมไทยก่อนจะปรากฏอย่างเป็ นรู ปธรรมภายใต้ รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 นอกจากจะเป็ นความพยายามในการตอบสนองต่อสภาพปั ญหาทางการเมืองซึ่งถูกพิจารณาว่าเป็ น ปั ญ หาสํ า คัญ ของสัง คมไทย อัน นํ า มาซึ่ง การผลัก ดัน และการขับ เคลื่ อ นอย่ า งกว้ า งขวางจากผู้ค น

22

กมลชัย รัตนสกาววงศ์, “ศาลรัฐธรรมนูญและวิธีพิจารณาคดีรัฐธรรมนูญ”, หน้ า 524

23

กมลชัย รัตนสกาววงศ์, “ศาลรัฐธรรมนูญและวิธีพิจารณาคดีรัฐธรรมนูญ”, หน้ า 524

238

หลากหลายกลุ่ม แต่ในอีกด้ านหนึ่งก็อาจนับได้ ว่าเป็ นส่วนหนึ่งของกระแสทางความคิดในระดับโลกที่มี ความเปลี่ ย นแปลงเกิ ด ขึ น้ ในห้ ว งเวลาเดี ย วกัน ซึ่ง สื บ เนื่ อ งมาระบอบอํ า นาจนิ ย มตัง้ แต่ ภ ายหลัง สงครามโลกครัง้ ที่ 2 เป็ นต้ นมา ส่งผลให้ เกิดกระบวนการรัฐธรรมนุญาภิวตั น์ อันมีผลให้ เกิดการจัดทํา รัฐธรรมนูญที่เกิดขึน้ ในหลายประเทศโดยได้ ให้ ความสําคัญกับ 2 ประเด็นสําคัญคือ การรั บรองสิทธิ เสรี ภาพของประชาชนและการขยายอํานาจตรวจสอบโดยตุลาการ เฉพาะอย่างยิ่งในช่วงปลายศตวรรษที่ 20 เป็ นต้ นมา อํานาจตุลาการได้ เข้ ามามีบทบาทในการวินิจฉัยชี ้ขาดต่อประเด็นปั ญหาต่างๆ ในหลาย ประเทศ เช่น การตัดสินใจต่อนโยบายทางเศรษฐกิจของรัฐบาล การปกป้องสภาพแวดล้ อม การรับรอง หรื อปฏิเสธผลการเลือกตัง้ เป็ นต้ น24 การทําหน้ าที่ในลักษณะดังกล่าวย่อมมีความแตกต่างไปจากแนวความคิดและบทบาทของฝ่ าย ตุลาการที่มีต่อสถาบันการเมืองอื่นๆ ในแบบดังเดิ ้ มซึง่ จะยึดถือแนวคิดเรื่ องอํานาจสูงสุดเป็ นของรัฐสภา (the supremacy of the parliament) และฝ่ ายตุลาการจะไม่เข้ าไปทําการวินิจฉัยในประเด็นปั ญหาที่เป็ น ข้ อถกเถียงทางการเมืองแต่อย่างใด ขณะที่ในช่วงปลายศตวรรษที่ 20 สืบเนื่องมาจนถึงต้ นศตวรรษที่ 21 สถาบันตุลาการจะกลายเป็ นองค์กรที่มีบทบาทอย่างเด่นชัดในการเข้ ามาทําหน้ าที่วินิจฉัยข้ อพิพาทใน ประเด็นปั ญหาต่างๆ ที่กว้ างขวางกว่าเดิม ซึง่ ไม่จํากัดไว้ เพียงประเด็นสิทธิเสรี ภาพของประชาชนเท่านัน้ หากยังรวมถึงประเด็นที่เคยถูกพิจารณาว่าเป็ นข้ อพิพาททางการเมืองด้ วย 2.2 ข้ อถกเถียงเรื่องศาลรัฐธรรมนูญในการพิจารณาร่ างรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 บทบัญ ญั ติ ข องรั ฐ ธรรมนู ญ พ.ศ. 2540 มี ค วามแตกต่ า งอย่ า งสํ า คัญ จากรั ฐ ธรรมนู ญ ที่ ประกาศใช้ ก่อนหน้ า ทังในด้ ้ านของเนื ้อหาที่ได้ มีการรับรองสิทธิเสรี ภาพประชาชนเกิดขึ ้นอย่างกว้ างขวาง รวมถึ ง การจัด ตัง้ องค์ ก รใหม่ที่ มี โ ครงสร้ างและอํ า นาจหน้ า ที่ แ ตกต่า งไปจากเดิม อย่า งมาก ซึ่ง ศาล รัฐธรรมนูญก็เป็ นองค์กรหนึง่ ในนัน้ อย่างไรก็ตาม ความแตกต่างของรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ไม่ใช่เป็ นเพียงเฉพาะทางด้ านเนื ้อหาที่ ได้ มีการบัญญัติขึ ้นเท่านัน้ แต่ในด้ านของกระบวนการการจัดทําก็เป็ นรู ปแบบที่ไม่เคยเกิดขึ ้นมาก่อนแต่ อย่างใด โดยในแง่ขององค์กรจัดทําร่ างรัฐธรรมนูญก็ได้ มีการจัดตังสภาร่ ้ างรัฐธรรมนูญ ซึง่ ประกอบด้ วย

24

งานที่ชี ้ให้ เห็นถึงการขยายตัวของอํานาจตุลาการนับตังแต่ ้ ปลายศตวรรษที่ 20 สืบเนื่องมาจนกระทัง่ ถึงต้ น ศตวรรษที่ 21 ได้ อย่างกว้ างขวางชิ น้ หนึ่งดูใน Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies (New York: Cambridge University Press, 2003) p. 2

239

สมาชิก 2 ประเภท คือ ประเภทแรก เป็ นสมาชิกที่มาจากตัวแทนของจังหวัดต่างๆ จังหวัดละ 1 คน รวม ทังหมด ้ 76 คน ประเภทที่สอง สมาชิกซึ่งรัฐสภาเลือกจากผู้เชี่ยวชาญสาขากฎหมายมหาชน รัฐศาสตร์ หรื อรัฐประศาสนศาสตร์ และผู้มีประสบการณ์ทางการเมือง การบริ หารราชการหรื อการร่ างรัฐธรรมนูญ ้ มีการรับฟั งความคิดเห็น อีกจํานวน 23 คน รวมเป็ นสมาชิกสภาร่ างรัฐธรรมนูญจํานวน 99 คน รวมทังได้ และประชาพิจารณ์ จากประชาชนเกิดขึ ้นอย่างกว้ างขวาง อันถือเป็ นกระบวนการที่ทําให้ เกิดการมีส่วน ร่วมมากกว่าการจัดทํารัฐธรรมนูญที่เกิดขึ ้นในสังคมไทย และภายหลังจากการยกร่างรัฐธรรมนูญสําเร็จก็ ได้ เข้ าสูก่ ารพิจารณาของรัฐสภา ในระหว่างการพิจารณาของรัฐสภาซึง่ ประกอบไปด้ วย ส.ส. และ ส.ว. โดยเฉพาะในประเด็นเรื่ อง การจัดตังศาลรั ้ ฐธรรมนูญขึ ้นก็พบว่ามีการอภิปรายเกิดขึ ้นไม่น้อยเช่นกัน หากพิจารณาจากบุคคลที่มี ้ แย้ งส่วนใหญ่จะมาจากสมาชิกที่ดํารงตําแหน่ง ส่วนในการอภิปรายนัน้ บุคคลที่ตงคํ ั ้ าถามรวมทังการโต้ เป็ น ส.ส. หรื อ ส.ว. อยู่ในช่วงเวลาดังกล่าว ขณะที่สมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ (สสร.) ซึง่ ทําหน้ าที่ยกร่าง ้ นข้ อสงสัย รัฐธรรมนูญดังกล่าวก็มีหน้ าที่ในการให้ คําอธิบายและชี ้แจงถึงประเด็นที่ถกู ตังเป็ การพิจารณาร่ างรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 โดยที่ประชุมร่ วมของรัฐสภา ทาง สสร. ได้ มีการชี ้แจง ถึงเหตุผลของจัดตังศาลรั ้ ฐธรรมนูญที่เกิดขึน้ ในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ว่ามาจากความต้ องการที่จะ ปรับเปลี่ยนองค์ กร “ตุลาการรั ฐธรรมนูญ” ที่มีอยู่เดิมให้ มีความชัดเจนในเรื่ องอํานาจ และให้ องค์ กร ้ ได้ มีการกําหนดให้ คณะตุลาการ ดังกล่าวมีความเป็ นอิสระมากขึ ้น25 โดยเห็นว่าเนื่องจากก่อนหน้ านันมิ รัฐธรรมนูญแยกออกจากกระทรวงยุติธรรม องค์กรดังกล่าวจึงมักถูกแทรกแซงโดยองค์กรอื่นๆ แต่ในร่ าง รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 นี ้ได้ กําหนดให้ มีการแยกศาลรัฐธรรมนูญเป็ นอิสระออกจากกระทรวงยุตธิ รรม ซึง่ ั ญัติ ฝ่ ายบริหาร และฝ่ ายตุลาการ อัน ทาง สสร. มีความเห็นว่าได้ ทําให้ การคานอํานาจกันของฝ่ ายนิตบิ ญ เป็ นรู ปแบบสากลจึงได้ ถือกําเนิดและเป็ นรู ปเป็ นร่ างมากขึ ้น26 ความเห็นดังกล่าวนี ้สามารถกล่าวได้ ว่า เป็ น กระแสทางความคิด ของนัก กฎหมายมหาชนที่ เ ป็ น ผู้มี ส่ว นต่อ การผลัก ดัน ให้ เ กิ ด การออกแบบ รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 และนํามาซึง่ การจัดตังองค์ ้ กรและกลไกใหม่ที่แตกต่างไปจากเดิม

25

พงษ์ เทพ เทพกาญจนา, รายงานประชุมร่ วมกันของรัฐสภา ครัง้ ที่ 4 (สมัยสามัญ ครัง้ ที่สอง) วันจันทร์ ที่ 8 กันยายน พ.ศ. 2540 ณ ตึกรัฐสภา, น. 207 26

สรรเสริ ญ ไกรจิ ตติ, รายงานประชุมร่ ว มกัน ของรั ฐ สภา ครั ง้ ที่ 4 (สมัยสามัญ ครั ง้ ที่ สอง) วัน จัน ทร์ ที่ 8 กันยายน พ.ศ. 2540 ณ ตึกรัฐสภา, น.171

240

บวรศักดิ์ อุวรรณโณ (ส.ส.ร. ประเภทผู้เชี่ยวชาญกฎหมายมหาชน) ซึง่ เป็ นผู้ที่มีบทบาทสําคัญต่อ การจัดทําร่างรัฐธรรมนูญได้ ยืนยันถึงเจตนารมณ์ของการก่อตังศาลรั ้ ฐธรรมนูญไว้ วา่ “การปรับคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ ซึ่งมีลกั ษณะเป็ นองค์กรทางการเมืองมากกว่าศาล ให้ มีลกั ษณะเป็ นศาลอย่างแท้ จริ ง โดยขจัดตุลาการโดยตําแหน่งที่เป็ นฝ่ ายการเมืองออก จากองค์ประกอบ กําหนดให้ มีกระบวนสรรหาที่เป็ นอิสระเพื่อให้ ได้ ผ้ ทู รงคุณวุฒิ แต่ให้ กระบวนการเลือกชันสุ ้ ดท้ ายอยู่ที่รัฐสภาซึ่งเป็ นองค์กรทางการเมืองเพื่อเชื่อมโยงการ ได้ มาของตุลาการให้ มีฐานความชอบธรรมมาจากองค์กรที่ทําหน้ าที่ผ้ ูแทนประชาชน เพราะศาลรัฐธรรมนูญจะกลับไปควบคุมการใช้ อํานาจขององค์กรเหล่านัน” ้ 27 ขณะที่ในด้ านองค์ประกอบ ศาลรัฐธรรมนูญตามร่ างรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ประกอบด้ วยตุลา การศาลรัฐธรรมนูญจํานวน 15 คน โดยมาจากผู้พิพากษาศาลฎีกา 5 คน ตุลาการศาลปกครองสูงสุด 2 คน ผู้ทรงคุณวุฒิสาขานิติศาสตร์ 5 คน ผู้ทรงคุณวุฒิสาขารัฐศาสตร์ 3 คน28 ดํารงตําแหน่งคราวละ 9 ปี สามารถดํารงตําแหน่งได้ เพียงวาระเดียวเท่านัน้ ในด้ านของอํ านาจหน้ าที่ ร่ างรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ได้ มีการกํ าหนดเพิ่มอํานาจให้ แก่ศาล รัฐธรรมนูญ 3 ประการด้ วยกัน29 ประการแรก คืออํานาจที่ ให้ สมาชิกของพรรคการเมืองหรื อ ส.ส. ของพรรคการเมืองสามารถ โต้ แย้ งมติหรื อข้ อบังคับของพรรคการเมืองได้ หากมติหรื อข้ อบังคับของพรรคการเมืองนันขั ้ ดต่อสถานะ และการปฏิ บัติ ต่ อ หน้ าที่ ข อง ส.ส. หรื อ ขัด แย้ งกั บ หลัก การพื น้ ฐานแห่ ง การปกครองในระบอบ ประชาธิปไตย ประการที่สอง ศาลรัฐธรรมนูญมีอํานาจวินิจฉัยตรวจสอบว่ากฎหมายที่ใช้ บงั คับอยูใ่ นปั จจุบนั ขัด ต่อรัฐธรรมนูญหรื อไม่ ภายใต้ การตรวจสอบและส่งเรื่ องจากผู้ตรวจการรัฐสภา

บวรศัก ดิ์ อุว รรณโณ, ศาลรั ฐ ธรรมนู ญ กั บ การพั ฒ นาประชาธิ ป ไตยในระบบนิ ติ รั ฐ (กรุ ง เทพฯ: สํานักงานศาลรัฐธรรมนูญ, 2546) หน้ า 59 27

28

วัฒนา เมืองสุข, รายงานประชุมร่ วมกันของรัฐสภา ครัง้ ที่ 5 (สมัยสามัญ ครัง้ ที่สอง) วันจันทร์ ที่ 9 กันยายน พ.ศ. 2540 ณ ตึกรัฐสภา, น.114 – 115 29

พงษ์ เทพ เทพกาญจนา, รายงานประชุมร่ วมกันของรัฐสภา ครัง้ ที่ 4 (สมัยสามัญ ครัง้ ที่สอง)วันจันทร์ ที่ 8 กันยายน พ.ศ. 2540 ณ ตึกรัฐสภา, หน้ า 208 – 209

241

ประการที่สาม ศาลรัฐธรรมนูญมีอํานาจในการวินิจฉัยตรวจสอบเรื่ องที่ถกู ส่งมาโดยอัยการสูงสุด จากกรณี ที่ มีบุคคลหรื อพรรคการเมื องใช้ สิท ธิ และเสรี ภาพตามรั ฐธรรมนูญเพื่ อล้ มล้ างการปกครอง ระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็ นประมุข หรื อกระทําการใดๆ เพื่อให้ ได้ มาซึง่ อํานาจการ ปกครองโดยไม่ชอบด้ วยรัฐธรรมนูญ ทังนี ้ ้ ได้ มีการนําเสนอว่าหากเปรี ยบเทียบกับรัฐธรรมนูญที่ใช้ บงั คับก่อนหน้ า (ซึง่ ยังคงใช้ รูปแบบ ของตุลาการรัฐธรรมนูญ) ได้ กําหนดให้ มีอํานาจ 6 ประการด้ วยกัน30 ได้ แก่ 1. อํานาจในการวินิจฉัยว่าร่ างพระร่ างบัญญัติที่สภาให้ ความเห็นชอบแล้ วนัน้ ขัดหรื อแย้ งกับ รัฐธรรมนูญหรื อไม่ 2. อํานาจในการวินิจฉัยว่ากฎหมายหรื อร่ างกฎหมายประกอบรั ฐธรรมนูญใดขัดหรื อแย้ งต่อ รัฐธรรมนูญหรื อไม่ ั ้ ดหรื อแย้ งกับรัฐธรรมนูญหรื อไม่ 3. อํานาจในการวินิจฉัยว่ากฎหมายที่ศาลใช้ บงั คับแก่คดีนนขั 4. อํานาจในการวินิจฉัยว่าร่ างข้ อบังคับการประชุมของรัฐสภาหรื อของสภาผู้แทนราษฎรหรื อ ของวุฒิสภานันขั ้ ดหรื อยังกับรัฐธรรมนูญหรื อไม่ 5. อํ า นาจที่ จะวิ นิจฉัย ว่า ร่ างพระราชกํ า หนดที่ ออกโดยฝ่ ายบริ หารนัน้ ชอบด้ วยรั ฐธรรมนูญ หรื อไม่ 6. อํานาจในการวินิจฉัยว่าสมาชิกภาพของสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรหรื อสมาชิกวุฒิสภาสิ ้นสุด ลงหรื อไม่ จากการนําเสนอของทางด้ าน ส.ส.ร. ในประเด็นดังกล่าว การประชุมของรัฐสภาซึ่งทําหน้ าที่ พิจารณาร่ างรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ก็ได้ มีการอภิปรายถกเถียงอย่างกว้ างขวาง ส่วนใหญ่จะเป็ นการ อภิปรายซักถามและการแสดงความไม่เห็นด้ วยจากทางด้ าน ส.ส. และ ส.ว. ซึ่งเป็ นสมาชิกรัฐสภาใน ขณะนัน้ โดย สสร. จะเป็ นฝ่ ายชี ้แจง ซึง่ มี 4 ประเด็นสําคัญที่ได้ มีการโต้ แย้ งเกิดขึ ้น ได้ แก่ สถานะความ

30

พงษ์ เทพ เทพกาญจนา, รายงานประชุมร่ วมกันของรัฐสภา ครัง้ ที่ 4 (สมัยสามัญ ครัง้ ที่สอง)วันจันทร์ ที่ 8 กันยายน พ.ศ. 2540 ณ ตึกรัฐสภา, หน้ า 207 – 208

242

เป็ นศาลของศาลรัฐธรรมนูญ อํานาจหน้ าที่ของศาลรัฐธรรมนูญ ความยึดโยงของศาลรัฐธรรมนูญกับ ประชาชน และผู้ที่เป็ นประมุขของฝ่ ายตุลาการ บุคคลที่ร่วมการถกเถียงในประเด็นเกี่ยวกับศาลรัฐธรรมนูญมีอยูห่ ลายคน แต่ที่เป็ นแกนหลักของ การตังกระทู ้ ้ ถามคือ สรรเสริ ญ ไกรจิตติ (ส.ว.) และวัฒนา เมืองสุข (ส.ส. ปราจีนบุรี) ในขณะที่บคุ คลซึง่ มี บทบาทในการเป็ นผู้ตอบคําถามจากทางด้ าน สสร. อย่างแข็งขัน ได้ แก่ บวรศักดิ์ อุวรรณโณ และ พงษ์ เทพ เทพกาญจนา ซึง่ ในแต่ละประเด็นมีรายละเอียดดังนี ้ 1) สถานะความเป็ นศาล ประเด็นในเรื่ องสถานะความเป็ น “ศาล” ของศาลรัฐธรรมนูญดูจะเป็ นประเด็นสําคัญที่มีการ ถกเถียงมาอย่างกว้ างขวางนับตังแต่ ้ ในขันตอนของการจั ้ ดทําร่ างรัฐธรรมนูญ เนื่องจากการจัดตังองค์ ้ กร ในลักษณะเช่นนี ้เพิ่งถูกนําเสนอเป็ นครัง้ แรกในรัฐธรรมนูญของไทย ในระหว่างการจัดทําร่างรัฐธรรมนูญ บรรดาองค์กรต่างๆ ที่ มีความเกี่ ยวข้ องต่างก็ได้ นําเสนอความเห็นอย่างกว้ างขวาง โดยทางฝ่ ายศาล ยุติ ธ รรมได้ มี ก ารจัด ตัง้ คณะกรรมการและทํ า ความเห็ น ต่ อ การจัด ตัง้ ศาลรั ฐ ธรรมนูญ รวมทัง้ ได้ มี ความเห็นสรุ ปว่าสถานะของศาลรัฐธรรมนูญไม่ควรมีสถานะเป็ นศาล เพราะมีลกั ษณะการทํางานเป็ น องค์กรทางการเมือง การจัดรู ปแบบองค์กรนี ้ในรูปแบบของ “ศาล” จะทําให้ ถกู มองว่าเข้ าไปก้ าวก่ายงาน ของฝ่ ายนิตบิ ญ ั ญัตแิ ละอาจนํามาซึง่ ความขัดแย้ งระหว่างองค์กรทังสองฝ่ ้ ายนี31้ ขณะที่ ฝ่ายวุฒิสภามี ความเห็ น ว่าการใช้ ชื่อศาลอาจไม่เหมาะสม เพราะงานในการวินิจฉัย ประเด็นต่างๆ ไม่ใช่การพิจารณาคดีของศาล และเรื่ องที่ กําหนดให้ ศาลรั ฐธรรมนูญมีอํานาจในการ วินิจฉัยก็เป็ นเรื่ องที่ตุลาการรัฐธรรมนูญตามรั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2534 มีอํานาจในการพิจารณา ดังนัน้ องค์กรดังกล่าวควรใช้ ชื่อว่าตุลาการรัฐธรรมนูญน่าจะมีความเหมาะสมกว่า32 เมื่อร่างรัฐธรรมนูญเข้ าสูก่ ารพิจารณาของรัฐสภา ประเด็นที่เกี่ยวกับสถานะของความเป็ น “ศาล” ก็ได้ มีการอภิปรายเกิดขึ ้นในที่ประชุม สรรเสริ ญ ไกรจิตติ (ส.ว.) เป็ นบุคคลสําคัญที่ได้ ทําการอภิปราย

31

ความเห็นของคณะกรรมการวิเคราะห์ร่างรัฐธรรมนูญในที่เกี่ยวกับศาลเพื่อประโยชน์แก่ประชาชน อ้ างใน มานิตย์ จุมปา, คําอธิบายรั ฐธรรมนูญแห่ งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2540 (กรุ งเทพฯ: สํานักพิมพ์นิติธรรม, 2548) หน้ า 437 32

คณะกรรมการติด ตามศึก ษาบทบัญ ญัติ ร่า งรั ฐธรรมนูญ ฉบับ ใหม่ข องวุฒิสภา อ้ า งใน มานิ ต ย์ จุมปา, คําอธิบายรั ฐธรรมนูญแห่ งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2540, หน้ า 438

243

คัดค้ านการจัดตังศาลรั ้ ฐธรรมนูญ โดยมีความเห็นว่าการจัดตัง้ “ศาลรัฐธรรมนูญ” ในร่ างรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 นี ้ขาดหลักการสําคัญของความเป็ นศาล กล่าวคือศาลนันไม่ ้ ว่าจะเป็ นศาลอะไรก็ตาม อย่าง น้ อยต้ องมี 2 ชัน้ เพื่อจะได้ มีการตรวจสอบซึ่งกันและกันภายในระบบศาลด้ วยกันเอง ตามหลักสากลที่ เรี ยกว่าการทบทวนโดยอํานาจตุลาการ ดังนัน้ “ถ้ าเป็ นศาลจะต้ องมีจูดิเชียล รี วิว (Judicial review) คือจะต้ องมี 2 ชันศาลเป็ ้ นอย่าง น้ อย ศาลชันต้ ้ น, กับศาลสูงสุด เพื่อทบทวนหรื อตรวจสอบความถูกต้ องเป็ นธรรมของคํา วินิจฉัย... แต่ศาลรัฐธรรมนูญมีศาลเพียงชัน้ เดียวใช้ อํานาจเบ็ดเสร็ จในการพิจารณา พิพากษาคดี”33 นอกจากนี ้ เขายังได้ แสดงความเห็นว่าศาลรัฐธรรมนูญขัดต่อหลักการของความเป็ นศาลในอีก 2 ประเด็นสําคัญ คือ ศาลต้ องไม่ย่งุ เกี่ยวกับการเมือง และการที่ศาลรัฐธรรมนูญได้ รับการออกแบบให้ มี อํานาจเหนื อกว่าองค์กรอื่นๆ โดยเฉพาะอย่างยิ่งฝ่ ายนิติบญ ั ญัติ สําหรับประเด็นที่ต้องไม่ยุ่งเกี่ ยวกับ การเมืองนัน้ สืบเนื่องมาจากร่ างรัฐธรรมนูญกําหนดให้ บคุ คลที่มีความเกี่ยวข้ องทางการเมือง ทังตั ้ วแทน พรรคการเมือง คณบดีนิติศาสตร์ และรัฐศาสตร์ เข้ าไปเป็ นส่วนหนึ่งของกระบวนการสรรหา ซึง่ ทําให้ ถกู ั ญัติ พิจารณาว่าเป็ นประเด็นที่เกี่ยวกับทางการเมือง ในส่วนประเด็นเรื่ องอํานาจเหนือกว่าองค์กรนิติบญ สรรเสริ ญ ได้ อภิปรายว่าในกรณีที่ร่างพระราชบัญญัติได้ ผ่านความเห็นชอบจากรัฐสภาไปแล้ ว หาก ส.ส. หรื อ ส.ว. ร้ องให้ ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณา ศาลรัฐธรรมนูญก็ยงั สามารถกระทําได้ ซึง่ เขามีความเห็นว่า “นี่เป็ นการก้ าวก่ายอํานาจนิติบญ ั ญัติ ก้ าวก่ายรัฐสภา ถึงขนาดที่ว่าเมื่อรัฐสภาลงมติ เห็นชอบพร้ อมกันหมดแล้ ว ยังอาจจะร้ องขอ หมายความว่าฝ่ ายที่แพ้ นนก็ ั ้ อาจจะร้ อง ขอให้ ศาลรัฐธรรมนูญตีความพระราชบัญญัติได้ อีก ซึง่ อันนี ้เป็ นหลักการใหม่ที่สดุ ซึง่ ผม ไม่เคยได้ ยิน และไม่ทราบว่ามีประเทศไหนเขาทํากันบ้ าง”34

33

สรรเสริ ญ ไกรจิ ตติ, รายงานประชุมร่ ว มกัน ของรั ฐ สภา ครั ง้ ที่ 4 (สมัยสามัญ ครั ง้ ที่ สอง) วัน จัน ทร์ ที่ 8 กันยายน พ.ศ. 2540 ณ ตึกรัฐสภา, น. 172 – 173 34

สรรเสริ ญ ไกรจิ ตติ , รายงานประชุมร่ ว มกัน ของรั ฐ สภา ครั ง้ ที่ 4 (สมัย สามัญ ครั ง้ ที่ สอง) วัน จัน ทร์ ที่ 8 กันยายน พ.ศ. 2540 ณ ตึกรัฐสภา, น. 175

244

ท้ ายที่สดุ สรรเสริ ญได้ สรุ ปว่าในความเห็นของเขาแล้ วสถานะของศาลรัฐธรรมนูญเป็ น “เสมือน หนึง่ สร้ างยักษ์ ไว้ พิทกั ษ์ รัฐธรรมนูญ”35 นอกจากนี ้ก็ยงั มีสมาชิกอื่นได้ อภิปรายถึงประเด็นนี ้ด้ วยเช่นกัน เช่น ดนัยฤทธิ์ วัชรภรณ์ (ส.ส. ศรี สะเกษ)36 หรื อ วิชยั โถสุวรรณจินดา (ส.ว.)37 ก็มีความเห็นไปในทิศทางเดียวกันกับสรรเสริ ญ แต่ วีระชัย สูตรสุวรรณ ได้ ลกุ ขึ ้นอภิปรายในประเด็นดังกล่าวด้ วยมุมมองที่แตกต่างกับผู้อภิปรายคนอื่นๆ ว่า โดย หลักการของความเป็ นศาลนัน้ ศาลจะมีอํานาจที่เรี ยกว่าอํานาจพิจารณาคดี ซึง่ หากพิพากษาไปแล้ วก็จะ เกิดผลผูกพันคู่ความอันสามารถนําไปสู่การบังคับคดีกันได้ บุคคลที่เกี่ ยวข้ องกับคําพิพากษาจะต้ อง ผูกพันและต้ องทําตามคําพิพากษานัน้ อันมีลกั ษณะแตกต่างไปจากการใช้ อํานาจของศาลรัฐธรรมนูญ “อํ า นาจพิพ ากษาคดี นี ้ คื อ อํ า นาจในการที่ จ ะตัด สิน ลงโทษใคร ยกฟ้อ งใครนะครั บ พิพากษาให้ ใครล้ มละลาย คืออํานาจในการที่จะตัดสินลงโทษใคร ยกฟ้องใครนะครับ พิพากษาให้ ใครล้ มละลาย ... แต่อํานาจวินิจฉัย (ของศาลรัฐธรรมนูญ – ผู้วิจยั ) นี่ไม่ได้ มี อย่างนี ้ครับ เพียงแต่ว่าชี ้ว่าควรเป็ นอย่างนันเป็ ้ นอย่างนี ้ แล้ วก็มีอํานาจส่วนใหญ่ก็อยู่ กับตามกฎหมายรัฐธรรมนูญฉบับปั จจุบนั นะครับ มีอยู่แค่นนั ้ จะมากกว่าก็นิดหน่อยนะ ครับ ไม่สมควรที่จะมาใช้ ชื่อศาล ควรใช้ ชื่อคณะตุลาการรัฐธรรมนูญอย่างเก่า”38 สําหรับประเด็นเรื่ องการจัดตังศาลรั ้ ฐธรรมนูญว่าขัดต่อหลักการของความเป็ นศาลนัน้ ทาง สสร. ได้ มีการให้ คําอธิบายเป็ น 2 ประเด็น ได้ แก่ ประเด็ น แรก กรณี ที่ มี ก ารกล่า วว่ า หากจะเป็ น ศาลต้ อ งมี อ ย่ า งน้ อ ยสองชัน้ พงษ์ เ ทพ เทพ กาญจนา (สสร.) อธิบายว่าในคดีที่ฟ้องเกี่ยวกับการเลือกตัง้ ส.ส. ในปั จจุบนั ของไทย ศาลที่ตดั สินก็คือ

35

สรรเสริ ญ ไกรจิ ตติ , รายงานประชุมร่ ว มกัน ของรั ฐ สภา ครั ง้ ที่ 4 (สมัย สามัญ ครั ง้ ที่ สอง) วัน จัน ทร์ ที่ 8 กันยายน พ.ศ. 2540 ณ ตึกรัฐสภา, น. 176 ดนัยฤทธิ์ วัชรภรณ์ (ส.ส. ศรี สะเกษ), รายงานประชุมร่วมกันของรัฐสภา ครัง้ ที่ 5 (สมัยสามัญ ครัง้ ที่สอง) วัน จันทร์ ที่ 9 กันยายน พ.ศ. 2540 ณ ตึกรัฐสภา, น. 50 36

37

วิชยั โถสุวรรณจินดา (ส.ว.), รายงานประชุมร่วมกันของรัฐสภา ครัง้ ที่ 5 (สมัยสามัญ ครัง้ ที่สอง) วันจันทร์ ที่ 9 กันยายน พ.ศ. 2540 ณ ตึกรัฐสภา, หน้ า 172 – 173 38

วี ร ะชัย สูต รสุว รรณ, รายงานประชุม ร่ ว มกัน ของรั ฐ สภา ครั ง้ ที่ 6 (สมัย สามัญ ครั ง้ ที่ ส อง) วัน พุธ ที่ 10 กันยายน พ.ศ. 2540 ณ ตึกรัฐสภา, หน้ า 14 – 15

245

ศาลฎีกาเพียงศาลเดียว ศาลชันต้ ้ นเพียงแต่พิจารณาคดีแล้ วก็ส่งให้ ศาลฎีกาตัดสิน จึงมีศาลฎีกาเพียง ศาลเดียวเท่านันที ้ ่ทําการตัดสิน ในคดีที่เป็ นการฟ้องการเลือกตังสมาชิ ้ กสภาเทศบาลก็มีเพียงศาลชันต้ ้ น ้ นถือเป็ นเด็ดขาดเลย หรื อแม้ แต่ประเทศสหรัฐอเมริ กาคดีที่ เพียงชันเดี ้ ยวที่ตดั สิน คําตัดสินของศาลชันต้ ฟ้องเอกอัครราชทูตนัน้ ศาลสูงสุดของสหรัฐอเมริกาเพียงศาลเดียวเท่านันที ้ ่ตดั สินและถือเป็ นเด็ดขาด39 ประเด็นที่สอง พงษ์ เทพ ได้ ชี ้แจงว่าหากพิจารณาในด้ านของการทํางาน การปฏิบตั ิหน้ าที่ของ ศาลย่อมต้ องเป็ นกลางทางการเมือง ไม่ฝักใฝ่ เอนเอียงเข้ าข้ างฝ่ ายใดฝ่ ายหนึ่งทางการเมือง แต่ในส่วน ของที่มานันอาจสั ้ มพันธ์กบั การเมืองได้ “แต่ที่มาของผู้พิพากษานัน้ ไม่จําเป็ นที่จะต้ องไม่เกี่ ยวข้ องกับทางการเมือง แม้ แต่ใน ระบบของศาลไทย ท่านรัฐมนตรี ว่าการกระทรวงยุติธรรมเป็ นผู้เสนอชื่อท่านผู้พิพากษา ให้ ดํารงตําแหน่งใดสู่คณะกรรมการตุลาการ ในต่างประเทศเองหลายๆ ประเทศนัน้ ้ นผู้พิพากษาต่อรัฐสภา ผู้บริ หารอาจจะเป็ นทางรัฐบาลเสนอชื่อผู้สมควรได้ รับแต่งตังเป็ เพราะฉะนัน้ ที่ ม าของผู้พิ พ ากษาอาจจะเกี่ ย วข้ อ งกับ ทางรั ฐ สภา ซึ่ง เป็ น อํ า นาจที่ เชื่อมโยงมาจากอํานาจของประชาชนได้ ”40 2) อํานาจหน้ าที่ สําหรับประเด็นอํานาจหน้ าที่ของศาลรัฐธรรมนูญ พชร ยุติธรรมดํารง (ส.ว.) ได้ อภิปรายถึงกรณี ขอบเขตอํานาจโดยเฉพาะในกรณีที่ศาลรัฐธรรมนูญมีอํานาจในการเรี ยกใครมาสอบสวนก็ได้ รวมทังมี ้ อํานาจที่จะเรี ยกศาล เช่น ศาลยุติธรรมมาสอบถามก็ได้ รวมถึงมีอํานาจที่จะออกวิธีพิจารณากฎหมาย ้ งให้ อํานาจแก่ศาลรัฐธรรมนูญอย่างมาก กล่าวคือด้ วยผลของมาตราดังกล่าว ของตนเองได้ เอง41 อีกทังยั ทํ า ให้ คํ า วิ นิ จ ฉัย ของศาลรั ฐ ธรรมนูญ กลายเป็ น คํ า วินิ จฉัย ที่ เ ด็ด ขาดถื อเป็ น ที่ สุด และผูก พัน รั ฐ สภา

39

พงษ์ เทพ เทพกาญจนา, รายงานประชุมร่ วมกันของรัฐสภา ครัง้ ที่ 4 (สมัยสามัญ ครัง้ ที่สอง) วันจันทร์ ที่ 8 กันยายน พ.ศ. 2540 ณ ตึกรัฐสภา, หน้ า 210 40

พงษ์ เทพ เทพกาญจนา, รายงานประชุมร่ วมกันของรัฐสภา ครัง้ ที่ 4 (สมัยสามัญ ครัง้ ที่สอง) วันจันทร์ ที่ 8 กันยายน พ.ศ. 2540 ณ ตึกรัฐสภา, หน้ า 210 41

พชร ยุติธรรมดํ ารง, รายงานประชุมร่ ว มกัน ของรั ฐ สภา ครั ง้ ที่ 2 (สมัยสามัญ ครั ง้ ที่ สอง) วัน จัน ทร์ ที่ 4 กันยายน พ.ศ. 2540 ณ ตึกรัฐสภา, น. 168 – 169

246

คณะรัฐมนตรี ศาลและองค์กรอื่นๆ ของรัฐ42 การให้ อํานาจในลักษณะดังกล่าว ศาลรัฐธรรมนูญจึงถูก พิจารณาว่ามีอํานาจล้ นฟ้ามหาศาล มากเสียยิ่งกว่าองค์กรนิติบญ ั ญัติที่ยึดโยงสัมพันธ์ กบั คนในรัฐไทย ้ ลาการรัฐธรรมนูญก็ไม่ได้ มี โดยตรง ซึง่ บทบัญญัติเช่นนี ้ไม่มีในรัฐธรรมนูญฉบับที่ผ่านๆ มา อีกทังคณะตุ อํานาจมากมายขนาดนี ้ การให้ อํานาจแก่ศาลรัฐธรรมนูญดังกล่าวจึงกลายเป็ นโครงสร้ างใหม่ที่ถกู สร้ าง ขึ ้นเพื่อให้ ศาลรัฐธรรมนูญมีอํานาจเสร็ จเด็ดขาดและทําให้ ศาลรัฐธรรมนูญสามารถไปก้ าวล่วงเขตอํานาจ ้ กรที่ถกู ก้ าวล่วงเหล่านันก็ ้ ไม่สามารถที่จะอุทธรณ์ ศาลอื่น รัฐสภา ตลอดจนองค์กรอื่นๆ ของรัฐ อีกทังองค์ ได้ เพราะศาลรัฐธรรมนูญมีเพียงชันเดี ้ ยว43 ทางด้ าน สสร. 2 คน ได้ แก่ พงษ์ เทพ เทพกาญจนา และบวรศักดิ์ อุวรรณโณ ได้ ให้ คําตอบไปใน ทิศทางเดียวกันว่าศาลรัฐธรรมนูญจะไม่ได้ เป็ นองค์กรที่มีอํานาจเหนือกว่าองค์กรอื่น สําหรับประเด็นที่ เกรงว่าศาลรัฐธรรมนูญจะกลายเป็ นองค์กรที่มีอํานาจมากกว่าองค์กรอื่นๆ หรื ออาจกลายเป็ นองค์กรที่สี่ เพิ่มเติมขึ ้นมา ทาง สสร. เห็นว่าหาได้ เป็ นเช่นนันไม่ ้ กล่าวคือ ศาลรัฐธรรมนูญที่เกิดขึ ้นใหม่นี ้ได้ พฒ ั นามา จากคณะตุลาการรัฐธรรมนูญที่มีอยู่เดิมแต่เพื่อให้ มีความเป็ นอิสระมากขึ ้น และอํานาจส่วนใหญ่ของศาล ้ เพียง 3 รัฐธรรมนูญก็คืออํานาจที่มีอยู่เดิมของตุลาการรัฐธรรมนูญทังสิ ้ ้น44 โดยอํานาจที่เพิ่มขึ ้นมานันมี ประการ45 ได้ แก่ ประการที่หนึ่ง เพื่อคุ้มครอง ส.ส. ในกรณีที่พรรคการเมืองที่ ส.ส. ผู้นนสั ั ้ งกัดมีมติที่ไม่ชอบด้ วย รัฐธรรมนูญ ซึ่งส.ส.ผู้นนไม่ ั ้ เห็นด้ วยกับมติดงั กล่าวและถูกไล่ออกจากการไม่เห็นด้ วยกับมติดงั กล่าวซึ่ง เรื่ องนี ้เป็ นเรื่ องที่ค้ มุ ครอง ส.ส. โดยแท้ ประชาชนธรรมดาไม่อาจจะใช้ สทิ ธิตามมาตรานี ้ได้

42

มัน่ พัธโนทัย, รายงานประชุมร่ วมกันของรัฐสภา ครัง้ ที่ 4 (สมัยสามัญ ครัง้ ที่สอง) วันจันทร์ ที่ 8 กันยายน พ.ศ. 2540 ณ ตึกรัฐสภา, น. 243 43

พินิจ จันทรสุรินทร์ , รายงานประชุมร่วมกันของรัฐสภา ครัง้ ที่ 6 (สมัยสามัญ ครัง้ ที่สอง) วันพุธที่ 10 กันยายน พ.ศ. 2540 ณ ตึกรัฐสภา, น. 62 – 63 44

พงษ์ เทพ เทพกาญจนา, รายงานประชุมร่ วมกันของรัฐสภา ครัง้ ที่ 4 (สมัยสามัญ ครัง้ ที่สอง) วันจันทร์ ที่ 8 กันยายน พ.ศ. 2540 ณ ตึกรัฐสภา, หน้ า 209 บวรศักดิ์ อุวรรณโณ, รายงานประชุมร่ วมกันของรัฐสภา ครัง้ ที่ 6 (สมัยสามัญ ครั ง้ ที่สอง) วันจันทร์ ที่ 10 กันยายน พ.ศ. 2540 ณ ตึกรัฐสภา, น. 51 – 52 45

247

ประการที่สอง อํานาจที่สามารถรับเรื่ องจากผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภาและพิจารณาเรื่ องที่ ถูกส่งมานัน้ จากกรณีที่ผ้ ตู รวจการแผ่นดินของรัฐสภาตรวจพบว่ามีบทบัญญัติหรื อกฎหมายอย่างใดๆ ที่ ขัดหรื อแย้ งต่อรัฐธรรมนูญ ประการที่สาม อํานาจของศาลรัฐธรรมนูญที่จะวินิจฉัยเรื่ องที่เกี่ยวกับการใช้ สิทธิเสรี ภาพเพื่อล้ ม ล้ างการปกครองระบอบประชาธิปไตยหรื อเพื่อให้ ได้ มาซึ่งอํานาจโดยไม่ถูกวิถีทางรัฐธรรมนูญนัน้ และ เรื่ องนี ้จะต้ องเป็ นเรื่ องที่ถกู ส่งมาโดยอัยการสูงสุดก่อนจะส่งให้ ศาลรัฐธรรมนูญทําการวินิจฉัย ในประเด็นดังกล่าวนี ้ บวรศักดิ์ อุวรรณโณ ได้ ทําการอภิปรายและชี ้ให้ เห็นว่าศาลรัฐธรรมนูญนัน้ มีอํานาจจํากัดเป็ นอย่างยิ่ง เพราะการนําคดีไปสู่ศาลรัฐธรรมนูญต้ องผ่านองค์กรตามรัฐธรรมนูญก่อน ประชาชนไม่สามารถใช้ อํานาจดังกล่าวได้ โดยตรง “ศาลรัฐธรรมนูญจึงไม่อาจเป็ นยักษ์ ใหญ่ได้ เพราะบุคคลธรรมดาไม่อาจจะเข้ าไปฟ้อง ศาลรัฐธรรมนูญได้ ... หลักการในรัฐธรรมนูญปั จจุบนั คือการที่จะเข้ าสู่ศาลรัฐธรรมนูญ นันจะต้ ้ องผ่านองค์กรซึง่ ใช้ อํานาจในรัฐธรรมนูญอยู่ไม่ว่าจะเป็ นนายกรัฐมนตรี สมาชิก รัฐสภา หรื อศาล”46 “ศาลยุติธรรมมี อํา นาจพิจารณาพิพ ากษาคดีทัง้ ปวง เว้ น แต่คดีที่ รัฐธรรมนูญนี ห้ รื อ กฎหมายบัญญัติให้ อยู่ในเขตอํานาจของศาล อ่านอย่างนี ้ก็ต้องเข้ าใจว่าศาลยุติธรรม เป็ นศาลหลักที่มีอํานาจกวาดกอง ศาลรัฐธรรมนูญเป็ นศาลยกเว้ นที่มีอํานาจเฉพาะ 9 อํ า นาจที่ รั ฐ ธรรมนูญ กํ า หนดไว้ เกิ น กว่ า นี ศ้ าลรั ฐ ธรรมนูญ ไม่ มี สิ ท ธิ ที่ จ ะพิ จ ารณา พิพากษา ยิ่งกว่านัน้ ท่านประธานที่เคารพ การเข้ าสูศ่ าลรัฐธรรมนูญนันต้ ้ องผ่านองค์กร ในรัฐธรรมนูญทังสิ ้ ้น ต้ องเป็ นนายกรัฐมนตรี ร้องขอ ต้ องเป็ นสมาชิกรัฐสภาร้ องขอ ต้ อง เป็ น เรื่ อ งที่ ศ าลสถิ ตยุติธ รรมหรื อ ศาลปกครองส่ง ไป หรื อต้ อ งเป็ น เรื่ อ งที่ ผ้ ูตรวจการ แผ่นดินของรัฐสภาส่งไป”47

บวรศักดิ์ อุวรรณโณ, รายงานประชุมร่ วมกันของรัฐสภา ครัง้ ที่ 6 (สมัยสามัญ ครัง้ ที่สอง) วันจันทร์ ที่ 10 กันยายน พ.ศ. 2540 ณ ตึกรัฐสภา, หน้ า 51 46

บวรศักดิ์ อุวรรณโณ (สสร.), รายงานประชุมร่วมกันของรัฐสภา ครัง้ ที่ 6 (สมัยสามัญ ครัง้ ที่สอง) วันจันทร์ ที่ 10 กันยายน พ.ศ. 2540 ณ ตึกรัฐสภา, หน้ า 52 47

248

บวรศักดิ์ อุวรรณโณ ได้ ยํ ้าอีกครัง้ อันทําให้ สมาชิกในที่ประชุมเข้ าใจว่าศาลรัฐธรรมนูญจะไม่ได้ เป็ นองค์กรที่มีอํานาจมหาศาลหรื อกลายเป็ นยักษ์ อีกตัวหนึ่ง เนื่ องจาก “การตรวจสอบโดยองค์กรใน รัฐธรรมนูญกันเองทําให้ ศาลรัฐธรรมนูญไม่มีทางที่จะเป็ นยักษ์ ตวั ที่สี่ไปได้ ”48 3) ความยึดโยงกับประชาชน โดยที่อํานาจหน้ าที่ของศาลรัฐธรรมนูญตามร่างรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ได้ ถกู สมาชิกที่เป็ น ส.ส. และ ส.ว. พิจารณาว่ามีอยู่อย่างกว้ างขวางและมากกว่าองค์กรอื่นๆ ทังที ้ ่เป็ นองค์กรของรัฐหรื อองค์กรที่ ใช้ อํานาจอธิ ปไตยเหมือนกัน และเมื่ อมาถึงการพิจารณาในประเด็นที่มาในการคัดเลือกบุคคลเข้ าสู่ ตํ า แหน่ ง ก็ ไ ด้ ก ลายเป็ น ประเด็น ถกเถี ย งขึน้ มาอี ก ประเด็น หนึ่ง วัฒ นา เมื อ งสุข มี ค วามเห็ น ว่า ศาล รัฐธรรมนูญไม่มีความยึดโยงกับประชาชน หากเปรี ยบเทียบกับที่มาของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญซึง่ มีอยู่ ก่อนหน้ าจะพบว่ายังมีความยึดโยงกับประชาชนแม้ จะเป็ นการยึดโยงโดยทางอ้ อม เพราะองค์ประกอบ ของตุลาการรัฐธรรมนูญประกอบด้ วย ประธานรัฐสภา ประธานวุฒิสภา ประธานศาลฎีกา อัยการสูงสุด และผู้ทรงคุณวุฒิสาขานิติศาสตร์ รัฐศาสตร์ ซึง่ ประธานรัฐสภาและประธานวุฒิสภาจะเป็ นส่วนหนึ่งอยู่ ในองค์ ค ณะ อัน เป็ นการให้ ความสํ า คัญ กั บ ฝ่ ายรั ฐ สภาที่ ม าจากการเลื อ กตัง้ ของประชาชน แต่ องค์ประกอบของศาลรัฐธรรมนูญจะแตกต่างออกไป “แต่องค์คณะของศาลรัฐธรรมนูญนันประกอบด้ ้ วย ผู้พิพากษาศาลฎีกา ตุลาการศาล ปกครองสู ง สุ ด ผู้ ทรงคุ ณ วุ ฒิ ส าขานิ ติ ศ าสตร์ และสาขารั ฐ ศาสตร์ ไม่ มี ก ารให้ ความสําคัญกับรัฐสภา ไม่มีการยึดโยงใดๆ กับประชาชนแม้ แต่น้อย”49 นอกจากนี ้ก็ยงั ได้ มีการโต้ แย้ งอีกว่าในร่างรัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าวยังกําหนดให้ ศาลรัฐธรรมนูญ สามารถออกหรื อกํ าหนดวิธี พิจารณาคดีเองได้ 50 ซึ่งโดยหลักการแล้ วกฎหมายอย่างใดๆ ที่ ใช้ บังคับ ภายในรัฐจะต้ องผ่านความเห็นชอบจากรัฐสภา กฎหมายที่เกี่ยวกับวิธีพิจารณาคดีก็เช่นเดียวกันต้ องผ่าน

บวรศักดิ์ อุวรรณโณ (สสร.), รายงานประชุมร่วมกันของรัฐสภา ครัง้ ที่ 6 (สมัยสามัญ ครัง้ ที่สอง) วันจันทร์ ที่ 10 กันยายน พ.ศ. 2540 ณ ตึกรัฐสภา, หน้ า 52 48

49

วัฒนา เมืองสุข, รายงานประชุมร่ วมกันของรัฐสภา ครัง้ ที่ 5 (สมัยสามัญ ครัง้ ที่สอง) วันจันทร์ ที่ 9 กันยายน พ.ศ. 2540 ณ ตึกรัฐสภา, น.114 – 115 50

พชร ยุติธรรมดํารง (ส.ว.), รายงานประชุมร่วมกันของรัฐสภา ครัง้ ที่ 2 (สมัยสามัญ ครัง้ ที่สอง) วันจันทร์ ที่ 4 กันยายน พ.ศ. 2540 ณ ตึกรัฐสภา, น. 168 – 169

249

ความเห็นชอบจากรัฐสภาเพื่อให้ มีสถานะเป็ นพระราชบัญญัติเสียก่อน เช่น กระบวนพิจารณาคดีของ ศาลแรงงานก็อาศัยอํานาจจาก พ.ร.บ. จัดตังศาลแรงงานและวิ ้ ธีพิจารณาคดีแรงงาน พ.ศ. 2522 ดังนัน้ ้ งเป็ นเรื่ องที่ การกําหนดให้ ศาลรัฐธรรมนูญมีอํานาจสามารถกําหนดหรื อสร้ างวิธีพิจารณาคดีได้ เองนันจึ ไม่สมควร51 ทางด้ าน ส.ส.ร. ได้ ชี ้แจงประเด็นเรื่ องศาลรัฐธรรมนูญสามารถออกวิธีพิจารณาเองได้ นนไม่ ั ้ ใช่ เป็ นเรื่ องที่ขดั กับหลักการแต่อย่างใด “ปกติแล้ ววิธีพิจารณาจะออกโดยรัฐสภาแต่รัฐสภาเองก็ ยินยอมให้ อธิ บดีผ้ ูพิพากษา ต่างๆ (ศาลแรงงาน ศาลภาษี ศาลทรัพย์สินทางปั ญญาและการค้ าระหว่างประเทศ) สามารถที่จะออกข้ อกําหนดเกี่ ยวกับวิธีพิจารณาโดยความเห็นชอบของประธานศาล ฎีกามาใช้ บงั คับเองได้ ฉะนัน้ กรณีของศาลรัฐธรรมนูญจึงไม่ใช่และไม่แตกต่างไปจาก ทางปฏิบตั เิ ดิม”52 4) สถานะของประมุขฝ่ ายตุลาการ การจัดตังศาลรั ้ ฐธรรมนูญขึ ้นมาควบคู่ไปกับศาลยุติธรรมได้ นํามาซึ่งคําถามว่าแต่ละศาลจะมี ความสัมพันธ์ ในลักษณะใด หรื อว่าใครจะเป็ นประมุขของฝ่ ายตุลาการ ประเด็นนี ้ได้ ก็มีการนําเสนอในที่ ประชุม กล่า วคื อ มี ก ารกัง วลจากฝ่ ายของสมาชิ ก รั ฐ สภาอย่า งมากว่า ระหว่า งประธานศาลฎี ก ากับ ประธานศาลรัฐธรรมนูญ ใครควรที่จะเป็ นประมุขของฝ่ ายตุลาการ พูนศักดิ์ วรรณพงษ์ (ส.ว.) ได้ ตงข้ ั ้ อสังเกตไว้ ดังนี ้ “แนวคิดที่เกี่ยวกับศาลในรัฐธรรมนูญฉบับนี ้ได้ มีแนวคิดที่จะเพิ่มศาลรัฐธรรมนูญ ศาล ปกครอง ศาลอาญาของผู้ดํ า รงตํ า แหน่ ง ทางการเมื อ ง และอื่ น ๆ เพิ่ ม เติม จากศาล ยุติธรรมที่ มีอยู่ ประเด็นก็มีต่อไปว่าอีกหน่อยใครจะเป็ นประมุขของฝ่ ายตุลาการ อีก หน่อยมีประธานศาลรัฐธรรมนูญ มีประธานศาลฎีกาปกติ และก็มีประธานศาลปกครอง

51

วิชยั โถสุวรรณจินดา (ส.ว.), รายงานประชุมร่วมกันของรัฐสภา ครัง้ ที่ 5 (สมัยสามัญ ครัง้ ที่สอง) วันจันทร์ ที่ 9 กันยายน พ.ศ. 2540 ณ ตึกรัฐสภา, น. 172 – 173 52

พงษ์ เทพ เทพกาญจนา (สสร.), รายงานประชุมร่วมกันของรัฐสภา ครัง้ ที่ 4 (สมัยสามัญ ครัง้ ที่สอง) วันจันทร์ ที่ 8 กันยายน พ.ศ. 2540 ณ ตึกรัฐสภา, น. 209

250

สูง สุด เวลามี พ ระราชพิ ธี เอ๊ ะ ใครจะต้ อ งยื น ก่ อ นใคร ซึ่ง เรื่ อ งนี ส้ ัม พัน ธ์ กับ การยื น ตามลําดับก่อนหลัง”53 สอดคล้ องกับวัฒนา เมืองสุข (ส.ส.) ที่มีความกังวลอย่างมากว่าใครจะถือว่าเป็ นประมุขของฝ่ าย ตุลาการ เพราะในร่างรัฐธรรมนูญมักมีการพูดถึงศาลรัฐธรรมนูญก่อนศาลยุตธิ รรมหรื อศาลอื่น “การเรี ยงลําดับในรัฐธรรมนูญนันดู ้ ประหนึง่ ว่าศาลรัฐธรรมนูญนันใหญ่ ้ กว่าศาลยุตธิ รรม เพราะมักมีการพูดถึงศาลรัฐธรรมนูญก่อนศาลอื่นๆ ในตัวบทของรัฐธรรมนูญเองก็มีการ เขียนถึงศาลรัฐธรรมนูญก่อนศาลยุตธิ รรมอื่น และในบทบัญญัตทิ ี่พดู ถึงศาลรัฐธรรมนูญ นี่ ก็ จ ะขึน้ ด้ ว ยศาลรั ฐธรรมนูญก่ อนศาลยุติธ รรมเสมอ ดัง นัน้ จึง อยากจะฝากไปถึ ง สมาชิกสภาร่างฯ ว่า ใครคือประมุขที่แท้ จริงของศาล”54 สําหรับประเด็นที่ถกเถียงกันว่าใครจะเป็ นประมุขของฝ่ ายตุลาการ บวรศักดิ์ อุวรรณโณ (สสร.) ได้ อธิบายว่าศาลต่างๆ อันประกอบด้ วยศาลฎีกา ศาลรัฐธรรมนูญ ศาลปกครอง และศาลทหาร “ไม่มีใคร ใหญ่ ก ว่ า ใคร” ทุก ศาลต่า งมี ฐ านะที่ เ ท่ า เที ย มกัน และต่า งเป็ น ผู้ป ฏิ บัติง านภายใต้ พ ระปรมาภิ ไ ธย เหมือนกัน “เรื่ องศาล พระมหากษัตริ ย์ทรงใช้ พระราชอํานาจทางศาล ดังเช่นที่ ปรากฏในระบบ รัฐธรรมนูญปั จจุบนั นี ้ ในร่ างรัฐธรรมนูญฉบับนี ้เขียนไว้ ชดั ว่า ผู้พิพากษาหรื อตุลาการ ศาลทังหลายนั ้ นพระมหากษั ้ ตริ ย์ต้องทรงโปรดเกล้ าฯ แต่งตัง้ แต่ที่เป็ นสิ่งใหม่ก็คือ การ ที่จะเสนอพระมหากษัตริ ย์ทรงพระกรุ ณาโปรดเกล้ าฯ แต่งตังนั ้ นให้ ้ ส่วนหนึ่งของรัฐสภา คือวุฒิสภาเป็ นผู้ถวายคําแนะนํา ศาลเหล่านี ้ตังขึ ้ ้นโดยแบ่งแยกอํานาจกันครับ ไม่มีศาล ้ จารณาเฉพาะปั ญหารัฐธรรมนูญเหมือนกับ ใดใหญ่กว่าศาลใด ศาลรัฐธรรมนูญนันจะพิ ศาลปกครองก็จะพิจารณาเฉพาะปั ญหาที่ฝ่ายปกครองถูกร้ องเรี ยนหรื อฟ้องร้ องตาม กฎหมายปกครอง ถ้ าไม่ได้ อยู่ในอํานาจของศาลรัฐธรรมนูญหรื อศาลปกครอง ซึ่งเป็ น

พูนศักดิ์ วรรณพงษ์ (ส.ว.), รายงานประชุมร่วมกันของรัฐสภา ครัง้ ที่ 2 (สมัยสามัญ ครัง้ ที่สอง) วันจันทร์ ที่ 4 กันยายน พ.ศ. 2540 ณ ตึกรัฐสภา, น. 74 – 76 53

54

วัฒนา เมืองสุข (ส.ว.), รายงานประชุมร่ วมกันของรัฐสภา ครัง้ ที่ 2 (สมัยสามัญ ครัง้ ที่สอง) วันจันทร์ ที่ 4 กันยายน พ.ศ. 2540 ณ ตึกรัฐสภา, น. 127

251

ศาลยกเว้ นแล้ ว ศาลสถิตยุติธรรมธรรมดาก็เป็ นผู้มีอํานาจพิจารณาพิพากษาเช่นเดิม ครับ”55 สําหรั บร่ างรั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ภายหลังที่ ได้ มีการพิจารณาของรั ฐสภาและรั ฐสภามีมติ เห็นชอบ หากพิจารณาจากคําอภิปรายจะพบว่ายังไม่เป็ นที่ยอมรับกันมากเท่าใด โดยทาง สสร. ซึง่ ได้ ยก ร่างรัฐธรรมนูญและนําเสนอสูก่ ารพิจารณาของรัฐสภาได้ เป็ นฝ่ ายที่นําเสนอและอภิปรายให้ การสนับสนุน ต่อ ร่ า งรั ฐ ธรรมนู ญ ฉบับ นี ้ และรวมถึ ง การสนับ สนุน ต่ อ การจัด ตัง้ องค์ ก รชี ข้ าดในรู ป แบบของศาล รัฐธรรมนูญที่มีความแตกต่างไปจากเดิม ขณะที่ทาง ส.ส. และ ส.ว. จะเป็ นฝ่ ายที่ตงคํ ั ้ าถามและแสดง ความเห็นคัดค้ านต่อการจัดตังศาลรั ้ ฐธรรมนูญขึ ้นอย่างสําคัญ อย่างไรก็ตาม ที่ประชุมของรัฐสภาก็ได้ ลง มติเห็นชอบ ก่อนที่จะประกาศใช้ เป็ นรัฐธรรมนูญเมื่อวันที่ 11 ตุลาคม พ.ศ. 2540 ภายหลังจากนันก็ ้ ได้ มี การจัดตังศาลรั ้ ฐธรรมนูญขึ ้นเป็ นครัง้ แรก โดยได้ มีการแต่งตังคณะตุ ้ ลาการศาลรัฐธรรมนูญขึ ้นเมื่อ 11 เมษายน พ.ศ. 2541 2.3 ชะตากรรมของรัฐธรรมนูญฉบับประชาชน โดยที่ รัฐธรรมนูญ “ฉบับประชาชน” มีการบัญญัติรับรองสิทธิ เสรี ภาพของประชาชนไว้ อย่าง กว้ างขวาง ทําให้ มีการเคลื่อนไหวจากทางภาคประชาชนเกิดขึ ้นบนการอ้ างอิงถึงสิทธิตามที่รัฐธรรมนูญ ได้ รับรองไว้ ซึ่งภายในระยะเวลา 4 ปี ก็ได้ มีการประเมินถึงความสําเร็ จ อุปสรรค และเงื่ อนไขที่ ควร ปรับแก้ จากกลุ่มองค์กรที่ทํางานทางด้ านสิทธิชมุ ชน สิทธิของผู้ใช้ แรงงาน การคุ้มครองผู้บริ โภค สิทธิใน ที่ดินทํากิน รวมถึงการเคลื่อนไหวเพื่อตรวจสอบผู้ใช้ อํานาจรัฐ56 ซึง่ หากพิจารณาในภาพรวมก็จะพบว่า แม้ รัฐธรรมนูญจะได้ รับสิทธิในด้ านต่างๆ เอาไว้ แต่ในการทําให้ บทบัญญัตขิ องรัฐธรรมนูญปรากฏขึ ้นจริ ง ในทางปฏิบตั ิก็ยงั คงเผชิญกับอุปสรรคในหลายด้ าน เช่น กรณีของสิทธิชมุ ชน ซึง่ แม้ จะได้ รับการรับรองไว้ เป็ นลายลักษณ์อกั ษรครัง้ แรกในรัฐธรรมนูญนี ้ แต่ก็ยงั คงเผชิญปั ญหากับแนวทางในการปฏิบตั ิงานของ เจ้ าหน้ าที่รัฐที่เกี่ยวข้ องเฉพาะอย่างยิ่งอํานาจของรัฐส่วนกลาง อันเป็ นผลให้ สิทธิชุมชนไม่มี “นอกพาน

บวรศักดิ์ อุวรรณโณ (สสร.), รายงานประชุมร่วมกันของรัฐสภา ครัง้ ที่ 2 (สมัยสามัญ ครัง้ ที่สอง) วันจันทร์ ที่ 4 กันยายน พ.ศ. 2540 ณ ตึกรัฐสภา, น. 198 55

56

ธนาพล อิ๋วสกุล และคณะ (ผู้จัดทํา). 4 ปี รั ฐธรรมนู ญกับการเมืองภาคประชาชน (กรุ งเทพฯ: คณะ ดําเนินงานเฉลิมฉลองเปิ ดอนุสรณ์สถานวีรชนประชาธิปไตย, 2544)

252

รัฐธรรมนูญ”57 หรื อกรณีของสิทธิผ้ บู ริ โภคก็ต้องพบว่ายังคงมีอปุ สรรคในหลายระดับ นับตังแต่ ้ หน่วยงาน รั ฐที่ ไม่เ ป็ น เอกภาพ และถูก แทรกแซงทัง้ จากนัก การเมื อ งและนัก ธุรกิ จ ไม่มี การจัดตัง้ องค์ กรอิ ส ระ คุ้มครองผู้บริ โภคตามที่ได้ มีการกําหนดเอาไว้ 58 แม้ ในกรณีสิทธิเสรี ภาพของประชาชนจะต้ องเผชิญกับปั ญหาอย่างมาก แต่ในอีกด้ านหนึ่ง การ ตรวจสอบผู้ดํารงตําแหน่งทางการเมืองในระยะเวลาเริ่ มต้ นของรัฐธรรมนูญฉบับนี ้กลับแสดงให้ เห็นถึง ความคืบหน้ าไปได้ ไม่น้อย ดังจะพบว่ามีการเคลื่อนไหวให้ เกิดการตรวจสอบกับนักการเมืองระดับชาติ ้ ้นใหม่ เช่น กรณีของ พล.ต. สนัน่ ขจรประศาสน์ ศาลรัฐธรรมนูญได้ มีคํา เกิดขึ ้นโดยองค์กรอิสระที่จดั ตังขึ วินิจฉัยว่าจงใจยื่นบัญชีแสดงรายการทรัพย์สินและหนี ้สินอันเป็ นเท็จ59 หรื อนายรักเกียรติ์ สุขธนะ ได้ ถกู ศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดํารงตําแหน่งทางการเมืองพิพากษาว่ามีความผิดในฐานะผิดต่อตําแหน่ง หน้ าที่ทางราชการ60 แต่ด้วยเงื่อนไขของสถานการณ์ การเมืองในช่วงทศวรรษที่ 2540 ภายหลังการขึ ้นสู่อํานาจของ พ.ต.ท. ทักษิ ณ ชินวัตร (ยศในขณะนัน้ ) และพรรคไทยรักไทย ได้ ส่งผลให้ เกิดความเข้ าใจว่ามีการใช้ อํานาจเข้ าแทรกแซงองค์กรอิสระเกิดขึ ้น เฉพาะอย่างยิ่งในคําวินิจฉัยในกรณีที่ พ.ต.ท. ทักษิ ณ ชินวัตร ถูกกล่าวหาว่ากระทําการฝ่ าฝื นรัฐธรรมนูญในการจงใจยื่นบัญชีแสดงรายการทรัพย์สินและหนี ้สินด้ วย ความอันเป็ นเท็จ โดยยังมีทรัพย์สินซึง่ เป็ นของคู่สมรสแต่ให้ ผ้ อู ื่นถือแทนอยู่ แต่ศาลได้ ยกคําร้ องดังกล่าว เนื่องจากไม่มีพยานหลักฐานเพียงพอที่จะชี ้ชัดถึงความผิด61 ซึ่งคําวินิจฉัยดังกล่าวแตกต่างไปจากคํา วิ นิ จ ฉั ย ในคดี ก่ อ นหน้ า ซึ่ง นายประยุท ธ มหากิ จ ศิ ริ ถูก ยื่ น ฟ้ อ งในข้ อ หาลัก ษณะเดี ย วกัน แต่ศ าล รัฐธรรมนูญมีคําวินิจฉัยว่านายประยุทธ และคู่สมรสเป็ นสามีภริ ยากัน ย่อมต้ องทราบถึงสถานะทาง

57

สัน ติ โชคชัย ชํ า นาญกิ จ และไอดา อรุ ณ วงศ์ , “สิท ธิ ชุม ชนไม่มี น อกพานรั ฐ ธรรมนูญ กรณี ก ารคัดค้ า น โรงไฟฟ้าถ่านหิน จ. ประจวบฯ” ใน ธนาพล อิ๋วสกุล และคณะ (ผู้จดั ทํา). 4 ปี รั ฐธรรมนูญกับการเมืองภาคประชาชน , หน้ า 96 – 104 58

สารี อ๋องสมหวัง, “สถานการณ์ ความเคลื่อนไหวภาคประชาชนกับการมีส่วนร่ วมในการคุ้มครองผู้บริ โภค”, ใน ธนาพล อิ๋วสกุล และคณะ (ผู้จดั ทํา). 4 ปี รั ฐธรรมนูญกับการเมืองภาคประชาชน, หน้ า 182 – 210 59

“การตรวจสอบผู้ดํารงตําแหน่งทางการเมือง กรณีการเคลื่อนไหวของนายวีระ สมความคิด”,ใน ธนาพล อิ๋วส กุล และคณะ (ผู้จดั ทํา). 4 ปี รั ฐธรรมนูญกับการเมืองภาคประชาชน, หน้ า 262 – 293 60

คําพิพากษาศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดํารงตําแหน่งทางการเมืองคดีหมายเลขแดงที่ อม. 1/2546

61

คําวินิจฉัยที่ 20/2544

253

การเงิน ทรัพย์สินและหนี ้สินของกันและกัน กรณีนี ้ศาลจึงวินิจฉัยว่านายประยุทธ จงใจยื่นบัญชีแสดง ้ อสงสัย ทรัพย์สินด้ วยข้ อความอันเป็ นเท็จ62 อาจกล่าวได้ ว่ากรณีนี ้นับเป็ นหลักหมายที่สําคัญต่อการตังข้ ในการเข้ าแทรกแซงของนักการเมืองต่อศาลรัฐธรรมนูญหรื อองค์กรอิสระที่จะกลายเป็ นเป้าหมายของการ วิพากษ์ วิจารณ์ในห้ วงเวลาต่อมา และดูเหมือนว่ารัฐธรรมนูญฉบับนี ้ได้ ถกู ปรับให้ รับใช้ กบั รัฐบาลอํานาจ นิยม – ประชานิยม หรื อเปรี ยบเสมือนความใฝ่ ฝั นของบรรดานักปฏิรูปหลัง พ.ศ. 2535 ถูกปรับยีนส์ให้ กลายสภาพเป็ น “ปี ศาจ”63 โดยในส่วนขององค์กรอิสระซึ่งรวมถึงศาลรัฐธรรมนูญก็ต้องเผชิญกับการ แทรกแซง การคัดเลือก การขัดขวางการทํางานหรื อแม้ กระทัง่ การให้ สินบน จากผู้มีอํานาจทางการเมือง จากสถาบันที่มาจากการเลือกตัง้ สมคิด เลิศไพฑูรย์ (ผู้ซึ่งต่อมาได้ มีบทบาทอย่างมากต่อการจัดทํารัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550) ได้ ประเมินถึงสภาพปั ญหาโดยรวมที่เกิดขึ ้นจากรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ว่ามีประเด็นสําคัญอยู่ด้วยกัน 4 กรณี64 ได้ แก่ หนึง่ ปั ญหาเรื่ องการคุ้มครองสิทธิและเสรี ภาพของประชาชน - การที่ รัฐธรรมนูญรั บรองสิท ธิ เสรี ภาพไว้ แต่ก็มักจะเขี ยนให้ มี รายละเอี ยดให้ เ ป็ น ไปตามที่ กฎหมายบัญ ญัติ ในทางปฏิ บัติ พ บว่ า มี ก ฎหมายจํ า นวนมากไม่ ไ ด้ รั บ การตราขึน้ ตามรั ฐ ธรรมนูญ นอกจากนี ้นักกฎหมายส่วนใหญ่ยงั ตีความว่า ตราบใดที่ยงั ไม่มีกฎหมายบัญญัติขึ ้น รัฐธรรมนูญที่รับรอง สิทธิเสรี ภาพไว้ ก็ยงั ไม่สามารถใช้ บงั คับได้ สิทธิเสรี ภาพหลายประการของปวงชนชาวไทยจึงยังไม่เกิดขึ ้น - การที่รัฐธรรมนูญบัญญัติสิทธิและเสรี ภาพไว้ แต่การใช้ สิทธิและเสรี ภาพดังกล่าวเป็ นไปได้ ยาก หรื อมีความสลับซับซ้ อนเกินไป เช่น การเข้ าชื่อของประชาชนเสนอร่างกฎหมายที่เกิดขึ ้นแทบไม่ได้ เพราะ กําหนดจํานวนไว้ ถึง 50,000 คน

62

คําวินิจฉัยที่ 19/2544

63

เกษี ยร เตชะพีระ, จากระบอบทักษิณสู่รัฐประหาร 19 กันยายน 2549: วิกฤตประชาธิปไตยไทย, หน้ า

70 64

สมคิด เลิศไพฑูรย์, ความเป็ นมาและเจตนารมณ์ ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยพุทธศักราช 2550 สืบค้ นระบบออนไลน์ http://kpi.ac.th/media/pdf/M7_117.pdf, หน้ า 11 – 14

254

- ปั ญหาที่รัฐธรรมนูญนันยั ้ งไม่มีการรับรองสิทธิและเสรี ภาพใหม่ๆ เช่นสิทธิและเสรี ภาพของผู้ใช้ แรงงาน ผู้ไร้ ที่อยูอ่ าศัย ผู้ให้ ข้อมูลข่าวสารที่เป็ นประโยชน์แก่รัฐ ฯลฯ ไว้ อย่างเหมาะสม สอง ปั ญหาเรื่ องการผูกขาดอํานาจรัฐและการใช้ อํานาจอย่างไม่เป็ นธรรม ก่อนการรั ฐประหารเมื่อวันที่ 19 กันยายน พ.ศ.2549 อํานาจรั ฐทัง้ หมดหรื อเกื อบทัง้ หมดถูก ผูกขาดอยู่ในเมืองของคนคนเดียวหรื อกลุ่มเดียวไม่ว่าจะเป็ นฝ่ ายนิติบญ ั ญัติกับฝ่ ายบริ หารที่เป็ นพวก ้ งมีการแทรกแซงองค์กรตามรัฐธรรมนูญทุก เดียวกันและไม่มีทางที่จะตรวจสอบกันและกันได้ ยิ่งกว่านันยั องค์กร อันทํ าให้ ระบบการตรวจสอบล้ มเหลวโดยสิ ้นเชิง ไม่เว้ นแม้ แต่ศาล เช่น ศาลรัฐธรรมนูญก็ถูก แทรกแซงจนขาดความเป็ นกลางในการวินิจฉัยชี ้ขาดคดีหลายคดี สาม การขาดคุณธรรมและจริ ยธรรมของผู้ดํารงตําแหน่งทางการเมือง แม้ มาตรา 77 แห่งรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 จะบัญญัติให้ มีการจัดทํามาตรฐานทางคุณธรรมและ จริ ยธรรม ขึ ้นก็ตาม แต่ในทางปฏิบตั ิก็พบว่ามาตรฐานทางคุณธรรมและจริ ยธรรมดังกล่าวยังไม่มีผล บังคับใช้ ในขณะเดียวกันการละเมิดคุณธรรมและจริ ยธรรมก็เกิดขึ ้นตลอดเวลา เช่นการใช้ อํานาจโดยไม่ ชอบ การอภิปรายที่ไม่มีสาระ เสียดสีและบางกรณีขดั แย้ งกับความเป็ นจริ ง การทะเลาะวิวาทในสภา ระบบการตรวจสอบทางการเมื อ งก็ ไม่ส ามารถทํ า งานได้ “เพราะมี พ ลัง ฝ่ ามื อ หนุน หลัง ” อยู่ในสภา ผู้แทนราษฎรคอยปกป้องไว้ ซึง่ กรณีผลประโยชน์ทบั ซ้ อนของรัฐบาลชุดที่ผ่านมาก็ได้ สร้ างความเสียหาย อย่างใหญ่หลวงแก่ประเทศชาติ สี่ ปั ญหาการแทรกแซงองค์กรตรวจสอบทําให้ ระบบตรวจสอบไม่มีประสิทธิภาพ องค์กรตรวจสอบตามรัฐธรรมนูญจํานวนมากไม่สามารถทํางานอย่างมีประสิทธิภาพ โดยระบุว่า ศาลรัฐธรรมนูญเป็ นหนึ่งในองค์กรที่มีการแทรกแซงผ่านกระบวนการสรรหาผู้ดํารงตําแหน่งในองค์กร เหล่านี ้ ขณะที่ศาลยุติธรรมและศาลปกครอง เป็ นองค์กรที่ผ้ มู ีอํานาจแทรกแซงได้ น้อยและทํางานได้ มี ประสิทธิภาพมาก (ซึง่ จะเห็นได้ อย่างชัดเจนเมื่อมีการปรับแก้ กระบวนการของการสรรหาและสัดส่วนของ บุคคลที่จะทําหน้ าที่ในศาลรัฐธรรมนูญในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550) ซึง่ ภายหลังจากการรัฐประหารในวันที่ 19 กันยายน พ.ศ. 2549 ศาลรัฐธรรมนูญก็ได้ ถกู ยกเลิกไป พร้ อมกับ รั ฐ ธรรมนูญ ฉบับ ประชาชน เมื่ อ มี ก ารประกาศใช้ รั ฐ ธรรมนูญ (ชั่ว คราว) พ.ศ. 2549 ก็ ไ ด้

255

กําหนดให้ ใช้ รูปแบบของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญแทน65 และก็ได้ กําหนดให้ บรรดาคดีที่เคยอยูใ่ นอํานาจ ของศาลรัฐธรรมนูญก่อนการรัฐประหารโอนมาอยูภ่ ายใต้ การพิจารณาของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญชุดนี ้ ถือได้ วา่ เป็ นจุดจบของความพยายามในการสร้ างสถาบันศาลรัฐธรรมนูญภายใต้ กระแสปฏิรูปการเมืองที่ ดําเนินมาตังแต่ ้ ทศวรรษ 2530 และนับจากนีไ้ ปก็จะเป็ นศาลรั ฐธรรมนูญในอีกยุคสมัยหนึ่งที่มีความ แตกต่างไปอย่างสําคัญทังในแง่ ้ ของปั จจัยแวดล้ อม โครงสร้ าง และบทบาทหน้ าที่ในทางการเมือง

3. ศาลรัฐธรรมนูญภายใต้ กระแส “ตุลาการภิวัตน์ ” และรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 3.1 ตุลาการภิวัตน์ ภายใต้ พระราชดํารัส บทบาทของฝ่ ายตุลาการในทางการเมืองได้ เปลี่ยนแปลงไปอย่างสําคัญ ภายหลังจากรัชกาลที่ 9 พระราชทานพระบรมราชวโรกาสให้ นายอักขราทร จุฬารัตน ประธานศาลปกครองสูงสุด นําตุลาการศาล ปกครองสูงสุดเข้ าเฝ้าเพื่อถวายสัตย์ปฏิญาณก่อนเข้ ารับตําแหน่ง และนายชาญชัย ลิขิตจิตถะ ประธาน

65

รั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2549

“มาตรา 35 บรรดาการใดที่มีกฎหมายกําหนดให้ เป็ นอํานาจของศาลรัฐธรรมนูญหรื อเมื่อมีปัญหาว่ากฎหมาย ใดขัดต่อรัฐธรรมนูญหรื อไม่ ให้ เป็ นอํานาจของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญซึ่งประกอบด้ วยประธานศาลฎีกาเป็ นประธาน ประธานศาลปกครองสูงสุดเป็ นรองประธาน ผู้พิพากษาในศาลฎีกาซึ่งดํารงตําแหน่งไม่ตํ่ากว่าผู้พิพากษาศาลฎีกาซึ่ง ได้ รับเลือกโดยที่ประชุมใหญ่ของศาลฎีกาโดยวิธีลงคะแนนลับจํานวนห้ าคนเป็ นตุลาการรัฐธรรมนูญ และตุลาการใน ศาลปกครองสูงสุดซึ่งได้ รับเลือกโดยที่ประชุมใหญ่ศาลปกครองสูงสุดโดยวิธีลงคะแนนลับจํานวนสองคน เป็ นตุลาการ รัฐธรรมนูญ” “ให้ สํานักงานศาลรัฐธรรมนูญตามกฎหมายว่าด้ วยสํานักงานศาลรัฐธรรมนูญทําหน้ าที่ธุรการและการอื่นใด ตามที่ประธานคณะตุลาการรัฐธรรมนูญมอบหมาย” “องค์ ค ณะในการพิ จ ารณาพิ พ ากษา วิ ธี พิ จ ารณา และการทํ า คํ า วิ นิ จ ฉัย ให้ เ ป็ น ไปตามที่ ค ณะตุล าการ รัฐธรรมนูญกําหนดโดยประกาศในราชกิจจานุเบกษา” “บรรดาอรรถคดี ห รื อ การใดที่ อ ยู่ใ นระหว่า งการดํ า เนิ น การของศาลรั ฐ ธรรมนูญ ก่ อ นวัน ที่ 19 กัน ยายน พุทธศักราช 2549 ให้ โอนมาอยูใ่ นอํานาจและความรับผิดชอบของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ” สํ า หรั บ คณะตุล าการรั ฐ ธรรมนูญ ชุด นี น้ ับ เป็ น ครั ง้ แรกที่ ไ ด้ มี ก ารกํ า หนดให้ ค ณะตุล าการรั ฐ ธรรมนูญ ประกอบด้ วยผู้พิพากษาอาชีพทังหมด ้ กล่าวคือประธานศาลฎีกา ประธานศาลปกครอง ผู้พิพากษาศาลฎีกา 5 คน และ ตุลาการศาลปกครองสูงสุด 2 คน แต่คณะตุลาการรัฐธรรมนูญชุดนี ้ก็ดํารงอยู่เพียงชัว่ ระยะเวลาสันๆ ้ และสิ ้นสุดลงเมื่อ ได้ มีการแต่งตังตุ ้ ลาการศาลรัฐธรรมนูญชุดใหม่เมื่อ 28 พฤษภาคม พ.ศ. 2551 อันเป็ นไปตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550

256

ศาลฎีกา นําผู้พิพากษาประจําศาลยุติธรรม เข้ าเฝ้าเพื่อถวายสัตย์ปฏิญาณก่อนเข้ ารับตําแหน่งเมื่อวันที่ 25 เมษายน พ.ศ. 2549 ในการนี ้ทรงมีพระบรมราโชวาทแก่คณะตุลาการ ทัง้ 2 คณะ เกี่ยวกับแนวทาง แก้ ไขวิกฤตการเมืองของชาติ ที่เกิดขึ ้นในห้ วงเวลานัน้ 66 บางส่วนในส่วนพระราชดํารัสที่ให้ แก่ผ้ พู ิพากษาศาลยุตธิ รรม “ผู้พิพากษาศาลฎีกาเป็ นสําคัญที่จะบอกได้ ศาลอื่นๆ ศาลปกครอง ศาลรัฐธรรมนูญ ศาลอะไร ไม่มีข้ออ้ างที่จะอ้ างได้ มากกว่าศาลฎีกา เพราะว่าผู้พิพากษาศาลฎีกาที่จะมี สิทธิที่จะพูด ที่จะตัดสิน” และบางส่วนในพระราชดํารัสที่ให้ แก่ตลุ าการศาลปกครอง “ที่ได้ ปฏิญาณนันมี ้ ความสําคัญมาก เพราะว่ากว้ างขวาง หน้ าที่ของผู้พิพากษา หน้ าที่ ของผู้ที่เกี่ยวข้ องกับการปกครอง มีหน้ าที่กว้ างขวางมาก ซึ่งเกรงว่าท่านอาจจะนึกว่า หน้ าที่ของผู้ที่เป็ นศาลปกครองมีขอบข่ายที่ไม่กว้ างขวาง ที่จริงกว้ างขวางมาก” พระราชดํารัสดังกล่าวได้ กลายเป็ นหมุดหมายที่สําคัญต่อมาต่อการพลิกเปลี่ยนบทบาทของฝ่ าย ตุลาการ ธีรยุทธ บุญมี ในฐานะปั ญญาชนสาธารณะคนสําคัญของสังคมไทยมีความเห็นว่าพระราชดํารัส ครัง้ นี ้เป็ น “พระราชวิสยั ทัศน์ที่สําคัญที่สดุ ครัง้ หนึ่ง”67 ในรัชสมัยของพระองค์ และเขาได้ นําเสนอกรอบ การพิจารณาพระราชดํารัสดังกล่าวในเดือนถัดมา (31พฤษภาคม พ.ศ. 2549 ณ โรงแรมแกรนด์ไฮแอท เอราวัณ) โดยได้ ให้ คําอธิบายต่อพระราชดํารัสว่ามีความสําคัญเป็ นอย่างมากต่อกระบวนการตุลาการภิ วัตน์ “เป็ นการมองอํานาจศาลอย่างกว้ างขวาง แนวที่เปิ ดทางให้ กบั สิง่ ที่ประเทศยุโรปเรี ยกว่า กระบวนการตุลาการภิวัตน์ ของระบบการปกครอง (judicialization of politics) และ สหรัฐอเมริ กาเรี ยกการตรวจสอบฝ่ ายบริ หารและนิติบญ ั ญัติโดยระบบตุลาการ (power

66

สืบค้ นระบบออนไลน์ https://www.matichonweekly.com/featured/article_11279 เป็ นที่น่าสังเกตว่าการ เข้ าเฝ้าในครัง้ นี ้เป็ นเฉพาะตุลาการจากศาลปกครองสูงสุด และผู้พิพากษาจากศาลยุติธรรมเพียงเท่านัน้ ในขณะที่ใน ห้ วงเวลาดังกล่าว ศาลรัฐธรรมนูญถูกวิพากษ์ วิจารณ์ อย่างกว้ างขวางว่าถูกแทรกแซงอํานาจของฝ่ ายบริ หาร ทําให้ ไม่ สามารถปฏิบตั ิหน้ าที่ของตนเองได้ อย่างเต็มที่ 67

ธีรยุทธ บุญมี, ตุลาการภิวัตน์ (Judicial review), (กรุงเทพฯ: สํานักพิมพ์วิญญูชน, 2549) หน้ า 41

257

of judicial review) ซึ่งคือการที่อํานาจตุลาการเข้ าตรวจสอบการออกกฎหมาย การใช้ อํานาจของนักการเมืองอย่างจริงจัง”68 ในมุม มองของธี ร ยุท ธ เขาได้ ใ ห้ ก ารสนับ สนุน ต่อ บทบาทของฝ่ ายตุล าการในการทํ า หน้ า ที่ ตรวจสอบการปฏิบตั หิ น้ าที่ของฝ่ ายบริ หารและฝ่ ายนิตบิ ญ ั ญัติ โดยเขาได้ วิเคราะห์ให้ เห็นถึงสภาพปั ญหา และความจําเป็ นในการต้ องใช้ ตลุ าการภิวตั น์เข้ ามาแก้ ไขปั ญหา ดังนี69้ จุดเริ่ มต้ น ปั ญหาจากระบบการเลือกตัง้ ซึง่ “เน้ นการเลือกตัง้ การซื ้อเสียง การโฆษณาชวนเชื่อ แต่เกิดผลกว้ างขวางขึ ้น ก็ช่วงทักษิ ณ (ชินวัตร) ซึง่ มีการใช้ การตลาดและนโยบายประชานิยม ใช้ เงินของ ประเทศซื ้อความนิยมจากประชาชนรากหญ้ า” ผลสืบเนื่องก็คือ “ทําให้ การปกครองระบอบรัฐสภากลายเป็ นลัทธิรัฐสภาที่ถือเอาสภามีอํานาจ สูง สุด เพราะเป็ น ตัว แทนของประชาชนเจ้ า ของอํ า นาจอธิ ป ไตย แต่รั ฐ สภานี ก้ ลับ ไม่ ไ ด้ มุ่ง หมายให้ ความสําคัญแก่การออกกฎหมายที่ปกป้องผลประโยชน์ ประชาชน แต่เป็ นรัฐสภาที่ให้ ความสําคัญกับ ้ จะกลายเป็ นระบบเผด็จการหรื อเผด็จการ รัฐบาล นโยบายรัฐบาลหรื อพรรคตนเอง ... หากก้ าวไปสุดขัวก็ โดยรัฐสภาได้ ” และผลสืบเนื่องถัดมา “ทําให้ อํานาจและกระบวนการตรวจสอบไม่ทํางาน ส่งผลให้ เกิด คอร์ รัปชัน่ และผลประโยชน์ทบั ซ้ อน” ดังนัน้ เหตุผลสําคัญในการสนับสนุนบทบาทการแก้ ไขปั ญหาโดยฝ่ ายตุลาการในสังคมไทย ธีร ยุทธ เน้ นว่ากระบวนการดังกล่าวเป็ นส่วนหนึ่งในกระแสเดียวกันกับที่ปรากฏขึ ้นในหลายประเทศที่ต้อง เผชิญกับปั ญหาจากระบอบประชาธิปไตย พร้ อมกับการเพิ่มบทบาทของฝ่ ายตุลาการเข้ ามาในทําหน้ าที่ ตรวจสอบฝ่ ายบริหารและฝ่ ายนิตบิ ญ ั ญัตเิ พิ่มขึ ้น “ประชาธิปไตยทุกแห่งในโลกประสบปั ญหาคล้ ายๆ กันคือ การที่กลุม่ ทุน บรรษัทขนาด ใหญ่ กลุ่มผลประโยชน์ ขนาดใหญ่ เข้ ามามีอํานาจเหนือรั ฐ ฉกฉวยประโยชน์ ไปเป็ น เฉพาะของส่ว นตน รั ฐ สภาอ่ อ นแอ ถูก ครอบงํ า โดยฝ่ ายบริ ห าร ทํ า ให้ แ ยกอํ า นาจ ตรวจสอบ ถ่วงดุลภายในของอํานาจอธิปไตยไม่สามารถเกิดเป็ นจริ งได้ เกิดใช้ อํานาจ แนวเบ็ดเสร็ จเผด็จการขึ ้น จึงมีกระบวนการตุลาการภิวตั น์ คือการให้ อํานาจอํานาจแก่

68

ธีรยุทธ บุญมี, ตุลาการภิวัตน์ (Judicial review), หน้ า 16

69

ธีรยุทธ บุญมี, ตุลาการภิวัตน์ (Judicial review), หน้ า 14

258

ฝ่ ายตุลาการในการตรวจสอบถ่วงดุลสองอํานาจใหญ่คือฝ่ ายบริหารและฝ่ ายนิตบิ ญ ั ญัติ ได้ ”70 อิทธิพลทางแนวคิดของธีรยุทธ ในการตีความหมายพระราชดํารัสและเชื่อมโยงมาถึงบทบาทของ ฝ่ ายตุลาการได้ สง่ ผลกระทบอย่างมาก ดังจะพบว่า “ตุลาการภิวตั น์” ได้ กลายเป็ นกระแสการเคลื่อนไหวที่ สําคัญในสังคมไทยนับจากนันเป็ ้ นต้ นมา มีการให้ ความเห็นในทิศทางที่เป็ นการสนับสนุนให้ ฝ่ายตุลาการ เข้ ามามีบทบาทในการแก้ ไขปั ญหาความขัดแย้ งทางการเมืองที่ดํารงอยู่ในห้ วงเวลานัน้ เกิ ดขึน้ อย่าง กว้ างขวาง โดยเฉพาะอย่างยิ่งกับบุคคลที่มีบทบาทสําคัญในทางสาธารณะก็ต่างให้ ความเห็นไปใน ทิศทางร่วมกัน นับตังแต่ ้ ความเห็นของปั ญญาชนสาธารณะอย่างประเวศ วะสี ซึ่งอธิ บายว่า “ทัง้ อํานาจนิ ติ บัญญัติและอํานาจบริ หารเสียไปแล้ ว จะเหลือเพียงอํานาจเดียวคืออํานาจตุลาการ ที่เราจะสามารถ พึง่ พาอาศัยได้ ” (บทบาทศาลยุติธรรม ในทรรศนะ “ประเวศ – คณิต – วิษณุ”)71 ความเห็นของผู้พิพากษา ในศาลฎีกา ทังประธานศาลฎี ้ กาในขณะนัน้ (ชาญชัย ลิขิตจิตถะ)72 จรัล ภักดีธนากุล เลขาธิการประธาน ศาลฎีกา วิรัช ชินวินิจกุล เลขานุการศาลฎีกา73 หรื อผู้ที่มีบทบาทสําคัญในแวดวงทางด้ านกฎหมาย เช่น บวรศักดิ์ อุวรรณโณ74 มีชยั ฤชุพนั ธุ์75 หรื อนักวิชาการทางด้ านรัฐศาสตร์ อย่าง ทินพันธุ์ นาคะตะ76 รวมทัง้ มีงานเขียนจํานวนมากที่ได้ เสนอความเห็นไปในทางสนับสนุนบทบาทที่กว้ างขวางเพิ่มขึ ้นของฝ่ ายตุลา

70

ธีรยุทธ บุญมี, ตุลาการภิวัตน์ (Judicial review), หน้ า 25

71

หนังสือพิมพ์มติชนรายวัน, 10 สิงหาคม พ.ศ. 2549

72

หนังสือพิมพ์ มติชนรายวัน, 2 มิถนุ ายน พ.ศ. 2549 หน้ า 2

73

ดูรายละเอียดใน พิเชษฐ เมาลานนท์ และคณะ, “องค์ความรู้ , นานาทัศนะ และคดีโดยศาลไทยในเรื่ องตุลา การภิวตั น์” ใน วารสารกฎหมายใหม่ ปี ที่ 4 ฉบับที่ 77 (พฤศจิกายน พ.ศ. 2549) หน้ า 36 - 38 74

หนังสือพิมพ์ มติชนรายวัน, 11 มิถนุ ายน พ.ศ. 2549, หน้ า 2

75

"6 ทศวรรษ...อัจฉริยภาพทางรัฐธรรมนูญ", หนังสือพิมพ์ มติชนรายวัน, 12 มิถนุ ายน พ.ศ. 2549, หน้ า 11

76

พิเชษฐ เมาลานนท์ และคณะ, “องค์ความรู้ , นานาทัศนะ และคดีโดยศาลไทยในเรื่ องตุลาการภิวตั น์” ใน วารสารกฎหมายใหม่ ปี ที่ 4 ฉบับที่ 77 (พฤศจิกายน พ.ศ. 2549) หน้ า 37

259

การเกิดขึ ้นมาอย่างต่อเนื่อง77 จึงสามารถกล่าวได้ วา่ กระแสความคิดเรื่ อง “ตุลาการภิวตั น์” ได้ ถกู “จุดติด” และกลายเป็ นประเด็นที่สาธารณะได้ ให้ ความสนใจ รวมทังได้ ้ ถูกพิจารณาว่าเป็ นทางออกหนึ่งสําหรับ ปั ญหาความขัดแย้ งของสังคมไทยในห้ วงเวลานัน้ อันเป็ นเงื่อนปั จจัยสําคัญต่อการนํามาซึง่ บทบาทของ ตุลาการที่ตา่ งไปจากเดิม (แต่พึงตระหนักเช่นเดียวกันว่าท่ามกลางการเสนอแนวความคิดกล่าวก็มีบุคคลอีกไม่น้อยที่มี ความเห็ น แตกต่า งออกไป โดยมี ค วามเห็ น ว่ า บทบาทของตุล าการในทางการเมื อ งโดยเฉพาะที่ มุ่ง ตอบสนองเป้าหมายทางการเมืองของตนเป็ นการสุม่ เสี่ยง และอาจส่งผลเป็ นการทําลายรัฐธรรมนูญและ สถานะขององค์กรตุลาการในระยะยาว78 เช่น เกษี ยร เตชะพีระ79, พิชิต ลิขิตกิจสมบูรณ์80, หรื อกลุ่มนิติ ราษฎร์ 81 เป็ นต้ น) งานเขียนอีกชิ ้นหนึง่ ซึง่ ให้ ความสําคัญต่อการพิจารณาประเด็นเรื่ องตุลาการภิวตั น์อย่างมากก็คอื งานวิจยั ของพิเชษฐ์ เมาลานนท์, นิลบุ ล ชัยอิทธิพรวงศ์ และพรทิพย์ อภิสิทธิวาสนา เรื่ อง ตุลาการภิวตั น์ ไทยและสากล กระแสการตีความขยายตัวบทเพื่อความเป็ นธรรมทางสังคม82 โดยงานของพิเชษฐ และ

77

เช่น อวิรุทธ์ ชาญชัยกิตติกร, “บทบาทของผู้พิพากษาศาลยุติธรรม ศึกษากรณี วิกฤตการณ์ ทางการเมือง 2549” วิทยานิพนธ์ นิติศาสตรมหาบัณฑิต มหาวิทยาลัยอัสสัมชัญ, 2551, ธนัย เกตุวงกต, บทบาทของสถาบันศาล รัฐธรรมนูญกับตุลาการภิวฒ ั น์ สืบค้ นระบบออนไลน์ http://public-law.net/publaw/view.aspx?id=1477 เป็ นต้ น 78

แม้ จะมีแนวความคิดโดยรวมในทางที่เห็นว่าบทบาทของตุลาการภิวตั น์ควรมีจํากัด แต่ในหากพิจารณาใน รายละเอียดบุคคลที่เห็นต่างเหล่านี ้ก็อาจมีทงประเด็ ั้ นที่เหมือนและแตกต่างกันออกไปได้ แต่เนื่องจากไม่ใช่ประเด็นหลัก ของงานชิ ้นนี ้จึงไม่ได้ ทําการวิเคราะห์ลงไปในรายละเอียดแต่อย่างใด 79

เกษี ยร เตชะพีระ, ทางแพร่ งและพงหนาม: ทางผ่ านสู่ประชาธิปไตยไทย (กรุงเทพฯ: สํานักพิมพ์มติชน, 2551), หน้ า 211-216 80

พิชิต ลิขิตกิจสมบูรณ์, “วิพากษ์ ตลุ าการภิวตั น์” กรุ งเทพธุรกิจ 2 สิงหาคม พ.ศ. 2549

81

ประกาศนิติราษฎร์ ฉบับที่ 8 ตุลาการภิวตั น์กับการบิดเบือนการใช้ อํานาจตุลาการ ใน วรเจตน์ ภาคีรัตน์, ด้ วยกฎหมายและอุดมการณ์ รวมบทอภิปรายและบทสัมภาษณ์ (กรุ งเทพฯ: ไชน์พบั ลิชชิ่งเฮ้ าส์, 2558) หน้ า 169 – 175 82

พิเชษฐ เมาลานนท์ และคณะ, ตุลาการภิวัตน์ ไทยและสากล กระแสการตีความขยายตัวบทเพื่อความ เป็ นธรรมทางสังคม (Expansive Interpretation for Social Justice) รายงานวิจยั ฉบับสมบูรณ์ โครงการ “ตุลาการภิ วัตน์เพื่อสิทธิ เสรี ภาพ & ความเป็ นธรรมในสังคม” พิมพ์ครัง้ ที่ 1 (กรุ งเทพฯ: สถาบันตุลาการภิวตั น์ กับสุขภาพสังคม, 2551)

260

คณะ ได้ ให้ เหตุผลที่สนับสนุนต่อการขยายบทบาทของตุลาการในประเด็นสําคัญทังในระดั ้ บของแนวคิด และในระดับปรากฏการณ์ด้วยข้ อมูลที่กว้ างขวางเพิ่มมากขึ ้น ในระดับของแนวคิด พิเชษฐ และคณะ ได้ โต้ แย้ งต่อแนวความคิดสําคัญ 2 ประการที่มกั จะถูก หยิบขึ ้นมาเพื่อจํากัดการใช้ อํานาจของฝ่ ายตุลาการในสังคมไทย คือ แนวความคิดว่าระบบกฎหมายไทย เป็ นแบบ Civil Law ซึ่งแนวคิดในระบบกฎหมายดังกล่าวนี ้ บทบาทของฝ่ ายตุลาการคือการวินิจฉัยข้ อ พิ พ าทให้ เ ป็ น ไปตามบทบัญ ญัติข องกฎหมาย ฝ่ ายตุล าการไม่ มี อํ า นาจในการที่ จ ะขยายความจน กลายเป็ นการบัญญัติกฎหมายขึ ้นใหม่ไม่ว่าจะเป็ นทางตรงหรื อทางอ้ อม ซึ่งจะเป็ นการกระทําที่ขดั กับ แนวความคิดเรื่ องหลักการแบ่งแยกอํานาจ (Separation of Powers) แนวความคิดอีกประการหนึ่งก็คือ หลักเรื่ องอํานาจสูงสุดของรัฐสภา (Parliament Supremacy) โดยถื อ ว่ า บทบาทในการบัญ ญัติ ก ฎหมายจะต้ อ งเป็ น ของฝ่ ายนิ ติ บัญ ญัติ ห รื อ รั ฐ สภาเท่ า นัน้ ตาม แนวความคิดนี ้เมื่อรัฐสภาบัญญัติกฎหมายใดขึ ้นมาใช้ บงั คับแล้ ว ศาลก็จะต้ องวินิจฉัยด้ วยบทบัญญัติ ดังกล่าวจนกว่ารั ฐสภาจะทํ าการแก้ ไขเปลี่ยนแปลง แต่พิเชษฐ และคณะ ให้ คําอธิ บายว่าได้ มีความ เปลี่ยนแปลงเกิดขึ ้นโดยมีแนวความคิดเรื่ องอํานาจสูงสุดของรัฐธรรมนูญ (Constitutional Supremacy) ได้ ถ่ายโอนอํานาจไปสูฝ่ ่ ายตุลาการในการวินิจฉัยชี ้ขาดข้ อพิพาทต่างๆ ที่อาจขัดแย้ งกับรัฐธรรมนูญ สําหรับในระดับปรากฏการณ์ งานของพิเชษฐ และคณะ ได้ ให้ ข้อมูลถึงปรากฏการณ์ ของตุลา การภิวตั น์ไว้ อย่างกว้ างขวางและมีรายละเอียดที่ชดั เจน (มากกว่าที่ธีรยุทธ บุญมี ได้ นําเสนอเอาไว้ เป็ น อย่างมาก) โดยได้ แสดงให้ เห็นถึงการขยายบทบาทของฝ่ ายตุลาการในแผ่กว้ างไปทัว่ โลก โดยแบ่งเป็ น กลุม่ ประเทศตะวันตกที่ใช้ ระบบ Common Law ได้ แก่ สหรัฐฯ อังกฤษ ออสเตรเลีย แคนาดา ประเทศใน ยุโรปที่ใช้ ระบบ Civil Law ได้ แก่ อิตาลี ฝรั่งเศส เยอรมนี สวีเดน เนเธอร์ แลนด์ เป็ นต้ น กลุม่ ประเทศที่อยู่

แม้ ว่างานวิจัยชิน้ นีจ้ ะพิมพ์เผยแพร่ ใน พ.ศ. 2551 แต่เนือ้ หาของงานวิจัยก็ได้ มีการทยอยพิมพ์เผยแพร่ เป็ น บทความในวารสาร “กฎหมายใหม่” มาตังแต่ ้ เมื่อเดือนตุลาคม พ.ศ. 2549 (ดู พิเชษฐ และคณะ, “ตุลาการภิวตั น์คือ อะไร”, วารสารกฎหมายใหม่ ปี ที่ 4 ฉบับที่ 76 ตุลาคม 2549 หน้ า 41 – 45) และสืบเนื่องต่อมาเป็ นประจําในวารสาร ฉบับนี ้ ก่อนที่ทางผู้เขียนจะนําเนื ้อหาทังหมดมารวบรวมและสั ้ งเคราะห์เป็ นงานในภาพรวมขึน้ เมื่อ เดือน พฤษภาคม พ.ศ. 2551 ดังนัน้ งานวิจยั ชิ ้นนี ้จึงย่อมเป็ นบทสนทนากับกระแสตุลาการภิวตั น์โดยตรง สําหรับการอ้ างอิงข้ อมูลในที่นี ้ จะยึดจากตัวงานวิจยั ที่ได้ จดั พิมพ์เผยแพร่ ขึ ้นเป็ นหลัก หากในที่ใดจะใช้ ข้อมูลที่อยู่ในบทความใดก็จะได้ มีการอ้ างอิง เอาไว้ เป็ นการเฉพาะ

261

ในช่วงเปลี่ยนผ่าน เช่น รัสเซีย ฟิ ลิปปิ นส์ ประเทศในทวีปอัฟริ กา เป็ นต้ น83 การชี ้ให้ เห็นตัวอย่างของฝ่ าย ตุลาการที่กว้ างขวางมากขึ ้นทังในประเทศตะวั ้ นตก ในเอเชีย และเป็ นปรากฏการณ์ซงึ่ สามารถบังเกิดขึ ้น ได้ ทงในระบบกฎหมายแบบ ั้ Common Law และ Civil Law การให้ คําอธิบายของพิเชษฐ และคณะ ย่อมถือได้ ว่าเป็ นงานอีกชิ ้นหนึ่งที่ช่วยสร้ างความชอบ ้ เห็นถึงแนวความคิดและ ธรรมให้ แก่การถือกําเนิดขึ ้นของตุลาการภิวตั น์ในสังคมไทย ทังในการแสดงให้ ปรากฏการณ์ จริ งที่สอดรับกับแนวความคิดดังกล่าวที่ขยายตัวอย่างกว้ างขวางในหลายประเทศ โดยไม่ ถูกจํากัดไว้ ด้วยความแตกต่างของระบอบการปกครองหรื อระบบกฎหมายก็ตาม84 แม้ จะเป็ นที่ ยอมรั บกันว่าเหตุการณ์ 25 เมษายน พ.ศ. 2549 เป็ นจุดหมายสําคัญของความ เปลี่ยนแปลงในบทบาทของฝ่ ายตุลาการ อย่างไรก็ตาม กระบวนการ “ตุลาการภิวตั น์” ก็ยากที่จะบังเกิด ขึ ้นได้ หากปราศจากการสัง่ สมวัฒนธรรมทางความคิดที่เป็ นพื ้นฐานมาก่อนหน้ า สายชล สัตยานุรักษ์ ได้ อธิบายให้ เห็นถึงความคิดของชนชันกลางไทยซึ ้ ่งเติบโตมาภายใต้ ระบอบเผด็จการที่ไม่อาจต่อรองและ ตรวจสอบได้ จึงต้ องหันไป “พึ่งพระบารมี” ในการเผชิญหน้ ากับปั ญหาต่างๆ และเมื่อเกิ ดปั ญหากับ นักการเมืองในระบบรัฐสภาในห้ วงเวลาที่อดุ มการณ์กษัตริ ย์นิยมขยายตัวอย่างกว้ างขวางทําให้ บทบาท ทางการเมื อ งของพระมหากษั ตริ ย์ มี ค วามชอบธรรมมากขึน้ ในทศวรรษ 2530 เมื่ อเกิ ดวิก ฤตการณ์ การเมืองในทศวรรษ 2540 ฝ่ ายตุลาการก็ได้ กลายเป็ นสถาบันการเมืองที่ถกู พิจารณาว่าจะสามารถทํา

83

ข้ อมูลสําคัญในการใช้ อ้างอิงของพิเชษฐ เมาลานนท์ และคณะ มาจากหนังสือ C. Neal Tate and Torbjorn Vallinder (ed.) The Global Expansion of Judicial Power (New York University Press, 1995) ซึ่ ง เป็ น การศึ ก ษา เปรี ยบเทียบบทบาทของฝ่ ายตุลาการในหลายประเทศที่ได้ แสดงบทบาท “ตุลาการภิวตั น์” นับตังแต่ ้ ช่วงหลังสงครามโลก ครัง้ ที่ 2 เป็ นต้ นมาถึงปลายศตวรรษที่ 20 84

อย่างไรก็ตาม การอ่านงานของพิเชษฐ และคณะ ควรจะต้ องตระหนักไว้ เป็ นอย่างยิ่งว่าสถานะและจุดยืน ของพิเชษฐ นันให้ ้ ความชื่นชมกับสถาบันตุลาการเป็ นอย่างมาก ดังที่ได้ มีการอุทิศความดีของงานชิ ้นนี ้ให้ แก่วิกรม เมา ลานนท์ ผู้ซงึ่ เป็ น “พ่อและครู ” ของพิเชษฐ โดยในคําอุทิศได้ เขียนว่า “(พ.ศ.) 2520 ในวัย 59 พ่อ (หมายถึงวิกรม เมาลา นนท์) ทํางานประธานศาลฎีกา 2551 ในวัย 59 ลูก (หมายถึงพิเชษฐ เมาลานนท์ – ผู้วิจยั ) ทํางานสร้ างองค์ความรู้ ‘ตุลา การภิวตั น์’ ตอบแทนพระคุณวงการตุลาการไทย” ดูรายละเอียดใน พิเชษฐ เมาลานนท์ และคณะ, ตุลาการภิวตั น์ไทย และสากล กระแสการตีความขยายตัวบทเพื่อความเป็ นธรรมทางสังคม (Expansive Interpretation for Social Justice) หน้ า 5

262

หน้ าที่ได้ อย่างเหมาะสมในการควบคุมและตรวจสอบนักการเมือง85 ดังเช่นความเห็นของชัยอนันต์ สมุท วณิช ได้ กล่าวว่า “ในการควบคุมตรวจสอบนักการเมืองนัน้ เรายังมีศาลยุติธรรมเป็ นปราการสุดท้ ายอยู่” หรื อ “การที่ศาลต้ องเข้ ามาจัดการปั ญหาทางการเมือง เพราะเป็ นสถาบันหนึ่งในสามอํานาจอธิปไตย แสดงว่าการเมืองไทยพบทางตันจริงๆ”86 งานเขียนซึง่ ช่วยปูทางให้ กบั การเกิดขึ ้นของกระแสตุลาการภิวตั น์อย่างมากก็คือ พระราชอํานาจ เขียนโดยประมวล รุ จนเสรี 87 หนังสือเล่มนี ้ถูกพิมพ์เผยแพร่ เมื่อ พ.ศ. 2548 (ก่อนหน้ าพระราชดํารัสของ รัชกาลที่ 9 เมื่อ 25 เมษายน พ.ศ. 2549) และได้ ถูกพิมพ์ เผยแพร่ 9 ครั ง้ ภายในระยะเวลาเพียง 1 ปี หนังสือเล่มนี ้จึงถูกพิจารณาว่าได้ ทําหน้ าที่ “ปูทางอันมัน่ คง”88 ให้ แก่การเกิดขึ ้นของตุลาการภิวตั น์ โดย หนังสือพระราชอํานาจได้ แสดงให้ เห็น ถึงวัฒนธรรมทางการเมืองภายใต้ ระบอบประชาธิ ปไตยอัน มี พระมหากษัตริ ย์ทรงเป็ นประมุข และชี ใ้ ห้ เห็นว่ายามที่ เกิดวิกฤตการณ์ ใดขึ ้นในบ้ านเมืองจนเกิ นกว่า ้ ความสามารถที่จะใช้ กลไกในสภาวะปกติแก้ ไขได้ พระมหากษัตริ ย์ก็จะทรงแก้ ไขวิกฤตการณ์เหล่านันได้ เสมอ ในส่วนของบทบาทตุลาการเขาก็ได้ เน้ นให้ เห็นถึงการทําหน้ าที่ของฝ่ ายตุลาการต้ องตระหนักถึง พระมหากษั ตริ ย์ “ศาลทุก ศาลตัง้ แต่ศาลรั ฐธรรมนูญ ศาลยุติธรรม ศาลปกครอง ... จํ า เป็ น จะต้ อง คํานึงถึงสัตย์ปฏิญาณและพระปรมาภิไธยของพระเจ้ าอยู่หวั ฯ มิใช่วินิจฉัยพิพากษาตามบทบัญญัติแห่ง กฎหมายเท่านัน” ้ 89 ดั ง นั น้ ภายใต้ ระบอบประชาธิ ป ไตยอั น มี พ ระมหากษั ต ริ ย์ เ ป็ นประมุ ข ซึ่ ง สถานะของ พระมหากษัตริ ย์ต้องดํารงอยู่ “เหนือการเมือง” ทําให้ สถาบันตุลาการจึงกลายเป็ นองค์กรที่มีความชอบ ธรรมในอันที่จะทําหน้ าที่ดงั กล่าว การขยายบทบาทของฝ่ ายตุลาการจึงเป็ นผลสืบเนื่องมาจากวัฒนธรรม ความคิดที่ได้ สงั่ สมมาก่อนจะแสดงออกอย่างชัดเจนภายหลัง 25 เมษายน พ.ศ. 2549

85

สายชล สัต ยานุรั ก ษ์ , “มรดกทางประวัติ ศ าสตร์ แ ละการบัง เกิ ด ‘ตุล าการภิ วัต น์ ’ ในรั ฐ ไทย” ใน นิ ติ สังคมศาสตร์ ปี ที่ 9 ฉบับที่ 1 (มกราคม – มิถนุ ายน 2559) หน้ า 8 – 51 86

ความเห็นของ ชัยอนันต์ สมุทวณิช อ้ างใน สายชล สัตยานุรักษ์ , “มรดกทางประวัติศาสตร์ และการบังเกิด ‘ตุลาการภิวตั น์’ ในรัฐไทย”, หน้ า 42 – 43 87

ประมวล รุจนเสรี , พระราชอํานาจ, พิมพ์ครัง้ ที่ 5 (กรุงเทพฯ: มปป., 2548)

88

สายชล สัตยานุรักษ์ , “มรดกทางประวัติศาสตร์ และการบังเกิด ‘ตุลาการภิวตั น์’ ในรัฐไทย” หน้ า 46

89

ประมวล รุจนเสรี , พระราชอํานาจ, พิมพ์ครัง้ ที่ 5 (กรุงเทพฯ: มปป., 2548) หน้ า 149

263

ข้ อสังเกตเบื ้องต้ นบางประการต่อการตีความเรื่ องตุลาการภิวตั น์ ซึง่ จะช่วยสามารถทําให้ เข้ าใจ การเกิดขึ ้น การดํารงอยู่ รวมถึงความพลิกผันของบทบาทฝ่ ายตุลาการที่ได้ ปรากฏขึ ้นในห้ วงเวลาต่อมา ในภายหลัง (จากวันที่ 25 เมษายน พ.ศ. 2549) มีประเด็นสําคัญดังนี ้ ประการแรก พระราชดํารัสของรัชกาลที่ 9 ซึ่ง “เปิ ดทาง” ให้ กับกระบวนการตุลาการภิวตั น์ได้ เกิดขึ ้นภายใต้ รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 บทบาทที่เปลี่ยนแปลงไปอย่างมากของฝ่ ายตุลาการ ซึง่ รวมถึงศาล รั ฐธรรมนูญด้ วยแสดงให้ เ ห็น ว่าการพลิกเปลี่ยนบทบาทของฝ่ ายตุลาการสามารถบังเกิ ดขึน้ ได้ ต าม เงื่อนไขของสถานการณ์ทางการเมือง หากเปรี ยบเทียบกับบทบาทของศาลรัฐธรรมนูญที่ดําเนินมาก่อน หน้ าจะพบว่ามีความแตกต่างกันเป็ นอย่างมาก โครงสร้ างหรื อการ “ถูกสร้ าง” ของฝ่ ายตุลาการจึงมิได้ เป็ นข้ อจํากัดต่อบทบาทของฝ่ ายตุลาการอย่างเด็ดขาดเสมอไป (ประเด็นดังกล่าวจะได้ อภิปรายอย่าง ละเอียดต่อไปข้ างหน้ า) ประการที่สอง แม้ วา่ แนวความคิดเรื่ องตุลาการภิวตั น์จะได้ รับการตอบสนองอย่างกว้ างขวาง แต่ ก็ไม่ได้ หมายความว่าจะเป็ นที่เห็นพ้ องกันทังหมดแต่ ้ อย่างใด มีการแสดงความเห็นคัดค้ านต่อบทบาท ของการทําหน้ าที่ของฝ่ ายตุลาการในทางการเมืองเกิดขึ ้นด้ วยเช่นกัน โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ด้ วยการอ้ างอิง ถึงหลักการแบ่งแยกอํานาจที่กําหนดให้ ฝ่ายตุลาการควรทําหน้ าที่ในการวินิจฉัยข้ อพิพาทเป็ นหลัก โดย ไม่ควรเข้ ามาชี ้ขาดในประเด็นที่เป็ นข้ อถกเถียงทางการเมือง ธีรยุทธ บุญมี ก็ตระหนักว่าประเด็นนี ้อาจ เป็ นข้ อโต้ แย้ งที่เกิดขึ ้นได้ ในงานของเขาจึงได้ ชี ้ให้ เห็นว่าบทบาทของฝ่ ายตุลาการในลักษณะเช่นนี ้ เขาได้ อธิ บายในเชิงทฤษฎีว่าสามารถกระทําได้ ด้วยเหตุผลว่าฝ่ ายตุลาการมาจากเจตจํานงของประชาชน, ระบบการแบ่งแยกอํานาจไม่ได้ แบ่งแยกกันแบบเด็ดขาด, ฝ่ ายตุลาการมองผลประโยชน์ในระยะยาว, ฝ่ ายตุลาการอยู่ห่างจากกลุม่ ธุรกิจมากที่สดุ และฝ่ ายตุลาการมีความรู้ความชํานาญทางด้ านกฎหมายดี ที่สดุ 90 ประการที่สาม เฉพาะการพิจารณาในส่วนของพระราชดํารัสในวันที่ 25 เมษายน พ.ศ. 2549 แม้ ในฝ่ ายของผู้ที่สนับสนุนต่อบทบาทของฝ่ ายตุลาการเองก็ ได้ มีการให้ คําอธิ บายที่ แตกต่างกันอย่างมี

90

ธีรยุทธ บุญมี, ตุลาการภิวัตน์ (Judicial review), หน้ า 26 – 28

264

นัยสําคัญต่อพระราชดํารัสและการปฏิบตั งิ านตอบสนองพระราชดํารัสดังกล่าวซึง่ เกิดขึ ้นสืบเนื่องมา โดย อย่างน้ อยปรากฏเป็ น 2 แนวทางด้ วยกัน91 แนวทางแรก พระราชดํ า รั ส ที่ เ กิ ด ขึ น้ เป็ นไปตามหลัก ธรรมเนี ย มปฏิ บัติ ท างรั ฐ ธรรมนู ญ (convention of the constitution) ที่จะทรงสนับสนุนและตักเตือน (advisory power) ไม่ใช่อํานาจในการ ตัดสินชี ้ขาด (decision – making power) ซึ่งยังคงเป็ นไปตามหลักพระมหากษัตริ ย์จะไม่ทรงกระทําผิด เลย (King can do no wrong) เพราะสิ่ง ที่ เกิ ดขึน้ เป็ น เพี ยงการให้ คําแนะนํ า หรื อเสนอแนะ ส่ว นการ ดํ า เนิ น การใดๆ สนองพระราชดํา รั ส ก็ ย่ อ มเป็ น ไปตามอํ า นาจหน้ า ที่ ข องแต่ล ะองค์ ก ร รวมถึง ความ รับผิดชอบจากการกระทําดังกล่าวก็ยอ่ มเป็ นของแต่ละองค์กรที่ได้ ปฏิบตั หิ น้ าที่นนั ้ แนวทางที่ ส อง แม้ จะเป็ นครั ง้ แรกในประวั ติ ศ าสตร์ ของระบอบประชาธิ ป ไตยอั น มี ้ นไปตามมาตรา 3 พระมหากษัตริย์เป็ นประมุขของไทย แต่ก็ได้ มีการให้ ความหมายว่าพระราชดํารัสนันเป็ แห่งรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ซึ่งรับรองว่า “อธิปไตยเป็ นของปวงชนชาวไทย พระมหากษัตริ ย์ผ้ ทู รงเป็ น ประมุขทรงใช้ อํานาจนันทางรั ้ ฐสภา คณะรัฐมนตรี และศาล ตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี ้” พระราช ดํารัสดังกล่าวจึงสอดคล้ องกับรัฐธรรมนูญ แต่ในด้ านการปฏิบตั ิงานสนองพระราชดํารัสดังกล่าวอาจมี ความแตกต่ า งกั น ในการตี ค วามอยู่บ้ า งว่ า องค์ ก รที่ ไ ด้ ป ฏิ บัติ ง านนัน้ จะถื อ ว่ า เป็ น การปฏิ บัติ ต าม รัฐธรรมนูญ หรื อเป็ นความรับผิดชอบของแต่ละองค์กรเองโดยไม่เกี่ยวกับพระมหากษัตริย์แต่อย่างใด ความแตกต่างของการให้ คําอธิบายต่อพระราชดํารัสและการปฏิบตั ิงานสนองที่สืบเนื่องต่อมา จะนําไปสูป่ ระเด็นเกี่ยวกับการจัดวางสถานะของสถาบันพระมหากษัตริ ย์ในระบอบประชาธิปไตย รวมถึง ความรับผิดชอบ (accountability) ที่ตดิ ตามมาจากการกระทําดังกล่าว ประการที่สี่ กระแสความคิดเรื่ องตุลาการภิวตั น์ที่ถกู นําเสนอขึ ้นมาได้ มีการชี ้ให้ เห็นบทบาทใน หลากหลายด้ านของฝ่ ายตุลาการ ในการนําเสนอของธีรยุทธ บุญมี ได้ ชี ้ให้ เห็นว่าปรากฏการณ์ดงั กล่าว ไม่ใช่เพียงการขยายบทบาทของฝ่ ายตุลาการในประเด็นปั ญหาทางการเมืองเพียงอย่างเดียว หากยัง

91

เกษี ยร เตชะพีระ ได้ ชีใ้ ห้ เห็นถึงความหมายและนัยสําคัญของการตีความพระราชดํารัสของแต่ละฝ่ ายที่ แตกต่างกัน ใน เกษี ยร เตชะพีระ, ทางแพร่ งและพงหนาม: ทางผ่ านสู่ประชาธิปไตยไทย (กรุงเทพฯ: สํานักพิมพ์มติ ชน, 2551) เฉพาะในส่วนของการอธิบายเกี่ยวกับการตีความพระราชดํารัสปรากฏอยู่ในบทความ “ตุลาการภิวตั น์: การ ตีความสองแนวทาง”, หน้ า 217 – 221, “ตุลาการภิวตั น์ในมุมมองบวรศักดิ์: ทศพิธราชธรรมกับมาตรา 7”, หน้ า 222 – 227 และ “ตุลาการภิวตั น์ในมุมมองมีชยั : พระอัจฉริยภาพทางรัฐธรรมนูญกับมาตรา 3”, หน้ า 228 – 232

265

หมายความรวมถึงการทําหน้ าที่ในการเสริ มสร้ างและขยายสิทธิเสรี ภาพของประชาชนให้ กว้ างขวางและ มัน่ คงยิ่งขึ ้น เช่น การปกป้องผลประโยชน์ของประชาชนจากบรรษัทขนาดใหญ่ การให้ ความเป็ นธรรมทาง อาชีพ สวัสดิการแก่เด็ก ผู้หญิงชนกลุม่ น้ อย การสร้ างความยุตธิ รรมทางสังคม เป็ นต้ น92 บทบาทของฝ่ าย ตุลาการที่ขยายเพิ่มมากขึ ้นในแง่มมุ การปกป้องและคุ้มครองสิทธิเสรี ภาพของประชาชนก็ได้ รับการเน้ น ยํ ้าในงานของพิเชษฐ และคณะ โดยงานชิ ้นนี ้ก็ดรู าวกับว่าจะให้ ความสําคัญกับบทบาทของฝ่ ายตุลาการ ในด้ านสิทธิเสรี ภาพของประชาชนเป็ นอย่างมาก ทังการพิ ้ จารณาจากตัวอย่างที่เกิดขึ ้นในต่างประเทศไม่ ว่าจะในยุโรปหรื อในเอเชียที่แสดงให้ เห็นประเด็นสิทธิในสิ่งแวดล้ อม สิทธิ ชนพื ้นเมือง ความเสมอภาค สิทธิในกระบวนการยุตธิ รรม ฯลฯ ที่ได้ รับการรับรองผ่านคําวินิจฉัยของฝ่ ายตุลาการ แต่หากหันมาพิจารณาถึงบทบาทของตุลาการภิวัตน์ ในปฏิบตั ิการของความเป็ นจริ งภายใน สังคมไทย ก็อาจมีคําถามได้ ว่านอกจากการเข้ ามาวินิจฉัยชี ้ขาดในประเด็นปั ญหาทางการเมืองแล้ ว ใน บทบาทที่เกี่ยวกับประเด็นด้ านสิทธิเสรี ภาพของประชาชนนัน้ ศาลรัฐธรรมนูญได้ มีคําวินิจฉัยอันเป็ นการ วางบรรทัดฐานเกี่ยวกับสิทธิเสรี ภาพหรื อปกป้องสิทธิเสรี ภาพของประชาชนหรื อไม่ อย่างไร การพิจารณา ในประเด็นทังสองควบคู ้ ่กนั ไปทังทางด้ ้ านแนวความคิดและปฏิบตั ิการที่เกิดขึ ้นในโลกแห่งความเป็ นจริ ง ก็จะช่วยทําให้ สามารถมองเห็นถึงสถานะและบทบาทที่เป็ นจริงของกระแสตุลาการภิวตั น์ในสังคมไทย ทังนี ้ ้ ในด้ านของการปฏิบตั ิหน้ าที่ของฝ่ ายตุลาการก็จะเห็นการวินิจฉัยและคําตัดสินในหลายคดี ที่ฝ่ายตุลาการได้ เข้ ามาทําหน้ าที่ตดั สินคดีทางการเมืองอย่างรวดเร็ ว เช่น เพียง 2 วันภายหลังจากมีพระ ราชดํ า รั ส แก่ ฝ่ ายตุล าการ วัน ที่ 27 เมษายน พ.ศ. 2549 ศาลปกครองได้ ไ ต่ส วนฉุก เฉิ น กรณี พ รรค ้ กสภาผู้แทนราษฎรเมื่อวันที่ 2 และ 23 เมษายน ประชาธิปัตย์ยื่นคําร้ องของให้ เพิกถอนการเลือกตังสมาชิ พ.ศ. 2549 รวมถึงการเลือกตังที ้ ่จะเกิดขึ ้นในวันที่ 29 เมษายน พ.ศ. 2549 ด้ วย เนื่องจากเห็นเป็ นการ เลือกตังที ้ ่ไม่ชอบด้ วยกฎหมาย ต่อมาศาลปกครองได้ ออกมาตรการคุ้มครองชัว่ คราวสัง่ ให้ คณะกรรมการ ้ งกล่าวไว้ จนกว่าศาลจะมีคําพิพากษา การเลือกตัง้ (กกต.) ระงับการเลือกตังดั ในวันที่ 8 พฤษภาคม พ.ศ. 2549 ศาลรัฐธรรมนูญเองก็ได้ มีคําวินิจฉัยว่าการเลือกตัง้ ส.ส. เมื่อ วันที่ 2 เมษายน พ.ศ. 2549 ไม่ชอบด้ วยรัฐธรรมนูญและให้ เพิกถอนรวมทังจั ้ ดการเลือกตังใหม่ ้ ต่อมา วันที่ 13 กรกฎาคม พ.ศ. 2549 ศาลรัฐธรรมนูญรับคําร้ องของอัยการสูงสุดให้ ยบุ 5 พรรคการเมือง รวมถึง พรรคไทยรั ก ไทยและพรรคประชาธิ ปั ต ย์ ใ นข้ อ หากระทํ า ความผิ ด ตามพระราชบัญ ญั ติ ป ระกอบ

92

ธีรยุทธ บุญมี, ตุลาการภิวัตน์ (Judicial review), หน้ า 30, 44

266

รัฐธรรมนูญ (พ.ร.ป.)ว่าด้ วยพรรคการเมือง บทบาทของศาลรัฐธรรมนูญที่เปลี่ยนแปลงไปอย่างมาก ภายหลังพระราชดํารัสนับว่าเป็ นประเด็นที่น่าสนใจเป็ นอย่างมาก เนื่องจากเป็ นที่ชดั เจนว่าการทําหน้ าที่ ของศาลรั ฐธรรมนูญก่อนหน้ าที่จะมีพระราชดํารัสขึน้ ได้ ถูกมองว่ามีการแทรกแซงและมีแนวทางการ วินิจฉัยที่โน้ มเอียงไปในทางสนับสนุนสถาบันการเมืองจากการเลือกตัง้ และบทบาทที่เปลี่ยนแปลงไป เช่นนี ้ได้ บงั เกิดขึ ้นโดยที่ยงั ไม่ได้ เกิดการเปลี่ยนแปลงกับตัวบุคคลที่ดํารงตําแหน่งอยู่ในขณะนัน้ หรื อยัง ไม่ได้ มีการปรับเปลี่ยนในเชิงโครงสร้ างของศาลรัฐธรรมนูญแต่อย่างใด เพราะฉะนัน้ หากพิจารณาในแง่นี ้ จึงย่อมแสดงให้ เห็นความสําคัญของกระแสตุลาการภิวตั น์ที่เกิดและขยายตัวอย่างสําคัญนับจากเดือน เมษายน พ.ศ. 2549 เป็ นต้ นมา จากการพิจารณาถึงกระแสความเคลื่อนไหวที่เกิดขึ ้นนับตังแต่ ้ พระราชดํารัสของรัชกาลที่ 9 จึง ทําให้ หมุดหมายของตุลาการภิวตั น์ในสังคมไทยถูกพิจารณาว่าเริ่มต้ น ณ เดือนเมษายน พ.ศ. 2549 หรื อ อาจกล่าวได้ ว่าเป็ นตุลาการภิวตั น์ ที่บงั เกิดขึ ้นภายใต้ “พระราชอํานาจนํา” ในแง่นีจ้ ึงเป็ นประเด็นที่มี ความแตกต่างอย่างสําคัญกับกระแสการขยายตัวของบทบาทตุลาการในประเทศต่างๆ รวมทัง้ อาจ กลายเป็ นปั จจัยภายในที่ทําให้ บทบาทของฝ่ ายตุลาการมีทิศทางที่ผนั แปรไปจากปรากฏการณ์ซงึ่ เกิดขึ ้น ในดินแดนอื่นๆ ต่อมาได้ เ กิ ดการรั ฐ ประหารเมื่ อวัน ที่ 19 กัน ยายน พ.ศ. 2549 ซึ่งคณะรั ฐประหารได้ ย กเลิก รั ฐ ธรรมนู ญ พ.ศ. 2540 และได้ ป ระกาศใช้ รั ฐ ธรรมนู ญ พ.ศ. 2549 โดยได้ มี ก ารกํ า หนดให้ มี ก าร กระบวนการจัดทํารัฐธรรมนูญฉบับใหม่ขึ ้นโดยสภาร่ างรัฐธรรมนูญ สมคิด เลิศไพฑูรย์ ซึง่ ดํารงตําแหน่ง เลขาธิการกรรมาธิการยกร่ างรัฐธรรมนูญฉบับนี ้ ได้ ให้ คําอธิบายถึงสถานการณ์ ในห้ วงเวลาของการร่ าง รัฐธรรมนูญครัง้ นี ้ว่า “ร่ างขึ ้นบนเงื่อนไขของสถานการณ์ ที่ ‘ไม่ปรกติ’ ของสังคมไทย สถานการณ์ ดงั กล่าว ได้ แก่สถานการณ์ที่คนในชาติแบ่งเป็ น 2 ฝักฝ่ ายอย่างชัดเจนอันได้ แก่ ฝ่ าย ‘เอาทักษิ ณ’ กับฝ่ าย ‘ไม่เอาทักษิณ’ อันนํามาซึง่ การรัฐประหารเมื่อวันที่ 19 กันยายน พ.ศ. 2549”93

93

สมคิด เลิศไพฑูรย์, ความเป็ นมาและเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยพุทธศักราช 2550 สืบค้ นระบบออนไลน์ http://kpi.ac.th/media/pdf/M7_117.pdf, หน้ า 23

267

สภาวะความ “ไม่ปรกติ” ของสังคมไทยที่มีผลต่อร่ างรัฐธรรมนูญฉบับนี ้ไม่เพียงการแบ่งฝั กแบ่ง ฝ่ ายออกเป็ นสองข้ างเท่านัน้ หากความไม่ปรกตินี ้ก็ยงั หมายความรวมไปถึงกระบวนการในการคัดเลือก บุคคลที่มาทําหน้ าที่ยกร่างรัฐธรรมนูญ รวมไปถึงการพิจารณาให้ ความเห็นชอบในขันตอนสุ ้ ดท้ าย 3.2 ข้ อถกเถียงเรื่องศาลรัฐธรรมนูญในการพิจารณาร่ างรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ในกระบวนการจัดทํารัฐธรรมนูญครัง้ นี ้ เริ่ มตังแต่ ้ การกําหนดให้ มีสมัชชาแห่งชาติจํานวน 2,000 คน และให้ สมาชิกสมัชชาแห่งชาติคดั เลือกกันเองให้ เหลือจํานวน 200 คน ก่อนส่งให้ คณะมนตรี ความ มัน่ คงแห่งชาติ (คมช.) คัดเลือกบุคคลดังกล่าวให้ เหลือเพียง 100 คน โดยมีสดั ส่วนคือ ภาครัฐ 30 คน ภาควิ ชาการ 27 คน ภาคเอกชน 25 คน และภาคสังคม 18 คน หากพิจารณาจากที่ มาของสภาร่ า ง รัฐธรรมนูญในครัง้ นี ้จะมีความแตกต่างไปจากสภาร่ างรัฐธรรมนูญในการจัดทํารัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ้ และอํานาจ อย่างชัดเจน โดยในครัง้ นี ้จะไม่ได้ มีสดั ส่วนของสมาชิกที่มาจากการเลือกตังของประชาชน สุดท้ ายในการตัดสินใจคัดเลือกบุคคลเข้ าสู่สภาร่ างรัฐธรรมนูญก็กระทําโดย คมช. อันเป็ นองค์กรที่สืบ เนื่องมาจากการรัฐประหาร กระบวนการคัดเลือกในลักษณะเช่นนี ้ย่อมส่งผลต่อแนวความคิดของบรรดา สมาชิกที่อาจไม่ได้ มีความแตกต่างกันมากนักแต่อย่างใด โดยเฉพาะอย่างยิ่งในแง่มุมของจุดยืนทาง การเมือง ทังนี ้ ้ ตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2549 ก็ได้ กําหนดให้ มีการจัดทําร่างรัฐธรรมนูญโดยคณะกรรมาธิการ ยกร่ างและจากนันก็ ้ จะได้ นําเสนอต่อเข้ าสู่การพิจารณาของสภาร่างรัฐธรรมนูญเพื่อทําการพิจารณา ซึง่ ในขันตอนของการพิ ้ จารณาโดยที่ประชุมของสภาร่ างรัฐธรรมนูญก็ได้ มีการอภิปรายกันในประเด็นต่างๆ ซึง่ เริ่ มจากเหตุผลของการจัดตัง/ปรั ้ บปรุงศาลรัฐธรรมนูญ ซึง่ ภายใต้ การขยายตัวของ “ระบอบทักษิณ” ได้ ส่งผลให้ ความพยายามในการออกแบบสถาบันทางการเมื องเชิ งโครงสร้ างเพื่อปฏิรูปการเมืองตาม รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ไม่สามารถประสบผลสําเร็ จได้ องค์กรอิสระซึ่งรวมถึงศาลรัฐธรรมนูญได้ ถูก ประเมินว่าไม่สามารถทําหน้ าที่ได้ อย่างมีประสิทธิภาพอันเนื่องมาจากการถูกแทรกแซงโดยนักการเมือง จากสถาบันที่มาจากการเลือกตัง้ เพราะฉะนัน้ เป้าหมายสําคัญในการจัดทําร่ างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ที่ เกิดขึ ้นภายใต้ อํานาจของคณะรัฐประหารก็คือ การออกแบบโครงสร้ างขององค์กรอิสระให้ พ้นไปจากการ แทรกแซงของทางฝ่ ายการเมืองจากการเลือกตัง้ วิชา มหาคุณ (กรรมาธิ การ) ได้ ให้ เหตุผลในการเปลี่ยนแปลงศาลรัฐธรรมนูญในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ให้ มีความแตกต่างไปจากศาลรัฐธรรมนูญที่เคยเกิดขึ ้นในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ว่ามาจาก

268

ความต้ องการที่จะยกระดับสถานะของศาลรัฐธรรมนูญไทยให้ กลายเป็ นศาลที่มีความยุติธรรม ศักดิ์สิทธิ์ และมีมาตรฐานหรื อประสิทธิภาพที่เทียบเท่ากับศาลรัฐธรรมนูญอื่นทัว่ โลก “ในการออกแนววินิจฉัยหรื อวางกฎเกณฑ์ อะไรในทางที่ ทําให้ เห็ นได้ ว่าศักดิ์ศรี หรื อ ้ กระบวนการในการวินิจฉัยนันมั ้ นลดตํ่าลงเหมือนกับร้ านค้ าแบกะดิน เพราะฉะนันเรา จําเป็ นอย่างยิ่ง ในร่ างรัฐธรรมนูญฉบับนีต้ ้ องยกระดับสถานะของศาลรัฐธรรมนูญให้ กลับสู่สถานะเดิมสู่สถานะเดิม ไม่ได้ หมายความว่าสู่สถานะเดิมของรัฐธรรมนูญ ปี 2540 แต่สู่สถานะเดิมของศาลรั ฐธรรมนูญทั่วโลกครั บ ไม่ต้องศาลรั ฐธรรมนูญของ ประเทศไหนหรอกครับ ของประเทศที่เพิ่งเกิดใหม่นี่เราจะเห็นได้ เลยว่าสุดยอดทังนั ้ นเลย ้ นะครับ นักกฎหมาย นักรัฐศาสตร์ นี่ที่นงั่ อยูใ่ นศาลรัฐธรรมนูญไปดูเขาแล้ วก็มาดูของเรา เศร้ าใจ”94 การอภิ ป รายดัง กล่า วสะท้ อ นให้ เ ห็ น อย่า งชัด เจนว่า ในมุม มองของวิช า มหาคุณ แล้ ว ศาล รัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ไม่ประสบความสําเร็จแต่อย่างใด การสร้ างระบบศาลที่สามารถ ปฏิบตั ิหน้ าที่ได้ โดย “สุจริ ต” จึงเป็ นประเด็นสําคัญหนึ่ง สอดคล้ องกับที่เจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญ พ.ศ.

2550 ก็ได้ บญ ั ญัตไิ ว้ วา่ ต้ องการที่จะ “คุ้มครองสิทธิและเสรี ภาพของประชาชน ให้ ประชาชนมีบทบาทและมีส่วนร่ วมในการ ปกครองและตรวจสอบการใช้ อํานาจรัฐอย่างเป็ นรูปธรรม การกําหนดกลไกสถาบันทาง การเมือง ทังฝ่ ้ ายนิติบญ ั ญัติและฝ่ ายบริ หารให้ มีดลุ ยภาพและประสิทธิภาพตามวิถีการ ปกครองแบบรัฐสภา รวมทังให้ ้ สถาบันศาลและองค์กรอิสระอื่นสามารถปฏิบตั ิหน้ าที่ได้ โดยสุจริตและเที่ยงธรรม” ในส่วนขององค์ประกอบและอํานาจหน้ าที่ สภาร่ างรัฐธรรมนูญมีมติให้ ระยะเวลาของการดํารง ตําแหน่งของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญตามร่ างรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 เป็ นไปเช่นเดียวกับรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 คือตุลาการศาลรัฐธรรมนูญสามารถดํารงตําแหน่งได้ เพียงวาระเดียวเป็ นระยะเวลา 9 ปี 95

94

วิชา มหาคุณ (กรรมาธิ การ), รายงานประชุมสภาร่ างรัฐธรรมนูญ ครัง้ ที่ 33/2550 วันจันทร์ ที่ 25 มิถนุ ายน พ.ศ. 2550, หน้ า 142 95

รายงานประชุมสภาร่างรัฐธรรมนูญ ครัง้ ที่ 33/2550 วันจันทร์ ที่ 25 มิถนุ ายน พ.ศ. 2550, หน้ า 181

269

และกําหนดให้ ตลุ าการศาลรัฐธรรมนูญต้ องเป็ นผู้ที่มีความรู้ ความสามารถและมาจากผู้เชี่ยวชาญด้ าน นิตศิ าสตร์ รัฐศาสตร์ รัฐประศาสนศาสตร์ และผู้เชี่ยวชาญด้ านสังคมศาสตร์ อื่นๆ96 หากพิจารณาถึงประเด็นของการอภิปรายที่มีต่อร่ างรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 เมื่อเปรี ยบเทียบกับ การอภิปรายร่ างรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 จะพบข้ อแตกต่างอย่างสําคัญประการหนึ่งคือ ในการประชุม ของรั ฐสภาในการพิจารณารั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 มีการถกเถี ยงกัน อย่างมากในประเด็น เกี่ ย วกับ ประเด็ น ปั ญ หาว่ า จํ า เป็ น ที่ จ ะต้ อ งมี ก ารจัด ตัง้ ศาลรั ฐ ธรรมนู ญ ขึ น้ หรื อ ไม่ แต่ ใ นการพิ จ ารณาร่ า ง รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ไม่ปรากฏการอภิปรายหรื อถกเถียงในประเด็นเกี่ยวกับสถานะหรื อความจําเป็ นที่ จะต้ อ งมี ศ าลรั ฐ ธรรมนูญ เกิ ด ขึน้ หรื อ ไม่ การอภิ ป รายส่ว นมากจะเป็ น การถกเถี ย งเกี่ ย วกับ รู ป แบบ องค์ประกอบ การเข้ าถึงอํานาจศาล เช่น ในประเด็นเกี่ยวกับคุณสมบัติของผู้ที่จะมาสมัครเป็ นตุลาการ ศาลรัฐธรรมนูญ กรรมการสรรหาควรจะมีจํานวนเท่าใด หรื อควรจะให้ ประชาชนฟ้องศาลรัฐธรรมนูญ โดยตรงได้ หรื อไม่ เป็ นต้ น จึงสามารถกล่าวได้ ว่ากรรมาธิ การยกร่ างรัฐธรรมนูญรวมทัง้ สสร. ต่างก็มี ความเห็นชอบต่อการจัดตังศาลรั ้ ฐธรรมนูญ แม้ จะมีการโต้ แย้ งเกิดขึน้ แต่ก็มิใช่เป็ นการโต้ แย้ งในเชิง หลัก การพื น้ ฐานของการจัด ตัง้ เพี ย งแต่ต้ อ งมี ก ารปรั บ ปรุ ง แก้ ไขเพื่ อ เป็ น การ “ยกระดับ ” ให้ ศ าล รัฐธรรมนูญทําหน้ าที่ได้ ดียิ่งขึ ้น ประเด็นถกเถี ยงและการโต้ แย้ งที่ เกิ ดขึน้ ในการประชุมของสภาร่ างรั ฐธรรมนูญมี 4 ประเด็น สํา คัญ ได้ แก่ คุณสมบัติของตุลาการศาลรั ฐธรรมนูญ คณะกรรมการสรรหา อํ า นาจหน้ าที่ ของศาล รัฐธรรมนูญ และสถานะประมุขของฝ่ ายตุลาการ ซึ่งแทบทัง้ หมดก็ ล้วนเป็ นการถกเถี ยงบนแนวทางที่ ยอมรับความชอบธรรมของการจัดตังศาลรั ้ ฐธรรมนูญไว้ แล้ ว 1) คุณสมบัติ สําหรับเรื่ องของการได้ มาซึ่งตุลาการศาลรัฐธรรมนูญหรื อคุณสมบัติของผู้ที่จะมาเป็ นตุลาการ ศาลรัฐธรรมนูญนัน้ มีการถกเถียงกันอย่างเข้ มข้ น ทัง้ นีเ้ พราะบรรดา สสร. รวมถึงกรรมาธิการมีความ ต้ องการที่จะหาตุลาการศาลรัฐธรรมนูญที่มีความรู้ความสามารถเพื่อแก้ ไขปั ญหาและข้ อบกพร่ องที่ศาล รัฐธรรมนูญชุดก่อนได้ เคยกระทําไว้ วิชา มหาคุณ (กรรมาธิการ) ได้ เปรี ยบเปรยว่าการทํางานของศาล

96

รายงานประชุมสภาร่างรัฐธรรมนูญ ครัง้ ที่ 33/2550 วันจันทร์ ที่ 25 มิถนุ ายน พ.ศ. 2550, หน้ า 133

270

รัฐธรรมนูญในชุดก่อนนันเหมื ้ อนกับ “ร้ านค้ าแบกะดิน”97 ซึง่ สะท้ อนให้ เห็นถึงมุมมองผู้มีหน้ าที่จดั ทําร่าง รัฐธรรมนูญฉบับใหม่ที่มีต่อศาลรัฐธรรมนูญทัง้ ในแง่ขององค์กรและบุคคลผู้ดํารงตําแหน่งในของศาล รัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ในประเด็น เรื่ อ งคุณสมบัติของตุลาการศาลรั ฐ ธรรมนูญ ได้ มี การนํ า เสนอความเห็ น และข้ อ ถกเถียงในประเด็นต่างๆ ดังนี ้ ประเด็นแรก บุคคลที่จะเข้ ามาดํารงตําแหน่งต้ องมีความรู้ ความสามารถหรื อจบสาขาวิชาไหน อย่างไร เพราะตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 กําหนดคุณสมบัติของการเป็ นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญไว้ ว่า ต้ องเป็ นผู้มีความรู้ ความเชียวชาญทางด้ านรัฐศาสตร์ และนิติศาสตร์ แต่ในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ได้ มี การกําหนดคุณสมบัติเพิ่มขึ ้นมา กล่าวคือมีการเพิ่มคําว่าเป็ นผู้มีความรู้ ด้านสังคมศาสตร์ อื่นๆ ด้ วย จึง เกิดประเด็นคําถามว่า “สังคมศาสตร์ อื่นๆ” มีความหมายและขอบเขตกว้ างขวางเพียง จะหมายความ รวมถึงทางด้ านสังคมวิทยาหรื อรวมไปถึงเศรษฐศาสตร์ มนุษยศาสตร์ หรื อศาสตร์ อื่นๆ ด้ วยหรื อไม่98 ซึง่ วิชา มหาคุณ ให้ คําตอบว่า สังคมศาสตร์ อื่นๆ ก็คือการกําหนดนิยามกว้ างๆ เพื่อให้ ผ้ มู ีความรู้ ความสามารถในด้ านศาสตร์ อื่นที่นอกเหนือจากนิตศิ าสตร์ รัฐศาสตร์ ได้ เข้ ามาทํางานซึง่ อาจหมายความ รวมถึงเศรษฐศาสตร์ หรื อรัฐประศาสนศาสตร์ ด้ วยเช่นกัน “ความจริ งคณะกรรมาธิการยกร่ างนี่ได้ ตระหนักถึงกระบวนการที่ได้ มาซึ่งตุลาการศาล รัฐธรรมนูญนะครับแล้ วก็เราได้ พิจารณาในรอบแรกนี่เรามีเฉพาะสาขารัฐศาสตร์ แล้ วก็ ปรากฏว่าถูกทักท้ วงมาอย่างมากจากสังคมศาสตร์ อื่นนะครับ โดยเฉพาะอย่างยิ่งเขาไม่ เห็ น ด้ ว ยว่ า จํ า กัด ครั ด เคร่ ง เฉพาะรั ฐ ศาสตร์ นี่ มัน เป็ น การตัด สิ ท ธิ ข องผู้ที่ ไ ด้ ม าซึ่ง ปริ ญ ญาในทางด้ า นรั ฐ ประศาสนศาสตร์ ซึ่ง ก็ เ ป็ น การศึก ษาถึ ง การบริ ห ารราชการ แผ่นดินเหมือนกันนะครับส่วนสังคมศาสตร์ อื่นนี่ก็เปิ ดกว้ างสําหรับการสรรหาที่จะได้ คน

97

วิชา มหาคุณ (กรรมาธิ การ), รายงานประชุมสภาร่ างรัฐธรรมนูญ ครัง้ ที่ 33/2550 วันจันทร์ ที่ 25 มิถนุ ายน พ.ศ. 2550, หน้ า 142 เจิมศักดิ์ ปิ่ นทอง (ส.ส.ร.), รายงานประชุมสภาร่ างรัฐธรรมนูญ ครัง้ ที่ 33/2550 วันจันทร์ ที่ 25 มิถุนายน พ.ศ. 2550, หน้ า 133 98

271

ที่มีความรู้อย่างเรา จะเห็นได้ วา่ ขณะนี ้ท่านผู้วา่ ราชการจังหวัดก็มีที่มาจากสังคมศาสตร์ อื่นอีกมากมายนะครับ เพราะฉะนัน้ กระผมก็อยากจะให้ โอกาสกับพวกท่านเหล่านัน” ้ 99 ประเด็นที่สอง เป็ นการถกเถี ยงเกี่ยวกับคุณสมบัติของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญในประเด็นว่า รัฐมนตรี สามารถที่จะมาเป็ นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญได้ หรื อไม่ เนื่องจากเหตุผลที่ว่าผู้ที่เคยเป็ นรัฐมนตรี มาก่อนนัน้ ย่อมมีความเกี่ ยวข้ องในทางการเมือง ซึ่งอาจทําให้ ขาดความเป็ นกลางในการวินิจฉัยหรื อ พิจารณาคดี100 แต่ข้อทักท้ วงดังกล่าวก็ไม่เป็ นผล ผู้ร่างรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ต่างยังคงยืนในเป้าหมาย ที่ตงไว้ ั ้ กล่าวคือหากเป็ นบุคคลที่มีความรู้ ความสามารถและเป็ นผู้ที่มีคณ ุ สมบัติครบถ้ วนตามเงื่อนไขที่ ้ นหรื อ กําหนดไม่วา่ ใครก็สามารถถูกเลือกสรรเพื่อให้ เป็ นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญได้ แม้ วา่ บุคคลนันจะเป็ เคยเป็ นรัฐมนตรี หรื อเป็ นผู้ที่มีความเกี่ยวข้ องกับการเมืองก็ตาม “แต่ เ มื่ อ เราได้ พิ จ ารณาโดยตระหนัก โดยกว้ า งขวางแล้ ว นี่ เ ราก็ เ ห็ น กัน ว่ า ตํ า แหน่ ง รัฐมนตรี นี่ก็มีหลายท่านแล้ วก็ มีความรู้ ความสามารถจริ งๆ เราต้ องยอมรับถึงความรู้ ความสามารถของท่านในเรื่ องของการบริ หารราชการแผ่นดินแล้ วก็เป็ นประโยชน์ซงึ่ ใน ต่างประเทศนี่เมื่อเราตรวจสอบดูรัฐธรรมนูญของต่างประเทศก็พบว่าคณะกรรมการตุลา การรัฐธรรมนูญหรื อศาลรัฐธรรมนูญนี่นะครับเขาก็ให้ โอกาสกับพวกที่เคยเป็ นรัฐมนตรี เพราะว่ามี ความรู้ ความชํ านาญมีความเชี่ยวชาญเหมือนอย่างท่านอาจารย์ หลายๆ ท่าน”101 ประเด็นที่สาม คือการถกเถียงว่าก็คือผู้สมัครต้ องมีตําแหน่งระดับไหนจึงจะตรงตามคุณสมบัติที่ ร่ างรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 กําหนด เนื่องจากเป็ นที่คาดหมายว่าตุลาการศาลรัฐธรรมนูญจะต้ องเป็ นผู้ที่ ้ มีความเชี่ยวชาญทางด้ านนิติศาสตร์ และรัฐศาสตร์ อย่างแท้ จริ ง เฉพาะในส่วนของผู้พิพากษาอาชีพนันมี

99

วิชา มหาคุณ (กรรมธิการ), รายงานประชุมสภาร่ างรัฐธรรมนูญ ครัง้ ที่ 33/2550 วันจันทร์ ที่ 25 มิถนุ ายน พ.ศ. 2550, หน้ า 133 100

อาภา อรรถบูรวงศ์ (ส.ส.ร.), รายงานประชุมสภาร่ างรัฐธรรมนูญ ครัง้ ที่ 33/2550 วันจันทร์ ที่ 25 มิถนุ ายน พ.ศ. 2550, หน้ า 135 101

วิชา มหาคุณ (กรรมาธิการ), รายงานประชุมสภาร่างรัฐธรรมนูญ ครัง้ ที่ 33/2550 วันจันทร์ ที่ 25 มิถนุ ายน พ.ศ. 2550, หน้ า 135 – 136

272

ความเห็นว่า “จะต้ องเป็ นระดับผู้พิพากษาศาลฎีกาหรื อผู้พิพากษาศาลปกครองสูงสุดด้ วยจึงจะครบตาม คุณสมบัต”ิ 102 ประเด็นดังกล่าวนี ้ดูจะไม่ปรากฏข้ อโต้ แย้ งเกิดขึ ้นแต่อย่างใด แต่ปัญหาการให้ ความหมายถึงผู้เชี่ยวชาญที่เป็ นผู้ทรงคุณวุฒิอื่นๆ จะต้ องเป็ นผู้มีคณ ุ สมบัติใน ้ ควรที่จะต้ อง ลักษณะเช่นใด วิชา มหาคุณ (กรรมาธิการ) ได้ กล่าวว่ากรณีผ้ สู มัครที่มาจากสาขาอื่นๆ นันก็ เป็ นระดับที่ไม่ตํ่ากว่าผู้พิพากษาศาลฎีกาหรื อผู้พิพากษาศาลปกครองสูงสุด103 ซึง่ ระดับที่จะเทียบเท่ากับ ผู้พิพากษาดังกล่าวก็คือระดับอธิบดีกรม และเมื่อมีการกําหนดเช่นนี ้ประเด็นข้ อถกเถียงก็ขยายไปอีกว่า แล้ ว ถ้ า มี บุค คลที่ ไ ม่ ไ ด้ เ ป็ น อธิ บ ดี แ ต่อ ยู่ใ นตํ า แหน่ ง ที่ เ ที ย บเท่ า อธิ บ ดี กล่า วคื อ เป็ น ข้ า ราชการ C10 เหมือนกัน หรื อบางคนที่เป็ นทหารตํารวจ เป็ นพลเอกหรื อพลตํารวจเอก เช่นนี ้จะทําอย่างไร บุคคลเหล่านี ้ สามารถเป็ นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญได้ หรื อไม่104 ในประเด็นที่เกี่ ยวกับตําแหน่งใดจึงจะมีคุณสมบัติ ครบถ้ วนตามรั ฐธรรมนูญก็ ได้ มี การถกเถี ย งกัน ต่ออย่า งยื ดยาว 105 อี ก ทัง้ ยังขยายไปอี กว่าหากไม่ใช่ ข้ าราชการพลเรื อนแต่เป็ นข้ าราชการจากองค์กรอิสระ เช่น เลขาธิการกรรมการการเลือกตัง้ บุคคลเหล่านี ้ ยัง จะถื อว่า เที ย บเท่า ข้ า ราชการพลเรื อ นระดับ C10 หรื อไม่106 ซึ่ง คํ าตอบของคํ า ถามเหล่า นี ก้ ็ มี ท าง คณะกรรมาธิการก็ได้ ช่วยกันให้ คําอธิบายที่ชดั เจนขึ ้น ทังนี ้ ้ วิชา มหาคุณ ได้ ให้ คําอธิบายต่อประเด็นปั ญหาว่า “ส่วนกรณีบคุ คลที่มาจากสาขาอื่นๆ จะต้ องเป็ นข้ าราชการในระดับ C10 และต้ องเป็ น ตํา แหน่ ง นัก บริ ห ารด้ ว ย ทุก ตํ า แหน่ ง ที่ ส มาชิ ก สสร. ถามมาล้ ว นแต่เ ป็ น ตํ า แหน่ ง ที่ เทียบเท่า C10 ทังสิ ้ ้น ดังนัน้ บุคคลเหล่านันก็ ้ ถือเป็ นผู้ที่มีคณ ุ สมบัติทงหมด ั้ เว้ นแต่งาน ้ ได้ เป็ นตําแหน่งที่เกี่ยวกับงานบริ หารประเทศ หาก หรื อตําแหน่งของบุคคลเช่นว่านันไม่

102

วิชา มหาคุณ (กรรมาธิการ), รายงานประชุมสภาร่างรัฐธรรมนูญ ครัง้ ที่ 33/2550 วันจันทร์ ที่ 25 มิถนุ ายน พ.ศ. 2550, หน้ า 141 103

วิชา มหาคุณ (กรรมาธิการ), รายงานประชุมสภาร่างรัฐธรรมนูญ ครัง้ ที่ 33/2550 วันจันทร์ ที่ 25 มิถนุ ายน พ.ศ. 2550, หน้ า 142 104

การุ ณ ใสงาม (สสร.), รายงานประชุมสภาร่ างรัฐธรรมนูญ ครัง้ ที่ 33/2550 วันจันทร์ ที่ 25 มิถนุ ายน พ.ศ.

2550, หน้ า 144 105 106

รายงานประชุมสภาร่างรัฐธรรมนูญ ครัง้ ที่ 33/2550 วันจันทร์ ที่ 25 มิถนุ ายน พ.ศ. 2550, หน้ า 144 – 163

วัชรา หงส์ประภัศร (สสร.), รายงานประชุมสภาร่ างรัฐธรรมนูญ ครัง้ ที่ 33/2550 วันจันทร์ ที่ 25 มิถนุ ายน พ.ศ. 2550, หน้ า 162

273

เป็ นข้ าราชการระดับ 10 หรื อเทียบเท่าและงานที่บคุ คลนันทํ ้ าหรื อดํารงตําแหน่งอยู่เป็ น งานที่เกี่ยวกับบริ หารราชการแผ่นดิน เช่นนี ้ก็ถือว่าครบถ้ วนถูกต้ องตามคุณสมบัติแล้ ว ทัง้ นีเ้ พื่อเป็ นการคัดหรื อสรรหาบุคคลที่มีความเข้ าใจและมีความรู้ เกี่ยวกับบ้ านเมือง อย่างแท้ จริ ง”107 ย่อมเห็นได้ อย่างชัดเจนว่าบุคคลที่จะมี คุณสมบัติต่อได้ รับการคัดเลือกเข้ าดํารงตําแหน่งให้ ความสําคัญกับข้ าราชการระดับสูงเป็ นสําคัญ ซึ่งคําอธิบายดังกล่าวดูจะเป็ นที่ยอมรับของสมาชิกในที่ ประชุม ดังจะเห็นได้ ว่าการอภิปรายในประเด็นปั ญหาดังกล่าวก็ได้ ผ่านไปด้ วยการยอมรับถึงความหมาย ของผู้เชี่ยวชาญให้ หมายถึงบุคคลที่เคยมีประสบการณ์ในการดํารงตําแหน่งข้ าราชการระดับสูง 2) คณะกรรมการสรรหา ในร่ า งรั ฐ ธรรมนูญ พ.ศ. 2550 กํ า หนดให้ มี ค ณะกรรมการเพื่ อ ทํ า การสรรหาตุล าการศาล รัฐธรรมนูญเป็ นจํานวน 5 คน ประกอบด้ วย ประธานศาลฎีกา ประธานศาลปกครองสูงสุด ประธานสภา ผู้แทนราษฎร ผู้นําฝ่ ายค้ านในสภาผู้แทนราษฎร และประธานองค์กรอิสระ ซึง่ ทัง้ 5 คนจะทําการพิจารณา ร่วมกันเพื่อตรวจสอบว่าบุคคลใดมีหรื อไม่มีคณ ุ สมบัติที่จะเป็ นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ (เฉพาะในส่วนที่ เป็ นผู้ทรงคุณวุฒิเท่านัน) ้ และการพิจารณาดังกล่าวนี ้ถูกกําหนดให้ ต้องได้ รับเสียงจากกรรมการผู้สรรหา นันไม่ ้ น้อยกว่า 3 ใน 4 ของจํานวนกรรมการทังหมดเท่ ้ าที่มีอยู่ การกําหนดเช่นนี ้จึงก่อให้ เกิดข้ อถกเถียง ขึน้ ว่า ถ้ าหากกรรมการอยู่ไม่ครบ 5 คน กล่า วคือ หากมี เหตุอย่า งใดๆ เช่ น มี การยุบสภาทํ า ให้ ขาด ประธานสภาผู้แทนราษฎรและผู้นําฝ่ ายค้ านไป เป็ นผลให้ เหลือกรรมการเพียงแค่สามคน ซึง่ 3 ใน 4 ของ สามคนก็เท่ากับสามคน หมายความว่าเสียงจะต้ องเป็ นเอกฉันท์ ซึง่ เสียงที่เป็ นเอกฉันท์นี ้หากมีเพียงเสียง ้ งอาจส่งผลต่อความเป็ นธรรมต่อตัว เดียวไม่เห็นด้ วยย่อมส่งผลต่อการปฏิบตั ิงานของกรรมการ อีกทังยั ผู้สมัครอีกด้ วย108 นอกจากนี ้ก็มีการโต้ แย้ งว่าการใช้ มติ 3 ใน 4 ของจํานวนกรรมทังหมดเป็ ้ นเกณฑ์ในการตัดสินนัน้ ยังนําไปสู่ปัญหาอีกอย่างหนึ่งซึ่งได้ แก่ ปั ญหาการบล็อกโหวด (block vote) ซึ่งเป็ นปั ญหาที่เกิดขึ ้นจริ ง

107

วิชา มหาคุณ (กรรมาธิการ), รายงานประชุมสภาร่างรัฐธรรมนูญ ครัง้ ที่ 33/2550 วันจันทร์ ที่ 25 มิถนุ ายน พ.ศ. 2550, หน้ า 163 108

การุ ณ ใสงาม (สสร.), รายงานประชุมสภาร่ างรัฐธรรมนูญ ครัง้ ที่ 33/2550 วันจันทร์ ที่ 25 มิถนุ ายน พ.ศ.

2550, หน้ า 165

274

ในทางปฏิบตั ิ หากมีคน กลุม่ บุคคล หรื อฝ่ ายการเมือง ไม่พอใจผู้สมัครคนใดแค่ทําการบล็อกโหวตเพียง สองเสียงก็สามารถกํ าจัดผู้สมัครคนนัน้ ๆ ไปได้ ดังนัน้ เพื่อแก้ ปัญหาดังกล่าวจึงได้ มีการเสนอจากฝั่ ง ส.ส.ร. ให้ เปลี่ยนเกณฑ์การตัดสินจาก 3 ใน 4 เป็ น ใช้ เสียงเกินกึ่งหนึง่ แทน เพราะการกําหนดให้ เสียงเกิน กึ่งหนึ่งมันทําให้ การบล็อกโหวตเกิดขึ ้นได้ ยาก ถึงแม้ สามารถบล็อกโหวตได้ แต่การบล็อกนันก็ ้ ต้องทําให้ ได้ ถึงสามเสียงซึง่ ก็ถือว่าเกินกึ่งหนึง่ อยูด่ ี109 อย่างไรก็ตาม เนื่องจากข้ อถกเถียงเกี่ยวกับกรรมการสรรหานี ้ มิได้ เป็ นมาตราที่ถูกแปรญัตติไว้ การถกเถี ยงจึงถูกตัดบทลงโดยประธาน สสร. และกรรมาธิ การ และ ข้ อสรุปของปั ญหาดังกล่าวทางกรรมาธิการจะรับไปพิจารณาต่อไป110 3) อํานาจหน้ าที่ สําหรั บประเด็นเกี่ ยวกับเรื่ องของอํ านาจของศาลรั ฐธรรมนูญนัน้ มีการพูดคุยถกเถี ยงกันอยู่ ด้ วยกัน 3 ประเด็น ได้ แก่ ประเด็นที่หนึง่ ร่างรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ได้ มีการเพิ่มเติมอํานาจประการหนึง่ ที่แตกต่างไปจาก เดิม ได้ แก่ ”อํานาจในการรับเรื่ องโดยตรงจากประชาชน” ในกรณีที่บุคคลถูกละเมิดสิทธิเสรี ภาพตามที่ รั ฐ ธรรมนู ญ ได้ รั บ รองไว้ กล่ า วคื อ ในรั ฐ ธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ได้ กํ า หนดให้ ก ารส่ ง เรื่ อ งไปยัง ศาล รัฐธรรมนูญจะต้ องกระทําผ่านองค์กรที่เป็ นองค์กรของรัฐหรื อองค์กรตามรัฐธรรมนูญ เช่น ผู้ตรวจการ แผ่นดินของรัฐสภา ศาล หรื ออัยการสูงสุด เป็ นต้ น ประชาชนไม่สามารถเป็ นผู้ยื่นเรื่ องโดยตรงต่อศาล รัฐธรรมนูญหากแต่ต้องกระทําผ่านองค์กรดังกล่าว แต่ในร่างรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 กําหนดให้ ประชาชน ้ กละเมิด สามารถยื่นเรื่ องโดยตรงต่อศาลรัฐธรรมนูญได้ โดยตรง หากแต่ต้องเป็ นกรณีที่ประชาชนคนนันถู สิทธิตามรัฐธรรมนูญเสียก่อน อีกทังการยื ้ ่นเรื่ องต่อศาลรัฐธรรมนูญได้ นนจะต้ ั้ องเป็ นกรณีที่ไปยื่นเรื่ องที่ ้ เสธ อื่นมาแล้ ว เช่น ยื่นต่อผู้ตรวจการแผ่นดิน คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ แต่องค์กรเหล่านันปฏิ หรื อไม่สง่ เรื่ องให้ ในประเด็นดังกล่านี ้ก็ได้ มีการอภิปรายว่าควรกําหนดให้ ประชาชนสามารถยื่นได้ โดยตรงเลยได้ หรื อไม่ มิฉะนัน้ ประชาชนก็จะยังไม่สามารถใช้ สิทธิได้ โดยตรงเนื่องจากมีองค์กรต่างๆ ทําหน้ าที่อยู่แล้ ว

เจิมศักดิ์ ปิ่ นทอง (สสร.), รายงานประชุมสภาร่างรัฐธรรมนูญ ครัง้ ที่ 33/2550 วันจันทร์ ที่ 25 มิถนุ ายน พ.ศ.

2550, หน้ า 166 – 170 109

110

วิชา มหาคุณ (กรรมาธิการ), รายงานประชุมสภาร่ างรัฐธรรมนูญ ครัง้ ที่ 33/2550 วันจันทร์ ที่ 25 มิถนุ ายน พ.ศ. 2550, หน้ า 182

275

ไพฑู ร ย์ วราหะไพบู ล ย์ (กรรมาธิ ก าร) ได้ อ ธิ บ ายว่ า ในกรณี ก ารใช้ สิ ท ธิ ข องประชาชนยื่ น ต่ อ ศาล รัฐธรรมนูญจําเป็ นต้ องใช้ ช่องทางอื่นๆ ก่อน อันประกอบด้ วยการโต้ แย้ งในชัน้ ศาลว่าบทบัญญัติของ กฎหมายที่จะใช้ บงั คับแก่คดีขดั แย้ งต่อรัฐธรรมนูญ หรื อว่าประชาชนเข้ าชื่อไปร้ องเรี ยนต่อผู้ตรวจการ แผ่นดินของรัฐสภา ถ้ าผู้ตรวจการส่งมาศาลรัฐธรรมนูญก็วินิจฉัยได้ หรื อยื่นผ่านทางคณะกรรมการสิทธิ มนุษยชนแห่งชาติ ในกรณีที่บทบัญญัตนิ นละเมิ ั้ ดสิทธิมนุษยชน “คือประชาชนต้ องไปผ่านสอง สามช่องทางนี ้ก่อนในวรรคสอง ถ้ าผู้ตรวจการแผ่นดิน ของรัฐสภาไม่สง่ เขาจึงจะมาใช้ สิทธิตามวรรคสอง ถ้ ากรรมการสิทธิมนุษยชนไม่ส่งก็จะ มาใช้ สิทธิตามวรรคสอง ซึ่งหลักเกณฑ์การใช้ สิทธิดงั กล่าวนี ้ ในเรื่ องนี ้ถามว่าในระบบ สากลมีที่ใดบ้ าง เท่าที่ศึกษามาก็จะพบว่าในการเยียวยาแก้ ไขของศาลรัฐธรรมนูญใน ต่างประเทศจะมีในเยอรมัน ในเบลเยี่ยม โปรตุเกส สเปน ส่วนมากภาคพื ้นยุโรปก็จะมี การใช้ สทิ ธิของประชาชนโดยตรง” จากการอภิปรายในที่ประชุม จึงเป็ นที่เข้ าใจร่ วมกันว่าในกรณีที่บคุ คลซึง่ ถูกละเมิดสิทธิเสรี ภาพ ตามรัฐธรรมนูญจะยื่นคําร้ องต่อศาลรัฐธรรมนูญได้ ต้องมีการดําเนินตามกระบวนการอื่นๆ ก่อน ไม่ได้ เป็ น กรณีที่ประชาชนจะสามารถยื่นคําร้ องต่อศาลรัฐธรรมนูญได้ โดยตรง ประเด็นที่สอง การให้ สิทธิประชาชนในการยื่นคําร้ องต่อศาลรัฐธรรมนูญที่มีความเปลี่ยนแปลง ไปอีกประการหนึ่งก็คือ สิทธิในการพิทกั ษ์ รัฐธรรมนูญ ซึง่ บัญญัติให้ เป็ นสิทธิของบุคคลที่จะนําเรื่ องเสนอ อัยการสูงสุดก่อนเสนอสู่การวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ เมื่อทราบว่ามีบคุ คลหรื อพรรคการเมืองกระทํา การอย่างหนึ่งอย่างใดอันเป็ นการล้ มล้ างระบอบการปกครอง รวมถึงการกําหนดบทลงโทษจากการกระ ทําดังกล่าวให้ สามารถยุบพรรคการเมืองนันได้ ้ ในกรณีที่ศาลเห็นว่ากระทําความผิดจริง (โดยบทบัญญัตนิ ี ้ ได้ ปรากฏอยูใ่ นรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ในมาตรา 68 แต่ในร่างรัฐธรรมนูญนันอยู ้ ใ่ นมาตรา 67) สําหรับข้ อถกเถียงในร่างของมาตรานี ้อยูใ่ นประเด็นเรื่ องของการเปลี่ยนถ้ อยคําจากที่เคยปรากฏ ในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 จาก “ผู้ร้ ู เห็น” ให้ กลายเป็ น “ผู้ทราบ” เนื่องจากได้ มีความเห็นว่าคําว่า “ผู้ร้ ู เห็น” นันต้ ้ องรอให้ เกิดเหตุการณ์ขึ ้นก่อนจึงจะสามารถใช้ สิทธิตามมาตรานี ้ได้ แต่หากใช้ คําว่า “ผู้ทราบ” แม้ จะไม่ร้ ูตวั ผู้กระทําความผิดก็ควรต้ องสามารถใช้ สิทธิตามมาตรานี ้ได้ เพราะเป็ นประเด็นที่ความสําคัญ ซึ่งที่ประชุมก็ได้ มีความเห็นชอบ และอีกประเด็นที่มีการถกเถียงอย่างกว้ างขวางก็เป็ นประเด็นเกี่ยวกับ โทษจากการกระทําความผิดตามมาตรานี ้ว่าควรจะกําหนดไว้ เพียงใด โดยตามร่างรัฐธรรมนูญกําหนดไว้

276

ให้ ตดั สิทธิทางการเมืองเป็ นเวลา 5 ปี แต่สมาชิกบางฝ่ ายเห็นว่า “5 ปี มันน่าจะน้ อยไป ถ้ ามีความผิด อย่างนี ้ น่าจะห้ ามไม่ให้ สิทธิทางการเมืองตลอดชีวิต” แต่ภายหลังจากการอภิปรายก็เป็ นที่ยอมรับให้ มี ้ นเวลา 5 ปี การตัดสิทธิทางการเมืองด้ วยการเพิกถอนสิทธิเลือกตังเป็ สํ า หรั บ การอภิ ป รายในร่ า งบทบัญ ญั ติ ข องมาตรานี ้ มี ข้ อ สัง เกตบางประการต่ อ สิ ท ธิ ข อง ประชาชนในการใช้ สิทธิยื่นต่อศาลรัฐธรรมนูญได้ โดยตรง หากพิจารณาจากถ้ อยคําของการอภิปรายถึง การใช้ สิทธิในมาตราดังกล่าวนี ้ พบว่าไม่มีการถกเถียงกันว่าหากประชาชนต้ องการใช้ สิทธิในมาตรานี ้ จําเป็ นจะต้ องยื่นผ่านอัยการสูงสุดก่อนหรื อว่าสามารถยื่นโดยตรงต่อศาลรัฐธรรมนูญได้ ด้วยตนเอง การ อภิปรายประเด็นในมาตรานี ้ ผู้อภิปรายต่างก็กล่าวถึงว่าประชาชนต้ องยื่นต่ออัยการสูงสุดทังสิ ้ ้น ไม่มีการ กล่าวถึงการที่ประชาชนจะใช้ สทิ ธิโดยตรงต่อศาลรัฐธรรมนูญแต่อย่างใด ดังเช่น สุรชัย เลี ้ยงบุญเลิศชัย อภิปรายว่า “บทบัญญัติในมาตรา 76 นี ้ ได้ บญ ั ญัติให้ เป็ นสิทธิของบุคคลที่จะใช้ สิทธิในการนําเรื่ อง เสนอต่ออัยการสูงสุด ในกรณีที่ทราบว่ามีบุคคลหรื อมีพรรคการเมือง กระทําการอย่าง ใดอย่างหนึง่ เพื่อเป็ นการล้ มล้ างการปกครอง” เจิมศักดิ์ ปิ่ นทอง ได้ อภิปรายถึงประสบการณ์ในการใช้ สิทธิดงั กล่าว (ซึ่งอยู่ในมาตรา 63) ตาม รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 “ที่วา่ เป็ นผู้ร้ ูเห็น ผมต้ อ งกราบเรี ย นท่ า นประธานอย่า งตรงๆ นะครั บ ว่า ผมไป ผมก็ พยายามรวบรวมเอกสารทังหลายเท่ ้ าที่ผมมีไปยื่นให้ อยั การ แต่ผมกราบเรี ยนว่า พวก ผมนี่ประหวัน่ ใจเหลือเกินว่า ถ้ าอัยการตีความอย่างเคร่ งครัด รู้ เห็น ต้ องเป็ นผู้ร้ ู แล้ วก็ เห็น ผมเสร็ จเลย” จากพิจารณาถึงถ้ อยคําในการอภิปรายจะพบว่าเมื่อได้ กล่าวถึงอุปสรรคจากการใช้ สิทธิ ตาม มาตรานี ้ แต่ก็ไม่มีการอภิปรายกันถึงสิทธิในการพิทกั ษ์ รัฐธรรมนูญว่าประชาชนจะสามารถกระทําได้ ด้วย ตนเอง นอกจากนี ้ ประพันธ์ นัยโกวิท (กรรมาธิการ) ก็ยงั ได้ ยํ ้าว่าถ้ าอัยการสูงสุดไม่ยื่นต่อศาลรัฐธรรมนูญ ก็ยงั มีช่องทางอื่นๆ ที่สามารถกระทําได้ โดย “นายทะเบียนพรรคการเมืองก็สามารถไปดําเนินการได้ ตาม พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้ วยพรรคการเมือง” กรณีนี ้จึงย่อมสรุ ปได้ ว่าหากพิจารณาจาก

277

ความเห็นและความเข้ าใจร่ วมกันของสมาชิกในที่ประชุมแล้ ว การใช้ สิทธิของประชาชนในการพิทักษ์ รัฐธรรมนูญจะต้ องกระทําผ่านอัยการสูงสุดอย่างชัดเจน ประเด็นที่สาม ประเด็นเรื่ องอํานาจที่ให้ ศาลรัฐธรรมนูญสามารถเรี ยกเอกสารหรื อบุคคลมาให้ ถ้ อยคํา เนื่องจากในทางปฏิบตั ิมีการขอให้ ศาลรัฐธรรมนูญใช้ อํานาจเรี ยกบุคคลเข้ ามาให้ ปากคํา แต่ บุคคลดังกล่าวกลับไม่มาให้ ปากคํา การถกเถียงในประเด็นนี ้จึงเพื่อหาข้ อสรุปว่าจะสามารถกําหนดโทษ อย่างใดๆ แก่ผ้ ูที่ถูกเรี ยกแล้ วไม่มาได้ หรื อไม่ ในลักษณะอย่างไรบ้ าง111 ซึ่งในเรื่ องประเด็นนี ้ ทางฝ่ าย กรรมาธิ การกันเองก็ยงั มีการถกเถียงกันอยู่ เพราะรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 และร่ างรัฐธรรมนูญ พ.ศ.

2550 ต่างกําหนดให้ ศาลรัฐธรรมนูญสามารถออกข้ อกําหนดเพื่อกําหนดวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ ได้ เอง แต่การจะอาศัยข้ อกําหนดดังกล่าวไปกําหนดโทษเอาผิดแก่บคุ คลที่ไม่ยอมมาตามคําสัง่ ก็ดจู ะไม่ เหมาะสม เพราะข้ อกําหนดนันไม่ ้ ได้ ออกโดยรัฐสภา การจะเรี ยกบุคคลใดมาลงโทษโดยอาศัยแต่เพียง ข้ อกําหนดของศาลรัฐธรรมนูญอย่างเดียวดูไม่เหมาะสมและไม่ควรอย่างยิ่ง ดังนัน้ การกําหนดบทลงโทษ ้ ใ่ นกฎหมายวิธีพิจารณาของศาล นันเป็ ้ นเรื่ องที่ถกู ต้ องเหมาะสมแล้ ว แต่การกําหนดโทษเช่นว่านันควรอยู รัฐธรรมนูญที่ออกโดยรัฐสภา112 ประเด็นที่ สี่ กรณี อํานาจของศาลรัฐธรรมนูญที่กําหนดให้ คําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญเป็ น เด็ดขาดและผูกพันรัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาล และองค์กรอื่นๆ ของรัฐ ซึง่ ประเด็นนี ้ทาง สสร. โดยคณะ ของวัช รา หงส์ ป ระภัศ ร ได้ ข อให้ มี ก ารเพิ่ ม ข้ อ ความว่ า “ให้ คํ า วิ นิ จ ฉัย ของศาลรั ฐ ธรรมนูญ ไม่ มี ผ ล เปลี่ยนแปลงมติ ข้ อวินิจฉัย หรื อข้ อตัดสินที่ได้ ยุติไปแล้ ว เว้ นแต่รัฐธรรมนูญหรื อกฎหมายได้ บญ ั ญัติไว้ เป็ นอย่างอื่น” โดยวัชรา ให้ เหตุผลว่า หากมีมติหรื อหรื อคําวินิจฉัยที่เสร็ จเด็ดขาดไปแล้ ว มีผลในทาง ปฏิบตั ิแล้ วหากมีผลย้ อนหลังอีกย่อมที่จะก่อให้ เกิดความเสียหายต่อสิ่งที่ได้ ปฏิบตั ิไปแล้ ว และด้ วยเหตุ ดังกล่าวจึงได้ มีการขอให้ เพิ่มเติมข้ อความดังที่กล่าวไปข้ างต้ นขึ ้นในร่างรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ประเด็นดังกล่าวนี ้มีการถกเถียงกันอย่างต่อเนื่อง บรรดากรรมาธิการต่างพากันลุกขึ ้นอภิปราย ข้ อความดังกล่าว เช่น ไพบูลย์ วราหะไพฑูรย์ อัชพร จารุ จินดา และวิชา มหาคุณ ต่างไม่เห็นด้ วยกับการ

111

กล้ าณรงค์ จันทิก (สสร.), รายงานประชุมสภาร่ างรัฐธรรมนูญ ครัง้ ที่ 33/2550 วันจันทร์ ที่ 25 มิถุนายน พ.ศ. 2550, หน้ า 191 – 192 112

ไพบูลย์ วราหะไพฑูรย์ (กรรมาธิการ), รายงานประชุมสภาร่ างรัฐธรรมนูญ ครัง้ ที่ 33/2550 วันจันทร์ ที่ 25 มิถนุ ายน พ.ศ. 2550, หน้ า 163

278

เพิ่มข้ อความ และได้ อธิบายเพื่อตอบข้ อกังวลของวัชราอยู่หลายครัง้ แต่วชั รา ยังคงไม่ยอมและต้ องการ จะให้ เพิ่มข้ อความดังกล่าวให้ ได้ และเมื่อข้ อถกเถียงในประเด็นดังกล่าวนีไ้ ม่มีท่าทีจะจบลง นรนิตย์ เศรษฐบุตร ประธานสภาร่ างรัฐธรรมนูญ จึงสัง่ ให้ มีการโหวตออกเสียงจากสมาชิกสภาร่ างรัฐธรรมนูญ ทัง้ หมดว่าจะแก้ ไขตามถ้ อยคํ าของวัชรา หรื อไม่ ซึ่งผลของการลงมติก็ คือยืนตามคณะกรรมาธิ การ กล่าวคือไม่มีการแก้ ไขข้ อบัญญัตดิ งั กล่าว113 4) สถานะประมุขของฝ่ ายตุลาการ ประเด็นสถานะประมุขของฝ่ ายตุลาการได้ มีการถกเถียงกันมาตังแต่ ้ ร่างรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 และก็ได้ สืบเนื่องมาจนถึงร่างรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 แต่ในครัง้ นี ้ การถกเถียงปรากฏอยู่ไม่มากนักใน วัช รา หงส์ประภัศร (สสร.) ได้ มีการเสนอต่อคณะกรรมาธิการว่าควรที่จะกําหนดตําแหน่งประมุขของฝ่ าย ตุลาการให้ ชดั เจนโดยเสนอว่า “เนื่องจากศาลยุติธรรมเป็ นศาลแรกและเป็ นศาลหลักที่พระบาทสมเด็จพระเจ้ าอยู่หวั รั ช กาลที่ 5 ทรงจัด ตัง้ ขึ น้ ในการปรั บ ระบบศาลและเป็ น ผู้ใ ช้ อํ า นาจตุล าการในพระ ้ ในโบราณกาล และ ปรมาภิไธยพระมหากษัตริ ย์ ซึง่ เป็ นหนึ่งในอํานาจอธิปไตยมาตังแต่ ตามนิติราชประเพณี ประกอบกับในรัฐธรรมนูญฉบับเดิมได้ กําหนดลําดับของศาลฎีกา อยูใ่ นลําดับที่สงู ที่สดุ เพราะฉะนันกระผมจึ ้ งขอเสนอให้ ได้ กําหนดไว้ วา่ ประธานศาลฎีกา เป็ นประธานของผู้พิพากษาตุลาการในศาลให้ ประธานศาลฎี กาเป็ นประธานของผู้ 114 พิพากษาตุลาการในศาลทังหลาย” ้

โดยเขามีความเห็นว่าการกําหนดประมุขฝ่ ายตุลาการที่ชดั เจนจะทําให้ สามารถตอบคําถามได้ วา่ ประธานของศาลใดคือผู้ดํารงตําแหน่งนี ้

113 114

รายงานประชุมสภาร่างรัฐธรรมนูญ ครัง้ ที่ 33/2550 วันจันทร์ ที่ 25 มิถนุ ายน พ.ศ. 2550, หน้ า 196 – 205

วัชรา หงส์ประภัศร (สสร.), รายงานประชุมสภาร่ างรัฐธรรมนูญ ครัง้ ที่ 33/2550 วันจันทร์ ที่ 25 มิถนุ ายน พ.ศ. 2550, หน้ า 126 – 127

279

“ประมุข ที่ แ ท้ จ ริ ง สามฝ่ ายของเมื องไทยนี่ เท่ า ที่ ท ราบว่า มี น ายกรั ฐ มนตรี น ะครั บ มี ประธานศาล มีประธานรัฐสภา แล้ วประธานศาลคนไหนกันแน่ช่วยระบุหน่อย ระบบ สากลนี่ไม่แน่ใจว่าประมุขของอํานาจอธิปไตยอีกอํานาจหนึง่ นี่เป็ นใคร”115 ทางคณะกรรมาธิการก็ได้ อธิบายว่าหลังจากมีการประกาศใช้ รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ประเทศ ไทยได้ เปลี่ยนไปใช้ ระบบศาลคู่อนั ส่งผลให้ แต่ละศาลไม่ว่าจะเป็ นศาลยุติธรรม ศาลรัฐธรรมนูญ ศาล ปกครอง หรื อศาลทหาร แยกเป็ นอิสระจากกัน แต่ละองค์กรมีระบบบริ หารที่เป็ นอิสระ และแต่ละศาลก็มี อํานาจแยกจากกัน ดังนัน้ ด้ วยการเปลี่ยนมาใช้ ระบบศาลคู่ ธรรมเนียมหรื อครรลองที่ยกให้ ประธานศาล ฎีกาเป็ นประมุขของฝ่ ายตุลาการทังหลายในแบบเดิ ้ มนันจึ ้ งถูกปรับเปลี่ยนไปและก่อให้ เกิดครรลองทาง ศาลอย่างใหม่ๆ ที่ม่งุ ให้ องค์กรศาลดังกล่าวมีอิสระจากกัน “แต่ศาลต่างๆ ก็ยงั คงมีการทํางานร่ วมกันอยู่ ซึ่งในทางปฏิบตั ิก็ไม่ได้ มีปัญหาอะไร ศาลต่างๆ เองก็พอใจและไม่ได้ มีอะไรขัดแย้ งกัน”116 พร้ อมกับได้ ยกตัวอย่างในประเทศอื่นๆ ใช้ ระบบศาลคูเ่ ป็ นตัวอย่างว่าในรัฐธรรมนูญของประเทศเหล่านันก็ ้ ไม่ได้ มีการ บัญญัติประมุขของฝ่ ายตุลาการไว้ 117 ภายหลังที่ได้ มีการชี ้แจงจากคณะกรรมาธิการ ทางฝ่ ายผู้เสนอก็ได้ ถอนข้ อเสนอดังกล่าวออก 3.3 ชะตากรรมของรั ฐธรรมนูญภายใต้ กระแสตุลาการภิวัตน์

รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ได้ มีผลใช้ บงั คับสืบเนื่องต่อมา ตราบจนกระทัง่ ได้ เกิดวิกฤตทางการเมือง เกิดขึ ้นอีกครัง้ ตังแต่ ้ ช่วงปลายปี 2556 ต่อเนื่องถึง พ.ศ. 2557 มีการคัดค้ านรัฐบาลที่นําโดย กปปส.118 โดยได้ ทําการเคลื่อนไหวเพื่อให้ คณะรัฐมนตรี พ้นไปจากตําแหน่ง แม้ ว่านายกรัฐมนตรี ยิ่งลักษณ์ ชินวัตร จะได้ ทําการยุบสภาเพื่อให้ มีการเลือกตังใหม่ ้ แล้ วก็ตาม แต่ทางฝ่ าย กปปส. ก็ยงั คงคัดค้ านการจัดการ

115

ปริ ญญา ศิริสารการ, รายงานประชุมสภาร่ างรัฐธรรมนูญ ครัง้ ที่ 33/2550 วันจันทร์ ที่ 25 มิถุนายน พ.ศ.

2550, หน้ า 128 116

วิชา มหาคุณ (กรรมาธิการ), รายงานประชุมสภาร่างรัฐธรรมนูญ ครัง้ ที่ 33/2550 วันจันทร์ ที่ 25 มิถนุ ายน พ.ศ. 2550, หน้ า 127 – 128 117

อัครวิท ย์ สุม าวงศ์ (กรรมาธิ การ) รายงานประชุม สภาร่ า งรั ฐธรรมนูญ ครั ง้ ที่ 33/2550 วัน จัน ทร์ ที่ 25 มิถนุ ายน พ.ศ. 2550, หน้ า 130 118

ชื่อเต็มว่า “คณะกรรมการประชาชนเพื่อการเปลี่ยนแปลงปฏิรูปประเทศไทยให้ เป็ นประชาธิปไตยที่สมบูรณ์ แบบอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็ นประมุข”

280

เลือกตังอย่ ้ างต่อเนื่อง ในที่สดุ ทางฝ่ ายทหารในนามของคณะรักษาความสงบแห่งชาติ (คสช.) ก็ได้ เข้ ายึด อํานาจเมื่อวันที่ 22 พฤษภาคม พ.ศ. 2557 และก็ได้ ประกาศยกเลิกรัฐธรรมนูญที่ใช้ บงั คับอยูใ่ นขณะนัน้ อย่างไรก็ตาม เป็ นที่น่าสังเกตว่าในการประกาศยกเลิกรัฐธรรมนูญของ คสช. นัน้ ก็กลับยังคงให้ “ศาลทังหลาย ้ คงมีอํานาจดําเนินการพิจารณาและพิพากษาอรรถคดีตามบทกฎหมายและประกาศคณะ ้ น้ ตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. รั กษาความสงบแห่งชาติ”119 ซึ่งมีความหมายว่าศาลรั ฐธรรมนูญที่ได้ จัดตังขึ 2550 ก็ยงั ปฏิบตั หิ น้ าที่ตอ่ ไปได้ กรณีเช่นนี ้จึงแตกต่างไปอย่างสําคัญกับศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 เพราะในการยกเลิ ก รั ฐ ธรรมนูญ ฉบับ ดัง กล่ า ว คณะรั ฐ ประหารไม่ ไ ด้ มี ก ารยกเว้ น ศาล รัฐธรรมนูญจึงทําให้ สถานะของศาลรัฐธรรมนูญก็เป็ นอันสิ ้นสุดไปพร้ อมกัน แต่ในการรัฐประหาร พ.ศ.

2557 คสช. กลับไม่ได้ ยกเลิกศาลรัฐธรรมนูญแต่อย่างใด ปรากฏการณ์เช่นนี ้ย่อมแสดงให้ เห็นท่าทีของ ทางคณะรัฐประหารที่มีต่อการทําบทบาทหน้ าที่ของศาลรัฐธรรมนูญชุดนีไ้ ด้ เป็ นอย่างดี ตุลาการศาล รั ฐ ธรรมนูญ ก็ ไ ด้ ดํ า รงอยู่ม าอย่ า งต่ อ เนื่ อ ง รวมทัง้ ในระหว่ า งนัน้ ก็ ยัง ได้ มี ก ารแต่ ง ตัง้ ตุล าการศาล รัฐธรรมนูญเข้ าดํารงตําแหน่งอีก 2 คน คือ นายปั ญญา อุดชาชน และนายนคริ นทร์ เมฆไตรรัตน์ ก่อนที่ จะได้ มีการประกาศใช้ รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2560 ดังนัน้ แม้ รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 จะมีอนั สิ ้นผลลงไปแต่ ศาลรัฐธรรมนูญที่ถกู จัดขึ ้นตามรัฐธรรมนูญฉบับนี ้กลับสามารถสืบทอดต่อมาได้ อย่างน่าประหลาดใจไม่ น้ อย

4. การถูกสร้ างของศาลรัฐธรรมนูญไทย: จากรัฐธรรมนูญฉบับประชาชนสู่ตลุ าการภิวัตน์ ภายหลังจากการรัฐประหารเมื่อ พ.ศ. 2549 ซึง่ ได้ มีการยกเลิกรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 อันส่งผล ให้ ศาลรัฐธรรมนูญก็ได้ ถกู ยุบเลิกไปด้ วย ในช่วงเวลาที่มีการประกาศใช้ รัฐธรรมนูญชัว่ คราว พ.ศ. 2549 รัฐธรรมนูญฉบับนี ้ได้ หนั กลับใช้ รูปแบบคณะตุลาการรัฐธรรมนูญซึง่ ได้ ทําหน้ าที่สืบเนื่องต่อมาจนกระทัง่ เมื่ อมีการประกาศใช้ รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ซึ่งได้ มีบทบัญญัติรับรองศาลรั ฐธรรมนูญไว้ แม้ องค์ กร ดังกล่าวจะถูกกําหนดให้ เป็ นศาลรัฐธรรมนูญเฉกเช่นที่เคยเป็ นมา อย่างไรก็ตาม บทบัญญัติที่เกี่ยวกับ ศาลรัฐธรรมนูญในรัฐธรรมนูญฉบับใหม่นี ้มีความแตกต่างอย่างสําคัญในเชิงโครงสร้ าง นับตังแต่ ้ จํานวน

119

ประกาศคณะรั ก ษาความสงบแห่ง ชาติ ฉบับ ที่ 5/2557 เรื่ อ งการสิ น้ สุด ชั่ว คราวของรั ฐ ธรรมนูญ แห่ ง ราชอาณาจักรไทย ข้ อ 4

281

องค์ประกอบ ผู้สรรหา อํานาจในการคัดเลือก ขอบเขตอํานาจในการปฏิบตั ิหน้ าที่ การตรวจสอบ/ถอด ถอนตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ ความแตกต่างที่ ปรากฏขึน้ ในบทบัญญัติที่เกี่ ยวข้ องกับศาลรั ฐธรรมนูญในรั ฐธรรมนูญ พ.ศ.

2540 และรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ย่อมสะท้ อนให้ เห็นถึงสัมพันธภาพทางอํานาจทางการเมืองและความ คาดหมายที่มีตอ่ ศาลรัฐธรรมนูญซึง่ เปลี่ยนแปลงไปอย่างสําคัญ

282 ตารางที่ 7.1 เปรี ยบเทียบโครงสร้ างในด้ านที่มาและองค์ ประกอบของศาลรั ฐธรรมนูญ ตามรั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 และ พ.ศ. 2550 รั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540

รั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550

จํานวนและวาระของตุลาการศาลรั ฐธรรมนูญ วาระ 9 ปี จํานวน 9 คน องค์ ประกอบ ตุลาการทัง้ 9 คน มาจาก 1) ผู้พิพากษาอาชีพ 5 คน (ผู้พิพากษาศาลฎีกา 3 คน ตุลาการศาลปกครองสูงสุด 2 คน) 2) ผู้ทรงคุณวุฒิ4 คน (สาขานิติศาสตร์ 2 คน สาขา รัฐศาสตร์ รัฐประศาสนศาสตร์ หรื อสังคมศาสตร์ 2 คน คณะกรรมการสรรหา (เฉพาะผู้ทรงคุณวุฒ)ิ จํานวน 5 คน 1) ประธานศาลฎีกา 2) ประธานศาลปกครองสูงสุด 3) ประธานสภาผู้แทนราษฎร 4) ผู้นําฝ่ ายค้ านในสภาผู้แทนราษฎร 5) ประธานองค์ ก รอิ ส ระตามรั ฐ ธรรมนูญ ซึ่ ง เลื อ ก กันเองให้ เหลือ 1 คน อํานาจในการคัดเลือก อํานาจในการคัดเลือก วุฒิสภา (เฉพาะในส่วนผู้ทรงคุณวุฒิ) วุฒิสภา (เฉพาะในส่วนผู้ทรงคุณวุฒิ) โดยวุฒิสภามา จากการเลือกตัง้ 74 คน และแต่งตังจํ ้ านวน 76 คน การตรวจสอบ/ถอดถอนตุลาการศาลรั ฐธรรมนูญ การตรวจสอบ/ถอดถอนตุลาการศาลรั ฐธรรมนูญ 1) ผู้มีสทิ ธิยื่นถอดถอน 1) ผู้มีสทิ ธิยื่นถอดถอน - ส.ส. จํานวนไม่น้อยกว่าหนึง่ ในสี่ - ส.ส. จํานวนไม่น้อยกว่าหนึง่ ในสี่ - ประชาชนจํานวนไม่น้อยกว่า 50,000 คน - ประชาชนผู้จํานวนไม่น้อยกว่า 20,000 คน 2) เหตุแห่งการยื่น 2) เหตุแห่งการยื่น ปรากฏการกระทํ า ที่ ส่ อ ว่ า จะเป็ น การปฏิ บัติ ที่ ผิ ด ต่ อ ปรากฏการกระทํา ที่ส่อ ว่าจะเป็ นการปฏิ บัติที่ ผิดต่อ ตํ า แหน่ ง หน้ า ที่ หรื อ การมี คํ า วิ นิ จ ฉัย ที่ ส่ อ ว่ า จงใจใช้ ตําแหน่งหน้ าที่ หรื อการมี คําวินิจฉัยที่ส่อ ว่าจงใจใช้ อํานาจหน้ าที่ให้ ขดั ต่อรัฐธรรมนูญหรื อบทกฎหมาย อํานาจหน้ าที่ให้ ขดั ต่อรัฐธรรมนูญหรื อบทกฎหมาย 3) องค์กรพิจารณา 3) องค์กรพิจารณา วุฒิสภา วุฒิสภา

จํานวนและวาระของตุลาการศาลรั ฐธรรมนูญ วาระ 9 ปี จํานวน 15 คน องค์ ประกอบ ตุลาการทัง้ 15 คน มาจาก 1) ผู้พิพากษาอาชี พ 7 คน (ผู้พิพากษาศาลฎี กา 5 คน ตุลาการศาลปกครองสูงสุด 2 คน) 2) ผู้ทรงคุณวุฒิ 8 คน (สาขานิติศาสตร์ 5 คน และสาขา รัฐศาสตร์ จํานวน 3 คน) คณะกรรมการสรรหา (เฉพาะผู้ทรงคุณวุฒ)ิ จํานวน 13 คน 1) ประธานศาลฎีกา 2) คณะบดีคณะนิติศาสตร์ ของรัฐ 4 คน 3) คณะบดีรัฐศาสตร์ ของรัฐ 4 คน 4) ผู้แ ทนพรรคการเมื อ งในสภาพรรคละหนึ่งคนเลือ ก กันเองให้ เหลือ 4 คน

283

4.1 การ “ถูกสร้ าง” ในเชิงโครงสร้ าง: องค์ ประกอบและที่มา ในส่วนขององค์ประกอบ ศาลรัฐธรรมนูญในรัฐธรรมนูญทังสองฉบั ้ บกําหนดให้ มีองค์ประกอบใน สองส่วนสําคัญ คือ ผู้พิพากษาอาชีพ (ผู้พิพากษาศาลฎีกา และตุลาการศาลปกครอง) และผู้ทรงคุณวุฒิ (ผู้ทรงคุณวุฒิสาขานิตศิ าสตร์ รัฐศาสตร์ ฯ) แต่ก็มีความแตกต่างบางประการ โดยรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 กําหนดให้ ผ้ ดู ํารงตําแหน่งประกอบด้ วยตุลาการ 15 คน โดยเป็ นผู้พิพากษาอาชีพ 7 คน และผู้ทรงคุณวุฒิ 8 คน ขณะที่รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ก็ยงั คงกําหนดให้ ศาลรัฐธรรมนูญมีวาระ 9 ปี แต่ปรับลดจํานวน เหลือ 9 คน เป็ นผู้พิพากษาอาชีพ 5 คน และผู้ทรงคุณวุฒิ 4 คน การลดจํ านวนองค์ ประกอบศาลรั ฐธรรมนูญ จะเห็น ได้ ว่าในส่วนของผู้พิพากษาอาชี พ ได้ มี สัดส่วนที่เปลี่ยนไปจากเดิมซึ่งมีจํานวน 7 ใน 15 คน หรื อไม่ถึงกึ่งหนึ่งกลายมาเป็ น 5 ใน 9 คน หรื อมี จํานวนมากกว่ากึ่งหนึ่ง การเปลี่ยนแปลงดังกล่าวแม้ อาจมีสดั ส่วนโดยเปรี ยบเทียบที่แตกต่างไปจากเดิม เพียงเล็กน้ อย แต่ในด้ านหนึ่งก็สะท้ อนให้ เห็นถึงความสําคัญของผู้พิพากษาอาชีพที่เพิ่มมากขึ ้นในศาล รั ฐธรรมนูญ ทัง้ นี ้ หากพิจารณาประกอบกับบุคคลผู้ดํารงตําแหน่งประธานศาลรั ฐธรรมนูญ ซึ่งได้ มี ความเห็นของผู้เชี่ยวชาญในทางรัฐธรรมนูญว่าเป็ นบทบาทที่มีความสําคัญอย่างยิ่ง120 หากเปรี ยบเทียบ ระหว่างรั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 และรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ก็ ยิ่งแสดงให้ เห็นถึงความสําคัญของผู้ พิพากษาอาชีพโดยเฉพาะจากผู้พิพากษาศาลฎีกาเพิ่มขึ ้นในรัฐธรรมนูญฉบับหลัง

120

กมลชัย รัตนสกาววงศ์, ศาลรัฐธรรมนูญและวิธีพิจารณาคดีรัฐธรรมนูญ, หน้ า 524

284 ตาราง 7.2 รายละเอียดผู้ดาํ รงตําแหน่ งประธานศาลรั ฐธรรมนูญภายตามรั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540121 ชื่อ

ระยะเวลาที่ดาํ รง สถาบันการศึกษา ตําแหน่ ง (ปริญญาตรี )

อ า ชี พ ก่ อ น เ ข้ า รั บ ตําแหน่ ง

1. นายเชาวน์ สายเชื ้อ

2541 – 2542

ธรรมศาสตร์

เอกอัครราชทูต

2. นายประเสริ ฐ นาสกุล

2543 – 2544

ธรรมศาสตร์

สํานักงานกฤษฎีกา

3. ศ.ดร. อิสสระ นิติทณ ั ฑ์ประภาศ

2545

ธรรมศาสตร์

สํานักงบประมาณ

4. ศ. ดร.กระมล ทองธรรมชาติ

2546 – 2548

จุฬาลงกรณ์ฯ

จุ ฬ าลงกรณ์ ฯ , ตุ ล าการ

ธรรมศาสตร์

ศาลปกครอง

ธรรมศาสตร์

ศาลฎีกา

5. นายอุระ หวังอ้ อมกลาง

2549

ตาราง 7.3 รายละเอียดผู้ดาํ รงตําแหน่ งประธานศาลรั ฐธรรมนูญภายตามรั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ชื่อ

ระยะเวลาที่ดํารง ส ถ า บั น ก า ร ศึ ก ษ า อ า ชี พ ก่ อ น เ ข้ า รั บ ตําแหน่ ง (ปริญญาตรี ) ตําแหน่ ง

1. นายชัช ชลวร

2551 – 2554

ธรรมศาสตร์

ศาลฎีกา

2. นายวสันต์ สร้ อยพิสทุ ธิ์

2554 – 2556

ธรรมศาสตร์

ศาลฎีกา

3. นายจรูญ อินทจาร

2556 – 2557

ธรรมศาสตร์

ศาลฎีกา, ศาลปกครอง

4. นายนุรักษ์ มาประณีต

2557 – 2560

ธรรมศาสตร์

ศาลฎีกา

นอกจากสัดส่วนในองค์คณะของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญที่เปลี่ยนไปโดยจํานวนของผู้พิพากษา อาชีพจะมีสดั ส่วนเพิ่มมากขึ ้นตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 แล้ ว หากพิจารณาเฉพาะภูมิหลังของผู้ดํารง ตําแหน่งประธานศาลรัฐธรรมนูญในทัง้ 2 ช่วงเวลาก็จะพบความแตกต่างอย่างสําคัญ โดยประธานศาล ้ พ.ศ. 2541 ถึง พ.ศ. 2549 จะมีอยู่ 5 รัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 นับตังแต่ คนด้ วยกัน จะพบว่าภูมิหลังของแต่ละคนจะมีความแตกต่างกันมาก ประธานศาลรัฐธรรมนูญจํานวน 3

121

ข้ อมูลหลักของการจัดทําตารางนี ้นํามาจากเว็บไซต์ของสํานักงานศาลรัฐธรรมนูญ สืบค้ นระบบออนไลน์ http://www.constitutionalcourt.or.th/th/occ_web/sub.php?nid=970

285

คน มาจากหน่วยงานที่มิใช่ฝ่ายตุลาการ อีก 2 คน แม้ จะมาจากฝ่ ายตุลาการ แต่หนึง่ ในนันก็ ้ เคยเป็ นดํารง ตําแหน่งอาจารย์ในมหาวิทยาลัยก่อนมาดํารงตําแหน่งเป็ นระยะเวลาสันๆ ้ ในศาลปกครอง ก่อนที่จะเข้ า ดํารงตําแหน่งในศาลรัฐธรรมนูญภายในปี เดียวกัน (หมายถึง กมล ทองธรรมชาติ) เพราะฉะนัน้ บุคคลที่ ดํารงตําแหน่งประธานศาลรัฐธรรมนูญที่เป็ นผู้พิพากษาอาชีพที่มาจากศาลยุติธรรมจึงมีเพียงคนเดียว เท่านัน้ หากเปรี ยบเทียบกับประธานศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 มาจนกระทัง่ ถึงการยึด ้ แม้ จะมีหนึง่ อํานาจเมื่อ พ.ศ. 2557 จะพบว่าทังหมดมาจากผู ้ ้ พิพากษาอาชีพโดยมาจากศาลฎีกาทังหมด คนที่มาจากศาลปกครองแต่หากพิจารณาจากภูมิหลังก็จะพบว่าก่อนมาดํารงตําแหน่งในศาลปกครองนัน้ บุคคลดังกล่าวก็เป็ นผู้พิพากษาในศาลฎีกาเช่นกัน (หมายถึง จรูญ อินทจาร) หากพิ จ ารณาในแง่ มุ ม นี ้ แสดงให้ เห็ น ว่ า ประธานศาลรั ฐ ธรรมนู ญ นั บ ตัง้ แต่ ป ระกาศใช้ รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 สืบเนื่องมาจนถึงการรัฐประหารใน พ.ศ. 2557 นัน้ บุคลากรจากศาลฎีกาได้ มี บทบาทเพิ่มมากกว่าที่ เคยปรากฏขึ ้นในศาลรัฐธรรมนูญก่อนหน้ า คําวินิจฉัยที่ ปรากฏขึ ้นอาจมีความ แตกต่า งไปจากที่ เ คยมี ขึน้ จึ ง อาจเป็ น ผลมาจากโครงสร้ างและองค์ ป ระกอบของศาลรั ฐ ธรรมนูญ ที่ เปลี่ยนไปด้ วยเช่นกัน เช่นเดียวกันกับในส่วนของผู้สรรหาตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ จากเดิมที่ประธานศาลฎีกาเป็ น ตัว แทนเพี ย งหนึ่ง คนในคณะกรรมการสรรหาจํ า นวน 13 คน แต่ใ นรั ฐ ธรรมนูญ พ.ศ. 2550 จํ า นวน คณะกรรมการสรรหาได้ ลดลงเหลือเพียง 5 คน โดย 2 คน จะมาจากฝ่ ายตุลาการ (ประธานศาลฎีกาและ ประธานศาลปกครองสูงสุด) อีกหนึ่งคนมาจากประธานองค์กรอิสระ โดยมีตวั แทนจากสถาบันการเมือง ที่มาจากการเลือกตังเพี ้ ยง 2 คน (ประธานสภาผู้แทนราษฎรและผู้นําฝ่ ายค้ าน) และคณะกรรมการสรร หาก็จะทําหน้ าที่ในการคัดเลือกได้ เฉพาะตุลาการศาลรัฐธรรมนูญในส่วนของผู้ทรงคุณวุฒิเท่านัน้ โดยไม่ ้ ้ สัดส่วนของผู้พิพากษาอาชีพก็ถือเป็ น สามารถเข้ าไปเกี่ยวข้ องในส่วนที่เป็ นของผู้พิพากษาอาชีพ (ทังนี เสียงข้ างมากขององค์ประกอบในศาลรัฐธรรมนูญคือ จํานวน 5 จาก 9 คน) หากพิจารณาในแง่นี ้ย่อม สะท้ อนให้ เ ห็ น ว่า หากเปรี ย บเที ย บรั ฐ ธรรมนูญ พ.ศ. 2550 กับรั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 จะเห็ น ได้ ว่า บทบาทของฝ่ ายตุลาการในกระบวนการสรรหาที่เพิ่มมากขึ ้นพร้ อมกับอํานาจจากสถาบันทางการเมืองที่ ลดน้ อยลงโดยเปรี ยบเทียบ เมื่อพิจารณาถึงองค์กรที่ มีหน้ าที่ในการให้ ความเห็นชอบต่อบุคคลที่ จะดํารงตําแหน่งในศาล รัฐธรรมนูญก็จะพบว่าอํานาจของสถาบันการเมืองจากการเลือกตังในส่ ้ วนที่สมั พันธ์ กบั ศาลรัฐธรรมนูญ

286

ได้ ลดน้ อยลงอย่างเห็นได้ ชดั เจน รัฐธรรมนูญทัง้ 2 ฉบับ รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 กําหนดให้ วุฒิสภาทํา หน้ าที่ในการพิจารณาในขันสุ ้ ดท้ าย ขณะที่รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 แม้ จะกําหนดให้ วฒ ุ ิสภาเป็ นองค์กรที่ ทําหน้ าที่ดงั กล่าวแทน หากพิจารณาเปรี ยบเทียบแล้ วจะเห็นได้ ว่าที่มาของวุฒิสภามีความเปลี่ยนแปลง ไป ตามรั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ส.ว. จะมาจากการเลือ กตัง้ ทัง้ หมด ขณะที่ รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 องค์ประกอบของวุฒิสภาตามรัฐธรรมนูญนี ้ประกอบด้ วยวุฒิสมาชิกที่มาทังจากการเลื ้ อกตัง้ (จํานวน 76 คน) และการแต่ ง ตัง้ (74 คน) อัน หมายถึ ง ว่ า สถาบัน การเมื อ งที่ ม าจากการเลื อ กตัง้ ถู ก ลดทอน ความสําคัญลง ทังนี ้ ้ เมื่อพิจารณาประกอบกับจํานวนของผู้ทรงคุณวุฒิที่มีสดั ส่วนน้ อยลงจากที่เคยมี สัด ส่ว นมากกว่า กึ่ ง หนึ่ ง ของตุล าการศาลรั ฐ ธรรมนูญ ในรั ฐ ธรรมนูญ พ.ศ. 2540 (จํ า นวน 8 ใน 15) กลายเป็ นสัดส่วนที่มีจํานวนไม่ถึงกึ่งหนึ่ง (4 ใน 9) ในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ย่อมสะท้ อนให้ เห็นถึงการ เพิ่มบทบาทของฝ่ ายตุลาการในการเข้ ามามีบทบาทที่มากขึ ้นโดยความตังใจของคณะผู ้ ้ ร่างรัฐธรรมนูญ ฉบับนี ้

287 แผนภาพ 7.1 การให้ ความเห็นชอบของวุฒิสภาต่อผู้ที่จะดํารงตําแหน่งตุลาการศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ.

2540

วุฒสิ ภา (เลือกตัง้ ) ผู้พพิ ากษา 7 ผู้ทรงคุณวุฒิ 8

ผู้ทรงคุณวุฒิ

ผู้พพิ ากษา

แผนภาพ 7.2 การให้ ความเห็นชอบของวุฒิสภาต่อผู้ที่จะดํารงตําแหน่งตุลาการศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ.

2550

ผู้ทรงคุณวุฒิ

4 ผู้พพิ ากษา

5

ผู้ทรงคุณวุฒิ

ผู้พพิ ากษา

วุฒสิ ภา (เลือกตัง้ + สรรหา)

288

ทัง้ นี ้ มี ข้อ สัง เกตบางประการเกี่ ย วกับ อํ า นาจในการคัด เลื อ กตุล าการศาลรั ฐ ธรรมนูญ ตาม รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 กําหนดให้ พระมหากษัตริ ย์ทรงแต่งตังตามคํ ้ าแนะนําของวุฒิสภา122 ซึง่ ได้ เกิดข้ อ โต้ แย้ งว่าตุลาการศาลรัฐธรรมนูญที่มาจากผู้พิพากษาในศาลฎีกาและตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ซึง่ ได้ รับเลือกโดยที่ประชุมใหญ่ของแต่ละศาลนัน้ วุฒิสภามีอํานาจในการให้ ความ “ไม่เห็นชอบ” ได้ หรื อไม่ เนื่องจากในการพิจารณารายชื่อของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญในส่วนของผู้พิพากษาในศาลฎีกา ทาง วุฒิสภาอาจมีมติไม่ให้ ความเห็นชอบ เนื่องจากวุฒิสภาเห็นว่าบทบัญญัติ “ตามคําแนะนํา” ของวุฒิสภา ย่อมมีความหมายว่าวุฒิสภาสามารถให้ ความเห็นชอบหรื อไม่ให้ ความเห็นชอบได้ อย่างไรก็ตาม คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ (ซึ่งทําหน้ าที่เป็ นศาลรัฐธรรมนูญตามบทเฉพาะกาล ของรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540) ได้ วินิจฉัยตามคําวินิจฉัยที่ 1/2541 ว่าเมื่อได้ มีการแยกองค์กรที่ทําหน้ า คัดเลือกตุลาการศาลรัฐธรรมนูญเป็ น 3 องค์กรแล้ ว (ศาลฎีกา ศาลปกครองสูงสุด และคณะกรรมการสรร หาตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ) แต่ละองค์กรก็ย่อมมีอํานาจเป็ นอิสระจากกัน เมื่อที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกา และที่ประชุมใหญ่ศาลปกครองสูงสุดคัดเลือกบุคคลใดก็ควรยุตติ ามนัน้ วุฒิสภาไม่มีอํานาจพิจารณาเป็ น อย่างอื่นได้ อีก การเสนอชื่อต่อวุฒิสภาจึงเป็ นเพียงการเสนอชื่อตามแบบพิธีเท่านัน้ คําวินิจฉัยแสดงให้ เห็นว่าอํานาจในการคัดเลือกตุลาการศาลรัฐธรรมนูญโดยศาลฎีกาและศาลปกครองสูงสุด เป็ นอํานาจที่ วุฒิสภาไม่สามารถเข้ าไปตรวจสอบได้ แต่อย่างใด อันสามารถนํามาซึง่ คําถามได้ วา่ กระบวนการคัดเลือก ในลักษณะเช่นนี ้มีความยึดโยงกับประชาชนในลักษณะเช่นใด อย่างไรก็ตาม คําวินิจฉัยดังกล่าวนี ้เป็ น ้ ลาการศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญฉบับ ของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญก่อนหน้ าที่จะได้ มีการแต่งตังตุ ใหม่ขึ ้น

122

รั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540

“มาตรา 255 ศาลรัฐธรรมนูญประกอบด้ วยประธานศาลรัฐธรรมนูญคนหนึ่งและตุลาการศาลรัฐธรรมนูญอื่น อีกสิบสี่คน ซึง่ พระมหากษัตริย์ทรงแต่งตังตามคํ ้ าแนะนําของวุฒิสภาจากบุคคลดังต่อไปนี ้” “(1) ผู้พิพากษาในศาลฎีกา ซึ่งดํารงตําแหน่งไม่ตํ่ากว่าผู้พิพากษาศาลฎีกา ซึ่งได้ รับเลือกโดยที่ประชุมใหญ่ ศาลฎีกาโดยวิธีลงคะแนนลับ จํานวนห้ าคน” “(2) ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ซึ่งได้ รับเลือกโดยที่ประชุมใหญ่ศาลปกครองสูงสุดโดยวิธีลงคะแนนลับ จํานวนสองคน” “(3) ผู้ทรงคุณวุฒิสาขานิติศาสตร์ ซึง่ ได้ รับเลือกตามมาตรา 257 จํานวนห้ าคน” “(4) ผู้ทรงคุณวุฒิสาขารัฐศาสตร์ ซึง่ ได้ รับเลือกตามมาตรา 257 จํานวนสามคน”

289

4.2 การถูกสร้ างในเชิงอํานาจหน้ าที่ สําหรับในส่วนนี ้จะเป็ นการพิจารณาถึงอํานาจหน้ าที่ของศาลรัฐธรรมนูญตามที่ได้ มีการบัญญัติ ไว้ ในรั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 และรั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 เพื่อแสดงให้ เห็ นว่าอํ านาจหน้ าที่ ของศาล รัฐธรรมนูญทัง้ สองช่วงเวลาได้ “ถูกสร้ าง” ให้ มีอํานาจหน้ าที่ ที่เหมือนหรื อแตกต่างกันไปในลักษณะ อย่างไร ในเบื ้องต้ น ความหมายของ “อํานาจหน้ าที่” ของศาลรัฐธรรมนูญนันมี ้ อยู่อย่างกว้ างขวาง ทังที ้ ่ เป็ นส่วนของอํานาจในการดําเนินกระบวนวิธีพิจารณา เช่น อํานาจในการเรี ยกเอกสาร และยังมีอํานาจ หน้ า ที่ อื่ น ๆ ที่ ไ ม่ ใ ช่ อํ า นาจตุล าการ เช่ น การเสนอกฎหมายต่ อ รั ฐ สภา อํ า นาจในการบัง คับ บัญ ชา ข้ าราชการของสํานักงานศาลรัฐธรรมนูญ เป็ นต้ น แต่สําหรับอํานาจหน้ าที่ที่จะกล่าวถึงนี ้จะเป็ นการพิจารณาเฉพาะอํานาจหน้ าที่ในการวินิจฉัย ปั ญหาในคดีรัฐธรรมนูญ อันเป็ นการใช้ อํานาจทางตุลาการในเชิงเนื ้อหาแห่งคดีเท่านัน้ โดยจะพิจารณา เปรี ยบเทียบระหว่างบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 และรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ซึ่งจะสามารถ ้ กลุ่ม ที่ ห นึ่ ง อํ า นาจหน้ า ที่ ใ นการ จัด แบ่ง อํ า นาจหน้ า ที่ ข องศาลรั ฐ ธรรมนูญ ได้ เ ป็ น 4 กลุ่ม ดัง นี 123 ตรวจสอบความชอบด้ ว ยรั ฐ ธรรมนูญ ของบทบัญญัติแ ห่ ง กฎหมายและบทบัญ ญัติอื่ น ๆ กลุ่ม ที่ ส อง อํานาจหน้ าที่ในการตรวจสอบความชอบด้ วยสถานะและคุณสมบัติของผู้ดํารงตําแหน่งทางการเมือง ระดับ สูง กลุ่ม ที่ ส าม อํ า นาจหน้ า ที่ ใ นการวิ นิ จ ฉัย ปั ญ หาทางรั ฐ ธรรมนูญ ในการปฏิ บัติ ห น้ า ที่ ต าม รั ฐ ธรรมนู ญ ของรั ฐ สภา คณะรั ฐ มนตรี และองค์ ก รตามรั ฐ ธรรมนูญ กลุ่ม ที่ สี่ อํ า นาจหน้ า ที่ ใ นการ ตรวจสอบการดําเนินการของพรรคการเมือง โดยอํานาจหน้ าที่ของศาลรัฐธรรมนูญในแต่ละกลุม่ ตามรัฐธรรมนูญทัง้ 2 ฉบับ มีบทบัญญัติและ ความเปลี่ยนแปลงไปในรายละเอียด ดังต่อไปนี ้

123

ผู้วิจยั ใช้ แนวทางที่ปรากฏในงานวิจยั ของ กล้ า สมุทวณิช, ขอบเขตอํานาจหน้ าที่ศาลรั ฐธรรมนูญ เพื่อ การส่ งเสริมการปกครองในระบอบประชาธิปไตยและคุ้มครองสิทธิเสรี ภาพของประชาชน, หน้ า 144 – 186 ซึง่ ได้ อธิบายถึงอํานาจหน้ าที่ในแต่ละด้ านนับตังแต่ ้ ภายหลังการเปลี่ยนแปลงการปกครองเมื่อ พ.ศ. 2475 เป็ นต้ นมา แต่ สําหรับในที่นี ้จะมุ่งพิจารณาเปรี ยบเทียบอํานาจหน้ าที่ของศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 และรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 เท่านัน้ และผู้วิจยั ได้ ปรับแก้ แนวทางการจําแนกเพื่อให้ เหมาะสมกับแนวทางการวิเคราะห์ของรายงานการ วิจยั ในงานชิ ้นนี ้

290

1) อํานาจหน้ าที่ในการตรวจสอบความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญของบทบัญญัติแห่งกฎหมายและ บทบัญญัตอิ ื่นๆ ซึง่ จําแนกได้ เป็ นการตรวจสอบความชอบกฎหมายที่มีผลใช้ บงั คับแล้ ว กับการตรวจสอบ ก่อนที่กฎหมายจะมีผลใช้ บงั คับ กรณีแรก การตรวจสอบความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายที่มีผลใช้ บงั คับแล้ ว ตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 อํานาจหน้ าที่หลักเป็ นศาลที่จะทําหน้ าที่สง่ ไปให้ ศาลรัฐธรรมนูญทํา การวินิจฉัย ในกรณีที่คคู่ วามโต้ แย้ งว่ากฎหมายที่จะใช้ บงั คับแก่คดีขดั หรื อแย้ งกับรัฐธรรมนูญ และยังไม่ มีคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ก็ให้ ศาลส่งไปให้ ศาลรัฐธรรมนูญทําการวินิจฉัย124 ในกรณีศาลที่ได้ รับคําโต้ แย้ งจะไม่มีดลุ พินิจในการพิจารณาว่าข้ อโต้ แย้ งนันมี ้ เหตุผลสมควรหรื อไม่ เพราะเป็ นอํานาจของ ศาลรั ฐธรรมนูญ ซึ่งต่อมารั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ก็ ยังรับรองอํ านาจดังกล่าวไว้ เพียงแต่มีการแก้ ไข เพิ่มเติมเนื ้อหาบางประการที่แตกต่างไป จากเดิมเมื่อศาลส่งความเห็นไปให้ ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัย ใน ระหว่างนันให้ ้ ศาลหยุดการพิจารณาพิพากษาไว้ จนกว่าศาลรัฐธรรมนูญจะมีคําวินิจฉัย แต่ในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 กําหนดให้ ศาลดําเนินการพิจารณาต่อไปได้ แต่ให้ รอเฉพาะการพิพากษาเท่านัน้ 125 การแก้ ไข ดังกล่าวนี ้เป็ นผลมาจากการใช้ สิทธิตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 เพื่อเป็ นการประวิงคดีในทางธุรกิจภาย หลังจากวิกฤตเศรษฐกิจเมื่อ พ.ศ. 2540 นอกจากการพิจารณาความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญซึง่ ศาลเป็ นผู้สง่ ไปให้ ทําการวินิจฉัยแล้ ว มีกรณี การยื่นโดยองค์กรอิสระ ซึ่งรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 และรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 กําหนดให้ ผ้ ตู รวจการ

124

รั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540

“มาตรา 264 ในการที่ศาลจะใช้ บทบัญญัติแห่งกฎหมายบังคับแก่คดีใด ถ้ าศาลเห็นเองหรื อคู่ความโต้ แย้ งว่า บทบัญญัติแห่งกฎหมายนันต้ ้ องด้ วยบทบัญญัติมาตรา 6 และยังไม่มีคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญในส่วนที่เกี่ยวกับ บทบัญ ญั ติ นัน้ ให้ ศ าลรอการพิ จ ารณาพิ พ ากษาคดี ไ ว้ ชั่ว คราว และส่ง ความเห็น เช่ น ว่า นัน้ ตามทางการเพื่ อ ศาล รัฐธรรมนูญจะได้ พิจารณาวินิจฉัย” 125

รั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550

“มาตรา 211 ในการที่ศาลจะใช้ บทบัญญัติแห่งกฎหมายบังคับแก่คดีใด ถ้ าศาลเห็นเองหรื อคู่ความโต้ แย้ ง พร้ อมด้ วยเหตุผลว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมายนันต้ ้ องด้ วยบทบัญญัติมาตรา 6 และยังไม่มีคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ้ ่อศาลรัฐธรรมนูญจะได้ พิจารณาวินิจฉัย ในส่วนที่เกี่ยวกับบทบัญญัตินนั ้ ให้ ศาลส่งความเห็นเช่นว่านันตามทางการเพื ในระหว่างนันให้ ้ ศาลดําเนินการพิจารณาต่อไปได้ แต่ให้ รอการพิพากษาคดีไว้ ชวั่ คราว จนกว่าจะมีคําวินิจฉัยของศาล รัฐธรรมนูญ”

291

แผ่นดินสามารถเสนอได้ รวมทังในรั ้ ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 มาตรา 212 ได้ กําหนดให้ บุคคลที่ถกู ละเมิด สิทธิเสรี ภาพมีสิทธิยื่นคําร้ องต่อศาลรัฐธรรมนูญได้ โดยตรง อย่างไรก็ตาม การใช้ สิทธิดงั กล่าวนี ้มีเงื่อนไข กํ าหนดไว้ ว่าต้ องเป็ นกรณี ที่ไม่สามารถใช้ สิทธิ โดยวิธีการอื่นได้ แล้ ว จึงทํ าให้ ในทางปฏิบตั ิจริ งแล้ วมี ประเด็นที่เข้ าสูก่ ารพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญจากการเสนอคําร้ องโดยตรงของประชาชนเพียง 1 เรื่ อง เท่านัน้ 126 กรณีที่สอง การตรวจสอบก่อนที่จะมีผลใช้ บงั คับ รั ฐ ธรรมนูญ พ.ศ. 2540 การตรวจสอบความชอบด้ ว ยรั ฐ ธรรมนูญ ของร่ า งพระราชบัญ ญัติ สามารถกระทํ าได้ โดยเมื่ อ ส.ส., ส.ว. หรื อนายกรัฐมนตรี เห็นว่าร่ างพระราชบัญญัติขัดหรื อแย้ งกับ รัฐธรรมนูญก็สามารถส่งให้ ศาลรัฐธรรมนูญทําการวินิจฉัยได้ ซึง่ รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ก็มีบทบัญญัตใิ น ลักษณะเช่นเดียวกัน ความแตกต่างมีเพียงการเพิ่มอํานาจให้ สามารถตรวจสอบร่ างพระราชบัญญัติ ประกอบรัฐธรรมนูญ (พ.ร.ป.) เนื่องจากตามรัฐธรรมนูญฉบับนี ้ได้ มีการบัญญัติถึง พ.ร.ป. ไว้ เป็ นการ เฉพาะ 2) อํานาจหน้ าที่ในการตรวจสอบความชอบของสถานะและคุณสมบัติของผู้ดํารงตําแหน่งทาง การเมืองระดับสูง กรณี นีเ้ ป็ นการตรวจสอบถึงสถานะและคุณสมบัติของผู้ดํารงตําแหน่งทางการเมือง ซึ่งได้ แก่ นายกรัฐมนตรี ส.ส. ส.ว. ผู้ดํารงตําแหน่งในองค์กรตามรัฐธรรมนูญ เป็ นต้ น รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ก็ได้ รับรองให้ ศาลรัฐธรรมนูญมีอํานาจไว้ รวมทัง้ การพิจารณาว่าผู้ดํารงตําแหน่งทางการเมืองได้ ยื่นบัญชี รายการทรั พ ย์ สิ น และหนี ส้ ิ น ถูก ต้ อ งตามที่ บัญ ญัติ ไ ว้ ใ นรั ฐ ธรรมนู ญ หรื อ ไม่ แต่ อํ า นาจหน้ าที่ นี ไ้ ด้ ปรับเปลี่ยนไปในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ซึง่ ได้ กําหนดให้ เป็ นอํานาจของศาลแผนกคดีอาญาของผู้ดํารง ตําแหน่งทางการเมืองแทน 3) อํานาจหน้ าที่ในการวินิจฉัยในการปฏิบตั ิหน้ าที่ตามรัฐธรรมนูญของรัฐสภา คณะรัฐมนตรี และองค์กรตามรัฐธรรมนูญ ซึง่ อํานาจหน้ าที่ในแต่ละส่วนมีประเด็นพิจารณา ดังนี ้

126

กล้ า สมุทวณิช, ขอบเขตอํานาจหน้ าที่ศาลรั ฐธรรมนู ญ เพื่อการส่ งเสริ มการปกครองในระบอบ ประชาธิปไตยและคุ้มครองสิทธิเสรี ภาพของประชาชน, หน้ า 159 – 160

292

กรณี แ รก ประเด็ น การปฏิ บัติห น้ า ที่ รั ฐ สภา ได้ แ ก่ อํ า นาจหน้ า ที่ ข องสภาผู้แ ทนราษฎรและ วุฒิสภา ศาลรัฐธรรมนูญสามารถมีอํานาจวินิจฉัยในประเด็นร่ าง พ.ร.บ. มีหลักการอย่างเดียวกันกับ หลักการของร่ าง พ.ร.บ. ที่ยบั ยังไว้ ้ หรื อไม่, การวินิจฉัยว่า ส.ส. ส.ว. กระทําการเพื่อให้ ตนมีส่วนโดยตรง หรื อโดยอ้ อมในการใช้ งบประมาณหรื อไม่, การวินิจฉัยข้ อบังคับการประชุมของรัฐสภาไม่ให้ ขดั หรื อแย้ ง กับรัฐธรรมนูญ อํานาจหน้ าที่ตามที่กล่าวมาของศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 และ พ.ศ.

2550 มีเนื ้อหาที่ใกล้ เคียงและไม่มีความแตกต่างกันอย่างมีนยั สําคัญ กรณีที่สอง ประเด็นอํานาจหน้ าที่ระหว่างรัฐสภาและคณะรัฐมนตรี ซึง่ ปรากฏในสองลักษณะคือ ประการแรก การวินิจฉัยความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญของการตราพระราชกําหนด ทังนี ้ ้ การตรา พระราชกําหนดเป็ นอํานาจของคณะรัฐมนตรี ที่จะใช้ ออกกฎหมายเพื่อบังคับใช้ ได้ ในกรณีที่มีความจําเป็ น เร่ งด่วน และนํามาให้ รัฐสภาพิจารณาให้ ความเห็นชอบในคราวประชุมถัดไป รัฐธรรมนูญทังสองฉบั ้ บได้ กําหนดหลักการในลักษณะเดียวกัน127 โดยให้ ส.ส. หรื อ ส.ว. ก่อนที่จะพิจารณาอนุมตั ิ ให้ สามารถยื่น เรื่ องต่อศาลรัฐธรรมนูญเพื่อทําการวินิจฉัยถึงความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญได้ ซึง่ หากศาลรัฐธรรมนูญเห็น ้ มีผลใช้ บงั คับมา ว่าพระราชกําหนดดังกล่าวไม่เข้ าเงื่อนไขตามรัฐธรรมนูญก็จะส่งผลให้ พ.ร.ก. นันไม่ ตังแต่ ้ ต้น

127

รั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540

“มาตรา 218 ในกรณี เพื่อประโยชน์ ในอันที่จะรักษาความปลอดภัยของประเทศ ความปลอดภัยสาธารณะ ความมัน่ คงในทางเศรษฐกิจของประเทศ หรื อป้องปั ดภัยพิบตั ิสาธารณะ พระมหากษัตริ ย์จะทรงตราพระราชกําหนดให้ ใช้ บงั คับดังเช่นพระราชบัญญัติก็ได้ ” “การตราพระราชกําหนดตามวรรคหนึ่ง ให้ กระทําได้ เฉพาะเมื่อคณะรัฐมนตรี เห็นว่าเป็ นกรณีฉกุ เฉินที่มีความ จําเป็ นรี บด่วนอันมิอาจจะหลีกเลี่ยงได้ ” “ในการประชุมรั ฐสภาคราวต่อไป ให้ คณะรัฐมนตรี เสนอพระราชกําหนดนัน้ ต่อรัฐสภาเพื่อพิจารณาโดยไม่ ชักช้ า ถ้ าอยู่นอกสมัยประชุมและการรอการเปิ ดสมัยประชุมสามัญจะเป็ นการชักช้ า คณะรัฐมนตรี ต้องดําเนินการให้ มี การเรี ยกประชุมรัฐสภาสมัยวิสามัญเพื่อพิจารณาอนุมตั ิหรื อไม่อนุมตั ิพระราชกําหนดโดยเร็ ว ถ้ าสภาผู้แทนราษฎรไม่ อนุมัติ หรื อสภาผู้แทนราษฎรอนุมัติแต่วุฒิสภาไม่อนุมัติและสภาผู้แทนราษฎรยืนยันการอนุมัติด้วยคะแนนเสียงไม่ มากกว่ากึ่งหนึ่งของจํานวนสมาชิกทัง้ หมดเท่าที่มีอยู่ของสภาผู้แทนราษฎร ให้ พระราชกํ าหนดนัน้ ตกไป แต่ทงั ้ นี ไ้ ม่ กระทบกระเทือนกิจการที่ได้ เป็ นไปในระหว่างที่ใช้ พระราชกําหนดนัน” ้ และรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ก็ได้ บญ ั ญัติข้อความในลักษณะเดียวกันในมาตรา 184

293

ประการที่ ส อง การวิ นิ จ ฉัย ว่า หนัง สื อ สัญ ญาใดที่ ค ณะรั ฐ มนตรี ก ระทํ า กับ ต่า งประเทศหรื อ องค์การระหว่างประเทศต้ องได้ รับความเห็นชอบจากรัฐสภาหรื อไม่ โดยทัว่ ไปการทําหนังสือสัญญากับ ต่างประเทศหรื อองค์การระหว่างประเทศเป็ นอํานาจของคณะรัฐมนตรี รัฐธรรมนูญของไทยได้ กําหนดให้ เฉพาะหนังสือสัญญาที่มีผลเปลี่ยนแปลงอาณาเขต หรื อเขตอํานาจแห่งรัฐ หรื อต้ องออก พ.ร.บ. เพื่อให้ เป็ นไปตามสัญญา จะต้ องได้ รับความเห็นชอบจากรัฐสภา รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ก็ได้ มีบทบัญญัติใน ลักษณะดังกล่าวไว้ 128 แต่ในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ได้ มีบทบัญญัติที่แตกต่างไปอย่างมาก ด้ วยการบัญญัตถิ ึงประเภท ของหนังสือสัญญาที่จะต้ องผ่านความเห็นชอบของรัฐสภาไว้ อย่างละเอียด ในมาตรา 190 วรรคสอง ว่า “หนังสือสัญญาใดมีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย หรื อเขตพื น้ ที่ นอกอาณาเขตซึ่ง ประเทศไทยมีสิทธิ อธิ ปไตย หรื อมีเขตอํานาจตามหนังสือสัญญา หรื อตามกฎหมาย ระหว่างประเทศ หรื อจะต้ องออกพระราชบัญญัติเพื่อให้ การเป็ นไปตามหนังสือสัญญา หรื อมีผลกระทบต่อความมัน่ คงทางเศรษฐกิจหรื อสังคมของประเทศอย่างกว้ างขวาง หรื อมีผลผูกพันด้ านการค้ า การลงทุน หรื องบประมาณของประเทศอย่างมีนยั สําคัญ ต้ องได้ รับความเห็นชอบจากรัฐสภา” จึงเห็นได้ อย่างชัดเจนว่าได้ มีความพยายามที่จะควบคุมอํานาจในการตรวจสอบการทําหนังสือ สัญ ญาของคณะรั ฐ มนตรี โ ดยการกํ า หนดลัก ษณะของหนัง สื อ สัญ ญาที่ ก ว้ า งขวางเพิ่ ม มากขึ น้ ใน รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 โดยให้ ศาลรัฐธรรมนูญเป็ นผู้มีอํานาจเข้ ามาทําการตรวจสอบ ซึง่ ต่อมาประเด็น การทํ าหนังสื อสัญญากับต่างประเทศก็ ได้ กลายเป็ นข้ อพิพาทสําคัญหนึ่งที่ ได้ กลายเป็ นคดีขึน้ สูการ พิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ ประการที่สาม การวินิจฉัยความขัดแย้ งเกี่ยวกับอํานาจหน้ าที่ของรัฐสภา คณะรัฐมนตรี หรื อ ั ญัติให้ มีคณะกรรมการทําหน้ าที่ชี ้ขาดใน องค์กรตามรัฐธรรมนูญ แม้ รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 จะได้ บญ

128

รั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540

“มาตรา 224 พระมหากษัตริ ย์ทรงไว้ ซงึ่ พระราชอํานาจในการทําหนังสือสัญญาสันติภาพ สัญญาสงบศึก และ สัญญาอื่น กับนานาประเทศหรื อกับองค์การระหว่างประเทศ” “หนังสือสัญญาใดมีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทยหรื อเขตอํานาจแห่งรัฐ หรื อจะต้ องออกพระราชบัญญัติ เพื่อให้ การเป็ นไปตามสัญญา ต้ องได้ รับความเห็นชอบของรัฐสภา”

294

กรณี ที่มีปัญหาเกี่ ยวกับอํานาจหน้ าที่ ระหว่างศาลต่างๆ ไว้ เป็ นการเฉพาะ129 ศาลรั ฐธรรมนูญก็ จะมี อํานาจชี ้ขาดได้ กรณีที่เป็ นปั ญหาระหว่างองค์กรตามรัฐธรรมนูญ แต่ก็ได้ เกิดปั ญหายุ่งยากขึ ้นเนื่องจาก รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ไม่ได้ มีการบัญญัติไว้ อย่างชัดเจนว่าองค์กรใดถือเป็ นองค์กรตามรัฐธรรมนูญ ใน ้ บญ ั ญัติไว้ ชดั เจนว่า รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ได้ มีการบัญญัติให้ มีหมวดองค์กรตามรัฐธรรมนูญ รวมทังได้ ถ้ าเป็ นความขัดแย้ งระหว่างองค์กรตามรัฐธรรมนูญที่ไม่ใช่ศาลแล้ วก็ให้ ศาลรัฐธรรมนูญมีอํานาจในการ วินิจฉัยชี ้ขาด130 4) อํานาจหน้ าที่ในการตรวจสอบการดําเนินการของพรรคการเมือง อํานาจหน้ าที่สําคัญประการ หนึ่งที่ได้ มีการบัญญัติไว้ ในรัฐธรรมนูญทังสองฉบั ้ บก็คือ การเข้ าไปตรวจสอบการดําเนินการของพรรค การเมือง ซึ่งปรากฏในประเด็นสําคัญในประเด็นแรกคือ การให้ อํานาจศาลรัฐธรรมนูญสามารถเข้ าไป วินิจฉัยในการกระทําของพรรคการเมืองได้ ในประเด็นว่ามติหรื อข้ อบังคับใดของพรรคการเมือง หรื อการ ปฏิบตั ิหน้ าที่ของ ส.ส. ขัดหรื อแย้ งกับหลักการประชาธิปไตยหรื อไม่ และการพิจารณาอุทธรณ์ของ ส.ส. ในกรณีที่พรรคการเมืองมีมติให้ พ้นจากสมาชิกของพรรคการเมืองนัน้ บทบัญญัตเิ ช่นนี ้ปรากฏขึ ้นเป็ นครัง้ แรกในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 และรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ก็ได้ มีบทบัญญัติในลักษณะเดียวกัน และยัง มีการตรา พ.ร.ป. ว่าด้ วยพรรคการเมือง ซึง่ กําหนดในรายละเอียดเพิ่มมากขึ ้น ประเด็ น ที่ ส อง เป็ น อํ า นาจของศาลรั ฐ ธรรมนูญ ในการตรวจสอบการดํ า เนิ น การของพรรค การเมืองเพื่อปกป้องหลักการพื ้นฐานของระบอบการปกครองไว้ รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ได้ มีบทบัญญัติ ในกรณี ที่พรรคการเมืองดําเนินการใดๆ อันเป็ นการล้ มล้ างระบอบประชาธิ ปไตย หรื อเพื่อให้ ได้ มาซึ่ง อํานาจรัฐด้ วยวิธีการที่ไม่ได้ เป็ นตามรัฐธรรมนูญ บุคคลที่ร้ ู เห็นสามารถเสนอเรื่ องให้ อยั การตรวจสอบ

129

รั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540

“มาตรา 248 ในกรณีที่มีปัญหาเกี่ยวกับอํานาจหน้ าที่ระหว่างศาลยุติธรรม ศาลปกครอง ศาลทหาร หรื อศาล อื่น ให้ พิจารณาวินิจฉัยชี ้ขาดโดยคณะกรรมการคณะหนึ่งซึ่งประกอบด้ วยประธานศาลฎีกาเป็ นประธาน ประธานศาล ปกครองสูงสุด ประธานศาลอื่น และผู้ทรงคุณวุฒิอีกไม่เกินสี่คนตามที่กฎหมายบัญญัติเป็ นกรรมการ” 130

รั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550

“มาตรา 214 ในกรณี ที่มีความขัดแย้ งเกี่ยวกับอํานาจหน้ าที่ระหว่างรัฐสภา คณะรัฐมนตรี หรื อองค์กรตาม รั ฐธรรมนูญ ที่ มิใ ช่ศาลตัง้ แต่ส ององค์ ก รขึน้ ไป ให้ ป ระธานรั ฐ สภา นายกรั ฐ มนตรี หรื อ องค์ กรนัน้ เสนอเรื่ อ งพร้ อม ความเห็นต่อศาลรัฐธรรมนูญเพื่อพิจารณาวินิจฉัย”

295

ก่อนส่งให้ ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยให้ เลิกการกระทําดังกล่าว รวมถึงอาจสัง่ ยุบพรรคการเมืองนันได้ ้ 131 แต่ ในระหว่างที่รัฐธรรมนูญฉบับนี ใ้ ช้ บังคับก็ ไม่ปรากฏข้ อพิพาทขึน้ สู่การพิจารณาของศาลรั ฐธรรมนูญ ต่อ มาในรั ฐ ธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ก็ ไ ด้ มี บ ทบัญ ญัติใ นลัก ษณะดัง กล่ า วอยู่ใ นมาตรา 68132 ซึ่ง มี ก าร เปลี่ยนแปลงข้ อความจาก “ผู้ร้ ู เห็นการกระทํา” มาเป็ น “ผู้ทราบการกระทํา” รวมทังการเพิ ้ ่มโทษให้ เพิก ถอนสิทธิทางการเมืองของหัวหน้ าและกรรมการบริหารพรรคการเมืองที่ถกู ยุบในวรรคที่สี่ (ต่อมาในภายหลัง บทบัญญัติในมาตรา 68 นี ้ได้ กลายเป็ นประเด็นที่เป็ นข้ อถกเถียงอย่างสําคัญ ในการวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 เนื่องจากศาลได้ ให้ ความหมายในการยื่น คําร้ องของประชาชนว่าสามารถกระทําได้ โดยตรงต่อศาลรัฐธรรมนูญ อย่างไรก็ตาม หากพิจารณาจาก

131

รั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540

“มาตรา 63 บุคคลจะใช้ สิทธิและเสรี ภาพตามรัฐธรรมนูญเพื่อล้ มล้ างการปกครองระบอบประชาธิ ปไตยอันมี พระมหากษัตริ ย์ทรงเป็ นประมุขตามรัฐธรรมนูญนี ้ หรื อเพื่อให้ ได้ มาซึง่ อํานาจในการปกครองประเทศโดยวิธีการซึ่งมิได้ เป็ นไปตามวิถีทางที่บญ ั ญัติไว้ ในรัฐธรรมนูญนี ้ มิได้ ” “ในกรณี ที่บุคคลหรื อพรรคการเมืองใดกระทําการตามวรรคหนึ่ง ผู้ร้ ู เห็นการกระทําดังกล่าวย่อมมีสิทธิ เสนอ เรื่ องให้ อยั การสูงสุดตรวจสอบข้ อเท็จจริ งและยื่นคําร้ องขอให้ ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยสัง่ การให้ เลิกการกระทําดังกล่าว แต่ทงนี ั ้ ้ ไม่กระทบกระเทือนการดําเนินคดีอาญาต่อผู้กระทําการดังกล่าว” “ในกรณีที่ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยสัง่ การให้ พรรคการเมืองใดเลิกกระทําการตามวรรคสอง ศาลรัฐธรรมนูญ อาจสัง่ ยุบพรรคการเมืองดังกล่าวได้ ” 132

รั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550

“มาตรา 68 บุคคลจะใช้ สิทธิและเสรี ภาพตามรัฐธรรมนูญเพื่อล้ มล้ างการปกครองระบอบประชาธิ ปไตยอันมี พระมหากษัตริ ย์ทรงเป็ นประมุขตามรัฐธรรมนูญนี ้ หรื อเพื่อให้ ได้ มาซึง่ อํานาจในการปกครองประเทศโดยวิธีการซึ่งมิได้ เป็ นไปตามวิถีทางที่บญ ั ญัติไว้ ในรัฐธรรมนูญนี ้ มิได้ ” “ในกรณีที่บุคคลหรื อพรรคการเมืองใดกระทําการตามวรรคหนึ่ง ผู้ทราบการกระทําดังกล่าวย่อมมีสิทธิเสนอ เรื่ องให้ อยั การสูงสุดตรวจสอบข้ อเท็จจริ งและยื่นคําร้ องขอให้ ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยสัง่ การให้ เลิกการกระทําดังกล่าว แต่ทงนี ั ้ ้ ไม่กระทบกระเทือนการดําเนินคดีอาญาต่อผู้กระทําการดังกล่าว” “ในกรณีที่ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยสัง่ การให้ พรรคการเมืองใดเลิกกระทําการตามวรรคสองศาลรัฐธรรมนูญอาจ สัง่ ยุบพรรคการเมืองดังกล่าวได้ ” “ในกรณีที่ศาลรัฐธรรมนูญมีคําสัง่ ยุบพรรคการเมืองตามวรรคสาม ให้ เพิกถอนสิทธิเลือกตังของหั ้ วหน้ าพรรค การเมืองและกรรมการบริ หารของพรรคการเมืองที่ถกู ยุบในขณะที่กระทําความผิดตามวรรคหนึ่งเป็ นระยะเวลาห้ าปี นบั แต่วนั ที่ศาลรัฐธรรมนูญมีคําสัง่ ดังกล่าว”

296

บทบัญ ญัติ ข องรั ฐ ธรรมนู ญ ทัง้ พ.ศ. 2540 และ พ.ศ. 2550 ต่ า งก็ ใ ช้ ถ้ อยคํ า ที่ แ สดงให้ เ ห็ น ว่ า ศาล รัฐธรรมนูญจะรับคดีได้ ก็ต่อเมื่อประชาชนได้ เสนอเรื่ องให้ อยั การสูงสุด และอัยการสูงสุดได้ ยื่นคําร้ องต่อ ศาลรั ฐ ธรรมนู ญ ให้ ทํ า การวิ นิ จ ฉัย รวมทัง้ การอภิ ป รายขององค์ ก รที่ มี ห น้ าที่ ใ นการพิ จ ารณาร่ า ง รัฐธรรมนูญก็เป็ นที่ยอมรับกันว่าการใช้ สทิ ธิดงั กล่าวของประชาชนต้ องกระทําผ่านอัยการสูงสุด) 4.3 ศาลรัฐธรรมนูญกับ “การถูกสร้ าง” ภายใต้ กระแสการปฏิรูปการเมืองและตุลาการภิ วัตน์ ในระยะแรก การถือกําเนิดขึ ้นของศาลรัฐธรรมนูญอยู่ภายใต้ กระแสของการปฏิรูปการเมืองซึง่ มี แนวคิดสําคัญคือ การปฏิรูปแบบเสรี นิยม และการปฏิรูปแบบประชาธิปไตย การออกแบบเชิงโครงสร้ าง ของศาลรัฐธรรมนูญจึงดําเนินไปภายใต้ กรอบของความพยายามในการตรวจสอบสถาบันการเมืองที่มา จากการเลือกตัง้ ด้ วยการสร้ างกลไกและสถาบันใหม่ๆ อันเป็ นผลสืบเนื่องมาจากการนําเข้ าทางความคิด ของกลุม่ นักกฎหมายมหาชนที่ให้ ความสําคัญกับบทบาทของฝ่ ายตุลาการได้ ขยายตัวเข้ าไปวินิจฉัยชี ้ขาด ในประเด็นปั ญหาต่างๆ เพิ่มมากขึ ้น ทังประเด็ ้ นปั ญหาที่เกี่ยวกับสถาบันการเมืองและสิทธิเสรี ภาพของ ประชาชน อันเป็ นปรากฏการณ์ที่แพร่หลายในนานาประเทศนับตังแต่ ้ ภายหลังสงครามโลกครัง้ ที่สองเป็ น ต้ นมา โดยที่อยู่ภายใต้ กระแสการปฏิรูปการเมืองที่ยงั เน้ นแนวคิดแบบประชาธิปไตย การออกแบบเชิง โครงสร้ างของศาลรัฐธรรมนูญจึงยังให้ ความสําคัญกับสถาบันการเมืองที่มาจากการเลือกตัง้ ดังจะเห็นได้ จากการยอมรับอํานาจของสถาบันรัฐสภาในกระบวนการคัดเลือกและแต่งตังบุ ้ คคลที่จะมาดํารงตําแหน่ง ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ รวมทัง้ อํานาจหน้ าที่อนั จํากัดของศาลรัฐธรรมนูญซึ่งจะสามารถใช้ อํานาจก็ ต่ อ เมื่ อ ต้ อ งเป็ น การส่ ง ผ่ า นมาจากองค์ ก รอื่ น ๆ ประชาชนไม่ ส ามารถใช้ อํ า นาจมาฟ้ อ งคดี ต่อ ศาล รัฐธรรมนูญได้ โดยตรง การออกแบบเชิงโครงสร้ างในลักษณะดังกล่าว ทําให้ สสร. ยืนยันในการจัดทําร่าง รัฐธรรมนูญว่าศาลรัฐธรรมนูญจะไม่เป็ น “ยักษ์ ตวั ที่สี่” ซึง่ มีอํานาจเหนือกว่ารัฐสภา คณะรัฐมนตรี และ ศาลยุตธิ รรม ที่เป็ นเสาหลักของระบอบการปกครอง หากเปรี ยบเทียบกับการออกแบบเชิงโครงสร้ างของศาลรัฐธรรมนูญภายใต้ รัฐธรรมนูญ พ.ศ.

2550 จะพบว่ามีความเปลี่ยนแปลงอย่างสําคัญเกิดขึ ้น ในด้ านของเงื่อนไขทางการเมือง เป็ นห้ วงเวลาที่ การต่อต้ าน “ระบอบทักษิณ” ได้ แผ่ขยายครอบงําสังคมไทย การขึ ้นสูอ่ ํานาจและการขยายตัวของสถาบัน การเมืองที่มาจากการเลือกตังโดยเฉพาะพรรคไทยรั ้ กไทย ทําให้ เกิดความหวัน่ เกรงและหวาดกลัวต่อ

297

ระบบการเมืองซึง่ นักการเมือง/พรรคการเมืองมีบทบาทสําคัญในการบริ หารประเทศ การดําเนินนโยบาย ที่ ถูก กล่า วหาเป็ น ผลประโยชน์ ทับซ้ อ น ข้ อ กล่า วเกี่ ย วกับ การเข้ า แทรกแซงองค์ ก รอิ ส ระรวมทัง้ ศาล รัฐธรรมนูญ ทําให้ มีความพยายามในการออกแบบเชิงโครงสร้ างของสถาบันทางการเมืองรวมถึงศาล รัฐธรรมนูญที่แตกต่างไปจากเดิม บทบาทของฝ่ ายตุลาการภายใต้ กระแส “พระราชดํารั ส” เมื่อเดือนเมษายน พ.ศ. 2549 และ กระบวนการจัดทําร่ างรัฐธรรมนูญ (ซึ่งเกิดขึ ้นภายหลังการ “รัฐประหารเพื่อราชบัลลังก์ ”133 เมื่อเดือน กันยายน พ.ศ. 2549) ที่จํากัดและอยู่กับการตัดสินใจของคณะรัฐประหารเป็ นหลัก ย่อมส่งผลให้ การ ออกแบบเชิงโครงสร้ างของศาลรัฐธรรมนูญดําเนินไปโดยมีเป้าหมายของการมุ่งสร้ างองค์กรเพื่อควบคุม และตรวจสอบสถาบัน การเมื อ งที่ ม าจากการเลื อ กตัง้ เป็ น สํ า คัญ การปรั บ เปลี่ ย นบทบาทของศาล รัฐธรรมนูญให้ ครอบคลุมกว้ างขวางมากขึ ้นในการพิจารณาและวินิจฉัยประเด็นปั ญหาต่างๆ โดยเฉพาะ อย่างยิ่งประเด็นข้ อขัดแย้ งในทางการเมือง บทบัญญัติที่เปลี่ยนแปลงไปในทิศทางดังกล่าวจึงเป็ นเงื่อน ปั จจัยสําคัญต่อการเข้ ามามีบทบาททางการเมืองของศาลรัฐธรรมนูญ โดยบุคลากรที่เข้ ามามีสว่ นสําคัญ ในศาลรัฐธรรมนูญก็จะเป็ นฝ่ ายผู้พิพากษาอาชีพเพิ่มมากขึ ้น โดยสถาบันการเมืองที่มาจากการเลือกตัง้ ถูกลดทอนอํานาจลงทังในเชิ ้ งกระบวนการคัดสรรผู้ที่จะมาดํารงตําแหน่งและการให้ ความเห็นชอบในขัน้ สุดท้ าย ทังนี ้ ้ ไม่มีความวิตกกังวลว่าการขยายอํานาจหน้ าที่ของศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ.

2550 นี ้จะนําไปสูก่ ารเป็ น “ยักษ์ ตวั ที่สี่” ดังเช่นที่เคยเป็ นข้ อทักท้ วงอย่างสําคัญในกระบวนการพิจารณา ร่างรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 แต่อย่างใด

133

เกษี ยร เตชะพีระ, จากระบอบทักษิณสู่ รัฐประหาร 19 กันยายน 2549: วิกฤตประชาธิปไตยไทย (กรุงเทพฯ: มูลนิธิ 14 ตุลา, 2550) หน้ า 110

298

299

บทที่ 8 คําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540

นอกจากการพิจารณาในประเด็นว่าศาลรัฐธรรมนูญถูกสร้ างขึ ้นอย่างไร องค์ประกอบ การสรรหา และอํานาจหน้ าที่มีขอบเขตกว้ างขวางเพียงใด ในการพิจารณาถึงคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญจะเป็ น การทําความเข้ าใจว่าในการทําหน้ าที่นนั ้ ศาลรัฐธรรมนูญได้ วางบทบาทของตนเองไว้ ในลักษณะอย่างไร และมีความสัมพันธ์ทางอํานาจกับสถาบันการเมืองอื่นๆ ในลักษณะเช่นใด รวมถึงว่าศาลรัฐธรรมนูญได้ จัดวางสถานะหรื อ “สร้ างตนเอง” ขึ ้นมาให้ แตกต่างไปจากที่บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญได้ กําหนดเอาไว้ หรื อไม่ อย่างไร สําหรับการพิจารณาคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญในส่วนนี ้ จะแยกพิจารณาระหว่างคําวินิจฉัย ของศาลรัฐธรรมนูญภายใต้ รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 และรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 เหตุที่ต้องมีการจําแนก คํ า วิ นิ จ ฉั ย ของศาลรั ฐ ธรรมนู ญ ในสองช่ ว งเวลาดัง กล่ า ว เนื่ อ งจากบทบัญ ญั ติ ข องรั ฐ ธรรมนู ญ มี ้ านของโครงสร้ างและ บทบัญญัติในส่วนที่เกี่ยวข้ องกับศาลรัฐธรรมนูญแตกต่างกันเป็ นอย่างมากทังในด้ อํานาจหน้ าที่ รวมทังในห้ ้ วงระยะเวลาดังกล่าวอยู่ภายใต้ บรรยากาศการเมืองที่แตกต่างกัน ซึ่งจะเป็ น เงื่อนไขอย่างสําคัญต่อแนวทางการวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ทังนี ้ ้ ในการพิจารณาถึงคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญจะให้ ความสําคัญกับผลและแนวทางใน การให้ เหตุผลประกอบคําวินิจฉัย โดยที่ไม่ได้ ต้องการโต้ แย้ งว่าผลและการให้ เหตุผลนันถู ้ กต้ องหรื อขัดกับ หลักการหรื อหลักวิชาหรื อไม่ ไม่ใช่เพียงเพราะว่าข้ อโต้ แย้ งในแต่ละคดีได้ เกิดขึน้ อย่างกว้ างขวางใน หลากหลายแง่มมุ และทําให้ เกิดข้ อถกเถียงที่ไม่อาจหาข้ อสรุ ปได้ ในคําวินิจฉัยหลายคดี แต่ที่สําคัญก็คือ ความมุ่งหมายในการพิจารณาคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญในงานชิ ้นนี ้ต้ องการเข้ าใจถึงมุมมองและ การให้ เหตุผลประกอบในคําตัดสินว่าให้ มีการให้ ความหมายและการให้ ความสําคัญกับประเด็นต่างๆ

300

อย่างไร รวมถึงการจัดวางสถานะของศาลรัฐธรรมนูญว่าสัมพันธ์ กับสถาบันการเมืองอื่นๆ ในลักษณะ เช่นใด เฉพาะอย่างยิ่งสถาบันการเมืองที่มาจากการเลือกตัง้

1. แนวคําวินิจฉัยของศาลรั ฐธรรมนูญภายใต้ รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ฐธรรมนูญเกิดขึ ้นเป็ นครัง้ แรกใน เนื่องจากรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ได้ กําหนดให้ มีการจัดตังศาลรั ้ สังคมไทย โดยมีหน้ าที่สําคัญคือการควบคุมความชอบด้ วยรั ฐธรรมนูญของกฎหมาย ในแง่หนึ่งศาล รัฐธรรมนูญในมุมมองของบุคคลผู้ทําหน้ าที่ในฐานะตุลาการศาลรัฐธรรมนูญได้ ให้ ความหมายว่าเป็ น “ผู้ พิทกั ษ์ ความเป็ นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ”1 โดยเฉพาะอย่างยิ่งในประเด็นเรื่ องสิทธิเสรี ภาพของ ประชาชนได้ ถูก ให้ ค วามสํา คัญ เป็ น ลํ า ดับ ต้ น บทบาทดัง กล่า วได้ ถูก ประเมิ น ว่า เป็ น “หลัก ประกัน ที่ สําคัญ”2 ในการคุ้มครองสิทธิและเสรี ภาพของประชาชนตามเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญ การตระหนักถึง บทบาทของศาลรัฐธรรมนูญในลักษณะดังกล่าวดูจะเป็ นแนวโน้ มที่สอดคล้ องกับกระแสรัฐธรรมนุญาภิ วัตน์ (Constitutionalization) ที่แพร่ หลายอย่างกว้ างขวางในในดินแดนต่างๆ โดยเฉพาะอย่างยิ่งในกลุ่ม ประเทศประชาธิปไตยใหม่3 นับตังแต่ ้ การจัดตังศาลรั ้ ฐธรรมนูญจนกระทัง่ พ.ศ. 2549 ก่อนหน้ าที่จะเกิดการรัฐประหาร เมื่อ กล่า วถึ ง ผลงานสํ า คัญ ทางศาลรั ฐ ธรรมนูญได้ อ้า งอิง คํา วินิ จ ฉัย ที่ แสดงให้ เ ห็ น ถึง การคุ้ม ครองสิท ธิ เสรี ภาพของประชาชนในคดีต่างๆ ดังนี ้ คดีแรก การคุ้มครองความเสมอภาคระหว่างชายและหญิง (คํา วินิจฉัยที่ 21/2546) ซึ่งเป็ นการวินิจฉัยว่ากฎหมายที่กําหนดให้ หญิงที่สมรสแล้ วต้ องใช้ ชื่อสกุลของสามี ขัดหรื อแย้ งต่อรัฐธรรมนูญ คดีที่สอง การให้ ความคุ้มครองต่อสิทธิ เสรี ภาพในการประกอบอาชี พของ ประชาชน โดยวินิจฉัยว่ากฎหมายที่ ห้ามมิให้ ประชาชนทํ าหรื อขายเชือ้ สุราที่เป็ นแป้งข้ าวหมักขัดต่อ

1

รวมบทความทางวิชาการของสํานักงานศาลรั ฐธรรมนูญ ชุดที่ 5: ศาลรั ฐธรรมนูญกับหลักประกัน การคุ้มครองสิทธิและเสรี ภาพตามรั ฐธรรมนูญของประชาชน (กรุงเทพฯ: สํานักงานศาลรัฐธรรมนูญ, 2549) หน้ า i (ในส่วนคํานิยมของหนังสือ ซึ่งเขียนโดยนายผัน จันทรปาน ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ ปฏิบตั ิหน้ าที่ประธานที่ประชุม คณะตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ) 2

รวมบทความทางวิชาการของสํานักงานศาลรั ฐธรรมนูญ ชุดที่ 5: ศาลรั ฐธรรมนูญกับหลักประกัน การคุ้มครองสิทธิและเสรี ภาพตามรั ฐธรรมนูญของประชาชน, เพิ่งอ้ าง, หน้ า ii 3

Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies (New York: Cambridge University Press, 2003) p. 2

301

รัฐธรรมนูญ (คําวินิจฉัยที่ 25/2547) คดีที่สาม การคุ้มครองสิทธิในทรัพย์สินของประชาชน โดยเป็ นการ วินิจฉัยว่าร่ าง พ.ร.บ. การผลิตผลิตภัณฑ์ ซีดี ซึ่งกําหนดให้ ริบเครื่ องจักรที่ใช้ ในการผลิตผลิตภัณฑ์ ซีดี อย่างเด็ดขาด โดยศาลไม่มีดลุ พินิจและไม่คํานึงถึงว่าเจ้ าของเครื่ องจักรจะรู้เห็นเป็ นใจด้ วยในการกระทํา ความผิดหรื อไม่ ถือว่าเป็ นการจํากัดสิทธิของบุคคลในทรัพย์สินเกินกว่าความจําเป็ นและกระเทือนถึง สาระสํา คัญแห่ งสิทธิ ของบุคคลในทรั พ ย์ สิน จึง ถื อเป็ นการขัดหรื อแย้ ง ต่อรั ฐธรรมนูญ (คํา วินิ จฉัยที่ 30/2548)4 อย่ า งไรก็ ต าม แม้ ก ารยกตัว อย่ า งคดี ที่ ทํ า การพิ จ ารณาคดี ใ นประเด็ น ที่ เ กี่ ย วกั บ สิ ท ธิ ข อง ประชาชนว่าเป็ นผลงานสําคัญของศาลรัฐธรรมนูญย่อมแสดงให้ เห็นถึงการตระหนักถึงความสําคัญต่อ บทบาทในประเด็นดังกล่าวนี ้ แต่การพิจารณาเฉพาะในคดีเพียงบางประเภทอาจจะไม่สามารถทําให้ เห็น ภาพที่ชดั เจนในการปฏิบตั ิหน้ าที่ของศาลรัฐธรรมนูญได้ อย่างรอบด้ าน ดังหากพิจารณาว่าในรอบ 8 ปี นับตังแต่ ้ พ.ศ. 2541 จนถึง พ.ศ. 2549 มีคดีที่ศาลรัฐธรรมนูญรับเรื่ องไว้ พิจารณาและมีคําวินิจฉัยเสร็ จ แล้ วจํ านวน 456 คดี (ข้ อมูล ณ วันที่ 22 กุมภาพันธ์ พ.ศ. 2549)5 ซึ่งในการจํ าแนกประเภทคดีที่ทาง สํานักงานศาลรัฐธรรมนูญได้ จดั ทําได้ แบ่งออกเป็ น 5 ประเภท คือ ประเภทแรก การควบคุมร่างกฎหมายและกฎหมายมิให้ ขดั หรื อแย้ งต่อรัฐธรรมนูญ ประเภทที่สอง การพิจารณาวินิจฉัยสมาชิกภาพหรื อคุณสมบัติของสมาชิ กรั ฐสภา รั ฐมนตรี กรรมการการเลือกตัง้ และผู้ดํารงตําแหน่งทางการเมืองที่ต้องยื่นบัญชีแสดงรายการทรัพย์สนิ และหนี ้สิน ประเภทที่สาม การพิจารณาวินิจฉัยกรณีที่มีปัญหาเกี่ยวกับอํานาจหน้ าที่ขององค์กรต่างๆ ตาม รัฐธรรมนูญ

4

รวมบทความทางวิชาการของสํานักงานศาลรั ฐธรรมนูญ ชุดที่ 5: ศาลรั ฐธรรมนูญกับหลักประกัน การคุ้มครองสิทธิและเสรี ภาพตามรั ฐธรรมนู ญของประชาชน, เพิ่งอ้ าง, หน้ า ii และ 14 โดยเฉพาะคําวินิจฉัยที่ 30/2548 ได้ ถูกพิจารณาว่าเป็ นคําวินิจฉัยที่สําคัญเกี่ยวกับการคุ้มครองสิทธิ และเสรี ภาพของประชาชนในรอบ พ.ศ.

2548 ซึง่ จะได้ ทําการพิจารณาโดยละเอียดเมื่อทําการวิเคราะห์คําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญในประเด็นต่างๆ 5

“ศาลรัฐธรรมนูญกับหลักประกันการคุ้มครองสิทธิ และเสรี ภาพตามรัฐธรรมนูญของประชาชน” บทความ ประชาสัมพันธ์ ศาลรัฐธรรมนูญเนื่องในโอกาสครบรอบ 8 ปี ของการสถาปนาศาลรัฐธรรมนูญ วันที่ 11 เมษายน พ.ศ.

2549 ใน รวมบทความทางวิชาการของสํานักงานศาลรั ฐธรรมนูญ ชุดที่ 5: ศาลรั ฐธรรมนูญกับหลักประกันการ คุ้มครองสิทธิและเสรี ภาพตามรั ฐธรรมนูญของประชาชน, เพิ่งอ้ าง, หน้ า 11 – 13

302

ประเภทที่สี่ อํานาจหน้ าที่อื่นๆ ตามรัฐธรรมนูญ ประเภทที่ห้า อํานาจหน้ าที่ตามกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญ การจัดแบ่งประเภทคดีในลักษณะดังกล่าวเป็ นการพิจารณาถึงอํานาจหน้ าที่ของศาลรัฐธรรมนูญ จากการพิจารณาถึงบทบัญญัติที่ให้ อํานาจไว้ แต่สําหรับการวิเคราะห์คําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญใน งานส่วนนี ้จะทําการพิจารณาในประเด็นซึง่ จะสามารถสะท้ อนให้ เห็นถึงแนวทางการวินิจฉัยและการให้ เหตุผลประกอบการตัดสิน โดยเฉพาะอย่างยิ่งในประเด็นที่ได้ ถูกพิจารณาว่าเป้าหมายสําคัญของการ จัดตัง้ ศาลรั ฐธรรมนูญในประเด็นดังต่อไปนี ้ ประเด็นแรก คือคําวินิจฉัยในประเด็นสิทธิ เสรี ภาพของ ประชาชน ประเด็นที่สอง เป็ นคําวินิจฉัยที่เกี่ยวกับการตรวจสอบฝ่ ายบริ หารและฝ่ ายนิติบญ ั ญัติ หรื อ กล่าวอีกนัยหนึง่ ก็คือการตรวจสอบและควบคุมสถาบันการเมืองที่มาจากการเลือกตัง้ อันจะช่วยสามารถ มองเห็นการจัดวางบทบาทตนเองของศาลรัฐธรรมนูญได้ ชดั เจนมากขึ ้นว่าท่ามกลางข้ อโต้ แย้ งต่างๆ ศาล ได้ ใช้ อํานาจตามที่รัฐธรรมนูญกําหนดไว้ ไปในทิศทางใด และด้ วยเหตุผลเช่นไร

2. ประเด็นสิทธิเสรี ภาพของประชาชน สําหรับการพิจารณาในประเด็นเรื่ องสิทธิเสรี ภาพของประชาชนในคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ภายใต้ รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 สามารถจะจํ าแนกออกได้ เป็ น 4 ประเด็น สํา คัญ คือ ประเด็นที่ หนึ่ง กรรมสิท ธิ์ เอกชน ประเด็นที่ สอง สิท ธิ ในกระบวนการยุติธรรม ประเด็น ที่ ส าม ความเสมอภาค และ ประเด็นที่สี่ สิทธิ ชุมชน โดยทัง้ สี่ประเด็นนีจ้ ะเป็ นการโต้ แย้ งที่ ปรากฏขึน้ ในคดีจํานวนมากที่มาสู่การ วินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ซึง่ ทําให้ ศาลรัฐธรรมนูญต้ องทําการวินิจฉัยชี ้ขาดรวมถึงการให้ เหตุผลในการ ตัดสินว่ามีคําอธิบายในลักษณะเช่นใด อย่างไรก็ตาม ในคดีต่างๆ ที่ได้ มีการโต้ แย้ งกันเกิดขึ ้นนัน้ แต่ละคดีอาจไม่ได้ มีประเด็นข้ อแย้ ง เพียงประเด็นเดียว คดีจํานวนมากล้ วนแต่มีการโต้ แย้ งในหลายประเด็นที่เกี่ยวข้ องกันไป ดังนัน้ การ จัดแบ่งประเด็นของข้ อพิพาทในงานชิ ้นนี ้จึงมุ่งพิจารณาในประเด็นที่มีข้อโต้ แย้ งหลักที่ได้ เกิดขึ ้น ซึ่งใน บางคดีก็อาจมีการกล่าวถึงในประเด็นที่มากกว่าเพียงประเด็นใดประเด็นหนึง่ เท่านัน้ โดยทัว่ ไปสําหรับสามประเด็นแรกนันจะเป็ ้ นสิทธิเสรี ภาพในความหมายของสิทธิพลเมืองและ สิทธิทางการเมือง (civil and political rights) อันหมายความถึงสิทธิเสรี ภาพของประชาชนที่จะเป็ นอิสระ

303

จากการคุกคามของอํานาจรัฐ (freedom from the state) ซึ่งเป็ นการวางกฎเกณฑ์ในการคุ้มครองสิทธิ เสรี ภาพที่ ถือเป็ นสิทธิ พื น้ ฐานอัน สืบเนื่ องมาจากแนวความคิดแบบเสรี นิยมนับตัง้ แต่ศตวรรษที่ 176 ขณะที่สทิ ธิชมุ ชนเป็ นสิทธิที่มีลกั ษณะแตกต่างออกไปด้ วยการให้ ความสําคัญกับความเป็ นกลุม่ /ชุมชนใน การจัดทรัพยากรธรรมชาติ ซึ่งอาจถือได้ ว่าเป็ นสิทธิที่ได้ รับการให้ ความสําคัญเพิ่มมากขึ ้นในศตวรรษที่ 20 การพิจารณาในประเด็นนี ้เป็ นผลสืบเนื่องจากรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ได้ ให้ การรับรองสิทธิดงั กล่าวไว้ เป็ นลายลักษณ์อกั ษรเป็ นครัง้ แรก รวมทังได้ ้ มีการโต้ แย้ งต่อบทบัญญัติของกฎหมายด้ วยการอ้ างอิงถึง สิทธิดงั กล่าวเกิดขึ ้นในหลายคดี 2.1 กรรมสิทธิ์เอกชน การให้ ความสําคัญกับกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินของปั จเจกบุคคลเป็ นประเด็นสําคัญประเด็นหนึ่ง ของรัฐธรรมนูญในระบอบเสรี ประชาธิปไตย ทังนี ้ ้ รัฐธรรมนูญตามแนวความคิดนี ้ต้ องให้ การรับรองและ คุ้มครองกรรมสิทธิ์เอกชนไม่ให้ ถกู ล่วงละเมิดจากอํานาจรัฐได้ ตามใจชอบ แนวความคิดแบบเสรี นิยมถือ ว่ากรรมสิทธิ์เอกชนเป็ นประเด็นสําคัญที่รัฐจะต้ องให้ การคุ้มครองอย่างสําคัญ การให้ ความคุ้มครองกับกรรมสิทธิ์ เอกชนได้ เป็ นประเด็นที่มีการโต้ แย้ งและนําข้ อพิพาทสู่การ พิจารณาวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญอย่างมาก โดยเฉพาะข้ อพิพาทในเรื่ องกรรมสิทธิ์ ของเอกชนกับ อํานาจหน้ าที่ของหน่วยงานรัฐ ซึ่งจะปรากฏขึ ้นในกรณีท่ีเป็ นการดําเนินการของหน่วยงานรัฐหรื อการ บัญญัติกฎหมายที่ส่งผลกระทบต่อกรรมสิทธิ์เอกชนเฉพาะอย่างยิ่งในกรณีของการใช้ ประโยชน์ในที่ดิน อันกลายเป็ นประเด็นข้ อโต้ แย้ งว่าหน่วยงานของรัฐมีของเขตของอํานาจหน้ าที่กว้ างขวางเพียงใด และจะ สามารถกระทบกระเทือนต่อที่ดินของเอกชนได้ มากน้ อยเพียงใด ประเด็นข้ อถกเถียงดังกล่าวปรากฏใน ประเด็นของการเวนคืนที่ดนิ และการใช้ ประโยชน์ในที่ดนิ ของเอกชน ในกรณีของการเวนคืน บุคคลซึง่ ได้ รับผลกระทบจากการเวนคืนได้ โต้ แย้ งว่า พ.ร.บ. ว่าด้ วยการ เวนคืนอสังหาริ มทรัพย์ พ.ศ. 2530 มีบทบัญญัติที่ขดั แย้ งกับรัฐธรรมนูญมาตรา 497 โดยรัฐธรรมนูญได้

6

จรัญ โฆษณานันท์, สิทธิมนุษยชนไร้ พรมแดน: ปรั ชญา กฎหมาย และความเป็ นจริงทางสังคม, พิมพ์ ครัง้ ที่ 2 (กรุงเทพฯ: สํานักพิมพ์นิติธรรม, 2556) หน้ า 79 7

รั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540

“มาตรา 49 การเวนคืนอสังหาริ มทรัพย์จะกระทํามิได้ เว้ นแต่โดยอาศัยอํานาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมาย เฉพาะเพื่อการอันเป็ นสาธารณูปโภค การอันจําเป็ นในการป้องกันประเทศ การได้ มาซึง่ ทรัพยากรธรรมชาติ การผังเมือง

304

ให้ การรับรองว่าการเวนคืนจะกระทําได้ ก็ตอ่ เมื่อเป็ นประโยชน์กบั ส่วนรวมในด้ านต่างๆ รวมทังต้ ้ องมีการ จ่ายค่าทดแทนให้ แก่ผ้ ูเป็ นเจ้ าของอีกด้ วย แต่บทบัญญัติของ พ.ร.บ. ว่าด้ วยการเวนคืนฯ ไม่ได้ มีการ กํ า หนดเงื่ อ นไขในการจ่ า ยค่า ทดแทนไว้ อ ย่า งชัด เจน ผู้ถูก เวนคื น ที่ ดิน ได้ โ ต้ แ ย้ ง ว่ า บทบัญ ญัติข อง กฎหมายจึงขัดต่อรัฐธรรมนูญที่ได้ รับรองกรรมสิทธิเอกชนในที่ดนิ ไว้ คําวินิจฉัยที่ 6/2545 ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาแล้ ว เห็นว่า “พระราชบัญญัติว่าด้ วยการเวนคืนอสังหาริ มทรัพย์ พ.ศ. 2530 มาตรา 21 วรรคหนึ่ง (1)(2)และ (3) บัญ ญัติถึ ง วิ ธี ก ารไว้ ว่า ในการกํ า หนดค่า ทดแทนที่ เ ป็ น ธรรมนัน้ ต้ อ ง เป็ นไปตามเงื่ อ นไขอย่ า งไรบ้ าง ซึ่ ง ได้ คํ า นึ ง ถึ ง ความเป็ นธรรมที่ ผ้ ู ถู ก เวนคื น อสังหาริมทรัพย์จะได้ รับ แม้ จะมีความแตกต่างจากรัฐธรรมนูญ มาตรา 49 ไปบ้ างดังที่ผ้ ู ร้ องกล่าวอ้ าง แต่ในหลักการและสาระสําคัญแล้ ว มีเหตุผลอย่างเดียวกัน คือ คํานึง ความเป็ นธรรม และการกํ าหนดค่าทดแทนที่เป็ นธรรมนัน้ มีรายละเอียดว่า ต้ องทํ า ั ญัติไว้ ในพระราชบัญญัติว่าด้ วยการ อย่างไรบ้ าง เพื่ อให้ มีความชัดเจนขึน้ ตามที่ บญ เวนคืนอสังหาริ มทรัพย์ พ.ศ.2530 มาตรา 21 โดยมาตรา 21 วรรคหนึง่ (1) (2) และ (3)8 มิได้ เป็ นการเพิ่มข้ อความในรัฐธรรมนูญตามที่ผ้ รู ้ องอ้ างแต่ประการใด ส่วนประเด็นที่ผ้ ู ร้ องอ้ างว่า พระราชบัญญัติวา่ ด้ วยการเวนคืนอสังหาริ มทรัพย์ พ.ศ.2530 มิได้ บญ ั ญัตถิ ึง

การส่ง เสริ ม และรั กษาคุณ ภาพสิ่ง แวดล้ อ ม การพัฒ นาการเกษตร หรื อ การอุตสาหกรรม การปฏิ รูป ที่ ดิน หรื อ เพื่ อ ประโยชน์สาธารณะอย่างอื่นและต้ องชดใช้ ค่าทดแทนที่เป็ นธรรมภายในเวลาอันควรแก่เจ้ าของตลอดจน ผู้ทรงสิทธิ บรรดาที่ได้ รับความเสียหายในการเวนคืนนัน้ ทังนี ้ ้ ตามที่กฎหมายบัญญัติ” “การกําหนดค่าทดแทนตามวรรคหนึ่ง ต้ องกําหนดให้ อย่างเป็ นธรรมโดยคํานึงถึงราคาที่ซื ้อขายกันตามปกติ การได้ มา สภาพและที่ตงอสั ั ้ งหาริมทรัพย์และความเสียหายของผู้ถกู เวนคืน” 8

พ.ร.บ. ว่ าด้ วยการเวนคืนอสังหาริมทรั พย์ พ.ศ. 2530

“มาตรา 21 เงินค่าทดแทนที่จะให้ แก่ผ้ ูมีสิทธิ ได้ รับเงินค่าทดแทนตามมาตรา 18 นัน้ ถ้ ามิได้ บญ ั ญัติไว้ เป็ น พิเศษในพระราชบัญญัติเวนคืนอสังหาริ มทรัพย์ฉบับใดโดยเฉพาะแล้ ว ให้ กําหนดโดยคํานึงถึง” “(1) ราคาที่ซื ้อขายกันตามปกติในท้ องตลาดของอสังหาริ มทรัพย์ที่จะต้ องเวนคืนตามที่เป็ นอยู่ในวันใช้ บงั คับ พระราชกฤษฎีกาที่ออกตามมาตรา 6” “(2) ราคาของอสังหาริมทรัพย์ที่มีการตีราคาไว้ เพื่อประโยชน์แก่การเสียภาษี บํารุงท้ องที่” “(3) ราคาประเมินทุนทรัพย์เพื่อเรี ยกเก็บค่าธรรมเนียมในการจดทะเบียนสิทธิและนิติกรรม”

305

หลักเกณฑ์ ความเสียหายของผู้ถูกเวนคืน นัน้ เห็นว่า เมื่อพระราชบัญญัติว่าด้ วยการ เวนคื น อสัง หาริ มทรั พ ย์ พ.ศ.2530มาตรา 21 วรรคห้ า บัญญัติว่า ‘ถ้ าเจ้ าของหรื อผู้ ครอบครองโดยชอบด้ วยกฎหมายอยู่อาศัยหรื อประกอบการค้ าขายหรื อการงานอันชอบ ด้ วยกฎหมายอยู่ในอสังหาริ มทรั พ ย์ ที่ต้องเวนคืน นัน้ และบุคคลดังกล่าวได้ รับความ เสียหาย เนื่องจากการที่ต้องออกจากอสังหาริ มทรัพย์นนั ้ ให้ กําหนดเงินค่าทดแทนให้ สํ า หรั บ ความเสี ย หายนัน้ ด้ ว ย’ จึ ง เป็ น การบัญ ญัติ ไ ว้ ส อดคล้ อ งกับ รั ฐ ธรรมนูญ ที่ มี เจตนารมณ์ต้องการเยียวยาผู้เสียหายไว้ แล้ ว สําหรับประเด็นที่ผ้ รู ้ องอ้ างว่า มาตรา 21 มิได้ คํานึงถึงการได้ มาของที่ดินนัน้ ปรากฏว่า พระราชบัญญัตินี ้ได้ บญ ั ญัติเรื่ องนี ้ไว้ ใน มาตรา 229 แล้ ว จึงเห็นว่าพระราชบัญญัตวิ ่าด้ วยการเวนคืนอสังหาริมทรัพย์ พ.ศ.2530 มาตรา 21 ไม่ขดั หรื อแย้ งต่อรัฐธรรมนูญมาตรา 49” นอกจากการเวนคืนที่ ดินโดยอาศัยอํานาจตามกฎหมายแล้ ว ก็ ได้ มีการร่ าง พ.ร.บ. แร่ ซึ่ง มี บทบัญญัติที่ส่งผลกระทบต่อกรรมสิทธิในที่ดินของเอกชน ด้ วยการให้ อํานาจผู้ได้ รับประทานบัตรเข้ าไป ใช้ ประโยชน์ จากใต้ พื ้นดินซึ่งลึกลงไปกรรมสิทธิ จะยังคงเป็ นของเจ้ าของที่ดินเช่นเดิม ร่ าง พ.ร.บ. แร่ มาตรา 88/3 บัญญัติว่า ถ้ าความลึกจากผิวดินลงไปใต้ ดินไม่เกินหนึ่งร้ อยเมตร เจ้ าของที่ดินยังคงมีแดน แห่งกรรมสิทธิ์ และยังคงมีสทิ ธิในความเป็ นเจ้ าของที่ดนิ อยูอ่ ย่างสมบูรณ์ ทําให้ เกิดเป็ นประเด็นโต้ แย้ งว่า ในกรณี ที่มีความลึกเกิ นหนึ่งร้ อยเมตร ผู้ได้ รับสัมปทานสามารถเข้ ามาใช้ ประโยชน์ โดยไม่ต้องได้ รับ อนุญาตของจากเจ้ าของทรัพย์สนิ ทังที ้ ่เป็ นสิทธิในทรัพย์สนิ ที่ได้ รับความคุ้มครองตามรัฐธรรมนูญ10 คําวินิจฉัยที่ 59/2545 ศาลรัฐธรรมนูญมีความเห็นว่า

9

พ.ร.บ. ว่ าด้ วยการเวนคืนอสังหาริมทรั พย์ พ.ศ. 2530

“มาตรา 22 ในกรณีที่เจ้ าของได้ ที่ดินใดมาโดยมิได้ ใช้ อยู่อาศัยหรื อใช้ ประกอบการทํามาหาเลี ้ยงชีพ หรื อทํา ้ าปี นบั แต่วนั ที่เจ้ าของได้ ที่ดินนันมาจะกํ ้ าหนดเงิน ประโยชน์ในที่ดินนันอย่ ้ างแท้ จริ ง ถ้ าหากมีการเวนคืนที่ดินนันภายในห้ ค่าทดแทนให้ ตํ่ากว่าเงินค่าทดแทนที่กําหนดตามมาตรา 21 ก็ได้ แต่ต้องไม่น้อยกว่าราคาที่ดินในขณะที่เจ้ าของได้ ที่ดิน นันมา” ้ 10

รั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540

“มาตรา 48 สิทธิของบุคคลในทรัพย์สินย่อมได้ รับความคุ้มครองขอบเขตแห่งสิทธิและการจํากัดสิทธิเช่นว่านี ้ ย่อมเป็ นไปตามที่กฎหมายบัญญัติ” “การสืบมรดกย่อมได้ รับความคุ้มครอง สิทธิของบุคคลในการสืบมรดกย่อมเป็ นไปตามที่กฎหมายบัญญัต”ิ

306

“แม้ มาตรา 88/3 จะไม่มีสภาพบังคับให้ ผ้ ูยื่นคําขอประทานบัตรต้ องขออนุญาตจาก เจ้ าของที่ดินก่อน แต่ก็ไม่ได้ หมายความว่า บทบัญญัติดงั กล่าวเป็ นการยกเลิกแดนแห่ง กรรมสิทธิ์ของเจ้ าของที่ดินในส่วนความลึกนัน้ มาตรา 88/3 เป็ นเพียงจํากัดสิทธิในการ ใช้ สอยแดนแห่งกรรมสิทธิ์ในส่วนความลึกที่เกินหนึ่งร้ อยเมตรไว้ เพียงเท่าที่เจ้ าของที่ดิน จะสามารถถือเอาประโยชน์ ได้ ซึ่งในขณะนี ้ความลึกเกินหนึ่งร้ อยเมตรดังกล่าวยังเกิน ความสามารถของบุคคลทั่วไปจะสามารถใช้ สอยถื อเอาประโยชน์ ได้ และเป็ น เรื่ อง จํ า เป็ น ที่ รั ฐ จะต้ อ งเข้ า ไปดูแ ลทรั พ ยากรธรรมชาติ ใ นส่ว นความลึก นี เ้ พื่ อ ประโยชน์ สาธารณะ ทังนี ้ ้ผู้ยื่นคําขอประทานบัตรจะต้ องปฏิบตั ิตามเงื่อนไขตามพระราชบัญญัติ แร่ พ.ศ. 2510 และกฎหมายที่เกี่ยวข้ อง ดังนัน้ รัฐจึงจําเป็ นต้ องมีการตรากฎหมายฉบับ นี ้โดยมีการจํากัดสิทธิเท่าที่จําเป็ นและไม่กระทบกระเทือนถึงสาระสําคัญแห่งสิทธิของ บุคคลในทรัพย์สิน อันเป็ นสิทธิของบุคคลที่รัฐธรรมนูญรับรองไว้ ตามมาตรา 48 วรรค หนึง่ ” จะเห็นได้ ว่าแม้ รัฐธรรมนูญจะได้ มีการรับรองกรรมสิทธิ์เอกชนไว้ อย่างชัดเจน แต่ในขณะเดียวกัน หากมีการบัญญัติกฎหมายให้ อํานาจกับรัฐในการเข้ าไปเวนคืนหรื อจํากัดการใช้ ประโยชน์ในที่ดินของ เอกชน อันกลายเป็ นข้ อพิพาทระหว่างอํานาจหน้ าที่ของรัฐและสิทธิ ของปั จเจกบุคคล แนวทางในการ วินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญก็ยงั คงรับรองอํานาจรัฐโดยจะต้ องเป็ นไปตามที่กฎหมายในแต่ละฉบับได้ บัญญัตเิ อาไว้ นอกจากนันแล้ ้ ว การดําเนินการของหน่วยงานรัฐที่สง่ ผลกระทบต่อกรรมสิทธิในที่ดินของเอกชน อย่างกว้ างขวางก็ ยังได้ ปรากฏขึน้ จากการกระทํ าของหน่วยงานที่ มีภาระหน้ าที่ ทางด้ านการจัดการ สาธารณูปโภคและพลังงาน เช่น การไฟฟ้าฝ่ ายผลิตแห่งประเทศไทย (กฟผ.) การปิ โตรเลียมแห่งประเทศ ไทย (ปตท.) เนื่องจากภารกิจของหน่วยงานอาจต้ องเข้ าไปใช้ ประโยชน์ในที่ดินของเอกชน เช่น การวาง ระบบท่อ ระบบขนสายส่ง ภารกิจเหล่านี ้ล้ วนทําให้ เกิดผลกระทบต่อเอกชนที่เป็ นเจ้ าที่ดินเกิดขึ ้น ซึง่ ได้ มี การโต้ แย้ งเกิดขึ ้นจากบุคคลซึ่งเป็ นผู้ได้ รับผลกระทบ การดําเนินงานในลักษณะเช่นนี ้ก็ได้ นํามาซึ่งข้ อ พิพาทในหลายคดี

307

กรณี แรก อํ านาจของ ปตท. ในการเข้ า ไปใช้ ประโยชน์ ในที่ ดิน ของเอกชน ตาม พ.ร.บ. การ ปิ โตรเลียมแห่งประเทศไทย พ.ศ. 2521 ขัดหรื อแย้ งต่อในกรณีสทิ ธิในเคหสถานตามรัฐธรรมนูญ11 หรื อไม่ เนื่องจาก พ.ร.บ. การปิ โตรเลียมฯ ได้ ให้ อํานาจแก่ ปตท. อย่างกว้ างขวาง โดยมาตรา 30 บัญญัติให้ อํานาจแก่ ปตท. สามารถกํ าหนดเขตระบบการขนส่งปิ โตรเลียมทางท่อเข้ าไปในที่ดินของบุคคลใดๆ รวมทังการรื ้ อ้ ถอนอาคาร โรงเรื อน หรื อทําลายสิ่งอื่นที่สร้ างหรื อทําขึ ้น หรื อ ทําลาย หรื อตัดฟั นต้ น กิ่ง หรื อ รากของต้ นไม้ หรื อพืชผลในเขตระบบการขนส่งปิ โตรเลียมทางท่อ โดยให้ รัฐมนตรี ประกาศในราช กิจจานุเบกษา และให้ ปตท.ปิ ดประกาศ ส่วนการวางระบบการขนส่งปิ โตรเลียมทางท่อและการรื อ้ ถอน หรื อ ทําลายสิ่งต่างๆ ในเขตระบบการขนส่งปิ โตรเลียมทางท่อ ให้ ปตท. แจ้ งเป็ นหนังสือให้ เจ้ าของหรื อผู้ ครอบครองอสังหาริ มทรัพย์ที่เกี่ยวข้ องทราบล่วงหน้ าภายในเวลาอันสมควร ผู้ร้องเห็นว่าเป็ นบทบัญญัติที่ขดั กับสิทธิในเคหสถานของบุคคลตามรัฐธรรมนูญ ซึง่ คําวินิจฉัยที่ 62/2545 ศาลมีความเห็นว่า “หากเจ้ าของหรื อผู้ครอบครองทรัพย์สินไม่ยินยอมให้ ปตท.ใช้ ทรัพย์สินของตนแล้ วย่อม กระทบกระเทือนต่อประโยชน์สว่ นรวม ดังนัน้ รัฐซึง่ มีหน้ าที่ต้องจัดทําสาธารณประโยชน์ จึงสามารถออกกฎหมายให้ อํานาจแก่เจ้ าหน้ าที่ ปตท. เข้ าไปดําเนินการแทรกแซงสิทธิ และเสรี ภ าพของบุ ค คลเพื่ อ ประโยชน์ ส าธารณะได้ เท่ า ที่ จํ า เป็ นและไม่ เ ป็ นการ กระทบกระเทือนสาระสําคัญแห่งสิทธิและเสรี ภาพนัน้ โดยผู้ครอบครองอสังหาริ มทรัพย์ ยัง คงมี ก รรมสิ ท ธิ์ ใ นอสัง หาริ ม ทรั พ ย์ ทุ ก ประการ เพี ย งแต่ ก ารเข้ า ใช้ สอยพื น้ ที่ ใ น อสั ง หาริ ม ทรั พ ย์ ข อง ปตท. นั น้ ทํ า ให้ เจ้ าของกรรมสิ ท ธิ์ ไ ม่ ส ามารถใช้ พื น้ ที่ ใ น อสังหาริ มทรัพย์ได้ อย่างเต็มที่” หรื อในกรณีของ กฟผ. ตาม พ.ร.บ. การไฟฟ้าฝ่ ายผลิตแห่งประเทศ พ.ศ. 2511 ให้ อํานาจแก่ กฟผ. ในการดําเนินการต่างๆ ที่ เกี่ยวข้ องกับกิจการการผลิตไฟฟ้าในลักษณะเดียวกันกับ ปตท. โดย

11

รั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540

“มาตรา 35 บุคคลย่อมมีเสรี ภาพในเคหสถาน” “บุคคลย่อมได้ รับความคุ้มครองในการที่จะอยู่อาศัยและครอบครอง เคหสถานโดยปกติสุข การเข้ าไปใน เคหสถานโดยปราศจากความยินยอมของผู้ครองครอง หรื อการตรวจค้ นเคหสถาน จะกระทํามิได้ เว้ นแต่โดยอาศัย อํานาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมาย”

308

มาตรา 28 ให้ อํานาจแก่พนักงานหรื อลูกจ้ างการไฟฟ้าฝ่ ายผลิตแห่งประเทศไทยที่จะใช้ สอย หรื อเข้ า ครอบครองอสังหาริ มทรัพย์ในความครอบครองของบุคคลใดๆ ซึ่งมิใช่เคหสถานเป็ นการชัว่ คราวมาตรา 29 ให้ มีอํานาจประกาศกําหนดเขตเดินสายไฟและมีอํานาจเดินสายส่งไฟฟ้า หรื อสายจําหน่ายไฟฟ้าไป ้ สถานีไฟฟ้าย่อยหรื ออุปกรณ์อื่น ลงในหรื อบน ใต้ เหนือ ตามหรื อข้ ามพื ้นดินของบุคคลใด ปั กหรื อตังเสา พื ้นดินของบุคคลใดซึ่งมิใช่เป็ นที่ตงโรงเรื ั้ อน มาตรา 30 กําหนดให้ จ่ายทดแทนด้ วยความเป็ นธรรมแก่ เจ้ าของหรื อผู้ครอบครองทรัพย์สิน ซึ่งบทบัญญัติของ พ.ร.บ. ฉบับนี ้ก็ได้ ถกู โต้ แย้ งว่าเป็ นการละเมิดต่อ สิทธิในทรัพย์สนิ ที่ได้ รับการรับรองไว้ ในรัฐธรรมนูญ คําวินิจฉัยที่ 45 – 46/2547 ศาลมีความเห็นว่า “ในการปฏิบตั ิงานเกี่ยวกับการใช้ ที่ดินปั ก หรื อตังเสาและเดิ ้ นสายไฟฟ้า การไฟฟ้าฝ่ าย ผลิตแห่งประเทศไทยได้ ดําเนินการตามพระราชบัญญัติการไฟฟ้าฝ่ ายผลิตแห่งประเทศ ไทย พ.ศ.2511 โดยเคร่งครัด ซึง่ การประกาศกําหนดเขตเดินสายไฟฟ้าเช่นนัน้ การไฟฟ้า ฝ่ ายผลิตแห่งประเทศไทยคํานึงถึงการใช้ อํานาจที่เป็ นการจํากัดสิทธิและเสรี ภาพของ บุคคลที่ถกู เขตเดินสายไฟฟ้าให้ น้อยที่สดุ เพื่อความปลอดภัยของทรัพย์สินของรัฐและ บุคคลทัว่ ไป “เห็นได้ ว่า บทบัญญัติของพระราชบัญญัตกิ ารไฟฟ้าฝ่ ายผลิตแห่งประเทศไทยฯ ทังสาม ้ มาตรา คือ มาตรา 28 มาตรา 29 และมาตรา 30 แม้ มีลกั ษณะเป็ นการจํากัดสิทธิของ บุคคลในทรัพย์สินภายใต้ เงื่อนไขที่กํากับอยู่บ้าง แต่ก็ล้วนเป็ นไปเพื่อประโยชน์โดยรวม ของประเทศชาติและมีผลใช้ บงั คับเป็ นการทัว่ ไป ทังมี ้ ช่องทางบรรเทาความเสียหายแก่ผ้ ู ถูกกระทบสิทธิตามควรแก่กรณี จึงเป็ นกรณีที่สามารถตราเป็ นกฎหมายขึ ้นใช้ บงั คับได้ ตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 48 วรรคหนึ่ง ตามความตอนท้ ายที่ว่า ขอบเขตแห่งสิทธิและ การจํากัดสิทธิเช่นว่านี ้ ย่อมเป็ นไปตามที่กฎหมายบัญญัต”ิ จะเห็นได้ วา่ ในกรณีที่มีการโต้ แย้ งของผู้ที่ได้ รับผลกระทบจากการใช้ อํานาจของหน่วยงานรัฐตาม กฎหมายเฉพาะ ด้ วยการอ้ างอิงถึงสิทธิเสรี ภาพในทรัพย์สินที่ได้ รับการคุ้มครองไว้ ตามรัฐธรรมนูญ ศาล รัฐธรรมนูญได้ ให้ ความสําคัญกับการปฏิบตั ิหน้ าที่ “เพื่อประโยชน์สว่ นรวม” หรื อ “เพื่อประโยชน์โดยรวม ของประเทศชาติ” แม้ จะส่งผลกระทบต่อสิทธิของประชาชนแต่ก็เป็ นกรณีที่สามารถจะกระทําได้ เป็ นที่น่า ้ ้น (พ.ร.บ. การไฟฟ้าฯ สังเกตว่า พ.ร.บ. ทังสองฉบั ้ บได้ ประกาศใช้ มาก่อนรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ทังสิ

309

ประกาศใช้ บงั คับเมื่อ พ.ศ. 2511 ขณะ พ.ร.บ. การปิ โตรเลียมฯ ประกาศใช้ พ.ศ. 2521) จึงย่อมแสดงให้ เห็น ว่า การรั บรองกรรมสิท ธิ เอกชนตามที่ บัญญัติไว้ ในรั ฐธรรมนูญไม่ได้ มีผลต่อการปรั บเปลี่ ยนการ คุ้มครองสิทธิดงั กล่าวให้ แตกต่างไปจากเดิมแต่อย่างใด ข้ อถกเถียงประการหนึง่ ซึง่ เป็ นประเด็นเกี่ยวเนื่องกับกรรมสิทธิ์เอกชนก็คือด้ านที่เกี่ยวกับเสรี ภาพ ในการประกอบอาชีพ เนื่องจากได้ มีกฎหมายหลายฉบับที่จํากัดสิทธิเสรี ภาพในการประกอบอาชีพของ ประชาชนในหลายรู ปแบบ เช่น การจํากัดชนิดพืชในการปลูกของเกษตรกร การกําหนดระยะเวลาของ การประกอบวิชาชีพบางอาชีพ เป็ นต้ น อันนํามาซึง่ ข้ อโต้ แย้ งว่าสิทธิในการประกอบอาชีพที่รัฐธรรมนูญ ให้ การรับรองไว้ ตามมาตรา 50 จะมีความหมายกว้ างขวางเพียงใด12 รัฐจะสามารถเข้ าแทรกแซงหรื อ จํากัดสิทธิดงั กล่าวได้ ในขอบเขตเพียงใด รวมทังรั้ ฐธรรมนูญก็ได้ ค้ มุ ครองไว้ ในมาตรา 29 ว่าหากจะมีการ ตรากฎหมายขึ ้นจํากัดสิทธิ เสรี ภาพต่างๆ ตามที่รัฐธรรมนูญได้ รับรองไว้ ก็ต้องเป็ นไปเท่าที่จําเป็ นและ กระทบกระเทือนต่อสาระสําคัญแห่งสิทธิมิได้ 13

12

รั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540

“มาตรา 50 บุคคลย่อมมีเสรี ภาพในการประกอบกิจการหรื อประกอบอาชีพและการแข่งขันโดยเสรี อย่างเป็ น ธรรม” “การจํากัดเสรี ภาพตามวรรคหนึ่งจะกระทํามิได้ เว้ นแต่โดยอาศัยอํานาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายเฉพาะ เพื่อประโยชน์ในการรักษาความมัน่ คงของรัฐหรื อเศรษฐกิจของประเทศ การคุ้มครองประชาชนในด้ านสาธารณูปโภค การรักษาความสงบเรี ยบร้ อยหรื อศีลธรรมอันดีของประชาชน การจัดระเบียบ การประกอบอาชีพ การคุ้มครองผู้บริ โภค การผังเมือง การรักษาทรัพยากรธรรมชาติหรื อสิ่งแวดล้ อม สวัสดิภาพของประชาชน หรื อเพื่อป้องกันการผูกขาดหรื อ ขจัดความไม่เป็ นธรรมในการแข่งขัน” 13

รั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540

“มาตรา 29 การจํ ากัดสิทธิ และเสรี ภาพของบุคคลที่รัฐธรรมนูญรั บรองไว้ จะกระทํามิได้ เว้ นแต่โดยอาศัย อํ า นาจตามบทบัญ ญั ติ แ ห่ ง กฎหมายเฉพาะเพื่ อ การที่ รั ฐ ธรรมนูญ นี ก้ ํ า หนดไว้ แ ละเท่ า ที่ จํ า เป็ น เท่ า นัน้ และจะ ้ ได้ ” กระทบกระเทือนสาระสําคัญแห่งสิทธิและเสรี ภาพนันมิ “กฎหมายตามวรรคหนึ่งต้ องมีผลใช้ บงั คับเป็ นการทัว่ ไปและไม่ม่งุ หมายให้ ใช้ บงั คับแก่กรณีใดกรณีหนึ่งหรื อ แก่บคุ คลใดบุคคลหนึง่ เป็ นการเจาะจง ทังต้ ้ องระบุบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญที่ให้ อํานาจในการตรากฎหมายนันด้ ้ วย” “บทบัญ ญั ติ ว รรคหนึ่ ง และวรรคสองให้ นํ า มาใช้ บัง คับ กับ กฎหรื อ ข้ อ บัง คับ ที่ อ อกโดยอาศัย อํ า นาจตาม บทบัญญัติแห่งกฎหมายด้ วย โดยอนุโลม”

310

กรณีที่หน่วยงานของรัฐได้ ใช้ อํานาจในการจํากัดเสรี ภาพในการประกอบอาชีพก็ยงั ได้ ทําให้ เกิด ข้ อถกเถียงในกรณีของวิชาชีพพยาบาล ซึง่ แต่เดิมผู้ได้ รับใบอนุญาตตาม พ.ร.บ. วิชาชีพการพยาบาลและ การผดุงครรภ์ พ.ศ. 2528 โดยใบอนุญาตดังกล่าวไม่ได้ กําหนดให้ มีการหมดอายุไว้ แต่อย่างใด ต่อมามี การแก้ ไขโดยกําหนดให้ ใบอนุญาตทุกประเภทมีอายุห้าปี นบั แต่วนั ที่ออกใบอนุญาต ผู้ฟ้องคดีเห็นว่าเป็ น บทบัญญัตทิ ี่ขดั ต่อเสรี ภาพในการประกอบอาชีพของบุคคลตามที่รัฐธรรมนูญได้ รับรองไว้ คําวินิจฉัยที่ 28/2547ศาลมีความเห็นว่า “ที่กําหนดให้ ใบอนุญาตที่จะออกใหม่มีอายุห้าปี นบั แต่วนั ที่ออกใบอนุญาต เพื่อมิให้ เป็ น การเลือกปฏิบตั ริ ะหว่างใบอนุญาตเดิมกับใบอนุญาตที่จะออกใหม่ การกําหนดอายุและ ต่ออายุใบอนุญาตยังเป็ นประโยชน์และเป็ นคุณแก่ประชาชนผู้ใช้ บริการที่จะได้ รับบริการ จากผู้ประกอบวิชาชีพที่ได้ มาตรฐานและมีประสิทธิภาพ แม้ มาตรา 21 จะเป็ นการจํากัด เสรี ภาพในการประกอบวิชาชีพตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 50 วรรคหนึ่ง แต่รัฐธรรมนูญ มาตรา 50 วรรคสอง ก็ให้ จํากัดเสรี ภาพดังกล่าวได้ โดยอาศัยอํานาจตามบทบัญญัติ แห่งกฎหมายเฉพาะ เพื่อประโยชน์ในการคุ้มครองสวัสดิภาพของประชาชน โดยที่การ จํากัดเสรี ภาพดังกล่าวได้ กระทําเท่าที่จําเป็ นและไม่กระทบกระเทือนสาระสําคัญแห่ง เสรี ภาพเป็ นไปตามรัฐธรรมนูญมาตรา 29” และก็ ไ ด้ มี ก ฎหมายบัญ ญั ติ จํ า กัด เสรี ภ าพในการเลื อ กเพาะปลูก พื ช ของเกษตรกร โดยให้ หน่วยงานของรั ฐมีอํานาจในการกํ าหนด ควบคุมและตรวจสอบเกี่ ยวกับการทํ าสวนยาง โดยในร่ าง พ.ร.บ. ควบคุมยาง กําหนดให้ รัฐมนตรี มีอํานาจประกาศกําหนดเขตทําสวนยาง วิธีการทําสวนยาง ให้ เจ้ าหน้ าที่มีอํานาจเข้ าไปในสวนยางหรื อแปลงเพาะพันธุ์ต้นยาง เพื่อตรวจสอบเนื ้อที่สวนยาง วิธีทําสวน ยาง ตรวจสอบคุณภาพยาง ตลอดจนเอกสารหลักฐานต่างๆ ที่เกี่ยวข้ องได้ เพื่อให้ เป็ นไปตาม พ.ร.บ. ดังกล่าว ผู้ร้องโต้ แย้ งว่าขัดต่อเสรี ภาพในการใช้ ที่ดินของเกษตรกรเพื่อการดํารงชีพ การประกอบกิจการ หรื อประกอบอาชีพตามรัฐธรรมนูญมาตรา 50 วรรคหนึ่ง อันเป็ นการลิดรอนเสรี ภาพของเกษตรกรผู้ทํา สวนยาง ในการดําเนินการตามวิธีการของตน เพราะต้ องปลูกยางพันธุ์ที่รัฐมนตรี ประกาศกําหนดและ ต้ องทําสวนยางตามวิธีการที่รัฐมนตรี ประกาศกําหนด ผู้ร้องเห็นว่าร่าง พ.ร.บ. ดังกล่าวจึงขัดกับสิทธิการ ประกอบอาชีพตามที่รัฐธรรมนูญได้ ค้ มุ ครองไว้ คําวินิจฉัยที่ 48/2542 ศาลมีความเห็นในประเด็นสําคัญ 2 ประเด็น ดังนี ้

311

“ประเด็นที่หนึง่ ... เห็นว่า ร่างพระราชบัญญัตฉิ บับนี ้มีผลเป็ นการคุ้มครองเกษตรกรผู้ทํา สวนยางโดยส่วนรวม เพื่อประโยชน์สําหรับควบคุมการผลิตหรื อค้ ายาง ในบางช่วงที่เกิด วิกฤติเมื่อราคายางตกตํ่าเพราะผลผลิตมากเกินหรื อคุณภาพไม่ได้ มาตรฐาน จึงเป็ น บทบัญญัติเพื่อประโยชน์ในการรักษาความมัน่ คงทางเศรษฐกิจของประเทศ เนื่องจาก ยางเป็ น พื ช เศรษฐกิ จ ที่ สํ า คัญ หากมี ก ารผลิ ต ไม่ มี ข อบเขตจะเกิ ด ผลกระทบด้ า น เศรษฐกิจ ทังการกํ ้ าหนดเขตทําสวนยางก็เป็ นการจัดระเบียบการประกอบอาชีพ อันจะ เป็ นประโยชน์โดยรวมทางด้ านเศรษฐกิจของประเทศและยังป้องกันการบุกรุ กป่ าสงวน ได้ อีกทางหนึง่ ทังเป็ ้ นการรักษาทรัพยากรธรรมชาติหรื อสิง่ แวดล้ อมด้ วย ความในมาตรา 6(3) (6) จึงเป็ นไปตามข้ อยกเว้ นของรัฐธรรมนูญตามมาตรา 50 วรรคสอง” “ประเด็นที่สอง การที่เกษตรกรต้ องปลูกยางพันธุ์ที่รัฐมนตรี ประกาศกําหนดว่าเหมาะสม และต้ องทําสวนยางตามวิธีการที่รัฐมนตรี ประกาศกําหนดดังที่ปรากฏอยูใ่ นมาตรา 9 จะ เป็ นการขัดต่อเสรี ภาพในการประกอบอาชีพนัน้ หรื อไม่ ... แม้ จะถือว่าเป็ นการขัดต่อ เสรี ภาพในการประกอบอาชีพของบุคคล ตามรัฐธรรมนูญมาตรา 50 วรรคหนึ่ง ก็เป็ น การจํากัดสิทธิและเสรี ภาพโดยอาศัยอํานาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายเท่าที่จําเป็ น เท่านัน้ และมิได้ เป็ นการกระทบกระเทือนสาระสําคัญแห่งสิทธิและเสรี ภาพ” ตามความเห็นของศาลรัฐธรรมนูญ แม้ ร่าง พ.ร.บ. ฉบับนี ้จะขัดต่อเสรี ภาพในการประกอบอาชีพ แต่เป็ นไปเพื่อผลประโยชน์โดยรวมทังทางด้ ้ านเศรษฐกิจ รวมทัง้ “ยังป้องกันการบุกรุกป่ าสงวนได้ อีกทาง หนึ่ง” ทําให้ ศาลรั ฐธรรมนูญเห็นว่าเป็ นการบัญญัติกฎหมายเท่าที่จําเป็ นและไม่กระทบกระเทือนต่อ สาระสําคัญแห่งสิทธิและเสรี ภาพแต่อย่างใด ทังสองกรณี ้ ที่ขึ ้นสู่การวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญเป็ นประเด็นที่หน่วยงานรัฐได้ ใช้ อํานาจตาม กฎหมายเพื่อจํากัดสิทธิเสรี ภาพในการประกอบอาชีพของบุคคล ซึง่ ศาลรัฐธรรมนูญก็ได้ ให้ คําวินิจฉัยว่า ร่ า ง พ.ร.บ. ทัง้ สองฉบับ ไม่ถื อ ว่า เป็ น การขัด ต่อ รั ฐ ธรรมนูญ อย่ า งไรก็ ต าม ในคํ า วิ นิ จ ฉัย ก็ ไ ม่ ไ ด้ ใ ห้ คําอธิบายไว้ อย่างชัดเจนว่าการจํากัดสิทธิเสรี ภาพตามรัฐธรรมนูญจะสามารถกระทําได้ ภายใต้ เงื่อนไขที่ ้ ่หากพิจารณาใน ชัดเจนอย่างใดบ้ าง นอกจากการอ้ างอิงประโยชน์ของส่วนรวมแต่เพียงอย่างเดียว ทังที รายละเอียดจะพบความแตกต่างอย่างมากของกรณีทงสอง ั้

312

โดยกรณี แ รกเป็ น ประเด็ น ของการประกอบวิ ช าชี พ ที่ มี ลัก ษณะสัม พัน ธ์ กับ สวัส ดิ ภ าพของ ประชาชนอย่างใกล้ ชิด รัฐจึงอาจมีความจําเป็ นในการที่จะต้ องวางมาตรการต่างๆ เพื่อให้ การปฏิบตั ิงาน ทางด้ านวิชาชีพสามารถดําเนินไปโดยไม่กระทบต่อสวัสดิภาพของประชาชนที่มารับบริ การ ขณะที่กรณีที่ สอง เป็ นการใช้ สิทธิ เสรี ภาพของบุคคลเหนื อทรัพย์ สินของเอกชนในเลือกเพาะปลูก การอ้ างเพียงว่า ต้ องการรักษาความมัน่ คงทางเศรษฐกิจจึงอาจเป็ นเหตุผลที่ค่อนข้ างกว้ างขวางและปราศจากเงื่อนไขที่ จะทําให้ เข้ าใจได้ ถึงความจําเป็ นในการเข้ าแทรกแซงของอํานาจรัฐ โดยเฉพาะอย่างยิ่งการจํากัดสิทธิ เสรี ภาพดังกล่าวจะเกิดขึ ้นอย่างกว้ างขวาง สําหรับสิทธิในการประกอบอาชีพก็มีประเด็นพิจารณาที่แตกต่างออกไปในอีกด้ านหนึ่ง โดยเป็ น กรณีที่มีบทบัญญัติของกฎหมายให้ อํานาจแก่สถาบันการเงินสามารถมีสิทธิในการเรี ยกดอกเบี ้ยเงินกู้ มากกว่าที่กฎหมายทัว่ ไป (ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์: ปพพ.) ได้ กําหนดไว้ โดยตาม ปพพ. ได้ กําหนดว่าให้ คิดดอกเบี ้ยไม่เกินร้ อยละ 15 ต่อปี 14 แต่ พ.ร.บ. ดอกเบี ้ยเงินให้ กู้ยืมของสถาบันการเงิน พ.ศ.2523 มาตรา 415 กําหนดให้ สถาบันการเงินสามารถกําหนดอัตราดอกเบี ้ย ได้ มากกว่าที่ ปพพ. กําหนดทําให้ สถาบันการเมืองกําหนดอัตราดอกเบี ้ยมากกว่าร้ อยละ 15 ซึง่ หากเป็ น กรณีการทําสัญญาระหว่างบุคคลธรรมดาและมีการกําหนดดอกเบี ้ยมากกว่าร้ อยละ 15 ก็จะสามารถ เรี ยกได้ เพียงเท่าที่กฎหมายกําหนดเอาไว้ เท่านัน้ การที่ พ.ร.บ. ดอกเบี ้ยเงินให้ ก้ ยู ืมฯ ยกเว้ นเพดานอัตรา ดอกเบี ้ยให้ มากกว่าที่ประมวลกฎหมายแพ่งฯ กําหนดไว้ จึงทําให้ มีการโต้ แย้ งว่า พ.ร.บ. ฉบับนี ้ขัดกับ

14

ประมวลกฎหมายแพ่ งและพาณิชย์

“มาตรา 654 ท่านห้ ามมิให้ คิดดอกเบี ้ยเกินร้ อยละสิบห้ าต่อปี ถ้ าในสัญญากําหนดดอกเบี ้ยเกินกว่านัน้ ก็ให้ ลดลงมาเป็ นร้ อยละสิบห้ าต่อปี ” 15

พ.ร.บ. ดอกเบีย้ เงินให้ ก้ ูยืมของสถาบันการเงิน พ.ศ. 2523

“มาตรา 4 เพื่อประโยชน์ ในการแก้ ไขภาวะเศรษฐกิจของประเทศ รัฐมนตรี โดยคําแนะนําของธนาคารแห่ง ประเทศไทย มีอํานาจกําหนดอัตราดอกเบี ้ยที่สถาบันการเงิน อาจคิดจากผู้ก้ ยู ืม หรื อคิดให้ ผ้ ใู ห้ ก้ ยู ืมให้ สงู กว่าร้ อยละสิบ ห้ าต่อปี ได้ ”

313

รัฐธรรมนูญว่าด้ วยเรื่ องเสรี ภาพในการประกอบอาชีพตามมาตรา 50 และยังถือว่าเป็ นการกระทําที่ไม่ เป็ นธรรมต่อผู้บริโภค16 ซึง่ ก็ได้ มีการยื่นคําร้ องเพื่อให้ พิจารณาว่า พ.ร.บ. ดอกเบี ้ยเงินให้ ก้ ยู ืมฯ ว่าขัดแย้ งกับรัฐธรรมนูญ ในส่วนของบทบัญญัตทิ ี่ให้ สามารถมีการกําหนดอัตราดอกเบี ้ยเงินกู้ได้ มากกว่าร้ อยละ 15 ซึง่ คําวินิจฉัยที่ 13/2545 ศาลรัฐธรรมนูญเห็นว่า พ.ร.บ. ฉบับนี ้ “เป็ นการตราขึ ้นโดยมีวตั ถุประสงค์เพื่อให้ ทางราชการ พิจารณาใช้ อัตราดอกเบีย้ เป็ นเครื่ องมือเพื่อประโยชน์ ในทางนโยบายการเงินในอันที่ จะแก้ ไขปั ญหา เศรษฐกิจต่างๆ ของประเทศ” และเมื่อบทบัญญัตใิ น พ.ร.บ. ได้ กําหนดไว้ วา่ “ให้ อํานาจรัฐมนตรี วา่ การกระทรวงการคลัง โดยคําแนะนําของธนาคารแห่งประเทศไทย มีอํานาจกําหนดอัตราดอกเบี ้ยที่สถาบันการเงินอาจคิดจากผู้ก้ ยู ืมหรื อคิดให้ ผ้ ใู ห้ ก้ ยู ืมให้ สูงกว่าร้ อยละสิบห้ าต่อปี ได้ ซึ่งเมื่อกําหนดอัตราดอกเบี ้ยแล้ วมิให้ นํามาตรา 654 แห่ง ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาใช้ บงั คับแก่การคิดดอกเบี ้ยของสถาบันการเงิน ตามที่รัฐมนตรี วา่ การกระทรวงการคลังกําหนด ดังนัน้ จึงมิได้ มีข้อความที่ขดั หรื อแย้ งต่อ บทบัญญัตแิ ห่งรัฐธรรมนูญมาตรา 50 และมาตรา 87” สําหรับกรณีข้อโต้ แย้ งในคดีนีเ้ ป็ นข้ อพิพาทระหว่างบุคคลธรรมดากับบริ ษัทเอกชน เนื่องจาก พ.ร.บ. ดอกเบี ้ยเงินให้ ก้ ยู ืมฯ ให้ สิทธิกบั บริ ษัทเอกชนแตกต่างไปจากบุคคลทัว่ ไป จะพบว่าในคําวินิจฉัย ของศาลรัฐธรรมนูญเห็นว่าเป็ นสิ่งที่สามารถกระทําได้ หากพิจารณาในแง่นี ้ย่อมสะท้ อนให้ เห็นว่าสําหรับ บริ ษัทเอกชนสามารถที่จะมีสิทธิในการดําเนินธุรกิจที่แตกต่างไปจากบุคคลธรรมดา เฉพาะอย่างยิ่งเมื่อ พิจารณาว่าการดําเนินการดังกล่าวเป็ นประโยชน์ในทางเศรษฐกิจต่อส่วนรวม บทบัญญัตขิ องกฎหมายที่ ให้ สิทธิแก่บริ ษัทเอกชนแม้ จะมีลกั ษณะที่แตกต่างไปจากสิทธิประชาชนทัว่ ไปก็สามารถมีผลใช้ บงั คับได้ โดยไม่ขดั กับรัฐธรรมนูญ

16

รั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540

“มาตรา 87 รัฐต้ องสนับสนุนระบบเศรษฐกิจแบบเสรี โดยอาศัยกลไกตลาด กํากับดูแลให้ มีการแข่งขันอย่าง เป็ นธรรม คุ้มครองผู้บริ โภค และป้องกันการผูกขาดตัดตอนทังทางตรงและทางอ้ ้ อม รวมทังยกเลิ ้ กและละเว้ นการตรา กฎหมายและกฎเกณฑ์ที่ควบคุมธุรกิจที่ไม่สอดคล้ องกับความจําเป็ นทางเศรษฐกิจ และต้ องไม่ประกอบกิจการแข่งขัน กับเอกชน เว้ นแต่มีความจําเป็ นเพื่อประโยชน์ในการรักษาความมัน่ คงของรัฐ รักษาผลประโยชน์สว่ นรวม หรื อการจัดให้ มีการสาธารณูปโภค”

314

2.2 สิทธิในกระบวนการยุตธิ รรม หลักการสําคัญของสิทธิในกระบวนการยุตธิ รรมประการหนึง่ ก็คือ หลักการ “ไม่มีความผิดและไม่ มีโทษ ถ้ าไม่มีกฎหมายกําหนดไว้ ก่อน" (NullumCrimen, NullaPoena Sine PraeviaLegePoenali ภาษา ลาติน) รวมทังข้ ้ อสันนิษฐานว่าบุคคลจะเป็ นผู้บริ สทุ ธิ์ตราบจนกว่าจะมีคําพิพากษาของศาลว่าได้ กระทํา ความผิด (presumption of innocent) ซึ่งสิทธิในกระบวนการยุติธรรมได้ รับการรับรองไว้ ในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 มาตรา 32 และมาตรา 3317 แนวความคิดดังกล่าวเป็ นหลักการสําคัญของกฎหมายอาญาซึง่ เป็ นที่ยอมรับกันโดยทัว่ ไปในแวดวงทางวิชาการด้ านนิตศิ าสตร์ แม้ สิทธิ ในกระบวนการยุติธรรมจะเป็ นที่รับรู้ กันอย่างกว้ างขวางจนถือเป็ นหลักการพื ้นฐานอัน สําคัญของระบบกฎหมาย แต่ก็ยงั คงเป็ นข้ อโต้ แย้ งที่เกิดขึ ้นในหลายคดีวา่ บทบัญญัติของกฎหมายหลาย ฉบับมีเนื ้อหาที่ขดั หรื อแย้ งกับรัฐธรรมนูญ ประเด็นปั ญหาที่ได้ มีการนําคดีมาสู่การพิจารณาคดีของศาล รัฐธรรมนูญในประเด็นเรื่ องกระบวนการยุติธรรมและลักษณะของการกําหนดโทษ อันเป็ นผลมาจาก กฎหมายหลายฉบับได้ กําหนดให้ ทงกระบวนการในพิ ั้ จารณาคดี รวมไปถึงการกําหนดโทษให้ มีลกั ษณะที่ แตกต่างไปบรรทัดฐานที่มีอยูต่ ามกฎหมาย บุคคลที่เกี่ยวข้ องจึงได้ โต้ แย้ งและเป็ นข้ อพิพาทในคดี ทังนี ้ ้ ข้ อโต้ แย้ งที่เกิดขึ ้นในระหว่างที่รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ใช้ บงั คับ จะเป็ นกรณีของการโต้ แย้ ง เกี่ยวกับขันตอนในกระบวนการยุ ้ ตธิ รรมเป็ นสําคัญ ในคดีแรก การโต้ แย้ งเป็ นผลมาจากบทบัญญัติของประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาที่ จํากัดสิทธิของคูค่ วาม โดยหากศาลได้ ยกฟ้องโจทก์ทงในศาลชั ั้ นต้ ้ นและศาลอุทธรณ์ก็ต้องห้ ามมิให้ ฎีกา18

17

รั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540

“มาตรา 32 บุคคลจะไม่ต้องรับโทษอาญา เว้ นแต่จะได้ กระทําการอันกฎหมายที่ใช้ อยู่ในเวลาที่กระทํานัน้ บัญญัติเป็ นความผิดและกําหนดโทษไว้ และโทษที่จะลงแก่บคุ คลนันจะหนั ้ กกว่าโทษที่กําหนดไว้ ในกฎหมายที่ใช้ อยู่ใน เวลาที่กระทําความผิดมิได้ ” “มาตรา 33 ในคดีอาญา ต้ องสันนิษฐานไว้ ก่อนว่าผู้ต้องหาหรื อจําเลยไม่มีความผิด” “ก่อนมีคําพิพากษาอันถึงที่สดุ แสดงว่าบุคคลใดได้ กระทําความผิดจะปฏิบตั ิต่อบุคคลนันเสมื ้ อนเป็ นผู้กระทํา ความผิดมิได้ ” 18

ประมวลกฎหมายวิธีพจิ ารณาความอาญา

“มาตรา 220 ห้ ามมิให้ คคู่ วามฎีกาในคดีที่ศาลชันต้ ้ นและศาลอุทธรณ์พิพากษายกฟ้องโจทก์”

315

จึงมีการโต้ แย้ งว่าเป็ นบทบัญญัติที่ขดั ต่อรัฐธรรมนูญ เนื่องจากโดยทัว่ ไปแล้ วบุคคลที่ใช้ สิทธิในทางศาล ย่อมสามารถใช้ สิทธิ ต่อสู้ได้ ใน 3 ชัน้ ศาล นับตัง้ แต่ศาลชัน้ ต้ น อุทธรณ์ และศาลฎี กา ในกรณี นีศ้ าล รัฐธรรมนูญพิเคราะห์แล้ วเห็นว่ารัฐธรรมนูญ มาตรา 233 บัญญัตวิ า่ “การพิจารณาพิพากษาอรรถคดีเป็ น อํานาจของศาลซึง่ ต้ องดําเนินการตามรัฐธรรมนูญ ตามกฎหมายและในพระปรมาภิไธยพระมหากษัตริย์” ซึง่ คําว่า “กฎหมาย” ในมาตรานี ้ และคําว่า “ตามกฎหมายอื่น” ซึง่ บัญญัติยกเว้ นไว้ ในมาตรา 272 วรรค หนึง่ 19 หมายความรวมถึงกฎหมายวิธีพิจารณาความด้ วย คําวินิจฉัยที่ 16/2541 ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า “ซึ่งเป็ นเจตนารมณ์ ของกฎหมายที่จะไม่ให้ คดีที่ศาลพิพากษายกฟ้องถึงสองศาลแล้ ว ขึน้ มาพิ จ ารณาในศาลฎี ก าอี ก และการจํ า กัด สิ ท ธิ ใ นการฎี ก านี ก้ ็ มิ ไ ด้ จํ า กัด ไว้ โ ดย เด็ดขาด ยังบัญญัติไว้ เป็ นการผ่อนคลายตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 221 ว่ า ‘ในคดี ซึ่ง ห้ า มฎี ก าไว้ โ ดยมาตรา 218, 219 และ 220 แห่ ง ประมวล กฎหมายนี ้ ถ้ าผู้พิพากษาคนใดซึ่งพิจารณาหรื อลงชื่อในคําพิพากษาหรื อทําความเห็น แย้ งในศาลชัน้ ต้ นหรื อศาลอุทธรณ์ พิเคราะห์ เห็นว่า ข้ อความที่ตดั สินนัน้ เป็ นปั ญหา สํา คัญอัน ควรสู่ศาลสูงสุด และอนุญาตให้ ฎีก า หรื ออธิ บดีก รมอัยการลงลายมือชื่ อ รับรองในฎีกาว่ามีเหตุอนั ควรที่ศาลสูงสุดจะได้ วินิจฉัย ก็ให้ รับฎีกานันไว้ ้ พิจารณาต่อไป’ ... ดังนัน้ ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา 220 จึงเป็ นบทบัญญัติที่ไม่ ขัดหรื อแย้ งต่อรัฐธรรมนูญมาตรา 272” นอกจากนี แ้ ล้ ว ยัง มี ก รณี ที่ เ ป็ น ปั ญ หาการฟ้อ งร้ องต่อนัก การเมื อ งเกิ ด ขึน้ โดยผู้เ สี ย หายไม่ สามารถฟ้องนักการเมืองต่อศาลอาญาได้ เนื่องจากพระราชบัญญัตปิ ระกอบรัฐธรรมนูญ (พ.ร.ป.) ว่าด้ วย วิธีพิจารณาคดีอาญาของผู้ดํารงตําแหน่งทางการเมือง พ.ศ. 2542 ได้ บญ ั ญัติให้ ความผิดต่อตําแหน่ง หน้ า ที่ ทางราชการต้ องทํ าการฟ้องคดีต่อศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดํารงตํา แหน่งทางการเมื อง ผู้เสียหายจึงได้ ยื่นคําร้ องขอให้ ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่าบทบัญญัติดังกล่าวของ พ.ร.ป. ว่าด้ วยวิธี

19

รั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540

“มาตรา 272 ศาลยุติธรรมมีสามชัน้ คือ ศาลชันต้ ้ น ศาลอุทธรณ์ และศาลฎีกา เว้ นแต่ที่มีบญ ั ญัติไว้ เป็ นอย่าง อื่นในรัฐธรรมนูญนี ้หรื อตามกฎหมายอื่น”

316

พิจารณาคดีอาญาฯ20 ขัดหรื อแย้ งต่อรัฐธรรมนูญ เนื่องจากกําหนดให้ การฟ้องคดีตอ่ นักการเมืองต้ องฟ้อง ต่อศาลฎีกาแผนกคดีอาญาฯ ซึง่ ถือเป็ นการจํากัดสิทธิของผู้เสียหายในการฟ้องคดีอาญา ซึง่ แต่เดิมเคยมี ้ ่อํานาจการฟ้อง สิทธิฟ้องคดีอาญาต่อศาลได้ กลับต้ องเสียสิทธิไม่มีอํานาจฟ้องคดีอาญาต่อศาลได้ ทังที คดี อ าญาเป็ น สิท ธิ ขัน้ พื น้ ฐานที่ สํา คัญของผู้เ สีย หายในคดีอ าญาที่ รั ฐธรรมนูญได้ ให้ การรั บ รองและ คุ้มครองไว้ คําวินิจฉัยที่ 45/2548 ศาลพิจารณาแล้ วเห็นว่า “ในส่ว นของผู้มี อํา นาจฟ้องคดีก ฎหมายบัญญัติให้ ผ้ ูมี อํา นาจฟ้องคดี จํ า กัดเฉพาะ อัยการสูงสุดหรื อคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติเท่านัน้ เพราะ ความผิดดังกล่าวเป็ นความผิดต่อรัฐ รัฐเป็ นผู้เสียหายโดยตรง และอัยการสูงสุดหรื อ คณะกรรมการป้อ งกัน และปราบปรามการทุจ ริ ต แห่ ง ชาติ เ ป็ น ผู้ดํ า เนิ น คดี แ ทนรั ฐ พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้ วยวิธีพิจารณาคดีอาญาของผู้ดํารงตําแหน่ง ทางการเมือง พ.ศ.2542 มาตรา 9 (1) และ (2) ได้ บญ ั ญัติเขตอํานาจศาลฎีกาแผนก คดีอาญาของผู้ดํารงตําแหน่งทางการเมืองไว้ โดยเฉพาะ เพื่อดําเนินคดีอาญากับผู้ดํารง ้ วการ ผู้ใช้ ผู้สนับสนุนใน ตําแหน่งทางการเมือง หรื อ ข้ าราชการการเมืองอื่น รวมทังตั การกระทําความผิดดังกล่าว โดยมีผลบังคับใช้ เป็ นการทัว่ ไปและมิได้ กระทบกระเทือน สาระสําคัญแห่งสิทธิของผู้เสียหายหรื อบุคคลใดบุคคลหนึง่ ” ศาลรัฐธรรมนูญจึงได้ วินิจฉัยว่าบทบัญญัติที่จํากัดสิทธิการฟ้องคดีตอ่ นักการเมืองตามที่ พ.ร.ป. ว่าด้ วยวิธีพิจารณาความคดีอาญาฯ ไม่ขดั ต่อรัฐธรรมนูญ ประเด็นนี ้ย่อมทําให้ เกิดคําถามอย่างสําคัญว่า ในกรณีที่นกั การเมืองได้ กระทําการโดยตําแหน่งหน้ าที่แล้ วก่อให้ เกิดความเสียหายขึ ้นต่อบุคคล แต่การ

20

บทบัญ ญัติ ดัง กล่า วปรากฏอยู่ใ น พ.ร.ป. ว่ า ด้ ว ยวิ ธี พิ จ ารณาคดี อ าญาของผู้ ดํา รงตํา แหน่ งทาง การเมือง พ.ศ. 2542 “มาตรา 9 ศาลมีอํานาจพิจารณาพิพากษาคดี ดังต่อไปนี ้” “(1) คดีที่มีมลู แห่งคดีเป็ นการกล่าวหาว่านายกรัฐมนตรี รัฐมนตรี สมาชิกสภาผู้แทนราษฎร สมาชิกวุฒิสภา หรื อข้ าราชการการเมืองอื่น รํ่ ารวยผิดปกติกระทําความผิดต่อตําแหน่งหน้ าที่ราชการตามประมวลกฎหมายอาญา หรื อ กระทําความผิดต่อตําแหน่งหน้ าที่หรื อทุจริตต่อหน้ าที่ตามกฎหมายอื่น” “(2) คดีที่มีมลู แห่งคดีเป็ นการกล่าวหาบุคคลตาม (1) หรื อบุคคลอื่นเป็ นตัวการผู้ใช้ หรื อผู้สนับสนุนในการ กระทําความผิดทางอาญาตาม (1)”

317

จํากัดผู้มีสิทธิฟ้องคดีไว้ เพียงเจ้ าหน้ าที่ของรัฐก็อาจเป็ นปั ญหาเกิดขึ ้นได้ ว่าในกรณีที่เจ้ าหน้ าที่รัฐเห็นว่า ไม่มีมลู เพียงพอต่อการสัง่ ฟ้อง แต่ผ้ เู สียหายมีความเห็นไปในทิศทางตรงกันข้ ามจะสามารถดําเนินการ ทางกฎหมายได้ ในลั ก ษณะเช่ น ใดบ้ าง คํ า วิ นิ จ ฉั ย ของศาลรั ฐ ธรรมนู ญ ที่ อ ธิ บ ายเพี ย งว่ า “ไม่ กระทบกระเทือนสาระสําคัญแห่งสิทธิของผู้เสียหายหรื อบุคคลใดบุคคลหนึ่ง” จึงไม่ได้ ช่วยทําให้ สามารถ เข้ าใจในกระบวนการให้ เหตุผลในประเด็นนี ้ได้ อย่างชัดเจนแต่อย่างใด นอกจากนี ้ก็ปรากฏปั ญหาโต้ แย้ งเกิดขึ ้นว่าได้ มีบทบัญญัติของกฎหมายที่แตกต่างไปจากสิทธิใน กระบวนการยุตธิ รรมโดยทัว่ ไป ซึง่ ได้ ปรากฏขึ ้นในกรณีที่กฎหมายได้ ให้ อํานาจแก่เจ้ าหน้ าที่รัฐสามารถยึด หรื ออายัดทรัพย์ของผู้ที่เป็ นผู้ต้องหาหรื อจําเลยได้ ทังที ้ ่ตามรัฐธรรมนูญได้ รับรองไว้ วา่ ผู้ที่ตกเป็ นผู้ต้องหา หรื อจําเลย ให้ สนั นิษฐานไว้ ก่อนว่าไม่มีความผิด และก่อนที่จะมีคําพิพากษาถึงที่สดุ ว่าบุคคลนันได้ ้ กระ ทําความผิดก็จะปฏิบตั ิต่อบุคคลนันเสมื ้ อนผู้กระทําความผิดมิได้ ซึ่งปรากฏขึ ้นในการโต้ แย้ งต่อ พ.ร.บ. มาตรการในการปราบปรามผู้กระทําความผิดเกี่ยวกับยาเสพติด พ.ศ. 2534 และ พ.ร.ก. การกู้ยืมเงินที่ เป็ นการฉ้ อโกงประชาชน พ.ศ. 2527 ในกรณีแรกเป็ นการโต้ แย้ งต่อ พ.ร.บ. มาตรการในการปราบปรามฯ โดยกฎหมายฉบับนี ้ได้ ให้ อํ า นาจในการยึด และอายัด ทรั พ ย์ สิน ที่ เ กี่ ย วกับ การกระทํ า ผิ ด เรื่ อ งยาเสพติด ทางผู้ร้ องเห็ น ว่ า การ ดําเนิ นการดังกล่าวตามกฎหมายนี ย้ ังเป็ นเพี ยงทรั พย์ สินที่ ต้องสงสัยว่าอาจจะได้ มาจากการกระทํ า ความผิดเท่านัน้ โดยที่ ยัง ไม่ได้ มีคําวินิจฉัยจากศาลแต่อย่างใด อันเป็ น การขัดต่อรั ฐธรรมนูญให้ ข้อ สันนิษฐานว่าบุคคลจะเป็ นผู้บริ สทุ ธิ์จนกว่าจะมีคําพิพากษาของศาล ทางสํานักงานคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามยาเสพติด (ปปส.) ชีแ้ จงว่าขัน้ ตอนการ ดําเนินการตามกฎหมายจะต้ องมีการฟ้องผู้ต้องหาในคดียาเสพติดก่อน และในกรณีที่มีเหตุสงสัยว่า ทรัพย์ของผู้ต้องหาได้ มาจากการกระทําความผิดเกี่ยวกับยาเสพติดก็จะดําเนินยึดหรื ออายัดทรัพย์สินไว้ ชัว่ คราว ในทางปฏิบตั ิ การยึดหรื ออายัดทรัพย์สินจะกระทําเฉพาะทรัพย์สินที่เกี่ยวข้ องกับการกระทํา เช่นเดียวกัน ถ้ าพิสจู น์ได้ ว่าทรัพย์สินดังกล่าวได้ มาโดย ความผิดและพิสจู น์ที่มาไม่ได้ รวมถึงในชันศาลก็ ้ สุจริต ศาลก็จะสัง่ คืนให้ 21

21

พ.ร.บ. มาตรการในการปราบปรามผู้กระทําความผิดเกี่ยวกับยาเสพติด พ.ศ. 2534

“มาตรา 22 ในการตรวจสอบทรัพย์สนิ ถ้ าผู้ถกู ตรวจสอบหรื อผู้ซงึ่ อ้ างว่าเป็ นเจ้ าของทรัพย์สินไม่สามารถแสดง หลักฐานได้ ว่าทรัพย์สินที่ถกู ตรวจสอบไม่เกี่ยวเนื่องกับการกระทําความผิดเกี่ยวกับยาเสพติด หรื อได้ รับโอนทรัพย์สินนัน้

318

คําวินิจฉัยที่ 27/2546 ได้ วินิจฉัยในประเด็นดังกล่าวว่า “เป็ นบทบัญญัติว่าด้ วยหลักเกณฑ์ วิธีการ และเงื่อนไขในการตรวจสอบทรัพย์สินของผู้ ถูกตรวจสอบหรื อผู้ซึ่งอ้ างว่าเป็ นเจ้ าของทรั พย์ สินที่คณะกรรมการจะสัง่ ยึดหรื อายัด ทรัพย์สิน โดยก่อนยึดหรื ออายัด ให้ ผ้ ูร้องนําพยานหลักฐานมาแสดงว่าทรัพย์สินที่ถูก ตรวจสอบนัน้ ไม่เกี่ ยวเนื่ องกับการกระทําความผิดเกี่ ยวกับยาเสพติด หรื อได้ รับโอน ทรัพย์สนิ นันมาโดยสุ ้ จริ ตและมีคา่ ตอบแทน หรื อเป็ นทรัพย์สนิ ที่ได้ มาตามสมควรในทาง ศีลธรรมอันดีหรื อในทางกุศลสาธารณะ ซึง่ เป็ นเรื่ องที่กฎหมายบัญญัติให้ ผ้ รู ้ องพิสจู น์ถึง ความบริ สทุ ธิ์ของทรัพย์สนิ ที่ผ้ รู ้ องได้ รับมา ไม่ได้ เป็ นการกระทําที่ถือได้ วา่ ผู้ร้องได้ กระทํา ความผิดและยังไม่ได้ ปฏิบตั ติ อ่ ผู้ร้องเสมือนเป็ นผู้กระทําความผิดแล้ ว” ตามความเห็นของศาลรัฐธรรมนูญ บทบัญญัติใน พ.ร.บ. มาตรการในการปราบปรามฯ เป็ น เพียงการกําหนดให้ ผ้ ถู กู กล่าวหาต้ องพิสจู น์ถึงความบริ สทุ ธิ์ในทรัพย์สินของตนเองและไม่ได้ ถือว่าผู้ถกู กล่าวหากระทําความผิด บทบัญญัติในลักษณะดังกล่าวจึงสามารถใช้ บงั คับได้ แม้ จะขัดหลักการทาง กฎหมายอาญาทัว่ ไปซึง่ เจ้ าหน้ าที่รัฐต้ องพิสจู น์ถึงความผิดที่ได้ กล่าวหากับบุคคลนันๆ ้ ก็ตาม ประเด็นการโต้ แย้ งในเรื่ องการยึดและอายัดทรัพย์สินด้ วยอํานาจรัฐก็ได้ ปรากฏขึ ้นอีก ใน พ.ร.ก. การกู้ยืมเงินที่เป็ นการฉ้ อโกงประชาชน พ.ศ. 2527 ซึ่งได้ มีการโต้ แย้ งว่ากฎหมายฉบับนี ้ให้ เจ้ าหน้ าที่มี อํานาจในการที่จะยึดหรื ออายัดทรัพย์สินของผู้ต้องหา รวมทังการให้ ้ อํานาจพนักงานอัยการฟ้องผู้ก้ ยู ืม

มาโดยสุจริ ตและมีค่าตอบแทน หรื อเป็ นทรัพย์สินที่ได้ มาตามสมควรในทางศีลธรรมอันดี หรื อในทางกุศลสาธารณ ให้ คณะกรรมการสัง่ ยึดหรื ออายัดทรัพย์สินนันไว้ ้ จนกว่าจะมีคําสัง่ เด็ดขาดไม่ฟ้องคดีซึ่งต้ องไม่ช้ากว่าหนึ่งปี นบั แต่วนั ยึด หรื ออายัดหรื อจนกว่าจะมีคําพิพากษาถึงที่สดุ ให้ ยกฟ้องในคดีที่ต้องหานัน้ เพื่อประโยชน์ในการตรวจสอบทรัพย์สิน หากมีเหตุอนั ควรเชื่อได้ ว่าทรัพย์สินรายใดอาจมีการโอน ยักย้ าย ซุก ้ ซ่อน หรื อเป็ นกรณีที่มีเหตุผลและความจําเป็ นอย่างอื่น ให้ คณะกรรมการมีอํานาจสัง่ ยึดหรื ออายัดทรัพย์สินรายนันไว้ ชัว่ คราวจนกว่าจะมีการวินิจฉัยตามมาตรา 16 (3) ทังนี ้ ้ ไม่ตดั สิทธิผ้ ถู กู ตรวจสอบหรื อผู้ซงึ่ อ้ างว่าเป็ นเจ้ าของทรัพย์สินที่ ประโยชน์โดยไม่มีประกันหรื อมีประกัน หรื อมีประกันและหลักประกัน จะยื่นคําร้ องขอผ่อนผันเพื่อขอรับทรัพย์สนิ นันไปใช้ ้ ก็ได้ และให้ นําความในมาตรา 19 วรรคสองมาใช้ บงั คับโดยอนุโลม เมื่อมีการยึดหรื ออายัดทรัพย์สินชัว่ คราวแล้ ว ให้ คณะกรรมการจัดให้ มีการพิสจู น์ตามวรรคหนึ่งโดยเร็ว และใน กรณีที่ผ้ ถู กู ตรวจสอบหรื อผู้ซึ่งอ้ างว่าเป็ นเจ้ าของทรัพย์สินสามารถพิสจู น์ตามวรรคหนึ่งได้ ก็ให้ คืนทรัพย์สินให้ แก่ผ้ นู นั ้ แต่ถ้าไม่สามารถพิสจู น์ได้ ให้ ถือว่าการยึดหรื ออายัดตามวรรคสองเป็ นการยึดหรื ออายัดตามวรรคหนึง่

319

เงินที่ เป็ นผู้ต้องหาว่ากระทําความผิดเป็ นบุคคลล้ มละลายได้ 22 ย่อมทําให้ บุคคลเหล่านัน้ ได้ รับความ เสียหายและเป็ นการกระทําที่เสมือนหนึ่งว่าผู้ถูกกล่าวหาถูกศาลพิพากษาว่าเป็ นผู้กระทําความผิดต่อ พระราชกําหนดดังกล่าวแล้ ว ทังๆ ้ ที่ผ้ ตู ้ องหามีสิทธิอนั สมบูรณ์ที่จะต่อสู้เพื่อพิสจู น์ความบริ สทุ ธิ์ของตน ในระหว่างที่ยงั ไม่มีคําพิพากษาของศาลว่าผู้ต้องหาหรื อจําเลยเป็ นผู้กระทําความผิดหรื อไม่ แต่กลับต้ อง ถูกยึดหรื ออายัดทรัพย์สินและถูกฟ้องให้ เป็ นบุคคลล้ มละลายได้ ทนั ที โดยอาศัยเพียงการใช้ ดลุ พินิจของ พนักงานเจ้ าหน้ าที่เท่านัน้ คําวินิจฉัยที่ 63/2547 ศาลมีความเห็นว่า พ.ร.ก. การกู้ยืมเงินฯ พ.ศ. 2527 “เป็ นบทบัญญัติที่มีวตั ถุประสงค์เป็ นการคุ้มครองประโยชน์ของประชาชนผู้ให้ ก้ ยู ืมเงิน เพื่อป้องกันผู้ก้ ูยืมเงินทํ าการยักย้ าย ถ่ายเท หรื อ ซ่อนเร้ นทรัพย์ สินด้ วยวิธีต่างๆ แม้ มาตรการดังกล่าวจะอยู่ในขัน้ ตอนที่ ศาลยังไม่มีคําพิพากษาว่า บุคคลนัน้ ได้ กระทํ า ความผิ ด ก็ ต าม แต่ ก ารที่ พ นัก งานเจ้ า หน้ า ที่ จ ะใช้ อํ า นาจดํ า เนิ น การยึด หรื อ อายัด ทรั พย์ สินได้ ก็ จะต้ องปรากฏข้ อเท็จจริ งอันเป็ นองค์ ประกอบแห่งการใช้ อํานาจตาม บทบัญญัติของกฎหมาย นอกจากนี ้ การที่กฎหมายบัญญัติวา่ เมื่อได้ มีการยึดหรื ออายัด ทรั พ ย์ สินของผู้ใดไว้ ให้ พนัก งานเจ้ าหน้ า ที่ ส่ง เรื่ องให้ พ นัก งานอัย การเพื่ อพิจารณา ดําเนิ นคดีล้มละลายต่อไป จึงเป็ นกรณี ที่กฎหมายกํ าหนดให้ มีการตรวจสอบการใช้ อํานาจของพนักงานเจ้ าหน้ าที่ตามมาตรา 8 โดยศาลยุติธรรมอีกชันหนึ ้ ่ง ... พระราช กําหนดการกู้ยืมเงินที่เป็ นการฉ้ อโกงประชาชน พ.ศ. 2527 มาตรา 8 จึงเป็ นบทบัญญัติ

22

พ.ร.ก. การกู้ยืมเงินที่เป็ นการฉ้ อโกงประชาชน พ.ศ. 2527

“มาตรา 8 ถ้ าพนักงานเจ้ าหน้ าที่มีเหตุอันควรเชื่อว่า ผู้ก้ ูยืมเงินผู้ใดที่เป็ นผู้ต้องหาว่ากระทําความผิดตาม มาตรา 4 หรื อมาตรา 5 มีหนีส้ ินล้ นพ้ นตัวตามกฎหมายว่าด้ วยการล้ มละลาย หรื อมีสินทรัพย์ไม่พอชําระหนี ส้ ินและ เห็นสมควรให้ มีการดําเนินการยึดหรื ออายัดทรัพย์สินของผู้นนไว้ ั ้ ก่อนเพื่อคุ้มครองประโยชน์ของประชาชนผู้ให้ ก้ ยู ืมเงิน ั ้ ก่อน ให้ พนักงานเจ้ าหน้ าที่โดยอนุมตั ิของรัฐมนตรี ว่าการกระทรวงการคลังมีอํานาจสัง่ ยึดหรื ออายัดทรัพย์สินของผู้นนไว้ ได้ แต่จะยึดหรื ออายัดทรัพย์สินไว้ เกินกว่าเก้ าสิบวันไม่ได้ เว้ นแต่ในกรณีมีการฟ้องคดีต่อศาลตามมาตรา 9 หรื อมาตรา 10 ให้ คําสัง่ ยึดหรื ออายัดดังกล่าวยังคงมีผลต่อไปจนกว่าศาลจะสัง่ เป็ นอย่างอื่น เมื่อได้ มีการยึดหรื ออายัดทรัพย์สินของผู้ใดไว้ ตามวรรคหนึ่ง หรื อเมื่อพนักงานเจ้ าหน้ าที่มีเหตุอนั ควรเชื่อว่าผู้ กู้ยืมเงิ นที่ เป็ นผู้ต้องหาว่ากระทําความผิดตามมาตรา 4 หรื อ มาตรา 5 มี หนี ส้ ิน ล้ น พ้ น ตัว ตามกฎหมายว่าด้ วยการ ล้ ม ละลาย หรื อมี สินทรั พย์ ไม่พอชํ า ระหนี ส้ ิน แต่ยังไม่สมควรสั่งยึดหรื ออายัดทรั พ ย์ สินตามวรรคหนึ่ง ให้ พนักงาน เจ้ าหน้ าที่สง่ เรื่ องให้ พนักงานอัยการเพื่อพิจารณาดําเนินคดีล้มละลายต่อไปตามมาตรา 10”

320

ที่ไม่ละเมิดต่อศักดิศ์ รี ความเป็ นมนุษย์ สิทธิและเสรี ภาพของบุคคลตามรัฐธรรมนูญตาม มาตรา 4 และเป็ น บทบัญญัติที่ กํ า หนดให้ ก ารใช้ อํา นาจโดยองค์ ก รของรั ฐคํ า นึง ถึ ง ศัก ดิ์ ศ รี ค วามเป็ นมนุ ษ ย์ สิ ท ธิ แ ละเสรี ภ าพตามบทบัญ ญั ติ แ ห่ ง รั ฐ ธรรมนู ญ ตาม รัฐธรรมนูญมาตรา 26” ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่าอํานาจของเจ้ าหน้ าที่รัฐในกรณีนี ้จะสามารถกระทําได้ ก็ตอ่ เมื่อปรากฏ ข้ อเท็จจริ งบางประการตามที่กฎหมายบัญญัติไว้ มิใช่เป็ นการให้ อํานาจเจ้ าหน้ าที่รัฐสามารถกระทําได้ โดยทันทีที่บุคคลต้ องเป็ นผู้ถกู กล่าวหาแต่อย่างใด บทบัญญัติเช่นนี ้จึงสามารถใช้ บงั คับได้ โดยไม่ขดั กับ รัฐธรรมนูญ อย่างไรก็ตาม ได้ มีคําวินิจฉัยที่ ให้ การรับรองสิทธิ ในทรัพย์สินไว้ อย่างน่าสนใจในคําวินิจฉัยที่ 30/2548 โดยเป็ น การพิ จ ารณาถึ ง ร่ า ง พ.ร.บ. การผลิ ต ผลิต ภัณ ฑ์ ซี ดี ว่ า เป็ น กฎหมายที่ ขัด แย้ ง กับ รัฐธรรมนูญหรื อไม่ เนื่องจากในร่ างกฎหมายนี ้กําหนดการใช้ เครื่ องจักรในการผลิตผลิตภัณฑ์ซีดีโดยไม่ แจ้ งต่อเจ้ าหน้ าที่เมื่อเริ่ มการผลิต ไม่แจ้ งสถานที่และการย้ ายการผลิต ไม่แสดงเครื่ องหมายรับรองการ ผลิต ปลอมหรื อเลียนเครื่ องหมายการผลิต ไม่แจ้ งการครอบครอง เป็ นต้ น หากมีการดําเนินคดีตามร่ าง พ.ร.บ. ฉบับนี ้ ให้ ศาลมีคําสัง่ ริ บเครื่ องจักรนัน้ โดยไม่เปิ ดโอกาสให้ ศาลใช้ ดุลพินิจว่าจะริ บเครื่ องจักร หรื อไม่ และโดยไม่คํานึงว่าเจ้ าของจะรู้เห็นต่อการกระทําความผิดเกี่ยวกับการละเมิดลิขสิทธิ์หรื อไม่ เห็น ว่าการริ บทรัพย์สินตามประมวลกฎหมายอาญามีความมุง่ หมายที่ลงโทษ กับผู้กระทําหรื อการมีทรัพย์สิน นันไว้ ้ เป็ นความผิดตามร่าง พ.ร.บ. การผลิตผลิตภัณฑ์ซีดี ศาลได้ มีคําวินิจฉัยว่า “เป็ นเรื่ องที่ไม่แจ้ งต่อพนักงานเจ้ าหน้ าที่เมื่อจะเริ่ มทําการผลิต ไม่แจ้ งสถานที่ผลิตและ การย้ ายสถานที่ผลิต ไม่ทําและแสดงเครื่ องหมายรับรองการผลิตและแสดงเครื่ องหมาย รั บ รองงานต้ น แบบ ไม่ ทํ า และแสดงเครื่ อ งหมายรั บ รองการผลิต ... ก็ ใ ห้ ศ าลสั่ง ริ บ เครื่ องจักรนัน้ โดยศาลไม่มีดลุ พินิจว่าจะริบเครื่ องจักรหรื อไม่ ไม่คํานึงว่าเจ้ าของจะรู้เห็น เป็ น ใจด้ ว ยหรื อ ไม่ แ ละ ไม่ ใ ห้ โ อกาสเจ้ า ของได้ พิ สูจ น์ ว่ า รู้ เห็ น เป็ น ใจในการกระทํ า ความผิดด้ วยหรื อไม่ ซึ่งเป็ นการริ บโดยเด็ดขาด ไม่ได้ พิจารณาถึงความผิดและความ เหมาะสมในการลงโทษ เป็ นการใช้ มาตรการลงโทษที่รุนแรงแก่ผ้ เู ป็ นเจ้ าของทรัพย์สิน ถื อ ว่ า เป็ นการจํ า กั ด สิ ท ธิ ของบุ ค คลในทรั พ ย์ สิ น เกิ น กว่ า ความจํ า เป็ นและ กระทบกระเทือนถึงสาระสําคัญแห่งสิทธิของบุคคลในทรัพย์สนิ ”

321

ศาลรัฐธรรมนูญก็ได้ วินิจฉัยให้ บทบัญญัติที่กําหนดให้ มีการริ บทรัพย์สินตามร่ างกฎหมายนี ้เป็ น อันตกไปเนื่ องจากมี เนื อ้ หาขัดต่อรัฐธรรมนูญ จะเห็นได้ ว่าคําวินิจฉัยที่ 30/2548 ให้ การคุ้มครองต่อ กรรมสิท ธิ เ อกชนจากการใช้ อํา นาจริ บ ตามกฎหมายของรั ฐ ด้ ว ยการยื น ยัน ว่า จะต้ อ งสอดคล้ อ งกับ หลักการริ บทรั พย์ สินตามประมวลกฎหมายอาญา23 ซึ่งในกรณี นีม้ ีหลักกฎหมายอันเป็ นที่ยอมรับกัน โดยทัว่ ไปกํากับอยูจ่ งึ ทําให้ คําวินิจฉัยสามารถยืนยันในการปกป้องกรรมสิทธิเอกชนได้ ด้วยการอธิบายถึง หลักกฎหมายในการริ บทรั พย์ อย่างชัดเจนก่อนจะทําการวินิจฉัยว่าบทบัญญัติเรื่ องการริ บทรัพย์ ตาม กฎหมายนี ้ขัดกับรัฐธรรมนูญ หรื อหากกล่าวให้ ชดั เจนขึ ้นก็คือหลักการพื ้นฐานในการวินิจฉัยของคดีนี ้เป็ น ผลสําคัญมาจากหลักการของกฎหมายอาญา 2.3 ความเสมอภาค แนวความคิดเรื่ องความเสมอภาคภายใต้ รัฐธรรมนูญและกฎหมายเป็ นแนวความคิดที่ปรากฏอยู่ ในรั ฐธรรมนูญของไทยมาตังแต่ ้ รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 247524 และก็ ได้ รับการรั บรองมาอย่างต่อเนื่ องใน รัฐธรรมนูญที่ประกาศใช้ บงั คับภายหลังจากนัน้ 25 เป็ นที่น่าสังเกตว่าบทบัญญัติเรื่ องความเสมอภาคใน รัฐธรรมนูญภายหลังการเปลี่ยนแปลงการปกครองเมื่อ พ.ศ. 2475 จะให้ ความสําคัญกับการจัดการกับ สถานะของบุคคลที่สืบเนื่องมาจากระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์และความแตกต่างในการนับถือศาสนา

23

หลักการสําคัญของการริ บทรัพย์สินตามประมวลกฎหมายอยู่ในมาตรา 32 – 37 มีสาระสําคัญโดยสรุ ปคือ ถ้ าเป็ นทรัพย์สินที่กฎหมายบัญญัติไว้ ว่าผู้ใดทําหรื อมีไว้ เป็ นความผิดให้ ริบเสียทังสิ ้ ้น เช่น ยาเสพติด หรื อปื นประดิษฐ์ ส่วนทรัพย์สินที่มีไว้ เพื่อกระทําความผิดหรื อได้ มาเพราะกระทําความผิด ศาลอาจใช้ ดลุ พินิจริ บได้ เว้ นแต่เป็ นของผู้อื่นที่ ไม่ได้ มีสว่ นในการกระทําความผิด 24

รั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2475

“มาตรา 1 สยามประเทศเป็ นราชอาณาจักรอันหนึง่ อันเดียว จะแบ่งแยกมิได้ ” “ประชาชนชาวสยามไม่วา่ เหล่ากําเนิดหรื อศาสนาใด ย่อมอยูใ่ นความคุ้มครองแห่งรัฐธรรมนูญนี ้เสมอกัน” “มาตรา 12 ภายใต้ บงั คับแห่งบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญนี ้ บุคคลย่อมเสมอกันในกฎหมาย ฐานันดรศักดิ์โดย กําเนิดก็ดี โดยแต่งตังก็ ้ ดี หรื อโดยประการอื่นใดก็ดี ไม่กระทําให้ เกิดเอกสิทธิ์อย่างใดเลย” 25

การรับรองความเสมอภาคระหว่างบุคคลปรากฏสืบเนื่องต่อมาด้ วยข้ อความที่คล้ ายคลึงกับที่ปรากฏขึ ้นใน รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2475 เช่น รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2489 มาตรา 1 วรรคสองและมาตรา 12, รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2490 มาตรา 1 วรรคสอง และมาตรา 21, รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2492 มาตรา 26 และมาตรา 27 เป็ นต้ น แม้ กระทัง่ รัฐธรรมนูญที่มาจาก การรัฐประหาร พ.ศ. 2490 ก็ได้ ให้ การรับรองความเสมอภาคในลักษณะนี ้ไว้ เช่นกัน

322

ของบุคคลว่า จะไม่เ ป็ น เหตุให้ มี ก ารเลื อ กปฏิบัติอัน นํ า มาซึ่ง ความเสมอภาค โดยเฉพาะอย่า งยิ่ ง ใน ประเด็นของผู้มีบรรดาศักดิ์ พระบรมวงศานุวงศ์ ได้ เป็ นประเด็นที่มีการอภิปรายกันอย่างกว้ างขวาง26 ความเปลี่ยนแปลงของการรับรองเรื่ องความเสมอภาคได้ มาขยายเพิ่มมากขึ ้นในมิติของความ เท่าเทียมกันทางเพศระหว่างชายกับหญิงในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2517 โดยนอกจากบทบัญญัติเรื่ องความ เสมอภาคระหว่างบุคคลแล้ วก็ ยงั มีการรับรองความเท่าเที ยมระหว่างชายกับหญิงไว้ 27 อันเป็ นการให้ ความสําคัญกับความเสมอภาคในมิติที่กว้ างขวางมากขึ ้น อย่างไรก็ตาม บทบัญญัติว่าด้ วยเรื่ องความ เสมอภาคได้ มาเปลี่ยนแปลงอย่างมากในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 โดยได้ มีการรับรองความเสมอภาค ในทางกฎหมายและห้ ามการเลือกปฏิบตั ิที่คํานึงถึงปั จจัยต่างๆ เพิ่มมากขึ ้น28 เช่น เชื ้อชาติ ภาษา ความ เชื่อทางศาสนา ความคิดเห็นทางการเมือง เป็ นต้ น ในระยะแรก การขยายความหมายของความเสมอ ภาคในรัฐธรรมนูญให้ กว้ างขวางขึ ้นย่อมทําให้ เกิดคําถามได้ ว่าการกระทําในลักษณะใดที่จะถูกพิจารณา ว่าเป็ นการเลือกปฏิบตั ิและขัดกับความเสมอภาคที่รัฐธรรมนูญได้ รับรองไว้ ซึ่งประเด็นเรื่ องความเสมอ ภาคได้ กลายเป็ นข้ อโต้ แย้ งที่มีการนําคดีมาสู่การพิจารณาหลายคดี แม้ ว่าโดยส่วนใหญ่ศาลรัฐธรรมนูญ

26

สมชาย ปรี ชาศิลปกุล, ข้ อถกเถียงว่ าด้ วยสถาบันพระมหากษัตริย์ในองค์ กรจัดทํารั ฐธรรมนูญของ ไทย ตัง้ แต่ พ.ศ. 2475 – 2550 (เชียงใหม่: คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่, 2558) หน้ า 21 – 33 27

รั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2517

“มาตรา 28 บุคคลย่อมมีสทิ ธิและเสรี ภาพภายใต้ บงั คับบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ” “ชายและหญิงมีสทิ ธิเท่าเทียมกัน” “การจํากัดสิทธิและเสรี ภาพอันเป็ นการฝ่ าฝื นเจตนารมณ์ตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ จะกระทํามิได้ ” 28

รั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540

“มาตรา 30 บุคคลย่อมเสมอกันในทางกฎหมายและได้ รับความคุ้มครองตามกฎหมายเท่าเทียมกัน” “ชายและหญิงมีสทิ ธิเท่าเทียมกัน” “การเลือกปฏิบตั ิโดยไม่เป็ นธรรมต่อบุคคลเพราะเหตุแห่งความแตกต่างในเรื่ องถิ่นกําเนิด เชื ้อชาติ ภาษา เพศ อายุ สภาพทางกายหรื อสุขภาพ สถานะของบุคคล ฐานะทางเศรษฐกิจหรื อสังคม ความเชื่อทางศาสนา การศึกษาอบรม หรื อความคิดเห็นทางการเมืองอันไม่ขดั ต่อบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ จะกระทํามิได้ ” “มาตรการที่รัฐกําหนดขึ ้นเพื่อขจัดอุปสรรคหรื อส่งเสริ มให้ บุคคลสามารถใช้ สิทธิและเสรี ภาพได้ เช่นเดียวกับ บุคคลอื่น ย่อมไม่ถือเป็ นการเลือกปฏิบตั ิโดยไม่เป็ นธรรมตามวรรคสาม”

323

จะวินิจฉัยไม่ขดั ต่อหลักความเสมอภาค แต่ก็ปรากฏในบางคดีที่ศาลได้ มีความเห็นว่าเป็ นบทบัญญัตทิ ี่ขดั กับความเสมอภาคตามที่รัฐธรรมนูญได้ รับรองไว้ ซึง่ จะได้ พิจารณาในรายละเอียด ดังนี ้ 1) กรณีท่ ศี าลวินิจฉัยว่ าไม่ ขัดกับความเสมอภาค บุคคลสองคนยื่นสมัครสอบตําแหน่งผู้ช่วยผู้พิพากษาประจํา พ.ศ. 2542 โดยเข้ าตรวจร่ างกาย และจิ ต ใจ แพทย์ ได้ ร ายงานผลการตรวจว่า ทัง้ สองคนเป็ น โปลิโ อ ทางคณะอนุก รรมการตรวจสอบ คุณสมบัติของผู้สมัครสอบคัดเลือกและมีความเห็นว่าผู้สมัครทัง้ สองรายมีร่างกายไม่เหมาะสม ตาม พ.ร.บ. ระเบียบข้ าราชการฝ่ ายตุลาการ พ.ศ. 2521 จึงเห็นสมควรไม่รับสมัคร ซึง่ ทางคณะกรรมการตุลา การ (ก.ต.) ก็เห็นชอบด้ วยกับความเห็นของคณะอนุกรรมการ แต่ทางฝ่ ายผู้สมัครได้ โต้ แย้ งว่าบทบัญญัติ ดังกล่าว29 มีปัญหาความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญในเรื่ องความเสมอภาคตามมาตรา 30 จึงได้ เสนอเรื่ องจน มาสูก่ ารพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ คําวินิจฉัยที่ 16/2545 แม้ ศาลรัฐธรรมนูญจะยอมรับในเรื่ องความเสมอภาคที่รัฐธรรมนูญรับรอง แต่ก็ได้ มีความเห็นว่า “ซึง่ การรับสมัครสอบคัดเลือกนอกจากจะพิจารณาถึงความรู้ ความสามารถแล้ ว ยังต้ อง พิจารณาสุขภาพของร่างกายและจิตใจว่ามีความสมบูรณ์ สามารถปฏิบตั ิหน้ าที่ได้ และ มีบคุ ลิกลักษณะที่ดีพอที่จะเป็ นผู้พิพากษาซึง่ เป็ นตําแหน่งที่มีเกียรติโดยปฏิบตั หิ น้ าที่ใน พระปรมาภิไธยพระมหากษัตริ ย์ การปฏิบตั ิหน้ าที่ของผู้พิพากษามิใช่เพียงแต่พิจารณา พิพากษาอรรถคดีในห้ องพิจารณาเท่านัน้ บางครัง้ ต้ องเดินทางไปนอกศาลปฏิบตั หิ น้ าที่ เช่น เพื่ อเดิน เผชิญสื บ เพื่ อสืบพยานที่ มาศาลไม่ได้ การพิจารณาเพื่ อรั บสมัครสอบ

29

เนื่องจากในระหว่างที่มีการยื่นเรื่ องต่อศาลรัฐธรรมนูญได้ มีการจัดทําร่ างกฎหมายเกี่ยวกับระเบียบของ ข้ าราชการตุลาการฉบับใหม่ขึ ้น แต่บทบัญญัติในส่วนนี ้ก็ยงั มีข้อความในลักษณะเช่นเดิม จึงทําให้ ประเด็นวินิจฉัยต้ อง ใช้ บทบัญญัติของกฎหมายฉบับใหม่ ได้ แก่ พ.ร.บ. ข้ าราชการฝ่ ายตุลาการศาลยุติธรรม พ.ศ. 2543 แทน โดย ปรากฏข้ อความ ดังนี ้ “มาตรา 26 ผู้สมัครสอบคัดเลือก ผู้สมัครทดสอบความรู้ หรื อผู้สมัครเข้ ารับการคัดเลือกพิเศษเพื่อบรรจุเป็ น ้ ดํารงตําแหน่งผู้ช่วยผู้พิพากษาต้ องมีคณ ุ สมบัติและไม่มีลกั ษณะต้ องห้ ามดังต่อไปนี ้” ข้ าราชการตุลาการและแต่งตังให้ “(1) ...” “(10) ไม่เป็ นคนไร้ ความสามารถ คนเสมือนไร้ ความสามารถ คนวิกลจริ ต หรื อจิตฟั่ นเฟื อนไม่สมประกอบ หรื อ มีกายหรื อจิตใจไม่เหมาะสมที่จะเป็ นข้ าราชการตุลาการหรื อเป็ นโรคที่ระบุไว้ ในระเบียบของ ก.ต.”

324

คัดเลือกเพื่อบรรจุเป็ นข้ าราชการตุลาการ และแต่งตังให้ ้ ดํารงตําแหน่งผู้ช่วยผู้พิพากษา จึงมีมาตรการที่แตกต่างและเข้ มงวดกว่าการคัดเลือกบุคคลไปดํารงตําแหน่งอื่นอยูบ่ ้ าง” ศาลรัฐธรรมนูญจึงวินิจฉัยโดยเสียงข้ างมากจํานวน 8 คน เห็นว่าข้ อกําหนดตาม พ.ร.บ. ดังกล่าว ไม่ขดั ต่อรัฐธรรมนูญ ขณะที่เสียงข้ างน้ อยจํานวน 3 คน เห็นว่า “เฉพาะคําว่า ‘มีกาย ... ไม่เหมาะสมที่จะ เป็ นข้ าราชการฝ่ ายตุลาการ” ขัดต่อรัฐธรรมนูญ เนื่องเป็ นบทบัญญัติที่เปิ ดโอกาสให้ ใช้ ดลุ ยพินิจอย่าง กว้ างขวาง ซึง่ เป็ นการเกินขอบเขตโดยอ้ างเหตุตามความเหมาะสมแทนความสามารถ” (เป็ นข้ อสังเกตว่า ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญเสียงข้ างน้ อยจํานวน 3 คน ได้ แก่ สุจิต บุญบงการ อมร รักษาสัตย์ และอิสสระ นิติทณ ั ฑ์ประภาศ ล้ วนแต่เป็ นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญที่มิได้ มาจากการคัดเลือกในส่วนของผู้พิพากษา อาชีพทังสิ ้ ้น) ต่อมาก็ ได้ มีการยื่นคําร้ องในประเด็นที่ คล้ ายคลึงกัน โดยผู้ร้องโต้ แย้ งมติของคณะกรรมการ อัยการที่มีคําสัง่ ไม่รับสมัครอันเนื่องมาจากมีบุคลิกภาพและกายไม่เหมาะสมที่จะเป็ นพนักงานอัยการ ตาม พ.ร.บ. ระเบียบข้ าราชการฝ่ ายอัยการ ซึ่งบทบัญญัติของกฎหมายของข้ าราชการตุลาการและ อัยการก็มีถ้อยคําคล้ ายคลึงกัน ศาลรัฐธรรมนูญโดยเสียงข้ างมากก็ได้ มีคําวินิจฉัยที่ 44/2545 เห็นว่า บทบัญญัตดิ งั กล่าวไม่ขดั ต่อความเสมอภาคตามที่ได้ รับรองไว้ ในรัฐธรรมนูญเช่นเดียวกัน ประเด็นสําคัญของคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญในสองคดีนี ้ เป็ นการวินิจฉัยที่ทําให้ เกิดคําถาม ว่าในกรณีที่บทบัญญัติของกฎหมายเป็ นถ้ อยคําที่มีความหมายกว้ าง หรื อไม่เป็ นการเฉพาะเจาะจง เช่น “มีกายไม่เหมาะสม”, เพื่อประโยชน์ของส่วนรวม”, “เพื่อความสงบเรี ยบร้ อยของประชาชน” เป็ นต้ น การ จะพิจารณาว่าถ้ อยคําดังกล่าวขัดหรื อแย้ งกับรัฐธรรมนูญย่อมเป็ นสิง่ ที่เป็ นไปได้ ยาก เพราะการใช้ ถ้อยคํา ทางกฎหมายก็ มีความจํ าเป็ นที่ต้องใช้ ถ้อยคําที่ มีลกั ษณะเป็ นนามธรรมเพื่อให้ เจ้ าหน้ าที่ รัฐสามารถ ประเมินข้ อเท็จจริ งในแต่ละกรณีได้ การวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่จะเป็ นประโยชน์ตอ่ การรับรองสิทธิ เสรี ภาพตามรัฐธรรมนูญจึงควรต้ องคํานึงถึงข้ อจํากัดของการตรากฎหมายของฝ่ ายนิติบญ ั ญัติ และการ คุ้มครองสิทธิ ของบุคคลอันเกิ ดจากการใช้ กฎหมายของเจ้ าหน้ าที่30 อันจะนําไปสู่การวางหลักการว่า บทบัญญัติของกฎหมายและการปรับใช้ กฎหมายของเจ้ าหน้ าที่ รัฐในลักษณะเช่นใดที่จะไม่สามารถ กระทําได้ แต่ในคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญทังสองกรณี ้ นี ้ก็ไม่ปรากฏถึงการวางหลักการดังกล่าวให้

30

บรรเจิด สิงคะเนติ, คําวินิจฉัยของศาลรั ฐธรรมนูญและคําพิพากษาศาลปกครอง : กรณีสิทธิในการ สมัครสอบ สืบค้ นระบบออนไลน์ http://public-law.net/publaw/view.aspx?id=813

325

เห็ น แต่ อ ย่ า งใด (ต่ อ มาในภายหลัง ได้ มี คํ า วิ นิ จ ฉัย ที่ แ ตกต่า งไปจากเดิ ม โดยศาลรั ฐ ธรรมนูญ ตาม รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ได้ มีคําวินิจฉัยที่ 15/2555 ซึง่ จะได้ อภิปรายต่อไป) ในประเด็นเรื่ องความเสมอภาคระหว่างชายและหญิง ได้ มีการโต้ แย้ งว่าตาม พ.ร.บ. สัญชาติ ได้ กําหนดหลักการเกี่ยวกับหญิงต่างด้ าวที่สมรสกับชายสัญชาติไทยว่าสามารถยื่นคําขอเพื่อแปลงสัญชาติ ไทยได้ แต่ พ.ร.บ. ดังกล่าวไม่ได้ ให้ สทิ ธิแก่ชายต่างด้ าวที่สมรสกับหญิงสัญชาติไทยในการที่จะได้ สญ ั ชาติ ไทย31 บทบัญญัติในลักษณะเช่นนี ้ย่อมเห็นได้ อย่างชัดเจนว่าเป็ นการกําหนดสิทธิที่แตกต่างกันระหว่าง ชายกับหญิง ซึง่ ได้ ถกู โต้ แย้ งว่าทําให้ เกิดความไม่เท่าเทียมระหว่างชายและหญิง รวมทังก่ ้ อให้ เกิดปั ญหา ในสถานะของบุคคลและการตังครอบครั ้ วของหญิ งที่ ไม่เสมอภาคระหว่างหญิ งสัญชาติไทยและชาย สัญชาติไทยที่สมรสกับคนต่างด้ าว จึงน่าจะเป็ นการขัดหรื อแย้ งกับความเสมอภาคตามมาตรา 30 ที่ บัญญัตวิ า่ “ชายและหญิงมีสทิ ธิเท่าเทียมกัน” คําวินิจฉัยที่ 37/2546 ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาแล้ ว เห็นว่า “การได้ สัญ ชาติไ ทยโดยการสมรสของคนต่า งด้ า วเป็ น อํ า นาจอธิ ป ไตยของรั ฐ ที่ จ ะ กํ า หนดหลัก เกณฑ์ แ ละเงื่ อ นไขต่ า งๆ โดยตราเป็ นกฎหมาย... ซึ่ ง เมื่ อ พิ จ ารณา บทบัญ ญั ติ ดัง กล่ า วแล้ ว ไม่ ถื อ ว่ า เป็ น บทบัญ ญั ติ ที่ ก่ อ ให้ เกิ ด ความไม่ เ สมอกัน ใน กฎหมายระหว่างชายและหญิง หรื อเป็ นการทําให้ ชายและหญิงไม่ได้ มีสิทธิเท่าเทียมกัน ด้ วยเหตุที่เป็ นมาตรการที่รัฐกําหนดขึ ้นให้ เหมาะสมกับสภาพสังคมและความมัน่ คงของ ประเทศ ซึ่ง มิ ไ ด้ ตัด สิ ท ธิ ข องชายต่า งด้ า วที่ ส มรสกับ หญิ ง สัญ ชาติ ไ ทยจะขอแปลง สัญชาติเป็ นไทยแต่อย่างใด แต่การที่ชายต่างด้ าวที่ทําการสมรสกับหญิงสัญชาติไทยก็ อาจได้ สั ญ ชาติ ไ ทยตามหลั ก เกณฑ์ แ ละเงื่ อ นไขตามที่ ก ฎหมายบั ญ ญั ติ คื อ พระราชบัญ ญัติ นี ท้ ี่ ไ ด้ บัญ ญัติ ไ ว้ ใ นหมวด 1 ว่า ด้ ว ยการได้ สัญ ชาติ ไ ทย มาตรา 10 มาตรา 11 และมาตรา 12 ซึ่งไม่ได้ ย่งุ ยากและก่อให้ เกิดปั ญหาในสถานะของบุคคลแต่ ประการใด จึงมิใช่เป็ นการเลือกปฏิบตั ิโดยไม่เป็ นธรรมต่อบุคคลเพราะเหตุแห่งความ

31

พ.ร.บ. สัญชาติ พ.ศ. 2508

“มาตรา 9 หญิงซึ่งเป็ นคนต่างด้ าว และได้ สมรสกับผู้มีสญ ั ชาติไทย ถ้ าประสงค์จะได้ สญ ั ชาติไทยให้ ยื่นคําขอ ต่อพนักงานเจ้ าหน้ าที่ตามแบบและวิธีการที่กําหนดในกฎกระทรวง” “การอนุญาตหรื อไม่อนุญาตให้ ได้ สญ ั ชาติไทยให้ อยูใ่ นดุลพินิจของรัฐมนตรี ”

326

แตกต่างในเรื่ องเพศ และไม่ขัดกับกฎหมายระหว่างประเทศ ดังนัน้ พระราชบัญญัติ สัญชาติฯ มาตรา 9 จึงบัญญัตขิ ึ ้นสอดคล้ องกับรัฐธรรมนูญมาตรา 30” ประเด็นโต้ แย้ งในเรื่ องเกี่ ยวกับความเสมอภาคที่ได้ เข้ าสู่การพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญอีก เรื่ องหนึง่ ก็คือ กรณีที่บทบัญญัตขิ องกฎหมายกําหนดให้ บคุ คลที่ดํารงตําแหน่งเป็ นเจ้ าหน้ าที่ของรัฐต้ องมี ความรับผิดในลักษณะที่แตกต่างกัน หรื อมีการกําหนดโทษของผู้ที่เป็ นเจ้ าหน้ าที่แตกต่างไปจากบุคคล ทัว่ ไป การโต้ แย้ งในประเด็นดังกล่าวสู่การวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญก็จะทําให้ เข้ าใจได้ มากขึ ้นถึงการ ให้ ความหมายเกี่ยวกับความเสมอภาคในคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ในคดีแรก ได้ มี ส.ส. ได้ โต้ แย้ งว่าร่ าง พ.ร.ป. ว่าด้ วยการเลือกตัง้ ส.ส. และ ส.ว. ซึ่งบัญญัติให้ งเขตเลือกตังเท่ ้ านัน้ ต้ องรั บผิดชอบค่าใช้ จ่ายในการเลือกตังแทน ้ ส.ส. ที่ มาจากการเลือกตังแบบแบ่ ้ ตํา แหน่ ง ที่ ว่า ง ในกรณี ที่ บุค คลดัง กล่า วได้ รับแต่ง ตัง้ เป็ น นายกรั ฐ มนตรี ห รื อ รั ฐ มนตรี 32 การบัญญัติ กฎหมายให้ มีผลบังคับเฉพาะบุคคลที่อยูใ่ นสถานะดังกล่าว แต่ไม่รวมถึง ส.ส. แบบบัญชีรายชื่อและ ส.ว. ที่อาจได้ รับแต่งตังเป็ ้ นรัฐมนตรี จึงมีลกั ษณะเป็ นการเลือกปฏิบตั ิโดยไม่เป็ นธรรม ซึ่งอาจขัดหรื อแย้ งต่อ รั ฐธรรมนูญมาตรา 30 และเป็ นการบัญญัติโดยมุ่งหมายให้ ใช้ บังคับโดยก่ อให้ เกิ ดผลร้ ายหรื อความ เสียหายแก่กรณีใดกรณีหนึ่ง หรื อแก่บคุ คลใดบุคคลหนึ่งเป็ นการเจาะจง การตรากฎหมายเช่นนี ้ย่อมจะ กระทํามิได้ ตามรัฐธรรมนูญ คําวินิจฉัย 56/2543 ศาลรัฐธรรมนูญมีความเห็นว่า “รัฐธรรมนูญบัญญัติให้ มีสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรสองแบบ แตกต่างกันโดยที่มา คือ จากแบบบั ญ ชี ร ายชื่ อ และจากแบบแบ่ ง เขตเลื อ กตั ง้ มี อํ า นาจหน้ าที่ ใ นฐานะ สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรอย่างเดียวกัน ถูกจํากัดสิทธิมิให้ เป็ นรัฐมนตรี เหมือนกัน แต่ ้ ่ไปเป็ นรัฐมนตรี ต้องพ้ นจากตําแหน่ง สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรแบบแบ่งเขตเลือกตังที สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรและต้ องมีการเลือกตังสมาชิ ้ กสภาผู้แทนราษฎรขึ ้นแทน ทําให้

32

ร่าง พ.ร.ป. ว่าด้ วยการเลือกตัง้ ส.ส. และ ส.ว.

“มาตรา 113/ (วรรคสาม) ในกรณี ที่ ส มาชิ ก สภาผู้แ ทนราษฎรแบบแบ่ ง เขตเลื อ กตัง้ ได้ รั บ แต่ ง ตัง้ เป็ น นายกรัฐมนตรี หรื อรัฐมนตรี ให้ สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรผู้นนและพรรคการเมื ั้ องที่สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรผู้นนสั ั ้ งกัด อยู่ร่วมกันรับผิดชอบค่าใช้ จ่ายในการเลือกตังตํ ้ าแหน่งที่ว่างในเขตเลือกตังนั ้ น้ ด้ วย ทังนี ้ ้ ตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่ คณะกรรมการการเลือกตังกํ ้ าหนด”

327

รัฐต้ องเสียค่าใช้ จ่ายในการเลือกตัง้ จึงเป็ นการชอบธรรมที่จะให้ ผ้ นู นออกค่ ั้ าใช้ จ่ายที่รัฐ ต้ องเสียไป และพรรคการเมืองที่สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรผู้นนสั ั ้ งกัดเป็ นผู้กําหนดว่า ้ งเขต ผู้สมัครของพรรคการเมืองคนใดจะอยู่ในบัญชีรายชื่อหรื อสมัครรับเลือกตังแบบแบ่ พรรคการเมืองจึงต้ องร่ วมรับผิดชอบเพราะเป็ นผู้ส่งสมาชิ กสภาผู้แทนราษฎรนัน้ ลง สมั ค รรั บ เลื อ กตั ง้ ร่ า งพระราชบั ญ ญั ติ ฯ มาตรา 113/1 วรรคสาม ใช้ บั ง คั บ แก่ สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรแบบแบ่งเขตเลือกตังที ้ ่ได้ รับแต่งตังเป็ ้ นนายกรัฐมนตรี หรื อ ้ าแหน่งของตนร่ วมกับพรรค รัฐมนตรี ให้ ต้องรับผิดชอบค่าใช้ จ่ายในการเลือกตังแทนตํ การเมืองที่ ตนสังกัด ซึ่งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรแบบแบ่งเขตเลือกตังทุ ้ กคนที่ได้ รับ แต่งตังเป็ ้ นนายกรัฐมนตรี หรื อรัฐมนตรี จะต้ องอยูภ่ ายใต้ บงั คับของร่างพระราชบัญญัตฯิ มาตรา 113/1 วรรคสาม โดยเท่าเทียมกัน มาตรา 113/1 วรรคสาม และ วรรคสี่ ซึง่ เป็ น ข้ อความต่อเนื่องจากวรรคสาม จึงไม่ขดั หรื อแย้ งต่อรัฐธรรมนูญ” คดีต่อมา ผู้ร้องถูกฟ้องต่อศาลอาญาในความผิดเกี่ ยวกับยาเสพติด และเนื่ องจากผู้ร้องเป็ น ข้ า ราชการจึ ง ต้ องรั บ โทษเป็ น สามเท่ า ของโทษที่ กํ า หนดไว้ ซึ่ง เป็ น ไปตาม พ.ร.บ. มาตรการในการ ปราบปรามผู้กระทําความผิดเกี่ยวกับยาเสพติด พ.ศ. 2534 ที่ให้ เพิ่มโทษเป็ นสามเท่าของโทษที่กําหนด แก่ผ้ กู ระทําความผิดที่เป็ นข้ าราชการ33 ผู้ร้องเห็นว่าบทบัญญัติดงั กล่าวขัดต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา 6434 เพราะว่ารัฐธรรมนูญได้ รับรองว่าเจ้ าหน้ าที่ของรัฐย่อมมีสิทธิและเสรี ภาพตามรัฐธรรมนูญเช่นเดียวกับ

33

พ.ร.บ. มาตรการในการปราบปรามผู้กระทําความผิดเกี่ยวกับยาเสพติด พ.ศ. 2534

“มาตรา 10 กรรมการหรื อ อนุก รรมการตามพระราชบัญ ญั ติ นี ห้ รื อ ตามกฎหมายเกี่ ยวกับ ยาเสพติด เจ้ า พนัก งาน สมาชิ ก สภานิ ติบัญ ญัติแ ห่ง รั ฐ สมาชิ ก สภาจัง หวัด สมาชิ กสภาเทศบาลหรื อ สภาท้ อ งถิ่ น อื่ น ข้ า ราชการ พนักงานส่วนท้ องถิ่น พนักงานองค์การหรื อหน่วยงานของรัฐหรื อพนักงานรัฐวิสาหกิจผู้ใดกระทําความผิดเกี่ยวกับยา เสพติดหรื อกระทําความผิดตามมาตรา 42 ต้ องระวางโทษเป็ นสามเท่าของโทษที่กําหนดไว้ สําหรับความผิดนัน” ้ 34

รั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540

“มาตรา 64 บุคคลผู้เป็ นทหาร ตํารวจ ข้ าราชการ เจ้ าหน้ าที่อื่นของรัฐ พนักงานส่วนท้ องถิ่น และพนักงานหรื อ ลูกจ้ างขององค์การของรัฐย่อมมีสิทธิและเสรี ภาพตามรัฐธรรมนูญเช่นเดียวกับบุคคลทัว่ ไป เว้ นแต่ที่จํากัดในกฎหมาย กฎ หรื อข้ อบังคับที่ออกโดยอาศัยอํานาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายเฉพาะในส่วนที่เกี่ยวกับการเมือง สมรรถภาพ วินยั หรื อจรรยาบรรณ”

328

บุคคลทัว่ ไป พ.ร.บ. มาตรการในการปราบปรามฯ ไม่สามารถนํามาเพิ่มโทษผู้ร้องซึง่ เป็ นข้ าราชการทหาร ได้ คําวินิจฉัยที่ 26/2546 ศาลรัฐธรรมนูญมีความเห็นว่า “ซึง่ โทษตามกฎหมายจะต้ องเหมาะสมกับความผิดและได้ สดั ส่วนกับสถานะ ความรู้ผิด ชอบของผู้กระทําความผิด และผลกระทบต่อสังคม การที่พระราชบัญญัติมาตรการใน การปราบปรามผู้กระทํ าความผิดเกี่ ยวกับยาเสพติด พ.ศ. 2534 มาตรา 10 กํ าหนด อัตราโทษผู้กระทําความผิดเกี่ยวกับยาเสพติดที่เป็ นทหาร ตํารวจ ข้ าราชการ เจ้ าหน้ าที่ อื่นของรัฐ พนักงานส่วนท้ องถิ่น และพนักงานหรื อลูกจ้ างขององค์การของรัฐแตกต่างไป จากบุค คลทั่วไป เป็ น แต่เ พี ย งความแตกต่า งในอัต ราโทษสํา หรั บผู้ก ระทํ า ความผิ ด เท่านัน้ มิใช่เป็ นความแตกต่างในเรื่ องของสิทธิ และเสรี ภาพตามรั ฐธรรมนูญ ดังนัน้ บทบัญญัติรัฐธรรมนูญ มาตรา 64 กับพระราชบัญญัติมาตรการในการปราบปราม ผู้ก ระทํ า ความผิ ด เกี่ ย วกับ ยาเสพติ ด พ.ศ. 2534 มาตรา 10 จึ ง เป็ น คนละเรื่ อ งไม่ เกี่ยวข้ องกัน ไม่มีกรณีที่จะขัดหรื อแย้ งกันได้ ” 2) กรณีท่ ศี าลวินิจฉัยว่ าขัดกับความเสมอภาค คํา วิ นิ จฉัย ในคดี นี เ้ ป็ น ผลมาจากการใช้ ชื่อ สกุล ของหญิ ง ที่ ไ ด้ จ ดทะเบี ย นสมรส เพราะตาม กฎหมายได้ กําหนดให้ หญิงต้ องไปใช้ นามสกุลของสามี35 ซึง่ ศาลรัฐธรรมนูญได้ วินิจฉัยว่ามีลกั ษณะเป็ น บทบังคับให้ หญิงต้ องใช้ นามสกุลของสามีเท่านัน้ อันถือเป็ นการลิดรอนสิทธิการใช้ ชื่อสกุลของหญิงภาย หลัง จากการสมรสย่อ มเป็ น การทํ า ให้ ช ายและหญิ ง มี สิท ธิ ไ ม่เ ท่า กัน เกิ ด ความไม่เ สมอภาคกัน ทาง กฎหมายด้ วยเหตุแห่งความแตกต่างในเรื่ องเพศและสถานะของบุคคล36

35

พ.ร.บ. ชื่อบุคคล พ.ศ. 2505

มาตรา 12 “หญิงมีสามี ให้ ใช้ ชื่อสกุลของสามี” 36

รั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540

“มาตรา 30 บุคคลย่อมเสมอกันในกฎหมายและได้ รับความคุ้มครองตามกฎหมายเท่าเทียมกัน” “ชายและหญิงมีสทิ ธิเท่าเทียมกัน”

329

ภายหลังจากคําวินิจฉัยนี ก้ ็ ได้ มีการแก้ ไขบทบัญญัติในมาตราดังกล่าว ด้ วยการกํ าหนดให้ คู่ สมรสสามารถเลือกใช้ ชื่อสกุลได้ ตามความสมัครใจหรื อด้ วยการตกลงใจของทังสองฝ่ ้ ายเอง มิใช่เป็ นการ บังคับโดยกฎหมาย37 สําหรับคําวินิจฉัยในคดีนี ้ ในมุมมองของศาลรัฐธรรมนูญถือว่าเป็ น “ผลงาน” ที่ถกู นําเสนอให้ เห็นว่าศาลรัฐธรรมนูญได้ ปกป้องสิทธิเสรี ภาพของประชาชนอย่างสําคัญ38 นอกจากคดีเกี่ยวกับนามสกุลของหญิงที่ได้ สมรสแล้ วสําหรับคดีที่ศาลรัฐธรรมนูญได้ วินิจฉัยว่า ขัดกับความเสมอภาคตามรัฐธรรมนูญก็ยงั ปรากฏขึ ้นอีกในการโต้ แย้ งบทบัญญัตขิ อง พ.ร.บ. การเลือกตัง้ สมาชิกสภาเทศบาล พ.ศ. 2482 (แก้ ไขเพิ่มเติม ฉบับที่ 9 พ.ศ. 2538) ซึ่งกําหนดคุณสมบัติของผู้มีสิทธิ สมัครรับเลือกตังเป็ ้ นสมาชิกสภาเทศบาลที่แตกต่างกันระหว่างบุคคลผู้มีสญ ั ชาติไทยโดยการเกิด กับ ้ องมีคณ ุ สมบัติเพิ่มเติม บุคคลผู้มีสญ ั ชาติไทยซึง่ บิดาเป็ นต่างด้ าว โดยในกรณีหลังผู้สมัครรับเลือกตังจะต้ ้ นสมาชิก ทางด้ านการศึกษา39 บทบัญญัติเช่นนี ้ย่อมถือเป็ นการเพิ่มเงื่อนไขให้ แก่ผ้ สู มัครรับเลือกตังเป็

“การเลือกปฏิบตั ิโดยไม่เป็ นธรรมต่อบุคคลเพราะเหตุแห่งความแตกต่างในเรื่ องถิ่นกําเนิด เชื ้อชาติ ภาษา เพศ อายุ สภาพทางกายหรื อสุขภาพ สถานะของบุคคล ฐานะทางเศรษฐกิจหรื อสังคม ความเชื่อทางศาสนา การศึกษาอบรม หรื อความคิดเห็นทางการเมืองอันไม่ขดั ต่อบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ จะกระทํามิได้ ” “มาตรการที่รัฐกําหนดขึ ้นเพื่อขจัดอุปสรรคหรื อส่งเสริ มให้ บุคคลสามารถใช้ สิทธิและเสรี ภาพได้ เช่นเดียวกับ บุคคลอื่น ย่อมไม่ถือเป็ นการเลือกปฏิบตั ิโดยไม่เป็ นธรรมตามวรรคสาม” 37

ต่อมาภายหลังได้ มีการแก้ ไข พ.ร.บ. ชื่อบุคคล (ฉบับที่ 3) พ.ศ. 2548 โดยมีเนื ้อหาดังนี ้

“มาตรา 12 คู่สมรสมีสิทธิใช้ ชื่อสกุลของฝ่ ายใดฝ่ ายหนึ่งตามที่ตกลงกัน หรื อต่างฝ่ ายต่างใช้ ชื่อสกุลเดิมของ ตน” “การตกลงกันตามวรรคหนึง่ จะกระทําเมื่อมีการสมรสหรื อในระหว่างสมรสก็ได้ ” “ข้ อตกลงตามวรรคหนึง่ คูส่ มรสจะตกลงเปลี่ยนแปลงภายหลังก็ได้ ” 38

รวมบทความทางวิชาการของสํานักงานศาลรั ฐธรรมนูญ ชุดที่ 5: ศาลรั ฐธรรมนูญกับหลักประกัน การคุ้มครองสิทธิและเสรี ภาพตามรั ฐธรรมนูญของประชาชน, หน้ า ii 39

พ.ร.บ. การเลือกตัง้ สมาชิกสภาเทศบาล (ฉบับที่ 9) พ.ศ. 2538 ได้ แก้ ไขกฎหมายฉบับเดิมให้ บคุ คลที่ จะมีสทิ ธิสมัครรับเลือกตังสมาชิ ้ กสภาเทศบาลได้ ต้ องมีคณ ุ สมบัติดงั ต่อไปนี ้ “(1) ต้ องเป็ นผู้มีสญ ั ชาติไทยโดยการเกิด แต่ผ้ มู ีสญ ั ชาติไทยซึ่งมีบิดาเป็ นคนต่างด้ าว ต้ องมีคณ ุ สมบัติตามที่ กําหนดไว้ ในกฎหมายว่าด้ วยการเลือกตังสมาชิ ้ กสภาผู้แทนราษฎร ซึ่งผู้ที่มีสญ ั ชาติไทยที่มีบิดาเป็ นบุคคลต่างด้ าวจะ เป็ นผู้สมัครรับเลือกตังได้ ้ จะต้ องมีคณ ุ สมบัติอย่างใดอย่างหนึง่ ต่อไปนี ้” “เป็ นผู้ได้ เข้ าเรี ยนในโรงเรี ยนตามกําหนดเวลาและสอบไล่ได้ ไม่ตํ่ากว่าระดับมัธยมศึกษาตอนปลาย”

330

สภาเทศบาลที่มีสญ ั ชาติไทยแต่มีบิดาเป็ นคนต่างด้ าว แต่รัฐธรรมนูญ มาตรา 30 บัญญัติให้ บุคคลย่อม เสมอกันในกฎหมายและห้ ามมิให้ เลือกปฏิบตั ิโดยไม่เป็ นธรรมต่อบุคคลเพราะเหตุแห่งความแตกต่างใน ด้ านต่างๆ บทบัญญัตดิ งั กล่าวจึงได้ ถกู โต้ แย้ งว่าขัดหรื อแย้ งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา 30 คําวินิจฉัยที่ 45/2546 ศาลรัฐธรรมนูญได้ ชี ้ขาดในประเด็นเรื่ องคุณสมบัติของว่าของผู้สมัครรับ เลือกตังเป็ ้ นสมาชิกสภาเทศบาลที่มีสญ ั ชาติไทยแต่บดิ าเป็ นคนต่างด้ าวว่า ้ นสมาชิกสภาเทศบาลต้ องมีคุณสมบัติทาง “เป็ นการกํ าหนดให้ ผ้ ูสมัครรั บเลือกตังเป็ การศึกษาอันเป็ นเงื่อนไขที่เพิ่มขึ ้นตามเชื ้อชาติของบุคคล กล่าวคือ ผู้สมัครรับเลือกตังที ้ ่ มีสญ ั ชาติไทยแต่บิดาเป็ นคนต่างด้ าวต้ องมีคณ ุ สมบัติแตกต่างกับผู้สมัครรับเลือกตังที ้ ่มี สัญชาติไทยโดยการเกิด ทังที ้ ่ผ้ สู มัครรับเลือกตังดั ้ งกล่าวไม่มีสถานะของบุคคลแตกต่าง กันแต่อย่างใด ทําให้ เกิดความไม่เสมอกันในกฎหมาย อีกทังเป็ ้ นการเลือกปฏิบตั ิโดยไม่ เป็ นธรรมเพราะเหตุแห่งความแตกต่างในเรื่ องเชือ้ ชาติ ซึ่งต้ องห้ ามตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 30 ประกอบกั บ รั ฐ ธรรมนู ญ แห่ ง ราชอาณาจั ก ร พุ ท ธศั ก ราช 2540 และ พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้ วยการเลือกตังสมาชิ ้ กสภาผู้แทนราษฎรและ สมาชิกวุฒิสภา พ.ศ.2541 ก็มิได้ กําหนดหลักการดังกล่าวไปแล้ ว คงบัญญัติคณ ุ สมบัติ ้ นสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรเพียงว่าต้ องมีสญ ั ชาติ เรื่ องสัญชาติของผู้สมัครรับเลือกตังเป็ ไทยโดยการเกิดอย่างเดียวเท่านัน้ ทําให้ คณ ุ สมบัติเพิ่มเติมของผู้สมัครรับเลือกตังเป็ ้ น สมาชิกสภาเทศบาลที่มีสญ ั ชาติไทยแต่บดิ าเป็ นต่างด้ าว จึงไม่มีที่ใช้ บงั คับแล้ ว” ศาลรัฐธรรมนูญจึงวินิจฉัยว่าเฉพาะในส่วนที่กําหนดให้ บคุ คลผู้มีสญ ั ชาติไทยซึง่ บิดาเป็ นคนต่าง ด้ าว ต้ องมีคณ ุ สมบัติอื่นๆ เพิ่มเติม มีปัญหาเกี่ยวกับความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญ เพราะขัดหรื อแย้ งต่อ รัฐธรรมนูญ มาตรา 30 เป็ นอันใช้ บงั คับมิได้ คําวินิจฉัยในสองคดีนี ้สามารถกล่าวได้ ว่าเป็ นการวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่แตกต่างไปจาก แนวทางของการวิ นิ จ ฉั ย ในข้ อ พิ พ าทจํ า นวนมากที่ ม าสู่ศ าลรั ฐ ธรรมนู ญ เนื่ อ งจากศาลได้ เ ห็ น ว่ า บทบัญญัติตามกฎหมายนันขั ้ ดกับรัฐธรรมนูญในประเด็นเรื่ องความเสมอภาคจึงไม่สามารถใช้ บงั คับได้ ข้ อสังเกตเบื ้องต้ นจากข้ อพิพาทในทังสองกรณี ้ นี ้คือ ประเด็นข้ อโต้ แย้ งที่เกิดขึ ้นในคดีมิได้ มีความเกี่ยวพัน

“ได้ เข้ าศึกษาในมหาวิทยาลัยหรื อสถาบันการศึกษาชันสู ้ งในประเทศตามหลักสูตรจนสามารถสอบไล่ได้ ไม่ตํ่า กว่าชันปริ ้ ญญาตรี ”

331

กับอํานาจของหน่วยงานรัฐโดยตรง อันมีความแตกต่างไปอย่างมากจากหลายคดีที่ศาลได้ มีคําวินิจฉัยว่า บทบัญญัติของกฎหมายไม่ขดั ต่อความเสมอภาคแม้ จะเป็ นบทบัญญัติที่กําหนดสิทธิหน้ าที่ของบุคคลใน ลักษณะที่แตกต่างกัน 2.4 สิทธิชุมชน แนวความคิดเรื่ องสิทธิชมุ ชนได้ ก่อตัวและกลายเป็ นกระแสความคิดที่แผ่ขยายในช่วงทศวรรษที่ 2530 ได้ นํามาซึง่ ผลกระทบต่อแนวคิดเรื่ องการจัดการทรัพยากรธรรมชาติในสังคมไทยอย่างสําคัญ โดย ได้ ปรากฏงานวิชาการจํานวนมาพร้ อมกับขบวนการเคลื่อนไหวที่มีความเข้ มแข็งในห้ วงเวลาดังกล่าว แนวความคิดเรื่ องสิทธิชมุ ชนไม่เพียงนําเสนอระบบการจัดการทรัพยากรธรรมชาติที่แตกต่างไปจากเดิม หากยังได้ สถาปนาความชอบธรรมลงในสังคมไทยด้ วยเช่นกัน40 การเกิ ด ขึ น้ ของกระแสความคิ ด เรื่ อ งสิ ท ธิ ชุ ม ชนเป็ น ผลมาจากการโต้ ต อบกับ การจัด การ ทรัพยากรธรรมชาติแบบรัฐนิยมที่ยดึ ถือระบบว่ารัฐเป็ นเจ้ าของ มีอํานาจตัดสินใจ โดยละเลยมองข้ ามต่อ ชุมชนอันนํามาซึง่ ความขัดแย้ งอย่างกว้ างขวางระหว่างรัฐกับชุมชน แนวความคิดสิทธิชมุ ชนจึงเป็ นการ นําเสนอให้ ชมุ ชนมี “สิทธิ” และอํานาจในการจัดการทรัพยากรธรรมชาติ ซึง่ ภายหลังจากการเรี ยกร้ องมา อย่างต่อเนื่องประเด็นเรื่ องสิทธิชมุ ชนก็ได้ ถกู บัญญัติไว้ ในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ในหลายมาตรา ซึง่ จะ กลายเป็ นฐานอ้ างอิงในการโต้ แย้ งต่อความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายหลายฉบับ โดยมาตราที่ สําคัญคือ มาตรา 4641 ซึง่ มีเนื ้อหาดังต่อไปนี ้

40

ดูรายละเอียดในประเด็นพัฒนาการและการรับรองแนวความคิดเรื่ องสิทธิชมุ ชนในรัฐธรรมนูญได้ ใน สมชาย ปรี ช าศิ ล ปกุล และคณะ, การศึ ก ษาพั ฒ นาการการรั บ รองและคุ้ ม ครองสิ ท ธิ ชุ ม ชนตามรั ฐ ธรรมนู ญ แห่ ง ราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 (รายงานวิจยั ฉบับสมบูรณ์ สนับสนุนโดยสํานักงานกองทุนสนับสนุนการวิจยั (สกว.) 2557) บทที่ 2 สิทธิชมุ ชนสถาปนา 41

นอกจากมาตรา 46 แล้ ว สิทธิชุมชนก็ยงั ปรากฏอยู่ในมาตรา 56 และมาตรา 59 ของรั ฐธรรมนู ญ พ.ศ.

2540 “มาตรา 56 สิท ธิ ข องบุค คลที่ จ ะมี ส่ว นร่ ว มกับ รั ฐ และชุม ชนในการบํ า รุ ง รั ก ษา และการได้ ป ระโยชน์ จาก ทรัพยากรธรรมชาติและความหลากหลายทางชีวภาพ และในการคุ้มครอง ส่งเสริ ม และรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้ อม เพื่อให้ ดํารงชีพอยู่ได้ อย่างปกติและต่อเนื่อง ในสิ่งแวดล้ อมที่จะไม่ก่อให้ เกิดอันตรายต่อสุขภาพอนามัย สวัสดิภาพ หรื อ คุณภาพชีวิตของตน ย่อมได้ รับความคุ้มครอง ทังนี ้ ้ ตามที่กฎหมายบัญญัติ” “มาตรา 59 บุคคลย่อมมีสทิ ธิได้ รับข้ อมูล คําชี ้แจง และเหตุผลจากหน่วยราชการ หน่วยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ หรื อ ราชการส่ว นท้ อ งถิ่ น ก่ อ นการอนุญ าตหรื อ การดํ า เนิ น โครงการหรื อ กิ จ กรรมใดที่ อ าจมี ผ ลกระทบต่อ คุณ ภาพ

332

“มาตรา 46 บุคคลซึง่ รวมกันเป็ นชุมชนท้ องถิ่นดังเดิ ้ มย่อมมีสิทธิอนุรักษ์ หรื อฟื น้ ฟูจารี ต ประเพณี ภูมิปัญญาท้ องถิ่น ศิลปะหรื อวัฒนธรรมอันดีของท้ องถิ่นและของชาติ และมี ส่วนร่วมในการจัดการ การบํารุงรักษา และการใช้ ประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติและ สิง่ แวดล้ อมอย่างสมดุลและยัง่ ยืน ทังนี ้ ้ ตามที่กฎหมายบัญญัต”ิ นับเป็ นครัง้ แรกที่ได้ มีการบัญญัติรับรองสิทธิดงั กล่าวเอาไว้ เป็ นลายลักษณ์อกั ษรอย่างชัดเจนใน รัฐธรรมนูญของไทย แนวความคิดเรื่ องสิทธิชุมชนเป็ นผลจากการเคลื่อนไหวของเครื อข่ายประชาชนที่ ได้ รับผลกระทบจากการจัดการทรัพยากรธรรมชาติที่ถกู ผูกขาดไว้ โดยอํานาจรัฐส่วนกลางผ่านกฎหมาย ลําดับพระราชบัญญัติหลายฉบับ เช่น พ.ร.บ. ป่ าไม้ พ.ศ. 2504, พ.ร.บ. ป่ าสงวนแห่งชาติ พ.ศ. 2507, พ.ร.บ. อุทยานแห่งชาติ พ.ศ. 2504 เป็ นต้ น เมื่อรัฐธรรมนูญได้ รับรองสิทธิการจัดการทรัพยากรโดยชุมชน ไว้ ทําให้ เกิดความตื่นตัวขึ ้นอย่างกว้ างขวาง อย่างไรก็ตาม หน่วยงานของรัฐที่เกี่ยวข้ องกับการจัดการ ทรั พยากรก็ ยังคงใช้ กฎหมายเหล่านัน้ เป็ นเครื่ องมือในการปฏิบัติงานเช่ นเดิม อันเป็ นผลให้ มีบุคคล จํานวนไม่น้อยที่ต้องเผชิญกับความขัดแย้ งดังกล่าวด้ วยการอ้ างอิงถึงสิทธิตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 46 เป็ นฐานเมื่อต้ องเผชิญกับหน่วยงานของรัฐบนความคาดหวังว่าบทบัญญัติดงั กล่าวจะนํามาซึ่งความ เปลี่ยนแปลงเกี่ยวกับการจัดการทรัพยากรธรรมชาติและรวมถึงการมีสว่ นร่วมของบุคคลและชุมชนกับรัฐ ในด้ านต่างๆ ทังนี ้ ้ ข้ อสังเกตเบื ้องต้ นบางประการก็คือ สิทธิชมุ ชนตามที่รัฐธรรมนูญได้ รับรองไว้ นนได้ ั ้ จํากัดไว้ เฉพาะชุมชนท้ องถิ่น “ดังเดิ ้ ม” และในตอนท้ ายของมาตรา 46 กําหนดว่า “ทังนี ้ ้ ตามที่กฎหมายบัญญัติ” ้ ม” จะใช้ เกณฑ์ระยะเวลาเท่าใด ในประเด็นแรกนันได้ ้ กลายเป็ นข้ อถกเถียงว่าความหมายของคําว่า “ดังเดิ ในการพิจารณาเพื่อให้ เข้ าข่ายของความหมายดังกล่าว ส่วนกรณีหลังเป็ นข้ อถกเถียงว่าหากยังไม่มีการ บัญญัติกฎหมายระดับพระราชบัญญัติรองรับแล้ ว สถานะของสิทธิ ชุมชนตามที่ได้ รับการรับรองไว้ จะ สามารถบังคับใช้ ได้ หรื อไม่ กรณีในประเด็นหลังนี ้ได้ กลายเป็ นแนวทางในการให้ เหตุผลในการวินิจฉัยของ ศาลรัฐธรรมนูญในหลายคดีๆ ที่เกิดขึ ้น ภายหลังจากการประกาศใช้ รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540ได้ มีการเสนอคําร้ องต่อศาลรัฐธรรมนูญใน ประเด็นสิทธิชมุ ชนหลายคดี ในคดีแรก สมาชิกวุฒิสภาจํานวน 77 คน นําโดยนายจอน อึ ้งภากรณ์ เสนอ

สิ่งแวดล้ อม สุขภาพอนามัย คุณภาพชีวิต หรื อส่วนได้ เสียสําคัญอื่นใดที่เกี่ยวกับตนหรื อชุมชนท้ องถิ่น และมีสิทธิแสดง ความคิดเห็นของตนในเรื่ องดังกล่าว ทังนี ้ ้ ตามกระบวนการรับฟั งความคิดเห็นของประชาชนที่กฎหมายบัญญัติ”

333

ความเห็นว่าร่ าง พ.ร.บ. แร่ ซึง่ ให้ อํานาจแก่ผ้ ไู ด้ รับสัมปทานสามารถเข้ าไปใช้ ประโยชน์ในที่ดินในระดับ ความลึกเกินหนึ่งร้ อยเมตร โดยไม่จําเป็ นต้ องได้ รับความเห็นชอบจากเจ้ าของที่ดิน เป็ นข้ อความที่ขดั หรื อ แย้ งต่อสิทธิชมุ ชนตามรัฐธรรมนูญ คําวินิจฉัยที่ 59/2545 ศาลได้ มีความเห็นต่อร่าง พ.ร.บ. แร่ ดังนี ้ ประเด็นแรก ร่างกฎหมายดังกล่าวกําหนดให้ การทําเหมืองใต้ ดนิ ผ่านที่ดนิ ของบุคคลอื่น หากการ ้ ทําเหมืองลึกไม่เกิน 100 เมตร ผู้ยื่นคําขอประทานบัตรต้ องแสดงหลักฐานว่ามีสิทธิจะกระทําเช่นนันได้ ซึง่ แสดงว่าการทําเหมืองที่ลกึ จากผิวดินเกิน 100 เมตร ก็สามารถกระทําได้ โดยไม่ต้องได้ รับความยินยอม จากเจ้ าของที่ดนิ รวมถึงไม่ต้องชดใช้ แก่เจ้ าของที่ดนิ ด้ วย ศาลมีความเห็นว่าการกํ าหนดในลักษณะเช่นนัน้ ไม่ได้ เป็ นการยกเลิกแดนแห่งกรรมสิทธิ์ ของ เจ้ าของที่ ดิ น ในส่ ว นความลึ ก ที่ เ กิ น กว่ า 100 เมตร แต่ เ นื่ อ งจากความลึ ก ระดับ ดัง กล่ า วเกิ น กว่ า ความสามารถของบุคคลทัว่ ไปจะใช้ สอยได้ และเป็ นกรณีที่รัฐมีอํานาจในการจัดการดูแลทรัพยากรใน ส่วนของความลึกนี ้ก็เพื่อประโยชน์สาธารณะ ซึง่ การจํากัดสิทธิของเจ้ าของกรรมสิทธิก็จําเป็ นต้ องมีการ ออกเป็ นกฎหมายซึง่ ก็คือ ร่ าง พ.ร.บ. แร่ โดยให้ มีการจํากัดสิทธิเท่าที่จําเป็ นและไม่กระทบกระเทือนต่อ สาระสําคัญของสิทธิในทรัพย์สนิ แต่อย่างใด ประเด็นที่สอง ในร่ าง พ.ร.บ. มีการกําหนดให้ กระบวนการรับฟั งความคิดเห็นของผู้มีส่วนได้ เสีย จะเริ่ มขึ ้นภายหลังจากการทํารายงานผลกระทบสิ่งแวดล้ อมของผู้ยื่นขอประทานบัตร ผู้ร้องเห็นว่าขัดกับ มาตรา 46 ซึ่งบุคคลทัว่ ไปและชุมชนดังเดิ ้ มมีสิทธิเข้ าไปร่ วมจัดการทรัพยากรธรรมชาติอย่างสมดุลและ ยัง่ ยืน ศาลรัฐธรรมนูญมีความเห็นว่าร่าง พ.ร.บ. แร่ ได้ มีการกําหนดถึงสิทธิของผู้มีสว่ นได้ เสียไว้ แล้ ว และ วินิจฉัยถึงมาตรา 46 ไว้ วา่ “ถึงแม้ ว่ารั ฐธรรมนูญมาตรา 46 และมาตรา 56 จะได้ รับรองสิทธิ ของชุมชนท้ องถิ่ น ดังเดิ ้ มหรื อสิทธิ ของบุคคลที่จะมีส่วนร่ วมกับรัฐและชุมชนไว้ ก็ตาม แต่รัฐธรรมนูญทัง้ สองมาตราก็บญ ั ญัติให้ สิทธิดงั กล่าวเหล่านันจะต้ ้ องเป็ นไปตามที่กฎหมายบัญญัติ ซึ่ง หมายความว่า ชุมชนมิได้ มีสิทธิที่จะจัดการทรัพยากรในท้ องถิ่นได้ อย่างอิสระโดยไม่มี ขอบเขต ชุมชนท้ องถิ่นเองก็ต้องร่ วมกับองค์กรท้ องถิ่นหรื อรัฐในการจัดการทรัพย์ สิน ร่วมกัน การที่ร่างมาตรา 88/7(ของร่าง พ.ร.บ. แร่ – ผู้วิจยั ) บัญญัติให้ มีการทํารายงาน วิ เ คราะห์ ผ ลกระทบสิ่ ง แวดล้ อมของผู้ ขอประทานบัต รทํ า เหมื อ งใต้ ดิ น การให้ มี

334

กระบวนการรับฟั งความคิดเห็นของผู้มีส่วนได้ เสีย เพื่อนําไปสูก่ ารที่รัฐมนตรี จะกําหนด เงื่อนไขในประทานบัตร แม้ กระบวนการรับฟั งความคิดเห็นจะเกิดขึ ้นในขันตอนใด ้ ก็เป็ น การให้ ชุมชนจัดการทรั พย์ สินร่ วมกับรั ฐในการบํารุ งรั กษาและการใช้ ประโยชน์ จ าก ทรัพยากรธรรมชาติและสิง่ แวดล้ อมอย่างสมดุลและยัง่ ยืนแล้ ว” ในช่วงแรกหลังประกาศใช้ รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ชุมชนหลายแห่งได้ รวมตัวกันเสนอว่าชุมชน ควรมีสิทธิในการสืบทอดจารี ตประเพณีการผลิตสุราตามเงื่อนไขของสิทธิชุมชน ซึ่งได้ มีการรวมตัวของ เครื อข่ายสุราพื ้นบ้ านทังภาคเหนื ้ อ ภาคอีสาน เพื่อรณรงค์ทําความเข้ าใจกับสังคมรวมถึงการเสนอสู่การ พิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญว่า พ.ร.บ. สุรา พ.ศ. 2493 ซึง่ มีบทบัญญัติในการควบคุมการผลิตสุราโดย หน่วยงานรัฐ42 เป็ นเนื ้อหาที่ขดั กับสิทธิชมุ ชน คดี แรกที่ เ กี่ ยวกับสุราพื น้ บ้ า น โดยนายสัจจา สุริย กุล ณ อยุธ ยา โต้ แย้ ง ว่า พ.ร.บ. สุรา อัน เนื่องมาจากผู้ร้องมีสรุ ากลัน่ และสุราแช่บรรจุขวดโดยไม่ได้ รับอนุญาตจากอธิบดีกรมสรรพสามิต นายสัจ จาให้ การว่าตนเป็ นผู้อํานวยการสถาบันวิจัยเพื่อการพัฒนาชนบท ได้ รับการสนับสนุนจากสํานักงาน คณะกรรมการสภาวิจยั แห่งชาติ ในการผลิตสุราจากมันสําปะหลังอันเป็ นการเผยแพร่ภมู ิปัญญาท้ องถิ่น แต่ตามกฎหมายต้ องได้ รับอนุญาตจากหน่วยงานรัฐ คําวินิจฉัยที่ 6/2546ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า “ประเด็นที่ผ้ ูร้องโต้ แย้ งว่า พระราชบัญญัติสุรา พ.ศ. 2493 มาตรา 5 ขัดหรื อแย้ งต่อ รัฐธรรมนูญมาตรา 46 ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาแล้ วเห็นว่า ขณะนี ้ยังไม่มีบทบัญญัติ ้ มบัญญัติไว้ การที่ ของกฎหมายเรื่ องสิทธิ ของบุคคลซึ่งรวมกันเป็ นชุมชนท้ องถิ่นดังเดิ พระราชบัญญัติสุรา พ.ศ. 2493 บัญญัติให้ การทําสุราหรื อมีภาชนะหรื อเครื่ องกลั่น สําหรับทําสุราไว้ ในครอบครองจะต้ องได้ รับอนุญาตจากอธิบดีกรมสรรพสามิตนัน้ เป็ น

42

พ.ร.บ. สุรา พ.ศ. 2493

“มาตรา 5 ห้ ามมิให้ ผ้ ใู ดทําสุรา หรื อมีภาชนะหรื อเครื่ องกลัน่ สําหรับทําสุราไว้ ในครอบครอง เว้ นแต่จะได้ รับ ใบอนุญาตจากอธิบดี” “การออกใบอนุญาตให้ ทําสุราสําหรับใช้ ในบ้ านเรื อน ให้ เป็ นไปตามที่กําหนดในกฎกระทรวง”

335

เรื่ องที่กฎหมายกําหนดให้ บุคคลต้ องปฏิบตั ิตามกฎหมายให้ เป็ นไปตามเงื่อนไข ดังนัน้ พระราชบัญญัตสิ รุ า พ.ศ. 2493 มาตรา 5 จึงไม่ขดั หรื อแย้ งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา 46” กรณี พ.ร.บ. สุรา ได้ กลายเป็ นประเด็นโต้ แย้ งอีกหลายครั ง้ ด้ วยการอ้ างอิงถึงสิทธิ ชุมชนตาม รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 เช่น กรณีคําร้ องของบุคคลซึ่งเป็ นผู้จําหน่ายแป้งข้ าวหมัก ซึ่งตาม พ.ร.บ. สุรา ต้ องได้ รับอนุญาตจากเจ้ าหน้ าที่ก่อน43 จึงได้ โต้ แย้ งว่ากฎหมายดังกล่าวขัดหรื อแย้ งต่อสิทธิชมุ ชน ซึง่ ได้ มี คําวินิจฉัยที่ 25/2547 ศาลรัฐธรรมนูญมีความเห็นว่า “ในปั จ จุบัน ยัง ไม่ มี ก ฎหมายบัญ ญัติถึง สิ ท ธิ ข องบุค คลซึ่ง รวมกัน เป็ น ชุม ชนท้ อ งถิ่ น ้ มเพื่อการอนุรักษ์ หรื อฟื น้ ฟูภมู ิปัญญาท้ องถิ่นเกี่ยวกับแป้งข้ าวหมักเอาไว้ ผู้ร้องจึง ดังเดิ ไม่อาจโต้ แย้ งว่าพระราชบัญญัติสรุ า พ.ศ. 2493 ขัดหรื อแย้ งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา 46 ได้ ” (แต่ในคดีนี ้ ศาลรัฐธรรมนูญได้ วินิจฉัยว่าคําว่า “เชื ้อสุรา” ตาม พ.ร.บ. สุรา พ.ศ. 2493 ซึง่ ตาม บทนิยามให้ หมายความถึงแป้งข้ าวหมัก แต่เนื่องจากในกฎหมายไม่ได้ มีคํานิยามศัพท์ เฉพาะและโดย สภาพแป้งข้ าวหมักไม่ใช่เชื ้อสุราในตัวเอง บุคคลสามารถใช้ แป้งข้ าวหมักในการประกอบอาหาร หรื อยา รั ก ษาโรคได้ ด้ ว ย ศาลรั ฐ ธรรมนูญ ได้ ตัด สิน ว่ า เฉพาะในส่ว นของคํ า ว่ า แป้ง ข้ า วหมัก ขัด หรื อ แย้ ง ต่อ รัฐธรรมนูญในเรื่ องเสรี ภาพในการประกอบอาชีพจึงใช้ บงั คับไม่ได้ ) จะเห็นได้ วา่ ในกรณีของคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่เกี่ยวกับเรื่ องสิทธิชมุ ชน ประเด็นสําคัญ ประเด็นหนึ่งที่ ศาลรั ฐธรรมนูญใช้ เ ป็ น เหตุผลในการวินิ จฉัยก็ คือ แม้ รัฐธรรมนูญจะรั บรองไว้ แล้ วแต่ เนื่องจากยังไม่มีการบัญญัติกฎหมายมารองรับให้ มีความชัดเจน จึงทําให้ ไม่สามารถโต้ แย้ งว่ากฎหมาย ฉบับนี ้ขัดแย้ งกับสิทธิชมุ ชนตามรัฐธรรมนูญได้ การวินิจฉัยโดยให้ ความสําคัญกับการมีอยูห่ รื อการไม่มีอยูข่ องกฎหมายในระดับพระราชบัญญัติ ที่กําหนดในรายละเอียดของสิทธิชุมชนได้ กลายเป็ นแนวทางหนึ่งที่ศาลรัฐธรรมนูญได้ ใช้ เป็ นเหตุผลใน การวินิจฉัยในหลายคดีต่อมาเมื่อต้ องเกิดกรณีโต้ แย้ งเกี่ยวกับสิทธิชุมชนเช่น ในกรณีที่เป็ นปั ญหาเรื่ อง การวางท่อก๊ าซโดยการปิ โตรเลียมแห่งประเทศไทย (ปตท.) อันนํามาซึง่ การคัดค้ านรวมถึงการโต้ แย้ งว่า

43

พ.ร.บ. สุรา พ.ศ. 2493

“มาตรา 24 ห้ ามมิให้ ผ้ ใู ดทําหรื อขายเชื ้อสุรา เว้ นแต่จะได้ รับอนุญาตจากเจ้ าพนักงานสรรพสามิต”

336

พ.ร.บ. การปิ โตรเลียมแห่งประเทศไทย พ.ศ. 2521 ที่ให้ อํานาจหน่วยงานสามารถเข้ าใช้ ประโยชน์ ใน ทรัพย์ สินของได้ โดยไม่จําเป็ นต้ องได้ รับการอนุญาตจากเอกชน44 ข้ อความดังกล่าวขัดกับสิทธิ ชุมชน ตามที่รัฐธรรมนูญบัญญัติไว้ ศาลก็ได้ วินิจฉัยในคดีดงั กล่าวด้ วยการให้ เหตุผลประกอบข้ อหนึ่งว่ายังไม่มี กฎหมายเกี่ยวกับสิทธิชมุ ชนบัญญัตขิ ึ ้น คําวินิจฉัยที่ 62/2545 ศาลมีความเห็นว่า “แต่ปั จจุบัน ยัง ไม่มี ก ฎหมายบัญญัติถึง สิท ธิ ข องบุคคลซึ่ง รวมกัน เป็ น ชุม ชนท้ อ งถิ่ น ดังเดิ ้ มไว้ เป็ นการเฉพาะ กรณีจึงถือได้ ว่า การที่พระราชบัญญัติการปิ โตรเลียมฯ มาตรา 30 ให้ อํานาจ ปตท. เข้ าไปดําเนินการในการวางระบบขนส่งปิ โตรเลียมทางท่อซึ่งเป็ น การดําเนินการเพื่อประโยชน์สาธารณะ โดยการขอใช้ พื ้นที่ของเอกชนในชุมชนนันเท่ ้ าที่ จํ า เป็ น โดยมี ก ารบอกกล่ า วล่ ว งหน้ าและเปิ ด โอกาสให้ เจ้ าของหรื อ ผู้ค รอบครอง อสังหาริ มทรัพย์ ยื่นคําร้ องแสดงเหตุที่ไม่สมควรไปยังคณะกรรมการเพื่อวินิจฉัยได้ นนั ้ มิได้ ขดั หรื อแย้ งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา 46” อย่างไรก็ ตาม หากเปรี ยบเที ยบกับคําวินิจฉัย ที่ ศาลรั ฐธรรมนูญได้ เคยวินิ จฉัยไว้ ในประเด็น พ.ร.บ. ชื่อบุคคล ขัดแย้ งกับมาตรา 30 ของรัฐธรรมนูญในเรื่ องความเสมอภาค ซึง่ ในกรณีนี ้นอกจากการ

44

พ.ร.บ. การปิ โตรเลียมแห่ งประเทศไทย พ.ศ. 2521

“มาตรา 30 ในการขนส่งปิ โตรเลียมทางท่อ ให้ ปตท. มีอํานาจ (1) กําหนดเขตระบบการขนส่งปิ โตรเลียมทางท่อตามความจําเป็ นโดยได้ รับความเห็นชอบจากรัฐมนตรี (2) วางระบบการขนส่งปิ โตรเลียมทางท่อไปใต้ เหนือ ตาม หรื อข้ ามที่ดินของบุคคลใด ๆ (3) รื อ้ ถอนอาคาร โรงเรื อนหรื อทําลายสิ่งอื่นที่สร้ างหรื อทําขึน้ หรื อทําลาย หรื อตัดฟั นต้ น กิ่ง หรื อรากของ ต้ นไม้ หรื อพืชผลในเขตระบบการขนส่งปิ โตรเลียมทางท่อ” “ในการดําเนินการตาม (1)ให้ รัฐมนตรี ประกาศเขตระบบการขนส่งปิ โตรเลียมทางท่อและเครื่ องหมายแสดง เขตในราชกิจจานุเบกษา และให้ ปตท. ปิ ดประกาศเขตระบบการขนส่งปิ โตรเลียมทางท่อไว้ ณ ที่ทําการเขตหรื ออําเภอ แห่งท้ องที่นนั ้ กับให้ จดั ทําเครื่ องหมายแสดงไว้ ในบริเวณดังกล่าวตามระเบียบที่รัฐมนตรี ประกาศกําหนด” “ก่ อ นที่ จ ะดํ า เนิ น การตาม (2) หรื อ (3) ให้ ปตท.แจ้ ง เป็ น หนัง สื อ ให้ เ จ้ า ของหรื อ ผู้ค รอบครองทรั พ ย์ สิน ที่ เกี่ยวข้ องทราบ และให้ นํามาตรา 29 วรรคหนึ่ง (2) มาใช้ บงั คับโดยอนุโลม แต่เจ้ าของหรื อผู้ครอบครองทรัพย์สินนันอาจ ้ ยื่นคําร้ องแสดงเหตุที่ไม่สมควรทําเช่นนันไปยั ้ งคณะกรรมการเพื่อวินิจฉัยภายในสามสิบวันนับแต่วนั ที่ได้ รับหนังสือแจ้ ง คําวินิจฉัยของคณะกรรมการให้ เป็ นที่สดุ ”

337

รับรองไว้ ในรัฐธรรมนูญแล้ วก็มิได้ มีกฎหมายกําหนดในรายละเอียดว่าความเสมอภาคหมายถึงอะไร มี ขอบเขตกว้ างขวางเพียงใด45 โดย พ.ร.บ. ชื่อบุคคล พ.ศ. 2505 ได้ กําหนดให้ “หญิงมีสามี ให้ ใช้ ชื่อสกุล ของสามี” ซึง่ ศาลรัฐธรรมนูญก็ได้ ทําการวินิจฉัยว่ามีลกั ษณะเป็ นบทบังคับให้ หญิงต้ องใช้ นามสกุลของ สามีถือเป็ นการลิดรอนสิทธิ การใช้ ชื่อสกุลของหญิงภายหลังจากการสมรสย่อมเป็ นการทําให้ ชายและ หญิงมีสิทธิไม่เท่ากัน กรณีเช่นนี ้ศาลรัฐธรรมนูญก็ได้ วินิจฉัยว่าบทบัญญัติของกฎหมายทําให้ เกิดความ ไม่เท่าเทียมกัน คําวินิจฉัยที่แตกต่างกันในสองกรณีดงั กล่าว จึงอาจแสดงให้ เห็นว่าการวินิจฉัยตามสิทธิซงึ่ ได้ รับ การรับรองไว้ ในรัฐธรรมนูญนันไม่ ้ ใช่เป็ นเพียงประเด็นเรื่ องของการมีกฎหมายกําหนดในรายละเอียดของ สิทธิ ที่ได้ รับการรั บรองไว้ ตามรัฐธรรมนูญ ทัง้ นี ้ หากพิจารณาในกรณี สิทธิ ชุมชนจะเห็นได้ ว่าประเด็น ดังกล่าวเป็ นการโต้ แย้ งเรื่ องสิทธิที่สง่ ผลกระทบต่ออํานาจรัฐเหนือดินแดนในบางพื ้นที่อนั จะทําให้ อํานาจ รั ฐต้ อ งถูก จํ า กัด และทดแทนด้ ว ยอํ า นาจของชุม ชนเข้ า มาแทนที่ ขณะที่ การวินิ จฉัย ในประเด็น เรื่ อ ง บทบัญญัติของกฎหมายที่ขดั กับความเสมอภาคระหว่างชายและหญิงนันไม่ ้ ได้ มีผลเกี่ยวข้ องกับอํานาจ รัฐแม้ แต่น้อย เมื่อพิจารณาในแง่มมุ ดังกล่าวนี ้ก็จะทําให้ เข้ าใจได้ มากกว่าขึ ้นว่าการวินิจฉัยซึง่ จํากัดสิทธิ ชุมชนไม่ใช่เป็ นเพียงปั ญหาในทางเทคนิคทางกฎหมายแต่เพียงด้ านเดียว หากสัมพันธ์กบั ด้ านอุดมการณ์ ที่เกี่ยวข้ องกับอํานาจรัฐด้ วยเช่นกัน

45

รั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540

“มาตรา 30 บุคคลย่อมเสมอกันในกฎหมายและได้ รับความคุ้มครองตามกฎหมายเท่าเทียมกัน” “ชายและหญิงมีสทิ ธิเท่าเทียมกัน” “การเลือกปฏิบตั ิโดยไม่เป็ นธรรมต่อบุคคลเพราะเหตุแห่งความแตกต่างในเรื่ องถิ่นกําเนิด เชื ้อชาติ ภาษา เพศ อายุ สภาพทางกายหรื อสุขภาพ สถานะของบุคคล ฐานะทางเศรษฐกิจหรื อสังคม ความเชื่อทางศาสนา การศึกษาอบรม หรื อความคิดเห็นทางการเมืองอันไม่ขดั ต่อบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ จะกระทํามิได้ ” “มาตรการที่รัฐกําหนดขึ ้นเพื่อขจัดอุปสรรคหรื อส่งเสริ มให้ บุคคลสามารถใช้ สิทธิและเสรี ภาพได้ เช่นเดียวกับ บุคคลอื่น ย่อมไม่ถือเป็ นการเลือกปฏิบตั ิโดยไม่เป็ นธรรมตามวรรคสาม”

338

หากพิจารณาประกอบกับประเด็นปั ญหาเรื่ องการใช้ ประโยชน์ จากคลื่นความถี่ตามที่ได้ มีการ บัญ ญัติ ไ ว้ ใ นมาตรา 40 46 ซึ่ง ได้ มี ก ารกํ า หนดให้ ค ลื่ น ความถี่ เ ป็ น ทรั พ ยากรของชาติ เ พื่ อ ประโยชน์ สาธารณะ และได้ กําหนดให้ มีการตังหน่ ้ วยงานขึ ้นมาทําหน้ าที่รับผิดชอบ โดย “ทัง้ นี ้ ตามที่กฎหมาย ้ กรอิสระขึ ้นมาทําหน้ าที่ดแู ลตามที่ได้ มี บัญญัติ” แต่ได้ เกิดการโต้ แย้ งขึ ้นว่าในกรณีที่ยงั ไม่มีการจัดตังองค์ การบัญญัตไิ ว้ ประชาชนทัว่ ไปจะสามารถใช้ ประโยชน์ในคลื่นความถี่ดงั กล่าวได้ หรื อไม่ คําวินิจฉัยที่ 56/2548 ศาลรัฐธรรมนูญได้ ตดั สินว่า “กรณีที่การเลือกและแต่งตังคณะกรรมการ ้ กสช. หรื อ กทช. ไม่เสร็จภายในกําหนด 3 ปี ไม่ ไ ด้ ทํ า ให้ พ ระ ร า ชบั ญ ญั ติ อ งค์ กรจั ด สรรคลื่ นความถี่ และ กํ ากั บ กิ จ ก า ร วิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2543 ไม่มีผลใช้ บงั คับ และผู้ ร้ องสามารถใช้ คลื่ น ความถี่ ไ ด้ โ ดยอิ ส ระ ไม่ มี ก ารควบคุม จากหน่ ว ยงานที่ รับผิดชอบดังที่ผ้ รู ้ องกล่าวอ้ าง เนื่องจากการใช้ คลื่นความถี่ในการส่งวิทยุกระจายเสียง หรื อวิทยุโทรทัศน์ เพื่อให้ บริ การแก่สาธารณะหรื อแก่ชมุ ชนนัน้ เป็ นเรื่ องที่มีผลกระทบต่อ สังคม จึงมีความจําเป็ นที่จะต้ องควบคุมและกํากับดูแลเพื่อให้ เกิดความสงบเรี ยบร้ อย” จะเห็นได้ วา่ การวินิจฉัยในกรณีดงั กล่าวนี ้ก็เป็ นประเด็นที่สมั พันธ์กบั อํานาจของหน่วยงานรัฐ แม้ จะมีการรับรองว่าคลื่นความถี่เป็ นทรัพยากรของชาติก็ตาม แต่อํานาจในการบริ หารจัดการย่อมจะต้ อง ้ วยงานหรื อการบัญญัติกฎหมาย เป็ นของรัฐผ่านหน่วยงานที่ได้ มีการจัดตัง้ ในกรณีที่ยงั ไม่มีการจัดตังหน่ ตามที่รัฐธรรมนูญรับรองไว้ หน่วยงานที่ทําหน้ าที่ดูแลมาแต่เดิมก็ยงั คงมีอํานาจในการบริ หารจัดการ ต่ อ ไป แนวทางการวิ นิ จ ฉั ย ของศาลรั ฐ ธรรมนู ญ ในกรณี ที่ เ กี่ ย วพั น กั บ ทรั พ ยากรไม่ ว่ า จะเป็ น

46

รั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540

“มาตรา 40 คลื่นความถี่ที่ใช้ ในการส่งวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และวิทยุโทรคมนาคม เป็ นทรัพยากร สื่อสารของชาติเพื่อประโยชน์สาธารณะ” “ให้ มีองค์กรของรัฐที่เป็ นอิสระทําหน้ าที่จดั สรรคลื่นความถี่ตามวรรคหนึ่ง และกํากับดูแลการประกอบกิจการ วิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม ทังนี ้ ้ ตามที่กฎหมายบัญญัติ” “การดําเนินการตามวรรคสองต้ องคํานึงถึงประโยชน์สงู สุดของประชาชนในระดับชาติและระดับท้ องถิ่น ทังใน ้ ด้ านการศึกษา วัฒนธรรม ความมัน่ คงของรัฐ และประโยชน์สาธารณะอื่น รวมทังการแข่ ้ งขันโดยเสรี อย่างเป็ นธรรม”

339

ทรั พยากรธรรมชาติ หรื อทรั พ ยากรที่ เ ป็ น เทคโนโลยี ส มัย ใหม่เ ช่ น คลื่น ความถี่ บรรทัด ฐานของศาล รัฐธรรมนูญก็จะให้ ความสําคัญกับรัฐเป็ นสําคัญมากกว่าการพิจารณาถึงสิทธิเสรี ภาพของประชาชน

3. ประเด็นสถาบันการเมืองที่มาจากการเลือกตัง้ คําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญในประเด็นที่เป็ นความขัดแย้ งเกี่ยวข้ องกับสถาบันทางการเมือง ที่ ม าจากการเลื อกตัง้ ในประเด็นขอบเขตอํ านาจของรั ฐสภาและรั ฐบาลจะสามารถแสดงให้ เ ห็น ถึ ง แนวความคิดในการตรวจสอบหรื อควบคุมความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญของศาลรัฐธรรมนูญว่าได้ จดั วาง สถานะและบทบาทขององค์กรทังสองประเภทไว้ ้ ในลักษณะอย่างไร ทังนี ้ ้ ปมประเด็นปั ญหาพื ้นฐานเป็ นผลมาจากความชอบธรรมที่แตกต่างกันระหว่างองค์กรทัง้ ้ องมาจากกระบวนการเลือกตัง้ สอง โดยรัฐสภาและรัฐบาลจะเป็ นองค์กรซึ่งบุคคลผู้ดํารงตําแหน่งนันต้ (elected politician) ขณะที่ผ้ ดู ํารงตําแหน่งในศาลรัฐธรรมนูญจะไม่ได้ มาจากการเลือกตัง้ (unelected judge) แม้ จะต้ องได้ รับความเห็นชอบจากองค์กรที่มาจากการเลือกตังก็ ้ ตาม อันนํามาซึง่ คําถามสําคัญ ว่าขอบเขตในการปฏิบตั ิหน้ าที่ของศาลรัฐธรรมนูญจะสามารถมีได้ กว้ างขวางเพียงใด แม้ ว่าโดยทัว่ ไป อํานาจของศาลรัฐธรรมนูญจะจํากัดเฉพาะในส่วนที่เกี่ยวกับการตรวจสอบความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญ ของกฎหมายเป็ นสําคัญ แต่ในหลายประเด็นก็พบความยุ่งยากว่าเป็ นการวินิจฉัยในเรื่ องความชอบด้ วย รัฐธรรมนูญหรื อเป็ นการก้ าวเข้ าไปตัดสินในประเด็นปั ญหาทางการเมือง ซึ่งอาจทําให้ เกิดข้ อโต้ แย้ งว่า องค์กรที่ไม่ได้ มาจากการเลือกตังจะอาศั ้ ยความชอบธรรมใดในการเข้ ามาทําหน้ าที่ในการตัดสินใจทาง การเมือง อย่างไรก็ตาม ดังที่ได้ ชี ้ให้ เห็นถึงความเปลี่ยนแปลงในบทบาทของอํานาจตรวจสอบของฝ่ ายตุลา การมาแล้ ว ได้ พบว่ามีการขยายบทบาทเข้ าไปในพื ้นที่ทางการเมืองเพิ่มมากขึ ้นในหลายประเด็นปั ญหา ต่างๆ การวิเคราะห์ถึงคําวินิจฉัยในกรณีที่เกี่ยวกับอํานาจหน้ าที่ของสถาบันการเมืองจากการเลือกตังจะ ้ ช่วยทําให้ สามารถมองเห็นการจัดวางบทบาทของศาลรัฐธรรมนูญต่อสถาบันการเมืองเหล่านี ้ได้ อย่าง ชัดเจนขึ ้น ประเด็นสําคัญได้ เกิดขึ ้นภายหลังจากวิกฤติเศรษฐกิจเมื่อทศวรรษ 2540 ซึ่งทําให้ รัฐบาลไทยมี ความจําเป็ นต้ องกู้เงินจากกองทุนการเงินระหว่างประเทศ (International Monetary Fund: IMF) ทาง รัฐบาลจึงได้ ทําหนังสือแจ้ งความจํานงขอรับความช่วยเหลือทางวิชาการและการเงิน (Letter of Intent:

340

LOI) ไปถึงกองทุนฯซึง่ ได้ กลายเป็ นประเด็นและนํามาซึง่ ข้ อถกเถียงว่า LOI จะถูกจัดเป็ นหนังสือสัญญาที่ ต้ องได้ รับความเห็นชอบจากรัฐสภาตามรัฐธรรมนูญมาตรา 224 วรรคสอง หรื อไม่47เนื่องจากรัฐธรรมนูญ ได้ กําหนดว่าหนังสือสัญญาที่มีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตหรื อเขตอํานาจรัฐ จะต้ องได้ รับความเห็นชอบ จากรัฐสภาก่อน คําวินิจฉัยที่ 11/2542 ศาลรัฐธรรมนูญได้ ทําการพิจารณาและมีความเห็นว่า LOI นัน้ “เป็ นการชี ้แจงนโยบายและการดําเนินงานของรัฐบาลเพื่อเป็ นเหตุผลประกอบการขอใช้ สิทธิถอนเงินจากกองทุนฯ มีลกั ษณะเป็ นการดําเนินการฝ่ ายเดียวของรัฐบาลไทย เพื่อ ขอใช้ สิทธิของตนในฐานะที่เป็ นรัฐสมาชิกในการขอใช้ ทรัพยากรทัว่ ไปของกองทุนฯ ... โดยมีรัฐมนตรี ว่าการกระทรวงการคลังและผู้ว่าการธนาคารแห่งประเทศไทยลงนามใน หนังสือแจ้ งความจํานงเพียงฝ่ ายเดียวแสดงแผนการที่รัฐบาลไทยจะปฏิบตั ิ หากปฏิบตั ิ ไม่ได้ ก็ จะไม่บัง คับกัน ตามกฎหมาย และกองทุนฯไม่ได้ มี ห นังสือตอบรั บ สนองตาม รู ปแบบของความตกลงระหว่างประเทศ อีกทัง้ กองทุนฯ ก็ไม่ถือว่าหนังสือแจ้ งความ จํ า นงเป็ น หนัง สื อ ขอทํ า ความตกลงที่ ทัง้ สองฝ่ ายต้ อ งการให้ เ กิ ด พัน ธะผูก พัน ตาม กฎหมายระหว่างประเทศ” โดยกองทุนฯ ได้ เคยมีหนังสือแจ้ งให้ ทราบถึงมติของคณะกรรมการบริ หารของกองทุนฯ ซึง่ มีมา ประมาณ 20 ปี แล้ วว่าแผนการให้ ความช่วยเหลือ (Stand – by Arrangement)ไม่ใช่ข้อตกลงระหว่าง ประเทศ ดังนันจะต้ ้ องหลีกเลี่ยงภาษาที่มีนยั ที่จะทําให้ เกิดความเข้ าใจว่าเป็ นการผูกพันทางสัญญาใน แผนการให้ ความช่วยเหลือและในหนังสือแจ้ งความจํานง จึงเป็ นการแสดงว่าทังรั้ ฐบาลไทยและกองทุนฯ ต่างก็ไม่ถือว่า LOI เป็ นสัญญาหรื อความตกลงระหว่างประเทศกับกองทุนฯนอกจากนี ้ แม้ ว่ารัฐบาลไทย ได้ กําหนดจะปฏิบตั ิการบางอย่างซึง่ เป็ นเกณฑ์ปฏิบตั ิไว้ ในหนังสือแจ้ งความจํานง แต่การที่รัฐบาลยังไม่ สามารถดําเนินการตามปฏิบตั ิได้ กองทุนฯ ก็มิได้ ถือว่าเป็ นการละเมิดพันธะที่มีต่อกองทุนฯ ในฐานะรัฐ

47

รั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540

“มาตรา 224 พระมหากษัตริ ย์ทรงไว้ ซึ่งพระราชอํานาจในการทําหนังสือสัญญาสันติภาพสัญญาสงบศึกและ สัญญาอื่น กับนานาประเทศหรื อกับองค์การระหว่างประเทศ” “หนังสือสัญญาใดมีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทยหรื อเขตอํานาจแห่งรัฐ หรื อจะต้ องออกพระราชบัญญัติ เพื่อให้ การเป็ นไปตามสัญญา ต้ องได้ รับความเห็นชอบของรัฐสภา”

341

สมาชิก และไม่สง่ ผลให้ ได้ รับโทษภายใต้ ข้อตกลงว่าด้ วยกองทุนการเงินระหว่างประเทศ ศาลรัฐธรรมนูญ จึงวินิจฉัยว่า LOI ไม่เป็ นหนังสือสัญญาตามรัฐธรรมนูญ จะเห็นได้ ว่าในการพิจารณาถึงสถานะของการเป็ นหนังสือสัญญาของ LOI นัน้ ในคําวินิจฉัยของ ้ วนของรัฐบาลไทยและใน ศาลรัฐธรรมนูญจึงให้ ความสําคัญต่อการพิจารณาถึงรู ปแบบและภาษาทังในส่ ส่วนของกองทุนฯ ซึ่งแสดงให้ เห็นว่า LOI เป็ นแต่เพียงการแสดงเจตนาแต่เพียงฝ่ ายเดียว ขณะเดียวกัน หากทางฝ่ ายรัฐบาลไทยไม่ปฏิบตั ติ ามก็จะไม่มีบทลงโทษเกิดขึ ้นแต่อย่างใด ศาลรัฐธรรมนูญจึงได้ วินิจฉัย ว่า LOI ในลักษณะดังกล่าวนี ้ไม่ใช่หนังสือสัญญาที่จะต้ องได้ รับความเห็นชอบจากรัฐสภาแต่อย่างใด อย่างไรก็ตาม รังสรรค์ ธนะพรพันธุ์ เห็นว่าแม้ LOI อาจไม่ใช่หนังสือสัญญาที่ชดั เจน แต่ทงในแง่ ั้ ของกระบวนการและในแง่ของผลการบังคับใช้ นนก็ ั ้ เป็ นผลมาจากการเจรจาต่อรองระหว่างคู่สญ ั ญาทัง้ ั้ มีอํานาจในการต่อรองมากเท่าใด48 ในขันตอน ้ สองฝ่ าย โดยที่ฝ่ายรัฐบาลไทยหรื อผู้เป็ นฝ่ ายกู้นนจะไม่ ของการจัดทํา LOI ทางกองทุนฯ จะจัดเอกสารและประมวลเงื่อนไขในการดําเนินนโยบายที่รัฐบาลไทย ต้ องดําเนินการหากต้ องการได้ รับการอนุมตั ิเงินกู้ และเมื่อได้ รับเงินกู้มาแล้ วหากผู้ก้ ไู ม่ปฏิบตั ิเงื่อนไขที่ได้ แถลงไว้ ใน LOI ประเทศผู้ขอกู้ก็อาจเผชิญความเสี่ยงต่อการถูกตัดจากเงินกู้ อันเป็ นผลให้ ประเทศผู้ขอกู้ ต้ องดําเนินนโยบายตามที่ได้ ยื่นไว้ แม้ ว่าอาจไม่จําเป็ นต้ องดําเนินตามเงื่อนไขทัง้ หมดก็ตาม49 ดังนัน้ แม้ ว่าพิจารณาในทางนิตินยั (de jure) แล้ วหนังสือ LOI จะไม่สามารถจัดเป็ นหนังสือสัญญา แต่ในทาง ปฏิบตั ิจริ ง (de facto) จะพบว่าหนังสือดังกล่าวก็สามารถใช้ บงั คับให้ ประเทศผู้ขอกู้ให้ ต้องปฏิบตั ิตาม ้ เช่นกัน เงื่อนไขต่างๆ ตามหนังสือนันได้ คํ า วิ นิ จ ฉัย ในคดี LOI สามารถสะท้ อ นให้ เ ห็ น แนวทางการตัด สิน ของศาลรั ฐ ธรรมนูญ ได้ 2 ประการสําคัญ คือ

48

รังสรรค์ ธนะพรพันธุ์, “เงินกู้ฉกุ เฉินจาก IMF กับอธิปไตยในการกําหนดนโยบายเศรษฐกิจ” ใน วิกฤติการณ์ การเงินและเศรษฐกิจการเงินไทย พิมพ์ครัง้ ที่ 2 (กรุงเทพฯ: โครงการจัดพิมพ์คบไฟ, 2542) หน้ า 155 49

ซึ่งในแง่มมุ นี ้จึงทําให้ ถกู มองได้ ว่าในยุคสมัยที่เกิดกระบวนการโลกานุวตั รซึ่งเชื่อมโยงดินแดนต่างๆ เข้ าหา กัน โดยเฉพาะประเทศที่เดินทางแนวทางเสรี นิยมใหม่ยดึ ถือยุทธศาสตร์ แบบเปิ ดมีผลให้ ประเทศมหาอํานาจและองค์กร ระหว่างประเทศล้ วนเข้ าไปมีบทบาทและอิทธิพลในการกําหนดนโยบายทางเศรษฐกิจของประเทศเหล่านี ้

342

ประการแรก ศาลรัฐธรรมนูญให้ ความสําคัญบทบัญญัติของกฎหมายเป็ นอย่างมาก การตีความ จะเน้ นให้ สอดคล้ องกับความหมายของถ้ อยคําที่ปรากฏในทางกฎหมาย (de jure) มากกว่าการพิจารณา ถึงสาระสําคัญที่จะปรากฏขึ ้นในความเป็ นจริง (de facto) ประการที่สอง แนวคําวินิจฉัยยังยอมรับอํานาจของรัฐบาลในการดําเนินนโยบายต่างๆ โดยถือว่า เป็ นนโยบายทางการเมืองที่ ศาลรัฐธรรมนูญจะไม่เข้ าไปตรวจสอบ หรื อมีแนวโน้ มที่จะสนับสนุนการ ดําเนินนโยบายของรัฐบาลมากกว่าการขัดขวาง ซึ่งแนวคําวินิจฉัยในลักษณะที่สนับสนุนอํานาจของ รัฐบาลได้ ปรากฏให้ เห็นอย่างชัดเจนในคําวินิจฉัยหลายคดีที่เกิดขึ ้นต่อมาภายหลัง ดังเช่นกรณีการใช้ อํานาจตราพระราชกําหนดของรัฐบาล ซึง่ รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ได้ รับรองให้ สามารถกระทําได้ ในกรณีฉกุ เฉินที่มีเป็ นความจําเป็ นเร่ งด่วนตามมาตรา 21850 ซึง่ รัฐบาลได้ ตรา พ.ร.ก. แก้ ไขเพิ่มเติม พ.ร.บ. พิกดั อัตราภาษีสรรพสามิต และ พ.ร.ก. แก้ ไขเพิ่มเติม พ.ร.บ. ภาษีสรรพสามิต ด้ วย การให้ เหตุผลว่าเพื่อเป็ นเครื่ องมือในการแก้ ไขปั ญหาทางเศรษฐกิจของประเทศ แต่ทาง ส.ส. ฝ่ ายค้ านได้ โต้ แย้ งว่าการตรา พ.ร.ก. ดังกล่าวไม่ได้ เป็ นไปตามที่รัฐธรรมนูญกําหนด ซึ่งในการพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญได้ อธิบายถึงขอบเขตในการตรวจสอบอํานาจของฝ่ าย บริ หารไว้ อย่างชัดเจนว่าหากเป็ นกรณีการดําเนินนโยบายของคณะรัฐมนตรี ก็เป็ นความรับผิดชอบที่ต้องมี ต่อรัฐสภา “การตรวจสอบพระราชกํ า หนดที่ เ กี่ ย วกั บ การดํ า เนิ น การในทางนโยบายของ คณะรัฐมนตรี เช่น กรณีนโยบายเกี่ยวกับเศรษฐกิจ การตรวจสอบความเหมาะสมใน การใช้ ดุลพินิจของคณะรั ฐมนตรี ในการแก้ ไขปั ญหาเศรษฐกิ จ โดยการตราพระราช กําหนดจัดเก็บภาษี สรรพสามิตจากกิจการประเภทต่างๆ รวมทังกิ ้ จการโทรคมนาคมจะ มีความเหมาะสมหรื อไม่ เป็ น เรื่ องการดําเนิ นการทางนโยบายของคณะรั ฐมนตรี ที่

50

รั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540

“มาตรา 218 ในกรณี เพื่อประโยชน์ ในอันที่จะรักษาความปลอดภัยของประเทศ ความปลอดภัยสาธารณะ ความมัน่ คงในทางเศรษฐกิจของประเทศ หรื อป้องปั ดภัยพิบตั ิสาธารณะ พระมหากษัตริ ย์จะทรงตราพระราชกําหนดให้ ใช้ บงั คับดังเช่นพระราชบัญญัติก็ได้ ” “การตราพระราชกําหนดตามวรรคหนึ่ง ให้ กระทําได้ เฉพาะเมื่อคณะรัฐมนตรี เห็นว่าเป็ นกรณีฉกุ เฉินที่มีความ จําเป็ นรี บด่วนอันมิอาจจะหลีกเลี่ยงได้ ”

343

คณะรั ฐมนตรี ต้องรั บผิดชอบต่อรั ฐสภาในการพิจารณาอนุมัติหรื อไม่อนุมัติพระราช กําหนด” “การที่รัฐธรรมนูญบัญญัติให้ คณะรัฐมนตรี มีอํานาจตามพระราชกําหนดและให้ รัฐสภา ทําหน้ าที่ตรวจสอบตามวิธีการดังกล่าวข้ างต้ น ย่อมเป็ นไปตามหลักการคานอํานาจและ ถ่วงดุลอํานาจระหว่างรัฐสภากับคณะรัฐมนตรี ตามหลักการปกครองระบอบประชาธิป ไตยแบบรั ฐ สภาและเป็ น ไปตามหลัก การแบ่ง การใช้ อํ า นาจอธิ ป ไตยที่ รั ฐ ธรรมนูญ มาตรา 3 บัญญัติไว้ ดังนัน้ การที่ศาลรัฐธรรมนูญจะวินิจฉัยว่า การตราพระราชกําหนด ทังสองฉบั ้ บเป็ นไปตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 218 วรรคหนึ่ง หรื อไม่ มิได้ เป็ นการยืนยัน ความถูกต้ องเหมาะสมในการดําเนินการทางนโยบายของคณะรัฐมนตรี โดยการตรา พระราชกําหนดทังสองฉบั ้ บแต่อย่างใด” ซึ่งในการพิจารณาว่าพระราชกําหนดดังกล่าวเป็ นไปตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 218 วรรคหนึ่ง หรื อไม่จะต้ องพิจารณาว่าพระราชกําหนดทังสองฉบั ้ บตามขึ ้นเพื่อประโยชน์ในอันที่จะรักษาความมัน่ คง ในทางเศรษฐกิจของประเทศ หรื อไม่ คําวินิจฉัยที่ 14/2546 ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาแล้ วมีความเห็นว่า “ประเทศไทยได้ ประสบปั ญหาเศรษฐกิจตกตํ่าอย่างรุนแรงอันเป็ นผลมาจากวิกฤติการณ์ ทางการเงินเมื่อปี 2540 เป็ นผลให้ ประเทศไทยต้ องดําเนินมาตรการหลายประการเพื่อ แก้ ไขปั ญหาและสร้ างความมัน่ คงทางเศรษฐกิจของประเทศเรื่ อยมา แม้ ว่าในปั จจุบนั เศรษฐกิจไทยฟื น้ ตัวแล้ ว แต่ความมัน่ คงของการฟื น้ ตัวทางเศรษฐกิจภายในประเทศยัง ไม่มีสญ ั ญาณที่ชดั เจน กล่าวคือ รัฐบาลต้ องใช้ มาตรการกระตุ้นเศรษฐกิจอย่างต่อเนื่อง เพื่อประคับประคองภาวะเศรษฐกิจในปี 2545 ...เมื่อภาวะเศรษฐกิจของประเทศยังไม่มี ความมัน่ คงดังได้ กล่าวข้ างต้ น และพระราชกําหนดแก้ ไขเพิ่มเติมพระราชบัญญัติพิกดั อัตราภาษี สรรพสามิต พ.ศ. 2527 (ฉบับที่ 4) พ.ศ. 2546 ซึ่งมีบทบัญญัติในการปรั บ โครงสร้ างภาษี สรรพสามิตอันเป็ นเครื่ องมือในการจัดเก็บภาษี สรรพสามิตในกิจการ บริ ก ารบางประเภท คื อ กิ จ การบัน เทิ ง หรื อ หย่ อ นใจ กิ จ การเสี่ ย งโชค กิ จ การที่ มี ผลกระทบต่อสิ่งแวดล้ อมและกิจการที่ได้ รับอนุญาตหรื อสัมปทานจากรัฐ ซึง่ การจัดเก็บ ภาษี สรรพสามิตจากกิจการดังกล่าว ย่อมส่งผลต่อการเพิ่มขึ ้นของรายได้ ทางภาษี ของ

344

รัฐอันจะส่งผลให้ มีงบประมาณในการบริหารประเทศได้ มากขึ ้นและเร็ วขึ ้น อันจะส่งผลดี ต่อการเจริ ญเติบโตทางเศรษฐกิจของประเทศ และการจัดเก็บรายได้ เข้ ารัฐเพิ่มขึ ้น มี ส่วนลดการขาดดุลทางการคลังของภาครัฐ ทําให้ รัฐบาลสามารถจัดทํ างบประมาณ สมดุลได้ เร็ วขึ ้น และมีผลให้ ภาระหนี ้สาธารณะลดลง ซึ่งเป็ นปั จจัยสําคัญในการสร้ าง ความเชื่อมัน่ ของนักลงทุน อันจะส่งผลดีตอ่ การเคลื่อนย้ ายเงินทุนจากต่างประเทศ และ ส่งผลในทางบวกต่อเสถียรภาพทางเศรษฐกิจของประเทศ” ในประเด็นที่ เป็ นปั ญหาว่าการใช้ อํานาจของคณะรั ฐมนตรี บางประการจะกระทํ า ได้ หรื อไม่ โดยเฉพาะในส่ ว นที่ สัม พัน ธ์ กับ รั ฐ สภา แม้ ว่ า องค์ ป ระกอบของรั ฐ สภาจะยัง ไม่ ค รบจํ า นวนตามที่ รัฐธรรมนูญกําหนดไว้ ก็ตาม โดยคดีนี ้ประเด็นที่ศาลรัฐธรรมนูญต้ องพิจารณาวินิจฉัยมีว่าวุฒิสภาซึ่งเป็ นองค์ประกอบหนึ่ง ของรัฐสภายังมีสมาชิกวุฒิสภาไม่ครบจํานวนสองร้ อยคน คณะรัฐมนตรี จะดําเนินการเพื่อให้ มีการตรา และประกาศใช้ พระราชกฤษฎีกาเรี ยกประชุมรัฐสภาสมัยประชุมสามัญนิติบญ ั ญัติ เพื่อให้ เป็ นไปตามมติ ที่สภาผู้แทนราษฎรกําหนดตามรัฐธรรมนูญมาตรา 159 วรรคสาม51 ได้ หรื อไม่ คําวินิจฉัยที่ 26/2543 ศาลได้ วินิจฉัยว่า “เมื่อสภาผู้แทนราษฎรได้ ลงมติกําหนดให้ วันที่ 24 มิถุนายน เป็ นวันเริ่ มสมัยประชุม สามัญนิติบญ ั ญัติ ในคราวประชุมครัง้ ที่ 27 (สมัยประชุมสามัญทัว่ ไป) เมื่อวันพุธที่ 11 มีนาคม 2541 จึงเห็นว่าคณะรัฐมนตรี ซึ่งมีอํานาจหน้ าที่ในการดําเนินการเพื่อให้ มีการ ตราและประกาศใช้ พระราชกฤษฎีกาเรี ยกประชุมรัฐสภาสมัยประชุมสามัญนิติบญ ั ญัติ

51

รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540

“มาตรา 159 ภายในสามสิบวันนับแต่วนั เลือกตังสมาชิ ้ กสภาผู้แทนราษฎร ให้ มีการเรี ยกประชุมรัฐสภาเพื่อให้ สมาชิกได้ มาประชุมเป็ นครัง้ แรก” “ในปี หนึง่ ให้ มีสมัยประชุมสามัญทัว่ ไป และสมัยประชุมสามัญนิติบญ ั ญัติ” “วันประชุมครัง้ แรกตามวรรคหนึ่งให้ ถือเป็ นวันเริ่ มสมัยประชุมสามัญทัว่ ไป ส่วนวันเริ่ มสมัยประชุมสามัญนิติ บัญญัติให้ สภาผู้แทนราษฎรเป็ นผู้กําหนด ในกรณีที่การเริ่ มประชุมครัง้ แรกตามวรรคหนึ่งมีเวลาจนถึงสิ ้นปี ปฏิทินไม่ถึง ั ญัติสําหรับปี นนก็ ั ้ ได้ ” หนึง่ ร้ อยห้ าสิบวัน จะไม่มีการประชุมสมัยสามัญนิติบญ

345

ดําเนินการเพื่อให้ มีการตราและประกาศใช้ พระราชกฤษฎีกาดังกล่าวให้ เป็ นไปตามมติที่ สภาผู้แทนราษฎรกําหนด ตามรัฐธรรมนูญมาตรา 159 วรรคสามได้ ” ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาแล้ ว มีความเห็นว่า “รัฐธรรมนูญมาตรา 90 วรรคสอง บัญญัติวา่ ‘รัฐสภาจะประชุมร่วมกันหรื อแยกกัน ย่อม เป็ นไปตามบทบั ญ ญั ติ แ ห่ ง รั ฐ ธรรมนู ญ นี ’้ เห็ น ว่ า รั ฐ สภาซึ่ ง ประกอบด้ วยสภา ผู้แทนราษฎรและวุฒิสภาจะมีการประชุมร่วมกัน หรื อจะประชุมแยกกันก็ได้ การประชุม ร่ วมกันมี บัญญัติไว้ ในรั ฐธรรมนูญมาตรา 193 ดังนัน้ ในระหว่างที่ องค์ ประกอบของ วุฒิสภายังไม่ครบถ้ วน สภาผู้แทนราษฎรที่ยงั คงทําหน้ าที่อยู่ในขณะนัน้ สามารถจัดให้ การประชุมสภาผู้แทนราษฎรตามบทบัญญัตแิ ห่งรัฐธรรมนูญนี ้ได้ ” หากพิจารณาในเชิงภาพรวม คําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญภายใต้ รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 จึงมี แนวโน้ มที่จะไม่เข้ าไปกํากับหรื อควบคุมการปฏิบตั ิหน้ าที่ของรัฐบาลหรื อสถาบันการเมืองที่มาจากการ เลือกตัง้ ดังจะเห็นได้ ว่าเหตุผลในการวินิจฉัยข้ อโต้ แย้ งต่างๆ ศาลมีแนวโน้ มที่จะตีความบทบัญญัติของ รัฐธรรมนูญให้ เป็ นไปอย่างเคร่ งครัดซึง่ ปรากฏขึ ้นอย่างชัดเจนในคดี LOI การตีความในลักษณะดังกล่าว จึงเป็ นการให้ ความสําคัญกับอํานาจของรัฐบาลในการดําเนินกิจกรรมต่างๆ ดังจะปรากฏขึ ้นเมื่อมีการ โต้ แย้ งในการอํานาจของรัฐบาลในการตรา พ.ร.ก. หรื อการใช้ อํานาจของรั ฐบาลในการเรี ยกประชุม รัฐสภา ศาลรัฐธรรมนูญก็ได้ รับรองว่ารัฐบาลสามารถกระทําได้ ตามบทบัญญัตขิ องรัฐธรรมนูญ อย่างไรก็ตาม มีบางกรณี ที่ศาลรัฐธรรมนูญได้ ให้ คําวินิจฉัยไว้ อย่างน่าสนใจด้ วยการตีความ บทบัญญัติของกฎหมายในลักษณะที่มิได้ ยดึ ติดอยู่กบั ถ้ อยคําที่เป็ นลายลักษณ์อกั ษรแต่เพียงอย่างเดียว รวมถึงเป็ นการตีความในด้ านที่จํากัดอํานาจของรัฐบาลให้ ต้องถูกตรวจสอบในการทําหน้ าที่จากรัฐสภา โดยเฉพาะในประเด็นที่เป็ นความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ อันมาจากข้ อถกเถียงในปั ญหาว่าอนุสญ ั ญาว่า ด้ วยความหลากหลายทางชีวภาพเป็ นหนังสือสัญญาที่มีบทเปลี่ยนแปลงเขตอํานาจรัฐซึง่ ต้ องได้ รับความ เห็นชอบของรัฐสภาก่อนหรื อไม่ โดยประเด็นสําคัญอยู่ที่การตีความคําว่า “เขตอํานาจแห่งรัฐ” ว่าจะมีความหมายครอบคลุม กว้ างขวางเพียงใด ทางกระทรวงการต่างประเทศเห็นว่าเขตอํานาจแห่งรัฐในรัฐธรรมนูญหมายถึงพื ้นที่ที่ รัฐจะใช้ อํานาจอธิ ปไตยของรัฐได้ ขอบเขตที่โยงกับอํานาจอธิ ปไตยของรัฐบางครัง้ อาจมีการใช้ ได้ เกิน อาณาเขตของรัฐ ส่วนสํานักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาเห็นว่าไม่ได้ มีความหมายเฉพาะพื ้นที่เท่านัน้ แต่

346

เกี่ ย วกับอํ า นาจของรั ฐอย่างแท้ จริ ง เช่ น ข้ อ ความในอนุสัญญาฯ มาตรา 1552 จํ า กัดดุลพินิ จ ในการ พิจารณา ซึ่งถ้ าตีความหมายอย่างกว้ างก็ย่อมเป็ นการเปลี่ยนแปลงเขตอํ านาจแห่งรั ฐในการบริ หาร จัดการความหลากหลายทางชีวภาพ คําวินิจฉัยที่ 33/2543 ได้ ให้ ความเห็นเกี่ยวกับความหมายของ “เขตอํานาจรัฐ” ไว้ ดังนี ้ “พิจารณาอนุสญ ั ญาฯ มาตรา 15 วรรคสอง และมาตรา 153 แล้ ว หมายความว่า รัฐภาคี ต้ องเอื ้ออํานวยให้ รัฐภาคีอื่นเข้ าถึงทรัพยากรพันธุกรรมของตน และพยายามไม่กําหนด ข้ อจํ า กัดในการใช้ ประโยชน์ จากองค์ ก รประกอบของความหลากหลายทางชี ว ภาพ พยายามไม่กําหนดข้ อจํากัดการแบ่งปั นผลประโยชน์จากการใช้ ทรัพยากรพันธุกรรม ซึง่ สรุ ปได้ ว่า ต้ องเอื ้ออํานวยให้ รัฐภาคีอื่นเข้ าถึงและใช้ ประโยชน์ทรัพยากรพันธุกรรมของ ตนได้ ด้วย เท่ากับเป็ นการเปลี่ยนแปลงเขตอํานาจแห่งรัฐในการใช้ ทรัพยากรพันธุกรรม ของตนซึง่ เดิมมีอํานาจอธิปไตยอย่างสมบูรณ์”

52

Convention on Biological Diversity 1992

Article 15 Access to Genetic Resources 1. Recognizing the sovereign rights of States over their natural resources, the authority to determine access to genetic resources rests with the national governments and is subject to national legislation.

2. Each Contracting Party shall endeavour to create conditions to facilitate access to genetic resources for environmentally sound uses by other Contracting Parties and not to impose restrictions that run counter to the objectives of this Convention.

53

Convention on Biological Diversity 1992

Article 1 Objectives The objectives of this Convention, to be pursued in accordance with its relevant provisions, are the conservation of biological diversity, the sustainable use of its components and the fair and equitable sharing of the benefits arising out of the utilization of genetic resources, including by appropriate access to genetic resources and by appropriate transfer of relevant technologies, taking into account all rights over those resources and to technologies, and by appropriate funding.

347

อาจกล่าวได้ ว่าแนวทางการตีความของศาลรัฐธรรมนูญในกรณีนี ้ได้ ทําให้ ความหมายของเขต อํานาจรัฐไม่ได้ จํากัดไว้ เพียงเฉพาะอํานาจเหนือพื ้นที่เท่านัน้ หากยังรวมถึงความสามารถในการใช้ สิทธิ ของรัฐที่อาจถูกจํากัดไปด้ วย “ดังนัน้ การเข้ าเป็ นภาคีอนุสญ ั ญาฯ จะมีผลกระทบต่อการใช้ ประโยชน์และการแบ่งปั น ผลประโยชน์ที่ได้ จากการใช้ ทรัพยากรพันธุกรรมระหว่างประเทศไทยกับรัฐภาคีอื่น เป็ น การให้ สิ ท ธิ แ ละการถูก จํ า กัดสิท ธิ ไ ปพร้ อมๆ กัน ซึ่ง จะต้ อ งมี ก ารออกกฎหมายหรื อ ปรั บปรุ งกฎหมายภายในที่ ใช้ บงั คับอยู่ ให้ สอดคล้ องกับวัตถุประสงค์ หลักการ และ ขอบเขตของอนุ สัญ ญาฯ เห็ น ได้ ว่ า เป็ น การเปลี่ ย นแปลงเขตอํ า นาจรั ฐ ในการใช้ ทรัพยากรพันธุกรรม และเป็ นหนังสือสัญญาที่มีบทเปลี่ยนแปลงเขตอํานาจรัฐ ซึง่ จะต้ อง ได้ รับความเห็นชอบของรัฐสภา” แม้ วา่ ในด้ านหนึ่ง อาจกล่าวได้ วา่ คําวินิจฉัยในคดีนี ้มีความแตกต่างไปจากแนวทางในการตัดสิน ของศาลรัฐธรรมนูญด้ วยการพิจารณาถึงความหมายของคําว่า “เขตอํานาจรัฐ” ที่กว้ างขวางมากกว่า เฉพาะในเชิงพื ้นที่ จึงจําเป็ นที่การเข้ าร่ วมอนุสญ ั ญาฯ ฉบับนี ้ต้ องได้ รับความเห็นชอบจากรัฐสภาตาม บทบัญญัติแห่งรั ฐธรรมนูญ แต่ในอี กด้ านหนึ่ง ก็ เป็ นข้ อสังเกตว่าการตีความที่ กว้ างขวางมากขึน้ ใน ประเด็นนี ้เกี่ยวพันอย่างใกล้ ชิดกับเรื่ องอํานาจแห่งรัฐที่อาจต้ องถูกจํากัดให้ น้อยลง ซึง่ จะเห็นได้ วา่ ในการ วินิจฉัยของศาลรั ฐธรรมนูญในข้ อพิพาทจํ านวนมากก็ มีแนวโน้ มที่ จะความสําคัญกับอํานาจรั ฐ เมื่อ บทบัญญัติของกฎหมายใดที่ให้ อํานาจรั ฐต้ องเผชิญกับการท้ าทายกับความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญใน ประเด็นอํานาจรัฐ ก็มกั จะพบว่าคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญก็จะยืนยันในอํานาจของรัฐมากกว่า ลักษณะของการตีความรัฐธรรมนูญแบบเคร่ งครัดตามลักษณ์อกั ษรไม่เพียงแต่จะปรากฏขึ ้นใน การตรวจสอบการดําเนินงานของรัฐบาลเท่านัน้ ในการพิจารณาข้ อโต้ แย้ งต่อปั ญหาเรื่ องคุณสมบัติของ รัฐมนตรี ที่เกิดขึ ้นในคดีของนายเนวิน ชิดชอบ ศาลรัฐธรรมนูญก็ได้ ทําการวินิจฉัยไปในแนวทางเดียวกัน ข้ อเท็จจริ งกรณีนี ้ ศาลจังหวัดบุรีรัมย์ได้ มีคําพิพากษาว่านายเนวิน ชิดชอบ จําเลย มีความผิด ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 328 ให้ ลงโทษจําคุก 6 เดือน แต่ไม่ปรากฏว่าจําเลยเคยได้ รับโทษ จํ า คุก มาก่ อน โทษจํ า คุก ให้ รอการลงโทษไว้ มี กํ า หนด 1 ปี และนายเนวิน ได้ ยื่ น อุท ธรณ์ คัดค้ า นคํ า พิพากษาศาลจังหวัดบุรีรัมย์ คดีอยู่ระหว่างการพิจารณาของศาลอุทธรณ์ ทําให้ เกิดประเด็นว่าความเป็ น รัฐมนตรี จะสิ ้นสุดลงตามบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญหรื อไม่ เนื่องจากขณะนัน้ นายเนวิน ดํารงตําแหน่ง

348

รั ฐ มนตรี ช่ว ยว่า การกระทรวงเกษตรและสหกรณ์ โดยที่ ถ้ อ ยคํ า ในมาตรา 216 (4) ของรั ฐ ธรรมนูญ บัญญัติว่า “ความเป็ น รั ฐมนตรี สิน้ สุดลงเฉพาะตัวเมื่ อต้ องคําพิ พากษาให้ จํ าคุก ” และเรื่ องนี ย้ ังไม่มี หลัก เกณฑ์ ใ ดๆ ที่ จ ะยึ ด ถื อ เป็ น แนวทางบรรทัด ฐานในการปฏิ บัติ ใ ห้ ส อดคล้ อ งกับ บทบัญ ญัติ ข อง รัฐธรรมนูญได้ จึงมีปัญหาว่าการที่ นายเนวิน ต้ องคําพิพากษาศาลชัน้ ต้ นให้ รอการลงโทษในคดีหมิ่น ประมาทที่กระทําตังแต่ ้ เมื่อก่อนจะดํารงตําแหน่งรัฐมนตรี และคดีอยู่ในระหว่างการพิจารณาของศาล อุทธรณ์ยงั ไม่เป็ นที่ยตุ ิ กรณีเช่นนี ้บรรทัดฐานจะเป็ นอย่างไร คําวินิจฉัยที่ 36/2542 ศาลรัฐธรรมนูญได้ มีคําวินิจฉัยว่า “จะเห็นว่า ผู้กระทําผิดซึง่ มีโทษจําคุกถ้ ามีเหตุปรานีศาลจะให้ รอการลงโทษก็ได้ ตามคํา พิ พ ากษาของศาลจัง หวัด บุรี รั ม ย์ นัน้ แม้ จ ะระบุว่ า ให้ ล งโทษจํ า คุก 6 เดื อ น แต่ คํ า พิพากษายังได้ กล่าวต่อไปถึงเหตุอนั ควรปรานีศาลจึงให้ รอการลงโทษไว้ แสดงว่าศาล เพี ย งกํ า หนดโทษโดยยัง ไม่ ต้ องให้ รั บ โทษ กรณี จึ ง แตกต่ า งจากบทบัญ ญั ติ ข อง รัฐธรรมนูญมาตรา 216 (4) ที่ใช้ คําว่าต้ องคําพิพากษาให้ จําคุกหรื อกล่าวอีกนัยหนึ่งว่า ถูกศาลพิพากษาให้ จําคุกโดยไม่มีเงื่อนไขหรื อเหตุอนั ควรปรานีอื่น” “ดังนัน้ การรอการลงโทษจึงมิใช่เป็ นการต้ องคําพิพากษาให้ จําคุก เมื่อนายเนวิน ชิด ชอบ ถูก ศาลจัง หวัด บุรี รัม ย์ พิ พ ากษาลงโทษจํ า คุก 6 เดื อ น แต่โ ทษจํ า คุก ให้ ร อการ ลงโทษไว้ มีกําหนด 1 ปี เช่นนี ้ จึงถื อไม่ได้ ว่า นายเนวิน ชิดชอบ ต้ องคําพิพากษาให้ จําคุก ตามความหมายของรัฐธรรมนูญมาตรา 216 (4)” แนวทางการวิ นิ จ ฉัย ของศาลรั ฐ ธรรมนูญจึง เป็ น การตี ค วามตามบทบัญ ญัติอย่า งเคร่ ง ครั ด เช่นเดียวกับที่เคยเกิดขึ ้นในคดี LOI จึงทําให้ ขอบเขตในการวินิจฉัยปั ญหาต่างๆ ของศาลรัฐธรรมนูญมี ขอบเขตที่จํากัดและชัดเจนว่าต้ องเป็ นไปตามบทบัญญัตทิ ี่ปรากฏอยูใ่ นรัฐธรรมนูญเท่านัน้ ประเด็นสําคัญประการหนึง่ เกี่ยวกับบทบาทของศาลรัฐธรรมนูญก็คือการตรวจสอบการยื่นบัญชี ทรัพย์สินของนักการเมือง ได้ มีคําวินิจฉัยที่น่าสนใจเกิดขึ ้นในระยะเริ่ มต้ นของรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 โดยศาลรัฐธรรมนูญได้ มีคําวินิจฉัยที่ 31/2543 ว่า พล.ต. สนั่น ขจรประศาสน์ ซึ่งดํารงตําแหน่งรอง นายกรัฐมนตรี จงใจยื่นบัญชีแสดงรายการทรัพย์สนิ และหนี ้สินด้ วยข้ อความอันเป็ นเท็จ อันเป็ นการฝ่ าฝื น

349

บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ54 อันเป็ นผลให้ ต้องถูกตัดสิทธิทางการเมือง 5 ปี และในห้ วงเวลาที่ใกล้ เคียง กัน นายรักเกียรติ์ สุขธนะ (ซึง่ กระทําความผิดระหว่างที่ดํารงตําแหน่งรัฐมนตรี ว่าการสาธารณสุข) ได้ ถกู ศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดํารงตําแหน่งทางการเมืองพิพากษาว่ามีความผิดในฐานะผิดต่อตําแหน่ง หน้ าที่ทางราชการต้ องโทษจําคุกและถูกยึดทรัพย์55 กลไกในการตรวจสอบการใช้ อํานาจรัฐและการทุจริ ต ประพฤติของนักการเมืองในระยะเริ่ มต้ นที่ได้ มีการตัดสินขององค์กรซึ่งได้ รับการจัดตังตามรั ้ ฐธรรมนูญ จึงอาจสร้ างความตระหนักให้ เกิดขึ ้นว่าการเอาผิดกับผู้ดํารงตําแหน่งทางการเมืองได้ ภายใต้ รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 อย่างไรก็ตาม ได้ มีคําวินิจฉัยที่ทําให้ เกิดการวิจารณ์ อย่างกว้ างขวางว่ากลไกหรื อองค์กรตาม รัฐธรรมนูญนี ้อาจถูกแทรกแซงจากนักการเมือง เฉพาะอย่างยิ่งเมื่อมีการฟ้องคดีต่อ พ.ต.ท. ทักษิ ณ ชิน ้ วัตร ซึง่ ดํารงตําแหน่งนายรัฐมนตรี ในขณะนัน้ และนายประยุทธ มหากิจศิริ ดํารงตําแหน่ง ส.ว. ทังสอง คนถูกกล่าวหาในลักษณะใกล้ เคียงกันว่ากระทําการฝ่ าฝื นรัฐธรรมนูญในการจงใจยื่นบัญชีแสดงรายการ ทรัพย์สินและหนี ้สินด้ วยความอันเป็ นเท็จ โดยยังมีทรัพย์สินซึง่ เป็ นของคู่สมรสแต่ให้ ผ้ อู ื่นถือแทนอยู่ คํา วินิจฉัยในคดีของนายประยุทธ ศาลรัฐธรรมนูญมีคําวินิจฉัยว่านายประยุทธและคูส่ มรสเป็ นสามีภริยากัน ย่อมต้ องทราบถึงสถานะทางการเงิน ทรัพย์สนิ และหนี ้สินของกันและกัน กรณีนี ้ศาลจึงวินิจฉัยว่าจงใจยื่น บัญชีแสดงทรัพย์สนิ ด้ วยข้ อความอันเป็ นเท็จ56 แต่ในกรณีของ พ.ต.ท. ทักษิณ ศาลรัฐธรรมนูญยกคําร้ อง ดังกล่าวเนื่องจากไม่มีพยานหลักฐานเพียงพอที่จะชี ้ชัดถึงความผิดด้ วยคะแนน 8 ต่อ 757 คําวินิจฉัยนี ้ได้ นํามาซึง่ การวิพากษ์ วิจารณ์อย่างกว้ างขวางในหลากหลายแง่มมุ ประเด็นสําคัญประการหนึ่งที่เกิดขึ ้นก็ คือ มีการเปิ ดเผยข้ อมูลเพื่อแสดงให้ เห็นว่าผู้ดํารงตําแหน่งทางการเมืองได้ เข้ ามามีอิทธิพลต่อการวินิจฉัย

54

รั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540

“มาตรา 295 ผู้ดํารงตําแหน่งทางการเมืองผู้ใดจงใจไม่ยื่นบัญชีแสดงรายการทรัพย์สินและหนี ้สินและเอกสาร ประกอบตามที่กําหนดไว้ ในรัฐธรรมนูญนี ้ หรื อจงใจยื่นบัญชีแสดงรายการทรัพย์สินและหนี ้สินและเอกสารประกอบด้ วย ั ้ นจากตําแหน่งนับแต่วนั ที่ครบกําหนดต้ องยื่นตาม ข้ อความอันเป็ นเท็จ หรื อปกปิ ดข้ อเท็จจริ งที่ควรแจ้ งให้ ทราบ ให้ ผ้ นู นพ้ มาตรา 292 หรื อนับแต่วนั ที่ตรวจพบว่ามีการกระทําดังกล่าว แล้ วแต่กรณี และผู้นัน้ ต้ องห้ ามมิให้ ดํารงตําแหน่งทาง การเมืองใดๆ เป็ นเวลาห้ าปี นบั แต่วนั ที่พ้นจากตําแหน่ง” 55

คําพิพากษาศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดํารงตําแหน่งทางการเมืองคดีหมายเลขแดงที่ อม. 1/2546

56

คําวินิจฉัยที่ 19/2544

57

คําวินิจฉัยที่ 20/2544

350

ในคดีนีอ้ ย่างสําคัญ58 ซึ่งต่อมาในภายหลังได้ กลายเป็ นปมประเด็นหนึ่งที่มักจะมีการกล่าวหากันว่า องค์กรอิสระไม่สามารถทํางานได้ เพราะการถูกแทรกแซงจากนักการเมือง

4. ศาลรัฐธรรมนูญบนเส้ นทาง “ปฏิปักษ์ ปฏิรูป” รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 หรื อ “รัฐธรรมนูญฉบับประชาชน” ถือกําเนิดภายใต้ กระแสการปฏิรูป การเมือง ภายใต้ ความคาดหวังว่าจะเป็ นรัฐธรรมนูญที่นําความเปลี่ยนแปลงมาสู่ประเด็นเรื่ องสิทธิของ ประชาชน นอกจากการรับรองสิทธิประชาชนที่เกิดขึ ้นอย่างสําคัญแล้ วก็ยงั ได้ มีการจัดองค์กรใหม่ขึ ้นเป็ น จํานวนมาก อันเป็ นองค์กรซึง่ ถูกพิจารณาว่าจะเป็ นสถาบันที่สําคัญในการปฏิรูปการเมืองในห้ วงเวลานี ้ โดยศาลรัฐธรรมนูญเป็ นองค์กรหนึง่ ที่ได้ ถกู จัดตังขึ ้ ้น ศาลรั ฐธรรมนูญที่ ได้ จัดตังขึ ้ น้ ตามรั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ได้ จัดตัง้ ขึน้ นับตังแต่ ้ พ.ศ. 2541 จนกระทัง่ การยึดอํานาจเมื่อ 19 กันยายน 2549 ในระยะเริ่ มต้ น อยู่ในช่วงของรัฐบาลที่นําโดยชวน หลีก ภัย และพรรคประชาธิ ปัตย์ (ดํารงตําแหน่งตัง้ พ.ศ. 2540 – 2543) และต่อมาก็เป็ นรั ฐบาลที่ นําโดย ทักษิ ณ ชินวัตร และพรรคไทยรักไทย (พ.ศ. 2544 – 2549) การเกิดขึ ้นของรัฐบาลที่นําโดยพรรคไทยรัก ไทย ได้ นํามาซึ่งข้ อกล่าวหาต่อการแทรกแซงในการทํางานขององค์กรอิสระอย่างกว้ างขวาง รวมทังการ ้ เคลื่อนไหวต่อต้ านรัฐบาลที่นําโดยพรรคไทยรักไทยที่นําโดยกลุม่ พันธมิตรประชาชนเพื่อประชาธิปไตย หากพิจารณาจากแนวคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญในสองประเด็นคือ ประเด็นสิทธิเสรี ภาพ ของประชาชน และประเด็นสถาบันการเมืองที่มาจากการเลือกตัง้ จะพบว่าคําวินิจฉัยในประเด็นสิทธิ เสรี ภาพของประชาชนซึง่ ได้ มีการนําข้ อพิพาทขึ ้นสูก่ ารพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญเป็ นจํานวนมาก จะ พบว่าในกรณีที่เป็ นข้ อโต้ แย้ งระหว่างสิทธิเสรี ภาพของประชาชนกับหน้ าที่ของหน่วยงานรัฐ มีแนวโน้ มที่ ศาลรัฐธรรมนูญจะให้ ความสําคัญกับอํานาจหน้ าที่ของหน่วยงานรัฐภายใต้ การให้ เหตุผลถึงประโยชน์ ส่วนรวม, ความสงบเรี ยบร้ อยหรื อศีลธรรมอัน ดีของประชาชน ความพยายามในการอ้ างอิ งถึ งสิท ธิ เสรี ภาพตามรัฐธรรมนูญจึงอาจไม่ประสบความสําเร็ จมากเท่าใด โดยเฉพาะในกรณีของสิทธิชุมชนอัน

58

มี ก ารเผยแพร่ ข้ อ มูล และข่ า วสารจํ า นวนมากที่ แ สดงให้ เ ห็ น แนวทางในการวิ นิ จ ฉัย ของตุล าการศาล รัฐธรรมนูญหลายคน สื่อมวลชนจํานวนมากต่างก็รายงานถึงปรากฏการณ์ดงั กล่าวเฉพาะอย่างยิ่งในเครื อผู้จดั การ จะมี ข่าวดังกล่าวเกิดขึ ้นอย่างต่อเนื่อง เช่น การกล่าวว่ามีการปรึกษาหารื อกันระหว่างตุลาการศาลรัฐธรรมนูญก่อนที่จะมีคํา วินิจฉัย ดูตวั อย่างใน http://www.manager.co.th/Daily/ViewNews.aspx?NewsID=9470000067158

351

เป็ นสิทธิที่ได้ รับการรับรองไว้ เป็ นลายลักษณ์อกั ษรครัง้ แรกในรัฐธรรมนูญ แต่จะพบว่าศาลรัฐธรรมนูญก็ ไม่ได้ ตีความให้ สิทธิดงั กล่าวสามารถมีผลใช้ บงั คับได้ แม้ วา่ ส่วนหนึง่ ของการให้ เหตุผลอาจมาจากปั ญหา ในทางเทคนิคกฎหมายดังเช่นการไม่มีการตรากฎหมายขึ ้นรองรับ แต่คําอธิบายในอีกด้ านหนึ่งที่อาจทํา ให้ เข้ าใจคําอธิบายดังกล่าวได้ มากขึ ้นก็คือ เนื่องจากการรับรองสิทธิชมุ ชนจะมีผลกระทบอย่างสําคัญต่อ อํ า นาจของหน่ ว ยงานรั ฐ ในเชิ ง พื น้ ที่ ซึ่ ง หากพิ จ ารณาเปรี ย บเที ย บกั บ ข้ อ พิ พ าทในบางคดี ที่ ศ าล รัฐธรรมนูญเห็นว่าขัดแย้ งกับรัฐธรรมนูญก็ล้วนแต่เป็ นบทบัญญัตขิ องกฎหมายที่ไม่ได้ เกี่ยวข้ องกับอํานาจ ของหน่วยงานรัฐโดยตรงแต่อย่างใด ในประเด็นเรื่ องสถาบันการเมืองที่มาจากการเลือกตัง้ ศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ.

2540 ยังคงจํากัดบทบาทตนเองในการวินิจฉัยประเด็นปั ญหาทางกฎหมายเป็ นสําคัญ และในการวินิจฉัย ประเด็ น ปั ญ หาต่า งๆ ด้ ว ยการยึด บทบัญญัติที่ เ ป็ น ลายลัก ษณ์ อัก ษร รู ป แบบที่ เ ป็ น ทางการ และให้ ความสําคัญกับสถาบันการเมืองที่มาจากการเลือกตัง้ หากกล่าวโดยสรุ ป คําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญ “ฉบับประชาชน” ภายใต้ กระแสการปฏิรูป มีทิศทางอยู่ภายใต้ กรอบของการ “ถูกสร้ าง” ขึน้ มาโดยที่ไม่ได้ แสดงให้ เห็ นถึงการ “สร้ างตนเอง” ในการทําหน้ าที่ที่ออกไปนอกกรอบของรัฐธรรมนูญแต่อย่างใด การแสดงบทบาทหน้ าที่ใน ลักษณะเช่นนี ้จึงทําให้ คําวินิจฉัยทังในประเด็ ้ นสิทธิเสรี ภาพของประชาชนและสถาบันการเมืองที่มาจาก การเลือกตังล้ ้ วนแต่เป็ นการวินิจฉัยเป็ นบรรทัดฐานที่ไม่มีความแตกต่างไปจากเดิมอย่างสําคัญ แม้ อาจมี คําวินิจฉัยที่รับรองสิทธิเสรี ภาพของประชาชนบังเกิดขึ ้นแต่ก็เห็นได้ อย่างชัดเจนว่าส่วนใหญ่จะเป็ นการ คุ้มครองสิทธิ เสรี ภาพของประชาชนที่ไม่ได้ ส่งผลกระทบต่อการลดทอนหรื อจํากัดอํานาจของรัฐลงแต่ อย่างใด

352

353

บทที่ 9 คําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550

เช่นเดียวกันกับการพิจารณาถึงคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ใน การวิเคราะห์ถึงคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ก็จะได้ จําแนกออกเป็ นสอง ประเด็นที่จะช่วยแสดงให้ เห็นถึงแนวทางและการให้ เหตุผลประกอบคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญใน ประเด็นเรื่ องสิทธิเสรี ภาพของประชาชนและประเด็นพิพาทที่เกี่ยวกับสถาบันการเมืองจากการเลือกตัง้ โดยจะได้ พิจารณาถึงคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่เกิดขึ ้นในห้ วงระยะเวลานับตังแต่ ้ ได้ มีการแต่งตัง้ คณะตุลาการศาลรัฐธรรมนูญขึ ้นดํารงตําแหน่งเมื่อเดือนพฤษภาคม พ.ศ. 25511 จวบจนกระทัง่ ถึงการ รัฐประหารเมื่อเดือนพฤษภาคม พ.ศ. 2557

1. แนวทางคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญภายใต้ รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ดังที่ได้ นําเสนอไปแล้ วว่าในห้ วงระยะเวลานี ้ สถานการณ์ทางการเมืองมีความขัดแย้ งเพิ่มขึ ้นเป็ น อย่ า งมาก รวมทัง้ การนํ า เสนอแนวความคิ ด เรื่ อ ง “ตุล าการภิ วัต น์ ” ซึ่ง ที่ แ พร่ ห ลายนับ ตัง้ แต่ ก่ อ น ประกาศใช้ รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 อันนํามาซึ่งการปรับเปลี่ยนโครงสร้ างของศาลรั ฐธรรมนูญอย่าง สําคัญ บางส่วนก็มีความเห็นว่าเป็ นช่วงเวลาของ “การปฏิรูปการเมืองในยุคที่ 2”2 การเรี ยกชื่อว่าเป็ นการ 1

ประกาศ แต่งตังประธานศาลรั ้ ฐธรรมนูญและตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ ราชกิจจานุเบกษา เล่ม 125 ตอน พิเศษ 108 ง 27 มิถนุ ายน พ.ศ. 2551 [ระบบออนไลน์] แหล่งที่มา http://www.ratchakitcha.soc.go.th/DATA/PDF/2551/E/108/1.PDF 2

ปั ทมา สูบกําปั ง, “สถาบันตุลาการไทย : ความท้ าทายในการแสดงบทบาทอํานาจหน้ าที่ในยุคปฏิรูปการเมือง กับความเชื่อมัน่ ของประชาชนและสังคม” วารสารสถาบันพระปกเกล้ า ปี ที่ 8 ฉบับที่ 2 เดือนพฤษภาคม - สิงหาคม 2553 [ระบบออนไลน์] แหล่งที่มา file:///C:/Users/Veriton/Downloads/8-2-2.pdf

354

ปฏิรูปยุคที่ 2 ซึง่ ในด้ านหนึ่งเป็ นความพยายามในการเชื่อมโยงว่าการจัดทํารัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 และ เป็ นสิ่งที่ สืบเนื่องมาจากกระแสการปฏิรูปการเมืองที่ปรากฏในห้ วงทศวรรษที่ 2530 ขณะที่ บางฝ่ าย ประเมิน สถานะของศาลรั ฐ ธรรมนูญ ตามรั ฐ ธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ว่า เป็ น “ช่ ว งเผชิ ญวิก ฤติกับฝ่ าย การเมือง”3 อย่างไรก็ตาม หากพิจารณาเชิงภาพรวมในประเด็นที่เกี่ยวข้ องกับศาลรัฐธรรมนูญก็จะพบว่า มีความแตกต่างอย่างสําคัญ การปรับเปลี่ยนในเชิงโครงสร้ างของศาลรัฐธรรมนูญได้ มีผลอย่างมากต่อ การทําหน้ าที่ของศาล หรื อกล่าวอีกนัยหนึ่งหมายถึง “การสร้ างตนเอง” ของศาลรัฐธรรมนูญผ่านการใช้ อํานาจในการวินิจฉัยชี ้ขาดในประเด็นต่างๆ ซึง่ จะแสดงให้ เห็นได้ อย่างชัดเจนในการพิจารณาคําวินิจฉัย ของศาลรัฐธรรมนูญในประเด็นที่เป็ นข้ อโต้ แย้ งเกี่ยวกับสถาบันการเมืองที่มาจากการเลือกตัง้

2. ประเด็นเรื่องสิทธิเสรี ภาพของประชาชน ภายหลังจากการประกาศใช้ รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ภายใต้ กระแสตุลาการภิวตั น์อนั นํามาสูแ่ นว คําวินิจฉัยของฝ่ ายตุลาการที่กว้ างขวางมากขึ ้น โดยทั่วไปแล้ ว ข้ อวิพากษ์ วิจารณ์ ที่มีบทบาทของศาล รั ฐธรรมนูญจะปรากฏอย่างเด่นชัดในประเด็นปั ญหาข้ อพิพาทที่ เกี่ ยวข้ องกับสถาบันการเมื องที่ เป็ น ทางการ ขณะที่การประเมินถึงแนวทางคําวินิจฉัยในประเด็นที่เกี่ยวกับสิทธิเสรี ภาพของประชาชนกลับไม่ ปรากฏขึ ้นมากเท่าใด งานบางชิ ้นได้ ประเมินถึงบทบาทของศาลรัฐธรรมนูญในด้ านนี ้ไว้ อย่างน่าสนใจว่า “ชัดเจนโดดเด่นขึ ้นมาอย่างยิ่ง” อันเนื่องมาจาก “พอจะบ่งชี ้ได้ ในระดับหนึ่งว่าศาลรัฐธรรมนูญมีแนวโน้ ม ของการวินิจฉัยที่เป็ นการคุ้มครองสิทธิเสรี ภาพของประชาชนมากขึ ้น และมีการยอมรับหลักการคุ้มครอง สิทธิและเสรี ภาพในระดับสากลมาเป็ นเครื่ องมือในการให้ เหตุผลในคําวินิจฉัยด้ วย ซึง่ ถือเป็ นพัฒนาการที่ ดี”4 ข้ อสรุ ปดังกล่า วนี ม้ ี ประเด็นสํ า คัญอย่า งน้ อย 2 ประเด็น ด้ ว ยกัน กล่า วคื อ ประเด็นแรก ข้ อสรุ ป ดัง กล่า วสามารถจะเป็ น ที่ ย อมรั บได้ ห รื อไม่ว่า แนวคํา วินิ จฉัย ของศาลรั ฐ ธรรมนูญโดดเด่น ขึน้ มาใน ประเด็นเรื่ องการปกป้องสิทธิเสรี ภาพของประชาชน ซึง่ คงจะต้ องมีการสํารวจคําวินิจฉัยให้ รอบด้ านและ เห็นในภาพรวมมากยิ่งขึ ้น ประเด็นที่สอง ถ้ าข้ อสรุ ปในข้ อแรกเป็ นสิ่งที่ถกู ต้ องก็นํามาซึง่ คําถามต่อไปว่า 3

บรรเจิด สิงคะเนติ, ความรู้ ท่ ัวไปเกี่ยวกับศาลรั ฐธรรมนูญ พิมพ์ครัง้ ที่ 2 (กรุงเทพฯ: วิญญูชน, 2560) หน้ า

159 4

กล้ า สมุทวณิ ช, ขอบเขตอํานาจหน้ าที่ ศาลรั ฐธรรมนู ญ เพื่อการส่ งเสริ มการปกครองในระบอบ ประชาธิปไตยและคุ้มครองสิทธิเสรี ภาพของประชาชน (กรุงเทพฯ: สถาบันพระปกเกล้ า, 2558) หน้ า 27, 29

355

ในขณะที่ต้องเผชิญกับการวิจารณ์อย่างกว้ างขวางในประเด็นเกี่ยวข้ องกับการเมือง แต่ศาลรัฐธรรมนูญ กลับทําหน้ าที่ปกป้องสิทธิเสรี ภาพของประชาชนได้ เพราะเหตุใดจึงสามารถเกิดปรากฏการณ์ในลักษณะ ที่ดูเหมือนดําเนินไปในคนละทิศทางกันได้ หรื อว่าเอาเข้ าจริ งแล้ วบทบาทของศาลรัฐธรรมนูญในการ ปกป้องสิทธิเสรี ภาพประชาชนก็เป็ นส่วนหนึง่ ปั ญหาทางการเมืองด้ วยเช่นกัน สําหรั บการพิจารณาคํา วินิจฉัยในประเด็น สิท ธิ เสรี ภาพของประชาชนจะจํ าแนกออกเป็ น 4 ประเด็นเช่นเดียวกันกับการพิจารณาคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 คือ หนึ่ง กรรมสิทธิ์เอกชน สอง สิทธิในกระบวนการยุตธิ รรม สาม ความเสมอภาค และสี่ สิทธิชมุ ชน โดยการศึกษา ใน 4 ประเด็นจะช่วยชี ้ให้ สะท้ อนให้ เห็นว่าศาลรัฐธรรมนูญจัดวางตนเองต่อการปกป้องสิทธิเสรี ภาพของ ประชาชนที่แตกต่างไปจากเดิมหรื อไม่ในประเด็นต่างๆ ซึง่ เป็ นข้ อโต้ แย้ งมาสูก่ ารพิจารณาของศาล 2.1 กรรมสิทธิ์เอกชน รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ได้ รับรองกรรมสิทธิ์ เอกชนไว้ ในส่วนที่ 5 ว่าด้ วยสิทธิ ในทรัพย์ สิน ใน มาตรา 41 ซึง่ ให้ การรับรองสิทธิในทรัพย์สินของปั จเจกบุคคลที่จะได้ รับการคุ้มครองตามกฎหมาย5 และ มาตรา 42 ให้ การคุ้มครองต่ออสังหาริ มทรัพย์ว่ารัฐจะเวนคืนได้ ก็เฉพาะโดยอํานาจตามกฎหมายและ ต้ องเป็ นไปเพื่อประโยชน์ของส่วนรวมในแง่มมุ ต่างๆ รวมทังต้ ้ องมีการกําหนดค่าทดแทนที่เป็ นธรรมแก่ บุคคลผู้เป็ นเจ้ าของ6 ถึงแม้ จะได้ มีการรับรองกรรมสิทธิ์เอกชนเอาไว้ แต่ก็ยงั คงเกิดข้ อถกเถียงเช่นเดียวกัน

5

รั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550

“มาตรา 41 สิทธิของบุคคลในทรัพย์สินย่อมได้ รับความคุ้มครอง ขอบเขตแห่งสิทธิและการจํากัดสิทธิเช่นว่านี ้ ย่อมเป็ นไปตามที่กฎหมายบัญญัติ” 6

รั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550

“มาตรา 42 การเวนคืนอสังหาริ มทรัพย์จะกระทํามิได้ เว้ นแต่โดยอาศัยอํานาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมาย เฉพาะกิจการของรัฐเพื่อการอันเป็ นสาธารณูปโภค การอันจําเป็ นในการป้องกันประเทศ การได้ มาซึง่ ทรัพยากรธรรมชาติ การผังเมือง การส่งเสริ มและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้ อม การพัฒนาการเกษตรหรื อการอุตสาหกรรม การปฏิรูปที่ดิน การ อนุรักษ์ โบราณสถานและแหล่งทางประวัติศาสตร์ หรื อเพื่อประโยชน์สาธารณะอย่างอื่น และต้ องชดใช้ คา่ ทดแทน ที่เป็ น ธรรมภายในเวลาอันควรแก่เจ้ าของตลอดจนผู้ทรงสิทธิ บรรดาที่ได้ รับความเสียหายจากการเวนคืนนัน้ ทัง้ นี ้ ตามที่ กฎหมายบัญญัติ”

356

กับที่เคยปรากฏขึ ้นภายใต้ รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ซึง่ เป็ นผลสืบเนื่องมาจากการใช้ อํานาจของหน่วยงาน รัฐรุกลํ ้าเข้ าไปในกรรมสิทธิ์เอกชน อันทําให้ เกิดข้ อโต้ แย้ งว่าเส้ นแบ่งระหว่างอํานาจของหน่วยงานรัฐและ กรรมสิทธิ์ของเอกชนจะมีขอบเขตซึง่ ได้ รับการคุ้มครองตามรัฐธรรมนูญมากน้ อยเพียงใด หน่วยงานรัฐที่ มักถูกโต้ แย้ งก็จะเป็ นรัฐวิสาหกิจซึง่ ต้ องมีภาระหน้ าที่ในการจัดทําสาธารณูปโภคและต้ องอาศัยพื ้นที่ของ กรรมสิทธิ์ของเอกชนในการดําเนินงานดังกล่าว ดังกรณี ของการไฟฟ้าฝ่ ายผลิตแห่งประเทศไทย (กฟผ.) ซึ่งต้ องมีการกํ าหนดเขตเดินสายส่ง ไฟฟ้าไปยังพื ้นที่ต่างๆ ก็ได้ มีการโต้ แย้ งเกิดขึ ้นจากบุคคลผู้เป็ นเจ้ าของกรรมสิทธิ์ เช่น ผู้ฟ้องคดี (จังหวัด อุดรธานี) ได้ รับความเดือดร้ อนเสียหายจากการกําหนดเขตเดินสายส่งไฟฟ้าตามประกาศ (กฟผ.) ผู้ฟ้อง คดีให้ เหตุผลว่าทําให้ ไม่สามารถใช้ ประโยชน์ในที่ดินได้ เต็มที่เพราะต้ องปฏิบตั ิตามข้ อกําหนดเพื่อความ ปลอดภัยในเขตเดินสายส่งไฟฟ้าซึง่ ห้ ามกิจกรรมต่างๆ ตามปกติในชีวิตประจําวัน เช่น ปลูกสร้ างโรงเรื อน และสิ่งปลูกสร้ าง เผาไร่อ้อย นาข้ าว ป่ าพง เป็ นต้ น สร้ างความลําบากในการประกอบอาชีพแก่ผ้ ฟู ้องคดี ซึง่ มีอาชีพเกษตรกรรม เป็ นการละเมิดสิทธิชมุ ชนในการจัดการและการใช้ ประโยชน์ในที่ดนิ อย่างไรก็ตาม ผู้ฟ้องในคดีนี ้ได้ โต้ แย้ งด้ วยการอ้ างถึงสิทธิในข้ อมูลข่าวสาร เนื่องจากทาง กฟผ. ไม่เปิ ดโอกาสให้ ผ้ ฟู ้องคดีและชาวบ้ านเจ้ าของที่ดินที่อาจได้ รับผลกระทบเข้ าร่ วมประชุมชี ้แจง การออก ประกาศของ กฟผ. จึงเป็ นกระบวนการที่ขาดการมีส่วนร่ วมของประชาชนในการแสดงความคิดเห็นต่อ

“การกําหนดค่าทดแทนตามวรรคหนึ่งต้ องกําหนดให้ อย่างเป็ นธรรมโดยคํานึงถึงราคาที่ซื ้อขายกันตามปกติใน ท้ องตลาด การได้ มา สภาพและที่ตงของอสั ั้ งหาริ มทรัพย์ ความเสียหายของผู้ถูกเวนคืน และประโยชน์ที่รัฐและผู้ถูก เวนคืนได้ รับจากการใช้ สอยอสังหาริมทรัพย์ที่ถกู เวนคืน” “กฎหมายเวนคื น อสัง หาริ มทรั พ ย์ ต้อ งระบุวัตถุป ระสงค์ แ ห่ง การเวนคื น และกํ า หนดระยะเวลาการเข้ า ใช้ อสังหาริ มทรั พย์ ไ ว้ ใ ห้ ชัดแจ้ ง ถ้ า มิไ ด้ ใ ช้ เพื่อการนัน้ ภายในระยะเวลาที่กําหนดดังกล่า ว ต้ องคื นให้ เจ้ าของเดิมหรื อ ทายาท” “การคืนอสังหาริ มทรัพย์ให้ เจ้ าของเดิมหรื อทายาทตามวรรคสาม และการเรี ยกคืนค่าทดแทนที่ชดใช้ ไป ให้ เป็ นไปตามที่กฎหมายบัญญัติ”

357

การดําเนินโครงการที่มีผลกระทบต่อชุมชน ซึ่งขัดกับสิทธิ ในการได้ รับข้ อมูล คําชีแ้ จงและเหตุผลจาก หน่วยงานของรัฐตามที่ได้ รับการรับรองไว้ ในรัฐธรรมนูญ มาตรา 577 คําวินิจฉัยที่ 42 – 43/2554 ศาลได้ วินิจฉัยว่า “มาตรา 28 และมาตรา 29 (ตาม พ.ร.บ. กฟผ. – ผู้วิจยั ) กําหนดแต่เพียงวิธีการแจ้ งให้ เจ้ าของกรรมสิทธิ์หรื อผู้ครอบครองที่ดินทราบถึงการประกาศกําหนดเขตเดินสายไฟฟ้า นันมิ ้ ได้ ขดั ต่อหลักการมีส่วนร่ วมในกระบวนการพิจารณาของเจ้ าหน้ าที่รัฐแต่อย่างใด นอกจากนี ้มาตรา 28 ยังกําหนดให้ มีการแจ้ งให้ เจ้ าของหรื อผู้ครอบครองอสังหาริ มทรัพย์ ได้ ทราบล่วงหน้ าว่าจะมีการเข้ าใช้ สอยหรื อเข้ าครอบครองอสังหาริ มทรัพย์นนั ้ ย่อมเอื ้อ ต่อการที่เจ้ าของหรื อผู้ครอบครองอสังหาริ มทรัพย์จะเข้ าไปมีส่วนร่ วมในกระบวนการ พิจารณาของรัฐ ... ส่วนมาตรา 30 เป็ นบทบัญญัติที่กําหนดให้ กฟผ. จ่ายค่าทดแทน ตามความเป็ นธรรมแก่เจ้ าของกรรมสิทธิ์หรื อผู้ครอบครองทรัพย์สินในกรณีที่ กฟผ. เข้ า ใช้ ประโยชน์ ในที่ดินหรื อกระทําการที่ก่อให้ เกิดความเสียหายแก่ทรัพย์สินของเจ้ าของ กรรมสิทธิ์หรื อผู้ครอบครองทรัพย์สิน เห็นได้ ว่า บทบัญญัติทงสามมาตราดั ั้ งกล่าวเป็ น การกํ าหนดให้ มีการแจ้ งข้ อมูล คํา ชี แ้ จงและเหตุผลจากรั ฐวิสาหกิ จก่ อนการดําเนิ น โครงการหรื อกิจกรรมใดที่อาจมีผลกระทบต่อส่วนได้ เสียสําคัญของผู้เกี่ยวข้ อง อันเป็ น หลักการที่สอดคล้ องกับบทบัญญัตขิ องรัฐธรรมนูญตามมาตรา 56 และมาตรา 57 วรรค หนึง่ ”

7

รั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550

“มาตรา 57 บุคคลย่อมมีสทิ ธิได้ รับข้ อมูล คําชี ้แจง และเหตุผลจากหน่วยราชการ หน่วยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ หรื อ ราชการส่ว นท้ อ งถิ่ น ก่ อ นการอนุญ าตหรื อ การดํ า เนิ น โครงการหรื อ กิ จ กรรมใดที่ อ าจมี ผ ลกระทบต่อ คุณ ภาพ สิ่งแวดล้ อม สุขภาพอนามัย คุณภาพชีวิต หรื อส่วนได้ เสียสําคัญอื่นใดที่เกี่ยวกับตนหรื อชุมชนท้ องถิ่น และมีสิทธิแสดง ความคิดเห็นของตนต่อหน่วยงานที่เกี่ยวข้ องเพื่อนําไปประกอบการพิจารณาในเรื่ องดังกล่าว” “การวางแผนพัฒนาสังคม เศรษฐกิจ การเมือง และวัฒนธรรม การเวนคืนอสังหาริ มทรัพย์ การวางผังเมือง การกําหนดเขตการใช้ ประโยชน์ในที่ดิน และการออกกฎที่อาจมีผลกระทบต่อส่วนได้ เสียสําคัญของประชาชน ให้ รัฐจัด ให้ มีกระบวนการรับฟั งความคิดเห็นของประชาชนอย่างทัว่ ถึงก่อนดําเนินการ”

358

ศาลรัฐธรรมนูญเห็นว่าบทบัญญัติตาม พ.ร.บ. กฟผ. สามารถใช้ บงั คับได้ โดยไม่มีเนื ้อหาที่ขดั หรื อแย้ งต่อรัฐธรรมนูญ แม้ ว่า พ.ร.บ. กฟผ. พ.ศ. 2511 เป็ นกฎหมายซึ่งตราขึ ้นก่อนที่รัฐธรรมนูญจะมี การกําหนดให้ มีหลักการคุ้มครองสิทธิประชาชนโดยการจัดให้ มีการรับฟั งความคิดเห็น ทําให้ มิได้ มีการ กําหนดหลักการดังกล่าวไว้ อย่างชัดเจน “แต่ก็ได้ กําหนดให้ มีการแจ้ งหรื อประกาศให้ ผ้ มู ีส่วนได้ เสียที่อาจได้ รับผลกระทบทราบ ก่อนดําเนินการใดๆ ในเขตสํารวจและเขตเดินสายไฟฟ้า และการบังคับใช้ บทบัญญัติ มาตรา 28 และมาตรา 29 แห่งพระราชบัญญัตกิ ารไฟฟ้าฝ่ ายผลิตแห่งประเทศไทย พ.ศ.

2511 จึงต้ องดําเนินการให้ สอดคล้ องและเป็ นไปตามหลักการที่บญ ั ญัตไิ ว้ ในรัฐธรรมนูญ ด้ วย โดย กฟผ. ต้ องใช้ มาตรการเท่าที่จําเป็ นในการจํากัดสิทธิในทรัพย์สนิ ของเอกชนให้ น้ อยที่สดุ ” ศาลรั ฐธรรมนูญจึงเห็นว่า พ.ร.บ. ฉบับนี ไ้ ม่ขัดหรื อแย้ งกับรั ฐธรรมนูญ อย่างไรก็ ตาม ในคํา วินิจฉัยก็ได้ ให้ คําอธิบายไว้ ว่าหากกรณีที่ กฟผ. ไม่มีการดําเนินการใดๆ ทางผู้ได้ รับผลกระทบก็สามารถ จะใช้ สิทธิฟ้องคดีต่อศาลปกครองได้ ปั ญหาที่อาจจะเกิดขึ ้นจึงเป็ นผลจากการไม่ปฏิบตั ิตามบทบัญญัติ ของกฎหมายจึงไม่ใช่ประเด็นเรื่ องเนื ้อหาในกฎหมาย เพราะฉะนัน้ บทบัญญัติของกฎหมายในลักษณะ เช่นนี ้จึงสอดคล้ องกับสิทธิตามที่รัฐธรรมนูญได้ รองรับเอาไว้ ในประเด็นเรื่ องการใช้ อํานาจของหน่วยงานรัฐเหนือกรรมสิทธิ์เอกชนได้ ปรากฏขึ ้นในข้ อโต้ แย้ งที่ มีต่อการปฏิบตั ิหน้ าที่ของการประปาส่วนภูมิภาค (กปภ.) ในการดําเนินงานเกี่ยวกับระบบการประปา ทังนี ้ ้ พ.ร.บ. การประปาส่วนภูมิภาค (กปภ.) พ.ศ. 2522 กําหนดให้ กปภ. มีอํานาจวางท่อนํ ้าผ่านที่ดิน ของบุ ค คลใดๆ ที่ มิ ใ ช่ ที่ ตัง้ สํ า หรั บ ที่ อ ยู่ อ าศัย โดยไม่ ต้ อ งจ่ า ยค่ า ทดแทนการใช้ ที่ ดิ น กรณี ท่ อ นํ า้ มี เส้ นผ่าศูนย์กลางไม่ถึงแปดสิบเซนติเมตร8

8

พ.ร.บ. การประปาส่ วนภูมภิ าค พ.ศ. 2522

“มาตรา 30 ในการผลิต การส่ง และการจําหน่ายนํ ้าประปา ให้ กปภ. มีอํานาจเดินท่อนํ ้าและติดตังอุ ้ ปกรณ์ไป ั้ อนสําหรับอยูอ่ าศัย” ใต้ เหนือ ตาม หรื อข้ ามพื ้นดินของบุคคลใด ๆ ในเมื่อที่ดินนันมิ ้ ใช่ท่ีตงโรงเรื “ให้ กปภ. มีอํานาจกําหนดบริ เวณที่ดินที่เดินท่อนํ ้าและติดตังอุ ้ ปกรณ์ โดยมีความกว้ างจากท่อนํ ้าด้ านละไม่ เกินสองเมตรห้ าสิบเซนติเมตรสําหรั บท่อนํ า้ ขนาดเส้ นผ่าศูนย์กลางตังแต่ ้ แปดสิบเซนติเมตรขึน้ ไป และให้ กปภ. ทํา เครื่ องหมายแสดงเขตไว้ ในบริเวณดังกล่าวตามระเบียบที่รัฐมนตรี ประกาศกําหนด”

359

ในคดีนี ้ กปภ. ได้ วางท่อนํ ้าในที่ดินของผู้ฟอ้ งคดีทงสองมี ั้ ขนาดเส้ นผ่านศูนย์กลางเพียงห้ าสิบหก เซนติเมตร ฉะนัน้ ในความเห็นของทาง กปภ. จึงอธิบายว่าหน่วยงานตนมีอํานาจในวางท่อนํ ้าและไม่ต้อง จ่ายค่าทดแทนการใช้ ที่ดินให้ แก่ผ้ ฟู ้องคดี และ กปภ. เคยถูกฟ้องต่อศาลในกรณีดงั กล่าวมาแล้ ว ซึง่ ได้ มี คําพิพากษาว่า กปภ. มีสิทธิวางท่อนํ ้าขนาดเส้ นผ่านศูนย์กลางไม่ถึงแปดสิบเซนติเมตรได้ โดยไม่ถือเป็ น การละเมิดต่อกรรมสิทธิ์เอกชน9 แต่ในคําวินิจฉัยที่ 13/2556 ศาลรัฐธรรมนูญมีความเห็นแตกต่างออกไปว่าการบัญญัติไว้ เช่นนี ้ ทํ าให้ เกิ ดการตีความและยึดถื อเป็ นหลักกฎหมายว่า ถ้ าท่อนํา้ ที่ กปภ. นํ ามาวางในที่ ดินนัน้ มีขนาด เส้ นผ่าศูนย์กลางไม่ถึงแปดสิบเซนติเมตรแล้ วก็ไม่ต้องจ่ายค่าทดแทนให้ แก่เจ้ าของหรื อผู้ครอบครองที่ดิน ซึง่ ไม่เป็ นธรรมแก่เจ้ าของหรื อผู้ครอบครองที่ดนิ โดยให้ เหตุผลว่า

“ในบริ เวณที่กําหนดตามวรรคสอง ให้ กปภ. มีอํานาจรื อ้ ถอนสิ่งที่สร้ างหรื อทําขึ ้น หรื อตัดฟั น ต้ น กิ่ง หรื อราก ของต้ นไม้ หรื อพืชผลอย่างใดๆ ได้ โดยต้ องจ่ายค่าทดแทนในการที่ใช้ ที่ดิน และในการรื อ้ ถอนหรื อตัดฟั น แล้ วแต่กรณี ให้ แก่เจ้ าของหรื อผู้ครอบครองด้ วยจํานวนเงินอันเป็ นธรรม เว้ นแต่เจ้ าของหรื อผู้ครอบครองเป็ นผู้ได้ รับประโยชน์ค้ มุ ค่า ในการกระทํานัน้ อยู่ด้วย ในกรณี ที่ไม่สามารถตกลงกันได้ ในจํานวนเงินค่าทดแทน ให้ นํามาตรา ๒๙ วรรคสาม มาใช้ บังคับโดยอนุโลม” “เมื่อได้ มีการชดใช้ ค่าทดแทนแก่เจ้ าของหรื อผู้ครอบครองดังกล่าวแล้ ว หรื อเจ้ าของ หรื อผู้ครอบครองเต็มใจไม่ รับหรื อไม่มีสทิ ธิรับค่าทดแทน ต่อไปจะเรี ยกร้ องค่าทดแทนอีกมิได้ ” “ก่อนที่จะดําเนินการดังกล่าวข้ างต้ น ให้ กปภ. แจ้ งเป็ นหนังสือให้ เจ้ าของหรื อผู้ครอบครองทรัพย์สนิ ที่เกี่ยวข้ อง ทราบ และให้ นํามาตรา 29 วรรคหนึ่ง (2) มาใช้ บงั คับโดยอนุโลม แต่เจ้ าของหรื อผู้ครอบครองทรัพย์สินนันอาจยื ้ ่นคําร้ อง แสดงเหตุที่ไม่สมควรทําเช่นนันไปยั ้ งคณะกรรมการเพื่อวินิจฉัยภายในสามสิบวันนับแต่วนั ที่ได้ รับหนังสือแจ้ งคําวินิจฉัย ของคณะกรรมการให้ เป็ นที่สดุ ” “มาตรา 31 ในบริ เวณที่กําหนดตามมาตรา 30 วรรคสองห้ ามมิให้ ผ้ ใู ดปลูกสร้ างโรงเรื อนหรื อสิ่งปลูกสร้ าง อย่างอื่น ปลูกต้ นไม้ หรื อกระทําการใดๆ อันอาจทําให้ เกิดอันตรายหรื อเป็ นอุปสรรคต่อระบบการผลิต การส่ง และการ จําหน่ายนํ ้าประปา เว้ นแต่จะได้ รับอนุญาตจาก กปภ. เป็ นหนังสือในการอนุญาตนัน้ จะอนุญาตโดยไม่มีเงื่อนไขอย่าง หนึง่ อย่างใดด้ วยก็ได้ บรรดาโรงเรื อน สิง่ ปลูกสร้ างอย่างอื่น ต้ นไม้ หรื อสิ่งอื่นใดที่ปลูกขึ ้น หรื อทําขึ ้นโดยไม่ได้ รับอนุญาต จาก กปภ. ให้ กปภ. มีอํานาจรื อ้ ถอน ขนย้ าย ตัดฟั น หรื อกระทําการใด ๆ ได้ ตามควรแก่กรณี โดยไม่จําต้ องชดใช้ ค่าเสียหาย และผู้ฝ่าฝื นต้ องเป็ นผู้เสียค่าใช้ จ่ายในการนันด้ ้ วย” 9

กรณีดงั กล่าวเป็ นการฟ้องคดีต่อศาลยุติธรรม โดยศาลจังหวัดสมุทรสาครได้ มีคําพิพากษาในคดีหมายเลข แดงที่ 1193/2552 แม้ จะเป็ นคดีในศาลชันต้ ้ น แต่เนื่องจากคูค่ วามไม่ได้ อทุ ธรณ์คดีคดีจงึ เป็ นอันถึงที่สดุ

360

“เพราะการที่รัฐเข้ าไปใช้ ประโยชน์ในที่ดินของบุคคลแม้ จะใช้ เพื่อประโยชน์สาธารณะ แต่ก็เป็ นการทําให้ สิทธิในทรัพย์สินของบุคคลเสื่อมเสียไปอยู่ดี ไม่ว่าขนาดของท่อนํ ้าจะ มีเส้ นผ่าศูนย์กลางแปดสิบเซนติเมตรขึ ้นไปหรื อตํ่ากว่าแปดสิบเซนติเมตรลงมาก็ตาม ้ ปกรณ์นนก็ ั ้ ต้องมีการกําหนดบริ เวณของที่ดินซึ่ง ประกอบกับการเดินท่อนํ ้าและติดตังอุ เจ้ าของหรื อ ผู้ครอบครองไม่อาจใช้ ประโยชน์ได้ อันเป็ นการรบกวนสิทธิและเสรี ภาพของ ประชาชนโดยไม่เป็ นธรรม เมื่ อพิจารณาสภาพการใช้ สิท ธิ ในที่ ดินของประชาชนใน ปั จ จุ บัน บุ ค คลทั่ว ไปย่ อ มสามารถใช้ ประโยชน์ ใ นที่ ดิ น ที่ ต นมี ก รรมสิ ท ธิ์ ห รื อ สิ ท ธิ ครอบครองได้ ทังพื ้ ้นที่เหนือพื ้นดินและใต้ ลงไปในระดับความลึกห้ าถึงสิบเมตรแล้ วแต่ ลักษณะของการใช้ สอย ในขณะที่กรณี ดงั กล่าวเจ้ าของหรื อครอบครองที่ดิน กลับไม่ กต้ นไม้ หรื อกระทําการใด สามารถปลูกสร้ างโรงเรื อนหรื อสิ่งปลูกสร้ างอื่น รวมทังการปลู ้ ในบริ เวณที่ดินที่มีการเดินท่อนํา้ และติดตังอุ ้ ปกรณ์ เนื่องจากอาจทําให้ เกิดอันตราย หรื อเป็ นอุปสรรคต่อระบบการผลิต การส่ง หรื อการจําหน่ายนํ ้าประปา ซึ่งกฎหมายได้ บัญญัติห้ามการกระทําดังกล่าวไว้ ตามพระราชบัญญัติการประปาส่วนภูมิภาค พ.ศ.

2522 มาตรา 31” ในที่ สุด ศาลรั ฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า พ.ร.บ. กปภ. พ.ศ. 2522 เฉพาะในส่วนที่ บญ ั ญัติให้ การ ประปาส่วนภูมิภาคไม่ต้องจ่ายค่าทดแทน ให้ แก่เจ้ าของหรื อผู้ครอบครองที่ดินในกรณีที่มีการวางท่อนํ ้าที่ มีขนาดเส้ นผ่าศูนย์กลางไม่ถึงแปดสิบเซนติเมตร ขัดหรื อแย้ งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา 41 แม้ กรณีดงั กล่าว นีศ้ าลรัฐธรรมนูญอาจมีความเห็นที่ แตกต่างไปจากแนวปฏิบตั ิและคําวินิจฉัยของศาลยุติธรรมต่อข้ อ พิพาทในลักษณะนี ้ แต่ก็ไม่ได้ หมายความศาลรัฐธรรมนูญปฏิเสธการใช้ อํานาจของหน่วยงานรัฐที่มีต่อ กรรมสิทธิ์ เอกชน คําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญเป็ นการชี ้ว่าเมื่อหน่วยงานรัฐเข้ าไปลิดรอนกรรมสิทธิ์ เอกชนก็ ต้อ งมี ก ารชดใช้ ค่า ทดแทนให้ เ ป็ น ธรรม แต่ก ารใช้ อํ า นาจของหน่ ว ยงานรั ฐ ในการเข้ า ไปใช้ ประโยชน์ ในกรรมสิทธิ เอกชนด้ วยการอ้ างถึงประโยชน์ ส่วนรวม ยังมีความชอบธรรมที่ หน่วยงานรั ฐ สามารถกระทําได้ ข้ อโต้ แย้ งประการหนึ่งที่สืบเนื่องกับประเด็นเรื่ องกรรมสิทธิ์เอกชนก็คือ เสรี ภาพในการประกอบ กิจการหรื ออาชีพต่างๆ ซึง่ ได้ รับการรับรองไว้ ตามรัฐธรรมนูญ แม้ ว่ารัฐอาจมีอํานาจในการจํากัดเสรี ภาพ

361

ดังกล่าวแต่ก็ต้องเป็ นกรณีที่เป็ นไปเพื่อประโยชน์ของส่วนรวม10 ซึ่งจะพบว่าได้ มีการตรากฎหมายเพื่อ จํากัดเสรี ภาพในการประกอบอาชีพเกิดขึ ้นจํานวนไม่น้อย ดังการห้ ามการโฆษณาเครื่ องดื่มแอลกอฮอล์ โดยอาศัยอํานาจตาม พ.ร.บ. ควบคุมเครื่ องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 ซึ่งก็ ได้ มีการโต้ แย้ งว่าการห้ ามโฆษณาเครื่ องดื่มแอลกอฮอล์ โดยเด็ดขาด ถื อเป็ นการจํ ากัด เสรี ภาพในการประกอบกิจการหรื อประกอบอาชีพของบุคคล11 ซึง่ รัฐธรรมนูญ มาตรา 43 ให้ การรับรองไว้ และบทบัญญัตดิ งั กล่าว ผู้ร้องมีความเห็นว่าไม่สามารถจัดเข้ าข้ อยกเว้ นตามที่รัฐธรรมนูญได้ กําหนดไว้ วา่ ให้ สามารถกระทําได้ ในกรณีเพื่อประโยชน์ตอ่ ส่วนรวมในแง่มมุ ต่างๆ คําวินิจฉัยที่ 2 – 4/2555 ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาแล้ วเห็นว่า “ด้ ว ยเหตุที่ อิ ท ธิ พ ลจากการโฆษณาเครื่ อ งดื่ ม แอลกอฮอล์ มี ผ ลกระทบโดยตรงต่ อ พฤติ ก รรมการบริ โ ภคเครื่ อ งดื่ ม แอลกอฮอล์ ข องประชาชน แม้ ว่ า การห้ า มโฆษณา เครื่ องดื่มแอลกอฮอล์หรื อการแสดงชื่อหรื อเครื่ องหมายของเครื่ องดื่มแอลกอฮอล์อนั เป็ น

10

รั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550

“มาตรา 43 บุคคลย่อมมีเสรี ภาพในการประกอบกิจการหรื อประกอบอาชีพและการแข่งขันโดยเสรี อย่างเป็ น ธรรม” “การจํากัดเสรี ภาพตามวรรคหนึ่งจะกระทํามิได้ เว้ นแต่โดยอาศัยอํานาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมาย เฉพาะ เพื่อประโยชน์ในการรักษาความมัน่ คงของรัฐหรื อเศรษฐกิจของประเทศ การคุ้มครองประชาชนในด้ านสาธารณูปโภค การรักษาความสงบเรี ยบร้ อยหรื อศีลธรรมอันดีของประชาชน การจัดระเบียบการประกอบอาชีพ การคุ้มครองผู้บริ โภค การผังเมือง การรักษาทรัพยากรธรรมชาติหรื อสิ่งแวดล้ อม สวัสดิภาพของประชาชน หรื อเพื่อป้องกันการผูกขาดหรื อ ขจัดความไม่เป็ นธรรมในการแข่งขัน” 11

พระราชบัญญัตคิ วบคุมเครื่ องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551

“มาตรา 32 ห้ า มมิ ใ ห้ ผ้ ูใ ดโฆษณาเครื่ อ งดื่ ม แอลกอฮอล์ หรื อ แสดงชื่ อ หรื อ เครื่ อ งหมายของเครื่ อ งดื่ ม แอลกอฮอล์ อันเป็ นการอวดอ้ างสรรพคุณ หรื อชักจูงใจให้ ผ้ อู ื่นดื่ม โดยตรงหรื อโดยอ้ อม” “การโฆษณาหรื อประชาสัมพันธ์ ใด ๆ โดยผู้ผลิตเครื่ องดื่มแอลกอฮอล์ทกุ ประเภท ให้ กระทําได้ เฉพาะการให้ ข้ อ มูล ข่ า วสารและความรู้ เชิ ง สร้ างสรรค์ สัง คม โดยไม่ มี ก ารปรากฏภาพของสิ น ค้ า หรื อ บรรจุภัณ ฑ์ ข องเครื่ อ งดื่ ม แอลกอฮอล์นนั ้ เว้ นแต่เป็ นการปรากฏของภาพสัญลักษณ์ ของเครื่ องดื่มแอลกอฮอล์หรื อสัญลักษณ์ ของบริ ษัทผู้ผลิต เครื่ องดื่มแอลกอฮอล์นนเท่ ั ้ านัน้ ทังนี ้ ้ ตามที่กําหนดในกฎกระทรวง” “บทบัญญัติในวรรคหนึง่ และวรรคสอง มิให้ ใช้ บงั คับกับการโฆษณาที่มีต้นกําเนิดนอกราชอาณาจักร”

362

การอวดอ้ างสรรพคุณหรื อชักจูงใจให้ ผ้ อู ื่นดื่มไม่ว่าโดยตรงหรื อโดยอ้ อม จะมีผลกระทบ ต่อการขายเครื่ องดื่มแอลกอฮอล์ของผู้ประกอบอาชีพดังกล่าว ซึง่ หากฝ่ าฝื นมีความผิด และมีโทษทางอาญาอันเป็ นบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่จํากัดสิทธิ และเสรี ภาพในการ ประกอบอาชี พ อยู่บ างส่วนก็ ตาม แต่ก็เ ป็ นการจํ ากัดเสรี ภาพภายในขอบเขตตามที่ รัฐธรรมนูญ มาตรา 43 วรรคสอง ให้ อํานาจกระทําได้ เพื่อประโยชน์ในการรักษาความ สงบเรี ยบร้ อยหรื อศีลธรรมอันดีของประชาชน เป็ นการจัดระเบียบการประกอบอาชีพ และเป็ นการคุ้มครองผู้บริ โภค นอกจากนี ้ บทบัญญัติดงั กล่าวเป็ นบทบัญญัติที่จํากัด เสรี ภาพเพียงเท่าที่จําเป็ น เนื่องจากมิได้ ห้ามการโฆษณาโดยเด็ดขาด หากการโฆษณา เครื่ องดื่มแอลกอฮอล์เป็ นการให้ ข้อมูลข่าวสาร และความเชิงสร้ างสรรค์ย่อมสามารถ กระทําได้ ” กรณีนี ้ศาลรัฐธรรมนูญจึงมีความเห็นว่าการห้ ามโฆษณาเครื่ องดื่มแอลกอฮอล์สามารถกระทําได้ เพราะการจํ า กัดเสรี ภาพสามารถกระทํ าได้ ถ้ า เป็ นไปเพื่ อความสงบเรี ยบร้ อยหรื อศี ลธรรมอัน ดีของ ประชาชน ซึง่ ศาลก็เห็นว่าการห้ ามตามกฎหมายนี ้เป็ นการจํากัดเสรี ภาพเท่าที่จําเป็ น การจํากัดสิทธิเสรี ภาพของประชาชนด้ วยการอ้ างอิงถึงประโยชน์ของส่วนรวมไม่ว่าจะเป็ นไปเพื่อ ความสงบเรี ยบร้ อยหรื อศีลธรรมอันดีของประชาชน ดูราวจะเป็ นเหตุผลสําคัญที่ศาลมักจะหยิบยกขึ ้นมา พิจารณาในกรณีที่เกิดการโต้ แย้ งว่าบทบัญญัติของกฎหมายใดขัดหรื อแย้ งกับสิทธิเสรี ภาพโดยเฉพาะใน การประกอบอาชีพด้ านต่างๆ กรณี บทบัญญัติกฎหมายที่ ส่งผลกระทบต่อเสรี ภาพในการประกอบอาชี พ ได้ ปรากฏเป็ นข้ อ โต้ แย้ งขึ ้นในกรณีของ พ.ร.บ. ภาพยนตร์ และวีดิทศั น์ พ.ศ. 2551 ซึ่งกฎหมายนี ้ให้ เจ้ าหน้ าที่มีอํานาจไม่ อนุญาตให้ ฉายภาพยนตร์ เ รื่ องใดเรื่ อ งหนึ่ง โดยมี ความมุ่ง หมายเพื่ อรั กษาความสงบเรี ยบร้ อยและ ศีลธรรมอันดีในบ้ านเมือง แต่ผ้ รู ้ องเห็นว่าเป็ นมาตรการที่เกินกรณีแห่งความจําเป็ นขัดต่อหลักพอสมควร แก่เหตุและหลักนิติธรรมตามรัฐธรรมนูญ เจ้ าหน้ าที่รัฐยังมีมาตรการอื่นที่สามารถบรรลุวตั ถุประสงค์ของ กฎหมายได้ เช่น การกํ าหนดความรั บผิดทางอาญา การจํ ากัดอายุในการรั บชม การตัดทอนเนื อ้ หา บางส่วน การขึ ้นคําเตือน เป็ นต้ น นอกจากนี ้ ผู้ร้องเห็นว่าการมีคําสัง่ ไม่อนุญาตให้ ฉายภาพยนตร์ ไม่อาจทําให้ บรรลุวตั ถุประสงค์ ของกฎหมายได้ เนื่องจากจะเป็ นการกระตุ้นให้ ประชาชนต้ องการดูภาพยนตร์ มากยิ่งขึ ้น และยังเป็ นการ

363

ผลักดันให้ ผ้ สู ร้ างภาพยนตร์ ทําการเผยแพร่ทางสังคมออนไลน์โดยไม่ผ่านการพิจารณาจากฝ่ ายปกครอง ซึง่ เป็ นสิง่ ที่อนั ตรายยิ่งกว่าการควบคุมให้ มีการฉายภาพยนตร์ อีกทังถ้ ้ อยคําในกฎหมายก็บญ ั ญัตไิ ว้ อย่าง กว้ างไม่มีความชัดเจน12 ทําให้ ผ้ ูสร้ างภาพยนตร์ ไม่ทราบถึงความแน่นอนในการได้ รับอนุญาตให้ ฉาย ภาพยนตร์ ทําให้ เสี่ยงต่อการขาดทุนได้ ถือเป็ นกฎหมายที่ทําให้ ฝ่ายปกครองมีอํานาจกําหนดการแสดง ความเห็ นของประชาชนที่ ออกสู่สาธารณะได้ เฉพาะกรณี ที่ ฝ่ายปกปกครองเห็ น ชอบเท่ า นัน้ จึง เป็ น บทบัญญัติแห่งกฎหมายที่กระทบต่อสาระสําคัญแห่งสิทธิและเสรี ภาพของประชาชนตามที่รัฐธรรมนูญ มาตรา 2913 และมาตรา 4514 รับรองไว้ คําวินิจฉัยที่ 30/2555 ศาลรัฐธรรมนูญได้ วินิจฉัยว่าบทบัญญัติในลักษณะดังกล่าวไม่ขัดกับ รัฐธรรมนูญ เนื่องจาก พ.ร.บ. ภาพยนตร์ และวีดทิ ศั น์

12

พ.ร.บ. ภาพยนตร์ และวีดทิ ัศน์ พ.ศ. 2551

“มาตรา 29 ในการพิจารณาอนุญาตภาพยนตร์ ตามมาตรา 25 ถ้ าคณะกรรมการพิจารณาภาพยนตร์ และวีดิ ทัศน์เห็นว่าภาพยนตร์ ใดมีเนื ้อหาที่เป็ นการบ่อนทําลายขัดต่อความสงบเรี ยบร้ อย หรื อศีลธรรมอันดีของประชาชน หรื อ อาจกระทบกระเทือนต่อความมัน่ คงของรัฐและเกียรติภมู ิของประเทศไทย ให้ คณะกรรมการพิจารณาภาพยนตร์ และวีดิ ทัศน์มีอํานาจสัง่ ให้ ผ้ ขู ออนุญาตแก้ ไข หรื อตัดทอนก่อนอนุญาต หรื อจะไม่อนุญาตก็ได้ ” 13

รั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550

“มาตรา 29 การจํ ากัดสิทธิ และเสรี ภ าพของบุคคลที่รัฐธรรมนูญรั บรองไว้ จะกระทํามิได้ เว้ นแต่โดยอาศัย อํานาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมาย เฉพาะเพื่อการที่รัฐธรรมนูญนี ้กําหนดไว้ และเท่าที่จําเป็ น และจะกระทบกระเทือน ้ ได้ ” สาระสําคัญแห่งสิทธิและเสรี ภาพนันมิ “กฎหมายตามวรรคหนึ่งต้ องมีผลใช้ บงั คับเป็ นการทัว่ ไป และไม่ม่งุ หมายให้ ใช้ บงั คับแก่กรณีใดกรณีหนึ่งหรื อ แก่บคุ คลใดบุคคลหนึง่ เป็ นการเจาะจง ทังต้ ้ องระบุบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญที่ให้ อํานาจในการตรากฎหมายนันด้ ้ วย” 14

รั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550

“มาตรา 45 บุคคลย่อมมีเสรี ภาพในการแสดงความคิดเห็น การพูด การเขียน การพิมพ์ การโฆษณา และการ สื่อความหมายโดยวิธีอื่น” “การจํากัดเสรี ภาพตามวรรคหนึ่งจะกระทํามิได้ เว้ นแต่โดยอาศัยอํานาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมาย เฉพาะ เพื่อรักษาความมัน่ คงของรัฐ เพื่อคุ้มครองสิทธิ เสรี ภาพ เกียรติยศ ชื่อเสียง สิทธิในครอบครัวหรื อความเป็ นอยู่ส่วนตัว ของบุคคลอื่น เพื่อรักษาความสงบเรี ยบร้ อยหรื อศีลธรรมอันดีของประชาชน หรื อเพื่อป้องกันหรื อระงับความเสื่อมทราม ทางจิตใจหรื อสุขภาพของประชาชน”

364

“มิได้ ห้ามการสร้ างภาพยนตร์ แต่ผ้ ูสร้ างภาพยนตร์ ที่ประสงค์ จะนํ าออกฉาย ให้ เช่า แลกเปลี่ ย น หรื อจํ า หน่ า ยในราชอาณาจั ก รต้ องผ่ า นการตรวจพิ จ ารณาของ คณะกรรมการพิจารณาภาพยนตร์ และวีดิทศั น์ตามกฎหมายก่อน ซึ่งการตรากฎหมาย จํากัดเสรี ภาพในลักษณะเช่นนี ้ย่อมกระทําได้ ตามที่บญ ั ญัติไว้ ในรัฐธรรมนูญมาตรา 45 วรรคสอง และไม่เป็ นการขัดหรื อแย้ งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา 45 วรรคหนึ่ง ประกอบกับ พระราชบัญญัติภาพยนตร์ และวีดิทศั น์ พ.ศ. 2551 มาตรา 26 (7) และมาตรา 29 เป็ น บทบัญญัติแห่งกฎหมายที่ใช้ บังคับเป็ นการทั่วไป ไม่มุ่งหมายให้ ใช้ บังคับแก่กรณี ใด กรณี หนึ่งหรื อแก่บุคคลใดบุคคลหนึ่งเป็ นการเจาะจง และมิได้ จํากัดเสรี ภาพเกินกว่า กรณี แห่งความจําเป็ นแต่อย่างใด ทัง้ มิได้ กระทบกระเทือนสาระสําคัญแห่งสิทธิ และ เสรี ภาพที่รัฐธรรมนูญรับรองไว้ ” นอกจากนี ้ใน พ.ร.บ. ปุ๋ ย พ.ศ. 2518 ซึง่ มีบทบัญญัติกําหนดให้ ผ้ ขู ายหรื อนําเข้ าปุ๋ ยเคมีแม้ ไม่ร้ ูว่า เป็ นปุ๋ ยเคมีผิดมาตรฐานก็ต้องได้ รับโทษ15 ผู้ร้องโต้ แย้ งว่าเป็ นบทบัญญัติที่จํากัดเสรี ภาพของบุคคลใน การประกอบอาชีพ เนื่องจากตราขึ ้นเพื่อควบคุมมิให้ ผ้ ปู ระกอบอาชีพค้ าขายปุ๋ ยเคมีสามารถค้ าขายได้ โดยปกติสุข จึงเป็ นบทบัญญัติที่ขดั กับเสรี ภาพในการประกอบอาชีพตามที่รัฐธรรมนูญรับรอง และไม่ สอดคล้ องกับความจําเป็ นทางเศรษฐกิจ คําวินิจฉัยที่ 19 – 20/2556 ศาลรัฐธรรมนูญได้ วินิจฉัยว่า “แม้ จะเป็ นการจํากัดเสรี ภาพในการประกอบกิจการหรื อประกอบอาชีพของบุคคลตามที่ รับรองไว้ ในรัฐธรรมนูญ มาตรา 43 วรรคหนึ่ง อยู่บ้างก็ตาม แต่เป็ นการจํากัดเสรี ภาพ โดยอาศัยอํ านาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายซึ่งรั ฐธรรมนูญ มาตรา 43 วรรคสอง บัญ ญัติ ให้ ก ระทํ า ได้ ก ล่า วคื อ เป็ น การจํ า กัด เสรี ภ าพเพื่ อ ประโยชน์ ใ นการคุ้ม ครอง ผู้บริ โภคซึง่ เป็ นเกษตรกร เพื่อจัดระเบียบการประกอบอาชีพของผู้ประกอบอาชีพค้ าขาย 15

พ.ร.บ. ปุ๋ย พ.ศ. 2518

“มาตรา 67 ผู้ใดขาย มีไว้ เพื่อขายซึ่งปุ๋ ยเคมีที่ต้องขึ ้นทะเบียน แต่มิได้ ขึ ้นทะเบียน อันเป็ นการฝ่ าฝื นมาตรา 30 (4) ต้ องระวางโทษจําคุกตังแต่ ้ หกเดือนถึงสามปี และปรับตังแต่ ้ ห้าพันบาทถึงสามหมื่นบาท” “ถ้ าผู้กระทําการตามวรรคหนึ่ง กระทําโดยไม่ร้ ู ว่าเป็ นปุ๋ ยเคมีที่ต้องขึ ้นทะเบียน แต่มิได้ ขึ ้นทะเบียนต้ องระวาง โทษปรับตังแต่ ้ หนึง่ พันบาทถึงหนึง่ หมื่นบาท”

365

ปุ๋ ย และเพื่อรักษาไว้ ซึ่งความมัน่ คงทางเศรษฐกิจของประเทศรวมทังเป็ ้ นบทบัญญัติที่ เป็ นไปตามหลักเกณฑ์ที่รัฐธรรมนูญ มาตรา 29 บัญญัติไว้ โดยเป็ นการจํากัดเสรี ภาพ เพียงเท่าที่ จําเป็ น และมิได้ มีเนือ้ หากระทบกระเทื อนสาระสําคัญแห่งเสรี ภาพในการ ประกอบกิจการหรื อประกอบอาชีพบุคคล เนื่องจากมิได้ ห้ามผู้ประกอบอาชีพค้ าขายปุ๋ ย มิให้ ประกอบอาชีพโดยเด็ดขาดแต่ให้ ประกอบอาชีพด้ วยความระมัดระวังไม่นําปุ๋ ยที่ ไม่ได้ มาตรฐานมาจําหน่ายให้ แก่เกษตรกร ทัง้ เป็ นบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่มีผลใช้ บังคับเป็ นการทัว่ ไปไม่ม่งุ หมายให้ ใช้ บงั คับแก่กรณีใดกรณีหนึ่งหรื อแก่บุคคลใดบุคคล หนึง่ เป็ นการเจาะจง” จากคํ า วิ นิ จ ฉัย ในประเด็ น เรื่ อ งกรรมสิท ธิ์ เ อกชนและเสรี ภ าพในการประกอบอาชี พ อัน เป็ น ประเด็ น เกี่ ย วเนื่ อ ง ซึ่ง รั ฐ ธรรมนูญ พ.ศ. 2550 จะได้ ใ ห้ ก ารรั บ รองสิ ท ธิ ดัง กล่า วไว้ อ ย่ า งชัด เจนใน บทบัญญัติหลายมาตรา แต่เมื่อเกิดกรณีที่มีการโต้ แย้ งว่ากฎหมายหลายฉบับมีเนื ้อหาที่ขดั หรื อแย้ งต่อ รัฐธรรมนูญและกลายเป็ นข้ อพิพาทมาสูก่ ารพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญก็จะพบว่าคําวินิจฉัยที่ปรากฏ ขึ ้น ได้ ให้ ความสําคัญต่อการใช้ กฎหมายในการจํากัดสิทธิเสรี ภาพของประชาชนในประเด็นนี ้เป็ นอย่าง มากด้ วยการอ้ างถึงประโยชน์ ที่จะบังเกิดขึ ้นต่อส่วนรวม ในด้ านหนึ่ง แม้ ว่าการจํากัดสิทธิ เสรี ภาพของ ประชาชนอาจเป็ นสิ่งที่จําเป็ นโดยพิจารณาถึงประโยชน์ที่จะติดตามมากับสังคม แต่ในอีกด้ านหนึ่ง การ ให้ ความสําคัญกับเหตุผลที่อ้างถึงส่วนรวมโดยไม่มีการให้ เหตุผลอย่างชัดเจนก็ย่อมทําให้ สิทธิเสรี ภาพที่ ได้ รับการรับรองไว้ ในรัฐธรรมนูญไม่สามารถเกิดเป็ นผลขึ ้นได้ แต่อย่างใด โดยเฉพาะในกรณีของ พ.ร.บ. ภาพยนตร์ และวีดทิ ศั น์ ซึง่ ได้ โต้ แย้ งถึงความไม่ชดั เจนและความเหมาะสมของมาตรการของหน่วยงานรัฐ อัน จะทํ า ให้ ห น่ ว ยงานรั ฐมี อํ า นาจอย่า งกว้ า งขวางในการใช้ อํ า นาจตามกฎหมายดัง กล่า ว แต่ศ าล รัฐธรรมนูญก็มิได้ มีการวินิจฉัยเพื่อสร้ างแนวทางหรื อ “บรรทัดฐาน” ให้ เกิดขึ ้นแต่อย่างใด 2.2 สิทธิในกระบวนการยุตธิ รรม รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ได้ ยอมรับหลักการ “ไม่มีความผิดและไม่มีโทษ ถ้ าไม่มีกฎหมายกําหนด ไว้ ก่อน" รวมทังข้ ้ อสันนิษฐานว่าบุคคลเป็ นผู้บริ สทุ ธิ์จนกว่าจะมีคําพิพากษาของศาล (Presumption of Innocent) ไว้ ในมาตรา 3916 แม้ อาจมีความแตกต่างจากรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ในเชิงรายละเอียดใน

16

รั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550

366

ด้ านของการบัญญัติอยู่บ้าง โดยรัฐธรรมนูญฉบับนี ้ได้ นําเอาหลักการดังกล่าวมารวมอยู่ในมาตราเดียว แต่หากพิจารณาในด้ านเนื ้อหาก็จะพบว่าไม่มีความแตกต่างในสาระสําคัญจากที่ได้ เคยมีการบัญญัติไว้ ในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 แต่อย่างใด17 สิทธิในกระบวนการยุติธรรมเป็ นที่รับรู้ กนั อย่างกว้ างขวางจนถือเป็ นหลักการพื ้นฐานอันสําคัญ ของระบบกฎหมาย แต่สิทธิในกระบวนการยุติธรรมก็ยงั คงเป็ นข้ อโต้ แย้ งที่เกิดขึ ้นในหลายคดี โดยเกิดขึ ้น ในคดีที่บคุ คลได้ รับผลกระทบจากบทบัญญัติของกฎหมายใน 2 ลักษณะด้ วยกัน ประการแรก เป็ นกรณี บทลงโทษมีผลสืบเนื่อง ประการที่สอง บทสันนิษฐานความผิดแบบขยาย 1) บทลงโทษมีผลสืบเนื่อง กรณีบทลงโทษมีผลสืบเนื่อง หมายความถึงกรณีที่บทบัญญัติของกฎหมายที่กําหนดให้ บคุ คลผู้ ได้ รับโทษจากการกระทําความผิดอันใดอันหนึง่ ต้ องถูกจํากัดสิทธิในการดํารงตําแหน่งหรื อประกอบอาชีพ

“มาตรา 39 บุคคลไม่ต้องรับโทษอาญา เว้ นแต่ได้ กระทําการอันกฎหมายที่ใช้ อยู่ในเวลาที่กระทํานันบั ้ ญญัติ เป็ นความผิดและกําหนดโทษไว้ และโทษที่จะลงแก่บคุ คลนันจะหนั ้ กกว่าโทษที่กําหนดไว้ ในกฎหมายที่ใช้ อยู่ในเวลาที่ กระทําความผิดมิได้ ” “ในคดีอาญา ต้ องสันนิษฐานไว้ ก่อนว่าผู้ต้องหาหรื อจําเลยไม่มีความผิด” “ก่อนมีคําพิพากษาอันถึงที่สดุ แสดงว่าบุคคลใดได้ กระทําความผิด จะปฏิบตั ิต่อบุคคลนันเสมื ้ อนเป็ นผู้กระทํา ความผิดมิได้ ” 17

โดยในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 บทบัญญัติในส่วนนี ้แยกอยูใ่ น 2 มาตรา ดังนี ้

“มาตรา 32 บุคคลจะไม่ต้องรับโทษอาญา เว้ นแต่จะได้ กระทําการอันกฎหมายที่ใช้ อยู่ในเวลาที่กระทํานัน้ บัญญัติเป็ นความผิดและกําหนดโทษไว้ และโทษที่จะลงแก่บคุ คลนันจะหนั ้ กกว่าโทษที่กําหนดไว้ ในกฎหมายที่ใช้ อยู่ใน เวลาที่กระทําความผิดมิได้ ” “มาตรา 33 ในคดีอาญา ต้ องสันนิษฐานไว้ ก่อนว่าผู้ต้องหาหรื อจําเลยไม่มีความผิด” “ก่อนมีคําพิพากษาอันถึงที่สดุ แสดงว่าบุคคลใดได้ กระทําความผิดจะปฏิบตั ิต่อบุคคลนันเสมื ้ อนเป็ นผู้กระทํา ความผิดมิได้ ” แต่ในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ได้ นําเอาบทบัญญัติดงั กล่าวมารวมไว้ อยู่ในมาตราเดียวกัน ความแตกต่างมี เพียงในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 บทบัญญัติสองมาตรานี ้อยู่ในหมวดสิทธิเสรี ภาพของปวงชนชาวไทย ขณะที่รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 มาตรานี ้อยู่ในหมวดสิทธิเสรี ภาพของปวงชนชาวไทยเช่นกัน แต่ได้ จําแนกไว้ ในส่วนที่ว่าสิทธิในกระบวนการ ยุติธรรมอันแสดงให้ เห็นการเน้ นยํ ้าลักษณะของสิทธินี ้ให้ มีความชัดเจนขึ ้น

367

บางด้ าน แม้ ว่าวัตถุประสงค์ ของการลงโทษจะมีแนวคิดที่แตกต่างกันไปหลายด้ าน แต่เมื่อบุคคลซึ่ง กระทําความผิดและได้ รับโทษตามที่กฎหมายบัญญัตไิ ว้ ก็ยอ่ มถือว่าได้ ชดใช้ ความผิดที่ได้ กระทําไป โดยทั่วไปบทลงโทษตามกฎหมายอาญาซึ่งเป็ นที่รับรู้ กันจะประกอบด้ วย ประหารชีวิต จําคุก กักขัง ปรับ และริ บทรัพย์ สิน18 แต่ในบางคดีศาลก็อาจมีคําสัง่ ห้ ามในคําพิพากษามิให้ จําเลยประกอบ อาชีพหรื อวิชาชีพใดก็ได้ แต่มิใช่เป็ นการสัง่ ที่ปราศจากขอบเขตหากต้ องมีเงื่อนไขกํากับไว้ 19 เช่น การ กระทําความผิดที่ได้ กระทําขึ ้นมาจากการประกอบอาชีพหรื อวิชาชีพนันๆ ้ รวมถึงการสัง่ ห้ ามก็มีระยะเวลา จํากัดได้ เพียงไม่เกิน 5 ปี เท่านัน้ 20 ความจําเป็ นที่ต้องมีเงื่อนไขกํากับไว้ นนั ้ เนื่องจากคําสัง่ ดังกล่าวจะ ส่งผลกระทบต่อสิทธิ เสรี ภาพประชาชนอย่างมาก จึงย่อมไม่อาจให้ มีการใช้ อํานาจรัฐโดยเฉพาะตาม กฎหมายอาญาได้ โดยปราศจากขอบเขต แต่สําหรับการโต้ แย้ งกรณีบทลงโทษที่มีผลสืบเนื่องซึง่ เป็ นการโต้ แย้ งที่ตอ่ กฎหมายหลายฉบับที่ ได้ จํ า กัด สิท ธิ ใ นการประกอบอาชี พ ของบุคคลที่ เ คยได้ รับ โทษตามกฎหมายมาแล้ ว โดยเห็ น ว่า เป็ น บทบัญญัตทิ ี่ขดั กับรัฐธรรมนูญ แม้ วา่ กรณีนี ้จะเป็ นการจํากัดการประกอบอาชีพตามกฎหมายอื่นซึง่ ไม่ใช่ การสัง่ ห้ ามการประกอบอาชี พตามประมวลกฎหมายอาญา21 แต่จะเห็นได้ ว่าผลกระทบที่เกิดขึน้ ก็ มี ลักษณะที่ไม่แตกต่างกันหรื ออาจมีความรุ นแรงมากกว่า เนื่องจากไม่มีเงื่อนไขกําหนดเอาไว้ ชดั เจนแต่ อย่างใดซึ่งจะเป็ นไปตามบทบัญญัติของกฎหมายแต่ละฉบับ กรณี เช่นนี จ้ ึงเป็ นคําถามว่าการรับรอง เสรี ภาพตามรัฐธรรมนูญจะสามารถมีความหมายได้ กว้ างขวางเพียงใดเมื่อเกิดการโต้ แย้ งขึ ้น

18

ประมวลกฎหมายอาญา

“มาตรา 18 โทษสําหรับลงแก่ผ้ กู ระทําความผิดมีดงั นี ้” “(1) ประหารชีวิต (2) จําคุก (3) กักขัง (4) ปรับ (5) ริบทรัพย์สนิ ” 19

คณิต ณ นคร, กฎหมายอาญา ภาคทั่วไป, พิมพ์ครัง้ ที่ 4 (กรุงเทพฯ: วิญญูชน, 2554) หน้ า 482

20

ประมวลกฎหมายอาญา

“มาตรา 50 เมื่อศาลพิพากษาให้ ลงโทษผู้ใด ถ้ าศาลเห็นว่าผู้นัน้ กระทําความผิดโดยอาศัยโอกาสจากการ ประกอบอาชีพหรื อวิชาชีพ หรื อเนื่องจากการประกอบอาชีพหรื อวิชาชีพ และเห็นว่าหากผู้นนประกอบอาชี ั้ พหรื อวิชาชีพ นัน้ ต่อไป อาจจะกระทําความผิดเช่นนัน้ ขึน้ อีก ศาลจะสัง่ ไว้ ในคําพิพากษาห้ ามการประกอบอาชีพหรื อวิชาชีพนัน้ มี กําหนดเวลาไม่เกินห้ าปี นบั แต่วนั พ้ นโทษไปแล้ วก็ได้ ” 21

คณิต ณ นคร, กฎหมายอาญา ภาคทั่วไป, พิมพ์ครัง้ ที่ 4, หน้ า 483

368

กรณีแรก ผู้ฟ้องคดีเคยเป็ นข้ าราชการ ต้ องโทษจําคุกสี่ปีในความผิดฐานฟ้องเท็จและเบิกความ เท็จตามกฎหมายอาญาและได้ มีคําสัง่ ลงโทษปลดออกจากราชการ เมื่อพ้ นโทษจําคุกได้ สมัครเข้ ารับการ ฝึ กอบรมวิชาว่าความและสอบผ่านหลักสูตรดังกล่าว ต่อมาผู้ฟ้องคดีได้ ยื่นคําขอจดทะเบียนและรั บ ใบอนุญาตเป็ นทนายความ แต่สภาทนายความได้ มีมติไม่รับคําขอจดทะเบียนและรับใบอนุญาตให้ เป็ น ทนายความ เนื่องจากเคยต้ องโทษจําคุกในคดีซงึ่ อาจนํามาซึง่ ความเสื่อมเสียต่อวิชาชีพทนายความ22 ผู้ ฟ้องคดีโต้ แย้ งว่าบทบัญญัติในลักษณะดังกล่าวเป็ นการจํากัดสิทธิเกินความจําเป็ น จึงขัดหรื อแย้ งต่อ รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 มาตรา 29 วรรคหนึง่ 23 คําวินิจฉัยที่ 2/2552 ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาบทบัญญัตใิ นมาตราดังกล่าวแล้ วเห็นว่า “บุคคลผู้ขอจดทะเบียนและรับใบอนุญาตเป็ นทนายความแม้ เป็ นผู้ซงึ่ เคยต้ องโทษจําคุก โดยคํ า พิ พ ากษาถึ ง ที่ สุด ให้ จํ า คุก มาก่ อ น ก็ ไ ม่ จํ า เป็ น ต้ อ งเป็ น ผู้ต้ อ งห้ า มหรื อ ขาด คุณสมบัติในการขอจดทะเบียนและรั บใบอนุญาตเป็ นทนายความเสมอไป จะเป็ นผู้ ต้ องห้ ามหรื อขาดคุณสมบัติก็ต่อเมื่อคณะกรรมการสภาทนายความเห็นว่าเป็ นผู้เคย ต้ องโทษจําคุกโดยคําพิพากษาถึงที่สดุ ให้ จําคุกในคดีที่จะนํามาซึง่ ความเสื่อมเสียเกียรติ ศัก ดิ์ แ ห่ ง วิ ช าชี พ เท่ า นัน้ บทบัญ ญัติ ม าตรา 35 (6) จึ ง มิ ใ ช่ เ ป็ น บทบัญ ญัติ ที่ จํ า กัด 22

พระราชบัญญัตทิ นายความ พ.ศ. 2528

“มาตรา 35 ผู้ขอจดทะเบียนและรับใบอนุญาตต้ องมีคณ ุ สมบัติดงั ต่อไปนี ้” (1) .... “(6) ไม่เคยต้ องโทษจําคุกโดยคําพิพากษาถึงที่สดุ ให้ จําคุกในคดีที่คณะกรรมการเห็นว่าจะนํามาซึง่ ความเสื่อม เสียเกียรติศกั ดิ์แห่งวิชาชีพ” 23

รั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550

“มาตรา 29 การจํ ากัดสิทธิ และเสรี ภาพของบุคคลที่รัฐธรรมนูญรั บรองไว้ จะกระทํามิได้ เว้ นแต่โดยอาศัย อํานาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมาย เฉพาะเพื่อการที่รัฐธรรมนูญนี ้กําหนดไว้ และเท่าที่จําเป็ น และจะกระทบกระเทือน ้ ได้ ” สาระสําคัญแห่งสิทธิและเสรี ภาพนันมิ “กฎหมายตามวรรคหนึ่งต้ องมีผลใช้ บงั คับเป็ นการทัว่ ไป และไม่ม่งุ หมายให้ ใช้ บงั คับแก่กรณีใดกรณีหนึ่งหรื อ แก่บคุ คลใดบุคคลหนึง่ เป็ นการเจาะจง ทังต้ ้ องระบุบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญที่ให้ อํานาจในการตรากฎหมายนันด้ ้ วย” “บทบัญญัติในวรรคหนึ่งและวรรคสองให้ นํามาใช้ บงั คับกับกฎที่ออกโดยอาศัยอํานาจตามบทบัญญัติแห่ง กฎหมายด้ วยโดยอนุโลม”

369

คุณสมบัติการเป็ นทนายความโดยเด็ดขาด และเป็ นกรณีที่องค์กรนิติบญ ั ญัติมอบความ ไว้ วางใจให้ คณะกรรมการสภาทนายความเป็ นผู้ใช้ ดลุ พินิจในการกําหนดลักษณะแห่ง การกระทํ า ผิ ด ว่ า คดี เ รื่ อ งใดที่ จ ะนํ า มาซึ่ ง ความเสื่ อ มเสี ย เกี ย รติ ศัก ดิ์ แ ห่ ง วิ ช าชี พ ทนายความ เพราะการให้ คณะกรรมการทนายความซึ่งเป็ นองค์กรวิชาชีพที่มีอํานาจ หน้ าที่ในการบริ หารกิจการของสภาทนายความให้ บรรลุวตั ถุประสงค์ของกฎหมายเป็ น ผู้รับผิดชอบโดยตรง ย่อมก่อให้ เกิดประโยชน์ ในการกลัน่ กรองบุคคลเข้ ามาทํางานใน องค์กรของตนดีกว่าองค์กรอื่น” ศาลรัฐธรรมนูญเห็นว่าแม้ พ.ร.บ. ทนายความ พ.ศ. 2528 มีบทบัญญัติให้ คณะกรรมการสภา ทนายความมีอํานาจใช้ ดลุ พินิจพิจารณาว่าคดีเรื่ องใดจะนํามาซึง่ ความเสื่อมเสียเกียรติศกั ดิ์แห่งวิชาชีพ ทนายความ อันเป็ นการจํากัดสิทธิ และเสรี ภาพของบุคคลในการประกอบอาชีพทนายความ แต่ก็เพื่อ คุ้มครองประโยชน์ ของประชาชนและความสงบเรี ยบร้ อยในกระบวนการยุติธรรมอันเป็ นประโยชน์ของ มหาชนต้ อ งมี ค วามสํ า คัญ กว่ า การให้ ค้ ุม ครองประโยชน์ ข องผู้ป ระกอบวิ ช าชี พ ทนายความซึ่ง เป็ น ประโยชน์ เฉพาะกลุ่ม จึงเป็ นบทบัญญัติที่จํากัดสิทธิ และเสรี ภาพที่ จําเป็ นและมิได้ กระทบกระเทื อน สาระสําคัญแห่งสิทธิและเสรี ภาพ ประกอบกับคณะกรรมการสภาทนายความมิอาจใช้ อํานาจนันได้ ้ โดย เด็ดขาด หากแต่ยัง อยู่ภายใต้ ก ารตรวจสอบของสภานายกพิ เ ศษและองค์ ก รศาลได้ อีก บทบัญญัติ ดังกล่าวจึงไม่ขดั หรื อแย้ งต่อรัฐธรรมนูญ รวมถึงยังมีการให้ เหตุผลอีกว่าหลักการนี ้ไม่เพียงใช้ เฉพาะกับ สภาทนายความเท่านัน้ “หลักการนี ้เป็ นหลักการที่องค์กรนิติบญ ั ญัติได้ ยดึ ถือในการกลัน่ กรองบุคคลเข้ า ทํ า งานในองค์ ก รสํ า คัญ ที่ มี ม าตรฐานในการประกอบอาชี พ อัน เป็ นที่ ว างใจของประชาชน เช่ น พระราชบัญญัติเวชกรรม พ.ศ. 2525” ดังนัน้ หากวินิจฉัยในแนวทางดังกล่าว พ.ร.บ. วิชาชีพอื่นๆ ซึ่งมี บทบัญญัตใิ นลักษณะเดียวกันก็ยอ่ มสามารถใช้ บงั คับใช้ ได้ กรณี ที่สอง พ.ร.บ. สภาตําบลและองค์ การบริ หารส่วนตําบล พ.ศ. 2537 กํ าหนดให้ ผ้ ูสมัคร สมาชิกสภาองค์การบริ หารส่วนตําบล (ส. อบต.) ต้ องไม่เป็ นผู้มีพฤติกรรมในทางทุจริ ต ผู้ฟ้องคดีได้ ลง สมัครรั บเลือกตัง้ และได้ รับการเลือกตัง้ แต่ถูกร้ องเรี ยนว่ามีลักษณะต้ องห้ ามสําหรั บผู้ที่จะสมัครรั บ เลือกตัง้ เพราะ พ.ร.บ. ฉบับนี ้กําหนดให้ ผ้ สู มัครรับเลือกตังต้ ้ องไม่เป็ นผู้มีพฤติกรรมในทางทุจริ ต24 อัน

24

พ.ร.บ. สภาตําบลและองค์ การบริหารส่ วนตําบล พ.ศ. 2537

370

เนื่องมาจากศาลได้ มีคําพิพากษาว่าผู้ฟ้องคดีในฐานะจําเลยมีความผิดตามกฎหมายอาญาฐานเป็ นเจ้ า พนักงานปฏิบตั หิ น้ าที่โดยมิชอบจึงขาดคุณสมบัตกิ ารเป็ นผู้สมัคร ผู้ฟอ้ งคดีเห็นว่าบทบัญญัติดงั กล่าวขัด กับรัฐธรรมนูญจึงได้ ทําการโต้ แย้ ง คําวินิจฉัยที่ 8/2553 ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาแล้ วเห็นว่า มาตรา 39 วรรคสาม ของรัฐธรรมนูญ มีวตั ถุประสงค์ที่จะคุ้มครองผู้ต้องหาและจําเลยในคดีอาญา มิให้ ถกู ปฏิบตั ิเสมือนเป็ นผู้กระทําความผิด ทางอาญาจนกว่าจะมีคําพิพากษาถึงที่สดุ ว่าเป็ นผู้กระทําผิด ส่วนบทบัญญัตขิ อง พ.ร.บ. สภาตําบลฯ ซึง่ บัญญัติให้ สมาชิกภาพของ ส. อบต. ต้ องสิ ้นสุดลง เมื่อเป็ นผู้มีลกั ษณะต้ องห้ ามว่าต้ องเป็ นผู้มีพฤติกรรม ในทางทุจริ ต ซึง่ ถือว่ามีลกั ษณะที่ตา่ งออกไปเพราะ “โดยมีวัตถุประสงค์เพื่อให้ สมาชิกสภาองค์การบริ หารส่วนตําบลซึ่งเป็ นตําแหน่งที่มี ความสําคัญอย่างยิ่งในการดําเนินกิจการขององค์การบริหารส่วนตําบลต้ องมีคณ ุ สมบัติ ที่เหมาะสม และไม่มีลกั ษณะต้ องห้ ามโดยเฉพาะอย่างยิ่งในเรื่ องที่เกี่ยวกับการทุจริ ต หรื อมีผลประโยชน์ ทับซ้ อนอันจะทํ าให้ เกิ ดการกระทําที่เป็ นการขัดกันแห่งประโยชน์ ระหว่างผลประโยชน์ ส่วนตนกับผลประโยชน์ของส่วนรวมที่จะเกิดขึ ้นกับประชาชนใน ท้ องถิ่น การกําหนดลักษณะต้ องห้ ามดังกล่าวจึงเป็ นการกําหนดในเบื ้องต้ น เพื่อให้ ได้

“มาตรา 47 ทวิ ผู้มีสิทธิสมัครรับเลือกตังเป็ ้ นสมาชิกสภาองค์การบริ หารส่วนตําบลต้ องมี คุณสมบัติและไม่มี ลักษณะต้ องห้ ามดังต่อไปนี ้” “(1) มีชื่อในทะเบียนบ้ านตามกฎหมายว่าด้ วยการทะเบียนราษฎรในหมู่บ้านของตําบลที่ สมัครรับเลือกตังเป็ ้ น เวลาติดต่อกันไม่น้อยกว่าหนึง่ ปี จนถึงวันรับสมัครเลือกตัง”้ “(2) ไม่เป็ น ผู้มีพ ฤติก รรมในทางทุจริ ตหรื อ พ้ น จากตํ า แหน่ งสมาชิ ก สภาตํ าบลสมาชิ ก สภา ท้ อ งถิ่ น คณะ ผู้บริ หารท้ องถิ่นหรื อผู้บริ หารท้ องถิ่น รองผู้บริ หารท้ องถิ่น หรื อที่ปรึกษาหรื อเลขานุการของ ผู้บริ หารท้ องถิ่น เพราะเหตุที่ มีสว่ นได้ เสียไม่ว่าทางตรงหรื อทางอ้ อมในสัญญาหรื อกิจการที่กระทํากับ สภาตําบลหรื อองค์กรปกครองส่วนท้ องถิ่น ยัง ไม่ถงึ ห้ าปี นบั ถึงวันรับสมัครเลือกตัง”้ “(3) ....” “มาตรา 47 ตรี สมาชิกภาพของสมาชิกสภาองค์การบริหารส่วนตําบลสิ ้นสุดลงเมื่อ” “(7) ขาดคุณสมบัติหรื อมีลกั ษณะต้ องห้ ามตามมาตรา 47 ทวิ”

371

คนดีเข้ ามาเป็ นผู้สมัครให้ ประชาชนในท้ องถิ่นเลือกตังอี ้ กชันหนึ ้ ่ง และเพื่อป้องกันมิให้ มี การทุจริตหรื อมีผลประโยชน์ทบั ซ้ อนเกิดขึ ้นภายหลังจากที่ได้ รับเลือกตังแล้ ้ ว” ด้ วยการให้ ความสําคัญกับเป้าหมายเพื่อให้ ได้ คนดีเข้ ามาเป็ นผู้สมัครและป้องกันการทุจริ ตที่จะ เกิดขึ ้นในอนาคต ศาลรัฐธรรมนูญจึงเห็นว่าบทบัญญัติดงั กล่าวสามารถใช้ บงั คับได้ โดยไม่ได้ ขดั หรื อแย้ ง กับรัฐธรรมนูญแต่อย่างใด ทัง้ ที่สามารถเป็ นประเด็นโต้ แย้ งได้ ว่าการกํ าหนดคุณสมบัติและลักษณะ ต้ องห้ ามตามกฎหมายว่า “ไม่เป็ นผู้มีพฤติกรรมในทางทุจริ ต” จะครอบคลุมความหมายกว้ างขวางขนาด ไหน บุคคลที่ถกู ดําเนินคดีในชันศาลแต่ ้ คดียงั ไม่ได้ มีคําวินิจฉัยอันเป็ นที่สดุ ว่าได้ กระทําความผิด จะถูก พิจารณาว่าเป็ นผู้มีพฤติกรรมในทางทุจริตแล้ วสามารถถูกตัดสิทธิจากการเป็ นผู้สมัครด้ วยเหตุดงั กล่าวได้ ตามกฎหมายใช่หรื อไม่ แม้ กรณี ดงั กล่าวนีอ้ าจไม่ใช่การลงโทษตามกฎหมายอาญา แต่กลับเป็ นการ แสดงให้ เห็นว่าบุคคลกําลังได้ รับผลร้ ายจากการกระทําที่ยงั ไม่ได้ ถกู พิจารณาว่าเป็ นความผิด กรณี ต่อ มา ที่ ป ระชุม ใหญ่ ส หกรณ์ ก ารเกษตรมี ม ติ เ ลื อ กตัง้ ผู้ร้ องให้ ดํ า รงตํ า แหน่ ง ประธาน กรรมการสหกรณ์ แต่รองนายทะเบียนสหกรณ์ได้ มีคําสัง่ เพิกถอนมติดงั กล่าว เนื่องจากเห็นว่าเป็ นผู้ร้อง ซึง่ เคยถูกนายทะเบียนสัง่ ให้ พ้นจากตําแหน่งกรรมการชุมนุมสหกรณ์การเกษตรแห่งประเทศไทย ผู้ร้องจึง ตกเป็ นบุคคลซึ่งมีลกั ษณะต้ องห้ ามมิให้ เป็ นหรื อทําหน้ าที่กรรมการหรื อผู้จัดการสหกรณ์ ตาม พ.ร.บ. ้ ้ ร้องให้ ดํารงตําแหน่งประธานกรรมการสหกรณ์ จึงเป็ นการลง สหกรณ์ พ.ศ. 254225 ดังนัน้ มติเลือกตังผู มติอนั เป็ นการฝ่ าฝื นบทบัญญัตแิ ห่ง พ.ร.บ. สหกรณ์ พ.ศ. 2542 แต่ทางด้ า นผู้ร้องเห็น ว่า บทบัญญัติดัง กล่า วขัดกับมาตรา 39 ของรั ฐ ธรรมนูญ คํา วินิจฉัย ที่ 47/2554 ศาลพิจารณาแล้ วเห็นว่า “มาตรา 39 มีเจตนารมณ์ค้ มุ ครองสิทธิและเสรี ภาพของบุคคลที่เกี่ยวกับความรับผิดทาง อาญา มิให้ ต้องรับผิดหรื อรับโทษทางอาญาหนักกว่าที่บญ ั ญัติไว้ ในกฎหมายที่ใช้ อยู่ ในขณะกระทําผิด โดยการห้ ามนําบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่มีโทษทางอาญาไปลงโทษ

25

พ.ร.บ. สหกรณ์ พ.ศ. 2542

“มาตรา 52 ห้ ามมิให้ บคุ คลซึง่ มีลกั ษณะดังต่อไปนี ้เป็ นหรื อทําหน้ าที่กรรมการหรื อผู้จดั การ” “(1) ... (2) ... (3) เคยถูกให้ พ้นจากตําแหน่งกรรมการหรื อมีคําวินิจฉัยเป็ นที่สดุ ให้ พ้นจากตําแหน่งกรรมการ ตาม มาตรา 22 (4)”

372

หรื อเพิ่ มโทษย้ อนหลัง แก่ การกระทํ าที่ มี อยู่ก่ อนบทบัญญัติแห่งกฎหมายนัน้ มี ผลใช้ บังคับ และตราบเท่าที่ศาลยังไม่มีคําพิพากษาถึงที่สดุ ต้ องสันนิษฐานไว้ ก่อนว่าผู้ต้องหา หรื อจําเลยในคดีอาญาไม่มีความผิด” สําหรับ พ.ร.บ. สหกรณ์ พ.ศ. 2542 ศาลรัฐธรรมนูญก็ให้ เหตุผลว่า “เป็ น กฎหมายที่ มี ลัก ษณะพิเ ศษ ซึ่ง มี ลัก ษณะผสมผสานทัง้ ในส่ว นที่ เ ป็ น กฎหมาย ปกครองและกฎหมายพาณิ ช ย์ มิ ใ ช่ ก ฎหมายอาญา บทบัญ ญั ติ กํ า หนดลัก ษณะ ต้ องห้ ามมิให้ บุคคลซึง่ เคยถูกให้ พ้นจากตําแหน่งกรรมการหรื อมีคําวินิจฉัยเป็ นที่สดุ ให้ พ้ นจากตําแหน่งเป็ นหรื อทํ าหน้ าที่ กรรมการหรื อผู้จัดการ มิได้ มีส่วนที่ เป็ นกฎหมาย อาญาหรื อโทษทางอาญา ดังนัน้ พ.ร.บ. สหกรณ์ พ.ศ. 2542 มาตรา 52 (3) จึงมิได้ มี ข้ อความที่ไปขัดหรื อแย้ งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา 39 แต่อย่างใด” แนวคําวินิจฉัยกรณี บทลงโทษมีผลสืบเนื่องโดยกฎหมายอื่น ในมุมมองของศาลรัฐธรรมนูญมี ความเห็นว่าสามารถที่จะกระทําได้ โดยไม่ขดั รัฐธรรมนูญแต่อย่างใด กรณีดงั กล่าวนี ้แม้ จะมีการอ้ างอิงถึง ประโยชน์ของส่วนรวม ประโยชน์แห่งวิชาชีพ แต่ศาลรัฐธรรมนูญก็ไม่ได้ มีการวางข้ อจํากัดการใช้ อํานาจ ในการบัญญัตกิ ฎหมายที่สง่ ผลกระทบต่อสิทธิเสรี ภาพของประชาชนไว้ แต่อย่างใด ซึง่ อาจมีผลให้ เกิดการ คุ้มครองต่อสิท ธิ เสรี ภ าพที่ ชัด เจนขึน้ เช่ น การกํ า หนดกรอบเวลาที่ จํา กัดสิท ธิ ของผู้ได้ รับผลกระทบ นอกจากนี ้กรณีการให้ เหตุผลในคดี พ.ร.บ. สหกรณ์ ศาลก็ได้ ให้ เหตุผลไว้ อย่างชัดเจนด้ วยการอ้ างอิงถึง แนวคิดของกฎหมายอาญาอันนํามาซึง่ การวินิจฉัยว่าบทบัญญัตแิ ห่งกฎหมายไม่ขดั ต่อรัฐธรรมนูญ ในแง่ นี ้หลักกฎหมายอาญาจึงมีความสําคัญเป็ นอย่างมากในการพิจารณาว่าบทบัญญัตใิ นกฎหมายใดขัดแย้ ง กับสิทธิในกระบวนการยุตธิ รรมตามที่รัฐธรรมนูญได้ บญ ั ญัตริ ับรองไว้ 2) การสันนิษฐานความผิดผู้แทนนิตบิ ุคคล หมายถึงกรณี ที่กฎหมายมีบทสันนิษฐานที่ส่งผลให้ บุคคลมีความผิดในเบื ้องต้ นโดยที่ไม่ต้อง พิสจู น์ว่าบุคคลดังกล่าวมีเจตนาหรื อร่ วมในการกระทําความผิดจริ งหรื อไม่ การโต้ แย้ งในกรณีดงั กล่าวนี ้ เป็ นผลสืบเนื่องมาจากได้ มีกฎหมายหลายฉบับได้ มีบทสันนิษฐานความผิดของผู้ต้องหาหรื อจําเลย โดย ส่วนใหญ่จะเกิดขึ ้นในประเด็นเกี่ยวกับการกระทําความผิดของนิตบิ คุ คล และได้ มีบทบัญญัตกิ ําหนดให้ ผ้ ู ที่มีหน้ าที่กระทําการแทนนิติบคุ คลต้ องรับผิด ดังปรากฏอยู่ใน พ.ร.บ. ขายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ.

373

254526, พ.ร.บ. ลิขสิทธิ์ พ.ศ. 253727 รวมทัง้ พ.ร.บ. ปุ๋ ย พ.ศ. 2518 (ซึ่งได้ มีการแก้ ไขเพิ่มเติม พ.ศ.

2550)28 กฎหมายทัง้ 3 ฉบับนี ้ต่างมีบทบัญญัติในลักษณะเดียวกันด้ วยการกําหนดให้ กรรมการ ผู้จดั การ หรื อผู้รับผิดชอบ ต้ องรับโทษทางอาญาร่ วมกับนิติบคุ คล แม้ ว่าจะไม่ได้ เกี่ยวข้ องการกระทําดังกล่าวของ นิ ติบุค คลก็ ต าม ผู้ร้ องที่ ไ ด้ รั บ ผลจากกฎหมายเหล่า นี ต้ ่า งโต้ แ ย้ ง ว่ า บทบัญ ญัติดัง กล่า วจึ ง เป็ น การ สันนิษฐานความผิดของผู้ต้องหาและจําเลยในคดีอาญาโดยอาศัยสถานะของบุคคลเป็ นเงื่อนไข ซึง่ เป็ น การบัญญัติกฎหมายที่ทําให้ กรรมการหรื อผู้จดั การถูกจํากัดสิทธิและเสรี ภาพ เช่น ถูกหมายเรี ยก และ อาจถูกจับกุม คุมขัง ต้ องขอประกันตัว โดยไม่มีพยานหลักฐานในเบื ้องต้ นว่ากรรมการหรื อผู้จดั การได้ กระทําการหรื อมีเจตนาประการใดอันเกี่ยวกับความผิดที่ถกู กล่าวหา อีกทังบทบั ้ ญญัติดงั กล่าวยังขัดต่อ หลักนิตธิ รรม และขัดหรื อแย้ งต่อรัฐธรรมนูญมาตรา 39 วรรคสอง ต่ อ กรณี ก ารสัน นิ ษ ฐานความผิ ด โดยอาศัย สถานะบุ ค คลเป็ นเงื่ อ นไขได้ คํ า วิ นิ จ ฉั ย ศาล รั ฐธรรมนูญได้ ดําเนิ นไปในทิ ศทางเดี ยวกัน กรณี พ.ร.บ. ขายตรงและตลาดแบบตรง คํา วิ นิ จ ฉั ย ที่ 12/2555 ได้ ตดั สินว่า

26

พ.ร.บ. ขายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ. 2545

“มาตรา 54 ในกรณีที่ผ้ กู ระทําความผิดซึง่ ต้ องรับโทษตามพระราชบัญญัตินี ้เป็ นนิติบคุ คล ให้ กรรมการผู้จดั การ ผู้จัดการ หรื อบุคคลใดซึ่งรับผิดชอบในการดําเนินงานของนิติบุคคลนัน้ ต้ องรับโทษตามที่กฎหมายกําหนดไว้ สําหรับ ความผิดนันๆ ้ ด้ วย เว้ นแต่จะพิสจู น์ได้ วา่ ตนมิได้ มีสว่ นใน การกระทําความผิดของนิติบคุ คลนัน” ้ 27

พ.ร.บ. ลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537

“มาตรา 74 ในกรณีที่นิติบุคคลกระทําความผิดตามพระราชบัญญัตินี ้ ให้ ถือว่ากรรมการหรื อผู้จดั การทุกคน ้ กระทําโดยตน ของนิติบคุ คลนันเป็ ้ นผู้ร่วมกระทําผิดกับนิติบคุ คลนัน้ เว้ นแต่จะพิสจู น์ได้ วา่ การกระทําของนิติบคุ คลนันได้ มิได้ ร้ ูเห็นหรื อยินยอมด้ วย” 28

พ.ร.บ. ปุ๋ย พ.ศ. 2518 (แก้ ไขเพิ่มเติม พ.ศ. 2550)

“มาตรา 72/5 ในกรณีที่ผ้ กู ระทําความผิดซึ่งต้ องรับโทษตามพระราชบัญญัตินี ้เป็ นนิติบคุ คล เว้ นแต่กรณีตาม มาตรา 72/2 ให้ กรรมการผู้จดั การ หุ้นส่วนผู้จดั การ ผู้แทน นิติบคุ คล หรื อผู้ซงึ่ รับผิดชอบในการดําเนินการของนิติบคุ คล นัน้ ต้ องรับโทษตามที่กฎหมายกําหนดไว้ สําหรับความผิดนัน้ ๆ ด้ วย เว้ นแต่จะพิสจู น์ได้ ว่าตนมิได้ มีส่วนในการกระทํา ความผิดของนิติบคุ คลนัน” ้

374

“เฉพาะในส่วนที่สนั นิษฐานให้ กรรมการผู้จดั การ ผู้จดั การ หรื อบุคคลใดซึง่ รับผิดชอบใน การดําเนินงานของนิติบุคคลนันต้ ้ องรับโทษทางอาญาร่ วมกับการกระทําความผิดของ นิติบุคคลโดยไม่ปรากฏว่ามีการกระทําหรื อเจตนาประการใดอันเกี่ ยวกับการกระทํา ความผิดของนิติบุคคลนัน้ ขัดหรื อแย้ งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา 39 วรรคสอง เป็ นอันใช้ บังคับไม่ได้ ตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 6” สําหรับกรณี พ.ร.บ. ลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 ได้ มีคําวินิจฉัยที่ 5/2556 ดังนี ้ “บทบัญญัติมาตราดังกล่าวจึงเป็ นการสันนิษฐานความผิดของผู้ต้องหาหรื อจําเลยใน คดีอาญาโดยอาศัยสถานะของบุคคลเป็ นเงื่อนไข มิใช่การสันนิษฐานข้ อเท็จจริ งที่เป็ น องค์ประกอบความผิดเพียงบางข้ อหลังจากที่โจทก์ได้ พิสจู น์ให้ เห็นถึงการกระทําอย่างใด อย่างหนึง่ ที่เกี่ยวข้ องกับความผิดที่จําเลยถูกกล่าวหา และยังขัดกับหลักนิติธรรมข้ อที่ว่า โจทก์ ใ นคดี อ าญาต้ อ งมี ภ าระการพิ สูจ น์ ถึ ง การกระทํ า ความผิ ด ของจํ า เลยให้ ค รบ องค์ประกอบของความผิด นอกจากนี ้ บทบัญญัติมาตราดังกล่าวยังเป็ นการนําบุคคล เข้ าสู่กระบวนการดําเนินคดีอาญาให้ ต้องตกเป็ นผู้ต้องหาหรื อจํ าเลยซึ่งทํ าให้ บุคคล ดัง กล่า วอาจถูก จํ า กัด สิท ธิ แ ละเสรี ภ าพ เช่ น การถูก จับ กุม หรื อ ถูก คุม ขัง โดยไม่ มี พยานหลักฐานตามสมควรในเบื ้องต้ นว่าบุคคลนันได้ ้ กระทําการหรื อมีเจตนาประการใด อัน เกี่ ย วกับ ความผิ ด ที่ ถูก กล่า วหา บทบัญ ญัติม าตราดัง กล่า วในส่ว นที่ สัน นิ ษ ฐาน ความผิดอาญาของผู้ต้องหาหรื อจําเลยโดยไม่ปรากฏว่าผู้ต้องหาหรื อจําเลยได้ กระทํา การหรื อมีเจตนาประการใดอันเกี่ยวกับความผิดนัน้ จึงขัดต่อหลักนิติธรรมหรื อขัดหรื อ แย้ งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา 39 วรรคสอง” กรณีของ พ.ร.บ. ปุ๋ ย คําวินิจฉัยที่ 19 – 20/2556 ศาลรัฐธรรมนูญได้ วินิจฉัยว่า “บทบัญญัติมาตราดังกล่าวจึงเป็ นการสันนิษฐานความผิดของผู้ต้องหาหรื อจําเลยใน คดีอาญา โดยอาศัยสถานะของบุคคลเป็ นเงื่อนไข มิใช่การสันนิษฐานข้ อเท็จจริ งที่เป็ น องค์ประกอบความผิดเพียงบางข้ อหลังจากที่โจทก์ได้ พิสจู น์ให้ เห็นถึงการกระทําอย่างใด อย่างหนึ่งที่เกี่ยวข้ องกับความผิดที่จําเลยถูกกล่าวหา และยังขัดกับหลักนิติธรรมที่ว่า โจทก์ ใ นคดี อ าญาต้ อ งมี ภ าระการพิ สูจ น์ ถึ ง การกระทํ า ความผิ ด ของจํ า เลยให้ ค รบ องค์ประกอบของความผิด นอกจากนี ้ บทบัญญัติมาตราดังกล่าวยังเป็ นการนําบุคคล

375

เข้ า สู่ก ระบวนการดํ า เนิ น คดี อ าญาให้ ต้ อ งตกเป็ น ผู้ต้ อ งหาหรื อ จํ า เลย ... ในส่ว นที่ สันนิษฐานความผิดอาญาของผู้ต้องหาหรื อจําเลยโดยไม่ปรากฏว่าผู้ต้องหาหรื อจําเลย ได้ กระทําการหรื อมีเจตนาประการใดอันเกี่ยวกับการกระทําความผิดนัน้ จึงขัดต่อหลัก นิตธิ รรมและขัดแย้ งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา 39 วรรคสอง” จะเห็นได้ ว่าแนวคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญต่อกรณีบทบัญญัติของกฎหมายที่สนั นิษฐาน ความผิดของบุคคลด้ วยการพิจารณาจากสถานะของบุคคล จะถือว่าขัดกับหลักกฎหมายเฉพาะอย่างยิ่ง หลัก ในทางกฎหมายอาญาในประเด็ น การสัน นิ ษ ฐานความบริ สุท ธิ์ ข องบุ ค คล (presumption of innocence) ซึง่ ต้ องสันนิษฐานไว้ ก่อนว่าบุคคลเป็ นผู้บริสทุ ธิ์ และเรื่ องภาระการพิสจู น์ (burden of proof) ซึ่งโจทก์ ผ้ ูกล่าวมีหน้ าที่ ต้องกระทํา การให้ เหตุผลในลักษณะเช่นนีจ้ ึงนํามาสู่ความเห็นว่าบทบัญญัติ ดังกล่าวขัดกับรัฐธรรมนูญ ้ นที่ยอมรับกันทัว่ ไปว่า หาก แนวความคิดเรื่ องการพิสจู น์ความรับผิดของผู้แทนในนิติบคุ คลนันเป็ ผู้แทนนิตบิ คุ คลจะต้ องรับผิดในกรณีที่นิตบิ คุ คลกระทําความผิดก็ต้องมีการพิสจู น์ว่าผู้นนได้ ั ้ มีสว่ นในการ กระทําความผิด ซึง่ คําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญในกรณีเหล่านี ้ก็ได้ นํามาสู่การแก้ ไขกฎหมายเกี่ยวกับ ความรับผิดทางอาญาของผู้แทนนิตบิ คุ คล พ.ศ. 2560 เนื่องจากแต่เดิมมามีกฎหมายจํานวนถึง 76 ฉบับ ที่ มีข้อความในลักษณะดังกล่า ว โดยกฎหมายใหม่ได้ วางหลักการว่าต้ องมีการพิสูจน์ ว่าการกระทํ า ้ นผลมาจากการกระทําของผู้แทนหรื อบุคคลซึ่งมีหน้ าที่29 ซึ่งหากพิจารณา ความผิดของนิติบุคคลนันเป็ จากมุมมองของผู้เชี่ยวชาญทางด้ านกฎหมายอาญาแล้ ว แนวทางในการวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญใน คดีเหล่านี ้จึง “เป็ นหลัก การที่ ส อดคล้ องกั บ หลัก การในกฎหมายอาญาที่ กํ า หนดไว้ ว่ า หากจะ กํ า หนดให้ ผ้ ูใ ดต้ องรั บผิ ดทางอาญา ต้ องมี การกระทํ า ที่ ก่ อ ให้ เ กิ ด ความเสีย หายใน

29

ข้ อความที่มีการแก้ ไขเพิ่มเติมในกฎหมายเป็ นไปดังนี ้

“ในกรณี ที่ผ้ ูกระทําความผิดเป็ นนิติบุคคล ถ้ าการกระทําความผิดของนิติบุคคลนัน้ เกิดจากการสัง่ การหรื อ กระทําการของกรรมการ หรื อผู้จัดการ หรื อบุคคลใดซึ่งรับผิดชอบในการดําเนินงานของนิติบุคคลนัน้ หรื อในกรณี ที่ บุคคลดังกล่าวมีหน้ าที่ต้องสัง่ การหรื อกระทําการและละเว้ นไม่สงั่ การ หรื อไม่กระทําการจนเป็ นเหตุให้ นิติบุคคลนัน้ กระทําความผิด ผู้นนต้ ั ้ องรับโทษตามที่บญ ั ญัติไว้ ในความผิดนันๆ ้ ด้ วย” [ระบบออนไลน์] แหล่งที่มา http://www.siamrath.co.th/n/9790

376

ความผิ ด แต่ล ะฐานนัน้ และต้ อ งมี เ จตนากระทํ า ความผิ ด ด้ ว ย การที่ จ ะกํ า หนดให้ กรรมการ หรื อ วิ ศ วกร หรื อ สถาปนิ ก หรื อ เจ้ า หน้ า ที่ ต้ อ งรั บ ผิ ด ร่ ว มกับ นิ ติ บุค คลนัน้ จะต้ องได้ ความว่าผู้นนั ้ มีส่วนก่อ หรื อร่ วม หรื อสนับสนุน จะกําหนดให้ รับผิดร่ วมโดย ทันทีไม่ได้ เพราะจะทําให้ กฎหมายกําหนดความรับผิดให้ โดยไม่พิจารณาว่าเขามีส่วน ร่วมในการกระทําความผิดนันอย่ ้ างไร”30 เพราะฉะนัน้ คําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่ดเู หมือนจะเป็ นการคุ้มครองสิทธิในกระบวนการ ยุตธิ รรมนันในกรณี ้ นี ้ก็เห็นได้ อย่างชัดเจนมาเป็ นผลมาจากหลักกฎหมายอาญา โดยเหตุที่บทบัญญัตขิ อง กฎหมายขัดกับหลักกฎหมายอาญาจึงเป็ นเหตุผลอย่างสําคัญที่นํามาสู่การวินิจฉัยว่าเป็ นบทบัญญัติที่ ขัดกับรัฐธรรมนูญ อย่างไรก็ตาม ได้ มีข้อพิพาทในลักษณะที่ดเู หมือนว่าไม่มีความแตกต่างกันมากเกิดขึ ้น เนื่องจาก บทบัญญัตขิ องกฎหมายได้ กําหนดให้ บคุ คลที่มีหน้ าที่บางประการต้ องรับผิดในความผิดบางประการ โดย ที่ไม่จําเป็ นต้ องมีการพิสูจน์ ว่าบุคคลนัน้ ได้ รับรู้ หรื อมีเจตนาในการกระทํ านัน้ หรื อไม่ ซึ่งปรากฏขึน้ ใน กฎหมายต่างๆ ดังนี ้ กรณีแรก พ.ร.บ. ปุ๋ ย พ.ศ. 2518 ซึง่ มีบทบัญญัติกําหนดให้ ผ้ ขู ายหรื อนําเข้ าปุ๋ ยเคมีแม้ ไม่ร้ ูวา่ เป็ น ปุ๋ ยเคมีผิดมาตรฐานก็ต้องได้ รับโทษ31 ผู้ร้องโต้ แย้ งว่าบทบัญญัติดงั กล่าวขัดต่อประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 59 ที่ ว างหลัก ให้ บุ ค คลจะต้ อ งรั บ ผิ ด ในทางอาญาก็ ต่ อ เมื่ อ ได้ ก ระทํ า โดยเจตนา และเป็ น บทบัญญัติที่ จํ า กัดเสรี ภ าพของบุค คลในการประกอบอาชี พ เนื่ อ งจากเป็ น บทบัญญัติที่ ตราขึน้ เพื่ อ ควบคุมมิให้ ผ้ ูประกอบอาชี พค้ าขายปุ๋ ยเคมีสามารถค้ าขายได้ โดยปกติสุข จึงเป็ นบทบัญญัติที่ขัดต่อ รัฐธรรมนูญ มาตรา 43 และไม่สอดคล้ องกับความจําเป็ นทางเศรษฐกิจ

30

ณรงค์ ใจหาญ, ความรับผิดของผู้บริ หารนิติบุคคลในกรณี ที่นิติบุคคลกระทําผิดอาญา, [ระบบออนไลน์ ] แหล่งที่มา http://www.siamrath.co.th/n/9790 (14 กันยายน 2560) 31

พ.ร.บ. ปุ๋ย พ.ศ. 2518

“มาตรา 67 ผู้ใดขาย มีไว้ เพื่อขายซึ่งปุ๋ ยเคมีที่ต้องขึ ้นทะเบียน แต่มิได้ ขึ ้นทะเบียน อันเป็ นการฝ่ าฝื นมาตรา 30 (4) ต้ องระวางโทษจําคุกตังแต่ ้ หกเดือนถึงสามปี และปรับตังแต่ ้ ห้าพันบาทถึงสามหมื่นบาท” “ถ้ าผู้กระทําการตามวรรคหนึ่ง กระทําโดยไม่ร้ ู ว่าเป็ นปุ๋ ยเคมีที่ต้องขึ ้นทะเบียน แต่มิได้ ขึ ้นทะเบียนต้ องระวาง โทษปรับตังแต่ ้ หนึง่ พันบาทถึงหนึง่ หมื่นบาท”

377

คําวินิ จฉัย ที่ 33/2555 ศาลรั ฐธรรมนูญได้ พิจารณาในประเด็นว่าบทบัญญัติดังกล่าวขัดต่อ ประมวลกฎหมายอาญาหรื อไม่ “พระราชบัญญัติปุ๋ย พ.ศ. 2518 มาตรา 67 ในวรรคสองเป็ นบทกํ าหนดโทษสําหรั บ ผู้กระทําความผิดที่ไม่มีเจตนา ซึ่งตามหลักการป้องกันสังคมอาจมีข้อยกเว้ นหลักที่ว่า ต้ องมีเจตนาในการกระทําความผิดไว้ อีกประการหนึ่ง นอกเหนือจากการกระทําโดย ประมาท กล่าวคือ บุคคลอาจต้ องรับผิดในทางอาญาในกรณีที่กฎหมายบัญญัติไว้ โดย ชัดแจ้ งให้ ต้องรับผิดแม้ ได้ กระทําโดยไม่มีเจตนา หรื อหลักความผิดที่ไม่ต้องมีเจตนา ้ ้ เนื่องจากการพิสจู น์เจตนาในการกระทําที่เป็ นภัยต่อสังคมบางอย่างไม่อาจกระทํา ทังนี ได้ โดยง่าย จําเป็ นที่จะต้ องบังคับให้ บคุ คลต้ องรับผิดในการกระทําของตนอย่างเด็ดขาด หากการกระทํานันอาจกระทบกระเทื ้ อนความปลอดภัยของประชาชน โดยกําหนดโทษ ทางอาญาเพื่อให้ เกิดความระมัดระวังการกระทําของตนมากยิ่งขึ ้น” พ.ร.บ. ปุ๋ ย พ.ศ. 2518 มาตรา 67 วรรคสอง จึงเป็ นบทบัญญัติที่เป็ นไปตามข้ อยกเว้ นของหลัก ความรับผิดในทางอาญา อันเป็ นไปตามหลักนิติธรรมและหลักความได้ สดั ส่วนพอควรตามความจําเป็ น แก่กรณี เพราะฉะนัน้ จึงไม่ขดั กับรัฐธรรมนูญ กรณี ที่ ส อง พ.ร.บ. คุ้ม ครองแรงงาน พ.ศ. 2541 ได้ กํ า หนดให้ ก รณี ที่ ห ากนิ ติ บุค คลกระทํ า ความผิดแล้ ว กรรมการหรื อผู้ที่รับผิดชอบในการดําเนินการของนิติบุคคล ต้ องรับโทษสําหรับความผิด นันๆ ้ ด้ วยไม่ว่าจะได้ กระทําหรื อไม่ก็ตาม กฎหมายกําหนดว่าไม่ต้องมีการนําสืบว่าบุคคลดังกล่าวได้ ร่วม กระทําความผิดด้ วยหรื อไม่32 ผู้ร้องโต้ แย้ งว่าเป็ นบทบัญญัตทิ ี่ขดั หรื อแย้ งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา 39 วรรค สอง ซึ่งมุ่งคุ้มครองสิทธิของผู้ต้องหาหรื อจําเลยในคดีอาญา โดยให้ สนั นิษฐานไว้ ก่อนว่าผู้ต้องหาหรื อ จําเลยไม่มีความผิดจนกว่าจะมีคาํ พิพากษาถึงที่สดุ ว่าเป็ นผู้กระทําความผิด

32

พ.ร.บ. คุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541

“มาตรา 158 ในกรณีที่ผ้ กู ระทําความผิดเป็ นนิติบคุ คล ถ้ าการกระทําความผิดของนิติบคุ คลนันเกิ ้ ดจากการสัง่ การ หรื อการกระทําของบุคคลใด หรื อไม่สงั่ การ หรื อไม่กระทําการอันเป็ นหน้ าที่ที่ต้องกระทําของกรรมการผู้จดั การ หรื อ บุคคลใด ซึง่ รับผิดชอบในการดําเนินงานของนิติบคุ คลนัน้ ผู้นนต้ ั ้ องรับโทษตามที่บญ ั ญัติไว้ สําหรับความผิดนันๆ ้ ด้ วย”

378

คําวินิจฉัยที่ 2/2556 ศาลมีคําวินิจฉัยว่าบทบัญญัตดิ งั กล่าว “เป็ นบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่ถือเอาพฤติกรรมหรื อการกระทํ าของผู้ที่มีหน้ าที่ และ ความรับผิดชอบซึ่งก่อให้ เกิดการกระทําความผิดของนิติบุคคลว่าต้ องรับผิดในผลของ การกระทําของตนเอง จึงมิใช่เป็ นบทสันนิษฐานความผิดกรรมการผู้จดั การหรื อบุคคล ซึง่ มีหน้ าที่ในการดําเนินงานของนิติบคุ คลเป็ นผู้กระทําความผิดไว้ ก่อนตังแต่ ้ แรกเริ่ มคดี หากแต่โจทก์ ยงั คงต้ องมีหน้ าที่พิสูจน์ ถึงการกระทํา หรื องดเว้ นกระทําตามหน้ าที่ของ บุคคลดังกล่าวก่อนว่าเป็ นผู้สงั่ การ หรื อไม่สงั่ การ หรื อกระทําการ หรื อไม่กระทําการ อัน เป็ นหน้ าที่ ที่ต้องกระทํ าและมีความผิดตามที่ พระราชบัญญัติค้ ุมครองแรงงาน พ.ศ.

2541 บัญญัติไว้ หรื อไม่ ซึ่งสอดคล้ องกับหลักเกณฑ์ทวั่ ไปของความรับผิดทางอาญาที่ ผู้กระทําผิดจะต้ องรับผลแห่งการกระทําการ หรื องดเว้ นกระทําการนัน้ เมื่อมีกฎหมาย บั ญ ญั ติ ไ ว้ ว่ า เป็ นความผิ ด และการกระทํ า หรื องดเว้ นกระทํ า การนั น้ ต้ องครบ องค์ประกอบความผิด” ด้ วยเหตุผลดังกล่าว ศาลรัฐธรรมนูญจึงมีความเห็นว่าบทบัญญัติดงั กล่าวของ พ.ร.บ. คุ้มครอง แรงงาน พ.ศ. 2541 จึงไม่ขดั หรื อแย้ งต่อรัฐธรรมนูญ หากเปรี ยบเที ยบระหว่างกรณี ที่ศาลรั ฐธรรมนูญมีคํา วินิจฉัยว่าการมี บทสันนิษฐานที่ ขัดกับ รัฐธรรมนูญและในส่วนที่ไม่ขดั กับรัฐธรรมนูญ คําวินิจฉัยได้ วางบรรทัดฐานไว้ ว่าหากเป็ นบทบัญญัติที่ได้ สันนิษฐานความผิดของผู้ต้องหาและจําเลยในคดีอาญาโดยอาศัยสถานะของบุคคลเป็ นเงื่อนไขจะถือว่า ขัดกับรัฐธรรมนูญ แต่ถ้าเป็ นบทบัญญัติที่ถือเอาพฤติกรรมหรื อการกระทํ าของผู้ที่มีหน้ าที่และความ รับผิดชอบซึ่งก่อให้ เกิดการกระทําความผิดของนิติบุคคลว่าต้ องรับผิดในผลของการกระทําของตนเอง กรณีเช่นนี ้สามารถบัญญัตไิ ว้ ได้ โดยไม่ขดั หรื อแย้ งต่อรัฐธรรมนูญแต่อย่างใด 2.3 ความเสมอภาค บทบัญญัติสําคัญในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ในประเด็นความเสมอภาคปรากฏอยู่ในมาตรา 3033 บทบัญญัติดงั กล่าวอาจมีความคล้ ายคลึงกับการรับรองเรื่ องความเสมอภาคและการห้ ามเลือก 33

รั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550

“มาตรา 30 บุคคลย่อมเสมอกันในกฎหมายและได้ รับความคุ้มครองตามกฎหมายเท่าเทียมกัน”

379

ปฏิบตั ทิ ี่เคยปรากฏในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 โดยมีความแตกต่างเพียงการบัญญัติการห้ ามเลือกปฏิบตั ิ ด้ วยเหตุแห่งความพิการเพิ่มเติมเข้ ามา การเพิ่ มเติม เหตุแห่งความพิการเข้ า มาก็ ได้ มี ผลอย่างมากในคดี ที่ เกี่ ยวกับการสมัครเข้ า รั บ ราชการฝ่ ายตุลาการที่เคยเป็ นปั ญหาสืบเนื่องมาจากคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ซึง่ ได้ มีคําวินิจฉัยว่าในการที่หน่วยงานจะรับบุคคลเข้ าทํางานในตําแหน่งใด ย่อมต้ องมีสิทธิ พิจารณาถึงความสามารถและความเหมาะสมที่จะปฏิบตั ิหน้ าที่นนั ้ ด้ วย อันทําให้ การวินิจฉัย พ.ร.บ. ข้ าราชการฝ่ ายตุลาการศาลยุติธรรม ซึง่ กําหนดว่า “มีกาย ... ไม่เหมาะสมที่จะเป็ นข้ าราชการตุลาการ” สามารถใช้ บงั คับได้ โดยไม่ขดั ต่อรัฐธรรมนูญ อย่างไรก็ตาม ต่อมาได้ มีคําวินิจฉัยที่ 15/2555 ได้ กลับแนววินิจฉัยดังกล่าว ส่วนหนึ่งเป็ นผลมา จากบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญที่แตกต่างไปจากในเรื่ องความเสมอภาค เนื่องจากรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ได้ เพิ่มคําว่า “ความพิการ” เข้ ามาในเรื่ องการห้ ามเลือกปฏิบตั ิ โดยในคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญได้ ให้ เหตุผลสําคัญในสองประการด้ วยกัน ประเด็น แรก เป็ นผลสืบเนื่ องมาจากการให้ สัตยาบันในอนุสัญญาว่า ด้ วยสิทธิ คนพิ การของ สหประชาชาติ เ มื่ อ พ.ศ. 2551 ซึ่ง มี ผ ลบัง คับ ให้ ป ระเทศไทยต้ อ งปฏิ บัติ ต ามพัน ธกรณี ที่ ร ะบุไ ว้ ใ น อนุสญ ั ญาฯ ตังแต่ ้ วนั ที่ 28 สิงหาคม 2551 อนุสญ ั ญาฯ มีการกล่าวถึงลักษณะ "ความพิการ" และขอบเขต ของ "การเลือกปฏิบตั ิเพราะเหตุแห่งความพิการ" ไว้ ประเทศไทยจึงต้ องปฏิบตั ิให้ เป็ นไปตามพันธกรณี ทัว่ ไปในอนุสญ ั ญาฯ ที่ต้องออกมาตรการทางกฎหมายและดําเนินการตามมาตรการที่เหมาะสมเพื่อแก้ ไข หรื อยกเลิกกฎหมาย กฎระเบียบ จารี ตประเพณี และทางปฏิบตั ซิ งึ่ ก่อให้ เกิดการเลือกปฏิบตั ติ อ่ คนพิการ อันนํามาสู่การพิจารณาในประเด็นที่สองในเรื่ องถ้ อยคําว่า “กายหรื อจิตไม่เหมาะสม” ที่จะเป็ น ข้ าราชการตุลาการ คําวินิจฉัยที่ 15/2555 ศาลมีความเห็นว่า

“ชายและหญิงมีสทิ ธิเท่าเทียมกัน” “การเลือกปฏิบตั ิโดยไม่เป็ นธรรมต่อบุคคลเพราะเหตุแห่งความแตกต่างในเรื่ องถิ่นกําเนิดเชื ้อชาติ ภาษา เพศ อายุ ความพิการ สภาพทางกายหรื อสุขภาพ สถานะของบุคคล ฐานะทางเศรษฐกิจหรื อสังคม ความเชื่อทางศาสนา การศึกษาอบรม หรื อความคิดเห็นทางการเมืองอันไม่ขดั ต่อบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ จะกระทํามิได้ ”

380

“กว้ างขวางไม่มีขอบเขตที่ชดั เจน นําไปสู่การใช้ ดลุ พินิจที่ส่งผลให้ เกิดการเลือกปฏิบตั ิ โดยไม่ เ ป็ น ธรรมได้ ใ นที่ สุด กฎหมายที่ จํ า กัด สิ ท ธิ แ ละเสรี ภ าพของบุค คลนัน้ ต้ อ งมี ขอบเขตชัดเจนแน่นอน เช่น อาจกําหนดว่ามีลกั ษณะทางกายและจิตใจที่ไม่สามารถ ปฏิ บัติห น้ า ที่ เ ป็ น ข้ า ราชการตุล าการได้ เ พี ย งใด เป็ น ต้ น เพื่ อ ให้ ป ระชาชนทราบว่ า กฎหมายดังกล่าวต้ องการจํากัดสิทธิและเสรี ภาพในเรื่ องใดบ้ าง และต้ องสอดคล้ องกับ หลักแห่งความได้ สดั ส่วนพอเหมาะพอควรแก่กรณี คํานึงถึงประโยชน์ สาธารณะหรื อ ประโยชน์ของสังคมโดยรวมมากกว่าประโยชน์ขององค์กร” คํา วินิ จฉัย เกี่ ยวกับสิท ธิ ของคนพิ การในกรณี นี ้ นอกจากการให้ ความสํา คัญกับสนธิ สัญญา ระหว่างประเทศที่ไทยได้ ลงสัตยาบันไว้ แล้ ว อีกด้ านหนึ่งศาลรัฐธรรมนูญก็ได้ ให้ ความเห็นว่าการจํากัด สิทธิเสรี ภาพของบุคคลควรต้ องมีขอบเขตที่ชดั เจนแน่นอน เพื่อให้ ประชาชนสามารถทราบได้ วา่ การจํากัด สิทธิ เสรี ภาพนัน้ มี ขอบเขตกว้ างขวางเพียงใด นับว่าเป็ นการให้ ความเห็ นที่ น่าใจต่อการพิจารณาใน ประเด็นข้ อโต้ แย้ งนี ้ อันจะทําให้ เกิดการพิจารณาถึงความได้ หรื อไม่ได้ สดั ส่วนของบทบัญญัติที่จะนํามา จํากัดสิทธิเสรี ภาพของประชาชน ข้ อพิ พาทในอี ก กรณี ห นึ่ง ที่ ได้ มี คํา วินิ จฉัย ว่า ขัดต่อรั ฐธรรมนูญก็ คือ ร่ า ง พ.ร.ป. ว่า ด้ ว ยการ ป้องกันและปราบปรามการทุจริ ตแห่งชาติ (ป.ป.ช.) มาตรา 64 กําหนดให้ คณะกรรมการ ป.ป.ช. เป็ นผู้มี อํานาจกํ าหนดและจัดทํ าบัญชี อัตราเงินเดือนของข้ าราชการสํานักงาน ป.ป.ช. โดยจํ าแนกเป็ นสอง ประเภท คือข้ าราชการสาขากระบวนการยุติธรรมและข้ าราชการประเภทอื่น และกําหนดให้ ข้าราชการ สาขากระบวนการยุติธรรมมีอตั ราเงินเดือนเทียบเท่าข้ าราชการอัยการได้ โดยไม่ต้องได้ รับการพิจารณา จากรัฐสภานัน้ ส่วนข้ าราชการประเภทอื่นให้ นําบัญชีอตั ราเงินเดือนของข้ าราชการพลเรื อนซึ่งน้ อยกว่า มาใช้ บัง คับ จึ ง มี ลัก ษณะเป็ น การเลื อ กปฏิ บัติ ร ะหว่ า งข้ า ราชการสาขากระบวนการยุติ ธ รรมและ ข้ าราชการฝ่ ายอื่น คําวินิจฉัยที่ 1/2554 ศาลรัฐธรรมนูญมีความเห็นว่า “ก็ เ ป็ นเพี ย งการกํ า หนดคุ ณ สมบั ติ อ ย่ า งกว้ างเท่ า นั น้ เมื่ อ ไม่ ป รากฏว่ า ร่ าง พระราชบัญ ญัติป ระกอบรั ฐ ธรรมนูญ นี ม้ ี ข้ อ ความใดกํ า หนดให้ ข้ า ราชการในสาขา กระบวนการยุติธรรมมีความแตกต่างจากข้ าราชการฝ่ ายอื่นหรื อมีคุณสมบัติทํานอง เดียวกันกับพนักงานอัยการ จึงมีความแตกต่างในสาระสําคัญ ... เป็ นการเลือกปฏิบตั ิ

381

โดยไม่เป็ นธรรมต่อบุคคลเพราะเหตุแห่งความแตกต่างในเรื่ องสถานะของบุคคลที่เป็ น ข้ าราชการฝ่ ายอื่นอันเป็ นการขัดหรื อแย้ งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา 30 วรรคหนึ่ง และวรรค สาม แต่ศาลรั ฐธรรมนูญมี มติเอกฉันท์ ว่าร่ างมาตรา 64 ที่ มีข้อความขัดหรื อแย้ ง ต่อ รัฐธรรมนูญ ไม่เป็ นสาระสําคัญ” คําวินิจฉัยในสองคดีนี ้อาจแสดงให้ เห็นว่าศาลรัฐธรรมนูญได้ มีแนวทางในการวินิจฉัยประเด็น เรื่ องความเสมอภาคสอดคล้ องกับที่ได้ รับการรับรองไว้ ในรัฐธรรมนูญ อย่างไรก็ตาม หากพิจารณาถึงการ โต้ แย้ งในประเด็นที่เกิดขึ ้นจะพบว่าการยอมรับเรื่ องความเสมอภาคในทังสองคดี ้ นี ้ ต่างก็เป็ นข้ อพิพาทใน เรื่ องความเสมอภาคที่ ไม่ได้ มีความเกี่ ยวข้ องกับอํ านาจของหน่วยงานรั ฐแต่อย่างใด การวินิจฉัย ว่า บทบัญญัติของกฎหมายขัดกับความเสมอภาคจึงสามารถเกิดขึ ้นได้ และกรณีที่มีคําวินิจฉัยซึ่งแตกต่าง ออกไปในกรณีการเลือกปฏิบตั ิต่อคนพิการ เงื่อนไขสําคัญอีกประการหนึ่งก็สืบเนื่องมาจากบทบัญญัติที่ เปลี่ยนแปลงไปในรัฐธรรมนูญและการเข้ าร่วมสนธิสญ ั ญาระหว่างประเทศ ซึง่ ทําให้ คําวินิจฉัยที่เกิดขึ ้นใน ภายหลังจึงมีผลที่แตกต่างออกไป สําหรั บประเด็นเรื่ องความเสมอภาคนี ้ ได้ มีคําวินิจฉัยที่ 28 – 29/2555 ซึ่งอาจช่วยทํ าให้ เกิ ด ความเข้ าใจเกี่ ยวกับเรื่ องการกํ าหนดลักษณะของความผิดและโทษที่ มีความแตกต่างระหว่างบุคคล ธรรมดากับพระมหากษัตริ ย์ได้ อย่างชัดเจนมากขึ ้นในกรณี ของประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 11234 (อันเป็ นที่ร้ ูจกั กันโดยทัว่ ไปว่าเป็ นความผิดฐานหมิ่นพระบรมเดชานุภาพ) โดยจํ า เลยถูก กล่าวหาว่า กระทํ า ความผิดตามมาตรานี ใ้ นคดีห นึ่ง ได้ โ ต้ แย้ ง ความชอบด้ ว ย รัฐธรรมนูญในประเด็นต่างๆ ดังนี ้ ประเด็น แรก ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 112 เป็ นกฎหมายที่ กําหนดลักษณะของการ กระทําความผิดคล้ ายกับการกระทําความผิดฐานหมิ่นประมาทบุคคลธรรมดามีโทษจําคุกไม่เกินหนึ่งปี หรื อปรับไม่เกินสองหมื่นบาท หรื อทังจํ ้ าทังปรั ้ บ และให้ โอกาสผู้ถกู กล่าวหาว่ากระทําความผิดสามารถ พิสจู น์เหตุยกเว้ นความผิดได้ แต่มาตรา 112 ไม่มีการบัญญัตเิ หตุยกเว้ นความผิดไว้

34

ประมวลกฎหมายอาญา

“มาตรา 112 ผู้ใดหมิ่นประมาท ดูหมิ่น หรื อแสดงความอาฆาตมาดร้ ายพระมหากษัตริ ย์ พระราชินี รัชทายาท หรื อผู้สําเร็จราชการแทนพระองค์ ต้ องระวางโทษจําคุกตังแต่ ้ สามปี ถงึ สิบห้ าปี ”

382

ประเด็นที่สอง บทลงโทษตามมาตรา 112 กําหนดขันตํ ้ ่าไว้ สามปี ศาลจึงไม่อาจใช้ ดลุ พินิจในการ ลงโทษจําคุกผู้กระทําความผิดน้ อยกว่าสามปี ได้ การบัญญัติกฎหมายและการกําหนดโทษตามประมวล กฎหมายอาญา มาตรา 112 จึงเป็ นการจํากัดสิทธิของประชาชน ไม่สอดคล้ องกับหลักพอสมควรแก่เหตุ ตามรัฐธรรมนูญ35 การกํ าหนดให้ มาตรา 112 อยู่ในความผิดเกี่ ยวกับความมั่นคงนัน้ ไม่สอดคล้ องกับหลักการ บัญญัตกิ ฎหมายเพราะความผิดเกี่ยวกับความมัน่ คงเป็ นเรื่ องที่กระทบต่อการดํารงอยูข่ องราชอาณาจักร หรื อประเทศชาติการบัญญัติกฎหมายลักษณะดังกล่าวจึงไม่เป็ นไปตามเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญ ขัด ต่อหลักนิตธิ รรม36 คําวินิจฉัยที่ 28 – 29/2555 ศาลรัฐธรรมนูญตัดสินว่าโดยให้ เหตุผลต่อบทบัญญัติ มาตรา 112 ในหมวดความผิดเกี่ยวกับความมัน่ คงแห่งราชอาณาจักร ดังนี ้ “อัน เป็ นการบัญ ญั ติ โ ดยคํ า นึ ง ถึ ง สถานะของบุ ค คลที่ ถู ก กระทํ า ไว้ โดยเฉพาะคื อ พระมหากษัตริ ย์ในฐานะที่ทรงเป็ นประมุขของรัฐและเป็ นสถาบันหลักของประเทศ การ หมิ่นประมาท หรื อ ดูหมิ่น หรื อ อาฆาตมาดร้ าย ย่อมเป็ นการกระทําที่ทําร้ ายจิตใจของ ชนชาวไทยที่ มี ค วามเคารพรั ก และเทิ ด ทู น องค์ พ ระมหากษั ต ริ ย์ แ ละสถาบั น พระมหากษั ต ริ ย์ ก่ อ ให้ เกิ ด ความขุ่ น เคื อ งขึ น้ ในหมู่ ป ระชาชน ประกอบกั บ พระมหากษั ตริ ย์ท รงเป็ นประมุขและทรงเป็ นศูนย์ รวมแห่งความเป็ นชาติและความ สามัคคีของคนในชาติ รัฐจึงมีความจําเป็ นต้ องให้ การคุ้มครองเป็ นพิเศษแตกต่างกับการ

35

รั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550

“มาตรา 29 การจํ ากัดสิทธิ และเสรี ภาพของบุคคลที่รัฐธรรมนูญรั บรองไว้ จะกระทํามิได้ เว้ นแต่โดยอาศัย อํานาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมาย เฉพาะเพื่อการที่รัฐธรรมนูญนี ้กําหนดไว้ และเท่าที่จําเป็ น และจะกระทบกระเทือน ้ ได้ ” สาระสําคัญแห่งสิทธิและเสรี ภาพนันมิ 36

รั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550

“มาตรา 3 อํานาจอธิ ปไตยเป็ นของปวงชนชาวไทย พระมหากษัตริ ย์ผ้ ูทรงเป็ นประมุขทรงใช้ อํานาจนัน้ ทาง รัฐสภา คณะรัฐมนตรี และศาล ตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี ้” “การปฏิบตั ิหน้ าที่ของรัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาล รวมทังองค์ ้ กรตามรัฐธรรมนูญ และหน่วยงานของรัฐ ต้ อง เป็ นไปตามหลักนิติธรรม”

383

หมิ่นประมาทบุคคลธรรมดา จึงถือได้ ว่าการกระทําดังกล่าวเป็ นความผิดที่ร้ายแรงยิ่ง กว่าการดูหมิ่น หรื อหมิ่นประมาทบุคคลธรรมดา” ประเด็นที่โต้ แย้ งว่ามาตรา 112 ขัดหรื อต่อรัฐธรรมนูญมาตรา 3 วรรคสอง ศาลรัฐธรรมนูญเห็น ว่า “การที่ประเทศไทยมีการปกครองระบอบประชาธิ ปไตยอันมีพระมหากษัตริ ย์ทรงเป็ น ประมุข โดยรัฐธรรมนูญบัญญัติให้ พระมหากษัตริ ย์เป็ นสถาบันหนึ่งในรัฐธรรมนูญนัน้ สืบเนื่องมาจากเหตุผลทางประวัตศิ าสตร์ โบราณราชประเพณี นิตปิ ระเพณี ซึง่ นอกจาก จะมีลกั ษณะเป็ นสถาบันหลักของประเทศแล้ ว องค์พระมหากษัตริ ย์ยงั ทรงดํารงอยู่ใน ฐานะอันเป็ นที่เคารพสักการะที่ผ้ ใู ดจะละเมิดมิได้ จะกล่าวหาหรื อฟ้องร้ องในทางใดๆ มิได้ และด้ วยพระเกียรติคณ ุ ของสถาบันพระมหากษัตริ ย์ เป็ นการผดุงไว้ ซึ่งเกียรติยศ ของประเทศ และรั ก ษาคุณ ลัก ษณะประการสํ า คัญ ของระบอบประชาธิ ป ไตยอัน มี พระมหากษัตริ ย์ทรงเป็ นประมุข จึงมีความชอบธรรมที่ต้องมีกฎหมายคุ้มครองมิให้ มี การละเมิ ด พระมหากษั ต ริ ย์ ใ นฐานะที่ ท รงเป็ น ประมุข ของรั ฐ และสถาบัน หลัก ของ ประเทศ ตามที่รัฐธรรมนูญได้ ให้ การรับรองและคุ้มครองไว้ ” ส่วนประเด็นที่โต้ แย้ งว่ามาตรา 112 เป็ นการจํากัดสิทธิและเสรี ภาพตามที่ได้ รับการรับรองไว้ ใน รัฐธรรมนูญ ศาลรัฐธรรมนูญเห็นว่า “มาตรา 112 เป็ นบทบัญญัติกําหนดลักษณะความผิดเป็ นพิเศษเพื่อคุ้มครองสถาบัน พระมหากษัตริ ย์ ซึง่ การกระทําความผิดดังกล่าวย่อมก่อให้ เกิดผลกระทบต่อความมัน่ คง ของรัฐ เพราะพระมหากษัตริ ย์เป็ นสถาบันหลักของการปกครองระบอบประชาธิปไตย อันมีพระมหากษัตริ ย์ทรงเป็ นประมุขตามที่รัฐธรรมนูญบัญญัตริ ับรองและคุ้มครองไว้ จึง เป็ นบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่ตราขึ ้นเพื่อการรักษาความมัน่ คงของรัฐ หรื อเพื่อรักษา ความสงบเรี ยบร้ อยหรื อศีลธรรมอันดีของประชาชนตามรัฐธรรมนูญ ... นอกจากนี ้การ กํ า หนดอัต ราโทษตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 112 ก็ เ ป็ น การกํ า หนดเท่า ที่ จําเป็ นและเหมาะสมกับลักษณะของการกระทําความผิด เพราะเป็ นลักษณะของการ กระทํ า ความผิ ด ที่ มี ค วามร้ ายแรงมากกว่ า การดูห มิ่ น หรื อ หมิ่ น ประมาทต่ อ บุค คล ธรรมดาประกอบกับเพื่อพิทักษ์ ปกป้องพระมหากษัตริ ย์ พระราชินี รั ชทายาท หรื อ

384

ผู้สําเร็ จราชการแทนพระองค์มิให้ ถกู ล่วงละเมิดโดยการหมิ่นประมาท ดูหมิ่น หรื อแสดง ความอาฆาตมาดร้ ายได้ โดยง่าย จึงไม่มีการบัญญัติเหตุยกเว้ นความผิดหรื อยกเว้ นโทษ ไว้ (ในกรณีเดียวกันกับการหมิ่นประมาทบุคคลธรรมดา – ผู้วิจยั )” ศาลรัฐธรรมนูญจึงวินิจฉัยว่าประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 112 ไม่ขดั หรื อแย้ งต่อรัฐธรรมนูญ สามารถใช้ บงั คับได้ อย่างสมบูรณ์ ด้ วยการให้ เหตุผลรองรับว่าสถานะของพระมหากษัตริ ย์มีความสําคัญ ของการปกครองมาตัง้ แต่ ป ระวัติ ศ าสตร์ และเป็ น สถาบัน สํ า คัญ ใน “ระบอบประชาธิ ป ไตยอัน มี พระมหากษัตริ ย์เป็ นประมุข” จึงจําเป็ นที่บทบัญญัติดงั กล่าวจะมีลกั ษณะที่ แตกต่างไปจากการหมิ่น ประมาทบุคคลธรรมดาตามประมวลกฎหมายอาญา และบทบัญญัติที่แตกต่างออกไปนี ้ก็ไม่ถือว่าเป็ น การละเมิดต่อหลักความเสมอภาคและการเลือกปฏิบตั ิในรัฐธรรมนูญแต่อย่างใด การให้ ความหมายถึง ความเสมอภาคระหว่างบุคคลจึงไม่อาจนํามาบังคับใช้ กบั สถาบันพระมหากษัตริ ย์ที่เป็ นสถาบันหลักของ ประเทศได้ 2.4 สิทธิชุมชน แม้ จะได้ มีการยกเลิกรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ในการรัฐประหารเมื่อ พ.ศ. 2549 แต่แนวความคิด เรื่ องสิทธิ ชุมชนก็ยงั คงได้ รับการรับรองไว้ ในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 และได้ มีการกําหนดหมวดหมู่ให้ มี ความชัดเจนมากขึ ้นโดยบัญญัติไว้ ในหมวดสิทธิเสรี ภาพของชนชาวไทย ส่วนที่ 12 เรื่ องสิทธิชุมชน ซึ่ง ปรากฏอยู่ในมาตรา 66 และมาตรา 6737 ความเปลี่ยนแปลงอย่างสําคัญที่ปรากฏก็คือ สิทธิชุมชนตาม

37

รั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550

“มาตรา 66 บุคคลซึ่งรวมกันเป็ นชุมชน ชุมชนท้ องถิ่น หรื อชุมชนท้ องถิ่นดังเดิ ้ มย่อมมีสิทธิ อนุรักษ์ หรื อฟื น้ ฟู จารี ตประเพณี ภูมิปัญญาท้ องถิ่น ศิ ลปวัฒนธรรมอันดีของท้ องถิ่นและของชาติ และมีส่วนร่ วมในการจัดการ การ บํารุ งรักษา และการใช้ ประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติสิ่งแวดล้ อม รวมทังความหลากหลายทางชี ้ วภาพอย่างสมดุล และยัง่ ยืน” “มาตรา 67 สิทธิของบุคคลที่จะมีสว่ นร่วมกับรัฐและชุมชนในการอนุรักษ์ บํารุงรักษา และการได้ ประโยชน์จาก ทรั พยากรธรรมชาติและความหลากหลายทางชีวภาพ และในการคุ้มครอง ส่งเสริ ม และรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้ อม เพื่อให้ ดํารงชีพอยู่ได้ อย่างปกติและต่อเนื่องในสิ่งแวดล้ อมที่จะไม่ก่อให้ เกิดอันตรายต่อสุขภาพอนามัย สวัสดิภาพ หรื อ คุณภาพชีวิตของตน ย่อมได้ รับความคุ้มครองตามความเหมาะสม” “การดํ า เนิ น โครงการหรื อ กิ จ กรรมที่ อ าจก่ อ ให้ เ กิ ด ผลกระทบต่อ ชุม ชนอย่า งรุ น แรงทัง้ ทางด้ า นคุณ ภาพ สิ่งแวดล้ อม ทรั พยากรธรรมชาติ และสุขภาพ จะกระทํามิได้ เว้ นแต่จะได้ ศึกษาและประเมินผลกระทบต่อคุณภาพ

385

รัฐธรรมนูญฉบับนี ้ไม่ได้ จํากัดไว้ เพียงว่าต้ องเป็ นชุมชนท้ องถิ่น “ดังเดิ ้ ม” เท่านัน้ แต่รับรองให้ รวมถึงสิทธิ ของชุมชนและชุมชนท้ องถิ่น อันหมายความว่าเงื่อนไขทางด้ านระยะเวลาไม่เป็ นปั จจัยต่อการได้ รับสิทธินี ้ เมื่ อ พิ จ ารณาแล้ ว ย่ อ มมี ค วามหมายว่ า สิ ท ธิ ชุม ชนตามรั ฐ ธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ขยายขอบเขตให้ ครอบคลุมกว้ างขวางมากกว่าเดิม รวมทังในส่ ้ วนเรื่ องสิทธิชมุ ชนก็ได้ มีการตัดทอนข้ อความ “ทังนี ้ ้ ตามที่ กฎหมายบัญญัติ” ซึง่ เคยเป็ นเหตุผลในการปฏิเสธสิทธิชมุ ชนในคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญก่อนหน้ า จึงอาจสะท้ อนให้ เห็นความตังใจของผู ้ ้ ร่างรัฐธรรมนูญที่ได้ นําเอาประสบการณ์ และสภาพปั ญหาที่เคย ปรากฏขึน้ ภายใต้ รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 มาเป็ นส่วนหนึ่งในการจัดทํ าบทบัญญัติเรื่ องสิทธิ ชุมชนที่ เกิดขึ ้นใหม่ ทังนี ้ ้ ประเด็นเรื่ องสิทธิชมุ ชนก็ได้ กลายเป็ นข้ อโต้ แย้ งและขึ ้นสูก่ ารพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ ซึง่ ก็ได้ มีคําวินิจฉัยที่สะท้ อนให้ เห็นถึงแนวทางการวินิจฉัยที่ไม่ได้ มีความแตกต่างไปจากเดิมแต่อย่างใด โดยปรากฏขึ ้นในข้ อโต้ แย้ งที่มีตอ่ พ.ร.บ. อุทยานแห่งชาติ พ.ศ. 2504 พ.ร.บ. อุทยานแห่งชาติ เป็ นกฎหมายฉบับหนึ่งในกฎหมายเกี่ยวกับการจัดการทรัพยากรป่ าไม้ หลายฉบับ เช่น พ.ร.บ. ป่ าไม้ , พ.ร.บ. ป่ าสงวนแห่งชาติ, พ.ร.บ. สงวนและคุ้มครองสัตว์ป่า เป็ นต้ น ซึง่ ได้ ถูกโต้ แย้ งมาอย่างต่อเนื่องว่าเป็ นกฎหมายที่ขดั กับสิทธิชมุ ชนตามรัฐธรรมนูญ เนื่องจากกฎหมายเหล่านี ้ ได้ กําหนดให้ หน่วยงานของรัฐมีอํานาจในการกําหนดพื ้นที่ในลักษณะต่างๆ และเมื่อมีผลบังคับแล้ วพื ้นที่ เหล่านันก็ ้ จะตกอยูภ่ ายใต้ อํานาจการดูแลของหน่วยงานรัฐอย่างเด็ดขาด เช่น เขตป่ าสงวนแห่งชาติ, เขต อุทยานแห่งชาติ โดยที่ชมุ ชนไม่สามารถเข้ าไปมีส่วนร่ วมนับตังแต่ ้ ในขันตอนของการพิ ้ จารณา ตัดสินใจ หรื อในการร่วมบริหารจัดการหรื อดูแล ภายหลังการประกาศเป็ นพื ้นที่ตา่ งๆ แล้ ว โดยได้ มี ก ารโต้ แ ย้ ง เกิ ด ขึน้ ว่ า พ.ร.บ. อุท ยานแห่ ง ชาติ มี บ ทบัญ ญัติ ที่ ขัด กับ สิ ท ธิ ชุม ชนขึน้ เนื่องจากกฎหมายนี ้ได้ ให้ อํานาจรัฐบาลกําหนดให้ บริ เวณที่ดินแห่งใดที่มีสภาพธรรมชาติเป็ นที่น่าสนใจ

สิง่ แวดล้ อมและสุขภาพของประชาชนในชุมชน และจัดให้ มีกระบวนการรับฟั งความคิดเห็นของประชาชนและผู้มีสว่ นได้ เสียก่อน รวมทัง้ ได้ ให้ องค์ การอิสระซึ่งประกอบด้ วยผู้แ ทนองค์ การเอกชนด้ านสิ่งแวดล้ อมและสุขภาพ และผู้แทน สถาบันอุดมศึกษาที่จดั การการศึกษาด้ านสิ่งแวดล้ อมหรื อทรัพยากรธรรมชาติหรื อด้ านสุขภาพ ให้ ความเห็นประกอบ ก่อนมีการดําเนินการดังกล่าว “สิทธิของชุมชนที่จะฟ้องหน่วยราชการ หน่วยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ ราชการส่วนท้ องถิ่นหรื อองค์กรอื่นของรัฐ ที่เป็ นนิติบคุ คล เพื่อให้ ปฏิบตั ิหน้ าที่ตามบทบัญญัตินี ้ ย่อมได้ รับความคุ้มครอง”

386

ให้ เ ป็ น เขตอุท ยานแห่ ง ชาติ38 โดยมิ ได้ ให้ ค วามสํ า คัญ กับ สิท ธิ ชุม ชนในการเปิ ดโอกาสให้ ป ระชาชน สามารถเข้ ามามีสว่ นร่วมในการจัดการ คําวินิจฉัยที่ 33/2554 ศาลรัฐธรรมนูญมีความเห็นว่า “แม้ ว่ า พระราชบัญ ญัติ อุท ยานแห่ ง ชาติ พ.ศ. 2504 มาตรา 6 จะให้ อํ า นาจรั ฐ บาล สามารถดําเนินการประกาศพระราชกฤษฎีกากําหนดให้ บริ เวณดังกล่าวเป็ นเขตอุทยาน แห่งชาติ และไม่ได้ มีสาระเกี่ยวกับการใช้ สทิ ธิและกระบวนการมีสว่ นร่วมของบุคคลหรื อ ชุมชนก็ตาม แต่ก็มิได้ หมายความว่ารัฐบาลหรื อเจ้ าหน้ าที่ของรัฐสามารถดําเนินการได้ ั ญัติไว้ ในรัฐธรรมนูญ ในทางกลับกัน ตามอําเภอใจโดยไม่ต้องคํานึงถึงสิทธิ ตามที่บญ หากรัฐบาลหรื อ เจ้ าหน้ าที่ของรัฐไม่ปฏิบตั หิ น้ าที่ตามที่รัฐธรรมนูญและกฎหมายกําหนด ไว้ ไม่ว่า จะเป็ น การกระทํ า โดยไม่ถูก ต้ อ งตามกฎหมาย หรื อ ไม่ถูก ต้ อ งตามรู ป แบบ ขันตอนหรื ้ อวิธีการอันเป็ นสาระสําคัญที่กําหนดไว้ สําหรับการกระทํานัน้ หรื อเป็ นการ กระทําที่มีลกั ษณะเป็ นการเลือกปฏิบตั ิที่ไม่เป็ นธรรม และการกระทําดังกล่าวไปกระทบ หรื อละเมิดสิทธิทําให้ ได้ รับความเดือดร้ อนเสียหายหรื อ อาจจะเดือดร้ อน หรื อเสียหาย ก็ ้ าหน้ าที่ของ มิได้ ตดั สิทธิของชุมชนที่จะฟ้องหน่วยราชการหรื อหน่วยงานของรัฐรวมทังเจ้ รัฐเพื่อให้ ปฏิบตั ิหน้ าที่ตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ ... สําหรับความเดือดร้ อนหรื อ ผลกระทบที่ ชุม ชนอาจได้ รับอัน เกิ ดจากการปฏิ บัติห น้ า ที่ ข องหน่ว ยงานของรั ฐ หรื อ เจ้ าหน้ าที่ ของรั ฐนัน้ เป็ นเรื่ องที่ จะต้ องดําเนินการฟ้องคดีต่อศาลที่ มีเขตอํานาจตาม กฎหมายที่เกี่ยวข้ องต่อไป ดังนัน้ พระราชบัญญัตอิ ทุ ยานแห่งชาติ พ.ศ. 2504 มาตรา 6 จึงไม่ขดั หรื อแย้ งรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 มาตรา 66 และ มาตรา 67”

38

พ.ร.บ. อุทยานแห่ งชาติ พ.ศ. 2504

“มาตรา 6 เมื่อรัฐบาลเห็นสมควรกําหนดบริ เวณที่ดินแห่งใดที่มีสภาพธรรมชาติ เป็ นที่น่าสนใจให้ คงอยู่ใน สภาพธรรมชาติเดิม เพื่อสงวนไว้ ให้ เป็ นประโยชน์แก่การศึกษาและรื่ นรมย์ของประชาชน ก็ให้ มีอํานาจกระทําได้ โดย ้ ายพระราชกฤษฎีกาด้ วย บริ เวณที่ ประกาศพระราชกฤษฎีกาและให้ มีแผนที่แสดงแนวเขตแห่งบริ เวณที่กําหนดนันแนบท้ กําหนดนี ้เรี ยกว่า ‘อุทยานแห่งชาติ’ ที่ดินที่จะกําหนดให้ เป็ นอุทยานแห่งชาตินนั ้ ต้ องเป็ นที่ดินที่มิได้ อยู่ในกรรมสิทธิ์หรื อ ครอบครอง โดยชอบด้ วยกฎหมายของบุคคลใด ซึง่ มิใช่ทบวงการเมือง”

387

แม้ ว่าต่อมาจะไม่ปรากฏว่าได้ มีการโต้ แย้ งต่อกฎหมายที่เกี่ยวกับการจัดการทรัพยากรธรรมชาติ ฉบับอื่นๆ ที่ เกี่ยวข้ องกัน แต่โดยที่กฎหมายเหล่านีม้ ีบทบัญญัติที่คล้ ายคลึงกันให้ การกํ าหนดอํานาจ หน้ าที่ของหน่วยงานรัฐ ก็ย่อมทําให้ สามารถคาดหมายได้ ว่าคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญต่อประเด็น ปั ญหาดังกล่าวก็ยอ่ มจะดําเนินไปในทิศทางเดียวกัน นอกจากการโต้ แย้ งต่อกฎหมายที่ เกี่ ยวกับการจัดการทรั พยากรธรรมชาติแล้ ว ก็ ยังได้ มีการ โต้ แย้ งเกี่ ยวกับการใช้ อํานาจของหน่ วยงานรั ฐในกรณี การใช้ อํานาจของคณะกรรมการสิ่ง แวดล้ อม แห่งชาติตาม พ.ร.บ. ส่งเสริ มและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้ อม พ.ศ. 2535 ซึ่งกฎหมายฉบับนี ้ตราขึ ้นใช้ บังคับก่อนรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 โดยมีเจตนารมณ์เพื่อส่งเสริ มประชาชนและองค์กรเอกชนให้ เข้ ามามี ส่วนร่ วมในการส่งเสริ มและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้ อม รวมทังกํ ้ าหนดมาตรการควบคุมและแก้ ไขปั ญหา สิง่ แวดล้ อมเพื่อมิให้ มีผลกระทบต่อการดํารงชีวิตและคุณภาพชีวิตที่ดีของประชาชน แต่เนื่องจาก มาตรา 46 วรรคหนึ่ง39 บัญญัติให้ รัฐมนตรี โดยความเห็นชอบของคณะกรรมการสิ่งแวดล้ อมแห่งชาติ มีอํานาจ ประกาศกําหนดประเภทและขนาดของโครงการหรื อกิจการของส่วนราชการ รัฐวิสาหกิจ หรื อเอกชนที่มี ผลกระทบสิ่งแวดล้ อม ซึ่งต้ องจัดทํารายงานการวิเคราะห์ ผลกระทบสิ่งแวดล้ อม โดยไม่เปิ ดโอกาสให้ ชุมชนสามารถเข้ าไปมีสว่ นร่วมในกระบวนการดังกล่าว คําวินิจฉัยที่ 3/2552 ศาลรัฐธรรมนูญมีความเห็นว่ามาตรา 46 วรรคหนึ่ง แห่ง พ.ร.บ. ส่งเสริ ม และรักษาคุณภาพฯ “จึงเป็ นมาตรการทางกฎหมายประการหนึ่งที่ใช้ บงั คับกับส่วนราชการ รัฐวิสาหกิจ หรื อ เอกชนที่มีการดําเนินโครงการหรื อกิจการที่มีผลกระทบสิ่งแวดล้ อม หากรัฐมนตรี โดย ความเห็นชอบของคณะกรรมการสิง่ แวดล้ อมแห่งชาติได้ ประกาศให้ โครงการหรื อกิจการ ใดต้ องจัดทํารายงานการวิเคราะห์ผลกระทบสิ่งแวดล้ อมแล้ ว ส่วนราชการ รัฐวิสาหกิจ หรื อเอกชนที่ ดําเนินโครงการหรื อกิ จการนัน้ ต้ องดํ าเนินการให้ เป็ นไปตามประกาศ 39

พ.ร.บ. ส่ งเสริมและรั กษาคุณภาพสิ่งแวดล้ อม พ.ศ. 2535

“มาตรา 46 เพื่อประโยชน์ในการส่งเสริ มและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้ อมให้ รัฐมนตรี โดยความเห็นชอบของ คณะกรรมการสิ่งแวดล้ อมแห่งชาติ มีอํานาจประกาศในราชกิจจานุเบกษากําหนดประเภทและขนาดของโครงการหรื อ กิจการของส่วนราชการ รัฐวิสาหกิจ หรื อเอกชนที่มีผลกระทบสิ่งแวดล้ อมซึ่งต้ องจัดทํารายงานการวิเคราะห์ผลกระทบ สิง่ แวดล้ อม เพื่อเสนอขอความเห็นชอบตามมาตรา 47 มาตรา 48 และมาตรา 49”

388

เพื่อให้ บรรลุวตั ถุประสงค์ของกฎหมาย และเป็ นบทบัญญัติที่ค้ มุ ครองประโยชน์ของรัฐ และชุมชนในการส่งเสริ มและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้ อม ซึ่งสอดคล้ องกับรัฐธรรมนูญ แห่ ง ราชอาณาจั ก รไทย พุ ท ธศั ก ราช 2550 มาตรา 67 วรรคสองแล้ ว ดั ง นั น้ พระราชบัญญัติส่งเสริ มและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้ อมแห่งชาติ พ.ศ. 2535 มาตรา 46 วรรคหนึ่ง จึงไม่ขัดหรื อแย้ งต่อรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 มาตรา 67 วรรคสอง” ข้ อสังเกตประการหนึ่งที่ไม่อาจละเลยไปก็ คือ ภายหลังจากการประกาศใช้ รัฐธรรมนูญ พ.ศ.

2550 ได้ มีความพยายามในการจัดทําร่าง พ.ร.บ. ป่ าชุมชน ขึ ้น แต่กฎหมายฉบับนี ้ได้ ถกู โต้ แย้ งว่าไม่ได้ ให้ การรั บรองสิทธิ ชุมชนในการจัดการทรั พยากรป่ าไม้ เนื่ องจากจํ ากัดสิทธิ การจัดตัง้ ป่ าชุมชนในพืน้ ที่ อนุรักษ์ อนั ทําให้ ชมุ ชนจํานวนมากจะไม่สามารถเข้ าถึงสิทธิได้ 40 แม้ ว่าจะผ่านการพิจารณาจากสภานิติ บัญญัติแห่งชาติ แต่ก็ได้ มีการนําเสนอสู่การพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญเพราะเห็นว่ากฎหมายนี ้จํากัด สิทธิชุมชนในการมีส่วนร่ วมจัดการทรัพยากรธรรมชาติ ซึ่งก็ได้ มีคําวินิจฉัยให้ กฎหมายฉบับนี ้ตกไป แต่ ด้ วยเหตุผลว่ากระบวนการในการตรากฎหมายไม่ชอบด้ วยรัฐธรรมนูญ เนื่องจากในที่ประชุมของสภานิติ บัญญัตแิ ห่งชาติมีสมาชิกไม่ครบองค์ประชุม เป็ นผลให้ ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่าเป็ นการลงมติที่ไม่ชอบ ด้ วยรัฐธรรมนูญ41 การวินิจฉัยว่ากฎหมายป่ าชุมชนขัดกับรัฐธรรมนูญจึงเป็ นเพียงการพิจารณาในเชิง กระบวนการว่ามิได้ เป็ นไปตามที่รัฐธรรมนูญกําหนดไว้ แต่มิได้ เป็ นการวินิจฉัยในเชิงเนื ้อหาของกฎหมาย 40

https://prachatai.com/journal/2007/10/14544

41

คําวินิจฉัยที่ 15/2552 ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัย ดังนี ้

“ในวาระที่หนึ่ง ขัน้ รับหลักการแห่งพระราชบัญญัติป่าชุมชน พ.ศ. ... มีสมาชิกสภานิติบญ ั ญัติแห่งชาติเข้ า ประชุม 114 คน จากจํานวนสมาชิกสภานิติบญ ั ญัติแห่งชาติที่มีอยู่จริ ง 240 คน จึงไม่ถึงกึ่งหนึ่งของจํานวนสมาชิกสภา นิติบญ ั ญัติแห่งชาติในขณะนัน้ คือ ไม่ถึง 120 คน จึงไม่ครบองค์ประชุม และไม่อาจถือการออกเสียงคะแนนที่ไม่ครบ ั ญัติแห่งชาติโดยชอบด้ วยรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย ...ใน องค์ประชุมดังกล่าวเป็ นการลงมติของสภานิติบญ วาระที่สอง มีสมาชิกเข้ าประชุมในการพิจารณาร่างมาตรา 25 ซึง่ กรรมาธิการผู้ขอสงวนคําแปรญัตติตดั ความในหมวด 5 การจัดตังป่ ้ าชุมชนในเขตอนุรักษ์ ออกทังหมวด ้ มีสมาชิกเข้ าประชุมเพียง 89 คน เกี่ยวกับร่างมาตรา 25 ซึง่ กรรมาธิการผู้ ขอสงวนความเห็นโดยแก้ ไขความของความของมาตรา 25 มีสมาชิเข้ าประชุมเพียง 94 คน เกี่ยวกับร่ างมาตรา 35 มี สมาชิกเข้ าประชุม 61 คน ส่วนในวาระที่สาม มีสมาชิกเข้ าประชุมเพียง 60 คน ไม่ถึงกึ่งหนึ่งของจํานวนสมาชิกทังหมด ้ ั ญัติแห่งชาติในขณะนัน้ คือไม่ถึง 121 คน จึงไม่ครบองค์ประชุมและไม่อาจถือการออกเสียง เท่าที่มีอยู่ของสภานิติบญ ลงคะแนนที่ไม่ครบองค์ประชุมดังกล่าวเป็ นการลงมติของสภานิติบญ ั ญัติแห่งชาติโดยชอบด้ วยรัฐธรรมนูญฯ”

389

ว่าขัดกับรัฐธรรมนูญหรื อไม่ อย่างไร ในแง่นี ้จึงทําให้ ประเด็นสิทธิชุมชนไม่ได้ มีความชัดเจนเพิ่มมากขึ ้น แต่อย่างใด หากพิจารณาจากทิศทางในคําวินิจฉัยที่บงั เกิดขึ ้นสืบเนื่องมานับตังแต่ ้ รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 กระทัง่ ถึงรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ก็ล้วนแต่ยงั คงดําเนินไปในทิศทางที่ยงั คงรับรองอํานาจของรัฐในการ จัดการทรัพยากร แม้ จะไม่ได้ กําหนดให้ ชุมชนเข้ ามามีส่วนร่ วมก็ตาม การรับรองสิทธิชุมชนตามที่ได้ รับ การรั บรองไว้ ในรัฐธรรมนูญจึงไม่ได้ นํามาซึ่งการสร้ าง “บรรทัดฐานใหม่” เกี่ ยวกับประเด็นในการจัด ทรัพยากรธรรมชาติให้ บงั เกิดขึน้ แต่อย่างใด โดยเฉพาะอย่างยิ่งอํานาจเหนือของหน่วยงานรัฐที่มีต่อ ทรัพยากรธรรมชาติก็ยงั คงสามารถดําเนินสืบเนื่องต่อไปได้ เช่นเดิม (หากพิจารณาถึงการโต้ แย้ งในประเด็นเรื่ องสิทธิชุมชน จะพบว่าไม่ใช่เพียงการนําคดีมาสู่การ พิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญแต่เพียงอย่างเดียว ได้ ปรากฏการโต้ แย้ งสูศ่ าลปกครองซึง่ ก็ได้ มีคําวินิจฉัย จํานวนไม่น้อยปรากฏขึน้ คําวินิจฉัยของศาลปกครองได้ วางหลักว่าแม้ จะยังไม่มีกฎหมายกํ าหนดใน รายละเอียดเรื่ องสิทธิชมุ ชนไว้ ก็ตาม แต่ก็ไม่เป็ นเหตุให้ การบังคับใช้ สิทธิชมุ ชนต้ องชะลอไว้ ประชาชนจึง สามารถนําคดีมาสู่ศาลปกครองเพื่อให้ มีคําสัง่ ในทางป้องกันความเสียหายได้ ในโครงการต่างๆ ที่อาจ ก่อให้ เกิดผลกระทบอย่างรุนแรง อย่างไรก็ตาม การบังคับใช้ ดงั กล่าวก็ยงั ไม่มีความสมํ่าเสมอมากเท่าใด เนื่องจากในหลายคดีก็ไม่ได้ มีการบังคับใช้ 42) แม้ รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 จะได้ พยายามแก้ ไขบทบัญญัติในประเด็นเรื่ องสิทธิ ชุมชนด้ วยการ พิจารณาจากปั ญหาที่ เคยเกิดขึน้ ภายใต้ รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 แต่ก็จะพบว่าในคําวินิจฉัยของศาล รัฐธรรมนูญก็ไม่ได้ แสดงให้ เห็นถึงแนวทางการวินิจฉัยที่เปลี่ยนแปลงไปแต่อย่างใด การไม่มีผลบังคับของ สิทธิชุมชนจึงไม่อาจไม่ใช่เป็ นเพียงปั ญหาในเชิงของการใช้ ถ้อยคําที่หละหลวม หรื อการขาดกฎหมาย ระดับ พ.ร.บ. มากําหนดรายละเอียดเท่านัน้ แต่ในอีกด้ านหนึง่ แนวความคิดเรื่ องสิทธิชมุ ชนจะมีผลอย่าง สําคัญต่ออํานาจอันสูงสุดของรัฐหรื อความเป็ นเจ้ าของ (ownership) เหนือดินแดนต่างๆ เฉพาะอย่างยิ่ง ในพื ้นที่ที่มิได้ ตกอยู่ภายใต้ กรรมสิทธิ์ของเอกชน รวมถึงหากมีการยอมรับแนวคิดสิทธิชมุ ชนก็อาจส่งผล ต่อแนวความคิดในการจัดการทรัพยากรธรรมชาติแบบรัฐนิยม ซึง่ ดําเนินมาต่อเนื่องนับตังแต่ ้ การเกิดขึ ้น 42

สมชาย ปรี ช าศิ ลปกุล และคณะ, การศึ ก ษาพั ฒ นาการการรั บ รองและคุ้ ม ครองสิ ท ธิ ชุ ม ชนตาม รั ฐธรรมนูญแห่ งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550, รายงานวิจยั ฉบับสมบูรณ์ โดยการสนับสนุนของสํานักงาน กองทุนสนับสนุนการวิจยั (สกว.) 2557 หน้ า 136

390

ของรัฐสมัยใหม่ในช่วงรัชกาลที่ 5 เป็ นต้ นมา และกลายเป็ นรากฐานของการจัดการทรัพยากรธรรมชาติ ภายในรัฐไทยแม้ จะได้ มีการเปลี่ยนผ่านจากระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์มาสูร่ ะบอบประชาธิปไตยเมื่อ พ.ศ. 2475 แล้ วก็ตาม

3. คดีท่ เี กี่ยวกับสถาบันการเมืองจากการเลือกตัง้ ้ น้ มีความหมายถึงข้ อโต้ แย้ ง ในการพิจารณาประเด็นที่เกี่ยวกับสถาบันที่มาจากการเลือกตังนั เกี่ยวกับพรรคการเมือง รัฐสภา และรัฐบาล ซึง่ ภายหลังจากประกาศใช้ รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ได้ มีคดี จํานวนไม่น้อยที่เกี่ยวพันกับสถาบันที่มาจากการเลือกตังเข้ ้ าสูก่ ารพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ และการ วินิจฉัยในประเด็นเหล่านี ้สามารถสะท้ อนให้ เห็นแนวความคิดของศาลรัฐธรรมนูญที่มีตอ่ สถาบันที่มาจาก การเลือกตังได้ ้ เป็ นอย่างดี อาจกล่าวได้ ว่าแนวทางในการวินิจฉัยข้ อพิพาทที่ เกี่ ยวข้ องกับสถาบันการเมืองที่มาจากการ เลือกตังซึ ้ ง่ มาสู่ศาลรัฐธรรมนูญนับตังแต่ ้ ภายหลังประกาศใช้ รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 มีความแตกต่างไป อย่างสําคัญจากแนวทางการวินิจฉัยที่ศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ได้ เคยวินิจฉัยไว้ แนว ทางการวินิจฉัยที่เกิดขึ ้นสามารถกล่าวได้ วา่ ส่วนหนึง่ เป็ นผลมาจากเงื่อนไขทางการเมืองที่เปลีย่ นแปลงไป นับตังแต่ ้ พ.ศ. 2549 เป็ นต้ นมา อันนํามาซึ่งรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ที่มีผลให้ องค์ ประกอบและการ คัดเลือกตุลาการศาลรัฐธรรมนูญเปลี่ยนแปลงไปจากเดิมอย่างสําคัญ โดยแนวทางการวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่เปลี่ยนแปลงซึง่ เห็นได้ อย่างชัดเจนก็คือ การเข้ ามา วินิจฉัยในประเด็นข้ อโต้ แย้ งที่แต่เดิมอาจเป็ นประเด็นปั ญหาทางการเมืองที่ศาลรัฐธรรมนูญจะไม่เข้ ามา ทําการชี ้ขาดเนื่องจากไม่ได้ เป็ นประเด็นเรื่ องความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญหรื อไม่ แต่คําวินิจฉัยในหลายคดี ได้ แสดงให้ เห็นว่าแนวทางคําวินิจฉัยดังกล่าวได้ เปลี่ยนแปลงไป อย่างไรก็ตาม การขยายบทบาทของศาล ้ ได้ เกิดขึ ้นอย่าง รัฐธรรมนูญในการวินิจฉัยข้ อโต้ แย้ งเกี่ยวกับสถาบันทางการเมืองที่มาจากการเลือกตังไม่ สมํ่ าเสมอกับทุกพรรคการเมือง หรื อรั ฐบาล แนวทางคํา วินิ จฉัยสะท้ อนให้ เ ห็น ว่าศาลรั ฐธรรมนูญมี แนวโน้ มที่จะเข้ าทําหน้ าที่ควบคุมและตรวจสอบความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญของสถาบันการเมืองที่มาจาก ้ นสําคัญ ขณะที่จะมีแนวทางคําวินิจฉัยที่แตกต่างออกไปหากเป็ นสถาบัน เสียงข้ างมากในการเลือกตังเป็ การเมืองซึง่ เป็ นฝ่ ายเสียงข้ างน้ อย การทําหน้ าที่ของศาลรัฐธรรมนูญจึงมีบทบาทที่ผนั แปรไปกับสถาบัน การเมืองว่าเป็ นฝ่ ายเสียงข้ างมากหรื อเสียงข้ างน้ อยเป็ นสําคัญ

391

ในเบื ้องต้ น ภายหลังจากการประกาศใช้ รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ได้ มีการจัดให้ มีการเลือกตัง้ ทัว่ ไปเกิดขึ ้น 2 ครัง้ ครัง้ แรกเกิดขึ ้นเมื่อ 23 ธันวาคม พ.ศ. 2550 และครัง้ ที่สองเมื่อ 3 กรกฎาคม พ.ศ. ้ ว่ ไปก็ปรากฏว่าพรรคพลังประชาชน และพรรคเพื่อไทยประสบความสําเร็ จใน 2554 ซึง่ ผลการเลือกตังทั การเลือกตังโดยได้ ้ รับคะแนนเสียงมากเป็ นลําดับแรก พรรคการเมืองทัง้ สองพรรคนี ต้ ่างก็เป็ นพรรค การเมืองที่สืบเนื่องมาจากพรรคไทยรักไทย โดยภายหลังที่ตลุ าการรัฐธรรมนูญมีมติให้ ยบุ พรรคไทยรัก ไทย เมื่อวันที่ 30 พฤษภาคม พ.ศ. 2550 สมาชิกพรรคไทยรักไทยก็ได้ สมัครเข้ าเป็ นสมาชิกพรรคพลัง ประชาชน รวมทังได้ ้ มีการส่งสมาชิกลงรับสมัครเลือกตังเป็ ้ น ส.ส. ซึ่งผู้สมัครจากพรรคพลังประชาชนก็ ได้ รับเลือกตังมากที ้ ่สดุ ต่อมาศาลรัฐธรรมนูญก็วินิจฉัยให้ ยุบพรรคพลังประชาชน เมื่อวันที่ 2 ธันวาคม พ.ศ. 2551 ซึง่ ทาง ส.ส. และสมาชิกพรรคเกือบทังหมดได้ ้ ย้ายเข้ าสังกัดพรรคเพื่อไทย เมื่อมีการเลือกตัง้ อีกครัง้ เมื่อ พ.ศ. 2554 พรรคเพื่อไทยก็ประสบความสําเร็ จในการเลือกตังอี ้ กครัง้ หนึง่ และในการเลือกตัง้ ้ นจํานวนมากกว่าครึ่งหนึ่ง อันแสดงให้ เห็นถึงความนิยมและ ครัง้ หลังนี ้ทางพรรคเพื่อไทยได้ รับเลือกตังเป็ ความสําเร็จของพรรคในการเลือกตังได้ ้ เป็ นอย่างดี

392 ตาราง 9.1 ผลการเลือกตัง้ สมาชิกสภาผู้แทนราษฎร พ.ศ. 2550 พรรค

หัวหน้ าพรรค

ระบบแบ่ง

ระบบ

เขต

สัดส่วน

รวม

ร้ อยละ

พรรคพลังประชาชน

นายสมัคร สุนทรเวช

199

34

233

48.54

พรรคประชาธิปัตย์

นายอภิสทิ ธิ์ เวชชาชีวะ

132

33

165

34.37

พรรคชาติไทย

นายบรรหาร ศิลปะอาชา

33

4

37

7.71

พรรคเพื่อแผ่นดิน

นายสุวิทย์ คุณกิตติ

17

7

24

5

พรรครวมใจไทยชาติพฒ ั นา

พล.อ. เชษฐา ฐานะจาโร

8

1

9

1.87

ตาราง 9.2 ผลการเลือกตัง้ สมาชิกสภาผู้แทนราษฎร พ.ศ. 2554 พรรค

หัวหน้ าพรรค

ระบบแบ่ง

บัญชี

เขต

รายชื่อ

รวม

ร้ อยละ

พรรคเพื่อไทย

นางสาวยิ่งลักษณ์ ชินวัตร

204

61

265

53

พรรคประชาธิปัตย์

นายอภิสทิ ธิ์ เวชชาชีวะ

115

44

159

31.8

พรรคภูมิใจไทย

นายชวรัตน์ ชาญวีรกุล

29

5

34

6.8

พรรคชาติไทยพัฒนา

นายชุมพล ศิลปอาชา

15

4

19

3.8

พรรคชาติพฒ ั นาเพื่อแผ่นดิน

นายชาญชัย ชัยรุ่งเรื อง

5

2

7

1.4

แม้ พรรคการเมืองที่สืบเนื่องจากพรรคไทยรักไทยจะประสบความสําเร็ จได้ รับคะแนนเสียงมาก เป็ นอันดับที่หนึ่งจากการเลือกตัง้ แต่การจัดตังรั้ ฐบาลก็มิได้ เป็ นไปโดยพรรคการเมืองที่มีขนาดใหญ่เป็ น แกนนําในการจัดตังทุ ้ กครัง้ ไป ภายหลังจากการเลือกตัง้ พ.ศ. 2550 พรรคพลังประชาชนได้ เป็ นแกนนํา ในการจัดตังรั้ ฐบาล แต่ภายหลังจากที่พรรคพลังประชาชนถูกยุบพรรคเมื่อเดือนธันวาคม พ.ศ. 2551 ทาง พรรคประชาธิปัตย์ก็ได้ เป็ นแกนนําในการจัดตังรั้ ฐบาลแทน โดยมีพรรคการเมืองที่เคยสนับสนุนพรรคเพื่อ ไทยหันไปให้ การสนับสนุนกับพรรคประชาธิปัตย์ ซึง่ ทําให้ พรรคประชาธิปัตย์ได้ ทําหน้ าที่เป็ นรัฐบาลจวบ จนกระทัง่ การเลือกตังทั ้ ว่ ไปอีกครัง้ เมื่อ พ.ศ. 2554 ทางพรรคเพื่อไทยก็สามารถประสบความสําเร็จในการ

393

เลือกตังและได้ ้ จดั ตังรั้ ฐบาลอีกครัง้ หนึง่ จนกระทัง่ มีการยุบสภาเมื่อ 9 ธันวาคม พ.ศ. 2556 ก่อนที่จะเกิด การยึดอํานาจขึ ้นเมื่อเดือนพฤษภาคม พ.ศ. 2557 การจําแนกการพิจารณาแนวทางคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญด้ วยการแบ่งเป็ นข้ อโต้ แย้ งที่มี ต่อสถาบันการเมื องที่ มาจากเสียงข้ างมากกับสถาบันการเมื องที่ ไม่ได้ มาจากเสียงข้ างมาก จะช่ว ย สะท้ อนภาพถึงแนวทางในการตัดสินของศาลรัฐธรรมนูญภายใต้ รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ได้ ชดั เจนมาก ขึ ้นว่ามิได้ ม่งุ ควบคุมสถาบันการเมืองที่มาจากการเลือกตัง้ หากมีความมุ่งหมายที่จะควบคุมสถาบัน ้ ่งเป็ นฝ่ ายเสียงข้ างมากหรื อประสบความสําเร็ จจากการเลือกตังเป็ ้ น การเมืองที่มาจากการเลือกตังซึ เป้าหมายสําคัญ 3.1 คําวินิจฉัยที่มีต่อสถาบันการเมืองที่มาจากเสียงข้ างน้ อย แม้ จะเป็ นที่เข้ าใจกันโดยทัว่ ไปว่าศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 มีบทบาทอย่าง สําคัญต่อการทําหน้ าที่ตรวจสอบสถาบันการเมืองที่มาจากการเลือกตัง้ ดังจะเห็นได้ จากคําวินิจฉัยใน หลายคดีที่ปรากฏขึน้ มาตังแต่ ้ พ.ศ. 2551 คําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญได้ เข้ าไปตรวจสอบอํานาจ หน้ าที่ของทังฝ่ ้ ายบริ หาร ฝ่ ายนิติบญ ั ญัติ รวมถึงสถาบันพรรคการเมือง อันเป็ นบทบาทที่เปลี่ยนแปลงไป อย่างสําคัญหากเปรี ยบเทียบกับคําวินิจฉัยที่ได้ ปรากฏขึ ้นก่อนหน้ า อย่างไรก็ตาม ไม่ได้ หมายความว่า การทําหน้ าที่อย่างเข้ มข้ นของศาลรัฐธรรมนูญในลักษณะดังกล่าวนี ้จะดําเนินไปในลักษณะที่สมํ่าเสมอ กันในทุกช่วงเวลา ตรงกันข้ าม ในห้ วงเวลาที่พรรคการเมืองที่มิใช่เสียงข้ างมากเข้ าสู่การดํารงตําแหน่ง สถาบันการเมือง คําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่มีตอ่ ฝ่ ายบริ หาร ฝ่ ายนิติบญ ั ญัติ รวมถึงการตรวจสอบ พรรคการเมือง ก็จะพบความแตกต่างไปอย่างสําคัญ ซึง่ สามารถพิจารณาได้ คําวินิจฉัยจํานวนไม่น้อยที่ ปรากฏขึ ้นในช่วงเวลาที่พรรคประชาธิปัตย์ได้ เข้ าดํารงตําแหน่งเป็ นรัฐบาล (20 ธันวาคม พ.ศ. 2551 - 9 สิงหาคม พ.ศ. 2554) โดยปรากฏในสองประเด็นสําคัญ ดังนี ้ ประเด็นแรก การตรวจสอบการใช้ อาํ นาจในฐานะฝ่ ายบริหาร ตามที่คณะรัฐมนตรี (โดยนายอภิสทิ ธิ์ เวชชาชีวะ ดํารงตําแหน่งนายกรัฐมนตรี ) ได้ มีมติเห็นชอบ ในการตรา พ.ร.ก. ให้ อํานาจกระทรวงการคลังกู้เงินเพื่อฟื น้ ฟูและส่งเสริ มความมัน่ คงทางเศรษฐกิจ พ.ศ.

394

2552 ทาง ส.ส. มีความเห็นว่าการตรา พ.ร.ก. ดังกล่าวมิได้ เป็ นไปตามเงื่อนไขที่บญ ั ญัติไว้ ในรัฐธรรมนูญ มาตรา 184 วรรคหนึง่ และวรรคสอง43 จึงเข้ าชื่อเพื่อศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาวินิจฉัย คําวินิจฉัยที่ 11/2552 รัฐบาลอภิสทิ ธิ์ ศาลได้ พิจารณาใน 2 ประเด็น คือ ประเด็นที่หนึ่ง พระราชกําหนดให้ อํานาจกระทรวงการคลังกู้เงินเพื่อฟื น้ ฟูและเสริ มสร้ างความ มัน่ คงทางเศรษฐกิจได้ ตราขึ ้นเพื่อประโยชน์ ในอันที่จะรักษาความมัน่ คงในทางเศรษฐกิจของประเทศ ตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 184 วรรคหนึง่ หรื อไม่ “ข้ อเท็จจริ งปรากฏว่า แม้ ว่ารัฐบาลจะได้ ดําเนินมาตรการต่างๆ ทังมาตรการช่ ้ วยเหลือ ภาคอสังหาริ มทรัพย์มาตรการทางภาษี เพื่อกระตุ้นเศรษฐกิจ มาตรการเพื่อช่วยเหลือ สภาพคล่องทางการเงินให้ แก่ภาคเศรษฐกิจที่แท้ จริ ง มาตรการเพื่อช่วยเหลือเกษตรกร และเศรษฐกิจฐานราก มาตรการเพื่อลดภาระค่าใช้ จ่ายของประชาชน มาตรการจัดทํา งบประมาณรายจ่ายเพิ่ มเติม ในปี ง บประมาณ พ.ศ. 2552 หรื อมาตรการเร่ งรั ดการ เบิกจ่ายงบประมาณของภาครัฐก็ตาม ก็ยงั ไม่อาจทําให้ เกิดความเชื่อมัน่ ว่าจะสามารถ แก้ ไขปั ญหาภาวะวิกฤติเศรษฐกิจที่ชะลอตัวลงอย่างต่อเนื่องได้ แน่” “การที่คณะรัฐมนตรี ตราพระราชกําหนดให้ อํานาจกระทรวงการคลังกู้เงินเพื่อฟื น้ ฟูและ เสริ ม สร้ างความมั่น คงทางเศรษฐกิ จ พ.ศ. 2552 ขึน้ มาก็ เ พื่ อ แก้ ไ ขวิ ก ฤติก ารณ์ ท าง เศรษฐกิจของประเทศมิให้ ตกตํ่าไปมากกว่าที่เป็ นอยู่ในปั จจุบนั ทัง้ เพื่อให้ ภาครัฐใน 43

รั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550

“มาตรา 184 ในกรณี เพื่อประโยชน์ ในอันที่จะรักษาความปลอดภัยของประเทศ ความปลอดภัยสาธารณะ ความมัน่ คงในทางเศรษฐกิจของประเทศ หรื อป้องปั ดภัยพิบตั ิสาธารณะ พระมหากษัตริ ย์จะทรงตราพระราชกําหนดให้ ใช้ บงั คับดังเช่นพระราชบัญญัติก็ได้ การตราพระราชกําหนดตามวรรคหนึ่ง ให้ กระทําได้ เฉพาะเมื่อคณะรัฐมนตรี เห็นว่า เป็ นกรณีฉกุ เฉินที่มีความจําเป็ นรี บด่วนอันมิอาจจะหลีกเลี่ยงได้ ” “ในการประชุมรัฐสภาคราวต่อไป ให้ คณะรัฐมนตรี เสนอพระราชกําหนดนันต่ ้ อรัฐสภา เพื่อพิจารณาโดยไม่ ชักช้ า ถ้ าอยู่นอกสมัยประชุมและการรอการเปิ ดสมัยประชุมสามัญจะเป็ นการชักช้ า คณะรัฐมนตรี ต้องดําเนินการให้ มี การเรี ยกประชุมรัฐสภาสมัยวิสามัญเพื่อพิจารณาอนุมตั ิหรื อไม่อนุมตั ิพระราชกําหนดโดยเร็ ว ถ้ าสภาผู้แทนราษฎรไม่ อนุมตั ิ หรื อสภาผู้แทนราษฎรอนุมตั ิแต่วุฒิสภาไม่อนุมตั ิ และสภาผู้แทนราษฎรยืนยันการอนุมตั ิด้วยคะแนนเสียงไม่ มากกว่ากึ่งหนึ่งของจํานวนสมาชิกทัง้ หมดเท่าที่มีอยู่ของสภาผู้แทนราษฎร ให้ พระราชกําหนดนัน้ ตกไป แต่ทงั ้ นี ้ ไม่ กระทบกระเทือนกิจการที่ได้ เป็ นไปในระหว่างที่ใช้ พระราชกําหนดนัน” ้

395

ฐานะที่เป็ นแรงขับเคลื่อนเศรษฐกิจที่จะช่วยสร้ างกําลังซื ้ออย่างเร่งด่วนในระบบในช่วงที่ กําลังซื ้อจากต่างประเทศและในประเทศหดตัวลงจากวิกฤติการณ์ทางเศรษฐกิจของโลก ที่จําเป็ นต้ องรี บดําเนินมาตรการแก้ ไขวิกฤติเศรษฐกิจโดยเร่ งด่วนเพื่อป้องกันปั ญหา ก่ อนที่ ปัญหาวิกฤติทางเศรษฐกิ จจะลุกลามไปในทุกภาคส่วน อันเป็ นการทํ าหน้ า ที่ พื ้นฐานทางเศรษฐกิจของรัฐในการสร้ างความมัน่ คงทางเศรษฐกิจของประเทศ จึงเป็ น การกระทําที่มีวตั ถุประสงค์เพื่อประโยชน์ในอันที่จะรักษาความมัน่ คงในทางเศรษฐกิจ ของประเทศตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 184 วรรคหนึง่ ” ประเด็นที่สอง พ.ร.ก. ให้ อํานาจกระทรวงการคลังกู้เงินเพื่อฟื น้ ฟูและเสริ มสร้ างความมัน่ คงทาง เศรษฐกิ จ พ.ศ. 2552 ตราขึน้ เป็ น กรณี ฉุก เฉิ น ที่ มี ความจํ า เป็ น รี บ ด่ว นอัน มิ อ าจจะหลี ก เลี่ย งได้ ต าม รัฐธรรมนูญ มาตรา 184 วรรคสองหรื อไม่ มีประเด็นต้ องพิจารณาว่า กรณีใดจะถือว่าเป็ นกรณีฉกุ เฉินตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 184 วรรค สอง หรื อไม่ นัน้ ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาแล้ วเห็นว่า ต้ องเป็ นกรณีที่เร่งด่วนที่จะต้ องรี บป้องกันแก้ ไขโดย พลัน หรื อ เป็ น ที่ คาดหมายได้ ว่า หากไม่เ ร่ ง รี บดํ า เนิ น การป้อ งกัน และวางแนวทางแก้ ไ ขไว้ ก่ อนย่อ ม ก่อให้ เกิ ดความเสียหายอย่างร้ ายแรงยากต่อการแก้ ไขเยียวยาในภายหลัง ทัง้ นี ้ การที่จะพิจารณาว่า สถานการณ์ใดเป็ นกรณีฉกุ เฉิน หรื อไม่นนั ้ ต้ องพิจารณาจากข้ อเท็จจริงเป็ นแต่ละกรณีไป “ข้ อเท็จจริ งที่ผ้ เู สนอความเห็นต่อประธานสภาผู้แทนราษฎรและผู้แทนคณะรัฐมนตรี รับ กันมีว่า คณะรัฐมนตรี ได้ ตราพระราชกําหนดให้ อํานาจกระทรวงการคลังกู้เงินเพื่อฟื น้ ฟู และเสริ มสร้ างความมัน่ คงทางเศรษฐกิจ พ.ศ. 2552 เพื่อให้ กระทรวงการคลังโดยอนุมตั ิ ของคณะรัฐมนตรี มีอํานาจกู้เงินบาทในนามรัฐบาลแห่งราชอาณาจักรไทย เพื่อนําไปใช้ ในการดําเนินมาตรการเพื่อฟื น้ ฟูและเสริ มสร้ างความมัน่ คงทางเศรษฐกิจของประเทศ มี มูลค่ารวมกันไม่เกินวงเงิน 400,000 ล้ านบาท และขณะเดียวกันคณะรัฐมนตรี ได้ เสนอ ร่างพระราชบัญญัตใิ ห้ อํานาจกระทรวงการคลังกู้เงินเพื่อฟื น้ ฟูเศรษฐกิจ พ.ศ. ... ต่อสภา ผู้แทนราษฎร อีกจํานวน 400,000 ล้ านบาท โดยสาระสําคัญในพระราชกําหนดและร่าง พระราชบั ญ ญั ติ ค ล้ ายกั น นั น้ ย่ อ มแสดงให้ เห็ น ว่ า คณะรั ฐ มนตรี ไ ด้ จั ด ลํ า ดั บ ความสําคัญเร่ งด่วนเพื่อยับยัง้ และบรรเทาความเสียหายที่ เกิ ดปั ญหาขึน้ จากวิกฤติ เศรษฐกิจตกตํ่า และเพื่อรักษาความมั่นคงทางเศรษฐกิ จไว้ มิให้ เกิ ดความเสียหายที่

396

มากกว่าที่เป็ นอยู่ในขณะนี ้ อันเป็ นการแก้ ไขปั ญหาความมัน่ คงในทางเศรษฐกิจของ ประเทศตามความจําเป็ นรี บด่วนที่ลดหลัน่ เป็ นลําดับ” ศาลรัฐธรรมนูญโดยมติเอกฉันท์วินิจฉัยว่า พ.ร.ก. ให้ อํานาจกระทรวงการคลังกู้เงินเพื่อฟื น้ ฟูฯ ตราขึ ้นเพื่อประโยชน์ในอันที่จะรักษาความมัน่ คงในทางเศรษฐกิจของประเทศ และเป็ นกรณีฉกุ เฉินที่มี ความจําเป็ นรี บด่วนอันมิอาจจะหลีกเลี่ยงได้ อันเป็ นไปตามรัฐธรรมนูญมาตรา 184 วรรคหนึ่งและวรรค สอง นอกจากกรณีการตรา พ.ร.ก. เพื่อดําเนินการทางด้ านเศรษฐกิจแล้ วก็ได้ มีการโต้ แย้ งเกี่ ยวกับ พ.ร.ก. การบริ ห ารราชการในสถานการณ์ ฉุก เฉิ น พ.ศ. 2548 มาตรา 1644 ซึ่ง บัญ ญัติใ ห้ ข้ อ กํ า หนด ประกาศ คําสัง่ หรื อการกระทําตาม พ.ร.ก. นี ้ไม่อยู่ในบังคับของกฎหมายว่าด้ วยวิธีปฏิบตั ิราชการทาง ปกครอง และกฎหมายว่าด้ วยการจัดตังศาลปกครองและวิ ้ ธีพิจารณาคดีปกครอง อันทําให้ ศาลปกครอง ไม่สามารถเข้ าทําการวินิจฉัยชี ้ขาดในการกระทําของเจ้ าหน้ าที่รัฐที่อาศัยอํานาจตามกฎหมายนี ้ ดังนัน้ มาตราดังกล่าวถือว่าขัดแย้ งกับรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 มาตรา 22345 ซึง่ ให้ อํานาจศาลปกครองในการ วินิจฉัยความผิดที่เจ้ าหน้ าที่เป็ นผู้ก่อให้ เกิดขึ ้น คํา วินิ จฉัย ที่ 9/2553 ศาลรั ฐธรรมนูญได้ วินิ จฉัย ถึง ความสําคัญของมาตรา 16 ตาม พ.ร.ก. ฉุกเฉินฯ พ.ศ. 2548 ดังนี ้

44

พ.ร.ก. การบริหารราชการในสถานการณ์ ฉุกเฉิน พ.ศ. 2548

“มาตรา 16 ข้ อกําหนด ประกาศ คําสัง่ หรื อการกระทําตามพระราชกําหนดนี ้ไม่อยู่ ในบังคับของกฎหมายว่า ด้ วยวิธีปฏิบตั ิราชการทางปกครอง และกฎหมายว่าด้ วยการจัดตังศาล ้ ปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง” 45

รั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550

“มาตรา 223 ศาลปกครองมีอํานาจพิจารณาพิพากษาคดีพิพาทระหว่างหน่วยราชการ หน่วยงานของรั ฐ รัฐวิสาหกิจ องค์กรปกครองส่วนท้ องถิ่น หรื อองค์กรตามรัฐธรรมนูญ หรื อเจ้ าหน้ าที่ ของรัฐกับเอกชน หรื อระหว่างหน่วย ราชการ หน่วยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ องค์กรปกครองส่วนท้ องถิ่น หรื อองค์กรตามรัฐธรรมนูญ หรื อเจ้ าหน้ าที่ของรัฐ ด้ วยกัน อันเนื่องมาจากการใช้ อํานาจทางปกครอง ตามกฎหมาย หรื อเนื่องมาจากการดําเนินกิจการทางปกครองของ หน่วยราชการ หน่วยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ องค์กรปกครองส่วนท้ องถิ่น หรื อองค์กรตามรัฐธรรมนูญ หรื อเจ้ าหน้ าที่ของ รัฐ ทังนี ้ ้ ตามที่กฎหมายบัญญัติ รวมทังมี ้ อํานาจพิจารณาพิพากษาเรื่ องที่รัฐธรรมนูญหรื อกฎหมายบัญญัติ ให้ อยู่ใน อํานาจของศาลปกครอง”

397

“เป็ นการบัญญัติจํากัดอํานาจการตรวจสอบควบคุมการออกกฎ และการกระทําของ ฝ่ ายบริ หารของศาลปกครอง โดยมีเจตนารมณ์ให้ ฝ่ายบริหารมีอํานาจพิเศษบางประการ สําหรับบริ หารราชการในสถานการณ์ฉกุ เฉิน อันเป็ นเครื่ องมือในการรักษาความมัน่ คง ของรัฐ ความปลอดภัยของประเทศ และป้องปั ดภัยพิบตั ิสาธารณะ ซึง่ เป็ นประโยชน์ต่อ สังคมส่วนรวมยิ่งกว่าประโยชน์ของปั จเจกชนแต่ละรายในสถานการณ์ฉกุ เฉิน” “การมีมาตรา 16 แห่งพระราชกําหนดนี ้ บัญญัตมิ ิให้ ข้อกําหนด ประกาศ คําสัง่ หรื อการ กระทําตามพระราชกําหนดนี ้ อยู่ในอํานาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครองก็เพื่อให้ รัฐสามารถดําเนินการแก้ ไขปั ญหาของบ้ านเมืองให้ บรรลุผลสําเร็ จและเป็ นไปตามความ จําเป็ นของสถานการณ์ของบ้ านเมืองเท่านัน้ ซึง่ เป็ นระยะเวลาชัว่ คราว จนกว่าจะมีการ ประกาศยกเลิ ก สถานการณ์ ฉุก เฉิ น ทัง้ มิ ไ ด้ ห มายความว่ า สิ ท ธิ แ ละเสรี ภ าพของ ประชาชนที่อาจได้ รับผลกระทบจากการดําเนินการตามพระราชกําหนดดังกล่าวจะมิได้ รั บ ความคุ้ม ครอง เพราะผู้ไ ด้ รั บความเสี ย หายยัง สามารถนํ า คดี เ ข้ า สู่ก ระบวนการ พิจารณาของศาลยุติธรรมได้ ตามความในมาตรา 218 ของรัฐธรรมนูญ รวมทังมี ้ สิทธิ เรี ยกร้ องค่าเสียหายจากทางราชการตามกฎหมายว่าด้ วยความรับผิดทางละเมิดของ เจ้ าหน้ าที่ตามมาตรา 17 ของพระราชกําหนดฉบับเดียวกัน จึงมิได้ เป็ นบทบัญญัติแห่ง กฎหมายที่มีลกั ษณะจํากัดสิทธิของบุคคลในการนําคดีเข้ าสูก่ ระบวนการตรวจสอบของ องค์กรตุลาการแต่ประการใด” สําหรับ พ.ร.ก. ฉุกเฉินฯ พ.ศ. 2548 ก็ได้ มีประเด็นโต้ แย้ งขึ ้นอีกว่าการห้ ามมิให้ มีการชุมนุมใด ตามมาตรา 9 (2)46 และการให้ อํานาจเจ้ าหน้ าที่จบั กุมและควบคุมตัวบุคคลที่ต้องสงสัยว่ากระทําหรื อ

46

พ.ร.ก. การบริหารราชการในสถานการณ์ ฉุกเฉิน พ.ศ. 2548

“มาตรา 9 ในกรณี ที่ มีค วามจํ า เป็ น เพื่ อ แก้ ไ ขสถานการณ์ ฉุกเฉิ น ให้ ยุติล งได้ โ ดยเร็ ว หรื อ ป้อ งกัน มิใ ห้ เกิ ด เหตุการณ์ร้ายแรงมากขึ ้น ให้ นายกรัฐมนตรี มีอํานาจออกข้ อกําหนด ดังต่อไปนี ้” “(1) ห้ ามมิให้ บุคคลใดออกนอกเคหสถานภายในระยะเวลาที่กําหนด เว้ นแต่จะได้ รับ อนุญาตจากพนักงาน เจ้ าหน้ าที่ หรื อเป็ นบุคคลซึง่ ได้ รับยกเว้ น” “(2) ห้ ามมิให้ มีการชุมนุมหรื อมั่วสุมกัน ณ ที่ ใด ๆ หรื อกระทํ าการใดอันเป็ นการยุยงให้ เกิ ดความไม่สงบ เรี ยบร้ อย”

398

ร่วมทําให้ เกิดสถานการณ์ฉกุ เฉิน ตามมาตรา 11 (1)47 เป็ นบทบัญญัติที่ขดั หรื อแย้ งต่อรัฐธรรมนูญ พ.ศ.

2550 ในประเด็นสิทธิในกระบวนการยุตธิ รรม สิทธิในเคหะสถาน และสิทธิในการชุมนุม คําวินิจฉัยที่ 10 – 11/2553 ศาลรัฐธรรมนูญมีความเห็นว่าบทบัญญัตทิ งสองมาตรานั ั้ น้ “เป็ นมาตรการหรื อเครื่ องมือที่สําคัญของฝ่ ายบริ หารที่พระราชกํ าหนดนีใ้ ห้ อํานาจไว้ เพื่อป้องกันมิให้ เกิดเหตุการณ์ร้ายแรงหรื อเพื่อแก้ ไขสถานการณ์ฉกุ เฉินให้ ยตุ ิลงโดยเร็ ว อีกทังในการปฏิ ้ บตั ิตามมาตรา 9 (2) พระราชกําหนดนี ้ได้ กําหนดเงื่อนไขไว้ คือจะต้ อง กํ า หนดเงื่ อ นเวลาในการปฏิ บัติ ต ามข้ อ กํ า หนดหรื อ เงื่ อ นไขในการปฏิ บัติ ง านของ พนักงานเจ้ าหน้ าที่ หรื อมอบหมายให้ พนักงานเจ้ าหน้ าที่กําหนดพื ้นที่และรายละเอียด อื่นเพิ่มเติม เพื่อมิให้ มีการปฏิบตั ิที่ก่อให้ เกิดความเดือดร้ อนแก่ประชาชนเกินสมควรแก่ เหตุ ส่ว นการจับ กุม และควบคุม ตัว บุค คลผู้ต้ อ งสงสัย ตามมาตรา 11 (1) เป็ น เพี ย ง ขัน้ ตอนในการจับกุมและควบคุมตัวบุคคลที่ สงสัยว่าจะเป็ นผู้ร่วมกระทํ าการให้ เกิ ด สถานการณ์ ฉุกเฉิ น หรื อ ผู้ใช้ ผู้โฆษณา ผู้สนับสนุนการกระทําเช่นว่านัน้ หรื อปกปิ ด ข้ อมูลเกี่ยวกับการกระทําให้ เกิดสถานการณ์ ฉุกเฉินเท่านัน้ เพื่อป้องกันมิให้ บุคคลนัน้ กระทําการหรื อร่ วมมือกระทําการใดๆ อันจะทําให้ เกิดเหตุการณ์ร้ายแรง หรื อเพื่อให้ เกิด ้ บกุมและควบคุมตัวบุคคลที่ต้อง ความร่ วมมือในการระงับเหตุการณ์ร้ายแรง อีกทังการจั

47

พ.ร.ก. การบริหารราชการในสถานการณ์ ฉุกเฉิน พ.ศ. 2548

“มาตรา 11 ในกรณี ที่สถานการณ์ ฉุกเฉินมีการก่อการร้ าย การใช้ กําลังประทุษร้ าย ต่อชี วิต ร่ างกาย หรื อ ทรัพย์สิน หรื อมีเหตุอนั ควรเชื่อได้ ว่ามีการกระทําที่มีความรุ นแรงกระทบต่อ ความมัน่ คงของรัฐ ความปลอดภัยในชีวิต หรื อทรัพย์สินของรัฐหรื อบุคคล และมีความจําเป็ นที่จะต้ อง เร่ งแก้ ไขปั ญหาให้ ยตุ ิได้ อย่างมีประสิทธิภาพและทันท่วงที ้ นสถานการณ์ ที่มี ให้ นายกรัฐมนตรี โดยความเห็นชอบของ คณะรัฐมนตรี มีอํานาจประกาศให้ สถานการณ์ ฉกุ เฉินนันเป็ ความร้ ายแรง และให้ นําความในมาตรา 5 และมาตรา 6 วรรคสอง มาใช้ บงั คับโดยอนุโลม” “เมื่ อมี ประกาศตามวรรคหนึ่งแล้ ว นอกจากอํานาจตามมาตรา 7 มาตรา 8 มาตรา 9 และมาตรา 10 ให้ นายกรัฐมนตรี มีอํานาจดังต่อไปนี ้ด้ วย” “(1) ประกาศให้ พนักงานเจ้ าหน้ าที่มีอํานาจจับกุมและควบคุมตัวบุคคลที่สงสัยว่าจะเป็ นผู้ร่วมกระทําการให้ เกิดสถานการณ์ฉกุ เฉิน หรื อเป็ นผู้ใช้ ผ้ โู ฆษณา ผู้สนับสนุนการกระทําเช่นว่านัน้ หรื อปกปิ ดข้ อมูลเกี่ยวกับการกระทําให้ ้ าการหรื อร่วมมือกระทําการใดๆ อันจะทํา เกิดสถานการณ์ฉกุ เฉิน ทังนี ้ ้ เท่าที่มีเหตุจําเป็ นเพื่อป้องกันมิให้ บคุ คลนันกระทํ ให้ เกิดเหตุการณ์ร้ายแรง หรื อเพื่อให้ เกิดความร่วมมือในการระงับเหตุการณ์ร้ายแรง”

399

สงสัย ก็ มิ ใ ช่ เ ป็ น การใช้ อํ า นาจตามอํ า เภอใจของพนัก งานเจ้ าหน้ า ที่ แต่ พ นัก งาน เจ้ าหน้ าที่จะต้ องร้ องขอต่อศาลที่มีเขตอํานาจหรื อศาลอาญาเพื่อขออนุญาตดําเนินการ เมื่อได้ รับอนุญาตจากศาลแล้ ว ให้ พนักงานเจ้ าหน้ าที่มีอํานาจจับกุมและควบคุมตัวได้ ไม่เกินเจ็ดวัน และต้ องควบคุมไว้ ในสถานที่ที่กําหนดซึง่ ไม่ใช่สถานีตํารวจ ที่คมุ ขัง ทัณฑ สถาน หรื อ เรื อนจํา โดยจะปฏิบตั ติ อ่ บุคคลนันในลั ้ กษณะเป็ นผู้กระทําความผิดมิได้ ” คําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญในกรณี พ.ร.ก. ฉุกเฉินฯ ที่ให้ อํานาจแก่เจ้ าหน้ าที่รัฐมากกว่าการ จัดการกับสถานการณ์ในยามปกติ ในความเห็นจากคําวินิจฉัยดังกล่าวเห็นว่าเป็ นความจําเป็ นที่สามารถ จะกระทําได้ โดยเฉพาะอย่างยิ่งในส่วนที่เป็ นการกระทําต่อประชาชนซึง่ แตกต่างไปจากบทบัญญัติเรื่ อง สิทธิในกระบวนการยุตธิ รรม ทังเห็ ้ นว่าได้ มีการวางมาตรการและกระบวนตรวจสอบโดยฝ่ ายต่างๆ รองรับ ไว้ บทบัญญัตใิ น พ.ร.ก. ฉุกเฉินฯ จึงไม่ขดั แย้ งกับรัฐธรรมนูญแต่อย่างใด ประเด็นที่สอง การตรวจสอบการทําหน้ าที่ของพรรคการเมือง คณะกรรมการการเลื อ กตัง้ (กกต.) ยื่ น คํ า ร้ อง ลงวัน ที่ 26 เมษายน พ.ศ. 2553 ขอให้ ศ าล รัฐธรรมนูญมีคําสัง่ ยุบพรรคประชาธิ ปัตย์ตาม พ.ร.ป. ว่าด้ วยพรรคการเมือง พ.ศ. 2550 เนื่องจากใช้ จ่ายเงินสนับสนุนพรรคการเมืองไม่เป็ นไปตามกฎหมาย ประเด็นเบื ้องต้ นที่ได้ มีการพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญก็คือ กระบวนการยื่นคําร้ องขอให้ ยุบ พรรคผู้ถกู ร้ องชอบด้ วยกฎหมาย หรื อไม่ กรณีพรรคการเมืองใช้ จ่ายเงินสนับสนุนพรรคการเมืองไม่เป็ นไปตามที่บญ ั ญัติไว้ ในกฎหมาย หรื อไม่จดั ทํารายงานการใช้ จ่ายเงินให้ ถกู ต้ องตามความเป็ นจริ งยื่น นายทะเบียนพรรคการเมือง (ซึง่ คือ กกต. คนหนึ่งคือนายอภิชาต สุขคั คานนท์) โดยความเห็นชอบของ กกต. มีอํานาจพิจารณายื่นคําร้ องต่อ ศาลรัฐธรรมนูญเพื่อให้ มีคําสัง่ ยุบพรรคการเมืองนันด้ ้ วยอํานาจของ กกต. ตามมาตรา 93 วรรคสอง48 ซึง่ 48

พ.ร.บ. ประกอบรั ฐธรรมนูญว่ าด้ วยพรรคการเมือง พ.ศ. 2550

“มาตรา 93 ในกรณี ที่พรรคการเมืองใดมีเหตุต้องเลิกตามข้ อบังคับพรรคการเมืองแต่พรรคการเมืองนันยั ้ งมี สมาชิกเป็ นสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรอยู่ หรื อในกรณีที่พรรคการเมืองใดไม่ดําเนินการให้ เป็ นไปตามมาตรา 42 วรรคสอง ้ หรื อมาตรา 82 ให้ ยบุ พรรคการเมืองนัน” เมื่อปรากฏต่อนายทะเบียนว่าพรรคการเมืองใดมีเหตุตามวรรคหนึ่ง ให้ นายทะเบียนโดยความเห็นชอบของ คณะกรรมการการเลือกตังยื ้ ่นคําร้ องต่อศาลรัฐธรรมนูญภายในสิบห้ าวันนับแต่วนั ที่ความปรากฏต่อนายทะเบียน เมื่อ

400

ต้ องกระทําภายใน 15 วันนับตังแต่ ้ วนั ที่ความปรากฏแก่นายทะเบียน หรื ออีกทางหนึ่งก็ยื่นให้ อยั การเป็ น ผู้ดําเนินการต่อตามมาตรา 9549 ข้ อเท็จจริ งฟั งได้ ว่า กรมสอบสวนคดีพิเศษได้ แจ้ งนายทะเบียนพรรคการเมืองขอให้ ตรวจสอบว่า พรรคประชาธิปัตย์กระทําการอันฝ่ าฝื น พ.ร.ป. ว่าด้ วยพรรคการเมือง พ.ศ. 2550 รวม 2 กรณี คือ (1) การ ที่บริ ษัท ทีพีไอ โพลีน จํากัด (มหาชน) จ่ายเงินค่าจ้ างทําสื่อโฆษณาให้ กบั บริษัท เมซไซอะ บิซิเนส แอนด์ ครี เอชัน่ จํากัด เป็ นการอําพรางการบริ จาคเงินของบริ ษัท ทีพีไอ โพลีน จํากัด (มหาชน) ให้ กบั ผู้ถกู ร้ อง และ (2) การใช้ เงินสนับสนุนพรรคการเมืองของผู้ร้องไม่เป็ นไปตามกฎหมายและรายงานการใช้ เงินไม่ ถูกต้ องตามความเป็ นจริง หลังจากได้ รับแจ้ งแล้ ว นายอภิชาต ได้ นําเรื่ องเข้ าที่ประชุม กกต. เมื่อวันที่ 30 เมษายน 2552 คณะกรรมการการเลือกตังได้ ้ มีมติให้ ตงคณะกรรมการสื ั้ บสวนสอบสวนเรื่ องดังกล่าว ต่อมาเมื่อวันที่ 17 ธันวาคม พ.ศ. 2552 กกต. ได้ ประชุมพิจารณารายงานของคณะกรรมการสืบสวนสอบสวน แล้ วมีมติด้วย เสียงข้ างมากเห็นว่าการกระทําของพรรคประชาธิปัตย์เข้ าข่ายความผิดตามกฎหมาย จึงให้ นายทะเบียน พรรคการเมืองคํ าเนิ น การต่อด้ วยการแจ้ งให้ อัยการสูง สุดตามมาตรา 95 แห่ง พ.ร.ป. ว่าด้ วยพรรค การเมือง พ.ศ. 2550 ทังสองกรณี ้

ศาลรั ฐธรรมนูญพิ จารณาแล้ ว เห็นว่า มีเหตุดังกล่า วเกิ ดขึน้ กับพรรคการเมื องตามคํ าร้ องของนายทะเบี ยน ให้ ศ าล รัฐธรรมนูญสัง่ ให้ ยบุ พรรคการเมืองนัน้ 49

พ.ร.บ. ประกอบรั ฐธรรมนูญว่ าด้ วยพรรคการเมือง พ.ศ. 2550

“มาตรา 95 เมื่ อปรากฏต่อนายทะเบียน หรื อ เมื่ อนายทะเบี ยนได้ รับแจ้ งจากคณะกรรมการบริ หารพรรค การเมืองและได้ ตรวจสอบแล้ วเห็นว่าพรรคการเมืองใดกระทําการตามมาตรา 94 ให้ นายทะเบียนโดยความเห็นชอบของ คณะกรรมการการเลือกตังแจ้ ้ งต่ออัยการสูงสุด พร้ อมด้ วยหลักฐาน เมื่ออัยการสูงสุดได้ รับแจ้ งให้ พิจารณาเรื่ องดังกล่าว ให้ แล้ วเสร็ จภายในสามสิบวันนับแต่วนั ที่ได้ รับแจ้ ง ถ้ าอัยการสูงสุดเห็นสมควร ก็ให้ ยื่นคําร้ องเพื่อให้ ศาลรัฐธรรมนูญมี ้ างานขึ ้นคณะ คําสัง่ ยุบพรรคการเมืองดังกล่าว ถ้ าอัยการสูงสุดไม่ยื่นคําร้ องต่อศาลรัฐธรรมนูญให้ นายทะเบียนตังคณะทํ หนึ่งโดยมีผ้ แู ทนจากนายทะเบียนและผู้แทนจากสํานักงานอัยการสูงสุด เพื่อดําเนินการรวบรวมพยานหลักฐาน แล้ วส่ง ให้ อัยการสูงสุดเพื่อยื่นคําร้ องต่อศาลรั ฐธรรมนูญต่อไป ในกรณี ที่คณะทํางานดังกล่าวไม่อาจหาข้ อยุติเกี่ ยวกับการ ดํ า เนิ น การยื่ น คํ า ร้ องได้ ภ ายในสามสิบ วัน นับ แต่วัน ที่ แ ต่ง ตัง้ คณะทํ า งาน ให้ น ายทะเบี ย นโดยความเห็น ชอบของ คณะกรรมการการเลือกตังมี ้ อํานาจยื่นคําร้ องเอง”

401

แต่หลังจาก กกต. มีมติดังกล่าวแล้ วก็ ยังมีแต่งตัง้ คณะกรรมการตรวจสอบอี ก และได้ มีการ ประชุม กกต. ในวันที่ 12 เมษายน พ.ศ. 2553 โดยได้ นําผลการตรวจสอบของคณะกรรมการดังกล่าว เสนอให้ ที่ประชุม ที่ประชุม กกต. มีมติเป็ นเอกฉันท์ ให้ ยุบพรรคผู้ถูกร้ อง และมติเสียงข้ างมากให้ นาย ทะเบียนพรรคการเมืองแจ้ งต่ออัยการสูงสุดพร้ อมด้ วยหลักฐาน เพื่อให้ อยั การสูงสุดยื่นคําร้ องเพื่อให้ ศาล รัฐธรรมนูญมีคําสัง่ ยุบพรรคผู้ถกู ร้ อง ตามมาตรา 95 แต่นายนายอภิชาต มีความเห็นส่วนตนว่าให้ กกต. เป็ นผู้ยื่นต่อศาลรัฐธรรมนูญ ต่อมาเมื่อวันที่ 21 เมษายน 2553 กกต. ได้ ประชุมกันอีกครัง้ โดยนายทะเบียนพรรคการเมืองใน ฐานะประธานกรรมการการเลือกตัง้ มิได้ เข้ าร่ วมประชุมด้ วย ที่ประชุมได้ มีมติเป็ นเอกฉันท์ เห็นชอบให้ นายทะเบียนพรรคการเมืองยื่นคําร้ องต่อศาลรัฐธรรมนูญให้ ยบุ พรรคผู้ถกู ร้ อง ตาม พ.ร.ป. ว่าด้ วยพรรค การเมือง พ.ศ. 2550 มาตรา 93 โดยถือว่า ความเห็นส่วนตนของนายอภิชาต ที่ลงมติไว้ ในการประชุม กกต. เมื่อวันที่ 12 เมษายน 2553 เป็ นความเห็นของนายทะเบียนพรรคการเมือง เป็ นที่น่าสังเกตว่าการเลือกใช้ ช่องทางในการดําเนินคดีเพื่อยุบพรรคการเมืองตามมาตรา 93 นัน้ จะต้ อ งกระทํ า ภายในสิบ ห้ า วัน และได้ ก ลายมาเป็ น ประเด็น ชี ข้ าดในการวิ นิ จ ฉัย คดี นี ้ คํ า วิ นิ จ ฉัย ที่ 15/2553 ศาลได้ วินิจฉัยว่า ้ และคณะกรรมการการเลือกตังมี ้ มติ “การที่ผ้ รู ้ องมีคําสัง่ แต่งตังคณะกรรมการตรวจสอบ เสียงข้ างมากในการประชุมเมื่อวันที่ 12 เมษายน 2553 เห็นชอบให้ ผ้ ูร้องแจ้ งอัยการ สูง สุด เพื่ อยื่ น คํ า ร้ องต่อ ศาลรั ฐ ธรรมนูญ ให้ มี คํ า สั่ง ยุบ พรรคผู้ถูก ร้ อง ต่อ มาวัน ที่ 21 เมษายน 2553 คณะกรรมการการเลือกตังมี ้ มติเป็ นเอกฉันท์ในการประชุมเห็นชอบให้ ผ้ ู ร้ องในฐานะนายทะเบียนพรรคการเมือง ยื่นคําร้ องต่อศาลรัฐธรรมนูญให้ มีคําสัง่ ยุบ พรรคผู้ถกู ร้ องนัน้ กระบวนการดังกล่าวข้ างต้ นเป็ นการตรวจสอบภายในองค์กร และเป็ น เพียงการยืนยันการปรับบทบังคับใช้ กฎหมายให้ ชดั เจนภายในองค์กรที่ยงั คงต้ องอยู่ใน บังคับตามระยะเวลาที่พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้ วยพรรคการเมือง พ.ศ.

2550 มาตรา 93 วรรคสองกําหนด เป็ นกรณีต้องยื่นคําร้ องต่อศาลรัฐธรรมนูญภายใน ้ มติ สิบห้ าวัน นับแต่วนั ที่ 17 ธันวาคม 2552 อันเป็ นวันที่คณะกรรมการการเลือกตังมี เสียงข้ างมากในการพิจารณารายงานของคณะกรรมการสืบสวนสอบสวน และถือเป็ น วันที่ความปรากฏต่อผู้ร้องในฐานะนายทะเบียนพรรคการเมืองด้ วย เมื่อผู้ร้องยื่นคําร้ อง

402

คดีนี ้ในวันที่ 26 เมษายน 2553 จึงพ้ นระยะเวลาสิบห้ าวันตามที่กฎหมายกําหนดแล้ ว กระบวนการยื่นคําร้ องขอให้ ยบุ พรรคผู้ถกู ร้ องจึงไม่ชอบด้ วยกฎหมาย” ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยโดยเสียงข้ างมาก (4 ต่อ 2)50 ว่า กระบวนการยื่นคําร้ องขอให้ ยบุ พรรคผู้ ถูกร้ องไม่ชอบด้ วยกฎหมาย กรณีไม่จําต้ องวินิจฉัยในประเด็นอื่นอีกต่อไป คําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ในกรณีการร้ องให้ ยบุ พรรคประชาธิปัตย์จึงเป็ นอันตกไปโดยไม่จําเป็ นต้ องมีการพิจารณาต่อว่าได้ มีการ กระทําความผิดตามที่ได้ มีการกล่าวหาหรื อไม่ การยกคําร้ องดังกล่าวของทาง กกต. จึงเป็ นการวินิจฉัยใน ประเด็นเชิง “เทคนิค” ทางกฎหมายโดยที่ไม่ได้ ทําการพิจารณาถึงเนื ้อหาของประเด็นที่ได้ มีการยื่นคําร้ อง มาแต่อย่างใด สํ า หรั บ กรณี ก ารยกคํ า ร้ องให้ ยุบ พรรคประชาธิ ปั ต ย์ นัน้ สามารถกล่ า วได้ ว่ า เป็ นสิ่ ง ที่ สื บ เนื่องมาจากการปฏิบตั หิ น้ าที่ของทาง กกต. เป็ นสําคัญจนทําให้ ศาลรัฐธรรมนูญได้ มีคําสัง่ ให้ ยกคําร้ องใน ที่สดุ ทังที ้ ่การยื่นคําร้ องเพื่อให้ ยบุ พรรคการเมืองนัน้ ทาง กกต. ได้ ดําเนินการมาอย่างต่อเนื่องและไม่เคย ปรากฏกรณีที่ศาลรัฐธรรมนูญยกคําร้ องแต่อย่างใด จึงย่อมเป็ นข้ อสังเกตว่าเพราะเหตุใดในกรณีการยุบ พรรคประชาธิ ปั ต ย์ จึ ง สามารถเกิ ด ความบกพร่ อ งต่อ การทํ า หน้ า ที่ ดัง กล่า วได้ และประเด็ น ที่ ศ าล รัฐธรรมนูญได้ ใช้ เป็ นเหตุในการยกคําร้ องก็มิใช่ประเด็นที่มีความสลับซับซ้ อนแต่อย่างใด

50

โดยในเสียงข้ างมากจํานวน 4 เสียงนัน้ 1 เสียงให้ เหตุผลว่า คดีนี ้ถือว่าความปรากฏต่อนายทะเบียนพรรค การเมืองและคณะกรรมการการเลือกตังได้ ้ ให้ ความเห็นชอบให้ นายทะเบียนพรรคการเมืองยื่นคําร้ องต่อศาลรัฐธรรมนูญ ได้ ตงแต่ ั ้ วนั ที่ 17 ธันวาคม พ.ศ. 2552 แล้ วการยื่นคําร้ องตามข้ อกล่าวหาคดีนี ้จึงพ้ นระยะเวลาสิบห้ าวันตามที่กฎหมาย กําหนด ส่วนฝ่ ายข้ างมาก 3 เสียงให้ เหตุผลว่า ความยังไม่ปรากฏต่อนายทะเบียนพรรคการเมืองว่ามีการกระทําฝ่ าฝื น กฎหมาย อันจะเป็ นเหตุให้ ต้องยุบพรรคผู้ถกู ร้ อง และนายทะเบียนพรรคการเมืองยังมิได้ มีความเห็นว่ามีเหตุให้ ต้องยุบ พรรคผู้ถกู ร้ องตามมาตรา 93 วรรคสอง ทังนายทะเบี ้ ยนพรรคการเมืองก็ยงั มิเสนอขอความเห็นชอบต่อคณะกรรมการ การเลือกตังแต่ ้ อย่างใด สําหรับความเห็นของประธานกรรมการการเลือกตังในการประชุ ้ มคณะกรรมการการเลือกตังเมื ้ ่อ วันที่ 12 เมษายน พ.ศ. 2553 มิใช่การทําความเห็นในฐานะนายทะเบียนพรรคการเมือง กระบวนการยื่นคําร้ องขอให้ ยบุ พรรคผู้ถกู ร้ องจึงไม่ชอบด้ วยกฎหมาย

403

3.2 คําวินิจฉัยที่มีต่อสถาบันการเมืองที่มาจากเสียงข้ างมาก ประเด็นแรก การใช้ อาํ นาจในฐานะฝ่ ายบริหาร ข้ อโต้ แย้ งเกี่ยวกับความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญที่มีต่อรัฐบาลซึ่งจัดตังโดยฝ่ ้ ายเสียงข้ างมากจาก ้ เข้ า การเลือกตังได้ ้ ปรากฏให้ เห็นภายหลังจากที่พรรคพลังประชาชนประสบชัยชนะในการเลือกตังและได้ มาเป็ นรั ฐบาลเมื่อ พ.ศ. 2551 การปฏิบัติหน้ าที่ ของรั ฐบาลต้ องเผชิญกับข้ อโต้ แย้ งเกิดขึน้ หลายครั ง้ ประเด็นสําคัญในช่วงแรกของการทําหน้ าที่ฝ่ายรัฐบาลเกิดขึ ้นเมื่อทางรัฐบาลได้ มีมติคณะรัฐมนตรี เมื่อ วันที่ 17 มิถนุ ายน 2551 ให้ ความเห็นชอบการขึ ้นทะเบียนปราสาทพระวิหารเป็ นมรดกโลก ต่อมาวันที่ 18 มิถนุ ายน 2551 รัฐมนตรี ว่าการกระทรวงการต่างประเทศ นายนพดล ปั ทมะ ได้ ลงนามในคําแถลงการณ์ ร่ ว ม (หรื อ Joint Communiqué) ให้ ความเห็ นชอบการขึน้ ทะเบียนเป็ นมรดกโลกของรั ฐบาลกัม พูชา ตลอดจนการรับรองและจํากัดสิทธิบางประการของประเทศไทยในแถลงการณ์ร่วมดังกล่าว ได้ เกิดการโต้ แย้ งว่าคําแถลงการณ์ร่วมดังกล่าวได้ ดําเนินการโดยชอบและเข้ าข่ายตามมาตรา 190 วรรคสอง51 ของรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 หรื อไม่ เนื่องจากประเด็นสําคัญในการโต้ แย้ งครัง้ นี ้ก็คือว่า คําแถลงการณ์ร่วมกับทางฝ่ ายกัมพูชานันจะถื ้ อว่าเป็ น “หนังสือสัญญา” หรื อไม่ ถ้ าหากเข้ าข่ายว่าเป็ น หนังสือสัญญาก็ต้องผ่านความเห็นชอบจากรัฐสภาก่อนตามบทบัญญัตขิ องรัฐธรรมนูญ คําวินิจฉัยที่ 6 – 7/2551 “สําหรั บคําแถลงการณ์ ร่วมไทย-กัมพูชา ฉบับลงวันที่ 18 มิถุนายน 2551 นัน้ แม้ จะ ไม่ได้ ปรากฏสาระสําคัญอย่างชัดเจนว่าเป็ นหนังสือสัญญาที่มีบทเปลี่ยนแปลงเขตพื ้นที่ อั น เป็ นอาณาเขตของประเทศไทยก็ ต าม แต่ เ มื่ อ พิ จ ารณาข้ อบททั ง้ หมดในคํ า

51

รั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550

“มาตรา 190 พระมหากษัตริ ย์ทรงไว้ ซงึ่ พระราชอํานาจในการทําหนังสือสัญญาสันติภาพ สัญญาสงบศึก และ สัญญาอื่น กับนานาประเทศหรื อกับองค์การระหว่างประเทศ” “หนังสือสัญญาใดมีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย หรื อเขตพื ้นที่นอกอาณาเขตซึง่ ประเทศไทยมีสิทธิอธิปไตย หรื อมีเขตอํานาจตามหนังสือสัญญาหรื อตามกฎหมายระหว่างประเทศ หรื อจะต้ องออกพระราชบัญญัติเพื่อให้ การ เป็ นไปตามหนังสือสัญญา หรื อมีผลกระทบต่อความมัน่ คง ทางเศรษฐกิจหรื อสังคมของประเทศอย่างกว้ างขวาง หรื อมี ผลผูกพันด้ านการค้ า การลงทุน หรื องบประมาณของประเทศ อย่างมีนยั สําคัญ ต้ องได้ รับความเห็นชอบของรัฐสภา ใน การนี ้ รัฐสภาจะต้ องพิจารณาให้ แล้ วเสร็จภายในหกสิบวันนับแต่วนั ที่ได้ รับเรื่ องดังกล่าว”

404

แถลงการณ์ร่วมประกอบกับแผนที่หรื อแผนผังแนบท้ ายซึง่ จัดทําขึ ้นโดยประเทศกัมพูชา แต่เพียงฝ่ ายเดียว อันประกอบเป็ นส่วนหนึ่งของคําแถลงการณ์ร่วมแล้ ว จะเห็นได้ อย่าง ชัดเจนว่าแผนที่ดงั กล่าวได้ กล่าวอ้ างถึงพื ้นที่ N.1 N.2 และ N.3 โดยไม่ได้ มีการกําหนด เขตของพื ้นที่ N.1 N.2 และ N.3 ให้ ชดั เจนว่ามีบริ เวณครอบคลุมส่วนใด ของประเทศใด เป็ นจํานวนเท่าใด ซึ่งเป็ นการสุ่มเสี่ยงต่อผลกระทบในเรื่ องอาณาเขตของประเทศไทย อันเป็ นปั ญหาที่ละเอียดอ่อนและอาจก่อให้ เกิดข้ อพิพาทระหว่างประเทศต่อไปภายหน้ า ได้ ประกอบกับการที่ประเทศกัมพูชาขอขึ ้นทะเบียนปราสาทพระวิหารเป็ นมรดกโลกนัน้ มีความเป็ นมาทางประวัติศาสตร์ ที่เป็ นประเด็นโต้ เถียงกันในเรื่ องของเส้ นเขตแดนและ ขอบเขตที่ปราสาทตังอยู ้ ่ ทังเป็ ้ นประเด็นที่มีความเห็นแตกต่างกันทังทางด้ ้ านสังคมและ การเมืองมาโดยตลอด การที่รัฐมนตรี ว่าการกระทรวงการต่างประเทศได้ ดําเนินการ เจรจากับ ประเทศกัม พูชาก่ อ นที่ จ ะได้ มี ก ารลงนามคํา แถลงการณ์ ร่ว มดัง กล่า ว พึง เล็งเห็นได้ วา่ หากลงนามคําแถลงการณ์ร่วมไป ก็อาจก่อให้ เกิดการแตกแยกกันทางด้ าน ความคิดเห็ นของคนในสังคมประเทศทัง้ สองประเทศ อี กทัง้ อาจก่ อให้ เกิ ดวิกฤติแก่ ความสัมพันธ์ ระหว่างประเทศไทยกับประเทศกัมพูชา อันมีผลกระทบต่อความมัน่ คง ทางสังคมอย่างกว้ างขวาง คําแถลงการณ์ร่วมดังกล่าวจึงเป็ นหนังสือสัญญาที่อาจมีบท เปลี่ยนแปลงอาณาเขตประเทศไทย จึงเป็ นหนังสือสัญญาที่ รัฐธรรมนูญมาตรา 190 วรรคสอง กําหนดให้ ต้องได้ รับความเห็นชอบของรัฐสภา” ด้ วยเหตุผลดังกล่าว ศาลรัฐธรรมนูญจึงวินิจฉัยชี ้ขาดว่า คําแถลงการณ์ร่วมไทย – กัมพูชา เป็ น หนังสือสัญญาที่อาจมีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตของประเทศ ทังยั ้ งมีผลกระทบต่อความมัน่ คงทางสังคม ของประเทศอย่างกว้ างขวางอีกด้ วย ซึง่ ต้ องได้ รับความเห็นชอบของรัฐสภาตามรัฐธรรมนูญมาตรา 190 วรรคสอง ในกรณีดงั กล่าวนี ้เป็ นที่ชดั เจนว่าศาลรัฐธรรมนูญได้ เพิ่มถ้ อยคําว่า “อาจ” มีผลเปลี่ยนแปลง อาณาเขตซึ่งเท่ากับว่าศาลรั ฐธรรมนูญได้ “เขียนมาตรา 190 ขึ ้นใหม่”52 เนื่องจากหากพิจารณาตาม บทบัญญัติเป็ นข้ อความที่ไม่ได้ มีอยู่ในรัฐธรรมนูญแต่อย่างใด หากเป็ นไปตามการวินิจฉัยในคดีนี ้ก็ย่อม

52

ความเห็นของวรเจตน์ ภาคีรัตน์ [ระบบออนไลน์] แหล่งที่มา

https://prachatai.com/journal/2008/07/17353

405

หมายความว่าอํ านาจในการทําสนธิ สัญญาอยู่ที่ศาล53 กรณี ดังกล่าวนีจ้ ึงเป็ นตัวอย่างของการสร้ าง อํานาจด้ วยคําวินิจฉัยหรื อเป็ นการ “สร้ างตนเอง” ขึ ้นของศาลรัฐธรรมนูญที่ชดั เจน คําวินิจฉัยในคดีนี ้ได้ แสดงให้ เห็นอย่างชัดเจนว่าแม้ บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญจะจํากัดขอบเขต อํานาจรัฐสภาในการให้ ความเห็นชอบไว้ คอ่ นข้ างชัดเจน อันจะทําให้ รัฐบาลสามารถทําข้ อตกลงดังกล่าว โดยไม่จําเป็ นต้ องได้ รับความเห็นชอบจากรัฐสภา แต่ศาลก็ได้ เพิ่มเติมอํานาจในการวินิจฉัยคดี ในคํา วินิจฉัยนี ้จึงไม่ใช่ผลของการใช้ อํานาจที่รัฐธรรมนูญได้ กําหนดไว้ หากแต่ศาลรัฐธรรมนูญได้ สร้ างอํานาจ ใหม่ให้ องค์กรของตนในการวินิจฉัยในขอบเขตที่กว้ างขวางขึ ้นเป็ นอย่างมาก ไม่เพียงการสร้ างความหมายใหม่ให้ กบั บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญเท่านัน้ ศาลรัฐธรรมนูญยังได้ ใช้ แนวทางการตีความข้ อโต้ แย้ งที่ไม่ใช่เป็ นหลักวิชาทางด้ านกฎหมาย หากแต่ใช้ ความหมายโดยทัว่ ไป ตามพจนานุกรม ซึง่ เกิดขึ ้นในคดีที่นายสมัคร สุนทรเวช ผู้ซงึ่ ดํารงตําแหน่งนายรัฐมนตรี (ในขณะนัน) ้ ถูก ร้ องว่ากระทําการฝ่ าฝื นรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 มาตรา 26754 ซึง่ บัญญัตหิ ้ ามนายกรัฐมนตรี และรัฐมนตรี เป็ นลูกจ้ างของบุคคลใดเพื่อให้ การปฏิบตั ิหน้ าที่ ของนายกรัฐมนตรี และรั ฐมนตรี เป็ นไปโดยชอบ แต่ ปรากฏว่านายสมัคร ได้ เป็ นพิธีกรให้ กับบริ ษัท เฟซ มีเดีย จํ ากัด หลายรายการ ซึ่งคําว่า “พิธีกร” ถูก กล่าวหาว่าเป็ นการดํารงตําแหน่งใดหรื อเป็ นลูกจ้ างซึ่งต้ องห้ ามตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 267 ในกรณีนี ้ ปมประเด็นสําคัญก็คือ หากพิจารณาความหมายของลูกจ้ างตามกฎหมายอื่นๆ โดยเฉพาะตามกฎหมาย 53

ความเห็นของวรเจตน์ ภาคีรัตน์ [ระบบออนไลน์] แหล่งที่มา https://prachatai.com/journal/2008/07/17353 ทังนี ้ ้ วรเจตน์ ได้ วิพากษ์ วิจารณ์ตอ่ แนวคําวินิจฉัยนี ้ต่อไปอย่างสนใจ ว่า "มันต้ องดูก่อนว่าอํานาจอยูท่ ี่ใคร เมื่อเขาเขียนว่าหนังสือสนธิสญ ั ญาแบบนี ้ต้ องขอความเห็นชอบจากสภาฯ ก็ หมายความว่าหนังสือสัญญาอื่นๆ ไม่ต้องขอความเห็นชอบใช่ไหม หลักทัว่ ไปคือไม่ต้องขอความเห็นชอบ ข้ อยกเว้ นคือ ต้ องมาขอความเห็นชอบตามที่กําหนดในมาตรา 190 เมื่อเราได้ หลักแบบนี ้ก็ต้องเขียนข้ อยกเว้ นที่มนั จํากัดครัดเคร่ง บังเอิญเรามีปัญหาว่ามาตรา 190 เขียนไว้ เป็ นทะเล เมื่อกฎหมายมันกว้ างอยูแ่ ล้ ว ศาลยังจะตีความขยายออกไปได้ อีก หรื อครับ เขาบอกว่ามีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย แล้ วไปตีความว่าอาจจะมีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย มันเป็ น ข้ อยกเว้ น คุณตีความขยายข้ อยกเว้ นออกไปอีก ก็เท่ากับว่าต่อไปหลักก็คือ ณ บัดนี ้ประเทศไทยอํานาจในการทํา สนธิสญ ั ญาโดยแท้ จริงอยูท่ ี่ศาลบัญญัติ อย่างนันหรื ้ อครับ" 54

รั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550

“มาตรา 267 ให้ นําบทบัญญัติมาตรา 265 มาใช้ บงั คับกับนายกรัฐมนตรี และ รัฐมนตรี ด้วย เว้ นแต่เป็ นการ ดํารงตําแหน่งหรื อดําเนินการตามบทบัญญัติแห่งกฎหมาย และจะดํารง ตําแหน่งใดในห้ างหุ้นส่วน บริ ษัท หรื อองค์การ ที่ดําเนินธุรกิจโดยมุง่ หาผลกําไรหรื อรายได้ มาแบ่งปั นกัน หรื อเป็ นลูกจ้ างของบุคคลใดก็มิได้ ด้วย”

406

แพ่งและพาณิชย์ การกระทํ าของนายสมัคร ก็จะไม่เข้ าข่ายนีแ้ ต่อย่างใด แต่การวินิจฉัยในคดีนี ้ ศาล รัฐธรรมนูญก็ได้ ใช้ ความหมายโดยทัว่ ไปตามพจนานุกรม คําวินิจฉัยที่ 12 – 13/ 2551 ศาลรัฐธรรมนูญเห็นว่า “การทําให้ เจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญดังกล่าวบรรลุผลจึงมิใช่แปลความคําว่า ‘ลูกจ้ าง’ ในรัฐธรรมนูญมาตรา 267 เพียงหมายถึงลูกจ้ างตามความหมายแห่งประมวลกฎหมาย แพ่งและพาณิชย์ ตามกฎหมายคุ้มครองแรงงาน หรื อตามกฎหมายภาษี อากร เท่านัน้ เพราะกฎหมายแต่ละฉบับย่อมมีเจตนารมณ์แตกต่างกันไปตามเหตุผลแห่งการบัญญัติ กฎหมายนัน้ ๆ ทัง้ กฎหมายดังกล่าวเป็ นกฎหมายที่ มีศักดิ์ตํ่ากว่ารั ฐธรรมนูญซึ่งเป็ น กฎหมายสูงสุดที่ใช้ ในการปกครองประเทศ และยังมีเจตนารมณ์เพื่อป้องกันการกระทํา ที่เป็ นการขัดกันแห่งประโยชน์แตกต่างจากกฎหมายดังกล่าวอีกด้ วย อนึ่ง รัฐธรรมนูญ เป็ นกฎหมายที่ กําหนดหลักเกณฑ์ การปกครองประเทศ มุ่งจัดตัง้ รั บรองสถานะของ สถาบันและสิทธิ และเสรี ภาพของประชาชน กํ าหนดพื ้นฐานในการดําเนินการของรัฐ เพื่ อ ให้ รัฐ ได้ ใช้ เ ป็ น หลัก ในการปรั บ ใช้ กับ สภาวการณ์ ห รื อ เหตุการณ์ ต่า งๆ ได้ อย่า ง ถูกต้ องตามเจตนารมณ์” “ดังนัน้ คําว่า ‘ลูกจ้ าง’ ตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 267 จึงมีความหมายกว้ างกว่าคํานิยาม ของกฎหมายอื่น โดยต้ องแปลความตามความหมายทั่วไป ซึ่งตามพจนานุกรมฉบับ ราชบัณฑิตยสถาน พ.ศ. 2542 ได้ ให้ ความหมายของคําว่า ‘ลูกจ้ าง’ ว่าหมายถึง ‘ผู้รับ จ้ างการทํางาน; ผู้ซงึ่ ตกลงทํางานให้ นายจ้ างโดยรับค่าจ้ าง ไม่วา่ จะเรี ยกชื่ออย่างไร’ โดย มิได้ คํานึงว่าจะมีการทําสัญญาจ้ างเป็ นลายลักษณ์อกั ษรหรื อไม่ หรื อได้ รับค่าตอบแทน เป็ นค่าจ้ าง สินจ้ าง หรื อค่าตอบแทนในลักษณะที่เป็ นทรัพย์สินอย่างอื่น หากมีการตกลง เป็ นผู้รับจ้ างทําการงานแล้ ว ย่อมอยู่ในความหมายของคําว่า ‘ลูกจ้ าง’ ตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 267 ทังสิ ้ ้น” ศาลรั ฐ ธรรมนูญ จึ ง มี ม ติ เ ป็ น เอกฉัน ท์ จึ ง วิ นิ จ ฉัย ว่ า นายสมัค ร กระทํ า การอัน ต้ อ งห้ า มตาม รัฐธรรมนูญ ความเป็ นนายกรัฐมนตรี จงึ สิ ้นสุดลง แม้ จะดูราวกับว่าแนวคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญจะใช้ อํานาจตรวจสอบและกํากับการใช้ อํ า นาจของสถาบัน การเมื อ งที่ ม าจากเสี ย งข้ า งมากอย่ า งเข้ ม งวด แต่ จ ะพบว่ า ในบางช่ ว งจัง หวะ

407

โดยเฉพาะในระยะเริ่ มต้ นของรัฐบาลชุดใหม่ คําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญก็ยงั มีความแตกต่างออกไป ให้ เห็น ดังการปฏิเสธการโต้ แย้ งต่อการยื่นคําร้ องให้ มีการตรวจสอบการใช้ อํานาจของรัฐบาลเกิดขึน้ เช่นกัน โดยคณะรัฐมนตรี เสนอร่ าง พ.ร.บ. งบประมาณรายจ่ายประจําปี งบประมาณ พ.ศ. 2552 สภา ผู้แทนราษฎรมีมติในวาระที่หนึ่งขันรั ้ บหลักการ และตังคณะกรรมาธิ ้ การวิสามัญพิจารณา หน่วยงาน ต่างๆ ส่งคําขอเพิ่มงบประมาณไปยังสํานักงบประมาณ และคณะรัฐมนตรี มติอนุมตั ิ การเสนอคําขอเพิ่ม งบประมาณรายจ่าย และการพิจารณาของคณะกรรมาธิการวิสามัญได้ ปรับลด ได้ มีกรณีที่สมาชิกเห็นว่า การเพิ่มงบประมาณรายจ่ายประจําปี พ.ศ. 2552 มีการกระทําฝ่ าฝื นบทบัญญัติรัฐธรรมนูญ มาตรา 168 วรรคหก55 ซึง่ ห้ ามมิให้ ส.ส. หรื อ ส.ว. มีสว่ นในการใช้ จ่ายงบประมาณดังกล่าว คําวินิจฉัยที่ 14/2551 ศาลให้ ความเห็นว่า “ที่ผ้ รู ้ องให้ ข้อเท็จจริ งในการชี ้แจงต่อศาลรัฐธรรมนูญว่า งบประมาณรายจ่ายที่ตงเพิ ั ้ ่ม เป็ นการแปรญัตติเพื่อผลประโยชน์ของสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรนัน้ ไม่ปรากฏหลักฐาน ใดแสดงให้ เห็นว่าเป็ นการตังเพิ ้ ่มเพื่อประโยชน์ของสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรในพื ้นที่ใด หรื อ สมาชิ ก สภาผู้แ ทนราษฎรสัด ส่ว นในเขตใด และสมาชิ ก สภาผู้แ ทนราษฎรหรื อ กรรมาธิ ก ารวิ ส ามัญ จะมี ส่ ว นในขัน้ ตอนการใช้ ง บประมาณรายจ่ า ยที่ ข อเพิ่ ม เติ ม ดังกล่าวไม่ว่าโดยทางตรงหรื อทางอ้ อมอย่างไร กรณี จึงฟั งไม่ได้ ว่า มีการกระทํ าให้ สมาชิกสภาผู้แทนราษฎร สมาชิกวุฒิสภา หรื อกรรมาธิการคนใด เข้ าไปมีส่วนในการใช้ งบประมาณรายจ่ายที่ขอเพิ่มเติมดังกล่าวไม่ว่าโดยทางตรงหรื อทางอ้ อมอันจะเป็ นการ กระทําที่ฝ่าฝื นบทบัญญัตริ ัฐธรรมนูญ มาตรา 168 วรรคหก” คําวินิจฉัยต่อมาเกิดขึ ้นในระยะเริ่ มต้ นของรัฐบาลที่นําโดยนางสาวยิ่งลักษณ์ ชินวัตร รัฐบาลได้ ออก พ.ร.ก. กู้เงินเพื่อการวางระบบบริ หารจัดการนํ ้าและสร้ างอนาคตประเทศ พ.ศ. 2555 และ พ.ร.ก.

55

รั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550

“มาตรา 168 (วรรคหก) ในการพิจารณาของสภาผู้แทนราษฎร วุฒิสภา หรื อของคณะกรรมาธิการ การเสนอ การแปรญัตติ หรื อการกระทําด้ วยประการใดๆ ที่มีผลให้ สมาชิกสภาผู้แทนราษฎร สมาชิกวุฒิสภา หรื อกรรมาธิการ มี ส่วนไม่วา่ โดยทางตรงหรื อทางอ้ อมในการใช้ งบประมาณรายจ่าย จะกระทํามิได้ ”

408

ปรับปรุ งการบริ หารหนี ้เงินกู้เพื่อช่วยเหลือกองทุนเพื่อการฟื ้นฟูและพัฒนาระบบสถาบันการเงิน พ.ศ.

2555 ซึง่ ได้ ถกู โต้ แย้ งและนําไปสู่การวินิจฉัยว่าเป็ นไปตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 184 วรรคหนึ่งและวรรค สอง หรื อไม่ กรณี แรก พ.ร.ก. ให้ อํานาจกระทรวงการคลังกู้เงิ นเพื่อวางระบบบริ หารจัดการนํ า้ และสร้ าง อนาคตประเทศ พ.ศ. 2555 เป็ นกรณี เพื่อประโยชน์ ในอันที่จะรักษาความมัน่ คงในทางเศรษฐกิจของ ประเทศหรื อป้องปั ดภัยพิบตั สิ าธารณะ ตามรัฐธรรมนูญมาตรา 184 วรรคหนึง่ หรื อไม่ คําวินิจฉัยที่ 5 – 7/ 2555 เห็นว่า “การตราพระราชกําหนดให้ อํานาจกระทรวงการคลังกู้เงินเพื่อวางระบบบริ หารจัดการ นํ ้าและสร้ างอนาคตประเทศ พ.ศ. 2555 ก็เพื่อประโยชน์ในการป้องกันและบรรเทาความ เสียหายที่เกิดขึ ้นจากปั ญหาอุทกภัย รวมทังการสร้ ้ างความเชื่อมัน่ ทางเศรษฐกิจให้ แก่ นัก ลงทุน และประชาชนโดยทั่ว ไป เนื่ อ งจากปั ญ หาอุท กภัย ดัง กล่า วได้ ส ร้ างความ เสี ย หายต่ อ ระบบเศรษฐกิ จ ของประเทศไทยอย่ า งรุ น แรง และมี ค วามเสี ย หายต่ อ ทรัพย์สินของประชาชนเป็ นจํานวนมาก โดยเฉพาะความเสียหายที่เกิดขึ ้นกับผู้ประกอบ กิจการในนิคมอุตสาหกรรมที่ถูกนํ ้าท่วม มีโรงงานได้ รับผลกระทบทังสิ ้ ้น 841 โรงงาน ซึง่ โรงงานส่วนใหญ่เป็ นแหล่งผลิตวัตถุดบิ ของอุตสาหกรรมที่สําคัญของประเทศ” จึงเห็นว่าเป็ นกรณีเพื่อประโยชน์ในอันที่จะรักษาความมัน่ คงในทางเศรษฐกิจของประเทศ และ ป้องปั ดภัยพิบตั สิ าธารณะ ตามรัฐธรรมนูญมาตรา 184 วรรคหนึง่ ประเด็ น พิ จ ารณาว่ า เป็ น กรณี ฉุ ก เฉิ น ที่ มี ค วามจํ า เป็ น รี บ ด่ ว นอัน มิ อ าจหลี ก เลี่ ย งได้ ตาม รัฐธรรมนูญ มาตรา 184 วรรคสองหรื อไม่ เห็นว่า “การที่รัฐบาลจัดให้ มีการดําเนินการเพื่อวางระบบบริ หารจัดการนํ ้าตามยุทธศาสตร์ การ บรรเทาอุท กภัย ในพื น้ ที่ ลุ่ม นํ า้ เจ้ า พระยา แบบบูร ณาการและยั่ง ยื น ที่ จ ะต้ องใช้ เ งิ น จํานวน 350,000 ล้ านบาท ตามพระราชกําหนดให้ อํานาจกระทรวงการคลังกู้เงินเพื่อ การวางระบบบริ หารจัดการนํา้ และสร้ างอนาคตประเทศ พ.ศ. 2555 จึงเป็ นการสร้ าง ความเชื่อมัน่ ในการประกอบอาชีพของประชาชนและผู้ลงทุนที่อยู่ในพื ้นที่ดําเนินการ ตามยุทธศาสตร์ และเป็ นการป้องกันภัยพิบตั ทิ ี่จะเกิดขึ ้นในเวลาอันใกล้ จะถึง”

409

ศาลรัฐธรรมนูญจึงวินิจฉัยว่า การตรา พ.ร.ก. ฉบับนี ้จึงเป็ นกรณีฉกุ เฉินที่มีความจําเป็ นรี บด่วน อันมิอาจจะหลีกเลี่ยงได้ ตามรัฐธรรมนูญ กรณี ที่สอง การตรา พ.ร.ก. ปรั บปรุ งการบริ หารหนี เ้ งิ นกู้ที่กระทรวงการคลังกู้เพื่อช่วยเหลือ กองทุนเพื่อการฟื ้นฟูและพัฒนาระบบสถาบันการเงิน พ.ศ. 2555 เป็ นไปตามรัฐธรรมนูญมาตรา 184 วรรคหนึ่ ง และวรรคสองหรื อ ไม่ ประเด็ น พิ จ ารณาว่ า รั ฐ บาลมี ค วามพยายามที่ จ ะแก้ ไขปั ญ หาหนี ้ สาธารณะของรั ฐบาล เนื่ องจาก กระทรวงการคลังต้ องตัง้ งบประมาณรายจ่ายอันเป็ น เงิน ภาษี ของ ประชาชนเพื่อชําระหนี ้เงินต้ นหรื อดอกเบี ้ยอันเกิดจากปั ญหาวิกฤติการณ์ทางการเงินเมื่อปี พ.ศ. 2540 ซึง่ รัฐบาลได้ ตงงบประมาณรายจ่ ั้ ายสําหรับการชําระดอกเบี ้ยของหนี ้เงินกู้ดงั กล่าวตลอดระยะเวลา 15 ปี แต่ชําระเงินต้ นไปได้ เพียงร้ อยละ 13 ของหนีเ้ งินกู้ ซึ่งในปั จจุบนั ยังคงมีหนีค้ ้ างชําระอยู่ถึง 1,140,000 ล้ านบาท หากรัฐบาลต้ องตังงบประมาณรายจ่ ้ ายเพื่อชํ าระเงินกู้ดงั กล่าวต่อไปอีก ย่อมเป็ นภาระต่อ งบประมาณที่ รัฐบาลต้ องจัดหามาให้ ซึ่งในปี งบประมาณรายจ่ายประจํ าปี พ.ศ. 2555 รัฐบาลได้ ตงั ้ งบประมาณรายจ่ายเพื่อการชําระดอกเบี ้ยเงินกู้ดงั กล่าวเป็ นเงินจํานวน 68,430 ล้ านบาท ทําให้ รัฐบาลมี เงินสําหรับลงทุนในโครงสร้ างพื ้นฐานของระบบเศรษฐกิจและสังคมลดน้ อยลง ศาลมีความเห็นว่า “การที่รัฐบาลได้ มอบหมายให้ ธนาคารแห่งประเทศไทยควบคุมดูแลการชําระหนี ้เงินกู้ ของกองทุนเพื่อการฟื น้ ฟูและพัฒนาระบบสถาบันการเงินโดยนํากําไรสุทธิของธนาคาร แห่งประเทศไทย เงินหรื อทรัพย์สินของกองทุนเพื่อการฟื ้นฟูและพัฒนาระบบสถาบัน การเงิน รวมทังการนํ ้ าส่งเงินที่สถาบันการเงินส่งให้ ธนาคารแห่งประเทศไทยไม่เกินร้ อย ละ 1 ของยอดเงินที่สถาบันการเงินได้ รับจากประชาชน ย่อมเป็ นการแก้ ไขปั ญหาหนี ้ เงินกู้ที่รัฐบาลนํามาช่วยเหลือสถาบันการเงินอย่างเป็ นระบบ และเป็ นผลให้ รัฐบาลมีเงิน งบประมาณที่ไม่ต้องจัดสรรไปชําระดอกเบี ้ยเงินกู้ในแต่ละปี เพื่อนํามาใช้ ในการพัฒนา ประเทศ จึงเห็นว่า เป็ นกรณีเพื่อประโยชน์ในอันที่จะรักษาความมัน่ คงในทางเศรษฐกิจ ของประเทศตามรัฐธรรมนูญมาตรา 184 วรรคหนึง่ ” ประเด็น พิจารณาว่า เป็ นกรณี ฉุกเฉิ น ที่ มี ความจํ าเป็ น รี บด่วนอันมิอาจจะหลีกเลี่ยงได้ ตาม รัฐธรรมนูญ มาตรา 184 วรรคสอง หรื อไม่ เห็นว่า

410

“การตราพระราชกําหนดปรับปรุงการบริ หารหนี ้เงินกู้ที่กระทรวงการคลังกู้เพื่อช่วยเหลือ กองทุนเพื่อการฟื น้ ฟูและพัฒนาระบบสถาบันการเงิน พ.ศ. 2555 มีวตั ถุประสงค์เพื่อให้ การบริ หารจัดการหนี ้ของกองทุนเพื่อการฟื น้ ฟูและพัฒนาระบบสถาบันการเงินเป็ นไป อย่างมีประสิทธิ ภาพ เพื่อสร้ างความเชื่อมัน่ ในทางเศรษฐกิจของประเทศโดยรัฐบาล สามารถนํ า เงิ น ที่ ต้ อ งจ่ า ยดอกเบี ย้ กู้ เงิ น ประมาณปี ละกว่ า 60,000 ล้ า นบาท มา ดําเนินการพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมโดยส่วนรวม” ในกรณีการตรา พ.ร.ก. ทังสองฉบั ้ บศาลรัฐธรรมนูญเห็นว่าเป็ นไปเพื่อประโยชน์ในอันที่จะรักษา ความมั่น คงในทางเศรษฐกิ จของประเทศ และเป็ นกรณี ฉุก เฉิ น ที่ มี ค วามจํ า เป็ น รี บด่ว นอัน มิอ าจจะ หลีกเลี่ยงได้ ตามรัฐธรรมนูญมาตรา 184 วรรคหนึ่งและวรรคสอง การยอมรับอํานาจของฝ่ ายบริ หารใน การตรา พ.ร.ก. จึงช่วยแสดงให้ เ ห็ นว่าคําวินิจฉัยของศาลรั ฐธรรมนูญก็ มิได้ เป็ นปฏิปักษ์ กับสถาบัน ั้ ้ส่วนหนึ่งอาจเป็ นแรงกดดันมา การเมืองที่มาจากเสียงข้ างมากโดยตลอด อย่างไรก็ตาม ในกรณีทงสองนี จากประเด็นทางเศรษฐกิจที่ได้ รับผลกระทบอย่างมาก อันจําเป็ นต้ องมีการกู้เงินเพื่อนํามาใช้ ในกิจกรรม ต่างๆ เพื่อกระตุ้นความเจริญเติบโตทางเศรษฐกิจ ประเด็นที่สอง การใช้ อาํ นาจในฐานะฝ่ ายนิตบิ ัญญัติ การใช้ อํานาจในฐานะฝ่ ายนิติบญ ั ญัติที่สําคัญซึ่งต้ องเผชิญกับการโต้ แย้ งจากอํานาจของศาล รัฐธรรมนูญเป็ นผลมาจากการเสนอให้ มีการแก้ ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ซึง่ มีสาระสําคัญคือ การกําหนดให้ มีวิธีการจัดทําร่างรัฐธรรมนูญขึ ้นใหม่ทงฉบั ั ้ บ เพื่อเป็ นพื ้นฐานสําคัญในการปฏิรูปการเมือง โดยให้ มีสภา ร่ างรั ฐธรรมนูญประกอบด้ วย สมาชิ กสองประเภท ประเภทหนึ่ง มาจากการเลือกตัง้ ในจังหวัด และ ประเภทที่ สอง มาจากรั ฐสภาคัดเลื อกบุคคลจากหลายสาขาอาชี พรวมเป็ น องค์ กรในการจัดทํ าร่ า ง รัฐธรรมนูญ ้ บหลักการ และวาระที่สอง ก็ ซึง่ ที่ประชุมร่ วมกันของรัฐสภาก็ได้ มีมติเห็นชอบในวาระที่หนึ่ง ขันรั ได้ มีการพิจารณาเรี ยงมาตรา56 ก่อนที่จะมีการลงมติเห็นชอบในวาระที่สาม ต่อมา พล.อ. สมเจตน์บุญ

56

ยุติธรรม ปั ทมะ, “บทความวิชาการ เรื่ องการแก้ ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ตามมาตรา 291”, (ไม่ปรากฏชื่อ วารสาร แต่เป็ นของสํานักวิชาการ สํานักงานเลขาธิการวุฒิสภา) ปี ที่ 3 ฉบับที่ 5 เมษายน 2556, หน้ า 5 – 6. สืบค้ น ระบบออนไลน์ http://library.senate.go.th/document/Ext6023/6023007_0002.PDF

411

ถนอม และคณะ ได้ ยื่นคําร้ องเพื่อขอให้ ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่าการจัดทําร่ างรัฐธรรมนูญนี ้มีผลเป็ น การยกเลิกรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 อันเป็ นการกระทําเพื่อล้ มล้ างการปกครองระบอบ ประชาธิปไตยอันมี พระมหากษัตริ ย์ทรงเป็ นประมุข และเพื่อให้ ได้ มาซึ่งอํานาจในการปกครองประเทศ โดยวิธีการซึ่งมิได้ เป็ นไปตามวิถีทางที่บญ ั ญัตไิ ว้ ในรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 มาตรา 6857 คําวินิจฉัยที่ 18 – 22/2555 ศาลรัฐธรรมนูญได้ คําวินิจฉัยในประเด็นดังต่อไปนี ้ ประเด็ น ที่ ห นึ่ ง ศาลรั ฐ ธรรมนู ญ วิ นิ จ ฉั ย ว่ า มี อํ า นาจรั บ คํ า ร้ องนี ไ้ ว้ พิ จ ารณาวิ นิ จ ฉั ย ตาม รัฐธรรมนูญ มาตรา 68 ประเด็นที่สอง การแก้ ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 291 โดยการยกร่ างใหม่ ทังฉบั ้ บ แม้ จะเป็ นอํานาจของรัฐสภาก็ตามก็ยงั ไม่สอดคล้ องกับเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญ มาตรา 291 เนื่องจากรัฐธรรมนูญฉบับปั จจุบนั นี ้ได้ มาโดยการลงประชามติของประชาชน ก็ควรจะได้ ให้ ประชาชนผู้มี อํานาจสถาปนารั ฐธรรมนูญได้ ลงประชามติเสียก่อนว่าสมควรจะมีรัฐธรรมนูญฉบับใหม่หรื อไม่ หรื อ รัฐสภาจะใช้ อํานาจในการแก้ ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเป็ นรายมาตราก็เป็ นความเหมาะสมและเป็ นอํานาจ ของรัฐสภาที่จะดําเนินการดังกล่าวนี ้ได้ ซึ่งจะเป็ นการสอดคล้ องกับเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญ มาตรา 291

57

รั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550

“มาตรา 68 บุคคลจะใช้ สิทธิและเสรี ภาพตามรัฐธรรมนูญเพื่อล้ มล้ างการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมี พระมหากษัตริ ย์ทรงเป็ นประมุขตามรัฐธรรมนูญนี ้ หรื อเพื่อให้ ได้ มาซึง่ อํานาจในการปกครองประเทศโดยวิธีการซึ่งมิได้ เป็ นไปตามวิถีทางที่บญ ั ญัติไว้ ในรัฐธรรมนูญนี ้ มิได้ ” ในกรณีที่บุคคลหรื อพรรคการเมืองใดกระทําการตามวรรคหนึ่ง ผู้ทราบการกระทําดังกล่าวย่อมมีสิทธิ เสนอ เรื่ องให้ อยั การสูงสุดตรวจสอบข้ อเท็จจริ งและยื่นคําร้ องขอให้ ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยสัง่ การให้ เลิกการกระทําดังกล่าว แต่ทงนี ั ้ ้ ไม่กระทบกระเทือนการดําเนินคดีอาญาต่อผู้กระทําการ ดังกล่าว ในกรณีที่ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยสัง่ การให้ พรรคการเมืองใดเลิกกระทําการตามวรรคสอง ศาลรัฐธรรมนูญอาจ สัง่ ยุบพรรคการเมืองดังกล่าวได้ ในกรณีที่ศาลรัฐธรรมนูญมีคําสัง่ ยุบพรรคการเมืองตามวรรคสาม ให้ เพิกถอนสิทธิเลือกตังของหั ้ วหน้ าพรรค การเมืองและกรรมการบริ หารของพรรคการเมืองที่ถกู ยุบในขณะที่กระทําความผิดตามวรรคหนึ่งเป็ นระยะเวลาห้ าปี นบั แต่วนั ที่ศาลรัฐธรรมนูญมีคําสัง่ ดังกล่าว

412

ประเด็นที่สาม การแก้ ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ไม่ถือว่าเป็ นการล้ มล้ างการปกครอง ระบอบประชาธิ ปไตยอันมีพระมหากษัตริ ย์ทรงเป็ นประมุขหรื อเพื่อให้ ได้ มาซึ่งอํานาจในการปกครอง ประเทศโดยวิธีการซึง่ มิได้ เป็ นไปตามวิถีทางที่บญ ั ญัตไิ ว้ ในรัฐธรรมนูญนี ้ เพราะฉะนัน้ จึงไม่จําต้ องวินิจฉัยในประเด็นที่ว่าจะถื อเป็ นเหตุให้ ศาลรัฐธรรมนูญต้ องสัง่ ยุบ พรรคการเมือง และเพิกถอนสิทธิเลือกตังของหั ้ วหน้ าพรรคการเมืองและกรรมการบริ หารพรรคการเมือง หรื อไม่ สําหรับคําวินิจฉัยนีไ้ ด้ ทําให้ เกิดข้ อโต้ แย้ งในประเด็นที่นํามาซึ่งถามต่อการใช้ อํานาจของศาล รัฐธรรมนูญอย่างสําคัญใน 2 ประเด็น ประเด็นแรก กระบวนการในการนํ าคดีไปสู่ศาล ซึ่งศาลรั ฐธรรมนูญได้ รับคดีด้วยการอ้ างถึง มาตรา 68 วรรค 8 อย่ า งไรก็ ต าม ได้ ป รากฏการโต้ แ ย้ ง อย่ า งกว้ า งขวางว่ า กรณี นี บ้ ทบัญ ญัติ ต าม รัฐธรรมนูญได้ เขียนไว้ อย่างชัดเจนว่าผู้ร้องต้ องยื่นผ่านอัยการสูงสุด “และ” อัยการสูงสุดจะเป็ นผู้ยื่นสู่ ศาลรัฐธรรมนูญ ประชาชนไม่สามารถใช้ สิทธินําคดีไปสูศ่ าลรัฐธรรมนูญได้ โดยตรง รวมทังหากพิ ้ จารณา จากการอภิปรายของสมาชิกในที่ประชุมตามรายงานการประชุมของสภาร่างรัฐธรรมนูญ ก็จะพบว่าเป็ น ที่เข้ าใจร่ วมกันว่าการยื่นคําร้ องตามมาตรานี ้จะกระทําผ่านอัยการสูงสุด58 ไม่ว่ากรณีนี ้จะถูกอธิบายว่า เป็ นการตีความแบบกว้ างหรื อเป็ นการ “ตีความผิด”59 ก็ตาม แต่การรับคดีดงั กล่าวไว้ พิจารณาก็เห็นได้ ชัดเจนว่าเป็ นการ “สร้ างตนเอง” ขึ ้นของศาลรัฐธรรมนูญ ประเด็นที่สอง กรณีที่จะเข้ ามาตรา 68 ต้ องเป็ นการใช้ สิทธิเสรี ภาพตามรัฐธรรมนูญเพื่อนําไปสู่ การล้ มล้ างการปกครองหรื อเพื่อให้ ได้ มาซึง่ อํานาจในการปกครองประเทศโดยวิธีการที่ไม่ได้ เป็ นไปตาม รั ฐ ธรรมนูญ แต่ก ารแก้ ไ ขเพิ่ ม เติม รั ฐ ธรรมนูญ มิไ ด้ เ ป็ น การใช้ สิท ธิ เ สรี ภ าพของประชาชนหรื อ พรรค การเมือง หากเป็ นการกระทําของรัฐสภา

58

การอภิปรายเกี่ยวกับร่างมาตรา 68 นี ้ ปรากฏอยู่ใน รายงานประชุมสภาร่างรัฐธรรมนูญ ครัง้ ที่ 27/2550 วัน จันทร์ ที่ 18 มิถนุ ายน พ.ศ. 2550, หน้ า 3 – 34 อย่างไรก็ตาม ในรายงานการประชุมมาตราดังกล่าวยังเป็ นมาตรา 67 ก่อนที่จะปรับแก้ เป็ นมาตรา 68 ภายหลังจากรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ประกาศใช้ 59

ความเห็นของวรเจตน์ ภาคีรัตน์ ใน “วรเจตน์ - คํานูณ ถกผ่าน "ตอบโจทย์" เรื่ องคําสัง่ ศาลรัฐธรรมนูญ” [ระบบออนไลน์] แหล่งที่มา https://prachatai.com/journal/2012/06/40874

413

ทัง้ นี ้ เป็ น ที่ น่ า สนใจเป็ น อย่ า งมากว่ า ในระหว่ า งที่ ไ ด้ รั บ คํ า ร้ องดัง กล่ า วไว้ พิ จ ารณา ศาล รั ฐธรรมนูญมี หนัง สือมายังเลขาธิ การสภาผู้แทนราษฎรให้ แจ้ งประธานรั ฐสภาให้ รอการดํ าเนิ น การ เกี่ยวกับการแก้ ไขรัฐธรรมนูญไว้ ก่อนจนกว่าศาลรัฐธรรมนูญจะมีคําวินิจฉัย60 ซึ่งกรณีดงั กล่าวนี ้ถือเป็ น การใช้ อํานาจที่มิได้ มีบทบัญญัติตามรัฐธรรมนูญรองรับไว้ แต่อย่างใด หากพิจารณาถึงบทบาทของศาล รัฐธรรมนูญในกรณีดงั กล่าวนับว่าเป็ นการใช้ อํานาจที่ไม่ได้ จํากัดเฉพาะเพียงการวินิจฉัยข้ อโต้ แย้ งในข้ อ พิพ าทเท่ า นัน้ อย่า งไรก็ ตาม การใช้ อํ า นาจนี ก้ ็ ไ ด้ มี ก ารโต้ แ ย้ ง เกิ ด ขึน้ อย่ า งกว้ า งขวางว่า คํ า สั่ง ศาล รัฐธรรมนูญฉบับนี ้ไม่ถือเป็ นการใช้ อํานาจตามรัฐธรรมนูญแต่อย่างใด ทางประธานศาลรัฐธรรมนูญก็ได้ ให้ คําชี ้แจงเพิ่มเติมว่า “ศาลไม่ได้ สงั่ ให้ รัฐสภาหยุดการพิจารณา”61 ต่อมา ทางรั ฐสภาได้ ทําการแก้ ไขรั ฐธรรมนูญโดยเปลี่ ยนแปลงให้ ส.ว. มาจากการเลือกตัง้ โดยตรง จากเดิมรัฐธรรมนูญกําหนดให้ ส.ว. จํานวนหนึ่งมาจากการเลือกตัง้ และอีกส่วนหนึ่งมาจากการ ั ญัตไิ ว้ ใน สรรหา62 ในการแก้ ไขรัฐธรรมนูญนี ้ทางฝ่ ายผู้เสนอแก้ ไขก็ได้ ดําเนินการตามกระบวนการที่ได้ บญ รัฐธรรมนูญ ทางผู้ ร้ องที่ 1 (พลเอกสมเจตน์ บุ ญ คณะ กับ คณะ) อ้ า งว่ า หลัก การและเหตุผ ลของร่ า ง ้ นเดียวกับ ส.ส. รัฐธรรมนูญแก้ ไขเพิ่มเติมที่กําหนดให้ ส.ว. มาจากการเลือกตังโดยตรงจากประชาชนเช่ ทําให้ วฒ ุ ิสภาไม่อาจทําหน้ าที่ตรวจสอบการบริ หารราชการแผ่นดินของฝ่ ายบริ หาร และทําให้ หลักการ

60

หนังสือที่ ศร 006/440 ลงวันที่ 1 มิ.ย. 2555

คําชี ้แจงของ วสันต์ สร้ อยพิสทุ ธิ์ วันที่ 6 มิถนุ ายน พ.ศ. 2555 “ปธ.ศาล รธน. ชีส้ ภาต้ องรั บผิดชอบ-ถ้ า ดําเนินการแล้ วมีอะไรเกิดขึน้ ” [ระบบออนไลน์] แหล่งที่มา https://prachatai.com/journal/2012/06/40906 61

นายวสันต์ กล่าวว่า “ตามคําร้ องอ้ างว่าการแก้ รัฐธรรมนูญครัง้ นี ้ เป็ นผลให้ ยกเลิกรัฐธรรมนูญ 2550 ทังฉบั ้ บ ซึ่งเป็ นการล้ มล้ างการปกครองระบอบประชาธิปไตย ให้ เป็ นการปกครองอย่างอื่น ข้ อกล่าวหาอย่างนีใ้ หญ่ พอให้ ศาล พิจารณา เรื่ องจะพลิกฟ้าพลิกแผ่นดิน เปลี่ยนแปลงการปกครอง จะให้ เป็ นอํานาจของอัยการสูงสุดเพียงอย่างเดียวหรื อ และขณะนี ้ยังอยู่ในชันรั ้ บคําร้ อง ซึ่งศาลไม่ได้ สงั่ ให้ รัฐสภาหยุดการพิจารณา แต่มีหนังสือแจ้ งสํานักเลขาธิการสภาว่า ขอให้ แจ้ งประธานสภา ส่วนสภาจะดําเนินอย่างไรเป็ นเรื่ องของสภา หากเกิดอะไรขึ ้นสภาต้ องรับผิดชอบ” 62

รั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550

“มาตรา 111 วุฒิสภาประกอบด้ วยสมาชิกจํ านวนรวมหนึ่งร้ อยห้ าสิบคน ซึ่งมาจาก การเลือกตัง้ ในแต่ละ จังหวัด จังหวัดละหนึ่งคน และมาจากการสรรหาเท่ากับจํานวนรวมข้ างต้ น หักด้ วยจํานวนสมาชิกวุฒิสภาที่มาจากการ เลือกตัง”้

414

ตรวจสอบและถ่ว งดุลการใช้ อํา นาจรั ฐถูก ทํ าลาย ประกอบกับร่ างรั ฐธรรมนูญแก้ ไขเพิ่ มเติมในส่ว น คุณสมบัติและลักษณะต้ องห้ ามของผู้สมัครรับเลือกตังเป็ ้ นสมาชิกวุฒิสภาได้ เปิ ดโอกาสให้ บคุ คลที่เป็ น บุพการี คู่สมรส หรื อบุตรของผู้ดํารงตําแหน่ง ส.ส. หรื อผู้ดํารงตําแหน่งทางการเมืองสามารถสมัครรับ เลือกตังเป็ ้ น ส.ว. ได้ ผู้ ร้ องจึ ง เห็ น ว่ า การใช้ สิ ท ธิ แ ก้ ไขเพิ่ ม เติ ม รั ฐ ธรรมนู ญ ของผู้ ถู ก ร้ องทั ง้ หมดมี ผ ลเป็ นการ เปลี่ยนแปลงการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็ นประมุข หรื อเปลี่ยนแปลง รูปของรัฐและมีเจตนาเพื่อให้ ได้ มาซึง่ อํานาจในการปกครองประเทศโดยวิธีการซึง่ มิได้ เป็ นไปตามวิถีทาง ที่บญ ั ญัตไิ ว้ ในรัฐธรรมนูญ อันเป็ นการต้ องห้ ามตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 68 วรรคหนึง่ ในคดีนี ้ก็ได้ มี คําวินิจฉัยที่ 15 - 18/2556 โดยศาลรัฐธรรมนูญก็ได้ รับไว้ พิจารณาโดยเห็นว่า เป็ นการใช้ สิทธิตามรัฐธรรมนูญมาตรา 68 วรรค 2 โดยอ้ างว่าผู้ถกู ร้ องได้ ทําการเพื่อล้ มล้ างการปกครอง หรื อเพื่อให้ ได้ มาซึ่งอํานาจในการปกครองประเทศโดยวิธีการซึ่งไม่ได้ บญ ั ญัติไว้ ในรัฐธรรมนูญนี ้ ศาล รัฐธรรมนูญจึงมีอํานาจที่จะพิจารณาวินิจฉัยได้ อนั เป็ นไปตามแนววินิจฉัยที่ได้ เคยวางไว้ ก่อนหน้ า การยื่น คําร้ องโดยตรงของประชาชนสามารถเกิดขึน้ เพราะศาลรั ฐธรรมนูญเป็ นผู้ “เริ่ มต้ นรั บ”63 แม้ ว่าจะถูก โต้ แย้ งถึงความชอบด้ วยบทบัญญัตแิ ห่งรัฐธรรมนูญก็ตาม สําหรับปั ญหาการแก้ ไขเพิ่มเติมเนื ้อหาของร่ างรัฐธรรมนูญแก้ ไขเพิ่มเติมว่ามีลกั ษณะเป็ นการ กระทําเพื่อให้ ได้ มาซึง่ อํานาจในการปกครองประเทศโดยวิธีการซึง่ มิได้ เป็ นไปตามวิถีทางที่บญ ั ญัติไว้ ใน รัฐธรรมนูญนี ้หรื อไม่ ศาลให้ เหตุผลต่อการวินิจฉัยในเบื ้องต้ นถึงเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ซึ่งกํ าหนดให้ รัฐสภา ประกอบด้ วย 2 สภา คือ วุฒิสภา และสภาผู้แทนราษฎร เพื่อให้ มีดุลยภาพต่าง ระหว่างกัน โดยได้ กําหนดบทบาทของวุฒิสภาให้ เป็ นองค์กรตรวจทานกลัน่ กรองการทํางานและถ่วงดุล อํานาจกับ ส.ส. โดยให้ อํานาจ ส.ว. ในการตรวจสอบถอดถอน ส.ส. ในกรณีที่ถกู กล่าวหาว่ามีพฤติกรรม รํ่ ารวยผิดปกติ ส่อไปในทางทุจริ ตต่อหน้ าที่ ส่อว่าจงใจใช้ อํานาจหน้ าที่ขดั ต่อบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ หรื อกฎหมายฝ่ าฝื นหรื อไม่ปฏิบตั ติ ามมาตรฐานจริ ยธรรมอย่างร้ ายแรง ซึง่ เมื่อพิจารณาจากอํานาจหน้ าที่ แล้ ว ศาลรัฐธรรมนูญเห็นว่ารัฐธรรมนูญมีเจตนารมณ์ ให้ ส.ว. เป็ นอิสระจาก ส.ส. อย่างแท้ จริ ง จึงได้

63

นัน ทวัฒ น์ บรมานัน ท์ , “บทบรรณาธิ การ” PUBLIC LAW NET เครื อ ข่า ยกฎหมายมหาชนไทย. [ระบบ ออนไลน์] แหล่งที่มา http://public-law.net/publaw/view.aspx?id=1888

415

บัญญัติห้ามความสัมพันธ์ เกี่ยวข้ องกันดังกล่าวเพราะหากยอมให้ ส.ว. และ ส.ส. มีความสัมพันธ์ ใกล้ ชิด กันย่อมไม่อาจหวังได้ วา่ จะมีการตรวจสอบอย่างตรงไปตรงมา อันเป็ นการขัดหลักการดุลและคานอํานาจ ซึง่ กันและกัน อันเป็ นหลักการพื ้นฐานของรัฐธรรมนูญนี ้ “สําหรับการแก้ ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญตามคําร้ องนี ้ เป็ นการแก้ กลับไปสู่จุดบกพร่ องที่ เคยปรากฏมาแล้ วในอดีต เป็ นจุดบกพร่ องที่ล่อแหลม เสี่ยงต่อการสูญสิ ้นศรัทธาและ สามัคคีธรรมของมวลหมูม่ หาชนชาวไทย เป็ นความพยายามนําประเทศชาติให้ ถอยหลัง เข้ าคลอง ทําให้ วุฒิสภากลับไปเป็ นสภาญาติพี่น้อง สภาครอบครัว และ สภาผัวเมีย สูญเสียสถานะและศักยภาพแห่งการเป็ นสติปัญญาให้ แก่สภาผู้แทนราษฎรกลายเป็ น เพียงเสียงสะท้ อนของมวลชนกลุ่มเดียวกัน ทําลายสาระสําคัญของการมีสภา นําพา ไปสูก่ ารผูกขาดอํานาจรัฐ ตัดการมีสว่ นร่วมของปวงประชาหลากสาขาหลายอาชีพ เป็ น การเปิ ดช่องให้ ผ้ รู ่ วมกระทําการครัง้ นี ้กลับมีโอกาสได้ มาซึ่งอํานาจในการปกครองโดย วิ ธี ก ารที่ มิ ไ ด้ เ ป็ น ไปตามวิ ถี ท างที่ บัญ ญั ติ ไ ว้ ใ นรั ฐ ธรรมนูญ นี ้ คื อ รั ฐ ธรรมนูญ แห่ ง ราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 ซึ่งได้ รับความเห็นชอบจากการออกเสียงแสดง ประชามติของมหาชนชาวไทย” “การแก้ ไขที่มาและคุณสมบัติของสมาชิกวุฒิสภาให้ มีความสัมพันธ์ เกี่ยวข้ องกับฝ่ าย การเมืองหรื อสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรได้ ย่อมทําให้ หลักการตรวจสอบและถ่วงดุล อํา นาจซึ่ง กัน และกันของระบบสองสภาต้ อ งสูญเสียไปอย่า งมีนัย สําคัญ ทํ าให้ ฝ่าย การเมืองสามารถควบคุมอํานาจเหนือรัฐสภาได้ อย่างเบ็ดเสร็ จเด็ดขาดปราศจากการ ตรวจสอบและถ่ ว งดุล ซึ่ง กัน และกัน อัน เป็ น การกระทบต่ อ การปกครองในระบอบ ประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริ ย์เป็ นประมุขและเปิ ดทางให้ บคุ คลที่เกี่ยวข้ องกับการ ดําเนินการครัง้ นี ้ได้ อํานาจในการปกครองประเทศโดยวิธีการที่ไม่เป็ นไปตามวิถีทางที่ บัญญัตไิ ว้ ในรัฐธรรมนูญนี ้” คําวินิจฉัยของศาลรั ฐธรรมนูญในกรณี การแก้ ไขรั ฐธรรมนูญครั ง้ นี ้ ย่อมมี ผลทํ าให้ การแก้ ไข เปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญต้ องอยู่ภายใต้ การตรวจสอบของศาลรัฐธรรมนูญก่อนว่าจะสามารถกระทําได้ หรื อไม่ ทังที ้ ่ตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ได้ กําหนดขันตอนและองค์ ้ กรที่มีอํานาจหน้ าที่ในการดําเนินการ ไว้ อย่างชัดเจน แต่คําวินิจฉัยในคดีนี ้ศาลได้ โต้ แย้ งอํานาจดังกล่าวด้ วยการอ้ างอิงถึงหลักนิติธรรมและ

416

หลักประชาธิปไตยไว้ ในคําวินิจฉัย64 เพื่อมาโต้ แย้ งกับการใช้ อํานาจของรัฐสภาในการแก้ ไขรัฐธรรมนูญ กรณีนี ้ย่อมเป็ นการชัดเจนว่าศาลรัฐธรรมนูญได้ สถาปนาอํานาจของตนเองเหนืออํานาจสถาบันการเมือง ที่มาจากการเลือกตัง้ ที่ ได้ รับการรั บรองไว้ อย่างชัดเจน ความเปลี่ยนแปลงดังกล่าวจึงทําให้ สามารถ พิจารณาได้ ว่าเป็ นสภาวะของระบอบ “ตุลาการธิปไตย” อันหมายถึงระบอบการเมืองการปกครองที่ฝ่าย ตุลาการมีอํานาจเหนือกว่า สูงกว่า ชอบธรรมกว่า สถาบันการเมืองที่มาจากการเลือกตัง้ ประเด็นที่สาม การควบคุมตรวจสอบพรรคการเมือง อัยการได้ ยื่นคําร้ องให้ มีการยุบพรรคพลังประชาชนเป็ นผลสืบเนื่องมาจากศาลฎีกาได้ มีคําสัง่ ที่ 5019/2551 วินิจฉัยว่านายยงยุทธ ติยะไพรัช รองหัวหน้ าพรรคผู้ถกู ร้ อง กระทําการฝ่ าฝื น พ.ร.ป. ว่าด้ วย การเลือกตังสมาชิ ้ กสภาผู้แทนราษฎรและการได้ มาซึง่ สมาชิกวุฒิสภา พ.ศ. 2550 มาตรา 53 และมีผลทํา ให้ การเลือกตังสมาชิ ้ กสภาผู้แทนราษฎรจังหวัดเชียงราย มิได้ เป็ นไปโดยสุจริ ตและเที่ยงธรรม

64

“หลักนิติธรรมถือเป็ นแนวทางในการปกครองที่มาจากหลักความยุติธรรมตามธรรมชาติอนั เป็ นความเป็ น ธรรมที่บริ สทุ ธิ์ ปราศจากอคติ โดยไม่มีผลประโยชน์ส่วนตนเข้ ามาเกี่ยวข้ องและแอบแฝง หลักนิติธรรมจึงเป็ นหลักการ พื ้นฐานสําคัญของกฎหมายที่อยูเ่ หนือบทบัญญัติที่เป็ นลายลักษณ์อกั ษร ซึง่ รัฐสภาก็ดี คณะรัฐมนตรี ก็ดี ศาลก็ดี รวมทัง้ องค์กรตามรัฐธรรมนูญและหน่วยงานต่างๆ ของรัฐก็ดีจะต้ องยึดถือเป็ นแนวทางในการปฏิบตั ิ” “ส่วนหลักการการปกครองแบบประชาธิปไตยหมายถึงการปกครองของประชาชนโดยประชาชนและเพื่อประ ชาชน มิใช่การปกครองตามแนวความคิดของบุคคลใด และมิใช่การปกครองที่อ้างอิงแต่เพียงฐานอํานาจที่มาจากระบบ ้ ้เนื่องจากหลักการปกครองในระบอบประชาธิปไตยยังมีองค์ประกอบสําคัญอีกหลายประการ การเลือกตังเท่ ้ านัน้ ทังนี การที่องค์กรหรื อสถาบันการเมือง ในฐานะผู้ใช้ อํานาจรัฐมักจะอ้ างอยู่เสมอว่า ตนมาจากการเลือกตังของประชาชนแต่ ้ กลับนําแนวความคิดของบุคคลใดบุคคลหนึ่งมาปฏิบตั ิหาใช่วิธีการปกครองแบบประชาธิ ปไตยที่มีความมุ่งหมายเพื่อ ประโยชน์ สขุ ของประชาชนโดยส่วนรวม ภายใต้ หลักนิติธรรมไม่ เนื่องจากประชาธิปไตยมิได้ หมายถึงเพียงการได้ รับ เลือกตังหรื ้ อชนะเลือกตังของฝ่ ้ ายการเมืองเท่านัน้ เพราะเสียงส่วนใหญ่จากการเลือกตังมี ้ ความหมายเพียงสะท้ อนถึง ความต้ องการของ ประชาชนผู้มีสิทธิออกเสียงเลือกตังในแต่ ้ ละครัง้ เท่านัน้ หาใช่เป็ นเหตุให้ ตวั แทนใช้ อํานาจได้ โดยไม่ ต้ องคํานึงความถูกต้ องและชอบธรรมตามหลักนิติธรรมแต่อย่างใด”

417

ซึ่งตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 237 วรรคสอง65 ได้ กําหนดบทสันนิษฐานเด็ดขาดโดยให้ ถือว่าการ กระทําความผิดดังกล่าวเป็ นการกระทําของพรรคการเมืองอันสามารถนํ าไปสู่การพิจารณายุบพรรค การเมืองนันได้ ้ คําวินิจฉัยที่ 20/2551 ศาลรัฐธรรมนูญได้ ตดั สินว่า “แม้ ข้อเท็จจริ ง พรรคการเมือง หัวหน้ าพรรคการเมือง หรื อกรรมการบริหารพรรคจะไม่ได้ เป็ นผู้กระทําก็ตาม กฎหมายยังให้ ถือว่าเป็ นผู้กระทํา จึงเป็ นข้ อเท็จจริ งที่ไม่อาจโต้ แย้ ง ได้ แม้ ศาลรั ฐธรรมนูญเองก็ไม่อาจวินิจฉัยเป็ นอื่ นได้ ทัง้ นี ้ เนื่องจากความผิดในการ ทุจริ ตซื ้อสิทธิ ซื ้อเสียงในการเลือกตัง้ เป็ นความผิดที่มีลกั ษณะพิเศษที่ผ้ ูกระทําจะใช้ วิธีการอันแยบยลยากที่จะจับได้ กฎหมายจึงบัญญัติให้ เป็ นหน้ าที่ของผู้บริ หารพรรค จะต้ องคัดเลือกบุคคลที่จะเข้ าร่วมทํางานกับพรรค และคอยควบคุม ดูแล สอดส่องไม่ให้ คนของพรรคกระทํ าความผิด โดยมี บทบัญญัติให้ พรรคการเมืองและผู้บริ หารพรรค จะต้ องรับผิดในการกระทําของกรรมการบริ หารพรรคคนที่ไปกระทําผิดด้ วย ในทํานอง เดียวกันกับหลักความรับผิดของนิติบุคคลทั่วไปที่ ว่า ถ้ าผู้แทนของนิติบุคคลหรื อผู้มี อํานาจทําการแทนนิติบคุ คลไปกระทําการใดที่อยู่ในขอบวัตถุประสงค์ของนิติบคุ คลนัน้ แล้ วก่อให้ เกิดความเสียหายแก่บคุ คลอื่น นิติบคุ คลจักต้ องรับผิดชอบต่อการกระทําของ ผู้แทนหรื อผู้มีอํานาจกระทําการแทนนิติบุคคลนันด้ ้ วย จะปฏิเสธความรับผิดชอบมิได้

65

รั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550

“มาตรา 237 ผู้สมัค รรั บ เลื อ กตัง้ ผู้ใ ดกระทํ า การ ก่อ หรื อ สนับ สนุน ให้ ผ้ ูอื่ น กระทํ า การ อัน เป็ น การฝ่ าฝื น พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้ วยการเลือกตังสมาชิ ้ กสภาผู้แทนราษฎรและ การได้ มาซึง่ สมาชิกวุฒิสภา หรื อ ระเบียบหรื อประกาศของคณะกรรมการการเลือกตัง้ ซึ่งมีผลทําให้ การเลือกตังมิ ้ ได้ เป็ นไปโดยสุจริ ตและเที่ยงธรรม ให้ เพิกถอนสิทธิเลือกตังของบุ ้ คคลดังกล่าวตาม พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้ วยการเลือกตังสมาชิ ้ กสภาผู้แทน ราษฎรและการได้ มาซึง่ สมาชิกวุฒิสภา” “ถ้ า การกระทํ า ของบุค คลตามวรรคหนึ่ ง ปรากฏหลัก ฐานอัน ควรเชื่ อ ได้ ว่ า หัว หน้ า พรรคการเมื อ งหรื อ กรรมการบริ หารของพรรคการเมืองผู้ใด มีส่วนรู้ เห็น หรื อปล่อยปละละเลย หรื อทราบถึงการกระทํานันแล้ ้ ว มิได้ ยบั ยัง้ ้ าการเพื่อให้ ได้ มาซึง่ อํานาจ หรื อแก้ ไขเพื่อให้ การเลือกตังเป็ ้ นไปโดยสุจริตและเที่ยงธรรม ให้ ถือว่าพรรคการเมืองนันกระทํ ในการปกครองประเทศโดยวิธีการซึ่งมิได้ เป็ นไปตามวิถีทางที่บญ ั ญัติไว้ ในรัฐธรรมนูญนี ้ตามมาตรา 68 และในกรณีที่ ศาลรัฐธรรมนูญมีคําสัง่ ให้ ยบุ พรรคการเมืองนัน้ ให้ เพิกถอนสิทธิเลือกตังของหั ้ วหน้ าพรรคการเมืองและกรรมการบริหาร พรรคการเมืองดังกล่าวมีกําหนดเวลาห้ าปี นบั แต่วนั ที่มีคําสัง่ ให้ ยบุ พรรคการเมือง”

418

คดีนี ้จึงถือได้ ว่า มีเหตุตามกฎหมายที่ศาลจะต้ องวินิจฉัยว่า สมควรยุบพรรคการเมืองผู้ ถูกร้ องหรื อไม่” “โดยที่ผ้ ถู กู ร้ องเป็ นพรรคการเมืองอันเป็ นองค์กรที่มีความสําคัญยิ่งของการปกครองใน ระบอบประชาธิปไตย ต้ องเป็ นแบบอย่างที่ถูกต้ อง ชอบธรรม และสุจริ ต การได้ มาซึ่ง สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรของผู้ถกู ร้ องควรได้ มาด้ วยความบริ สทุ ธิ์ ด้ วยความนิยมในตัว ผู้สมัครรับเลือกตังและพรรคการเมื ้ องผู้ถูกร้ องเป็ นหลัก มิใช่ได้ มาเพราะผลประโยชน์ หรื ออามิ ส สิ น จ้ างที่ เ ป็ นเหตุ จู ง ใจผู้ มี สิ ท ธิ เ ลื อ กตั ง้ ให้ ลงคะแนนเลื อ กตั ง้ ให้ กรรมการบริ หารพรรคทุกคนก็ควรต้ องช่วยกันทําหน้ าที่ควบคุมดูแลผู้สมัครรับเลือกตังที ้ ่ พรรคส่ง ตลอดจนกรรมการบริ หารพรรคด้ วยกันเอง มิให้ กระทําการอย่างหนึ่งอย่างใด ฝ่ าฝื นต่อกฎหมาย แต่นายยงยุทธ ติยะไพรัช รองหัวหน้ าพรรคและกรรมการบริ หาร พรรค ผู้ถกู ร้ องกลับใช้ วิธีการอันผิดกฎหมายเพื่อให้ ตนเองได้ รับเลือกตัง้ ทําให้ ผ้ ถู กู ร้ อง ได้ สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรเพิ่มขึ ้น ซึ่งต้ องถือว่าผู้ถูกร้ องได้ รับประโยชน์ แล้ ว กรณีจึง เป็ นเรื่ องร้ ายแรง” ศาลรัฐธรรมนูญโดยมติเอกฉันท์ จึงวินิจฉัยว่า ให้ ยบุ พรรคพลังประชาชน อันสืบเนื่องมาจากการ กระทําผิดของนายยงยุทธ ติยะไพรัช รองหัวหน้ าและกรรมการบริ หารพรรค และให้ เพิกถอนสิทธิเลือกตัง้ ของหัวหน้ าและกรรมการบริ หารพรรคซึง่ ดํารงตําแหน่งอยู่ในขณะที่กระทําความผิด เป็ นระยะเวลาห้ าปี นับแต่วนั ที่ศาลรัฐธรรมนูญมีคําสัง่ ให้ ยบุ พรรคการเมือง 3.3 คําวินิจฉัยที่มีต่อสถาบันการเมืองในห้ วงวิกฤต พ.ศ. 2557 อาจกล่าวได้ ว่าการแสดงบทบาทของศาลรัฐธรรมนูญได้ ปรากฏอย่างชัดเจนในห้ วงเวลาที่ความ ้ ปลายปี ขัดแย้ งทางการเมืองได้ ขึ ้นสู่ความตึงเครี ยดอย่างมากด้ วยการชุมนุมของกลุ่ม กปปส. นับตังแต่ 2556 สืบเนื่องมาจนถึงต้ นปี 2557 นับตังแต่ ้ การชุมนุม Shut Down Bangkok การขัดขวางการเลือกตัง้ การเรี ยกร้ องให้ นางสาวยิ่งลักษณ์ ลาออกตําแหน่งรักษาการนายกรัฐมนตรี ก่อนที่จะเกิดการรัฐประหาร ขึ ้นเมื่อเดือนพฤษภาคม ซึง่ ในห้ วงเวลาก็จะปรากฏคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญขึ ้นอย่างต่อเนื่องด้ วย เช่นกัน และคําวินิจฉัยเหล่านีล้ ้ วนเป็ นไปในด้ านลบต่อฝ่ ายนักการเมืองที่เป็ นเสียงข้ างมากในรัฐสภา อย่างต่อเนื่อง รวมทังมี ้ ผลทําให้ กระบวนการทางการเมืองตามรัฐธรรมนูญไม่สามารถดําเนินต่อไปได้

419

นับตัง้ แต่การมีคํา วินิจฉัยที่ 3 – 4/2557 เป็ นกรณี ที่ ได้ มีการโต้ แย้ งว่าร่ าง พ.ร.บ. ให้ อํานาจ กระทรวงการคลังกู้เงินเพื่อการพัฒนาโครงสร้ างพื ้นฐานด้ านคมนาคมขนส่งของประเทศ (หรื อที่ร้ ู จกั กัน โดยทัว่ ไปว่าคดีรถไฟความเร็ วสูง) มีหลักการและเนื ้อหาสาระสําคัญขัดหรื อแย้ งต่อรัฐธรรมนูญหรื อไม่ ทางศาลรัฐธรรมนูญรับคําร้ องไว้ พิจารณาแล้ ว วินิจฉัยแยกเป็ นประเด็นในสองประเด็น กล่าวคือ เป็ นการพิจารณาเชิงกระบวนการ และเชิงเนื ้อหาของร่าง พ.ร.บ. ฉบับนี ้ ประเด็นที่หนึง่ ศาลเห็นว่ามี ส.ส. ใช้ บตั รแสดงตนและลงมติแทน ส.ส. รายอื่น ถือเป็ นการละเมิด หลักการพื ้นฐานของการเป็ น ส.ส. ซึง่ ต้ องปฏิบตั หิ น้ าที่ด้วยความซื่อสัตย์สจุ ริต เพื่อประโยชน์สว่ นรวมของ ปวงชนชาวไทย โดยปราศจากการขัดกันแห่งผลประโยชน์ ขัดต่อหลักความซื่อสัตย์ สุจริ ตที่ ส.ส. ได้ ปฏิญาณตนไว้ และขัดต่อหลักการออกเสียงลงคะแนนที่ให้ สมาชิกคนหนึ่งมีเพียงหนึ่งเสียงในการออก เสียงลงคะแนน เมื่อกระบวนการออกเสียงลงคะแนนในการพิจารณาร่าง พ.ร.บ. ไม่ชอบด้ วยรัฐธรรมนูญ มติของสภาผู้แทนราษฎรก็เกิดขึ ้นโดยไม่ถกู ต้ องตามบทบัญญัตแิ ห่งรัฐธรรมนูญนี ้ ประเด็นที่สอง ร่ าง พ.ร.บ. ฉบับนี ้มีข้อความขัดหรื อแย้ งต่อรัฐธรรมนูญ หมวด 8 ว่าด้ วยการเงิน การคลัง และงบประมาณ หรื อไม่ ศาลรัฐธรรมนูญได้ วินิจฉัยว่าร่าง พ.ร.บ. ฉบับนี ้ “บัญญัติให้ หน่วยงานเจ้ าของโครงการจัดทํารายละเอียดการดําเนินโครงการเสนอต่อ คณะรัฐมนตรี เพื่อพิจารณาอนุมตั ิการดําเนินโครงการและอนุมตั ิการจัดสรรเงินกู้ตาม โครงการดัง กล่ า ว ซึ่ ง เป็ นผลให้ การจ่ า ยเงิ น เพื่ อ ดํ า เนิ น โครงการต่ า งๆ ในแต่ ล ะ ปี งบประมาณไม่ได้ ผา่ นการตรวจสอบของรัฐสภา รวมทังไม่ ้ มีการควบคุมตรวจสอบ การ ใช้ จ่ า ยเงิ น ดัง กล่ า วอย่ า งชัด เจนดัง เช่ น การใช้ จ่ า ยงบประมาณรายจ่ า ยประจํ า ปี งบประมาณตามกฎหมายว่าด้ วยวิธีการงบประมาณ กรณีจึงเป็ นร่ างพระราชบัญญัติที่ บัญญัติให้ การจ่ายเงินแผ่นดินกระทําได้ โดยไม่เป็ นไปตามที่มาตรา 169 วรรคหนึ่ง ของ รัฐธรรมนูญ” ซึง่ ผลจากบทบัญญัตดิ งั กล่าวทําให้ คณะรัฐมนตรี “นําเงินกู้ตามร่ างพระราชบัญญัตินี ้ไปใช้ จ่ายตามวัตถุประสงค์ได้ โดยไม่ต้องนําส่งคลัง ตามกฎหมายว่าด้ วยวิธการงบประมาณและกฎหมายว่าด้ วยเงินคงคลัง และกําหนดให้ คณะรัฐมนตรี รายงานการกู้เงิน ผลการดําเนินงานและการประเมินผลการดําเนินการ

420

ตามแผนงานต่อสภาผู้แ ทนราษฎรและวุฒิส ภาเพี่ อ ทราบเท่ า นัน้ ซึ่ง แตกต่า งจากที่ พระราชบัญญัติวิธีการงบประมาณฯ บัญญัติไว้ ทําให้ การควบคุมตรวจสอบการใช้ จ่าย งบประมาณไม่ เ ป็ นตามรั ฐ ธรรมนู ญ และกฎหมายที่ เ กี่ ย วข้ อง ประกอบกั บ ร่ า ง พระราชบัญญัตินี ้ให้ อํานาจกระทรวงการคลังกู้เงินจํานวนมากถึงสองล้ านล้ านบาท แต่ ไม่มีความชัดเจนในรายละเอียดของแผนงานหรื อโครงการที่จะใช้ จ่ายเงินอันเกี่ยวกับ การวางแผนการเงิน การจัดหารายได้ เพื่อชดใช้ หนี ้ หรื อการบริ หารจัดการกํากับการใช้ จ่ายเงิน อีกทังเป็ ้ นการสร้ างภาระผูกพันทางการเงินแก่ประเทศเป็ นจํานวนมหาศาลและ เป็ นระยะเวลายาวนาน โดยไม่มีหลักประกันความเสี่ยงภัยทางการเงินการคลังและ ระบบเศรษฐกิจของประเทศอย่างเพียงพอ” ท้ า ยที่ สุด ศาลรั ฐ ธรรมนูญ จึ ง วิ นิ จ ฉัย ว่ า การใช้ จ่ า ยเงิ น กู้ตามร่ า งพระราชบัญ ญัติ นี จ้ ึ ง มิ ไ ด้ ดําเนินการตามกรอบวินยั การเงินการคลังตามหมวด 8 ของรัฐธรรมนูญ ร่ าง พ.ร.บ. นี ้จึงขัดหรื อแย้ งต่อ มาตรา 17066 วรรคสอง ของรัฐธรรมนูญ ตามมาด้ วย คําวินิจฉัยที่ 5/2557 ซึง่ วินิจให้ การเลือกตังที ้ ่จดั ขึ ้นในวันที่ 2 กุมภาพันธ์ พ.ศ. 2557 ไม่ชอบด้ วยรัฐธรรมนูญ โดยศาลให้ เหตุผลว่าการที่ พ.ร.ฎ. ยุบสภาผู้แทนราษฎรเมื่อ พ.ศ. 2556 และ กําหนดให้ มีการเลือกตัง้ ส.ส. เป็ นการเลือกตังทั ้ ว่ ไปในวันที่ 2 กุมภาพันธ์ พ.ศ. 2557 “แต่ไม่สามารถจัด ให้ มีการเลือกตังใน ้ 28 เขตเลือกตัง้ ซึง่ ยังไม่เคยมีการรับสมัครรับเลือกตังมาก่ ้ อนเลย จึงถือได้ ว่าในวันที่ 2 กุมภาพันธ์ มิได้ เป็ นวันที่มีการเลือกตัง้ ส.ส. เป็ นการเลือกตังทั ้ ว่ ไปวันเดียวกันทัว่ ราชอาณาจักร ไม่ถือ เป็ นการเลือกตังที ้ ่ ชอบด้ วยรัฐธรรมนูญ” อันเป็ นผลให้ พ.ร.ฎ. ยุบสภาผู้แทนราษฎร เฉพาะในส่วนที่ กําหนดให้ มีการเลือกตัง้ ส.ส. เป็ นการเลือกตังทั ้ ว่ ไปในวันที่ 2 กุมภาพันธ์ มีปัญหาเกี่ยวกับความชอบ ด้ วยรัฐธรรมนูญ67

66

รั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550

“มาตรา 170 เงินรายได้ ของหน่วยงานของรัฐใดที่ไม่ต้องนําส่งเป็ นรายได้ แผ่นดิน ให้ หน่วยงานของรัฐนันทํ ้ า รายงานการรับและการใช้ จ่ายเงินดังกล่าว เสนอต่อคณะรัฐมนตรี เมื่อสิ ้นปี งบประมาณทุกปี และให้ คณะรัฐมนตรี ทํา รายงานเสนอต่อสภาผู้แทนราษฎรและวุฒิสภาต่อไป” “การใช้ จ่ายเงินรายได้ ตามวรรคหนึง่ ต้ องอยูภ่ ายใต้ กรอบวินยั การเงินการคลัง ตามหมวดนี ้ด้ วย” 67

รั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550

421

คําวินิจฉัยซึง่ ถือได้ ว่าเป็ นการแสดงให้ เห็นถึงบทบาทของศาลรัฐธรรมนูญในทางการเมืองอย่าง สําคัญก็คือ คําวินิจฉัยที่ 9/2557 ซึ่งเป็ นการพิจารณาถึงความเป็ นรัฐมนตรี ของนางสาวยิ่งลักษณ์ โดย ข้ อเท็จจริ งในคดีเป็ นผลสืบเนื่องมาจากศาลปกครองสูงสุดได้ มีคําพิพากษาว่าการที่นางสาวยิ่งลักษณ์ ออกคําสัง่ ให้ นายถวิล เปลี่ยนศรี พ้ นจากตําแหน่งเลขาธิการสภาความมัน่ คงแห่งชาติไปดํารงตําแหน่งที่ ปรึ กษานายกรัฐมนตรี เป็ นคําสัง่ ที่ไม่ชอบด้ วยกฎหมาย68 จากนัน้ ส.ว. จํานวนหนึ่งก็ได้ มาร้ องต่อศาล รัฐธรรมนูญว่าความเป็ นรัฐมนตรี ของนางสาวยิ่งลักษณ์ จะต้ องสิ ้นสุดลงเนื่องจากรัฐธรรมนูญได้ บญ ั ญัติ ห้ ามไว้ ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญก็ได้ พิจารณาในคําวินิจฉัยที่ 7/2557 โดยการให้ เหตุผลว่าศาลรัฐธรรมนูญ ต้ องผูกพันตามผลวินิจฉัยของศาลปกครองสูงสุด เพราะเป็ นข้ อเท็จจริ งและกฎหมายที่มีความเกี่ยวเนื่อง กับคดีนี ้ สําหรับประเด็นในคดีที่ร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญก็ได้ มีคําวินิจฉัยว่ามีเหตุอนั เชื่อได้ ว่าการกระทํา ของนางสาวยิ่งลักษณ์ เป็ นการกระทําเพื่อประโยชน์ของตนเองในทางการเมือง และเป็ นไปเพื่อประโยชน์ ของผู้อื่นซึง่ เป็ นเครื อญาติ อันเป็ นการก้ าวก่าย แทรกแซง การบรรจุแต่งตัง้ โยกย้ าย และการให้ ข้าราชการ พ้ นจากตําแหน่งโดยตรง อันเป็ นการกระทําที่ต้องห้ ามตามรัฐธรรมนูญ69

มาตรา 108 พระมหากษั ต ริ ย์ ท รงไว้ ซึ่ง พระราชอํ า นาจที่ จ ะยุบ สภาผู้แ ทนราษฎร เพื่ อ ให้ มี ก ารเลื อ กตัง้ สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรใหม่ การยุบสภาผู้แทนราษฎรให้ กระทําโดยพระราชกฤษฎีกา ซึง่ ต้ องกําหนดวันเลือกตัง้ สมาชิกสภาผู้แทนราษฎร ใหม่เป็ นการเลือกตังทั ้ ว่ ไปภายในระยะเวลาไม่น้อยกว่าสี่สิบห้ าวันแต่ไม่เกิน หกสิบวันนับแต่วนั ยุบสภาผู้แทนราษฎร และวันเลือกตังนั ้ นต้ ้ องกําหนดเป็ นวันเดียวกันทัว่ ราชอาณาจักร 68

คดีหมายเลขแดงที่ อ. 33/2557

69

รั ฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550

“มาตรา 266 สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรและสมาชิกวุฒิสภาต้ องไม่ใช้ สถานะหรื อ ตําแหน่งการเป็ นสมาชิกสภา ผู้แ ทนราษฎรหรื อ สมาชิ กวุฒิสภาเข้ าไปก้ าวก่ายหรื อแทรกแซงเพื่ อประโยชน์ ของตนเอง ของผู้อื่ น หรื อของพรรค การเมือง ไม่วา่ โดยทางตรงหรื อทางอ้ อม ในเรื่ องดังต่อไปนี ้” “(1) ...” “(2) การบรรจุ แต่งตัง้ โยกย้ าย โอน เลื่อนตําแหน่ง และเลื่อนเงินเดือนของข้ าราชการ ซึ่งมีตําแหน่งหรื อ เงินเดือนประจําและมิใช่ข้าราชการการเมือง พนักงาน หรื อลูกจ้ างของหน่วยราชการ หน่วยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ กิจการที่รัฐถือหุ้นใหญ่ หรื อราชการส่วนท้ องถิ่น หรื อ”

422

คําวินิจฉัยนี ้ก็ได้ ถกู โต้ แย้ งอย่างกว้ างขวางเพราะเนื่องจากได้ ตดั สินภายหลังที่ได้ มีการยุบสภา ผู้แ ทนราษฎรแล้ ว เมื่ อ วัน ที่ 9 ธัน วาคม 2556 แต่คํ า วิ นิ จ ฉัย ของศาลรั ฐ ธรรมนูญ ตัด สิ น เมื่ อ วัน ที่ 7 พฤษภาคม พ.ศ. 2557 อัน เป็ น คํา วินิ จฉัย ในช่วงเวลาที่ น างสาวยิ่งลัก ษณ์ ดํารงตําแหน่ง รั ก ษาการ นายกรัฐมนตรี ทําให้ เกิดข้ อถกเถียงอย่างสําคัญว่าบุคคลซึ่งดํารงตําแหน่งรักษาการนายกรัฐมนตรี ยงั สามารถที่จะถูกวินิจฉัยให้ พ้นไปจากตําแหน่งได้ หรื อไม่ อย่างไรก็ตาม ภายหลังจากคําวินิจฉัยดังกล่าว นายนิวฒ ั น์ธํารง บุญทรงไพศาล ก็เป็ นผู้ปฏิบตั ิหน้ าที่แทนนายกรัฐมนตรี ตราบจนกระทัง่ การยึดอํานาจ เมื่อ 22 พฤษภาคม พ.ศ. 2557

4. จากตุลาการภิวัตน์ ส่ ู “ตุลาการธิปไตย” ศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 อยู่ภายใต้ ความเข้ มข้ นของกระแสตุลาการภิวตั น์ที่ สืบเนื่องมานับตังแต่ ้ พระราชดํารัสเมื่อ 25 เมษายน พ.ศ. 2549 อันมีผลอย่างสําคัญต่อการปรับเปลี่ยน ศาลรัฐธรรมนูญทังในเชิ ้ งโครงสร้ างและอํานาจหน้ าที่ และมีผลอย่างสําคัญต่อแนวทางการวินิจฉัยของ ศาลรัฐธรรมนูญให้ แตกต่างไปจากเดิม หากพิจารณาคําวินิจฉัยในประเด็นเรื่ องสิทธิเสรี ภาพของประชาชนในภาพรวมแล้ ว จะพบว่าใน การพิจารณาประเด็นดังกล่าวแม้ อาจมีคําวินิจฉัยที่แตกต่างจากเดิมปรากฏขึ ้น เช่น กรณีเรื่ องสิทธิของคน พิการในการสมัครรับราชการฝ่ ายตุลาการ หรื อกรณีการคุ้มครองแก่เจ้ าของที่ดินโดย กปภ. ซึง่ อาจทําให้ มีการพิจารณาว่าบทบาทของศาลรัฐธรรมนูญ ตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ในการคุ้มครองสิทธิเสรี ภาพ ของประชาชนนัน้ “ชัด เจนโดดเด่ น ขึ น้ มาอย่ า งยิ่ ง ” 70 อย่ า งไรก็ ต าม หากพิ จ ารณาถึ ง คํ า วิ นิ จ ฉัย ที่ กว้ างขวางและรอบด้ านมากเพียงพอก็อาจทําให้ มองเห็นภาพที่แตกต่างออกไปได้ เช่นกัน

“(3) การให้ ข้าราชการซึง่ มีตําแหน่งหรื อเงินเดือนประจําและมิใช่ข้าราชการการเมือง พนักงาน หรื อลูกจ้ างของ หน่วยราชการ หน่วยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ กิจการที่รัฐถือหุ้นใหญ่ หรื อราชการ ส่วนท้ องถิ่น พ้ นจากตําแหน่ง” “มาตรา 268 นายกรัฐมนตรี และรั ฐมนตรี จะกระทําการใดที่บัญญัติไว้ ในมาตรา 266 มิได้ เว้ นแต่เป็ นการ กระทําตามอํานาจหน้ าที่ในการบริหารราชการตามนโยบายที่ได้ แถลงต่อรัฐสภา หรื อตามที่กฎหมายบัญญัติ” 70

กล้ า สมุทวณิ ช, ขอบเขตอํานาจหน้ าที่ศาลรั ฐธรรมนู ญ เพื่อการส่ งเสริ มการปกครองในระบอบ ประชาธิปไตยและคุ้มครองสิทธิเสรี ภาพของประชาชน (กรุงเทพฯ: สถาบันพระปกเกล้ า, 2558) หน้ า 27

423

ทังนี ้ ้ หากพิจารณาในประเด็นเรื่ องกรรมสิทธิ์เอกชนและความเสมอภาค จะพบว่าในกรณีที่เป็ น ประเด็นโต้ แย้ งระหว่างอํานาจหน้ าที่ของหน่วยงานรัฐฝ่ ายหนึ่งกับประชาชนแล้ ว คําวินิจฉัยของศาล รัฐธรรมนูญมีแนวโน้ มจะให้ ความสําคัญกับหน่วยงานรัฐค่อนข้ างมาก ดังจะเห็นได้ ว่าการใช้ อํานาจของ หน่วยงานรัฐเหนือกรรมสิทธิ์เอกชนเป็ นสิ่งที่ได้ รับการรับรองไว้ อย่างชัดเจน ศาลรัฐธรรมนูญได้ ค้ มุ ครอง เฉพาะในกรณีที่แต่เดิมหน่วยงานรัฐไม่ได้ ให้ คา่ ชดเชยแก่เจ้ าของกรรมสิทธิ์เท่านัน้ โดยที่หน่วยงานรัฐก็ยงั สามารถมีอํานาจเหนือกรรมสิทธิ์เอกชนได้ เพียงแต่วา่ อาจต้ องมีการใช้ ชดเชยเกิดขึ ้น หรื อหากพิจารณาใน ประเด็นเรื่ องสิทธิของคนพิการที่ศาลได้ วินิจฉัยไปในทิศทางตรงกันข้ ามกับคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 แม้ ว่าจะอ้ างถึงการเข้ าร่ วมในอนุสญ ั ญาระหว่างประเทศรวมทังบทบั ้ ญญัติ ของรัฐธรรมนูญที่แตกต่างออกไป แต่สําหรับประเด็นปั ญหานี ้จะเห็นได้ ว่าก็มิได้ เป็ นการโต้ แย้ งต่ออํานาจ หน้ าที่ของหน่วยงานรัฐโดยตรงในการปฏิบตั ิหน้ าที่ หากเป็ นเพียงการวางกฎเกณฑ์ในการเข้ าสู่ตําแหน่ง ของบุคลากรเท่านัน้ ประเด็นที่สะท้ อนให้ เห็นถึงการให้ ความสําคัญกับอํานาจหน้ าที่ของหน่วยงานรัฐปรากฏขึ ้นอย่าง ชัดเจนในกรณี ของการโต้ แย้ งเรื่ องสิทธิ ชุมชน แม้ จะได้ มีความพยายามในการปรั บแก้ บทบัญญัติใน รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ให้ มีความหมายที่ ครอบคลุมกว้ างขวางมากขึน้ รวมทัง้ การตัดถ้ อยคํา “ทัง้ นี ้ ตามที่กฎหมายบัญญัติ” ซึง่ เคยเป็ นสิ่งที่ทําให้ ศาลรัฐธรรมนูญนํามาเป็ นเหตุผลในการปฏิเสธสิทธิชมุ ชน แต่คําวินิจฉัยที่ เกิ ดขึน้ ในประเด็นเรื่ องสิทธิ ชุมชนก็ ยังคงดําเนินไปในลักษณะเช่นเดิมโดยไม่มีความ เปลี่ยนแปลงแต่อย่างใด กรณีดงั กล่าวนี ้สะท้ อนให้ เห็นได้ ว่าหากเป็ นกรณีที่มีผลกระทบต่ออํานาจหน้ าที่ ของรัฐแล้ ว การรับรองสิทธิเสรี ภาพของประชาชนโดยคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญก็จะยังคงเป็ นไปได้ อย่างจํากัด อย่างไรก็ตาม แนวความคิดสําคัญที่ศาลรัฐธรรมนูญนํามาใช้ ในการพิจารณาสิทธิเสรี ภาพของ ประชาชนนันโดยเฉพาะในประเด็ ้ นเรื่ องสิทธิในกระบวนการยุติธรรมก็คือ หลักการของกฎหมายอาญา ดังจะเห็นได้ ว่าในคําวินิจฉัยได้ มีการนําเอาหลักการของกฎหมายอาญามาเป็ นประเด็นของการตัดสิน หากบทบัญญัติของกฎหมายฉบับใดมีลกั ษณะที่ขดั แย้ งกับหลักกฎหมายอาญาอย่างชัดเจน ก็มีแนวโน้ ม ที่ ศ าลรั ฐ ธรรมนูญ จะพิ จ ารณาว่ า ประเด็ น ดัง กล่า วขัด หรื อ แย้ ง ต่อ รั ฐ ธรรมนูญ (อัน สื บ เนื่ อ งมาจาก รัฐธรรมนูญได้ รับรองสิทธิในกระบวนการยุตธิ รรมไว้ ) แต่ในขณะที่หากประเด็นใดที่ดเู หมือนกับว่าอาจขัด หรื อแย้ งกับสิทธิเสรี ภาพตามรัฐธรรมนูญแต่ไม่ได้ ขดั แย้ งกับหลักกฎหมายอาญาอย่างชัดเจน เช่น กรณี

424

บทลงโทษสืบเนื่อง ซึ่งถูกพิจารณาว่าไม่ได้ เป็ นอยู่ในขอบเขตของกฎหมายอาญา ศาลรัฐธรรมนูญก็จะ วินิจฉัยว่าไม่มีปัญหาความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญ ในแง่นี ้ จึงสามารถกล่าวได้ ว่าในการพิจารณาประเด็น ปั ญหาเรื่ องสิทธิเสรี ภาพของประชาชน ศาลรัฐธรรมนูญได้ ให้ ความสําคัญกับหลักกฎหมายอาญาและจะ นํามาปรับใช้ ในกรณีพิพาทต่างๆ ซึ่งในด้ านหนึ่งก็อาจเป็ นคําตอบได้ ว่าเพราะเหตุใดคําวินิจฉัยของศาล รัฐธรรมนูญในประเด็นสิทธิเสรี ภาพด้ านอื่นๆ ศาลรัฐธรรมนูญจึงไม่สามารถให้ เหตุผลหรื อคําอธิบายที่มี แนวคิดด้ านต่างๆ มาเป็ นเครื่ องมือประกอบการวินิจฉัยมากกว่าการอ้ างถึง “ประโยชน์ของส่วนรวม” หรื อ “ความมัน่ คงของรัฐ” ความเปลี่ ย นแปลงอย่า งสํ า คัญ ในแนวคํ า วิ นิ จ ฉัย ของศาลรั ฐ ธรรมนูญ ได้ ป รากฏอยู่ใ นการ พิจารณาประเด็นที่เกี่ยวกับสถาบันการเมืองที่มาจากการเลือกตัง้ จะเห็นได้ วา่ นับตังแต่ ้ กระแสตุลาการภิ วัตน์ที่เข้ มข้ นขึ ้น ศาลรัฐธรรมนูญได้ เข้ ามาทําหน้ าที่ชี ้ขาดในประเด็นปั ญหาต่างๆ อย่างกว้ างขวาง ซึง่ จะ เห็นได้ ว่าได้ มีการเข้ ามาตรวจสอบและควบคุมสถาบันการเมืองที่มาจากการเลือกตังอย่ ้ างเข้ มงวด ซึง่ ก็ หมายถึงพรรคการเมืองและการเข้ าไปทําหน้ าที่ในฝ่ ายบริหาร ฝ่ ายนิตบิ ญ ั ญัติ การแสดงบทบาทหน้ าที่ใน ลักษณะเช่นนี ้มีความแตกต่างไปจากบทบาทของศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ซึ่งการ ขยายบทบาทของศาลรัฐธรรมนูญในห้ วงเวลาดังกล่าวนี ้มีการใช้ เทคนิคทังในด้ ้ านของการตีความ แปล ความ บทบัญญัติในรัฐธรรมนูญซึ่งเป็ นการขยายอํานาจของศาลรัฐธรรมนูญออกไปอย่างมาก และใน บางคําพิพากษาก็ได้ ถกู โต้ แย้ งอย่างรุ นแรงว่าเป็ นการ “สร้ างอํานาจ” ให้ เหนือกว่าสถาบันการเมืองที่มา จากการเลือกตัง้ หรื อเป็ นการทําให้ ศาลรัฐธรรมนูญมีอํานาจสูงกว่าอํานาจของฝ่ ายอื่นๆ ตามหลักการ แบ่งแยกอํานาจแบบดังเดิ ้ ม แต่ทงนี ั ้ ้ก็พึงตระหนักว่าบทบาทของศาลรัฐธรรมนูญในลักษณะที่กล่าวมา จะมีความแตกต่างออกไป อย่างมากเมื่อเปรี ยบเทียบกับการเข้ าไปทําหน้ าที่ตรวจสอบฝ่ ายบริ หารหรื อพรรคการเมืองที่มิได้ เป็ นเสียงข้ าง มากจากการเลือกตัง้ ซึง่ การทําหน้ าที่เช่นนี ้ก็ไม่ได้ จํากัดไว้ เพียงกับศาลรัฐธรรมนูญเท่านัน้ หากยังมีแนวทางที่ ใกล้ เคียงกันในส่วนขององค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญ ดังจะเห็นได้ ว่าในการตรวจสอบพรรคการเมืองและฝ่ าย บริ หารที่มิได้ มาจากเสียงข้ างมาก คําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญก็มกั จะให้ การสนับสนุนต่อการปฏิบตั ิหน้ าที่ ของฝ่ ายดังกล่าว หรื อในกรณีที่เป็ นการวินิจฉัยการกระทําที่ถกู กล่าวหาว่าเป็ นการกระทําผิดก็มกั จะพ้ นไปจาก ข้ อกล่าวหาได้ อย่างต่อเนื่อง ดังนัน้ ในกรณีเช่นนี ้ย่อมเป็ นภาพให้ เห็นว่าการทําหน้ าที่ของศาลรัฐธรรมนูญนันมุ ้ ่ง ที่จะตรวจสอบและควบคุมอํานาจของสถาบันทางการเมืองที่มาจากเสียงข้ างมากเป็ นสําคัญ

425

บทที่ 10 บทสรุ ปและข้ อเสนอแนะ

ศาลรัฐธรรมนูญได้ ถือกําเนิดขึ ้นในสังคมไทยโดยรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 และสืบเนื่องต่อมาใน รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญได้ กลายเป็ นองค์กรที่มีบทบาทต่อการวินิจฉัยชี ้ขาดประเด็น ปั ญหาต่างๆ ในทางรัฐธรรมนูญ รวมทังได้ ้ ถกู คาดหมายว่าจะเป็ นส่วนสําคัญต่อการปกป้องสิทธิเสรี ภาพ ของประชาชนและการสร้ างความมัน่ คงให้ กบั ระบอบประชาธิปไตยในสังคมไทย อย่างไรก็ตาม นับตังแต่ ้ การจัดตังศาลรั ้ ฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 เป็ นต้ นมา ก็ได้ ปรากฏการวิพากษ์ วิจารณ์ เกิด ขึ ้นกับศาลรั ฐธรรมนูญอย่างกว้ างขวางอันเนื่องจากการถูกแทรกแซง แม้ จะได้ มีความพยายามแก้ ไข ปรับเปลี่ยนโครงสร้ างและอํานาจหน้ าที่ของศาลรัฐธรรมนูญในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 แต่ข้อโต้ แย้ งก็ ยังคงปรากฏขึน้ และดําเนิน ต่อไปโดยดูราวกลับว่าจะเพิ่มทวีความเข้ มข้ นและกว้ างขวางมากยิ่ งขึน้ ปรากฏการณ์ ในลักษณะเช่นนี ย้ ่อมสะท้ อนให้ เห็นว่าความพยายามในการออกแบบและจัดวางศาล รัฐธรรมนูญในสังคมไทยมีปัญหาอย่างสําคัญ งานวิจยั เรื่ อง การเมืองเชิงตุลาการและศาลรัฐธรรมนูญไทย ต้ องการทําความเข้ าใจถึงแนวคิด โครงสร้ าง บทบาทหน้ าที่ และปฏิบตั ิการของศาลรัฐธรรมนูญ อันจะช่วยให้ สามารถมองเห็นถึงปั จจัย ต่างๆ ที่มีผลต่อองค์กรดังกล่าว รวมไปถึงการพยายามออกแบบศาลรัฐธรรมนูญในอนาคตข้ างหน้ า โดย ต้ องการตอบคําถามใน 4 ประเด็นสําคัญ คือ หนึ่ง เพื่อศึกษาถึงปั จจัยต่างๆ ที่มีความสําคัญต่อการปรากฏตัวของแนวความคิดและความ เปลี่ยนแปลงเรื่ องการเมืองเชิงตุลาการ สอง เพื่อศึกษาถึงปั จจัยที่มีความสําคัญต่อการสร้ างการยอมรับ/การโต้ ตอบต่อบทบาทการเมือง เชิงตุลาการในประเทศต่างๆ ซึง่ จะเน้ นในกลุม่ ประเทศที่เป็ นประเทศประชาธิปไตยใหม่ สาม เพื่อศึกษาถึงปั จจัยต่างๆ ที่สง่ ผลต่อการปรากฏตัวของศาลรัฐธรรมนูญในสังคมไทย

426

สี่ เพื่อศึกษาถึงปั จจัยที่มีความสําคัญต่อการสร้ างการยอมรับ/การโต้ ตอบต่อบทบาทของศาล รัฐธรรมนูญในสังคมไทย และประเด็นสุดท้ าย จะนําเสนอประเด็นสําคัญในการพิจารณาถึงแนวทางการออกแบบสถาบัน ศาลรัฐธรรมนูญที่ก้าวให้ พ้นจากสภาพปั ญหาที่เกิดขึ ้นในสังคมไทยในช่วงสองทศวรรษที่ผา่ นมา จากการศึก ษาตามกรอบของการวิ จัย ดัง ที่ ไ ด้ นํ า เสนอมา งานวิ จัย ชิ น้ นี ม้ ี ป ระเด็ น นํ า เสนอ ดังต่อไปนี ้

1. ปั จจัยสําคัญส่ งผลต่ อการปรากฏตัวของแนวความคิดและความเปลี่ยนแปลงเรื่ องการเมือง เชิงตุลาการ กระแสรัฐธรรมนุญาภิวัตน์ ที่แผ่กระจายอย่างกว้ างขวางภายในปลายศตวรรษที่ 20 สืบเนื่อง มาถึงต้ นศตวรรษที่ 21 ได้ สง่ ผลต่ออํานาจตรวจสอบของฝ่ ายตุลาการ (judicial review) ในหลายประเทศ อย่างสําคัญเฉพาะอย่างยิ่งในดินแดนที่เรี ยกว่า “ประชาธิปไตยใหม่” โดยฝ่ ายตุลาการได้ เข้ ามามีบทบาท เพิ่มมากขึ ้นในการทําหน้ าที่วินิจฉัยชี ้ขาดประเด็นต่างๆ ที่มีความสัมพันธ์ กบั ข้ อขัดแย้ งในทางสาธารณะ เช่น ข้ อพิพาทเรื่ องความเท่าเทียม สิทธิในสิง่ แวดล้ อม สิทธิของกลุม่ ชาติพนั ธ์ นโยบายทางด้ านการศึกษา เป็ นต้ น รวมไปถึงประเด็นปั ญหาที่เป็ นข้ อพิพาททางการเมืองโดยตรง (core politics) ไม่ว่าจะเป็ นการ ตัดสิน ถึง ความสมบูรณ์ ของการเลื อ กตัง้ การดําเนิ น นโยบายทางเศรษฐกิ จของรั ฐ บาล การบัญญัติ กฎหมายของรัฐสภา บทบาทที่เพิ่มขึ ้นของฝ่ ายตุลาการในการทําหน้ าที่ชี ้ขาดประเด็นปั ญหาที่กว้ างขวาง มากขึ ้นได้ ถูกพิจารณาและถูกให้ ความหมายโดยรวมว่าคือ “การเมืองเชิงตุลาการ” (judicialization of politics) หากพิจารณาในเชิงกรอบแนวคิด การเมืองเชิงตุลาการคือการทําหน้ าที่ของฝ่ ายตุลาการในการ ควบคุมตรวจสอบฝ่ ายนิติบญ ั ญัติ ฝ่ ายบริ หาร อันเป็ นสถาบันการเมืองที่มาจากการเลือกตัง้ อันเป็ นผล มาจากประสบการณ์ ของหลายประเทศในตะวันตกที่ต้องเผชิญหน้ ากับระบอบอํานาจนิ ยมจากการ เลือกตัง้ การจัดทํารัฐธรรมนูญและการจัดตังองค์ ้ กรทําหน้ าที่ชี ้ขาดความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญในการทํา หน้ าที่ของสถาบันการเมืองจากการเลือกตังก็ ้ เป็ นกลไกหนึง่ ในการปกป้องสิทธิเสรี ภาพของประชาชนจาก การล่วงละเมิดของอํานาจรัฐอย่างไม่ชอบธรรม และด้ วยความไว้ วางใจว่าฝ่ ายตุลาการเป็ นองค์กรที่มี

427

สถานะทางสังคม ความเป็ นกลางทางการเมือง รวมทังมี ้ ความน่าเชื่อถือ จึงทําให้ ฝ่ายตุลาการ “ถูกสร้ าง” ให้ มีอํานาจที่กว้ างขวางมากขึ ้นกว่าเดิม แนวความคิดของกระแสรัฐธรรมนุญาภิวตั น์ได้ เสริ มความชอบธรรมให้ แก่ฝ่ายตุลาการในการทํา หน้ าที่ ซึ่งมีความแตกต่างไปจากเดิมที่ วางอยู่บนแนวความคิดเรื่ องหลักการแบ่งแยกอํานาจซึ่งดํารง สืบเนื่องมาอย่างยาวนาน การจัดทํารัฐธรรมนูญที่เกิดขึ ้นในประเทศประชาธิปไตยใหม่ก็มกั จะมีการจัดตัง้ องค์กรมาทําหน้ าที่ชี ้ขาดข้ อพิพาทในทางรัฐธรรมนูญซึ่งได้ แก่ศาลรัฐธรรมนูญ การทําหน้ าที่วินิจฉัยข้ อ พิพาทในลักษณะดังกล่าวได้ ทําให้ บทบาทของฝ่ ายตุลาการจึงมิใช่เพียงการชี ้ขาดในประเด็น “ปั ญหาทาง กฎหมาย” แต่เพียงอย่างเดียว จะพบว่าในหลายประเทศฝ่ ายตุลาการได้ เข้ ามามีสว่ นสําคัญในการตัดสิน ประเด็นปั ญหาทางการเมืองอยูบ่ อ่ ยครัง้ บทบาทของฝ่ ายตุลาการที่เพิ่มมากขึ ้นสามารถเห็นได้ ในหลายประเทศที่ประชาธิปไตยได้ ลงหลัก ปั กฐานอย่างมัน่ คง ซึง่ ได้ มีการตัดสินในประเด็นปั ญหาที่สมั พันธ์กบั สิทธิเสรี ภาพของประชาชนทังในด้ ้ าน ของการรับรองสิทธิ หรื อการให้ ความหมายต่อสิทธิเสรี ภาพในลักษณะที่กว้ างขวางมากขึ ้น หากพิจารณา โดยรวม การทําหน้ าที่ของฝ่ ายตุลาการในแนวทางเช่นนี ้ได้ ถกู พิจารณาว่าเป็ นบทบาทที่เป็ นคุณปู การต่อ สังคมไม่น้อย รวมทัง้ มุมมองที่ มีต่อฝ่ ายตุลาการก็ จะเป็ นไปในทิศทางที่ เห็นความสําคัญและให้ การ สนับสนุนต่อการทําหน้ าที่ดงั กล่าว ดังปรากฏงานวิชาการจํานวนมากที่กล่าวถึงบทบาทที่แสดงให้ เห็น การทําหน้ าที่ในเชิงก้ าวหน้ าของฝ่ ายตุลาการเกิดขึ ้น ซึง่ จะเห็นได้ อย่างชัดเจนในช่วงปลายศตวรรษที่ 20 รวมทังมี ้ การใช้ ถ้อยคําซึง่ เป็ นรู้จกั กันดีในต้ นศตวรรษที่ 21 ว่า “judicial activism” (หรื อที่ถกู แปลว่า “ตุลา การภิวตั น์” ในภาษาไทย) ปมประเด็นพื ้นฐานประการหนึ่งของปรากฏการณ์การเมืองเชิงตุลาการก็คือ ระหว่างตุลาการที่ ไม่ได้ มาจากการเลือกตัง้ (unelected judges) กับสถาบันการเมืองที่มาจากเสียงข้ างมาก (majoritarian institute) ฝ่ ายใดควรจะเป็ นผู้ที่มีความชอบธรรมในการพิจารณาข้ อโต้ แย้ งที่เข้ ามาเกี่ยวพันกับสาธารณะ ประโยชน์ส่วนรวม หรื อข้ อพิพาทที่เป็ นนโยบายทางการเมือง สถาบันการเมืองย่อมอ้ างอิงถึงความชอบ ้ นเป็ นหลักการพืน้ ฐานในการ ธรรมอันมาจากการเป็ นตัวแทนของประชาชนผ่านระบบการเลือกตังอั ปกครองของระบอบเสรี ประชาธิปไตยที่ถือว่าอํานาจสูงสุดมาจากประชาชน ขณะที่ฝ่ายตุลาการอ้ างอิง อํานาจที่ได้ รับมอบหมายมาจากรัฐธรรมนูญ อย่างไรก็ตาม ประเด็นปั ญหาสําคัญก็คือองค์กรใดจะทํา หน้ าที่ตรวจสอบการ “ทําหน้ าที่ตรวจสอบ” ของฝ่ ายตุลาการ

428

2. ปั จจัยที่ส่งผลต่ อการสร้ างการยอมรับ/การโต้ ตอบต่ อบทบาทของการเมืองเชิงตุลาการ ดังที่ได้ ชี ้ให้ เห็นว่าการให้ ความสําคัญกับบทบาทของฝ่ ายตุลาการก็ได้ แพร่ ขยายไปในประเทศ ประชาธิปไตยใหม่ และก็ได้ นํามาซึง่ ปรากฏการณ์ที่การทําหน้ าที่ของฝ่ ายตุลาการกลับมีความพลิกผันไป อย่างมาก บทบาทของฝ่ ายตุลาการในหลายประเทศกลับมีความแตกต่างออกไปอย่างมาก งานศึกษาชิ ้น สํ า คัญ ของ Tom Ginsburg เรื่ อ ง Judicial Review in New Democracies (ค.ศ. 2003) ได้ ชี เ้ ห็ น ถึ ง บทบาทของฝ่ ายตุลาการในประเทศประชาธิ ปไตยใหม่ในเอเชียที่สามารถมีความผันแปรไปตามเงื่อน ปั จจัยภายในของแต่ละสังคมได้ ขณะที่ Bjorn Dressel เรื่ อง The Judicialization of Politics in Asia: toward a framework of analysis (ค.ศ. 2013) ก็ได้ แสดงให้ เห็นถึงการเมืองของฝ่ ายตุลาการในเอเชียว่า สามารถเกิดขึ ้นได้ ใน 4 รู ปแบบ นับตังแต่ ้ ตลุ าการเงียบเสียง (judicial muteness), ตุลาการจํากัดตนเอง (judicial restraint), ตุล าการภิ วัต น์ (judicial activism) และตุล าการการเมื อ ง (politicization of the judiciary) ก็ยํ ้าให้ เห็นว่าแนวความคิดที่ขยายบทบาทของฝ่ ายตุลาการให้ เป็ นการเมืองเชิงตุลาการ ไม่ได้ จะนําไปสู่การทําหน้ าที่ในเชิงก้ าวหน้ าแต่เพียงด้ านเดียว ปั จจัยภายในของแต่ละสังคมมีผลอย่างสําคัญ ต่อการ “ถูกสร้ าง” และการ “สร้ างตนเอง” ของฝ่ ายตุลาการ ดังนัน้ บทบาทของฝ่ ายตุลาการก็อาจพลิกผัน ไปสูก่ ารทําหน้ าที่อนั นํามาซึง่ การตังคํ ้ าถาม การโต้ แย้ ง หรื อการวิพากษ์ วิจารณ์ตอ่ ฝ่ ายตุลาการให้ เกิดขึ ้น อย่างมากได้ เช่นเดียวกัน การชี ้ให้ เห็นถึงบทบาทในการรักษาอํานาจนําดังเดิ ้ มของสังคม (hegemonic preservation) ของฝ่ ายตุลาการในงานของ Ran Hirsch เป็ นปรากฏการณ์ ในอีกรู ปแบบหนึ่งที่สะท้ อน อํานาจที่ดํารงอยู่ในฝ่ ายตุลาการจนอาจทําให้ ระบอบการเมืองแปรสภาพไปสู่สภาวะ “ตุลาการธิปไตย” หรื อฝ่ ายตุลาการมีอํานาจเหนือกว่าองค์กรอื่นใดของรัฐ แม้ กระทัง่ สถาบันการเมืองที่มาจากการเลือกตังก็ ้ ตาม หากพิจารณาจากบทเรี ยนที่เกิดขึ ้นดังที่ปรากฏในงานวิจยั ชิ ้นนี ้ จะพบว่ามีปัจจัยสําคัญที่มีผล อย่างสําคัญต่อการถือกําเนิดและดํารงอยูข่ องการเมืองเชิงตุลาการที่แตกต่างกันไป ดังนี ้ ประการแรก ความเข้ มแข็งของสถาบันการเมืองจากการเลือกตัง้ บทบาทของสถาบันการเมืองจากการเลือกตังมี ้ ผลอย่างมากต่อการทําหน้ าที่ของฝ่ ายตุลาการที่ อาจแสดงออกทังในทางที ้ ่กระตือรื อร้ นหรื อในแบบนิ่งเฉย ในเบื ้องต้ น การพิจารณาถึงความเข้ มแข็งของ ้ ่ว่าจะสามารถดํารงสถานะ สถาบันการเมืองอาจมาจากความสําเร็ จของพรรคการเมืองในการเลือกตังที ความเป็ นเสียงข้ างมากจากระบบการเลือกตังได้ ้ หรื อไม่ รวมทังสามารถดํ ้ ารงสถานะนันได้ ้ อย่างต่อเนื่อง

429

ยาวนานหรื อไม่ การดํารงสถานะดังกล่าวย่อมมีผลกระทบต่อการทําหน้ าที่ของฝ่ ายตุลาการในประเด็นที่ เป็ นข้ อขัดแย้ งเกี่ยวกับสถาบันทางการเมือง เพราะฝ่ ายตุลาการอาจได้ รับผลติดตามมาในกรณีที่ได้ แสดง บทบาทในเชิงท้ าทายหรื อลดทอนอํานาจของสถาบันการเมือง แต่ความเข้ มแข็งของสถาบันการเมืองจากการเลือกตังก็ ้ ไม่อาจจํากัดไว้ เพียงแค่ผลของการเลือก ตังแต่ ้ เพียงด้ านเดียว ในอีกด้ านหนึ่ง การดํารงความชอบธรรมในทางการเมืองก็มีความหมายที่สําคัญ ด้ วยเช่นกัน โดยหากพรรคการเมืองสามารถประสบชัยชนะในระบบการเลือกตังแต่ ้ ไม่สามารถดํารง ความชอบธรรมในสังคมนันๆ ้ ได้ สถาบันการเมืองดังกล่าวก็อาจไม่มีความเข้ มแข็งเพียงพอที่จะตอบโต้ กับปฏิบตั ิการของฝ่ ายตุลาการได้ แม้ ทางฝ่ ายตุลาการจะทําหน้ าที่ในการควบคุมสถาบันการเมืองจาก การเลือกตังก็ ้ ตาม ประการที่สอง ปฏิสมั พันธ์ฝ่ายตุลาการเชิงโครงสร้ างและอุดมการณ์ ปั จจัยสําคัญประการหนึ่งต่อการแสดงบทบาทของฝ่ ายตุลาการได้ อย่างกว้ างขวางเพียงใดส่วน หนึ่งก็เป็ นผลมาจากความสัมพันธ์ ของฝ่ ายตุลาการกับฝ่ ายอื่นๆ ว่าจะดํารงอยู่โดยมีความเชื่อมโยงหรื อ เกี่ยวข้ องกับสถาบันอื่นอย่างไรบ้ าง แม้ ว่าโดยทัว่ ไปในการพิจารณาประเด็นดังกล่าวนี ้ก็มกั จะอยู่ภายใต้ ความเข้ าใจเรื่ องความอิสระของฝ่ ายตุลาการ แต่เนื่องจากไม่มีสถาบันตุลาการใดดํารงอยู่ได้ อย่างเป็ น อิสระเป็ นปราศจากความเกี่ ยวโยงกับฝ่ ายอื่น ดังนัน้ การพิจารณาสถานของฝ่ ายตุลาการจึงต้ องอยู่ ภายใต้ “ปฏิสมั พันธ์” มากกว่า โดยทั่ว ไป ในการพิ จ ารณาถึ ง ความเกี่ ย วข้ อ งกับ ฝ่ ายอื่ น นัน้ การออกแบบในเชิ ง โครงสร้ าง นับตังแต่ ้ คณ ุ สมบัติ กระบวนการคัดเลือก บุคคลที่ทําหน้ าที่ในการคัดเลือก องค์กรให้ ความเห็นชอบใน การแต่งตัง้ การตรวจสอบการทําหน้ าที่ เป็ นต้ น ก็ล้วนเป็ นปั จจัยสําคัญที่มีผลต่อการกําหนดทิศทางใน การแสดงบทบาทของฝ่ ายตุลาการอย่างสําคัญ ในสังคมที่สถานะของฝ่ ายตุลาการอยู่ภายใต้ อํานาจของ ฝ่ ายใดฝ่ ายหนึ่งอย่างชัดเจนก็จะมีผลอย่างมากในการปฏิบตั ิหน้ าที่ ในบางประเทศได้ มีการออกแบบให้ สถาบันตุลาการไม่อาจถูกแทรกแซงได้ โดยง่ายจากผู้มีอํานาจทางการเมืองฝ่ ายใดฝ่ ายหนึ่ง ทําให้ ปฏิบตั ิ สัมพันธ์ ระหว่างฝ่ ายตุลาการและฝ่ ายการเมืองจึงดําเนินไปในลักษณะที่ไม่นําไปสูส่ ภาวะการเผชิญหน้ า อย่างรุนแรงขึ ้น แต่ไม่เพียงประเด็นในเชิงโครงสร้ างเท่านัน้ ปฏิสมั พันธ์ ในเชิงอุดมการณ์ของฝ่ ายตุลาการก็ยงั มี ความสําคัญไม่น้อยไปกว่ากัน การนิยามความหมายของตนเองในความสัมพันธ์กบั สถาบันอื่นๆ ในผ่าน

430

อุดมการณ์ ที่ครองอํานาจนําในสังคมนันๆ ้ ก็จะช่วยหล่อหลอมและกํากับทิศทางการปฏิบตั ิหน้ าที่ฝ่าย ตุลาการด้ วยเช่นกัน ไม่ว่าการตระหนักว่าฝ่ ายตุลาการก็ เป็ นเจ้ าหน้ าที่ รัฐที่ ต้องสร้ างความมั่นคงแก่ ส่วนรวม หรื อการผนวกตนเองเป็ นส่วนหนึง่ ของสถาบันตามจารี ตประเพณีก็ตาม ประการที่สาม ความตื่นตัวของการเคลื่อนไหวทางสังคมด้ านกฎหมาย ลักษณะสําคัญประการหนึ่งของศาลรัฐธรรมนูญภายใต้ กระแสรัฐธรรมนุญาภิวตั น์ก็คือ การทํา ให้ ก ารเข้ า ถึ ง ศาลนัน้ สามารถเกิ ด ขึ น้ ได้ ส ะดวกกว่ า ศาลโดยทั่ว ไป แม้ ว่ า การนํ า ข้ อ พิ พ าทไปสู่ศ าล รัฐธรรมนูญโดยทัว่ ไปจะต้ องมีองค์กรที่มาทําหน้ าที่กลัน่ กรองหรื อพิจารณาก่อนส่งไปสูก่ ารพิจารณาของ ศาลรั ฐ ธรรมนู ญ แต่ ก็ มี บ ทบัญ ญั ติ จํ า นวนไม่ น้ อ ยที่ เ ปิ ด โอกาสให้ ป ระชาชนสามารถใช้ สิ ท ธิ ต าม รัฐธรรมนูญได้ โดยตรง ซึง่ การเปิ ดพื ้นที่ดงั กล่าวก็มีผลกับความเคลื่อนไหวทางสังคมของบางกลุม่ เฉพาะ อย่างยิ่งกลุม่ ที่ให้ ความสนใจกับการใช้ กฎหมายเป็ นเครื่ องมือในการพิทกั ษ์ หรื อคุ้มครองสิทธิเสรี ภาพของ ประชาชนตามที่รัฐธรรมนูญ รวมไปถึงการใช้ เป็ นเครื่ องมือของฝ่ ายเสียงข้ างน้ อยในการโต้ แย้ งกับฝ่ าย การเมืองที่มาจากการเลือกตัง้ แม้ ว่าการเคลื่อนไหวในลักษณะเช่นนี ้อาจมีความแตกต่างเป็ นอย่างมาก กับการเคลื่อนไหวของกลุ่มผลประโยชน์ตา่ งๆ เช่น กรรมกร ชาวนา กลุม่ อนุรักษ์ สิ่งแวดล้ อม แต่ในหลาย กรณี ก็ ไ ด้ ป ระสบความสํ า เร็ จ จากการดํ า เนิ น คดี ในชัน้ ศาล โดยที่ ศ าลอาจมี ก ารตี ค วามหรื อ ปรั บ ใช้ กฎหมายที่สอดคล้ องกับอุดมการณ์ ของฝ่ ายตน อันนํามาซึ่งการผลักดันการโต้ แย้ งด้ วยการใช้ แนวทาง ดําเนินคดีเป็ นยุทธวิธีหลักอันหนึ่ง พร้ อมไปกันกับการขยายบทบาทและรวมถึงความชอบธรรมของฝ่ าย ตุลาการที่เพิ่มมากขึ ้นด้ วยเช่นกัน

3. ปั จจัยที่ส่งผลต่ อการปรากฏตัวของศาลรัฐธรรมนูญในสังคมไทย การจัดตังองค์ ้ กรเพื่อทําหน้ าที่ชี ้ขาดปั ญหาเกี่ยวกับรัฐธรรมนูญในรูปแบบของศาลรัฐธรรมนูญใน สังคมไทย ได้ ปรากฏขึ ้นครัง้ แรกตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 (ค.ศ. 1997) ซึ่งเป็ นช่วงจังหวะเดียวกับ ความเปลี่ยนแปลงของฝ่ ายตุลาการที่เกิ ดขึน้ ในระดับโลก และจะสามารถเห็นถึงอิทธิ พลของกระแส ความคิดได้ จากงานที่ให้ ความชอบธรรมต่อการจัดตังองค์ ้ กรเพื่อทําหน้ าที่ชี ้ขาดปั ญหาในทางรัฐธรรมนูญ โดยกลุม่ นักวิชาการ (โดยเฉพาะอย่างยิ่งนักกฎหมายมหาชนภายใต้ การนําของอมร จันทรสมบูรณ์) ด้ วย การอ้ างอิงถึงรู ปแบบและแนวทางที่เกิดขึ ้นในหลายประเทศ ที่สําคัญคือในกลุ่มประเทศที่ประชาธิปไตย ลงหลักปั กฐานอย่างมัน่ คง ผนวกเข้ ากับกระแสการปฏิรูปการเมืองที่แผ่กระจายอยู่ในสังคมไทยหลัง

431

เหตุการณ์เดือนพฤษภา พ.ศ. 2535 อันนํามาสูก่ ารจัดทํารัฐธรรมนูญฉบับใหม่ภายใต้ แนวทางปฏิรูปแบบ เสรี นิยมและแบบประชาธิ ปไตย การออกแบบโครงสร้ างของศาลรัฐธรรมนูญจึงดําเนินไปด้ วยการให้ ความสําคัญกับหลักการของระบอบประชาธิปไตย ดังเช่นอํานาจในการให้ ความเห็นชอบต่อบุคคลที่จะ มาดํารงตําแหน่งตุลาการศาลรัฐธรรมนูญต้ องได้ รับความเห็นชอบจากวุฒิสภา (ซึง่ มาจากการเลือกตัง้ ทังหมด) ้ แม้ วา่ แนวโน้ มในระยะเริ่ มต้ น ศาลรัฐธรรมนูญจะสามารถทําหน้ าที่ในการตรวจสอบและชี ้ขาดใน ประเด็นการตรวจสอบนักการเมื องในหลายคดี แต่เ มื่อพรรคไทยรั กไทย ประสบความสําเร็ จในการ เลือกตังและได้ ้ จัดตังรั ้ ฐบาลที่นําโดย พ.ต.ท. ทักษิ ณ ชินวัตร (ยศในขณะนัน้ ) ก็ดูราวกับว่าภายหลัง จากนัน้ องค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญรวมถึงศาลรัฐธรรมนูญก็จะถูกวิพากษ์ วิจารณ์อย่างกว้ างขวางใน การถูกแทรกแซงจากนักการเมืองหรื อผู้มีอํานาจในทางการเมือง เฉพาะอย่างยิ่งภายหลังการตัดสินคดี ของศาลรัฐธรรมนูญในกรณี การยื่นบัญชี ทรัพย์สินและหนีส้ ินอันเป็ นเท็จของ พ.ต.ท. ทักษิ ณ ซึ่งศาล รัฐธรรมนูญได้ มีคําวินิจฉัยว่าการกระทําดังกล่าวไม่เป็ นความผิดตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ ขณะที่ ได้ มีกรณีคล้ ายคลึงกันเกิดขึ ้นในห้ วงระยะเวลาเดียวกันแต่ศาลรัฐธรรมนูญได้ วินิจฉัยว่าเป็ นการกระทําที่ เป็ นความผิด อันทําให้ ปมประเด็นเรื่ อง “การแทรกแซง” ต่อการปฏิบตั ิหน้ าที่ของศาลรัฐธรรมนูญจาก นักการเมืองก็ ได้ กลายเป็ นปั ญหาสําคัญที่ นําไปสู่การออกแบบศาลรั ฐธรรมนูญที่ แตกต่างออกไปใน รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 บทบาทของฝ่ ายตุลาการได้ มีความเปลี่ยนแปลงไปอย่างสําคัญภายหลังจากวันที่ 25 เมษายน พ.ศ. 2549 จะพบว่าทัง้ 3 ศาล คือ ศาลยุติธรรม ศาลปกครอง และรวมทังศาลรั ้ ฐธรรมนูญ ต่างได้ เข้ ามา ทําหน้ าที่ในการวินิจฉัยประเด็นปั ญหาทางการเมืองอย่างเข้ มข้ น กล่าวเฉพาะศาลรัฐธรรมนูญ แม้ ว่าใน ขณะนันจะยั ้ งเป็ นศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 แต่การแสดงบทบาทหน้ าที่ก็กลับมีความ แตกต่างออกไปอย่างมาก ในด้ านหนึ่งจึงย่อมแสดงให้ เห็นว่าการแสดงบทบาทของฝ่ ายตุลาการใน สังคมไทยสามารถบังเกิดขึ ้นได้ ภายใต้ อํานาจนําทางการเมืองที่เข้ มแข็ง แม้ จะยังไม่ได้ มีการปรับเปลี่ยน ศาลรัฐธรรมนูญในเชิงโครงสร้ างบังเกิดขึ ้น ในแง่นี ้จึงย่อมแสดงให้ เห็นถึงลักษณะของฝ่ ายตุลาการใน สังคมไทยที่มีความแตกต่างไปอย่างมากกับฝ่ ายตุลาการในประเทศอื่นๆ บทบาทของศาลรัฐธรรมนูญได้ มีความเปลี่ยนแปลงอย่างสําคัญภายหลังจากการประกาศใช้ รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ศาลรัฐธรรมนูญที่ถกู สร้ างขึ ้นในช่วงเวลานี ้อยู่ภายใต้ กระแสตุลาการภิวตั น์ และ

432

กระบวนการจัดทําร่างรัฐธรรมนูญก็อยูภ่ ายใต้ อํานาจของคณะรัฐประหารและเครื อข่ายของฝ่ ายที่ตอ่ ต้ าน ระบอบทักษิ ณ ซึง่ ตกอยู่ภายใต้ ความหวาดกลัวและเกลียดชังต่อระบอบประชาธิปไตยและการเลือกตัง้ เนื่องจากเห็นว่าจะเป็ นเงื่อนไขทําให้ เกิดระบอบ “เผด็จการรัฐสภา” อันมีความหมายถึงระบอบการเมืองที่ ั ญัติและฝ่ ายบริ หารได้ อย่างเด็ดขาด การออกแบบ ฝ่ ายเสียงข้ างมากสามารถมีอํานาจเหนือฝ่ ายนิติบญ ศาลรั ฐ ธรรมนู ญ ในเชิ ง โครงสร้ างตามรั ฐ ธรรมนูญ พ.ศ. 2550 จึ ง มี ค วามแตกต่ า งอย่ า งมากเมื่ อ เปรี ยบเที ยบกับศาลรัฐธรรมนูญที่ ได้ เคยจัดตังขึ ้ ้น ด้ วยการให้ ความสําคัญต่อบทบาทของผู้พิพากษา อาชีพ ลดทอนอํานาจของสถาบันการเมืองจากการเลือกตังในกระบวนการคั ้ ดเลือก รวมถึงการขยาย อํานาจหน้ าที่ของศาลรัฐธรรมนูญในการตรวจสอบนักการเมืองและสถาบันการเมืองที่เพิ่มมากขึ ้น และก็ ได้ นํามาซึง่ ข้ อวิพากษ์ วิจารณ์ที่เกิดขึ ้นอย่างแพร่หลายในสังคมไทย ้ พ.ศ. 2550 ภายใต้ การ “ครอบงํา” ของกระแส การปฏิบตั ิหน้ าที่ของศาลรัฐธรรมนูญนับตังแต่ ตุลาการภิวตั น์ได้ กําหนดให้ ผ้ พู ิพากษาอาชีพเป็ นผู้แสดงบทบาทอย่างสําคัญต่อการทําหน้ าที่วินิจฉัยชี ้ ขาดปั ญหาข้ อขัดแย้ งต่างๆ การออกแบบศาลรัฐธรรมนูญเชิงโครงสร้ างในลักษณะดังกล่าวได้ กลายเป็ น เงื่อนไขสําคัญต่อการแสดงบทบาทของศาลรั ฐธรรมนูญที่ “ใหญ่” มากขึน้ กว่าเดิมผ่านการตัดสินข้ อ พิพาทต่างๆ ที่ขึ ้นมาสูก่ ารพิจารณา

4. ปั จจั ย ที่ ส่ ง ผลต่ อ การสร้ างการยอมรั บ /การโต้ ต อบต่ อ บทบาทของศาลรั ฐ ธรรมนู ญ ใน สังคมไทย หากพิจารณาถึงบทบาทของศาลรัฐธรรมนูญในสังคมไทยที่ปรากฏขึ ้นนับตังแต่ ้ รัฐธรรมนูญ พ.ศ.

2540 เป็ นต้ นมาโดยผ่านคําวินิจฉัยที่ได้ ตดั สินในข้ อพิพาทต่างๆ ซึ่งอาจจัดแบ่งใน 2 ประเด็นสําคัญ คือ ประเด็นแรก สิทธิเสรี ภาพของประชาชน และประเด็นที่สอง ข้ อโต้ แย้ งที่เกี่ยวกับสถาบันทางการเมืองที่มา จากการเลือกตัง้ จะทําให้ สามารถมองเห็นได้ อย่างชัดเจนมากขึ ้นว่าศาลรัฐธรรมนูญซึง่ ถูกสร้ างขึ ้นในสอง ช่วงเวลาได้ ใช้ อํานาจผ่านการวินิจฉัยเพื่อ “สร้ างตนเอง” ขึ ้นมาหรื อไม่ อย่างไร ประการแรก หากพิจารณาในประเด็นที่เป็ นข้ อพิพาทในเรื่ องสิทธิเสรี ภาพของประชาชน จะพบว่า ประเด็นที่ได้ รับการคุ้มครองจะเป็ นสิทธิเสรี ภาพซึง่ บทบัญญัติของกฎหมายได้ ให้ การรับรองไว้ แล้ ว และ รัฐธรรมนูญได้ มาบัญญัติรับรองไว้ อีกชันหนึ ้ ่ง เฉพาะอย่างยิ่งสิทธิในกระบวนการยุติธรรมซึง่ ทังประมวล ้ กฎหมายอาญาและกฎหมายวิ ธีพิ จารณาได้ บัญญัติรับรองไว้ อย่างชัดเจน ในกรณี ดังกล่าวนี ห้ ากมี

433

บทบัญญัติของกฎหมายใดขัดต่อสิทธิเสรี ภาพกลุ่มนี ้ก็มีแนวโน้ มที่ศาลรัฐธรรมนูญจะเห็นว่าบทบัญญัติ ดังกล่าวใช้ บงั คับไม่ได้ แต่ก็มีประเด็นพิจารณาในกรณี ที่เป็ นข้ อโต้ แย้ งเรื่ องสิทธิ เสรี ภาพของประชาชนที่ ขัดแย้ งกับ อํานาจของหน่วยงานรัฐ มีแนวโน้ มที่ศาลรัฐธรรมนูญจะให้ ความสําคัญกับอํานาจหน้ าที่ของหน่วยงานรัฐ ภายใต้ การให้ เหตุผลถึงประโยชน์ส่วนรวมหรื อประชาชน ความพยายามในการอ้ างอิงถึงสิทธิ เสรี ภาพ ตามรัฐธรรมนูญจึงอาจไม่ประสบความสําเร็ จมากเท่าใด โดยเฉพาะในกรณีของสิทธิชมุ ชนอันเป็ นสิทธิที่ ได้ รับการรั บรองไว้ เป็ นลายลักษณ์ อักษรครั ง้ แรกในรั ฐธรรมนูญ แต่จะพบว่าศาลรั ฐธรรมนูญก็ ไม่ได้ ตีความให้ สิทธิ ดงั กล่าวสามารถมีผลใช้ บงั คับได้ แม้ ว่าส่วนหนึ่งของการให้ เหตุผลอาจมาจากปั ญหา ในทางเทคนิคกฎหมายดังเช่นการไม่มีการตรากฎหมายขึ ้นรองรับ แต่คําอธิบายในอีกด้ านหนึ่งที่อาจทํา ให้ เข้ าใจคําอธิบายดังกล่าวได้ มากขึ ้นก็คือ เนื่องจากการรับรองสิทธิชมุ ชนจะมีผลกระทบอย่างสําคัญต่อ อํานาจหน้ าที่ของหน่วยงานรัฐในเชิงพื ้นที่ ซึ่งหากพิจารณาเปรี ยบเทียบกับข้ อพิพาทในบางคดีที่ศาล รัฐธรรมนูญเห็นว่าขัดแย้ งกับรัฐธรรมนูญก็ล้วนแต่เป็ นบทบัญญัติของกฎหมายที่ไม่ได้ เกี่ยวข้ องหรื อเป็ น การโต้ แย้ งกับอํานาจหน้ าที่ของหน่วยงานรัฐโดยตรงแต่อย่างใด ประการที่สอง ในการพิจารณาประเด็นที่เกี่ยวกับสถาบันการเมืองที่มาจากการเลือกตัง้ จะเห็น ได้ ว่านับตังแต่ ้ กระแสตุลาการภิวตั น์ ที่เข้ มข้ นขึน้ ศาลรัฐธรรมนูญได้ เข้ ามาทํ าหน้ าที่ชีข้ าดในประเด็น ปั ญหาต่างๆ อย่างกว้ างขวาง ด้ วยการทําหน้ าที่ตรวจสอบและควบคุมสถาบันการเมืองที่มาจากการ เลือกตังอย่ ้ างมาก ซึ่งก็หมายถึงพรรคการเมืองและการเข้ าไปทําหน้ าที่ในฝ่ ายบริ หาร ฝ่ ายนิติบญ ั ญัติ อันมีความแตกต่างไปจากบทบาทของศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 การขยายบทบาท ของศาลรั ฐ ธรรมนูญ ในห้ ว งเวลาดัง กล่ า วนี ม้ ี ก ารใช้ เ ทคนิ ค ทัง้ ในด้ า นของการตี ค วาม แปลความ บทบัญญัติในรัฐธรรมนูญซึ่งเป็ นการขยายอํานาจของศาลรัฐธรรมนูญออกไปอย่างมาก และในบางคํา พิพากษาก็ได้ ถกู โต้ แย้ งอย่างรุ นแรงว่าเป็ นการ “สร้ างอํานาจ” ให้ เหนือกว่าสถาบันการเมืองที่มาจากการ เลือกตัง้ หรื อเป็ นการทําให้ ศาลรัฐธรรมนูญมีอํานาจสูงกว่าอํานาจของฝ่ ายอื่นๆ หรื ออาจกล่าวได้ ว่าฝ่ าย ตุลาการได้ แสดงบทบาทในฐานะของ “ตุลาการธิปไตย” แต่การแสดงบทบาทดังกล่าวจะมีความแตกต่างออกไปอย่างมากเมื่อเปรี ยบเทียบกับการเข้ าไป ทําหน้ าที่ตรวจสอบฝ่ ายบริ หารหรื อพรรคการเมืองที่มิได้ เป็ นเสียงข้ างมากจากการเลือกตัง้ และการทํา หน้ าที่เช่นนี ้ก็ไม่ได้ จํากัดไว้ เพียงกับศาลรัฐธรรมนูญเท่านัน้ หากยังมีแนวทางที่ใกล้ เคียงกันในส่วนของ

434

องค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญซึง่ เข้ ามาทําหน้ าที่เกี่ยวข้ องกัน ไม่ว่าจะเป็ น ก.ก.ต. หรื อ ป.ป.ช. ซึง่ ล้ วนแต่ แสดงบทบาทไปในทิศทางที่ม่งุ ควบคุมตรวจสอบสถาบันการเมืองที่เป็ นเสียงข้ างมากเป็ นสําคัญ ดังนัน้ สภาวะของอํานาจตรวจสอบของฝ่ ายตุลาการจึงมีลกั ษณะที่จะเป็ น “ตุลาการธิปไตยปฏิปักษ์ เสียงข้ าง มาก” และอยูภ่ ายในเครื อข่ายขององค์กรอิสระอื่นที่ถกู จัดตังขึ ้ ้นในห้ วงเวลาเดียวกัน การแสดงบทบาทในฐานะ “ตุ ล าการธิ ป ไตยปฏิ ปั ก ษ์ เ สี ย งข้ างมาก” ได้ ทํ า ให้ เกิ ด การ วิพากษ์ วิจารณ์และการคัดค้ านเกิดขึ ้นกับศาลรัฐธรรมนูญอย่างกว้ างขวาง อย่างไรก็ตาม การตรวจสอบ การปฏิบตั ิหน้ าที่ที่มีต่อผู้ดํารงตําแหน่งตุลาการศาลรั ฐธรรมนูญเฉพาะอย่างยิ่งในกระบวนการตาม รัฐธรรมนูญก็ไม่ได้ ปรากฏขึ ้นแต่อย่างใด แม้ ว่าการทําหน้ าที่ของศาลรัฐธรรมนูญอาจได้ รับการสนับสนุน ้ าถามมาอย่างต่อเนื่องถึงการทําหน้ าที่ในลักษณะ จากการเคลื่อนไหวของฝ่ ายใดฝ่ ายหนึ่ง แต่การถูกตังคํ “สองมาตรฐาน” ย่อมส่งผลให้ องค์กรดังกล่าวจะไม่สามารถดํารงอยูไ่ ด้ อย่างมัน่ คงในสังคมไทย ยิ่งในห้ วง เวลาที่มีความขัดแย้ งทางการเมืองดํารงอยูอ่ ย่างเข้ มข้ น ความชอบธรรมขององค์กรที่มีหน้ าที่ในการชี ้ขาด ข้ อพิพาทต่างๆ ก็ยิ่งมีความหมายสําคัญเป็ นอย่างยิ่ง

5. การออกแบบของอํานาจตรวจสอบโดยศาลรัฐธรรมนูญในสังคมไทย ในการทบทวนถึงแนวความคิดเรื่ องการเมืองเชิงตุลาการที่แผ่ขยายไปอย่างกว้ างขวางในหลาย ประเทศรวมถึงปรากฏการณ์ ที่เกิดขึ ้นจริ ง ข้ อค้ นพบเบื ้องต้ นก็คือว่าบทบาทของฝ่ ายตุลาการที่เพิ่มมาก ขึน้ ไม่ ไ ด้ ดํ า เนิ น ไปสู่ค วามก้ า วหน้ า แบบเป็ น เส้ น ตรง ดัง ที่ ไ ด้ มี ก ารกล่า วอ้ า งกัน อย่ า งกว้ า งขวางใน สังคมไทยในห้ วงระยะเวลามากกว่าทศวรรษที่ผ่านมา แม้ ว่าในหลายประเทศอาจมีบทบาทของฝ่ ายตุลา การในการแสดงบทบาทที่ดรู าวกับเป็ นการส่งเสริ มสิทธิเสรี ภาพของประชาชน แต่ในหลายแห่งก็ประสบ ผลในทางตรงกันข้ ามและนํามาซึง่ การตังคํ ้ าถามต่อความเข้ าใจที่มีตอ่ สถาบันตุลาการที่เปลี่ยนแปลงไป หากพิจารณาในแง่นี ้ ฝ่ ายตุลาการไม่เพียงทําหน้ าที่วินิจฉัยแต่มีบทบาทในทางการเมืองด้ วย เช่นกัน เมื่อฝ่ ายตุลาการเข้ ามามีบทบาทที่สมั พันธ์ กบั ประเด็นทางการเมือง ฝ่ ายตุลาการจึงไม่ใช่สถาบัน ที่อยู่ในระบบปิ ด, มีความเป็ นกลางทางการเมือง, ทําหน้ าที่ไปตามหลักวิชา ซึ่งมักจะเป็ นความเชื่อกัน อย่างกว้ างขวางในสังคมไทย การทําความเข้ าใจของบทบาทของฝ่ ายตุลาการจึงต้ องสัมพันธ์ กบั ปั จจัย ภายในทังในเชิ ้ งการเมือง อุดมการณ์ ประวัติศาสตร์ ซึง่ จะทําให้ สามารถมองเห็นการจัดวางสถานะและ บทบาทของฝ่ ายตุลาการได้ ชดั เจนมากยิ่งขึ ้น

435

ทังนี ้ ้ เมื่อพิจารณาจากการศึกษาถึงการเมืองเชิงตุลาการที่เกิดขึ ้นในประเทศประชาธิปไตยใหม่ รวมถึงการศึกษาบทบาทของฝ่ ายตุลาการในสังคมไทย หากจะทําการออกแบบสถาบันศาลรัฐธรรมนูญ ใหม่มีประเด็นที่ควรให้ ความสําคัญ ดังนี ้ ประการแรก เนื่องจากฝ่ ายตุลาการได้ เข้ ามามีบทบาทเกี่ยวข้ องทางการเมืองอย่างเห็นได้ ชดั เจน ไม่ว่าดํารงอยู่ในรู ปแบบของการถูกแทรกแซงหรื อการถูกครอบงําก็ตาม โดยทัว่ ไปแล้ ว ข้ อเสนอในการ พิจารณาปรับปรุ งโครงสร้ างหรื อการออกแบบศาลรัฐธรรมนูญมักจะมุ่งไปที่ความพยายามในการสร้ าง ความเป็ นอิสระในเชิงสถาบันให้ บงั เกิดขึ ้น บนความเชื่อว่าจะสามารถสร้ างให้ องค์กรดังกล่าวมีความเป็ น กลาง เป็ นอิสระ ทําหน้ าที่อย่างตรงไปตรงมา แต่สําหรับงานในที่นี ้มีความเห็นว่าควรต้ องออกแบบเพื่อแสดงให้ เห็นว่าศาลรัฐธรรมนูญสัมพันธ์ กับระบอบการเมืองโดยตรง ดังนัน้ การออกแบบในลักษณะต่างๆ จึงต้ องไม่ลดทอนความเป็ นการเมือง (depoliticized) ของศาลรัฐธรรมนูญ ดังเช่นที่เคยเกิดขึ ้นกับการออกแบบกระบวนการในการสรรหาตุลา ้ รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 การศาลรั ฐธรรมนูญที่ใช้ รูปแบบของคณะกรรมการสรรหาซึ่งดําเนินมาตังแต่ นับว่าเป็ นรู ปแบบที่ทําให้ ดูประหนึ่งว่าศาลรัฐธรรมนูญไม่สมั พันธ์ กับระบอบการเมืองแต่อย่างใด ทังที ้ ่ ปรากฏการณ์ ที่ เ กิ ด ขึ น้ ก็ ไ ด้ ส ะท้ อนความเป็ นการเมื อ งของศาลรั ฐ ธรรมนู ญ อย่ า งชั ด เจน ฉะนั น้ กระบวนการสรรหาตุล าการจึง ต้ องไม่ปฏิ เ สธความเป็ น การเมื อ งแต่อย่า งใด แต่ป ระเด็ น ที่ ควรต้ อ ง ตระหนักก็คือการทําให้ การออกแบบสถาบันศาลรัฐธรรมนูญต้ องไม่ถกู “แทรกแซง” หรื อ “ครอบงํา” ได้ อย่างง่ายดาย ดังจะเห็นได้ ว่าการออกแบบที่เปิ ดโอกาสให้ มีการแทรกแซงหรื อครอบงําก็ล้วนนํามาซึ่ง ปั ญหาทางการเมืองได้ ทงสิ ั ้ ้น โดยเฉพาะในประเด็นของกระบวนการสรรหาบุคคลเข้ าสู่ตําแหน่งและการ ตรวจสอบการปฏิบตั หิ น้ าที่ ประการที่สอง สําหรั บกระบวนการสรรหาบุคคลเข้ าสู่ตําแหน่ง หากกระบวนการดังกล่าวอยู่ ภายใต้ อํานาจของฝ่ ายหนึ่งฝ่ ายใดอย่างเด่นชัดก็จะนํามาซึ่งปั ญหาที่แตกต่างกันไป การให้ อํานาจกับ สถาบันการเมืองที่มาจากการเลือกตังได้ ้ นํามาสู่การแทรกแซงของนักการเมืองในระยะแรก แต่อีกด้ าน หนึ่ง แม้ ว่าสถาบันตุลาการในสังคมไทยจะถูกพิจารณาว่ามีความเป็ นอิสระสูงจนถูกมอบบทบาทสําคัญ ในด้ านของการสรรหาในช่วงถัดมา แต่บทเรี ยนที่เกิ ดจากคําวินิจฉัยของศาลรั ฐธรรมนูญไทยในช่วง ทศวรรษที่ผา่ นมาก็สะท้ อนถึงการทําหน้ าที่ภายใต้ อดุ มการณ์ที่เป็ นปฏิปักษ์ ตอ่ เสียงข้ างมาก

436

การทําให้ เกิดการทําหน้ าที่ร่วมกันทังด้ ้ านของสถาบันการเมืองจากการเลือกตังและสถาบั ้ นตุลา การ ดัง เช่ น การสรรหาแบบการร่ ว มมื อหรื อ แบบตัว แทน (cooperative / representative appointing mechanisms) จึงเป็ นความสําคัญที่ ต้องพิจารณาควบคู่กันไปที่ จะทํ า ให้ เกิ ดการตรวจสอบและการ คัดเลือกที่ไม่ทําให้ ฝ่ายหนึ่งฝ่ ายใดสามารถมีอํานาจเหนือได้ อย่างเด็ดขาดต่อบุคคลที่จะมาทําหน้ าที่ใน ศาลรั ฐธรรมนูญ กระบวนการสรรหาตุลาการศาลรัฐธรรมนูญของเกาหลีใต้ ซึ่งกระจายอํานาจให้ กับ สถาบันการเมืองจากการเลือกตังและฝ่ ้ ายตุลาการ เป็ นตัวอย่างที่ดีที่แสดงให้ เห็นถึงการถ่วงอํานาจ และ ทําให้ ไม่มีฝ่ายใดฝ่ ายหนึ่งสามารถมีอิทธิพลหรื ออํานาจเหนือศาลรัฐธรรมนูญได้ อย่างเด็ดขาด อันจะทํา ให้ ศาลรัฐธรรมนูญมีบทบาทในฐานะผู้พิทกั ษ์ การต่อรองทางรัฐธรรมนูญ มากกว่าการแปรสภาพไปเป็ น ตุลาการการเมือง (politicization of the judiciary) ประการที่สาม คําถามพื ้นฐานประการหนึ่งต่อการทําหน้ าที่ของศาลรัฐธรรมนูญซึ่งอ้ างอิงว่า เป็ นไปตามรัฐธรรมนูญก็คือ จะสามารถมีกระบวนการในการตรวจสอบความถูกต้ องของศาลรัฐธรรมนูญ ได้ อย่างไร และโดยกระบวนการเช่นใดบ้ าง ภายใต้ สถานการณ์ ที่มีการวิพากษ์ วิจารณ์ หรื อการแสดงความโต้ แย้ งต่อการทําหน้ าที่ของศาล รั ฐธรรมนูญเกิดขึน้ อย่างแพร่ หลาย การตรวจสอบการทําหน้ าที่ ของศาลรั ฐธรรมนูญนับว่าเป็ นกลไก สํ า คัญ ที่ จ ะทํ า ให้ ศ าลรั ฐ ธรรมนูญ ไม่ แ ปรสภาพจากองค์ ก รตามรั ฐ ธรรมนูญ ไปเป็ น องค์ ก ร “เหนื อ รัฐธรรมนูญ” ซึ่งการตรวจสอบการทําหน้ าที่ของศาลรัฐธรรมนูญก็สามารถปรากฏขึ ้นได้ ในหลากหลาย รู ปแบบ ทัง้ โดยการตรวจสอบจากองค์กรอิสระด้ วยกันเอง การตรวจสอบด้ วยการวิพากษ์ วิจารณ์ จาก สาธารณะหรื อเสรี ภาพในการแสดงความคิดเห็น การเข้ าชื่อถอดถอนของประชาชน เป็ นต้ น การตรวจสอบต่อการทํางานของศาลรัฐธรรมนูญก็มิใช่เรื่ องผิดปกติแต่อย่างใด หากพิจารณาว่า องค์กรดังกล่าวก็เป็ นส่วนหนึ่งเฉกเช่นองค์กรรัฐอื่นๆ ซึ่งก็ล้วนไม่ได้ มีความเป็ นอิสระอย่างสมบูรณ์และ ดํารงตนอยูเ่ หนือกว่าองค์กรอื่นๆ แต่ในการจัดทํารัฐธรรมนูญที่ผา่ นมาเฉพาะอย่างยิ่งภายหลังจากกระแส ตุลาการภิวตั น์ ก็มกั จะให้ ความสนใจกับความพยายามในการคุ้มครองการทํางานของศาลรัฐธรรมนูญ โดยไม่ให้ ความสําคัญกับการควบคุมตรวจสอบแต่อย่างใด ภายใต้ โครงสร้ างในลักษณะเช่นนี ้จึงทําให้ ศาลรัฐธรรมนูญได้ แปรสภาพไปเป็ นเสมือน “ยักษ์ ตวั ที่สี่” ขึ ้น ประการที่สี่ การเปิ ดโอกาสให้ พลเมืองสามารถใช้ ศาลรัฐธรรมนูญเป็ นเครื่ องมือในการผลักดันใน ประเด็นทางด้ านสิทธิ เสรี ภาพ จะเป็ นหนทางหนึ่งที่ทําให้ สามารถเกิดการเปลี่ยนแปลงบรรทัดฐานที่ไม่

437

สอดคล้ องกับสิทธิเสรี ภาพตามที่ได้ รับการรับรองไว้ ในรัฐธรรมนูญ บทเรี ยนจากอินเดียได้ แสดงให้ เห็นถึง การเคลื่อนไหวที่สงั คมที่อาศัยการฟ้องคดีตอ่ ศาลเพื่อให้ เกิดการวินิจฉัยในประเด็นเกี่ยวกับสิทธิเสรี ภาพ ขันพื ้ ้นฐานของประชาชน และสามารถประสบผลสําเร็จได้ ไม่น้อย อย่างไรก็ตาม บทเรี ยนของสังคมไทย ได้ ชี ้ให้ เห็นว่าการเปิ ดช่องทางให้ กบั ประชาชนที่กว้ างขวาง มากขึ ้นก็อาจเป็ นผลให้ มีการใช้ กระบวนการของฝ่ ายตุลาการเป็ นเครื่ องมือในการต่อสู้ทางการเมืองของ ฝ่ ายใดฝ่ ายหนึ่งเท่านัน้ เพราะฉะนัน้ การปรับเปลี่ยนศาลรัฐธรรมนูญในเชิงโครงสร้ างทังในด้ ้ านของการ สรรหาและการตรวจสอบการปฏิบตั หิ น้ าที่ขององค์กรดังกล่าวจึงมีความจําเป็ นอย่างไม่อาจหลีกเลี่ยง ประการสุดท้ าย จําเป็ นที่จะต้ องตระหนักว่าการออกแบบฝ่ ายตุลาการในบทบาทที่สมั พันธ์ กับ รัฐธรรมนูญขึ ้นอยู่กบั ระบอบการเมืองอย่างสําคัญ ในห้ วงเวลานับตังแต่ ้ ทศวรรษที่ 2540 รากฐานความ เชื่ อ ประการหนึ่ง ของความพยายามในการปฏิรูป การเมื อ งไทยก็ คื อ การสร้ างระบอบการเมื อ งด้ ว ย กฎหมาย หรื อเป็ นความพยายามทํ าให้ “ระบอบการเมืองขึน้ กับระบบกฎหมาย” แต่ความเข้ าใจใน ลักษณะเช่นนี ้ก็ได้ แสดงให้ เห็นความล้ มเหลวอย่างชัดเจนเพราะสิง่ ที่ปรากฏให้ เห็นกลับกลายเป็ น “ระบบ กฎหมายขึ ้นอยู่ระบอบการเมือง” ดังนัน้ ความพยายามใดๆ ที่จะมุ่งออกแบบในเชิงโครงสร้ าง รวมถึง ความคาดหวังต่อบทบาทของฝ่ ายตุลาการโดยไม่คํานึงถึงระบอบการเมืองที่ดํารงอยู่ภายในสังคมในห้ วง เวลานันๆ ้ ก็อาจไม่ได้ ทําให้ เกิดการปรับเปลี่ยนใดๆ ที่เป็ นสาระสําคัญขึ ้นในที่สดุ หากกล่าวให้ ชดั เจนมากขึ ้นก็คือว่าการจัดวางสถาบันศาลรัฐธรรมนูญในสังคมไทย ไม่อาจทําได้ โดยไม่คํานึงถึงบริ บทในทางประวัติศาสตร์ และการเมือง บทบาทของฝ่ ายตุลาการในหลายแห่งที่ได้ ทํา หน้ าที่ ในการปกป้องสิทธิ เสรี ภาพของประชาชนอย่างเข้ มแข็ง สามารถเกิดขึน้ และดํารงอยู่ได้ ภายใต้ สังคมที่มีความเป็ นประชาธิปไตยในระดับหนึ่ง ดังนัน้ ความพยายามในการปรับเปลี่ยนหรื อออกแบบ องค์กรดังเช่นศาลรัฐธรรมนูญ ในท้ ายที่สดุ ก็ไม่อาจปฏิเสธความสําคัญของระบบการเมืองโดยรวมที่จะ ส่งผลอย่างสําคัญต่อการจัดวางและการแสดงบทบาทของฝ่ ายตุลาการในสังคมนันๆ ้ ได้ ความพยายาม ในการออกแบบศาลรั ฐ ธรรมนู ญ จึ ง ต้ องดํ า เนิ น ควบคู่ ไ ปกั น กั บ การสร้ างระบบการเมื อ งให้ เป็ น ประชาธิปไตยและเคารพสิทธิเสรี ภาพของประชาชนที่เพิ่มมากขึ ้นอย่างไม่อาจหลีกเลี่ยงด้ วยเช่นกัน

438

439

บรรณานุกรม หนังสือ กล้ า สมุทวณิช, ขอบเขตอํานาจหน้ าที่ศาลรั ฐธรรมนูญ เพื่อการส่ งเสริ มการปกครองในระบอบ ประชาธิปไตยและคุ้มครองสิทธิเสรี ภาพของประชาชน กรุ งเทพฯ: สถาบันพระปกเกล้ า, 2558 เกษี ยร เตชะพีระ, จากระบอบทักษิณสู่รัฐประหาร 19 กันยายน 2549: วิกฤตประชาธิปไตยไทย กรุงเทพฯ: มูลนิธิ 14 ตุลา, 2550 ______________, ทางแพร่ งและพงหนาม: ทางผ่ านสู่ประชาธิปไตยไทย กรุ งเทพฯ: สํานักพิมพ์มติ ชน, 2551 โกสุมภ์ ธรรมนิตย์, การเมืองการปกครองญี่ปุ่น, เชียงใหม่: คณะสังคมศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่, 2526 คณะกรรมการพัฒนาประชาธิปไตย, ข้ อเสนอกรอบความคิดในการปฏิรูปการเมืองไทย พิมพ์ครัง้ ที่ 2, กรุ งเทพฯ: สํานักงานกองทุนสนับสนุนการวิจัย และคณะกรรมการพัฒนาประชาธิ ปไตย, 2538 จรัญ โฆษณานันท์, สิทธิมนุ ษยชนไร้ พรมแดน: ปรั ชญา กฎหมาย และความเป็ นจริ งทางสังคม, พิมพ์ครัง้ ที่ 2 กรุงเทพฯ: สํานักพิมพ์นิตธิ รรม, 2556 จรัญ มะลูลีม, อินเดียศึกษา, กรุงเทพฯ: สยามปริ ทศั น์, 2559 ฉัตรทิพย์ นาถสุภา, ความเป็ นสมัยใหม่ กับแนวคิดชุมชน, กรุงเทพฯ: สร้ างสรรค์, 2553 ศัก ดิ์ เที่ ย งตรง, การบริ ห ารการปกครองท้ องถิ่ นเปรี ย บเที ย บ, กรุ ง เทพฯ: คณะรั ฐ ศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ , 2520 ดํ า รง ฐานดี , สั ง คมและวั ฒ นธรรมเกาหลี , (แก้ ไ ขปรั บ ปรุ ง ใหม่ทัง้ เล่ม ), กรุ ง เทพฯ: สํ า นัก พิ ม พ์ มหาวิทยาลัยรามคําแหง, 2544 ธีรยุทธ บุญมี, ตุลาการภิวัฒน์ , กรุงเทพฯ: สํานักพิมพ์วิญญูชน จํากัด, 2549 นันทวัฒน์ บรมานันท์, ถกรัฐธรรมนูญ 2540 กรุงเทพฯ: บริษัท พี เพรส จํากัด, 2540

440

บรรเจิด สิงคะเนติ, ความรู้ ท่ วั ไปเกี่ยวกับศาลรัฐธรรมนูญ กรุงเทพฯ: สํานักพิมพ์วิญญูชน, 2544 บวรศักดิ์ อุวรรณโณ, ศาลรั ฐ ธรรมนู ญ กั บ การพั ฒ นาประชาธิ ป ไตยในระบบนิ ติรั ฐ กรุ งเทพฯ: สํานักงานศาลรัฐธรรมนูญ, 2546 เบน แอนเดอร์ สนั , ชุมชนจินตกรรม, กรุงเทพฯ: โครงการตําราสังคมศาสตร์ และมนุษยศาสตร์ , 2552 พิเชษฐ เมาลานนท์และคณะ. สถาบันตุลาการกับขบวนการประชาธิปไตยในเกาหลี, กรุ งเทพฯ: มูลนิธิ ประชาธิปไตยในเกาหลี, 2552 ไพโรจน์ ชัยนาม, รั ฐธรรมนูญ บทกฎหมายและเอกสารสําคัญในทางการเมืองของประเทศไทย กรุงเทพฯ: โรงพิมพ์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ , 2519 มานิตย์ จุมปา, คําอธิบายรั ฐธรรมนูญแห่ งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2540 กรุงเทพฯ: สํานักพิมพ์นิติ ธรรม, 2548 รวมบทความทางวิ ช าการของสํ า นั ก งานศาลรั ฐ ธรรมนู ญ ชุ ด ที่ 5: ศาลรั ฐ ธรรมนู ญ กั บ หลั กประกั นการคุ้ มครองสิ ท ธิ แ ละเสรี ภาพตามรั ฐ ธรรมนู ญของประชาชนกรุ งเทพฯ: สํานักงานศาลรัฐธรรมนูญ, 2549 ลีเมียงซิก, ประวั ติขบวนการประชาธิ ปไตยเกาหลี , แปลโดย กุลชีพ วรพงษ์ . กรุ งเทพฯ: สถาบัน ศึกษาการพัฒนาประชาธิปไตย, 2555. วรเจตน์ ภาคีรัตน์, ด้ วยกฎหมายและอุดมการณ์ รวมบทอภิปรายและบทสัมภาษณ์ (กรุ งเทพฯ: ไชน์ พับลิชชิ่งเฮ้ าส์, 2558) วาทิศ โสตถิพนั ธุ์, บทบาทชองศาลยุติธรรมกับความเป็ นธรรมด้ านเพศสภาวะในการพิจารณา พิพากษาคดี, พิมพ์ครัง้ แรก กรุงเทพฯ: สํานักงานคณะกรรมการสิทธิมนุษยชน, 2553. วิ ภ าวรรณ ตุว ยานนท์ (แปล), เจตนารมณ์ แห่ งกฎหมาย, กรุ ง เทพฯ: สํ า นัก พิ ม พ์ จุ ฬ าลงกรณ์ มหาวิทยาลัย, 2528 สติธร ธนานิธิโชติ, การสร้ างความปรองดองแห่ งชาติ: กรณี ศึกษาเกาหลีใต้ , กรุ งเทพฯ: สถาบัน พระปกเกล้ า สีดา สอนศรี , ฟิ ลิ ป ปิ นส์ : จากสงครามโลกครั ้ง ที่ 2 สู่ พ ลั ง ประชาชน, พิมพ์ ครั ง้ แรก กรุ งเทพฯ: สํานักพิมพ์จฬุ าลงกรณ์มหาวิทยาลัย 2537 สุรพล นิติไกรพจน์ และคณะ, ศาลรั ฐธรรมนู ญกับการปฏิบัติพันธกิจตามรั ฐธรรมนู ญ กรุ งเทพฯ: สํานักพิมพ์วิญญูชน จํากัด, 2546

441

อรรถจักร์ สัตยานุรักษ์ , Japanization, กรุงเทพฯ: openbook, 2553 อมร จันทรสมบูรณ์, คอนสติตวิ ชั่นแนลลิสม์ (Constitutionalism): ทางออกประเทศไทย (กรุงเทพฯ: สถาบันนโยบายศึกษา, 2537) Albert H. Y. Chen (ed.), Constitutionalism in Asia in the Early Twenty-First Century, (Cambridge: 2014) Albert V. Dicey, The Law of the Constitution, 8th edition, 1915 Bjorn Dressel (ed.), The Judicialization of Politics in Asia, New York: Routledge, 2013 C. Neal Tate and Torbjörn Vallinder, The Global Expansion of Judicial Power, New York: New York University Press, 1995 Dean Meryll, Japanese Legal System, London, Sydney: Cavendish, 2002 Gi-Wook Shin, Paul Y. Chang, Jung-eun Lee ,Sookyung Kim, South Korea’s Democracy Movement (1970-1993): Stanford Korea Democracy Project Report. California: Stanford University, 2007 Dean Meryll, Japanese Legal System, London, Sydney: Cavendish, 2002 Granville Austin, Working a Democratic Constitution: A History of the Indian Experience, Oxford: 2003 Jeff Kingston. Contemporary Japan: history, politic and social change since the 1980s, West Sussex: John Wiley & Sons Ltd., 2011 K.L. Bhatia, Cases and Materials on Constitutional Law of India, LexisNexis, 2016 Kurt Steiner, Local Government in Japan, California: Stanford University Press, 1965 Lam Peng-Er, Green Politics in Japan, London and New York: Routledge, 1999 Lars Vinx (edited and translated), The Guardian of the Constitution: Hans Kelsen and Carl Schmitt on the Limits of Constitutional Law, Cambridge: Cambridge University Press, 2015 Nilanjana Jain, Judicial Activism in India, Delhi: Kalpaz, 2013 Patricia L, Maclachlan, Consumer Politics in Postwar Japan, New York: Columbia University Press, 2002

442

Ran Hirshcl, Towards Juristocracy: The origins and consequences of the new constitutionalism, Cambridge, Massachusetts, and London: Harvard University Press, 2007.

Raul C. Pangalangan, “Philippine Constitutional Law: Majoritarian Courts and Elite Politics” in Albert H. Chen, Constitutionalism in Asia in the Early Twenty-First Century, Cambridge: 2014 _______________, The Philippine Judicial System, IDE Asian Law Series No. 5: Judicial System and Reforms in Asian Countries (Philippines), University of the Philippines Institute, March 2001 Tamir Moustafa and Tom Ginsburg (ed.) Rule by Law: The Politics of Courts in Authoritarian Regimes, New York: Cambridge University Press, 2008.

Tom Ginsberg, Judicial Review in New Democracies, New York: Cambridge University Press, 2003. บทความ กฤษณ์พชร โสมณวัตร, “กฎหมายการชุมนุมสาธารณะกับสังคมญี่ปนุ่ ”, นิตสิ ังคมศาสตร์ ปี ที่ 7 2/2557 กรกฎาคม-ธันวาคม _______________, “อํานาจแห่งอัตลักษณ์ตลุ าการ” นิตสิ ังคมศาสตร์ ปี ที่ 7 ฉบับที่ 1/2557 ดํ า รงค์ ฐานดี , “พฤติ ก รรมทางการเมื อ ง : กรณี ศึก ษาของเกาหลี ใ ต้ ”, วารสารรามคํ า แหง ฉบับ มนุษยศาสตร์ , 2547 นิ ฐิณี ทองแท้ , “เสรี ภ าพในการชุม นุม ของสาธารณรั ฐ เกาหลี (เกาหลีใต้ ) ” นิ ติ สั ง คมศาสตร์ ปี ที่ 7 ฉบับที่ 2/2557 พิชิต ลิขิตกิจสมบูรณ์, “วิพากษ์ ตลุ าการภิวตั น์” กรุงเทพธุรกิจ 2 สิงหาคม พ.ศ. 2549 พิ เ ชษฐ เมาลานนท์ และคณะ, “องค์ ค วามรู้ , นานาทัศ นะ และคดี โ ดยศาลไทยในเรื่ อ งตุล าการ ภิวตั น์” ใน วารสารกฎหมายใหม่ ปี ที่ 4 ฉบับที่ 77 พฤศจิกายน พ.ศ. 2549 วรพจน์ วิศรุตพิชญ์, “การพิจารณาตรวจสอบความถูกต้ องตามรัฐธรรมนูญของรัฐบัญญัติโดยองค์กรตุลา การ”, วารสารนิตศิ าสตร์ ปี ที่ 10 ฉบับที่ 4 (2526)

443

วิเชียร อินทะสี. “สองทศวรรษการพัฒนาประชาธิปไตยในเกาหลีใต้ : ปั จจัยสนับสนุนและปั จจัยที่เป็ น อุปสรรค”,วารสารสังคมศาสตร์ ปี ที่ 8 ฉบับที่ 1 ม.ค.-มิ.ย. 2555 สมชาย ปรี ชาศิ ล ปกุ ล , “ปฐมบทแห่ ง วิ ว าทะว่ า ด้ วยผู้ พิ ทั ก ษ์ รั ฐ ธรรมนู ญ ” ใน วิ ภ าษา ปี ที่ 9 ฉบับที่ 6 16 มกราคม – 15 มีนาคม 2559 สายชล สัต ยานุรัก ษ์ , “มรดกทางประวัติศาสตร์ และการบัง เกิ ด ‘ตุล าการภิวัตน์ ’ ในรั ฐ ไทย” ใน นิ ติ สังคมศาสตร์ ปี ที่ 9 ฉบับที่ 1 มกราคม – มิถนุ ายน 2559 สุธีร์ ศุภนิตย์, “ระบบกฎหมายเกาหลี”,วารสารเอเชียตะวันออกศึกษา ปี ที่ 8 ฉบับที่ 1 ฉบับ มกราคมมิถนุ ายน 2540.

Barry Friedman, “A History of the Countermajoritarian Difficulty, Part One: The Road to Judicial Supremacy,” N.Y.U. Law Review 333 vol. 73 (1998).

Barry Friedman, “Dialogues and Judicial Reviews,” 91 Michigan Law Review 577 (1993).

Bruce Ackerma, “The Rise of World Constitutionalism,” 83 Virginia Law Review 789, (1997).

Bryan Dennis G. Tiojanco and Leandro Angelo Y. Aguirre, THE SCOPE, JUSTIFICATIONS AND LIMITATIONS OF EXTRADECISIONAL JUDICIAL ACTIVISM AND GOVERNANCE IN THE PHILIPPINES, 84 Phil. L.J. 73 2009-2010.

C. NEAL TATE, “The Judicialization of Politics in the Philippines and Southeast Asia”, International Political Science Review / Revue internationale de science politique, Vol. 15, No. 2, The Judicialization of Politics. La judicialisation de la politique (Apr., 1994) Dante B. Gatmaytan, POLITICISATION AND JUDICIAL ACCOUNTABILITY IN THE PHILIPPINES, 87 Phil. L.J. 21 2012-2013 _______________, “Changing Constitutions: Judicial Review and Redemption in the Philippines”, Pacific Basin Law Journal, 25(1) 2007 _______________, “The Judicial Review of Constitutional Amendments: The Insurance Theory in Post-Marcos Philippines” ,PHILIPPINE LAW AND SOCIETY REVIEW VOL. 1 NO. 1 OCTOBER 2011 David S. Law, “Why has Judicial Review Failed in Japan?”, 88 Wash. U. L. Rev. 1430, (2011).

444

Eric N. Weeks, “A Widow’s Might: Nakaya v. Japan and Japan’s Current State of Religious Freedom”, 2 BYU Law Rev., 691 (1995) Law, David S., “Why has Judicial Review Failed in Japan” Washington University Law Review 88, 2011, p. 1453 Lawrence W. Beer, “Japan, 1969: “My Homeism” and Political Struggle” in Lawrence W. Beer, Human Rights Constitutionalism in Japan and Asia, Kent: Global Oriental LTD, 2009 L.B. Curzon, Jurisprudence, London: Cavendish Publishing, 1995 Mark Levin, “Essential Commodities and Racial Justice: Using Constitutional Protection of Japan’s Indigenous Ainu People to Inform Understanding of United States and Japan”, 33 NYU Int’L Law and Politics 419, (2001).

Mark Tushnet, “Law and Prudence in the Law of Justiciability: The Transformation and Disappearance of the Political Question Doctrine”, 80 N.C. Law Review (2002) Michael Mandel, “A Brief History of the New Constitutionalism, or How we changed everything so that everything would remain the same”, Israel Law Review 32 (1988) Miyakawa, Koji & Levin, Mark A., “Inside the Supreme Court of Japan—From the Perspective of a Former Justice” Asian-Pacific Law and Policy Journal, 2014 Nghyun Park, “The Judicialization of Politics in Korea” Asian-Pacific Law and Policy Journal, Vol. 10.1.

Patrick Heller, “Degree of Democracy: Some Comparative Lessons from India”, World Politics Vol. 52 No. 4 (July, 2000).

Rafael Gely and Pablo Spiller, “The Political Economy of Supreme Court Constitutional Decisions: The Case of Roosevelt’s Court-Packing Plan,” 12 International Review of Law and Economics 45 (1992).

Ran Hirschl, “The New Constitutionalism and the Judicialization of Pure Politics Worldwide”, Fordham Law Review vol. 75 Issues 2 Richard Hasen, A Critical Guide to Bush v. Gore Scholarship, Annual Review of Political Science volume 7 (2004)

445

Richard Posner, “Is the Ninth Circuit Too Large? A Statistical Study of Judicial Quality,” Journal of Legal Studies 711 (2000) Shigenori Masui, “Why is the Japanese Supreme Court So Conservative?”, 88 Wash. U.L REV. 1375 (2011) Shubhankar Dam, “Lawmaking Beyond Lawmakers: Understanding the Little Right and the Great Wrong (Analyzing the Legitimacy of the Nature of Judicial Lawmaking in India’s Constitutional Dynamic)” 13 Tulane Journal of International and Comparative Law, Spring 2005 Toshihisa Asano, “Citizen’ movement to protect the water environment” in Andre Sorensen and Carolin Funck (eds.), Living Cites in Japan: Citizens’movement, machizukuri and local environment, London and New York: Routledge, 2007 Tokujin Matsudaira, “Judicialization of Politics and the Japanese Supreme Court”, 88 WASH L.REV. 1563. (2011) William Eskridge, “The Judicial Review Game,” 88 Northwestern University Law Review 382 (1993).

Youngjae Lee, Law, “Politics, and Impeachment: The Impeachment of Roh Moo-hyun from a Comparative Constitutional Perspective”, 53 American Journal Comparative Law , 403 (2005) งานวิจัย ณั ฐ พงษ์ มหานัน ทโพธิ์ . บทบาทของเจ้ าหน้ าที่ รั ฐ ตามกฎหมายที่ เ กี่ ย วกั บ การชุ มุน มสาธารณะ. วิทยานิพนธ์นิตศิ าสตรมหาบัณฑิต จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, 2553 ดอง โบ แฮ. ศึกษาเปรี ยบเทียบโครงสร้ างการบริ หารองค์กรและการจัดสวัสดิการของ ตํ า ร ว จ ไ ท ย กับประเทศสาธารณรัฐเกาหลี. วิทยานิพนธ์ ศิลปศาสตรมหาบัณฑิต มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ .

2548

446

นําพงษ์ ไกยเดช. การกํ าหนดคุณสมบัติและกระบวนการสรรหากับความเป็ นอิสระของตุลาการศาล รัฐธรรมนูญ:ศึกษาเปรี ยบเทียบกับศาลรัฐธรรมนูญของประเทศสหพันธ์ สาธารณรัฐ เยอรมนี สหรั ฐ อเมริ กา สาธารณรั ฐ เกาหลี และญี่ ปุ่ น. วิ ท ยานิ พ นธ์ นิ ติ ศ าสตรมหาบั ณ ฑิ ต มหาวิทยาลัยสุโขทัยธรรมาธิราช, 2554 พิเชษฐ เมาลานนท์ และคณะ, ตุลาการภิวัตน์ ไทยและสากล กระแสการตีความขยายตัวบทเพื่อ ความเป็ นธรรมทางสังคม (Expansive Interpretation for Social Justice) รายงานวิจยั ฉบับ สมบูรณ์ โครงการ “ตุลาการภิวตั น์ เพื่อสิทธิเสรี ภาพ & ความเป็ นธรรมในสังคม” พิมพ์ครัง้ ที่ 1 (กรุงเทพฯ: สถาบันตุลาการภิวตั น์กบั สุขภาพสังคม, 2551) วราภรณ์ แช่มสนิท, เพศภาวะกับศาลยุติธรรม : กรณีศกึ ษาจากประเทศฟิ ลิปปิ นส์, ส่วนที่ 2, พฤษภาคม ( 2006 ) เว็บไซด์ และสิ่งพิมพ์ อเิ ล็กทรอนิกส์ จรรยา ยิ ้มประเสริฐ. ไม้ ขีดก้ านเดียวที่เปลี่ยนสังคมเกาหลี: เกาหลีเปลี่ยนแล้ ว เมืองไทยทราบ แล้ ว เปลี่ยน?. [ระบบออนไลน์] ที่มา: http://prachatai.com/journal/2011/01/32602 (15 สิงหาคม 2559) จันทรจิรา เอี่ยมยุรา. กฎหมายว่ าด้ วยการชุมนุมสาธารณะและการเดินขบวนของประเทศ สาธารณรัฐเกาหลี. [ระบบออนไลน์] ที่มา: http://ppvoice.thainhf.org/document/article/article_857.pdf (15 สิงหาคม 2559) ธงชัย วินิจจะกูล, ระบอบอภิสิทธิ์คืออะไร มาร์ ค = มาร์ คอส, เว็บไซต์ : http://prachatai.com/journal/2010/06/30014, สืบค้ นวันที่ 21 มิถนุ ายน พ.ศ. 2559 ปกรณ์ นิลประพันธ์, กฎหมายว่ าด้ วยการชุมนุมในที่สาธารณะของต่ างประเทศ, [ระบบออนไลน์] ที่มา:http://www.lawreform.go.th/lawreform/index.php?option=com_content&task=view &id=48&Itemid=12 (15 สิงหาคม 2559) สมคิด เลิศไพฑูรย์, ความเป็ นมาและเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยพุทธศักราช 2550 สืบค้ นระบบออนไลน์ http://kpi.ac.th/media/pdf/M7_117.pdf, หน้ า

447

อวิรุทธ์ ชาญชัยกิตติกร, “บทบาทของผู้พพิ ากษาศาลยุตธิ รรม ศึกษากรณีวิกฤตการณ์ทางการเมือง 2549” วิทยานิพนธ์นิตศิ าสตรมหาบัณฑิต มหาวิทยาลัยอัสสัมชัญ, 2551, ธนัย เกตุวงกต, บทบาทของสถาบันศาลรัฐธรรมนูญกับตุลาการภิวฒ ั น์ สืบค้ นระบบออนไลน์ http://publiclaw.net/publaw/view.aspx?id=1477 CHAN ROBLES VIRTUAL LAW LIBRARY, BACKGROUND ON THE PHILIPPINE JUDICIAL SYSTEM, [ ระบบออนไลน์], ที่มา: http://www.chanrobles.com/courtsinthephilippines.htm#.V2f_M_lTLIV, Country Paper: Japan, United Nations Economic and Social Commission for Asia and the Pacific, available at, [ระบบออนไลน์] ที่มา: www.unescap.org/huset/lgstudy/japan/japan/html (6 January 2013) Constitutional Court of Korea, [ระบบออนไลน์], ที่มา: http://english.ccourt.go.kr/cckhome/eng/index.do (15 สิงหาคม 2559) “Constitution of Japan”, Prime Minister of Japan and His Cabinet, available at, [ระบบออนไลน์] ที่มา: http://japan.kantei.go.jp/constitution_and_government_of_japan/constitution_e.html (October 7, 2014) Craig Green, “An Intellectual History of Judicial Activism”, From the Selected Works of Roger Craig Green August 20, 2008, p. 1 – 3, สืบค้ นระบบออนไลน์, ที่มา: https://works.bepress.com/roger_craig_green HENRY S. TOTANES ,A Timeline of Philippine History, ไฟล์ข้อความ : http://rizal.lib.admu.edu.ph/reserve/12012/Kasaysayan%20Vol10%20%20A%20Timelin e%20of%20Phil%20History.pdf, สืบค้ นวันที่ 18 มิถนุ ายน พ.ศ. 2559 “Historical Overview” [online], ASEAN Law Association, available at http://www.aseanlawassociation.org/papers/phil_chp1.pdf (October 22, 2015).

“Indian Judicial System”, [online], Society of Indian Law Firms, available at http://www.silf.org.in/16/indian-judicial-system.htm (Oct 10, 2015)

448

Jasdeep Randhawa, “Understanding Judicialization of Mega-Politics: The Basic Structure Doctrine and Minimum Core” [online], Jus Politicum, available on http://juspoliticum.com/Understanding-Judicialization-Of,411.html (Oct 10, 2014) Keenan D. Kmiec, “The Origin and Current Meanings of Judicial Activism”, California Law Review volume 92 issue 5 (October 2004) p. 1446 สืบค้ นระบบออนไลน์ ที่มา: http://scholarship.law.berkeley.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1324&context=californi alawreview Supreme Court of Korea, [ระบบออนไลน์], ที่มา: http://eng.scourt.go.kr/eng/judiciary /introduction.jsp (15 สิงหาคม 2559)