หนังสือประมวลบทความในการประชุมวิชาการ การประชุมวิชาการนิติศาสตร์ระดับชาติครั้งที่ 1 by ศูนย์วิจัยและพัฒนากฎหมาย มหาวิทยาลัยเชียงใหม่

หนังสือประมวลบทความ ในการประชุมวิชาการ (Proceedings) การประชุมวิชาการสาขานิติศาสตรระดับชาติ ครั้งที่ 1

หัวขอ

“ระบบกฎหมายไทย : ปฏิรูป / เปลี่ยนผาน / ปฏิสังขรณ”

วันที่ 8 มิถุนายน 2561 ณ โรงแรมแคนทารี ฮิลล จังหวัดเชียงใหม จัดโดย คณะนิติศาสตร มหาวิทยาลัยเชียงใหม

การประชุมวิชาการสาขานิติศาสตร์ระดับชาติ ครั้งที่ 1 หัวข้อ “ระบบกฎหมายไทย : ปฏิรูป / เปลี่ยนผ่าน/ ปฏิสงั ขรณ์”

ความนํา “ความจริงในกฎหมาย กฎหมายในความจริง” คําบรรยายเปิดงานเนื่องในการประชุมวิชาการ สาขาวิชานิติศาสตร์ระดับชาติ ครั้งที่ 1 วันที่ 8 มิถุนายน พ.ศ. 2561 ณ โรงแรมแคนทารีฮิลล์ เชียงใหม่ เคยมีนักศึกษาหญิงคนหนึ่งบอกกับผมว่าเธอถูกข่มขืน และมีคําถามว่าควรจะทําอย่างไรต่อไปดีนักเรียน กฎหมายโดยทั่วไปก็คงเข้าใจกันว่าการล่วงละเมิดทางเพศเป็นความผิดอาญาประเภทหนึ่ง ผู้เสียหายสามารถ แจ้ง ความกั บ เจ้ า หน้า ที่ตํา รวจเพื่อให้ดํา เนินการทางกฎหมายต่อผู้ถูกกล่ าวหาต่ อไป แต่ผ ลของการใช้ กฎหมายเป็น เครื่องมือเพื่อปกป้องสิทธิของตนเองจะเป็นอย่างไร เป็นเรื่องยากจะคาดเดา อาจมีการตกลงระหว่างคู่กรณีในการยุติคดี หรือหากพยานหลักฐานไม่ปรากฏอย่างชัดเจน ก็อาจทําให้ผู้เสียหายลังเลในการเดินหน้าต่อ หลังจากคุยกัน เธอก็ได้ให้รายละเอียดมากขึ้นว่าคนที่เธอกล่าวหาคือแฟนของเธอเอง เหตุเกิดภายหลังจากที่เธอ กับเขากลับจากไปเที่ยวสถานบันเทิงด้วยกันในยามค่ําคืน และกลับไปเอารถที่จอดไว้ที่บ้านของฝ่ายชาย เธอบอกว่าฝ่าย ชายได้ใช้กําลังล่วงละเมิดทางเพศในที่นั้น เธอไม่ปฏิเสธว่าได้ดื่มเหล้าไปหลายแก้วเหมือนกัน จะให้ความเห็นกับกรณีดังกล่าวนี้อย่างไร แม้ว่าการข่มขืนจะเป็นความผิดอย่างชัดเจน แต่ก็ไม่ได้หมายความว่า “ความจริงของกฎหมาย” จะสามารถ บังเกิดขึ้นในโลกของความเป็นจริง มีเงื่อนไข ปัจจัยแวดล้อม ข้อจํากัด แรงกดดัน ที่สามารถทําให้ “กฎหมายในความ จริง” มีความแตกต่างออกไปจากอุดมคติของกฎหมายอย่างสําคัญ ในกรณีของนักศึกษาหญิงคนนี้ หากเธอตัดสินใจจะใช้กระบวนการทางกฎหมายเป็นเครื่องมือ มีอะไรที่เธอ จะต้องเผชิญบ้าง ลองนึกถึงบุคคลรอบข้าง ไม่ว่าจะเป็นเพื่อน พ่อแม่ จะมีความเข้าใจและท่าทีอย่างไรต่อเรื่องที่เกิดขึ้น หากขยับไปถึงเจ้าหน้าที่ตํารวจ เจ้าหน้าที่ตํารวจซึ่งต้องสอบสวนถึงรายละเอียดต่างๆ เหล่านี้ จะมีความเห็นว่าเรื่องที่ เกิดขึ้นเป็นการข่มขืน หรือเป็นเพียงการทะเลาะเบาะแว้งระหว่างชายหญิงที่เป็นแฟนกันอีกครั้งหนึ่ง ยิ่งหากไปถึงกระบวนการตัดสินในชั้นศาล ถ้าข้อเท็จจริงมีเพียงเท่าที่กล่าวมา ผู้ที่ทําหน้าที่ตัดสินจะมีความเห็น ไปในทิศทางอย่างไร สําหรับผู้ที่คุ้นเคยกับคําพิพากษาในคดีข่มขืนคงจะตระหนักดีว่าการเป็นคู่รัก หรือเคยเป็นคู่รัก เป็น องค์ประกอบสําคัญประการหนึ่งที่จะทําให้ผู้ตัดสินอธิบายว่าเพศสัมพันธ์ที่เกิดขึ้นเป็นเรื่องของความสมัครใจมากกว่าการ ข่มขืน ปรากฏการณ์ของกฎหมายและความจริงที่อยู่ไกลกัน ตัวอย่างแรก ขณะที่ความรู้ทางกฎหมายให้คําอธิบายต่อสิ่งที่ถูก/ผิด กระทํา/ห้ามกระทํา และเมื่อใดที่มีการฝ่า ฝืนต่อกฎหมายขึ้น กฎหมายก็จะเป็นเครื่องมือที่ถูกนํามาบังคับใช้ หากต้องการให้มีการลงโทษต่อผู้กระทําความผิดหรือ การเยียวยาต่อบุคคลที่ได้รับความเสียหาย แต่การบังคับใช้กฎหมายเหล่านี้เป็นเรื่องที่สามารถเกิดขึ้นได้มากน้อยเพียงใด ข

วันที่ 8 มิถุนายน 2561 โรงแรมแคนทารี ฮิลล์ จังหวัดเชียงใหม่ จัดโดย คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่

David M. Engel ได้ชี้ให้เห็นในงานเรื่อง “ความลึกลับของสังคมขี้ฟ้อง” The Myth of the Litigious Society: Why We Don’t Sue ว่าเพราะเหตุใดเหยื่อของการละเมิดจํานวนมากจึงไม่ได้รับการเยียวยาจากผู้ก่อเหตุ โดยแสดงให้ เห็นว่ามีเงื่อนไขเป็นจํานวนมาก เช่น ในกรณีที่ได้รับอุบัติเหตุอย่างรุนแรง บางคนอาจต้องเข้ารับการรักษาอย่างต่อเนื่อง รวมถึงการจดจ่อกับการมีชีวิตรอดต่อไปหรือไม่ มากกว่าที่จะคิดถึงการฟ้องร้องเรียกค่าเสียหาย ซึ่งเป็นสิ่งที่ต้องใช้เวลา สมาธิ และความมุ่งมั่นของผู้เสียหายเป็นอย่างมาก งานของ David M. Engel มีความน่าสนใจเป็นอย่างมาก เพราะเป็นการศึกษาในสังคมอเมริกา ซึ่งมักเข้าใจกัน ว่าเป็นสังคมที่มักใช้การฟ้องคดีเป็นเครื่องมือของเอกชนกันอย่างแพร่หลาย แต่งานของเขากลับชี้ให้เห็นในด้านที่ต่าง ออกไปอย่ า งมี นั ย สํ า คั ญ (David M. Engel. The Myth of the Litigious Society: Why We Don’t Sue. Chicago: University of Chicago Press, 2016) ตัวอย่างที่สอง ในกรณีที่แม้จะมีการพยายามใช้กฎหมายเป็นเครื่องมือเกิดขึ้น แต่ก็จะพบว่าโลกของกฎหมายใน ความเป็นจริงไม่ได้ดําเนินไปในแบบที่เข้าใจกันมาแต่อย่างใด ศาลแรงงานคือหนึ่งในกลไกของกระบวนการยุติธรรมเพื่อแก้ไขความขัดแย้งระหว่างลูกจ้างและนายจ้าง ด้วย การเล็งเห็นว่าหากใช้กระบวนการศาลตามปกติอาจเป็นอุปสรรคต่อการเรียกร้องสิทธิของลูกจ้าง อันเนื่องมาจากเงื่อนไข ทางฝ่ายลูกจ้างซึ่งมีข้อจํากัดเป็นอย่างมากเมื่อเทียบกับอีกฝ่าย สโลแกนของศาลแรงงานที่ปรากฏให้เห็นเป็นที่รับรู้กัน อย่างกว้างขวางสะท้อนความเข้าใจนี้ได้เป็นอย่างดี “สะดวก ประหยัด รวดเร็ว เสมอภาคและเป็นธรรม” แต่สิ่งเหล่านี้ได้ ปรากฏในความเป็นจริงมากน้อยเพียงใด สมบุญ ศรีคําดอกแค แรงงานในโรงงานทอผ้าที่ต้องประสบกับโรคฝุ่นฝ้าย ซึ่งถูกวินิจฉัยว่าเป็นผลมาจากการ ทํางานและทําให้ปอดสูญเสียการทํางานไป 60 เปอร์เซ็นต์ ได้ใช้กระบวนการทางศาลแรงงานร่วมกับเพื่อนแรงงานในการ เรียกร้องค่าเสียหายจากนายจ้างเมื่อ พ.ศ. 2538 ศาลแรงงานใช้เวลาพิจารณา 9 ปี ตัดสินให้นายจ้างต้องจ่ายค่าสินไหม ทดแทนแก่กลุ่มลูกจ้าง ทางด้านนายจ้างอุทธรณ์คําพิพากษาของศาลชั้นต้น เดือนกรกฎาคม พ.ศ. 2549 ศาลฎีกาให้ยกคํา พิพากษาของศาลแรงงานกลางเนื่องจากเห็นว่ายังฟังข้อเท็จจริงไม่เพียงพอ ต่อมาในเดือนพฤษภาคม พ.ศ. 2550 ศาลแรงงานกลางอ่านคําพิพากษาใหม่จากการสืบข้อเท็จจริงเพิ่มเติม แม้ ตัดสินให้ด้านลูกจ้างชนะคดี แต่นายจ้างก็ต่อสู้อีกจนถึงศาลฎีกา ซึ่งก็ได้มีคําตัดสินออกมาใน พ.ศ. 2553 โดยฝ่ายลูกจ้าง ได้ค่าสินไหมทดแทนเหลือตั้งแต่รายละ 60,000 ถึง 110,000 บาท สมบุญและเพื่อนแรงงานใช้เวลาต่อสู้เป็นระยะเวลาถึง 15 ปี ในการเรียกร้องค่าเสียหายเพื่อทดแทนปอดที่ หายไปกว่า 60 เปอร์เซ็นต์ ย่อมนํามาซึ่งคําถามต่อ “สะดวก ประหยัด รวดเร็ว เสมอภาคและเป็นธรรม” ที่มักเป็น สโลแกนของศาลแรงงานอย่างแน่นอน ตัวอย่างที่สาม ในหลายครั้งที่เกิดเหตุชวนสะเทือนใจในหลากหลายรูปแบบ สังคมไทยก็มักจะเผชิญกับประเด็น ดังกล่าวด้วยการเรียกร้องให้มีการใช้โทษประหารกับผู้ก่อเหตุ แน่นอนว่าระบบกฎหมายของไทยยังคงยอมรับให้มีการใช้ โทษประหารดํารงอยู่ในประมวลกฎหมายอาญา แต่โทษประหารได้ถูกใช้บังคับมากน้อยเพียงใด จากสถิติของกรมราชทัณฑ์ นับตั้งแต่ พ.ศ. 2552-2560 มีนักโทษรอประหารอยู่เป็นจํานวนไม่น้อย (จนถึงเดือน เมษายน พ.ศ. 2560 มีนักโทษรอประหารอยู่จํานวน 447 คน) แต่ก็ไม่มีการประหารชีวิตเกิดขึ้นแต่อย่างใด การไม่มี นักโทษประหารในความเป็นจริงตลอด 10 ปี ทําให้ไทยถูกจัดอยู่ในกลุ่มของประเทศที่มีโทษประหารแต่ไม่มีการบังคับใช้ อะไรเป็นสาเหตุให้ไม่มีการประหารนักโทษเกิดขึ้นในความเป็นจริงมาอย่างยาวนานตลอดทศวรรษ (และคาดหมายได้ว่า จะทอดยาวออกไปอย่างน้อยอีกหนึ่งถึงสองปี) นับว่าเป็นประเด็นที่น่าสนใจไม่น้อย ค

ตัวอย่างที่ก ล่า วมาข้ างต้ น คงเป็นสิ่ง ที่พอจะยืนยันได้หรือไม่ว่า กฎหมายในโลกของความเป็น จริง มีค วาม สลับซับซ้อน และมีความหมายที่ต่างไปจากความจริงในกฎหมายไม่น้อย มองหากฎหมายในโลกความเป็นจริง หากต้องการมองเห็นกฎหมายในโลกความเป็นจริง สามารถจะกระทําได้ในเบื้องต้นอย่างน้อย 3 แนวทาง ด้วยกัน หนึ่ง การเคลื่อนย้ายจุดยืนของผู้มอง โดยทั่วไปนักกฎหมายมักจะมองจากบทบัญญัติ ตรรกะ การให้เหตุผลในทางกฎหมาย อันเป็นมุมมองที่ถูกหล่อ หลอมจากระบบความรู้ การศึกษา วิชาชีพ แต่หากลองเปลี่ยนมุมมองด้วยการเคลื่อนไปยืนอยู่ในจุดที่แตกต่างไปจากเดิมก็ อาจทําให้เห็นภาพความเป็นจริงที่แตกต่างกันไปได้ ดังที่สุภาษิตฝรั่งได้เปรียบเปรยว่า “Put yourself in someone else’s shoes” โดยเฉพาะอย่างยิ่ง หากลองมองกฎหมายผ่านสายตาของคนกลุ่มต่างๆ ที่ไม่ใช่กลุ่มคนที่ถูกใช้เป็นมาตรฐานหลัก เช่น มองจากสายตาของบุคคลที่เป็นกลุ่มชาติพันธุ์ จะพบว่าปัญหาสําคัญอันหนึ่งก็คือความไม่สามารถในการเข้าถึงภาษา ที่ใช้ในกระบวนยุติธรรม จะสามารถหาล่ามที่มีความรู้ภาษากะเหรี่ยง ม้ง หรืออื่นๆ ได้อย่างไร หรือจะมั่นใจได้อย่างไรว่า ล่ามคนนั้นมีความรู้ภาษาของตนจริง ในเมื่อไม่มีปริญญาแสดงความสามารถที่ชัดเจนเหมือนภาษาอังกฤษ ไม่ใช่เพียงจากสายตาชาติพันธุ์เท่านั้น หากลองเคลื่อนขยับไปสู่มุมมองแบบอื่นๆ ไม่ว่าผู้หญิง คนพิการ คนจน คนหลากหลายทางเพศ ฯลฯ ก็ล้วนแต่จะพบกับความจริงที่ผันเปลี่ยนไป สอง การมองความเปลี่ยนแปลงรายรอบ กฎหมายเป็นผลมาจากเงื่อนไขทางสังคม เมื่อเกิดความเปลี่ยนแปลงขึ้นกับสังคมก็ย่อมมีผลกระทบต่อระบบ กฎหมายด้วยเช่นกัน เราต่างล้วนเข้าใจกันว่าไม่มีสังคมใดที่หยุดนิ่ง แต่ในโลกความเป็นจริง หลายครั้งหลายคราวที่ความ เปลี่ยนแปลงเกิดขึ้นที่น้อยจนกระทั่งเราไม่ตระหนักรู้ถึงปรากฏการณ์ดังกล่าว จนกว่าจะกลายเป็นปัญหาสําคัญเข้ามา กระแทกกับโลกทัศน์แบบดั้งเดิมที่ครอบครองความคิดของเรามาอย่างยาวนาน การเรียกร้องสิทธิของบุคคลเพศหลากหลายในมิติต่างๆ การเปลี่ยนแปลงสัดส่วนของประชากรไปสู่สังคมคนแก่ ครอบครัวแม่เลี้ยงเดี่ยวที่เกิดขึ้นให้เห็นอย่างแพร่หลาย เทคโนโลยีข้อมูลข่าวสารที่เปลี่ยนแปลงวิถีชีวิตของผู้คน ตัวอย่าง เหล่านี้ล้วนเป็นส่วนหนึ่งของความเปลี่ยนแปลงที่เกิดขึ้น สาม การพินิจผ่านแนวคิด/ทฤษฎี แนวคิดหรือทฤษฎีเป็นเครื่องมือในการอธิบายปรากฏการณ์ต่างๆ การใช้แนวคิดแบบใดแบบหนึ่งก็จะทําให้ผู้ มองสามารถมองเห็นความเป็นจริงในด้านที่แตกต่างกันออกไป นับตั้งแต่ปลายศตวรรษที่ 20 มีการใช้แนวความคิดจํานวน มากในการทําความเข้าใจกับกฎหมาย ซึ่งปรากฏออกมาให้เห็นในกลุ่มแนวความคิดแบบที่เรียกว่า “กฎหมายและสหาย” (Law and …) นอกจากแนวคิดกลุ่มกฎหมายกับสังคม อันเป็นแนวความคิดซึ่งเป็นที่รู้จักกันอย่างกว้างขวาง ก็ยังมีกลุ่มแนวคิด อีกหลากหลายกลุ่ม เช่น กฎหมายกับเพศภาวะ (Law and Gender) กฎหมายกับวรรณกรรม (Law and Literature) กฎหมายกับเศรษฐศาสตร์ (Law and Economics) เป็นต้น

ง

อย่างไรก็ตาม การศึกษากฎหมายผ่านแนวคิดทฤษฎีจํานวนหนึ่ง แม้ไม่ได้ใช้ชื่อ “กฎหมายและสหาย” แต่ก็ สามารถถูกจัดอยู่ในกลุ่มดังกล่าวนี้ได้เช่นกัน ไม่ว่าจะเป็นมานุษยวิทยากฎหมาย (Legal Anthropology) สังคมวิทยา กฎหมาย (Sociology of Law) การศึ ก ษากฎหมายเชิ ง ประวั ติ ศ าสตร์ การวิ เ คราะห์ ก ฎหมายแบบหลั ง สมั ย ใหม่ (Postmodern Jurisprudence) ความยุ่ ง ยากในการพิ นิ จ ผ่ า นทางแนวคิ ด /ทฤษฎี ก็ คื อ สํ า หรั บ นั ก เรี ย นกฎหมายแล้ ว อาจไม่ คุ้ น เคยต่ อ แนวความคิดซึ่งล้วนแล้วแต่มีความแตกต่างไปจากระบบความรู้ในทางนิติศาสตร์อย่างมาก แต่ก็นับเป็นเครื่องมือสําคัญ อย่างยิ่งในการบุกเบิกพรมแดนความรู้ใหม่ๆ ให้เกิดขึ้นได้อย่างสําคัญ บทส่งท้าย ทั้งหมดที่ กล่ าวมาไม่ได้หมายความว่าความจริงในกฎหมายปราศจากความสํา คัญ ความจริงในกฎหมายมี ความสําคัญอย่างไม่อาจปฏิเสธสําหรับนักเรียนกฎหมาย เพื่อเป็นบรรทัดฐานในการชี้วัดถึงความถูก/ผิดของปรากฏการณ์ ทางสังคม แต่การลุ่มหลงอยู่ในโลกของกฎหมายเพียงด้านเดียวอาจต้องประสบกับความยุ่งยากเมื่อต้องเผชิญกับความเป็น จริงที่แตกต่างออกไปอย่างสําคัญ การเข้าใจถึงกําเนิด พลวัต ความพลิกผันของกฎหมายในโลกความเป็นจริงจึงมีความสําคัญไม่น้อยไปกว่ากัน โดยเฉพาะสําหรับนักกฎหมายที่ปรารถนาจะมองเห็นความเป็นจริงของกฎหมายที่ดํารงอยู่อย่างรอบด้านและลุ่มลึกมาก ยิ่งขึ้น

สมชาย ปรีชาศิลปกุล ประธานคณะกรรมการจัดงานประชุมฯ และ ผู้บรรยายพิเศษเปิดการประชุม

จ

การประชุมวิชาการสาขานิติศาสตร์ระดับชาติ ครั้งที่ 1 การประชุมวิชาการสาขานิติศาสตร์ระดับชาติ จัดขึ้นเพื่อนําเสนอผลงานวิจัย ถือเป็นภาคกิจอัน สําคัญของสถาบันอุดมศึกษา เพื่อช่วยให้บุคลากรและนักวิจัยได้มีโอกาสเผยแพร่องค์ความรู้ที่ได้จากการ ดําเนินการวิจัยของตนเองเปิดโอกาสให้เกิดการเรียนรู้แลกเปลี่ยนประสบการณ์กับผู้ทรงคุณวุฒิ นักวิจัย และนักวิชาการอื่นๆ รวมทั้งนักศึกษาและประชาชนทั่วไปที่สนใจ นอกจากนี้ยังนับเป็นโอกาสที่จะเผยแพร่ ผลงานวิจัยให้แก่องค์กรต่างๆ ทั้งภาครัฐและภาคเอกชนสามารถนําผลงานวิจัยไปประยุกต์ใช้ในองค์กรได้ อย่างกว้างขวาง ซึ่งถือได้ว่าเป็นกลไกที่สนับสนุนให้มีการใช้องค์ความรู้ที่ได้จากงานวิจัยให้เกิดประโยชน์ใน การพัฒนาสังคมและชุมชนต่อไป ทั้ ง นี้ การจั ด การประชุ ม วิ ช าการสาขานิ ติ ศ าสตร์ ร ะดั บ ชาติ ของคณะนิ ติ ศ าสตร์ มหาวิ ท ยาลั ย เชี ย งใหม่ ในครั้ ง นี้ มี วั ต ถุ ป ระสงค์ ใ ห้ อ าจารย์ นั ก วิ จั ย นั ก ศึ ก ษาของคณะนิ ติ ศ าสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ และผู้ที่สนใจจากสถาบันอุดมศึกษาทั้งภาครัฐและเอกชน รวมทั้งหน่วยงานวิจัย ต่างๆ ได้ร่วมนําเสนอผลงานวิจัยและเผยแพร่ความก้าวหน้าทางวิชาการ เกิดการแลกเปลี่ยนเรียนรู้ อันจะ นําไปสู่การยกระดับคุณภาพผลงานวิจัยในระดับชาติของนักวิชาการนักวิจัย คณาจารย์ นิสิตนักศึกษาทั้ง ในประเทศและต่างประเทศ ในสาขากฎหมาย รวมถึงสร้างเครือข่ายทางวิชาการด้านกฎหมายให้เข้มแข็ง เพื่อที่จะนําองค์ความรู้ไปพัฒนาการเรียนการสอน การพัฒนาสังคม ชุมชนและประเทศต่อไป

ฉ

คณะกรรมการจัดประชุมวิชาการสาขานิติศาสตร์ระดับชาติ 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15.

คณบดีคณะนิตศิ าสตร์ หัวหน้าศูนย์บริการวิชาการทางกฎหมาย หัวหน้าศูนย์วจิ ยั และพัฒนากฎหมาย รศ.สมชาย ปรีชาศิลปกุล ผศ.ดร.อุษณีย์ เอมศิรานันท์ อ.ดร.นัทมน คงเจริญ ผศ.ดร.พรชัย วิสุทธิศักดิ์ ผศ.ดร.อเล็กซานเดอร์ ซือตอฟ อ.ดร.ดรุณี ไพศาลพาณิชย์กุล อ.ดร.ปีดเิ ทพ อยู่ยืนยง อ.ดร.พลอยแก้ว โปราณานนท์ นางสาววราลักษณ์ นาคเสน นายทินกฤต นุตวงษ์ นางสาวเปรมสิริ เจริญผล นางสาวคิรากรณ์ ฉัตรรัตนพงศ์

ที่ปรึกษา ที่ปรึกษา ที่ปรึกษา ประธานกรรมการ รองประธานกรรมการ กรรมการ กรรมการ กรรมการ กรรมการ กรรมการ กรรมการ กรรมการและเลขานุการ กรรมการและผูช้ ่วยเลขานุการ กรรมการและผูช้ ่วยเลขานุการ กรรมการและผูช้ ่วยเลขานุการ

กองบรรณาธิการ 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10.

รศ.สมชาย ปรีชาศิลปกุล รศ.ดร.ประภาส ปิ่นตบแต่ง ผศ.ดร.มณทิชา ภักดีคง อ.ดร.วัชรชัย จิรจินดากุล ผศ.ดร.อเล็กซานเดอร์ ซือตอฟ ผศ.ดร.อุษณีย์ เอมศิรานันท์ ผศ.ดร.พรชัย วิสุทธิศักดิ์ อ.ดร.นัทมน คงเจริญ อ.ดร.ดรุณี ไพศาลพาณิชย์กุล อ.ดร.ปีดเิ ทพ อยู่ยืนยง 11. อ.ดร.พลอยแก้ว โปราณานนท์

คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ คณะรัฐศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยรามคําแหง คณะนิติศาสตร์ สถาบันบัณฑิตพัฒนบริหารศาสตร์ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่

ช

คณะกรรมการผู้ทรงคุณวุฒิ 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15.

คุณยิ่งชีพ อัชฌานนท์ คุณสุมิตรชัย หัตถสาร คุณสุรชัย ตรงงาม ผศ.ดร.พรชัย วิสุทธิศักดิ์ ผศ.ดร.มณทิชา ภักดีคง ผศ.ดร.ร่มเย็น โกไศยกานนท์ รศ.ดร.ประภาส ปิ่นตบแต่ง รศ.สมชาย ปรีชาศิลปกุล ศ.ดร.ธเนศวร์ เจริญเมือง ศ.ดร.อรรถจักร์ สัตยานุรกั ษ์ อ.ดร.คนึงนิจ ขาวแสง อ.ดร.ฐาปนันท์ นิพิฏฐกุล อ.ดร.ณัฐกร วิทติ านนท์ อ.ดร.ดรุณี ไพศาลพาณิชย์กุล อ.ดร.นัทมน คงเจริญ 16. อ.ดร.พลอยแก้ว โปราณานนท์ 17. อ.ดร.วัชรชัย จิรจินดากุล

โครงการอินเทอร์เน็ตเพื่อกฎหมายประชาชน (iLaw) ศูนย์พิทกั ษ์และฟื้นฟูสิทธิชุมชนท้องถิน่ มูลนิธินิติธรรมสิง่ แวดล้อม คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยรามคําแหง สํานักวิชานวัตกรรมสังคม มหาวิทยาลัยแม่ฟา้ หลวง คณะรัฐศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ คณะรัฐศาสตร์และรัฐประศาสนศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่

คณะมนุษยศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ สํานักวิชานิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยแม่ฟ้าหลวง คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ คณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ คณะนิติศาสตร์ สถาบันบัณฑิตพัฒนบริหารศาสตร์

คณะอนุกรรมการดําเนินงาน ฝ่ายดําเนินการ 1. ผศ.ดร.อุษณีย์ เอมศิรานันท์ 2. นางสาวสุธีรา ช่อประดิษฐ 3. นายโสภาค พิชวงค์ 4. นางสาวภัทราภรณ์ ทอศิริชูชยั 5. นางสาววราลักษณ์ นาคเสน 6. นางสาวคิรากรณ์ ฉัตรรัตนพงศ์

ประธานอนุกรรมการ อนุกรรมการ อนุกรรมการ อนุกรรมการ อนุกรรมการและเลขานุการ อนุกรรมการผู้ชว่ ยเลขานุการ

ซ

ฝ่ายเอกสารประกอบการประชุม 1. อ.ดร.พลอยแก้ว โปราณานนท์ 2. ผศ.ดร.ทศพล ทรรศนกุลพันธ์ 3. นางสาวมณีเนตร สอนทุง่ 4. นายทินกฤต นุตวงษ์ 5. นายภควัต พรหมชาติ

ประธานอนุกรรมการ รองประธานกรรมการ อนุกรรมการ อนุกรรมการและเลขานุการ อนุกรรมการผู้ชว่ ยเลขานุการ

ฝ่ายประชาสัมพันธ์และสารสนเทศ 1. ผศ.ดร.พรชัย วิสุทธิศักดิ์ 2. อ.ดร.ปีดเิ ทพ อยู่ยืนยง 3. นายพงษ์พพิ ัฒน์ ชาวเขลางค์ 4. นางสาววราลักษณ์ นาคเสน 5. นางสาวเปรมสิริ เจริญผล 6. นายภควัต พรหมชาติ

ประธานอนุกรรมการ รองประธานกรรมการ อนุกรรมการ อนุกรรมการ อนุกรรมการและเลขานุการ อนุกรรมการและผู้ช่วยเลขานุการ

ฝ่ายลงทะเบียน ต้อนรับและประเมินผล 1. อ.ดร.นัทมน คงเจริญ 2. อ.ดร.ดรุณี ไพศาลพาณิชย์กุล 3. นางสาวเปรมสิริ เจริญผล 4. นางสาวสุธีรา ช่อประดิษฐ 5. นางพรรณพิมล เทียบประทานพร อภิญญาวัชรกุล 6. นางฐิติมา อัครจินดา 7. นางสาวจารุณี สุวรรณรัตน์

ประธานอนุกรรมการ รองประธานอนุกรรมการ อนุกรรมการ อนุกรรมการ อนุกรรมการ อนุกรรมการและเลขานุการ อนุกรรมการและผู้ช่วยเลขานุการ

ฝ่ายการเงินและบัญชี 1. นายวิสูตร ลิ่วเกียรติ 2. นางอัมพวรรณ ปัญญารักษา 3. นางศรัณย์ธร มีบุญ 4. นางสาวเบญจพร ไชยมงคล 5. นางสาวจุฬาลักษณ์ น้อยเงิน

ประธานอนุกรรมการ รองประธานอนุกรรมการ อนุกรรมการ อนุกรรมการ อนุกรรมการและเลขานุการ

ฌ

การประชุมวิชาการสาขานิตศิ าสตร์ระดับชาติ ครั้งที่ 1

หัวข้อ “ระบบกฎหมายไทย : ปฏิรูป / เปลี่ยนผ่าน/ ปฏิสังขรณ์” วันที่ 8 มิถุนายน 2561 ณ โรงแรม แคนทารีฮิลล์ เชียงใหม่ จัดโดย คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ ลงทะเบียน 8:30 - 9:00 การกล่าวต้อนรับและเปิดงานประชุม 9:00 - 9:15 การบรรยายพิเศษ 9:15 - 9:45 ความจริงในกฎหมาย กฎหมายในความจริง หัวข้อ สมชาย ปรีชาศิลปกุล ผู้บรรยาย พักเบรก 9:45 - 10:00 การนําเสนอผลงานช่วงที่ 1 10:00 - 12:00

Panel

หัวข้อ

เหลื่อมรัฐ พลัดแผ่นดิน

12:00 - 13:00 13:00 - 15:00

รัฐ วาทกรรม อํานาจ

สังคม 4.0 กฎเกณฑ์ 0.4

คนเปราะบางใน กระบวนการยุติธรรม เชิงเดี่ยว

รับประทานอาหารกลางวัน การนําเสนอผลงานช่วงที่ 2

Panel

หัวข้อ

เธอเป็นชาย เขาเป็น หญิง : ความเป็นจริง และการสร้าง

ข้ามพรมแดน ข้ามอธิปไตย

พินิจสถาบันสถาปนา

กฎหมาย พลวัต และการขัดกัน

15:00 - 15:15 15:15 - 16:45

พักเบรก การนําเสนอผลงานช่วงที่ 3

Panel

หัวข้อ

จากท้องถิ่นถึงหอคอย

พลวัตความยุติธรรม ทางสิ่งแวดล้อม

สื่อสมัยใหม่ ในโลกสมัยเก่า

เขตเศรษฐกิจพิเศษ เขตอํานาจพิเศษ

17:00-17:30 หัวข้อ ผู้บรรยาย 17:45 - 19:00

การบรรยายพิเศษ เสริมคมด้วยมุมมองทางมานุษยวิทยา บุญเลิศ วิเศษปรีชา Welcome Diner by FNF มูลนิธิฟรีดริช เนามัน

ญ

สารบัญ

หน้า

ปัญหาทางกฎหมายตามพระราชกําหนดการบริหารจัดการการทํางานของคนต่างด้าว พ.ศ. 2560 สว่าง กันศรีเวียง บทบาทของรัฐไทยในการประกันสิทธิในการเข้าถึงกระบวนการยุติธรรมของผู้พลัดถิ่น กรณีศึกษา ผู้เสียหายเด็กในคดีอาญา พื้นที่พักพิงชั่วคราวบ้านแม่หละ จังหวัดตาก ปณิธาน พุ่มบ้านยาง มองกฎหมายและนโยบายเกี่ยวกับป่าไม้ด้วยสายตาชาติพันธุ์วิพากษ์ เลาฟั้ง บัณฑิตเทิดสกุล การพัฒนากฎหมายเกี่ยวกับการสมรสและแนวโน้มการรับรองสิทธิในการสมรสระหว่างเพศเดียวกัน ในประเทศไทย สุภธิดา สุกใส การหย่าภายใต้วาทกรรมครอบครัวในระบบกฎหมายไทย : กรณีศึกษาคําพิพากษา ธนิษฐา มุ่งดี ความเปลี่ยนแปลงในชนบทไทย: การจัดการความขัดแย้ง บงกช ดารารัตน์ การประกอบสร้างหลักนิติธรรม ภายใต้รัฐธรรมนูญ 2550 : ข้อถกเถียงของคณะกรรมาธิการยกร่าง รัฐธรรมนูญและสภาร่างรัฐธรรมนูญพุทธศักราช 2550 เปรมสิริ เจริญผล กระแสความคิดสิทธิชุมชน ตั้งแต่ปี พ.ศ. 2530 ถึงปัจจุบัน และปัญหาที่ต้องตอบในอนาคต บุญชู ณ ป้อมเพ็ชร พหุลักษณ์ของความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อม: ภาพสะท้อนจากคดีสิ่งแวดล้อมที่เกี่ยวกับคนชายขอบ ศุทธินี ใจคํา พลังงานชีวมวลในประเทศไทย นโยบาย กฎหมาย และการเปลี่ยนผ่าน อริศรา เหล็กคํา ปัญหาการบังคับใช้กฎหมายตามพระราชบัญญัติธุรกิจรักษาความปลอดภัย พ.ศ.2558 ปานจินต์ สุทธิกวี ข้อจํากัดทางกฎหมายและทางเลือกของผู้ใช้บริการรถโดยสารสาธารณะ : กรณีอูเบอร์และแกร็บคาร์ ตะวัน ตันชาลี ปัญหาการบังคับใช้พระราชบัญญัติหอพัก พ.ศ.2558 กรณีอํานาจหน้าที่ของคณะกรรมการส่งเสริม กิจการหอพัก ทศพร มูลรัตน์ ปัญหาทางกฎหมายเกี่ยวกับสิ่งกีดขวางและอุปสรรคบนทางเดินเท้า : กรณีศึกษาป้ายไฟโฆษณาบน ถนนนิมมานเหมินทร์ แพรนวีย์ สมุทรประดิษฐ์ ฎ

1 2-20 21-35 36-50 51-63 64-81 82-95 96 97-117 118-134 135-150 151-166 167-177

178-195

สารบัญ

หน้า

การลงทัณฑ์ของ “เทพเจ้าแห่งความยุติธรรม” วรรณา แต้มทอง การเปลี่ ย นแปลงสถานะของศาสนาพุ ท ธในประเทศไทย ภายหลั ง การเปลี่ ย นผ่ า นอํ า นาจทาง การเมือง ชัชวิน วรปัญญาภา พ.ร.บ. คอมฯ : กฎหมายคอมฯ หรือ กฎหมายคุ้มครองความมั่นคง วิชญาดา อําพนกิจวิวัฒน์ กระบวนการยุติธรรมทางอาญาสําหรับผู้สูงอายุ พิทักษ์ ศศิสุวรรณ ข้อพิจารณาบางประการต่อหลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนาในกฎหมายขัดกันของไทย อานนท์ ศรีบุญโรจน์ สามเรื่องว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมายของไทย: สัญญาอิเล็กทรอนิกส์ ความรับผิดเพื่อละเมิดจาก ความเสียหายต่อสิ่งแวดล้อมข้ามพรมแดน และการสมรสของบุคคลที่มีเพศเดียวกัน นิติ จันจิระสกุล ทรัสต์ในมุมมองซีวิลลอว์ : แนวทางการพัฒนากฎหมายทรัสต์ในประเทศไทย จิรนันท์ ไชยบุปผา การไกล่เกลี่ยข้อพิพาทในคดีแพ่งของศาลยุติธรรม: ศึกษาเปรียบเทียบกฎหมายไทยและสิงคโปร์ ประพาฬรัตน์ สุขดิษฐ์ เขตเศรษฐกิจพิเศษว่าด้วยนิติสํานึกในการใช้มาตรา 44 แห่งรัฐธรรมนูญ (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ. 2557 นิศากร โสสิงห์ มาตรการทางกฎหมายในการพัฒนาการค้าชายแดนภายใต้นโยบายไทยแลนด์ 4.0 พิมลกร แปงฟู มาตรการทางกฎหมายการควบคุมการนําเข้าสินค้าเขตเศรษฐกิจพิเศษ อําเภอเชียงของ จังหวัด เชียงราย : ศึกษากรณีเฉพาะผลไม้ฤดูหนาว ประกายเพชร ธีระพัฒน์สกุล ความเสมอภาคในการสมรสของบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศในประเทศไทย ริญญาภัทร์ ณ สงขลา

ฏ

196-216 217-234 235-253 254-269 270-286 287-311 312-329 330-343 344-360 361-381 382-383 384-405

การประชุมวิชาการสาขานิติศาสตร์ระดับชาติ ครั้งที่ 1 หัวข้อ “ระบบกฎหมายไทย : ปฏิรูป / เปลี่ยนผ่าน/ ปฏิสงั ขรณ์” วันที่ 8 มิถุนายน 2561 โรงแรมแคนทารี ฮิลล์ จังหวัดเชียงใหม่ จัดโดย คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่

ปัญหาทางกฎหมายตามพระราชกําหนดการบริหารจัดการการทํางานของคนต่างด้าว พ.ศ. 2560 The Legal Issues of the Foreigners’ Working Management Emergency Decree B.E. 2560 สว่าง กันศรีเวียง Sawang Kansriviang สํานักวิชานิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยราชภัฏเชียงราย จังหวัดเชียงราย 57100 ประเทศไทย School of Law, Chiang Rai Rajabhat University, Chiang Rai Province 57100 Thailand อีเมลล์: songs_k@hotmail.com Email: songs_k@hotmail.com

บทคัดย่อ การออกพระราชกําหนดการบริหารจัดการการทํางานของคนต่างด้าว พ.ศ. 2560 เป็นการบัญญัติกฎหมายโดยฝ่าย บริหารผ่านทางคณะรัฐมนตรีตามที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 มาตรา 172 เพราะเหตุที่ว่าฝ่าย บริหารเป็นผู้บริหารประเทศชาติย่อมต้องแก้ไขสถานการณ์ของประเทศชาติอย่างรีบด่วนโดยต้องอาศัยกฎหมาย ถ้ามิให้ฝ่าย บริหารตรากฎหมายได้และต้องรอกฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติมาแก้ไขสถานการณ์ที่เกิดขึ้นอาจจะไม่ทันการและย่อมก่อให้เกิด ความเสียหายมากยิ่งขึ้นเพราะกระบวนการขั้นตอนในการตรากฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติต้องใช้ระยะเวลาพอสมควรด้วยเหตุนี้ ในการออกพระราชกําหนดการบริหารจัดการการทํางานของคนต่างด้าว พ.ศ. 2560 จึงไม่ได้จัดให้มีการรับฟังความคิดเห็นของ ผู้เกี่ยวข้อง ผู้มีส่วนได้เสีย วิเคราะห์ผลกระทบที่อาจเกิดขึ้นจากกฎหมายอย่างรอบด้านและเป็นระบบ รวมทั้งเปิดเผยผลการรับ ฟังความคิดเห็นและการวิเคราะห์กฎหมายนั้นต่อประชาชนตามมาตรา 77 วรรคสองรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 จึงทําให้เกิดผลกระทบต่อประชาชนและเกิดปัญหาการบังคับใช้กฎหมายประกอบทั้งอัตราโทษที่บังคับใช้ไม่มีความ ยืดหยุ่นและมีอัตราโทษที่รุ่นแรงเกินความจําเป็น คําสําคัญ: พระราชกําหนด, รับฟังความคิดเห็น, วิเคราะห์ผลกระทบ, การบังคับใช้กฎหมาย, อัตราโทษ Abstract The enactment of the Foreigners’ Working Management Emergency Decree B.E. 2560 was issued by the cabinet in accordance with Article 172 of the Constitution of the Kingdom of Thailand B.E. 2560. The Government explained this Decree was adopted due to the urgency nature of the problem at hand which might worsen if they are to follow the usual legislation process. Consequently, the Foreigners’ Working Management Emergency Decree B.E. 2560 was adopted without following the usual procedure; a public consultation of stakeholders, an effect analysis in every dimension of the regulation informing the general public in accordance with Article 77 of the Constitution of Thailand B.E. 2560, were not held. These omissions greatly affect the enforcement of the enforcement and resulting in an unnecessary high rate of penalty. Keywords: Displaced Persons, Child Survivors, Criminal Cases, Access to Justice, Refugee Camps 1

บทบาทของรัฐไทยในการประกันสิทธิ ในการเข้าถึงกระบวนการยุตธิ รรมของผูพ้ ลัดถิ่น กรณีศึกษาผู้เสียหายเด็กในคดีอาญา พื้นที่พักพิงชั่วคราวบ้านแม่หละ จังหวัดตาก1 The Roles of Thai State to Protect the Rights to Access to Justice for Displaced Persons: Case Study from Child Survivor in Criminal Case in Mae La Temporary Shelter, Tak Province ปณิธาน พุ่มบ้านยาง Panitan Phumbanyang นักศึกษาปริญญาโท คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ จังหวัดเชียงใหม่ 50200 ประเทศไทย Faculty of Law, Chiang Mai University, Chiang Mai Province 50200 Thailand อีเมลล์: panitan.phumbanyang@gmail.com Email: panitan.phumbanyang@gmail.com

บทคัดย่อ จากสถานการณ์ความขัดแย้งในประเทศเมียนมาร์ก่อให้เกิดการเคลื่อนย้ายถิ่นฐานของผู้คนเพื่อหนีความตายมายัง ประเทศไทย รัฐไทยได้จัดตั้งค่ายผู้ลี้ภัยเพื่อรองรับการหลั่งไหลของผู้คนและอํานวยความสะดวกให้องค์กรที่ให้ความช่วยเหลือ ด้านมนุษยธรรมแก่ผู้พลัดถิ่นในนามที่เป็นทางการว่า “พื้นที่พักพิงชั่วคราว” พื้นที่ดังกล่าวจึงมีลักษณะพิเศษที่มีการปฏิสัมพันธ์ กันระหว่างอํานาจที่หลากหลายและซับซ้อน ระหว่างชุมชนผู้พลัดถิ่น องค์กรที่ให้ความช่วยเหลือด้านมนุษยธรรม และรัฐไทย ในการเข้ามาบริหารจัดการค่ายผู้ลี้ภัย ซึ่งหมายความรวมถึง การจัดการกระบวนการยุติธรรมทางอาญาที่เกิดขึ้นในค่ายผู้ลี้ภัย บทความชิ้นนี้ได้ศึกษาการเข้าสู่กระบวนการยุติธรรมของผู้เสียหายเด็กในคดีอาญาผ่านกรณีศึกษาทําให้พบว่าข้อท้า ทายในการเข้าถึงสิทธิในการเข้าถึงกระบวนการยุติธรรม อันได้แก่ ผู้พลัดถิ่นเด็กขาดการเข้าถึงที่ปรึกษาและตัวแทนทาง กฎหมาย การไม่มีมาตรการพิเศษเพื่อให้ความช่วยเหลือทางกฎหมาย รวมถึงการไร้การตรวจสอบองค์กรที่ให้ความช่วยเหลือ ภายในค่ายผู้ลี้ภัยสะท้อนให้เห็นถึงการปล่อยปละละเลยของรัฐไทยให้ผู้พลัดถิ่นเผชิญกับปัญหาการเข้าถึงสิทธิในกระบวนการ ยุติธรรม คําสําคัญ: ผู้พลัดถิ่น, ผู้เสียหายเด็ก, คดีอาญา, การเข้าถึงกระบวนการยุติธรรม, ค่ายผู้ลี้ภัย Abstract Due to the conflict in Myanmar, there are displaced persons fleeing from death to Thailand. Thailand set up refugee camps under the official name of “Temporary Shelter” to receive displaced persons and to accommodate humanitarian organizations. This space is a special space with various บทความชิ้นนี้เป็นส่วนหนึ่งของวิทยานิพนธ์ของผู้เขียน เรื่อง การเข้าถึงความยุติธรรมทางอาญาในระบบยุติธรรมชุมชนของผู้พลัดถิ่นในพื้นที่ พักพิงชั่วคราวตามแนวชายแดนไทย - เมียนมาร์ (Access to Criminal Justice: Community Justice for displaced persons in refugee camps along Thai-Myanmar Borders) ซึ่งได้รับการสนับสนุนจากสํานักงานกองทุนสนับสนุนการวิจัย (สกว.)

and complex power interactions surrounding camp administration including criminal justice administration between displaced persons communities, humanitarian organizations and the State of Thailand. This article studies the access to the Thai justice of child survivors in criminal cases through case studies. It argues that the challenges to achieve the right to access to justice is largely due to the lack of legal counseling, the lack of proper legal representation, the lack of special measures of legal aid, and the lack of monitoring organizations inside the refugee camp. It concludes that the State of Thailand willingly leaves displaced persons to deal with the problem to access to justice alone. Keywords: Displaced Persons, Child Survivors, Criminal Cases, Access to Justice, Refugee Camps 1. เกริ่นนํา ด้วยสถานการณ์ความขัดแย้งและภัยสงครามในที่ต่างๆ ทั่วทุกมุมโลก ก่อให้เกิดการย้ายถิ่นฐานเพื่อหนีความ ตายไปยังที่ต่างๆ ความช่วยเหลือฉุกเฉินที่รัฐแรกรับสามารถจะกระทําได้ คือ การจัดสถานที่รองรับความช่วยเหลือจาก องค์ ก รด้ า นมนุ ษ ยธรรมต่ า งๆ ที่ เรีย กว่า “ค่ า ยผู้ ลี้ ภั ย ” (refugee camp) สํ า หรับ ประเทศไทยแม้ จ ะไม่ ได้ ล งนามใน อนุสัญญาและพิธีสารว่าด้วยสถานะของผู้ลี้ภัย แต่ก็ได้ให้ความช่วยเหลือตามหลักมนุษยธรรมกับชนกลุ่มน้อยที่ต้องการ แสวงหาที่ปลอดภัยจากประเทศเมียนมาร์ โดยได้จัดตั้งค่ายผู้ลี้ภัยในนามของ “พื้นที่พักพิงชั่วคราว” (สําหรับงานศึกษานี้ จะเรียกพื้นที่พักพิงชั่วคราวว่า “ค่ายผู้ลี้ภัย”2) และเรียกผู้ลี้ภัยที่เป็นทางการว่า “ผู้หนีภัยจากการสู้รบ” (สําหรับงาน ศึ ก ษานี้ จ ะเรีย กผู้ ห นี ภั ย จากการสู้ รบว่า “ผู้ พ ลั ด ถิ่น ” 3) ปั จ จุ บั น มี ผู้ พ ลั ด ถิ่ น ที่ อ าศั ยอยู่ ในค่ า ยผู้ ลี้ ภั ย ในประเทศไทย ประมาณ 100,044 คน 4จากจํานวน 9 ค่ายผู้ลี้ภัยกระจายอยู่ตาม 4 จังหวัด ได้แ ก่ จังหวัด แม่ ฮ่องสอน จังหวัดตาก จังหวัดกาญจนบุรี และจังหวัดราชบุรีพื้นที่พักพิงชั่วคราวบ้านแม่หละเป็น 1 ใน 9 ของค่ายผู้ลี้ภัยที่จํานวนผู้พลัดถิ่นมาก ที่สุด ค่ายดังกล่าวมีผู้พลัดถิ่นอาศัยอยู่จํานวน 36,673 คนตั้งอยู่ที่อําเภอท่าสองยาง จังหวัดตาก การเกิดขึ้นของค่ายผู้ลี้ภัยได้นําไปสู่การบริหารจัดการค่ายผู้ลี้ภัยในประเด็นต่างๆ ทั้งในประเด็นเรื่องการมีที่พัก อาศัย การเข้าถึงอาหารและสาธารณูปโภคขั้นพื้นฐาน การเข้าถึงบริการทางการแพทย์ การเข้าถึงการศึกษาและการ บริหารจัดการต่างๆ รวมไปถึงการแก้ปัญหารายวันของผู้พลัดถิ่นอื่นๆ หนึ่งในเรื่องการแก้ปัญหารายวัน คือ การจัดการ อาชญากรรมและข้อพิพาทภายในชุมชนสํานักงานข้าหลวงใหญ่ผู้ลี้ภัยแห่งสหประชาชาติ (The United Nations High Commissioner for Refugees: UNHCR) ได้มีการศึกษาเกี่ยวกับระบบยุติธรรมภายในค่ายผู้ลี้ภัยทั่วโลกกว่า 52 ค่ายใน

ผู้เขียนใช้คําว่า “ค่ายผู้ลี้ภัย” เนื่องจากเป็นชื่อที่ผู้พลัดถิ่นใช้เรียกพื้นที่ที่ตนพักอาศัยซึ่งมาจากคําว่า “refugee camp”โดยรัฐบาลเลี่ยงที่จะ ใช้ดังกล่าว เนื่องจากต้องการที่จะรักษาความสัมพันธ์ระหว่างประเทศจึงใช้ชื่อเรียกว่า “พื้นที่พักพิงชั่วคราว” (temporary shelter) ในงานนี้ ผู้ศึกษาจะใช้คําว่า “พื้นที่พักพิงชั่วคราว” เฉพาะในส่วนที่ต้องการจะระบุสถานที่อย่างเจาะจงเท่านั้น 3 ผู้เขียนใช้คําว่า “ผู้พลัดถิ่น” เนื่องจากพื้นที่ดังกล่าวปฏิเสธไม่ได้ผู้อยู่อาศัยในค่ายผู้ลี้ภัยนั้น มีทั้งที่เป็นกลุ่มคนที่แสวงหาที่ปลอดภัยจาก อันตราย (flee from death) และกลุ่มที่แสวงหาที่พึ่งพิงทางเศรษฐกิจ (economical displacement) แต่ไม่ว่าจะเป็นกลุ่มที่มาด้วยเหตุผล ใด ทั้งสองกลุ่มย่อมจะอยู่ในระบบยุติธรรมในพื้นที่พักพิงชั่วคราวเดียวกันจึงใช้คําว่าผู้พลัดถิ่นในบทความชิ้นนี้เพื่อให้ครอบคลุมถึงคนทุกกลุ่ม 4 TBBC. (2018). The border consortium refugee and IDP Camp population: January 2018. Retrieved March 15, 2018, from http://www.theborderconsortium.org/media/97985/2018-01-jan-map-tbc-unhcr.pdf. 2

13 ประเทศ พบข้อท้าทายในการเข้าถึงกระบวนการยุติธรรมอยู่หลายประการ ไม่ว่าจะเป็น การอยู่ห่างไกลจากสถานที่ ให้บริการทางกฎหมาย การขาดความรู้ความเข้าใจในระบบกฎหมายของประเทศแรกรับ หรือปัญหาของภาษาที่ใช้ในการ สื่อสาร ฯลฯ5 ส่งผลให้ผู้พลัดถิ่นที่อาศัยอยู่ในค่ายผู้ลี้ภัยมีช่องทางในการเรียกสิทธิของตนเองเมื่อถูกละเมิดมีอยู่อย่างจํากัด ก่อให้เกิดความเสี่ยงในชีวิตและทรัพย์สินในสังคมของค่ายผู้ลี้ภัยโดยรวม พื้นที่พักพิงชั่วคราวบ้านแม่หละเป็นค่ายผู้ลี้ภัยที่มีความสลับซับซ้อนในการจัดกระบวนการยุติธรรม เมื่อเกิด คดีอาญาขึ้นไม่ว่าจะเป็นคดีอะไร ชุมชนผู้พลัดถิ่นจะเป็นผู้จัดกระบวนการยุติธรรมในชุมชนโดยมีผู้นําชุมชนคอยเป็นผู้ไกล่ เกลี่ยข้อพิพาท หากไม่สามารถไกล่เกลี่ยได้ก็อาจนําข้อพิพาทดังกล่าวให้คณะตุลาการประจําค่ายผู้ลี้ภัย (ซึ่งภายหลังได้ ปรั บ เปลี่ ย นมาเป็ น คณะกรรมการไกล่ เกลี่ ย ข้ อ พิ พ าท) เป็ น ผู้ วินิ จ ฉั ยตั ด สิ น ตามกฎระเบี ยบของชุ ม ชน การที่ ชุ ม ชน ดําเนินการจัดการข้อพิพาทกันเองโดยลําพังได้สร้างข้อห่วงกังวลหลายประการ อาทิ การขาดความชัดเจนของบทบัญญัติ ความผิดและบทลงโทษ อคติที่ เกิดขึ้นในการไกล่เกลี่ยและการพิจารณาคดี รวมไปถึงความไม่อ่อนไหวในประเด็น ที่ เกี่ยวข้องกับกลุ่มเปราะบาง เช่น ผู้หญิง เด็ก ผู้พิการชนกลุ่มน้อย ผู้ที่มีความหลากหลายทางเพศ ฯลฯ6จากสถานการณ์ เหล่านั้นทําให้องค์กรให้ความช่วยเหลือด้านมนุษยธรรม ไม่ว่าจะเป็นองค์การระหว่างประเทศอย่างUNHCRหรือองค์กร พัฒนาเอกชนทั้งในประเทศและระหว่างประเทศมีความสนใจในพัฒนากระบวนการยุติธรรมภายในพื้นที่พักพิงชั่วคราว บ้านแม่หละเพื่อให้ผู้พลัดถิ่นได้รับความยุติธรรมด้วยการเข้ามาจัดบริการทางด้านกฎหมายแก่ผู้พลัดถิ่น และจัดโครงการ เชิงรณรงค์และให้ทุนสนับสนุนภายใต้การได้รับการอนุญาตจากรัฐบาลไทยเพื่อส่งเสริมการเข้าถึงกระบวนการยุติธรรม โดยเฉพาะกลุ่มเปราะบาง เช่น ผู้หญิง เด็ก ผู้ถูกกระทําความรุนแรงทางเพศ ฯลฯ ตัวอย่างที่เป็นรูปธรรมในการเข้ามามี ส่วนร่วมในการจัดกระบวนการยุติธรรมในค่ายผู้ลี้ภัยขององค์กรด้านมนุษยธรรมระหว่างประเทศ คือ การปฏิรูประบบ กฎหมายภายในค่ า ยผู้ ลี้ ภั ยของ UNHCR และ International Rescue Committee (IRC), และการเกิ ด ขึ้ น ของศู น ย์ ข้อมูลและให้ความช่วยเหลือทางกฎหมาย (Legal Assistance Center: LAC)ภายใต้การให้บริการของ IRC7ภาพรวมการ บริหารจัดการดังกล่าวแสดงให้เห็นว่า บทบาทของรัฐไทยในการเข้ามาจัดการกระบวนการยุติธรรมอยู่ในลักษณะที่ให้ องค์กรด้านมนุษยธรรมเข้ามาให้ความช่วยเหลือและทํางานร่วมกันกับชุมชนผู้พลัดถิ่นกันเองโดยไม่ได้เข้ามาปกป้อง ส่งเสริม หรือสนับสนุนการเข้าถึงสิทธิในกระบวนการยุติธรรมแก่ผู้พลัดถิ่นเท่าที่ควร การปล่อยปละละเลยนี้เองทําให้เกิด ปัญหากับกลุ่มที่จําเป็นต้องได้รับการช่วยเหลือเป็นพิเศษอย่าง “ผู้เสียหายเด็กและเยาวชน” เนื่องจากคนกลุ่มนี้มีความ เปราะบางด้านวุฒิภาวะทางร่างกาย จิตใจ และการปกป้องตนเองให้ปลอดภัยที่ต้องคํานึงถึงตลอดกระบวนการยุติธรรม และต้องอาศัยความร่วมมือจากหลายฝ่ายทั้งฝ่ายสุขภาพ ฝ่ายสังคม และฝ่ายกฎหมาย เป็นทีมสหวิชาชีพในการความ ช่วยเหลืออย่างรอบด้าน การให้ความช่วยเหลืออย่างรอบด้านนี้จะทําให้ผู้เสียหายซึ่งเป็นเด็กและเยาวชนสามารถเข้าสู่ กระบวนการยุติธรรมได้มากขึ้น “การเข้าถึงกระบวนการยุติธรรม” (access to justice) เป็นเรื่องที่ได้รับการพูดถึงมาโดยตลอดนับ ตั้งแต่มี ปฏิ ญ ญาสากลว่ า ด้ ว ยสิ ท ธิม นุ ษ ยชนใน ค.ศ. 1948 แม้ ป ฏิ ญ ญาดั งกล่ า วจะไม่ ได้ ให้ นิ ย ามไว้ อ ย่ า งชั ด เจน แต่ ได้ ให้

Rosa da Costa. (2006). The Administration of Justice in Refugee Camps: A Study of Practice. Retrieved February 26, 2018, from http://www.unhcr.org/protection/globalconsult/44183b7e2/10-administration-justice-refugee-campsstudy-practice-rosa-da-costa.html 6 Ibid. 7 Naruemon Thabchumpon and others, A Human Security Assessment of the Social Welfare and Legal Protection Situation of Displaced Persons along the Thai-Myanmar Border. The United Nationals Development Programme. 2011, 28. 5

สาระสําคัญของการเข้าถึงกระบวนการยุติธรรมไว้ คือ การเข้าถึงการเรียกร้องและการเยียวยาหลังจากถูกละเมิดเป็นสิทธิ ของมนุ ษ ย์ ทุ ก คนจะเรีย กร้อ งจากระบบกฎหมายของรัฐ นั้ น ๆ 8สํ า หรับ โครงการพั ฒ นาแห่ งสหประชาชาติ (United Nations Development Programme: UNDP) มองว่า การเข้าถึงกระบวนการยุติธรรมเป็นหนึ่งในการต่อสู้กับความ ขาดแคลน การป้องกันและแก้ไขปัญหาความขัดแย้งในสถานการณ์โลกรวมไปถึงเป็นการยกระดับคุณภาพชีวิตของมนุษย์ ให้ดีขึ้น9 ความเคลื่อนไหวในประเด็นการเข้าถึงกระบวนการยุติธรรมนี้ได้ทําให้ในการประชุมระดับสูงครั้งที่ 67 ของคณะ มนตรีความมั่นคงแห่งสหประชาชาติในปี 2012 ก็ได้ให้ความสําคัญกับการเข้าถึงกระบวนการยุติธรรมบนฐานที่เป็นหนึ่ง ในหลักนิติธรรมที่รัฐจะต้องทําให้แน่ใจว่า ในระบบกฎหมายของแต่ละประเทศจะมีค วามยุติธรรม, ความโปร่งใส, มี ประสิทธิภาพ, ตรวจสอบได้ และจัดให้มีการบริการทางกฎหมายเพื่อให้กระบวนการยุติธรรมสามารถเข้าถึงคนทุกกลุ่ม (Justice for all)10 งานศึกษานี้จึงต้องการแสดงให้ข้อท้าทายในการเข้าถึงกระบวนการยุติธรรมทางอาญาของผู้เสียหายที่เป็นเด็ก และเยาวชนผู้พลัดถิ่นในค่ายผู้ลี้ภัย เนื่องจากมีประเด็นความละเอียดอ่อนสลับซับซ้อน และเต็มไปด้วยผู้มีส่วนเกี่ยวข้อง จํานวนมากในการให้ความช่วยเหลือทางกฎหมายจากการศึกษาได้พบความบกพร่องของรัฐไทยในการคุ้มครองสิทธิใน กระบวนการยุติธรรมแก่ผู้เสียหายเด็กและเยาวชนผู้พลัดถิ่นเพื่อนําไปสู่ประเด็นที่ควรนําไปพัฒนาต่อระบบการปกป้อง คุ้มครองเด็กพลัดถิ่นที่เป็นผู้เสียหายในคดีอาญา โดยแบ่งงานออกเป็น 3 ส่วน ส่วนที่หนึ่ง ผู้ศึกษาได้แนวคิดและกรอบกฎหมายระหว่างประเทศที่เกี่ยวกับการเข้าถึงกระบวนการยุติธรรมเพื่อ เป็นกรอบในการมองบทบาทของรัฐที่ต้องมีต่อบุคคลในรัฐ รวมถึงผู้พลัดถิ่นให้สามารถเข้าถึงกระบวนการยุติธรรมได้ ส่วนที่สอง ผู้ศึกษาจะยกกรณีศึกษาจํานวน 3 คดี เพื่อสะท้อนให้เห็นสภาพปัญหาของเด็กพลัดถิ่นที่ต้องการ เข้าถึงกระบวนการยุติธรรมว่าต้องเผชิญสภาพปัญหาในเรื่องใดบ้าง และรัฐไทยมีความบกพร่องในการจัดให้มีการเข้าถึง สิทธิในกระบวนการยุติธรรมอย่างไร และ ส่วนสุดท้าย ผู้ศึกษาจะจัดให้มีข้อเสนอต่อรัฐไทยในการส่งเสริมสิทธิในการเข้าถึงกระบวนการยุติธรรม ข้อมูล ในส่วนที่เป็นกรณีศึกษานั้นผู้ศึกษาได้มาจากการสังเกตการณ์ประชุมให้ความช่วยเหลือเด็กพลัดถิ่นในคดีอาญาซึ่งจัดโดย องค์กรพัฒนาเอกชนแห่งหนึ่งในพื้นที่แม่สอด ในช่วงระหว่างเดือนมิถุนายน 2559 – ธันวาคม 2560 กรณีศึกษาทั้งหมด เกิดขึ้นในพื้นที่พักพิงชั่วคราวบ้านแม่หละ อ.ท่าสองยาง จ.ตาก อันเป็นพื้นที่ทําวิจัย ชื่อของผู้เสียหาย ผู้ศึกษาได้ใช้นาม สมมติ เพื่อป้องกันความเสียหายที่อาจจะเกิดขึ้นภายหลังจากการเผยแพร่ข้อมูลในงานศึกษาชิ้นนี้

ข้อ 8 UDHR UNDP. (2004). Access to Justice Practice Note. Retrieved February 26, 2018, from http://www.undp.org/content/undp/en/home/librarypage/democratic-governance/ access_to_justiceandruleoflaw/access-to-justice-practice-note.html 10 General Assembly United Nations. (2012). Declaration of the High-level Meeting of the General Assembly on the Rule of Law at the National and International Levels. Retrieved February 26, 2018, from https://www.un.org/ruleoflaw/files/A-RES-67-1.pdf 8 9

2. พัน ธกรณี ของรัฐบาลไทยในการคุ้มครองสิทธิในกระบวนการยุติธรรมแก่ผู้เสียหายเด็ก/เยาวชน (Access to Justice) ปัจจุบันมีสนธิสัญญาหลักด้านสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศหลักที่อยู่ภายใต้สหประชาชาติอยู่จํานวนทั้งสิ้น 9 ฉบับ ประเทศไทยได้เข้าเป็นภาคีสนธิสัญญาระหว่างประเทศเหล่านั้น รวมทั้งสิ้น 7 ฉบับ11เมื่อประเทศไทยได้เข้าเป็นภาคี สนธิสัญญาแล้ว รัฐบาลไทยจึงพันธกรณีที่จะต้องเคารพ (Respect) คุ้มครอง (Protect) และส่งเสริมสิทธิมนุษยชนใน ประเทศของตนเอง (Fulfill) ส่งผลทําให้รัฐบาล รวมทั้งหน่วยงานและผู้ปฏิบัติงานในนามของรัฐ จะต้องไม่กระทําการ ละ เว้น หรืองดเว้นการกระทําที่กระทบต่อสิทธิในการเข้าถึงกระบวนการยุติธรรม “สิทธิในการเข้าถึงกระบวนการยุติธรรม” ที่ปรากฏในสนธิสัญญาหลักด้านสิทธิมนุษยชนนั้น ได้ระบุหลักการ กว้างๆ เกี่ยวกับสิทธิในการเข้าถึงกระบวนการยุติธรรมไว้ว่า บุคคลเมื่อถูกละเมิดสิทธิขั้นพื้นฐานย่อมจะต้องได้รับการ เยียวยาจากรัฐ (right to remedy)12 เมื่อเข้าสู่กระบวนการพิจารณาในศาลบุคคลย่อมมีความเสมอภาคในการได้รับการ พิจารณาคดีที่เป็นธรรมและเปิดเผยจากศาลที่เป็นอิสระ (Fair trail)13โดยไม่ถูกเลือกปฏิบัติ (non - discrimination)14 กรณีที่บุคคลดังกล่าวเป็นผู้ถูกสงสัยว่าเป็นผู้กระทําความผิด พวกเขาจะต้องได้รับการปฏิบัติเฉกเช่นมนุษย์โดยจะได้รับ การสั น นิ ษ ฐานไว้ ก่ อ นว่ า เป็ น ผู้ บ ริ สุ ท ธิ์ (the presumption of innocence)15การจั บ กุ ม กั ก ขั ง และเนรเทศบุ ค คล เหล่านั้นจะกระทําตามอําเภอใจมิได้16 นอกจากนี้ เพื่อให้เกิดการส่งเสริมสิทธิในการเข้าถึงกระบวนการยุติธรรมนั้นดีมาก ขึ้น รัฐจะต้องจัดให้มีช่วยเหลือทางคดี เช่น สิทธิที่จะมีล่าม หากไม่สามารถเข้าใจหรือพูดภาษาที่ใช้ได้ในศาลได้โดยไม่คิด มูลค่า17 ในลักษณะของการสร้างพันธกรณีให้กับรัฐบาลไทยนั้น รัฐบาลไทยจะต้องเคารพ คุ้มครอง และส่งเสริมสิทธิใน กระบวนการยุติธรรม โดยอาจจําแนกออกเป็น 3 ลักษณะดังต่อไปนี้ 2.1 การบัญ ญั ติให้สิทธิในการเข้าถึงกระบวนการยุติธรรมอยู่ในระบบกฎหมาย และมีกลไกการปกป้อง คุ้มครองตามกฎหมาย รัฐบาลไทยจําเป็นที่จะต้องบัญญัติไว้ซึ่งสิทธิในกระบวนการยุติธรรมในระบบกฎหมายของไทยเพื่อให้บุคคลซึ่ง ถูกล่วงละเมิดสามารถอ้างสิทธิอันพึงมีพึงได้ในระบบกฎหมายของรัฐนั้นๆ เมื่อมีบทบัญญัติแล้ว ระบบกฎหมายไทยจะต้อง

สนธิสัญญาระหว่างประเทศด้านสิทธิมนุษยชนที่ประเทศไทยเข้าเป็นภาคี ได้แก่ ได้แก่ กติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิ ทางการเมือง ค.ศ. 1966 (International Covenant on Civil and Political Rights: ICCPR), กติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิทาง เศรษฐกิจ สังคม และวัฒนธรรม ค.ศ. 1966 (International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights: ICESCR), อนุสัญญาว่าด้วยการขจัดการเลือกปฏิบัติต่อสตรีในทุกรูปแบบ ค.ศ.1979 (Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women: CEDAW), อนุสัญญาว่าด้วยสิทธิเด็ก ค.ศ. 1923 (Convention on the Rights of the Child: CRC), อนุสัญญาว่าด้วยการขจัดการเลือกปฏิบัติทางเชื้อชาติในทุกรูปแบบ ค.ศ. 1979 (Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination: CERD) และอนุสัญญาว่าด้วยสิทธิคนพิการ (Convention on the Rights of Persons with Disabilities: CRPD) 12 ข้อ 8 UDHR, ข้อ 14 ICCPR 13 ข้อ 10 UDHR, ข้อ 14 (1) ICCPR 14 ข้อ 3 CRC, ข้อ 2 CEDAW, ข้อ 1 และ ข้อ 5 (ก) CERD 15 ข้อ 14 (2) ICCPR 16 ข้อ 9 UDHR 17 ข้อ 14 (2) ICCPR 11

กําหนดวิธีการคุ้มครองต่อการละเมิดสิทธิมนุษยชนโดยอาจกําหนดเป็นมาตรการทางกฎหมาย ทางปกครอง หรืออื่นๆ ตามความเหมาะสม รัฐบาลไทยต้องแน่ใจได้ว่ามีกลไกการควบคุม และกํากับการปฏิบัติงานของเจ้าหน้าที่รัฐและเอกชน ระบบกฎหมายไทยที่เกี่ยวข้องกับสิทธิในการเข้าถึงกระบวนการยุติธรรม รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 ได้บัญ ญั ติไว้ว่าบุคคลย่อมเสมอภาคกันในทางกฎหมาย มีสิทธิและเสรีภาพที่จะได้รับความคุ้มครองตาม กฎหมายอย่างเท่าเทียม ไม่ถูกเลือกปฏิบัติ หากจะมีการเลือกปฏิบัติต้องเป็นการเลือกปฏิบัติเพื่อส่งเสริมให้เกิดการเข้าถึง สิ ท ธิม ากขึ้น เช่ น เดี ยวกั บ บุ ค คลทั่ วไปเพื่ อคุ้ ม ครองหรือ อํา นวยความสะดวกให้ แ ก่ เด็ ก สตรี ผู้ สู งอายุ คนพิ ก าร หรื อ ผู้ด้อยโอกาส ย่อมไม่ถือว่าเป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม18 กรณีที่เป็นผู้เสียหายในคดีอาญา ผู้เสียหายมีสิทธิที่จะใช้สิทธิทางศาลหรือยกขึ้นเป็นข้อต่อสู้คดีในศาลได้19 โดย สามารถร้องทุกข์เพื่อกับพนักงานสอบสวน หรือฟ้องร้องเป็นคดีต่อศาลได้ หากบุคคลที่เป็นพยานในคดีมีแนวโน้มจะได้รับ อันตราย กฎหมายก็เปิดให้พนักงานเจ้าหน้าที่ตามกฎหมายจัดมาตรการคุ้มครองเพื่อความปลอดภัยได้20กรณีผู้เสียหาย เป็ น เด็ ก และเยาวชนเมื่ อ การเข้ า สู่ ก ระบวนการยุ ติ ธ รรม ผู้ แ ทนโดยชอบธรรมสามารถดํ า เนิ น การแทนเด็ ก ได้ 21 ใน กระบวนการสอบสวนของพนักงานสอบสวน ผู้เสียหายเด็กและเยาวชนจะต้องได้รับการสอบปากคําจากทีมสหวิชาชีพที่ ประกอบด้วยอัยการ นักจิตวิทยา หรือนักสังคมสงเคราะห์22 หากเด็กและเยาวชนที่จะเข้าสู่กระบวนการยุติธรรมมีความ เสี่ยงที่จะได้รับอันตรายแก่กายและจิตใจ จําเป็นที่จะต้องได้รับการสงเคราะห์หรือคุ้มครองสวัสดิภาพ พนักงานเจ้าหน้าที่ จะต้องหาวิธีการที่เหมาะสมในการคุ้มครองสวัสดิภาพ เช่น การส่งเด็กเข้าสถานแรกรับ 23 โดยการปฏิบัติต่างๆ ต้อง คํานึงถึงผลประโยชน์สูงสุดของเด็กเป็นสําคัญและไม่ให้มีการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม24 แต่ทั้งนี้ เป็นที่น่าตั้งข้อสังเกตว่า บทบัญญัติเหล่านั้นปรากฏอยู่ในหมวดที่ 3 ในเรื่องของสิทธิและเสรีภาพของ ปวงชนชาวไทย ซึ่งทําให้เราต้องมาคํานึงถึงว่าสิทธิในกระบวนการยุติธรรมเหล่านี้จะคุ้มครองถึงผู้พลัดถิ่นหนีความตายที่ ไม่มีสถานะเป็นพลเมืองไทยหรือไม่ หากไม่ เท่ากับว่า ประเทศไทยได้ละเมิดพันธกรณีที่ให้ไว้กับกับกฎหมายระหว่าง ประเทศว่าด้วยสิทธิมนุษยชนต่างๆในประเด็นเกี่ยวกับการคุ้มครองสิทธิในกระบวนการยุติธรรม 2.2 การเยียวยาและชดใช้ตามกฎหมายที่มีประสิทธิภาพ นอกจากพั น ธกรณี ต ามสนธิ สั ญ ญาต่ า งๆ ตามที่ ก ล่ า วมาแล้ ว ยั ง มี ห ลั ก การและแนวปฏิ บั ติ ข ององค์ ก าร สหประชาชาติ (UN Principles and Guidelines) ได้ให้ความสําคัญของการเยียวยาที่มีประสิทธิภาพเป็นกลไกที่บุคคล สามารถเข้าไปร้องเรียนในองค์กรที่มีความอิสระ มีศักยภาพในการสอบสวนข้อเท็จจริงและวินิจฉัยได้ แล้วทําให้เกิดการ เยียวยาขึ้นในทางปฏิบัติ มาตรการในการเยียวยานั้นมักอยู่ในหลากหลายรูปแบบ ไม่ว่าจะเป็นการสนองความพอใจของผู้ ถูกละเมิดสิทธิขั้นพื้นฐาน การฟื้นฟูความสัมพันธ์ การลงโทษผู้ละเมิดเพื่อสร้างหลักประกันที่จะไม่เกิดขึ้นซ้ําอีก หรือการ ชดใช้ค่าสินไหมทดแทนหรือได้รับการเยียวยาเป็นเงินจากรัฐ25 ตัวอย่างการเยียวยาที่เป็นรูปธรรม เช่น การนําตัวผู้กระทํา มาตรา 27 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 มาตรา 25 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 20 มาตรา 6 พระราชบัญัติคุ้มครองพยานในคดีอาญา 21 มาตรา 2 (4) ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา 22 มาตรา 133 ทวิประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา 23 มาตรา 33 (5) พระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก 24 มาตรา 22 พระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก 25 หลักการและแนวปฏิบัติพื้นฐานว่าด้วยสิทธิในการเยียวยาและการชดเชยของผู้เสียหายจากการละเมิดอย่างรุนแรงตามหลักกฎหมายสิทธิ มนุษยชนและกฎหมายด้านมนุษยธรรมระหว่างประเทศ), รับรองและประกาศโดยมติสมัชชาความมั่นคงที่ 60/147 วันที่ 16 ธันวาคม 2548 18 19

ความผิดมาลงโทษ การให้ผู้กระทําความผิดรับสารภาพและกล่าวขอโทษต่อผู้เสียหายโดยการเลือกวิธีการเยียวยาและ ชดใช้แบบใดนั้นจะต้องเหมาะสมกับเวลาและบริบทต่างๆด้วย ในระบบกฎหมายไทย การเยียวยาในลักษณะของการลงโทษนั้นปรากฏอยู่ในประมวลกฎหมายอาญา เมื่อศาล ได้มีคําพิพากษาว่าจําเลยมีความผิด จําเลยจะได้รับโทษตามคําพิพากษาซึ่งประกอบด้วยการปรับ ริบทรัพย์ จําคุก และ ประหารชีวิต หากเป็นการเยียวยาในรูปแบบของตัวเอง ผู้เสียหายสามารถร้องขอต่อศาลให้มีการชดใช้ความเสียหายที่ เกิดขึ้นอันสืบเนื่องมาจากการกระทําความผิดทางอาญาได้หากจําเลยเป็นบุคคลที่ไม่มีเงินหรือทรัพย์สินที่สามารถจ่าย ค่าเสียหายได้ รัฐก็เปิดช่องให้ผู้เสียหายที่ไม่มีส่วนเกี่ยวข้องในการกระทําความผิดสามารถยื่นขอรับการเยียวยาจากรัฐได้ โดยยื่นขอรับค่าตอบแทนผู้เสียหายในคดีอาญาภายในระยะเวลา 1 ปี นับตั้งแต่วันที่รู้ถึงการกระทําความผิด ทั้งนี้ จะยื่น ขอรับค่าตอบแทนได้เฉพาะความผิดต่อชีวิต (ม.288 – 294), ความผิดต่อร่างกาย (ม. 295- 300), ความผิดเกี่ยวกับเพศ (ม.276 – 287), ความผิดฐานทําให้แท้งลูก (ม.301 -305), ความผิดฐานทอดทิ้งเด็ก (ม.306 – 308)26 แต่สําหรับ การ เยียวยาผ่านความพึงพอใจของผู้เสียหาย การฟื้นฟูความสัมพันธ์มักอยู่จะอยู่ในรูปแบบของการไกล่เกลี่ยข้อพิพาทที่มีอยู่ ทั้งในศาล และนอกศาลโดยผู้นําชุมชน 2.3 การทําให้สิทธิในกระบวนการยุติธรรมเกิดขึ้นจริงในทางปฏิบัติ เมื่อรัฐมีบทบัญญัติกฎหมายที่คุ้มครองสิทธิในกระบวนการยุติธรรม รวมไปถึงกลไกในการเรียกร้องสิทธิของตน ในระบบกฎหมายแล้ว แต่บุคคลต้องมีความสามารถและเข้าถึงการเยียวยาได้ (Capacity to seek a remedy) เพราะ หากบุคคลเหล่านั้นไม่สามารถเข้าถึงการเยียวยาได้บทบัญญัติหรือกลไกทางกฎหมายที่ดีเหล่านั้นก็ไม่สามารถอํานวยความ ยุติธรรมให้กับผู้คนได้สําหรับ UNDP ให้ความสําคัญของการสร้างความสามารถในการแสวงหาการเยียวยาด้วยวิธีการ เสริมพลังอํานาจทางกฎหมาย (Legal Empowerment) อันเป็นลักษณะสําคัญที่ทําให้คนทุกกลุ่มสามารถเข้าถึงความ ยุติธรรมได้ เมื่อบุคคลถูกละเมิดสิทธิและไม่ได้รับความเป็นธรรม พวกเขาจะสามารถแสวงหาช่องทางในการเรียกร้องสิทธิ ได้ ผู้ศึกษาได้ลองศึกษามาตรฐานและแนวทางปฏิบัติที่เกี่ยวกับกับ 2 ฉบับ ได้แก่ Access to Justice Practice Note แ ล ะ UN Principles and Guidelines on Access to Legal Aid in Criminal Justice Systemsอั น เป็ น แนวทางปฏิบัติที่ต้องการทําให้ความยุติธรรมในดําเนินคดีเกิดขึ้นจริงในทางปฏิบัติ ผู้ศึกษาได้ถอดองค์ประกอบที่น่าสนใจ ออกมาได้ 5 องค์ประกอบดังต่อไปนี้ (1) ความตระหนักรู้ทางกฎหมาย (Legal Awareness) รัฐมีหน้าที่ในการสร้างความรู้ความเข้าใจและให้ ข้อมูลทางกฎหมายแก่คนที่อยู่ในรัฐของตน โดยข้อมูลเหล่านั้นได้แก่ สิทธิในกระบวนการยุติธรรม, องค์กรหรือสถาบันที่ เชื่อถือได้ที่ทํ าหน้าที่ ป กป้ องสิท ธิ และช่องทางในการขอความช่วยเหลือ27อีก ทั้งรัฐจะต้องแน่ใจว่าในระหว่างดําเนิ น

(Basic Principles and Guidelines on the Right to a Remedy and Reparation for Victims of Gross Violations of International Human Rights Law and Serious Violations of International Humanitarian Law) 26 พระราชบัญญัติค่าตอบแทนผู้เสียหาย และค่าทดแทน และค่าใช้จ่ายแก่จาเลยในคดีอาญา พ.ศ. 2544 27 UNDP. (2004). Access to Justice Practice Note. Retrieved February 26, 2018, from http://www.undp.org/content/undp/en/home/librarypage/democraticgovernance/access_to_justiceandruleoflaw/access-to-justice-practice-note.html ข้อ 17 และข้อ 19 UN Principles and Guidelines on Access to Legal Aid in Criminal Justice Systems

กระบวนการยุติธรรม บุคคลได้รับแจ้งข้อมูลเกี่ยวกับสิทธิของตนและการให้ความช่วยเหลือด้านกฎหมายโดยสามารถ เข้าถึงได้และแสดงให้เห็นสาธารณะ28 (2) การเข้าถึงที่ปรึกษาหรือมีตัวแทนด้านกฎหมาย (Legal Counsel) รัฐมีหน้าที่ที่จะพัฒนาให้บุคคลให้ สามารถเข้าถึงการปรึกษาจากนักกฎหมายอาชีพ หรือบุคคลที่มีความรู้ด้านกฎหมาย (อาสาสมัครกฎหมาย) รวมไปถึงการ มีตัวแทนทางกฎหมาย29 (3) ระบบการให้ ค วามช่ ว ยเหลื อ ทางกฎหมายภายในรั ฐ (functioning of a nationwide legal aid system) รัฐจะต้องบัญญัติการให้ความช่วยเหลือทางกฎหมายเป็นหน้าที่ของรัฐและความรับผิดชอบในระบบกฎหมายที่ มีความบูรณาการ ในท้ายที่สุด รัฐควรบัญญัติบทบัญญัติหรือนโยบายเฉพาะเพื่อให้แน่ใจว่ามีระบบการให้ความช่วยเหลือ ทางกฎหมายแนวทางการให้ ค วามช่วยเหลื อทางกฎหมายให้ทุ กคนสามารถเข้าถึงได้ (accessible), มี ป ระสิท ธิภ าพ (effective), มี ค วามยั่ งยืน (sustainable), และเชื่ อถื อ ได้ (credible)30, นอกจากนี้ รัฐ จะต้ อ งเชื่ อ มโยงความรู้ชุ ม ชน เกี่ยวกับระบบกฎหมายของพวกเขา, หนทางการเยียวยาแสวงหาการเยียวยาก่อนศาล และระบบยุติธรรมทางเลือก31 (4) ความสามารถในการเข้าถึงการบริการทางกฎหมายทั้งที่เป็นทางการและไม่เป็นทางการ (Capacity to access formal and informal legal services) รัฐจะต้องรับรองการมีอยู่ของผู้ให้บริการทางกฎหมายและกระตุ้น ให้เกิดความร่วมมือกันไม่ว่าผู้ให้บริการเหล่านั้นจะเป็นสํานักงานทนายความ, มหาวิทยาลัย, ภาคประชาสังคม รวมถึงกลุ่ม และสถาบันทางกฎหมายต่างๆ32 หรืออาสาสมัครด้านกฎหมายในพื้นที่ที่มีข้อจํากัดการเข้าถึงนักกฎหมาย33 รัฐควรมีส่วน ร่วมในการปรึกษาหารือกับภาคประชาสังคมเพื่อหาหนทางในการเข้าถึงบริการทางกฎหมาย34 และสร้างกฎระเบียบ ข้อตกลงร่วม และจริยธรรมในการปฏิบัติงานของผู้ปฏิบัติงานให้ความช่วยเหลือทางกฎหมาย35 รัฐจะต้องประกันความ เป็นอิสระกับผู้ให้บริการทางกฎหมาย และอํานวยความสะดวกในการเดินทางไปปรึกษา พบปะกับผู้รับบริการ36 (5) การมี ม าตรการพิ เ ศษเพื่ อ ความเท่ า เที ย มในการเข้ า ถึ ง การให้ ค วามช่ ว ยเหลื อ ทางกฎหมาย (Equity in access to legal aid for all) รัฐต้องมีมาตรการพิเศษที่ช่วงส่งเสริมการเข้าถึงการให้ความช่วยเหลือด้าน กฎหมายสําหรับผู้หญิง, เด็ก และกลุ่มต่างๆ ที่มีความต้องการพิเศษ37 สามารถเข้าถึงได้กับทุกคนแม้จะอยู่ในพื้นที่ทุรกัน ดาน ห่ า งกั น และเป็ น พื้ น ที่ ที่ เสี ย เปรีย บทางเศรษฐกิ จ และสั งคม หรือ เป็ น สมาชิ ก ของคนในเศรษฐกิ จ และสั งคมที่ เสียเปรียบ38 กรณีที่ผู้ขอความช่วยเหลือทางกฎหมายเป็นเด็ก รัฐจะมีมาตรการพิเศษที่คํานึงผลประโยชน์ของเด็ก (Best

ข้อ 30 UN Principles and Guidelines on Access to Legal Aid in Criminal Justice Systems UNDP. (2004). Access to Justice Practice Note. Retrieved February 26, 2018, from http://www.undp.org/content/undp/en/home/librarypage/democraticgovernance/access_to_justiceandruleoflaw/access-to-justice-practice-note.html 30 ข้อ 15 UN Principles and Guidelines on Access to Legal Aid in Criminal Justice Systems 31 ข้อ 19 UN Principles and Guidelines on Access to Legal Aid in Criminal Justice Systems 32 ข้อ 39 UN Principles and Guidelines on Access to Legal Aid in Criminal Justice Systems 33 ข้อ 67 UN Principles and Guidelines on Access to Legal Aid in Criminal Justice Systems 34 ข้อ 68 UN Principles and Guidelines on Access to Legal Aid in Criminal Justice Systems 35 ข้อ 69 UN Principles and Guidelines on Access to Legal Aid in Criminal Justice Systems 36 ข้อ 36 UN Principles and Guidelines on Access to Legal Aid in Criminal Justice Systems 37 ข้อ 32 UN Principles and Guidelines on Access to Legal Aid in Criminal Justice Systems 38 ข้อ 33 UN Principles and Guidelines on Access to Legal Aid in Criminal Justice Systems 28 29

Interest) เป็ น สิ่ งแรก 39และการให้ ค วามช่ วยเหลือทางกฎหมายนั้น จําเป็ น ที่จ ะต้ องเข้ าถึงได้, มี อายุที่ เหมาะสม, สห วิทยาการ, มีประสิทธิภาพ มีความต้องการทางกฎหมายและสังคมโดยเฉพาะของเด็ก เมื่อเราดูภาพรวมจากพันธกรณีตามมาตรฐานสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศ รวมถึงกฎหมายไทยที่เกี่ยวข้องกับ การเข้าถึงกระบวนการยุติธรรมทําให้เราได้กรอบในการมองเกี่ยวกับสิทธิในกระบวนการยุติธรรมของผู้เสียหายเด็กและ เยาวชน ดังต่อไปนี้ (1) รัฐไทยมีบทบัญญัติที่ชัดเจนที่ให้ผู้เสียหายเด็ก/เยาวชน ไม่ว่าจะมีชาติพันธุ์ เชื้อชาติสีผิวเพศภาษาศาสนา หรือสถานะใดๆ ก็ย่อมสามารถใช้กลไกที่เป็นทางการหรือไม่เป็นทางการในการแสวงหาการเยียวยาเมื่อตนเองถูกละเมิด สิทธิขั้นพื้นฐานได้ (Right to remedies) ไม่ว่าการเยียวยาเหล่านั้นจะอยู่ในลักษณะของการลงโทษผู้กระทําความผิด การ ขอโทษ การใช้ค่าเสียหาย (2) รัฐไทยมีหน้าที่ที่จะแน่ใจได้ว่าเจ้าหน้าที่หรือองค์กรภาครัฐที่ทําหน้าที่บังคับใช้กฎหมาย ไม่ว่าจะเป็น ตํารวจ อัยการ ศาล ฯลฯ สามารถดําเนินการให้เกิดการเยียวยาที่มีประสิทธิภาพ ปฏิบัติตามกฎหมาย และสามารถหามาตรการ การเยียวยาที่เหมาะสมกับสภาพปัญหา กรณีที่ผู้เสียหายที่เป็นเด็ก/เยาวชนจะต้องมีมาตรการคุ้มครองเพื่อลดความบอบ ช้ํ า ของเด็ ก /เยาวชนในการเข้ า สู่ ก ระบวนการยุ ติ ธ รรม อี ก ทั้ ง ยั ง เป็ น การสร้ า งความเท่ า เที ย มให้ เด็ ก และเยาวชนมี ความสามารถในการเผชิ ญ หน้ าในระบบยุติธรรมได้เฉกเช่น เดี ยวกั บ ผู้ ใหญ่ มาตรการที่ ก ฎหมายไทยใช้ได้ แ ก่ การมี นักจิตวิทยา หรือนักสังคมสงเคราะห์ และบุคคลที่เด็กไว้วางใจ เข้าร่วมในการสอบปากคําและสืบพยานในชั้นศาลได้ การ ให้มีมาตรการคุ้มครองสวัสดิภาพในศูนย์แรกรับเพื่อคุ้มครองความปลอดภัยให้เด็กและเยาวชนในระหว่างและหลังเข้าสู่ กระบวนการยุ ติ ธรรม เป็ น ต้ น ทั้ งนี้ ต้ อ งมี ก ลไกในการควบคุ ม ตรวจสอบการบั งคั บ ใช้ ก ฎหมายของหน่ วยงานหรือ เจ้าหน้าที่รัฐตามกฎหมายด้วย (3) รัฐไทยมีหน้าที่ในการพัฒนากลไกการให้ความช่วยเหลือทางกฎหมาย (Legal Aids) และทําให้ผู้เสียหายมี ความสามารถในการแสวงหาช่องทางการเยียวยา ผ่านการให้ความรู้ทางกฎหมายเพื่อให้เกิดการตระหนักรู้ซึ่งสิทธิของ ตนเอง (Legal Awareness) สามารถแสวงหาช่องทางในการร้องเรียน แสวงหาบุคคลที่สามารถให้ข้อมูลและการบริการ ทางกฎหมายเพื่อเข้ามาปกป้องคุ้มครองซึ่งสิทธิของตนได้ (4) รั ฐ ไทยมี ห น้ า ที่ ที่ จ ะต้ อ งส่ ง เสริ ม ให้ ห น่ ว ยงานที่ ให้ บ ริ ก ารทางกฎหมายที่ เป็ น หน่ ว ยงานรั ฐ และที่ ไม่ ใช่ หน่วยงานรัฐสามารถทํางานร่วมกันได้และการทํางานที่บูรณาการกันได้อย่างมีประสิทธิภาพ โดยอาจเกิดเป็นข้อตกลง นโยบาย หรือบทบัญญัติทางกฎหมายที่รับรองการมีอยู่ของหน่วยงานเหล่านี้และเอื้อให้เกิดหน่วยงานใหม่ๆที่เข้ามาให้ ความช่วยเหลือทางกฎหมายแต่ทั้งนี้ รัฐก็ย่อมจะมีหน้าที่ในการกํากับ ดูแล ตรวจสอบ การทํางานขององค์กรที่ให้ความ ช่วยเหลือทางกฎหมายด้วย (5) หลักการสําคัญของการทํางานกับผู้เสียหายเด็กและเยาวชน คือ “หลักผลประโยชน์สูงสุด” (Best Interest) ที่ถูกระบุในอนุสัญญาว่าด้วยสิทธิเด็ก และ พ.ร.บ.คุ้มครองเด็ก ทําให้ต้องมีมาตรการในการให้คุ้มครองโดยคํานึงถึงความ เปราะบางในแง่ของอายุ วุฒิภาวะ เพื่อลดความบอบช้ําของเด็กที่ต้องเผชิญหน้ากับกระบวนการยุติธรรม และการเข้ารับ การบริการทางกฎหมาย

ข้อ 34 UN Principles and Guidelines on Access to Legal Aid in Criminal Justice Systems

3. ข้อท้าทายของกระบวนการยุติธรรมสําหรับผู้เสียหายเด็กและเยาวชนพลัดถิ่น จากที่ผู้ศึกษาได้เข้าไปพบเห็นการประชุมเพื่อให้ความช่วยเหลือทางคดีในพื้นที่พักพิงชั่วคราวบ้านแม่หละ ผู้ ศึกษาพบกว่าผู้เสียหายเด็กจะต้องเผชิญ กับ กระบวนการยุติธรรมภายในพื้นที่พักพิงชั่วคราว 2 ระบบที่มีการทํางาน เชื่อมต่อกัน หากเป็นข้อพิพาทที่ผู้เสียหายเด็กและเยาวชนเผชิญอยู่เป็นข้อพิพาทที่มีลักษณะเล็กน้อย40ผู้เสียหายเด็กและ เยาวชนสามารถใช้กลไกการไกล่เกลี่ยข้อพิพาทโดยผู้นําชุมชนในระดับต่างๆ ทั้งในระดับเช็คชั่นและระดับโซน41 เรียก ผู้กระทําความผิดเข้ามาพบเพื่อพูดคุยถึงเหตุการณ์ ที่เกิดขึ้นและระงับข้อพิพาทโดยการสร้างข้อตกลงว่าจะไม่กระทํา ความผิดซ้ํา และลงโทษผู้กระทําความผิดด้วยวิธีการต่างๆ ได้แก่ การชดใช้ค่าเสียหาย, การปรับ, การบําเพ็ญประโยชน์ เพื่อสังคม หรือ การกักขังในห้องขังในพื้นที่พักพิงชั่วคราวในระยะสั้นๆ ไม่เกิน 3 เดือน หากทั้งสองฝ่ายไม่สามารถไกล่ เกลี่ยตกลงกันได้ ข้อพิพาทดังกล่าวจะถูกส่งไปยังคณะกรรมการไกล่เกลี่ยข้อพิพาทของพื้นที่พักพิงชั่วคราว (Mediation and Arbitration Team: MAT) ซึ่งเป็นกลุ่มบุคคลที่ได้รับการเลือกจากคณะกรรมการพื้นที่พักพิง (Camp Committee) และได้รับความไว้วางใจจากชุมชนในการไกล่เกลี่ยข้อพิพาทซึ่งถือว่าเป็นชั้นสูงสุดของกลไกการระงับข้อพิพาทในค่ายผู้ลี้ ภั ย หากคู่ ก รณี ไม่ ส ามารถตกลงไกล่ เกลี่ ย หรือ ไม่ ย อมรับ ผลของการไกล่ เกลี่ ย ก็ ส ามารถนํ า ข้ อ พิ พ าทดั ง กล่ า วเข้ า สู่ กระบวนการยุติธรรมไทยได้ การนําคดีเข้าสู่กระบวนการยุติธรรมไทยนั้น นอกจากจะเป็นข้อพิพาทที่สามารถยุติได้ภายในค่ายผู้ลี้ภัยแล้ว ยัง มีคดีที่เป็นความผิดอาญาร้ายแรงที่ตามข้อตกลงภายหลังการปฏิรูปกฎหมาย42ภายในพื้นที่พักพิงชั่วคราวบ้านแม่หละ ชุมชนจะไม่สามารถจัดการข้อพิพาทดังกล่าวได้อีกต่อไป ยกตัวอย่าง เช่น คดีทําร้ายร่างกายอันตรายสาหัส คดีฆ่าคนตาย คดีข่มขืนกระทําชําเราเด็กอายุต่ํากว่า 15 ปี ฯลฯ จะต้องทําส่งเขาสู่กระบวนการยุติธรรมไทยเท่านั้น โดยผ่านการส่งต่อให้ สํ า นั ก งานข้ า หลวงใหญ่ ผู้ ลี้ ภั ย แห่ ง สหประชาชาติ (UNHCR), ศู น ย์ ข้ อ มู ล และให้ คํ า ปรึ ก ษาทางกฎหมาย (Legal Assistance Center: LAC) ของอินเตอร์เนชั่นเนล เรสคิว คอมมิตตี (International Rescue Committee) หรือองค์กร พั ฒ นาเอกชนในพื้ น ที่ แ ม่ ส อด ดํ า เนิ น การให้ ค วามช่ ว ยเหลื อ ทางกฎหมาย ประสานงาน กั บ รั ฐ บาลไทย เพื่ อ เข้ า สู่ กระบวนการยุตธิ รรมไทยต่อไป ในระหว่างการเดินทางเพื่อเข้าสู่กระบวนการยุติธรรมของผู้เสียหายเด็กและเยาวชน ก็อาจจะมีองค์กรด้าน สนับสนุนด้านต่างๆ ไม่ว่าจะเป็นด้านสุขภาพ ด้านจิตสังคม และด้านความปลอดภัยในการให้ความช่วยเหลือเด็กตลอด เส้นทางกระบวนการยุติธรรม ยกตั วอย่างเช่น หากเป็น กรณี ที่เด็ก/เยาวชนที่เป็น ผู้หญิ งถูกกระทํ าความรุน แรงและ ต้องการคุ้มครองความปลอดภัยก็สามารถติดต่อบ้านพักฉุกเฉิน (Safe House) ขององค์กรสตรีชุมชน (Karen Women Organization) ได้, ถ้ามีปัญหาทางกฎหมายต่างๆ ภายในชุมชนก็มีอาสาสมัครนักกฎหมายชุมชน (Community Legal Volunteer) ที่สามารถให้คําปรึกษาทางกฎหมายและส่งต่อทางคดีได้ เป็นต้น

ข้อพิพาทเล็กน้อยที่ชุมชนสามารถไกล่เกลี่ยข้อพิพาทภายในชุมชนได้ ได้แก่ คดีที่ไม่ใช่ความผิด 9 ฐาน ที่ต้องเข้าสู่กระบวนการยุติธรรมไทย ตามข้อตกลงระหว่างคณะกรรมผู้ลี้ภัยกะเหรี่ยง (Karen Refugee Committee), UNHCR และ IRC เช่น ข้อพิพาททางแพ่ง, ความรุนแรงใน ครอบครัว, ทําร้ายร่างกายไม่อันตรายสาหัส, ข้อพิพาทเกี่ยวกับทรัพย์สิน เป็นต้น 41 การบริหารจัดการภายในพื้นที่พักพิงชั่วคราวบ้านแม่หละ จะถูกแบ่งออกเป็นใน 3 ระดับ ได้แก่ ระดับที่เล็กที่สุดคล้ายระดับหมู่บ้านของ ไทยจะถูกเรียกว่า “ระดับเช็คชั่น” (Section) ระดับรองลงมา คือ “ระดับโซน” (Zone) และระดับใหญ่ที่สุด คือ “ระดับค่าย” (Camp) โดย ในแต่ละดับจะมีผู้นําชุมชนในการดูแลในกิจกรรมต่างๆ 42 ข้อพิพาทร้ายแรงตามข้อตกลงฯ ได้แก่ ความผิดอาญาต่อเด็ก, ความผิดเกี่ยวกับชีวิต, ความผิดต่อร่างกาย ได้แก่ ฐานทําร้ายร่างกายเป็นเหตุ ให้ผู้อื่นได้รับบาดเจ็บสาหัส, ความผิดเกี่ยวกับเพศ ได้แก่ ฐานข่มขืนกระทําชําเราในกรณีที่ยอมความไม่ได้, ความผิดฐานค้ามนุษย์, อุบัติเหตุ เสียชีวิต, ความผิดเกี่ยวกับยาเสพติด, ความผิดเกี่ยวกับอาวุธปืนและวัตถุระเบิด, ความผิดเกี่ยวกับป่าไม้ 40

ปัญหาข้อพิพาทเล็กน้อย

เช็คชั่น

โซน (Zone)

องค์กรสนับสนุนการ ความผิดอาญาร้ายแรง

UNHCR

คณะกรรมการไกล่ เกลี่ยข้อพิพาท (MAT)

กระบวนการ ยุติธรรมไทย

IRC/LAC NGO ในจังหวัดตาก

แผนภาพอธิบายการส่งต่อข้อพิพาทภายในพื้นที่พักพิงชั่วคราวบ้านแม่หละ อ.ท่าสองยาง จ.ตาก แต่ทั้งนี้ จากแผนภาพกระบวนการยุติธรรมสําหรับผู้พลัดถิ่นไม่ได้เดินทางในกระบวนการยุติธรรมอย่างราบรื่น แต่มีข้อท้าทายตลอดรายทางในเส้นทางกระบวนการยุติธรรม โดยผู้ศึกษาได้มีโอกาสเข้าไปสังเกตการณ์การให้ความ ช่วยเหลือเด็กผู้พลัดถิ่นตามกฎหมายส่วนใหญ่จะหยิบคดีที่เกี่ยวข้องกับเพศมาถกเถียงในการประชุมให้ความช่วยเหลือทาง กฎหมายอยู่เสมอ ทําให้ได้ข้อสังเกตเกี่ยวกับปัญหาการเข้าถึงกระบวนการยุติธรรมของเด็กพลัดถิ่นดังต่อไปนี้ 3.1 ข้อท้าทายเกี่ยวกับผู้เสียหายเด็ก/ เยาวชนที่จะเข้าสู่กระบวนการยุติธรรม ข้อท้าทายแรกๆ ที่มักจะประสบในกรณีของผู้เสียหายที่เป็นเด็กและเยาวชน คือ ผู้เสียหายมักจะไม่บอกเล่า เรื่องราวของตนเองที่ถูกล่วงละเมิดสิทธิกับผู้ปกครอง หรือบุคคลที่ผู้เสียหายไว้วางใจในทันทีที่เกิดเหตุเพราะวุฒิภาวะของ เด็กที่อาจไม่ทราบว่าเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นเป็นเรื่องที่ถูกต้องหรือไม่ หรือด้วยความหวาดกลัวที่จะถูกกระทําซ้ําและเกิด อันตรายต่อตนเองทั้งทางร่างกายและจิตใจ ผู้เสียหายจึงไม่กล้าที่จะบอกเล่าหรือแจ้งเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นเพื่อขอความ ช่วยเหลือ เหตุการณ์เหล่านี้มักจะเกิดขึ้นในกรณีที่ผู้เสียหายที่ถูกล่วงละเมิดทางเพศโดยคนในครอบครัว เพื่อนบ้าน หรือผู้ มีอิทธิพลกับผู้เสียหาย ผลจากการแจ้งเหตุที่ล้าช้านี้ส่งผลกระทบต่อการให้ความช่วยเหลือทางกฎหมายในหลายด้านอายุ ความของการดําเนินคดีอาญาเป็นประเด็นหนึ่งที่ทําให้ผู้ปฏิบัติงานต้องทํางานแข่งกับเวลา เช่น ในกรณีผู้เสียหายเป็น เยาวชนอายุกว่า 15 ปี เมื่อถูกล่วงละเมิดทางเพศจะไม่สามารถแจ้งพ้นระยะเวลา3 เดือนนับตั้งแต่วันที่รู้ถึงการกระทํา ความผิด ในแง่ของการรวบรวมพยานหลักฐานในคดีล่วงละเมิดทางเพศจําเป็นอย่างมากที่จะต้องเก็บพยานหลักฐานที่ เกี่ยวข้องกับร่างกายเพื่อหาหลักฐานทางนิติวิทยาศาสตร์เพื่อหลักฐานประกอบว่ามีแนวโน้มที่จะเกิดล่วงละเมิดหรือไม่ นางสาวเนียอ่องเมี๊ยะ (นามสมมติ) เป็นกรณีหนึ่งที่ผู้ศึกษาได้ลองติดตามการปฏิบัติงานของเจ้าหน้าที่ต่างๆ เพื่อศึกษาถึงข้อท้าทายของเด็กและเยาวชนในการเข้าถึงกระบวนการยุติธรรมไทย เด็กอาศัยอยู่กับญาติจํานวน 6 คน เนื่องจากพ่อและแม่ของเด็กเสียชีวิตจากสถานการณ์ความไม่สงบในประเทศเมียนมาร์ เด็กมักจะถูกญาติใช้ทํางานหนักๆ และถูกทําร้ายร่างกายอยู่บ่อยครั้งตลอดระยะเวลาหลายปี จนกระทั่งในเดือนมีนาคม เด็กได้ถูกล่วงละเมิดทางเพศโดย ญาติฝ่ายชายในบ้านอยู่หลายครั้งตลอดเดือน เด็กไม่กล้าเล่าให้ใครฟัง เพราะกลัวจะถูกทําร้ายร่างกายและล่วงละเมิดซ้ํา

เด็ ก ใช้ ระยะเวลาอยู่ น านเพื่ อ รวบรวมความกล้ าจนเด็ ก ได้ แ จ้ งเรื่อ งนี้ ให้ กั บ องค์ ก รชุ ม ชนผู้ พ ลั ด ถิ่ น แห่ ง หนึ่ งในเดื อ น พฤษภาคม43 ตามแนวทางการให้ความช่วยเหลือเด็กผู้พลัดถิ่นองค์กรชุมชนผู้พลัดถิ่น องค์กรพัฒนาเอกชน เจ้าหน้าที่ ผู้พลัด ถิ่น และอาสาสมัครด้านต่างๆ ในค่ายผู้ลี้ภัย เมื่อได้รับเรื่องการแจ้งเหตุแล้ว องค์กรเหล่านี้จะถูกฝึกให้เร่งดําเนินการให้ ความช่วยเหลือฉุกเฉินแบบสหวิชาชีพโดยให้ความช่วยเหลือเด็กในสามด้าน ด้านสุขภาพ ด้านสังคม และด้านกฎหมาย44 ในกรณีของนางสาวเนียอ่องเมี๊ยะ เมื่อองค์กรสตรีชุมชนผู้พลัดถิ่นได้รับเรื่อง และสอบข้อเท็จจริงเบื้องต้น พบว่ามีความ จําเป็นเร่งด่วนที่จะต้องดําเนินการใน 2 ประเด็น ทั้งในประเด็นสุขภาพ และประเด็นสังคม45 ประเด็ น สุ ข ภาพ องค์ ก รสตรีชุ ม ชนอยากจะแน่ ใจว่า เด็ ก ได้ รับ การบาดเจ็ บ ในส่ ว นใดของร่า งกายบ้ า ง มี โรคติ ด ต่ อ ทางเพศสั ม พั น ธ์ ห รื อ ไม่ และมี ก ารตั้ ง ครรภ์ เกิ ด ขึ้ น หรื อ ไม่ โดยได้ ส่ ง เด็ ก ให้ ไ ด้ รั บ การตรวจร่ า งกายที่ สถานพยาบาลภายในค่ายผู้ลี้ภัย ผลการตรวจเบื้องต้น ผู้เสียหายนั้นมีสุขภาพที่แข็งแรงดี ไม่พบโรคติดต่อทางเพศสัมพันธ์ ใดๆ และไม่มีภาวะตั้งครรภ์ แต่จําเป็นต้องได้รับการตรวจโดยละเอียดจากโรงพยาบาลไทยนอกค่ายผู้ลี้ภัยโดยผ่านระบบ ศูนย์พึ่งได้ (One Stop Crisis Center: OSCC) แต่เนื่องจากผู้เสียหายเด็กไม่ต้องการให้คนในชุมชนรู้ถึงเหตุการณ์ที่เกิด ขึ้นกับตน ผู้เสียหายจึงไม่ต้องการออกนอกค่ายผู้ลี้ภัยเพื่อไปตรวจร่างกายและเข้าสู่ระบบการช่วยเหลือของ OSCC46 ประเด็นสังคมจะต้องคํานึงว่าผู้เสียหายอยู่ในสภาพแวดล้อมที่มีความเสี่ยงต่อปลอดภัยต่อการถูกกระทําซ้ํา หรือไม่องค์กรสตรีชุมชนเห็นว่า ผู้เสียหายเด็กอาจจะไม่ได้รับความปลอดภัยหากยังอยู่ในครอบครัวอยู่และมีความเสี่ยงที่ จะถูกกระทําซ้ํา องค์กรสตรีชุมชนจึงประสานหาบ้านพักฉุกเฉินภายในค่ายผู้ลี้ภัย (safe house) ให้ผู้เสียหายอยู่พักอาศัย ในระหว่างรอดําเนินการให้ความช่วยเหลือต่างๆ แต่ด้วยห้วงสถานการณ์ปัจจุบันที่แหล่งทุนต่างๆ เริ่มตัดงบประมาณ สนับสนุนจึงทําให้ขาดเจ้าหน้าที่ดูแลเด็ก องค์กรสตรีชุมชนจึงจําเป็นที่จะต้องประสานกับองค์กรชุมชนด้านการศึกษา เพื่อให้เด็กได้รับการคุ้มครองสวัสดิภาพและดูแลโดยครูที่เด็กรู้จัก47 จะสั ง เกตเห็ น ว่ า กรณี ข องนางสาวเนี ย อ่ อ งเมี๊ ย ะนี้ หลั ง จากการแจ้ ง เหตุ ได้ ใช้ ร ะยะเวลาช่ ว งหนึ่ ง ในการ ดําเนินการในประเด็นสุขภาพและประเด็นสังคม แต่ยังไม่ได้เริ่มดําเนินการในประเด็นทางกฎหมายเนื่องจากผู้เสียหายยัง ไม่มีค วามพร้อมที่ จะดําเนิ นการครูผู้ ดูแลเด็กได้พ ยายามเตรียมความพร้อมกับ ผู้เสียหายเพื่ อให้ เขาสามารถบอกเล่า เรื่องราวที่เกิดขึ้นได้และให้ความเชื่อมั่นว่าจะได้ความคุ้มครองความปลอดภัยในช่วงระยะเวลานี้ ช่วงเดือนสิงหาคม ครู ผู้ดูแลได้ประสานงานกับองค์กรด้านกฎหมายซึ่งได้แก่ LAC เพื่อเข้าไปพบกับผู้เสียหายเพื่อให้ข้อมูลด้านกฎหมายและ คําปรึกษา หลังจากให้คําปรึกษากับผู้เสียหาย ผู้เสียหายเด็กมีความประสงค์จะนําคดีเข้าสู่กระบวนการยุติธรรมไทย LAC จึงประสานส่งต่อคดีให้กับ UNHCR ดําเนินการด้านกฎหมายต่อไป48 แต่ทั้งนี้ ในช่วงเดือนตุลาคมเมื่ อผู้เสียหายและเจ้าหน้าที่จากUNHCRได้เดินทางไปแจ้งความดําเนินคดีเพื่ อ ดําเนินการกฎหมาย แต่ผลปรากฏว่า ผลตรวจอายุฟันเพื่อตรวจสอบอายุที่แท้จริงของผู้เสียหาย แพทย์มีความเห็นว่า ผู้เสียหายเด็กน่าจะมีอายุราวๆ 15 – 18 ปี ไม่ได้อายุ 14 ปี ตามที่เด็กเข้าใจ (กรณีนี้เด็กไม่มีเอกสารประจําตัวเพื่อยืนยัน

การประชุมเพื่อให้ความช่วยเหลือเด็กผู้พลัดถิ่นโดยองค์กรพัฒนาเอกชน. สังเกตการณ์, 28 สิงหาคม 2559. 44 Karen Refugee Committee, UNHCR and IRC. (2013). The Mediation and Dispute Resolution Guidelines. 45 สังเกตการณ์, 28 สิงหาคม 2559. 46 เรื่องเดียวกัน. 47 เรื่องเดียวกัน. 48 การประชุมเพื่อให้ความช่วยเหลือเด็กผู้พลัดถิ่นโดยองค์กรพัฒนาเอกชน. สังเกตการณ์, 29 กันยายน 2559. 43

อายุทําให้เด็กเข้าใจตนเองอายุ 14 ปี) ทําให้ส่งผลต่อรูปคดี คือ หมดอายุความไม่สามารถดําเนินการใดๆ ในด้านกฎหมาย ต่อไปได้ ทั้งนี้ ภายในพื้นที่พักพิงชั่วคราวบ้านแม่หละก็พบว่า ผู้ต้องหาได้หลบหนีออกไปแล้ว เมื่อรู้ว่าผู้เสียหายเด็กกําลัง ออกมาดําเนินคดีตามกฎหมาย49 กรณีนี้ผู้เสียหายจึงไม่ได้รับการเยียวยาใดๆ จากฝ่ายผู้กระทําความผิด จากกรณีศึกษานี้จะเห็นว่า การเริ่มขั้นตอนทางกฎหมายต้องใช้ระยะเวลาและมีความละเอียดอ่อนในการสร้าง ความพร้อมกับผู้เสียหายให้พร้อมเข้าสู่กระบวนการยุติธรรม การเริ่มต้นแจ้งเหตุในช่วงระยะเวลาจึงเป็นสิ่งที่สําคัญต่อการ ให้ความช่วยเหลือทางกฎหมาย 3.2 ความท้าทายที่เกี่ยวกับการเดินทางออกนอกค่ายผู้ลี้ภัย สถานะของผู้พลัดถิ่นที่อาศัยอยู่ในค่ายผู้ลี้ภัยตามกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับคนเข้าเมือง คือ บุคคลที่มีสถานะเข้า เมืองผิดกฎหมายแต่ได้รับการอนุญาตให้อยู่ในประเทศไทยชั่วคราว โดยจะต้องอยู่ในพื้นที่ที่รัฐบาลจัดหาไว้ให้ ผู้พลัดถิ่นจึง ไม่ได้รับอนุญาตให้ออกนอกค่ายผู้ลี้ภัยได้ การจํากัดสิทธิในการเดินทางนี้เมื่อผู้พลัดถิ่นมีเหตุจําเป็นที่ต้องการเข้าถึงการ บริการสาธารณะต่างๆ ของรัฐไทยได้ ด้วยเหตุดังกล่าวจึงทําให้เกิดช่องทางในการร้องเรียน/ขอความช่วยเหลือได้หลาย รูปแบบซึ่งมาจากองค์กรชุมชนของผู้พลัดถิ่นเอง องค์กรพัฒนาเอกชน หรือ UNHCR เพื่อให้ขอรับความช่วยเหลือทั้ง ประเด็นทางกฎหมายและประเด็นอื่นๆได้ การเดินทางออกนอกค่ายผู้ลี้ภัยจึงสามารถกระทําได้ในสองแนวทาง แนวทางแรก คือดําเนินการโดยผู้พลัดถิ่น เองโดยยื่นคําร้องขอใบอนุญาตออกนอกค่ายผู้ลี้ภัย (Camp pass) จากปลัดประจําค่ายผู้ลี้ภัยโดยต้องแจ้งเหตุผลที่จะออก นอกค่ายผู้ลี้ภัย ระบุวันที่เดินทางออกไปและวันเดินทางกลับ ระยะเวลาในการพิจารณานั้นใช้ระยะเวลาประมาณ 1 – 2 สัปดาห์ เมื่อได้รับการพิจารณาอนุมัติแล้วจะสามารถเดินทางออกจากค่ายผู้ลี้ภัยได้ตามวันเวลา และเขตพื้นที่ที่ระบุไว้ เท่านั้น แนวทางที่สอง คือ องค์กรพัฒนาเอกชนและ UNHCR เป็นผู้ดําเนินการยื่นคําร้องให้โดยจะเป็นเฉพาะกรณีที่มา เข้ารับบริการทางกฎหมายหรือรับบริการอื่นๆ เท่านั้น โดยจะใช้ระยะเวลาประมาณ 1 สัปดาห์ในการขออนุญาต ทั้งนี้ ความช้าเร็วในยื่นคําร้องขออนุญาตนี้อาจแปรผันตามความสะดวกของปลัดประจําค่ายผู้ลี้ภัยที่มีภาระงานอื่นๆ ที่ต้องจาก ทางราชการ การเดินทางออกนอกค่ายผู้ลี้ภัยเพื่อไปดําเนินการในเรื่องต่างๆ จึงจําเป็นที่จะต้องวางแผนอย่างรัดกุมและ ต้องประสานกับหน่วยงานต่างๆ ไว้อย่างดีแล้ว มีข้อสังเกตบางประการเกี่ยวกับการขออนุญาตออกนอกค่ายผู้ลี้ภัย ประการแรก หากเป็นกรณีที่ผู้พลัดถิ่นนั้น ไม่ได้รับการสํารวจและมีสถานะผู้ลี้ภัยในค่ายผู้ลี้ภัย (ไม่ได้รับรองว่าเป็นผู้หนีภัยจากการสู้รบโดย UNHCR และรัฐบาล ไทย) ผู้เสียหายจะไม่สามารถขอใบอนุญาตออกนอกค่ายผู้ลี้ภัยได้ ประการที่สอง การขออนุญาตออกนอกค่ายผู้ลี้ภัยโดย ต้องแจ้งเหตุความจําเป็นนั้น ทําให้การรักษาความลับของผู้เสียหายเป็นไปได้ยาก และทําให้บุคคลภายนอกต้องมารับรู้ เรื่องราวที่เกิดขึ้นกับผู้เสียหาย ซึ่งในกรณีผู้เสียหายที่เป็นเด็กและเยาวชน การรักษาความลับเป็นสิ่งหนึ่งที่จําเป็นต่อการ คุ้ม ครองผลประโยชน์ ข องเด็ ก เพื่ อ ลดความบอบช้ํา ความรู้สึ ก อับ อาย เพราะ เรื่องราวของตนเองโดยคนอื่ น ๆ ที่ ไม่ เกี่ยวข้อง 3.3 ข้อท้าทายด้านภาษาและการจัดการหาล่าม ในค่ายผู้ลี้ภัยเป็นพื้นที่ที่มีความหลากหลายทางภาษาและวัฒนธรรม ในพื้นที่พักพิงชั่วคราวบ้านแม่หละชาติ พันธุ์ส่วนใหญ่จะเป็นชาติพันธุ์กะเหรี่ยง และมีส่วนน้อยเป็นชาวเมียนมาร์ (มุสลิม) และชาติพันธุ์อื่นๆ อาศัยอยู่ในค่ายผู้ลี้

การประชุมเพื่อให้ความช่วยเหลือเด็กผู้พลัดถิ่นโดยองค์กรพัฒนาเอกชน. สังเกตการณ์, 30 กรกฎาคม 2559.

ภัยนี้50 ภาษาที่ใช้โดยส่วนใหญ่จะเป็นภาษากะเหรี่ยงในการสื่อสารระหว่างกัน และภาษาพม่าในการสื่อสารระหว่างผู้พลัด ถิ่นและองค์กรเอกชนที่ให้ความช่วยเหลือทางมนุษยธรรม มีบ้างที่ผู้พลัดถิ่นบางคนจะสื่อสารด้วยภาษาไทย เมื่อผู้พลัดถิ่นต้องเข้าสู่กระบวนการยุติธรรมไม่ว่าจะเป็นในชั้นตํารวจ ชั้นอัยการ หรือชั้นศาล การจัดหาล่ามเป็น ข้ อ ท้ า ทายอย่ า งหนึ่ งของผู้ ป ฏิ บั ติ งานให้ ค วามช่ ว ยเหลื อ ทางกฎหมาย ในชั้ น ตํ า รวจพบว่า มี ล่ า มไม่ เพี ย งพอต่ อ การ ปฏิ บัติงานและไม่หลากหลายมากพอ ล่ามในสถานีตํารวจที่มีจะเป็นล่ามที่สามารถสื่อสารภาษาพม่าได้เท่านั้น หาก ผู้เสียหายไม่สามารถพูดภาษาพม่าได้ หรือพูดได้แต่ไม่ชัดเจน ทําให้การสื่อสารหรือการให้ข้อมูลนั้นไม่ชัดเจนและส่งผล กระทบต่อคดีความนั้นๆได้ นอกจากนี้ แม้ผู้เสียหายจะสามารถสื่อสารด้วยภาษาพม่าได้ แต่เมื่อผู้เสียหายไม่ได้พูดในภาษา ที่ตนเองถนัดก็ส่งผลกระทบต่อการเข้าถึงกระบวนการยุติธรรมเช่นกัน ในจุดที่เป็นข้อจํากัดของรัฐนี้ ได้ถูกเติมเต็มด้วยการ บริก ารขององค์ กรพั ฒ นาเอกชนที่ จ ะเป็ น จัด หาล่ ามไปสนั บ สนุ น งานยุติธรรม ด้ วยเหตุ นี้ หน่ วยงานรัฐ จึง ขาดความ กระตือรือร้นในการจัดหาล่ามมาประจําไว้ที่สถานีตํารวจและหวังพึ่งให้องค์กรพัฒนาเอกชนต่างๆ เมื่อส่งผู้เสียหายมาก็ จําเป็นที่จะต้องจัดหาล่ามมาให้ด้วย ในกรณีของนางสาวอ่องเมี๊ยะที่กระบวนการให้ความช่วยเหลือทางกฎหมายเป็นไปอย่างล่าช้าอีกสาเหตุหนึ่งก็ เกิดจากการหาล่ามที่ผู้เสียหายสามารถสื่อสารได้ ผู้เสียหายไม่ชํานาญในการสื่อสารภาษากะเหรี่ยงหรือพม่า เพราะ เด็กมี ชาติพันธุ์คะฉิ่น สังเกตได้จากการให้ข้อเท็จจริงถึงเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นกับครูผู้ดูแลได้ให้รายละเอียดที่แตกต่างคลาดเคลื่อน กั น ในแต่ ล ะครั้ง โดยไม่ ท ราบสาเหตุ ว่า เป็ น เพราะผู้ เสี ย หายเด็ ก จํ า เหตุ ก ารณ์ ที่ เกิ ด ขึ้ น ไม่ ได้ ห รือ เกิ ด จากการแปลที่ ผิดพลาด51 เมื่อได้หาล่ามที่สามารถสื่อสารภาษาคะฉิ่นได้ก็ทําให้ได้รับความชัดเจนทางคดีมากขึ้นจึงพร้อมที่จะพาเด็กเข้า สู่กระบวนการยุติธรรมไทยแต่ก็สายเกินไปที่จะดําเนินการทางกฎหมายเสียแล้ว 3.4 ข้อท้าทายด้านทรัพยากรในการจัดให้มีมาตรการพิเศษสําหรับเด็ก การจัดให้มีความช่วยเหลือพิเศษสําหรับผู้เสียหายเด็ก/เยาวชนนั้นเป็นไปเพื่อปกป้องประโยชน์สูงสุดของเด็ก (Best Interest) กล่าวคือ ต้องทําให้แน่ใจได้ว่าเด็กจะไม่ได้รับผลกระทบเกินจําเป็น หรือได้รับความบอบช้ําทางจิตใจเมื่อ ผู้เสียหายต้องเดินเข้าสู่กระบวนการยุติธรรม ยกตัวอย่างเช่น ผู้เสียหายจะต้องได้รับการปกป้องให้อยู่ในสถานที่และ สิ่งแวดล้อมที่ปลอดภัย, เมื่อเข้าสู่กระบวนการยุติธรรมผู้เสียหายจะไม่ถูกถามซ้ําๆ เกิดความจําเป็นและตามกฎหมายถึง เหตุการณ์ที่เกิดขึ้นจนรู้สึกฝังใจกับเหตุการณ์นั้นๆ, ผู้เสียหายจะสามารถเข้าถึงที่ปรึกษาทางกฎหมายที่สามารถอธิบาย กระบวนการทางกฎหมายที่เข้าใจง่ายเพื่อสร้างความมั่นใจและลดความวิตกกังวลเมื่อเขาต้องเข้าสู่กระบวนการยุติธรรม ไทย เป็นต้น หลายกรณีผู้เสียหายมักประสบปัญหาสภาวะทางจิตใจและสติปัญญามาด้วยทําให้ผู้ปฏิบัติงานในพื้นที่จําเป็น จะต้องหามาตรการต่างๆมาเยียวยาสภาพจิตใจและสร้างความพร้อมให้ผู้เสียหายสามารถเข้าสู่กระบวนการยุติธรรมไทย ได้ กรณีศึกษาของนางสาวดาดาพอว์เป็นกรณีศึกษาที่ผู้เสียหายมีสภาวะทางสติปัญญาสะท้อนให้เห็นมาตรการ ต่างๆ ในการให้ความช่วยเหลือกับผู้เสียหายผู้เสียหายอายุ 17 ปี อาศัยอยู่กับครอบครัว รวม 4 คน โดยอาศัยอยู่กับพ่อ แม่ และน้องสาว ในเดือนกันยายน พ่อผู้เสียหายได้เดินทางออกนอกค่ายผู้ลี้ภัยเพื่อไปทํางาน ทั้งคู่อาศัยอยู่ในบ้านพักแห่ง หนึ่งใน อ.แม่ระมาด จ.ตาก อยู่ร่วมกับเพื่อนของพ่ออีกหนึ่ง คืนต่อมา ผู้เสียหายถูกล่วงละเมิดทางเพศโดยคนร้ายซึ่งเพื่อน ของพ่อที่อาศัยอยู่ด้วยกันภายในบ้านพักดังกล่าว คนร้ายได้ใช้อาวุธมีดปลายแหลมจี้ข่มขู่ผู้เสียหายเพื่อไม่ให้ผู้เสียหายส่ง TBBC. (2018). The border consortium refugee and IDP Camp population: January 2018. Retrieved March 15, 2018, from http://www.theborderconsortium.org/media/97985/2018-01-jan-map-tbc-unhcr.pdf. 51 สังเกตการณ์, 30 กรกฎาคม 2559. 50

เสียงร้องขอความช่วยเหลือ เมื่อถึงวันที่ผู้เสียหายและพ่อของตนเองเดินทางกลับเข้าค่ายผู้ลี้ภัย ผู้เสียหายได้เล่าเรื่องราวที่ เกิดขึ้นให้ครอบครัวฟัง แต่ในครอบครัวไม่มีใครเชื่อ เนื่องจากผู้เสียหายมีปัญหาทางด้านสติปัญญาที่ไม่สมประกอบจึงไม่ เชื่อในสิ่งที่ผู้เสียหายพูดเป็นความจริง แต่เมื่อเด็กได้กล่าวถึงเรื่องที่เกิดขึ้นในคืนนั้นอยู่ซ้ําๆ และพ่อสังเกตท่าทีแปลกๆ เมื่อ คนร้า ยมาเยี่ ย มบ้ าน จึงได้ นํ า เรื่อ งไปยังองค์ ก รสตรีชุ ม ชนในช่ วงเดื อ นตุ ล าคม องค์ ก รสตรีชุ ม ชนจึ งได้ เข้ามาพบกั บ ผู้เสียหายเพื่อพูดคุยถึงเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นและสอบถามความประสงค์ของผู้เสียหาย พบว่า ผู้เสียหายมีความหวาดกลัว และต้องการลงโทษผู้กระทําความผิด องค์กรสตรีชุมชนได้เริ่มให้ความช่วยเหลือด้านความปลอดภัยให้กับผู้เสียหายเป็นอันดับแรก ผู้เสียหายถูกนําไป คุ้มครองสวัสดิภาพที่บ้านพักฉุกเฉินขององค์กรสตรีชุมชน หลังจากนั้นได้ประสานงานกับผู้นําชุมชนระดับเช็คชั่นเพื่อให้มี การควบคุมตัวคนร้ายไว้ก่อน ผู้นําชุมชนได้ดําเนินการประสานงานกับ เจ้าหน้าที่รักษาความปลอดภัยเข้าควบคุมตัว ผู้กระทําความผิดได้สําเร็จและได้ถูกฝากขังไว้ในห้องกักขังระดับโซน เพื่อรอส่งตัวไปดําเนินคดีตามกฎหมายไทย องค์กร สตรีชุมชนยังได้ประสานงานกับ LAC เพื่อให้ดําเนินการช่วยเหลือและติดตามความคืบหน้าด้านกฎหมายต่อไป52 องค์กรสตรีชุมชนได้มีการพูดคุยกับผู้เสียหายเพิ่มเติมพบว่า ผู้เสียหายอยู่ในสภาวะความเครียด วิตกกังวลเรื่อง ความปลอดภัยและกังวลว่าจะไม่มีใครดูแลครอบครัว เพราะ พ่อของผู้เสียหายมักมีพฤติการณ์ดื่มสุรา แม่ของผู้เสียหายมัก ถูกต่อว่าโดยสามีของตนเป็นประจํา ส่วนน้องสาวของผู้เสียหายไม่ได้เรียนหนังสือ ผู้เสียหายมีปัญหาเรื่องการสื่อสารและ พูดจาสับสน ระหว่างที่อยู่บ้านพักฉุกเฉิน ญาติของผู้กระทําความผิดได้เข้ามาต่อว่าผู้เสียหายโดยอ้างว่าผู้เสียหายไม่ได้พูด ความจริงอยู่เป็นประจํา องค์กรสตรีมีเจ้าหน้าที่จํากัดและมีความวิตกกังวลว่า ผู้เสียหายจะได้รับอันตรายทางจิตใจมาก ยิ่งขึ้น ในการประชุมเพื่อให้ความช่วยเหลือเด็กผู้พลัดถิ่นโดยองค์กรพัฒ นาเอกชนได้มีความห่วงกังวลว่า หากเริ่มต้น กระบวนการทางกฎหมาย ผู้เสียหายจะไม่สามารถให้ปากคําถึงเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นได้ เพราะ สิ่งแวดล้อมที่เด็กอยู่ส่ง ผลกระทบต่อสภาพจิตใจเด็กอย่างมาก จึงมีแผนนําเด็กออกไปคุ้มครองสวัสดิภาพที่สถานคุ้มครองเด็กเอกชนนอกค่ายผู้ลี้ ภัย และนําเด็กเข้าสู่กลไกของ OSCC เพื่อตรวจร่างกาย ตรวจวัดระดับสติปัญหา ประเมินสภาพจิตใจของเด็ก เพื่อนําไปสู่ การฟื้นฟูสมรรถภาพและพัฒนาการเด็ก เพื่อให้เด็กมีความพร้อมในการเป็นพยานในชั้นศาลต่อไป53 นางสาวดาดาพอว์และครอบครัวไม่มีเอกสารขึ้นทะเบียนเป็นผู้หนีภัยจากการสู้รบจากUNHCRทําให้ผู้เสียหายมี ปัญหาอุปสรรคในการเดินทางออกนอกพื้นที่พักพิงค่อนข้างมาก การออกนอกพื้นที่พักพิงชั่วคราวนั้นจําเป็นจะต้องได้รับ ใบอนุ ญ าตออกนอกพื้ น ที่ (camp pass) ที่ ไ ด้ รั บ การรั บ รองโดยปลั ด อํ า เภอประจํ า ค่ า ยผู้ ลี้ ภั ย เอกสารที่ นํ า มาใช้ ประกอบการขอออกนอกพื้นที่จะต้องมีเอกสารขึ้นทะเบียนเป็นผู้หนีภัยจากการสู้รบที่ออกโดย UNHCR เท่านั้น แผนการ ให้ค วามช่วยเหลื อที่ ต้องวางไว้เกี่ยวกับ การออกมาเพื่ อแจ้งความดํ าเนิน คดีคุ้มครองสวัสดิ ภาพและได้รับ บริการทาง การแพทย์จึงล่าช้าออกไป LAC และ UNHCR จึงมีการประสานให้ผู้นําชุมชนช่วยรับรองการเป็นลูกบ้านที่อยู่ในชุมชนและ ไปยื น ยั น กั บ ปลั ด อํ า เภอว่ า บุ ค คลดั ง กล่ า วพั ก อยู่ ในค่ า ยผู้ ลี้ ภั ย เพื่ อ ให้ ป ลั ด อํ า เภอออกใบอนุ ญ าตออกนอกพื้ น ที่ ได้ ระยะเวลาผ่านไปในเดือนพฤศจิกายน 2559LAC ได้พาแม่ของผู้เสียหายในฐานะผู้แทนโดยชอบธรรมจะออกมาแจ้งความ ดําเนินคดีซึ่งทันเวลาอายุความในคดีข่มขืนกระทําชําเราเด็กอายุเกินกว่า 15 ปี ในส่วนของผู้เสียหายยังอยู่ในความดูแล ขององค์กรสตรีชุมชนระยะเวลาหนึ่งจนกระทั่งพัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย์จังหวัดตากได้รับรองให้เด็กเข้าพัก

52 53

การประชุมเพื่อให้ความช่วยเหลือเด็กผู้พลัดถิ่นโดยองค์กรพัฒนาเอกชน, สังเกตการณ์, 27 มิถุนายน 2559. สังเกตการณ์, 30 สิงหาคม 2559.

ในบ้านพักเด็กเอกชนได้จึงได้นําเด็กออกจากค่ายผู้ลี้ภัยมาดําเนินการด้านสุขภาพ ด้านกฎหมาย และการคุ้มครองสวัสดิ ภาพ54 ตลอดระยะเวลาที่ผู้เสียหายออกมาอยู่สถานคุ้มครองเด็กเอกชน UNHCR จะเป็นผู้ต่อใบอนุญาตเข้าออกค่ายผู้ลี้ภัย LAC เป็นผู้ประสานงานหลักในกระบวนการทางกฎหมายนับตั้งแต่การแจ้งความร้องทุกข์ การสอบปากคําเด็ก ร่วมกับทีมสหวิชาชีพ การสืบพยานในชั้นศาล และการฟังคําพิพากษา โดยตลอดกระบวนการนั้นได้มีการทํางานโดยเน้น การประสานงานกับองค์กรอื่นๆ ได้แก่ สถานคุ้มครองเอกชน,สํานักงานคาทอลิกสงเคราะห์ผู้ประสบภัยและผู้ลี้ภัย - โค เออร์ (Catholic Office for Emergency Relief and Refugees: COERR) และองค์ ก รพั ฒ นาเอกชนที่ เ ป็ น ภาคี เครือข่าย เพื่อทําให้แน่ใจว่า ผู้เสียหายมีความพร้อมในการเข้าสู่กระบวนการการทางกฎหมาย ได้รับผลกระทบจาก กระทบจากกระบวนการยุติธรรมน้อยที่สุด และเสริมพลังอํานาจให้ผู้เสียหายซึ่งเป็นเด็กมีความพร้อมในการกลับคืนสู่ สังคม ผลจากการให้ความช่วยเหลือนี้ ผู้เสียหายสามารถเป็นพยานที่ดีในชั้นศาล เพราะ สามารถเล่าลําดับเหตุการณ์ที่ เกิดขึ้นได้ และสามารถตอบคําถามจากอัยการและทนายความฝ่ายจําเลยได้ดี ศาลมีคําพิพากษาเมื่อเดือนมิถุนายนผลของ คดี คือ ผู้กระทําความผิดรับสารภาพ ข้อหาข่มขืนกระทําชําเรา และเข้าเมืองผิดกฎหมาย โทษจําคุก รวม 12 ปี 8 เดือน และปรับ 500 บาทในข้อหาพกพาอาวุธ จะถูกย้ายไปเรือนจําตาก ในด้านการเยียวยาความเสียหายที่เกิดขึ้นเนื่องจากผู้ พลัดถิ่นอยู่ในฐานะยากจนจึงไม่อาจมีได้ จึงมีการขอรับค่าตอบแทนผู้เสียหายในคดีอาญา LAC ได้ประสานให้องค์กร เอกชนด้านกฎหมายนอกพื้นที่พักพิงชั่วคราวให้ดําเนินการช่วยเหลือ55ภายหลังการสิ้นสุดคดีความ เด็กจึงกลับสู่ครอบครัว โดยกลับไปอาศัยพื้นที่พักพิงชั่วคราว รอผลคําวินิจฉัยผลการวินิจฉัยค่าตอบแทนผู้เสียหายในเดือนมกราคมของปีถัดมา คณะกรรมการงดสั่งจ่ายค่าตอบแทนผู้เสียหาย เนื่องจาก เวลาเกิดเหตุ ผู้เสียหายออกนอกพื้นที่พักพิงชั่วคราวฯ โดยไม่ได้ รับอนุญาต56จึงมีความพยายามจะขอยื่นอุทธรณ์เพื่อให้เห็นว่าเด็กนั้นอยู่ในสถานะผู้เสียหายจริงตามคําพิพากษา ไม่ได้รับ การเยียวยาในทางอื่น และการออกนอกพื้นที่พักพิงเป็นความจําเป็นที่จะต้องติดตามหาเงินเพื่อความอยู่รอดและการ ดํารงชีวิต แต่เมื่อเข้าไปพบผู้เสียหายเด็กเพื่อทําเรื่องอุทธรณ์กลับพบว่า เด็กได้ออกมานอกพื้นที่พักพิงชั่วคราวไปกลับ ครอบครัวแล้วคาดว่าน่าจะเข้ามาทํางานในตัวเมืองแม่สอด และไม่มีใครติดต่อได้ จะสังเกตเห็นว่า ในกรณีดังกล่าวแม้จะไม่ได้รับการเยียวยาด้วยตัวเงินและได้ลงโทษผู้กระทําความผิดได้ตาม กฎหมาย เป็นผลมาจากการเตรียมความพร้อมกับ เด็กด้วยมาตรการทั้งมาตรการการสร้างความรู้สึกปลอดภัยให้กับ ผู้เสียหาย มาตรการเตรียมความพร้อมเด็กเข้าสู่กระบวนการยุติธรรมโดยอาศัยความร่วมมือจากหลายฝ่าย แม้จะเป็นกรณี ดังกล่าวแม้ะเป็นกรณีที่ประสบความสําเร็จแต่ทําให้เห็นว่า เมื่อชุมชนเจอสภาพปัญหาที่ซับซ้อน ชุมชนต้องการความ ร่วมมือจากหลายฝ่ายในการให้ความช่วยเหลือผู้เสียหาย ชุมชนต้องการการสนับสนุนเชิงเทคนิคจากทางองค์กรพัฒนา เอกชนต่างๆ ต้องการทรัพยากรและบทบาทหน้าที่ตามกฎหมายจากรัฐ ทั้งนี้ มีการตั้งข้อสังเกตเกี่ยวกับความยั่งยืนใน ความร่วมมือว่าจากสถานการณ์การปกป้องคุ้มครองผู้พลัดถิ่น รัฐบาลไทยมีแนวโน้มที่จะผลักดันผู้พลัดถิ่นกลับโดยสมัคร ใจส่งผลให้แนวโน้มการสนับสนุนเงินทุนให้กับองค์กรพัฒนาเอกชนต่างๆ ถูกปรับลงลด ทําให้ความยั่งยืนในการบริการให้ ความช่วยเหลือในลักษณะนี้จะยังคงมีอยู่หรือไม่ รัฐอาจจะจําเป็นต้องจัดทรัพยากร

สังเกตการณ์, 28 กรกฎาคม 2559. สังเกตการณ์, 30 สิงหาคม 2559. 56 การประชุมเพื่อให้ความช่วยเหลือเด็กผู้พลัดถิ่นโดยองค์กรพัฒนาเอกชน, สังเกตการณ์, 27 กุมภาพันธ์ 2560. 54 55

3.5 ข้อท้าทายในแง่การทํางานร่วมกันของผู้ให้บริการให้ความช่วยเหลือต่างๆ แม้จะมีระบบหรือรูปแบบการให้บริการที่มีความบูรณาการและประสานงานให้ต่อกัน แต่หลายกรณีก็พบกับ ความสั บ สนวุ่ น วาย หรื อ มี ค วามไม่ คื บ หน้ า ในการดํ า เนิ น การส่ ง ผลเสี ย ต่ อ ตั ว ผู้ เสี ย หายที่ เป็ น ผู้ ป ระสบปั ญ หา เช่ น กรณีศึกษาของนางสาวซอนายลิน (นามสมมติ) นางสาวซอนายลิน ถูกบังคับให้ออกนอกพื้นที่พักพิงชั่วคราวบ้านแม่หละโดยแฟนหนุ่มอายุ 18 ปี ที่คบหาดูใจได้ 5 วัน ผู้เสียหายมีเพศสัมพันธ์กับแฟนหนุ่มโดยไม่ได้ยินยอมด้วย เมื่อกลับเข้าไปในชุมชน ผู้เสียหายแจ้งเรื่องราวทั้งหมดให้ ครอบครัวฟัง คนในครอบครัวจึงได้เดินทางไปพบกับผู้นําศาสนาให้ดําเนินการให้ความช่วยเหลือ ผู้นําศาสนาจึงเรียก ผู้กระทําความผิดเข้ามาพูดคุยไกล่เกลี่ย ผลของการไกล่เกลี่ย คือ ผู้เสียหายต้องแต่งงานกับผู้กระทําความผิดเพื่อเป็นการ แสดงความรับผิดชอบ ผู้เสียหายเสียใจกับผลการตัดสินดังกล่าวจึงมีความพยายามที่จะฆ่าตัวตายแต่ไม่สําเร็จ ได้รับการ ช่วยเหลือจากเจ้าหน้าที่รักษาความปลอดภัยในค่ายผู้ลี้ภัยนําส่งโรงพยาบาลในค่ายผู้ลี้ภัย57 หลังจากนั้น มีองค์กรพัฒ นาเอกชนด้านสุขภาพจิต ร่วมกับ COERR เข้าสัมภาษณ์ พูดคุยกับ ผู้เสียหายพบว่า ผู้เสียหายมีความเครียดจากเรื่องของครอบครัวและรู้สึกผิดหวังที่คนที่ตนไว้ใจกระทํากับตนแบบนี้ จึงมีความประสงค์ จะแจ้ ง ความดํ า เนิ น คดี ม ากกว่าจะแต่ งงาน เมื่ อ ผู้ เสี ย หายตั ด สิ น ใจแบบนั้ น ก็ ยิ่ งทํ า ให้ ค นในชุ ม ชนไม่ ช อบผู้ เสี ย หาย เนื่องจากมีการไกล่เกลี่ยกันไปแล้ว ทําไมถึงยังคงดําเนินการทางกฎหมายอยู่ COERR จึงได้ดําเนินการประสานงานกับ องค์กรสตรีชุมชนเพื่อเข้าคุ้มครองสวัสดิภาพในบ้านพักฉุกเฉินขององค์กร58 ทาง LAC ได้ให้คําปรึกษากับผู้เสียหายเรื่องการดําเนินการตามกฎหมาย ผู้เสียหายมีความประสงค์เข้าแจ้งความ ดําเนินคดี LAC จึงได้นําส่งข้อเท็จจริงนําส่งให้กับองค์กรพัฒนาเอกชนแห่งหนึ่งในการดําเนินการทางกฎหมายต่อไป แต่ ทั้งนี้ การดําเนินการหยุดชะงักไปเนื่องจากในการดําเนินการแจ้งความพนักงานสอบสวนขอให้นํารูปถ่ายของผู้กระทํา ความผิ ด แล้ ว องค์ ก รพั ฒ นาเอกชนดั ง กล่ า วไม่ ได้ ดํ า เนิ น การใดๆ ต่ อ กว่า 3 เดื อ น จนกระทั่ ง ผู้ เสี ย หายไม่ ป ระสงค์ ดําเนินการใดๆ ต่อและออกนอกพื้นที่พักพิงชั่วคราวบ้านแม่หละไป59 จากกรณี ศึกษานี้จะเห็นว่า แม้จะมีระบบการทํางานที่วางไว้ชัดเจนแล้วแต่การเข้ามากํากับ การทํางานของ หน่วยงานรัฐ และหน่วยงานเอกชนก็มีความสําคัญเพื่อเป็นการตรวจสอบการทํางานให้แต่ละหน่วยงานทํางานอย่างเป็น มืออาชีพและปฏิบัติไปตามกฎหมาย 4. ข้อเสนอเพื่อการพัฒนาสิทธิในการเข้าถึงกระบวนการยุติธรรมสําหรับผู้เสียหายเด็กพลัดถิ่นแก่รัฐบาลไทย จากข้อท้าทายต่างๆในการเข้าถึงกระบวนการยุติธรรมของผู้เสีย ผู้ศึกษามีข้อเสนอบางประการเพื่อให้รัฐได้มี การพัฒนาสิทธิในการเข้าถึงกระบวนการยุติธรรมในบริบทของกระบวนการยุติธรรมทางอาญาสําหรับผู้เสียหายที่เป็นเด็ก พลัดถิ่นในค่ายผู้ลี้ภัย ดังต่อไปนี้ 4.1 รัฐบาลไทยต้องจัดทําแนวทางและขั้นตอนปฏิบัติการให้ความช่วยเหลือทางกฎหมายให้เป็นเอกภาพ เนื่ อ งจากปั จ จุ บั น แนวทางการในจั ด การให้ ค วามช่ ว ยเหลื อ กั บ ผู้ เสี ย หายเด็ ก และเยาวชนนั้ น มี เฉพาะในส่ วนของ

สังเกตการณ์, 27 มิถุนายน 2559. เรื่องเดียวกัน. 59 เรื่องเดียวกัน. 57 58

ผู้ป ฏิบั ติงานในพื้ น ที่พั ก พิ งชั่วคราวบ้ านแม่ห ละ แต่ยังไม่มีตัวแนวทางและขั้น ตอนปฏิบั ติการให้ค วามช่วยเหลือทาง กฎหมายให้ เป็นเอกภาพ รัฐไทยจึ งควรมีการจัดทําแนวทางดังกล่าวโดยเชื่อมโยงกับ แนวทางที่ชุมชนมีโดยออกเป็ น กฎหมายเฉพาะ หรือนโยบายของฝ่ายปกครองที่มีลักษณะเป็นลายลักษณ์อักษร นอกจากนี้ ยังมีกลไกในการกํากับและ ตรวจสอบการทํางานของหน่วยงานรัฐและหน่วยงานอื่นๆที่มีส่วนเกี่ยวข้องในการให้ความช่วยเหลือทางกฎหมายด้วย รัฐบาลไทยอาจกําหนดระเบียบ วิธีปฏิบัติงาน และคู่มือจริยธรรมสําหรับผู้ปฏิบัติงานที่เกี่ยวข้องในการให้ความช่วยเหลือ ด้านกฎหมายภายในค่ายผู้ลี้ภัย เพื่อให้มีการปฏิบัติงานที่มีประสิทธิภาพ โปร่งใส เชื่อถือได้ 4.2 รัฐบาลไทยต้องยอมรับผู้มีส่วนเกี่ยวข้องในและรับรองบทบาทของผู้มีส่วนเกี่ยวข้องในการให้ความ ช่วยเหลื อ ทางกฎหมาย รัฐบาลไทยควรรับ รองบทบาทของผู้มีส่วนเกี่ยวข้องในการให้ความช่วยเหลือทางกฎหมาย โดยเฉพาะบุคลากรที่เกี่ยวข้องในค่ายผู้ลี้ภัยเพื่อให้พวกเขาสามารถประสานงานกับหน่วยงานภาครัฐโดยตรง และรัฐบาล ไทยต้องอํานวยความสะดวกในการปฏิบัติงานของผู้มีส่วนเกี่ยวข้องในการให้ความช่วยเหลือทางกฎหมาย รัฐบาลไทยต้อง จัดให้มีเวทีในการปรึกษาหารือเรื่องการพัฒนาระบบยุติธรรมสําหรับผู้พลัดถิ่นในค่ายผู้ลี้ภัย 4.3 รัฐบาลไทยต้องสนับสนุนทรัพยากรด้านการเงินและบุคคลเพื่อสนับสนุนงานให้ความช่วยเหลือทาง กฎหมาย จัดตั้งศูนย์ให้ความช่วยเหลือทางกฎหมายจากหน่วยงานด้านยุติธรรมของไทยภายในค่ายผู้ลี้ภัย หรืออาจจัดส่ง เจ้าหน้าที่ด้านกฎหมายให้ประจําอยู่ในศูนย์ให้ความช่วยเหลือด้านกฎหมายที่มีอยู่แล้วก็ได้สนับสนุนทรัพยากรด้านการเงิน และบุคลากรเพื่อช่วยเหลือผู้เสียหายจัดทําบ้านพักฉุกเฉินทีได้มาตรฐานในพื้นที่พักพิงชั่วคราว ให้งบประมาณสนับสนุน สําหรับองค์กรชุมชนที่ทํางานด้านกฎหมายหรือที่เกี่ยวข้อง 4.4 รัฐบาลไทยต้องมีส่วนร่วมในการช่วยส่งเสริมให้ผู้พลัดถิ่นในพื้นที่พักพิงชั่วคราวบ้านแม่หละมีความ ตระหนักรู้ทางกฎหมายสามารถเข้าถึงข้อมูลทางกฎหมายได้ เพื่อสร้างความตระหนักรู้ทางกฎหมายให้กับคนในชุมชน ทั้งในแง่ของจัดอบรมและให้ความรู้อย่างต่อเนื่องกับบุคลากรที่เกี่ยวข้องในค่ายผู้ลี้ภัย ไม่ว่าจะเป็นผู้นําชุมชน เจ้าหน้าที่ รักษาความปลอดภัย เจ้าหน้าที่ในองค์กรชุมชน และอาสาสมัครในชุมชน รวมไปถึงการจัดทําสื่อให้ความรู้ หรือจัดเวที สาธารณะในประเด็นทางกฎหมายอาญาในฐานความผิดใหม่ หรือมีประเด็นที่น่าสนใจ รัฐบาลไทยอาจอาศัยความร่วมมือ อาสาสมัครชุมชน และสนับสนุนงานของอาสาสมัครนักกฎหมาย หรือองค์กรชุมชนที่ออกพื้นที่ให้ความรู้กับชุมชนไม่ว่าจะ เป็นการสนับสนุนด้านงบประมาณ ด้านสื่อการสอน หรือบุคลากร บรรณานุกรม การประชุมเพื่อให้ความช่วยเหลือเด็กผู้พลัดถิ่นโดยองค์กรพัฒนาเอกชน. สังเกตการณ์. 26 พฤศจิกายน 2559. การประชุมเพื่อให้ความช่วยเหลือเด็กผู้พลัดถิ่นโดยองค์กรพัฒนาเอกชน. สังเกตการณ์. 27 กุมภาพันธ์ 2560. การประชุมเพื่อให้ความช่วยเหลือเด็กผู้พลัดถิ่นโดยองค์กรพัฒนาเอกชน. สังเกตการณ์. 27 มิถุนายน 2559. การประชุมเพื่อให้ความช่วยเหลือเด็กผู้พลัดถิ่นโดยองค์กรพัฒนาเอกชน. สังเกตการณ์ 28 สิงหาคม 2559. การประชุมเพื่อให้ความช่วยเหลือเด็กผู้พลัดถิ่นโดยองค์กรพัฒนาเอกชน. สังเกตการณ์. 29 กันยายน 2559. การประชุมเพื่อให้ความช่วยเหลือเด็กผู้พลัดถิ่นโดยองค์กรพัฒนาเอกชน. สังเกตการณ์. 30 กรกฎาคม 2559. Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women: CEDAW Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination: CERD 19

Convention on the Rights of Persons with Disabilities: CRPD Convention on the Rights of the Child: CRC General Assembly United Nations. (2012). Declaration of the High-level Meeting of the General Assembly on the Rule of Law at the National and International Levels. Retrieved February 26, 2018, from https://www.un.org/ruleoflaw/files/A-RES-671.pdf International Covenant on Civil and Political Rights: ICCPR International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights: ICESCR Karen Refugee Committee, UNHCR and IRC. (2013). The Mediation and Dispute Resolution Guidelines. Rosa da Costa. (2006). The Administration of Justice in Refugee Camps: A Study of Practice. Retrieved February 26, 2018, from http://www.unhcr.org/protection/globalconsult/44183b7e2/10-administrationjustice-refugee-camps-study-practice-rosa-da-costa.html TBBC. (2017). The border consortium refugee and IDP Camp population: December 2017. Retrieved February 26, 2018, from http://www.theborderconsortium.org/ media/96280/2017-12-dec-map-tbc-unhcr.pdf. Thabchumpon, N. and others. (2011). A Human Security Assessment of The Social Welfare and Legal Protection Situation of Displaced Persons Along the Thai-Myanmar Border. The United Nationals Development Programme. UNDP. (2004). Access to Justice Practice Note. Retrieved February 26, 2018, from http://www.undp.org/content/undp/en/home/librarypage/democraticgovernance/access_to_justiceandruleoflaw/access-to-justice-practice-note.html UNHCR. (2007). Refugee Protection and Mixed Migration: A 10-Point Plan of Action. Retrieved February 26, 2018, from http://www.unhcr.org/protection/migration/ 4742a30b4/refugee-protection-mixed-migration-10-point-plan-action.html UN Principles and Guidelines on Access to Legal Aid in Criminal Justice Systems

มองกฎหมายและนโยบายเกี่ยวกับป่าไม้ด้วยสายตาชาติพันธุ์วิพากษ์ View the Forest Law and Policy with Critical Race Theory Vision เลาฟั้ง บัณฑิตเทอดสกุล Laofang Bundidterdsakul นักศึกษาปริญญาโท คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ จังหวัดเชียงใหม่ 50202 ประเทศไทย Faculty of Law, Chiang Mai University, Chiang Mai Province 50202 Thailand อีเมลล์: phaajxyaaj@yahoo.co.th Email: phaajxyaaj@yahoo.co.th

บทคัดย่อ บทความนี้จะนําเสนอปัญหากฎหมายและนโยบายเกี่ยวกับป่าไม้ ที่มีความไม่เป็นธรรมและมีการเลือกปฏิบัติต่อ กลุ่มชาติพันธุ์บนพื้นที่สูง ซึ่งทําให้กลุ่มชาติพันธุ์บนพื้นที่สูงถูกจํากัดสิทธิที่ดิน อันเป็นสาเหตุที่ทําให้มีสถิติคดีป่าไม้และ ที่ดินในเขตป่าที่เกิดขึ้นในแต่ละปีสูงมาก โดยมองผ่านสายตาของทฤษฎีชาติพันธุ์วิพากษ์ เพื่อสร้างชุดคําอธิบายต่อ ปรากฏการณ์ หรือปัญหาสิทธิในที่ดินที่กลุ่มชาติพันธุ์บนพื้นที่สูงกําลังเผชิญ ซึ่งยังไม่สามารถหาทางออกอย่างเป็นรูปธรรม ได้ บทความนี้มีเนื้อหาหลักรวมสี่ส่วน โดย ส่วนแรกเป็นข้อมูลเกี่ยวกับชาวเขาโดยสังเขป เพื่อทําความเข้าใจต่อสถานะ และตําแหน่งแห่งที่ของชาวเขาในประเทศไทย ส่วนที่สองเป็นกฎหมายและนโยบายที่มีผลกระทบต่อสิทธิในที่ดินของ ชาวเขา ซึ่งมีทั้งกฎหมายและนโยบายที่เกี่ยวกับป่าไม้แต่มีผลกระทบต่อชาวเขา และกฎหมายและนโยบายที่ออกมาเพื่อ บริหารงานเกี่ยวกับชาวเขาโดยเฉพาะ ส่วนที่สามเป็นการอธิบายสาระสําคัญของทฤษฎีชาติพันธุ์วิพากษ์ ซึ่งจะใช้เป็น ทฤษฎีหลักในการวิเคราะห์ปัญหาในบทความนี้ และส่วนสุดท้ายคือบทวิพากษ์กฎหมายและนโยบายป่าเกี่ยวกับป่าไม้ของ ไทย ด้วยสายตาของทฤษฎีชาติพันธุ์วิพากษ์ เนื้อหาส่วนใหญ่ของบทความนี้ เป็นส่วนหนึ่งของวิทยานิพนธ์ของผู้เขียน เรื่อง “กระบวนการยุติธรรมทางอาญา ในมุมมองของกลุ่มชาติพันธุ์ในคดีความผิดเกี่ยวกับป่าไม้” เสนอต่อคณะนิติศาสตร์มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ ซึ่งได้รับการ สนับสนุนจาก “โครงการทุนวิจัยมหาบัณฑิต สกว. ด้านมนุษยศาสตร์และสังคมศาสตร์” ประจําปี พ.ศ. 2561 คําสําคัญ: ชาวเขา, การเลือกปฏิบัติ, ความมั่นคงของชาติ, กลุ่มชาติพันธุ์บนพื้นที่สูง, ปัญหาป่าไม้และที่ดิน Abstract This essay will demonstrate the forest laws and policies issues with unfairness and discrimination toward ethnic minority. They violate the ethnic minority’s right to land; land and forest cases have increased in high numbers. This essay will view this issue through the Critical Race Theory to create an explanation of land and forest right of ethnic minority which is unable to get resolved under national law. This essay contains four main details: firstly, basic information of ethnic minority to understand their position and critical issue, secondly, the national laws and policies which wildly impacted the ethnic minority, including the national forest law and policy and specific law and policy 21

which target organized ethnic minority group under the guise of national security concerns, thirdly, the main idea of the Critical Race Theory which will apply to this issue, and lastly criticism and analysis of Thailand’s land and forest law and policy through the vision of the Critical Race Theory. This essay is based on the author’s thesis: “Criminal Procedure through Ethnic Minorities' Perspectives: The Cases concerning Forestry” which is proposed to the Faculty of Law of Chiang Mai University. This thesis also receives support from the Research fund for master student by the Thailand Research Fund for humanities and social science projects. Keywords: Hill tribe, Discrimination, National security, Ethnic minority, Land and forest issue 1. บทนํา กลุ่มชาติพันธุ์ที่เป็นชนกลุ่มน้อยในประเทศไทยมีทั้งหมด 23 กลุ่ม1 แต่รัฐไทยเลือกที่จะกําหนดให้กลุ่มชาติพันธุ์ บนพื้นที่สูงจํานวน 9 กลุ่มเป็น “ชาวเขา” ประกอบด้วย แม้ว (ม้ง) เย้า (เมี่ยน) มูเซอ (ลาหู่) ลีซอ (ลีซู) อีก้อ (อาข่า) กะเหรี่ยง ถิ่น ลัวะ และขมุ2 ทั้งๆ ที่ความจริงแล้วกลุ่มชาติพันธุ์อีกหลายกลุ่มที่อาศัยอยู่บนพื้นที่สูงแต่ไม่ถูกรวมให้เป็น ชาวเขาไปด้วย ทั้งนี้เนื่องจากเป็นการนิยามที่มีนัยยะทางการเมือง และมุ่งหมายให้มีความแตกต่างจากคนพื้นที่ราบในมิติ ต่างๆ ทั้งมิติด้านจิตวิญญาณ และด้านวัตถุ เช่น ความรู้ ศีลธรรม ฐานะ พฤติกรรมชั่ว นอกกฎหมาย พื้นที่อยู่กระทบต่อ ระบบนิเวศน์ ความเป็นเจ้าของประเทศ อันนํามาสู่การออกกฎหมายและนโยบายที่เลือกปฏิบัติโดยรัฐ ซึ่งปรากฏให้เห็น อย่างเป็นรูปธรรมตั้งแต่หลังสงครามโลกครั้งที่สองเป็นต้นมา โดยการเลือกปฏิบัติต่อชาวเขาผ่านกลไกของรัฐนั้นรัฐ ได้ กระทําอย่างเป็นระบบ แทรกซึมอยู่ในมโนสํานึกของสังคม มีการเน้นย้ําในสังคมจนกลายเป็นความเชื่อว่ามีความเป็น วิทยาศาสตร์ และถูกต้องอย่างไม่อาจโต้แย้งได้ อย่างไรก็ตามข้อมูลอีกด้านหนึ่งกลับพบว่า กฎหมาย นโยบายและองค์ ความรู้เหล่านั้น ถูกกดดันและชี้นําจากองค์การระหว่างประเทศและนักวิชาการต่างประเทศที่รับใช้กลุ่มผลประโยชน์ เพื่อ ปรับแต่งระบบการปกครองและเศรษฐกิจให้สอดรับกับระบบตลาดโลก ดังนั้น การแยกระบบจัดการระหว่างพื้นที่บนภูเขา กับพื้นราบ จึงไม่ได้มีเพียงมิติด้านภูมิศาสตร์เท่านั้น 2. ข้อมูลพื้นฐานเกี่ยวกับชาวเขา ในบทความนี้ได้ใช้คําว่า “ชาวเขา” แทนคําว่ากลุ่มชาติพันธุ์บนพื้นที่สูง เนื่องจากนิยามคําว่าชาวเขาครอบคลุม เฉพาะ 9 กลุ่มชาติพันธุ์ที่ทางราชการกําหนดเท่านั้น และเป็นนิยามที่สะท้อนนัยยะสําคัญทางการเมือง ซึ่งผู้เขียนต้องการ กล่าวเฉพาะเจาะจงถึง นอกจากนี้ผู้เขียนยังได้กล่าวถึงข้อมูลหรือองค์ความรู้เกี่ยวกับชาวเขาเฉพาะในแง่มุมที่หน่วยงานรัฐ ยึดถือมาเป็นข้อมูลหลัก โดยผู้เขียนเห็นว่าแม้จะเป็นเป็นข้อมูลที่เก่าและมีปัญหาในทางวิชาการ แต่กลับมีอิทธิพลต่อการ กําหนดรูปแบบการบริหารจัดการหรือนโยบายรัฐต่อชาวเขา อย่างไรก็ตาม ผู้เขียนตระหนักดีว่า องค์ความรู้เกี่ยวกลุ่มชาติ พันธุ์บนพื้นที่สูงนั้น มีงานศึกษาและอธิบายใหม่ๆ ที่เป็นที่ยอมรับในทางวิชาการมากกว่าความรู้และข้อมูลของรัฐไปแล้ว

1 2

เครือข่ายชนเผ่าพื้นเมืองแห่งประเทศไทย, สืบค้นวันที่, จาก http://tribalcenter.blogspot.com/2010/05/blog-post_21.html ขจัดภัย บุรุษพัฒน์, ชาวเขา, กรุงเทพฯ: แพร่พิทยา, 2538, หน้า 10.

แต่ผู้เขียนกลับเห็นว่าเมื่อพิจารณาจากปรากฏการณ์แล้ว จนถึงปัจจุบันนโยบายของรัฐบาลทุกยุคทุกสมัยยังคงตั้งอยู่บน พื้นฐานความรู้ความเชื่อแบบเก่า รัฐได้นิยามความหมายของ “ชาวเขา” ไว้ว่า “ชาวเขาเป็นชนกลุ่มหนึ่งที่ตั้งชุมชนบนพื้นที่สูง ประกอบด้วยหลายเผ่าพันธุ์ คือ แม้ว เย้า มูเซอ ลีซอ อีก้อ ถิ่น ลัวะ และขมุ มีขนบธรรมเนียมประเพณี และภาษาพูดที่แตกต่างกัน มีมาตรฐานการดํารง ชีพที่ต่ํากว่าคนพื้นราบ และก่อให้เกิดปัญหาอันเป็นผลกระทบต่อความมั่นคงของชาติ ซึ่งสามารถแยก กลุ่มปัญหาได้คือ ปัญหาการเมืองการปกครอง ปัญหาเศรษฐกิจและสังคม ปัญหาการปลูกพืชเสพติด และปัญหาการอนุรักษ์ทรัพยากรธรรมชาติและสิงแวดล้อม...” 3 ปรากฏบันทึกที่แสดงการมีตัวตนอยู่ของชาวเขา เกิดขึ้นในสมัยรัชการที่ 3 ราวปี พ.ศ. 2420 เป็นต้นมา ชนชั้น ปกครองขณะนั้นเรียกคนที่ไม่ได้อยู่ในเมืองว่า “ชาวป่า” หรือ “คนป่า” 4 ซึ่งในสมัยรัชการที่ 3 มีเพียงชาวลัวะและชาว กะเหรี่ยง5 เมื่อผ่านมาถึงในสมัยรัชการที่ 5 ชนชั้นนํารู้จักชาวป่ามากขึ้น เช่น ลัวะ กะเหรี่ยง ขมุ แม้ว เย้า มูเซอ เป็นต้น ต่อมาในสมัยรัชการที่ 6 ชนชั้นนําไทยเริ่มตื่นตัวสร้างงานเขียนเกี่ยวกับประวัติศาสตร์ ซึ่งได้รับอิทธิพลทางความคิดจาก นักปกครองชาวอังกฤษในพม่า จึงได้มีการแปลหนังสือประวัติศาสตร์พม่าที่เขียนโดยชาวอังกฤษ โดยแปลคําว่า “Hill tribe” เป็นภาษาไทยว่า “ชาวเขา” นับแต่นั้นเป็นต้นมารัฐไทยจึงได้เรียกกลุ่มชาติพันธุ์บนพื้นที่สูงว่า “ชาวเขา” และถูก นําไปใช้อย่างแพร่หลาย6 หลังสงครามโลกครั้งที่สอง รัฐไทยได้มีนโยบายและมาตรการควบคุมชาวเขาเป็นการเฉพาะ โดยมีการออกมติ คณะรัฐมนตรีเมื่อวันที่ 3 มิถุนายน 2502 แต่งตั้งคณะกรรมการชาวเขา ตามความเชื่อที่ว่าชาวเขาเป็นภัยต่อความมั่นคง ของรัฐ เนื่องจากปลูกฝิ่นและเกี่ยวข้องกับยาเสพติด และตัดไม้ทําลายป่าอันเป็นทรัพยากรของชาติ โดยให้คณะกรรมการ ชุดนี้มีอํานาจและหน้าที่กําหนดนโยบายเกี่ยวกับชาวเขาทุกกรณี รวมทั้งพิจารณาและอนุมัติโครงการต่างๆ ของรัฐบาลที่ เกี่ยวกับชาวเขา ตลอดจนให้ความเห็นชอบการดําเนินการทุกอย่างของหน่วยงานรัฐที่เกี่ยวข้องกับชาวเขา7 กลุ่มชาติพันธุ์บนพื้นที่สูงในภาคเหนือของประเทศไทยประกอบด้วย 2 กลุ่มใหญ่ๆ กลุ่มแรก คือ กลุ่มที่เข้ามา อาศัยอยู่ในภูมิภาคเอเชียตะวันออกเฉียงใต้ก่อนชนชาติไทย คือ ละว้า ขมุ ถิ่น มลาบรี และกลุ่มที่สอง คือ กลุ่มที่อพยพมา จากพม่า จีนและลาวเข้ามาอาศัยอยู่ในภาคเหนือของประเทศไทย ซึ่งได้แก่คนในตระกุล ธิเบต – พม่า และจีนเดิม8 โดย กลุ่มตระกูลธิเบต – พม่า (Tibeto - Burman) ประกอบไปด้วยอาข่า ลีซู ลาหู่ และกะเหรี่ยง สําหรับคนในตระกูลจีนเดิม (Main Chinese) ได้แก่ ม้ง เมี่ยนและจีฮ่อ9

ศูนย์พัฒนาและสงเคราะห์ชาวเขา จังหวัดเชียงใหม่, สรุปผลการดําเนินงานประจําปี. พิพัฒน์ กระแจะจันทร์, จาก “ชาวป่า” สู่ “ชาวเขา”: 100 ปีกับการสร้างภาพลักษณ์ “ชาวเขา” ในสังคมไทย, การประชุมทางวิชาการ ระดับบัณฑิตศึกษา ครั้งที่ 2, บัณฑิตวิทยาลัย มหาวิทยาลัยศิลปากร, หน้า 152 5 เรื่องเดียวกัน., หน้า 152. 6 เรื่องเดียวกัน., หน้า 154. 7 ขจัดภัย บุรุษพัฒน์, ชาวเขา, หน้า 139-140. 8 มนั ส ขั น ธทั ต บํ า รุ ง , การสงเคราะห์ ช าวเขาในภาคเหนื อ ของตํ า รวจตระเวนชายแดน, (พระนคร : วิ ท ยานิ พ นธ์ ป ริ ญ ญาโท คณะรั ฐ ประศาสนศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2508) หน้า 29 ในขจัดภัย บุรุษพัฒน์, ชาวเขา, กรุงเทพ : แพร่พิทยา. 2538. หน้า 7. 9 ขจัดภัย บุรุษพัฒน์, ชาวเขา, หน้า 9. 3 4

มีการสํารวจจํานวนประชากรชาวเขาในประเทศไทยอย่างเป็นทางการในหลายช่วงเวลาที่แตกต่างกัน กล่าวคือ การสํารวจของคณะสํารวจสหประชาชาติ โดยคณะอนุกรรมการเตรียมการสํารวจความต้องการทางเศรษฐกิจและสังคม ของประชากรชาวเขาในบริเวณภาคเหนือของประเทศไทย ซึ่งได้ดําเนินการสํารวจจํานวนประชากรชาวเขาในระหว่างปี พ.ศ. 2508 – 2509 โดยสํารวจทั้งหมด 7 เผ่า ประกอบด้วย ม้ง เมี่ยน ลาหู่ ลีซุ อาข่า กะเหรี่ยง และฮ่อ พบว่ามีประมาณ 275,249 คน 10 ต่อ มาโครงการสํ ารวจประชากรชาวเขา ได้ทํา การสํา รวจชาวเขาในพื้น ที่ 21 จัง หวัด จํา นวน 9 เผ่า ประกอบด้วย กะเหรี่ยง ม้ง ลาหู่ เมี่ยน อาข่า ลีซู ถิ่น ลัวะ ขมุ ในระหว่างปี พ.ศ. 2528 – 2531 พบว่ามีจํานวนประชากร ชาวเขาประมาณ 579,239 คน11 ต่อมาการสํารวจอย่างเป็นทางการครั้งสุดท้ายในปี พ.ศ.2545 มีประชากรชาวไทยภูเขา เพิ่มมากขึ้นเป็น 1,203,149 คนนับแต่หลังปี พ.ศ. 2545 จนถึงปี พ.ศ. 2560 นับเป็นระยะเวลา 15 ปีผ่านไป ไม่มีการ สํารวจจํานวนประชากรอย่างเป็นทางการอีก ทําให้ไม่สามารถทราบจํานวนที่แท้จริงได้ 3. กฎหมายและนโยบายที่มีผลกระทบต่อชาวสิทธิในที่ดินของเขา ส่วนนี้ผู้เขียนจะวิเคราะห์กฎหมายและนโยบายของไทยที่เกี่ยวข้องหรือมีผลกระทบต่อสิทธิในที่ดินของชาวเขา โดยผู้เขียนได้แบ่งออกเป็น 4 ประเภทดังต่อไปนี้ ประเภทแรก กฎหมายระดับพระราชบัญญัติเกี่ยวกับป่าไม้ที่กระทบต่อสิทธิและการดํารงชีวิตของชาวเขา มี พระราชบัญญัติ 4 ฉบับ ประกอบด้วย พระราชบัญญัติป่าไม้แห่งชาติ พ.ศ. 2484 พระราชบัญญัติอุทยานแห่งชาติ พ.ศ. 2504 พระราชบัญญัติป่าสงวนแห่งชาติ พ.ศ. 2507 และพระราชบัญญัติสงวนและคุ้มครองสัตว์ป่า ซึ่งกฎหมายทั้ง 4 ฉบับ ดังกล่าวนี้ มีโครงสร้างกฎหมายที่คล้ายคลึงกัน 4 ประการ กล่าวคือ ประการแรกกําหนดข้อห้ามกระทําการต่างๆ ต่อ พื้นดิน ต้นไม้และทรัพยากรอื่นๆ ที่อยู่ในเขตนั้นๆ ประการที่สอง กําหนดให้อํานาจแก่รัฐในการดําเนินการออกประกาศ กําหนดเขตป่าประเภทต่างๆ ประการที่สาม กําหนดกระบวนการขออนุญาตใช้ประโยชน์หรือกระทําการใดๆ ในพื้นที่ป่า และประการสุดท้าย คือ กําหนดบทลงโทษสําหรับผู้กระทําการฝ่าฝืน ประเภทที่สอง นโยบายของรัฐบาลที่ออกมาเพื่อบริหารจัดการชาวเขา ทั้งด้านการพัฒนาคุณภาพชีวิต การ ควบคุมดูแล ซึ่งเมื่อแรกเริ่มเริ่มนั้น นโยบายของรัฐบาลไทยต่อชาวเขาตั้งอยู่บนพื้นที่ฐานแนวคิดแก้ไขปัญหาคุณภาพชีวิต ทํางานสังคมสงเคราะห์ และป้องกันไม่ให้เข้าร่วมกับขบวนการคอมมิวนิสต์ โดยตั้งกรมประชาสงเคราะห์ เมื่อปี พ.ศ. 2483 ขึ้ น มารั บ ผิ ด ชอบ จนกระทั่ ง เมื่ อ วั น ที่ 7 สิ ง หาคม 2499 กระทรวงมหาดไทยได้ อ อกคํ า สั่ ง ที่ 653/2499 ตั้ ง คณะกรรมการสงเคราะห์ประชาชนไกลคมนาคม เพื่อทํางานสงเคราะห์แก่ชาวเขา เพื่อแก้ไขปัญหาความเดือดร้อนเฉพาะ หน้า เช่น ช่วยเหลือเสื้อผ้า เครื่องนุ่งห่ม จัดตั้งโรงเรียน ซึ่งหน่วยงานที่รับผิดชอบดําเนินการเป็นหลักคือตํารวจตระเวน ชายแดน12ต่อมานโยบายของรัฐบาลต่อชาวเขามีความเข้มข้นมากขึ้น โดยแนวความคิดตั้งอยู่บนพื้นฐานความเชื่อที่ว่า ชาวเขาเป็นภัยต่อความมั่นคงของรัฐ ปลูกฝิ่นและเกี่ยวข้องกับยาเสพติด และตัดไม้ทําลายป่าอันเป็นทรัพยากรของชาติ โดยนโยบายของรัฐบาลที่สําคัญ เช่น มติคณะรัฐมนตรีเมื่อวันที่ 3 มิถุนายน 2502 แต่งตั้งคณะกรรมการชาวเขา เนื่องจาก เห็นว่าชาวเขาได้ก่อให้เกิดปัญหารุนแรงมากขึ้น และจะส่งผลเสียหายต่อความมั่นคงปลอดภัยของประเทศ โดยนโยบาย หลั ก ในการควบคุ มและจํ า กั ด พื้ น ที่ เ พาะปลู ก ปราบปรามการปลู ก ฝิ่ น และป้อ งกั น ไม่ ใ ห้ ช าวเข้า ร่ ว มกั บ ขบวนการ คณะสํารวจสหประชาชาติ, รายงานการสํารวจความต้องการทางเศรษฐกิจและสังคมในอาบริเวณที่ปลูกฝิ่นของประเทศไทย, พระนคร : สํานักทําเนียบนายกรัฐมนตรี, (2511). หน้า 11-13. 11 ขจัดภัย บุรุษพัฒน์, ชาวเขา, หน้า 11-12. 12 เรื่องเดียวกัน., หน้า 132. 10

คอมมิวนิสต์13มติคณะรัฐมนตรีเมื่อวันที่ 12 ธันวาคม 2512 กําหนดแนวทางการปราบปรามขบวนการคอมมิวนิสต์เป็น การเฉพาะ โดยมีการนําวิธีการทางจิตวิทยามาใช้เพื่อดึงมวลชนชาวเขาให้มีความไว้เนื้อเชื่อใจในรัฐบาล และมีความ จงรักภักดีต่อประเทศไทย14 นอกจากนี้แล้วยังกําหนดแนวทางการพัฒนาชาวเขา โดยมีเป้าหมายเพื่อป้องกันการบุกรุกทําลายป่าโดยส่งเสริม การเกษตรแบบถาวร ส่งเสริมอาชีพอื่นแทนการปลูกฝิ่น และป้องกันภัยคอมมิวนิสต์ตามแนวชายแดน15 โดยเฉพาะมติ คณะรัฐมนตรีเมื่อวันที่ 7 ธันวาคม 2525 กําหนดนโยบายที่เน้นแก้ไขปัญหาการปลูกพืชเสพติด โดยกําหนดเป้าหมายให้ ชาวเขาเลิกการปลูกและเสพฝิ่นโดยเด็ดขาด มติคณะรัฐมนตรีเมื่อวันที่ 5 กุมภาพันธ์ 2532 มุ่งเน้นการยับยั้งการบุกรุก ทําลายป่าอย่างจริงจัง โดยเพิ่มนโยบายด้านการอนุรักษ์ การใช้ และการพัฒนาทรัพยากรธรรมชาติ ที่กําหนดให้บังคับใช้ กฎหมายและระเบียบด้านการอนุรักษ์ทรัพยากรธรรมชาติอย่างจริงจัง อีกทั้งยังได้กําหนดส่งเสริมการปลูกพืชเศรษฐกิจ ทดแทนฝิ่น16 ประเภทที่ ส าม แผนแม่ บ ทและนโยบายในการจั ด การพื้ น ที่ ป่ า ไม้ ภายโต้ แ นวคิ ด เพื่ อ การอนุ รั ก ษ์ ทรัพยากรธรรมชาติ ที่สําคัญคือ การกําหนดชั้นคุณภาพลุ่มน้ําพร้อมกับกําหนดข้อห้ามทํากิจกรรมใดๆ ในพื้นที่คุณภาพ ลุ่มน้ําชั้น 1และ 2 และนโยบายป่าไม้แห่งชาติ พ.ศ. 2535 ที่กําหนดเป้าว่ารัฐจะต้องเพิ่มพื้นที่ป่าให้ได้ 40 % ของพื้นที่ ประเทศ นโยบายการจําแนกเขตการใช้ประโยชน์ทรัพยากรและที่ดินป่าไม้ในพื้นที่ป่าสงวนแห่งชาติ (Zoning) ตามมติ คณะรัฐมนตรี วันที่ 10 มีนาคม 2535 เรื่อง การจําแนกเขตการใช้ประโยชน์ทรัพยากรและที่ดินป่าไม้ในพื้นที่ป่าสงวน แห่งชาติและมติคณะรัฐมนตรี วันที่ 17 มีนาคม 2535 เรื่อง ผลการจําแนกเขตการใช้ประโยชน์ทรัพยากรและที่ดินป่าไม้ ในพื้นที่ป่าสงวนแห่งชาติเพิ่มเติม ที่ได้ทําการจําแนกเขตพื้นที่ป่าสงวนแห่งชาติ โดยจําแนกเป็นเขตต่างๆ ตามการใช้ ประโยชน์ทรัพยากร และที่ดินป่าไม้ได้ 3 เขต (Zone) คือ คือ เขตพื้นที่ป่าเพื่อการอนุรักษ์ เขตพื้นที่ป่าเพื่อเศรษฐกิจ และเขตพื้นที่ป่าที่เหมาะสมต่อการเกษตร17 ซึ่งนโยบายทั้งสามประการนี้ ส่งผลกระทบต่อสิทธิของชาวเขาเป็นอย่างมาก ที่สําคัญคือ สิทธิในการได้รับการพัฒนาโครงสร้างพื้นฐาน เช่น ไฟฟ้า ถนน การส่งเสริมอาชีพ สิทธิในที่ดิน รวมทั้งแผน แม่บทพิทักษ์ทรัพยากรป่าไม้แห่งชาติ (พ.ศ. 2557) ที่กระทรวงทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อมประกาศภายใต้รัฐบาล คสช. ซึ่งมีสาระสําคัญ คือ ตั้งเป้าหมายเพิ่มพื้นที่ป่าให้ได้ 40% ของพื้นที่ประเทศ โดยทําการยึดคืนพื้นที่ป่าและยับยั้งการ บุกรุกป่า ซึ่งในทางปฏิบัตินั้นได้มีการสนธิกําลังทหาร เจ้าหน้าที่ป่าไม้ ตํารวจ และฝ่ายปกครอง ยึดที่ดินฝ่ายความมั่นคง และเจ้าหน้าที่ป่าไม้ตรวจยึดที่ดินและไม้ที่ชาวบ้านนํามาสร้างบ้าน18 ประเภทที่สี่ นโยบายรัฐบาลที่กําหนดแนวทางแก้ไขปัญหาสิทธิในที่ดิน เช่น มติคณะรัฐมนตรีเมื่อวันที่ 30 มิถุนายน 2541 กําหนดแนวทางแก้ไขปัญหาสิทธิในที่ดินของชาวเขา มติคณะรัฐมนตรีเมื่อวันที่ 11 พฤษภาคม 2542 กําหนดให้หน่วยงานด้านไม้รับขึ้นทะเบียนแจ้งการครอบครองที่ดินทํากิน มติคณะรัฐมนตรีเมื่อวันที่ 3 สิงหาคม 2553 กําหนดแนวนโยบายฟื้นฟูวิถีชีวิตชาวกะเหรี่ยง ซึ่งรวมถึงการคุ้มครองสิทธิในที่ดินทํากินด้วย ระเบียบสํานักนายกรัฐมนตรี ว่าด้วยการจัดให้มีโฉนดชุมชน พ.ศ. 2553 เพื่อเป็นแนวทางในการอนุญาตให้ใช้ประโยชน์ในที่ดินของรัฐ ซึ่งรวมถึงที่ดินที่ อยู่ในเขตป่าด้วย และโครงการจัดที่ดินทํากินให้แก่ชุมชน (คทช.) ตามนโยบายของรัฐบาลของ พล.อ.ประยุทธ จันทร์โอชา ขจัดภัย บุรุษพัฒน์, ชาวเขา, หน้า 139-140. 14 เรื่องเดียวกัน., หน้า 140. 15 เรื่องเดียวกัน., หน้า 141 – 142. 16 เรื่องเดียวกัน., หน้า 144 – 146. 17 มติคณะรัฐมนตรี วันที่ 10 มีนาคม 2535 เรื่อง การจําแนกเขตการใช้ประโยชน์ทรัพยากรและที่ดินป่าไม้ในพื้นที่ป่าสงวนแห่งชาติ. 18 แผนแม่บทพิทักษ์ทรัพยากรป่าไม้แห่งชาติ, หน้า 32 – 34. 13

แต่อย่างไรก็ตามในทางปฏิบัติกลับปรากฏว่าแนวทางแก้ไขปัญหาเหล่านี้ รัฐบาลและหน่วยงานที่เกี่ยวข้องไม่ได้นําไปทําให้ เป็นจริงแต่อย่างใด เมื่อพิจารณากฎหมายและนโยบายทั้ง 4 ประเภทข้างต้นนี้ จะเห็นว่าโดยหลักการแล้ว ระบบกฎหมายและ นโยบายของรัฐเกี่ยวกับป่าไม้ดังกล่าว มุ่งกําหนดเกี่ยวกับการสงวนหวงห้ามป่าไม้และที่ดิน การกําหนดพื้นที่ควบคุม การ อนุญาตให้ใช้หรือเข้าไปทําประโยชน์ในลักษณะสัมปทานทรัพยากร และการกําหนดมาตรการลงโทษทางอาญาสําหรับ ผู้ฝ่าฝืนเป็นหลัก ซึ่งสภาพเช่นนี้ทําให้คนที่อยู่อาศัยและถือครองที่ดินทํากิน ตกอยู่ในสถานะอยู่อย่างผิดกฎหมายและ สามารถถูกจับกุมดําเนินคดีได้ตลอดเวลา นํามาสู่ปรากฏการณ์ที่มีคนถูกยึดที่ดิน ถูกจับกุมดําเนินคดี จํานวนมาก มี รายงานของคณะกรรมาธิการวิสามัญพิจารณาแก้ไขปัญหาที่ดินทํากิน สภาผู้แทนราษฎร พบว่า ในปี พ.ศ. 2553 มี ประชาชนจํานวนมากอยู่อาศัยและทําประโยชน์ในเขตที่ดินสงวนหวงห้ามของรัฐประเภทต่างๆ ได้แก่ ในเขตป่าสงวน แห่งชาติจํานวน 450,000 ราย เนื้อที่ประมาณ 9.4 ล้านไร่ ในเขตป่าอนุรักษ์ (อุทยานแห่งชาติ เขตรักษาพันธุ์สัตว์ป่า วน อุทยาน เขตห้ามล่าสัตว์ป่า) จํานวน 185,916 ราย เนื้อที่ 2,243,943 ไร่19 สถิติการดําเนินคดีในข้อหาบุกรุกพื้นที่ป่าและทําไม้ ระหว่างช่วงปี พ.ศ. 2552 – 2559 เฉพาะในเขตป่าอนุรักษ์ (อุทยานแห่งชาติ เขตรักษาพันธุ์สัตว์ป่า) จํานวน 38,727 คดี โดยมีผู้ถูกจับกุมดําเนินคดีทั้งหมด 15,478 ราย20 โดยสถิติ จํานวนการดําเนินคดีเพิ่มขึ้นอย่างมีนัยยะสําคัญหลังจากที่มีคําสั่งคณะรักษาความสงบเรียบร้อยแห่งชาติ (คสช.) ที่ 64/2557 และแผนแม่บทการพิทักษ์ทรัพยากรป่าไม้แห่งชาติ พ.ศ. 2557 จากสถิติระหว่างปี พ.ศ. 2552 – 2556 มีคดี เฉลี่ยปีละ 2,204 คดี แต่ในช่วงดําเนินการตามนโยบาย คสช. คือปี พ.ศ. 2557-2558 มีคดีเพิ่มขึ้นเฉลี่ยปีละ 3,100 คดี21 ซึ่งสถิติตัวเลขทั้งหมดนี้รวมกลุ่มชาติพันธุ์ในภาคเหนือของประเทศไทยอยู่ด้วย และในทางสาธารณะกลุ่มชาติพันธุ์บนพื้นที่ สูงก็กลายเป็นจําเลยสังคมไปโดยปริยาย ในฐานะกลุ่มคนที่ก่อให้เกิดความเสียหายต่อทรัพยากรของประเทศชาติ 4. ทฤษฎีชาติพันธุ์แนววิพากษ์ (Critical Race Theory : CRT) บทความนี้ผู้เขียนได้นําทฤษฎีชาติพันธุ์แนววิพากษ์ มาวิเคราะห์กฎหมายและนโยบายเกี่ยวกับสิทธิในที่ดินของ ชาวเขา โดยในหัวข้อนี้ผู้เขียนจะขอกล่าวถึงสาระสําคัญของทฤษฎีนี้โดยสังเขป ดังต่อไปนี้ ทฤษฎีชาติพันธุ์แนววิพากษ์ (Critical Race Theory : CRT) เกิดขึ้นในสหรัฐอเมริกา จากการที่นักวิชาการ แนวกฎหมายวิพากษ์ ได้โต้แย้งต่อแนวความคิดของนักวิชาทางกฎหมายแบบจารีต (Traditional legal scholars) ที่มี ความเชื่อว่า การเหยียดผิวสีจะยุติได้เมื่อสังคมอเมริกายกเลิกการเหยียดคนผิวสี และทําให้พลเมืองทุกคนมีความเท่าเทียม กัน โดยมีกฎหมายที่รับรองให้ทุกคนได้รับสิทธิที่เท่าเทียมกันภายใต้กฎหมายที่เป็นกลาง โดยไม่มองถึงความแตกต่างของ ผิวสี22 โดยนักวิชาการทฤษฎีชาติพันธุ์แนววิพากษ์ มีความเห็นว่า แม้อเมริกาจะมีกฎหมายรับรองสิทธิพลเมือง การ ต่อต้านการเหยียดผิวสี และการขจัดการเลือกปฏิบัติทางเชื้อชาติแล้ว แต่ยังพบว่าระบบชนชั้นและการเหยียดสีผิวยังคง ดํารงอยู่ในสังคมอเมริกา โดยเฉพาะการเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรมต่อคนผิวดําและชนกลุ่มน้อยอื่นๆ เช่น การเลือกปฏิบัติ ศยามล ไกรยูรวงศ์, ร่างกฎหมายสิทธิชุมชนในการจัดการที่ดินและทรัพยากร : ลดความเหลื่อมล้ําสร้างความเป็นธรรม, สืบค้นวันที่ 22 กรกฎาคม 2560, จาก http://www.lrct.go.th/th/?p=17044 20 เรื่องเดียวกัน. 21 เรื่องเดียวกัน. 22 สมชาย ปรีชาศิลปะกุล, ทฤษฎีนิติศาสตร์ชาติพันธ์แนววิพากษ์, วิภาษา ปีที่ 3 ฉบับที่ 3 ลําดับที่ 19 1 พฤษภาคม – 15 มิถุนายน 2552, หน้า 22. 19

ในการจัดการศึกษา การบังคับใช้กฎหมายอาญา การจ้างงาน เป็น ต้น นอกจากนี้แล้ว นักวิชาการยังเห็นว่า ระบบ กฎหมายยังคงทําหน้าที่โอบอุ้มชนชั้นสูงผิวขาวไว้ ผ่านบทบาทของกลุ่มคนที่มีอํานาจครอบงําสังคม หรือแม้กระทั่ง นักวิชาการ และศาล23 ดังนั้น เมื่อนักวิชาการเห็นว่าการขับเคลื่อนในประเด็นสิทธิพลเมืองได้ถึงมาทางตันแล้ว เนื่องจากความเท่าเทียม กันที่ระบบกฎหมายอเมริการับรองนั้น ไม่สามารถแก้ไขปัญหาความไม่เท่าเทียมกันทางเชื้อชาติหรือผิวสีได้ จึงตระหนักว่า มีความจําเป็นที่จะต้องมีแนวคิดทฤษฏี หรือยุทธศาสตร์สําหรับต่อสู้กับแนวคิดเชื้อชาตินิยมที่ยังคงฝังตัวอยู่ในสังคม จึงได้ นําเสนอแนวคิด Critical Race Theory หรือ ทฤษฎีชาติพันธุ์แนววิพากษ์24 โดยเริ่มจากการปฏิเสธแนวคิดเสรีนิยมทาง กฎหมาย (Legal liberalism) โดยเสนอว่า ทฤษฎีชาติพันธุ์แนววิพากษ์ไม่เชื่อในความเป็นกลางของกระบวนการหรือ แก่นของหลักการว่าด้วยความเสมอภาคเท่าเทียมกันอย่างเป็นทางการ (Formal equality) แต่ยืนยันว่าทั้งกระบวนการ และแก่นของกฎหมาย แม้แต่กฎหมายต่อต้านการแบ่งแยกสีผิว ได้จัดโครงสร้างที่มุ่งรักษาสิทธิพิเศษให้แก่คนผิวขาว25 นอกจากนี้แล้วนักวิชาการชาติพันธุ์แนววิพากษ์ ยังได้เผยให้เห็นว่าระบบกฎหมายที่เป็นอยู่ ได้กําหนดให้มีการแบ่งแยก เชื้อชาติและรักษาไว้ซึ่งระบบชนชั้น โดยมีรูปแบบการแบ่งแยกชนชั้นที่หลากกลาย26 นอกจากนี้ นักวิชาการชาติพันธุ์แนววิพากษ์ได้ทําการศึกษาและวิพากษ์ลงลึกถึงพื้นฐานเกี่ยวกับกระบวนการที่ กฎหมายใช้สร้างความรู้เกี่ยวกับชาติพันธุ์หรือเชื้อชาติ โดยตั้งคําถามต่อพื้นฐานทางความคิดของบรรดาแนวความคิดเสรี นิยม ความเสมอภาคเท่าเทียม การมีเหตุมีผล และหลักความเสมอภาคภายใต้รัฐธรรมนูญ โดยปฏิเสธทัศนะที่มองว่า กฎหมายเป็นคําตอบที่ถูกต้องเพียงคําตอบเดียว อันมีที่มาจากมาตรฐานหรือกระบวนการที่เป็นกลางทางวัฒนธรรม และ เราสามารถศึกษากฎหมายในแบบที่เป็นกลางทางวัฒนธรรมได้27 ทฤษฎีชาติพันธุ์แนววิพากษ์ มีแนวความคิดพื้นฐานที่สําคัญ 3 ประการคือ28 ประการแรก นักวิชาการชาติพันธุ์แนววิพากษ์ เชื่อว่า “เชื้อชาตินิยม” (Racism) เป็นเรื่องธรรมดาสามัญที่ เกิดขึ้นในสังคม ทั้งเป็นเรื่องปกติในทางธุรกิจและการใช้ชีวิตประจําวันต่อคนผิวสี ที่ไม่มีใครสังเกตหรือตั้งคําถาม ซึ่งส่งผล ให้ปัญหาเชื้อชาตินิยมเป็นเรื่องที่สามารถเข้าถึงเพื่อแก้ไขหาได้ยาก เนื่องจากระบบกฎหมายและกลไกรัฐถูกครอบงําไว้ ด้วยแนวคิดปราศจากการให้ความสําคัญกับสีผิว (Color - Blind) หรือรูปแบบที่เป็นทางการ (Formal) ที่เชื่อว่าความ เสมอภาคเท่าเทียมกันจะเกิดขึ้นได้ เมื่อคนผิวสีสามารถมีสิทธิ์ตามกฎหมายที่จะได้รับการปฏิบัติอย่างเสมอภาคเท่าเทียม กันกับคนผิวขาวในรูปแบบเดียวกัน ประการที่สอง เป็นระบบที่คนผิวขาวหรือกลุ่มที่มีอํานาจครอบงําอยู่ในสถานะที่เหนือกว่า และมีอํานาจชี้นําใน การกําหนดเป้าหมายสําคัญ ทั้งด้านจิตวิญญาณ (Psychic) และด้านวัตถุ (Material) หรือเรียกว่าผลประโยชน์ที่สอด ประสานกัน (Interest convergence) ซึ่งเชื่อว่าเชื้อชาตินิยมส่งเสริมการเพิ่มผลประโยชน์ให้แก่ทั้งชนชั้นนําผิวขาวและ

Rachel Alicia Griffin, Critical Race Theory as a Means to Deconstruct, Recover and Evolve in Communication Studies, Communication Law Review, Southern Illinois University. 24 Ibid. 25 Bennett Cappers, Critical Race Theory, pp 25-26. 26 Ibid., p 26. 27 สมชาย ปรีชาศิลปะกุล, ทฤษฎีนิติศาสตร์ชาติพันธ์แนววิพากษ์, วิภาษา ปีที่ 3 ฉบับที่ 3 ลําดับที่ 19 1 พฤษภาคม – 15 มิถุนายน 2552, หน้า 20 - 24. 28 Richard Delgado and Jean Stefancic, Critical Race Theory : An introduction, New York University press, pp 6 - 8. 23

ชนชั้นแรงงานไปด้วยกัน การขจัดประแบ่งแยกทางชนชั้นจะเกิดขึ้นเฉพาะเมื่อสามารถจะตอบสนองต่อผลประโยชน์ของ ชนชั้นสูงได้เท่านั้น ประการที่สาม เป็นการประกอบสร้างทางสังคม (Social Construction) นักวิชาการทฤษฎีชาติพันธุ์แนว วิพากษ์ชี้ว่า เชื้อชาติและสีผิวเป็นผลผลิตของความคิดและความสัมพันธ์ในสังคม (Race and races are products of social thought and relations) ซึ่งไม่เกี่ยวข้องกับประเด็นทางชีววิทยาหรือเผ่าพันธุ์มนุษย์ หากแต่เชื้อชาติถูกสร้าง ขึ้น จัดการหรือยกเลิกโดยสังคม แล้วหลอกวงว่าเป็นลักษณะเฉพาะอัตลักษณ์ที่ถาวรของคนกลุ่มนั้นๆ นอกจากนี้ยังได้ ชี้ให้เห็นว่ากลุ่มที่มีอํานาจครอบงําสังคม ได้สร้างความเป็นเชื้อชาติให้แก่ชนกลุ่มน้อยแต่ละกลุ่มตามความต้องการและแต่ ละช่วงเวลาที่แตกต่างกัน เช่น ตลาดแรงงาน ยาเสพติด สงคราม บางกลุ่มอาจถูกประกอบสร้างผ่านการ์ตูน หนัง ที่รับ บทบาทเป็นพวกสร้างความรุนแรง นอกรีตที่ต้องมีการควบคุมอย่างเข้มงวด ซึ่งทําให้เกิดภาพลักษณ์ที่ติดตัวของคนแต่ละ เชื้อชาติ แต่เมื่อเงื่อนไขเปลี่ยนแปลงไปภาพลักษณ์เหล่านั้นก็อาจเปลี่ยนแปลงไปได้เช่นกัน สําหรับวิธีการที่นักวิชาการนิติศาสตร์ชาติพันธุ์แนววิพากษ์นิยมนํามาใช้ทําการศึกษา คือ การวิเคราะห์เรื่องเล่า (Narrative analysis) เนื่องด้วยแนวคิดชาติพันธุ์แนววิพากษ์เกิดขึ้นมาจากการวิเคราะห์เรื่องเล่าที่เป็นประสบการณ์ใน ชีวิตประจําวันซึ่งเป็นโลกทัศน์ ทัศนะคติ การตีความ และอํานาจของเรื่องเล่า เพื่อทําความเข้าใจต่อเรื่องนั้นๆ ว่าคน อเมริกันมองเห็นเชื้อชาติหรือผิวสีอย่างไร โดยนักวิชาการได้ตรวจสอบเรื่องเล่าแล้วพยายามทําความเข้าใจว่าเรื่องเล่า เหล่านั้นทํางานอย่างไร หรือได้บ่งบอกอะไรบ้าง29 นอกจากนี้นักวิชาการชาติพันธุ์แนววิพากษ์ยังเชื่อว่า เรื่องเล่าที่ดีจะ บอกเล่าความจริงเกี่ยวกับชีวิต และช่วยให้เกิดความเชื่อมโยงระหว่างโลกของผู้อ่านกับผู้ที่อยู่ในเรื่องเล่า อีกทั้งการเข้าถึง เรื่องเล่าจะช่วยให้เข้าใจว่าชีวิตของคนอื่นที่แปลกใหม่และไม่คุ้นเคย30 นักทฤษฎีชาติพันธุ์แนววิพากษ์ ได้ประมวลแนวความคิดเป็นหลักการ 6 ประการดังต่อไปนี31้ ประการที่หนึ่ง เชื้อชาติพื้นถิ่นนิยม (Endemic racism) คือ สภาพสังคมที่ให้สิทธิพิเศษแก่คนกลุ่มใหญ่ใน สัง คมนั้ น ทํา ให้ ช นกลุ่ม น้ อ ยกลายเป็ น สิ่ ง แปลกปลอมและไม่ไ ด้ รั บ ความเป็ น ธรรม โดยมี ก ารกํ า กั บ ของสถาบั น ที่ มี แนวความคิดเหยียดเชื้อชาติ อีกทั้งสถาบันทางสังคมยังดํารงรักษาโครงสร้างแบบเชื้อชาตินิยมไว้ อันนํามาซึ่งการกดขี่ทาง เชื้อชาติ หรือความไม่เท่าเทียมกันทางสังคมและเศรษฐกิจ32 ประการที่สอง เชื้อชาติเป็นการประกอบสร้างทางสังคม (Race as a social construction) สถาบันทาง สังคมและระบบการเมือง เช่น รัฐบาล ระบบกฎหมายของรัฐ ระบบกฎหมายอาญา และระบบการศึกษา มีบทบาทอย่าง สําคัญในการประกอบสร้างหรือขัดเกลาความเข้าใจต่อนิยามและความหมายของเชื้อชาติ โดยที่สถาบันเหล่านั้นทําหน้าที่ อย่างทรงพลังในการกําหนดอัตลักษณ์ของแต่ละเชื้อชาติ รวมทั้งการประกอบสร้างดังกล่าวมีลักษณะเหมารวม33 ประการที่ ส าม การสร้า งความแตกต่ า งให้แ ก่ เ ชื้อ ชาติ (Differential racialization) โดยกลุ่ม ผู้ มี อํา นาจ ครอบงําสังคม ได้สร้างนิยาม ความหมาย ความคาดหวัง ลักษณะนิสัย ภาษา ธรรมเนียม ที่มีลักษณะเฉพาะให้แก่เชื้อชาติ

Richard Delgado and Jean Stefancic, Critical Race Theory : An introduction, New York University press , p 38. pp 39-41 31 Erica Campbell, Using Critical Race Theory to Measure Racial Competency" among Social Workers, Journal of Sociology and Social Work, December 2014, Vol. 2, No. 2, p. 74. 32 Erica Campbell, Using Critical Race Theory to Measure Racial Competency" among Social Workers, Journal of Sociology and Social Work, December 2014, Vol. 2, No. 2,, p. 74. 33Ibid., p. 74. 29

30Ibid.,

และชนกลุ่มน้อยแต่ละกลุ่มที่แตกต่างออกไปจากชนกลุ่มใหญ่ในสังคมนั้น ที่สําคัญคือทําให้กลุ่มชาติพันธุ์หรือชนกลุ่มน้อย กลายเป็นคนอื่นไป อย่างไรก็ตามการสร้างและความหมายไม่มีความตายตัวและเปลี่ยนแปลงไปตามบริบททางเศรษฐกิจ สังคมและการเมือง ตลอดจนความต้องการของกลุ่มเชื้อชาติที่มีอํานาจครอบงํา34 ประการที่สี่ การสมประโยชน์ (Interest convergence) โดยทฤษฎีชาติพันธุ์แนววิพากษ์ตระหนักดีว่า เชื้อ ชาตินิยมเป็นเครื่องมือที่ทําให้กลุ่มที่มีอํานาจครอบงํามีความสูงส่งกว่าชนกลุ่มน้อย ทั้งในทางวัตถุและจิตวิญญาณ คือ ใน ที่สังคมที่ไม่เท่าเทียมกันได้ก่อให้เกิดผลประโยชน์ต่อกลุ่มที่มีสิทธิพิเศษ หลักการนี้เห็นว่า สังคมจะเปลี่ยนแปลงไปสู่ความ เท่าเทียมกันได้ ต่อเมื่อการเปลี่ยนแปลงนั้นได้ก่อให้เกิดประโยชน์ต่อกลุ่มที่มีอํานาจครอบงําด้วย คนเหล่านั้นจึงจะยินยอม ให้เกิดการเปลี่ยนแปลงได้35 ประการที่ห้า ชาติพันธุ์วรรณนา (Racial narratives) ทฤษฎีชาติพันธุ์แนววิพากษ์ให้ความสําคัญกับการสร้าง พื้นที่สําหรับการนําเสนอเรื่องราวหรือเสียงของกลุ่มชาติพันธุ์ นักวิชาการชาติพันธุ์แนววิพากษ์ใช้เรื่องเล่าของกลุ่มชาติ พันธุ์หรือชนกลุ่มน้อย ในการสื่อให้เห็นถึงประสบการณ์ชีวิตที่กลุ่มชาติพันธ์หรือชนกลุ่มน้อยเผชิญ อีกทั้งเป็นการโต้แย้ง ต่อเรื่องเล่าในปัจจุบันที่จัดทําหรือสนับสนุนโดยกลุ่มผู้มีอํานาจครอบงํา ซึ่งเรื่องราวทางประวัติศาสตร์ของกลุ่มคนชาย ขอบ ถูกกีดกันออกไปจากเรื่องก็ไม่ถูกรวมเอาประวัติศาสตร์ของไว้ด้วย นอกจากนี้ชาติพันธุ์วรรณนายังมีความสําคัญอย่าง มากในการโต้แย้งต่อแนวความคิดของพวกเสรีนิยมที่เรียกร้องความเป็นกลาง ความปราศจากผิวสี และความจริงที่เป็น สากล อีกทั้งโต้แย้งต่อกฎเกณฑ์ของคนผิวขาว ในการเป็นมาตรฐานที่จําเป็น เครื่องมือควบคุม ขัดเกลาลักษณะนิสัย ความคิด และการแสดงตัวตนของกลุ่มชาติพันธุ์หรือชนกลุ่มน้อย เรื่องเล่ายังเป็นวาทะกรรม ที่สร้างความเข้าใจต่อ ประสบการณ์ชีวิต เครื่องมือเชิงโครงสร้างและสถาบัน สิ่งที่กลุ่มชาติพันธุ์หรือชนกลุ่มน้อยพบเจอ36 ประการที่หก อํานาจทับซ้อน (Intersectionality) กล่าวคือ การกดขี่ที่กระทําในพื้นที่ใดๆ ที่จริงแล้วมันไม่ได้ มีมิติเดียว แต่มีมิติของอํานาจที่ซ้อนทับกันไปมาเสมอ ปัจเจกบุคคลอาจเผชิญกับปัญหาความไม่เป็นธรรมในสังคมใน หลายมิติพร้อมๆ กัน เช่น เชื้อชาติ เพศ อายุ ชนชั้น ซึ่งเป็นผลมาจากลักษณะเฉพาะของสังคมนั้นๆ ซึ่งในที่สุดแล้วการกีด กันบนพื้นฐานของพื้นที่ทางสังคมของกลุ่มคนและตัวบุคคล โดยเจาะจงที่มีความแตกต่างทางเชื้อชาติ เป็นการทําให้เกิด การกีดกันทางสังคม ทําให้อัตลักษณ์ของบุคคลไม่ได้รับการยอมรับ โดยเฉพาะในกรณีที่มีการเลือกที่มีความแตกต่าง ทางอัตลักษณ์ของบุคคลมาเป็นตัวเปรียบเทียบ37 เมื่อทฤษฎีชาติพันธุ์แนววิพากษ์ถูกศึกษาและเผยแพร่กว้างขวางขึ้น นักวิชาการได้นําไปใช้ทําการศึกษาและ วิพากษ์ต่อปัญหาการเลือกปฏิบัติหรือความไม่เท่าเทียมกันในสังคมในหลายประเด็น ทั้งวิพากษ์ระบบการศึกษา ระบบ การจ้างงาน กฎหมายกระบวนการยุติธรรมทางอาญา การจัดการทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม เป็นต้น สําหรับที่นี้ จะกล่าวถึงเฉพาะกฎหมายและนโยบายเกี่ยวกับป่าไม้ที่มีผลกระบทต่อสิทธิในที่ดินของชาวเขา

Ibid., pp. 75. 35 Ibid,. pp. 75-76. 36 Erica Campbell, Using Critical Race Theory to Measure Racial Competency" among Social Workers, Journal of Sociology and Social Work, December 2014, Vol. 2, No. 2, p. 76. 37 หนังสือพิมพ์มติชนออนไลน์ ฉบับวันที่ 10 ตุลาคม 2558, สืบค้นจาก http://m.matichon.co.th/readnews.php?newsid=1444310887 สืบค้นเมื่อวันที่ 20 มกราคม 2561. 34

5. บทวิเคราะห์ ในขณะที่ระบบกฎหมายสมัยใหม่ของไทย ยอมรับและให้ความสําคัญแก่คุณค่าของความเสมอภาคเท่าเทียมกัน ระหว่างผู้คน ซึ่งการยอมรับแนวความคิดว่าด้วยความเสมอภาคเท่าเทียมกันให้มีผลทางกฎหมายนั้น มีทั้งการยอมผูกพัน ตามกฎหมายระหว่างประเทศ เช่น ปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน อนุสัญญาระหว่างประเทศว่าด้วยการขจัดการ เลือกปฏิบัติทางเชื้อชาติ กติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง และการบัญญัติไว้เป็นกฎหมาย ภายใน เช่น ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย ซึ่งกลายเป็นมาตรฐานในการบัญญัติกฎหมายในทุกเรื่อง แต่เมื่อ พิจารณาระบบกฎหมายหรือนโยบายของรัฐต่อชาวเขาดังกล่าวข้างต้น กลับพบว่ามีการแฝงระบบการเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็น ธรรม หรือกําหนดให้มีความไม่เสมอภาคเท่าเทียมกันไว้ ซึ่งมีผลทําให้ชาวเขาถูกจํากัดสิทธิด้านต่างๆ และไม่มีโอกาสใน การเข้าถึงสิทธิและเสรีภาพทัดเทียมกับคนพื้นราบได้ ความไม่เป็นธรรมของกฎหมายหรือนโยบายเหล่านั้น ไม่ได้ถูกบัญญัติเป็นลายลักษณ์อักษรโดยตรง ดังนั้น การ พิจารณาจึงต้องวิเคราะห์ลงลึกถึงเบื้องหลังความคิดผู้มีอํานาจ และพิจารณาถึงปรากฏการณ์ของบังคับใช้กฎหมายหรือ นโยบายในเรื่องนั้น ซึ่งหากมองด้วยทฤษฎีชาติพันธุ์แนววิพากษ์ ผู้เขียนเห็นว่า มีร่องรอยของการเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็น ธรรม การกีดกัน หรือความไม่เสมอภาคเท่าเทียมในการเข้าถึงสิทธิในที่ดิน ที่ปรากฏอยู่ในระบบกฎหมายหรือนโยบายของ รัฐหลายประการ กล่าวคือ ประการแรก “ภาพลักษณ์” ของชาวเขาถูกประกอบสร้างขึ้นมาให้เป็นพวกก่อปัญหาความมั่นคงต่อสังคมไทย ซึ่งหลังสงครามโลกครั้งที่สอง เกิดสงครามเย็นในภูมิภาคอินโดจีน เป็นความขัดแย้งระหว่างมหาอํานาจโลกขั้วสังคมนิยม และเสรีนิยม ปัญหาการปราบปรามฝิ่น และปัญหาด้านทรัพยากรและสิ่งแวดล้อม38 ทําให้ชาวเขาถูกผลักเข้าสู่สถานการณ์ ความขัดแย้งนี้ อันนํามาสู่ภาพลักษณ์ที่ถูกสร้างให้เป็นพวกที่เป็นภัยต่อความมั่นคงของชาติไทย คือ เป็นพวกคอมมิวนิสต์ ไม่มีการศึกษา ยากจน ค้ายาเสพติด สกปรก อพยพเข้าเมืองผิดกฎหมาย39 อีกทั้งความวิตกจริตต่อเงาปีศาจคอมมิวนิสต์ ของรัฐ กระตุ้นให้ชาวเขายังถูกมองว่าเป็นพวกไม่ใช่คนไทย ไม่มีความรักชาติและไม่มีความผูกพันต่อชาติ นอกจากนี้ยังมี “วาทะกรรม” เกี่ยวกับชาวเขา ที่ถูกสร้างและตอกย้ําเป็นความเชื่อในสังคมไทยมาอย่างยาวนานและต่อเนื่อง ที่ส่งผล กระทบต่อการดํารงชีวิตของชาวเขาอย่างมีนัยยะสําคัญ เช่น เป็นเพียงพวกล้าหลัง ไม่ศิวิไลย์ สกปรก ไร้การศึกษา กลายเป็นพวกที่ก่อปัญหาต่อเศรษฐกิจ สังคม สิ่งแวดล้อมและความมั่นคงชาติ เป็นต้น40 ประการที่สอง ชาวเขาถูกทําให้สังคมไทยรับรู้ว่าเป็นพวกที่มีความ “แตกต่างจากคนไทย” พื้นราบ ทั้งด้าน ชีววิทยา ประวัติศาสตร์ สังคมและวัฒนธรรม ตลอดจนลักษณะนิสัยที่สุ่มเสี่ยงที่จะเกี่ยวข้องกับการกระทําความผิด และมี สติปัญญาที่ต่ํากว่าคนพื้นราบ โดยตอกย้ําว่าชาวเขาเพิ่งอพยพจากประเทศเพื่อนบ้านมาเมื่อไม่นานนี้ และไม่ใช่คนไทยแต่ เข้ามาพึ่งพระบรมโพธิสมภาร โดยอพยพหนีจากความยากจนและภัยสงคราม ดังที่ ปิ่นแก้ว เหลืองอร่ามศรี ให้ทัศนะไว้ว่า ในช่วงสงครามเย็นที่รัฐได้สร้างแนวความคิดเกี่ยวชาวเขาใหม่ โดยไม่ได้มีคามหมายถึงคนที่อาศัยอยู่บริเวณพื้นที่ภูเขาสูง ทําการเกษตรที่แปลกจากคนพื้นราบ และมีคามแตกต่างทางวัฒนธรรมเท่านั้น ดังจะเห็นได้ว่ารัฐได้เลือกเรียก 9 กลุ่มชาติ

พิพัฒน์ กระแจะจันทร์, จาก “ชาวป่า” สู่ “ชาวเขา”: 100 ปีกับการสร้างภาพลักษณ์ “ชาวเขา” ในสังคมไทย, การประชุมทางวิชาการ ระดับบัณฑิตศึกษา ครั้งที่ 2, บัณฑิตวิทยาลัย มหาวิทยาลัยศิลปากร. หน้า 159 – 162. 39 เรื่องเดียวกัน., หน้า 160 – 163. 40ปิ่นแก้ว เหลืองอร่ามศรี, “วาทะกรรมว่าด้วยชาวเขา”, วารสารสังคมศาสตร์, ปี่ที่ 11 (ฉบับที่ 1), หน้า 103. 40 ขจัดภัย บุรุษพัฒน์, ชาวเขา, 2538, หน้า 108. 38

พันธุ์ว่า “ชาวเขา” เนื่องจากคํานี้มีความหมายพิเศษที่มีนัยยะเกี่ยวข้องกับการเมือง และเน้นย้ําว่าการดํารงอยู่ของชาวเขา ได้สร้างปัญหาให้แก่ประเทศไทย41 ปัญหานี้ประสิทธิ ลีปรีชา ได้โต้แย้งว่า รัฐได้ลี่ยงที่จะยอมรับต่อข้อเท็จจริงในการอพยพเข้ามาของชาวเขา เช่น ในยุคการปกครองแบบรัฐจารีต คนมักจะถูกกวาดต้อนเป็นเชลยศึก หลบหนีการถูกเข่นฆ่าและกวาดต้อน การแสวงหา แหล่งทรัพยากรธรรมชาติและโอกาสทางเศรษฐกิจที่ดีกว่า ซึ่งเป็นสิ่งที่เกิดขึ้นเป็นปกติ แต่เมื่อถึงยุคล่าอาณานิคม ได้ก่อ เกิดรัฐชาติสมัยใหม่ในภูมิภาคเอเชียอาคเนย์ กลายเป็นประเทศต่างๆ อย่างที่เป็นอยู่ในปัจจุบัน ทําให้คนถูกแบ่งแยกไป ด้วย อันเป็นผลพวงจากการล่าอาณานิคมแล้วจัดสรรผลประโยชน์กันของประเทศเจ้าอาณานิคม โดยใช้เทคโนโลยีการ จัดทําแผนที่บ่างเขตแดนประเทศ ประกอบกับการใช้กฎหมายตามหลักสากล เพื่อคุ้มครองผลประโยชน์ของรัฐชาติ สมัยใหม่และคนในบังคับ ในภายหลังต่อมากฎหมายสมัยใหม่ได้กลายเป็นเครื่องมือสําคัญในการกําหนดความเป็นพลเมือง โดยเฉพาะเมื่ออํานาจทางการเมืองการปกครองถูกรวมศูนย์อํานาจไว้ที่ส่วนกลาง ทําให้ชนกลุ่มใหญ่หรือกลุ่มที่กุมอํานาจ กลายเป็นเจ้าของประเทศ ในขณะที่ชนกลุ่มน้อยอื่นๆ กลายเป็นคนชายขอบไป42 ประการที่สาม ในทางปฏิบัตินั้น รัฐไทยได้จัดโครงสร้างการปกครองชาวเขาที่มีลักษณะพิเศษ แยกต่างหากจาก คนพื้นราบ ตามความเชื่อที่ว่าชาวเขาเป็นพวกที่ก่อให้เกิดอันตรายและภัยความมั่นคงต่อประเทศชาติ ซึ่งพบว่ารัฐได้ใช้ วิธีการควบคุมโดยยุทธศาสตร์ทางทหารเป็นหลัก แม้ว่าชื่อนโยบายหรือแผนต่างๆ จะไม่ใช้ชื่อเรียกแบบทหารก็ตาม เช่น คณะกรรมการสงเคราะห์ประชาชนไกลคมนาคม ที่ตั้งเมื่อปี พ.ศ. 2499 หรือ คณะกรรมการสงเคราะห์ชาวเขา ที่ตั้งเมื่อปี พ.ศ. 2502 ที่เน้นเนื้อหาด้านการควบคุมและป้องกันการบุกรุกทําลายป่า หรือป้องกันและปราบปรามยาเสพติด แต่หาก พิจารณาจากองค์ประกอบของคณะกรรมการและวิธีปฏิบัติแล้ว พบว่าเป็นการจัดโครงสร้างการปกครองหรือควบคุมดูแล ด้วยยุทธวิธีทางทหาร เช่น คณะกรรมการทั้งสองชุดดังกล่าวข้างต้นนี้ อยู่ภายใต้โครงสร้างของหน่วยงานด้านความมั่นคง มีการกําหนดกรอบนโยบายเฉพาะสําหรับงานด้านการพัฒนาการปกครองชาวเขา ที่อยู่ในกรอบป้องกันการบุกรุกทําลาย ป่า ปราบปรามยาเสพติด ห้ามการโยกย้ายหมู่บ้าน ปราบปรามขบวนการคอมมิวนิสต์ ส่งเสริมด้านสุขภาพและการศึกษา ขั้นพื้นฐาน ที่สําคัญคือกําหนดให้การดําเนินกิจการทุกอย่างที่เกี่ยวกับชาวเขาของหน่วยงานอื่นๆ ทั้งรัฐและเอกชน จะต้อง ขออนุญาตจากคณะกรรมการสงเคราะห์ชาวเขาก่อนดําเนินการ ซึ่งมีผลทําให้หน่วยงานอื่นๆ ไม่สามารถเข้าไปส่งเสริม หรือพัฒนาชาวเขาได้อย่างกรณีพื้นราบ นอกจากนี้แล้วชาวเขายังต้องอยู่ภายใต้เงื่อนไขและข้อจํากัดของกฎหมายและ นโยบายเกี่ยวกับป่าไม้ด้วย ต่อมาแม้ได้มีการยุบคณะกรรมการสงเคราะห์ชาวเขาแล้ว แต่ในทางปฏิบัติชาวเขาก็ถูกควบคุมโดยเงื่อนไขและ ข้อห้ามกฎหมายเกี่ยวกับป่าไม้ 4 ฉบับข้างต้น ข้อจํากัดสิทธิในป่าไม้และที่ดินของชาวเขายังรวมถึงนโยบายเกี่ยวกับป่าไม้ เดิม ของรัฐ บาลและกระทรวงทรั พ ยากรธรรมชาติแ ละสิ่ง แวดล้ อม คื อ นโยบายป่า ไม้ แ ห่ง ชาติ พ.ศ. 2535 และมติ คณะรั ฐ มนตรี ว่ า ด้ ว ยการกํ า หนดชั้ น คุ ณ ภาพลุ่ ม น้ํ า เมื่ อ วั น ที่ 27 กรกฎาคม พ.ศ. 2525 แม้ ต่ อ มาจะมี ก ารออกมติ คณะรัฐมนตรีเมื่อวันที่ 30 มิถุนายน 2541 เพื่อแก้ไขปัญหาสิทธิในที่ดินของชาวเขา แต่ยังยึดเงื่อนไขตามนโยบายป่าไม้ แห่งชาติ พ.ศ. 2535 ซึ่งในทางปฏิบัติแล้วกลับมีผลจํากัดสิทธิมากกว่าให้สิทธิ จนกระทั่งการรัฐประหารโดยคณะรักษา ความสงบเรียบร้อยแห่งชาติ (คสช.) เมื่อปี พ.ศ. 2557 ได้มีคําสั่ง คสช. ที่ 64/2557 กําหนดให้อํานาจแก่ฝ่ายความมั่นคง

ปิ่นแก้ว เหลืองอร่ามศรี, วารสารสังคมศาสตร์, หน้า 103. ประสิทธิ์ ลีปรีชา, ม้งดอยปุย การค้า อัตลักษณ์กับความเป็นชุมชนชาติพันธุ์, รายงานการวิจัยในโครงการ อํานาจ พื้นที่และอัตลักษณ์ ทางชาติพันธุ์ : การเมืองวัฒนธรรมของรัฐชาติในสังคมไทย, สกว, 2549, หน้า 1-7.

41 42

โดยกองอํานวยการรักษาความมั่นคงภายในราชอาณาจักร และกองทัพ เป็นหน่วยงานหลักในการป้องกันและปราบปราม การกระทําความผิดเกี่ยวกับกฎหมายป่าไม้ ซึ่งเป็นการทําให้อํานาจแก่ฝ่ายความมั่นคงและทหารควบคุมชาวเขาอีกครั้ง43 ประการที่สี่ รัฐบาล ทุนข้ามชาติ และองค์การระหว่างประเทศ ได้ร่วมมือกันสร้างชุดคําอธิบายหรือทฤษฎีเพื่อ ชี้นําสังคม ที่ระบุว่าการเกษตรแบบชาวเขาไม่ก่อให้เกิดประโยชน์ต่อเศรษฐกิจ ในขณะเดียวกันก็เป็นอุปสรรคต่อการ พัฒนาเศรษฐกิจของประเทศ ทั้งนี้เพื่อสนองต่อผลประโยชน์ของชนชั้นปกครอง ผู้มีอํานาจและทุน นอกจากนี้แล้วการให้ สิทธิ์หรือรับรองสิทธิชองชาวเขา ไม่ได้ก่อให้เกิดประโยชน์หรืออาจถึงขั้นขัดขวางต่อประโยชน์ของชนชั้นปกครอง กล่าวคือ เมื่อระบบกฎหมายและนโยบายเกี่ยวกับป่าไม้ของไทย ถูกรวมศูนย์อํานาจไว้ที่ส่วนกลาง และตัดสิทธิของชุมชนหรือ ประชาชนออก ซึ่งเป็นระบบกฎหมายที่ไม่สอดคล้องกับวิถีชีวิตของประชาชนโดยเฉพาะกลุ่มชาติพันธุ์บนพื้นที่สูงที่ใช้ชีวิต พึ่งพาอาศัยป่าและทําการเกษตร สืบเนื่องมาจากเป็นระบบกฎหมายที่ถูกชี้นําจากกลุ่มแนวคิดการจัดการป่าไม้เพื่อการ พาณิชย์ของยุโรปและอเมริกา โดยในยุคจักรวรรดินิยม กฎหมายและนโยบายเกี่ยวกับป่าไม้ของประเทศไทยได้รับอิทธิ จากประเทศประเทศเจ้าอาณานิคมตะวันตก โดยเฉพาะอังกฤษที่แผ่อิทธิพลในภูมิภาคครอบคลุมตั้งแต่อินเดีย พม่า มาเลเซีย และไทย44 แต่หลังสงครามโลกครั้งที่สอง มีการก่อตั้งองค์การสหประชาชาติซึ่งมีประเทศมหาอํานาจอย่าง สหรัฐอเมริกาอยู่เบื้องหลัง ได้ตั้งองค์การอาหารและการเกษตร (FAO) และมีบทบาทอย่างสําคัญในการวางแผนกิจการ ด้านการป่าไม้ รวมทั้งผลักดันระบบการจัดการป่าไม้และที่ดินในประเทศไทยให้เป็นแบบรวมศูนย์ โดยเฉาะการออก กฎหมายและนโยบายเกี่ ย วกั บ ป่ า ไม้ ที่ มี ผ ลใช้ จ นถึ ง ปั จ จุ บั น 45 โดยเหตุ ผ ลเบื้ อ งหลั ง คื อ เพื่ อ สร้ า งหลั ก ประกั น ต่ อ ผลประโยชน์ทางธุรกิจในระยะยาวของพ่อค้าไม้ต่างชาติ46 ปัจจุบันความเชื่อต่อแนวความคิดว่าชาวเขาทําลายป่า ยังคงดํารงอยู่ในคิดของผู้มีอํานาจออกกฎหมายและ กําหนดนโยบายของรัฐไทย ดังจะเห็นว่า แผนปฏิบัติการพื้นที่เป้าหมายป้องกันและปราบปรามการลักลอบบุกรุกป่า (Area of Operation) ประจําปีง บประมาณ พ.ศ. 2558 ของกรมอุทยานแห่ง ชาติ สัตว์ป่า และพัน ธุ์พืช ในส่วนบท วิเคราะห์สาเหตุของปัญหาการบุกทําลายป่าว่า “ปัจจุบันพื้นที่ป่าของประเทศไทยประสบปัญหาภัยคุกคาม พื้นที่ป่าจํานวนมากถูกบุกรุก แผ้ว ถาง เผาป่า ยึดถือครอบครอง เนื่องมาจากพื้นที่เกษตรกรรมมีจํานวนจํากัด และส่วนใหญ่ตก เป็นของนายทุน หรือ ผู้มีอิทธิพล ทําให้ประชาชนผู้ยากไร้ส่วนใหญ่ขาดแคลนที่ดินทํากิน ไม่มี ที่ดินเป็นของตนเอง จึงจําเป็นต้องหันไปบุกรุกแผ้วถางป่า เพื่อยึดถือครอบครองเป็นของ ตนเอง ทั้งนี้สาเหตุสําคัญของการบุกรุกป่า สรุปได้ดังนี้ ... 2.2.1 ชาวไทยภูเขา 1) บุกรุกแผ้ว

คําสั่ง คสช. ที่ 64/2557 … ข้อ 1. ให้กระทรวงกลาโหม กระทรวงมหาดไทย สํานักงานตํารวจแห่งชาติ กระทรวงทรัพยากรธรรมชาติและ สิ่งแวดล้อม กองกําลังรักษาความสงบเรียบร้อย กองกําลังป้องกันชายแดนของกองทัพบก และกองทัพเรือ ตลอดจนหน่วยงานที่มีภารกิจและ อํานาจหน้าที่ที่เกี่ยวข้อง ดําเนินการปราบปรามและจับกุมผู้บุกรุก ยึดถือ ครอบครอง ทําลาย หรือกระทําด้วยประการใด ๆ อันเป็นการทําให้ เสื่อมเสียแก่ สภาพป่า รวมทั้งผู้สมคบและสนับสนุนช่วยเหลือ ให้ได้ผลอย่างจริงจังในทุกพื้นที่ รวมทั้งสกัดกั้น การลักลอบตัดไม้มีค่าหรือไม้ หวงห้าม การนําเข้าและส่งออกไม้ที่ผิดกฎหมาย ตลอดแนวชายแดน ตลอดจนปราบปรามเครือข่ายขบวนการตัดไม้ทําลายป่าในทุกหมู่บ้าน และชุมชนทั่วประเทศ 44 เสน่ห์ จามริก และ ยศ ตันตสมบัติ, ป่าชุมชนในประเทศไทย : แนวทางการพัฒนา เล่ม 1, พิมพ์ครั้งที่ 2, สถาบันชุมชนท้องถิ่นพัฒนา, 2536, หน้า 57. 45 ปิ่นแก้ว เหลืองอร่ามศรี, วารสารสังคมศาสตร์, หน้า 61 46 เสนห์ จามริก และ ยศ ตันตสมบัติ, ป่าชุมชนในประเทศไทย : แนวทางการพัฒนา เล่ม 1, หน้า 87. 43

ถางป่ า เพื่ อ ทํ า ไร่ เ ลื่ อ นลอยในพื้ น ที่ ร าบเชิ ง เขา หรื อ บนภู เ ขาที่ เ หมาะสมสํ า หรั บ ทํ า การ เกษตรกรรมเป็นแปลงเล็กแปลงน้อยกระจายอยู่ทั่วไป...”47 จากอิทธิพลทางความคิดขององค์การระหว่างประเทศและภาพลักษณ์ของชาวเขาที่ถูกสร้าง ได้ส่งผลอย่างมีนัย ยะสําคัญต่อความคิดหลักในการจัดการพื้นที่ป่าไม้ รวมทั้งการออกกฎหมายและนโยบายเกี่ยวกับป่าไม้ของไทย ประการที่ห้า หลังปี พ.ศ. 2500 มีงานวิชาการที่ผลิตขึ้นมาเพื่อผลิตซ้ําและต่อยอดชุดองค์ความรู้ดังกล่าวนี้ เพิ่มขึ้นอย่างต่อเนื่อง ซึ่งมีทั้งงานด้านกฎหมายและนโยบาย งานวิชาการป่าไม้ งานด้านอุทกศาสตร์ และมีการตอกย้ําใน สังคมไทยอย่างเข้มข้น เช่น การบรรจุไว้ในบทเรียนของนักเรียนนักศึกษา การเผยแพร่ออกสื่อทุกช่องทาง การกําหนดเป็น นโยบายของหน่วยงานรัฐทุกระดับ อันเป็นการตอกย้ําความเชื่อที่ว่าชาวเขาทําลายป่าสู่สังคมไทย และได้กลายเป็นความ เชื่อในทางวิชาการและกฎหมายตลอดจนสํานึกพื้นฐานของสาธารณะชนว่า เฉพาะการแผ้วถางพื้นที่ป่าบนภูเขาเท่านั้น ที่ มีผลกระทบต่อสิ่งแวดล้อมและแม่น้ําลําธาร ที่รัฐบาลจะต้องมีมาตรการเข้าไปจัดการอย่างเข้มงวด โดยหลีกเลี่ยงที่จะ กล่าวถึงผลกระทบจากป่าไม้ที่ถูกทําลายลงไปมากกว่า ซึ่งก่อโดยคนพื้นราบที่ถูกชี้นําโดยนโยบายเศรษฐกิจทุนนิยมของ รัฐบาล ระบบกฎหมายเกี่ยวกับป่าไม้และที่ดินถูกออกแบบให้รัฐสามารถกําหนดแนวทางการบริหารระหว่างพื้นที่ราบ กับบนพื้นที่สูงที่แตกต่างกัน กล่าวคือ ในพื้นราบนั้นรัฐบาลสามารถออกกฎหมายหรือประกาศให้ออกเอกสารสิทธิ์ใน รูปแบบใดรูปแบบหนึ่ง เพื่อมอบสิทธิ์ให้แก่ผู้ที่ครอบครองได้ โดยอ้างอิงเหตุผลทางเศรษฐกิจและความมั่นคงในการถือ ครองที่ดิน ในขณะที่หากเป็นพื้นที่ในเขตภูเขาซึ่งครอบครองโดยชาวเขา รัฐกลับอ้างกฎหมายและนโยบายตลอดจนหลัก วิชาการตามความรู้และความเชื่อแบบตะวันตก แล้วปฏิเสธที่จะให้สิทธิ์ไม่ว่าในรูปแบบใดๆ หรืออาจกล่าวได้ว่าระบบ กฎหมายและนโยบายของรัฐ มุ่งปฏิเสธสิทธิและความชอบธรรมของกลุ่มชาติพันธุ์บนพื้นที่สูง อีกทั้งได้สร้างเงื่อนไขที่ เป็นไปไม่ได้สําหรับการเข้าถึงสิทธิของกลุ่มชาติพันธุ์บนพื้นที่สูง เช่น ตามรัฐธรรมนูญรับรองสิทธิชุมชนในการใช้ประโยชน์ จากทรัพยากรในท้องถิ่น และตามพระราชบัญญัติป่าสงวนแห่งชาติ พ.ศ. 2507 กําหนดให้ราษฎรสามารถขออนุญาตทํา ประโยชน์ได้ แต่มติคณะรัฐมนตรีกําหนดว่าห้ามมิให้ทํากิจกรรมใดๆ ในพื้นที่ลุ่มน้ําชั้น 1 และ 2 แม้กระทั่งเมื่อเกิดข้อ พิพาทเป็นคดีความขึ้น ศาลก็ได้วางบรรทัดฐานในการตีความกฎหมายที่มุ่งจํากัดสิทธิมากกว่าการยอมรับข้อเท็จจริง ดังนั้น สิทธิดังกล่าวจะไม่สามารถเป็นจริงได้ในทางปฏิบัติ แม้จะปรากฏว่าเมื่อถูกกดดันหนักๆ รัฐจะมีนโยบายบางประการที่พยายามแก้ไขปัญหาที่ดินทํากินของชาวเขา บ้าง แต่ก็ไม่มีมีผลในทางปฏิบัติอย่างจริงจัง ในทางตรงกันข้ามเนื้อหาของนโยบายเหล่านั้น กลับตอกย้ําแนวคิดจํากัดสิทธิ ในที่ดินทํากินของชาวเขา โดยยืนยันแนวทางการจัดการป่าตามนโยบายป่าไม้แห่งชาติ พ.ศ. 2535 พร้อมทั้งกําหนดห้ามมิ ให้อยู่อาศัยและทํากินในพื้นที่ป่าอนุรักษ์ตามกฎหมายโดยเด็ดขาด โดยพื้นที่ที่ไม่สามารถย้ายออกได้ เพียงอนุโลมให้ทํากิน ได้ชั่ว คราว รวมทั้ ง กํา หนดจะทํ า การสํา รวจและพิ สูจ น์สิ ทธิ์สํา หรั บ พื้ น ที่ไ ม่ต้ อ งห้า ม มติ ค ณะรัฐ มนตรี เมื่อ วัน ที่ 30 มิถุนายน 2541 เป็นตัวอย่างรูปธรรมในกรณีนี้ กล่าวคือ มีการเปิดให้ประชาชนไปยื่นคําร้องแจ้งการครอบที่ดินที่อยู่ใน เขตป่า และกรมป่าไม้จะทําการพิสูจน์สิทธิ์ แต่มีเงื่อนไขสําคัญคือจะต้องเป็นพื้นที่ไม่อยู่ในเขตป่าอนุรักษ์ตามกฎหมาย ไม่ เป็นพื้นที่ล่อแหลม ซึ่งมีลักษณะเป็นเงื่อนไขที่เป็นไปไม่ได้ 48 ซึ่งในทางกลับกันแล้วการพิสูจน์สิทธิ์ตามมติคณะรัฐมนตรี ฉบับนี้ มีผลเป็นการยึดคืนพื้นที่ทํากินของชาวบ้านมาเป็นของรัฐ โดยมีนโยบายของรัฐเป็นเครื่องมือ

กรมอุทยานแห่งชาติ สัตว์ป่า และพันธุ์พืช, แผนปฏิบัติการพื้นที่เป้าหมายป้องกันและปราบปรามการลั กลอบบุกรุกป่า (Area of Operation) ประจําปีงบประมาณ พ.ศ. 2558. 48 ศูนย์พิทักษ์และฟื้นฟูสิทธิชุมชนท้องถิ่น. 47

6. บทสรุป คําว่า “ชาวเขา” เป็นคําที่ถูกทําให้มีความหมายเฉพาะถึงกลุ่มชาติพันธุ์บนพื้นที่สูง 9 เผ่า ซึ่งเป็นกลุ่มที่รัฐ ต้องการควบคุมเป็นการเฉพาะเจาะจง โดยใช้วาทะกรรมเกี่ยวกับความมั่นคงแห่งชาติมาอธิบายเพื่อสร้างความชอบธรรม ในการออกกฎหมายและนโยบายสําหรับควบคุมหรือบริการจัดการกับกลุ่มชาวเขา โดยเฉพาะกฎหมายและนโยบายที่ เกี่ยวกับสิทธิในที่ดิน ซึ่งมุ่งจํากัดสิทธิและไม่เปิดช่องสําหรับการรับรองสิทธิ ทําให้ชาวเขาอยู่ในสถานะที่ผิดกฎหมายและ ถูกจับกุมดําเนินคดีจํานวนมาก เมื่อมองกฎหมายและนโยบายที่เกี่ยวกับชาวเขา รวมทั้งที่เกี่ยวกับป่าไม้ด้วยสายตาของทฤษฎีชาติพันธุ์วิพากษ์ แล้ว อาจกล่าวได้ว่าภาพลักษณ์ของชาวเขาถูกประกอบสร้างขึ้นมา โดยเฉพาะมุ่งให้มีความหมายถึงเป็นพวกก่อปัญหา ความมั่นคงต่อประเทศชาติ อีกทั้งชาวเขายังถูกทําให้สังคมไทยรับรู้ว่าเป็นพวกที่มีความแตกต่างจากคนไทยทั่วไป ซึ่ง ความแตกต่างนี้เป็นเหตุผลที่ทําให้ชาวเขามีแนวโน้มที่จะก่อให้เกิดปัญหาต่อสังคมไทย นอกจากนี้ยังมีการผลิตและผลิตซ้ํา ชุดคําอธิบายว่าชาวเขาเพิ่งอพยพจากประเทศเพื่อนบ้านมาเมื่อไม่นานนี้ และไม่ใช่คนไทยแต่เข้ามาพึ่งพระบรมโพธิ สมภาร ซึ่งมีผลทําให้รัฐไทยได้จัดโครงสร้างการปกครองชาวเขาที่มีลักษณะพิเศษแยกต่างหากจากคนพื้นราบ โดยมีการ จัดโครางสร้างองค์กรและมีนโยบายรวมทั้งงบประมาณรองรับอย่างเป็นกิจจะลักษณะ สําหรับกรณีปัญหาสิทธิในที่ดินนั้น ปรากฏว่ารัฐได้สร้างชุดคําอธิบายที่ชี้นําสังคมว่าการใช้ประโยชน์ที่ดินของชาวเขาไม่ก่อให้เกิดประโยชน์ต่อเศรษฐกิจ เนื่องจากไม่สนองต่อผลประโยชน์ของชนชั้นปกครอง ผู้มีอํานาจและทุน ซึ่งปรากฏว่ามีงานวิชาการที่ผลิตซ้ําชุดองค์ ความรู้ที่ระบุว่าชาวเขาทําลายป่าอย่างต่อเนื่อง บรรณานุกรม กติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง. กรมป่าไม้. 2559. 120 ปี ป่าไม้ของเรา. กรมอุทยานแห่งชาติ สัตว์ป่า และพันธุ์พืช. แผนปฏิบัติการพื้นที่เป้าหมายป้องกันและปราบปรามการ ขจัดภัย บุรุษพัฒน์. 2538. ชาวเขา. กรุงเทพฯ: แพร่พิทยา. คณะรัฐมนตรี ที่ นร 0203/18048. (นโยบายป่าไม้แห่งชาติ). คณะสํารวจสหประชาชาติ. (2511). รายงานการสํารวจความต้องการทางเศรษฐกิจและสังคมในอาบริเวณที่ปลูกฝิ่นของ ประเทศไทย. พระนคร: สํานักทําเนียบนายกรัฐมนตรี. เครือข่ายชนเผ่าพื้นเมืองแห่งประเทศไทย. สืบค้นเมื่อวันที่ 3 กุมภาพันธ์ 2561, จาก http://tribalcenter.blogspot.com/2010/05/blog-post_21.html คําสั่ง คสช. ที่ 64/2557 ชมรมศึกษาและวิจัยชาวเขา. 2516. วิจัยชาวเขา (2512 – 2515). แนวนโยบายและหลักปฏิบัติในการฟื้นฟูวิถีชีวิตชาวกะเหรี่ยง, 2554, กรุงเทพฯ : จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย. ปิ่นแก้ว เหลืองอร่ามศรี. (2541). วาทะกรรมว่าด้วยชาวเขา, วารสารสังคมศาสตร์, ปี่ที่ 11 (ฉบับที่ 1). แผนแม่บทพิทกั ษ์ทรัพยากรป่าไม้แห่งชาติ. 34

มติคณะรัฐมนตรี วันที่ 10 มีนาคม 2535 เรื่อง การจําแนกเขตการใช้ประโยชน์ทรัพยากรและที่ดินป่าไม้ในพื้นที่ป่าสงวน แห่งชาติ. มติคณะรัฐมนตรีเมื่อวันที่ 6 กรกฎาคม 2519. รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยฉบับปีพุทธศักราช 2560. ลิขิต ธีรเวคิน. 2521.ชนกลุ่มน้อยในประเทศไทย. กรุงเทพฯ: แพร่พิทยา. เสน่ห์ จามริก และ ยศ ตันตสมบัติ. 2536. ป่าชุมชนในประเทศไทย : แนวทางการพัฒนา เล่ม 1. พิมพ์ครั้งที่ 2. สถาบัน ชุมชนท้องถิ่นพัฒนา. ศยามล ไกรยูรวงศ์. ร่างกฎหมายสิทธิชุมชนในการจัดการที่ดินและทรัพยากร : ลดความเหลื่อมล้ําสร้าง.สืบค้นวันที่ 22 กรกฎาคม 2560, จาก http://www.lrct.go.th/th/?p=17044 ศูนย์พัฒนาและสงเคราะห์ชาวเขา จังหวัดเชียงใหม่, สรุปผลการดําเนินงานประจําปี. ศูนย์พัฒนาสังคมหน่วยที่ 43 แม่ฮ่องสอน, สืบค้นเมื่อวันที่ 15 กุมภาพันธ์ 2561, จาก http://www.mhsdc.org/interest1.html สมชาย ปรีชาศิลปะกุล, ทฤษฎีนิติศาสตร์ชาติพันธ์แนววิพากษ์, วิภาษา ปีที่ 3 ฉบับที่ 3 ลําดับที่ 19 1 สํานักจัดการที่ดิน กรมป่าไม้. (2557). พื้นที่ป่าของประเทศไทย ปี พ.ศ. 2516-2557. หนังสือสํานักเลขาธิการ, จาก forestinfo.forest.go.th/content/file/stat2557/Table%201.pdf. หนังสือพิมพ์มติชนออนไลน์ ฉบับวันที่ 10 ตุลาคม 2558, จาก http://m.matichon.co.th/readnews.php?newsid=1444310887 สืบค้นเมื่อวันที่ 20 มกราคม อนุสัญญาระหว่างประเทศว่าด้วยการขจัดการเลือกปฏิบัติทางเชื้อชาติในทุกรูปแบบ พ.ศ. 2508. Bennett Cappers. Critical Race Theory, pp 25-26. Erica Campbell. "Using Critical Race Theory to Measure Racial Competency" among Social Workers, Journal of Sociology and Social Work, December 2014, Vol. 2, No. 2, p. 74. Rachel Alicia Griffin, Critical Race Theory as a Means to Deconstruct, Recover and Evolve in Communication Studies, Communication Law Review, Southern Illinois University Richard Delgado and Jean Stefancic, Critical Race Theory: An introduction, New York University press, pp 6 - 8.

การพัฒนากฎหมายเกี่ยวกับการสมรสและ การรับรองสิทธิในการสมรสระหว่างเพศเดียวกัน ในประเทศไทย Development of Marriage Law and the Recognition of Same Sex Marriage in Thailand สุภธิดา สุกใส Supathida Sooksai คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยรามคําแหง กรุงเทพมหานคร 10240 ประเทศไทย Faculty of Law, Ramkhamhaeng University Bangkok 10240 Thailand อีเมลล์: Supathida.fon@gmail.com Email: Supathida.fon@gmail.com

บทคัดย่อ การสมรสเป็นจุดเริ่มต้นของสถาบันครอบครัว กฎหมายไทยมีการรับรองสถานะของคู่สมรสระหว่างชายและหญิงมา เป็นเวลายาวนาน ตั้งแต่สมัยอยุธยามีกฎหมายลักษณะผัวเมียรองรับสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐานของชายและหญิงที่จะทําการสมรส และมีครอบครัว ซึ่งชายสมัยนั้นสามารถมีภริยาได้หลายคน ส่วนหญิงสมัยนั้นมีสามีได้ทีละคนจนกว่าจะหย่าร้างหรือเป็นหม้าย จนกระทั่งมีประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์บังคับใช้ก็ยังคงมีการรับรองสถานะของชายและหญิงที่สมรสกัน แม้มีการ เปลี่ยนแปลงหลักในการสมรส คือ รับรองสถานะของคู่สมรสที่ถูกต้องตามกฎหมายเพียงคู่เดียวเท่านั้น ส่วนการสมรสระหว่าง เพศเดียวกันนั้นยังไม่ได้รับการรับรองสถานะให้เป็นคู่สมรสที่ถูกต้องตามกฎหมายไทย ปัจจุบันมีคู่รักเพศเดียวกันจํ านวนมากที่ใช้ชีวิตร่วมกันเป็นครอบครัว แต่สถานภาพของคู่รักดังกล่ าวกลับไม่ มี กฎหมายรับรองไว้ ทําให้บุคคลเหล่านี้ไม่ได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายทั้งในเรื่องสิทธิและหน้าที่ที่จะพึงมีพึงได้อย่างเช่นคู่ สมรสระหว่างชายและหญิงทั่วไป จึงถูกมองว่าขัดกับหลักสิทธิมนุษยชนขั้นพื้นฐาน ซึ่งเป็นการเลือกปฏิบัติโดยเหตุผลเรื่องเพศ หลายประเทศทั้งในทวีปยุโรปและอเมริกามีการออกกฎหมายรับรองสถานะของคู่สมรสเพศเดียวกันแล้ว ประเทศไทย เองก็มีแนวคิดในการผลักดันให้มีการออกกฎหมายรับรองการสมรสระหว่างเพศเดียวกัน ซึ่งถือเป็นอีกก้าวแห่งการพัฒนา กฎหมายให้สอดคล้องกับสภาพการณ์ในปัจจุบัน ส่งเสริมความเท่าเทียมกันของบุคคล และลดการเลือกปฏิบัติในทางเพศ ทั้งยัง ช่วยลดปัญหาในการปรับใช้กฎหมายในเรื่องการสมรสและสิทธิในครอบครัวอีกทางหนึ่งด้วย คําสําคัญ: คู่สมรส, คู่ชีวิต, การสมรสระหว่างเพศเดียวกัน Abstract Marriage is the beginning of a family. For a long time, Thai Law has guaranteed the status of male and female spouse. During the Ayutthaya Era, there was the Spouse Law which guarantees fundamental rights and freedoms of male and female who got married and started living as a family. Under the Spouse Law, a man was entitled to have many wives, but woman did not have the same 36

right except for divorcee or widow. However, when the Civil and Commercial Code was enforced, polygamy is no longer accepted but, under this law, same-sex marriage is still not recognized. At the present time, there are a number of same-sex couples, but their status and households of same-sex couples are not recognized under Thai law. In this regard, some people are of the opinion that it conflicts with the principle of basic human rights and might be considered as sexual discrimination. Many countries in Europe and America have adopted a law that recognizes the status of samesex marriage. In Thailand, the concept of same-sex marriage legislation has been proposed and supported which reflects a significant step of legislative development in accordance with the current situation. With a law providing recognition of same-sex couples, equality is promoted, gender discrimination is prevented, enforcement of marriage law is enhanced, and family rights are better respected. Keyword: Spouse, Couple, Same-sex marriage 1. บทนํา การสมรสเป็นจุดเริ่มต้นของสถาบันครอบครัวซึ่งเป็นหน่วยย่อยพื้นฐานของสังคม สถานะความเป็นครอบครัวจึง เริ่มต้นเมื่อชายและหญิงทําการสมรสกัน ในประเทศไทยย้อนหลังไปในสมัยสุโขทัยที่มีการรวบรวมชนชาติไทยตั้งตัวเป็น อิสระนั้น กฎหมายครอบครัวของประเทศไทยในสมัยนั้นได้รับอิทธิพลโดยตรงจากขนบธรรมเนียมประเพณีและวัฒนธรรม ของประเทศอินเดีย และได้รับอิทธิพลโดยอ้อมจากชนชาติขอมและมอญ ในศิลาจารึกของพ่อขุนรามคําแหงมหาราชได้ กล่าวถึงระบบครอบครัวโดยเน้นที่บิดา มารดา พี่และน้องมากกว่าการสมรส บิดาเป็นใหญ่ในครอบครัว สตรีไม่มีบทบาท ในครอบครัวหรือสังคม ทรัพย์มรดกตกทอดแก่บุตร และไม่มกี ารแบ่งสินสมรสระหว่างสามีภริยา ในสมัยอยุธยา ความสัมพันธ์ทางครอบครัวก็ยังคงเป็นไปเช่นเดียวกับ ในสมัยสุโขทัย ต่อมาเมื่ออาณาจัก ร ขยายตัวกว้างขวางมากขึ้น ชุมชนก็ขยายตัวมากขึ้น ขนบธรรมเนียมประเพณีและวิถีประชาในการก่อความสัมพันธ์ทาง ครอบครัวจึงไม่อาจใช้เป็นกฎเกณฑ์ได้เช่นเดิม จึงมีความจําเป็นต้องตรากฎหมายครอบครัวออกมาใช้บังคับในสังคม ซึ่งใน สมัยอยุธยาก็ได้มีการประกาศใช้กฎหมายลักษณะผัวเมีย พระราชกฤษฎีกาว่าด้วยการผิดเมีย พ.ศ. 1905 พระราชบัญญัติ เพิ่มเติมว่าด้วยการแบ่งปันสินบริคณห์ระหว่างผัวเมีย พ.ศ. 1905 กฎหมายลักษณะมูลคดีวิวาท กฎหมายลักษณะลักพา ซึ่งกฎหมายเหล่านี้ได้รับอิทธิพลมาจากคัมภีร์พระธรรมศาสตร์ของประเทศอินเดียผ่านทางชนชาติมอญนั่นเอง ดังจะเห็น ได้จากการที่กฎหมายยินยอมให้ชายมีภริยาได้หลายคน ซึ่งเป็นประเพณีนิยมของชาวฮินดูที่ปฏิบัติสืบต่อกันมา1 ในสมัยรัตนโกสินทร์ตอนต้น ประเทศไทยยังคงใช้กฎหมายเก่าที่ใช้มาตั้งแต่สมัยอยุธยา ต่อมาพระบาทสมเด็จ พระพุทธยอดฟ้าจุฬาโลกมหาราชได้โปรดให้มีการชําระกฎหมายในสมัยอยุธยาให้ถูกต้อง ยุติธรรมและจัดเป็นหมวดหมู่ ปิดตราพระราชสีห์ พระคชสีห์ และบัวแก้ว จึงเรียกว่า กฎหมายตราสามดวง ซึ่งมีกฎหมายลักษณะผัวเมียที่เกี่ยวกับการ

ประสพสุข บุญเดช, คําอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 ว่าด้วยครอบครัว, กรุงเทพมหานคร: สํานักอบรมศึกษา กฎหมายแห่งเนติบัณฑิตยสภา, 2550, หน้า 1. 1

สมรสและครอบครัว ต่อมาในสมัยพระบาทสมเด็จพระจุลจอมเกล้าเจ้าอยู่หัวมหาราช ประเทศไทยมีการยกร่างประมวล กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ และได้มีการประกาศใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 ครอบครัว เมื่อวันที่ 1 ตุลาคม พ.ศ. 2478 ซึ่งกฎหมายดังกล่าวเป็นการยกเลิกกฎหมายลักษณะผัวเมียทั้งหมด ให้การรับรองสถานะของคู่สมรส ที่ ถู ก ต้ อ งตามกฎหมายเพี ย งคู่ เ ดี ย วเท่ า นั้ น แต่ ไ ม่ ก ระทบกระเทื อ นถึ ง การสมรส สิ ท ธิ แ ละหน้ า ที่ ต่ า งๆที่ เ กี่ ย วกั บ ความสัมพันธ์ในครอบครัวซึ่งมีอยู่ก่อนวันใช้ประมวลกฎหมายบรรพนี้ ดังที่กล่าวมาจะเห็นได้ว่า ประเทศไทยมีการพัฒนากฎหมายเกี่ยวกับการสมรสมาเป็นลําดับ แต่ยังคงรับรองสิทธิ ของคู่สมรสระหว่างชายและหญิงเท่านั้น ปัจจุบันมีคู่รักเพศเดียวกันจํานวนมากที่ใช้ชีวิตร่วมกันเป็นครอบครัว ซึ่งหลาย ประเทศทั้งในทวีปยุโรปและอเมริกามีการออกกฎหมายรับรองสถานะของคู่สมรสเพศเดียวกันแล้ว ประเทศไทยเองก็มี แนวคิดในการผลักดันให้มีการออกกฎหมายรับรองการสมรสระหว่างเพศเดียวกัน เมื่อปี พ.ศ. 2556 คณะกรรมาธิการการ กฎหมาย การยุติธรรมและสิทธิมนุษยชน สภาผู้แทนราษฎร ได้เผยแพร่ร่างพระราชบัญญัติจดทะเบียนคู่ชีวิต เพื่อคุ้มครอง สิทธิคู่รักเพศเดียวกัน หลังได้รับการร้องเรียนจากกลุ่มหลากหลายทางเพศว่าถูกนายทะเบียนปฏิเสธการจดทะเบียนสมรส ซึ่งร่างพระราชบัญญัตินี้ผ่านการประชาพิจารณ์และเตรียมเสนอวุฒิสภา แต่เหตุการณ์รัฐประหารเมื่อปี พ.ศ. 2557 ทําให้ กระบวนการเสนอพระราชบัญญัติดังกล่าวยุติล ง ต่อมาคณะกรรมการปฏิรูปกฎหมาย โดยคณะกรรมการพิจารณา ปรับปรุงและพัฒนากฎหมายด้านความเสมอภาคระหว่างเพศได้ดําเนินการรวบรวมข้อมูลวิจัยทางวิชาการ กฎหมายที่ เกี่ยวข้อง และรับฟังความคิดเห็นของภาคประชาชนและหน่วยงานของรัฐ เรื่องแนวทางการจัดทําร่างพระราชบัญญัติจด ทะเบียนคู่ชีวิต พ.ศ. ... ซึ่งรับรองสถานะคู่สมรสเพศเดียวกันให้เป็นคู่สมรสที่สิทธิและหน้าที่ต่างๆตามกฎหมาย ซึ่งรอ เสนอพระราชบัญญัติดังกล่าวต่อสภาที่มาจากการเลือกตั้งต่อไป 2. การพัฒนากฎหมายเกี่ยวกับการสมรสและแนวโน้มการรับรองสิทธิในการสมรสระหว่างเพศเดียวกันในประเทศ ไทย กฎหมายเกี่ยวกับการสมรสของประเทศไทยที่ยอมรับการเริ่มต้นสถานะทางครอบครัวระหว่างชายและหญิงและ รับรองสิทธิของคู่สมรสนั้นมีมาต่อเนื่องยาวนานและมีการพัฒนามาเป็นลําดับตามยุคสมัย ดังนี้ 2.1 กฎหมายเกี่ยวกับการสมรสในสมัยสุโขทัย อาณาจักรสุโขทัยเป็นอาณาจักรที่เกิดขึ้นราวพุทธศตวรรษที่ 15-18 ซึ่งเป็นอาณาจักรของกลุ่มคนไทยแต่ตกอยู่ ภายใต้อิทธิพลของอาณาจักรขอม แต่ภายหลังที่อาณาจักรขอมเสื่อมอํานาจลงในพุทธศตวรรษที่ 18 อาณาจักรสุโขทัยก็ ตั้งตนเองเป็นอิสระ แต่รากฐานทางการปกครองและกฎหมายก็ยังคงใช้กฎหมายของขอมหรือกฎหมายพระธรรมศาสตร์ อยู2่ สมัยสุโขทัยนั้น ไทยเริ่มมีตัวอักษรใช้เป็นของตัวเองครั้งแรกในยุคของพ่อขุนรามคําแหงมหาราช กฎหมายใน สมัยสุโขทัยจึงได้มีการบันทึกไว้เป็นลายลักษณ์อักษรเป็นครั้งแรก ซึ่งกฎหมายในสมัยสุโขทัยที่สําคัญๆ ได้แก่ ศิลาจารึก ของพ่อขุนรามคําแหงมหาราชและกฎหมายลักษณะโจร ซึ่งมีการบันทึกเป็นลายลักษณ์อักษรไว้ในเสาหินและแผ่นศิลา นอกจากนี้ยังมีกฎหมายของพระเจ้ามังรายหรือมังรายศาสตร์ ซึ่งมีบันทึกหลักฐานเป็นภาษาไทยยวนจารลงในใบลาน3

2 3

ชาคริต อนันทราวัน, ประวัติศาสตร์กฎหมายไทย, กรุงเทพมหานคร: สํานักพิมพ์จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, 2556, หน้า 45. กําธร กําประเสริฐ, คําบรรยายวิชาประวัติศาสตร์กฎหมาย, กรุงเทพมหานคร: คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยรามคําแหง, 2521, หน้า 1.

ในศิลาจารึกของพ่อขุนรามคําแหงมหาราชจะกล่าวถึงประวัติของพ่อขุนรามคําแหงมหาราชและบทบัญญัติ กฎหมายเกี่ยวกับเรื่องการซื้อขาย ภาษี มรดก ที่ดิน การร้องทุกข์ และวิธีพิจารณาความเป็นหลัก ส่วนเรื่องการสมรสและ ครอบครัวไม่ได้กล่าวไว้มากนัก โดยรวมแล้วกล่าวถึงระบบครอบครัวโดยเน้นที่บิดา มารดา พี่และน้องมากกว่าการสมรส บิดาเป็นใหญ่ในครอบครัว สตรีไม่มีบทบาทในครอบครัวหรือสังคม ทรัพย์มรดกตกทอดแก่บุตร และไม่มีการแบ่งสินสมรส ระหว่างสามีภริยา กฎหมายเกี่ยวกับการสมรสในสมัยสุโขทัยมีปรากฏอยู่ในมังรายศาสตร์ ซึ่งมีที่มาจากการที่กษัตริย์ของอาณาจักร ล้านนา คือ พระเจ้ามังรายได้นํากฎหมายในคัมภีร์พระธรรมศาสตร์ซ่ึงได้รับอิทธิพลผ่านทางขอมและมอญมาใช้ในการ ตัดสินคดี และโปรดให้รวบรวมคําพิพากษาของพระองค์แล้วตราเป็นกฎหมาย เพื่อให้ผู้ปกครองบ้านเมืองในยุคต่อมาได้ใช้ เป็นหลักในการวินิจฉัยคดี4 ในมังรายศาสตร์มีกฎหมายลักษณะหมั้น ซึ่งมีเนื้อความว่า “หากเจ้าขุนหรือผู้ดีหมั้นไว้เดือนหนึ่งจะไปแต่งงาน (สู่) ก็ให้เป็นไปตามนั้น กรณีนายสิบนายกว้านก็ ให้ทําตามคําพูดกําหนดไว้สองหรือสามเดือน หากพ้นกําหนดไม่ยอมบอกกล่าวให้ทราบและไม่ไป แต่งงาน แต่กันท่าฝ่ายหญิงไว้ เช่นนี้ให้พ่อแม่พี่น้องฝ่ายหญิง หาคู่ใหม่ให้แก่หญิงนั้น ผู้มาหมั้นคนเดิม จะว่ากล่าวอะไรมิได้ มาตราหนึ่ง ผู้ชายเอาของไปหมั้นลูกหลานท่าน พ่อแม่ก็ยินยอม เจ้าตัวไม่ยินยอม จึงหนีไปอยู่ยังที่ตัว ชอบใจ ให้ไหมค่าห่อข้าวหมาก (ขันหมาก) 11,000 เบี้ย ผิไปหมั้นเจ้าตัวและพ่อแม่ยินยอม และส่งค่าตัวแล้ว ภายหลังสาวไม่ยินยอมและหนีไป ให้ไหมค่าห่อ หมาก 22,000 เบี้ย เงินค่าตัวสาวนั้นก็ให้ส่งคืน ส่วนผู้ชายซึ่งพาสาวนั้นหนีไป (ให้ไหมมัน 55,000 เบี้ยในกรณีที่ไม่ทราบว่าหญิงมีคู่หมั้นแล้ว) แต่ถ้าทราบก็ให้ไหม 110,000 เบี้ย ผิเจ้าตัวและพ่อแม่ไม่ยินยอม อย่าให้ถือเป็นการหมั้น หากสาวหนีไปแต่งงานที่บ้านอื่น อย่าว่าอะไร เพียงแต่ให้คืนค่าของฝากเท่านั้น”5 บทบัญญัติข้างต้นนี้กล่าวถึงการผิดสัญญาหมั้น หากเจ้าขุน (เจ้าเมือง) ไปขอหมั้นหญิงไว้ ท่านเป็นผู้ใหญ่ให้เวลา หนึ่งเดือนพอแล้วที่จะจัดการแต่งงานให้เสร็จไป แต่ถ้าเป็นนายสิบ (พลรบ) นายกว้าน (ล่ามหรือทหารหรือพลรบฝ่าย ติดต่อประชาสัมพันธ์) ก็ถือตามข้อตกลงที่กําหนดไว้ว่าจะแต่งภายในเวลาเท่าใด หากผิดกําหนดโดยไม่ได้ขอเลื่อนโดยบอก เหตุจําเป็นประการใด หายหน้าไปเสียเฉยๆ ท่านถือว่ากันท่าฝ่ายหญิงไว้ เป็นอันหาคู่ให้หญิงใหม่ได้ คู่หมั้นฝ่ายชายที่ผิด สัญญาแล้วไม่มีสิทธิจะเรียกร้องอย่างไรต่อไป ในการหมั้นนั้น หากผู้ชายเอาข้าวของไปหมั้นหญิงไว้ พ่อแม่ฝ่ายหญิงก็ยินยอม แต่หญิงไม่ได้ยินยอมด้วย จึงหนี ไปอยู่กับชายที่หญิงชอบใจ ดังนี้ฝ่ายพ่อแม่ฝ่ายหญิงผิดสัญญา ต้องเสียไหมให้แก่ฝ่ายชาย แต่ในกรณีที่พ่อแม่ฝ่ายหญิงและ ตัวหญิงเองยินยอมในการหมั้น ฝ่ายชายได้ชําระเงินสินสอดค่าตัวหญิงแล้ว แต่หญิงกลับใจหนีไป เช่นนี้ต้องคืนเงินหรือ สิ่งของที่เป็นสินสอดค่าตัวหญิงทั้งหมดแก่ฝ่ายชาย ส่วนชายคนใหม่ที่มาพาหญิงนั้นไป ต้องใช้ค่าเสียหายแก่ชายคู่หมั้น อีก

กําธร กําประเสริฐ, คําบรรยายวิชาประวัติศาสตร์กฎหมาย, กรุงเทพมหานคร: คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยรามคําแหง, 2521, หน้า 39. หลวงสุทธิวาทนฤพุฒิ, คําบรรยายประวัติศาสตร์กฎหมายชั้นปริญญาโท, กรุงเทพมหานคร: บริษัทศรีสมบัติการพิมพ์จํากัด, 2529, หน้า 246-247.

4 5

กรณีหนึ่งหากฝ่ายชายเอาสินสอดไปหมั้นหญิง แต่พ่อแม่ฝ่ายหญิงและตัวหญิงเองไม่ได้ยินยอม หญิงจึงหนีไปแต่งงานใหม่ ฝ่ายชายคงมีสิทธิเพียงแต่ได้สินสอดของฝากคืนเท่านั้น ส่วนในเรื่องการหย่านั้น มังรายศาสตร์มีบทบัญญัติกําหนดไว้ว่า ชายไปอยู่กินกับหญิง เมื่ออยู่กันไปปรากฏว่าอยู่ ด้วยกันไม่ได้ อาจเป็นเพราะนิสัยไม่ตรงกัน ทั้งคู่ไม่มีความผิด เมื่อทั้งสองสมัครใจหย่ากัน ให้หย่ากันได้ แต่ต้องคืนค่า ขันหมากให้แก่ฝ่ายชาย ส่วนเงินทองที่นํามาใช้จ่ายซื้อเครื่องนุ่งห่มให้แก่ภรรยาหรือนํามาใช้จ่ายกินอยู่ด้วยกันก็ดี หรือที่ หญิงจ่ายเป็นค่าเครื่องนุ่งห่มให้แก่สามีก็ดี ไม่ให้เรียกคืน6 หลังจากหย่ากันแล้ว มังรายศาสตร์ยังมีบทบัญญัติเรื่องการแบ่งสินสมรสด้วย โดยกําหนดหลักทั่วไปไว้ว่า “ของ ที่หาได้ด้วยกันหลังแต่งงาน ให้แบ่งเป็นสามส่วน ให้หญิงสองส่วน ชายส่วนหนึ่ง ผิมีลูกชายหรือหญิงให้ไว้แก่ภรรยา” บทบัญญัติดังกล่าวกําหนดวิธีการกําหนดสินสมรสไว้อย่างชัดแจ้งว่า หากชายหญิงหย่ากันแล้ว ทรัพย์สินที่หามาได้ด้วยกัน หลังแต่งงาน ถือเป็นสินสมรสให้แบ่งเป็นสามส่วนโดยให้หญิงได้สองส่วน และชายได้สามส่วน แต่หากชายและหญิงนั้นมี บุตรด้วยกัน ให้สินสมรสทั้งหมดตกเป็นของฝ่ายหญิงเพราะหญิงต้องเป็นฝ่ายเลี้ยงดูบุตรหลังจากหย่าร้างกันแล้ว แม้ฝ่าย ชายจะยังไม่ได้ตายจากไปก็ดี ในกรณีที่ชายและหญิงไม่ได้หย่าร้างกัน แต่ชายตายก่อน สินสมรสตกเป็นของหญิง แต่หาก ฝ่ายหญิงตายก่อนต้องแบ่งสินสมรสเช่นเดียวกับกรณีหย่ากัน ส่วนเงินค่าขันหมากนั้นตกเป็นของฝ่ายชายซึ่งยังไม่ตาย พ่อ แม่ผู้หญิงไม่ควรยึดไว้ ต้องคืนให้แก่ฝ่ายชายไป ในกรณีที่ตายทั้งสามีภริยา ให้สินสมรสตกได้แก่บุตร หากไม่มีบุตรให้เป็น ของพ่อแม่พี่น้องฝ่ายหญิง ถ้าไม่มีพ่อแม่พี่น้องฝ่ายหญิง ก็ให้ตกแก่พ่อแม่พี่น้องฝ่ายชายแทน7 จากที่กล่าวมาจะเห็นได้ว่า กฎหมายเกี่ยวกับการสมรสในมังรายศาสตร์นั้น การเริ่มต้นความสัมพันธ์ระหว่าง ชายหญิงโดยการสมรสก็สําเร็จลงโดยง่าย โดยเน้นความยินยอมของพ่อแม่ฝ่ายหญิงและตัวหญิงเป็นสําคัญ หากมีการผิด สัญญาหมั้นก็กําหนดโทษโดยการปรับไหมหรือให้คืนของหมั้นสินสอด และเมื่อชายหญิงที่อยู่กินกันไม่ประสงค์จะอยู่กินกัน ฉันผัวเมียอีกต่อไปก็ให้หย่ากันได้โดยไม่มีข้อกําหนดเรื่องเหตุหย่าโดยเฉพาะเจาะจงเหมือนในกฎหมายปัจจุบัน และยัง กําหนดหลักในการแบ่งสินสมรสหลังจากหย่าร้างกันไว้อย่างชัดเจน นับว่าเป็นกฎหมายที่มีความครอบคลุมในการยุติข้อ พิพาทเกี่ยวกับการสมรสและความสัมพันธ์ในครอบครัวได้เป็นอย่างดีและเหมาะสมกับสภาพการณ์ในสมัยนั้น 2.2 กฎหมายเกี่ยวกับการสมรสในสมัยอยุธยา ในสมัยอยุธยาเริ่มต้นขึ้นเมื่อสมเด็จพระรามาธิบดีที่ 1 (พระเจ้าอู่ทอง) สร้างกรุงศรีอยุธยาและประกาศอิสรภาพ ในปี พ.ศ. 1893 กฎหมายที่ใช้ในสมัยอยุธยายังคงได้รับอิทธิพลจากคัมภีร์พระธรรมศาสตร์อยู่เช่นเดิม โดยใช้คัมภีร์พระ ธรรมศาสตร์เป็นแม่บทในการออกกฎหมาย และยังมีการออกกฎหมายเพิ่มเติมโดยพระมหากษัตริย์ ซึ่งเรียกว่า พระราช ศาสตร์8 ในช่วงแรกของสมัยอยุธยานั้น ความสัมพันธ์ทางครอบครัวก็ยังคงเป็นไปเช่นเดียวกับในสมัยสุโขทัย ต่อมาเมื่อ อาณาจั ก รขยายตั ว กว้ า งขวางมากขึ้ น ชุ ม ชนก็ ข ยายตั ว มากขึ้ น ขนบธรรมเนี ย มประเพณี แ ละวิ ถี ป ระชาในการก่ อ ความสัมพันธ์ทางครอบครัวจึงไม่อาจใช้เป็นกฎเกณฑ์ได้เช่นเดิม จึงมีความจําเป็นต้องตรากฎหมายครอบครัวออกมาใช้ บังคับในสังคม ซึ่งในสมัยอยุธยาก็ได้มีการประกาศใช้กฎหมายลักษณะผัวเมีย พระราชกฤษฎีกาว่าด้วยการผิดเมีย พ.ศ. 1905 พระราชบัญญัติเพิ่มเติมว่าด้วยการแบ่งปันสินบริคณห์ระหว่างผัวเมีย พ.ศ. 1905 กฎหมายลักษณะมูลคดีวิวาท กําธร กําประเสริฐ, คําบรรยายวิชาประวัติศาสตร์กฎหมาย, กรุงเทพมหานคร: คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยรามคําแหง, 2521, หน้า 46. 7 หลวงสุทธิวาทนฤพุฒิ, คําบรรยายประวัติศาสตร์กฎหมายชั้นปริญญาโท, กรุงเทพมหานคร: บริษัทศรีสมบัติการพิมพ์จํากัด, 2529, หน้า 254-263. 8 กําธร กําประเสริฐ, คําบรรยายวิชาประวัติศาสตร์กฎหมาย, กรุงเทพมหานคร: คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยรามคําแหง, 2521, หน้า 50. 6

กฎหมายลักษณะลักพา9 ซึ่งกฎหมายเหล่านี้ได้รับอิทธิพลมาจากคัมภีร์พระธรรมศาสตร์ของประเทศอินเดียผ่านทางชน ชาติมอญนั่นเอง ดังจะเห็นได้จากการที่กฎหมายยินยอมให้ชายมีภริยาได้หลายคน ซึ่งเป็นประเพณีนิยมของชาวฮินดูที่ ปฏิบัติสืบต่อกันมา วิธีการสมรสหรือจุดเริ่มต้นความสัมพันธ์ของการเป็นสามีภริยาในสมัยอยุธยานั้น กฎหมายลักษณะผัวเมียมี บทบัญญัติวางหลักไว้ว่า “ชายหญิงพรหมจารีรักใคร่กัน พ่อแม่ไม่รู้ แลชายอื่นมาสู่ขอหญิงนั้น พ่อแม่ยกให้แก่ชายผู้สู่ขอ ได้ แต่งการมีขันหมาก ครั้นถึงกําหนดให้หญิงนั้นลงเรือนแลหญิงนั้นมิลง แลชายชู้ซึ่งพ่อแม่หญิงมิได้ยก ให้นั้นพาเอาหญิงไป แลมันเก็บเอาทรัพย์สิ่งของไปด้วยชายชู้นั้น ท่านให้เอาขันหมากนั้นตั้งไหมพ่อแม่ หญิงทวีคูณ แล้วใช้ข้าหอแลสิ่งของท่านจงเต็ม เพราะพ่อแม่หญิงมิได้ถามลูกสาวตน ส่วนชายผู้พาไป นั้นให้ไหมให้พ่อแม่หญิงนั้น เป็นเบี้ยสะมายุมแปลงให้หญิงเป็นสิทธิแก่ชายผู้พาไป เพราะว่าหญิงชาย นั้นรักใคร่กันอยู่ก่อนแล้ว”10 จากบทบัญญัตินี้สะท้อนให้เห็นว่า กฎหมายรับรองสิทธิของชายและหญิงที่มีความรักต่อกันไว้ระดับหนึ่ง จึง กล่าวได้ว่า ความยินยอมและสมัครใจของชายและหญิงเป็นเงื่อนไขในการสมรสอย่างหนึ่ง กฎหมายลักษณะผัวเมียมีหลักสําคัญอย่างหนึ่งว่า “กฎหมายยอมให้ชายมีภรรยาหลายคนได้ แต่หาได้ยอมให้หญิงมีสามีมากกว่าหนึ่งขึ้นไปไม่ กฎหมาย ถืออยู่เสมอว่า ชายซึ่งเอาหญิงซึ่งมีสามีอยู่มาเป็นภรรยาตนนั้นเป็นแต่ชู้กัน ไม่ยอมให้เป็นผัวเมียกันได้ ตามกฎหมาย เมื่อชายมีเมียได้หลายคนดังนี้ กฎหมายจึงมีข้อบังคับเรียกชื่อต่างๆกันลําดับคล้ายกับ ยศเป็นชั้นๆ”11 บทบัญญัติดังกล่าวแสดงให้เห็นว่า ชายในสมัยอยุธยานั้นสามารถมีภริยาได้หลายคนและได้รับการรับรองสถานะ คู่สมรสถูกต้องตามกฎหมาย เพียงแต่มีการแบ่งลําดับขั้นสถานะของภริยาแตกต่างกันไปตามวิธีการสมรสของภริยาแต่ละ คน กฎหมายลักษณะผัวเมียใน บท ก. มีการแบ่งประเภทของภริยาหรือเมียเป็น 3 ประเภท ได้แก่ เมียกลางเมือง คือ หญิงที่บิดามารดากุมมือให้เป็นเมียชาย, เมียกลางนอก คือ หญิงที่ชายขอมาเลี้ยงเป็นอนุรองจากเมียหลวง และเมีย กลางทาษี คือ หญิงที่ชายช่วยไถ่มาแล้วเลี้ยงเป็นเมีย นอกจากนี้ในกฎหมายลักษณะมรฎก (มรดก) บทที่ 5 ยังบรรยายถึง ประเภทของเมียอีก 2 ชนิด คือ เมียพระราชทานและเมียอันทูลขอพระราชทาน12 ในหมวด 3 ของกฎหมายลักษณะผัวเมียได้บัญญัติข้อห้ามของการสมรสหรือข้อห้ามของการเป็นผัวเมียไว้หลาย เรื่อง ดังนี้

ประสพสุข บุญเดช, คําอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 ว่าด้วยครอบครัว, กรุงเทพมหานคร: สํานักอบรมศึกษา กฎหมายแห่งเนติบัณฑิตยสภา, 2550, หน้า 1. 10 ดารารัตน์ เมตตาริกานนท์, “สิทธิพลเมืองในการแต่งงานข้ามวัฒนธรรมช่วงก่อน พ.ศ. 2475”, วารสารสังคมลุ่มน้าํ โขง, ปีที่ 7 (ฉบับที่ 3 กันยายน – ธันวาคม 2554): หน้า 55. 11 หลวงพิศลยสารนิติ, ลักษณผัวเมียกับลักษณมรฎกโดยย่อ, กรุงเทพมหานคร: โรงเรียนกฎหมาย, 2456, หน้า 1. 12 หลวงพิศลยสารนิติ, ลักษณผัวเมียกับลักษณมรฎกโดยย่อ, กรุงเทพมหานคร: โรงเรียนกฎหมาย, 2456, หน้า 2. 9

ประการแรก คือ เรื่องอายุของหญิงที่จะทําการสมรส หญิงนั้นต้องมีอายุไม่ต่ํากว่า 12 ปี ซึ่งบทบัญญัติกําหนด ว่า “หากหญิงอายุต่ํากว่านั้นลงมา ชายจะเอาเป็นเมียไม่ได้ เพราะกฎหมายลักษณะอาญามีบทบัญญัติ ห้ามมิให้ชายร่วมประเวณีกับหญิงที่มีอายุต่ํากว่า 12 ปี ไม่ว่าหญิงนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็มีโทษตาม กฎหมาย แม้บิดามารดาจะตกแต่งยกให้ชายอย่างไรก็ไม่มีผลสําเร็จ”13 หากถ้าหญิงมีอายุเกิน 12 ปี แต่ไม่เกิน 14 ปี ไม่มีกฎหมายห้ามมิให้ชายเอาเป็นเมีย แต่ถ้าเป็นการที่ชายได้เกลี้ย กล่อมลักพาไปเพื่อร่วมประเวณี เช่นนี้เป็นผัวเมียไม่ได้ เพราะกฎหมายลักษณะอาญาเอาโทษแก่ชายที่ทําการเช่นนั้น แม้ว่าบิดามารดายอมยกหญิงนั้นให้แก่ชายโดยที่ตัวหญิงเองก็ยินยอม ส่วนชายที่จะทําการสมรส กฎหมายไม่ได้กําหนด อายุขั้นต่ําไว้ดังเช่นฝ่ายหญิง ประการที่สอง คือ ห้ามมิให้พ่อแม่ พี่น้อง ปู่ย่า ตายาย ลุงป้า น้าอา หลาน ทําชู้กัน หากฝ่าฝืนให้ลงโทษตาม โทษานุโทษ14 ซึ่งสอดคล้องกับกฎหมายที่บังคับใช้ในปัจจุบันซึ่งบัญญัติห้ามมิให้ชายหญิงที่เป็นญาติสืบสายโลหิตโดยตรง ขึ้นไปหรือลงมาก็ดี เป็นพี่น้องร่วมบิดามารดาหรือร่วมแต่บิดาหรือมารดาก็ดี ทําการสมรสกัน หากฝ่าฝืนบทบัญญัติ ดังกล่าว การสมรสก็เป็นโมฆะ ประการที่สาม คือ ห้ามพระภิกษุสามเณรกับหญิงเป็นผัวเมียกัน หากฝ่าฝืนเป็นปาราชิกและมีโทษตามกฎหมาย แม้ ห ญิ ง จะได้ เ คยเป็ น เมี ย ชายนั้ น ก่ อ นบวชแล้ ว มาร่ ว มประเวณี กั น ก็ ค งมี โ ทษเช่ น กั น ซึ่ ง กฎหมายลั ก ษณะผั ว เมี ย มี บทบัญญัติชัดเจนว่า เมื่อผัวบวชเป็นภิกษุสามเณรแล้ว ขาดจากผัวเมียกันทันที15 ประการที่สี่ คือ ชายจะเอาเมียคนอื่นในเวลาที่กฎหมายยังเรียกว่าเป็นเมียเขาอยู่นั้นมาเป็นเมียของตนไม่ได้ เป็นไปตามบทบัญญัติในกฎหมายลักษณะผัวเมียว่า “ผู้ใดทําชู้ด้วยเมียท่าน แลชายชู้นั้นจะเอาเมียท่านมาเป็นเมียตน ท่านว่าอย่าพึงให้”16 แต่ถ้าชายผู้ใดได้เมียผู้อื่นที่ยังไม่มีบุตรและเลี้ยงดูหญิงนั้นอย่างภริยาของตนจนมีบุตรด้วยกันสามคนขึ้นไป หญิง นั้นเป็นสิทธิแก่ผัวใหม่ บทบัญญัติดังกล่าวสอดคล้องกับเงื่อนไขการสมรสในกฎหมายปัจจุบัน คือ ชายหรือหญิงจะทําการ สมรสในขณะที่ตนมีคู่สมรสอยู่ไม่ได้ หากฝ่าฝืนบทบัญญัติดังกล่าว การสมรสก็เป็นโมฆะ เรื่องทรัพย์สินระหว่างสามีภริยานั้น กฎหมายลักษณะผัวเมียได้แบ่งประเภททรัพย์สินของสามีภริยาเป็นสิน ส่วนตัว สินเดิมและสินสมรส สินส่วนตัว คือ ทรัพย์สินที่ชายและหญิงมีอยู่ก่อนสมรส, สินเดิม คือ ทรัพย์สินที่มีอยู่เดิมแล้ว นํามาเป็นทุนในการอยู่กินกันฉันสามีภริยา ส่วนสินสมรส คือ ทรัพย์สินที่ทํามาหาได้ระหว่างเป็นสามีภริยา ส่วนของหมั้น หรือสินสอดนั้นตกเป็นของฝ่ายหญิงนับแต่เวลาที่สมรสกัน แม้ภายหลังจะหย่าร้างกัน หญิงก็ไม่ต้องคืนของหมั้นหรือ สินสอดให้ชาย แม้จะมีบุตรด้วยกันหรือไม่ก็ตาม17 ส่วนเรื่องการหย่านั้น กฎหมายลักษณะผัวเมียมีบทบัญญัติวางหลักว่า

หลวงพิศลยสารนิติ, ลักษณผัวเมียกับลักษณมรฎกโดยย่อ, กรุงเทพมหานคร: โรงเรียนกฎหมาย, 2456, หน้า 13-14. 14 หลวงพิศลยสารนิติ, ลักษณผัวเมียกับลักษณมรฎกโดยย่อ, กรุงเทพมหานคร: โรงเรียนกฎหมาย, 2456, หน้า 14-15. 15 หลวงพิศลยสารนิติ, ลักษณผัวเมียกับลักษณมรฎกโดยย่อ, กรุงเทพมหานคร: โรงเรียนกฎหมาย, 2456, หน้า 15. 16 หลวงพิศลยสารนิติ, ลักษณผัวเมียกับลักษณมรฎกโดยย่อ, กรุงเทพมหานคร: โรงเรียนกฎหมาย, 2456, หน้า 15-16. 17 หลวงพิศลยสารนิติ, ลักษณผัวเมียกับลักษณมรฎกโดยย่อ, กรุงเทพมหานคร: โรงเรียนกฎหมาย, 2456, หน้า 17-21. 13

“ผัวเมียอยู่ด้วยกัน ต่างคนต่างผิดใจกัน จะหย่ากันไซ้ ให้เรียกสินเดิมทั้งสองข้าง สินสมรสให้แบ่งเป็น สามส่วน ให้ชายสองส่วน ให้หญิงส่วนหนึ่ง แต่หากหญิงมีสินเดิม แต่ชายไม่มีสินเดิม เมื่อหย่ากันให้ แบ่งสินสมรสเป็นสามส่วน ให้หญิงสองส่วน ให้ชายหนึ่งส่วน”18 ซึ่งแตกต่างจากบทบัญญัติเรื่องการหย่าและแบ่งสินสมรสในมังรายศาสตร์ในสมัยสุโขทัย จากที่กล่าวมาจะเห็นได้ว่า กฎหมายลักษณะผัวเมียในสมัยอยุธยามีรายละเอียดมากขึ้นกว่ากฎหมายเกี่ยวกับ การสมรสในมังรายศาสตร์ในสมัยสุโขทัย มีการกําหนดเงื่อนไขในการสมรสชัดเจนมากขึ้น มีการแบ่งประเภทของภริยา และการจัดการทรัพย์สินระหว่างสามีภริยาเป็นระบบมากกว่าเดิม ซึ่งสะท้อนให้เห็นการพัฒนาของกฎหมายเกี่ยวกับการ สมรสให้เหมาะสมกับยุคสมัยที่เปลี่ยนแปลงไปนั่นเอง 2.3 กฎหมายเกี่ยวกับการสมรสในสมัยรัตนโกสินทร์ ในสมัยรัตนโกสินทร์ตอนต้นเป็นช่วงรอยต่อจากสมัยอยุธยา กฎหมายเกี่ยวกับการสมรสของประเทศไทยจึง ยังคงใช้กฎหมายลักษณะผัวเมียในสมัยอยุธยาสืบต่อมาจนกระทั่งในปี พ.ศ. 2347 ได้เกิดคดีฟ้องหย่าระหว่างอําแดงป้อม กับนายบุญศรี โดยอําแดงป้อมเป็นชู้กับนายราชาอรรถแล้วมาฟ้องหย่านายบุญศรีผู้เป็นสามี นายบุญศรีไม่ยอมหย่า แต่ พระเกษมตีความในกฎหมายร่วมกับลูกขุนแล้วพิพากษาให้อําแดงป้อมหย่าขาดจากนายบุญศรีได้ นายบุญศรีจึงร้องทุกข์ กล่าวโทษพระเกษมและนายราชาอรรถต่อเจ้าพระยาศรีธรรมราช เจ้าพระยาศรีธรรมราชได้นําความกราบบังคับทูล พระบาทสมเด็จพระพุทธยอดฟ้าจุฬาโลกมหาราช เมื่อมีการตรวจสอบกฎหมายฉบับศาลหลวงกับฉบับหอหลวงข้างที่ได้ ความว่า “ชายหาผิดมิได้ หญิงขอหย่า ท่านว่าเป็นหญิงหย่าชาย หย่าได้” พระองค์ทรงเห็นว่าเกิดความบกพร่องคลาดเคลื่อนในตัวบทกฎหมาย จึงทรงพระกรุณาโปรดเกล้าแต่งตั้ง คณะกรรมการเพื่อตรวจชําระตัวบทกฎหมายต่างๆที่มีอยู่ในหอหลวงให้ถูกต้องตามความยุติธรรมและจัดเป็นหมวดหมู่ ปิด ตราพระราชสีห์ พระคชสีห์ และบัวแก้ว เรียกว่ากฎหมายตราสามดวง โดยกําหนดบทบัญญัติเกี่ยวกับการสมรสและ ครอบครัวไว้ในกฎหมายลักษณะผัวเมีย ซึ่งมีหลักกฎหมายเหมือนกับกฎหมายลักษณะผัวเมียในสมัยอยุธยา19 หลังจากนั้นประเทศไทยเริ่มได้รับอิทธิพลจากประเทศตะวันตกมากขึ้น ต่อมาในปี พ.ศ. 2451 พระบาทสมเด็จ พระจุลจอมเกล้าเจ้าอยู่หัวทรงพระกรุณาโปรดเกล้าให้แต่งตั้งคณะกรรมการเพื่อตรวจชําระและยกร่างประมวลกฎหมาย แพ่งและพาณิชย์ ซึ่งในการยกร่างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 ครอบครัว มีการเทียบเคียงกฎหมาย ลักษณะผัวเมียกับกฎหมายต่างประเทศ ได้แก่ เยอรมัน ฝรั่งเศส อังกฤษ สวิสเซอร์แลนด์ และญี่ปุ่น แต่เกิดปัญหาว่า บรรพ 5 ของประเทศไทยนั้นจะถือตามหลักสากล คือ ให้ชายมีภริยาได้คนเดียว หรือจะถือตามประเพณีไทยของเราแต่ ดั้งเดิม คือ อนุญาตให้ชายมีภริยาได้หลายคน คณะกรรมการยกร่างกฎหมายจึงนําปัญหานี้เข้าปรึกษาในรัฐสภา และ รัฐสภามีมติตามเสียงข้างมากให้บรรพ 5 ถือตามหลักสากล คือ อนุญาตให้ชายมีภริยาได้คนเดียว20

หลวงพิศลยสารนิติ, ลักษณผัวเมียกับลักษณมรฎกโดยย่อ, กรุงเทพมหานคร: โรงเรียนกฎหมาย, 2456, หน้า 21-24. 19 ประสพสุข บุญเดช, คําอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 ว่าด้วยครอบครัว, กรุงเทพมหานคร: สํานักอบรมศึกษา กฎหมายแห่งเนติบัณฑิตยสภา, 2550, หน้า 2. 20 ประสพสุข บุญเดช, คําอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 ว่าด้วยครอบครัว, กรุงเทพมหานคร: สํานักอบรมศึกษา กฎหมายแห่งเนติบัณฑิตยสภา, 2550, หน้า 4. 18

เมื่อมีการประกาศใช้บังคับประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 ครอบครัว ในปี พ.ศ. 2478 มีผลเป็น การยกเลิกกฎหมายลักษณะผัวเมียทั้งหมด แต่พระราชบัญญัติให้ใช้บทบัญญัติบรรพ 5 มีมาตรา 4 กําหนดไว้ว่า “บทบัญญัติแห่งบรรพนี้ไม่กระทบกระเทือนถึง (1) การสมรสซึ่งได้มีอยู่ก่อนวันใช้ประมวลกฎหมาย บรรพนี้และทั้งความสัมพันธ์ในครอบครัวอันเกิดแต่การสมรสนั้นๆ และ (2) การใช้อํานาจปกครอง ความปกครอง การอนุบาล การรับบุตรบุญธรรม ซึ่งมีอยู่ก่อนวันใช้ประมวลกฎหมายนี้ และสิทธิหรือ หนี้อันเกิดแก่การนั้นๆ”21 ซึ่งทําให้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 ไม่กระทบกระเทือนถึงการสมรสตามกฎหมายลักษณะผัว เมีย ภายหลัง การเรียกร้ อ งประชาธิปไตยในเหตุก ารณ์วัน ที่ 14 ตุล าคม พ.ศ. 2516 เป็น ผลให้รัฐธรรมนูญ แห่ ง ราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2517 ต้องมีบทบัญญัติมาตรา 28 กําหนดให้ชายและหญิงมีสิทธิเท่าเทียมกัน และมีบท เฉพาะกาลที่จะต้องมีการแก้ไขเพิ่มเติมบทบัญญัติแห่งกฎหมายหรือบัญญัติกฎหมายขึ้นใหม่เพื่อรับรองสิทธิของชายและ หญิงอย่างเท่าเทียมกันภายในเวลาไม่เกินสองปีนับแต่วันใช้รัฐธรรมนูญ ซึ่งทําให้ต้องมีการแก้ไขประมวลกฎหมายแพ่งและ พาณิชย์ บรรพ 5 ครอบครัว และประกาศใช้ในปี พ.ศ. 251922 ซึ่งกฎหมายที่แก้ไขแล้วดังกล่าวมีหลักการสําคัญ คือ ยกเลิกบทบัญญัติต่างๆที่จํากัดอํานาจในการทํานิติกรรมของหญิงมีสามี โดยกําหนดให้ทั้งสามีและภริยามีอํานาจจัดการ ทรัพย์สินระหว่างสามีภริยาอย่างเท่าเทียมกัน บทบัญญัติเดิมที่กําหนดให้สามีเป็นหัวหน้าในคู่ครอง เป็นผู้เลือกที่อยู่ได้ถูก ตัดออกไป จึงเท่ากับว่าปัจจุบันไม่มีใครเป็นหัวหน้าในคู่ค รอง สามีภริยาต้องปรึกษาหารือกันในการเลือกที่อยู่ ส่วน ทรัพย์สินระหว่างสามีภริยาซึ่งเดิมมีอยู่ 3 ประเภท คือ สินส่วนตัว สินเดิม และสินสมรส ก็มีการแก้ไขเหลือเพียง 2 ประเภท คือ สินส่วนตัวและสินสมรสเท่านั้น23 จากที่กล่าวมาจะเห็นได้ว่า ในสมัยรัตนโกสินทร์ตอนต้นจนถึงช่วงที่มีการเปลี่ยนแปลงการปกครองมาเป็น ประชาธิปไตย กฎหมายของประเทศไทยมีการแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้สอดคล้องกับสภาพสังคมและการปกครอง ซึ่งส่งผลให้ มีการพัฒนากฎหมายเกี่ยวกับการสมรสของประเทศไทยด้วยเช่นกัน การเปลี่ยนแปลงที่สําคัญ คือ การอนุญาตให้ชายมี ภริยาได้เพียงคนเดียวตามหลักสากล และการแก้ไขบทบัญญัติต่างๆให้ชายและหญิงที่เป็นคู่สมรสกันมีสิทธิเท่าเทียมกัน ไม่ เว้นแม้แต่เรื่องสิทธิ หน้าที่ และความสัมพันธ์ในครอบครัว ซึ่งถือเป็นก้าวสําคัญในการพัฒนากฎหมายเกี่ยวกับการสมรส ในประเทศไทย 2.4 กฎหมายเกี่ยวกับการสมรสที่ใช้บังคับในปัจจุบัน ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 ครอบครัว ที่ใช้บังคับอยู่ในปัจจุบันนี้ ได้มีการแก้ไขเพิ่มเติมครั้ง ใหญ่ในปี พ.ศ. 2533 และมีแก้ไขเพิ่มเติมเล็กน้อยให้เรื่อยมา ซึ่งมีหลักการสําคัญ ดังนี้ (1) กฎหมายอนุญาตให้มีคู่สมรสได้เพียงคนเดียว โดยมีหลักเกณฑ์ว่า ชายหรือหญิงจะทําการสมรสในขณะที่ตน มีคู่สมรสอยู่ไม่ได้ ตามมาตรา 1452

ม.ร.ว.ชนม์สวัสดิ์ ชมพูนุท, คําอธิบายกฎหมายครอบครัวและมรดก, กรุงเทพมหานคร: สํานักพิมพ์พิทยาคาร, 2514, หน้า 4. 22 วิระดา สมสวัสดิ์, กฎหมายของครอบครัว คําอธิบายบรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ที่ได้ตรวจชําระใหม่ พ.ศ. 2519, เชียงใหม่: คณะสังคมศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่, 2523, หน้า 12. 23 ประสพสุข บุญเดช, คําอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 ว่าด้วยครอบครัว, กรุงเทพมหานคร: สํานักอบรมศึกษา กฎหมายแห่งเนติบัณฑิตยสภา, 2550, หน้า 7. 21

(2) กฎหมายรับรองสิทธิตามกฎหมายให้แก่คู่สมรสที่จดทะเบียนสมรสถูกต้องตามกฎหมายเท่านั้น ตามมาตรา 1457 และการสมรสจะสิ้นสุดลงด้วยการหย่า ซึ่งต้องทําโดยความยินยอมของทั้งสองฝ่ายหรือโดยคําพิพากษาของศาล และการหย่ามีผลสมบูรณ์เมื่อจดทะเบียนหย่ากันตามกฎหมาย ตามมาตรา 1514 และมาตรา 1515 (3) เงื่อนไขการสมรส ได้แก่ - ชายและหญิงต้องมีอายุ 17 ปีบริบูรณ์แล้วจึงจะทําการสมรสได้ เว้นแต่มีเหตุอันสมควร ศาลอาจ อนุญาตให้สมรสก่อนนั้นได้ (มาตรา 1448) - ชายและหญิงต้องยินยอมเป็นสามีภริยากัน (มาตรา 1458) - ชายและหญิงซึ่งเป็นญาติสืบสายโลหิตโดยตรงขึ้นไปหรือลงมาก็ดี เป็นพี่น้องร่วมบิดามารดาหรือร่วม แต่บิดาหรือมารดาก็ดี จะทําการสมรสกันไม่ได้ (มาตรา 1450) - หากชายหรือหญิงเป็นบุคคลวิกลจริตหรือเป็นบุคคลซึ่งศาลสั่งให้เป็นคนไร้ความสามารถ จะทําการ สมรสกันไม่ได้ (มาตรา 1449) - ผู้รับบุตรบุญธรรมกับบุตรบุญธรรมจะสมรสกันไม่ได้ (มาตรา 1451) (4) ความสัมพันธ์ระหว่างสามีภริยานั้น ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 มาตรา 1461 วางหลักไว้ว่า สามีภริยาต้องอยู่กินด้วยกันฉันสามีภริยา และสามีภริยาต้องช่วยเหลืออุปการะเลี้ยงดูกันตามความสามารถและฐานะของ ตน ซึ่งสะท้อนให้เห็นว่า ความสัมพันธ์ในครอบครัวเป็นไปตามหลักความเสมอภาคระหว่างชายและหญิง (5) ทรัพย์สินระหว่างสามีภริยา แบ่งเป็น 2 ประเภท คือ สินส่วนตัวและสินสมรส เมื่อมีการหย่ากันแล้วให้แบ่ง สินสมรสให้ชายและหญิงได้ส่วนเท่ากัน ตามมาตรา 1533 จากที่กล่าวมาจะเห็นได้ว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 ครอบครัว ที่ใช้บังคับอยู่ในปัจจุบันนี้ มี การพัฒนาจากเดิมมาก มีความเป็นระบบระเบียบชัดเจนยิ่งขึ้น เหมาะสมกับสภาพสังคมในปัจจุบัน ทั้งยังสอดคล้องกับ หลักสากลเรื่องความเสมอภาคอีกด้วย แต่อย่างไรก็ตาม ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 ครอบครัว ของ ประเทศไทยก็ยังคงรับรองสถานะคู่สมรสเฉพาะชายและหญิงที่ทําการสมรสกันเช่นเดิม ส่วนการสมรสระหว่างเพศ เดียวกันนั้นยังไม่ได้รับการรับรองสถานะให้เป็นคู่สมรสที่ถูกต้องตามกฎหมายไทย 2.5 การรับรองสิทธิในการสมรสระหว่างเพศเดียวกันในประเทศไทย ประเทศไทยมีการพัฒนากฎหมายเกี่ยวกับการสมรสมาเป็นลําดับตั้งแต่อดีตจนถึงปัจจุบัน แต่ยังคงรับรองสิทธิ ของคู่สมรสระหว่างชายและหญิงเท่านั้น ดังจะเห็นได้จากบทบัญญัติในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 ครอบครัว ที่กําหนดเงื่อนไขในการสมรสจะใช้ถ้อยคําว่า “ชายหญิง” เท่านั้น เช่น มาตรา 1458 บัญญัติว่า “การสมรสจะ ทําได้ต่อเมื่อชายหญิงยินยอมเป็นสามีภริยากัน...” ซึ่งตีความได้ว่า ชายและหญิงเท่านั้นที่จะทําการสมรสกันได้ ส่วนชาย หรือหญิงด้วยกันจะทําการสมรสกันไม่ได้ หากจะมีการจดทะเบียนสมรสของบุคคลเพศเดียวกันก็ไม่ถือว่ามีการสมรส และ เพศของบุคคลธรรมดานั้น กฎหมายรับรองและถือเอาเพศตามที่กําเนิดมาเท่านั้น24 ซึ่งเคยมีคําพิพากษาฎีกาที่ 157/2524 วินิจฉัยว่า คําว่า “หญิง” ตามพจนานุกรม คือ คนที่คลอดลูกได้ แม้ชายได้รับการผ่าตัดเปลี่ยนแปลงอวัยวะเพศ แต่ก็ไม่ สามารถมีลูกได้ โดยธรรมชาติและตามกฎหมายรับรองจึงยังคงเป็นเพศชายอยู่ ผู้ร้องไม่มีสิทธิร้องขอให้เปลี่ยนแปลงเพศ ชาติชาย อัครวิบูลย์, คําอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 ว่าด้วยครอบครัว, กรุงเทพมหานคร: สํานักพิมพ์วิญญูชน , 2552, หน้า 132-133.

และคํานําหน้าชื่อ และจะทําการสมรสกับชายด้วยกันไม่ได้ ดังนั้นการสมรสระหว่างบุคคลเพศเดียวกันจึงไม่ได้รับการ รับรองตามกฎหมายไทย ซึ่งคําพิพากษาดังกล่าวส่งผลให้สํานักงานทะเบียนกลาง กรมการปกครอง ออกหนังสือเวียน ไม่ให้สํานักงานทะเบียนทั่วประเทศรับจดทะเบียนแก้ไขเอกสารต่างๆให้แก่ผู้ผ่าตัดแปลงเพศ เว้นแต่กรณีเกิดมามีสองเพศ และแพทย์ผ่าตัดให้เหลือเพศเดียว สํานักงานทะเบียนจึงจะสามารถแก้ไขเพศให้ได้25 ปัจจุบันมีคู่รักเพศเดียวกันจํานวนมากที่ใช้ชีวิตร่วมกันเป็นครอบครัว แต่สถานภาพของคู่รักดังกล่าวกลับไม่มี กฎหมายรับรองไว้ ทํา ให้บุคคลเหล่า นี้ไม่ได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายทั้ง ในเรื่องสิ ทธิและหน้าที่ที่จะพึงมี พึงได้ อย่างเช่นคู่สมรสระหว่างชายและหญิงทั่วไป ซึ่งถูกมองว่าขัดกับหลักการสิทธิมนุษยชนขั้นพื้นฐานอันเป็นหลักสากล โดย ถือว่าเป็นการละเมิดสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐาน เป็นการเลือกปฏิบัติโดยเหตุผลเรื่องเพศ ทําให้เกิดความไม่เท่าเทียมกันใน สังคม อีกทั้งยังขัดกับรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 “มาตรา 27 บุ ค คลย่ อ มเสมอกั น ในกฎหมาย มี สิ ท ธิ แ ละเสรี ภ าพและได้ รั บ ความคุ้ ม ครอง ตาม กฎหมายเท่าเทียมกัน ชายและหญิงมีสิทธิเท่าเทียมกัน การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคล ไม่ ว่าด้วยเหตุความแตกต่างในเรื่องถิ่นกําเนิด เชื้อชาติ ภาษา เพศ อายุ ความพิการ สภาพทางกายหรือ สุขภาพ สถานะของบุคคล ฐานะทางเศรษฐกิจหรือสังคม ความเชื่อทางศาสนา การศึกษาอบรม หรือ ความคิดเห็นทางการเมืองอันไม่ขัดต่อบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ หรือเหตุอื่นใด จะกระทํามิได้...” จึงเริ่มมีการเรียกร้องให้ออกกฎหมายรับรองสถานะของคู่สมรสเพศเดียวกันในประเทศไทย หลายประเทศทั้งในทวีปยุโรปและอเมริกามีการออกกฎหมายรับรองสถานะของคู่สมรสเพศเดียวกันแล้ว ได้แก่ อาร์เจนตินา เบลเยี่ยม บราซิล แคนาดา เดนมาร์ก อังกฤษ ฝรั่งเศส ไอซ์แลนด์ แม็กซิโก เนเธอร์แลนด์ นิวซีแลนด์ นอร์เวย์ แอฟริกาใต้ โปรตุเกส สเปน สวีเดน อุรุกวัย เวลล์ และสหรัฐอเมริกา26 ซึ่งกฎหมายที่รับรองสถานภาพและสิทธิ การสมรสระหว่างบุคคลเพศเดียวกัน แบ่งออก 3 รูปแบบ คือ27 (1) กฎหมายที่ให้ความเสมอภาคในการสมรสเหมือนคู่สมรสต่างเพศ โดยรัฐยอมรับการจดทะเบียนสมรส ระหว่างบุคคลเพศเดียวกันว่าเป็นคู่สมรสที่ถูกต้องตามกฎหมายและมีผลทางกฎหมายเช่นเดียวกับการจดทะเบียนสมรส ระหว่างชายกับหญิง เรียกว่า Marriage Equality (2) กฎหมายจดทะเบียนคู่ชีวิต เรียกว่า Civil Partnership หรือ Civil Union ซึ่งคล้ายกับการสมรสระหว่าง ชายหญิง โดยรัฐให้การรับรองว่าทั้งคู่มีลักษณะเป็นหุ้นส่วนชีวิตที่จะได้รับสิทธิพิเศษต่างๆจากรัฐและมีหน้าที่ต่างๆตาม กฎหมาย แต่ไม่ถือว่าเป็นคู่สมรสตามกฎหมายเช่นเดียวกับการจดทะเบียนสมรสระหว่างชายกับหญิง (3) กฎหมายรับรองการใช้ชีวิตของคนสองคน ซึ่งอาจไม่ได้มีความสัมพันธ์แบบโรแมนติกก็ได้ เช่น เป็นพี่น้องกัน เรียกว่า Cohabitation ประเทศไทยเองก็มีแนวคิดในการผลักดันให้มีการออกกฎหมายรับรองสถานภาพการสมรสระหว่างเพศเดียวกัน เช่นกัน ซึ่งแนวทางการเปลี่ยนแปลงกฎหมายเกี่ยวกับการสมรสของประเทศไทยเพื่อให้มีการรับรองสถานภาพและสิทธิ

วัชรินทร์ สังสีแก้ว, “สถานะทางกฎหมายของผู้ผ่าตัดแปลงเพศ”, วารสารกฎหมายสุโขทัยธรรมธิราช, ปีที่ 17 (ฉบับที่ 1) ธันวาคม 2548 : หน้า 17-41. 26 ศูนย์สิทธิมนุษยชน, “การสมรสระหว่างบุคคลเพศเดียวกัน”, แหล่งที่มาจาก http://www.humanrightscenter.go.th 27 ธัญลักษณ์ นามจักร, “การรับรองสถานภาพการสมรสของบุคคลที่มค ี วามหลากหลายทางเพศ”, แหล่งที่มาจาก http://www.bu.ac.th/ knowledgecenter/executive_journal/april_june_13/pdf/aw02.pdf 25

ต่างๆของคู่สมรสเพศเดียวกันนั้น แบ่งออกเป็น 3 แนวทาง โดยแนวทางแรก คือ การแก้ไขประมวลกฎหมายแพ่งและ พาณิชย์ บรรพ 5 ซึ่งการเปลี่ยนแปลงตามแนวทางแรกเป็นไปได้ยากมาก เนื่องจากประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ตั้งอยู่บนพื้นฐานของแนวคิดในการก่อตั้งครอบครัวแบบดั้งเดิม คือ รับรองการสมรสระหว่างชายและหญิงเท่านั้น ส่วน แนวทางที่สอง คือ การร่างเป็นกฎหมายเฉพาะแยกต่างหากจากประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ และแนวทางที่สาม คือ มีการแก้ไขทั้งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 และการร่างเป็นกฎหมายเฉพาะไปพร้อมๆกันด้วย เพื่อให้ โอกาสคู่รักเพศเดียวกันสามารถเลือกได้ว่า จะให้รัฐรับรองความสัมพันธ์ในรูปแบบคู่สมรสตามกฎหมาย หรือรับรองเป็น คู่ชีวิตตามพระราชบัญญัติจดทะเบียนชีวิตคู28่ เมื่อปี พ.ศ. 2556 คณะกรรมาธิการการกฎหมาย การยุติธรรมและสิทธิมนุษยชน สภาผู้แทนราษฎร ได้เผยแพร่ ร่างพระราชบัญญัติจดทะเบียนคู่ชีวิต ฉบับที่ 1 เพื่อคุ้มครองสิทธิคู่รักเพศเดียวกัน หลังได้รับการร้องเรียนจากกลุ่ม หลากหลายทางเพศว่าถูกนายทะเบียนปฏิเสธการจดทะเบียนสมรส ซึ่งร่างพระราชบัญญัตินี้ผ่านการประชาพิจารณ์และ เตรียมเสนอวุฒิสภา แต่เหตุการณ์รัฐประหารเมื่อปี พ.ศ. 2557 ทําให้กระบวนการเสนอพระราชบัญญัติดังกล่าวยุติลง29 จึงกล่าวได้ว่า จุดเริ่มต้นของแนวคิดในการเสนอร่างกฎหมายเพื่อรับรองสถานะและสิทธิของคู่สมรสเพศเดียวกันใน ประเทศไทยนั้นเป็นไปในแนวทางของกฎหมายจดทะเบียนคู่ชีวิต หรือเรียกว่า Civil Partnership หรือ Civil Union นั่นเอง โดยการร่างเป็นพระราชบัญญัติจดทะเบียนคู่ชีวิตหรือร่างพระราชบัญญัติคู่ชีวิตเป็นกฎหมายเฉพาะแยกต่างหาก จากประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ โดยยังคงหลักการสมรสแบบเดิมระหว่างชายและหญิงไว้ในประมวลกฎหมายแพ่ง และพาณิชย์ ส่วนการสมรสระหว่างเพศเดียวกันก็เป็นไปตามร่างพระราชบัญญัติจดทะเบียนคู่ชีวิตหรือร่างพระราชบัญญัติ คู่ชีวิต และนําประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาบังคับใช้โดยอนุโลมในเรื่องที่ร่างพระราชบัญญัติดังกล่าวไม่ได้บัญญัติ หลักเกณฑ์ไว้โดยเฉพาะ หลังจากการเสนอร่างพระราชบัญญัติจดทะเบียนคู่ชีวิต ฉบับที่ 1 ยุติไปเพราะเหตุการณ์ทางการเมือง มูลนิธิ เพื่อสิทธิและความเป็นธรรมทางเพศ ซึ่งเป็นองค์กรภาคประชาชน ได้ร่างพระราชบัญญัติคู่ชีวิต ในปี พ.ศ. 255730 ซึ่งถือ เป็นร่างกฎหมายฉบับที่ 2 ที่มีจุดมุ่งหมายให้รัฐรับรองสิทธิของคู่สมรสเพศเดียวกัน แต่ร่างพระราชบัญญัติดังกล่าวก็ยังไม่ ประสบความสําเร็จ ต่อมาคณะกรรมการปฏิรูปกฎหมาย โดยคณะกรรมการพิจารณาปรับปรุงและพัฒนากฎหมายด้านความเสมอ ภาคระหว่างเพศได้ดําเนินการรวบรวมข้อมูลวิจัยทางวิชาการ กฎหมายที่เกี่ยวข้อง และรับฟังความคิดเห็นของภาค ประชาชนและหน่วยงานของรัฐ เรื่องแนวทางการจัดทําร่างพระราชบัญญัติจดทะเบียนคู่ชีวิต พ.ศ. …. ซึ่งรับรองสถานะคู่ สมรสเพศเดียวกันให้เป็นคู่สมรสที่สิทธิและหน้าที่ต่างๆตามกฎหมาย ซึ่งรอเสนอพระราชบัญญัติดังกล่าวต่อสภาที่มาจาก การเลือกตั้งต่อไป สิทธิที่คู่รักเพศเดียวกันจะได้รับ หากพระราชบัญญัติจดทะเบียนคู่ชีวิต พ.ศ. ... ประกาศใช้บังคับ คือ31 ชวินโรจน์ ธีรพัชรพร และภาณุมาศ ขัดเงางาม, “สิทธิความเสมอภาคในการสมรสของบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศในประเทศไทย”, วารสารสมาคมนักวิจัย, ปีที่ 22 ฉบับที่ 2 (พฤษภาคม-สิงหาคม 2560), หน้า 99. 29 บารมี พานิช และสุพรรณี ไชยอําพร, “รูปแบบและขั้นตอนการขับเคลื่อนร่างพระราชบัญญัติการจดทะเบียนคู่ชีวิตในประเทศไทย”, รายงานสืบเนือ่ งจากการประชุมวิชาการระดับชาติ การบริหารการพัฒนาสังคมและยุทธศาสตร์การบริหาร ประจําปี 2559, หน้า 66-68. 30 ชวินโรจน์ ธีรพัชรพร และภาณุมาศ ขัดเงางาม, “สิทธิความเสมอภาคในการสมรสของบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศในประเทศไทย”, วารสารสมาคมนักวิจัย, ปีที่ 22 ฉบับที่ 2 (พฤษภาคม-สิงหาคม 2560), หน้า 97. 31 หนังสือพิมพ์ผู้จัดการออนไลน์, “กฎหมายคู่ชีวิต (เพศเดียวกัน)...ความหวังที่เลือนรางในสังคมไทย”, แหล่งที่มาจาก http://www.manager.co.th, 29 มิถุนายน พ.ศ. 2558. 28

(1) สิทธิในการทําธุรกรรมทางการเงินร่วมกัน เช่น การกู้เงินธนาคารเพื่อซื้อบ้าน (ตามกฎหมายปัจจุบัน จะกู้ ด้วยกันไม่ได้ เพราะไม่ใช่คู่สมรสหรือผู้สืบสันดาน) (2) สิทธิในการรักษาพยาบาล หากฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งรับราชการ (ตามกฎหมายปัจจุบันจะไม่ได้สิทธิ เพราะไม่ใช่คู่ สมรสตามกฎหมาย) (3) สิทธิการลงชื่อยินยอมให้แพทย์ทําการรักษาพยาบาลแก่คู่ชีวิต (ตามกฎหมายปัจจุบันจะลงชื่อไม่ได้ เพราะ ไม่ใช่บุคคลในครอบครัวหรือญาติ) (4) สิทธิในการรับมรดกที่ร่วมสร้างกันมา ในกรณีที่ฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเสียชีวิตกะทันหันและไม่มีพินัยกรรมระบุไว้ (ตามกฎหมายปัจจุบัน ทรัพย์สินในชื่อผู้เสียชีวิตจะตกไปยังทายาทตามกฎหมาย) (5) สิทธิในการลดหย่อนภาษีเงินได้ ในกรณีมีคู่สมรส (ตามกฎหมายปัจจุบันจะลดหย่อนภาษีเงินได้ให้เฉพาะคู่ สมรสเพศเดียวกัน) (6) สิทธิการรับเลี้ยงบุตรบุญธรรม จากที่กล่าวมาจะเห็นได้ว่า การที่ประเทศไทยเลือกแนวทางในการเปลี่ยนแปลงกฎหมายเกี่ยวกับการสมรสเพื่อ รับรองสถานภาพและสิทธิของคู่สมรสเพศเดียวกันโดยการร่างเป็นกฎหมายเฉพาะแยกต่างหากจากประมวลกฎหมายแพ่ง และพาณิชย์นั้น เป็นแนวทางที่เหมาะสมกับสภาพกฎหมายของประเทศไทย ทั้งยังสะดวกต่อการแก้ไขกฎหมายดังกล่าว ให้มีความครอบคลุมและความเหมาะสมกับคู่สมรสเพศเดียวกันได้โดยง่าย และหากร่างพระราชบัญญัติจดทะเบียนคู่ชีวิต พ.ศ. ... ประกาศบังคับใช้ จะทําให้ปัญหาของคู่สมรสเพศเดียวกันที่ไม่ได้รับรองสิทธิตามกฎหมายได้รับการแก้ไขให้ชัดเจน และมีความเหมาะสมมากขึ้น ถือเป็นการส่งเสริมความเสมอภาคในสังคมไทยอีกระดับหนึ่ง และเป็นการไม่เลือกปฏิบัติ ในทางเพศแก่บุคคลในสังคมอีกด้วย 3. สรุป ครอบครัวเป็นรากฐานที่สําคัญของสังคม จุดเริ่มต้นของครอบครัวเกิดจากการสมรสเพื่ออยู่กินด้วยกัน เกิด ความสัมพันธ์ในเรื่องสิทธิ หน้าที่ และทรัพย์สินระหว่างสามีภริยา และระหว่างบิดามารดากับบุตรต่อไป ประเทศไทยมี กฎหมายเกี่ยวกับการสมรสมาตั้งแต่ในสมัยสุโขทัยและมีการพัฒนากฎหมายเกี่ยวกับการสมรสเรื่อยมาตามยุคสมัย เพื่อให้ กฎหมายดังกล่าวสอดคล้องกับสภาพสังคมที่มีการเปลี่ยนแปลงไป ไม่ว่าจะเป็นการขยายตัวของสังคม การเปลี่ยนแปลง การปกครอง หรือการรับเอาแนวคิดอันเป็นหลักสากลมาปรับใช้ให้เหมาะสมกับสถานการณ์ในปัจจุบัน แต่กฎหมาย เกี่ยวกับการสมรสของประเทศไทยยังคงรับรองสิทธิของคู่สมรสระหว่างชายและหญิงเท่านั้น ส่วนการสมรสระหว่างบุคคล เพศเดียวกันยังไม่มีกฎหมายรับรอง ในช่วงหกปีที่ผ่านมา ประเทศไทยเริ่มมีแนวคิดที่จะออกกฎหมายรับรองสิทธิของคู่สมรสเพศเดียวกัน โดยเมื่อปี พ.ศ. 2556 คณะกรรมาธิ ก ารการกฎหมาย การยุ ติ ธ รรมและสิ ท ธิ ม นุ ษ ยชน สภาผู้ แ ทนราษฎร ได้ เ ผยแพร่ ร่ า ง พระราชบัญญัติจดทะเบียนคู่ชีวิต เพื่อคุ้มครองสิทธิคู่รักเพศเดียวกัน หลังได้รับการร้องเรียนจากกลุ่มหลากหลายทางเพศ ว่าถูกนายทะเบียนปฏิเสธการจดทะเบียนสมรส ซึ่งร่างพระราชบัญญัตินี้ผ่านการประชาพิจารณ์และเตรียมเสนอวุฒิสภา แต่เหตุการณ์รัฐประหารเมื่อปี พ.ศ. 2557 ทําให้กระบวนการเสนอพระราชบัญญัติดังกล่าวยุติลง ต่อมามีการประกาศใช้ พระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 ซึ่งเจตนารมณ์ของกฎหมายฉบับนี้ คือ ต้องการให้เกิดมาตรการ ป้องกันการเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรมระหว่างเพศอย่างชัดเจน เพื่อให้สอดคล้องกับหลักสิทธิมนุษยชนสากลตามพันธกรณี 48

ระหว่างประเทศที่ประเทศไทยเข้าเป็นภาคี และส่งผลให้เกิดการสนับสนุนให้มีการออกกฎหมายรับรองสิทธิของคู่สมรส เพศเดียวกัน ต่อมาคณะกรรมการปฏิรูปกฎหมาย โดยคณะกรรมการพิจารณาปรับปรุงและพัฒนากฎหมายด้านความเสมอ ภาคระหว่างเพศได้ดําเนินการรวบรวมข้อมูลวิจัยทางวิชาการ กฎหมายที่เกี่ยวข้อง และรับฟังความคิดเห็นของภาค ประชาชนและหน่วยงานของรัฐ เรื่องแนวทางการจัดทําร่างพระราชบัญญัติจดทะเบียนคู่ชีวิต พ.ศ. …. ซึ่งรับรองสถานะคู่ สมรสเพศเดียวกันให้เป็นคู่สมรสที่สิทธิและหน้าที่ต่างๆตามกฎหมาย ซึ่งรอเสนอพระราชบัญญัติดังกล่าวต่อสภาที่มาจาก การเลือกตั้งต่อไป ในระหว่างนี้ก็มีการเปิดรับฟังความคิดเห็นของประชาชนทั่วไปต่อร่างพระราชบัญญัติดังกล่าว เพื่อให้มี ความครอบคลุมและเหมาะสมกับสภาพสังคมไทย และเป็นประโยชน์แก่คู่สมรสเพศเดียวกันมากที่สุด หากร่างพระราชบัญญัติจดทะเบียนคู่ชีวิต พ.ศ. ... ได้รับการพิจารณาและประกาศใช้ จะเป็นก้าวสําคัญแห่งการ พัฒนากฎหมายให้สอดคล้องกับสภาพการณ์ในปัจจุบันและหลักสากล ส่งเสริมความเท่าเทียมกันของบุคคล และลดการ เลือกปฏิบัติในทางเพศ ทั้งยังช่วยลดปัญหาในการปรับใช้กฎหมายในเรื่องการสมรสและสิทธิในครอบครัวอีกทางหนึ่งด้วย บรรณานุกรม กําธร กําประเสริฐ. (2521). คําบรรยายวิชาประวัติศาสตร์กฎหมาย. กรุงเทพมหานคร: คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัย รามคําแหง. ชวินโรจน์ ธีรพัชรพร และภาณุมาศ ขัดเงางาม. (2560). สิทธิความเสมอภาคในการสมรสของบุคคลที่มีความหลากหลาย ทางเพศในประเทศไทย. วารสารสมาคมนักวิจัย, 22(2), 92-104. ชาคริต อนันทราวัน. (2556). ประวัติศาสตร์กฎหมายไทย. กรุงเทพมหานคร: สํานักพิมพ์จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย. ชาติชาย อัครวิบูลย์. (2552). คําอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 ว่าด้วยครอบครัว. กรุงเทพมหานคร: สํานักพิมพ์วิญญูชน. ดารารัตน์ เมตตาริกานนท์. (2554). สิทธิพลเมืองในการแต่งงานข้ามวัฒนธรรมช่วงก่อน พ.ศ. 2475. วารสารสังคมลุ่มน้ํา โขง, 7(3), 53-76. ธั ญ ลั ก ษณ์ นามจั ก ร, “การรั บ รองสถานภาพการสมรสของบุ ค คลที่ มี ค วามหลากหลายทางเพศ”, แหล่ ง ที่ ม าจาก http://www.bu.ac.th/knowledgecenter/executive_journal/april_june_13/ pdf/aw02.pdf บารมี พานิช และสุพรรณี ไชยอําพร. (2559). รูปแบบและขั้นตอนการขับเคลื่อนร่างพระราชบัญญัติการจดทะเบียนคู่ชีวิต ในประเทศไทย. รายงานสืบเนื่องจากการประชุมวิชาการระดับชาติ การบริหารการพัฒนาสังคมและยุทธศาสตร์ การบริหาร ประจําปี 2559, 66-68. ประสพสุข บุญเดช. (2550). คําอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 ว่าด้วยครอบครัว. กรุงเทพมหานคร: สํานักอบรมศึกษากฎหมายแห่งเนติบัณฑิตยสภา. ม.ร.ว.ชนม์สวัสดิ์ ชมพูนุท. (2514). คําอธิบายกฎหมายครอบครัวและมรดก. กรุงเทพมหานคร: สํานักพิมพ์พิทยาคาร. วัชรินทร์ สังสีแก้ว. (2548). สถานะทางกฎหมายของผู้ผ่าตัดแปลงเพศ. วารสารกฎหมายสุโขทัยธรรมธิราช, 17(1), 1741. 49

วิระดา สมสวัสดิ์. (2523). กฎหมายของครอบครัว คําอธิบายบรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ที่ได้ตรวจ ชําระใหม่ พ.ศ. 2519. เชียงใหม่: คณะสังคมศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่. ศูนย์สิทธิมนุษยชน. การสมรสระหว่างบุคคลเพศเดียวกัน. แหล่งที่มาจาก http://www.humanrightscenter.go.th หนังสือพิมพ์ผู้จัดการออนไลน์. (29 มิถุนายน พ.ศ. 2558). กฎหมายคู่ชีวิต (เพศเดียวกัน)...ความหวังที่เลือนรางใน สังคมไทย. แหล่งที่มาจาก http://www.manager.co.th หลวงพิศลยสารนิติ. (2456). ลักษณผัวเมียกับลักษณมรฎกโดยย่อ. กรุงเทพมหานคร: โรงเรียนกฎหมาย. หลวงสุทธิวาทนฤพุฒิ. (2529). คําบรรยายประวัติศาสตร์กฎหมายชั้นปริญญาโท. กรุงเทพมหานคร: บริษัทศรีสมบัติการ พิมพ์จํากัด.

การหย่าภายใต้วาทกรรมครอบครัวในระบบกฎหมายไทย : กรณีศึกษาคําพิพากษา A Judicial Decisions Study of Divorce in the Thai Legal System under the Family Discourse ธนิษฐา มุ่งดี Tanidta Mungdee นักศึกษาปริญญาโท คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ 50200 ประเทศไทย Faculty of Law, Chiang Mai University, Chiang Mai Province 50200 Thailand อีเมลล์: tanidtam@gmail.com Email: tanidtam@gmail.com

บทคัดย่อ บทความชิ้นนี้พยายามเผยให้เห็นว่า ในการพิจารณาคดีครอบครัว ประเภทคดีฟ้องหย่าซึ่งอาศัยเหตุหย่าตามกฎหมาย ศาลหาใช่ เป็ นเพี ยงผู้ บั งคั บใช้ กฎหมายอย่ างตรงไปตรงมา ดั งเช่ นเครื่องจั กรที่ ทํ างานตามกลไก โดยการป้ อนคํ าสั่ ง คื อ ปรากฏการณ์จากข้อเท็จจริงเพื่อแสดงผลลัพธ์ในการตัดสินคดีออกมาเฉกเช่นบุคคลทั่วไปเข้าใจไม่แต่ในความเป็นจริงแล้วการ พิจารณาคดีของศาลนั้น ศาลมีการพยายามอธิบายปรากฏการณ์ข้อเท็จจริงโดยอาศัยกรอบคิดอุดมการณ์ครอบครัวบางอย่างที่ ศาลยึดถือ ซึ่งเป็นการพยายามแทรกแซงความคิด ความเชื่อ และทัศนคติของบุคคลในเรื่องครอบครัวไม่ว่าศาลจะตระหนักรู้ หรือไม่ก็ตาม คําสําคัญ: อุดมการณ์, ครอบครัว, หย่า Abstract This article studies divorce prosecution which relies on the legal proceeding in the trial of family law case. The court not only acts as a straightforward law’s enforcement comparable to mechanical machines: receiving factual input then producing an outcome in the form of a decision, completely disregarding interested parties understanding. In reality, the court tries to explain the facts based only on certain family value ideology which the court abides, which is an attempt to intervene with thoughts, concept, and attitudes of individuals in the family. It remains to be seen whether the court can realize or not. Keywords: Ideology, Family, Divorce

1. บทนํา การหย่าเป็นเหตุแห่งการสิ้นสุดความสัมพันธ์ระหว่างสามี ภริยาตามกฎหมายวิธีหนึ่ง ซึ่งถูกกําหนดรูปแบบและ วิธีการไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 ว่าด้วย ครอบครัว โดยในกฎหมายได้กําหนดเหตุฟ้องหย่าไว้ เพื่อ เป็น ทางออกให้แก่คู่สมรสที่ฝ่ายหนึ่ งประสงค์จะหย่า แต่คู่สมรสอีกฝ่ายไม่ประสงค์จะหย่า1 จากแนวคิดที่เข้าใจและ ยอมรับโดยทั่วไปด้านกฎหมายว่า ศาลผู้ซึ่งมีความรู้ความเชี่ยวชาญด้านกฎหมายจะมีการปรับใช้บทบัญญัติกับข้อเท็จจริง อย่างตรงไปตรงมา โดยให้เหตุและผลที่รองรับจากกฎหมายปราศจากอคติ ความคิด ความเชื่อ หรือทัศคติส่วนบุคคล2 ประกอบกับความเข้าใจของบุคคลทั่วไปที่เห็นว่า ครอบครัวเป็นปริมณฑลส่วนบุคคล3 ที่บุคคลน่าจะสามารถเลือกและ ตัด สิน ใจได้ด้ วยตนเอง4ดังนั้ น ในคดี ฟ้ อ งหย่าที่ อาศั ย เหตุ ห ย่ าตามกฎหมายศาลผู้บั งคั บ ใช้ก ฎหมายจึงน่ าจะปรับ ใช้ บทบัญญัติซึ่งเป็นเหตุหย่าตามกฎหมายเข้ากับข้อเท็จจริงอย่างตรงไปตรงมา โดยมีเหตุและผลที่รองรับตามกฎหมายแต่ จากการทบทวนวรรณกรรมพบว่า กฎหมายครอบครัวถูกตั้งข้อสังเกตว่ามีอคติทางเพศและการบังคับใช้เหตุหย่าตาม กฎหมายของศาลก็เป็นส่วนหนึ่งที่แสดงถึงความไม่เท่าเทียมกันระหว่างชาย หญิง5 แม้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 เรื่องครอบครัวที่เกี่ยวข้องกับเหตุฟ้องหย่าจะได้ถูกปรับโดยเหตุผล คือ เพื่อให้ชายหญิงมีสิทธิเท่าเทียมกันตาม รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย ตั้งแต่ปี พ.ศ. 25196แล้วก็ตาม อาทิเช่น การตั้งข้อสังเกตในคําพิพากษาศาลฎีกาที่ 1151/25297ซึ่งเป็นกรณีการฟ้องหย่าจากเหตุภริยามีชู้ โดยการกระทําที่ถือว่ามีชู้ต้องมีการร่วมประเวณีกัน แต่จากการ ตัดสินคดีดังกล่าว ศาลได้พิพากษาตามการสันนิฐานข้อเท็จจริง และไม่ได้มีการพิสูจน์ว่าภริยา ซึ่งเป็นจําเลยที่ 1 ได้มีการ ร่วมประเวณีกับจําเลยที่ 2 อีกทั้งยังไม่มีประจักษ์พยานรู้เห็นซึ่งแตกต่างจากคําพิพากษาเดิมที่ต้องพิสูจน์ว่ามีการร่วม ประเวณีจึงจะถือว่าเป็นการมีชู้8และนอกจากนี้ยังพบว่า ความเข้าใจเกี่ยวกับครอบครัวมีการอธิบายไว้อย่างหลากหลาย และหาได้มีความเข้าใจเป็นอย่างเดียวกันโดยตลอดไม่ ดังนั้น ภายใต้ชุดความรู้ ความเข้าใจในเรื่องครอบครัวที่หลากหลาย ศาลในฐานะผู้มีอํานาจบังคับใช้กฎหมายอาจเป็นส่วนหนึ่งในการยืนยัน หรือผลิตสร้างวาทกรรมเรื่องครอบครัวผ่านการ พิจารณาและตัดสินคดีฟ้องหย่า ซึ่งเป็นคดีประเภทหนึ่งที่ส่งผลโดยตรงต่อความสัมพันธ์ของคนในครอบครัวที่ตีกรอบไว้ โดยกฎหมาย บทความชิ้นนี้จึงแบ่งออกเป็น 3 ส่วน คือ ส่วนที่หนึ่ง ความหมายที่หลากหลายของครอบครัวเป็นการอธิบาย เพื่อให้ทราบและเข้าใจถึงกรอบอุดมการณ์ครอบครัวใหญ่ ๆ ที่มีอยู่ในสังคมซึ่งผู้วิจัยจะนําไปใช้ประกอบการวิเคราะห์ใน ส่วนต่อไป โดยอุดมการณ์ครอบครัวอาจจัดแบ่งได้เป็น4 อุดมการณ์ ได้แก่ อุดมการณ์ที่หนึ่ง ครอบครัวในสถานะที่เป็น สถาบันทางสังคมที่เกี่ยวพันกับรัฐอุดมการณ์ที่สอง ครอบครัวในสถานะที่เป็นเรื่องส่วนตัว อุดมการณ์ที่สาม ครอบครัวใน สถานะที่ เป็ น เรื่องเกี่ ย วพั น กั บ ศาสนา และอุด มาการณ์ ที่ สี่ ครอบครัว ในสถานะที่ เป็ น เรื่อ งเกี่ ยวพั น กั บ เรื่องอํ า นาจ นอกจากนี้ผู้วิจัยได้อธิบายเพิ่มเติม ในส่วนของความคิดหลักเรื่องครอบครัวในสังคมไทยเพื่อให้เห็นภาพชุดความคิดหลัก เรื่องครอบครัวในสังคมไทยว่ามีอย่างไรบ้าง ส่วนที่สองของบทความชิ้นนี้ คือสิ่งผสมในคําพิพากษาเป็นส่วนของการ ไพโรจน์ กัมพูสิริ, คําอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 ครอบครัว, กรุงเทพฯ: มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2551, 222. สมชาย ปรีชาศิลปกุล, เพศวิถีในคําพิพากษา, เชียงใหม่: คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่, 2558, 19. 3 ทิพยวรรณ จันทรา, ทางเลือกของภรรยาหลวง ในการจัดการปัญหาความรุนแรงของครอบครัว กรณี สามีนอกใจภรรยา, วิทยานิพนธ์ ศิลปศาสตรมหาบัณฑิต (สตรีศึกษา), สํานักบัณฑิตอาสาสมัคร มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2549, 2. 4 คําพิพากษาที่ 5983/2548 ศาลฎีกา. 5 วิระดา สมสวัสดิ์, กฎหมายครอบครัว, กรุงเทพฯ: คบไฟ, 2546, 5. 6 พระราชบัญญัติให้ใช้บทบัญญัติบรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ที่ตรวจชําระใหม่ พ.ศ. 2519. 7 คําพิพากษาที่ 1151/2529 ศาลฎีกา. 8 วิระดา สมสวัสดิ์, กฎหมายครอบครัว, 173. 1 2

วิเคราะห์ชุดความคิดเรื่องครอบครัวในคําพิพากษาของศาลฎีการะหว่างช่วงปีพ.ศ. 2478ถึงพ.ศ. 2557ที่สามารถสืบค้นได้ ว่ามีชุดความคิดอย่างไรบ้าง โดยมีความสอดคล้องหรือแตกต่างจากอุดมการณ์ครอบครัวที่จัดแบ่งไว้ตอนต้น และชุด ความคิดในเรื่องครอบครัวของสังคมไทยอย่างไร และส่วนที่สาม บทสรุปเป็นส่วนข้อสรุปของผู้วิจัยจากการศึกษาตาม บทความนี้ 2. ความหมายที่หลากหลายของครอบครัว ก่อนที่จะวิเคราะห์ว่าศาลมีการใช้อุดมการณ์ครอบครัวในการอธิบายผ่านปรากฏการณ์ข้อเท็จจริงของการฟ้อง หย่าที่อาศัยเหตุหย่าตามกฎหมายหรือไม่ อย่างไรนั้น ผู้วิจัยขออธิบายถึงอุดมการณ์ครอบครัวที่พบได้โดยทั่วไปก่อน ซึ่ง จากการทบทวนวรรณกรรม พบว่า อุดมการณ์ครอบครัวที่พบได้โดยทั่วไปอาจแบ่งได้เป็น 4 อุดมการณ์ ดังนี้ 2.1 ครอบครัวในสถานะที่เป็น สถาบัน ทางสังคมที่เกี่ย วพั น กับ รัฐ จึงต้องมีการควบคุมโดยกฎหมายหรือ นโยบายของรัฐโดยอุดมการณ์นี้ มองว่าสถาบันครอบครัวเป็นทางสังคมที่เก่าแก่และมีความสําคัญ เนื่องจากเป็นสถาบันที่ มีความใกล้ชิดกับคนสังคมมากที่สุด9และเป็นรากฐานแห่งความสงบเรียบร้อยและความมั่นคงของประเทศ10ถึงแม้การ สร้างครอบครัวจะถือว่าเป็นเสรีภาพของบุคคลอย่างหนึ่ง แต่เป็นสิ่งที่มีผลกระทบต่อสังคมส่วนรวม เนื่องจากครอบครัวแต่ ละครอบครัวรวมกันเป็นประเทศ หากสถาบันครอบครัวอ่อนแอ ประเทศก็จะอ่อนแอ ดังนั้น รัฐจึงจําเป็นต้องวางกฎ เกี่ยวกับเรื่องครอบครัว11 ซึ่งเมื่อผู้วิจัยสืบค้น พบว่า ในประเทศไทย รัฐสนับสนุนให้มีความอบอุ่นและความสมบูรณ์ของ ครอบครัว โดยคาดหวังให้การแต่งงานต้องมีชีวิตคู่ที่มั่นคง12ซึ่งปรากฏในแผนพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติจํานวน หลายฉบับตัวอย่างเช่น แผนพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติฉบับที่ 6 (พ.ศ. 2530-2534) รัฐบาลโดยมติคณะรัฐมนตรี กําหนดให้มีวันครอบครัวขึ้นเป็นครั้งแรกโดยกําหนดให้วันที่ 14 เมษายน ของทุกปีเป็นวันครอบครัวแห่งชาติ เริ่มตั้งแต่ พ.ศ. 2533 เป็ น ต้น มา เพื่ อ วัต ถุป ระสงค์ ให้ ค รอบครัวให้ เกิด ความอบอุ่ น ให้ ป ระชาชนตระหนั ก ในความสํ าคั ญ ของ ครอบครัวช่วยกันให้สมาชิกของครอบครัวมีโอกาสพบปะกัน ทํากิจกรรมต่างๆ ร่วมกัน ในระหว่างเทศกาลสงกรานต์ของ ทุกๆปี อันจะส่งผลต่อการกระชับความสัมพันธ์อันดีของสมาชิกในครอบครัวและทําให้สถาบันครอบครัวยังคงความเป็น ปึกแผ่นและมีความสําคัญในฐานะที่เป็นสถาบันพื้นฐานที่ใกล้ชิดและมีความสําคัญต่อสมาชิกครอบครัวทุกคน ภายใต้คํา ขวัญ ที่ว่า “ความรัก ความเข้าใจ คือ สายใยของครอบครัว”13แผนพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติฉบับที่ 8 (พ.ศ. 2540-2544) มีแผนว่าด้วยการเสริมสร้างความมั่นคงของสถาบันครอบครัวและพัฒนาประชากรให้มีคุณภาพอย่างยั่งยืน ซึ่งเป็นแผนต่อเนื่องไปถึงแผนพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติฉบับที่ 9 (พ.ศ. 2545 - 2549)14เป็นต้น 2.2 ครอบครัวในสถานะที่เป็นเรื่องส่วนตัว อุดมการณ์ครอบครัวนี้โต้แย้ง การจํากัดและการควบคุมของรัฐที่ จัดวางความต้องการของบุคคลไว้หลังระบบเครือญาติ หมู่บ้าน หรือรัฐ ซึ่งทําให้บุคคลปราศจากความเป็นส่วนตัวและ อัจฉริยา สัมพัฒนวรชัย, การแยกกันอยู่เป็นการชั่วคราวของสามีภริยาตามกฎหมายครอบครัวไทย: ศึกษากรณีใช้เป็นมาตรการชะลอ การหย่าร้าง, วิทยานิพนธ์นิติศาสตรมหาบัณฑิต มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2546, 1. 10 ไพโรจน์ กัมพูสิริ, คําอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 ครอบครัว, 94. 11 เรื่องเดียวกัน. 12 ทิพยวรรณ จันทรา, ทางเลือกของภรรยาหลวง ในการจัดการปัญหาความรุนแรงของครอบครัว กรณี สามีนอกใจภรรยา, 61. 13 เล็ก สมบัติ, ประมวลแนวคิดนโยบายการพัฒนาสถาบันครอบครัว, ใน ศศิพัฒน์ ยอดเพชร (บ.ก.), สถาบันครอบครัว: มุมมองของนัก สวัสดิการสังคม, กรุงเทพฯ: สมาคม, 2540, 174. 14 สมิธ วุฒิสวัสดิ์, การศึกษาสัมพันธภาพในครอบครัวของนักเรียนช่วงชั้นที่ 2, สารนิพนธ์หลักสูตรปริญญาการศึกษามหาบัณฑิต, สาขา จิตวิทยาการแนะแนว มหาวิทยาลัยศรีนครินทร์วิโรฒ, 2552, 3. 9

เสรีภาพในการเลือกและตัดสินใจ15ตัวอย่างเช่น การต่อรองของคู่หนุ่มสาวกับผู้ใหญ่ในครอบครัวในการเลือกคู่ครองและ การแต่งงาน เพื่อต่อรองกับกรอบประเพณีที่ผู้ใหญ่กําหนด โดยหนุ่มสาวอธิบายเรื่องคู่ครองและการแต่งงานโยงกับความ รักที่ถูกทําให้เป็นสัญลักษณ์ของความทันสมัย เป็นการก้าวออกจากสังคมเชิงประเพณีที่กดทับเสรีภาพในการเลือกคู่ครอง ซึ่งเป็นการสะท้อนภาพความเท่าเทียมระหว่างเพศในสังคม โดยทําให้ชีวิตคู่ดูราวกับว่าปัจเจกบุคคลมีคุณค่าเสมอกัน16 และในส่วนของความมั่นคงของครอบครัวที่แสดงถึงประเพณีการแต่งงานชั่วชีวิต ที่มีความเชื่อว่าต้องยึดโยงคู่สมรสจนกว่า ความตายจะพรากจากกันก็ถูกโต้งแย้งและอธิบายความหมายใหม่ไปในทิศทางที่แสดงให้เห็นว่าว่าการหย่าร้างสามารถ เป็นไปได้ ในฐานะทางเลือกหนึ่ง17 2.3 ครอบครัวในสถานะที่เป็นเรื่องเกี่ยวพันกับศาสนา โดยมุมมองนี้ มองว่าศาสนาสัมพันธ์ต่อการดํารงชีวิต ครอบครัว เด่นชัดที่สุดคือในศาสนาอิสลามที่กฎหมายและคําสอนทางศาสนาเป็นสิ่งที่ดํารงคู่กันอย่างเคร่งครัด โดยถือว่า การสมรสเป็นส่วนหนึ่งของศาสนา โดยปรารถนาให้คู่สมรสอยู่ร่วมกันชั่วชีวิต ดังนั้น สามีภริยาจึงต้องมีความรัก ความเห็น อกเห็นใจ และพยายามปรับตัวเข้าหากัน18แต่หากสุดท้ายทั้งคู่ไม่สามารถอยู่ด้วยกันต่อไปได้และไม่มีทางอื่นนอกจากการ หย่า ศาสนาอิสลามก็อนุญาตให้หย่าขาดจากกันได้ เพราะการบังคับให้อยู่ด้วยกันจะเป็นการทรมานจิตใจของทั้งสอง และ อาจนําไปสู่ปัญหาสลับซับซ้อนอื่น19หรือแม้กระทั่งยุโรปในอดีตที่ได้รับอิทธิพลจากศาสนาคริสต์ไม่ว่าจะเป็นเรื่องการเมือง การปกครอง ชีวิตความเป็นอยู่ การสมรส รวมถึงการหย่า20 โดยเฉพาะอย่างยิ่งในยุคกลางที่ฝ่ายคริสตจักรมีอิทธิพลสูงสุด การสมรสเป็นเรื่องของศาสนา ไม่ใช่สัญญาที่ฝ่ายบ้านเมืองจะออกกฎหมายก้าวกายจัดการได้ การสมรสเป็นเรื่องที่มนุษย์ ปฏิบัติหน้าที่ตามบัญชาของพระเจ้า ในการแพร่เผ่าพันธุ์ และการสมรสเมื่อกระทําพิธีในโบสถ์ ถือว่าพระเจ้าเป็นผู้นําชีวิต ของคนทั้งสองมารวมกันไว้ มนุษย์จึงไม่มีสิทธิที่จะตัดสินใจแยกกันอยู่เอง การสมรสไม่แต่เพียงก่อให้เกิดภาระหน้าที่ เท่านั้น แต่ยังสร้างฐานะสามีภริยาและครอบครัวอันเป็นฐานที่สําคัญสุดของสังคม จึงเป็นเรื่องที่อยู่เหนือเจตนาของคู่ สมรส และเหนือกฎหมายบ้านเมือง21ส่วนในประเทศไทยศาสนาที่มีอิทธิพลมาก คือ พุทธศาสนา ซึ่งครอบครัวไทยในอดีต มีการยึดถือหลักศาสนาเป็นแนวทางปฏิบัติและสั่งสอนบุคคลรุ่นต่อไปอย่างเคร่งครัด22 โดยเชื่อว่า ครอบครัวเกิดจากการ ตอบสนองความจําเป็นพื้นฐานของมนุษย์ ได้แก่ ความต้องการด้านความสัมพันธ์ทางเพศ ความต้องการความมั่นคง ความ ต้ อ งการสื บ ทอดอารยธรรมและเผ่ า พั น ธุ์ ร วมถึ ง การร่ ว มชี วิ ต เพื่ อ ดํ า เนิ น ไปสู่ เป้ า หมาย 23ซึ่ ง ฐานะของสามี ภ ริ ย า

ปิ่นแก้ว เหลืองอร่ามศรี, “รักโรแมนติกในมุมมองสังคมวิทยาและมานุษยวิทยา”, วารสารสังคมศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่, ปีที่ 23 (ฉบับที่ 1 - 2/2554), 28. 16 ปิ่นแก้ว เหลืองอร่ามศรี, “รักโรแมนติกในมุมมองสังคมวิทยาและมานุษยวิทยา”, วารสารสังคมศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่, 37. 17 อลิซาเบธเบค - เกอร์นส์เฮม เขียน วารุณี ภูริสินสิทธิ์ แปล, ครอบครัวในความหมายใหม่ การค้นหาวิถีชีวิตแบบใหม่, กรุงเทพฯ: คบไฟ, 2550, 31 - 32. 18 Zaidan, Islamic Family Law in the Islamic Tradition, Chicago: Kazi, 1976, 108. อ้างใน อับดุลเราะมัน เจะอารง, สิทธิของ ภริยาในการหย่าและสิทธิที่พึงได้รับตามกฎหมายอิสลาม: กรณีศึกษาจังหวัดปัตตานี, วิทยานิพนธ์ศิลปศาสตรมหาบัณฑิตวิทยาลัยอิสลาม ศึกษา, คณะวิทยาศาสตร์และเทคโนโลยี มหาวิทยาลัยสงขลานครินทร์, 2547, 3. 19 อับดุลเราะมัน เจะอารง, สิทธิของภริยาในการหย่าและสิทธิที่พึงได้รับตามกฎหมายอิสลาม: กรณีศึกษาจังหวัดปัตตานี, 4. 20 ประสิทธิ์ ปิวาวัฒนพานิช, เหตุฟ้องหย่า : การศึกษาเปรียบเทียบในเชิงนิตศ ิ าสตร์, กรุงเทพฯ: วิญญูชน, 2543, 43. 21 ปิยะนุช โปตะวณิช, สัญญากับการสมรส, วิทยานิพนธ์นิติศาสตร์มหาบัณฑิต มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2528, 79. 22 พระมหาบุญเพียร ปุญญฺวิริโย, แนวคิดและวิธีการชัดเกลาทางสังคมในสถาบันครอบครัวตามแนวพุทธศาสนา, วิทยานิพนธ์หลักสูตร ปริญญาพุทธศาสตรมหาบัณฑิต, สาขาวิชาพระพุทธศาสนา มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย, 2544, 4. 23 พระมหาบุญเพียร ปุญญฺวิริโย, แนวคิดและวิธีการชัดเกลาทางสังคมในสถาบันครอบครัวตามแนวพุทธศาสนา, 16. 15

พระพุทธศาสนาถือว่าเป็นผู้ทําบุญร่วมกันมา จึงได้มาเป็นเนื้อคู่กัน24 โดยมีการพัฒนาความสัมพันธ์จากความรักแบบหนุ่ม สาว25 จนกระทั่งตกลงแต่งงานอยู่ด้วยกันเป็นสามีภริยา เมื่อพัฒนาความสัมพันธ์เป็นสามีภริยาแล้ว ต่างฝ่ายต่างต้อง ปฏิบัติหน้าที่ของตนเองชีวิตครอบครัวจึงจะมีความราบรื่น26 โดยในทางพุทธศาสนาหัวใจสําคัญของครอบครัวที่ดี คือ ครอบครัวมีความอบอุ่นมั่นคง มีความสุข สมาชิกทุกคนอยู่ร่วมกันด้วยความรัก ความปรารถนาดีเอื้ออาทรต่อกัน27 2.4 ครอบครัวในสถานะที่ เป็น เรื่อ งเกี่ยวพั น กับ เรื่อ งอํานาจ ในอุดมการณ์ นี้ มองว่าการสมรสเป็น เรื่องที่ เกี่ยวพันกับอํานาจ และความมั่นคง ตัวอย่างเช่น การกําเนิดระบบผัวเดียวเมียเดียวในช่วงระหว่างตอนกลางและตอน ปลายของยุคอานารยชน ก็เป็นการที่ผู้ชายประสงค์ในอํานาจครอบครองทรัพย์สิน และอํานาจในการบงการครอบครัว28 โดยต้องการทราบให้แน่ชัดว่าใครเป็นบิดาของบุตรที่เกิดมา เพราะฝ่ายชายต้องการให้มรดกตกทอดสู่บุตร และในยุคแรก การสมรสแบบผัวเดียวเมียเดียวกําหนดให้ฝ่ายสามีเท่านั้นที่มีสิทธิบอกเลิกการสมรสและขับไล่ภริยาไปได้ และผู้ชาย เท่ า นั้ น ที่ มี สิ ท ธิ น อกใจภริ ย า 29 หรื อ กระทั่ ง ในสมั ย อยุ ธ ยาการนํ า สตรี ชั้ น สู ง ที่ มี ค วามสั ม พั น ธ์ ท างสายโลหิ ต กั บ พระมหากษัตริย์พระราชวงศ์ก่อนมาเป็นมเหสีหรือสนมมีความสําคัญทางการเมืองมาก เพราะเป็นการทําให้เกิดความเป็น ธรรมในการเชื่อมต่อระหว่างราชวงศ์30หรือแม้กระทั่งการแต่งงานในชนชั้นสูงก็มีบทบาทที่เกี่ยวกับความมั่นคงของตระกูล ความมั่นคงทางเศรษฐกิจ และการเป็นพันธมิตรทางการเมือง31เป็นต้น จากอุดมการณ์ครอบครัวที่กล่าวมาในข้างต้น ผู้วิจัยให้ข้อสังเกตว่า อุดมการณ์ครอบครัวไม่ได้แยกขาดจากกัน อย่างสิ้นเชิง เนื่องจากบางส่วนของบางอุดมการณ์มีความเหมือนกัน บางส่วนมีความสอดคล้องกัน ดังนั้น การวิเคราะห์ การอธิบายปรากฏการณ์ข้อเท็จจริงของศาลหนึ่ง ๆ จึงอาจมีอุดมการณ์ครอบครัวมากกว่าหนึ่งอุดมการณ์ได้ จากการทบทวนวรรณกรรม พบว่า ชุดความคิดหลักเรื่องครอบครัวในสังคมไทย คือ ครอบครัวที่มีความอบอุ่นมี ความสุข และมีความมั่นคง32 ซึ่งประกอบด้วย ผู้หญิงในฐานะแม่ ผู้ชายในฐานะพ่อและหัวหน้าครอบครัว และลูกโดยเป็น หญิงหรือชาย33และยังมีการพยายามอธิบายครอบครัวที่ไม่เป็นไปชุดความคิดนี้ว่าเป็นครอบครัวที่ไม่สมบูรณ์แบบ หรือ เป็นครอบครัวเลี้ยงเดียวที่มีลักษณะพ่อหรือแม่ฝ่ายเดียวทําหน้าที่เลี้ยงดูลูก โดยสิ่งสําคัญที่แสดงถึงความไม่สมบูรณ์แบบ

ชุ. ชา. 27/3244, กรมการศาสนา. (2525). กระทรวงศึกษาธิการ. พระไตรปิฎกภาษาไทย ฉบับหลวง. กรุงเทพฯ: การศาสนา, อ้างใน พระมหาบุญเพียร ปุญญฺวิริโย, แนวคิดและวิธีการชัดเกลาทางสังคมในสถาบันครอบครัวตามแนวพุทธศาสนา, วิทยานิพนธ์หลักสูตร ปริญญาพุทธศาสตรมหาบัณฑิต, สาขาวิชาพระพุทธศาสนา มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย, 2544, 28. 25 อง . สต ตก. 23/48/57. กรมการศาสนา. (2525). กระทรวงศึกษาธิการ. พระไตรปิฎกภาษาไทย ฉบับหลวง. กรุงเทพฯ: การศาสนา, อ้าง . . ใน พระมหาบุญเพียร ปุญญฺวิริโย, แนวคิดและวิธีการชัดเกลาทางสังคมในสถาบันครอบครัวตามแนวพุทธศาสนา, วิทยานิพนธ์หลักสูตร ปริญญาพุทธศาสตรมหาบัณฑิต, สาขาวิชาพระพุทธศาสนา มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย, 2544, 28. 26 พระมหาบุญเพียร ปุญญฺวิริโย, แนวคิดและวิธีการชัดเกลาทางสังคมในสถาบันครอบครัวตามแนวพุทธศาสนา, 28. 27 พระมหาบุญเพียร ปุญญฺวิริโย, แนวคิดและวิธีการชัดเกลาทางสังคมในสถาบันครอบครัวตามแนวพุทธศาสนา, 31. 28 เองเกลส์ ฟรีดริช เขียน กุหลาบ สายประดิษฐ์ แปล, กําเนิดครอบครัวของมนุษยชาติ ระเบียบสังคมของมนุษย์, กรุงเทพฯ: กอไผ่, 2524, 115. 29 เรื่องเดียวกัน, 105-106. 30 สายชล สัตยานุรักษ์, “ครอบครัว เครือญาติ และความสัมพันธ์ระหว่างเพศในสังคมอยุธยา”, ด้วยรัก เล่มที่ 3: ความเป็นครอบครัวและ ชุมชนในสังคมไทย, ฉัตรทิพย์ นาถสุดา (บ.ก.), รวมบทความในโอกาส ศาสตราจารย์กิตติคุณ ดร.ฉัตรทิพย์ นาถสุดา อายุ 72 ปี, 2556, 33. 31 เรื่องเดียวกัน, 49 - 50. 32 ทิพยวรรณ จันทรา, ทางเลือกของภรรยาหลวง ในการจัดการปัญหาความรุนแรงของครอบครัว กรณี สามีนอกใจภรรยา, 61. 33 สุขพาพร ผาณิต, “แม่ยิง” เหตุหย่า และกระบวนการพิจารณาไกล่เกลี่ยกรณีหย่าร้างของสาธารณรัฐประชาธิปไตยประชาชนลาว: กรณีศึกษาใน 6 แขวง, วิทยานิพนธ์ศิลปศาสตรมหาบัณฑิต, สาขาวิชาสตรีศึกษา บัณฑิตวิทยาลัย มหาวิทยาลัยเชียงใหม่, 2548, 115. 24

ของครอบครัว คือ การหย่าร้าง34 เนื่องจากการหย่าร้างจะเป็นการเปลี่ยนแปลงที่ทําลายสายสัมพัน ธ์ของครอบครัว ทําลายคุณ ค่าของความรักที่บุคคลเคยยึดถือ สามี ภริยาจะสูญ เสียความรู้สึกมั่นคงในฐานะพ่อแม่และในฐานะปัจเจก บุคคล35 ซึ่งอาจส่งผลให้เกิดปัญญาต่าง ๆ อาทิเช่น ปัญหาด้านเศรษฐกิจ ความเครียด การไม่มีเวลาอบรมสั่งสอนและ ช่วยเหลือลูกอย่างเหมาะสม36นอกจากนี้ ชุดความคิดเรื่องครอบครัวในสังคมไทย ยังปรากฏค่านิยมเรื่องบทบาททางเพศ ที่ไม่เสมอภาคโดยการทําให้บทบาทของผู้หญิงและเด็กมีคุณค่าน้อยกว่าชาย ค่านิยมและประเพณีที่ทําให้สตรีและเด็กต้อง อดทนกับการถูกทําร้าย และปฏิเสธการใช้สิทธิตามกฎหมาย เนื่องจากยังต้องพึ่งพาผู้กระทําจึงไม่ต้องการให้อีกฝ่ายถูก จําคุก และความรุนแรงในครอบครัวเป็นเรื่องส่วนตัว ที่คนภายนอกไม่ควรยุ่ง37ทําให้เกิดกรอบคิดในเรื่องความรุนแรงใน ครอบครัวว่าเป็นเรื่องที่ไม่อาจหลีกเลี่ยงได้ โดยมองเป็นเรื่องของ "ลิ้นกับฟัน" ที่สามีภริยาอยู่ด้วยกันย่อมมีความขัดแย้ง เป็นเรื่องธรรมดา38เป็นเรื่องส่วนตัว บุคคลภายนอกไม่ควรเข้าไปยุ่ง ดังคําที่คนทั่วไปมักพูดติดปากว่า “เรื่องของผัวเมีย คนนอกไม่ควรเข้าไปยุ่ง”39และความรุนแรงส่วนหนึ่งเกิดจากความรักทําให้มีความหึงหวง และเมื่อเกิดความหึงหวงก็มีการ ทําร้ายร่างกายตามมา และเชื่อว่าเมื่ อเหตุการณ์ ยุติล งสามีภริยาก็จ ะกลับ มารัก กัน ดังเดิม หรือมากกว่าเดิ ม40ซึ่ งหาก พิจารณาอุดมการณ์ครอบครัวประกอบชุดความคิดหลักเรื่องครอบครัวในสังคมไทย จะพบว่าชุดความคิดนี้เกี่ยวพันกับ หลายอุดมการณ์ครอบครัวที่กล่าวไปข้างต้น ได้แก่ อุดมการณ์ครอบครัวที่มองครอบครัวในสถานะที่เป็นสถาบันทางสังคม ที่เกี่ยวพันกับรัฐที่ให้ความสําคัญและส่งเสริมสนับสนุนสถาบันครอบครัวที่เข้มแข็ง โดยเชื่อว่า สถาบันครอบครัวเป็นฐาน รากของความสงบเรียบร้อยและความมั่นคงของประเทศ อุดมการณ์ครอบครัวที่เกี่ยวพันกับศาสนา ที่ให้ความสําคัญกับ ความรัก ความอบอุ่นมั่นคง มีความสุข และการปฏิบัติหน้าที่ของตนเอง และอุดมการณ์ครอบครัวที่เกี่ยวพันกับเรื่อง อํานาจที่เน้นย้ํา สถานะของคนในครอบครัว คือ ผู้ชายทําหน้าที่ในฐานะสามี พ่อและหัวหน้าครอบครัว ส่วนผู้หญิงทํา หน้าที่ในฐานะภริยา และแม่ 4. สิ่งผสมในคําพิพากษา จากการอ่านและวิเคราะห์คําพิพากษาของศาลฎีการะหว่าง พ.ศ.2478 ถึง พ.ศ. 2557 ซึ่งเป็นระยะเวลา 79 ปี ที่สามารถสืบค้นได้ จํานวน 150 คําพิพากษาพบว่าในคําพิพากษาบางส่วนมีการยอมรับ และยืนยันชุดความคิดเกี่ยวกับ เรื่องครอบครัวบางอย่างผ่านการพิจารณาและตัดสินคดีฟ้องหย่าดังนี้

จีรนันท์ พิมถาวร, “ลักษณะและรูปแบบการดําเนินชีวิตของมารดาในครอบครัวแม่เลี้ยงเดียว”, วารสารสังคมศาสตร์และมนุษยศาสตร์, 2557 (5), สืบค้นวันที่ 13 กุมภาพันธ์ 2561, จาก http://information.soc.ku.ac.th/ojs/index.php/social/article/view/144 35 ทิพยวรรณ จันทรา, ทางเลือกของภรรยาหลวง ในการจัดการปัญหาความรุนแรงของครอบครัว กรณี สามีนอกใจภรรยา, 61. 36 จีรนันท์ พิมถาวร, “ลักษณะและรูปแบบการดําเนินชีวิตของมารดาในครอบครัวแม่เลี้ยงเดียว”, วารสารสังคมศาสตร์และมนุษยศาสตร์. 37 หนึ่งหทัย ขอผลกลาง, (2550), ปัจจัยแห่งการดํารงอยู่หรือล่มสลายของครอบครัว. วารสารเทคโนโลยีสุรนารี. 2550 (2), สืบค้นวันที่ 21 มิถุนายน 2559. จาก http://203.158.6.11:8080/sutir/bitstream/123456789/3019/2/AR3.pdf. 38 กิตติพันธ์ นนทปัทมดุล, (2546), การประเมินระบบสวัสดิการสังคม สําหรับสตรีที่ได้รับความรุนแรง. นนทบุรี: สถาบันวิจัยระบบ สาธารณสุข, อ้างใน หนึ่งหทัย ขอผลกลาง, (2550), ปัจจัยแห่งการดํารงอยู่หรือล่มสลายของครอบครัว, วารสารเทคโนโลยีสุรนารี, 2550 (2), สืบค้นวันที่ 21 มิถุนายน 2559, จาก http://203.158.6.11:8080/sutir/bitstream/ 123456789/3019/2/AR3.pdf. 39 เรื่องเดียวกัน. 40 เรื่องเดียวกัน. 34

4.1 หัวหน้าครอบครัว จากคําพิพากษาศาลฎีกา ระหว่างปี 2478ถึง ปี 2557 ที่สามารถสืบค้นได้ พบว่า ในช่วงแรกของการบังคับใช้ เหตุฟ้องหย่าตามประมวลกฎหมายครอบครัวไทยผูกความเป็นหัวหน้าครอบครัวกับชาย โดยชายมีหน้าที่ในการอุปการะ เลี้ยงดูบุคคลภายในครอบครัว และมีสิทธิในการเลือกถิ่นที่อยู่ให้แก่ภริยา และบุตร คดีนี้ โจทก์(หญิง)ฟ้องหย่าโดยอ้างเหตุจําเลย(ชาย)ละทิ้ง โดยข้อเท็จจริงได้ความว่าต่างฝ่ายต่างเกี่ยง อีกฝ่าย 1 ให้ไปอยู่บ้านของตนโดยศาลฎีกาวินิจฉัยว่า “ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1454 ให้สิทธิสามีเป็นผู้เลือกที่อยู่ เมื่อจําเลยเลือก บ้านของจําเลยเป็นที่อยู่ โจทก์ไม่ยอมดังนี้ จะถือว่าจําเลยละทิ้งไม่ได้แม้จําเลยจะไม่ช่วยอุปการะเลี้ยง ดูโจทก์แต่เมื่อโจทก์เป็นฝ่ายผิดในเบื้องต้นแล้ว ก็เอาผิดแก่จําเลยไม่ได้”41 ภายใต้ชุดความคิดชายเป็นหัวหน้าครอบครัวและเป็นผู้เลือกถิ่นที่อยู่ ทําให้หญิงที่ไม่อยู่กับชาย ถูกอธิบายว่า หญิงไม่ปฏิบัติหน้าที่ของภริยาตามกฎหมาย โดยนํามาซึ่งเหตุฟ้องหย่าที่ชายสามารถฟ้องหย่าหญิงได้ โดยหญิงไม่มีสิทธิ อ้างเหตุฟ้องหย่านี้ คดีนี้ โจทก์(หญิง) ฟ้องหย่า(ชาย) โดยเหตุหนึ่งที่กล่าวอ้าง คือ หญิงชายไม่ได้อยู่ร่วมกันมาถึง 2 ปีเศษแล้วนั้น โดยเหตุที่ไม่ได้อยู่ร่วมกัน เนื่องจากหญิงไม่ยอมอยู่ร่วมกับชาย ศาลพิจารณาแล้วเห็นว่า “จําเลยเป็ น สามีมีสิท ธิเลือกที่ อยู่ การที่โจทก์แ ยกไปอยู่ที่อื่น แสดงว่าโจทก์เองปฏิบั ติห น้าที่ของ ภรรยาตามกฎหมาย ซึ่งจําเลยมีสิทธิฟ้องหย่าโจทก์ได้ในฐานะที่ทิ้งร้างโจทก์ไป ตามมาตรา 1500(3) หาใช่เป็นเหตุที่ให้สิทธิโจทก์ฟ้องจําเลยดังโจทก์อ้างไม่ โจทก์เข้าใจกฎหมายผิดตรงกันข้ามกับที่ตัวบท ได้บัญญัติไว้”42 ต่อมาช่วงปี 2518 ได้ปรากฏคําพิพากษาที่แสดงให้เห็นถึงผ่อนปรนแนวคิดที่ชายเป็นผู้ผูกขาดในการเลือกถิ่นที่ อยู่ โดยยอมรับการที่หญิงสามารถแยกกันอยู่กับชายเพราะภาระหน้าที่ได้ คดีนี้ โจทก์(หญิง) ฟ้องว่า จําเลย(ชาย) ซึ่งเป็นสามีไม่ได้อยู่กินฉันสามีภรรยา และไม่ให้ ดูหญิงและบุตรเกินกว่า 1 ปีโดยศาลพิจารณาแล้วเห็นว่า

การอุปการะเลี้ยง

“โจทก์จําเลยเป็นสามีภรรยากัน จําเลยถูกย้ายต้องไปอยู่ต่างจังหวัดอื่นโดยโจทก์มิได้ตามไปอยู่ด้วย เพราะมีภาระที่จะต้องดูแลบุตร บ้านและทําการค้าขาย จะถือว่าจําเลยจงใจจะทิ้งร้างโจทก์ไม่ได้”43 และต่อมาในช่วงปี 2522 ก็มีปรากฏคําพิพากษาที่ยืนยันว่าหญิงและชายสามารถแยกกันอยู่ได้ หญิงไม่ติดตามไปอยู่ร่วมกับชายไม่ถือว่าเป็นการเป็นปฏิปักษ์ต่อการเป็นสามีภริยากันอย่างร้ายแรง

โดยการที่

คดีนี้ โจทก์(ชาย) บรรยายฟ้องและนําสืบเป็นทํานองว่าจําเลย(หญิง) ไม่นําพาต่อการที่จะไปอยู่ร่วมกัน แต่ ปรากฏว่าโจทก์ก็มาหาจําเลยเป็นประจํา และมาอยู่กินหลับนอนที่บ้านจําเลย “การที่จําเลยไม่ติดตามไปอยู่ร่วมกับโจทก์ยังถือไม่ได้ว่าจําเลยได้ทําการเป็นปฏิปักษ์ต่อการเป็นสามี ภริยากับโจทก์อย่างร้ายแรงถึงขนาดที่โจทก์เดือดร้อนเกินควรโจทก์จึงจะฟ้องหย่า” คําพิพากษาที่ 614/2490 ศาลฎีกา. คําพิพากษาที่ 668/2501 ศาลฎีกา. 43 คําพิพากษาที่ 2512/2518 ศาลฎีกา. 41 42

แต่ทั้งนี้ ในปี 2533 ยังปรากฏคําพิพากษาที่ยังยืนยันว่า ชายเป็นหัวหน้าครอบครัว คดีนี้ โจทก์(หญิง)ฟ้องหย่า(ชาย)ในเหตุฟ้องหย่าจงใจละทิ้งร้างเกิน 1 ปี โดยโจทก์ป่วยเป็นอัมพาต จําเลยรับ ราชการไม่มีเวลาดูแลรักษาพยาบาลโจทก์ โจทก์จึงได้นําน้องชายโจทก์เข้ามาอยู่เพื่อคอยดูแลช่วยเหลือ แต่จําเลยอ้างว่า ได้ทะเลาะกับน้องชายโจทก์ และน้องชายโจทก์ได้ทําร้ายจําเลยจําเลยจึงได้ไปแจ้งความและได้ออกจากบ้านไป “จําเลยเองก็เป็นสามีโจทก์และมีฐานะเป็นหัวหน้าครอบครัวอยู่แล้วหากจําเลยไม่ประสงค์จะให้นาย น้องชายโจทก์อยู่ในบ้านอีกต่อไป จําเลยก็ชอบที่จะบอกให้น้องชายโจทก์ออกไปจากบ้านเสียได้ แต่ก็ ไม่ปรากฏว่าจําเลยได้กระทําเช่นนั้นแต่ประการใดดังนั้นการที่จําเลยได้ออกจากบ้านไปเสียทั้ง ๆ ที่ รู้อยู่ว่าโจทก์กําลังป่วยเป็นอัมพาตช่วยเหลือตนเองมิได้และกําลังต้องการความช่วยเหลือจากจําเลย อยู่ เช่ น นี้ แสดงให้ เห็ น ว่า จํา เลยถื อ โอกาสละทิ้ งร้างโจทก์ ไปโดยมิ ได้ มี ความตั้ งใจจะอยู่ ช่ วยเหลื อ อุปการะเลี้ยงดูโจทก์ตามความสามารถและฐานะของตน” จากที่กล่าวมา จะเห็นได้ว่าชุดความคิดนี้แสดงให้เห็น การยืนยันและการผลิตซ้ําชุดความคิด เรื่องครอบครัว ตามอุดมการณ์ครอบครัวในสถานะที่เป็นเรื่องเกี่ยวพันกับเรื่องอํานาจและชุดความคิดเรื่องครอบครัวในสังคมไทยโดย ยอมรับการที่ชายมีอํานาจเหนือหญิงชายเป็นศูนย์กลางของครอบครัว และหญิงต้องอยู่ภายใต้การควบคุมของชาย คือ หญิงต้องอยู่ในที่ที่ชายอยู่ โดยหากหญิงไม่ปฏิบัติตามจะเป็นการที่หญิงไม่ปฏิบัติหน้าที่ภริยา แม้ต่อมาชุดความคิดเรื่อง ชายเป็นหัวหน้าครอบครัวได้มีการปรับโดยประนีประนอมยอมผ่อนปรนรับฟังเสียงหญิงบาง แต่ชายยังคงมีสถานะเป็น หัวหน้าครอบครัวและนอกจากนี้ยังปรากฏชุดความคิดตามอุดมการณ์ครอบครัวในสถานะที่เป็นเรื่องเกี่ยวพันกับศาสนา โดยการพิจารณาการปฏิบัติหน้าที่ของสามี ภริยาอีกด้วย ทั้งนี้ ผู้วิจัยมีข้อสังเกตว่า หลังจากปี 2533 ไม่ได้มีปรากฏข้อมูล ที่อาจแสดงให้เห็นว่า มีการยืนยันหรือการผลิตสร้างความเป็นหัวหน้าครอบครัวที่ปรากฏในคําพิพากษา ซึ่งอาจเป็นไปได้ ว่า ชุดความคิดเรื่องชายเป็นหัวหน้าครอบครัวได้ถูกยอมรับและผูกขาดจนเป็นความเชื่อโดยทั่วไปของคนในสังคมแล้ว หรือความคิดเรื่องหัวหน้าครอบครัวไม่ได้ถูกให้ความสําคัญในเรื่องการฟ้องหย่า จึงไม่มีการพูดถึงอีกต่อไป 4.2 ความรุนแรงในครอบครัวเป็นเรื่องธรรมดา การทะเลาะกันระหว่างสามี ภริยา ถูกกําหนดให้เป็นเหตุฟ้องหย่าตามกฎหมาย โดยหากเป็นการกระทําที่ฝ่าย หนึ่งทําร้ายร่างกาย ทําร้ายจิตใจ หมิ่นประมาท หรือเหยียดหยามอีกฝ่ายหรือบุพการีอีกฝ่ายหนึ่ง เป็นการร้ายแรง ฝ่ายที่ถู กระทําสามารถยกเป็นเหตุฟ้องหย่าตามกฎหมายได้ โดยจากการวิเคราะห์คําพิพากษาที่เกี่ยวเนื่องกับการทะเลาะกัน ระหว่างสามี ภริยา ผู้วิจัยพบว่า ศาลมีมุมมองในเรื่องของการทะเลาะกันระหว่างสามี ภริยา ดังนี้ 4.2.1 การทะเลาะกันระหว่างสามี ภริยาเป็นเรื่องภายในบ้านหรือเรื่องภายในครอบครัว (คําพิพากษาศาลฎีกาที่ 2506/2523, 3563/2548) คดีนี้ ชาย(โจทก์) ฟ้องหญิง(จําเลย) ต้นเหตุของการทะเลาะกันเกิดจากการที่ชายมีหญิงอื่นกระทั่งมีบุตรด้วยกัน โดยการทะเลาะด่าว่าเป็นเรื่องที่เกิดในบ้านภายในครอบครัวและที่บ้านหญิงอื่นเท่านั้น ถ้อยคําที่หญิงด่าว่ามาจากการระบาย อารมณ์หึงสุดขีดของหญิงที่อยู่ในสภาพชอกช้ําระกําใจ “จําเลยหาได้มีเจตนาหมิ่นประมาทโจทก์จริงจังเป็นการด่าว่ากันด้วยอารมณ์หึงหวงอันเกิดจากความ รักความหวงแหนในสามีของตนนั่นเอง คําด่าของจําเลยในลักษณะดังกล่าวหาเป็นการร้ายแรงที่โจทก์ จะอ้างมาเป็นเหตุหย่าได้ไม่” 58

“การที่จําเลยทะเลาะกับโจทก์ที่บ้านจําเลย แล้วจําเลยหยิบขวดน้ําปลาตีหน้าโจทก์แตกโลหิตไหลนั้น ก็เป็นเรื่องทะเลาะวิวาทกันภายในบ้านระหว่างสามีภริยาอันเนื่องมาจากความหึงหวง ซึ่งไม่ปรากฏว่า โจทก์ได้รับอันตรายร้ายแรงจากบาดแผลนั้นแต่อย่างใด จึงไม่เข้าลักษณะของการทําร้ายอันเป็นการ ร้ายแรงที่จะถือเป็นเหตุหย่าได้”44 4.2.2 แม้สามี ภริยาจะมีเรื่องทะเลาะกันรุนแรงเพียงใด หากไม่ใช่เป็นเรื่องร้ายแรงถึงขนาด ย่อมที่ต่างฝ่ายต่าง จะผ่อนปรนและให้อภัยแก่กันได้ (คําพิพากษาศาลฎีกาที่ 83/2542, 2851/2551) คดีนี้ ชาย(โจทก์)ฟ้องว่าหญิง(จําเลย) ละทิ้งร้างไปเกิน 1 ปี โดยข้อเท็จจริงยังไม่ยุติว่าการที่ชายออกจากบ้านที่ อาศัยร่วมกันเกิดจากการที่หญิงขับไล่ชายออกจากบ้านหรือจาการที่ชายไปพักอาศัยที่บ้านสวนเพื่อความสะดวกในการ ทํางานกันแน่โดยศาลพิจารณาและตัดสินจากการที่ชายไม่ขวนขวายที่จะกลับไปหาหญิงหรือชวนหญิงมาอยู่ด้วยจึงไม่ใช่การ ที่หญิงละทิ้งร้าง โดยส่วนหนึ่งของการวิเคราะห์สาเหตุของศาลเป็นดังนี้ “เห็นได้ว่า โจทก์กับจําเลยเป็นสามีภรรยาโดยทําพิธีแต่งงานตามประเพณีจดทะเบียนสมรสโดยชอบ ด้วยกฎหมาย และร่วมอยู่กินด้วยกันแล้ว โดยเหตุผลแม้จะมีเรื่องทะเลาะกันรุนแรงเพียงใด หากมิใช่ เป็ น เรื่อ งร้ายแรงถึงขนาดแล้วย่ อ มที่ จ ะให้ อภั ยโดยต่ างฝ่ ายต่างผ่อ นปรนให้ แ ก่กั น ได้ ”“สาเหตุ ที่ ทะเลาะกันเป็นสาเหตุเรื่องเงินทองภายในครอบครัวซึ่งเป็นเรื่องปกติธรรมดาทั่วไปจึงมิใช่เป็นสาเหตุ ร้ายแรงและสามารถปรับความเข้าใจระหว่างกันได้”45 4.2.3 แม้ปรากฏความรุนแรงในครอบครัว แต่หากต่างฝ่ายต่างยังคงมีความรักและอาลัยต่อกันอยู่ ก็ยังไม่ควรที่ จะให้อย่าขาดจากกัน คดีนี้ โจทก์(ชาย) ฟ้องขอหย่าจําเลย(หญิง) ในกรณีที่หนึ่ง จําเลยเคยเอามือดันหลังบิดาโจทก์ตกคูในขณะเดิน ข้ามสะพานสวนกันและกรณีที่สอง จําเลยไปรบเร้าโจทก์ให้หาที่อยู่ โจทก์พูดว่า ที่นี่ไม่ใช่โรงแรม จําเลยโกรธจึงชกโจทก์ โจทก์เอาไม้เรียวตีจําเลย จําเลยแย่งไม้ได้แล้วตีโจทก์บ้างคนละที 2 ที “ต่อมาโจทก์มีจดหมายนัดพบจําเลย จําเลยก็ไปหาโจทก์ก็พูดจากันเป็นปกติ ในจดหมายของโจทก์ก็ แสดงความรักและอาลัยต่อจําเลย หากแต่มีความลําบากเรื่องที่อยู่เพราะผู้ใหญ่ โจทก์จะไปอยู่บ้าน จําเลยก็ไม่ได้ จําเลยจะไปอยู่ที่บ้านโจทก์ก็ไม่ได้ เช่นนี้เห็นว่ายังหามีเหตุอันสมควรจะให้หย่ากันไม่”46 4.2.4 ความรุนแรงในครอบครัวบางประการสามารถรับฟังเพื่อเป็นข้อแก้ต่างได้ โดยตั้งแต่ปี 2508 ปรากฏคํา พิพากษาที่แสดงให้เห็นว่า ศาลยอมรับเหตุผลของการกระทําความรุนแรงในครอบครัวเนื่องจากความหึงหวง คดีนี้ เหตุหนึ่งที่โจทก์(หญิง)หย่าจําเลย(ชาย) คือ โจทก์ฟ้องว่า จําเลยหมิ่นประมาทหาว่าโจทก์เป็นชู้ “เห็นว่า ที่จําเลยกล่าวบริภาษโจทก์ว่าโจทก์มีชู้นั้นเป็นการรุนแรงอยู่ แต่จําเลยได้กล่าวขึ้นเพราะ โมโหหึงขึ้นมาชั่วขณะ และกล่าวขึ้นในบ้านภายในครอบครัว เห็นว่ายังไม่เป็นการร้ายแรงถึงขนาดที่ ให้หย่าขาดจากกันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1500 (2)”47

คําพิพากษาที่ 2506/2523 ศาลฎีกา. 45 คําพิพากษาที่ 83/2542 ศาลฎีกา. 46 คําพิพากษาที่ 894/2493 ศาลฎีกา. 47 คําพิพากษาที่ 260/2508 ศาลฎีกา. 44

และต่อมาการกระทําความรุนแรงในครอบครัวเนื่องจากความหึงหวงก็ปรากฏคําพิพากษาอีกหลายฉบับโดยการ กล่าวอ้างจากภริยาที่อ้างความหึงหวง ทําให้กระทําไปด้วยความวู่วาม ขาดความยั้งคิด หรือกระทําไปเพื่อป้องกันไม่ให้เกิด ความสัมพัน ธ์ระหว่างสามีและหญิ งอื่น (คําพิ พากษาศาลฎีกาที่1648/2524, 2962/2526, 6682/2531, 3513/2532) และท้ายที่สุดศาลพิจารณาให้การกระทํานั้น ไม่เป็นเหตุฟ้องหย่าตามกฎหมาย นอกจากนี้ ต่อมาก็ปรากฏคําพิพากษาที่ยอมรับ การกล่าวอ้างการกระทําที่เกิดจากความหวงแหนสามีของ ภริยา48ความน้อยใจของภริยา49 และให้เหตุผลบางส่วนว่าเป็นการกระทบกระทั่งภายในครอบครัว50อีกด้วย จากชุดความคิดเรื่องครอบครัวข้างต้นจะเห็นได้ว่า มีการยืนยันและการผลิตซ้ําชุดความคิดเรื่องครอบครัวตาม อุดมการณ์ครอบครัวในสถานะที่เป็นเรื่องเกี่ยวพันกับเรื่องอํานาจและชุดความคิดเรื่องครอบครัวในสังคมไทยในเรื่องของ ความรุนแรงในครอบครัว โดยเห็นว่า เป็นเรื่องธรรมดา สามีภริยาควรผ่อนปรนและให้อภัยแก่กันรวมถึงความรุนแรงใน ครอบครัวเนื่องจากความหึงหวงเป็นเรื่องภายในครอบครัว 4.3 การหย่าไม่ใช่เสรีภาพของบุคคล การหย่าไม่ใช่เสรีภาพของบุคคล คือ ชุดความคิดที่ยืนยันว่า การก่อตั้งครอบครัว(การสมรส)เป็นเสรีภาพของ บุคคล แต่การสิ้นสุดการสมรสไม่ใช่เสรีภาพของแต่ละบุคคล โดยการสิ้นสุดการสมรสเป็นสิ่งที่กฎหมายต้องการตีกรอบ และควบคุมไว้เพื่อไม่ให้สังคมวุ่นวายและเกิดการเอารัดเอาเปรียบกัน คดีนี้ ชาย(โจทก์) ฟ้องหย่า(หญิง) โดยชายฎีกาว่า ตนมีสิทธิเลือกคู่ครองของตนเองได้ โดยเป็นสิทธิที่ได้รับการ คุ้มครองจากรัฐธรรมนูญ โดยหากเห็นว่า หญิงไม่เหมาะสมกันตนย่อมมีสิทธิเลิกร้างได้ การที่ตนไม่ประสงค์อยู่ร่วมกับหญิง และใช้วิธีการทางกฎหมายโดยการฟ้องหย่า เป็นการแก้ปัญหาให้แก่ครอบครัวและสังคมโดยสันติ เพื่อไม่ให้เกิดปัญหา รุนแรงถึงขั้นฆ่ากันตายดังเช่นที่เคยเกิดขึ้นในสังคมไทย ซึ่งให้ทําเกิดปัญ หาแก่บุตร การที่ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ พิพากษายกฟ้องจึงเป็นเหมือนการไม่แก้ไขปัญหา แต่กลับสร้างปัญหาให้เกิดในครอบครัวของตน โดยไม่คํานึงถึงจิตใจและ ความทุกข์ทรมานจากการกระทําของหญิง ศาลเห็นว่า “รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 มาตรา 28 กําหนดว่า บุคคลย่อมใช้สิทธิและเสรีภาพของตนได้เท่าที่ไม่ละเมิดสิทธิและเสรีภาพของบุคคลอื่นหรือไม่ขัดต่อศีลธรรมอัน ดีข องประชาชน” และการเลื อ กคู่ ค รองเป็ น สิ ท ธิ แต่ก ารใช้ สิท ธิต้องไม่ทํ าให้ ผู้ อื่น เดื อนร้อน อยู่ภ ายใต้ ข อบเขตของ กฎหมายและต้องมีเหตุตามกฎหมายบัญญัติรับรองถึงการใช้สิทธิ “การที่โจทก์อยู่กินฉันสามีภริยากับจําเลยและได้จดทะเบียนสมรสกันโดยชอบด้วยกฎหมาย ต่อมา ภายหลังโจทก์ไม่พอใจ ต้องการแยกทางกับจําเลยจึงฟ้องหย่าโดยอ้างว่าเป็นสิทธิที่โจทก์จะเลือก คู่ครองได้ตามแต่ความพอใจของตนนั้นคงไม่ถูกต้อง เพราะการใช้สิทธิดังกล่าวของโจทก์ย่อมมีผล กระทบกระเทือนต่อจําเลยซึ่งเป็นภริยาและบุตรทั้งสองดังนี้ หากโจทก์ประสงค์จะหย่าขาดจากจําเลย จะต้องมีเหตุหย่าที่อ้างได้ตามที่ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1516 บัญญัติไว้ซึ่งการใช้ สิทธิหย่าของโจทก์ต้องอยู่ภายใต้ขอบเขตของบทบัญญัติกฎหมายดังกล่าวมิฉะนั้นสถาบันครอบครัว ในสังคมจะเกิดการเอารัดเอาเปรียบและมีแต่ความสับสนวุ่นวายได้ ส่วนการที่ศาลจะพิพากษาให้หย่า

คําพิพากษาที่ 577/2529 ศาลฎีกา. คําพิพากษาที่ 2232/2535 ศาลฎีกา. 50 คําพิพากษาที่ 5161/2538 ศาลฎีกา. 48 49

ขาดจากกันได้หรือไม่นั้น ก็จะต้องพิจารณาจากข้อเท็จจริงว่าจะมีเหตุให้หย่าได้ตามประมวลกฎหมาย แพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1516 หรือไม่ฎีกาของโจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้น”51 จากชุดความคิดนี้แสดงให้เห็นความคิดตามกรอบคิดตามอุดมการณ์ครอบครัวในสถานะที่เป็นเรื่องส่วนตัว โดย ยืนยันว่าการก่อตั้งครอบครัวหรือการสมรสเป็นเสรีภาพของบุคคลและกรอบคิดตามอุดมการณ์ครอบครัวในสถานะที่เป็น สถาบันทางสังคมที่เกี่ยวพันกับรัฐ ในการเน้นย้ําว่าในเรื่องการหย่า โดยเฉพาะเรื่องการฟ้องหย่านั้นต้องปฏิบัติตามที่ กฎหมายวางกรอบและควบคุมไว้ เพื่อไม่ให้สังคมวุ่นวายและเกิดการเอารัดเอาเปรียบกัน 5. บทสรุป การวิ เคราะห์ คํ า พิ พ ากษาศาลฎี ก าข้ า งต้ น เป็ น เพี ย งการวิ เคราะห์ ข้ อ มู ล ส่ ว นหนึ่ ง จากการใช้ อํ า นาจใน กระบวนการยุติธรรมที่เกี่ยวเนื่องกับเหตุฟ้องหย่าที่แสดงให้เห็นว่าศาลในฐานะผู้บังคับใช้กฎหมาย หาได้เพียงแต่นํา บทบัญ ญัติมาปรับใช้กับข้อเท็จจริงอย่างตรงไปตรงมาและมีเหตุผลทางกฎหมายประกอบการพิจารณาและตัดสินคดี ทั้งหมดไม่แท้จริงแล้วในการพิจารณาและตัดสินของศาล ศาลมีการยอมรับและยืนยันชุดความคิดรวมถึงอุดมการณ์ใน เรื่องครอบครัวประการและปฏิเสธชุดความคิด รวมถึงอุดมการณ์ ในเรื่องครอบครัวประการที่คู่ความในคดีนําเสนอโต้แย้ง จึงเป็นไปได้ว่าในการพิจารณาและตัดสินคดี ศาลเป็นส่วนหนึ่งในการผลิตซ้ําและผลิตสร้างวาทกรรมเรื่องของครอบครัว ให้แก่คนในสังคมผ่านการอธิบายและพิจารณาปรากฏการณ์ข้อเท็จจริงได้แก่หัวหน้าครอบครัว ความรุนแรงในครอบครัว เป็นเรื่องธรรมดา และการหย่าไม่ใช่เสรีภาพของบุคคลจึงเป็นเรื่องที่น่าคิดต่อไปว่า ปริมณฑลเกี่ยวกับเรื่องครอบครัวที่ บางส่วนเชื่อว่าเป็นเรื่องส่วนตัวหรือเป็นปริมณฑลส่วนบุคคลที่มีความจริงแท้ในสังคมนั้นแท้ที่จริงแล้ว อาจเป็นเพียงวาท กรรมเรื่องครอบครัวที่ถูกสร้างและผลิตซ้ํา โดยมีความพยายามแทรกแซงให้คนในสังคมคิดและเชื่อเช่นนั้นผ่านการอธิบาย ปรากฏการณ์ข้อเท็จจริงต่าง ๆ และการปรับใช้เหตุฟ้องหย่าตามกฎหมายไม่ว่าจะตระหนักรู้หรือไม่ก็ตาม บรรณานุกรม กรมการศาสนา. (2525). กระทรวงศึกษาธิการ. พระไตรปิฎกภาษาไทยฉบับหลวง. กรุงเทพฯ: การศาสนา. กิตติพันธ์ นนทปัทมดุล. (2546). การประเมินระบบสวัสดิการสังคม สําหรับสตรีที่ได้รับความรุนแรง. นนทบุร:ี สถาบันวิจัย ระบบสาธารณสุข. คําพิพากษาศาลฎีกาที่ 1151/2529 คําพิพากษาศาลฎีกาที่ 1648/2524 คําพิพากษาศาลฎีกาที่ 2232/2535 คําพิพากษาศาลฎีกาที่ 2506/2523 คําพิพากษาศาลฎีกาที่ 2512/2518 คําพิพากษาศาลฎีกาที่ 260/2508

คําพิพากษาที่ 5983/2548 ศาลฎีกา.

คําพิพากษาศาลฎีกาที่ 2851/2551 คําพิพากษาศาลฎีกาที่ 2962/2526 คําพิพากษาศาลฎีกาที่ 3513/2532 คําพิพากษาศาลฎีกาที่ 3563/2548 คําพิพากษาศาลฎีกาที่ 5161/2538 คําพิพากษาศาลฎีกาที่ 577/2529 คําพิพากษาศาลฎีกาที่ 5983/2548 คําพิพากษาศาลฎีกาที่ 614/2490 คําพิพากษาศาลฎีกาที่ 6682/2531 คําพิพากษาศาลฎีกาที่ 668/2501 คําพิพากษาศาลฎีกาที่ 83/2542 คําพิพากษาศาลฎีกาที่ 894/2493 จีรนันท์ พิมถาวร. ลักษณะและรูปแบบการดําเนินชีวิตของมารดาในครอบครัวแม่เลี้ยงเดียว. วารสารสังคมศาสตร์และ มนุษยศาสตร์. 2557 (5), สืบค้นวันที่ 13 กุมภาพันธ์ 2561, จาก http://information.soc.ku.ac.th/ojs/index.php/social/article/view/144 ทิพยวรรณ จันทรา. (2549). ทางเลือกของภรรยาหลวง ในการจัดการปัญหาความรุนแรงของครอบครัว กรณี สามี นอกใจภรรยา. ระดับปริญญาโท, ศิลปศาสตรมหาบัณฑิต (สตรีศึกษา) สํานักบัณฑิตอาสาสมัคร มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์. ประสิทธิ์ ปิวาวัฒนพานิช. (2543). เหตุฟ้องหย่า: การศึกษาเปรียบเทียบในเชิงนิตศิ าสตร์. กรุงเทพฯ: วิญญูชน. ปิยะนุช โปตะวณิช. (2528). สัญญากับการสมรส. ระดับปริญญาโท, นิติศาสตร์มหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์. ปิ่นแก้ว เหลืองอร่ามศรี. (2544). รักโรแมนติกในมุมมองสังคมวิทยาและมานุษยวิทยา. วารสารสังคมศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่, 23 (1-2/2554), 28. ปิ่นแก้ว เหลืองอร่ามศรี. (2544). รักโรแมนติกในมุมมองสังคมวิทยาและมานุษยวิทยา. วารสารสังคมศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่, 23 (1-2/2554), 37. พระมหาบุญเพียร ปุญญฺวิริโย. (2544). แนวคิดและวิธีการชัดเกลาทางสังคมในสถาบันครอบครัวตามแนวพุทธศาสนา. ระดับปริญญาโท, พุทธศาสตรมหาบัณฑิต สาขาวิชาพระพุทธศาสนา มหาวิทยาลัยมหาจุฬาลงกรณราช วิทยาลัย. พระราชบัญญัติให้ใช้บทบัญญัติบรรพ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ที่ตรวจชําระใหม่ พ.ศ. 2519. ไพโรจน์ กัมพูสิริ. (2551). คําอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 ครอบครัว. (พิมพ์ครั้งที่ 6.). กรุงเทพฯ: มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์. 62

วิระดา สมสวัสดิ์. (2546). กฎหมายครอบครัว. (พิมพ์ครั้งที่ 2.). กรุงเทพฯ: คบไฟ. เล็ก สมบัติ. (2540). ประมวลแนวคิดนโยบายการพัฒนาสถาบันครอบครัว. ใน ศศิพัฒน์ ยอดเพชร (บ.ก.), สถาบัน ครอบครัว: มุมมองของนักสวัสดิการสังคม, (174). กรุงเทพฯ: สมาคม. สมชาย ปรีชาศิลปกุล. (2558). เพศวิถีในคําพิพากษา. (พิมพ์ครั้งที่ 2.). เชียงใหม่: คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่. สมิธ วุฒิสวัสดิ์. (2552). การศึกษาสัมพันธภาพในครอบครัวของนักเรียนช่วงชั้นที่ 2. ระดับปริญญาโท, การศึกษา มหาบัณฑิต สาขาจิตวิทยาการแนะแนว มหาวิทยาลัยศรีนครินทร์วิโรฒ. สายชล สัตยานุรักษ์. (2556). ครอบครัว เครือญาติ และความสัมพันธ์ระหว่างเพศในสังคมอยุธยา. ใน ฉัตรทิพย์ นาถสุดาด้วย รัก (บ.ก.), ด้วยรัก เล่มที่ 3: ความเป็นครอบครัวและชุมชนในสังคมไทย. (33). กรุงเทพฯ: สร้างสรรค์. สายชล สัตยานุรักษ์. (2556). ครอบครัว เครือญาติ และความสัมพันธ์ระหว่างเพศในสังคมอยุธยา. ใน ฉัตรทิพย์ นาถสุดาด้วย รัก (บ.ก.), ด้วยรัก เล่มที่ 3: ความเป็นครอบครัวและชุมชนในสังคมไทย. (49-50). กรุงเทพฯ: สร้างสรรค์. สุขพาพร ผาณิต. (2548). “แม่ยิง” เหตุหย่า และกระบวนการพิจารณาไกล่เกลี่ยกรณีหย่าร้างของสาธารณรัฐ ประชาธิปไตยประชาชนลาว: กรณีศึกษาใน 6 แขวง. วิทยานิพนธ์ศิลปศาสตรมหาบัณฑิต, สาขาวิชาสตรีศึกษา บัณฑิตวิทยาลัย มหาวิทยาลัยเชียงใหม่. หนึ่งหทัย ขอผลกลาง. (2550). ปัจจัยแห่งการดํารงอยู่หรือล่มสลายของครอบครัว. วารสารเทคโนโลยีสุรนารี. 2550 (2) , สืบค้นวันที่ 21 มิถุนายน 2559. จาก http://203.158.6.11:8080/sutir/bitstream/123456789/3019/2/AR3.pdf อลิซาเบธ เบคเกอร์นส์เฮม เขียน วารุณี ภูริสินสิทธิ์ แปล. (2550). ครอบครัวในความหมายใหม่ การค้นหาวิถีชีวิตแบบ ใหม่. กรุงเทพฯ: คบไฟ. อัจฉริยา สัมพัฒนวรชัย. (2546). การแยกกันอยู่เป็นการชั่วคราวของสามีภริยาตามกฎหมายครอบครัวไทย: ศึกษากรณี ใช้เป็นมาตรการชะลอการหย่าร้าง. ระดับปริญญาโท, นิติศาสตรมหาบัณฑิต, คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์. อับดุลเราะมัน เจะอารง. (2547). สิทธิของภริยาในการหย่าและสิทธิที่พึงได้รับตามกฎหมายอิสลาม: กรณีศึกษาจังหวัด ปัตตานี. ระดับปริญญาโท, ศิลปศาสตรมหาบัณฑิต, วิทยาลัยอิสลามศึกษา คณะวิทยาศาสตร์และเทคโนโลยี มหาวิทยาลัยสงขลานครินทร์. เองเกลส์ ฟรีดริชเขียน เขียน กุหลาบ สายประดิษฐ์ แปล. (2524). กําเนิดครอบครัวของมนุษยชาติ ระเบียบสังคมของ มนุษย์. กรุงเทพฯ: กอไผ่. Zaidan. Islamic Family Law in the Islamic Tradition. (1976). Chicago: Kazi.

ความเปลี่ยนแปลงในชนบทไทย: การจัดการความขัดแย้ง Changing in the Thai Rural Community: the conflict management บงกช ดารารัตน์ Bongkoch Dararut คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ จังหวัดเชียงใหม่ 50200 ประเทศไทย Faculty of Law, Chiang Mai University, Chiang Mai Province 50200 Thailand อีเมลล์: bbongkochh@gmail.com Email: bbongkochh@gmail.com

บทคัดย่อ บทความชิ้นนี้มุ่งศึกษาถึงวิธีการจัดการความขัดแย้งของหมู่บ้านชนบทไทย ในกรณีศึกษาของหมู่บ้านป่าจี้ หมู่ที่ 1 ตําบล ทุ่งสะโตก อําเภอสันป่าตอง จังหวัดเชียงใหม่ ซึ่งมีวิธีการจัดการข้อพิพาทและรักษาความสงบเรียบร้อยภายใน ชุมชนโดยการใช้ธรรมนูญชุมชน หรือ “เข้าก๋ํา” เป็นกฎเกณฑ์ของหมู่บ้านที่สร้างขึ้นเพื่อกํากับความประพฤติโดยทั่วไปของ คนในชุมชนและมีสภาพบังคับต่อสมาชิกชุมชนที่กระทําผิดตามธรรมนูญชุมชน โดยศึกษาภายใต้กรอบคิดของ แนวคิดพหุ นิยมทางกฎหมายเพื่ออธิบายลักษณะเฉพาะของธรรมนูญชุมชนนี้ (law of the commons)ในการที่เป็นกฎหมายของ ชุมชน ซึ่งมีความแตกต่างจากกฎหมายรัฐ (state law)เนื่องจากธรรมนูญชุมชนนี้อาศัยการมีส่วนร่วมของชาวบ้านและทุน ทางสังคมในหมู่บ้านชนบท และ ดําเนินการบังคับใช้ผ่านกลไกคณะกรรมการหมู่บ้าน ทําให้ธรรมนูญชุมชนมีผลบังคับใช้ได้ จริงและมีประสิทธิภาพ คําสําคัญ: การจัดการความขัดแย้ง, ธรรมนูญชุมชน Abstract This paper aims to study a method of conflict resolution in the Thai rural village. Ban PaJee, Tung Stok Subdistrict, San Pa Tong, Chiang Mai is selected as the case study of this research because it is where the villagers apply the method of conflict resolution and maintain security through the community charter, “Khaw Kamp.” The Community Charter is a regulation that the villagers created to monitor their members’ behavior and sanction the violators. This study applies legal pluralism as the basis to explain the characteristics of the Community Charter, as law of the commons, to differentiate from the state law. The Community Charter depends on the villagers’ participation and the social contexts to support the Charter. For the mechanism, they have the committee of the village to efficiently enforce this Community Charter. Keywords: Conflict resolution, Community Charter

บทนํา ในสังคมที่มีมนุษย์อยู่รวมกันภายในทรัพยากรที่จํากัด และการพัฒนาอย่างไม่หยุดยั้ง สิ่งที่จะหลีกเลี่ยงไม่ได้เลย คือ ความขัดแย้ง และเมื่อมีข้อพิพาทเกิดขึ้นก็จําเป็นที่จะต้องหาข้อยุติ เดิมทีใช้วิธีการต่อสู้และวิวัฒ น์มาเป็นการจัด ระเบียบสังคมในลักษณะตัวแทน คือ รัฐ1 ซึ่งใช้วิธีการจัดระเบียบสังคมผ่านการใช้กฎหมายรัฐ (State Law) เป็นเครื่องมือ ในการรักษาความสงบสุขในสังคม แต่เมื่อพิจารณาถึงความเป็นจริง ในบริบทสังคมที่มีความซับซ้อนนั้นการจัดการความ ขัดแย้งในสังคมไม่ได้มีแค่กฎหมายรัฐที่ทรงประสิทธิภาพในการจัดการความขัดแย้งแต่ยังมีกฎเกณฑ์อื่น ๆ ที่ดํารงอยู่ใน สังคมและไม่ถูกพูดถึงดังเช่น กรณีศึกษาของหมู่บ้านป่าจี้ หมู่บ้านชนบทภาคเหนือแห่งหนึ่งในอําเภอสันป่าตอง จังหวัด เชียงใหม่ ที่มีการบังคับใช้กฎหมายของชุมชนผ่านประชาคมของหมู่บ้าน 2เรียกว่า “ธรรมนูญชุมชน”หรือ “การเข้าก๋ํา” (ต่อไปนี้ในบทความจะเรียกว่า “ธรรมนูญชุมชน”) “ธรรมนู ญ ชุ ม ชน” เป็ น กฎเกณฑ์ ที่ มี ก ารปฏิ บั ติ ใช้ จ ริง ในหมู่ บ้ าน (law in action) และเป็ น กฎเกณฑ์ ของ หมู่บ้านที่ชาวบ้านยอมรับเนื่องจากเป็นกฎเกณฑ์ที่อยู่บนพื้นฐานของการมองเห็นปัญหาในชุมชนร่วมกันของชาวบ้าน (law of the commons)จึงได้มีการร่วมกัน ตั้งกฎเกณฑ์ ขึ้นมาและมีส ภาพบั งคับ ซึ่งสอดคล้องกับ ความต้องการและ เงื่อนไขของชุมชนที่แตกต่างกันไปในแต่ละชุมชนชาวบ้านจึงให้ความสําคัญกับกฎเกณฑ์นี้มากกว่ากฎหมายรัฐ จากการเข้าร่วมสังเกตการณ์และสัมภาษณ์ของผู้เขียนต่อการบังคับใช้ธรรมนูญชุมชนในหมู่บ้าน 3ผู้เขียนมีข้อ ค้นพบหลายประการที่จะชวนให้ถกคิดเพื่อให้พิจารณาถึงความดีงามของการใช้กฎหมายของชุมชนเพื่อการรักษาความ สงบเรียบร้อยภายในหมู่บ้านซึ่งมีความแตกต่างจากการใช้กฎหมายของรัฐโดยจะได้นําเสนอใน 4 ประเด็น ดังนี้หนึ่ง ลักษณะทั่วไปของการจัดการความขัดแย้งของชุมชนชนบทภาคเหนือสองข้อมูลชุมชนชนบทภาคเหนือซึ่งได้ลงพื้นที่ศึกษา สามอธิบายถึงธรรมนูญชุมชนของหมู่บ้าน (เข้าก๋ํา) และสี่สภาพการบังคับใช้ธรรมนูญนี้ในหมู่บ้าน ประเด็นดังกล่าวทั้งหมดนี้จะได้นําไปสู่การพิจารณาถึงธรรมนูญชุมชนอันเป็นกฎหมายของชุมชนในอีกมิติหนึ่ง ที่ทําให้เกิดมุมมองต่อกฎหมายได้อย่างกว้างขึ้นว่า ในสังคมไทยนอกจากกฎหมายรัฐที่เป็นเครื่องมือในการจัดการความ ขัดแย้ง ยังมีกฎเกณฑ์อื่นในสังคมอย่างกฎหมายชุมชน ที่ไม่ได้รับความสําคัญอย่างกฎหมายรัฐ แต่ทว่ามีประสิทธิภาพใน การบังคับใช้อย่างเข้มแข็งในชุมชน ซึ่งเป็นหน่วยหนึ่งของสังคม โดยหากพิจารณาถึงองค์ประกอบของกฎหมายชุมชนและ กฎหมายรัฐแล้วไม่ได้มีความแตกต่างกันในเรื่องขององค์ประกอบ กล่าวคือในองค์ประกอบของ “กฎหมายรัฐ” หยุด แสง อุทัย ได้อธิบายว่า กฎหมายซึ่งเป็นข้อบังคับของรัฐ คือ ข้อบังคับที่มีลักษณะเป็นการกําหนดความประพฤติของมนุษย์ ใน การที่ จ ะต้ องกระทํ า หรือ งดเว้น การกระทํ าอย่างใดๆ หากฝ่าฝื น จะได้ รับ ผลร้ายหรือถู ก ลงโทษ 4และเมื่ อผู้ เขียนได้ พิจารณาถึงองค์ประกอบของกฎหมายชุมชน ตามองค์ประกอบของกฎหมายรัฐที่ หยุด ได้อธิบายไว้ พบว่า ในกฎหมาย ชุม ชนก็มีลัก ษณะเป็ น ข้ อบั งคั บ ซึ่ งกําหนดพฤติกรรมของคนในชุมชนและมีส ภาพบังคับ ต่อผู้ที่ ฝ่าฝืน เช่น เดียวกัน แต่ จุดสําคัญที่ทําให้กฎหมายรัฐมีความแตกต่างจากกฎหมายชุมชนนี้ คือ ในเรื่องของความรู้สึกร่วมที่มีต่อกฎหมายชุมชน ว่า มีลักษณะเป็นสมบัติร่วมกันในชุมชน (the commons) เนื่องจาก เป็นกฎเกณฑ์ในลักษณะที่ชุมชนสร้างขึ้นเองเพื่อจัดการ ปัญหาอย่างใดอย่างหนึ่งในชุมชนหรือสร้างผลประโยชน์ร่วมกันดังนั้น หากได้พิจารณาอย่างถี่ถ้วนและให้ความสนใจต่อ ประเด็นความแตกต่างเหล่านี้จะทําให้เข้าใจถึงกฎเกณฑ์ที่มีผลบังคับอยู่ในสังคมได้มากกว่าลําพังแต่เพียงการทําคาวาม

ลิขิต ธีรเวคิน, “ความขัดแย้งและการแก้ปัญหา”, วารสารสถาบันพระปกเกล้า, 2553, เล่มที่ 1. 2 นายคํา บุญเป็ง, แก่ฝายบ้านป่าจี้, 5 พฤศจิกายน 2560. 3 พ่อหลวงอนุรักษ์ วงตา, ผู้ใหญ่บ้านหมู่บ้านป่าจี้, 15 พฤศจิกายน 2560. 4 หยุด แสงอุทัย, ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายทั่วไป, กรุงเทพฯ: สํานักพิมพ์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2535, 37. 1

เข้าใจบทบัญญัติที่เป็นของรัฐ ว่าการสร้างสันติสุขในสังคมที่สลับซับซ้อนจําเป็นต้องคํานึงถึงหลักเกณฑ์อื่นที่มิใช่กฎหมาย ที่ออกโดยรัฐเพียงประการเดียว 1. พลวัตความขัดแย้งในสังคมชนบทภาคเหนือและวิธีการจัดการข้อพิพาท เดิมความขัดแย้งในสังคมชนบทในอดีต จะเป็น ความขัดแย้งอัน เกิดจากการจัดการทรัพยากรดังตัวอย่างที่ สามารถอธิบ ายได้ คื อ เรื่อ งของฝายน้ํ า จากหลั ก ฐานปรากฏเรื่อ งของกฎระเบี ย บฝายน้ํ า ในกฎมั ง รายศาสตร์ หรือ วินิจฉัยมังราย กษัตริย์สมัยนั้น คือ พญามังราย ได้ออกกฎหมายโดยนําผลการตัดสินคดีในมูลเหตุต่างๆ มาบัญญัติเป็น กฎหมายและบังคับใช้ในยุคก่อน เรียกว่า กฎมังรายศาสตร์5ซึ่งกล่าวถึง ความผิดที่เกี่ยวข้องกับฝายน้ําซึ่งเป็นทรัพย์สิน ส่วนรวม ซึ่งใช้ระบบเหมืองฝาย เพื่อกักเก็บและแบ่งปันจัดสรรน้ําอย่างเท่าเทียมทั่วถึงในกฎมังรายศาสตร์ได้ระบุถึง ความผิดของผู้ทําความเสียหายแก่ฝายน้ําผู้ที่ไม่ช่วยงานส่วนรวมของฝายน้ําแล้วขโมยน้ํา เป็นต้น ซึ่งมีบทลงโทษด้วยตั้งแต่ ปรับไหมเงิน ตีหัวให้แตก ไปจนถึงการฆ่าให้ตาย6 การจัดการความขัดแย้งในอดีตนั้นมีกฎมังรายศาสตร์เป็นกฎเกณฑ์เพื่อควบคุมพฤติกรรมของประชาชนที่ใช้ฝาย น้ํา โดยมีวิธีการบังคับใช้อยู่บนฐานของระบบกรรมสิทธิ์ร่วมกัน คือ การใช้แหล่งน้ําสาธารณะจากฝายน้ําดังนั้น การ ก่อให้เกิดความเสียหายต่อทรัพยากรซึ่งเป็นของส่วนรวมจึงต้องมีบทลงโทษ เมื่อสังคมเปลี่ยนไปตามกาลเวลา รูปแบบความขัดแย้งก็เปลี่ยนแปลงไป ความขัดแย้งในอดีตที่อยู่บนพื้นฐาน ของการจัดการทรัพยากรกลายเป็นความขัดแย้งเนื่องจากมาความไม่เป็นระเบียบในสังคม อีกทั้ง ยุครัฐชาติสมัยใหม่การมี ระบบรัฐเดี่ยวอย่างประเทศไทย ซึ่งรัฐมีสถานะเป็นศูนย์กลางของอํานาจในการตรากฎหมาย (All Legal Powers and Policies Flow from One Source)7โดยการตรากฎหมายของรั ฐ ฉบั บ ใด ๆ (state law) มี จุ ด มุ่ ง หมายเพื่ อ ใช้ เป็ น เครื่องมือในการจัดการความขัดแย้งหรือข้อพิพาท และอยู่ในกรอบของหลักการความเป็นเอกภาพของรัฐ การสร้าง กฎหมายของรัฐจึงลักษณะเป็นแบบเชิงเดี่ยว (unity of Law) เพื่อบังคับใช้เป็นการทั่วไป ประชาชนจะต้องปฏิบัติตาม คําสั่ง (Positive law)และมีลักษณะเป็นหนึ่งเดียวกันสําหรับทุกคน ซึ่งการให้ความสําคัญเฉพาะกฎหมายที่ออกโดยรัฐ เท่านั้นทําให้กฎหมายอื่นที่มีอยู่ในสังคมถูกกีดกันออกมา และในการบังคับใช้กฎหมายจะต้องผ่านองค์กร “รัฐ” เท่านั้น 8

ดิเรก ควรสมาคม, ประวัติศาสตร์กฎหมายไทย กฎหมายมังรายศาสตร์, คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยพายัพ, สืบค้นวันที่ 29 มกราคม 2561, จาก http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:eR0YwAYuXZAJ:law.payap.ac.th/ index.php%3Foption%3Dcom_phocadownload%26view%3Dcategory%26download%3D178:la315%26id%3D86:la315%2 6Itemid%3D118+&cd=3&hl=th&ct=clnk&gl=th

กฎมังรายศาสตร์ “ทํานาติดกัน ผู้หนึ่งชวนไปทดน้ําเข้านา มันไม่ยอมไปช่วย แต่คอยขโมยน้ําจากท่าน หรือแอบขุดหนองน้ําท่าน เจ้านาเจ้า หนอง ได้ฆ่ามันตายก็เป็นอันสิ้นสุดไป อย่าว่าอะไรแก่เจ้านา ผีไม่ฆ่ามัน ก็ให้ปรับไหม 1,000,000 เบี้ย”, ระบบเหมืองฝาย: การจัดการน้ํา ของคนล้านนา, คอลัมน์ประชาไท, สืบค้นวันที่ 7 มีนาคม 2561, จาก https://blogazine.pub/ column-archives/node/2731 7 นครินทร์ เมฆไตรรัตน์, รัฐสมัยใหม่, สถาบันพระปกเกล้า, สืบค้นวันที่ 15 กุมภาพันธ์ 2561, จาก http://wiki.kpi.ac.th/index.php?title=%E0%B8%A3%E0%B8%B1%E0%B8%90%E0%B8%AA%E0%B8%A1%E0%B8%B1%E0 %B8%A2%E0%B9%83%E0%B8%AB%E0%B8%A1%E0%B9%88 8 สมชาย ปรีชาศิลปกุล, นิติศาสตร์ไทยเชิงวิพากษ์, กรุงเทพฯ: วิญญูชน, 2549, 52. 6

กฎหมายที่ไม่ใช่กฎหมายรัฐจึงถูกลดความสําคัญลง เช่น กฎมังรายศาสตร์ที่ไม่ถูกนํามาใช้ แต่ความเชื่อและจารีตเดิมที่ ยังคงมีอยู่ในสังคมชนบทอาจขัดต่อกฎหมายรัฐ อย่างไรก็ตามการจัดการความขัดแย้งภายใต้บริบทพื้นที่ของสังคมชนบทที่มีความสลับซับซ้อนนั้นนอกจาก กฎหมายที่ออกโดยรัฐแล้วยังต้องพิจารณาถึงกฎเกณฑ์อื่น ๆด้วย เนื่องจากในชนบทมักจะมีอํานาจเหนือธรรมชาติกํากับ อยู่9 ดังเช่น ในหลายพื้นที่ชนบทในประเทศไทย ยังคงมีการนับถือผี ความเชื่อเรื่อง “ผี”ในชุมชนชนบท คือ อุดมการณ์ อํานาจ วัฒนธรรม คือกฎเกณฑ์ หากใครทําอะไรผิดวัฒนธรรมจะถูกประณามทันที10 โดยผีจะมีพฤติกรรมในการควบคุม ศีลธรรมขั้นพื้นฐานของมนุษย์ไม่ว่าจะเป็นการลักขโมย การพูดจาส่อเสียด การมีพฤติกรรมที่ไม่เหมาะสม การบุกรุก เคหสถานของผู้อื่น การเคารพบรรพบุรุษ การรักษาสุขภาพและความปลอดภัยของตนเองและผู้อื่น และ การควบคุม พฤติกรรมในส่วนในสังคม เช่น ความสามัคคีในหมู่พี่น้อง การเคารพธรรมชาติ ซึ่งมีความเชื่อว่า หากกระทําสิ่งไม่ดีจะถูกผี ลงโทษโดยวิธีการต่าง ๆ เช่น เจ็บป่วย 11โดยความเชื่อเรื่อง “ผี” นั้นก็สะท้อนอยู่ในนิทานพื้นบ้านของล้านนาด้วย “ชาวชนบทส่วนมากฝากชีวิตไว้กับผีกับจ้าวทั้งนั้น มันเป็นสิ่งช่วยไม่ได้ จะแต่งงานก็ ต้องเลี้ยงผี จะปลูกบ้านหรือมีงานก็ต้องทําพิธี อย่างท้าวทั้งสี่นี่ขาดไม่ได้เลยทีเดียว เพราะท้าวทั้งสี่เป็นผู้รักษาโลก”12 การที่ชาวชนบทที่ยังคงให้ความสําคัญและเคารพสิ่งเหนือธรรมชาติ แสดงให้เห็นได้ว่า ไม่ใช่เพียงแต่รัฐเท่านั้นที่ จะมีอํานาจในการบังคับให้เป็นไปตามกฎเกณฑ์ แต่รวมไปถึงวัฒนธรรมซึ่งแสดงออกผ่านพิธีกรรมต่างๆ ของชาวชนบท เฉกเช่นเดียวกับการรักษาความสงบเรียบร้อยในสังคม โดยเฉพาะในสังคมชนบทนั้นไม่อาจคํานึงถึงการจัดการความ ขัดแย้งแต่โดยวิถีทางตามกฎหมายรัฐ แต่ต้องพิจารณาบริบทอื่น ๆ ที่ดํารงอยู่ในชุมชนด้วย นอกจากสิ่งเหนือธรรมชาติที่ คอยกํากับพฤติกรรมแล้ว ยังมีในส่วนของความสําคัญของผู้นําชุมชน หรือ ผู้มีอิทธิพลในชุมชนข้อเท็จจริงคือ เมื่อเกิด ความขัดแย้ง ชาวชนบทเลือกที่จะนําความขัดแย้งของตนไปยังผู้นําชุมชน หรือ ผู้มีอิทธิพลในชุมชนให้ช่วยตัดสินให้ดัง ตัวอย่างการระงับข้อพิพาทในชนบท ของบ้านทุ่งฟ้าฮ่าม ตําบลน้ําบ่อหลวง จังหวัด เชียงใหม่13ชุมชนนี้เกิดจากการอพยพ มารวมตัวกันของคนต่างวัฒนธรรมเมื่อมีความขัดแย้งเกิดขึ้น การระงับข้อพิพาทในชุมชนเกิดขึ้นกํานันเป็นผู้ระงับที่ข้อ พิพาท ซึ่งทําโดยการสืบหาข้อเท็จจริงด้วยตนเองก่อน แล้วจึงเรียกลูกบ้านที่มีข้อขัดแย้งมาพูดคุย หาทางยุติเรื่องกันไป ในชนบทซึ่งจะเป็น การปกครองแบบการกระจายอํานาจสู่ท้องถิ่น กํานัน หรือ ผู้ใหญ่ บ้าน จึงเปรียบได้กับ เจ้าหน้าที่ของรัฐในระดับท้องถิ่นในการเป็นผู้ที่ดูแลรักษาความสงบภายในหมู่บ้าน ซึ่งได้มีการศึกษาเรื่องความสําคัญของ วัฒนธรรมต่อการดํารงอยู่และศักยภาพของหมู่บ้านโดยทําการศึกษาหมู่บ้านทั่วทุกภาคของประเทศไทย14 โดยศึกษา ครอบคลุมระหว่างพื้นที่ที่อยู่ใกล้เขตเมืองที่ได้รับอิทธิพลความเป็นสมัยใหม่ กับพื้นที่ค่อนข้างห่างไกล พบว่า ภาคเหนือยัง ใช้ระบบหมวดในการจัดระเบียบและหน้าที่ระหว่างคนในชุมชน ประกอบด้วย หมวดวัด หมวดบ้าน หมวดเหมืองฝาย หมวดบ้านมีแก่บ้านเป็นผู้นํา มีหน้าที่ปกครองดูแลลูกบ้าน ทําหน้าที่ในการประนีประนอมหรือตัดสินเมื่อมีกรณีพิพาทหรือ สมชาย ปรีชาศิลปกุล, “ปริทัศน์หนังสือ Tort, Custom, and karma”, วารสารนิติสังคมศาสตร์, ปีที่ 5 (ฉบับที่ 1), 2555, 132. อานันท์ กาญจนพันธุ์, วิธีคิดเชิงซ้อนในการวิจัยชุมชน พลวัตและศักยภาพของชุมชนในการพัฒนา, กรุงเทพฯ: สํานักงานกองทุน สนับสนุนการวิจัย, 2544, 79. 11 ศุภลักษณ์ ปัญโญ, การศึกษาบทบาทของผี ในนิทานพื้นบ้านล้านนา, โครงการเผยแพร่ผลงานทางวิชาการสาขาวิชาภาษาไทย คณะ มนุษยศาสตร์, มหาวิทยาลัยเชียงใหม่, 2551, 41. 12 อสิธารา, นิทานลานนาไทย ตอน ขึ้นท้าวทั้งสี,่ แพร่พิทยา: วังบูรพา, 2522, 304. 13 พรพิไล เลิศวิชา และอรุณรัตน์ วิเชียรเขียว, ชุมชนหมู่บ้านลุ่มน้ําขาน, กรุงเทพฯ: สํานักงานกองทุนสนับสนุนการวิจัย, 2546, 119-134. 14 ฉัตรทิพย์ นาถสุภา และพรพิไล เลิศวิชา, วัฒนธรรมหมู่บา้ นไทย, กรุงเทพฯ: สร้างสรรค์, 2541, 78. 9

ละเมิดกฎของหมู่บ้าน การที่ชาวบ้านยังคงใช้ระบบหมวดในหมู่บ้าน เพราะชาวบ้านเห็นว่าเป็นระบบที่เหมาะสมและมี ประสิทธิภาพแม้ว่ารัฐบาลใช้ระบบการปกครองสมัยใหม่คือ เลือกตั้งกํานัน หรือ ผู้ใหญ่บ้าน แต่ชาวบ้านก็กระทําเพื่อ ตอบสนองเป็นพิธีตามความต้องการของราชการเท่านั้น แต่ไม่ได้ใช้งานจริงในทางปฏิบัติ ชาวบ้านมองว่าตําแหน่งเหล่านี้มี ไว้สําหรับรายงานและเพื่อให้ทางการให้มาตรวจเท่านั้น ไม่ได้มีไว้สําหรับทํางานจริง15 ซึ่งการดําเนินกิจกรรมของชาวบ้าน ในการรักษาความสงบเรียบร้อยในหมู่บ้าน รัฐแทบจะไม่มีบทบาทใดๆ เลย แม้ตามกฎหมายรัฐได้มีการปกครองแบบการ กระจายอํานาจไปยังท้องถิ่น หมู่บ้านถูกปกครองโดยผู้ใหญ่บ้านแต่บริบทของชุมชนชนบทที่ยังคงมีการแบ่งหมวด หมู่ ภายในหมู่บ้าน ชาวบ้านก็ยังคงเลือกผู้นําหรือแก่บ้านของตนเองซึ่งเป็นผู้นําหมวดขึ้นมา16 โดยชาวบ้านถือว่าผู้นําที่ตน เลือกนั้นดํารงตําแหน่งเท่ากับผู้ใหญ่บ้าน ซึ่งชาวบ้านจะให้ความนับถือ และ เชื่อฟัง เห็นได้จากเมื่อมีความขัดแย้งเกิดขึ้น ในชุมชนไม่ว่าจะเป็นความขัดแย้งระหว่างชาวบ้านเองหรือความขัดแย้งระหว่างกลุ่มชาวบ้านภายในชุมชน การระงับข้อ พิพาทนั้นมักทําโดยผู้มีอํานาจหรือผู้นําที่ชาวบ้านให้ความเคารพ17 เห็นได้ว่า ในการจัดการความขัดแย้งของสังคมชนบทนั้น ตั้งอยู่บนหลักของความสัมพันธ์อันดีต่อกันของสมาชิก ชุมชนและมีการแบ่งหมวด หมู่เพื่อความเป็นระเบียบเรียบร้อยและส่งผลดีต่อการจัดการบริหารกิจการของหมู่บ้านเมื่อมี ความขัดแย้งเกิดขึ้น ชาวบ้านสมัครใจที่จะยุติความขัดแย้งโดยให้ผู้ที่ชาวบ้านให้ความเคารพนับถือ ไม่ว่าจะเป็นผู้นําชุมชน หรือ ผู้มีอิทธิพลในหมู่บ้าน ช่วยจัดการความขัดแย้ง โดยใช้วิธีการพูดจา ไกล่เกลี่ยให้คู่กรณี อีกทั้ง มีการควบคุมทางสังคม โดยมีเรื่องของสิ่งเหนือธรรมชาติคอยกํากับพฤติกรรมของคนในหมู่บ้าน เช่น การนับถือผี เป็นต้นซึ่งการจัดการความ ขัดแย้งตั้งแต่อดีตจนถึงปัจจุบัน ในสังคมชนบทรัฐจึงมิได้มีส่วนช่วยอย่างสําคัญในการจัดการความขัดแย้งโดยวิธีการของ ชนบท ดังเช่น กรณีศึกษาของชุมชนชนบทหมู่บ้านป่าจี้ ซึ่งพื้นที่ชนบทที่อยู่ใกล้เขตเมืองเชียงใหม่ แต่ยังมีการจัดการความ ขัดแย้งโดยวิธกี ารของชุมชนเอง 2. กรณีศึกษาชุมชนชนบทหมู่บ้านป่าจี้ 2.1 บริบททั่วไปของหมู่บ้านป่าจี้ หมู่บ้านป่าจี้ ตั้งอยู่ในพื้นที่หมู่ที่ 1 ตําบลทุ่งสะโตก อําเภอสันป่าตอง จังหวัด เชียงใหม่ ผู้เฒ่าผู้แก่ได้เล่าสืบต่อ กันว่า เดิมที่ตั้งของหมู่บ้านเป็นป่าโปร่ง มีต้นไม้จี้ขึ้นเต็มไปหมด ชาวบ้านอพยพเข้ามาอาศัยจึงตั้งชื่อตามต้นไม้ที่ขึ้นอยู่ บริเวณนั้นว่า “บ้านป่าจี้”18 โดยบ้านป่าจี้ได้แบ่งคุ้มบ้านออกเป็น 10 คุ้ม (ป๊อก) ดังนี้ 1. คุ้มริมขาน 2. คุ้มเหนือพัฒนา3. คุ้มเหล่าใต้ 4. คุ้ม ก๋าสะลอง 5. คุ้มริมทุ่งร่วมใจพัฒนา 6. คุ้มทุ่งนาหลวง 7. คุ้มรวงข้าว 8. คุ้มรวมใจ 9.คุ้มโบสถ์คริสตจักรหัวริน 10. คุ้ม บ้ านเหล่ างามรวมใจ ซึ่ งมี ก ารแบ่ ง คุ้ ม บ้ า นอย่ างชั ด เจนในปี พ.ศ. 2554 เนื่ อ งจากบ้ านป่ า จี้ มี พื้ น ที่ ก ว้าง และสร้า ง บ้านเรือนอาศัยแบบกระจายตัวจึงทําให้เป็นปัญหาในการมีปฏิสัมพันธ์ร่วมกันในหมู่บ้าน กอปรกับ บ้านป่าจี้ในสมัยนั้น ได้รับคัดเลือกให้เป็นหมู่บ้านเศรษฐกิจพอเพียง จึงได้มีการแบ่งคุ้มบ้านซึ่งเป็นไปตามเงื่อนไขของความเฉพาะของแต่ละคุ้ม เรื่องเดียวกัน. 16 ฉัตรทิพย์ นาถสุภา และพรพิไล เลิศวิชา, วัฒนธรรมกับศักยภาพชุมชน รายงานการวิจัยศักยภาพชุมชนหมู่บ้านไทย, กรุงเทพฯ: สํานักงานคณะกรรมการวิจัยแห่งชาติและทุนอุดหนุนการวิจัยจากสถาบันพัฒนาชนบท มูลนิธิหมู่บ้าน, 2537, 5. 17 ไพสิฐ พาณิชย์กุล, รายงานผลการศึกษาวิเคราะห์ผลการดําเนินงานโครงการสร้างความเข้มแข็งกลไกเครือข่ายยุติธรรมชุมชน โดยการ มีส่วนร่วม ของชุมชนและเครือข่ายยุติธรรมชุมชนจังหวัดตรัง, กรุงเทพฯ: สํานักงานกองทุนสนับสนุนการวิจัย, 2552, 17-18. 18 ข้อมูลจากแผ่นป้ายประกาศในศูนย์เรียนรู้หมู่บ้านป่าจี้หมู่ที่ 1 ตําบลทุ่งสะโตก อําเภอสันป่าตอง จังหวัดเชียงใหม่ 15

บ้าน เช่น คุ้มบ้านที่ติดลําน้ําขาน ชื่อว่า “คุ้มริมขาน” หรือ คุ้มบ้านที่ประชากรนับถือศาสนาคริสต์ ชื่อว่า “คุ้มคริสตจักร หัวริน” นอกจากนั้นแล้วหมู่บ้านป่าจี้เป็นชุมชนที่เป็นพื้นที่ที่มีความหลากหลายทั้งมิติทางด้านสังคมและวัฒนธรรม ประชากรศาสตร์ กล่าวคือ หมู่บ้านป่าจี้มีคุ้มบ้านที่ติดลําน้ําขานซึ่งเป็นแม่น้ําสายสําคัญ และเกิดเป็นชุมชนในพื้นที่ที่เป็น ชุมชนลุ่มน้ํา โดยชาวบ้านในคุ้มนั้นจะเป็นผู้จัดการสิ่งแวดล้อมด้วยตนเองคือ ฝายป่าจี้และมีแก่ฝายนอกจากนั้นแล้ว หมู่บ้านป่าจี้มีความหลากหลายทางชาติพันธุ์ ที่ประกอบด้วยชาวลัวะ ชาวไทยเขิน ชาวไทยพื้นเมือง ชาวไตลาว และ ชาว ขมุ (เขมร) อันเป็นที่มาของความหลากหลายทางวัฒนธรรมประเพณี การประกอบพิธีกรรมทั้งศาสนาพุทธและศาสนา คริสต์ ทําให้วัฒนธรรมที่เกิดขึ้นมีการผสมผสานระหว่างชาติพันธุ์และศาสนาที่แตกต่าง 2.2 เครือข่ายชุมชนหมู่บ้านป่าจี้ เพื่ อ ให้ เกิ ด ความเข้ า ใจในพื้ น ที่ ที่ ทํ าการศึก ษา นอกจากจะศึ ก ษาถึ งบริ บ ททั่ ว ไปของพื้ น ที่ แ ล้ ว ยังต้ อ งศึ ก ษา เครือข่ายทางสังคมในพื้นที่นั้นด้วย เพื่อทําให้เข้าใจถึงตําแหน่งแห่งที่และการจัดระบบความสัมพันธ์ทางสังคมในหมู่บ้าน ซึ่งการก่อร่างความสัมพันธ์ในหมู่บ้านประกอบไปด้วยสมาชิกในหมู่บ้านขับเคลื่อนความสัมพันธ์ทางสังคม ดังนี้ สมาชิกหมู่บ้าน ในความหมายของการเข้ า สมาชิ ก หมู่ บ้ าน หมายถึ ง การเข้า เป็ น กลุ่ ม เป็ น สมาชิ ก ฌาปนกิ จ สงเคราะห์ ซึ่ ง ฌาปนกิจสงเคราะห์ในหมู่บ้านชนบทภาคเหนือ อยู่บนพื้นฐานของเป็นการช่วยเหลือกลุ่มครอบครัวที่ตั้งถิ่นฐานอยู่ใน ท้องถิ่นเดียวกัน ในหมู่บ้านป่าจี้เมื่อมีการตายขึ้น จะมีการจัดการศพด้วยวิธีการช่วยเหลือกันในหมู่เครือญาติและชุมชน ซึ่ งในพิ ธีศ พในภาคเหนื อนั้ น มี ค่ าใช้ จ่ ายที่ สูง จึงต้อ งมี ก ารจั ดตั้ งกลุ่ม ขึ้ น เพื่ อช่ วยบรรเทาผลกระทบเรียกว่า สมาคม ฌาปนกิจสงเคราะห์ (เรียกสั้นๆว่า ค่าสมาชิก) โดยดําเนินการโดยคนในชุมชนภายในกลุ่มสมาชิก เมื่อมีผู้เสียชีวิตภายใน หมู่บ้าน และผู้เสียชีวิตเป็นสมาชิก จะได้รับเงินจากสมาชิกคนอื่น ๆ ภายในหมู่บ้าน โดยต้องสมทบทุนครั้งละ 50บาทเมื่อ มีผู้เสียชีวิต ซึ่งจะมีกรรมการหมู่บ้านในฝ่ายการเก็บเงินค่าสมาชิกเป็นผู้ดําเนินการ เมื่อรวบรวมเงินแล้วได้เงินจํานวน ประมาณ 40,000 บาทก็จะได้มอบให้ครอบครัวผู้เสียชีวิตต่อไป 19 การได้รับเงินจากค่าสมาชิกฌาปนกิจนั้นมีความสําคัญมาก เนื่องจากในการจัดการพิธีศพเป็นเรื่องที่เร่งด่วนใน การต้องหาทุนทรัพย์ในการจัดการงานศพ สําหรับญาติผู้เสียชีวิตที่ไม่มีทุนทรัพย์ ซึ่งการเก็บค่าเงินสมาชิกภายในหมู่บ้าน นั้น ทําให้ครอบครัวผู้เสียชีวิตได้รับเงินอย่างรวดเร็ว เพื่อทันการต่อการจัดการงานศพในครอบครัวการจ่ายเงินสมาชิกใน รูปแบบฌาปนกิจนี้ยังคงพบเห็นในหมู่บ้านชนบทแทบทุกแห่ง กรรมการหมู่บ้าน หมู่บ้านป่าจี้ ได้มีการแบ่งหมวดบ้านออกเป็น 10 ป๊อกบ้าน ตามลักษณะการแบ่งพื้นที่ ศาสนา เช่น ป๊อกโบสถ์ ป๊อกริมขานโดยกรรมการหมู่บ้านจะมาจากตัวแทนของแต่ละป๊อกบ้าน 2-3 คนต่อป๊อกบ้าน ซึ่งจะกรรมการหมู่บ้าน แบ่งเป็นหมวดต่าง ๆ ได้แก่20

19 20

พ่อหลวงอุทัย ชุ่มใจ, อดีตผู้ใหญ่บ้านหมู่บ้านจี้, 10 มกราคม 2561. พ่อหลวงอุทัย ชุ่มใจ, อดีตผู้ใหญ่บ้านหมู่บ้านจี้, 6 ธันวาคม 2560.

- ฝ่ายน้ําประปา ทําหน้าที่เกี่ยวกับการบริหารจัดการที่เกี่ยวข้องกับการใช้น้ําประปาหมู่บ้าน เช่น จดมิเตอร์ น้ําประปาของบ้านแต่ละหลัง บันทึกและเรียกเก็บค่าน้ําประปาในหมู่บ้าน หรือ รับแจ้งเหตุและดําเนินการซ่อมแซมเมื่อมี ปัญหาเรื่องของการใช้นํา้ ประปา - ฝ่ายฌาปนกิจ ทําหน้าที่ทําบัญชี จัดเก็บค่าฌาปนกิจสมาชิกในหมู่บ้านเมื่อมีสมาชิกในหมู่บ้านเสียชีวิต เมื่อ เก็บค่าฌาปนกิจจากชาวบ้านครบแล้วก็จะได้ทําไปมอบให้ครอบครัวผู้เสียชีวิตเพื่อนําไปจัดการพิธีศพอย่างทันท่วงที - ฝ่ายออมทรัพย์ ในหมู่บ้านจะมีกองทุนหมู่บ้านซึ่งได้รับอุดหนุนในโครงการเงิน กองทุนเงินล้านของรัฐบาล และ ในหมู่บ้านมีธนาคารหมู่บ้านซึ่งบริหารจัดการในหมู่บ้านเอง โดยธนาคารออมสินได้ให้ความรู้และฝึกอบรมเกี่ยวกับ การทําบัญชี และ จัดทําฐานข้อมูลมาใช้บริการออมทรัพย์ของหมู่บ้าน ซาวบ้านมีสมุดคู่ฝาก และเมื่อแล้วเสร็จในวันนั้นก็ จะมีผู้รวบรวมเงินไปฝากยังธนาคารออมสินในตัวอําเภอ ซึ่งจากคําบอกเล่าของกรรมการหมู่บ้านฝ่ายออมทรัพย์ซึ่งครั้ง หนึ่งผู้เขียนได้มีโอกาสเข้าร่วมสังเกตการณ์ในวันที่มีการเปิดธนาคารหมู่บ้าน ได้บอกเล่าว่า การมีธนาคารหมู่บ้านนั้น ช่วย อํานวยความสะดวกให้ชาวบ้านมากกว่า เนื่องจาก หากชาวบ้านซึ่งเป็นผู้เปิดบัญ ชีของธนาคารหมู่บ้านคนใดมีความ ต้องการใช้เงินด่วน เพียงแต่มาบอกกล่าวแก่กรรมการฯ ว่า ต้องการถอนเงินหรือต้องการเงินกู้ ซึ่งการกู้เงินมีเงื่อนไขว่า เพี ยงแต่เปิ ดบั ญ ชี ธนาคารหมู่บ้ านจะสามารถกู้ เงิน ในวงเงิน ที่ ช าวบ้ านมียอดฝากกับ ธนาคารไม่เกิน 5 เท่ า จากนั้ น กรรมการฯ ก็จะได้จัดการดําเนินเรื่องให้ซึ่งชาวบ้านจะได้รับเงินอย่างรวดเร็ว 21 - ฝ่ายกลุ่มสตรีแม่บ้าน ในช่วงที่หมู่บ้านมีพิธีหรือเหตุการณ์สําคัญ หญิงในหมู่บ้านจะรวมตัวกันและเป็นตัวแทน ของหมู่บ้านในฝ่ายจัดเลี้ยง ทําอาหาร เก็บล้าง ทําความสะอาด - ฝ่ายอาสาสมัครชุมชน ทําหน้าที่เป็นผู้ช่วยผู้ใหญ่บ้านแล้วแต่จะเลือกใช้ เช่น ออกตรวจเวรหมู่บ้าน หรือ เป็น ตัวแทนของชุมชนเมื่อมีงานระดับอําเภอ เช่น งานข้าวเหนียวซึ่งแต่ละหมู่บ้านในอําเภอต้องส่งตัวแทนเป็นอาสาสมัคร รักษาความปลอดภัย ซึ่งสับเปลี่ยนกันไปในช่วงเวลาการจัดงาน - แก่ฝาย ทําหน้าที่เกี่ยวกับการใช้และจัดการน้ําจากลําน้ําขาน และ เป็นตัวแทนหมู่บ้านในการเข้าร่วมพิธีเลี้ยง ผีฝายใหญ่ ในแต่ละเดือนจะมีการประชุมหมู่บ้านในฝ่ายต่างๆ โดยมีประธานกรรมการหมู่บ้านคือ ผู้ใหญ่บ้าน กรรมการ หนึ่งคนอาจเป็นกรรมการในหลายฝ่ายตามคําบอกเล่าของพ่อธํารง ทนันจา เป็นทั้งประธานกลุ่มอาสาสมัครและประธาน กลุ่มฌาปนกิจ “เดือนนึ่งประชุมหลายอย่าง เตื้อบางติ๊ดประชุมเป๋นสามสี่เตื้อปู้น”22 การดําเนินงานในหมู่บ้านป่าจี้มีลักษณะที่เป็นการกระจายอํานาจการปกครอง โดยมีแบ่งคุ้มบ้านภายในหมู่ที่ 1 ออกเป็น 10 คุ้มบ้าน รวมไปถึงมีคณะกรรมการหมู่บ้านเพื่อจัดการกิจการในหมู่บ้านให้เป็นไปอย่างเรียบร้อย ทําให้การ ปกครองนั้นทั่วถึงทุกครัวเรือน ซึ่งความเป็นระบบในหมู่บ้านนั้นส่งผลดีในด้านการบริหารจัดการอีกทั้งมุ่งส่งเสริมในเรื่อง การมีส่วนร่วมของคนชุมชน เนื่องจากผู้นําหมู่บ้านสามารถดูแลได้อย่างทั่วถึงผ่านการทํางานของประชาคมกรรมการ หมู่บ้าน และในแต่ละปีจะมีการประชุมประจําปีครั้งใหญ่ เพื่อรับฟังเสียงสะท้อนจากชาวบ้านที่อยู่ในหมู่บ้าน23ซึ่งความ นายบรรยง นนธการ, กรรมการหมู่บ้านฝ่ายออมทรัพย์, 6 ธันวาคม 2560. 22 แปลโดยผู้เขียน, “เดือนหนึ่งประชุมหลายอย่าง บางครั้งอาทิตย์หนึ่งประชุมสามถึงสี่ครั้ง”, นายดํารง ทนันจา, ประธานอาสาสมัครหมู่บ้าน ป่าจี้, 5 พฤศจิกายน 2560. 23 พ่อหลวงอนุรักษ์ วงตา, ผู้ใหญ่บ้านหมู่บ้านป่าจี้, 15 พฤศจิกายน 2560. 21

เป็นระบบระเบียบและความร่วมมือของชาวบ้านนั้นเป็นตัวหนุนเสริมช่วยให้การบังคับกฎหมายของชุมชนเป็นไปอย่างมี ประสิ ท ธิ ภ าพ ได้ มี ก ารศึ ก ษาถึ ง ปั จ จั ย ที่ ก่ อ ให้ เกิ ด ความสํ า เร็ จ ของการบั ง คั บ ใช้ ก ฎที่ ม าจากชุ ม ชน (law of the commons) ในกรณี ศึ ก ษาเรื่อ งของ สิ ท ธิชุ ม ชนในการจั ด การทรัพ ยากรของชุ ม ชน 24 พบว่า ต้ อ งประกอบไปด้ วย องค์ประกอบในเรื่อง ของการรวมกลุ่มโดยมีจุดประสงค์ในการสร้างกติกาหรือกฎเกณฑ์อย่างใด ๆ เพื่อใช้ควบคุมความ สงบเรียบร้อย หรือ กํากับพฤติกรรมของคนในชุมชน ซึ่งอยู่บนพื้นฐานของความต้องการและเงื่อนไขของชุมชน รวมถึงมี การกําหนดถึงสภาพบังคับ และต้องเป็นวิธีการที่นําไปใช้ผ่านเครือข่ายหรือกลไกภายในหมู่บ้าน อีกทั้งเป็นวิธีการที่ใช้ ต้นทุนต่ํา เนื่องจากอาศัยแต่เพียงต้นทุนของชุมชน ซึ่งการบังคับใช้กฎหมายของชุมชนหมู่บ้านป่าจี้นั้น อาศัยสิ่งสําคัญ คือ ผู้นําหมู่บ้าน กรรมการหมู่บ้าน และสิ่งสําคัญคือ ความร่วมมือของชาวบ้านซึ่งในการยอมรับใช้กฎหมายนี้ 2.3 ระบบความสัมพันธ์ในชุมชน ชุมชนป่าจี้ยังคงรูปแบบของความเป็นชุมชนชนบทอยู่ กล่าวคือ คนในยังเป็นความสัมพันธ์ในลักษณะที่เป็น สังคมเครือญาติ มีการพึ่งพาอาศัยกัน ความสัมพันธ์ของชุมชนเป็นไปอย่างเหนียวแน่นและแน่นแฟ้น ซึ่งเป็นทุนทางสังคม ภายใต้แนวคิดในระบอบระบบอุปถัมภ์25ซึ่งมีเรื่องของการก่อให้เกิดการจัดความสัมพันธ์ทางอํานาจ ผู้นําธรรมชาติยังคงมี อํานาจนําในชาวบ้าน26ยังคงมีเฮือนเก๊า27และมีความเป็นอยู่แบบสังคมเกษตรกรรมชนบทอาชีพหลักของคนในชุมชน คือ ทํานาและทําเกษตรกรรม ส่วนการใช้พื้นที่ชุมชนเป็นไปใน 2 ลักษณะ คือ 1.การสร้างที่อยู่อาศัย พบว่า บ้านป่าจี้มีพื้นที่กว้าง การกระจาย ตัวของบ้านเรือนจะเป็นหย่อม และยังคงมีหลายครอบครัวอาศัยอยู่ด้วยกันในลักษณะรั้วเดียวหลายบ้าน มีบ้านเรือนซึ่ง ยังคงเอกลักษณ์ของการสร้างบ้านแบบภาคเหนือในสมัยก่อนให้ได้พบเห็น คือ มีเรือนที่มีใต้ถุน (ตัวบ้านที่มีใต้ถุนสูง) และ ยุ้ งข้ า ว ภายในบริเวณบ้ าน 2. การสร้างพื้ น ที่ ส าธารณะชุ ม ชน คื อ ศู น ย์ การเรียนรู้ ศู น ย์ส ตรีก ลุ่ม แม่ บ้ า น ตลาดนั ด โรงเรียน วัด ในพื้นที่สาธารณะของชุมชนที่สําคัญ คือ ศูนย์การเรียนรู้ซึ่งสร้างขึ้นเพื่อใช้เป็นพื้นที่ทํากิจกรรมในชุมชนและ ใช้เงินจากเงินกองกลางของหมู่บ้าน ที่ได้มาจากดอกเบี้ยเงินฝาก ค่าปรับสมาชิก เป็นต้น โดยชุมชนใช้พื้นที่ของศูนย์เรียนรู้ นี้ในการประชุมเงินกองทุนหมู่บ้าน เปิดธนาคารชุมชนประจําเดือน รวมถึงการให้ใช้พื้นที่เมื่อคนในชุมชนต้องการจัดงาน เช่น งานแต่งงาน เป็นต้น 2.4 ระบบความคิด และความเชื่อในชุมชน หมู่บ้านป่าจี้อยู่บนพื้นฐานของสองศาสนากํากับ คือ ศาสนาพุทธและศาสนาคริสต์ และ วัฒนธรรมของชาติพันธุ์ ที่หลากหลาย แต่เมื่อมีกิจการงานหมู่บ้านทุกคนต่างให้ความช่วยเหลือกันดี เช่น งานศพทั้งแบบพุทธและแบบคริสต์ ทุก คนหมู่บ้านไม่ว่านับถือศาสนาใดก็ต่างเข้าร่วมพิธี เพียงแต่ไม่ปฏิบัติพิธีตามธรรมเนียมของศาสนาอื่น รวมถึงฌาปนสถาน ซึ่งแต่ละศาสนาพิธจี ัดการปลงศพที่แตกต่างกัน เพื่อป้องกันความขัดแย้ง จึงได้มีการจัดสรรพื้นที่ โดยแบ่งด้านหน้าเป็นพิธี พุทธ ซึ่งใช้วิธีการเผา และ ด้านหลัง เป็นพิธีแบบคริสต์ซึ่งใช้วิธีการฝัง

นิตยา โพธิ์นอก, แนวทางการปฏิรูปเพื่อการพัฒนาประชาธิปไตย รัฐธรรมนูญกลางแปลง, กรุงเทพฯ: สถาบันพระปกเกล้า, 2557, 449 - 450. 25 อังคณา บุญสิทธิ์, กระบวนการยุติธรรมเชิงสมานฉันท์กบ ั วัฒนธรรมการระงับข้อพิพาทในท้องถิ่นไทย, กรุงเทพฯ: สํานักงานกองทุน สนับสนุนการวิจัย, 2549, 12. 26 อรรถจักร สัตยานุรักษ์ และคณะ, ความเปลี่ยนแปลง “ชนบท” ในสังคมไทยประชาธิปไตย บนความเคลือ ่ นไหว, กรุงเทพฯ: สํานักงาน กองทุนสถาบันสนุนการวิจัย, 2558, 395 - 396. 27 แปลโดยผู้เขียน, “บ้านที่เป็นต้นตระกูลของประชากรรุ่นแรกที่เข้าอาศัยในหมู่บ้าน”. 24

ในความเชื่อทางพระพุทธศาสนา ชาวพุทธในชุมชนป่าจี้ยังมีความเชื่อเรื่องบุญกรรม และการนับถือผี ซึ่งทุกปีมี พิธีการเลี้ยงผีในช่วงก่อนฤดูทํานา (มิถุนายน - กรกฎาคม) โดยจะมีพิธีกรรม คือ ฝายใหญ่ คือ ฝายขุนคง ซึ่งจะแบ่งสาขา การใช้นํ้าจํานวน 17 หมู่บ้าน และหมู่บ้านป่าจี้ก็เป็นหมู่บ้านใช้น้ําจากฝายขุนคงเช่นกัน แก่ฝายของแต่ละหมู่บ้านจะเก็บ เงินจากคนที่ใช้ประโยชน์จากเหมืองฝายทั้ง 17 หมู่บ้านเป็นเงินจํานวน 30,000 บาท และไปซื้อควาย 1 ตัว และประกอบ พิธีกรรมโดยแบ่งควายออกเป็น 17 ส่วน และแก่ฝายแต่ละหมู่บ้านจะเป็นตัวแทนของหมู่บ้านประกอบพิธีกรรมเลี้ยงผี โดยมีความเชื่อว่า ฝนฟ้าจะตกต้องตามฤดูกาล พืชผลจะอุดมสมบูรณ์28 ส่วนความเชื่อทางศาสนาคริสต์ ในหมู่บ้านป่าจี้มีผู้นับถือศาสนาคริสต์นิกายโปแตสแตนท์อยู่รวมกันในป๊อก โบสถ์(คุ้มโบสถ์คริสตจักรหัวริน) มีการประกอบศาสนพิธีทุกวันอาทิตย์โดย นักบุญผู้เผยแพร่ศาสนา เรียกว่า ศิษยาภิบาล เป็นผู้นาํ ในการประกอบศาสนพิธี นอกจากเรื่องความเชื่อศาสนาแล้วผู้คนในหมู่บ้านมีความหลากหลายทางชาติพันธุ์ซึ่งมาตั้งชุมชนอยู่เพื่อใช้น้ําใน การทําเกษตรกรรมตั้งแต่ในอดีตตามประวัติศาสตร์การสร้างชุมชนจะสร้างในพื้นที่ลุ่มน้ํา ทําให้ผู้คนริมน้ําซึ่งมาจากหลาย เผ่าพันธุ์ได้อยู่อาศัย และก่อเกิดภูมิปัญญา ระบบวัฒนธรรมและจารีตประเพณี มีความสัมพันธ์ที่แน่นแฟ้น มีความเข้าใจ เห็นอกเห็นใจกัน เนื่องจากมีความเข้าใจในระบบภูมิศาสตร์ร่วมกัน ทําให้คนในชุมชนลุ่มน้ําขานมีความเกี่ยวพันใกล้ชิด สนิทสนมกัน มีการช่วยเหลือเกื้อกูล มีความร่วมมือร่วมใจ ในละแวกบ้านเดียวกันมีความสัมพันธ์กันแบบเครือญาติ โดย จะรวมตัวกันและจัดเป็นหมวดหมู่ขนาดเล็กเพื่อคอยช่วยเหลือกัน และจัดการร่วมกันในเรื่องต่างๆ สิ่งสําคัญซึ่งทําให้ชุมชนป่าจี้มีความเป็นอันหนึ่งเดียวกันแม้สมาชิกในหมู่บ้านจะมีความหลากหลายทั้งทางด้าน วัฒนธรรม ความเชื่อ ศาสนาคือ ความสัมพันธ์ที่ดีต่อกันของคนชุมชนป่าจี้ และปฏิบัติต่อกันฉันท์เครือญาติ การบริหาร กิจการของหมู่บ้านดําเนินการโดยประชาคมหมู่บ้านผ่านระบบกรรมการหมู่บ้าน ซึ่งเป็นกลุ่มบุคคลที่ชาวบ้านให้ความ ไว้วางใจและกรรมการหมู่บ้านเป็นคนที่มีความรู้ความเข้าใจในพื้นที่ของหมู่บ้านเป็นอย่างดี จากการสังเกตการณ์ของ ผู้เขียนซึ่งได้ลงพื้นที่ และสังเกตการณ์ ถึงวิถีชีวิตของชาวบ้าน พบว่า ในหมู่บ้านป่าจี้ประชากรส่วนใหญ่ยังคงมีอาชีพ เกษตรกรรม กรรมการหมู่บ้านสามารถอาศัยช่วงที่ว่างเว้นจากการทําเกษตรกรรม มาดําเนินกิจการของหมู่บ้านซึ่งมิได้มี อามิสสินจ้างแต่อย่างใด หรือในช่วงที่หมู่บ้านมีพิธีการสําคัญ เช่น งานศพ ในพิธีปลงศพแม้จะเป็นวันเวลาในเวลาราชการ ชาวบ้านก็ยังเข้าร่วมงานอย่างหนาแน่น แสดงให้เห็นว่า ในระบบคิดพื้นฐานของประชากรหมู่บ้านนั้น มีความตระหนักถึง การมีส่วนร่วมเพื่อจัดการกิจการใด ๆ ของหมู่บ้านอย่างเรียบร้อยดี ซึ่งเหล่านี้เป็นองค์ประกอบสําคัญในการขับเคลื่อน ชุมชนป่าจี้ในการที่จะสามารถจัดการสิ่งต่าง ๆ หรือปัญหาที่เกิดขึ้นในชุมชนโดยอาศัยการมีส่วนร่วมของชาวบ้านป่าจี้ 3. “เข้าก๋ํา” ธรรมนูญชุมชนหมู่บ้านป่าจี้ ตําบล ทุ่งสะโตก อําเภอสันป่าตอง จังหวัด เชียงใหม่ ความหมายของ “ธรรมนูญ ” ตามพจนานุกรม ฉบับราชบัณ ฑิตยสถาน พ.ศ.2525 หมายถึง กฎหมายที่จัด ระเบียบองค์กร เมื่อรวมกับคําว่า “ชุมชน” หมายถึง กฎหมายที่มีขึ้นเพื่อจัดระเบียบในชุมชนและในแต่ละพื้นที่ก็มีการใช้ กฎหมายที่แตกต่างกันไป เช่น การใช้ธรรมนูญชุมชนในสังคมชนบทนั้นจะตั้งอยู่ในบริบทของประเพณี ระบบศีลธรรม ตลอดจนความเชื่อพื้นฐานทางวัฒนธรรมประกอบด้วย ซึ่งธรรมนูญชนบทถือเป็นความคิดแบบสารัตถะนิยม คือ การนํา คุณค่าดั้งเดิมของตัวเองมาสร้างธรรมนูญซึ่งอิงอยู่กับบริบททางชุมชนและสายสัมพันธ์ทางอํานาจในชุมชนด้วย29

28 29

นายคํา บุญเป็ง, แก่ฝายบ้านป่าจี้, 5 พฤศจิกายน 2560. เกษียร เตชะพีระ, “อ่าน ชาวนาการเมือง”, วารสารฟ้าเดียวกัน, ปีที่ 15 (ฉบับที่ 1), มกราคม – มิถุนายน 2560, 38.

3.1 ความเป็นมา ธรรมนูญ ชุมชน30 แต่เดิมทีนั้น ไม่ได้มีชื่อเรียก แต่เป็นกฎเกณฑ์ของหมู่บ้านที่ใช้ร่วมกัน เริ่มมาจากการการ รณรงค์การแก้ไขปัญหายาเสพติดในปี พ.ศ. 2546 ซึ่งในขณะนั้น หมู่บ้านป่าจี้ถึงประกาศเขตหมู่บ้านยาเสพติดเป็นสีแดง หมายถึง พื้นที่เฝ้าระวังมากได้แก่ หมู่บ้านหรือชุมชนที่ยังมีปัญหาในเกณฑ์สูงซึ่งยังมีผู้ค้าหรือ ผู้เสพมากกว่าเกณฑ์ปกติ31 และทางรัฐบาลสมัยนั้นได้มีมาตรการปราบปรามยาเสพติดอย่างเข้มแข็ง32 โดยมีโครงการ “ชุมชนเข้มแข็ง” ในการสร้าง เครือข่าย มวลชนสัมพันธ์ อําเภอสันป่าตอง ในรณรงค์ในป้องกันยาเสพติด มีอาสาสมัครพลังแผ่นดิน ออกตรวจเวรยาม หมู่บ้าน และมีมาตรการในจัดการยาเสพติดในหมู่บ้าน “ในเริ่มแรกป้อหลวงหื้อโอกาสเปิ้นมารายงานตัวกับป้อหลวงก่อน ตอนนั้นมีประมาณร้อยป๋ายคนได้ เสร็จแล้วป้อหลวงก่ปาเปิ้นไปบําบัด กํานี้มันมีคนตี้บ่ยอมมา บ่หื้อความร่วมมือ ป้อหลวงมายับได้ทีหลัง เฮาเลย เริ่มกึ๊ดว่าต้องมาตรการบางอย่าง เลยมีประชุมกรรมการหมู่บ้าน ละเฮาก่มีก๋าน “เข้าก๋ํา”(ธรรมนูญชุมชน)33 นอกจากในเรื่องของการประกาศเขตพื้ น ที่ สีแดงแล้ว การทําให้ ธรรมนูญ ชุมชนสามารถบั งคับ ได้อย่างเป็ น รู ป ธรรมนั้ น หมู่ บ้ า นป่ า จี้ ไ ด้ รั บ การสนั บ สนุ น จากเทศบาลตํ า บลทุ่ ง สะโตกส่ ง เสริ ม ความรู้ ด้ า นการจั ด การ ทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อมเนื่องจากหมู่บ้านป่าจี้มีพื้นที่ที่ประกอบด้วยชุมชนลุ่มน้ําขาน โดยทางราชการได้ให้ ความรู้ในเรื่องระเบียบข้อกฎหมายในกรณีที่มีการทําลายทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อมโดยได้รับความร่วมมือจาก ฝ่ายปกครองอําเภอสัน ป่ าตอง ปลัดอําเภอผู้ป ระสานงานตําบลให้ ความรู้ด้านวิธีป ฏิบัติสําหรับ กฎ ระเบียบของการ ปกครองหมู่บ้านกับผู้นําชุมชน34 ซึ่งช่วยส่งเสริมให้กฎหมายที่ออกโดยหมู่บ้านมีประสิทธิภาพและบังคับใช้ได้จริง ข้อสังเกตที่น่าสนใจคือ ก๋ํา หรือ กรรม คือ ความเชื่อตามคติชาวพุทธ หลักคําสอนเรื่องกรรม นับว่าเป็นสิ่งที่ แสดงถึงลักษณะพิเศษของพุทธ พระพุทธเจ้าสอนให้เชื่ออํานาจของผลกรรมของตนเองว่าเป็นผู้สร้างสรรค์สิ่งต่าง ๆ และ เป็นสิ่งจําแนกสรรพสัตว์ให้แตกต่างกัน หรือเรียกกันว่า “กรรมลิขิต” ซึ่งในหมู่บ้านป่าจี้นอกจากจะมีประชากรนับถือ ศาสนาพุทธแล้ว ยังมีประชากรที่นับถือศาสนาคริสต์ รวมถึงความหลากหลายของกลุ่มชาติพันธุ์ แต่ทุกคนต่างยอมรับพิธี การ “เข้าก๋ํา” 3.2 ลักษณะเฉพาะของธรรมนูญชุมชนหมู่บ้านป่าจี้ ธรรมนูญชุมชน คือ มาตรการการลงโทษผู้กระทําความผิดภายในหมู่บ้านป่าจี้โดยมีบทลงโทษคือ ตัดน้ําประปา และ ไฟฟ้าเป็นเวลา 2 ปี โดยผ่านการดําเนินคณะกรรมการหมู่บ้านแต่ภายหลังมีการเปลี่ยนแปลงบทลงโทษเนื่องจากมี ความรุนแรงเกินไป จึงเปลี่ยนเป็นการถูกขับออกจากการเป็นสมาชิกหมู่บ้านเป็นเวลา 2 ปี คือ ถูกขับออกจากสมาชิก ฌาปนกิจหมู่บ้านรวมไปถึงการไม่ได้เข้าร่วมกิจกรรมของหมู่บ้าน ในหมู่บ้านชนบท กลุ่มฌาปนกิจหมู่บ้านเป็นสวัสดิการที่ สําคัญ เป็นกองทุนที่จัดให้สมาชิกกองทุนหมู่บ้าน และครอบครัวทําบุญร่วมกันในการสงเคราะห์ศพสมาชิก

ข้อมูลจากการที่ผู้เขียนลงพื้นที่สัมภาษณ์และถูกกล่าวถึง, นายคํา บุญเป็ง แก่ฝายบ้านป่าจี้, 5 พฤศจิกายน 2560. พ่อหลวงอนุรักษ์ วงตา, ผู้ใหญ่บ้านหมู่บ้านป่าจี้, 15 พฤศจิกายน 2560. 32 พ่อหลวงอุทัย ชุ่มใจ, อดีตผู้ใหญ่บ้านหมู่บ้านจี้, วันที่ 10 มกราคม 2561. 33 แปลโดยผู้เขียน, “เริ่มแรกพ่อหลวง (ผู้ใหญ่บ้าน) ให้โอกาสเขามารายงานตัวกับพ่อหลวงก่อน ตอนนั้นมีประมาณร้อยกว่าคน จากนั้นพ่อ หลวงก็พาเขาไปบําบัด ทีนี้มีคนที่ไม่ยอมมา ไม่ให้ความร่วมมือ พ่อหลวงมาจับได้ทีหลัง เราเลยเริ่มคิดว่าต้องมีมาตรการบางอย่าง เลยมีการ ประชุมกรรมการหมู่บ้าน จากนั้นก็มี “เข้าก๋ํา””. 34 สืบค้นจาก http://www.thungsatok.go.th/travel-detail.php?id=126 30 31

ในการบังคับใช้ธรรมนูญ ชุมชน จะบังคับใช้กับการกระทําความผิดยาเสพติด และคดีอื่น ๆ ซึ่งต้องผ่านการ พิจารณาจากคณะกรรมการหมู่บ้านก่อน ตามคําบอกเล่าของ พ่อหลวงอุทัย ชุ่มใจ ซึ่งเป็นผู้ริเริ่มการใช้ธรรมนูญชุมชนใน หมู่บ้าน ได้ความว่า “ตอนแรกตัดน้ํา ตัดไฟน่อ กํานี้มันแฮงเกิน เพราะเฮาตัดน้ํา ตัดไฟ มันโดนกั๋นตึงบ้าน บางคนบ่ได้ยะ หยังผิดก่โดนไปโตย เลยเปลี่ยนเป็นขับออกจากสมาชิก”35 ในส่วนถึงการรับรู้ถึงการกระทําความผิดนั้น ผู้เขียนได้สอบถามผู้ใหญ่บ้านได้ความว่า ในหมู่บ้านชนบทที่อาศัย กันอยู่ จะมีความสัมพันธ์ที่ใกล้ชิดกันและรู้จักกันเป็นอย่างดี โดยเฉพาะผู้นําหมู่บ้านจะรู้จักลูกบ้านทุกคน “เปิ้นตึงจะฮู้กั๋นหมดนะ บางเตื้อป้อแม่เขานะตี้มาบอกป้อหลวง เสร็จแล้วกรรมการเปิ้นจะมีสมุดบัญชี ของเปิ้น สมัยก่อนตี้ยังใจ้ก๋านตัดน้ําประปา กรรมการประปาหมู่บ้านเปิ้นก่ตึงจะฮู้กั๋นละก่จดลงสมุดไว้ ว่าไผ วันตี้เต้าใด” เห็นได้ว่า ในความสัมพันธ์อันใกล้ชิดต่อกันของคนในชุมชน ส่งผลดีในการที่สมาชิกในชุมชนคน อื่น ๆ สามารถร่วมกันคอยสอดส่องพฤติกรรมของสมาชิกในหมู่บ้านอีกทางหนึ่งด้วยอีกทั้งชาวบ้านมี ความรู้เข้าใจถึงปัญหาส่วนรวมของหมู่บ้านที่ต้องได้รับการแก้ไขปัญ หาทําให้ชาวบ้านยอมรับธรรมนูญ ชุมชนเป็นกฎของหมู่บ้าน “การใช้ธรรมนูญชุมชนถือเป็นเรื่องของส่วนรวมของหมู่บ้าน ความผิดทั่วไปก็เป็นเรื่อง ที่เจ้าตัวต้องรับโทษอยู่แล้วตามกฎหมาย”36 อย่างไรก็ตาม ชาวบ้านก็มิได้ปฏิเสธการบังคับใช้กฎหมายรัฐ การกระทําความผิดตามที่กฎหมายรัฐบัญญัติไว้ ผู้กระทําความผิดในชุมชนก็ต้องรับผิดตามกฎหมายรัฐ ซึ่งที่จะต้องพิจารณาคือ แล้ว“ธรรมนูญชุมชน”ซึ่งเป็นมาตรการ อย่างหนึ่งที่มีการบังคับใช้ในหมู่บ้าน มีสถานะเป็นกฎหมายอย่างใดหรือไม่ สิ่งที่ต้องพิจารณาเป็นลําดับแรก คือ ต้อง นิยามความหมายว่า กฎหมาย คืออะไร ? ซึ่งในทรรศนะของปัจเจกซึ่งไม่จํากัดเฉพาะแต่นักกฎหมายเท่านั้น หลายคน มั ก จะมองว่ า “กฎหมาย” คื อ กฎหมายรั ฐ ซึ่ ง ตรามาจากสภานิ ติ บั ญ ญั ติ เท่ า นั้ น 37ซึ่ ง เป็ น การให้ คํ า นิ ย ามของคํ า ว่ า “กฎหมาย” อย่างไม่รอบทิศ เนื่องจากกฎหมายรัฐที่มีความเป็นเอกภาพ (Unity of Law) อาจขัดแย้งกับ ระบบคุณค่า ภูมิปัญญา วัฒนธรรม ประเพณีของพื้นที่ ที่แต่ละแห่งมีบริบทพื้นที่ที่แตกต่างโดยเฉพาะในชนบท เช่น กฎหมายในเรื่อง สิทธิชุมชน ซึ่งอยู่บนพื้นฐานของการจัดการทรัพยากรธรรมชาติที่ชุมชนผู้พึ่งพาทรัพยากรนั้นมีร่วมมือกันออกแบบกฏ กติกา อย่างใด ๆ เพื่อการอนุรักษ์ทรัพยากรได้อย่างยั่งยืนได้มีการศึกษาของเอลินอร์ ออสตรอม (Elinor Ostrom) พบว่า การออกแบบกลไกบริหารทรัพยากรร่วมของชาวบ้านช่วยให้การจัดการทรัพยากรนั้นมีประสิทธิภาพที่ดี ในขณะที่การ บังคับใช้กฎกติกาที่มาจากภายนอก เช่น กฎหมายบางครั้งอาจส่งผลให้คนในชุมชนร่วมมือกันโดยสมัครใจน้อยลง38 และ ในที่สุดทําให้ความสัมพันธ์ของคนในชุมชนที่มีจุดยึดเกี่ยวในการใช้ทรัพยากรธรรมชาติร่วมกันถูกลดทอนคุณค่าลง

แปลโดยผู้เขียน, “ตอนแรกตัดน้ํา ตัดไฟ ทีนี้มันรุนแรงเกินไป เพราะเราตัดน้ํา ตัดไฟ เดือดร้อนกันทั้งบ้าน บางคนไม่ได้ทําอะไรผิดก็โดนไป ด้วย เลยเปลี่ยนเป็นถูกขับออกจากสมาชิกของหมู่บ้าน”, พ่อหลวงอุทัย ชุ่มใจ, อดีตผู้ใหญ่บ้านป่าจี้, 10 มกราคม 2561. 36 พ่อหลวงอนุรักษ์ วงตา, ผู้ใหญ่บ้านป่าจี้คนปัจจุบัน, 15 พฤศจิกายน 2560. 37 อานันท์ กาญจนพันธุ์, วิธีคิดเชิงซ้อนในการวิจัยชุมชน พลวัตและศักยภาพของชุมชนในการพัฒนา, 80. 38 สฤณี อาชวานันทกุล, เอลินอร์ ออสตรอม กับปัญญาประดิษฐ์ของชุมชน, มูลนิธิสีเขียวสถาบันพระปกเกล้า, สืบค้นวันที่ 15 มิถุนายน 2561, จาก http://www.web.greenworld.or.th/columnist/ecosaveworld/1419 35

“กฎหมาย” ในทัศนะของเดวิด เอ็ม เองเกล (David M. Engel)39 อธิบายว่า การจะมองหาว่ากฎหมายอยู่ที่ใด ควรพิจารณาจากสิ่งที่อยู่นอกเหนือจากกฎหมายในหนังสือด้วย (Black letter Law)เนื่องจาก กฎหมายไม่ได้พบแต่เพียง ในประมวลกฎหมาย พระราชบัญญัติ กฎ หรือ ระเบียบที่ออกโดยรัฐเท่านั้น แต่ยังพบกฎหมายในระดับภูมิปัญญาและ ความเชื่อของชาวบ้านด้วยสอดคล้องกับ สมชาย ปรีชาศิลปกุล40 ได้ให้ความเห็นว่า ในทุกสังคมนั้นมีกฎเกณฑ์อื่น ๆ นอกจากกฎหมายของรัฐ ที่สามารถทําไปปฏิบัติใช้จริง ดังนั้นแล้ว จึงไม่อาจที่จะพิจารณาเฉพาะแต่กฎหมายรัฐแต่ควร คํานึงถึงกฎเกณฑ์อื่น ๆ ที่มีในสังคมนั้นๆ ด้วย หากใช้หลักการของเองเกลและสมชายในการอธิบายถึงความหมายและ ขอบเขตของกฎหมาย อาจกล่าวได้ว่า กฎหมายมีอยู่ในทุกสังคมอยู่แล้ว ไม่ว่าจะสังคมเมือง หรือ สังคมชนบทล้วนมี กฎหมายที่อยู่ในสังคมนั้น ดังนั้นแล้ว ธรรมนูญชุมชนจึงมีสถานะเป็นกฎหมายซึ่งรัฐควรคํานึงและให้ความสําคัญ ในการ เป็นกฎหมายอื่น ๆ นอกจากกฎหมายของรัฐที่ดํารงอยู่ในสังคม 3.3 กรณีตัวอย่าง การจัดการข้อพิพาท โดยผู้นําชุมชนและกรรมการของหมู่บ้านป่าจี้ คดียาเสพติด ในคดียาเสพติด เป็นคดีที่เป็นหมุดหมายสําคัญที่ทําให้เกิดกฎหมายในชุมชนอย่าง “ธรรมนูญชุมชน” โดยชุมชน มองว่า การยุ่งเกี่ยวกับยาเสพติดเป็นการกระทําที่ร้ายแรงที่สุด โดยการบังคับใช้ธรรมนูญชุมชนในหมู่บ้านของคนติดยา เสพติดนั้น จากการสัมภาษณ์พ่อหลวงอุทัย ชุ่มใจ ซึ่งขณะนั้น ดํารงตําแหน่งผู้ใหญ่บ้านและ เป็นผู้เริ่ม “ธรรมนูญชุมชน” ในหมู่บ้าน ซึ่งผู้เขียนได้สอบถามถึงกระบวนการขั้นตอนในการบังคับใช้ “ธรรมนูญชุมชน” ในคดียาเสพติด ได้ความว่า “ ถ้าหันได้ว่าเขายุ่งเกี่ยวกับยาเสพติด ก่ต้องโดนเข้าก๋ํา (ธรรมนูญชุมชน)”41 ในการนี้ผู้เขียนได้สอบถามต่อว่า ในการที่จะบังคับใช้ธรรมนูญชุมชนนั้น มีข้อพิสูจน์อย่างไรว่า บุคคลผู้นั้นยุ่ง เกี่ยวกับยาเสพติดจริง ซึ่งได้ความว่า การบังคับใช้ธรรมนูญชุมชนนั้น เริ่มนับตั้งแต่ออกมาจากการเสร็จสิ้นกระบวนความ โดยกฎหมายของรัฐ คือ หากเป็นที่สุดแล้วว่าคนในหมู่บ้านกระทําความผิด และเข้าสู่กระบวนการทางอาญาจนแล้วเสร็จ ตามคําพิพากษาของศาล ซึ่งเป็นที่รับรู้กันในหมู่บ้าน เนื่องจาก โดยมากคนในหมู่บ้านที่กระทําความผิดในคดียาเสพติด หลังออกมาจากทัณฑสถาน ก็มักจะกลับมายังบ้านเกิดของตน เนื่องจากยังไม่มีเป้าหมายที่แน่ชัดว่าจะทําอะไรต่อไป ซึ่ง คล้ายกับการกลับมาตั้งหลักก่อน42กรรมการหมู่บ้านซึ่งเป็นสมาชิกในหมู่บ้านก็จะทราบเองว่าบุคคลผู้กระทําความผิด ดังกล่าวนี้เพิ่งออกจากคุก จากนั้นแล้วก็ทําบันทึกไว้ว่า บุคคลผู้นั้นคือ ใคร อยู่บ้านหลังใด และเริ่มนับเวลาสองปีตั้งแต่ ตอนนั้น เมื่อพ้นเวลาสองปีหลังจากถูกบังคับใช้มาตรการนี้ การที่จะเข้ามาเป็นสมาชิกอีกครั้ง จะมีเงื่อนไขพิเศษสําหรับ สมาชิกชุมชนที่กระทําความผิดคดียาเสพติดและถูกบทลงโทษตามธรรมนูญชุมชนบังคับแล้วเสร็จคือ ต้องเสียเงินซึ่งคล้าย กับการต่อสมาชิกจํานวน 2,000 บาท ซึ่งโดยปกติสําหรับบุคคลทั่วไป การเข้าสมาชิกหมู่บ้านจะไม่เสียเงิน เห็นได้ว่า การจะบังคับใช้ธรรมนูญ ชุมชนสําหรับผู้กระทําความผิดในคดียาเสพติดนั้น มีกระบวนการในการ ไตร่ตรองว่าบุคคลผู้เป็นสมาชิกของหมู่บ้านนั้นกระทําความผิดจริง ซึ่งเป็นตามหลักการของการที่จะต้องสันนิษฐานว่า จําเลยไม่มีค วามผิดจนกว่าจะได้รับการพิ สูจน์ ว่ากระทําความผิดจริง โดยธรรมนูญ ชุมชนจะถูกบังคับ ใช้ต่อผู้ก ระทํ า

David M. Engel, “Globalization and Legal consciousness”, วารสารนิติสังคมศาสตร์, ปีที่ 5 (ฉบับ 1), 2555, 1-2. 40 สมชาย ปรีชาศิลปกุล, นิติศาสตร์ไทยเชิงวิพากษ์, 53. 41 แปลโดยผู้เขียน, “ถ้าเห็นได้ว่าเขายุ่งเกี่ยวกับยาเสพติด ก็ต้องโดนบังคับใช้ธรรมนูญชุมชน”. 42 พ่อหลวงอุทัย ชุ่มใจ, อดีตผู้ใหญ่บ้านหมู่บ้านป่าจี้, 6 ธันวาคม 2560. 39

ความผิดภายหลังจากรับโทษตามกฎหมายรัฐแล้วเสร็จ ซึ่งเป็นการพิสูจน์ไปในตัวว่า สมาชิกชุมชนผู้นั้นได้มีการกระทํา ความผิดเกี่ยวกับยาเสพติดจริงและบังคับใช้ธรรมนูญชุมชนต่อไป คดีเกี่ยวกับการทําลายหรือ ทําให้สมบัติส่วนรวมเสียหายหรือ ทําให้ใช้ได้ไม่สมประโยชน์ ในหมู่บ้านบริบทหมู่บ้านป่าจี้ มีทรัพยากรธรรมชาติซึ่งเป็นสมบัติสาธารณะอย่าง ฝายน้ําป่าจี้ โดยหมู่บ้านป่าจี้ เป็นหมู่บ้านที่อยู่ติดกับลําน้ําขานซึ่งเป็นแม่น้ําสายสําคัญ แม่น้ําขานมีต้นกําเนิดอยู่บนเทือกเขาบริเวณแม่ขานใหญ่ อําเภอ สะเมิง ไหลผ่านทุ่งนาบริเวณด้านทิศตะวันออกเฉียงเหนือของอําเภอสันป่าตองมาบรรจบแม่น้ําปิงบริเวณ อําเภอสันป่า ตอง ครอบคลุมพื้นที่อําเภอแม่วาง อําเภอสันป่าตอง และอําเภอดอยหล่อ จังหวัดเชียงใหม่ และเกิดเป็นชุมชนในพื้นที่ที่ เป็นชุมชนลุ่มน้ําและชาวบ้านเป็นผู้จัดการสิ่งแวดล้อมด้วยตนเองคือ ฝายป่าจี้ ซึ่งกินพื้นที่ชลประทานกว่า 4,231 ไร่43 ฝายน้ําป่าจี้นอกจากเป็นฝายน้ําสาธารณะที่ใช้ร่วมกันแล้ว ยังมีคุณค่าในทางประวัติศาสตร์เนื่องจากเป็นพื้นที่ลุ่ม น้ําในจังหวัดเชียงใหม่ คือ ลุ่มน้ําขาน ซึ่งอุดมไปด้วย วัฒนธรรม ความเชื่อของพื้นที่ลุ่มน้ําและมีบทลงโทษแก่ผู้กระทํา ความเสียหายอย่างใด ๆ ต่อฝายน้ําตั้งแต่ในอดีตตามกฎหมายมังรายศาสตร์การกระทําความผิดที่ก่อให้เกิดความเสียหาย ต่อพื้นที่ที่มีความสําคัญเช่น การช๊อตปลา หรือ ลักน้ําเข้าแปลงเกษตรกรรมของตนเอง44 ถือเป็นความผิดที่เกิดแก่กรณีที่ สร้างความเสียหายต่อทรัพยากรส่วนรวมของหมู่บ้านที่ส่งผลกระทบต่อจิตใจด้วยดังนั้นผู้กระทําความผิดในลักษณะ ดังกล่าวก็จะถูกพิจารณาโทษตามธรรมนูญชุมชน ในส่วนของสถานการณ์การใช้น้ําจากฝายป่าจี้ ซึ่งผู้เขียนได้สอบถามแก่ฝายถึงสถานการณ์ของการใช้น้ําที่ทําให้ ใช้น้ําได้ไม่สมประโยชน์ เช่น การลักลอบกักน้ําเข้าแปลงเกษตรกรรมของตน พบว่า สถานการณ์การใช้น้ําในปัจจุบันของ หมู่บ้านป่าจี้นั้น ไม่พบปัญหาการใช้น้ําแต่อย่างใดเนื่องจากเหตุปัจจัยของขนาดพื้นที่ในการทําการเกษตรลดลงจากใน อดีต45แม้อาชีพของคนส่วนใหญ่ในชุมชน คือ เกษตรกร แต่ในปัจจุบัน กลุ่มหนุ่มสาววัยทํางานในหมู่บ้านหันไปทํางานใน เมืองมากขึ้น ทําให้แหล่งน้ําเพียงพอต่อแปลงเกษตรกรรมที่มีในหมู่บ้าน จึงไม่เคยมีการบังคับใช้ธรรมนูญชุมชนกับเรื่อง ของการลักน้ํา จากกรณีคดีที่มีการบังคับใช้ธรรมนูญชุมชนในคดีเกี่ยวกับสมบัติสาธารณะส่วนรวม และเป็นข้อกําหนดในการ ห้ามให้สมาชิกในชุมชนกระทําการให้เกิดความเสียหายอย่างใด ๆ กับทรัพย์สินส่วนรวมนั้น เป็นการกําหนดข้อบังคับเพื่อ ป้องกันความเสียหายที่อาจเกิดอนาคต แม้ว่าแนวโน้มในการใช้น้ําของชุมชนจะลดลง และยังไม่เคยปรากฏการกระทํา ความผิดลักษณะดังกล่าว แต่การสร้างข้อกําหนดดังนี้ แสดงให้เห็นว่า ชาวบ้านชุมชนป่าจี้ให้ความสําคัญกับทรัพย์สิน ส่วนรวมและมีความตระหนักรู้ร่วมกันถึงการรักษาสมบัติส่วนรวมของชุมชน คดีครอบครัว ในการจัดการปัญหาเรื่องครอบครัวในหมู่บ้านป่าจี้ พบว่า ยังคงมีการจัดการความขัดแย้งโดยผู้นําชุมชนเมื่อเกิด ปัญหาชาวบ้านเลือกที่จะมาหาผู้ใหญ่บ้านก่อน ซึ่งเป็นวัฒนธรรมของชนบทที่ชาวบ้านให้ความสําคัญและไว้วางใจผู้นํา ชุมชนในการที่เป็นบุคคลที่เป็นตัวกลางในการจัดการความขัดแย้งจากคําบอกเล่าของพ่ออุทัย ชุ่มใจ46 เมื่อครั้งยังเป็น

พรพิไล เลิศวิชา และอรุณรัตน์ วิเชียรเขียว, ชุมชนหมู่บ้านลุ่มน้ําขาน, 119-134. 44 นายคํา บุญเป็ง, แก่ฝายบ้านป่าจี้, วันที่ 5 พฤศจิกายน 2560. 45 นายคํา บุญเป็ง, แก่ฝายบ้านป่าจี้, วันที่ 5 พฤศจิกายน 2560. 46 พ่อหลวงอุทัย ชุ่มใจ, อดีตผู้ใหญ่บ้านหมู่บ้านป่าจี้, 10 มกราคม 2560. 43

ผู้ใหญ่บ้านนั้น พบว่า มีหลายครั้งที่สามี ภรรยาพากันมาหาพ่อหลวง เพื่อต้องการที่จะให้พ่อหลวงดําเนินการเรื่องฟ้องศาล ในคดีหย่าร้าง แต่พ่อหลวงได้ใช้วิธีการไกล่เกลี่ย และ ช่วยหาทางออกให้คู่สามี ภรรยาที่ตกลงกันไม่ได้ “ เปิ้นมาขอหื้อป้อหลวงปาไปหย่า ป้อแม่มะญิงลุกลําพูนมาจ้วยเก็บของ ป้อหลวงเลยบอกป้อแม่ว่า ขอลองหื้อเขาได้อู้กันแหมกํา ถ้าอู้กั๋นบ่ฮู้เรื่องแต้ๆ ป้อหลวงเนี่ยจะเป๋นคนขนครัวไปส่งหื้อตี้บ้าน ป่ะ เด่วนี้กา ซ้อนรถเครื่องโตยกันขึ้นล่อง ๆ” 47 หรือในอีกหนึ่งเหตุการณ์จากคําบอกเล่าของพ่อหลวงอุทัย ชุ่มใจ48ว่ามีครั้งหนึ่งที่หญิงสาวในหมู่บ้านมาพบพ่อ หลวงพร้อมกับแม่ เนื่องจากถูกติฉินนินทาในหมู่บ้าน เรื่องคบชู้กับสามีคนอื่น เมื่อได้ความพ่อหลวงก็ได้ช่วยเหลือไกล่เกลี่ย และได้ความว่า หญิงสาวถูกใส่ร้ายเนื่องจาก ภรรยาของสามีคนนั้นเกิดความหึงหวง เนื่องจากสามีของตนมีท่าทีชอบพอ หญิงสาวคนดังกล่าว แต่หญิงสาวคนนั้นไม่ได้ยุ่งเกี่ยวกับฝ่ายชายเลย “ ป้อหลวงหื้อเปิ้นเขียนจดหมายขอโทษแล้วหื้อเลิกแล้วต่อกัน ละก่สั่งห้ามบ่หื้อป้อจายเข้าใกล้ฝ่าย หญิง เขาก็ว่า ครับ ๆๆๆ”49 จากเหตุการณ์ทั้งสองที่ประสบผลสําเร็จในการจัดการความขัดแย้งในครอบครัว มีข้อสังเกต คือ ผู้ใหญ่บ้านที่ ทําหน้ าที่ ในการประนีป ระนอมหรือตัดสิน เมื่อมีกรณี พิ พ าทหรือละเมิ ดกฎของหมู่บ้านนั้ น ถือว่ามีบ ทบาทสํ าคัญ ใน กระบวนการไกล่เกลี่ยเนื่องจากการไกล่เกลี่ยที่ทําให้ข้อพิพาทยุติ มิใช่จะเป็นบุคคลใดก็สามารถทําได้ แต่ต้องเป็นบุคคล ที่ชาวบ้านให้ความเคารพนับถือ ซึ่งโดยปกติคือ ผู้นําชุมชน จะเห็นได้ว่าในแต่ละไม่ว่าจะเป็นคดีที่ถูกพิจารณาโดยใช้ธรรมนูญชุมชนหรือ ลักษณะของการไกล่เกลี่ยเพื่อ จัดการข้อพิพาท บุคคลที่มีความสําคัญคือ พ่อหลวง ซึ่งมีบทบาทมากที่สุด พ่อหลวงเปรียบเสมือนฟันเฟืองสําคัญ ในการ ไกล่เกลี่ยหรือการบังคับใช้กฎหมายชุมชนล้วนต้องอาศัยบุคลลที่เป็นตัวกลาง และเป็นบุคคลที่ชาวบ้านให้ความเคารพ และชาวบ้ านมี ค วามเกรงอกเกรงใจ จึงจะทํ าให้ การจัดการข้อ ขัด แย้ งและรัก ษาความสงบเรียบร้อ ยเป็ น ไปอย่างมี ประสิทธิภาพ 4. สภาพการบังคับใช้ จากการเข้าร่วมสังเกตการณ์ศึกษาพฤติกรรมของคนในชุมชน เมื่อมีกิจกรรมชุมชน เช่น ในวันเปิดธนาคารของ หมู่บ้านประจําเดือน และในงานศพรวมไปถึงการเก็บข้อมูลจากการสัมภาษณ์ในเชิงลึก และในลักษณะชวนคุยกับคน หมู่บ้าน พบว่าสภาพบังคับชุมชนของชุมชนที่มีต่อผู้กระทําความผิดตามธรรมนูญชุมชน สามารถแบ่งออกเป็น 2 ลักษณะ ดังนี้ คือ

แปลโดยผู้เขียน, “เขามาขอให้พ่อหลวงพาไปหย่ากัน ครอบครัวของฝ่ายหญิงมาจากลําพูนเพื่อมาขนของพาผู้หญิงกลับบ้าน พ่อหลวงจึง ช่วยไกล่เกลี่ยบอกกับครอบครัวฝ่ายหญิงว่า ให้พวกเขาลองคุยกันอีกสักครั้ง ถ้าพูดไม่รู้เรื่องกันจริง ๆ พ่อหลวงจะเป็นคนขนของพากลับบ้าน เอง ตอนนี้เหรอ ขี่รถมอเตอร์ไซค์ไปไหนมาไหนด้วยกันตลอด”. 48 พ่อหลวงอุทัย ชุ่มใจ, อดีตผู้ใหญ่บ้านหมู่บ้านป่าจี้, วันที่ 10 มกราคม 2560. 49 แปลโดยผู้เขียน, “พ่อหลวงให้เขาเขียนจดหมายขอโทษแล้วให้เลิกแล้วต่อกัน และสั่งห้ามไม่ให้ผู้ชาย (สามี) เข้าใกล้ฝ่ายหญิง เขาก็ตอบตก ลง ”. 47

4.1 แบบเป็นทางการ หมายถึง สมาชิก ในชุมชนที่ มีการพิสูจน์แล้วว่า ได้กระทําความผิดตามธรรมนูญ ชุมชน ถูกการขับ ออกจาก สมาชิกหมู่บ้านเป็นเวลา 2 ปี ซึ่งคณะกรรมการหมู่บ้านมีหลักฐานเป็นลายลักษณ์อักษร คือ จดรายละเอียดไว้ในสมุดบัญชี ของกรรมการหมู่บ้านในหมู่บ้านป่าจี้ที่ผู้เขียนได้ทําการศึกษาในส่วนของข้อพิพาทในหมู่บ้าน และการบังคับใช้ธรรมนูญ ชุมชนในหมู่บ้านนั้น เป็นลักษณะของการมีกลไกและเครือข่ายเพื่อดําเนินการใช้กฎนี้ในชุมชน โดยให้อํานาจคณะบุคคล ในการบังคับใช้กฎนี้ กล่าวคือ การบังคับใช้ธรรมนูญชุมชนหรือการเข้าก๋ําต่อผู้กระทําความผิดในหมู่บ้านนั้นจะพิจารณา ผ่านกรรมการหมู่บ้าน โดยไม่ได้บังคับใช้กับทุกความผิดที่เกิดขึ้นในหมู่บ้าน ซึ่งได้แก่คณะกรรมการหมู่บ้าน ได้แก่บุคคลใน หมู่บ้านดังต่อไปนี้ 1. ผู้นําชุมชน คือ พ่อหลวงเป็น บุค คลสําคัญ ที่สุด เนื่ องจากการจะทําให้กฎของหมู่บ้านเป็ น ที่ยอมรับ และ เข้มแข็ง ต้องอาศัยอํานาจพระเดช พระคุณของพ่อหลวงด้วย ความเป็นภาวะผู้นํานั้นเป็นสิ่งสําคัญที่จะทําให้กิจการของ หมู่บ้านราบรื่นไปได้ด้วยดี ซึ่งต้องอาศัยความเชื่อมั่นจากสมาชิกในชุมชน โดยพ่อหลวงจะเป็นประธานกรรมการหมู่บ้าน ซึ่งทําหน้าที่ในการเรียกประชุมกรรมการหมู่บ้าน เมื่อมีกิจการของหมู่บ้านที่ต้องการอาศัยการปรึกษาหารือ เช่น เรื่องการ จัดกิจกรรมสําคัญในหมู่บ้าน อีกทั้ง ความเป็นผู้นําของพ่อหลวงตามกฎหมายรัฐ(ท้องถิ่น) พ่อหลวง ถือเป็นตัวแทนของรัฐ ในการที่จะถ่ายทอดคําสั่งจากอําเภอมาปฏิบัติในหมู่บ้านเมื่อมีการประชุมประจําเดือนของอําเภอ50 2. ผู้นําหมวดฝาย เนื่องจากในหมู่บ้านป่าจี้ยังคงมีการใช้ระบบหมวดอยู่ นอกจากผู้นําชุมชนซึ่งเป็นผู้นําในหมวด บ้าน ผู้เขียนได้มีโอกาสลงพื้นที่สัมภาษณ์แก่ฝาย ซึ่งได้เคยดํารงตําแหน่งผู้ใหญ่บ้านด้วย ถึงวิธีการปกครองคนในหมู่บ้านที่ มีปัญหา เช่น ก่อการทะเลาะวิวาทเนื่องจากดื่มเหล้า หรือ ก่อเสียงดังให้เป็นที่รําคาญต่อคนอื่น ๆ พบว่า พ่อหลวงใช้ วิธีการในลักษณะที่เรียกว่า “พระเดชพระคุณ” 3. คณะกรรมการหมู่บ้าน หมู่บ้านป่าจี้นั้นแบ่งการปกครองออกเป็น 10 ป๊อกบ้าน ซึ่งคณะกรรมการหมู่บ้านมา จากการเลือกสรรโดยคนในแต่ละป๊อกบ้าน เพื่อเข้ามาเป็นคณะกรรมการของหมู่บ้าน ซึ่งการจะพิจารณาว่า บุคคลใดใน หมู่บ้านต้องถูกลงโทษเข้าก๋ํานั้น จะดําเนินการผ่านคณะกรรมการหมู่บ้าน ในสภาพบั ง คั บ ที่ เป็ น ทางการการบั ง คั บ ใช้ ธ รรมนู ญ ชุ ม ชนจะเป็ น การกระทํ า ผ่ า นเครื อ ข่ า ยหมู่ บ้ า น คื อ คณะกรรมการหมู่บ้ าน ซึ่งการที่จะทําให้ชาวบ้านยอมรับให้มีการใช้ธรรมนูญ ชุมชนในหมู่บ้านนอกจาก เกิดจากการ ตระหนักรู้ร่วมกันของปัญหาในหมู่บ้านแล้ว การยอมรับกฎเกณฑ์นี้เกิดจากความเชื่อถือในคณะบุคคลที่เป็นผู้ใช้บังคับ ธรรมนูญชุมชนนี้ด้วย ที่ทําให้สภาพบังคับของกฎชุมชนมีความเป็นกิจจะลักษณะ 4.2 แบบไม่เป็นทางการ สภาพบังคับอย่างไม่เป็นทางการ คือ การกระทําหรือท่าทีของชุมชนที่มีต่อผู้กระทําผิด เช่น มีการซุบซิบ นินทา ซึ่งการซุบซิบ นินทา จะพบเห็นได้โดยทั่วไปในชุมชนชนบท เนื่องจากแต่ละคนต่างรู้จักคนในสมาชิกชุมชนเป็นอย่างดี โดยเฉพาะเมื่อครั้งมีกิจการหมู่บ้าน ที่ชาวบ้านมาทํากิจกรรมร่วมกัน เช่น ในการเปิดธนาคารชุมชนประจําเดือน หรือ วัฒนธรรมการแลกเปลี่ยนข้อมูลกันของกลุ่มสตรีแม่บ้านระหว่างล้างจานในงานพิธีการของหมู่บ้าน ซึ่งในสังคมชนบทนั้น การซุบซิบนินทา เป็นวิธีการที่มีอานุภาพในการบังคับให้กระทําการคล้อยตาม และส่งผลต่อการกํากับพฤติกรรมของคน ในชุมชน ในการที่จะไม่กระทําอย่างใด ๆ ให้โดนติฉินนินทา ซึ่งเป็นเรื่องที่สําคัญในชุมชนชนบทขณะที่ในสังคมเมืองจะมี

พ่อหลวงอนุรักษ์ วงตา, ผู้ใหญ่บ้านหมู่บ้านป่าจี้, 15 พฤศจิกายน 2560.

บริบทแตกต่างออกไป การซุบซิบนินทาอาจไม่ใช่เรื่องที่คนให้ความสําคัญในชุมชนเมือง 51ทําให้สภาพบังคับอย่างไม่เป็น ทางการสามารถบังคับใช้ได้ในหมู่บ้านชนบท 5. สรุปการอภิปราย ในสั ง คมโลกาภิ วัต น์ ที่ ทํ า ให้ เกิ ด การเปลี่ ย นแปลงอย่ า งไม่ ห ยุ ด นิ่ ง ซึ่ งหนึ่ งที่ ต้ อ งปรับ เปลี่ ย นให้ ทั น ด้ ว ยคื อ กฎหมาย นอกจากกฎหมายรัฐที่บัญญัติขึ้นโดยมุ่งแต่จะสร้างบรรทัดฐานเพื่อเป็นกฎเกณฑ์กํากับพฤติกรรมของคนใน สังคมแล้ว ยังมีกฎเกณฑ์อื่น ๆ ที่มีอยู่ในสังคม และกฎหมายรัฐนั้นเองที่ทําให้กฎเกณฑ์อื่น ๆ ถูกกีดกันและไม่ได้ถูกนํามา พิจารณาให้ความสําคัญอย่างกฎหมายรัฐ การบังคับใช้กฎหมายรัฐที่เป็นเชิงเดี่ยวภายใต้บริบทสังคมที่ซับซ้อนนั้นไม่อาจมี ประสิทธิภาพเพื่อการดํารงความยุติธรรมได้เลยเนื่องจากในความเป็นจริง “รัฐ” ไม่ได้เป็นองค์กรเดียวที่จะสามารถบังคับ ให้คนในรัฐกระทําอย่างใด ๆ ในสังคมชนบทยังมีอํานาจเหนือธรรมชาติคอยกํากับพฤติกรรมของคนอยู่ด้วย สิ่งที่สําคัญ หากต้องการพัฒนากฎหมายเพื่อดํารงความยุติธรรมในสังคม คือ รัฐต้องพิจารณากฎหมายในบริบทอื่นด้วย อย่าง ธรรมนูญชุมชนนอกจากเป็นกฎเกณฑ์หนึ่งที่มีอยู่ในสังคมแล้ว ยังเป็นไปตามหลักประชาธิปไตย ที่เกิดจาก การมีส่วนร่วมในการตัดสินใจและทําให้คนในชุมชนเกิดความหวงแหนในสิ่งที่ชุมชนร่วมกันสร้างขึ้น ธรรมนูญชุมชน จึงมี ประสิทธิภาพในการบังคับใช้เนื่องจากอาศัยหลักการที่เน้นเรื่องของการมีส่วนร่วมของประชาชนโดยแท้ และ อาศัยภาวะ ความเป็นผู้นําอย่างเป็นประชาธิปไตย ในการจัดการชุมชนร่วมกัน ซึ่งการจัดการตนเองของชุมชนนั้นมีข้อดี คือ ประการ แรก ชุมชนสามารถตั้งกฎเกณฑ์อย่างใด ๆ ตามความต้องการของตนเอง และการพัฒนาเช่นนั้นมีความยั่งยืนกว่าการ พัฒนาที่รัฐออกแบบและวางแผนมาให้ ประการที่สอง ชุมชนมีความเข้มแข็ง เพราะประชาชนได้เกิดกระบวนการเรียนรู้ และมีส่วนร่วมคิดร่วมกันอย่างกว้างขวาง52 ดังนั้น สิ่งที่รัฐต้องทําควบคู่ไปกับการพัฒนากฎหมายคือ ส่งเสริมทําให้ชุมชน ได้รับรู้ถึงคุณค่าและศักยภาพที่ชุมชนมีอยู่ ซึ่งแต่ละชุมชนจะมีต้นทุนทางสังคมของชุมชนเอง และสร้างสํานึกให้ประชาชน มีส่วนร่วม และตระหนักว่า รัฐไม่ใช่ผู้มีอํานาจชอบธรรมแต่เพียงผู้เดียว บรรณานุกรม เกษียร เตชะพีระ. (2560). อ่าน ชาวนาการเมือง. วารสารฟ้าเดียวกัน. ปีที่ 15, (ฉบับที่ 1), มกราคม – มิถุนายน 2560, 38. จันทร์เพ็ญ อมรเลิศวิทย์. (2542). การควบคุมทางสังคม. กรุงเทพฯ: มหาวิทยาลัยรามคําแหง. 13. ฉัตรทิพย์ นาถสุภา และพรพิไล เลิศวิชา. (2541). วัฒนธรรมหมู่บ้านไทย. (พิมพ์ครั้งที่ 1.). กรุงเทพฯ: สร้างสรรค์. ดิเรก ควรสมาคม. (2558). ประวัติศาสตร์กฎหมายไทย กฎหมายมังรายศาสตร์. เอกสารประกอบการสอน วิชา ประวัติศาสตร์กฎหมายไทย. เชียงใหม่: มหาวิทยาลัยพายัพ.

จันทร์เพ็ญ อมรเลิศวิทย์, การควบคุมทางสังคม, กรุงเทพฯ: มหาวิทยาลัยรามคําแหง, 2542, 13. สํานักงานกองทุนสนับสนุนการสร้างเสริมสุขภาพ, ชุมชนท้องถิ่นจัดการตนเอง สู่การปฏิรูปประเทศจากรากฐาน สุขภาพคนไทย, กรุงเทพฯ: อมรินทร์พริ้นติ้งแอนด์พับลิชชิ่ง, 2557, 97.

51 52

นิตยา โพธิ์นอก. (2557). แนวทางการปฏิรูปเพื่อการพัฒนาประชาธิปไตยรัฐธรรมนูญกลางแปลง. กรุงเทพฯ: สถาบัน พระปกเกล้า, 449 - 450. บวรศักดิ์ อุวรรณโณ. (2536). ข้อสังเกตเชิงกฎหมาย และนโยบายเกี่ยวกับทรัพยากรธรรมชาติ. กรุงเทพฯ: สถาบัน ชุมชนท้องถิ่นพัฒนา, 84 - 85. พรพิไล เลิศวิชา และอรุณรัตน์ วิเชียรเขียว. (2546). ชุมชนหมู่บ้านลุ่มน้ําขาน. กรุงเทพฯ: สํานักงานกองทุนสนับสนุน การวิจัย. ลิขิต ธีรเวคิน. (2553). ความขัดแย้ง และการแก้ปัญหา. วารสารสถาบันพระปกเกล้า. เล่มที่ 1. สมชาย ปรีชาศิลปกุล. (2546). สัจจนิยมทางกฎหมายแบบอเมริกา (American Legal Realism). วารสารนิติ สังคมศาสตร์. ปีที่ 1, (ฉบับที่ 1), 1. สมชาย ปรีชาศิลปกุล. (2555). ปริทัศน์หนังสือ Tort, Custom, and karma. วารสารนิติสังคมศาสตร์. ปีที่ 5, (ฉบับที่ 1), 132. สมชาย ปรีชาศิลปกุล. (2549). นิติศาสตร์ไทยเชิงวิพากษ์. กรุงเทพฯ: วิญญูชน. สุรพล เศรษฐบุตร. (2549). ความแตกต่างระหว่างสังคมเมืองและสังคมชนบท. เอกสารประกอบการสอนวิชาการพัฒนา ชุมชน และการพัฒนาการเกษตร ภาควิชาส่งเสริมและเผยแพร่การเกษตร คณะเกษตรศาสตร์. เชียงใหม่: มหาวิทยาลัยเชียงใหม่. ศุภลักษณ์ ปัญโญ. (2551). การศึกษาบทบาทของผี ในนิทานพื้นบ้านล้านนา. มนุษยศาสตร์บัณฑิต. คณะมนุษยศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่. อานันท์ กาญจนพันธุ์, (2544). วิธีคิดเชิงซ้อนในการวิจัยชุมชน พลวัต และศักยภาพของชุมชนในการพัฒนา. กรุงเทพฯ: สํานักงานกองทุนสนับสนุนการวิจัย. อรรถจักร สัตยานุรักษ์. (2558). ความเปลี่ยนแปลง “ชนบท” ในสังคมไทยประชาธิปไตย บนความเคลื่อนไหว. กรุงเทพฯ: สํานักงานกองทุนสนับสนุนการวิจัย. อสิธารา. (2522). นิทานลานนาไทย ตอน ขึ้นท้าวทั้งสี่. แพร่พิทยา: วังบูรพา. อังคณา บุญสิทธิ์. (2554). กระบวนการยุติธรรมเชิงสมานฉันท์กับวัฒนธรรมการระงับข้อพิพาทในท้องถิ่นไทย. กรุงเทพฯ: สํานักงานกองทุนสนับสนุนการวิจัย. Shytov, A. (2548). Legal pluralism and Folklore. วารสารนิติสังคมศาสตร์ ฉบับ Legal pluralism, พรมแดน ความรู้ใหม่ นิติศาสตร์ไทย. ปีที่ 3 (ฉบับที่ 1). 63-64. การเก็บข้อมูลโดยการสัมภาษณ์ คํา บุญเป็ง. 2560, 5 พฤศจิกายน. สัมภาษณ์โดยบงกช ดารารัตน์. นักศึกษาปริญญาโท คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่. ดํารง ทนันจา. 2560, 5 พฤศจิกายน. สัมภาษณ์โดยบงกช ดารารัตน์. นักศึกษาปริญญาโท คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่. 80

บรรยง นนธการ. 2560, 6 ธันวาคม. สัมภาษณ์โดยบงกช ดารารัตน์. นักศึกษาปริญญาโท คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่. พ่อหลวงอุทัย ชุ่มใจ. 2561, 10 มกราคม. สัมภาษณ์โดยบงกช ดารารัตน์. นักศึกษาปริญญาโท คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่. อนุรักษ์ วงตา. 2560, 15 พฤศจิกายน. สัมภาษณ์โดยบงกช ดารารัตน์. นักศึกษาปริญญาโท คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่.

การประกอบสร้างหลักนิตธิ รรม ภายใต้รัฐธรรมนูญ 2550 : ข้อถกเถียงของคณะกรรมาธิการยกร่าง รัฐธรรมนูญและสภาร่างรัฐธรรมนูญพุทธศักราช 2550 Construction of “Rule of Law” under the 2550 Constitution of Kingdom of Thailand: Perception of The Constitution Drafting Committee and Constitution Drafting Assembly of the BE 2550 Constitution of Thailand เปรมสิริ เจริญผล Premsiri Charoenphon นักศึกษาปริญญาโท คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ จังหวัดเชียงใหม่ 50202 ประเทศไทย Faculty of Law, Chiang Mai University, Chiang Mai Province 50202 Thailand อีเมลล์: plumniti@gmail.com Email: plumniti@gmail.com

บทคัดย่อ หลักนิติธรรม(The Rule of Law) และหลักนิติรัฐ(Legal State, Rechtsstaat,) พัฒนามาจากความพยายามในการ ควบคุมหรือการจํากัดการใช้อํานาจของรัฐหรือองค์กรของรัฐโดยกฎหมายในบริบทของต่างประเทศ เป็นการพยายามจัดตั้ง ระบบการปกครองที่ตรงข้ามกับเผด็จการหรืออํานาจนิยม เพื่อป้องกันการใช้อํานาจตามอําเภอใจของผู้ปกครอง โดยให้ ความสําคัญในการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชน ภายหลังการรัฐประหารใน พ.ศ. 2549 และ การประกาศใช้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 โดย ได้มีการบัญญัติหลักนิติธรรมไว้ในมาตรา 3 วรรคสอง ความว่า “การปฏิบัติหน้าที่ของรัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาล รวมทั้งองค์กร ตามรัฐธรรมนูญและหน่วยงานของรัฐต้องเป็นไปตามหลักนิติธรรม” แม้ว่าหลักนิติธรรมจะเป็นหลักที่มีความสําคัญอย่างมากใน ฐานะกรอบในการใช้อํานาจและการปฏิบัติหน้าที่ของทุกองค์กรของรัฐ อย่างไรก็ตามยังไม่มีความชัดเจนในคํานิยามและ ความหมายที่ชัดเจนของ “หลักนิติธรรม” ซึ่งจะเห็นได้จากข้อถกเถียงของของคณะกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญและสภาร่าง รัฐธรรมนูญพุทธศักราช 2550 ที่เป็นผู้นําหลักนิติธรรมมาบัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญ ที่ยังมีการให้ความหมายและความเข้าใจใน หลักนิติธรรมที่แตกต่างกัน คําสําคัญ: หลักนิติธรรม, หลักนิติรัฐ Abstract The concepts of the “Rule of Law,” the “Legal State,” and the “Rechtsstaat” were developed and used to control and to limit the State or the State Organization’s power under the foreign context. It is an attempt to establish a system that is opposed to anarchy or autocracy system. These concepts prevent the absolute use of authority’s power and emphasize on protecting the rights and liberties of the people. 82

After the coup in 2006 and the promulgation of the Constitution of the Kingdom of Thailand B.E. 2550 the “Rule of Law” was prescribed in Article 3 second paragraph, stating that “… The performance of duties of the National Assembly, the Council of Ministers, the Courts, and the Constitution organizations and State agencies shall be in accordance with the Rule of Laws.” Although the rule of law is important as a framework for the use of power and duty of all the state organizations, however, there is no clear definition of the “Rule of law.” This fact was brought up and considered by the Constitution Drafting Commission and the Constituent Assembly of B.E. 2550 (2007), who are the leaders of the “Rule of Law,” as stated in the Constitution. It also has a different understanding and meaning in the “Rule of Law.” Keywords: Rule of Law, Legal State, Rechtsstaat 1. บทนํา หลังจากมีการรัฐประหาร เมื่อวันที่ 19 กันยายน 2549 โดยคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตย อันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข (คปก.) ต่อมาได้มีการประกาศใช้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.2550 ซึ่ง ได้มีการบัญญัติหลักนิติธรรมเพื่อเป็นกรอบในการใช้อํานาจและการปฏิบัติหน้าที่ของทุกองค์กรของรัฐ ไว้ในมาตรา 3 วรรคสองเป็นครั้งแรก ความว่า “การปฏิบัติหน้าที่ของรัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาล รวมทั้งองค์กรตามรัฐธรรมนูญและ หน่วยงานของรัฐต้องเป็นไปตามหลักนิติธรรม” หลักนิติธรรม (Rule of law )เป็นหลักคิดจากประเทศตะวันตกที่เกิดขึ้นในช่วงศตวรรษที่ 17 อันมีหลักการ สําคัญคือการควบคุมหรือการจํากัดการใช้อํานาจของรัฐ การกระทําของรัฐต้องอยู่ภายใต้กฎหมาย มีความเสมอภาค เท่า เทียมกัน นอกจากนี้ต้องมีการควบคุมและการถ่วงดุลและอํานาจกัน รวมถึงสามารถตรวจสอบการใช้อํานาจของรัฐได้ เพื่อ เป็นการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชนจากการละเมิดของผู้ใช้อํานาจรัฐ หลักการนี้เป็นหลักการที่ใหม่ เนื่องจากมีการบัญญัติในรัฐธรรมนูญเป็นครั้งแรก และเป็นหลักการที่สําคัญ เพราะคือ กรอบมาตรฐานในการตรวจสอบการปฏิบัติหน้ า ที่ทั้ง หมดขององค์ก รของรัฐ ว่า ชอบด้วยกฎหมายหรื อไม่ บทความนี้ต้องการศึกษาการรับและการประกอบสร้างความหมายของหลักนิติธรรมโดยผู้ร่างรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ได้แก่ คณะกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญและสภาร่างรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 โดยเอกสารที่ใช้ใน การศึกษาข้อถกเถียงของคณะกรรมาธิการทั้ง 2 ชุด คือ ตํารา เอกสารทางราชการ รายงานการประชุมอื่นๆเกี่ยวกับการ จัดทํารัฐธรรมนูญ 2550 นั้น จะทําให้เราเกิดความเข้าใจเจตนารมณ์ ความคิด และความสําคัญของ การบัญญัตเิ อา คําว่า “หลักนิติธรรม” มาบัญญัติไว้ใน มาตรา 3 วรรคสองมากขึ้น 2. ข้อถกเถียงของคณะกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญและสภาร่างรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 หลังจากการประกาศใช้รัฐธรรมนูญชั่วคราวปี พ.ศ.2549 และต่อมาได้กําหนดให้มีการตั้งสมัชชาแห่งชาติที่ ประกอบด้วยประชาชนจากหลายภาคส่วนจํานวนเกือบ 2,000 คน จากนั้นได้มีการคัดเลือกสมาชิกกันเอง เพื่อทําเสนอ ชื่ อ เป็ น สมาชิ ก สภาร่ า งรั ฐ ธรรมนู ญ จํ า นวน 200 คน ทั้ ง นี้ ส มาชิ ก สภาร่ า งรั ฐ ธรรมนู ญ จะมี ห น้ า ที่ ใ นการจั ด ทํ า ร่ า ง 83

รั ฐ ธรรมนู ญ โดยสภาร่ า งรั ฐ ธรรมนู ญ จะแต่ ง ตั้ ง คณะกรรมาธิ ก ารยกร่ า งรั ฐ ธรรมนู ญ ขึ้ น คณะหนึ่ ง ที่ ป ระกอบด้ ว ย ผู้ทรงคุณวุฒิซึ่งเป็นหรือมิได้เป็นสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ ที่ได้รับการคัดเลือกตามมติของสภาร่างรัฐธรรมนูญ จํานวน 25 คน และผู้ทรงคุณวุฒิซึ่งเป็นหรือมิได้เป็นสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญจํานวน 10 คนตามคําแนะนําของประธานคณะ มนตรีความมั่นคงแห่งชาติ1 ด้วยเหตุนี้ การจัดทํารัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.2550 นั้น จึงประกอบด้วย คณะกรรมการ 2 ชุ ด ได้ แ ก่ คณะกรรมาธิ ก ารยกร่ า งรั ฐ ธรรมนู ญ และสภาร่ า งรั ฐ ธรรมนู ญ แห่ ง ราชอาณาจั ก รไทย พุทธศักราช 2550 การประชุมของคณะกรรมาธิการทั้ง 2 ชุดนั้น มีการประชุมของคณะกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญ มีการ ประชุมทั้งหมด 62 ครั้ง ส่วนครั้งที่ได้มีการอภิปรายถึงหลักนิติธรรมนั้น คือ การประชุมครั้งที่ 17/2550 ส่วนการประชุมคณะกรรมาธิการสภาร่างรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 ทั้งหมด 43 ครั้ง ซึ่งได้ปรากฏเรื่องพูดถึง ถึงหลักนิติรัฐและนิติธรรมอยู่หลายครั้งด้วยกัน เช่น ครั้งที่ 7/2550 คณะกรรมาธิการร่างได้มี ข้อเสนอว่า คณะกรรมการร่างจะร่างรัฐธรรมนูญฉบับ 2550 โดยยึดถือหลัก 10 ประการด้วยกัน ซึ่งประการที่ 4 คือ ประเทศไทยปกครองโดยระบบนิติรัฐ2, การประชุมครั้งที่ 8/2550 ที่มีการเสนอว่าจะทําอย่างไรให้ประชาชนเข้าถึง กระบวนการยุติธรรมตามหลักนิติรัฐ , การประชุมครั้งที่ 11/2550ก็มีการกล่าวถึง ว่าประเทศไทยปกครองโดยใช้หลักนิติ รัฐ และนิติธรรม, ครั้งที่ 13/2550 ได้มีพูดถึง การตรวจสอบและการสร้างความสมดุลเรื่องเช็ก แอนด์ บาลานซ์ในระบอบ การเมืองการปกครองแบบประชาธิปไตย โดยเฉพาะการสร้างหลักนิติรัฐ หรือ รูล ออฟ ลอว์ (Rule of law)แต่ ครั้งที่มี การถกเถียงหรือการกล่าวถึงเรื่องหลักนิติรัฐ หรือหลักนิติธรรมนั้น คือการประชุมสภาร่างรัฐธรรมนูญ (สสร.) ครั้งที่ 22/25503 จากการศึกษาข้อถกเถียงของคณะกรรมาธิการทั้ง 2 ชุด คือ ตํารา เอกสารทางราชการ รายงานการประชุม อื่นๆเกี่ยวกับการจัดทํารัฐธรรมนูญ 2550 ผู้เขียนขอสรุปประเด็นจากข้อถกเถียงข้างต้น เป็นประเด็นหลัก 2 ประเด็น ด้วยกัน คือ บริบท เหตุผลและความจําเป็นที่ต้องบัญญัติหลักนิติธรรม และ กรอบของนิติธรรมที่คลุมเครือ ดังนี้ 2.1 บริบท เหตุผลและความจําเป็นที่ต้องบัญญัติหลักนิติธรรม 2.1.1. การต้องการสร้างกรอบอํานาจในการควบคุมและการจํากัดอํานาจของรัฐ รัฐธรรมนูญเป็นผลผลิตทางวัฒนธรรม เชื่อมโยงกับปัญหาและบริบทการเมืองของแต่ละประเทศ ซึ่งก่อนที่จะมี การประกาศใช้รัฐธรรมนูญ พ.ศ.2550 นี้ รัฐบาลของ พ.ต.ท.ทักษิณ ชิณวัตรถูกกล่าวว่าเป็นรัฐบาลที่มีลักษณะเป็นเผด็จ การรัฐสภา เนื่องจากพรรคการเมืองที่เป็นฝ่ายรัฐบาลมีเสียงข้างมากในสภาจนทําให้ขาดดุลอํานาจระหว่างฝ่ายนิติบัญญัติ และการบริหารในการควบคุมการตรวจสอบการใช้อํานาจของฝ่ายบริหาร นอกจากนี้ยังมีปัญหาเรื่องการแทรกแซงการใช้

สมคิด เลิศไพฑูรย์, ความเป็นมาและเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550, [ระบบออนไลน์] http://128.199.181.253:8001/?edmc=1601 (เข้าถึงข้อมูลวันที่ 30 มกราคม 2561) 2สํานักรายงานการประชุมและชวเลข สํานักงานเลขาธิการสภาผู้แทนราษฎร, รายงานการประชุมสภาร่างรัฐธรรมนูญ ครั้งที่7/2550 วัน จันทร์ที่ 19 กุมภาพันธ์ พุทธศักราช 2550, [ระบบออนไลน์] http://library2.parliament.go.th/giventake/content_ca/r021950.pdf. (เข้าถึงข้อมูลวันที่ 29 มกราคม2559) 3สํานักรายงานการประชุมและชวเลข สํานักงานเลขาธิการสภาผู้แทนราษฎร, รายงานการประชุมสภาร่างรัฐธรรมนูญ ครั้งที่ 22/2550 วัน จันทร์ที่ 11 มิถุนายน พุทธศักราช 2550, [ระบบออนไลน์] http://library2.parliament.go.th/giventake/content_ca/r061150.pdf( เข้าถึงข้อมูลวันที่ 29 มกราคม2559) 1

อํานาจขององค์กรอิสระทั้งหลาย ทั้งศาลรัฐธรรมนูญ และคณะกรรมการการเลือกตั้ง เป็นต้น4 จนกระทั่งปลายปี 2548 พันธมิตรประชาชนเพื่อประชาธิปไตยได้ชุมนุมยาวนานอย่างต่อเนื่องเพื่อขับไล่ รัฐบาลของ พ.ต.ท.ทักษิณ ชิณวัตร ซึ่ง ต่อมาได้ตัดสินใจยุบสภาผู้แทนราษฎรเพื่อจัดให้มีการเลือกตั้งทั่วไปในวันที่ 2 เมษายน 2549 เพื่อเป็นทางออกของความ ขัดแย้งทางการเมืองดังกล่าว แต่หากปรากฏว่าพรรคร่วมฝ่ายค้านปฏิเสธไม่ลงสมัครรับเลือกตั้ง เพราะเห็นว่าการยุบสภา ไม่ถูกต้อง ในขณะที่พรรคประชาธิปัตย์กล่าวหาว่าพรรคไทยรักไทยมีการจ้างวานพรรคการเมืองขนาดเล็ก เพื่อให้การ เลื อ กตั้ ง สมบู ร ณ์ 5 จนกระทั่ ง ต่ อ มามี ก ารรั ฐ ประหารโดยคณะปฏิ รู ป การปกครองในระบอบประชาธิ ป ไตยอั น มี พระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข (คปก.) เมื่อวันที่ 19 กันยายน 2549 จากข้อมูลดังกล่าวทําให้มีการพยายามให้มีการตรวจสอบการปฏิบัติหน้าที่ของรัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาล รวมทั้งองค์กรตามรัฐธรรมนูญและหน่วยงานของรัฐ เพื่อป้องกันการใช้อํานาจตามอําเภอใจ ขององค์กรข้างต้น โดย ปรากฏจากข้อถกเถียงของคณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญทั้ง 2 ชุด ดังนี้ ได้ปรากฏรายงานร่างรัฐธรรมนูญฉบับที่ 22 โดยมีประธานคณะกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญคือ นาวาอากาศ ตรี ประสงค์ สุ่นศิริ กล่าวถึงการจัดทําร่างรัฐธรรมนูญ 2550 ว่า “…คณะกรรมาธิการได้มีการแก้ไข เพิ่มเติมประเด็นสําคัญ ต่าง ๆ เช่น เรื่องแนวนโยบาย พื้นฐานแห่งรัฐ สิทธิเสรีภาพของประชาชน ที่มาของสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร และสมาชิก วุฒิสภา การสรรหากรรมการองค์กรอิสระต่าง ๆ ตามรัฐธรรมนูญ ร่างรัฐธรรมนูญฉบับที่กําลังเสนอต่อสภาร่างรัฐธรรมนูญ ในขณะนี้ มีหลักสําคัญเพื่อส่งเสริมและคุ้มครองสิทธิ เสรีภาพของประชาชนให้เป็นที่ประจักษ์ชัดเจนยิ่งขึ้น สนับสนุนให้ ประชาชนมีบทบาท และมีส่วนร่วมในการปกครอง และตรวจสอบการใช้อํานาจรัฐอย่างเป็นรูปธรรม และเกิดความ สัมฤทธิผล ทั้งยังได้กําหนดกลไกสถาบันทางการเมืองทุกส่วนให้มีดุลยภาพ” นอกจากนี้ยังมี คณะกรรมการสภาร่างรัฐธรรมนูญอีก 2 คน ที่ได้อธิบายถึงความจําเป็นในการบัญญัติข้อความ เพิ่มเติมถึงการตรวจสอบการใช้อํานาจของรัฐและหน่วยงานของรัฐ คือ นายวิชัย รูปขําดี และ นายอัชพร จารุจินดา สรุป ใจความว่า การที่ต้องมีการบัญญัติมาตรา 3 วรรคสองนั้นก็เพื่อต้องการวางกรอบในการปฏิบัติหน้าที่ของผู้ที่จะเกี่ยวข้อง ในการใช้อํานาจเหนือประชาชน หรือการใช้อํานาจของรัฐนั้นจะต้องเป็นไปตามหลักนิติธรรม” โดยได้ มี ก ารให้ เ หตุ ผ ลในการเพิ่ ม บั ญ ญั ติ ต ามวรรคสองนี้ ขึ้ น มา ว่ า เพื่ อ ให้ ก ารปฏิ บั ติ ห น้ า ที่ ข องรั ฐ สภา คณะรัฐมนตรี ศาล รวมทั้งองค์กรตามรัฐธรรมนูญและหน่วยงานของรัฐ ต้องตั้งอยู่บนพื้นฐานของบทบัญญัติแห่งกฎหมาย ที่ มี ค วามเป็ น ธรรม ซึ่ ง สามารถอธิ บ ายและให้ เ หตุ ผ ลได้ และไม่ อ าจใช้ อํ า นาจรั ฐ โดยไม่ มี ก ฎหมายรองรั บ อั น เป็ น สาระสําคัญของหลักนิติธรรม (Rule of law)6 นครินทร์ เมฆไตรรัตน์ ได้ให้ความเห็นว่า ประเทศไทยอยู่ในสภาพที่สําคัญและจําเป็น จะต้องบัญญัติหลักการ นิติรัฐมาอยู่ในรัฐธรรมนูญ โดยได้กล่าวว่า “...ในโลกสมัยใหม่นี้หลักนิติรัฐเป็นเรื่องสําคัญ เพราะคนที่ละเมิดกฎหมายใหญ่ ไม่ใช่ใคร คือองค์กรของรัฐนี่เอง ก็คือ รัฐสภา ครม. ศาล บางทีก็ทําอะไรที่มันละเมิดกฎหมาย เพราะฉะนั้นก็จําเป็นต้อง เอากฎหมายไปคุมองค์กรตัวนี้อยู่”

สํานักกรรมาธิการ 3 สํานักงานเลขาธิการสภาผู้แทนราษฎร, ตารางความแตกต่างรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 กับพุทธศักราช 2550 พร้อมเหตุผลโดยสังเขป, กรุงเทพฯ: สํานักงานเลขาธิการสภาผู้แทนราษฎร, 2551, หน้า 11. 5 ปิยบุตร แสงกนกกุล, ศาลรั ฐประหาร: ตุลาการ ระบอบเผด็ จการ และนิติรั ฐประหาร, พิมพ์ครั้ง ที่ 1, นนทบุรี: สํานักพิมพ์ฟ้าเดียวกัน , 2560, หน้า 9. 6 สํานักกรรมาธิการ 3 สํานักงานเลขาธิการสภาผู้แทนราษฎร, ตารางความแตกต่างรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 กับพุทธศักราช 2550 พร้อมเหตุผลโดยสังเขป, หน้า 11. 4

ธงทอง จันทรางศุ “...เหตุผล หรือความจําเป็นที่น่าจะมีบทบัญญัติในวรรคสองนี้หรือไม่ ผมเห็นสนับสนุนไป ในทางที่น่าจะมีบทบัญญัติในวรรคสอง มาตรา 3 นี้ เพิ่มเติมขึ้นจากบทบัญญัติเดิม บทบัญญัติเดิมนั้นเป็นการวางหลัก ทั่วๆไป เรื่องการใช้อํานาจอธิปไตย แต่พอลงรายละเอียดลงไปอีกขั้นตอนหนึ่งนั้น พอถึงขั้นตอนการปฏิบัติขององค์กร ต่างๆ ไม่ว่าจะเป็นรัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาล หรือองค์กรอื่นตามรัฐธรรมนูญหรือหน่วยงานของรัฐนั้น ผมคิดว่าควรจะมี การแสดงทิศทาง เข็มมุ่งเอาไว้ ให้ปรากฏชัดว่าจะต้องยึดถือกฎหมายเป็นหลักในการปฏิบัติหน้าที่” โดยได้ มี ก ารให้ เ หตุ ผ ลในการเพิ่ ม บั ญ ญั ติ ต ามวรรคสองนี้ ขึ้ น มา ว่ า เพื่ อ ให้ ก ารปฏิ บั ติ ห น้ า ที่ ข องรั ฐ สภา คณะรัฐมนตรี ศาล รวมทั้งองค์กรตามรัฐธรรมนูญและหน่วยงานของรัฐ ต้องตั้งอยู่บนพื้นฐานของบทบัญญัติแห่งกฎหมาย ที่ มี ค วามเป็ น ธรรม ซึ่ ง สามารถอธิ บ ายและให้ เ หตุ ผ ลได้ และไม่ อ าจใช้ อํ า นาจรั ฐ โดยไม่ มี ก ฎหมายรองรั บ อั น เป็ น สาระสําคัญของหลักนิติธรรม (Rule of Law) จากบริ บทางการเมืองทั้งภายในประเทศ ต่า งประเทศ ปั ญหาการเมืองภายในประเทศและความเห็นของ คณะกรรมการนั้น แสดงถึงความจําเป็นที่ต้องมีการนําหลักนิติธรรมมาบัญญัติในมาตรา 3 วรรคสอง เพื่อควบคุมและ จํากัดการใช้อํานาจของรัฐ เพื่อป้องการเผด็จการรัฐสภา เพื่อสร้างความชอบธรรมในการใช้อํานาจโดยให้ประชาชน ตรวจสอบได้ นอกจากนี้คือการสร้างความชอบธรรมให้รัฐธรรมนูญที่เกิดขึ้นในช่วงรัฐบาลทหารที่มาจากการรัฐประหาร 2.1.2. การต้องการสร้างความชอบธรรมให้รัฐบาลรัฐประหารในสายตาระหว่างประเทศ การยึดอํานาจการปกครองโดยรัฐประหารนั้น ไม่เป็นที่ยอมรับในระดับสากลไม่ว่าจะเป็นการยึดอํานาจโดยอ้าง เหตุผลทางการเมืองใดก็ตาม ประเทศเป็นประเทศที่เป็นภาคีสมาชิกขององค์กรระดับประเทศหลายองค์กร เช่น องค์การ สหประชาชาติ (United Nations : UN) หรื อ สมาคมประชาชาติ แ ห่ ง เอเชี ย ตะวั น ออกเฉี ย งใต้ (Association of Southeast Asian Nations : ASEAN) ซึ่งองค์กรเหล่านี้ก็สนับสนุนและได้วางหลักการหรือแนวทางให้ประเทศที่เป็น ภาคีสมาชิกปฏิบัติตามซึ่งหลักการหนึ่งในนั้นที่สําคัญคือ หลักนิติธรรม (Rule of Law) เช่น ในที่ประชุมสมัชชาใหญ่แห่ง องค์การสหประชาชาติ 67/2 จะได้วางแนวคิดเกี่ยวกับหลักนิติธรรมสากล โดยองค์กรสหประชาชาติ ได้กําหนดให้รัฐ สมาชิกองค์การสหประชาชาติมีพันธะที่สอดคล้องกับวัตถุประสงค์ขององค์การในการธํารงรักษาไว้ซึ่งสันติภาพและความ มั่นคงของโลก ด้วยการรักษาสันติภาพ การเคารพต่อสิทธิมนุษยชน และการพัฒนา อันเป็นหลักการพื้นฐานของนิติธรรม สากล โดยยังได้วางหลักการอีกครั้งเกี่ยวกับหลักนิติธรรมในระดับภายในประเทศและระหว่างประเทศภายใต้มติของที่ ประชุมสมัชชาใหญ่องค์การสหประชาชาติที่ 67/1 และ 67/977 เป็นต้น ซึ่งสอดคล้องกับนายสมคิดได้เขียนใน ความเป็นมาและเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 ซึ่งมีใจความสรุปว่า โลกเสรีประชาธิปไตยปัจจุบันนั้นการปกครองโดยระบบเผด็จการที่อํานาจอธิปไตย ยัง คงรวมศู น ย์ อยู่ ที่ ค ณะรั ฐ ประหารที่เ ดี ยว ย่ อ มไม่ เป็ น ที่ จ ะได้รั บ การยอมรั บ เชื่ อ ถือ จากนานาอารยะประเทศ 8 จึ ง จําเป็นต้องร่างรัฐธรรมนูญเพื่อสร้างความชอบธรรมและการยอมรับให้แก่คณะรัฐประหาร ด้วยเหตุนี้ทําให้เนื้อหาใน รัฐธรรมนูญก็จําเป็นที่ต้องบัญญัติหลักการสากลที่นานาอารยะประเทศให้การยอมรับ ซึ่งก็คือ หลักนิติธรรม และนิติรัฐ นั่นเอง

กิตติ ชยางคกุล และคณะ, โครงการวิจัย หลักนิติธรรมสากลกับการคุ้มครองสิทธิมนุษยชน (International Rule of Law and the Protection of Human Rights), ภาควิชานิติศาสตร์ คณะรัฐศาสตร์และนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยบูรพา, 2556. หน้า 24 – 25. 8 สมคิด เลิศไพฑูรย์, ความเป็นมาและเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550, 7

2.2 แนวคิดและนิยามที่คลุมเครือ หากหลักนิติธรรมเป็นหลักการที่มีความสําคัญที่มุ่งหมายจะเป็นกรอบในการควบคุมและจํากัดอํานาจของรัฐ คํา นิยาม และเนื้อหาของหลักการนี้ก็ย่อมสําคัญเช่นกัน เนื่องจากเพราะหากกรอบ และนิยามของหลักนิติธรรมชัดเจน กรอบ ขอบเขต ในการตรวจสอบการใช้อํานาจของรัฐก็ย่อมชัดเจนเช่นกัน ทั้งนี้ผู้เขียนขอสรุปหลักนิติธรรมหรือหลักนิติรัฐที่มาจากหลักการควบคุม จํากัดการใช้อํานาจ ซึ่งมาจากแนวคิด Rechtsstaat (ภาษาเยอรมัน), L’État de droit(ภาษาฝรั่งเศส) Legal state, Due process of law หรือ The rule of law (ประเทศอังกฤษ) ในเบื้องต้นดังนี้ ประเทศอังกฤษเป็นประเทศที่พัฒนาหลักนิติธรรม( Rule of Law) อันเป็นพัฒนาการหนึ่งของแนวคิดเรื่องการ จํากัดอํานาจรัฐขึ้นมาโดย ไดซี่ (Albert Venn Dicey) นักกฎหมายรัฐธรรมนูญที่มีบทบาทมากที่สุดคนหนึ่งในการพัฒนา หลักนิติธรรม ได้กล่าวว่า “หลักเรื่องการปกครองโดยกฎหมาย” ซึ่งเป็นเอกลักษณ์ของรัฐธรรมนูญอังกฤษ ให้ความสําคัญ กับความสูงสุดของกฎหมายเหนือการใช้อํานาจตามอําเภอใจของมนุษย์ โดยให้ความสําคัญเท่าเทียม เสมอภาคกัน ระหว่างรัฐ เจ้าหน้าที่ของรัฐ และพลเมือง โดยเฉพาะสิทธิเสรีภาพของพลเมือง ยิ่งไปกว่านั้นไดซี่ เห็นว่า สิ่งพิเศษทั้งหลาย เช่น กฎหมายพิเศษ ศาลพิเศษ หรือวิธีบัญญัติกฎหมายแบบพิเศษล้วนเป็นเรื่องของการใช้อํานาจโดยพลการ (arbitrary power) ซึ่งเป็นสิ่งที่ขัดกับหลักการปกครองโดยกฎหมายทั้งกฎหมายและศาลเป็นผลลัพธ์จากความเข้าใจร่วมกันของศาล และประชาชน ศาลปกติจึ ง ไม่ จํา ต้อ งอ้ า งอํา นาจพิเ ศษจากกฎหมายพิเศษ และประชาชนก็ ไ ม่ มีเ หตุต้ อ งสงสั ย หรื อ หวาดกลัวต่อกฎหมายที่ตนไม่คุ้นเคย9 ประเทศเยอรมนีเป็นประเทศที่เป็นต้นกําเนิดของหลักนิติรัฐ (Rechtsstaat) โดยพัฒนาอย่างจริงจังขึ้นภายหลัง สงครามโลกครั้งที่ 2 ความสําคัญของหลักนิติรัฐอยู่ที่ฝ่ายปกครองต้องอยู่ภายใต้กฎหมายของรัฐ และคุ้มครองสิทธิของ ปัจเจกชนที่เกิดจากกฎหมายที่ตราขึ้น โดยในระบบกฎหมายเยอรมันหลักนิติรัฐมีองค์ประกอบ 2 ส่วน คือ องค์ประกอบ ในทางรูปแบบ และ องค์ประกอบในทางเนื้อหา ซึ่งความเป็นนิติรัฐในทางรูปแบบคือ การที่รัฐผูกพันตนเองไว้กับกฎหมาย ที่องค์กรของรัฐตราขึ้นตามกระบวนการที่รัฐธรรมนูญกําหนดขึ้นหรือที่รัฐธรรมนูญให้อํานาจไว้ เพื่อจํากัดอํานาจของรัฐ ส่วนนิติรัฐในทางเนื้อหา คือ การที่รัฐประกันสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐานของประชาชน โดยกําหนดบทบัญญัติว่าด้วยสิทธิ เสรีภาพให้มีค่าบังคับในระดับรัฐธรรมนูญ เรียกร้องให้รัฐต้องกระทําการโดยยุติธรรมและถูกต้อง10 ประเทศฝรั่งเศสเป็นอีกประเทศหนึ่งที่มีความสําคัญต่อการพัฒนาแนวคิดเรื่องหลักนิติรัฐ โดยช่วงปลายศตวรรษ ที่ 19 ถึงต้นศตวรรษที่ 20 ฝรั่งเศสได้รับเอาแนวคิดเรื่องนิติรัฐของเยอรมันแล้วสร้างคําว่า “L’État de droit” ขึ้นมาเป็น คําแปลของ “Rechtsstaat” ซึ่งในภาษาฝรั่งเศสแปลว่า รัฐที่ปกครองโดยกฎหมาย (State governed by law)11 และ หลังจากการปฏิวัติฝรั่งเศสในปี ค.ศ.1789 ฝรั่งเศสได้นําหลักการการปกครองด้วยกฎหมาย มาเชื่อมโยงกับหลักการ ประกันสิทธิเสรีภาพของประชาขน อันได้แก่ คําประกาศสิทธิมนุษยชนและพลเมืองของฝรั่งเศส (Declaration of the Rights of Man and of the Citizen in 1789) ลงวันที่ 26 สิงหาคม ค.ศ. 1789 ที่รับรองว่าสิทธิของบุคคลเป็นสิ่งที่ผู้ใด จะล่วงละเมิดมิได้ เว้นแต่จะจํากัดเพื่อให้ผู้อื่นได้ใช้เสรีภาพเหล่านี้ได้เช่นกันและข้อจํากัดเสรีภาพนี้มีได้ก็แต่ที่กฎหมาย

สมเกียรติ วันทะนะ, (2551). “ประชาธิปไตยและการปกครองโดยกฎหมาย(Democracy and the rule of law )”, วารสารสังคมศาสตร์ และมนุษยศาสตร์, 34(2): 12. 10 วรเจตน์ ภาคี รั ต น์ , หลั ก นิ ติ รั ฐ และหลั ก นิ ติ ธ รรม, ใน นิ ติ รั ฐ นิ ติ ธ รรม, เอกบุ ญ วงศ์ ส วั ส ดิ์ กุ ล . พิ ม พ์ ค รั้ ง ที่ 1,กรุ ง เทพฯ : โรงพิ ม พ์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2553, หน้า 325-329. 11 เรื่องเดียวกัน., หน้า 35. 9

กําหนดไว้เท่านั้น ซึ่งหลักการในคําประกาศนี้ได้รับการกล่าวถึงอยู่เสมอว่าเป็นรากฐานของหลักนิติรัฐ12 และที่สําคัญ ประเทศฝรั่งเศสได้พัฒนาความคิดเรื่องลําดับชั้นแห่งกฎหมายภายในรัฐหรือปีรามิดแห่งกฎหมายของรัฐ” (Principe de hiérarchie des normes, Pyramide des normes)ที่ได้นํามาใช้ในการตรวจสอบควบคุมอํานาจการออกกฎหรือคําสั่ง ของฝ่ายปกครอง ส่วนข้อถกเถียงของคณะกรรมการที่ได้มีกล่าวถึงแนวคิดเรื่องหลักนิติธรรม หลักนิติรัฐ ในลักษณะที่กรอบในการ จํากัดการใช้อํานาจของรัฐ ในเชิงเนื้อหาและคํานิยามอย่างไรนั้น ผู้เขียนขอแบ่งเป็นประเด็นหลัก 2 ประเด็น คือ การเลือก คําของหลัก Rule of Law และเนื้อหาของหลัก Rule of law 2.2.1 การเลือกคําของหลัก Rule of Law หลักนิติธรรม หรือ หลักนิติรัฐ สมคิด เลิศไพฑูรย์ อภิปรายว่า คือ “Rule of law” หลักการปกครองโดยกฎหมาย ซึ่งเป็นหลักที่เอามาจาก เยอรมัน จากคําว่า “Rechtsstaat” จากนั้น นครินทร์ เมฆไตรรัตน์ จึงได้อภิปรายว่า คําว่า “หลักนิติรัฐ” นี้ (เลขานุการฝ่ายกฎหมาย) ต้องอธิบาย ให้ดี เพราะหลักแนวคิดอันนี้รับมาจากเยอรมัน แล้วก็เข้าไปในฝรั่งเศส ซึ่งใน Anglo-Saxon จากประเทศอังกฤษ ไม่มี คําศัพท์นี้ จากนั้นจึงให้ สมคิด เลิศไพฑูรย์ แปลคํานี้เป็นภาษาอังกฤษ จากนั้น สมคิด เลิศไพฑูรย์ จึงตอบว่า “The rule of law ” ซึ่ง นครินทร์ เมฆไตรรัตน์ก็แย้งต่อว่า “ The rule of law ไม่ได้แปลว่า นิติรัฐ ซึ่ง สมคิด เลิศไพฑูรย์ ก็ยังยืนยันว่าคือ “คําเดียวกัน” อย่างไรก็ตาม นครินทร์ เมฆไตรรัตน์ ได้ยืนยันว่า ไม่ใช่คําว่า The rule of law โดยแย้งว่า “เยอรมันมันถูกต้องแล้วครับ มาจาก Rechtsstaat มาจาก État de droit ในภาษาฝรั่งเศสถูกแล้ว แต่มันแปลอังกฤษไม่ได้ศัพท์ คํานี้รากฐานมันคนละปรัชญา เพราะฉะนั้นถ้า The rule of law มันต้องแปลว่านิติธรรมหรือกฎ มันไม่ใช่หลักนิติรัฐ เพราะว่าใน Anglo-Saxon พวกภาษาใน Common law ผมไม่แน่ใจว่ารัฐมีสภาพในทางกฎหมายได้อย่างไร” ปกรณ์ ปรียากร ได้ให้ความเห็นว่า : “……ระบบของกฎหมาย Anglo-Saxon ในตอนหลังๆ ก็มีการใช้คําใหม่ๆ ซึ่งเป็นคําที่พัฒนาขึ้นมา แต่ว่าคํานี้ก็มีข้อโต้แย้งอยู่เสมอ แต่ผมคิดว่าเป็นที่ใช้ได้โดยทั่วไป ในอังกฤษอาจจะมีความรู้สึกว่า ไม่ค่อยได้ใช้ แต่ว่าพอประเทศอื่นที่พัฒนามาจากระบบ Anglo-Saxon ไปใช้นี่ เขาก็ใช้คําว่า Legal state คืออันนี้ก็เป็น ข้อถกเถียงกัน แต่ว่าใช้ได้หรือไม่ แต่ว่าก็อยู่ในภาวะที่เป็นที่ยอมรับกันอยู่บ้าง ก็คือรัฐที่ปกครองด้วยกฎหมายเป็นสําคัญ จากนั้นได้มีการอภิปรายและแสดงความเห็นเพิ่มเติม เมื่อมีการกล่าวว่า เราใช้หลัก The rule of law ซึ่งมาจาก หลักเกณฑ์ Rechtsstaat ในภาษาเยอรมัน ดังนี้ ประพันธ์ นัยโกวิท “….ต้องเป็นไปตามหลักนิติรัฐ คือประเทศที่ปกครองโดยกฎหมาย ก็เป็นประเทศที่เป็นนิติ รัฐ แต่ความจริงคําว่า Rule of law น่าจะเป็นคําว่า นิติธรรม น่าจะใช้คําว่า ต้องไปเป็นตามหลักนิติธรรม คือ Rule of law หลักนิติธรรมนี้เป็นหลักหนึ่งใน Good governance เรื่องธรรมาภิบาล ผมคิดว่าน่าจะใช้คําว่า นิติธรรมมากกว่านิติ รัฐ คือ มันตรงตัว” วิชา มหาคุณ “....ดําเนินไปตาม The rule of law นี่ก็คือ หลักแห่งกฎหมาย หรือการปฏิบัติการตามกฎหมาย นะครับ ก็น่าจะเป็นหลักนิติธรรมที่เราเข้าใจกันทั่วไปแล้วนะครับ แล้วก็ผมเห็นด้วยว่าใช้หลักนิติธรรมควบคู่กับ The rule

วิสิฐ ญาณภิรัต และคณะ, (2559). “บริบทหลักนิติธรรมในต่างประเทศ)”, วารสารเกษมบัณฑิต 17(1): 96.

of law นี่เพราะผมตรวจสอบดูแล้ว รัฐธรรมนูญของหลายๆประเทศก็บอก ให้เป็นไปตาม The rule of law เพราะฉะนั้น ก็สอดคล้องนะครับ ถ้าเผื่อไปใช้หลักนิติรัฐอาจจะเข้าใจผิดได้ครับ” มานิจ สุขสมจิตร “….ถึงจะใช้คําว่า นิติรัฐ นิติธรรม ผมก็คิดว่าใช้คําว่า นิติธรรมน่าจะถูกต้องกว่านะครับ คือ เป็นหลักของกฎหมายและกฎหมายก็ต้องเป็นธรรม คราวนี้ถ้าหากยังรักคําว่า นิติรัฐ อยู่ ถ้าอยากจะใช้ในรัฐธรรมนูญก็ น่าจะไปอยู่ในมาตรา 2 มาตรา 2 ที่บอกว่า ประเทศไทยเป็นนิติรัฐ แล้วบอกว่ามีการปกครองระบอบประชาธิปไตยอะไรก็ ว่าไป แต่ว่าตรงวรรคสองของมาตรา 3 นี่ น่าจะเป็นคําว่านิติธรรม คือ ธรรมะแห่งกฎหมาย นั่นก็คือกฎหมายที่จะต้องเป็น ธรรม ไม่ใช่กฎหมายที่บัญญัติขึ้นมาเพื่อให้คนกลุ่มหนึ่งได้เปรียบ อีกคนหนึ่งเสียเปรียบ มันก็ต้องเป็นธรรมนะครับ น่าจะ อยู่ตรงนี้มากกว่า ขอบคุณครับ” จะเห็นได้ว่า ประพันธ์ นัยโกวิท, วิชา มหาคุณ และ มานิจ สุขสมจิตร มีความเห็นว่า หากมาจากหลัก Rule of Law ควรใช้คําว่า หลักนิติธรรม เพราะเป็นไปตามหลักสากล เป็นที่เข้าใจได้ทั่วไป และสอดคล้องกับรัฐธรรมนูญของ ต่างประเทศที่ใช้คําว่า Rule of Law นอกจากนั้น คําว่า นิติธรรม ยังหมายถึง ธรรมะแห่งกฎหมาย กฎหมายที่จะต้องเป็น ธรรม ไม่ใช่กฎหมายที่บัญญัติขึ้นมาเพื่อให้คนกลุ่มหนึ่งได้เปรียบเสียเปรียบกัน เป็นต้น ทั้งนี้ ยังมีผู้ร่างบางส่วนที่ได้เสนอการใช่คําอื่น เช่น สดศรี สัตยธรรม ที่เห็นว่าควรจะใช้คําง่าย เพราะเมื่อประชา มติจะเกิดปัญหาขึ้นมาทันทีว่าแปลความว่าอย่างไร แล้วยังอาจต้องมีภาษาอังกฤษ ภาษาฝรั่งเศส ภาษาเยอรมันกํากับ จึง ไม่ควรใช้คําที่เป็นคําเทคนิค ซึ่ง ธงทอง จันทรางศุ ได้เสนอให้ใช้คําเสนอให้ใช้คําว่า “ตามคลองธรรมแห่งกฎหมาย” เพราะเป็นภาษาไทยธรรมดาที่เข้าใจได้ง่าย จากนั้นได้มีการพยายามอธิบายถึงบริบท และ ระบบการเมืองที่เกี่ยวข้องกับหลักนิติรัฐ และหลักนิติธรรม โดย คมสันต์ โพธิ์คง ที่ได้อภิปรายโดยมีรายละเอียดโดยสรุปความว่า ควรใช้คําว่า หลักนิติรัฐ ซึ่งหมายถึง รัฐที่ยอมตนเคารพ กฎหมาย โดยคํานี้เป็นอุดมการณ์ในทางประชาธิปไตย ซึ่งคําที่ใช้ปัจจุบันมีใช้อยู่ 3 คําครับ คือ เรื่องของ Legal state แล้วก็ Rule of law แล้วก็ Due process of law ในแต่ละประเทศก็จะใช้ต่างกัน ในอเมริกาก็จะใช้คําว่า Due process of law แต่ถ้าในระบบของอังกฤษก็ซึ่งเป็น ระบบ Common law ใช้หลัก The rule of law โดยในระบบสากลคําที่ใช้ จะสะท้อนถึงระบบการเมือง ระบบกฎหมายที่แตกต่างกัน เช่น The rule of law มีหลักเกณฑ์คือการอยู่ภายใต้กฎหมาย เดียว ทั้งบุคคลธรรมดาและหน่วยงานของรัฐและใช้ระบบของการพิจารณาคดีแบบศาลเดี่ยว ส่วนหลักของนิติรัฐนี่มันเป็น หลักการที่น่าจะสอดคล้องกับประเทศที่ใช้ระบบประมวล ระบบของการมีรัฐธรรมนูญบัญญัติในลักษณะเช่นนี้ โดย กฎหมายของรัฐนั้น ต้องเป็นกฎหมายที่สอดคล้องกับความเป็นธรรมด้วย ซึ่ง คมสันต์ มีความเห็นใน ว่าควรจะใช้คําว่า หลักนิติรัฐ เพียงแต่ต้องขยายความเข้าใจในเรื่องหลักนิติรัฐให้มีความหมายชัดเจน ทั้งนี้ก่อนจบการอภิปรายประเด็นดังกล่าว สมคิด เลิศไพฑูรย์ ได้กล่าวก่อนการสรุปข้อถกเถียงว่า จากร่างที่ใช้ คําว่า หลักนิติรัฐ ขอเปลี่ยนเป็น หลักนิติธรรม ถ้าที่ประชุมเห็นชอบ จากนั้ น จึ ง มี ก ารเปลี่ ย นจากคํ า ว่ า หลั ก นิ ติ รั ฐ เป็ น หลั ก นิ ติ ธ รรม โดยไม่ ไ ด้ มี ก ารสรุ ป ความเห็ น ของ คณะกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญว่ามีความเข้าใจและเลือกคําว่า “หลักนิติธรรม” มาใช้โดยเข้าใจคํานี้ว่าอะไร เพราะ อะไร

2.2.2 เนื้อหา และคํานิยามของหลักนิติธรรม และหลักนิติรัฐ ปรากฏการถกเถียงหรือการกล่าวถึงเนื้อหาและองค์ประกอบของหลักนิติรัฐ หรือหลักนิติธรรมในการประชุม สภาร่างรัฐธรรมนูญ (สสร.) ครั้งที่ 22/255013 โดยมีการอภิปรายกันได้ดังนี้ คมสั น โพธิ์ค ง ได้เสนอให้ใช้คําว่า “หลักนิติรัฐ” โดยอธิบาย โดยสรุป ว่า “หลักนิติรัฐ มัน มีความหมายที่ ครอบคลุมกว้างขวางมากกว่า คําว่า หลักนิติธรรม ซึ่งโดยทั่วไปแล้ว คําว่า หลักนิติธรรม นั้น มีความหมายในลักษณะที่ มักจะใช้กันในภายในองค์กรศาลเท่านั้น ส่วน หลักนิติรัฐโดยหลักการไม่ได้แปลว่า รัฐตามกฎหมายอย่างที่มีหลายคนเข้าใจ ว่า คําว่า นิติรัฐ นั้น คือรัฐตามกฎหมาย แต่ความจริงแล้วหลักนิติรัฐนี่เป็นอุดมการณ์และเป็นอุดมคติ ในทางปรัชญา รากฐานของกฎหมายมหาชนได้วางหลักการในเรื่องของคําว่า หลักนิติรัฐ นั้น คือ รัฐที่ยึดมั่นในระบอบประชาธิปไตย แล้ว ก็เคารพในหลักนิติธรรม หลักนิติรัฐนี่ไม่ได้กําหนดเรื่องขององค์ประกอบของรัฐ แต่เป็นหลักในทางปรัชญาที่วางหลักการ ในเรื่องของการที่ให้รัฐนั้นยอมตนเคารพอยู่ภายใต้บังคับแห่งกฎหมาย ซึ่งรัฐนั้นได้เป็นผู้ตราขึ้นเอง และก็ยอมใช้บังคับขึ้น ซึ่งรวมถึงบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญด้วย การยอมตนอยู่ภายใต้การบังคับของกฎหมายที่ว่านี้นะครับ กฎหมายนั้นจะต้อง ตั้งอยู่บนเหตุผลของความเป็นธรรม จึงจะเป็นกฎหมายที่สามารถใช้บังคับได้ ภายใต้หลักการเรื่องหลักนิติรัฐ เพราะฉะนั้น หลักนิติรัฐนี่จึงเป็นหลักการในการควบคุมการใช้อํานาจของรัฐที่สําคัญนะครับ ซึ่งโดยหลักการแล้วทําให้รัฐนั้นเป็นรัฐที่มี ความมีเหตุมีผล ภายใต้หลักการเรื่องนิติรัฐ มีหลักการสําคัญมาจากการที่ประชาชนนั้นได้ต่อสู้กับการปกครอง จากการ กดขี่ในการปกครอง เพื่อให้ตนมีสิทธิและเสรีภาพ….” จากนั้นจึงมีการกล่าวและอธิบายถึงรายละเอียดของหลักนิติรัฐ และหลักนิติธรรม ซึ่งผู้เขียนขอสรุปการอภิปรายของนายคมสัน โพธิ์คง จึงเป็นการอธิบายในเชิงนิยาม การให้ความหมาย และหลักการสําคัญๆของแต่ละหลักการ อันเป็นการเพิ่มเติมรายละเอียดของหลักคิดเรื่อง Rule of Law และ Legal State จากการประชุมคณะกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญ โดยในนําเรื่องระบบกฎหมายหลักนิติธรรมที่ใช้ในประเทศ ของคอมมอน ลอว์ ส่วนประเทศไทยเป็นประเทศที่ใช้ระบบประมวลกฎหมายจึงควรใช้หลักนิติรัฐ ซึ่งอาจแยกรายละเอียด ได้ดังนี้ ตารางที่ 1 : ตารางสรุปความเข้าใจหลัก Rule of Law และ Legal State จากการอภิปรายของ คมสัน โพธิ์คง หัวข้อ

Rule of Law

ระบบ

Legal State

- รัฐเคารพตนให้อยู่ภายใต้กฎหมาย นิยาม

องค์ประกอบ

- ไม่ใช้อํานาจตามอําเภอใจ

13สํานักรายงานการประชุมและชวเลข

โดยกฎหมายต้องเป็นธรรมจึงจะเป็น กฎหมายที่ใช้บังคับได้ รัฐที่ยึดมั่นในระบอบประชาธิปไตย แล้วก็เคารพในหลักนิติธรรม รัฐต้องเคารพต่อกฎหมาย

สํานักงานเลขาธิการสภาผู้แทนราษฎร, รายงานการประชุมสภาร่างรัฐธรรมนูญ ครั้งที่ 22/2550 วัน จันทร์ที่ 11 มิถุนายน พุทธศักราช 2550, หน้า 58-62.

หัวข้อ ระบบ

Rule of Law

Legal State

- กฎหมายเดียวกัน ศาลเดียวกัน - มีหลักการกําหนดความรับผิด มีการ กําหนดโทษ

- หลักความทั่วไปของรัฐธรรมนูญ เกิด จากการตีความ ไม่ใช่จากการ บัญญัติกฎหมายรัฐธรรมนูญเป็นลาย ลักษณ์อักษร

- มีศาลพิเศษในการตรวจสอบ -

ความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ คือ ศาล รัฐธรรมนูญ ไม่มีกฎหมายไม่มีความผิด คุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชน มีความมั่นคงของกฎหมาย มีความได้สัดส่วนของกฎหมายกับ มาตรการของรัฐ ความเป็นกฎหมายสูงสุดของ รัฐธรรมนูญ

- หลักความเป็นอิสระของผู้พิพากษา อย่างไรก็ตาม สมคิด เลิศไพฑูรย์ ได้ให้ความเห็นไว้ว่า นักวิชาการโดยทั่วไปมีความเห็นว่า หลักนิติธรรมและ หลักนิติรัฐมี ความหมายที่ใกล้เคียงกัน โดยว่าคํา นิติธรรม นั้น มาจากคําในภาษาอังกฤษว่า เดอะ รูล ออฟ ลอว์ (The Rule of Law) แล้ วก็เป็นหลัก ที่ เกิ ดขึ้ นเป็นครั้ง แรกในประเทศที่เป็นคอมมอน ลอว์ (Common Law) คือ ประเทศ อังกฤษ หลัก เรื่องนิติรัฐ เป็น หลักที่ เกิดในประเทศซีวิล ลอว์ (Civil law) ก็คือ ประเทศเยอรมัน ใช้คําว่าเรชท์สตาต (Rechtsstaat) ซึ่งเป็นคําที่กรรมาธิการได้พิจารณาอย่างถ่องแท้พอสมควร แล้วว่าคําว่า นิติรัฐ นั้น เป็นคําที่ความหมาย คล้ายคลึงกันในทางวิชาการ แม้ว่าจะพูดว่าต่างกัน ก็ต่างกันเล็กน้อย ความจริงหลักทั้ง 2 หลักมีหลักตรงกัน (1) ถ้าไม่มีกฎหมายบัญญัติเจ้าหน้าที่ของรัฐ คือ ฝ่ายปกครองไม่มีอํานาจกระทําการใด ๆ ทั้งสิ้น เพราะถ้า ดําเนินการแล้วก็ไปกระทบสิทธิเสรีภาพของประชาชน ซึ่งต่างจากเอกชน เนื่องจากหลักการทางกฎหมายเอกชนนั้น ถ้าไม่ มีกฎหมายห้ามไว้ก็สามารถดําเนินการได้เสมอ (2) แม้มีกฎหมายบัญญัติให้ฝ่ายปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐดําเนินการได้นี่ ก็จะกําหนดเงื่อนไขกําหนด ขอบเขตไว้ว่า มีขอบเขตมากน้อยแค่ไหน อย่างไรบ้าง หลักที่ 2 ก็คือหลักที่บอกว่า เมื่อกําหนดขอบเขตไว้เช่นใด ฝ่าย ปกครองก็ใช้กฎหมายไปตามขอบเขตนั้น จะใช้อํานาจเกินกว่าขอบเขตที่กฎหมายบัญญัติไว้ไม่ได้ ซึ่ง คําทั้ง 2 คํา ก็มีความหมายที่ใกล้เคียงกัน อาจจะแตกต่างกันเล็กน้อย โดย คําว่า นิติธรรม นั้น เป็นคําที่คน ไทยโดยทั่วไป หรือพวกเราโดยทั่วไปเป็นคําที่คุ้นเคย และรู้จักกันดี แต่คําว่า นิติรัฐ นั้น อาจจะมีคําถามในเชิงของคําว่า มี ความหมายกว้างขวางอย่างไรบ้าง ดังนั้น ใช้คําว่า นิตธิ รรม น่าจะถูกต้องกว่า

สุดท้ายสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญก็มีมติด้วยคะแนนเสียง 58 จากผู้เข้าร่วมประชุมทั้งหมด 90 คน ให้ใช้คําว่า “หลักนิติธรรม” ในมาตรา 3 วรรค 2 ของรัฐธรรมนูญฉบับ พ.ศ. 2550 โดยได้บันทึกเจตนารมณ์ไว้ว่า14 “เจตนารมณ์กําหนดที่มาของอํานาจอธิปไตยและหลักการแบ่งแยกอํานาจ ทั้งนี้การใช้ อํานาจนั้นต้องสอดคล้องกับหลักนิติธรรม เพื่อให้เป็นไปตามหลักนิติธรรม (The Rule of Law) การปฏิบัติหน้าที่ของรัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาล รวมทั้งองค์กรตามรัฐธรรมนูญและหน่วยงานของ รัฐ ต้องอยู่บนพื้นฐานของบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้และบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่มีความชอบ ธรรม สามารถอธิบายและให้เหตุผลได้ และจะใช้อํานาจรัฐโดยปราศจากบทบัญญัติแห่งกฎหมาย รองรับนั้นไม่ได้” นอกจากนี้ ยั ง ได้ ร ะบุ ไ ว้ ใ นหมายเหตุ ใ นบั น ทึ ก เจตนารมณ์ รั ฐ ธรรมนู ญ แห่ ง ราชอาณาจั ก รไทย พุทธศักราช 2550 เอาไว้ในวงเล็บสาม ว่า “หลักนิติธรรม (The Rule of Law) มาจากหลักกฎหมายของกลุ่มประเทศคอมมอนลอว์ (Common Law)เป็นหลักที่จํากัดการใช้อํานาจของผู้ปกครองไม่ให้เกินขอบเขตโดยปกครองภายใต้ กฎหมาย หลัก นิติ รัฐ (Rechtssaat/Legal State)มาจากหลัก กฎหมายของกลุ่ มประเทศซีวิ ล ลอว์ (Civil Law) มีความหมายครอบคลุมกว่าหลักนิติธรรม ซึ่งมีความหมายรวมถึงหลักดังต่อไปนี้ หลักการแบ่งแยกอํานาจ ซึ่งเป็นหลักการสําคัญในการกําหนดขอบเขตอํานาจรัฐ (1) หลักการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชนโดยบทบัญญัติของกฎหมาย (2) หลักความชอบด้วยกฎหมายขององค์กรตุลาการและองค์กรฝ่ายปกครองในการ ดําเนินการอย่างหนึ่งอย่างใด หรือมีการกระทําอย่างหนึ่งอย่างใด (3) หลักความชอบด้วยกฎหมาย ในเนื้อหาของกฎหมายนั้นจะต้องมีความชอบใน เนื้อหาที่มีหลักประกันความเป็นธรรมแก่ประชาชน (4) หลักความเป็นอิสระของผู้พิพากษา (5) หลั ก การไม่ มี ก ฎหมาย ไม่ มี ค วามผิ ด ซึ่ ง เป็ น หลั ก ในทางกฎหมายอาญา (Nullum crimen nulla poena sine lege) (6) หลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ”15 และยังได้เขียนถึงความเหมือนของทั้งสองหลักการดังกล่าวว่า “โดยหลักนิติธรรมและหลักนิติรัฐมีความคล้ายคลึงกัน 2 ประการ คือ (1) ถ้าไม่มีกฎหมาย เจ้าหน้าที่ของรัฐหรือเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองไม่มีอํานาจกระ ทําการใดๆทั้งสิ้น เพราะถ้าดําเนินการไปแล้วอาจกระทบสิทธิเสรีภาพของประชาชน 14สํานักกรรมาธิการ

3 สํานักวิชาการ สํานักงานเลขาธิการสภาผู้แทนราษฎร, เจตนารมณ์รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช

2550, หน้า 2 - 3 15 เรื่องเดียวกัน, หน้า 3.

(2) หลั ก ที่ ว่ า เมื่ อ กฎหมายกํ า หนดขอบเขตไว้ เ ช่ น ใด ฝ่ า ยปกครองก็ ใ ช้ ไ ปตาม ขอบเขตนั้น จะใช้อํานาจเกินกว่ากฎหมายบัญญัติไว้ไม่ได้” การศึกษาข้อถกเถียงจากคณะผู้ร่างรัฐธรรมนูญจะเห็นได้ว่า หลักนิติธรรม หรือ Rule of Law ที่เราคิดว่าเป็น หลักการที่เป็น สากลที่แ ท้แ ล้ว มัน ก็ยังไม่ เป็น สากลที่ แ ท้จ ริง ยัง มีการถกเถีย งถึง รายละเอียด และความสํา คัญ โดย แม้กระทั่งผู้ร่าง หรือนักวิชาการที่เราคิดว่ามีความรู้มากกว่าประชาชนทั่วไป ก็ยังมีความเห็นที่แตกต่างกัน โดยมีความ กังวลในการเลือกใช้คําว่า ควรจะใช้คําว่า “หลักนิติธรรมหรือหลักนิติรัฐ” อีกทั้งไม่ได้มีการสรุปตามความเข้าใจของผู้ร่างในแง่ของที่มาและการพัฒนาของหลักการ ระบบกฎหมาย เนื้อหาสาระ นิติวิธี การตีความและหลักความสูงสุดของกฎหมาย ไม่ได้สรุปว่าการใช้หลักนิติธรรมนี้จะใช้ในควบคุม ความชอบเชิงรูปแบบและเนื้อหา แบบนิติรัฐตามที่ได้มีการถกเถียงกันอย่างไร ไม่มีการอภิปรายเชื่อมโยงของ “หลักนิติ ธรรม” กับความมีอํานาจสูงสุดของรัฐสภาตามหลักการของ The Rule of law ที่มาจากประเทศอังกฤษ หรือ หลักนิติรัฐ กับการเป็นหลักการพื้นฐานตามรัฐธรรมนูญ และหลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของกฎหมายรัฐธรรมนูญที่องค์กรของรัฐ ทุกองค์กรต้องผูกพันต่อรัฐธรรมนูญ เนื่องจากรัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายที่กําหนดกรอบกติกาทางการเมือง16 จนแม้กระทั่งผ่านการประชุมของคณะกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญ จนมาถึงชั้น สภาร่างรัฐธรรมนูญแล้ว ก็ยัง มีความเห็นที่แตกต่างกันและไม่สามารกสรุปเนื้อหาไปในทางเดียวกันได้ และเหตุที่เลือกใช้คําว่า “หลักนิติธรรม” ก็ เพราะการลงคะแนนเสียงในสภาร่างรัฐธรรมนูญ โดยมีการบันทึกเจตนารมณ์รัฐธรรมนูญถึงหลักการนิติธรรมและนิติรัฐ เอาไว้เพื่อสร้างความเข้าใจร่วมกันของผู้ร่างและประชาชนที่ลงประชามติในการรับหรือไม่รับร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้เท่านั้น ด้วยเหตุผลข้างต้น อาจเกิดปัญหาได้ว่า เมื่อผู้ร่างเลือกใช้ Rule of Law หรือหลักนิติธรรม ซึ่งเป็นหลักเกณฑ์ ที่มาจากประเทศอังกฤษ ซึ่งแตกต่างจากประเทศไทยที่ใช้ระบบซีวิลล์ ลอว์ หรือระบบประมวลกฎหมายซึ่งมีที่มาจาก กฎหมายภาคพื้นยุโรปที่อื่น ที่แม้จะมีหลักเกณฑ์บางอย่างในการควบคุมอํานาจรัฐที่เหมือนกัน แต่เหตุจากความแตกต่าง ในบ่อเกิดระบบกฎหมายอันนําไปสู่ความแตกต่างในเรื่องการควบคุมตรวจสอบการตรากฎหมาย การคุ้มครองสิทธิขั้น พื้นฐานตามรัฐธรรมนูญ วิธีพิจารณาคดีของการใช้ระบบศาลเดี่ยว หรือศาลคู่ เป็นต้น เช่นนี้เมื่อไม่ได้มีการถกเถียงและ สร้างความชัดเจนในเรื่องต่างๆเหล่านี้อาจะเกิดปัญหา เนื่องจากเป็นการเปิดโอกาสให้ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญเป็นผู้ใช้ ดุลพินิจได้อย่างกว้างขวางในการพิจาณาเรื่องต่างๆ ที่นําไปสู่ศาลรัฐธรรมนูญ เมื่อมีการอ้างว่าเป็นการกระทําที่ไม่ชอบ ด้วยรัฐธรรมนูญ โดยไม่ได้สร้างหลักเกณฑ์และกรอบให้องค์กรควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญดําเนินการตาม กรอบเช่นเดียวกับองค์กรอื่นที่ถูกควบคุมนั่นเอง 3. สรุป เดิมในการร่างรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 นั้นใช้คําว่า “หลักนิติรัฐ” ในการบัญญัติ ในมาตรา 3 วรรคสอง แต่ ได้มีการถกเถียง ถึงคําว่า The Rule of Law, Legal State, Rechtsstaat, L’État de droit และ Due process of law ว่าคือคําที่ตรงกับคําในภาษาไทยว่า “หลักนิติรัฐ” หรือ “หลักนิติธรรม” โดยมีการเสนอ การใช้คําอื่น เช่น หลักของกฎหมาย, กฎหมายต้องเป็นธรรม,คลองธรรมแห่งกฎหมาย หลักการปกครองโดยกฎหมาย เพื่อไม่ให้เกิดปัญหาเวลาที่มีการลงประชามติว่าประชาชนจะไม่เข้าใจหรือ อีกวิธีคือการเสนอให้ตัดวรรคสอง ที่มีการ บัญญัติเพิ่มเติมขึ้นมาจากรัฐธรรมนูญ พ.ศ.2540 นี้ออกไป แต่อย่างไรก็ตามคณะกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญก็มี 16

วรเจตต์ ภาคีรัตน์, คําสอนว่าด้วยรัฐและหลักกฎหมายมหาชน, พิมพ์ครั้งที่ 2, กรุงเทพฯ: โรงพิมพ์เดือนตุลา, 2557, หน้า 108.

ความเห็นว่าควรใส่ไว้ให้ชัดเจน เพื่อเป็นกรอบในการดําเนินงานของรัฐ แต่ก็ไม่ได้มีการอภิปรายสรุปว่าผู้ร่างนั้นเข้าใจ หลักการทั้งสองในทางเนื้อหา โดยสรุปอย่างไร เขียนแต่เพียงว่า เป็นหลักที่จํากัดการใช้อํานาจของผู้ปกครองไม่ให้เกิน ขอบเขตโดยปกครองภายใต้กฎหมาย ในเจตนารมณ์รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 เท่านั้น เมื่อรัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายที่กําหนดกรอบกติกาทางเมือง โดยตามหลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของกฎหมาย รัฐธรรมนูญที่องค์กรของรัฐทุกองค์กรต้องผูกพันต่อรัฐธรรมนูญ แต่การที่ไม่ได้มีการถกเถียงถึงเนื้อหาและการบังคับใช้ อย่างแท้จริงว่าเราจะใช้หลักนิติธรรมนี้อย่างไร ทั้งในแง่การพิจารณาว่าเราจะใช้หลักนิติธรรมในการควบคุมความชอบ ด้วยรัฐธรรมนูญในเชิงรูปแบบและเนื้อหาหรือไม่ มีขอบเขตในการใช้อย่างไร เหตุจากการวางหลักที่ไม่ชัดเจนนี้เป็นปัญหา เนื่องจากขาดหลักเกณฑ์และกรอบที่จะให้ศาลรัฐธรรมนูญเป็นผู้ใช้ดุลพินิจในการพิจารณาคดีที่มีการกล่าวอ้างว่ามีการ ละเมิดหลักนิติธรรม ซึ่งอาจทําให้สิ่งที่ผู้ร่างได้ถกเถียงกันเรื่องการตรวจสอบการกระทําและจํากัดการใช้อํานาจของรัฐ เป็นแนวคิดของหลักการนิติธรรม (Rule of Law)และ นิติรัฐ (Legal State, L’État de droit หรือ Rechtsstaat) นั้นไม่ มีสัมฤทธิ์ผล เนื่องจากการไม่จํากัดขอบเขต แนวคิดให้ชัดเจน เพื่อเป็นกรอบให้องค์กรควบคุมตรวจสอบความชอบด้วย รัฐธรรมนูญดําเนินการตามกรอบเช่นเดียวกับองค์กรอื่นที่ถูกควบคุมนั่นเอง บรรณานุกรม กิตติ ชยางคกุล และคณะ. (2556). โครงการวิจัย หลักนิติธรรมสากลกับการคุ้มครองสิทธิมนุษยชน (International Rule of Law and the Protection of Human Rights). ม.ป.ท. จรัญ โฆษณานันท์. (2552). นิติปรัชญา. (พิมพ์ครั้งที่ 16). กรุงเทพฯ: สํานักพิมพ์มหาวิทยาลัยรามคําแหง. ปิยบุตร แสงกนกกุล. (2560). ศาลรัฐประหาร: ตุลาการ ระบอบเผด็จการ และนิติรัฐประหาร. (พิมพ์ครั้งที่ 1). นนทบุรี: สํานักพิมพ์ฟ้าเดียวกัน. รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยพุทธศักราช 2550 วรเจตต์ ภาคีรัตน์. (2557). คําสอนว่าด้วยรัฐและหลักกฎหมายมหาชน. (พิมพ์ครั้งที่ 2). กรุงเทพฯ: โรงพิมพ์เดือนตุลา. วรเจตน์ ภาคีรัตน์. (2553). หลักนิติรัฐและหลักนิติธรรม, ใน นิติรัฐ นิติธรรม, เอกบุญ วงศ์สวัสดิ์กุล. (พิมพ์ครั้งที่ 1). กรุงเทพฯ: โรงพิมพ์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์. วิสิฐ ญาณภิรัต และคณะ. (2557). รายงานวิจัยเรื่อง บริบทหลักนิติธรรมในต่างประเทศ. ม.ป.ท. วิสิฐ ญาณภิรัต และคณะ. (2559). บริบทหลักนิติธรรมในต่างประเทศ. วารสารเกษมบัณฑิต, 17(1), 96. สมเกียรติ วันทะนะ, (2551). ประชาธิปไตยและการปกครองโดยกฎหมาย(Democracy and the rule of law ). วารสารสังคมศาสตร์และมนุษยศาสตร์, 34(2), 12. สมคิด เลิศไพฑูรย์.(2561). ความเป็นมาและเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550. สืบค้นวันที่ 30 มกราคม 2561, จาก http://128.199.181.253:8001/?edmc=1601 สมชาย ปรีชาศิลปะกุล. (2558). รายงานการวิจยั เรื่อง ข้อถกเถียงว่าด้วยสถาบันพระมหากษัตริย์ในองค์กรจัดทํา รัฐธรรมนูญของไทย ตั้งแต่ พ.ศ.2475 -2550. เชียงใหม่: คีแอ็นท์พริ้นติ้ง.

สํานักกรรมาธิการ 3 สํานักงานเลขาธิการสภาผู้แทนราษฎร.(2551). ตารางความแตกต่างรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักร ไทย พุทธศักราช 2540 กับพุทธศักราช 2550 พร้อมเหตุผลโดยสังเขป. กรุงเทพฯ: สํานักงานเลขาธิการสภา ผู้แทนราษฎร. สํานักรายงานการประชุมและชวเลข สํานักงานเลขาธิการสภาผู้แทนราษฎร, รายงานการประชุมสภาร่างรัฐธรรมนูญ ครั้ง ที่ 22/2550 วันจันทร์ที่ 11 มิถุนายน พุทธศักราช 2550. สืบค้นวันที่ 29 มกราคม2559, จาก http://library2.parliament.go.th/giventake/content_ca/r061150.pdf สํานักรายงานการประชุมและชวเลข สํานักงานเลขาธิการสภาผู้แทนราษฎร, รายงานการประชุมสภาร่างรัฐธรรมนูญ ครั้ง ที่7/2550 วันจันทร์ที่ 19 กุมภาพันธ์ พุทธศักราช 2550. สืบค้นวันที่ 29 มกราคม2559, จาก http://library2.parliament.go.th/giventake/content_ca/r021950.pdf.

กระแสความคิดสิทธิชุมชน ตั้งแต่ปี พ.ศ. 2530 ถึงปัจจุบัน และปัญหาที่ต้องตอบในอนาคต Trends in Community Rights Ideology since B.E. 2530 and an Unsolved Question บุญชู ณ ป้อมเพ็ชร Boonchoo Na pomphet คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ จังหวัดเชียงใหม่ 50202 ประเทศไทย Faculty of Law, Chiang Mai University, Chiang Mai Province 50202 Thailand อีเมลล์: bcnppniti@hotmail.com Email: bcnppniti@hotmail.com

บทคัดย่อ ตั้งแต่รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ได้รับรองสิทธิชุมชนไว้ในรัฐธรรมนูญและรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ซึ่งทาให้สิทธิชุมชน ได้ลงหลักปักฐานอย่างมั่นคงในทางกฎหมายเพราะสิทธิชุมชนได้ถูกรับรองในรัฐธรรมนูญซึ่งเป็นกฎหมายสู งสุดของประเทศ อย่างไรก็ตามหลังจากการรับรองในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 จนถึงปัจจุบัน การพัฒนาความคิดเรื่องสิทธิชุมชนในทางกฎหมาย ต่อมามีความเปลี่ยนแปลงน้อยมากโดยเฉพาะคาพิพากษาของศาล บทความนี้จึงพยายามอธิบายสถานการณ์ที่เกิดขึ้นในส่วนต่างๆที่เกี่ยวข้องกับสิทธิชุมชนในช่วงระยะเวลาที่ผ่านมา เกี่ยวกับการเปลี่ยนแปลงแนวความคิดทางกฎหมายเรื่องสิทธิชุมชนในประเทศไทย โดยเฉพาะผู้พิพากษาและอุปสรรคปัญหา ของการยอมรับสิทธิชุมชนในทางกฎหมาย คาสาคัญ: สิทธิชุมชน, สิทธิ, คาพิพากษา Abstract Since the recognition of the Community Rights by the 2540 and the 2550 Constitutions, they are firmly established in law because it is acknowledged by the supreme law of the Country. However, the mindset of Thai lawyers has not significantly evolved, especially in the judgement of the courts. This article aims to explain the phenomenon of the Community Rights in Thailand, especially the judges as well as the obstacle to the acceptance of Community Rights in law. Keywords: Community Rights, Rights, Judgement

พหุลักษณ์ของความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อม: ภาพสะท้อนจากคดีสิ่งแวดล้อม ที่เกี่ยวกับคนชายขอบ Multi – Characteristics of Environmental Justice: the Reflection Concerning Marginalized People ศุทธินี ใจคํา Suttinee Jaikhum นักศึกษาปริญญาโท คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ จังหวัดเชียงใหม่ 50202 ประเทศไทย Faculty of Law, Chiang Mai University, Chiang Mai Province 50202 Thailand อีเมลล์: suttineejaikhum@gmail.com Email: suttineejaikhum@gmail.com

บทคัดย่อ ความอยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อมแสดงให้เห็นถึงภาพสะท้อนของพหุลักษณ์ที่มีผลต่อความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อม อัน เกิดจากการใช้อํานาจที่ไม่เท่าเทียมของรัฐและประชาชนทั่วไป ปัญหาความเหลื่อมล้ําของโอกาสในการเข้าถึงทรัพยากรของ บุคคลในสังคมที่มีสถานะต่างกัน ความอยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อมที่เห็นได้ชัดในสังคมไทยก็คือการแบกรับภาระมลพิษทาง สิ่งแวดล้อมของกลุ่มคนชายขอบที่ต้องทนรับภาระมลพิษ อันเป็นผลมาจากความต้องการพัฒนาด้านอุตสาหกรรมในประเทศ และเมื่อมีคดีขึ้นสู่ศาลยุติธรรมยังเกิดความล่าช้าในกระบวนการพิจารณาคดี อีกทั้ง ยังมีปัญหาเกี่ยวกับความไม่เข้าใจหลัก กฎหมายบางประการของศาล อันเป็นผลให้การพิจารณาคดีไม่สามารถบรรเทาความไม่เป็นธรรมที่เกิดขึ้นได้เท่าที่ควร บางครั้ง คําพิพากษาที่ออกมาก็ขัดกับสามัญสํานึกของประชาชน นอกจากนี้ องค์กรต่ าง ๆ ในสังคมไทยยังไม่มีความตระหนักถึง ความสัมพันธ์ระหว่างสิ่งแวดล้อมและสิทธิมนุษยชน ซึ่งหากว่าองค์กรต่าง ๆ มีความตระหนักถึงเรื่องสิ่งแวดล้อมและสิทธิ มนุษยชนแล้ว ความอยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อมคงไม่มีทางที่จะเกิดขึ้นอย่างแน่แท้คงมีแต่ความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อมเท่านั้นที่ เราจะรู้จัก เนื่องจากสิทธิมนุษยชนและสิ่งแวดล้อมมีความเกี่ยวข้องสัมพันธ์กันอย่างใกล้ชิด และมีปฏิสัมพันธ์ต่อกันในลักษณะ ของการส่งเสริมซึ่งกันและกัน งานวิจัยชิ้นนี้ เป็นงานวิจัยเชิงเอกสารมุ่งแสดงให้เห็นถึงข้อเท็จจริงหรือปัญหาสิ่งแวดล้อมเกี่ยวกับคดีมลพิษทาง สิ่งแวดล้อมที่เกิดขึ้นในปัจจุบัน และกระบวนการพิจารณาคดีอันชี้ให้เห็นถึงความอยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อม คําสําคัญ: คดีส่งิ แวดล้อม, ความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อม, คนชายขอบ Abstract Environmental injustice shows a reflection of multilateralism that affects environmental justice. It occurs from using unequal power between the State and general people. The disparity of opportunities in accessing resources of individuals with different status in the society. The environmental injustice is evident in Thai society in which the marginalized people suffers from 97

environmental pollution as a consequence of unsustainable development. Moreover, when these victims of the pollution seek justice, they face a delay in the judicial process. Sometimes, the problem becomes worst when the judiciary has misperceptions of legal principles. Hence, the trial cannot alleviate the injustice that has occurred. Occasionally, the judgment is contrary to the common sense of the people. Besides, the organizations in Thai society are not aware of the relationship between the environment and human rights. Hopefully, when organizations are mindful of the connection between the two, environmental injustice will rarely occur. Human rights and the environment are a close correlation. This paper is a documentary study presenting the current facts and environmental problems, as well as portraying the judicial process showing environmental injustice. Keywords: Environmental law, Environmental justice, Marginalized people 1. บทนํา คนยากจน คนด้อยโอกาสหรือชนกลุ่มน้อย กลุ่มชาติพันธุ์ต่าง ๆ ที่เป็นคนชายขอบ (Marginalized People) ที่ เป็นผู้ต้องแบกรับภาระมลพิษทางสิ่งแวดล้อมหรือถูกกล่าวหาว่าบุกรุกผืนป่ามักจะมีโอกาสในการแก้ปัญหาที่น้อยกว่า ประชาชนทั่วไป เนื่องจากมีช่องว่างทางสังคมและไม่มีช่องทางเข้าถึงความยุติธรรม1 ซึ่งเมื่อมองผ่านแนวความคิดเรื่อง “ความยุติธรรมสิ่งแวดล้อม” (Environmental Justice) นั้นจะเห็นได้ว่า แนวความคิดเรื่องความยุติธรรมสิ่งแวดล้อม ไม่ได้มองความสัมพันธ์ระหว่างคนกับสิ่งแวดล้อมเท่านั้น แต่เป็นการมองความสัมพันธ์ระหว่างคนกับคน โดยมีเรื่อง สิ่งแวดล้อมเข้ามาเกี่ยวข้องสัมพันธ์ด้วย2 ซึ่งแนวความคิดเรื่องความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อมถูกริเริ่มครั้งแรกโดยชนผิวสีใน ประเทศสหรัฐอเมริกาเพื่อเคลื่อนไหวเรียกร้องสิทธิ3 สืบเนื่องจาก มีชุมชนที่ยากจนหรือชนกลุ่มน้อยจะต้องแบกรับสัดส่วนที่ ไม่เป็นธรรมของภาระสิ่งแวดล้อม โดยมักจะต้องเผชิญกับสภาพแวดล้อมที่เป็นพิษจากการทิ้งขยะหรือสารพิษ หรือการ บําบัดน้ําเสียหรือของเสีย ชนกลุ่มน้อยยังได้แบกรับภาระที่ไม่ได้สัดส่วนที่เป็นธรรมในเรื่องอากาศมลพิษและมีแนวโน้มที่ ส่งผลเสียต่อสุขภาพอนามัย4 เมื่อพิจารณาถึงเรื่องความเป็นธรรมทางสิ่งแวดล้อมกับอัตลักษณ์ของบุคคลในการได้รับการปฏิบัติในคดีเกี่ยวกับ การจัดการทรัพยากรธรรมชาติ ในสังคมไทยผ่านความหมายของความเป็นธรรมทางสิ่งแวดล้อมที่ให้นิยามโดยองค์กร พิทักษ์รักษาสิ่ง แวดล้อมของประเทศสหรัฐอเมริก า (The United States Environmental Protection Agency) ว่า ความยุติธรรมสิ่งแวดล้อม คือ “การปฏิบัติอย่างเป็นธรรมและการมีส่วนร่วมอย่างแท้จริงของประชาชนทุกหมู่เหล่าโดยไม่

สุนทรียา เหมือนพะวงศ์, กระบวนการยุติธรรมทางสิง่ แวดล้อมไทย: เส้นทางยังอีกยาวไกลกว่าจะไปถึงฝัน, สืบค้นเมื่อวันที่ 11 กรกฎาคม 2559, จาก http://www.library.coj.go.th/ 2 พิชญ์ พงษ์สวัสดิ์, เท้า มือ ใจ และ หัว เพื่อความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อม, สืบค้นเมื่อวันที่ 12 กรกฎาคม 2559, จาก http://www.matichon.co.th/news_detail.php?newsid=1380033383 3 ความยุติธรรมสิ่งแวดล้อม, สืบค้นเมื่อวันที่ 11 กรกฎาคม 2559, จาก http://www.aseangreenhub.in.th/envinatac/th/developmentsection/176-development-8 4 เฉลิมชัย ก๊กเกียรติกุล, ความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อม (Environmental justice), สืบค้นเมื่อวันที่ 11 กรกฎาคม 2559, จาก http://chalermchai-nbtc.blogspot.com/2014/03/environmental-justice.html 1

คํานึงถึงเชื้อชาติ เผ่าพันธุ์ ชาติกําเนิด หรือรายได้ในการพัฒนาปฏิบัติตามและการบังคับใช้กฎหมาย กฎข้อบังคับ หรือ นโยบายเกี่ยวกับสิ่งแวดล้อม5 จะเห็นได้ว่าปัญหาคดีสิ่งแวดล้อมด้านทรัพยากรในประเทศไทยนั้น มีบางกรณีที่มีเรื่องความ ไม่เท่าเทียมกันของการได้เลือกปฏิบัติเข้ามาเกี่ยวข้อง กล่าวคือ เจ้าหน้าที่ของรัฐมักจะดําเนินคดีกับกลุ่มคนที่มีอํานาจ ต่อรองต่ํามากกว่าการดําเนินคดีกับผู้ที่มีอิทธิพล อันเป็นผลให้การดําเนินคดีเกี่ยวกับการจัดการทรัพยากรธรรมชาติ (คดี โลกร้อน) มีปัญหาการมีสองมาตรฐาน (Double Standard)6 การดําเนินการฟ้องร้องคดีกับผู้ที่ก่อให้เกิดผลกระทบกับ การจัดการทรัพยากรยังมีปัญหาในเรื่องของการเข้าถึงกระบวนการยุติธรรมอีกด้วย อีกทั้ง กระบวนการในการต่อสู้ยัง ประกอบไปด้วยบุคคลสองฝ่ายที่มีสถานะที่ไม่เท่าเทียมกัน ซึ่งประกอบด้วย ชาวบ้าน และรัฐ ซึ่งรัฐก็เป็นผู้ที่มีบทบาท สําคัญที่อาศัยกฎหมายเป็นเครื่องมือด้านการจัดการทรัพยากร และเมื่อมีปัญหาคดีสิ่งแวดล้อมด้านทรัพยากรธรรมชาติ เกิดขึ้นย่อมต้องมีหน่วยงานระงับข้อพิพาท ซึ่งก็คือกระบวนการอํานวยความยุติธรรมหรือศาลนั่นเอง เป็นสิ่งที่น่าพิจารณา ว่าเมื่อมีคดีสิ่งแวดล้อมด้านทรัพยากรธรรมชาติ มักจะมีผู้ที่เข้ามาเกี่ยวข้องเป็นบุคคลหลายกลุ่ม และกลุ่มคนชายขอบ มักจะตกเป็นจําเลยเสมอ ซึ่งบุคคลเหล่านั้นเป็นบุคคลที่ไม่มีอํานาจต่อรอง และยังพบว่าการที่รัฐเป็นคู่พิพาทกับเอกชนนั้น เอกชนคนชายขอบไม่สามารถที่จะต่อสู่กับรัฐได้อย่างเสมอภาค อาจจะเป็นเพราะข้อมูลส่วนใหญ่ผูกขาดอยู่กับรัฐ อีกทั้ง คนที่มีอํานาจต่อรองต่ํายังไม่มีความรู้ด้านกฎหมาย อันเป็นผลให้ไม่กล้าที่จะสู้คดีกับหน่วยงานของรัฐ นอกจากเรื่องอํานาจต่อรองที่ไม่เท่าเทียมระหว่างภาครัฐและคนชายขอบแล้ว ยังมีอีกปัจจัยที่ประกอบสร้าง ความอยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อม (Environmental Injustice) ด้วย กล่าวคือ การให้คนชายขอบต้องเผชิญหรือแบกรับ สัดส่วนที่ไม่เป็นธรรมในการรับภาระทางสิ่งแวดล้อมที่ส่งผลกระทบให้เกิดผลเสียต่อชีวิตและสุขภาพอนามัยของคนเหล่านี้ เมื่อเปรียบเทียบกับประเทศที่มีการเรียกร้องเรื่องความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อม (Environmental Justice) อย่างเช่น ประเทศสหรัฐอเมริกา กลุ่มคนชายขอบได้รับความคุ้มครองในเรื่องสิทธิทางสิ่งแวดล้อมมาเป็นระยะเวลานานแล้ว แต่เมื่อ เปรียบเทียบกับประเทศไทยพบว่าได้มีการนําสิทธิเรื่องความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อมเข้ามาบัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญแห่ง ราชการอาณาจักรไทย ตั้งแต่ฉบับปี 2540 จนถึงฉบับปี 2560 เมื่อพิจารณาที่มาของกฎหมายจะเห็นได้ว่ามีที่มาของ กฎหมายแตกต่างกันกล่าวคือในสหรัฐเมริกาเกิดจากการเรียกร้องของกลุ่มคนชายขอบ แต่เมื่อพิจารณาความเป็นมาของ กฎหมายในประเทศไทยที่ มาของกฎหมายนั้นมาจากนําเอาแบบอย่างมาจากต่า งประเทศ อัน ยัง ผลให้การบังคั บใช้ กฎหมายมีความแตกต่างกัน สําหรับในส่วนของบทวิเคราะห์นี้ผู้เขียนจะได้มีการอธิบายถึงประเด็นต่างๆอันจะนําไปสู่การวิเคราะห์ว่าความอ ยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อมนั้นเป็นภาพสะท้อนความแตกต่างทางอัตลักษณ์ที่มีผลต่อความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อม ซึ่ง สามารถแยกเป็นประเด็นต่างๆ เป็น 4 หัวข้อ คือ ประการแรก จะกล่าวถึง ความหมายของแนวคิดความยุติธรรมทาง สิ่งแวดล้อม ในหัวข้อต่อมา จะกล่าวถึงตัวอย่างคดีอันเป็นที่มาของการแปรเปลี่ยน “ความ อยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อม” เป็น “ความอยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อม ประการที่สาม เป็นการวิเคราะห์ “ความอยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อม” ผ่านตัวบท กฎหมาย และส่วนสุดท้ายเป็นบทสรุป

5 6

ความยุติธรรมสิ่งแวดล้อม. สุนทรียา เหมืองพะวงศ์, การปฏิรูปกระบวนการยุติธรรมด้านป่าไม้และที่ดินเพื่อสร้างความเป็นธรรมในสังคมไทย.

2. ความหมายของแนวคิด “ความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อม” (Environmental Justice) ในหัวข้อนี้ ผู้เขียนจะนํา เสนอถึง ความหมายของแนวคิดความยุติธรรมทางสิ่ง แวดล้อม (Environmental Justice) โดยจําแนกเป็นความหมายของแนวคิดความยุติธรรมทางสิ่ง แวดล้อมในทางทฤษฎี ความหมายของความ ยุ ติ ธ รรมทางสิ่ ง แวดล้ อ มตามที่ อ งค์ ก รพิ ทั ก ษ์ รั ก ษาสิ่ ง แวดล้ อ มของประเทศสหรั ฐ อเมริ ก า (The United States Environmental Protection Agency) และความหมายของแนวคิ ด ความยุ ติ ธ รรมทางสิ่ ง แวดล้ อ มตามที่ ป รากฏใน ปฏิญญากรุงริโอ 2.1 ความหมายของแนวคิด “ความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อม”ทางทฤษฎี จากการศึกษาเรื่อง “ความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อม” มีงานวิจัยที่กล่าวถึงเรื่องนี้ คือ งานวิจัยของ ศักดิ์ณรงค์ มงคล จากงานเรื่อง “ข้อความคิดว่าด้วยความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อมที่เป็นฐานคิดด้านสิทธิชุมชน” ซึ่งในงานวิจัยนี้ ได้ กล่าวถึงเนื้อหาของกระบวนทัศน์ความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อมว่า ความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อมเป็นความเคลื่อนไหวและ กระบวนทัศน์หนึ่งที่อยู่ในขอบเขตของ “สิ่งแวดล้อมนิยม” (Environmentalism) ซึ่งหมายถึง ขบวนการเคลื่อนไหวทาง สังคมแนวใหม่ที่เป็นการเคลื่อนไหวร่วมกันของกลุ่มบุคคล องค์กรหรือปัจเจกบุคคลเพื่อสร้างคํานิยาม ความหมาย หรือ กฎกติกาใหม่ ในการจัดการสิ่งแวดล้อม และเป็นขบวนการที่เป็นองค์ป ระกอบสองภาคคือ ภาคที่เป็น วิธีคิดว่า ด้วย ความสัมพันธ์ระหว่างคนและสิ่งแวดล้อมซึ่งเป็นภาคนามธรรม กับภาคปฏิบัติทางสิ่งแวดล้อมซึ่งเกิดจากการรวมกลุ่มของ ผู้คนแล้วผลักดันความคิดให้เกิดผลเป็นรูปธรรมออกมา7 ความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อมให้ความสําคัญกับการกระทําทั้งหลายที่ทําให้เกิดความไม่เสมอภาคของผู้ที่ได้รับ ผลกระทบทางสิ่งแวดล้อม (Environment Disparity) ในทางการกําหนดและใช้นโยบาย กฎหมาย ระเบียบ การปกป้อง หรือสนับสนุนทางด้านสิ่งแวดล้อมระหว่างกลุ่มคนที่มีอํานาจกับกลุ่มคนที่มีอํานาจน้อยกว่าในสังคมซึ่งเป็นภาพของความ ไม่เสมอภาคทางสังคม (Societal Inequality)8 2.2 ความหมายของความยุติธ รรมทางสิ่ งแวดล้อ มตามที่ อ งค์ก รพิทัก ษ์รักษาสิ่งแวดล้ อ มของประเทศ สหรัฐอเมริกา (The United States Environmental Protection Agency) ได้ให้นิยามไว้ องค์กรพิทักษ์รักษาสิ่งแวดล้อมของประเทศสหรัฐเมริกา (The United States Environmental Protection Agency) ได้ให้นิยามว่า ความยุติธรรมสิ่งแวดล้อม คือ การปฏิบัติอย่างเป็นธรรมและการมีส่วนร่วมอย่างแท้จริงของ ประชาชนทุกหมู่เหล่าโดยไม่คํานึงถึงเชื้อชาติ เผ่าพันธุ์ ชาติกําเนิด หรือรายได้ในการพัฒนาปฏิบัติตามและการบังคับใช้ กฎหมาย กฎ ข้อบังคับ หรือนโยบายเกี่ยวกับสิ่งแวดล้อม9 David Scholosberg นักคิดในวงการการเมืองเรื่องสิ่งแวดล้อม แห่งมหาวิทยาลัยซิดนีย์ ออสเตรเลีย ชี้ให้เห็น ถึงพัฒนาการที่สําคัญในการกล่าวถึงความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อมในอีกมุมหนึ่งที่น่าสนใจ ว่ามีชุมชนบางแห่งได้รับความ เสี่ยงด้านสิ่งแวดล้อมมากกว่าชุมชนอื่น และภาระหรือความเสี่ยงทางสิ่งแวดล้อมนี้ก็เป็นรูปแบบหนึ่งของความอยุติธรรม ทางสังคม (Social Injustice) โดยเฉพาะกับคนจนและคนผิวสีที่แบกภาระทางสิ่งแวดล้อมสูงกว่ากลุ่มอื่นในอเมริกา ใน การศึกษาเรื่องความยุติธรรมสิ่งแวดล้อมของ David Scholosberg นั้น ได้มีการให้คําจํากัดความของสิ่งแวดล้อมในมิติ

ศักดิ์ณรงค์ มงคล, ความยุติธรรมสิ่งแวดล้อม, สืบค้นเมื่อวันที่ 11 กรกฎาคม 2559, จาก https://www.tcithaijo.org/index.php/jsd/article/download/41275/40499 8 เรื่องเดียวกัน. 9 ความยุติธรรมสิ่งแวดล้อม. 7

100

ของความยุ ติ ธ รรมทางสิ่ ง แวดล้ อ มว่ า มี ลั ก ษณะที่ ก ว้ า งโดยต้ อ งพิ จ ารณาไปถึ ง มุ ม มองของคนพื้ น ถิ่ น ที่ เ กี่ ย วข้ อ งกั บ ความสัมพันธ์ระหว่างมนุษย์ สิ่งที่ไม่ใช่มนุษย์และวัฒนธรรมเข้าด้วยกัน เพื่อให้เกิดมุมมองว่าด้วยเรื่อง “ความยั่งยืน ยุติธรรม (กับทุกฝ่าย)” อีกทั้งงานศึกษาของ David Scholosberg ยังได้พิจารณาถึงปัจจัยในการผลิตความอยุติธรรมทาง สิ่งแวดล้อม โดยการตั้งคําถามว่า ทําไมชุมชนหรือกลุ่มคนบางกลุ่มนั้นถึง “ถูกลดค่า” หรือไม่ให้ค่าในการคํานวณมูลค่า เสียตั้งแต่แรก กล่าวคือ ถ้ามองว่าการเปลี่ยนแปลงสิ่งแวดล้อมนั้นมีคุณค่าสูงต่อบางสิ่งบางอย่าง เช่น ต่อความเจริญและ ต่อชาติ ในทางกลับกัน เป็นการลดค่ากลุ่มคนหรือปัจจัยอื่นๆ เช่น วัฒนธรรมหรือไม่10 2.3 ความหมายของความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อมที่ปรากฏในปฏิญญากรุงริโอ ในทางวิชาการได้มีการกล่าวถึงเรื่อง “ความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อม (Right to Environment Justice)” ซึ่ง ปรากฏในปฏิญญาริโอเกี่ยวกับการมีส่วนร่วมของประชาชนในการจัดการสิ่งแวดล้อม (Public Participation) และถูก รองรับในอนุสัญญาว่าด้วยการเขาถึงข้อมูลข่าวสาร การมีส่วนร่วมสาธารณะในการตัดสินใจ และเข้าถึงความยุติธรรมใน คดีสิ่งแวดล้อม ค.ศ.1988 หรืออนุสัญญาอาร์ฮุส (Aarhus Convention) ทั้งนี้ สิทธิในความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อมที่ ปรากฏนั้น มีอยู่ 5 ประการ ดังนี้ (1) สิทธิในการมีส่วนร่วมของประชาชนทุกระดับชั้นของสังคม (2) สิทธิในการเข้าถึงข้อมูลข่าวสาร (3) สิทธิในการมีส่วนร่วมกับกิจกรรมของรัฐ (4) สิทธิในกระบวนการยุติธรรม (5) สิทธิที่จะได้รับการเยียวยาความเสียหาย11 สิทธิพื้นฐานด้านความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อม ประการที่ 5 นี้ เป็นสิทธิที่เกี่ยวพันกับสิทธิในกระบวนการยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อมมากที่สุด ซึ่งได้แก่สิทธิที่จะ ได้รับการเยียวยาจากภาครัฐกรณีการดําเนินการของรัฐก่อให้เกิดความเสียหาย หรือภยันตรายจากการเผยแพร่มลพิษกับ สิทธิที่จะได้รับการเยียวยาของผู้เสียหายที่ได้รับการเดือดร้อนจากผู้ก่อมลพิษ12 ซึ่งมาตรการทางกฎหมายที่รัฐมักนํามา ปรับใช้เพื่อเยียวยาความเสียหายมักปรากฏในรูปของมาตรการทางแพ่ง (Civil Liability)13

พิชญ์ พงษ์สวัสดิ์, เท้า มือ ใจ และ หัว เพื่อความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อม. 11 ปวริศร เลิศธรรมเทวี, สิทธิด้านสิ่งแวดล้อมกับรัฐธรรมนูญ, กรุงเทพฯ:นิติธรรม,2559,หน้า 51. 12 อุดมศักดิ์ สินธิพงษ์, กฎหมายเกี่ยวกับสิ่งแวดล้อม, กรุงเทพฯ:วิญญูชน, 2549, หน้า 73. 13 ปวริศร เลิศธรรมเทวี, สิทธิด้านสิ่งแวดล้อมกับรัฐธรรมนูญ, หน้า 54. 10

101

3. ตัวอย่างคดีอันเป็นที่มาของการแปรเปลี่ยนจาก “ความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อม” เป็นความ “อยุติธรรมทาง สิ่งแวดล้อม” 3.1 ตัวอย่างคดีจากต่างประเทศ 3.1.1 กรณีการทิ้งดินที่ปนเปื้อนสารเคมีในเขตเมืองเวอร์เรนท์ การเคลื่อนไหวเพื่อเรียกร้องถึงสิทธิความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อมในช่วงประมาณ ปี ค.ศ.197814 เมื่อนายเจมส์ ฮันท์ ผู้ว่าการรัฐโคโรไรน่าเหนือได้มีการเสนอให้ทิ้งดินที่ปนเปื้อนเคมีที่มีสารพิษในสถานที่ฝังกลบขยะแห่งใหม่ที่จะเปิดใน เขตเมืองเวอร์เรนท์ซึ่งเป็นถิ่นที่อยู่ของคนยากจนของมลรัฐ อันประกอบไปด้วยประชากรผิวดํา ร้อยละ 64 และชาวอินเดีย แดงพื้นเมือง ผู้นําด้านสิทธิมนุษยชนและชาวเมืองได้ต่อต้านการถมขยะในเขตเมืองดังกล่าวเป็นเวลานานกว่า 2 สัปดาห์ ในการนําขยะพิษมาทิ้งในสถานที่หรือเขตดังกล่าว โดยมีเหตุผลว่าเป็นชุมชนคนกลุ่มน้อยที่มีอํานาจต่อรองทางการเมือง ต่ํา แต่การคัดค้านก็ล้มเหลว ประเด็นเรื่องความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อมเริ่มเป็นที่สนใจ ในที่สุดก็ได้มีการผลักดันให้ผู้ว่า การรัฐสนับสนุนให้มีกฎหมายห้ามถมหรือทิ้งขยะพิษในเขตดังกล่าวในเวลาต่อมา15 ชาวบ้านที่ได้รับผลกระทบเชื่อว่าการที่ ผู้ว่าการรัฐได้เสนอให้ทิ้งดินที่ปนเปื้อนเคมีในเขตเมืองที่เขาอาศัยอยู่นั้น เกิดจากการเลือกปฏิบัติทางสีผิวและเชื้อชาติ จึง เกิดข้อความคิดใหม่ที่เรียกว่า “การเลือกปฏิบัติทางสิ่งแวดล้อม” (Environmental Racism) ไม่ต้องคํานึงว่าหน่วยงานรัฐ ที่กํากับดูแลการกําหนดสถานที่ตั้งและการอนุญาตของสถานที่ดังกล่าวตั้งใจเลือกปฏิบัติหรือไม่ก็ตาม ชนกลุ่มน้อยมักมี สิทธิมีเสียงทางการเมืองน้อยหรืออาจเสียเปรียบในการดําเนินกระบวนการต่าง ๆ ประชาชนในท้องถิ่นพบว่ามีความยากที่ จะเข้าร่วมกระบวนการรับฟังความคิดเห็นสาธารณะที่จัดโดยหน่วยงานภาครัฐ16 ต่อมาในปี ค.ศ.1994 รัฐบาลกลางจึงมีมาตรการหลายประการเพื่อส่งเสริมความเท่าเทียมทางสิ่งแวดล้อม โดย การออกประกาศกําหนดว่าหน่วยงานรัฐทุกหน่วยต้องคํานึงถึงหลักความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อมในการตัดสินใจโดยการ ระบุและหยิบยกผลกระทบที่ไม่ได้สัดส่วนอย่างสุขของสุขอนามัยและผลกระทบต่อสิ่งแวดล้อม 17 3.1.2 กรณี Cancer Alley กรณี Cancer Alley ซึ่งเป็นเขตนิคมอุตสาหกรรมปิโตรเคมีที่ประกอบไปด้วยโรงงานกว่า 126 แห่ง ที่ตั้งอยู่ริมฝั่ง แม่น้ํามิสซิสซิปปี และโรงงานดั งกล่าวปล่อยขยะสารพิษจํานวนมหาศาลเข้าสู่ อากาศ แหล่ งน้ําและพื้น ที่ โ ดยรอบนิ ค ม อุตสาหกรรม ส่งผลให้สภาพแวดล้อมในบริเวณดังกล่าวเสื่อมโทรมลงอย่างมาก และผู้คนที่อาศัยอยู่โดยรอบซึ่งส่วนใหญ่ เป็นคนสีผิว และการทิ้งขยะสารพิษของโรงงานก่อให้ผู้คนที่อาศัยอยู่โดยรอบเจ็บป่วยเป็นมะเร็งและโรคร้ายจํานวนมาก จนมีผู้คนขนานนามเขตพื้นที่ดังกล่าวเป็น “เส้นทางสายมะเร็ง”18

ความยุติธรรมสิ่งแวดล้อม, สืบค้นเมื่อวันที่ 11 กรกฎาคม 2559, จากhttp://www.aseangreenhub.in.th/envinatac/th/developmentsection/176-development-8 15 เฉลิมชัย ก๊กเกียรติกุล, ความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อม (Environmental Justice). 16 เรื่องเดียวกัน. 17 ศักดิ์ณรงค์ มงคล, ความยุติธรรมสิ่งแวดล้อม. 18 กฤษณะ ช่างกล่อม,การจัดตั้งศาลสิ่งแวดล้อมกับปัญหาระบบความยุติธรรมไทย,กรุงเทพฯ : วิญญูชน,2556 หน้า 19. 14

102

3.1.3 กรณี Love Canal19 เริ่มจากการที่ William Love เป็นผู้พยายามริเริ่มไอเดียที่จะขุดคลองเพื่อผันแม่น้ําไนการ่า (Niagara River) มา เพื่อผลิตกระแสไฟฟ้า แต่เกิดปัญหาขึ้นทําให้ต้องหยุดโครงการ หลายปีต่อมา คลองร้างว่างเปล่านี้ก็กลายเป็นที่ทิ้งของเสีย เคมีวัตถุหลายชนิดของบริษัท Hooker Chemical & Plastic Corporation และปริมาณของเสียก็เพิ่มมากขึ้นกว่าสอง หมื่ น ตั น ในช่ ว งที่ บ ริ ษั ท ผลิ ต สิ น ค้ า ป้ อ นทหารอเมริ กั น ในช่ ว งสงครามโลกครั้ ง ที่ 2 ต่ อ มาบริ ษั ท ได้ ข ายที่ ดิ น ให้ แ ก่ คณะกรรมการด้านการศึกษาของเมือง โดยสัญญาขายได้จํากัดความรับผิดของบริษัท โดยระบุว่าคณะกรรมการได้ทราบ แล้วว่าที่ดินนี้มีขยะอุตสาหกรรมและยอมรับผิดหากมีความเสียหายจากของเสียอันตรายนั้น ต่อมาผืนดินนั้นได้กลายเป็น ที่ตั้งของโรงเรียนและมีชุมชนบ้านเรือนรอบๆ20 กระทั้งในปี ค.ศ.1970 เท้าของเด็กที่วิ่งเล่นเท้าเปล่าใกล้โรงเรียนก็เริ่มเป็นแผลระคายเคือง เด็กเริ่มมีอาการ หอบหืด ติดเชื้อในทางเดินปัสสาวะและระดับเม็ดเลือดขาวต่ํา ผลกระทบทั้งหลายเริ่มหลักขึ้นเมื่อเกิดฝนตกหนักติดๆกัน ถังบรรจุเคมีเก่าของบริษัทผุพงั จนทําให้สารเคมีกระจายตามน้ําไปทั่วสนามหญ้าของโรงเรียนและขยายไปสู่ชุมชนโดยรอบ แอ่งน้ําขังตามจุดต่างๆมีน้ํามันลอยบนผิวน้ํา ชาวบ้านเริ่มออกมาประท้วง ในปี ค.ศ.1978 รัฐนิวยอร์คทนแรงกดดันไม่ ไหวจึงได้มีการตั้งทีมงานเฉพาะกิจขึ้นเพื่อขจัดปัญหามลพิษในครั้งนี้ คณะกรรมการสาธารณสุขแห่งรัฐนิวยอร์คได้มีการ ประกาศภาวะฉุกเฉินทางสาธารณสุขในพื้นที่ พร้อมสั่งปิดโรงเรียนชั่วคราว สั่งให้รัฐบาลท้องถิ่นหยุดการแพร่กระจายของ สารเคมีอันตรายและแจ้งให้ผู้หญิงท้องและเด็กซึ่งอาศัยใกล้โรงเรียนอพยพออกจากพื้นที่ให้เร็วที่สุด21 จากกรณี Love Canal นี้ ทําให้ในปี ค.ศ.1979 รัฐบาลกลางได้เสนอกฎหมายฉบับใหม่ต่อสภาคองเกรสซึ่งให้ อํานาจรัฐบาลกลางในการฟื้นฟูพื้นที่ปนเปื้อนสารเคมีอันตราย โดยใช้เงินจากกองทุนที่ได้จากภาษีที่อุตสาหกรรมเคมีจ่าย และมาไล่ เ บี้ ย ให้ ผู้ ที่ เ กี่ ย วข้ อ งกั บ การปนเปื้ อ นรั บ ผิ ด ใช้ เ งิ น คื น ต่ อ มาใน ค.ศ. 1980 ก็ ไ ด้ มี ก ารออกกฎหมายฟื้ น ฟู สิ่ ง แวดล้ อ มฉบั บ แรกออกมา หรื อ เรี ย กอี ก อย่ า งหนึ่ ง ว่ า Superfund CERCLA : Comprehensive Environmental Response , Compensation, and Liability Act และนับแต่นั้นมากฎหมายฉบับนี้ก็ยังคงเป็นกฎหมายหลักในการฟื้นฟู สารพิษอันตรายของรัฐบาลกลางทั้งเป็นต้นแบบให้รัฐต่างๆนําไปปรับร่างเป็นกฎหมายภายในรัฐของตนเอง22 จากการศึกษาบทความของเฉลิมชัย ก๊กเกียรติกุล เรื่อง “ความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อม (Environmental Justice)” นั้น ได้ชี้ให้เห็นว่า ความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อมมุ่งเน้นการกระจายภาระทางด้านสิ่งแวดล้อมและนโยบายที่ เกี่ยวข้องและถือเป็นกระบวนการตัดสินใจในการคุ้มครองสิ่งแวดล้อม ส่วนใหญ่ผู้สนับสนุนแนวคิดนี้เห็นว่าชุมชนท้องถิ่น ให้ ค วามสํ า คั ญ กั บ เรื่ อ งกระบวนการเข้ า ไปมี ส่ ว นร่ ว มในการตั ด สิ น ใจดํ า เนิ น โครงการของรั ฐ ที่ อ าจมี ผ ลกระทบต่ อ สภาพแวดล้อมในชุมชน กระบวนการตัดสินใจควรเปิดกว้างให้ประชาชนในชุมชนทั้งหมดโดยควรให้มีการเข้าถึงข้อมูลทาง วิทยาศาสตร์และทรัพยากรที่จําเป็นในการประเมินข้อเสนอโครงการ23

เรื่องเดียวกัน., หน้า 18. 20 อชิชญา อ๊อตวงษ์, แด่เทศกาลแห่งความรัก: จาก Love Canal สู่ระบบกฎหมายฟื้นฟูสิ่งแวดล้อมในอเมริกา, สืบค้นเมื่อวันที่ 11 มิถุนายน 2561, จาก https://enlawfoundation.org/newweb/?p=2744 21 อชิชญา อ๊อตวงษ์, แด่เทศกาลแห่งความรัก: จาก Love Canal สู่ระบบกฎหมายฟื้นฟูสิ่งแวดล้อมในอเมริกา. 22 เรื่องเดียวกัน. 23 กฤษณะ ช่างกล่อม, การจัดตั้งศาลสิ่งแวดล้อมกับปัญหาระบบความยุติธรรมไทย, หน้า 19. 19

103

จะเห็นได้ว่าที่มาของความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อมในประเทศสหรัฐอเมริกาที่ได้กล่าวมาข้างต้นนั้นเกิดจากการ ต่อสู่ผ่านความเคลื่อนไหวของคนในสังคมนั้น ซึ่งมีพื้นฐานมาจากความคิดของมนุษย์ที่อยากมีเป้าหมายในการที่จะมีสิทธิที่ จะอาศัยอยู่ในสิ่งแวดล้อมที่ดี ฉะนั้น การต่อสู้และความเคลื่อนไหวของภาคประชาสังคมเพื่อความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อมเป็นผลให้ผู้ใช้ กฎหมายและผู้ร่างกฎหมายต้องปรับตัว เพื่อให้เข้าถึงหลักความยุติธรรมทางสังคมที่มีความเปลี่ยนแปลงไป เนื่องจาก กฎหมายกับสังคมย่อมมีความสัมพันธ์กันเสมอ ในปัจจุบันจึงมีการพัฒนาหลักกฎหมายด้านสิทธิมนุษยชนอย่างเช่น หลั ก การเรื่ อ ง สิ ท ธิ ที่ จ ะมี ชี วิ ต อยู่ ใ นสิ่ ง แวดล้ อ มที่ ดี (Right to Healthy Environment) หลั ก การพั ฒ นาอย่ า งยั่ ง ยื น (Sustainable Development) หลั ก ก า ร พั ฒ น า ที่ คิ ดถึ ง ค น รุ่ น ห ลั ง ( Future Generation Equity) สิ ทธิ ชุ ม ช น (Community Right) และหลักมีส่วนร่วม (Right to Participation) ซึ่งในประเทศต่างๆได้มีการนําเอาหลักการพื้นฐาน ต่างๆที่กล่าวมาข้างต้นมาบัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญในฐานะที่เป็นกฎหมายสูงสุดในการปกครองประเทศ และประเทศไทย เองก็ได้มีการนําเอาหลักการต่างๆเหล่านี้มาบัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญเช่นเดียวกัน หลักการเหล่านี้มีผลโดยตรงต่อการ ตีความของฝ่ายนิติบัญญัติ ฝ่ายบริหารและฝ่ายตุลาการโดยไม่จําเป็นที่จะต้องมีกฎหมายมารองรับ24 อนึ่ง แม้จะมีการบัญญัติรองรับหลักการต่างๆไว้เป็นลายลักษณ์อักษรในรัฐธรรมนูญ ทว่าผู้ใช้กฎหมายมิได้นําพา ที่จะนําหลักการนั้นมาใช้ให้เกิดประโยชน์ต่อประชาชนผู้ได้รับผลกระทบก็หาก่อให้เกิดความเป็นธรรมไม่ ความอยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อม (Environmental Justice) มักจะถูกอธิบายผ่านความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อม (Environmental Justice) ที่มองว่าต้องมีการกระจายภาวะความเสี่ยงด้านสิ่งแวดล้อมที่ไม่เป็นธรรมกับคนบางกลุ่ม ความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อมจึงนํามาใช้เป็นกรอบในการคิดหรือการอธิบายการขจัดให้สิ้นไปซึ่งสภาพของความไม่เท่า เที ย มกั น ของการได้ รั บ ผลกระทบทางสิ่ ง แวดล้ อ ม โดยทั่ ว ไปคํ า นิ ย ามของคํ า ว่ า “ความยุ ติ ธ รรมทางสิ่ ง แวดล้ อ ม (Environmental Justice)” จะหมายถึง ความเชื่อที่ว่าประชาชนทุกคนควรมีส่วนร่วมอย่างเท่าเทียมกันในการได้รับ ประโยชน์จากสิ่งอํานวยความสะดวกทางสิ่งแวดล้อมและการได้รับอันตรายจากสิ่งแวดล้อม โดยไม่คํานึงถึงความแตกต่าง ทางเชื้อชาติหรือระดับฐานะและความเท่าเทียมในสังคม25 3.2 ภาพสะท้อนจากตัวอย่างปัญหาสิ่งแวดล้อมในประเทศไทยที่แสดงให้เห็นถึง “ความอยุติธรรมทาง สิ่งแวดล้อม” 3.2.1 คดีเหมืองถ่านหินและโรงไฟฟ้าแม่เมาะ จังหวัดลําปาง โรงไฟฟ้าแม่เมาะดําเนินการผลิตไฟฟ้าด้วยการใช้ถ่านหินลิกไนต์เป็นเชื้อเพลิง โดยเริ่มเปิดดําเนินการมาตั้งแต่ปี พ.ศ. 2521 และมีการขยายโรงไฟฟ้าเพิ่มขึ้นในระยะต่อต่อมา ทําให้มีการเผาไหม้ถ่านหินลิกไนต์จํานวนมาก ประกอบกับ ถ่านหินลิกไนต์ที่นํามาใช้นั้น เป็นถ่านหินที่มีคุณภาพต่ํา จึงก่อให้เกิดปัญหามลพิษทางอากาศ คือ มีฝุ่นละออง และกลุ่ม ก๊าซซัลเฟอร์ไดร์ออกไซด์ในปริมาณมากตามไปด้วย และกลายเป็นก๊าซที่มีพิษก่อให้เกิดการระคายเคืองต่อเยื่อบุผิวหนัง ตามร่างกาย เช่น เยื่อบุตา เยื่อบุจมูก เยื่อบุทางเดินหายใจ และเป็นพิษต่อระบบปราสาทสัมผัสและการทํางานของระบบ สมอง และก่อให้เกิดอันตรายต่อระบบทางเดินหายใจ เป็นผลให้ประชาชนเจ็บป่วยด้วยโรคโพรงจมูกอักเสบ คออักเสบ หายใจขัด หรืออาจก่อให้เกิดน้ําท่วมปอดเฉียบพลัน ถุงลมโป่งพองเรื้อรัง หลอดลมอักเสบเรื้อรัง ทําให้ระบบหายใจ

เรื่องเดียวกัน., หน้า 24. คะนึงนิจ ศรีบัวเอี่ยม, ความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อม (Environmental Justice and Citizenship), สืบค้นเมือ่ วันที่ 2 มกราคม 2560, จาก http://www.fpps.or.th/elibrary/download/book114.pdf.

24 25

104

ล้มเหลวและถึงแก่ความตายได้ สําหรับการสํารวจผลกระทบต่อพืชพบว่า พืชมากกว่า 30 ชนิด ได้รับผลกระทบทําให้ ใบไม้เหี่ยวเฉาเป็นพื้นที่ 4 หมู่บ้าน ซึ่งอยู่ทางทิศตะวันตกเฉียงใต้ของโรงไฟฟ้าแม่เมาะ ห่างจากโรงงานประมาณ 5-7 กิโลเมตร26 ความเสียหายที่เกิดจากการใช้ถ่านหินลิกไนต์ผลิตกระแสไฟฟ้า สร้างความเสียหายต่อสุขภาพ เศรษฐกิจ ความ เป็นอยู่ของประชาชนในอําเภอแม่เมาะ ตั้งแต่ ปี พ.ศ. 2535 ซึ่งชาวบ้านได้มีการเรียกร้องให้การไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่ง ประเทศไทย ดําเนินการแก้ไขปัญหามลพิษที่เกิดขึ้นอย่างต่อเนื่อง ผ่านกระบวนการยุติธรรม แต่ทว่า การเคลื่อนไหว ดังกล่าว ศาลปกครองสูงสุดได้มีคําพิพากษาสูงสุดในปี พ.ศ. 2557 ที่ผ่านมา ซึ่งมีประเด็นที่จะต้องพิจารณาหรือศึกษากัน ต่อไปว่าการไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทยหรือหน่วยงานของรัฐที่เกี่ยวข้องมีแนวทางในการดําเนินการตามคําพิพากษา ได้อย่างไร ซึ่งตามมาตรการป้องกันและแก้ไขผลกระทบที่เกิดขึ้นได้กําหนดให้การไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทยต้อง ดําเนินการตามคําพิพากษาภายใน 90 วัน นับแต่วันที่มีคําพิพากษา การสร้างโรงไฟฟ้าแม่เมาะ ก่อให้เกิดมลพิษทางอากาศ จนเป็นเหตุให้เกิดความเสียหายต่อประชาชนและ สิ่งแวดล้อม เป็นคดีปกครองที่เกี่ยวกับสิ่งแวดล้อม ทั้งนี้ คดีสิ่งแวดล้อมเป็นคดีที่มีลักษณะทางเทคนิคเฉพาะเรื่องมาก เช่น กรณีการพิจารณารายงานการวิเคราะห์ผลกระทบสิ่งแวดล้อมของคณะกรรมการผู้ชํานาญการ หรือการวัดค่ามาตรฐาน ตามเกณฑ์ที่กฎหมายกําหนดไว้ แม้กฎหมายจะให้ศาลมีอํานาจในการตั้งพยานผู้เชี่ยวชาญ เพื่อตรวจสอบหรือวิเคราะห์ เรื่องใดๆ เกี่ยวกับคดีดังกล่า วได้ก็ต าม หากแต่ศ าลก็ต้องใช้ค วามรู้ค วามเข้าใจในเรื่องเหล่า นั้น ด้วยเช่นกัน และสืบ เนื่องจากสถานะของคู่กรณีในคดีโดยส่วนใหญ่เป็นบุคคลที่อยู่ในสถานะที่ด้อยกว่า หรือมีความไม่เท่าเทียมกันในการ ฟ้องร้องดําเนินคดีกับบุคคลที่เป็นต้นเหตุที่ก่อให้เกิดความเดือดร้อนหรือส่งผลกระทบต่อสิ่งแวดล้อม27 ในคดีโรงไฟฟ้าแม่ เมาะ มีประเด็นที่ต้องพิจารณาในเรื่องของการกําหนดค่ามาตรฐานการปล่อยก๊าซซัลเฟอร์ไดร์ออกไซด์ ซึ่งเมื่อเทียบกับ ต่างประเทศแล้วการกําหนดค่ามาตรฐานของประเทศไทยถือว่าอยู่ในอัตราที่สูง ทั้งนี้ เรื่องดังกล่าวเป็นเรื่องทางเทคนิค แต่ศาลหรือหน่วยงานที่เกี่ยวข้องต้องเข้าใจและปรับใช้เรื่องทางเทคนิคให้เกิดประโยชน์ในการพิจารณาคดีมากที่สุด การจัดการปัญหามลพิษทางสิ่งแวดล้อม ต้องพิจารณาจัดการที่ระบบโดยอาศัยมาตรการต่างๆหลายด้า น ประกอบกัน อย่างไรก็ดี ภาวะมลพิษทางสิ่งแวดล้อมที่เกิดขึ้นในประเทศไทย ส่วนมากเกิดจากการกระทําของมนุษย์ และ ก่อให้เกิดผลกระทบและความเสียหายต่อสิ่งแวดล้อม ในขณะเดียวกันก็ก่อให้เกิดความเสียหายแก่บุคคลด้วย คดีมลพิษ ทางสิ่งแวดล้อมจึงเป็นคดีที่มีพื้นฐานมาจากคดีละเมิด ซึ่งมีการกระทําของบุคคลเป็นองค์ประกอบที่สําคัญของความผิด โดยสภาพของคดีมลพิษทางสิ่งแวดล้อมนั้น การแพร่กระจายมลพิษจะทําลายสิ่งแวดล้อมในวงกว้าง ผลกระทบจึงเกิดแก่ บุคคลจํานวนมาก เช่น คดีอากาศเป็นพิษที่อําเภอแม่เมาะ จังหวัดลําปาง คดีสารตะกั่วในลําห้วยคลิตี้ อําเภอทองผาภูมิ จังหวัดกาญจนบุรี หรือกรณีแม่น้ําท่าจีนเน่า คดีมลพิษทางสิ่งแวดล้อมจึงมีลักษณะคดีที่แตกต่างจากคดีละเมิดทั่วไป คือ (1) จะต้องเกิดความเสียหายต่อทรัพยากรธรรมชาติ และสิ่งแวดล้อม (2) ความเสียหายที่เกิดแก่ทรัพยากรธรรมชาติและ สิ่งแวดล้อมในลักษณะของการก่อให้เกิดมลภาวะและมลพิษ ส่งผลต่อคุณภาพการดํารงชีวิตของบุคคล และ (3) ผู้เสียหาย ส่วนใหญ่เป็นคนยากจนในสังคม ไม่มีโอกาสในการเลือกถิ่นที่อยู28่

คนึงสุข ทองอยู่คง, มาตรการทางกฎหมายในการป้องกันและการควบคุมภาวะมลพิษจากการใช้ถ่านหินในการผลิตไฟฟ้า,วิทยานิพนธ์ นิติศาสตรมหาบัณฑิต มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2550. 27 สุภัคคินี จันทร์โฉม, ปัญหาการดําเนินคดีกับหน่วยงานรัฐที่กระทําละเมิดในคดีสิ่งแวดล้อมของศาลปกครอง, วิทยานิพนธ์นิติศาสตร มหาบัณฑิต, คณะนิติศาสตร์, 2555. 28 สันต์ชัย เหล่าสันติสุข, ความรับผิดเพื่อละเมิดของผู้ก่อมลพิษสิ่งแวดล้อม, วิทยานิพนธ์นิติศาสตรมหา บัณฑิตวิทยาลัย มหาวิทยาลัย ธุรกิจบัณฑิตย์, 2552. 26

105

จากปัญ หาที่เกิดขึ้ น ในกรณีข องโรงไฟฟ้า แม่เ มาะ จะเห็น ได้ว่า เมื่อ ภาครัฐ ไม่ส ามารถจัด การแก้ไ ขปัญ หา สิ่งแวดล้อมที่เกิดขึ้นได้อย่างมีประสิทธิภาพ สิ่งแวดล้อมจึงส่งผลร้ายที่กลับมาทําลายชีวิต ทรัพย์สิน สุขภาพ อนามัยของ ประชาชน ที่อยู่ในสังคมนั้น ประชาชนจึงคอยเป็นผู้รับผลจากความเสียหายในปัญหาสิ่งแวดล้อมที่เกิดขึ้นอยู่ฝ่ายเดียว ด้วยเหตุนี้เองทุกๆประเทศจึงเริ่มมีแนวคิดที่จะเปิดโอกาสให้ประชาชนเข้ามามีบทบาทโดยการมีส่วนร่วมในการจัดการ ทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อมไปพร้อมๆกัน รัฐไม่ว่าจะเป็นการมีส่วนร่วมในเชิงการเฝ้าระวัง การแจ้งเหตุ การ ร้องเรียน รวมถึงการฟ้องร้องคดีในกรณีที่หน่วยงานของรัฐบกพร่องในการปฏิบัติหน้า ที่ แนวคิดการมีส่วนร่วมของ ประชาชนจึงเรียกได้ว่าเป็นแนวคิด เพื่อการจัดการกับปัญหาตั้งแต่ต้นเหตุถึงปลายเหตุกันเลยทีเดียว29 ศาลปกครองสูงสุดจึงมีคําพิพากษาในคดีหมายเลขแดงที่ อ.749-764/255730 ดังต่อไปนี้ ให้ติดตั้งม่านน้ําเพื่อ เป็นการลดฝุ่นละอองยาว 800 เมตร บริเวณที่ทิ้งดิน ให้ตั้งคณะทํางานท้องถิ่นและผู้เชี่ยวชาญพิจารณาอพยพราษฎรที่ ได้รับผลกระทบและมีความประสงค์จะอพยพออกนอกรัศมีผลกระทบ 5 กิโลเมตร ให้ฟื้นฟูขุมเหมืองให้ใกล้เคียงกับสภาพ ตามธรรมชาติ โดยการถมดินกลับในบ่อเหมืองและปลูกป่าแทนการนําพื้นที่ที่ต้องฟื้นฟูขุมเหมืองไปทําเป็นสวนพฤกษชาติ และสนามกอล์ฟ ให้นําพืชที่ปลูกในพื้นที่ชุ่มน้ํารอบเหมืองและโรงไฟฟ้าไปกําจัด และปลูกเสริมทุกๆ 18 เดือน และต้องทํา การขุดลอกเพื่อเปลี่ยนทิศทางการไหลของน้ําในพื้นที่ชุมน้ํานั้น การทําเหมืองให้ทําการขนส่งเปลือกดินโดยใช้ระบบ สายพานที่ติดตั้งสเปรย์น้ํา แล้วปล่อยดินในตําแหน่งที่ไม่อยู่ต้นลมที่พัดผ่านไปยังชุมชน ให้กําหนดพื้นที่กันชนจากจุด ปล่อยดินกับชุมชนไม่น้อยกว่า 50 เมตร โดยระบุให้ดําเนินการภายใน 90 วัน นับแต่วันที่ศาลมีคําพิพากษา31 ทั้งนี้ คํา พิพากษาที่กล่าวมาข้างต้น ก็เพื่อให้การไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทยปฏิบัติตามมาตรการป้องกันและแก้ไขผลกระทบที่ กําหนดโดยสํานักงานนโยบายและแผนทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม คดีสารพิษจากโรงไฟฟ้าแม่เมาะ ถือว่าเป็นคดีทางสิ่งแวดล้อมที่มีความน่าสนใจ ซึ่งประชาชนที่ได้รับความ เสี ย หายได้ ยื่ น ฟ้ อ งการไฟฟ้ า ฝ่ า ยผลิ ต แห่ ง ประเทศไทย (กฟผ.) ต่ อ ศาลปกครองในคดี หมายเลขแดง ที่ อ.730748/255732 ระหว่างนายคํา อินคําปาหรืออินจําปา กับพวกรวม 131 คน (ผู้ฟ้องคดี) กับ การไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศ ไทย (ผู้ถูกฟ้องคดี) ในคดีพิพาทเกี่ยวกับการทําละเมิดของหน่วยงานทางปกครองอันเกิดจากการละเลยต่อหน้าที่ตามที่ กฎหมายกําหนดให้ต้องปฏิบัติ โดยผู้ฟ้องคดีทั้ง 19 สํานวน 131 คน ฟ้องมีสาระสําคัญสรุปได้ว่า ผู้ถูกฟ้องคดีซึ่งเป็น เจ้าของโรงไฟฟ้าที่ใช้ถ่านหินลิกไนต์เป็นเชื้อเพลิงในการผลิตกระแสไฟฟ้า ตั้งอยู่ที่อําเภอแม่เมาะ จังหวัดลําปาง ละเลยไม่ บําบัดฝุ่นหิน ฝุ่นละอองและก๊าซชัลเฟอร์ไดออกไซด์จากกระบวนการผลิตให้เป็นไปตามมาตรฐานที่กฎหมายกําหนด ทํา ให้ผู้ฟ้องคดีซึ่งมีภูมิลําเนาและอาศัยอยู่ในท้องที่อําเภอแม่เมาะ เจ็บป่วยด้วยโรคนิวโมโคนิโอซิส (โรคปอดอักเสบจากฝุ่น หิน) โรคพิษซัลเฟอร์ไดออกไซด์ สัตว์เลี่ยงและพืชผลทางการเกษตรเสียหาย ต้องเสียค่าใช่จ่ายในการรักษาพยาบาลตั้งแต่ เริ่มป่วยจนถึงวันฟ้อง ค่าขาดประโยชน์จากการประกอบอาชีพ ค่าทดแทนการเสื่อมสมรรถนะของร่างกาย สุขภาพ และ อนามัย และความสูญเสียทางด้านจิตใจ ความสูญเสียโอกาสที่จะดํารงชีวิตอย่างคนปกติจนกว่าจะเสียชีวิต ค่าไร้ประโยชน์ ในการใช้ที่ดิน ที่พักอาศัยในการทํามาหากินได้โดยปกติสุขเป็นเวลา 20 ปี ต่อไปในอนาคต ค่าเสียหายของพืชไร่ ค่าใช้จ่าย ในการรักษาพยาบาลหลังจากวันฟ้องจนถึงอายุ 80 ปี ซึ่งเป็นค่าเสียหายในอนาคต และมีคําขอให้ผู้ถูกฟ้องคดีชดใช้

ไฟ เสนาชัย, การฟ้องคดีแพ่งโดยประชาชนในคดีที่เกี่ยวกับสิ่งแวดล้อม, วิทยานิพนธ์นิติศาสตรมหาบัณฑิต มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2552. 30 คําพิพากษาศาลปกครองสูงสุด คดีหมายเลขแดง ที่ อ.749-764/2557 31 โรงไฟฟ้าแม่เมาะ: กรณีตัวอย่าง EIA ที่แก้ไขได้แม้อยู่ระหว่างการฟ้องร้อง ช่องโหว่ทางกฎหมายที่ทําลายสิ่งแวดล้อม”, สืบค้นเมื่อวันที่ 10 พฤษภาคม 2558, จาก http://thaipublica.org/2015/05/eia-mawmoh/. 32 คําพิพากษาศาลปกครองสูงสุด หมายเลขแดง ที่ อ.730-748/2557 29

106

ค่าเสียหายแก่ผู้ฟ้องคดี ให้ผู้ถูกฟ้องคดีหยุดการผลิตกระแสไฟฟ้าด้วยถ่านหินลิกไนต์จนกว่าจะมีวิธีป้องกันมลพิษ และให้ ฟื้นฟูคุณภาพอากาศและสภาพแวดล้อมในท้องที่อําเภอแม่เมาะให้กลับคืนสภาพเดิม33 เมื่อพิจารณากรณีเหมืองถ่านหินและโรงไฟฟ้าแม่เมาะที่กล่าวมาข้างต้น จะเห็นได้ว่าผลกระทบที่เกิดขึ้นได้เกิด ขึ้ น กับ ชาวบ้ า นที่ไ ม่มี ท างเลือ กในการที่ จ ะเลื อกที่อ ยู่อ าศั ย กรณี เ หมือ งแม่ เ มาะเป็น ประเด็ น ที่ น่า พิจ ารณาระหว่ า ง ความสัมพันธ์ระหว่างความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อม (Environment Justice) กับการพัฒนาอย่างยั่งยืน (Sustainable Development) ซึ่งความสัมพันธ์ทั้งสองอย่างนี้มีประเด็นที่ผูกโยงกันอยู่ในเรื่องการแจกจ่ายผลประโยชน์และค่าใช้จ่าย ของการพัฒนา ทั้งภายในคนรุ่นเดียวกันและระหว่างคนต่างรุ่น โดยมีข้อตระหนักร่วมกันในการทําให้คุณภาพชีวิตของ ประชาชนดีขึ้น และในการเพิ่มการเข้าถึงทรัพยากรให้มากขึ้น ทําให้ความเท่าเทียมในการเข้าถึงทรัพยากรธรรมชาติ กลายเป็นประเด็นร่วมกันที่โดดเด่น ขบวนการความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อม (Environmental Justice Movement) สามารถชูประเด็นบทบาทของชุมชนจากการถูกปฏิบัติด้วยความ อยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อมได้เด่นชัดกว่าเอกสารระหว่าง ประเทศเกี่ ย วกั บ การพั ฒ นาที่ ยั่ ง ยื น ที่ แ สดงให้ เ ห็ น ถึ ง บทบาทของรั ฐ และปั จ เจกชนในการได้ รั บ ความยุ ติ ธ รรมทาง สิ่งแวดล้อม34 ความอยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อมที่เห็นได้ในคดีเหมืองแม่เมาะนั้นเป็นการที่ชาวบ้านที่มีฐานะยากจนต้องแบก รับภาระมลพิษทางสิ่งแวดล้อมแต่กลับไม่ได้รับผลประโยชน์ทางสิ่งแวดล้อมในสัดส่วนที่เหมาะสม 3.2.2 คดีสารตะกั่วปนเปื้อนลําห้วยคลิตี้ คดีสารตะกั่วปนเปื้อนลําห้วยคลิตี้ ถือเป็นคดีประวัติศาสตร์ที่ชาวกะเหรี่ยงลุกขึ้นมาฟ้องหน่วยงานรัฐ เพื่อ ปกป้องสิทธิในการอยู่ในสิ่งแวดล้อมที่ดี และสิทธิในการใช้ประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติตามรัฐธรรมนูญ จากกรณีโรง แต่งแร่ปล่อยสารตะกั่วลงลําห้วยที่ชุมชนใช้ประโยชน์มาอย่างยาวนาน แต่เดิมนั้นวิถีชีวิตของชาวชุมชนคลิตี้ล่างเป็นชุมชนเกษตรกรรมเพื่อการยังชีพ โดยอาศัยน้ําในลําห้วยคลิตี้ในการ เพาะปลูก อุปโภค บริโภค สามารถหาปลาและสัตว์น้ําต่างๆได้ในลําห้วยคลิตี้ การดํารงชีวิตของชาวคลิตี้อาศัยเงินไม่มาก นัก35 แต่เมื่อประมาณปี พ.ศ. 2541 ชาวบ้านคลิตี้ล่างต้องเผชิญชะตากรรมรับสารพิษเข้าสู่ร่างกายเนื่องจากมีธุรกิจ โรงงานแต่งแร่ที่ปล่อยของเสียลงสู่ลําห้วยคลิตี้ หลังจากนั้นวิถีชีวิตของชาวบ้านก็เปลี่ยนแปลงไปจากเดิม36 ทําให้ใช้น้ําใน ลําห้วยไม่ได้ ผลผลิตที่ปลูกก็พบว่ามีการปนเปื้อนตะกั่วในพืช โดยเฉพาะพืชใบ จากการตรวจสอบของกรมควบคุมมลพิษ พบว่าสารตะกั่วจะมีปริมาณมากบริเวณตะกอนกลางท้องน้ํา ค่อยๆลดปริมาณลงที่ริมตลิ่งและห่างริมห้วยออกมาเรื่อยๆ ส่วนบนบกจะพบตะกั่วปริมาณสูงที่บริเวณโรงแต่งแร่ ฉะนั้น จึงไม่สามารถปลูกพืชบริเวณดังกล่าวได้37 และยังทําให้วิถี ชีวิตของคนในชุมชนถูกเปลี่ยนแปลงไปด้วย

ศาลปกครอง, “ข่าวสารปกครอง”, สืบค้นเมื่อวันที่ 2 มกราคม 2560, จาก http://enlawfoundation.org/newweb/wpcontent/uploads/Summary_Decision_SupremeAdminCourt_MeamohCompensa tionCase.pdf. 34 คะนึงนิจ ศรีบัวเอี่ยม, ความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อม (Environmental Justice and Citizenship). 33

, ศาลฎีกาฯ สั่งบริษัทเหมืองแร่ชดใช้ค่าเสียหาย 20 ล้านและฟื้นฟูลําห้วยคลิตี้ หลังสู้มากว่า 13 ปี, สืบค้นเมื่อวันที่ 15 กรกฎาคม 2559, จาก http://prachatai.com/journal/2016/07/66891 36 ยศพนธ์ เกิดวิบูลย์, คนคลิตี้ล่าง ในความเปลี่ยนแปลงหลังฝันร้าย และความหวังที่ยงั ไม่เป็นจริง, สืบค้นเมื่อวันที่ 15 กรกฎาคม 2559, จาก http://prachatai.com/journal/2014/04/52913 37 , 10 ปี คดีห้วยคลิตี้, สืบค้นเมื่อวันที่ 5 มกราคม 2561, จาก http://thaipublica.org/2014/05/clity-community-renewal/ 35

107

เมื่อเป็นเช่นนั้นแล้วประเด็นปัญหาที่เกิดขึ้นในหมู่บ้านคลิตี้ล่างจึงถูกนําเข้ามาสู่กระบวนการยุติธรรม โดยมี กระบวนการฟ้องร้องเริ่มตั้งแต่ พ.ศ. 2546 จนถึง ปี พ.ศ. 2560 ยาวนานกว่า 14 ปี การฟ้องคดีนี้ ทนายฝ่ายโจทย์ได้ ดําเนินคดีกับผู้ประกอบการและหน่วยงานของรัฐ กล่าวคือ ในส่วนของคดีแพ่งที่ยื่นฟ้องผู้ประกอบการ เป็นการขอให้ชดใช้ค่าสินไหมทดแทนกรณีผู้ประกอบการเหมืองแร่ ก่อให้เกิดมลพิษในลําห้วยคลิตี้ โดยมีการแยกฟ้องคดีเป็น 2 กลุ่ม คือ กลุ่มที่ 1 โจทก์ 8 ราย ฟ้องว่ามีอาการเป็นโรคพิษ จากสารตะกั่ว ประเด็นที่น่าสนใจใน คําพิพากษาศาลฎีกาที่ 15219/2558 ที่ได้พิพากษาคดีนี้ก็คือเรียกได้ว่าเป็นการ เปลี่ยนแปลงเรื่องอายุความในคดีสิ่งแวดล้อมมี กล่าวคือ ศาลได้มีการพิเคราะห์ว่าคําฟ้องของโจทก์ทั้ง 8 มิได้เป็นคําฟ้อง ให้ จํ า เลยรั บ ผิ ด เฉพาะความผิ ด ฐานละเมิ ด แต่ เ ป็ น คํ า ฟ้ อ งให้ จํ า เลยรั บ ผิ ด ชํ า ระค่ า เสี ย หายแก่ โ จทก์ ทั้ ง 8 ตาม พระราชบัญญัติส่งเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อมแห่งชาติ พ.ศ. 2535 ซึ่งเป็นกฎหมายพิเศษและมีขอบเขตความรับ ผิดฐานละเมิด ซึ่งไม่ได้บัญญัติเกี่ยวกับเรื่องอายุความในเรื่องไว้โดยเฉพาะ จึงมีกําหนดอายุความ 10 ปี ตามประมวล กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 193/3038 กลุ่ มที่ 2 โจทก์ 151 รายเป็น กรณีที่ฟ้อ งว่า โจทก์ไ ด้รับ ผลกระทบทางสุข ภาพจากสารตะกั่ว 39 สําหรับ การ ดําเนินคดีกลุ่มที่ 2 นี้ ก็เป็นที่น่ายินดีเป็นอย่างยิ่งที่ศาลได้มีการนําหลักการเรื่อง “สิทธิชุมชน” ตามที่ฝ่ายนิติบัญญัติได้ นํามาบัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญมาใช้ (ซึ่งในขณะที่มีการตัดสินคดีใช้รัฐธรรมนูญปี พ.ศ.2550)40 โดยศาลได้มีการตัดสินตาม คําพิพากษาฎีกาที่ 10797/2559 โดยให้เหตุผลว่า เนื่องจากโจทก์อาศัยอยู่ในชุมชนคลิตี้ล่าง ดํารงชีพด้วยการบริโภคน้ํา และสัตว์น้ําในลําห้วยคลิตี้ ซึ่งเป็นลําห้วยสาธารณะ การที่จําเลยจงใจปล่อยน้ําที่ปนเปิ้อนสารตะกั่ว ตะกอนตะกั่ว และ สารเคมีจากโรงแต่งแร่ให้ไหลลงสู่ลําห้วยคลิตี้ ก่อให้เกิดมลพิษในน้ําและสัตว์น้ําที่อาศัยอยู่ ทําให้โจทก์รวมทั้งสัตว์เลี้ยงที่ บริโภคน้ําในลําห้วยคลิตี้เป็นประจํา เพื่อการดํารงชีพได้รับสารตะกั่วสะสมในร่างกาย ทําให้ได้รับความเสียหาย ถูกละเมิด สิทธิที่จะได้รับประโยชน์จากธรรมชาติและความหลากหลายทางชีวภาพ สิทธิในการดํารงชีพอย่างปกติและต่อเนื่องใน สิ่งแวดล้อมที่ดีต่อสุขภาพอนามัย สวัสดิภาพ หรือคุณภาพชีวิตของตนเอง ซึ่งไม่ใช่เฉพาะโจทก์เท่านั้น แต่เป็นคําขอเพื่อ ประโยชน์ของชาวบ้านหมู่บ้านคลิตี้ล่างทุกคนซึ่งเป็นชุมชนท้องถิ่น ทั้งนี้ตามบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักร ไทย พ.ศ. 2550 มาตรา 66 และมาตรา 6741 รัฐธรรมนูญแห่ง ราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 มาตรา 66 บัญญัติว่า “บุคคลซึ่ง รวมกันเป็นชุมชน ชุมชน ท้องถิ่น หรือชุมชนท้องถิ่นดั้งเดิมย่อมมีสิทธิอนุรักษ์หรือฟื้นฟูจารีตประเพณี ภูมิปัญญาท้องถิ่น ศิลปวัฒนธรรมอันดีของ ท้ อ งถิ่ น และของชาติ และมี ส่ ว นร่ ว มในการจั ด การ การบํ า รุ ง รั ก ษา และการใช้ ป ระโยชน์ จ ากทรั พ ยากรธรรมชาติ สิ่งแวดล้อม รวมทั้งความหลากหลายทางชีวภาพอย่างสมดุลและยั่งยืน”42

สรุปคําพิพากษาศาลฎีกาคดีคลิตี้ (แพ่ง 8 คน) ,[ระบบออนไลน์],สืบค้นเมื่อวันที่ 5 มกราคม 2561, จาก http://enlawfoundation.org/newweb/?page_id=860 39 สรุปคําพิพากษาศาลฎีกาคดีคลิตี้ (แพ่ง 8 คน) ,[ระบบออนไลน์],สืบค้นเมื่อวันที่ 5 มกราคม 2561, จาก http://enlawfoundation.org/newweb/?page_id=860 40 ซึ่งในระหว่างที่มีการตัดสินคดีใช้รัฐธรรมนูญปี พ.ศ.2550 จะถูกยกเลิกใช้บังคับ แต่ด้วยอํานาจแห่งรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2540 มาตรา 4 การรับรองสิทธิของบุคคลซึ่งรวมกันเป็นชุมชน ชุมชนท้องถิ่น หรือชุมชนท้องถิ่นดั่งเดิมต่อเนื่องมา ศาลฎีกา จึงใช้มาตรา 66 และมาตรา 67 ในการตัดสินคดีนี้ คําพิพากษาศาลฎีกาที่ 10797/2559 38

41 42

คําพิพากษาศาลฎีกาที่ 10797/2559, สืบค้นเมื่อวันที่ 5 มกราคม 2561, จาก http://enlawfoundation.org/newweb/?page_id=860 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 มาตรา 66

108

รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 มาตรา 67 บัญญัติว่า “สิทธิของบุคคลที่จะมีส่วนร่วมกับรัฐและ ชุมชนในการอนุรักษ์ บํารุงรักษา และการได้ประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติและความหลากหลายทางชีวภาพ และใน การคุ้มครอง ส่งเสริม และรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อม เพื่อให้ดํารงชีพอยู่ได้อย่างปกติและต่อเนื่องในสิ่งแวดล้อมที่จะไม่ ก่อให้เกิดอันตรายต่อสุขภาพอนามัย สวัสดิภาพ หรือคุณภาพชีวิตของตน ย่อมได้รับความคุ้มครองตามความเหมาะสม”43 ในส่วนของคดีแพ่งที่ชาวบ้านจํานวน 151 รายได้มีการยื่นฟ้องบริษัท ตะกั่วคอนเซนเตรทส์ (ประเทศไทย) จํากัด และกรรมการบริษัท โดยเมื่อวันที่ 11 กันยายน พ.ศ. 2560 ศาลฎีกาแผนกคดีสิ่งแวดล้อมพิพากษาให้บริษัทและ กรรมการชดใช้ค่าเสียหายให้ชาวบ้านทั้ง 151 ราย เป็นเงิน 36,050,000 บาท และให้ดําเนินการฟื้นฟูลําห้วย คลิตี้ให้ ปราศจากมลพิษ ปัจจุบันกรรมการและบริษัทก็ยังไม่ได้ชดใช้ค่าเสียหายและดําเนินการฟื้นฟูลําห้วยตามคําพิพากษาแต่ อย่างใด44 ในส่วนของคดีปกครอง เป็นการฟ้องคดีในกรณีที่หน่วยงานของรัฐละเลยการปฏิบัติหน้าที่การฟื้นฟูลําห้วยและ ละเมิดสิทธิในการได้รับประโยชน์จากการใช้ทรัพยากรธรรมชาติของชุมชนตามรัฐธรรมนูญ ในส่วนของศาลปกครองได้มี การเริ่มต้นฟ้องคดีตั้งแต่ ปี พ.ศ. 2551 ณ ศาลปกครองกลาง และในท้ายที่สุดศาลปกครองสูงสุดได้มคี ําพิพากษาเมื่อวันที่ 10 มกราคม 2556 ในคดีหมายเลขแดงที่ อ. 743/2555 ผลสรุปของการพิจารณาคดีโดยศาลปกครองสูงสุดมีดังนี้ (1) กรมควบคุมมลพิษมีความล่าช้าในการปฏิบัติหน้าที่เพื่อขจัดมลพิษและฟื้นฟูลําห้วย คลิตี้ให้กลับคืนสู่สภาพ เดิม (2) กรมควบคุมมลพิษละเมิดสิทธิประโยชน์ของชาวบ้านจากทรัพยากรธรรมชาติและความหลากหลายทาง ชีวภาพ จนไม่สามารถดํารงชีวิตได้อย่างปกติ เนื่องจากยังพบว่าน้ําและตะกอนดินยังมีสารตะกั่วปนเปื้อนในระดับสูงอยู่ ซึ่งส่งผลกระทบโดยตรงต่อวิถีชีวิตของชุมชน กรมควบคุมมลพิษต้องชดใช้ค่าสินไหมให้กับชุมชนเป็นมูลค่า 177,199.55 บาท ต่อผู้ฟ้อง 22 คน หรือรวมเป็นจํานวนเงิน 3,898,390 บาท และ (3) ศาลระบุให้กรมควบคุมมลพิษต้องมีแผนการดําเนินงานฟื้นฟูลําห้วยคลิตี้ต่อไป ภายใน 90 วัน โดยมีส่วน ร่วมของประชาชน และดําเนินการควบคุมตรวจสอบจนกว่าการปนเปื้อนของสารตะกั่วในดิน น้ํา พืชผัก จะอยู่ในระดับที่ ไม่เกินค่ามาตรฐานต่อเนื่องเป็นระยะเวลาไม่น้อยกว่า 1 ปี45 จากประเด็นที่กล่าวมาข้างต้น จะเห็นได้ว่า คดีคลิตี้นั้น แม้ว่าศาลได้สั่งให้มีการชดเชยความเสียหายที่ชาวบ้าน ได้รับแต่ระยะเวลาที่ใช้ในการต่อสู้คดีนั้นยาวนานถึง 14 ปี เมื่อพิจารณาแล้วจะเห็นได้ว่าคดีคลิตี้นั้นเป็นตัวอย่างหนึ่งของ ความอยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อมและอีกทั้งผู้ได้รับผลกระทบก็เป็นคนชายขอบที่มีอํานาจต่อรองทางสังคมต่ําอีกด้วย แม้ในเรื่องของค่าชดเชยค่าเสียหายในคดีแพ่งที่ชาวบ้านเรียกร้อง ศาลจะให้ค่าชดเชยในจํานวนมาก แต่ทว่า กระบวนการที่สําคัญที่จะทําให้ชาวบ้านกลับมาใช้น้ําในลําห้วยและมีวิถีชีวิตแบบดั่งเดิมนั้นเป็นสิ่งสําคัญไม่ยิ่งหย่อน จํานวนค่าชดเชยที่ได้รับ หน่วยงานที่มีหน้าที่ในการฟื้นฟูควรจะเร่งดําเนินการให้รวดเร็วที่สุด

รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 มาตรา 67 44 ตรวจแผนฟื้นฟู กําจัดมลพิษคลิตี้ได้จริงหรือ?สืบค้นเมื่อวันที่ 5 มิถุนายน 2561, จาก https://www.matichon.co.th/region/news_916080 45 รัตนศิริ กิตติก้องนภางค์, บทสรุปของ 14 ปีแห่งการต่อสู้ของชุมชนคลิตล ี้ า่ ง ปฐมบทแห่งชัยชนะของการต่อกรกับมลพิษ, สืบค้นเมื่อ วันที่ 5 มกราคม 2561, จาก http://www.greenpeace.org/seasia/th/news/blog1/14/blog/43621/ 43

109

หมู่บ้านคลิตี้ล่าง คือบทเรียนของความทุกข์ระทมสําหรับชุมชนอื่นๆ ซึ่งจะต้องพยายามปกป้องพื้นที่ของตนเอง และสําหรับหน่วยงานของรัฐคดีนี้คือตัวอย่างของความผิดพลาดอันใหญ่หลวงในการป้องกันปัญหาในฐานะตัวกลาง ระหว่างชาวบ้านและเอกชนที่เข้ามาแสวงหาประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติในพื้นที่46 ฉะนั้น กรณีปัญหาคดีคลิตี้จึง เป็นภาพสะท้อนหนึ่งของความอยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อมที่เกิดขึ้นในสังคมไทย เนื่องด้วย ชาวบ้านคลิตี้นั้นมีความต่าง ทางอัตลักษณ์ที่ทําให้ชาวบ้านคลิตี้ได้รับผลกระทบที่ไม่เท่าเทียมเมื่อเทียบกับคนในชุมชนอื่น ซึ่งสะท้อนให้เห็นว่าชุมชน ไม่ไ ด้รับความยุติธรรมที่ต้องแบกภาระต้นทุนทางสิ่ง แวดล้อม อีก ทั้งคดีนี้ยังเป็นภาพสะท้อนของความยุติธรรมทาง สิ่งแวดล้อมที่มีผลผูกพันเชื่อมโยงกับเรื่องแนวคิดการพัฒนาที่ยั่งยืน กล่าวคือ การพัฒนาที่ย่ังยืนจะต้องเป็นการพัฒนาที่ บรรลุความต้องการของคนในรุ่นปัจจุบัน โดยไม่ทําอันตรายต่อคนรุ่นต่อไป เมื่อพิจารณาถึงเรื่องนี้ จะเห็นได้ว่าการกระทํา ของโรงงานแต่งแร่ที่มีการทําให้สารปนเปื้อนในลําห้วยคลิตี้นั้นไม่เป็นไปตามแนวคิดเรื่องการพัฒนาอย่างยั่งยืนแน่นอน เพราะแม้เราจะได้ใช้ประโยชน์จากแร่แต่ก็ทําลายทรัพยากรธรรมชาติอย่างมหาศาล และยังไม่อาจทราบได้ว่าในอนาคต ทรัพยากรเหล่านี้จะสามารถใช้ได้ในอนาคตหรือไม่ 3.2.3 กรณีการได้รับผลกระทบจากการเน่าเสียของคลองแม่ข่า จังหวัดเชียงใหม่ คลองแม่ข่า หนึ่งในเจ็ดไชยมงคลของการสร้างเมืองเชียงใหม่ที่สะท้อนความคิดด้านการสร้างเมืองเป็นอย่างดี คือ “เรื่องของระบบน้ํา ความฉลาดในการดึงเอาระบบน้ําเข้ามาสู่เมือง เพื่อหล่อเลี้ยงการอุปโภคบริโภค” แต่ในปัจจุบัน ทุกคนที่มาเยี่ยมเยือนหรือได้สัมผัสกับคลองแม่ข่าจะเห็นได้ว่าคลองนี้มีสภาพไม่ต่างไปจากที่ระบายน้ําเสีย คลองแม่ข่า กลายเป็นที่รับน้ําเสียของเมืองเชียงใหม่ ลําคลองสาขาอันเป็นต้นทุนน้ําดีเดิมถูกสภาวะเมืองเปลี่ยนแปลงไปจนเหลือ ต้นทุนน้ําดีน้อยมาก47 ประชาชนที่อาศัยอยู่ริมคลองแม่ข่า จังหวัดเชียงใหม่ ได้รับปัญหาจากน้ําเน่าเสีย ส่งกลิ่นเหม็น และเป็นแหล่ง แพร่เชื้อโรคจากยุงจํานวนมาก สภาพน้ําในคลองสีดําสนิท มีฟองเกิดขึ้นจํานวนมาก สัตว์น้ําทั้งกุ้ง หอย ปู ปลา ไม่ สามารถอาศัยอยู่ได้และยังพบลูกน้ําเต็มลําคลอง ปัญหานี้เกิดขึ้นมานานแต่ก็ยังไม่ได้รับการแก้ไขปัญหา ประชาชนที่อาศัย อยู่ริมคลองข่าต้องสูดดมกลิ่นเหม็นจากน้ําเน่าเสียตลอดเวลา ในช่วงที่อากาศร้อนกลิ่นเหม็นฟุ้งกระจายไปทั่ว48 ประชาชน ซึ่งอยู่ริมคลองแม่ข่า ในเขตพื้นที่กว่า 1,000 ครัวเรือนได้รับผลกระทบเป็นอย่างมาก โดยเฉพาะเด็กและผู้สูงอายุต่างก็ล้ม ป่วยเป็นภูมิแพ้ ในช่วงกลางดึกน้ําจะส่งกลิ่นเหม็นอย่างรุนแรง ส่งผลให้ประชาชนรู้สึกวิงเวียนศีรษะ หน้ามืด จนต้องเรียก เจ้าหน้าที่กู้ภัยให้รบั ไปส่งโรงพยาบาล49 ในส่วนของการแก้ไขปัญหานั้น ล่าสุดเทศบาลนครเชียงใหม่ จัดตั้งงบประมาณ 50 ล้านบาท เพื่อฟื้นฟูปัญหาน้ํา ในคลองแม่ข่าเน่าเสียที่เป็นปัญหาเรื้อรัง ในการจัดการบ่อบําบัดน้ําเสีย รวมถึงขุดลอกคลอง กําจัดผักตบชวา ติดตั้งเครื่อง

ยศพนธ์ เกิดวิบูลย์, คนคลิตี้ล่าง ในความเปลี่ยนแปลงหลังฝันร้าย และความหวังที่ยงั ไม่เป็นจริง, สืบค้นเมื่อวันที่ 15 กรกฎาคม 2559, จาก http://prachatai.com/journal/2014/04/52913 47 อานนท์ ตันติวิวัฒน์, ความท้าทายปัญหาคลองแม่ข่า จากคลองระบายน้ําเสียสู่กุญแจสําคัญเมืองมรดกโลกของเชียงใหม่,สืบค้นเมื่อ วันที่ 20 มิถุนายน 2561,จาก https://www.prachatham.com/article_detail.php?id=467 48 รนันท์ เขตพงศ์, ชาวบ้านคลองแม่ข่าเชียงใหม่ ร้องทุกข์ เจอปัญหาน้ําเน่าเสีย ส่งกลิ่นเหม็น, สืบค้นเมื่อวันที่ 20 มิถุนายน พ.ศ.2561, จาก http://news.ch7.com/detail/221224. 49, ชาวบ้านโวย ทิ้งน้ําเน่าเสีย ไหลผ่านคลองแม่ข่า ลงสูน ่ ้ําปิงกลิ่นเหม็น กระทบชาวบ้านป่าแดด, สืบค้นเมื่อวันที่ 20 มิถุนายน พ.ศ. 2561, จาก http://www.chiangmainews.co.th/page/archives/566967. 46

110

เติมอากาศ ใช้พืชน้ําบําบัดน้ําเสียโดยวิธีธรรมชาติ เพื่อแก้ไขปัญหา โดยคาดว่าจะใช้เวลา 5-6 ปี จึงจะสามารถแก้ปัญหา ได้50 จากกรณีสภาพปัญหาน้ําเน่าเสียจากคลองแม่ข่า จังหวัดเชียงใหม่ ที่ได้กล่าวมาข้างต้นจะเห็นได้ว่ามีประชาชนที่ ได้รับผลกระทบมากถึงประมาณ 1,000 ครัวเรือน และเป็นประชาชนที่ไม่มีทางเลือกในที่อยู่อาศัยที่ต้องแบกรับภาระ มลพิษทางสิ่งแวดล้อมจากน้ําเน่าเสียเป็นเวลายาวนานกว่า 30-40 ปี ทั้งยังเป็นประชาชนที่มีฐานะยากจน ที่สําคัญ ประชาชนที่อาศัยอยู่ริมคลองแม่ข่ายังได้รับผลกระทบด้านสุขภาพอีกด้วย สะท้อนให้เห็นถึงความล้มเหลวในการจัดการให้ ประชาชนมีสิทธิในสิ่งแวดล้อมที่ดี อันเป็นสิทธิขั้นพื้นฐานที่ได้มีการบัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญ 4. วิเคราะห์ “ความอยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อม” ผ่านตัวบทกฎหมาย ในหัวข้อนี้ จะอภิปรายถึงสองทางที่สําคัญได้แก่ การมีกฎหมายสารบัญญัติซึ่งเป็นกฎหมายว่าด้วยแนวนโยบาย พื้นฐานในการจัดระเบียบสิ่งแวดล้อม และทางที่สองคือ การนําหลักการเรื่องสิทธิในกระบวนการยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อม มาบัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญ 4.1 การมี ก ฎหมายสารบั ญ ญั ติ ซึ่ ง เป็ น กฎหมายว่ า ด้ ว ยแนวนโยบายพื้ น ฐานแห่ ง รั ฐ ในการจั ด ระเบี ย บ สิ่งแวดล้อม ปัจจุบันประเทศไทยมีกฎหมายสารบัญญัติที่เป็นกฎหมายว่าด้วยแนวนโยบายพื้นฐานแห่งรัฐในการ ระเบียบ สิ่งแวดล้อมที่มีวัตถุประสงค์ในการอนุรักษ์ทรัพยากรธรรมชาติ การจัดการสิ่งแวดล้อมชุมชนเมือง การอนุรักษ์ศิลปกรรม การควบคุมภาวะมลพิษ และความรับผิดทางแพ่งและทางอาญา ทั้งนี้ ก็มีพระราชบัญญัติส่งเสริมและรักษาคุณภาพ สิ่งแวดล้อมแห่งชาติ พ.ศ. 2535 เป็นกฎหมายแม่บทที่ใช้ในการคุ้มครองรักษาสิ่งแวดล้อมในปัจจุบัน ซึ่งในพระราชบัญญัติ ฉบับนี้ได้มีหลักการสําคัญเกี่ยวกับการส่งเสริมประชาชนและองค์กรเอกชนให้มีส่วนร่วมในการส่งเสริมและรักษาคุณภาพ สิ่งแวดล้อม มีการบัญญัติถึงการจัดระบบบริหารงานด้านสิ่งแวดล้อมให้เป็นไปตามหลักการจัดการคุณภาพสิ่งแวดล้อม การกําหนดอํานาจหน้าที่ของส่วนราชการ รัฐวิสาหกิจ และราชการส่วนท้องถิ่นให้เกิดการประสานงานและมีหน้าที่ ร่วมกันในการส่งเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อมพร้อมกับกําหนดแนวทางปฏิบัติในส่วนที่ไม่มีหน่วยงานใดรับผิดชอบ โดยตรง การกําหนดมาตรการควบคุมมลพิษด้วยการจัดให้มีระบบกําจัดน้ําเสีย ระบบบําบัดน้ําเสีย และเครื่องมืออุปกรณ์ ต่างๆเพื่อแก้ปัญหาเกี่ยวกับมลพิษ การกําหนดหน้าที่ความรับผิดชอบของผู้ที่เกี่ยวข้องกับการก่อมลพิษให้เป็นไปโดย ชัดเจน อีกทั้ง ยังมีการกําหนดให้มีมาตรการส่งเสริมด้านกองทุนสิ่งแวดล้อมและความช่วยเหลือต่างๆเพื่อเป็นการจูงใจ ให้มีการยอมรับที่จะปฏิบัติหน้าที่ในการรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อม แม้จะมีกฎหมายสารบัญญัติซึ่งเป็นกฎหมายว่าด้วยแนวนโยบายพื้นฐานแห่งรัฐในการจัดระเบียบสิ่งแวดล้อม และมีคําพิพากษาศาลฎีกาในคคีคลิตี้ที่นําหลักเรื่องสิทธิชุมชนมาใช้ แต่ทว่ายังไม่สามารถรับรองได้ว่า วิวาทะเรื่องความ อยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อมจะได้รับการแก้ไข เยียวยาให้หมดไปได้ อาจจะด้วยกฎหมายที่มีอยู่เน้นเรื่องการคุ้มครอง สิ่งแวดล้อมในทางทฤษฎีมากกว่าที่จะให้ความเป็นธรรมกับคนที่ได้รับผลกระทบ

, สร้างโรงบําบัดน้าํ เสียแก้ปัญหาคลองแม่ข่า นานกว่า 40 ปี, สืบค้นเมื่อวันที่ 20 มิถุนายน พ.ศ.2561, จาก https://www.pptvhd36.com/news/. 50

111

4.2 สิทธิในกระบวนการยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อม การต่อสู้และความเคลื่อนไหวของภาคประชาสังคมเพื่อความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อมเป็นผลให้ผู้ใช้กฎหมาย และผู้ร่างกฎหมายต้องปรับตัว เพื่อให้เข้าถึงหลักความยุติธรรมทางสังคมที่มีความเปลี่ยนแปลงไป เนื่องจากกฎหมายกับ สังคมย่อมมีความสัมพันธ์กันเสมอ ในปัจจุบันจึงมีการพัฒนาหลักกฎหมายด้านสิทธิมนุษยชนอย่างเช่นหลักการเรื่อง สิทธิ ที่ จ ะมี ชี วิ ต อยู่ ใ นสิ่ ง แวดล้ อ มที่ ดี (Right to Healthy Environment) หลั ก การพั ฒ นาอย่ า งยั่ ง ยื น (Sustainable Development) หลั ก การพั ฒ นาที่ คิ ด ถึ ง คนรุ่ น หลั ง (Future Generation Equity) สิ ท ธิ ชุ ม ชน (Community Right) และหลักมีส่วนร่วม (Right to Participation) ซึ่งในประเทศต่างๆได้มีการนําเอาหลักการพื้นฐานต่างๆที่กล่าวมาข้างต้น มาบัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญในฐานะที่เป็นกฎหมายสูงสุดในการปกครองประเทศ และประเทศไทยเองก็ได้มีการนําเอา หลักการต่างๆเหล่านี้มาบัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญเช่นเดียวกัน หลักการเหล่านี้มีผลโดยตรงต่อการตีความของฝ่ายนิติ บัญญัติ ฝ่ายบริหารและฝ่ายตุลาการโดยไม่จําเป็นที่จะต้องมีกฎหมายมารองรับ51 5. บทวิพากษ์ ในส่วนสุดท้ายนี้ เป็นบทวิเคราะห์วิพากษ์ ใน 3 ประเด็น กล่าวคือ การมีกฎหมายสารบัญญัติที่กําหนดเรื่องสิทธิ ทางสิ่งแวดล้อมไม่สามารถขจัดปัญหา “ความอยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อม” ได้ ความแตกต่างทางอัตลักษณ์ของกลุ่มบุคคล ทําให้ได้รับ “ความอยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อม” และประเด็นสุดท้ายกระบวนการยุติธรรมที่เป็นปัญหาก่อเป็น “ความอ ยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อม” 5.1 การมีกฎหมายสารบัญญัติที่กําหนดเรื่องสิทธิทางสิ่งแวดล้อมไม่สามารถขจัดปัญหา “ความอยุติธรรม ทางสิ่งแวดล้อม” ได้ กฎหมายในปั จ จุ บั น ทั้ ง พระราชบั ญ ญั ติ ส่ ง เสริ ม และรั ก ษาคุ ณ ภาพสิ่ ง แวดล้ อ มแห่ ง ชาติ พ.ศ. 2535 และ พระราชบัญญัติสุขภาพแห่งชาติ พ.ศ. 2550 ที่ใช้บังคับอยู่ในปัจจุบัน เป็นกฎหมายที่มุ่งหวังให้เป็นกลไกคุ้มครองความ เป็นธรรมแก่ประชาชน โดยคํานึงถึงผลกระทบของสิ่งแวดล้อมและสุขภาพ ขั้นตอน กระบวนการพิจารณาและการปฏิบัติ นั้น กลไกส่งเสริมความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อมยังก่อให้เกิดผลกระทบที่ไม่เท่ากันกับกลุ่มคนต่างๆในสังคม52 เมื่อพิจารณา ถึ ง เหตุ ผ ลในการตราพระราชบั ญ ญั ติ ส่ ง เสริ ม และรั ก ษาคุ ณ ภาพสิ่ ง แวดล้ อ มแห่ ง ชาติ พ.ศ. 2535 จะเห็ น ได้ ว่ า พระราชบัญญัติฉบับนี้มีขึ้นเพื่อวัตถุประสงค์ต่างๆ ดังต่อไปนี้ (1) ส่งเสริมประชาชน และองค์กรภาคเอกชนให้มีส่วนร่วมในการส่งเสริมการรักษาสิ่งแวดล้อม (2) จัดระบบบริหารงานด้านสิ่งแวดล้อมให้เป็นไปตามหลักการจัดการคุณภาพสิ่งแวดล้อม (3) กําหนดอํานาจหน้าที่ของส่วนราชการ รัฐวิสาหกิจและราชการส่วนท้องถิ่นให้เกิดการประสานงานและมี หน้าที่ร่วมกันในการส่งเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อม กําหนดแนวทางปฏิบัติในส่วนที่ไม่มีหน่วยงานใดรับผิดชอบ (4) กําหนดมาตรการควบคุมมลพิษด้วยการจัดให้มีระบบบําบัดน้ําเสีย ระบบกําจัดของเสียและเครื่องมือหรือ อุปกรณ์ต่างๆ เพื่อแก้ไขปัญหาเกี่ยวกับมลพิษฃ

กฤษณะ ช่างกล่อม,อ้างแล้ว หน้า 24. ประโยชน์นิยม การตัดสินใจทางเศรษฐศาสตร์ที่ไม่สร้างความยุติธรรมให้ชุมชน, สืบค้นเมื่อวันที่ 12 กรกฎาคม 2559 , http://www.thia.in.th/welcome/article_read/261 51 52

112

(5) กําหนดหน้าที่ความรับผิดชอบของผู้เกี่ยวข้องอันก่อให้เกิดมลพิษให้เป็นไปโดยชัดเจน (6) กําหนดให้มีมาตรการส่งเสริมด้านกองทุน และช่วยเหลือด้านต่างๆ เพื่อเป็นการจูงใจให้มีการยอมรับที่จะ ปฏิบัติหน้าที่ในการรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อม จึงจําเป็นต้องตราพระราชบัญญัติน53ี้ เมื่อพิเคราะห์เหตุผลในการประกาศใช้พระราชบัญญัติส่งเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อมแห่งชาติ พ.ศ. 2535 จะเห็นได้ว่าเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับในเชิงหลักการหรือเป็นกฎหมายเทคนิค แต่เมื่อนําหลักแนวคิดเรื่องความ ยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อมมาปรับใช้ กระบวนการบังคับใช้กฎหมายอาจไม่มีประสิทธิภาพเท่าที่ควร เมื่อเป็นเช่นนี้หากผู้มี ส่วนเกี่ยวข้องกับการบังคับใช้กฎหมายเห็นว่ากฎหมายเป็นกลไกหลักที่ใช้ควบคุมความประพฤติของสังคม ทุกคนต้อง ปฏิบัติตามกฎเกณฑ์ที่กฎหมายกําหนดเพื่อความสงบสุขของคนในสังคม ที่สําคัญพลเมืองต้องมีความสํานึกหรือตระหนัก อยู่ตลอดว่าสิ่งแวดล้อมเป็นเรื่องที่ทุกคนต้องรักษาร่วมกัน ผ่านแนวคิดที่ว่า “สิ่งแวดล้อมดี สุขภาพดี คนและสัตว์อยู่ ร่วมกันได้” การบังคับใช้กฎหมายจะมีประสิทธิภาพ ภาครัฐจะต้องให้ความสําคัญโดยการบังคับใช้ให้เต็มรูปแบบและมี ความเข้มงวด ผ่านหน่วยงานภาครัฐและกระบวนการยุติธรรมที่ไม่ละเมิดสิทธิมนุษยชน ฉะนั้น แนวทางการแก้ไขปัญหา สิ่งแวดล้อมที่ดีที่สุดคือ “พลเมืองมีสํานักที่ดีและการบังคับใช้กฎหมายของภาครัฐมีประสิทธิภาพ” อีกทั้ง แม้ในพระราชบัญญัติส่งเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อมแห่งชาติ พ.ศ. 2535 จะมีการบัญญัติเรื่อง การทํ า รายงานวิเ คราะห์ผ ลกระทบสิ่ง แวดล้ อมก็ ตามแต่ก ลไกการบัง คับ ใช้ใ นเรื่อ งนี้ ก็ยัง ไม่ส มบู รณ์ เพราะยึดหลั ก เศรษฐศาสตร์ที่เมื่อมีการกล่าวถึงการประเมินผลกระทบทางสิ่งแวดล้อมและการประเมินผลกระทบทางสุขภาพจะมุ่งแต่ ประโยชน์นิยม คือวัดผลที่ได้กับต้นทุนซึ่งเกิดจากโครงการแล้วนํามาชั่งน้ําหนักว่าโครงการนี้เกิดประโยชน์มากกว่าต้นทุน ที่เสียไป ก็จะมีการอนุมัติโครงการให้เกิดขึ้นได้ แม้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยจะมีการบัญญัติเรื่องสิทธิชุมชนใน การป้องกันทรัพยากรธรรมชาติ สิ่งแวดล้อม แต่ในทางปฏิบัติสิทธิน้ียังไม่ได้รับการใช้ในทางปฏิบัติเท่าที่ควร54 ซึ่งประเด็น เรื่องการวิเคราะห์ผลกระทบสิ่งแวดล้อมนี้ เป็นประเด็นสําคัญที่จะเชื่อมโยงไปสู่วิวาทะว่าด้วยความยุติธรรมสิ่งแวดล้อม กล่าวคือ ก่อนที่จะดําเนินโครงการหากมีการประเมินผลกระทบทางสิ่งแวดล้อมปัญหาผลกระทบทางสิ่งแวดล้อมและคงไม่ มีประชาชนกลุ่มใดที่ต้องแบกรับภาระที่ไม่เท่าเทียมในการต้องได้รับผลกระทบทางสุขภาพ หน่วยงานที่เกี่ยวข้องต้องมี การตระหนักเสมอว่า สิทธิมนุษยชนและสิ่งแวดล้อมมีความเกี่ยวข้องสัมพันธ์กันอย่างใกล้ชิด และมีปฏิสัมพันธ์ต่อกันใน ลักษณะของการส่งเสริมซึ่งกันและกัน55 5.2 ความแตกต่างทางอัตลักษณ์ของกลุ่มบุคคลทําให้ได้รับ “ความอยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อม”สิ่งแวดล้อม ที่ดี (1) ปัญหาการเลือกปฏิบัติทางสิ่งแวดล้อม ความไม่เท่าเทียมในการแบกรับภาระมลพิษทางสิ่งแวดล้อมของคน ชายขอบ คนชาติพันธุ์ คนยากจนผู้ไม่มีสิทธิที่เลือกอาศัยอยู่ในสิ่งแวดล้อมที่ดี ตัวอย่างเช่นกรณีศึกษาที่กล่าวมาทั้งสาม กรณีข้างต้น (2) การพัฒนาอุตสาหกรรมมักเกิดในพื้นที่ของประชาชนที่เป็นคนชายขอบ กรณีเหมืองแม่เมาะเป็นประเด็นที่ น่าพิจารณาระหว่างความสัมพันธ์ระหว่างความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อม (Environment Justice) กับการพัฒนาอย่าง พระราชบัญญัติส่งเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อมแห่งชาติ พ.ศ. 2535 54 , ประโยชน์นิยม การตัดสินใจทางเศรษฐศาสตร์ที่ไม่สร้างความยุติธรรมให้ชุมชน, [ระบบออนไลน์],สืบค้นเมื่อวันที่ 12 กรกฎาคม 2559, จาก http://www.thia.in.th/welcome/article_read/261 55 อุดมศักดิ์ สิทธิพงษ์, กฎหมายว่าด้วยความเสียหายทางสิ่งแวดล้อม ความรับผิดทางแพ่ง การชดเชยเยียวยา และการระงับข้อพิพาท, กรุงเทพฯ:สํานักพิมพ์แห่งจุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, 2554, หน้า 39-40 53

113

ยั่ ง ยื น (Sustainable Development) ซึ่ ง ความสั ม พั น ธ์ ทั้ ง สองอย่ า งนี้ มี ป ระเด็ น ที่ ผู ก โยงกั น อยู่ ใ นเรื่ อ งการแจกจ่ า ย ผลประโยชน์และค่าใช้จ่ายของการพัฒนา ทั้งภายในคนรุ่นเดียวกันและระหว่างคนต่างรุ่น โดยมีข้อตระหนักร่วมกันในการ ทําให้คุณภาพชีวิตของประชาชนดีขึ้น และในการเพิ่มการเข้าถึงทรัพยากรให้มากขึ้น ทําให้ความเท่าเทียมในการเข้าถึง ทรัพยากรธรรมชาติกลายเป็นประเด็นร่วมกันที่โดดเด่น ขบวนการความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อม (Environmental Justice Movement)สามารถชูประเด็นบทบาทของชุมชนจากการถูกปฏิบัติด้วยความ อยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อมได้ เด่นชัดกว่าเอกสารระหว่างประเทศเกี่ยวกับการพัฒนาที่ยั่งยืนที่แสดงให้เห็นถึงบทบาทของรัฐและปัจเจกชนในการได้รับ ความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อม56 5.3 กระบวนการยุติธรรมที่เป็นปัญหาก่อเป็น “ความอยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อม” ฝ่ายตุลาการเป็นหน่วยงานท้ายสุดในการเยียวยาผู้ที่ได้รับผลกระทบและสิ่งแวดล้อมจากปัญหาสิ่งแวดล้อม ซึ่ง ต้ อ งใช้ ร ะยะเวลาและเทคนิ ค ในการตั ด สิ น ปั ญ หา อี ก ทั้ ง เมื่ อ พิ จ ารณาเรื่ อ งข้ อ ความคิ ด ว่ า ด้ ว ยความยุ ติ ธ รรมทาง สิ่งแวดล้อมผู้พิพากษาต้องมีความรู้ความเข้าใจในหลักปรัชญาและความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อม เนื่องจากกฎหมาย สิ่งแวดล้อมนั้น เป็นระบบกฎหมายเฉพาะที่มีค วามแตกต่างจากหลักกฎหมายเดิ ม กล่า วคื อ หลักความยุติธรรมทาง สิ่งแวดล้อมนั้นมีความแตกต่างจากความยุติธรรมเดิม มีหลักกฎหมายทั่วไปหรือหลักนิติธรรมทางสิ่งแวดล้อมเฉพาะของ ตนเอง ธรรมชาติต้องเกี่ยวข้องและเชื่อมโยงกับเทคโนโลยีเสมอ ดังนั้น หากผู้พิพากษาไม่เข้าใจสารัตถะของความยุติธรรม ทางสิ่งแวดล้อมการตัดสินคดีใดๆเกี่ยวกับสิ่งแวดล้อมก็จะไม่ตรงเป้าหมายและขัดแย้งกับสามัญสํานึกของประชาชน เสมอ57 และกระบวนการยุติธรรมที่เป็นปัญหาจนทําให้การพิจารณาก่อเป็น “ความอยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อม” การใช้หลักความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อมของศาล อยู่บนพื้นฐานของความยุติธรรมแบบเดิม ความยุติธรรมทาง สิ่งแวดล้อมมิได้มุ่งให้ผู้ที่ได้รับความเสียหายได้รับการชดเชยเยียวยาเท่านั้น หากแต่ต้องการให้ผู้ที่ก่อความเสียหายฟื้นฟู และเยียวยาธรรมชาติด้วย ในปัจจุบันกระบวนการบังคับคดีหลังจากมีคําพิพากษายังมีปัญหาเรื่องการติดตามการบังคับ คดีอย่างจริงจังในการที่จะฟื้นฟูธรรมชาติที่มีความเสียหาย นอกจากนี้ ปัญ หาของกฎหมายสิ่งแวดล้ อมไทยยังขาดความครอบคลุมในการสร้า งระบบความรับผิดทาง สิ่งแวดล้อมทั้งทางแพ่ง ทางอาญา ทางปกครอง อย่างได้สัดส่วนและเหมาะสมในสาขาต่างๆของกฎหมายสิ่งแวดล้อมไม่ว่า จะเป็นกฎหมายเกี่ยวกับ น้ํา กฎหมายเกี่ยวกับ อากาศ หรือกฎหมายเกี่ยวกับ ดิน หรือกฎหมายเกี่ยวกับการอนุรัก ษ์ ทรัพยากรธรรมชาติ เป็นต้น รวมทั้งยังไม่มีกฎหมายแม่บททางปกครองในการจัดการธรรมชาติและสิ่งแวดล้อมอย่าง ครอบคลุมและเป็นระบบ58 6. สรุป จากที่กล่าวมาทั้งหมดข้างต้น สามารถสรุปได้ว่า “ความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อม” (Environmental Justice) นั้น จะมีความหมายว่า ประชาชนทุกคนควรมีส่วนร่วมอย่างเท่าเทียมกันในการได้รับผลประโยชน์จากสิ่งอํานวยความ สะดวกทางสิ่งแวดล้อม และการที่กลุ่มบุคลใดจะได้ต้องแบกรับภาระมลพิษทางสิ่งแวดล้อมนั้น รัฐหรือผู้ประกอบการไม่ สามารถทําได้ ต้องคํานึงถึงเรื่องสิทธิในการมีชีวิตอยู่ในสิ่งแวดล้อมที่ดีเป็นหลัก ทั้งนี้ ความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อมนั้นมี

คะนึงนิจ ศรีบัวเอี่ยม, ความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อม (Environmental Justice and Citizenship). กฤษณะ ช่างกล่อม,การจัดตั้งศาลสิ่งแวดล้อมกับปัญหาระบบความยุติธรรมไทย, หน้า 112. 58 กฤษณะ ช่างกล่อม,การจัดตั้งศาลสิ่งแวดล้อมกับปัญหาระบบความยุติธรรมไทย, หน้า 41. 56 57

114

ความสัมพันธ์หรือความเกี่ยวพันกับเรื่องสิทธิมนุษยชนอย่างแยกไม่ออกเลยทีเดียว หากรัฐหรือผู้ประกอบการพิจารณาถึง เรื่ อ งความยุ ติ ธ รรมทางสิ่ ง แวดล้ อ มควบคู่ ไ ปกั บ แนวคิ ด เรื่อ งสิ ท ธิ ม นุ ษ ยชน ย่ อ มจะยั ง ผลให้ เ กิ ด ความยุ ติ ธ รรมทาง สิ่งแวดล้อมในสังคมได้อย่างแน่นอน อีกทั้ง มุมมองของแนวคิดเรื่องความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อม เป็นแนวคิดที่แตกต่างจากความยุติธรรมเดิม กล่าวคือ ความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อม นั้นมองปฏิบัติสัมพันธ์ระหว่างมนุษย์กับสิ่งแวดล้อม ในแง่ที่ว่าหากมนุษย์ทําความ เสียหายให้แก่สิ่งแวดล้อมนอกจากจะต้องมีการชดใช้เยียวยาให้แก่ผู้ที่ได้รับผลกระทบแล้วยังจะต้องดําเนินการฟื้นฟู เยียวยาความเสียหายที่เกิดต่อทรัพยากรธรรมชาติด้วย รัฐ ศาล และผู้ประกอบการจะต้องพิจารณาถึงแนวคิดนี้เสมอ บรรณานุกรม กฤษณะ ช่างกล่อม. (2556). การจัดตั้งศาลสิ่งแวดล้อมกับปัญหาระบบความยุติธรรมไทย.กรุงเทพฯ: วิญญูชน. กอบกุล รายะนาคร. (2550). กฎหมายกับสิ่งแวดล้อม. กรุงเทพฯ:วิญญูชน. คนึงสุข ทองอยู่คง. (2550). มาตรการทางกฎหมายในการป้องกันและการควบคุมภาวะมลพิษจากการใช้ถ่านหินใน การผลิตไฟฟ้า. วิทยานิพนธ์นิติศาสตรมหาบัณฑิต มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์. _____. ความยุติธรรมสิ่งแวดล้อม. สืบค้นเมื่อวันที่ 11 กรกฎาคม 2559, จาก http://www.aseangreenhub.in.th/envinat-ac/th/developmentsection/176-development-8 คะนึงนิจ ศรีบัวเอี่ยม. ความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อม (Environmental Justice and Citizenship).สืบค้นเมื่อวันที่ 2 มกราคม 2560, จาก http://www.fpps.or.th/elibrary/download/book114.pdf. คําพิพากษาศาลฎีกาที่ 10797/2559 คําพิพากษาศาลฎีกาที่ 10797/2559. สืบค้นเมื่อวันที่ 5 มกราคม 2561, จาก http://enlawfoundation.org/newweb/?page_id=860 คําพิพากษาศาลฎีกาที่ 15219/2558 คําพิพากษาศาลปกครอง คดีหมายเลขแดง ที่ อ.743/2555 คําพิพากษาศาลปกครองสูงสุด คดีหมายเลขแดง ที่ อ.749-764/2557 คําพิพากษาศาลปกครองสูงสุด หมายเลขแดง ที่ อ.730-748/2557 เฉลิมชัย ก๊กเกียรติกุล. ความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อม (Environmental justice). สืบค้นเมื่อวันที่ 11 กรกฎาคม 2559, จาก http://chalermchai-nbtc.blogspot.com/2014/03/environmental-justice.html ____. ชาวบ้านโวย ทิ้งน้ําเน่าเสีย ไหลผ่านคลองแม่ข่า ลงสู่น้ําปิงกลิ่นเหม็น กระทบชาวบ้านป่าแดด. สืบค้นเมื่อวันที่ 20 มิถุนายน พ.ศ.2561, จาก http://www.chiangmainews.co.th/page/archives/566967. ____. ตรวจแผนฟื้นฟู กําจัดมลพิษคลิตี้ได้จริงหรือ. สืบค้นเมื่อวันที่ 5 มิถุนายน 2561, จาก https://www.matichon.co.th/region/news_916080 แบ๊งค์ งามอรุณโชต. (2556). ความยุติธรรม คําพิพากษา ปัญหาสิ่งแวดล้อม. กรุงเทพฯ: เปนไท. 115

____. ประโยชน์นิยม การตัดสินใจทางเศรษฐศาสตร์ที่ไม่สร้างความยุติธรรมให้ชุมชน. สืบค้นเมื่อวันที่ 12 กรกฎาคม 2559. http://www.thia.in.th/welcome/article_read/261 ปวริศร เลิศธรรมเทวี. (2559). สิทธิด้านสิ่งแวดล้อมกับรัฐธรรมนูญ. กรุงเทพฯ:นิติธรรม. พระราชบัญญัติส่งเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อมแห่งชาติ พ.ศ.2535 พิชญ์ พงษ์สวัสดิ์. เท้า มือ ใจ และ หัว เพื่อความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อม. สืบค้นเมื่อวันที่ 12 กรกฎาคม 2559, จาก http://www.matichon.co.th/news_detail.php?newsid=1380033383 ไฟ เสนาชัย. (2552). การฟ้องคดีแพ่งโดยประชาชนในคดีที่เกี่ยวกับสิ่งแวดล้อม. วิทยานิพนธ์นิติศาสตรมหาบัณฑิต มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์. ยศพนธ์ เกิดวิบูลย์. คนคลิตี้ล่าง ในความเปลี่ยนแปลงหลังฝันร้าย และความหวังที่ยังไม่เป็นจริง. สืบค้นเมื่อวันที่ 15 กรกฎาคม 2559, จาก http://prachatai.com/journal/2014/04/52913 ____. โรงไฟฟ้าแม่เมาะ: กรณีตัวอย่าง EIA ที่แก้ไขได้แม้อยู่ระหว่างการฟ้องร้อง ช่องโหว่ทางกฎหมายที่ทําลาย สิ่งแวดล้อม”. สืบค้นเมื่อวันที่ 10 พฤษภาคม. รนันท์ เขตพงศ์. ชาวบ้านคลองแม่ข่าเชียงใหม่ ร้องทุกข์ เจอปัญหาน้ําเน่าเสีย ส่งกลิ่นเหม็น. สืบค้นเมื่อวันที่ 20 มิถุนายน พ.ศ.2561, จาก http://news.ch7.com/detail/221224. รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.2560 รัตนศิริ กิตติก้องนภางค์. บทสรุปของ 14 ปีแห่งการต่อสู้ของชุมชนคลิตี้ล่าง ปฐมบทแห่งชัยชนะของการต่อกรกับ มลพิษ. สืบค้นเมื่อวันที่ 5 มกราคม 2561, จาก http://www.greenpeace.org/seasia/th/news/blog1/14/blog/43621/ ศักดิ์ณรงค์ มงคล. ความยุติธรรมสิ่งแวดล้อม. สืบค้นเมื่อวันที่ 11 กรกฎาคม 2559, จาก https://www.tcithaijo.org/index.php/jsd/article/download/41275/40499 ____. ศาลฎีกาฯ สั่งบริษัทเหมืองแร่ชดใช้ค่าเสียหาย 20 ล้านและฟื้นฟูลําห้วยคลิตี้ หลังสู้มากว่า 13 ปี. สืบค้นเมื่อ วันที่ 15 กรกฎาคม 2559, จาก http://prachatai.com/journal/2016/07/66891 ศาลปกครอง. “ข่าวสารปกครอง”. สืบค้นเมื่อวันที่ 2 มกราคม 2560, จาก http://enlawfoundation.org/newweb/wpcontent/uploads/Summary_Decision_SupremeAdmin Court_MeamohCompensationCase.pdf. ____. สร้างโรงบําบัดน้ําเสียแก้ปัญหาคลองแม่ข่า นานกว่า 40 ปี. สืบค้นเมื่อวันที่ 20 มิถุนายน พ.ศ.2561, จาก https://www.pptvhd36.com/news/. สรุปคําพิพากษาศาลฎีกาคดีคลิตี้ (แพ่ง 8 คน). [ระบบออนไลน์]. สืบค้นเมื่อวันที่ 5 มกราคม 2561, จาก http://enlawfoundation.org/newweb/?page_id=860 สันต์ชัย เหล่าสันติสุข. (2552). ความรับผิดเพื่อละเมิดของผู้ก่อมลพิษสิ่งแวดล้อม. วิทยานิพนธ์นิติศาสตรมหา บัณฑิต วิทยาลัย มหาวิทยาลัยธุรกิจบัณฑิตย์,

116

สุนทรียา เหมือนพะวงศ์. กระบวนการยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อมไทย: เส้นทางยังอีกยาวไกลกว่าจะไปถึงฝัน. สืบค้นเมื่อ วันที่ 11 กรกฎาคม 2559, จาก http://www.library.coj.go.th/ สุภัคคินี จันทร์โฉม. (2555). ปัญหาการดําเนินคดีกับหน่วยงานรัฐที่กระทําละเมิดในคดีสิ่งแวดล้อมของศาลปกครอง. วิทยานิพนธ์นิติศาสตรมหาบัณฑิต, คณะนิติศาสตร์. อชิชญา อ๊อตวงษ์. แด่เทศกาลแห่งความรัก: จาก Love Canal สู่ระบบกฎหมายฟื้นฟูสิ่งแวดล้อมในอเมริกา. สืบค้น เมื่อวันที่ 11 มิถุนายน 2561, จากhttps://enlawfoundation.org/newweb/?p=2744 อานนท์ ตันติวิวัฒน์. ความท้าทายปัญหาคลองแม่ข่า จากคลองระบายน้ําเสียสู่กุญแจสําคัญเมืองมรดกโลกของ เชียงใหม่. สืบค้นเมื่อวันที่ 20 มิถุนายน 2561, จาก https://www.prachatham.com/article_detail.php?id=467 อํานาจ วงศ์บัณฑิต. ศาสตราจารย์, กฎหมายสิ่งแวดล้อม. กรุงเทพฯ: วิญญูชน, 2557 อุดมศักดิ์ สิทธิพงษ์. (2554). กฎหมายว่าด้วยความเสียหายทางสิ่งแวดล้อม ความรับผิดทางแพ่ง การชดเชยเยียวยา และการระงับข้อพิพาท. กรุงเทพฯ:สํานักพิมพ์แห่งจุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย. อุดมศักดิ์ สินธิพงษ์. (2556). กฎหมายเกี่ยวกับสิ่งแวดล้อม, กรุงเทพฯ : วิญญูชน. ____.10 ปี คดีห้วยคลิตี้. สืบค้นเมื่อวันที่ 5 มกราคม 2561, จาก http://thaipublica.org/2014/05/clitycommunity-renewal/

117

พลังงานชีวมวลในประเทศไทย นโยบาย กฎหมาย และการเปลี่ยนผ่าน Bioenergy in Thailand, Policies, Laws and Transnational อริศรา เหล็กคํา Arisara Lekkham สํานักวิชานิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยแม่ฟ้าหลวง จังหวัดเชียงราย 57100 ประเทศไทย School of Law, Mae Fah Luang Universtiy, Chiang Rai Province 57100 Thailand อีเมลล์: arisara.lek@mfu.ac.th Email: arisara.lek@mfu.ac.th

บทคัดย่อ ประเทศไทยได้ตั้งเป้าหมายในการลดการใช้พลังงานจากฟอสซิลลงและเพิ่มสัดส่วนการใช้พลังงานทดแทนเพิ่มขึ้น เนื่องจากปัญหาความมั่นคงทางพลังงานและความกังวลต่อผลกระทบที่เกิดจากการเปลี่ยนแปลงสภาพภูมิอากาศ ซึ่งที่ผ่านมา พลังงานความร้อนชีวมวลเป็นพลังงานหมุนเวียนที่มีการใช้มากที่สุดเมื่อเทียบเท่ากับแหล่งพลังงานประเภทอื่น โดยรัฐบาลได้ ส่งเสริมพลังงานทดแทนด้วยการกําหนดนโยบายส่งเสริมพลังงานหมุนเวียนและรับซื้อพลังงานหมุนเวียนจากผู้ประกอบการ ภาคเอกชน ส่งผลให้มีผู้ประกอบการภาคเอกชนได้ดําเนินโครงการผลิตไฟฟ้าจากชีวมวลส่งขายให้กับรัฐบาลเพิ่มมากขึ้น อย่างไรก็ดี กระบวนการในการผลิตกระแสไฟฟ้าของโรงไฟฟ้าชีวมวลอาจส่งผลกระทบต่อสิ่งแวดล้อมและสุขภาพได้ตั้งแต่ระยะ ก่อสร้าง และระยะดําเนินการ ซึ่งเป็นผลกระทบโดยตรงจําเป็นต้องถูกควบคุมและกํากับดูแล นอกจากนี้ยังมีส่งผลกระทบ ทางอ้อมต่อความมั่นคงทางอาหารและการใช้ที่ดินอย่างไม่เหมาะสม ทางด้านกฎหมายในการประกอบกิจการโรงไฟฟ้าชีวมวล พบว่ามีกฎหมายหลายฉบับที่เกี่ยวข้องที่ต้องขออนุญาตจาก หน่วยงานของรัฐหลายแห่ง โดยการกระจัดกระจายของกฎหมายเป็นการเพิ่มขั้นตอนให้กับผู้ประกอบการซึ่งมีความซับซ้อนและ ย้อนแย้งกับนโยบายในการส่งเสริมพลังงานชีวมวลของรัฐบาล ส่งผลให้มีผู้ประกอบการจํานวนมากอาศัยช่องว่างของกฎหมาย ขออนุญาตจัดทําโครงการโรงไฟฟ้าชีวมวลขนาดไม่เกิน 10 เมกกะวัตต์ เช่น 9.0-9.9 เมกะวัตต์เพื่อไม่ต้องจัดทํารายงาน ประเมินผลกระทบต่อสิ่งแวดล้อม จนนํามาสู่การฟ้องศาลปกครองให้เพิกใบอนุญาตหลายคดี จึงสรุปได้ว่าพลังงานชีวมวลแม้ เป็นพลังงานหมุนเวียนที่มุ่งทดแทนพลังงานฟอสซิลแต่อาจไม่ใช่พลังงานทางเลือกที่ยั่งยืน คําสําคัญ: พลังงานไฟฟ้าชีวมวล, นโยบาย, กฎหมาย, ผลกระทบต่อสิ่งแวดล้อม, ผลกระทบต่อสุขภาพ Abstract Recently Thailand has set an energy target by reducing fossil energy sectors and increasing the proportion of renewable energy sectors due to Thai Government concerns on energy security and impact of climate change. Biomass is a renewable energy that has highest share of the heat production because of the supporting measures from the Government policies and the measures to purchases power from private sectors which given the increasing of bioenergy business. However, the process of generating electric power from biomass may cause to the environment and health since construction 118

period and operation period that directly affect which needed to be controlled and also indirectly affect to food security and land use inappropriate manner. In the regulations for the setting up biomass power plant had been involved with many regulations from several of state agencies which complexes and increasing the process to entrepreneurs that opposite from the policies to promote renewable biomass business. In result, many entrepreneurs take advantages from legal loophole by proposed energy-based electric power plants below 10 megawatts such as 9.0-9.9 megawatts avoided to conduct the EIA or EHIA report which leads to litigation in administrative court to revoke the permission in many cases. In conclusion, the alternative energy which tries to replaces fossil energy like bioenergy, may not be the sustainable alternative energy. Keywords: Bioenergy, Thailand renewable energy policies, Thailand renewable energy laws, Environmental impact, Health impact 1. บทนํา เมื่อโลกเผชิญปัญหาความมั่นคงทางพลังงานประกอบกับผลกระทบของสิ่งแวดล้อมที่เกิดจากการใช้พลังงาน ฟอสซิลทําให้มีการแสวงหาพลังงานประเภทอื่นมาทดแทนพลังงานสิ้นเปลืองที่ใช้แล้วหมดไป นโยบายของหลายรัฐ สนับสนุนให้มีการใช้และพัฒนาพลังงานหมุนเวียนซึ่งเคยเชื่อว่าจะส่งมลพิษต่อสิ่งแวดล้อมน้อยลง ดังตัวอย่างการสร้าง เขื่อนขนาดใหญ่เพื่อผลิตกระแสไฟฟ้าขึ้นทั่วโลกเพราะเชื่อว่าเป็นพลังงานที่สะอาดไม่ก่อให้เกิดมลพิษทางอากาศ แต่เมื่อ เวลาผ่านไปก็เกิดกระแสต่อต้านการสร้างเขื่อนขนาดใหญ่เพื่อผลิตกระแสไฟฟ้าเพราะมีผู้ได้รับผลกระทบด้านอื่นตามมา ทั้งต่อระบบนิเวศน์ สิ่งแวดล้อม เศรษฐกิจ และวิถีชีวิตของผู้คนริมฝั่ง ประเทศไทยเป็นประเทศที่มีการนํา เข้าพลังงานจากต่างประเทศเป็น หลัก ทําให้รัฐบาลหลายสมัยกําหนด นโยบายในการลดการนําเข้าพลังงานจากต่างประเทศ โดยมุ่งพัฒนาพลังงานหมุนเวียนประเภทอื่นแทน และด้วยการที่ เป็นประเทศเกษตรกรรม ทําให้มีเศษวัสดุเหลือใช้จากการเกษตรเป็นจํานวนมากที่แต่เดิมประชาชนนํามาใช้เป็นพลังงาน ความร้อนในครัวเรือนอยู่แล้ว และมีการพัฒนาแปรรูปเป็นพลังงานไฟฟ้าจากเศษวัสดุเหล่านั้นหรือเรียกว่าพลังงานไฟฟ้า ชีวมวล ซึ่งเมื่อเทียบกับพลังงานหมุนเวียนประเภทอื่น เช่น เซลล์แสงอาทิตย์ พลังงานน้ํา กลับมีต้นทุนที่สูงกว่ามาก ทําให้ พลังงานชีวมวลเป็นพลังงานหมุนเวียนที่มีสัดส่วนที่มากที่สุดเมื่อเทียบกับพลังงานประเภทอื่น ประกอบกับรัฐบาลมี มาตรการส่งเสริมและสนับสนุนด้วยการรับซื้อไฟฟ้าจากเอกชนที่แต่เดิมจํากัดเฉพาะผู้ประกอบการที่มีกําลังผลิตขนาด ใหญ่ ต่อมาได้ขยายไปถึงผู้ประกอบการขนาดเล็ก และขนาดเล็กมาก ส่งผลให้มีผู้ลงทุนผลิตไฟฟ้าจากชีวมวลส่งขายให้กับ รัฐบาลมากขึ้น โดยเฉพาะโรงไฟฟ้าชีวมวลขนาดเล็กมากที่สามารถขออนุญาตในการประกอบกิจการได้ง่ายไม่ยุ่งยาก ซับซ้อน ไม่ต้องมีการประเมินผลกระทบต่อสิ่งแวดล้อมก่อนทําโครงการ ทําให้ผู้ประกอบการส่วนใหญ่ขออนุญาตประกอบ กิจการในโรงไฟฟ้าชีวมวลขนาดไม่เกิน 10 เมกะวัตต์จํานวนมาก ในขณะที่โรงงานเหล่านี้มักก่อให้เกิดผลกระทบต่อชุมชน โดยรอบ จนทําให้ชาวบ้านที่อยู่ในพื้นที่จะสร้างโรงไฟฟ้ากังวลว่าจะได้รับผลกระทบจึงคัดค้านและนํามาสู่การฟ้องศาล ปกครองเพื่อเพิกถอนใบอนุญาตก่อสร้างหลายคดี ทําให้ผู้ประกอบการที่อยู่ระหว่างการตัดสินใจลงทุนเริ่มชะลอการลงทุน ซึ่งอาจทําให้เป้าหมายด้านพลังงานทดแทนที่ประเทศไทยตั้งไว้เพื่อเพิ่มสัดส่วนพลังงานหมุนเวียนไม่เป็นไปตามที่ตั้งไว้ 119

บทความนี้มุ่งศึกษานโยบายและกฎหมายของประเทศไทยที่เกี่ยวข้องกับพลังงานชีวมวล โดยเฉพาะพลังงาน ไฟฟ้าจากชีวมวลว่ามีข้อจํากัดหรือสภาพปัญหาอย่างไรในช่วงการเปลี่ยนผ่านจากฟอสซิลเป็นพลังงานหมุนเวียนเพื่อ นําไปสู่การพัฒนาด้านพลังงานที่ยั่งยืน 2. การเปลี่ยนผ่านจากฟอสซิลเป็นพลังงานหมุนเวียน นับตั้งแต่ยุคปฏิวัติอุตสาหกรรมได้มีการค้นพบวิธีการนําพลังงานจากฟอสซิล เช่น ปิโตรเลียม ถ่านหิน และก๊าซ ธรรมชาติมาใช้อย่างแพร่หลายไปทั่วโลกภายใต้กระแสการพัฒนาทางด้านเศรษฐกิจของประเทศ จนปัจจุบันไม่อาจปฏิเสธ ได้ว่าพลังงานเป็นส่วนหนึ่งในชีวิตประจําวันของมนุษย์ที่แทบขาดไม่ได้ อย่างไรก็ตาม การใช้พลังงานฟอสซิลได้ก่อให้เกิด ปัญหามลพิษต่อสิ่งแวดล้อมตั้งแต่กระบวนการทําเหมืองแร่ การขุดเจาะ การขนส่งเชื้อเพลิง ที่ได้มีการปล่อยก๊าซเรือน กระจก1 โดยเฉพาะก๊าซคาร์บอนไดออกไซด์ออกสู่ชั้นบรรยากาศจํานวนมากอันเป็นสาเหตุสําคัญที่ทําให้เกิดภาวะโลก ร้อน2 ซึ่งส่งผลกระทบโดยตรงและโดยอ้อมต่อมนุษย์ สิ่งแวดล้อม และสิ่งมีชีวิตอื่นๆ ไม่ว่าจะเป็นระดับน้ําทะเลที่สูงขึ้น การกั ด เซาะชายฝั่ ง ความรุ น แรงของภั ย พิ บั ติ ท างธรรมชาติ ที่ ถี่ แ ละรุ น แรงขึ้ น ซึ่ ง ล้ ว นแล้ ว แต่ เ ป็ น ต้ น ทุ น ทางด้ า น สิ่งแวดล้อมที่ทั่วโลกต้องจ่ายเพื่อแลกกับการพัฒนาทางเศรษฐกิจ นอกจากนี้ การใช้พลังงานฟอสซิลยังต้องเผชิญกับ ปัญหาความไม่มั่นคงในพลังงานที่ร่อยหลอใกล้จะหมดไปในอนาคตอันใกล้และต้องใช้เวลานานในการกลับคืน ความกลัวว่าพลังงานจะหมดไปหรือขาดแคลนพลังงานส่งผลอย่างมากต่อราคาพลังงานทั่วโลก3 ประกอบกับ ความต้องการเชื้อเพลิงที่สูงกว่ากําลังการผลิตเป็นอย่างมาก รวมทั้งจํานวนประชากรของโลกมีแต่จะเพิ่มขึ้นทําให้ราคา น้ํามันเชื้อเพลิงลดลงได้ยากหากไม่มีแหล่งพลังงานอื่นมาทดแทน ดังนั้น พลังงานทดแทน (Alternative Energy) ประเภท พลังงานหมุนเวียน (Renewable Energy) 4 จึงเป็นอีกทางเลือกหนึ่งที่ถูกพัฒนาขึ้นเพื่อทดแทนพลังงานสิ้นเปลืองจาก

ก๊าซเรือนกระจก (Greenhouse Gas) ภายใต้ภาคผนวกเอ (ANNEX A) ของพิธีสารเกียวโตประกอบด้วยก๊าซคาร์บอนไดอกไซด์ (CO2) ก๊าซ มีเทน (CH4) ก๊าซไนตรัสออกไซด์ (N2O) ก๊าซไฮโดรฟลูออโรคาร์บอน (HFCs) ก๊าซเพอร์ฟลูออโรคาร์บอน (PFCs) และก๊าซซัลเฟอร์เฮกซะ ฟลูออไรด์ (SF6) โดยมาตรา 3 ได้กําหนดให้รัฐที่มีรายชื่อในภาคผนวกที่ 1 (ANNEX I) จะต้องลดการปล่อยก๊าซเรือนกระจกลงไม่น้อยกว่าร้อย ละ 5 จากปริมาณการปล่อยก๊าซเรือนกระจกโดยรวมของกลุ่มในปี ค.ศ. 1990 ที่ได้กําหนดปริมาณที่วัดได้ไว้ในภาคผนวกบีและลดการปล่อย ภายในช่วง ค.ศ. 2008-2012 ต่อมาพันธกรณีที่สองของพิธีสารเกียวโตได้มีเพิ่มก๊าซไนโตรเจนไตรฟลูออไรด์ (NF3) เป็นก๊าซประเภทที่ 7 ที่ ต้องลดการปล่อยก๊าซเรือนกระจกลง 2 สถานการณ์ของการปล่อยก๊าซคาร์บอนไดออกไซด์จากการใช้พลังงานของประเทศไทยในรอบ 20 ปีที่ผ่านมาว่ามีแนวโน้มเพิ่มขึ้นนับตั้งแต่ หลังภาวะเศรษฐกิจตกต่ําในปี 2541 โดยเพิ่มขึ้นเฉลี่ยร้อยละ 3.2 ต่อปี เช่นเดียวกับการใช้พลังงานของประเทศที่เพิ่มขึน้ ร้อยละ 4.1 ต่อปี ตามการขยายตัวทางเศรษฐกิจของประเทศ โปรดดู สํานักนโยบายและแผนพลังงาน กระทรวงพลังงาน, รายงานสถิติพลังงานของประเทศ ไทย 2560, กรุงเทพมหานคร : สํานักนโยบายและแผนพลังงาน กระทรวงพลังงาน, หน้า 283 – 291. และปัจจุบันประเทศไทยได้แสดง เจตจํานงในการตั้งเป้าหมายในการลดก๊าซเรือนกระจกลง 20% ของปี 2005 ให้ได้ภายในปี 2030 โดยเฉพาะสาขาพลังงานและการขนส่ง โปรดดู Office of Natural Resources and Environmental Policy and Planning, Thailand’s Intended Nationally Determined Contribution (INDC), October 1, 2015 Retrieved July 30, 2016, from http://www4.unfccc.int/ndcregistry/PublishedDocuments/Thailand%20First/Thailand_INDC.pdf 3 โปรดดู กุลนันทน์ คันธิก, “ความมั่นคงพลังงานโลก”, จุลสารความมั่นคงศึกษา ฉบับที่ 83 (2553), กรุงเทพมหานคร: บริษัท สแควร์ ปริ๊นซ์ 93 จํากัด, 2553 4 พลังงานทดแทน (Alternative Energy) หมายถึง พลังงานที่นํามาใช้ทดแทนน้ํามันเชื้อเพลิงและแก๊สธรรมชาติ สามารถแบ่งตามแหล่งที่มา ได้ 2 ประเภท ได้แก่ (1) พลังงานสิ้นเปลือง (Nonrenewable Energy) และพลังงานหมุนเวียน (Renewable Energy) โดย พระราชบัญญัติการส่งเสริมการอนุรักษ์พลังงาน พ.ศ. 2535 มาตรา 3 ได้ให้คํานิยามไว้ดังนี้ 1

120

ฟอสซิล อันจะช่วยบรรเทาผลกระทบที่เกิดขึ้นจากการเปลี่ยนแปลงสภาพภูมิอากาศ ลดมลพิษต่อสิ่งแวดล้อม ลดการ นําเข้าวัตถุดิบด้านพลังงาน เช่น น้ํามันดิบ ก๊าซธรรมชาติ และถ่านหินจากต่างประเทศ5 และควบคุมราคาเชื้อเพลิงไม่ให้ สูงเกินไปกว่าที่ผู้บริโภคจะเข้าถึง โดยในรอบ 20 ปีที่ผ่านมาสัดส่วนของการใช้พลังงานหมุนเวียนทั่วโลกเพิ่มขึ้นถึง 40% เมื่อเทียบจากยุครุ่งเรืองของการใช้ฟอสซิล และมีการคาดการณ์ว่านับตั้งแต่ปี 2000 พลังงานไฟฟ้าที่ได้จากถ่านหินอยู่ ประมาณ 900 GW (กิกะวัตต์) จะลดลงเหลือเพียง 400 GW ในปี 20406 อย่างไรก็ดี ในช่วงแรกเริ่มของระยะเปลี่ยนผ่านจากพลังงานฟอสซิลเป็นพลังงานทางเลือกอื่นเพื่อแก้ปัญหาหนึ่ง พบว่าการไม่พิจารณาอย่างรอบด้านทําให้กลับกลายเป็นการสร้างอีกปัญหาหนึ่งตามมา ดังตัวอย่างเช่นกรณีการสร้าง เขื่อนเพื่อผลิตกระแสไฟฟ้าที่เคยได้รับความนิยมอย่างแพร่หลายทั่วโลกเนื่องจากเชื่อว่าเป็นพลังงานที่สะอาดปราศจาก มลพิษ โดยไม่ได้คํานึงถึงผลกระทบด้านอื่นทางนิเวศวิทยา ด้านเศรษฐกิจ สังคม วิถีชีวิตและวัฒนธรรมของชุมชนโดยรอบ จนท้ายที่สุดเกิดกระแสการต่อต้านการสร้างเขื่อนเพื่อผลิตกระแสไฟฟ้าทั่วโลก แม้กระทั่งโครงการไฟฟ้าพลังน้ําที่ได้รับ การส่งเสริมภายใต้กลไกโลกร้อน เช่น โครงการไฟฟ้าพลังน้ํา Santa Rita ที่ตั้งในแม่น้ํา Dolores ในกัวเตมาลาได้รับการ สนับสนุนภายใต้กลไกการพัฒนาที่สะอาด (CDM) เพื่อลดการปล่อยก๊าซเรือนกระจก7 ต่อมาได้มีชาวบ้านที่พึ่งพิงแม่น้ํา ดังกล่าวได้ร้องเรียนต่อผู้ตรวจการแผ่นดินว่าเขื่อน Santa Rita นอกจากจะก่อให้เกิดความเสียหายต่อสังคม เศรษฐกิจ และสิ่งแวดล้อมแล้ว ขั้นตอนการก่อสร้างยังเป็นการละเมิดสิทธิของชนพื้นเมืองดั้งเดิมที่อาศัยอยู่ในพื้นที่ดังกล่าวในการ ปรึกษาหารือ และได้ส่งเรื่องดังกล่าวไปยังบรรษัทเงินทุนระหว่างประเทศ (International Finance Corporation หรือ IFC) ผู้ร่วมให้กู้เงินในการก่อสร้างเพื่อระงับการจ่ายเงินกู้8 และต่อมา IFC ได้ระงับการจ่ายเงินกู้โดยรับฟังรายงานการไต่ สวนการละเมิดสิทธิมนุษยชนของผู้ตรวจการแผ่นดิน9 ดังนั้น การนําพลังงานหมุนเวียนชนิดใดมาใช้แทนฟอสซิลจึงต้องพิจารณาอย่างถี่ถ้วนถึงผลกระทบที่อาจจะ เกิดขึ้นตามมาเพื่อให้การเปลี่ยนผ่านด้านพลังงานเป็นไปอย่างยั่งยืน

“พลังงานสิ้นเปลือง” หมายความรวมถึง พลังงานที่ได้จากถ่านหิน หินน้ํามัน ทราบ น้ํามัน น้ํามันดิบ น้ํามันเชื้อเพลิง ก๊าซ ธรรมชาติ และนิวเคลียร์ เป็นต้น “พลังงานหมุนเวียน” หมายความรวมถึง พลังงานที่ได้จากไม้ ฟืน แกลบ กากอ้อย ชีวมวล น้ํา แสงอาทิตย์ ความร้อนใต้พิภพ ลม และคลื่น เป็นต้น 5 See Carmen G Gonzalez, (2016). “The Environmental Justice Implications of Biofuels”, The UCLA Journal International Law and Foreign Affairs, 20 (229) : 230. 6 See International Energy Agency, (2017). World Energy Outlook 2017 Executive Summary, p. 2. 7 โครงการ Santa Rita เพื่อผลิตกระแสไฟฟ้าพลังน้ําเป็นโครงการภายใต้กลไก CDM ที่ขึ้นทะเบียนลําดับที่ 9713 โปรดดู UNFCCC, Project 9713 : Santa Rita Hydroelectric Plant. Retrieved November 30, 2017, from https://cdm.unfccc.int/Projects/ DB/ICONTEC1375474606.31/view 8 See Carbon Market Watch, Santa Rita: CDM Hydro Dam in Guatemala. Retrieved November 30, 2017, from https://carbonmarketwatch.org/wp-content/uploads/2015/03/Fact-Sheet-FINAL-ENG.pdf 9 See Carbon Market Watch, Closing a (violent) chapter: Santa Rita hydo dam project officially cancelled. Retrieved November 30, 2017, from https://carbonmarketwatch.org/2017/11/30/closing-violent-chapter-santa-ritahydro-dam-project-officially-cancelled/

121

3. นโยบายด้านพลังงานชีวมวลในประเทศไทย นโยบายด้านพลังงานทดแทนของประเทศไทยส่งผลให้มีการนําพลังงานชีวมวลมาใช้เพิ่มมากขึ้น หัวข้อนี้จะเป็น เรื่องสถานการณ์พลังงานชีวมวลในประเทศ และนโยบายของรัฐที่เกี่ยวข้องกับพลังงานหมุนเวียนโดยเฉพาะพลังงานชีว มวลของไทย 3.1 สถานการณ์พลังงานชีวมวลในประเทศไทย ประเทศไทยประสบปัญหาความมั่นคงทางพลังงานเช่นเดียวกับประเทศส่วนใหญ่ทั่วโลกเนื่องจากต้องพึ่งพาการ นําเข้าพลังงานจากต่างประเทศเป็นหลักและมีแนวโน้มจะสูงขึ้นเรื่อยๆ10 รัฐบาลได้มีนโยบายส่งเสริมให้มีการนําพลังงาน หมุนเวียนมาใช้แทนพลังงานจากฟอสซิล โดยผลการดําเนินการด้านพลังงานทดแทน ปี 2555 – 2557 พบว่าชีวมวล (Biomass) 11 เป็นพลังงานหมุนเวียนที่ได้มีการนํามาใช้ทั้งอยู่รูปของพลังงานความร้อนที่มีสัดส่วนมากกว่าร้อยละ 64 ของ พลังงานทดแทนทั้งหมด รองลงมาคือพลังงานเชื้อเพลิงชีวภาพจากเอทานอลและไบโอดีเซล ร้อยละ 19.7 และท้ายสุดคือ พลังงานไฟฟ้าร้อยละ 16.3 โดยปัจจุบันชีวมวลในประเทศไทยมีสัดส่วนการใช้สูงสุดเมื่อเทียบกับพลังงานอื่น12 ปัจจัยที่ทําให้ชีวมวลมีสัดส่วนการนํามาใช้เป็นพลังงานหมุนเวียนมากที่สุดในประเทศไทย เนื่องจากการเป็น ประเทศเกษตรกรรมมีการส่งออกผลผลิ ตทางการเกษตรแปรรูป แต่ล ะปีมีมูลค่า มหาศาล จึง มีเศษวัส ดุเหลือใช้จ าก การเกษตรเป็นจํานวนมาก เช่น แกลบ กากอ้อย กากมันสําปะหลัง ซังข้าวโพด ซึ่งเป็นวัตถุดิบในประเทศที่มีราคาถูก สามารถนํา ไปใช้ในการผลิตพลัง งานความร้อนและกระแสไฟฟ้า ได้ ประกอบกับ ในช่ว งที่ราคาน้ํามัน ดีเซลแพงมาก น้ํามันไบโอดีเซลและเอทานอลที่ราคาถูกกว่าเป็นทางเลือกที่ได้รับความนิยมในการใช้อย่างแพร่หลายจวบจนปัจจุบัน อย่างไรก็ดี พลังงานชีวมวลมีผลกระทบทั้งทางตรงและทางอ้อมเช่นกัน โดยผลกระทบทางตรงของการนําไป เป็นพลังงานความร้อนและพลังงานไฟฟ้า พบว่ากระบวนการตั้งแต่การขนส่งเศษซากวัสดุไปยังโรงงานก่อให้เกิดฝุ่นละออง และมลพิษที่เกิดจากการเผาไหม้เศษวัสดุ อาจส่งผลกระทบต่อสุขภาพและสิ่งแวดล้อมตามมา ซึ่งได้เคยมีข้อพิพาท ระหว่างชุมชนโดยรอบพื้นที่จะก่อสร้างโรงไฟฟ้าและผู้ประกอบการ รวมถึงหน่วยงานของรัฐที่เกี่ยวข้องกับการออก ใบอนุญาตหลายกรณีจนนํามาสู่การฟ้องศาลปกครองเพื่อเพิกถอนใบอนุญาตก่อสร้าง เช่น กรณีกลุ่มอนุรักษ์คนฮักท้องถิ่น ยื่นฟ้องขอเพิกถอนใบอนุญาตประกอบกิจการโรงงานผลิตกระแสไฟฟ้าด้วยชีวมวล ในพื้นที่ตําบลเวียงเหนือ อําเภอเวียง ชัย จังหวัดเชียงรายต่อศาลปกครอง13 นอกจากนี้ จากความต้องการพืชพลังงานเพื่อนําไปใช้ในการผลิตไบโอดีเซล ส่งผลให้พืชพลังงานเป็นที่ต้องการ ของตลาดจนมีการขยายพื้นที่ปลูกพืชพลังงาน เช่น ปาล์มน้ํามัน สบู่ดํา มากขึ้น ทําให้เกิดความกังวลว่าจะกระทบต่อ ความมั่นคงทางอาหารตามมาเพราะเกษตรกรส่วนใหญ่หันมาปลูกพืชพลังงานแทนพืชอาหาร รวมทั้งการเสื่อมโทรมของ ไชยยันต์ ถาวระวรณ์, (2555). “พลังงานทดแทนสําหรับงานอุตสาหกรรมในอนาคต, วารสารการศึกษาและการพัฒนาสังคม, 8 (2) : 6. พลังงานจากชีวมวล เป็นพลังงานที่ได้จากพืชและสัตว์ หรือองค์ประกอบของสิ่งมีชีวิตหรือสารอินทรีย์ต่างๆ รวมทั้งการผลิตจากการเกษตร และป่าไม้ เช่น ไม้ฟืน แกลบ กากอ้อย วัสดุเหลือใช้ทางการเกษตรอื่นๆ รวมถึง การนํามูลสัตว์ ของเสียจากโรงงานแปรรูปทางเกษตร และ ขยะ มาเผาไหม้โดยตรงและนําความร้อนที่ได้ไปใช้ หรือนํามาผลิตก๊าซชีวภาพ โดยขบวนการเปลี่ยนแปลงทางชีวเคมีโดยอาศัยจุลินทรีย์ ดู http://www2.eppo.go.th/vrs/VRS55-06-biomass.html 12 กระทรวงพลังงาน, แผนพัฒนาพลังงานทดแทนและพลังงานทางเลือก พ.ศ. 2558 – 2579. กรุงเทพมหานคร: กรมพัฒนาพลังงาน ทดแทนและอนุรักษ์พลังงาน, 2558, หน้า 2. 13 สมาคมนักกฎหมายสิทธิมนุษยชน, คําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดคดีที่กลุ่มอนุรักษ์คนฮักท้องถิ่นยื่นฟ้องขอเพิกถอนใบอนุญาต ประกอบกิจการโรงงานผลิตกระแสไฟฟ้าด้วยชีวมวล ในพื้นที่ตําบลเวียงเหนือ อําเภอเวียงชัย จังหวัดเชียงราย. สืบค้นวันที่ 2 กรกฎาคม 2561 จาก http://naksit.net/th/?p=628 10 11

122

ดินจากการปลูก พืช ประเภทเดี ยวเป็นเวลานานอันซึ่งเป็นผลกระทบโดยอ้อม14 ดัง นั้น พลังงานชีวมวลว่าแม้จะเป็น พลังงานหมุนเวียนที่มุ่งทดแทนฟอสซิล แต่อาจจะไม่ใช่พลังงานที่ยั่งยืน 3.2 นโยบายส่งเสริมด้านพลังงานทดแทนของประเทศไทย นโยบายในการส่งเสริมพลังงานทดแทนของประเทศไทยมีมาตั้งแต่ก่อนจัดตั้งกระทรวงพลังงาน ซึ่งปรากฏทั้งใน แผนพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ การประกาศนโยบายของรัฐบาลในแต่ละสมัยในการส่งเสริมและพัฒนาพลังงาน ทดแทนโดยเฉพาะมาตรการในรับซื้อไฟฟ้าจากภาคเอกชน และการจัดทําแผนที่เกี่ยวข้องกับพลังงานภายใต้กรอบของ กฎหมายที่เกี่ยวข้อง ซึ่งล้วนแต่เป็นปัจจัยที่ส่งเสริมให้พลังงานทดแทนในประเทศไทยมีจํ านวนเพิ่มขึ้น อันสามารถ พิจารณาได้ดังนี้ 3.2.1แผนพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ นโยบายในการส่งเสริมพลังงานทดแทนของประเทศไทยเริ่มจากแผนพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ ฉบับที่ 5 (พ.ศ. 2525-2529) ได้ตั้งเป้าหมายให้ลดสัดส่วนการพึ่งพาพลังงานจากต่างประเทศ และกําหนดเป้าหมายให้มีการใช้ พลังงานหมุนเวียนเพิ่มขึ้นเพื่อทดแทนน้ํามัน ซึ่งประกอบด้วยพลังงานจากแอลกอฮอล์ ขยะ ไม้โตเร็ว พลังน้ําขนาดเล็ก ก๊าซชีวภาพ ความร้อนใต้พิภพ แสงอาทิตย์ และลม โดยส่งเสริมให้มีการวิจัยพัฒนาและผลิตพลังงานหมุนเวียนที่คุ้มค่าใน เชิงพาณิชย์ขึ้นมาใช้ประโยชน์15 ภายหลังจากที่จัดตั้งกระทรวงพลังงานขึ้นในปี 2545 ได้มีนโยบายของรัฐบาลหลายสมัยที่มุ่งสนับสนุนการ ศึกษาวิจัยและพัฒนาพลังงานทดแทนเชิงนโยบายเพื่อหาแนวทางที่เหมาะสมในการพัฒนาพลังงานทดแทนของประเทศ จนนําไปสู่การจัดทําแผนพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ ฉบับที่ 11 (พ.ศ. 2555 – 2559) ที่ได้ตั้งเป้าหมายการพัฒนา ของประเทศไปสู่สังคมคาร์บอนต่ํา ให้เพิ่มปริมาณการผลิตพลังงานทดแทนจากพืชพลังงาน ได้แก่ เอทานอล และไบโอ ดีเซล ในปี 2559 ไม่น้อยกว่า 6.2 และ 3.6 ล้านลิตรต่อวัน และเพิ่มผลผลิตพลังงานไฟฟ้าและพลังงานความร้อนจากชีว มวล ก๊าซชีวภาพ ของเสียจากครัวเรือน วัสดุเหลือใช้จากภาคเกษตรและอุตสาหกรรมเกษตรไม่น้อยกว่าร้อยละ 3,440 เม กะวัตต์ และ 5,564 พันตันเทียบเท่าน้ํามันดิบในปี 2559 และส่งเสริมการใช้อย่างมีประสิทธิภาพ16 ซึ่งทําให้ทิศทาง พลังงานทดแทนในประเทศไทยเริ่มชัดเจนขึ้นและมีการกําหนดเป้าหมายตัวชี้วัดสําหรับการดําเนินการที่ชัดเจน 3.2.2 นโยบายในการรับซื้อพลังงานทดแทน นโยบายในการรับซื้อไฟฟ้าจากเอกชนเป็นปัจจัยหนึ่งที่ส่งเสริมให้มีการสร้างโรงไฟฟ้าชีวมวลเพื่อขายให้กับ รัฐบาล ซึ่งเริ่มในปี 2532 โดยรัฐบาลได้มีนโยบายในการส่งเสริมให้เอกชนเข้ามามีบทบาทในการผลิตไฟฟ้า ด้วยการ กําหนดมาตรการส่งเสริมพลังงานทดแทนโดยให้การไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย (กฟผ.) รับซื้อไฟฟ้าจากผู้ผลิตไฟฟ้า

สําหรับรายละเอียดเพิ่มเติมเกี่ยวกับผลกระทบของการขยายพลังงานชีวมวลต่ออาหาร พลังงานและสิ่งแวดล้อมโปรดดู J.Popp, Z. Lakner, M. Hrangi-Rakos and M. Fari, “The effect of bioenergy expansion: Food, energy, and environment” Renewable and Sustainable Energy Reviews 32 (2014): 559 – 578. 15 มรกต ลิ้มตระกูลม, ประวัติการพัฒนาพลังงานหมุนเวียนในประเทศไทย, สืบค้นวันที่ 9 มีนาคม 2561, จาก http://www.eppo.go.th/images/about/historyEppo-2.pdf 16 โปรดดู แผนพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ ฉบับ 11 (พ.ศ. 2555 – 2559) ยุทธศาสตร์การพัฒนาประเทศ ข้อ 3 ยุทธศาสตร์ความ เข้มแข็งภาคเกษตร ความมั่นคงของอาหารและพลังงาน 14

123

เอกชนขนาดเล็ก (Small Power Produce : SPP) 17 ที่ผลิตพลังงานไฟฟ้าและความร้อนร่วม (Cogeneration) จากกาก หรือเศษวัสดุเหลือใช้จากการเกษตร และได้มีการขยายไปสู่การรับซื้อไฟฟ้าจากพลังงานหมุนเวียนประเภทอื่น ๆ เช่น พลั ง งานแสงอาทิ ต ย์ ก๊ า ซชี ว ภาพ ขยะ พลั ง น้ํ า พลั ง งานลม จากผู้ ผ ลิ ต ไฟฟ้ า ขนาดเล็ ก มาก (Very Small Power Produce : VSPP) 18 ทั้งที่แต่เดิมรับซื้อจากผู้ผลิตไฟฟ้าเอกชนขนาดใหญ่ที่สามารถขายไฟฟ้าให้แก่ กฟผ. (Independent Power Producer: IPP) 19 เพื่อเป็นการกระจายโอกาสไปยังพื้นที่ห่างไกลให้มีส่วนร่วมในการผลิตไฟฟ้า ช่วยลดความ สูญเสียในระบบไฟฟ้า และลดการลงทุนก่อสร้างโรงไฟฟ้าขนาดใหญ่เพื่อจําหน่ายไฟฟ้า20 ซึ่งข้อมูลการรับซื้อไฟฟ้าปี 2561 จากโรงไฟฟ้าเอกชน IPP มีทั้งสิ้น 15 โครงการ กําลังติดตั้ง 13,285.000 เมกกะวัตต์ ปริมาณการขายตามสัญญา 12,507.000 เมกกะวัตต์ โรงไฟฟ้า SPP มีทั้งสิ้น 141 โครงการ กําลังติดตั้ง 12,369.000 เมกกะวัตต์ ปริมาณการขาย ตามสัญญา 8,557.000 เมกกะวัตต์ โรงไฟฟ้า VSPP มีทั้งสิ้น 900 โครงการ กําลังติดตั้ง 13,609.000 เมกกะวัตต์ ปริมาณ การขายตามสัญญา 3,904.000 เมกกะวัตต์21 ซึ่งหากพิจารณาเฉพาะพลังงานหมุนเวียนประเภทชีวมวลในปี 2561 มีการ รับซื้อไฟฟ้าจากโรงไฟฟ้า SPP ทั้งสิ้น 34 โครงการ กําลัง ติดตั้ง 1,304.000 เมกกะวัตต์ ปริมาณการขายตามสัญญา 697.000 เมกกะวัตต์ และโรงไฟฟ้า VSPP มีทั้งสิ้น 162 โครงการ กําลังติดตั้ง 114.000 เมกกะวัตต์ ปริมาณการขายตาม สัญญา 1,904.000 เมกกะวัตต์ รวมโรงไฟฟ้าประเภทชีวมวลทั้งสิ้น 196 โครงการ กําลังติดตั้ง 1,148.000 เมกกะวัตต์ ปริ ม าณการขายตามสั ญ ญา 1,791.000 เมกกะวั ต ต์ 22 ประกอบกั บ มี ม าตรการส่ ง เสริ ม การผลิ ต ไฟฟ้ า จากพลั ง งาน หมุนเวียนโดยมีการกําหนดระยะเวลาและปริมาณพลังไฟฟ้ารับซื้อที่ได้รับส่วนเพิ่มราคารับซื้อไฟฟ้า (Adder) ในช่วง แรกเริ่มของนโยบายเป็นสิ่งจูงใจให้ผู้ประกอบการเอกชนสนใจเข้าร่วมลงทุนในกิจการโรงไฟฟ้าขนาดเล็ก และขนาดเล็ก ผู้ผลิตไฟฟ้ารายเล็ก (SPP) หมายถึง โครงการผลิตไฟฟ้าโดยใช้ระบบการผลิตพลังงานความร้อน และไฟฟ้าร่วมกัน (Cogeneration) หรือการผลิตไฟฟ้า โดยใช้พลังงานนอกรูปแบบ กากหรือเศษวัสดุเหลือใช้เป็นเชื้อเพลิง โดยโครงการรับซื้อไฟฟ้าจาก ผู้ผลิตไฟฟ้าขนาดเล็กนั้นเริ่มดําเนินการตามมติคณะรัฐมนตรีที่เห็นชอบร่างระเบียบการรับซื้อไฟฟ้าจากผู้ผลิตรายเล็ก (SPP) เมื่อวันที่ 17 มีนาคม 2535 โดยการไฟฟ้าทั้ง 3 แห่ง ได้ออกระเบียบการรับซื้อไฟฟ้าจากผู้ผลิตรายเล็ก ขนาดปริมาณการขายไม่เกิน 50 MW ปัจจุบันรับซื้อขนาดเกินกว่า 10 MW แต่ไม่เกิน 90 MW รายละเอียดเพิ่มเติมโปรดดู สํานักงานนโยบายและแผนพลังงาน กระทรวง พลังงาน. (2559) SPP, สืบค้นวันที่ 9 มีนาคม 2561, จาก http://www.eppo.go.th/index.php/th/electricity/private/spp 18 VSPP หมายถึง ผู้ผลิตไฟฟ้าทั้งภาคเอกชน รัฐบาล รัฐวิสาหกิจ และประชาชนทั่วไปที่มีการจําหน่ายไฟฟ้าให้การไฟฟ้าฝ่ายจําหน่าย โดยเมื่อปี พ.ศ. 2543 คณะรัฐมนตรีได้มีมติเห็นควรให้มีการออกระเบียบเพิ่มเติมเป็นกรณีพิเศษ สําหรับการรับซื้อไฟฟ้าจากโครงการ SPP ขนาดเล็กเพื่อส่งเสริมให้มีการผลิตไฟฟ้า โดยใช้พลังงานนอกรูปแบบ กากหรือเศษวัสดุเหลือใช้ทางการเกษตร ก๊าซชีวภาพจาก ฟาร์มเลี้ยงสัตว์เป็นเชื้อเพลิง และในปี 2545 การไฟฟ้านครหลวง (กฟน.) และการไฟฟ้าส่วนภูมิภาค (กฟภ.) ได้ออกระเบียบการรับซื้อไฟฟ้า จากผู้ผลิตไฟฟ้าพลังงานหมุนเวียนขนาดเล็กมาก ขนาดไม่เกิน 1 MW เพื่อส่งเสริมให้มีการใช้ทรัพยากรภายในประเทศอย่างมีประสิทธิภาพ ลดการพึ่งพาการผลิตไฟฟ้าจากพลังงานเชิงพาณิชย์ ซึ่งเป็นการลดค่าใช้จ่ายการนําเข้าเชื้อเพลิงจากต่างประเทศและลดผลกระทบต่อ สิ่งแวดล้อมและช่วยแบ่งเบาภาระด้านการลงทุนของรัฐในระบบการผลิตและจําหน่ายไฟฟ้า ต่อมาได้ขยายเป็นไม่เกิน 10 MW รายละเอียด เพิ่มเติมโปรดดู สํานักงานนโยบายและแผนพลังงาน กระทรวงพลังงาน. (2559) VSPP. สืบค้นวันที่ 9 มีนาคม 2561 จาก http://www.eppo.go.th/index.php/th/electricity/private/vspp 19 IPP คือ การรับซื้อไฟฟ้าจากผู้ผลิตเอกชนรายใหญ่ เริมเมื่อวันที่ 15 ธันวาคม 2537 กฟผ.ได้ออกประกาศรับซื้อไฟฟ้าจาก IPP รอบแรก จํานวน 3,800 MW และคณะรัฐมนตรีได้มีมติให้เพิ่มการรับซื้อไฟฟ้าจากผู้ผลิตเอกชนรายใหญ่ต่อมา โปรดดู สํานักงานนโยบายและแผน พลังงาน กระทรวงพลังงาน. (2559) VSPP. สืบค้นวันที่ 9 มีนาคม 2561 จาก http://www.eppo.go.th/index.php/th/electricity/private/ipp 20 กระทรวงพลังงาน, แผนพัฒนาพลังงานทดแทนและพลังงานทางเลือก พ.ศ. 2558 – 2579, กรุงเทพมหานคร: กรมพัฒนาพลังงาน ทดแทนและอนุรักษ์พลังงาน, 2558, หน้า 3. 21 คณะกรรมการกํากับกิจการพลังงาน, สรุปข้อมูลตามประเภทโรงไฟฟ้า, สืบค้นวันที่ 13 มีนาคม 2561, จาก http://www.erc.or.th/ERCSPP/MPagePowerPlantType.aspx 22 เรื่องเดียวกัน. ใส่คําค้นหาเพียง “พลังงานชีวมวล” 17

124

มากขายไฟให้กับรัฐบาล ต่อมาจึงเปลี่ยนมารับซื้อไฟฟ้าในรูปแบบ Feed-in Tariff (FiT) แทนเพื่อลดต้นทุนในการอุดหนุน ผู้ประกอบการ อย่างไรก็ดี นโยบายในการรับซื้อที่เปลี่ยนแปลงอยู่ตลอดเวลาถือเป็นปัจจัยเสี่ยงที่นักลงทุนกังวลว่าอาจได้รับ ผลกระทบจากการคืนทุนและชะลอในการลงทุนธุรกิจประเภทนี้ลง นอกจากนี้มาตรการในการรับซื้อไฟฟ้าจากเอกชนนั้น แม้จะเป็นการเปิดส่วนแบ่งการตลาดให้ภาคเอกชนเข้ามาดําเนินการในการผลิตกระแสไฟฟ้าที่เดิมจํากัดแต่เพียงการไฟฟ้า ซึ่งเป็นรัฐวิสาหกิจเท่านั้น แต่เมื่อพิจารณาถึงกระบวนการรับซื้อพบว่าไม่เป็นไปอย่างเสรีโดยภาคเอกชนไม่สามารถผลิต กระแสไฟฟ้าเพื่อขายไฟฟ้าแก่ประชาชนได้โดยตรงแต่ต้องขายให้กับการไฟฟ้า โดยที่การไฟฟ้าจะเป็นผู้กําหนดราคารับซื้อ ไฟฟ้าไว้และนําไฟฟ้าดังกล่าวไปจัดจําหน่ายให้กับประชาชนในราคาที่การไฟฟ้ากําหนด 3.2.3 กรอบกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับการส่งเสริมพลังงานทดแทน ปั จ จุ บั น มี ก ฎหมายที่ เ กี่ ย วข้ อ งกั บ พลั ง งานหลายฉบั บ ไม่ ว่ า จะเป็ น พระราชปิ โ ตรเลี ย ม พ.ศ. 2514 พระราชบัญญัติควบคุมน้ํามันเชื้อเพลิง พ.ศ. 2543 แต่สําหรับกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับการอนุรักษ์พลังงานและส่งเสริม พลังงานทดแทนในภาพรวมนั้น ประกอบด้วยพระราชบัญญัติการส่งเสริมการอนุรักษ์พลังงาน พ.ศ. 2535 ได้กําหนด มาตรการในการกํากับ ดูแล ส่งเสริม และช่วยเหลือเกี่ยวกับการใช้พลังงาน โดยมีการกําหนดนโยบายอนุรักษ์พลังงาน เป้าหมายและแผนอนุรักษ์พลังงาน การตรวจสอบและวิเคราะห์การอนุรักษ์พลังงาน วิธีปฏิบัติในการอนุรักษ์พลังงาน การ กําหนดระดับการใช้พลังงานในเครื่องจักรและอุปกรณ์ การจัดตั้งกองทุนเพื่อพัฒนาและอนุรักษ์พลังงานเพื่อให้การ อุดหนุน ช่วยเหลือในการอนุรักษ์พลังงาน การป้องกันและแก้ไขปัญหาสิ่งแวดล้อมจากการใช้พลังงาน ตลอดจนการ ค้นคว้าวิจัยเกี่ยวกับพลังงาน และกําหนดให้คณะกรรมการนโยบายพลังงานแห่งชาติ (กพช.) เป็นผู้มีอํานาจตามกฎหมาย นี้ โดยแผนอนุรักษ์พลังงานฉบับแรกที่ได้จัดทําขึ้นเพื่อเป็นกรอบในการดําเนินงานตั้งแต่ปี 2538 – 2542 และฉบับที่ 2 ปี 2543 – 2547 ซึ่งไม่สามารถตอบสนองต่อการแก้ไขปัญหาเมื่อเกิดวิกฤติการณ์พลังงานได้ จึงได้เปลี่ยนเป้าหมายในการลด การนําเข้าพลังงานจากต่างประเทศให้ได้มากที่สุด และกําหนดเป้าหมายในการพัฒนาแหล่งพลังงานหมุนเวียนที่มีอยู่ใน ประเทศทดแทนการนําเข้า โดยจัดทําแผนยุทธศาสตร์การอนุรักษ์พลังงานระยะ 10 ปี พ.ศ. 2545 - 255423 ปัจจุบันอยู่ ในช่วงของแผนอนุรักษ์พลังงาน 20 ปี พ.ศ. 2554 – 2573 พระราชบัญญัติการประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550 ได้มีการจัดตั้ง “คณะกรรมการกํากับกิจการพลังงาน” ในรูปแบบองค์กรอิสระมีหน้าที่ในการป้องกันการใช้อํานาจผูกขาดจากการประกอบกิจการพลังงานโดยมิชอบ ให้การ คุ้มครองผู้ใช้พลังงานและผู้ได้รับกระทบจากการประกอบกิจการพลังงาน ซึ่งมีการจัดทําแผนยุทธศาสตร์การกํากับกิจการ พลังงาน ฉบับที่ 1 พ.ศ. 2551 – 2555 ฉบับที่ 2 พ.ศ. 2556-2560 และปัจจุบันอยู่ในแผนฯ ฉบับที่ 3 พ.ศ. 2561-2565 ปัจจุบันกระทรวงพลังงานได้จัดทําแผนบูรณาการในภาพรวมระยะยาว 20 ปี (Thailand Integrated Energy Blueprint : TIEB) โดยให้มีระยะเวลาของแผนสอดคล้องกับแผนพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ รวมทั้งสิ้น 5 แผน เพื่อให้ครอบคลุมมิติทางด้านพลังงาน และห่วงโซ่คุณค่า (Value chain) อย่างครบถ้วน ประกอบด้วย แผนพัฒนากําลัง ผลิตไฟฟ้าของประเทศไทย (Power Development Plan: PDP) พ.ศ. 2558 – 2579 แผนอนุ รักษ์พลังงาน (Energy Efficiency Plan: EEP) พ.ศ. 2558 – 2579 แผนพัฒนาพลังงานทดแทนและพลังงานทางเลือก (Alternative Energy Development Plan: AEDP) พ.ศ. 2558 – 2579 แผนบริหารจัดการก๊าซธรรมชาติ (Gas Plan) พ.ศ. 2558 – 2579 และแผนบริหารจัดการน้ํามันเชื้อเพลิง (Oil Plan) พ.ศ. 2558 – 2579

มรกต ลิ้มตระกูล, ประวัติการพัฒนาพลังงานหมุนเวียนในประเทศไทย.

125

ทางด้านพลังงานทดแทน แผนพัฒนาพลังงานทดแทนและพลังงานทางเลือก (AEDP) ได้นําค่าพยากรณ์ความ ต้องการใช้พลังงานาขั้นสุดท้ายตามแผนอนุรักษ์พลังงาน (EEP) กรณีที่สามารถบรรลุเป้าหมายในการลดความเข้มข้นใน การใช้พลังงาน(Energy Intensity) ลงร้อยละ 30 ในปี 2579 ซึ่งจะอยู่ที่ระดับ 131,000 พันตันเทียบเท่าน้ํามันดิบ (ktoe) มาเป็นกรอบในการกําหนดเป้าหมายเพิ่มสัดส่วนพลังงานทดแทนทั้งในรูปพลังงานไฟฟ้า พลังงานความร้อน และเชื้อเพลิง ชีวภาพ รวมทั้งพิจารณาถึงศักยภาพแหล่งพลังงานทดแทนที่สามารถนํามาพัฒนาได้24 โดยมีค่าเป้าหมายตามแผนพัฒนา พลังงานทดแทนในปี 2579 โดยพลังงานชีวมวลยังคงมีสัดส่วนเป้าหมายการผลิตพลังงานในระดับสูงดังตารางค่าเป้าหมาย ตามแผนพัฒนาพลังงานทดแทน25 กล่าวโดยสรุปได้ว่า จากปัญหาแหล่งพลังงานภายในประเทศไทยไม่เพียงพอที่จําเป็นต้องพึ่งพาการนําเข้า พลังงานจากต่างประเทศเป็นหลักจนกระทั่งเกิดวิกฤตพลังงานทั่วโลกจากราคาน้ํามันที่แพงขึ้นมาก ทําให้ประเทศไทยต้อง หันกลับมาพัฒนาพลังงานทดแทนภายในประเทศเพื่อลดสัดส่วนการนําเข้าจากต่างประเทศลง นโยบายการแก้ปัญหา ความมั่ น คงด้ า นการขาดแคลนพลั ง งานจึ ง ปรากฏทั้ ง ในแผนพั ฒ นาเศรษฐกิ จ และสั ง คมแห่ ง ชาติ แถลงการณ์ ข อง นายกรัฐมนตรี แผนยุทธศาสตร์ของกระทวงพลังงาน ซึ่งมีทั้งมาตรการจูงใจให้เอกชนมาร่วมผลิตไฟฟ้าขายให้กับรัฐ การ สนับสนุนการศึกษาวิจัยและเทคโนโลยี จนทําให้มีผู้สนใจเข้าร่วมลงทุนผลิตพลังงานขายให้กับรัฐมากขึ้น ในขณะเดียวกัน การด้า นมลพิ ษ ทําให้มีนโยบายด้า นพลัง งานสะอาด พลัง งานที่เป็น มิตรต่อสิ่ง แวดล้ อมตามมาในปัจ จุ บัน ทั้ง นี้ แม้ แนวนโยบายต่างๆจะพยายามแก้ปัญหาข้างต้น แต่หากไม่มีการกําหนดเป้าหมายและแผนการดําเนินงานที่ชัดเจนก็ยากที่ จะประสบความสําเร็จ ดังนั้น แผนพัฒนาพลังงานทดแทนที่ตั้งเป้าหมายในการลดความเข้มข้นในการใช้พลังงานลงให้ได้ ร้อยละ 30 ในปี 2579 จึงเป็นการวางกรอบการดําเนินงานให้บรรลุเป้าหมายอย่างมีประสิทธิภาพ การเปลี่ยนผ่านของนโยบายรัฐในการส่งเสริมด้านพลังงานทดแทนซึ่งเป็นปัจจัยสําคัญทําให้มีการขยายสัดส่วน ของพลังงานชีวมวลจํานวนมากที่สุดเนื่องจากรัฐบาลเข้าใจว่าภาพรวมสถานการณ์ของประเทศไทยว่าเป็นประเทศ เกษตรกรรม ย่อมมีเศษซากวัสดุจากการทําการเกษตรที่สามารถแปรรูปเป็นพลังงานได้ แต่หากการส่งเสริมนั้นไม่มีการ ขยายช่องทางในการรับซื้อให้แก่ผู้ประกอบการภาคเอกชน กิจการด้านการประกอบพลังงานย่อมผูกขาดอยู่กับรัฐ ไม่ สามารถแข่งขันได้อย่างมีประสิทธิภาพ ซึ่งรัฐมีนโยบายรับซื้อไฟฟ้าจากภาคเอกชนอิสระในปี 2532 ซึ่งเป็นโรงงานไฟฟ้า ขนาดใหญ่ เพื่อเป็นการลดต้นทุนในการลงทุนของรัฐในด้านพลังงานลงและสนับสนุนให้ประชาชนมีส่วนร่วมในการพัฒนา กิจการด้านพลังงานของประเทศมากขึ้นต่อมาจึงส่งเสริมให้เอกชนขนาดเล็ก และขนาดเล็กมาก สามารถจําหน่ายไฟฟ้า ให้กับรัฐได้ แต่อย่างไรก็ตาม นโยบายของรัฐที่เปลี่ยนไปมาในด้านการรับซื้อไฟฟ้าจากภาคเอกชนส่งผลให้เกิดความเสี่ยง ต่อนักลงทุนและมีการชะลอการลงทุนธุรกิจประเภทนี้จึงอาจกล่าวได้ว่านโยบายด้านพลังงานทดแทนของรัฐเองมีความ ย้อนแย้งในการส่งเสริมด้านพลังงานทดแทน ในขณะเดียวกันก็ได้ก่อให้เกิดการชะลอตัวของการลงทุนเช่นกัน 4. กฎหมายที่เกี่ยวข้องกับพลังงานชีวมวล การประกอบกิจการพลังงานโดยหลักแล้วอยู่ภายใต้ขอบเขตอํานาจของกระทรวงพลังงาน แต่การก่อสร้าง โรงงานนั้นอาจต้องคํานึงถึงกฎหมายอื่นๆ ที่อยู่นอกเหนือขอบเขตอํานาจของกระทรวงพลังงานเช่นกัน โดยมีกฎหมายที่ สําคัญดังนี้

24 25

กระทรวงพลังงาน, แผนพัฒนาพลังงานทดแทนและพลังงานทางเลือก พ.ศ. 2558 – 2579.หน้า 7. เรื่องเดียวกัน., หน้า 15.

126

4.1 พระราชบัญญัติการประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550 กฎหมายฉบับนี้มีวัตถุประสงค์เพื่อส่งเสริมให้มีบริการด้านพลังงานอย่างเพียงพอ มั่นคง เป็นธรรมต่อผู้ใช้ พลังงานและผู้รับใบอนุญาต ปกป้องผลประโยชน์ของผู้ใช้พลังงาน ส่งเสริมการแข่งขันในกิจการพลังงาน การบริการของ ระบบโครงข่ายพลังงาน ปกป้องสิทธิเสรีภาพของผู้ใช้พลังงาน ชุมชนท้องถิ่น ประชาชน และผู้รับใบอนุญาตในการมีส่วน ร่วม เข้าถึง ใช้ และจัดการด้านพลังงาน และส่งเสริมการใช้พลังงานหมุนเวียนในการประกอบกิจการไฟฟ้าที่มีผลกระทบ ต่อสิ่งแวดล้อมน้อยที่สุด26 โดยมีคณะกรรมการกํากับกิจการพลังงาน (กกพ.) เป็นองค์กรกํากับดูแลการประกอบกิจการ พลังงาน27 และกําหนดให้มีสํานักงานคณะกรรมการกํากับกิจการพลังงานที่มีฐานะเป็นนิติบุคคลอยู่ภายใต้การกํากับดูแล ของคณะกรรมการ28 รวมถึงมีการจัดตั้งกองทุนพัฒนาไฟฟ้าเพื่อเป็นทุนสนับสนุนให้มีการบริการไฟฟ้าไปยังท้องที่ต่างๆ อย่ า งทั่ วถึง รวมทั้ง ส่ ง เสริม การใช้ พลั ง งานหมุ น เวี ยนและเทคโนโลยีในการประกอบกิ จ การไฟฟ้ า ที่ มีผ ลกระทบต่ อ สิ่งแวดล้อมน้อย โดยคํานึงถึงความสมดุลของทรัพยากรธรรมชาติและสร้างความเป็นธรรมให้กับผู้ใช้ไฟฟ้า29 การประกอบกิจการพลังงาน ทั้งกิจการไฟฟ้า กิจการก๊าซธรรมชาติ หรือกิจการระบบโครงข่ายพลังงาน ไม่ว่าจะ มีค่าตอบแทนหรือไม่ก็ตามต้องได้รับอนุญาตจาก กกพ.30 เว้นแต่เป็นกิจการพลังงานที่ได้รับการยกเว้นไม่ต้องขอรับ ใบอนุญาตตามที่ประกาศไว้ในพระราชกฤษฎีกา31 แต่กกพ.อาจกําหนดให้กิจการที่ได้รับยกเว้นไม่ต้องขอรับใบอนุญาต เป็นกิจการที่ต้องมาแจ้งต่อสํานักงานได้32 หากผู้ใดฝ่าฝืนประกอบกิจการไปโดยไม่มีใบอนุญาต ต้องระวางโทษจําคุกไม่ เกินสองปี หรือปรับไม่เกินสิบล้านบาท หรื อทั้ง จําทั้งปรับ และยังต้องระวางโทษปรับ อีกวันละไม่เกินสองหมื่น บาท ตลอดเวลาที่ยังฝ่าฝืน33 ใบอนุญาตการประกอบกิจการพลังงานมีสองประเภท ได้แก่ (1) ใบอนุญาตประกอบกิจการพลังงานไฟฟ้า ซึ่งมี 5 ประเภท ประกอบด้วย ใบอนุญาตผลิตไฟฟ้า ออกให้แก่ผู้ผลิตไฟฟ้า ใบอนุญาตระบบส่งไฟฟ้า ออกให้แก่ผู้ประกอบ กิจการระบบส่งไฟฟ้า ใบอนุญาตระบบจําหน่ายไฟฟ้า ออกให้แก่ผู้ประกอบกิจการระบบจําหน่ายไฟฟ้า ใบอนุญาต จําหน่ายไฟฟ้า ออกให้แก่ผู้ประกอบกิจการจําหน่ายไฟฟ้าให้แก่ผู้ใช้ไฟฟ้าซึ่งมิใช่ผู้รับใบอนุญาตประกอบกิจการไฟฟ้า และ ใบอนุญาตควบคุมระบบไฟฟ้า ออกให้แก่ผู้ประกอบกิจการศูนย์ควบคุมระบบไฟฟ้า โดยใบอนุญาตการประกอบกิจการ พระราชบัญญัติการประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550, มาตรา 7 พระราชบัญญัติการประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550, หมวด 2 ส่วนที่ 1 มาตรา 10 – 29 28 พระราชบัญญัติการประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550, หมวด 2 ส่วนที่ 2 มาตรา 30 - 46 29 พระราชบัญญัติการประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550, หมวด 2 ส่วนที่ 2 มาตรา 30 - 46 30 พระราชบัญญัติการประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550, มาตรา 93 - 96 31 พระราชบัญญัติการประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550, มาตรา 47 วรรคสาม พระราชกฤษฎีกา ประเภท ขนาด และลักษณะของกิจการพลังงานที่ได้รับการยกเว้นไม่ต้องขอรับใบอนุญาตการประกอบกิจการ พ.ศ. 2552 ได้ประกาศให้กิจการดังต่อไปนี้ไม่ต้องขอรับใบอนุญาตจาก กกพ. (1) กิจการผลิตไฟฟ้าที่มีกําลังการผลิตรวมของแต่ละแหล่งผลิตต่ํากว่าหนึ่งพันกิโลโวลต์แอมแปร์ (2) กิจการระบบจําหน่ายไฟฟ้าที่ผู้ประกอบกิจการผลิตไฟฟ้าตาม (1) นําไฟฟ้าที่ได้จากการผลิตไปใช้ในกิจการของตนเอง (3) กิจการจําหน่ายไฟฟ้าที่มีขนาดการจําหน่ายไฟฟ้าต่ํากว่าหนึ่งพันกิโลโวลต์แอมแปร์โดยผ่านระบบจําหน่ายไฟฟ้า (4) กิจการศูนย์ควบคุมระบบไฟฟ้าซึ่งโดยปกติไม่มีหน้าที่สั่งการด้านการผลิตไฟฟ้าโดยตรง (5) กิจการเก็บรักษาและแปรสภาพก๊าซธรรมชาติจากของเหลวเป็นก๊าซที่มีปริมาณการเก็บรักษาก๊าซธรรมชาติเหลวรวมของแต่ละแหล่งเก็บ รักษาต่ํากว่าห้าหมื่นลิตร 32 พระราชบัญญัติการประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550, มาตรา 47 วรรคสี่ ประกอบกับประกาศคณะกรรมการกํากับกิจการพลังงาน เรื่อง การกําหนดให้กิจการพลังงานที่ได้รับยกเว้นไม่ต้องขอรับใบอนุญาตเป็นกิจการที่ต้องแจ้ง พ.ศ. 2551 33 พระราชบัญญัติการประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550, มาตรา 133 26 27

127

ไฟฟ้าทุกประเภทมีอายุไม่เกินยี่สิบห้าปีนับแต่วันที่ออกใบอนุญาต ใบอนุญาตผลิตไฟฟ้าหรือจําหน่ายไฟฟ้าให้รวมถึงการ ขอใบอนุญาตการประกอบกิจการไฟฟ้าพลังงานหมุนเวียน และ (2) ใบอนุญาตประกอบกิจการก๊าซธรรมชาติ34 ทั้งนี้ เมื่อ ผู้ขอรับใบอนุญาตได้รับชําระค่าธรรมเนียมใบอนุญาตและค่าธรรมเนียมการประกอบกิจการพลังงานให้แก่สํานักงานแล้ว ให้กกพ.ออกใบอนุญาตให้35 และผู้รับใบอนุญาตไม่สามารถโอนสิทธิตามใบอนุญาตให้บุคคลอื่นได้36 สําหรับเกณฑ์ในการพิจารณาการออกใบอนุญาตนั้น เริ่มตั้งแต่การพิจารณาคุณสมบัติของผู้ประสงค์จะประกอบ กิจ การพลัง งานตามระเบี ยบคณะกรรมการกํา กับ กิจการพลัง งาน ว่ า ด้วยการขอรับใบอนุญ าตและการอนุญ าตการ ประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2551 ที่มีสาระสําคัญดังนี้ เป็นบุคคลธรรมดาสัญชาติไทย หรือนิติบุคคลตามกฎหมายไทย หรือเป็นนิติบุคคลต่างประเทศซึ่งมีสํานักงานสาขาในประเทศไทย มีศักยภาพทางการเงินและเทคนิคที่เพียงพอที่จะ ก่อสร้างและดําเนินกิจการพลังงาน มีกรรมสิทธิ์ สิทธิครอบครองหรือสิทธิใช้ประโยชน์ในพื้นที่หรือทรัพย์สินที่ใช้ในการ ประกอบกิจการ หากผู้ยื่นคําขอต้องการปลูกสร้างอาคาร ให้ยื่นหลักฐานเกี่ยวกับการตั้งโรงงานเพื่อประกอบกอบกิจการ พลังงานต้องปฏิบัติตามกฎหมายว่าด้วยโรงงาน กฎหมายว่าด้วยการควบคุมอาคาร กฎหมายว่าด้วยผังเมือง กฎหมายว่า ด้วยการพัฒนาและส่งเสริมพลังงานมาประกอบ รวมทั้งเอกสารเกี่ยวกับรายละเอียดเกี่ยวกับการประกอบกิจการโดย ละเอียด ทางด้านการจัดทํารายงานการวิเคราะห์ผลกระทบสิ่งแวดล้อมและสุขภาพ พระราชบัญญัติการประกอบกิจการ พลังงาน พ.ศ. 2550 จะกําหนดหลักเกณฑ์เพิ่มเติมที่ไม่ครอบคลุมตามที่ประกาศไว้ในพระราชบัญญัติส่งเสริมและรักษา คุณภาพสิ่งแวดล้อมแห่งชาติ พ.ศ. 2535 ซึ่งภายใต้พระราชบัญญัติส่งเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อมแห่งชาติได้ กําหนดให้กิจการหรือโครงการของโรงไฟฟ้าที่เข้าข่ายต้องจัดทํารายงาน EIA ประกอบด้วยโรงไฟฟ้าพลังงานความร้อน ขนาด 10 เมกะวัตต์ขึ้นไป และกิจการหรือโครงการที่ต้องจัดทํา EHIA ประกอบด้วยถ่านหิน ขนาด 100 เมกะวัตต์ ขึ้นไป ชีวมวล 150 เมกะวัตต์ขึ้นไป ก๊าซธรรมชาติ หรือพลังงานความร้อนร่วม 3,000 เมกะวัตต์ ขึ้นไป และนิวเคลียร์ทุกขนาด37 ดังนั้น หากมีการขอรับอนุญาตดําเนินกิจการโรงไฟฟ้าไม่ถึงขนาดที่กฎหมายกําหนดให้ต้องทํา EIA หรือ EHIA แล้ว ก็ไม่ จําเป็นต้องทํา EIA/ EHIA ส่งผลให้มีโรงไฟฟ้าจํานวนมาก โดยเฉพาะโรงไฟฟ้าชีวมวลขอรับใบอนุญาตผลิตไฟฟ้าขนาด 9.0 – 9.9 เมกะวัตต์ เพื่อเลี่ยงไม่ต้องทํา EIA ตามกฎหมาย และนํามาสู่การฟ้องเพื่อเพิกถอนใบอนุญาตหลายคดี เช่น คดีเพิก ถอนใบอนุญาตประกอบกิจการโรงไฟฟ้าชีวมวล อําเภอเวียงชัย จังหวัดเชียงราย ที่ผู้ประกอบการขอจัดตั้งโรงไฟฟ้าชีว มวลขนาด 9.4 เมกะวัตต์ 38 ในขณะที่พระราชบัญญัติประกอบกิจการพลังงาน เปิดช่องให้ กกพ. กําหนดหลักเกณฑ์ วิธีการและเงื่อนไขการ ขอรับใบอนุญาตได้ โดยในปี 2556 กกพ. ได้ออกระเบียบกําหนดมาตรการป้องกัน แก้ไข ติดตาม และตรวจสอบโครงการ ที่มีการขอรับใบอนุญาตผลิตไฟฟ้าที่ได้รับการยกเว้นไม่ต้องจัดทํารายงานวิเคราะห์ผลกระทบทางด้านสิ่งแวดล้อมตาม กฎหมายว่ า ด้ ว ยการส่ง เสริมและรั ก ษาคุณ ภาพสิ่ง แวดล้อม เกี่ยวกับ การขออนุญ าตดํ า เนิน การเกี่ย วกับ การจัดการ

ประกาศคณะกรรมการกํากับกิจการพลังงาน เรื่อง การกําหนดประเภทและอายุใบอนุญาตการประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2551 พระราชบัญญัติการประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550, มาตรา 52 และระเบียบคณะกรรมการกํากับกิจการพลังงาน กําหนดอัตรา ค่าธรรมเนียมการอนุญาตและการประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2551 36 พระราชบัญญัติการประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550, มาตรา 55 37 ประกาศกระทรวงทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม เรื่อง กําหนดประเภท ขนาด และวิธีปฏิบัติสําหรับโครงการหรือกิจการที่อาจ ก่อให้เกิดผลกระทบต่อชุมชนอย่างรุนแรง ทั้งทางด้านคุณภาพสิ่งแวดล้อม ทรัพยากรธรรมชาติและสุขภาพ ที่ส่วนราชการ รัฐวิสาหกิจ หรือ เอกชนจะต้องจัดทํารายงานวิเคราะห์ผลกระทบสิ่งแวดล้อม พ.ศ. 2535 38 คําพิพากษาศาลปกครองสูงสุด คดีหมายเลขแดงที่ อ.248/2560 ลงวันที่ 16 มีนาคม 2560 34 35

128

สิ่งแวดล้อม ความปลอดภัย และผลกระทบที่อาจจะเกิดขึ้นต่อชุมชนในพื้นที่ใกล้เคียงสถานประกอบกิจการตามประเภท แหล่งพลังงาน อาทิ พลังงานชีวมวล ให้ดําเนินการดังต่อไปนี้ (1) การจัดทํารายงานตรวจสอบด้านสิ่งแวดล้อม (2) การเปิดโอกาสให้ประชาชนมีส่วนร่วมให้ข้อมูลหรือแสดงความคิดเห็นต่อโครงการ (3) การปฏิบัติตามมาตรการป้องกันและแก้ไขผลกระทบสิ่งแวดล้อม และมาตรการติดตามตรวจสอบผลกระทบ ด้านสิ่งแวดล้อม39 ดังนั้น แม้โรงงานไฟฟ้าชีวมวลขนาดไม่เกิน 10 เมกะวัตต์ จะไม่ต้องทําการประเมินผลกระทบต่อสิ่งแวดล้อม แต่จะต้องเปิดโอกาสให้ประชาชนมีส่วนร่วมในการให้ข้อมูลหรือแสดงความคิดเห็นต่อโครงการ จัดทํารายงานตรวจสอบ ด้านสิ่งแวดล้อม และปฏิบัติตามมาตรการในการป้องกันและแก้ไขผลกระทบสิ่งแวดล้อมเช่นกัน ต่อมาได้มีประกาศเพิ่มเติม กําหนดให้การประกอบกิจการไฟฟ้าที่ได้รับยกเว้นไม่ต้องจัดทํารายงานวิเคราะห์ ผลกระทบทางด้านสิ่ง แวดล้อมตามกฎหมายว่ าด้วยการส่งเสริมและรักษาคุณภาพสิ่ง แวดล้อม ต้องดํา เนินการตาม ประมวลหลั ก การปฏิ บั ติ (Code of Practice) ว่ า ด้ ว ยมาตรการป้ อ งกั น แก้ ไ ข และติ ด ตามตรวจสอบผลกระทบ สิ่งแวดล้อมสําหรับผู้ได้รับการยกเว้นไม่ต้องรายงานวิเคราะห์ผลกระทบทางด้านสิ่งแวดล้อมสําหรับโรงไฟฟ้าที่มีกําลังการ ผลิตต่ํากว่า 10 เมกะวัตต์ กรณีการผลิตไฟฟ้าจากเชื้อเพลิงชีวมวล (ประเภทเชื้อเพลิงแข็ง) 40 ได้แก่ เชื้อเพลิงที่ได้มาจาก อินทรีย์สาร หรือสิ่งมีชีวิต รวมทั้งผลผลิตทางการเกษตร การทําป่าไม้ได้แก่ ไม้ฟืน เศษไม้ แกลบ ฟาง ชานอ้อย ต้นและใบ อ้อย ใยปาล์ม กะลาปาล์ม ทะลายปาล์ม กะลามะพร้าว ใยมะพร้าว เศษพืช และวัสดุเหลือใช้ทางการเกษตรอื่นๆ ที่ไม่ รวมถึงกระบวนการผลิตไฟฟ้าจากมูลสัตว์และก๊าซชีวภาพให้เป็นมาตรฐานเดียวกันครอบคลุมตั้งแต่ระยะเตรียมการ โครงการ ระยะก่ อ สร้ า ง และระยะดํ า เนิ น การ ตลอดจนกรณี ที่ มีก ารรื้ อ ถอนอาคารบางส่ว นหรื อทั้ ง หมด โดยผู้ ข อ ใบอนุญาตจะต้องเสนอรายการตรวจสอบรอบด้าน (Environmental Checklist) ประกอบการรับขออนุญาต ทางด้านกระบวนการรับฟังความคิดเห็นมักมีการฟ้องคดีว่าขั้นตอนการรับฟังความเห็นของผู้ขอรับใบอนุญาต นั้น มั ก ให้ ข้ อ มู ล ไม่ ค รบถ้ ว นที่ จ ะเพี ย งพอต่ อ การตั ด สิ น ใจ และอาจจะไม่ ค รอบคลุ ม ผู้ มีส่ ว นได้ เ สี ย แม้ จ ะมี ป ระกาศ คณะกรรมการกํากับกิจการพลังงาน เรื่อง กําหนดอัตราค่าบริการ และหลักเกณฑ์ เงื่อนไขในการจัดให้มีกระบวนการรับ ฟังความคิดเห็นของประชาชนผู้มีส่วนได้เสียสําหรับโครงการหรือกิจการที่อาจก่อให้เกิดผลกระทบต่อชุมชนอย่างรุนแรง ทั้งทางด้านคุณภาพสิ่งแวดล้อม ทรัพยากรธรรมชาติและสุขภาพ พ.ศ. 2558 เพื่อให้เป็นหน้าที่ของผู้ขอรับใบอนุญาตเป็น ผู้ออกค่าใช้จ่ายในกระบวนการรับฟังความคิดเห็น และมีระเบียบว่าด้วยการรับฟังความคิดเห็นและทําความเข้าใจกับ ประชาชนและผู้มีส่วนได้เสียในการพิจารณาออกใบอนุญาตประกอบกิจการไฟฟ้า พ.ศ. 2559 สําหรับโรงไฟฟ้าแต่ละ ประเภทตามกําลังผลิตติดตั้งรวม ที่มีกําลังผลิตติดตั้งรวมตั้งแต่ 10 เมกะวัตต์ขึ้นไป และที่มีกําลังผลิตติดตั้งรวมตั้งแต่ 3 เมกะวัตต์ขึ้นไป แต่ไม่ถึง 10 เมกะวัตต์ และที่มีกําลังผลิตติดตั้งรวมน้อยกว่า 3 เมกะวัตต์ แล้วก็ตาม เนื่องจากเป็นกรณีที่ มีการกําหนดให้รับฟังความคิดเห็นภายหลังจากที่ผู้ประกอบการได้รับอนุญาตให้ประกอบกิจการแล้วจึงมารับฟังความ คิดเห็น และพบว่ามีหลายกรณีที่ประชาชนในพื้นที่โดยรอบโรงไฟฟ้าได้รับข้อมูลไม่เพียงพอต่อการแสดงความคิดเห็น ระเบียบคณะกรรมการกํากับกิจการพลังงาน ว่าด้วยมาตรการป้องกัน แก้ไข และติดตามตรวจสอบผลกระทบสิ่งแวดล้อมสําหรับผู้ได้รับ ยกเว้นไม่ต้องจัดทํารายงานวิเคราะห์ผลกระทบสิ่งแวดล้อมตามกฎหมายว่าด้วยการส่งเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อม พ.ศ. 2555 40 ประกาศคณะกรรมการกํากับกิจการพลังงาน เรื่อง มาตรการป้องกัน แก้ไข และติดตามตรวจสอบผลกระทบสิ่งแวดล้อมสําหรับผู้ได้รับการ ยกเว้นไม่ต้องจัดทํารายงานการวิเคราะห์ผลกระทบสิ่งแวดล้อมตามกฎหมายว่าด้วยการส่งเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อมสําหรับการผลิต ไฟฟ้าจากเชื้อเพลิงชีวมวล (ประเภทเชื้อเพลิงแข็ง) ลงวันที่ 25 ธันวาคม 2555 39

129

รวมถึงจํานวนคนที่ได้รับข้อมูลนั้นอาจไม่ครอบคลุมจํานวนผู้อาจได้รับผลกระทบโดยรอบจนต้องนําไปสู่การฟ้องศาล ดังเช่นกรณีโรงไฟฟ้าชีวมวลอําเภอเวียงชัย จังหวัดเชียงรายที่แม้ผู้ประกอบได้จัดให้มีการจัดทําประชาคมรับฟังความ คิดเห็นแต่มีผู้เข้าร่วมเพียง 1,239 คน ซึ่งเป็นประชากรเพียงร้อยละ 15.97 ของประชากรในพื้นที่ทั้งสิ้น 7,756 คน41 จน ชาวบ้านนําคดีฟ้องต่อศาลปกครองเพื่อให้เพิกถอนใบอนุญาต ซึ่งศาลปกครองสูงสุดพิพากษายืนตามศาลปกครองชั้นตน ในการเพิกถอนใบอนุญาตประกอบกิจการโรงงานเนื่องจากการจัดรูปแบบรับฟังความคิดเห็นของประชาชน หรือการจัดให้ มีคําชี้แจงและเหตุผลต่างๆ กระทําโดยไม่ถูกต้องตามรูปแบบ ขั้นตอน หรือวิธีการอันเป็นสาระสําคัญ42 4.2 พระราชบัญญัติโรงงาน พ.ศ. 2535 โรงงานไฟฟ้ า จะถื อ เป็ น โรงงานประเภทที่ อ ยู่ ภ ายใต้ พ ระราชบั ญ ญั ติ โ รงงาน พ.ศ. 2535 ต่ อ เมื่ อ มี ก ารใช้ เครื่องจักรตั้งแต่ห้าแรงม้าขึ้นไป หรือใช้คนงานตั้งแต่เจ็ดคนขึ้นไป ซึ่งต้องขออนุญาตเพื่อประกอบกิจการโรงงาน และมี การตรวจสอบลักษณะความถูกต้องของการก่อสร้าง ระบบความปลอดภัย ระบบผลิตภายในโรงงาน อาคารต่างๆ ก่อนที่ จะดําเนินการได้ โดยมีการจําแนกโรงงานออกเป็น 3 ประเภท โดยโรงงานผลิตพลังงานไฟฟ้าดังต่อไปนี้ ถูกจัดเป็นโรงงาน จําพวกที่ 3 ตามลําดับที่ 88 แห่งกฎกระทรวง (พ.ศ. 2535) ออกตามความในพระราชบัญญัติโรงงาน พ.ศ. 2535 (แก้ไข เพิ่มเติมโดยกฎกระทรวง ฉบับที่ 24 พ.ศ. 2558) ซึ่งต้องได้รับใบอนุญาตก่อนจึงจะดําเนินการได้43 (1) การผลิตพลังงานไฟฟ้าจากพลังงานแสงอาทิตย์ ทุกขนาด ยกเว้นที่ติดตั้งบนหลังคา ดาดฟ้า หรือส่วนหนึ่ง ส่วนใดบนอาคารซึ่งบุคคลอาจเข้าอยู่หรือใช้สอยได้ โดยมีขนาดกําลังการผลิตติดตั้งสูงสุดรวมกันของแผงเซลส์แสงอาทิตย์ ไม่เกิน 1,000 กิโลวัตต์ (2) การผลิตพลังงานไฟฟ้าจากพลังงานความร้อน ทุกขนาด ซึ่งโรงไฟฟ้าชีวมวลเป็นโรงไฟฟ้าพลังงานความร้อน ไม่ว่าจะมีกําลังการผลิตขนาดใดก็ต้องได้รับใบอนุญาตประกอบโรงงานด้วย (3) การผลิตพลังงานไฟฟ้าจากพลังงานน้ํา ทุกขนาด ยกเว้นการผลิตพลังงานไฟฟ้าจากพลังงานน้ําจากเขื่อน หรือจากจากอ่างเก็บน้ําขนาดกําลังการผลิตไม่เกิน 15 เมกะวัตต์ การผลิตพลังงานไฟฟ้าจากพลังงานน้ําแบบสูบกลับ การ ผลิตพลังงานไฟฟ้าจากพลังงานน้ําท้ายเขื่อน การผลิตพลังงานไฟฟ้าจากพลังงานน้ําจากฝายและการผลิตพลังงานไฟฟ้า จากพลังงานน้ําจากคลองส่งน้ํา นอกจากนี้กฎกระทรวง ฉบับที่ 2 (พ.ศ. 2535) ออกตามความในพระราชบัญญัติโรงงาน พ.ศ. 2535 ได้กําหนด ที่ตั้ง สภาพแวดล้อม ลักษณะอาคารและลักษณะภายในของโรงงานไว้ ซึ่งผู้ประกอบการต้องปฏิบัติให้สอดคล้องด้วย 4.3 พระราชบัญญัติการผังเมือง พ.ศ. 2518 ผู้ประสงค์จะขออนุญาตจัดตั้งโรงไฟฟ้าในพื้นที่ใดที่มีกฎกระทรวงให้ใช้บังคับผังเมืองรวมหรือผังเมืองเฉพาะแล้ว ห้ามบุคคลใดใช้ประโยชน์ที่ดินผิดไปจากที่กําหนดไว้ในผังเมืองรวม44 หรือปฏิบัติการใดๆ ซึ่งขัดกับข้อกําหนดของผังเมือง

สํานักข่าวอิสรา, ศาลปกครองสัง่ เพิกถอนใบอนุญาตโรงงานผลิตไฟฟ้าชีวมวลเชียงราย, สืบค้นวันที่ 13 มีนาคม 2561, จาก https://www.isranews.org 42 ประชาไท, ศาลปกครองสูงสุดให้เพิกถอนใบอนุญาตก่อสร้างโรงไฟฟ้าชีวมวลเวียงเหนือ, สืบค้นวันที่ 13 มีนาคม 2561, จาก https://prachatai.com/journal/2017/07/72282 43 พระราชบัญญัติการโรงงาน พ.ศ. 2535 มาตรา 7 44 พระราชบัญญัติการผังเมือง พ.ศ. 2518 มาตรา 27 41

130

รวมหรือผังเมืองเฉพาะนั้น45 หากฝ่าฝืนมีความผิดต้องระวางโทษจําคุกไม่เกินหกเดือนหรือปรับไม่เกินหนึ่งหมื่นบาท หรือ ทั้ ง จํ า ทั้ ง ปรั บ และเจ้ า พนั ก งานท้ อ งถิ่ น อาจร้ อ งขอให้ ศ าลสั่ ง ให้ ผู้ ก ระทํ า ผิ ด แก้ ไ ขสภาพของอสั ง หาริ ม ทรั พ ย์ ที่ ถู ก เปลี่ยนแปลงให้เป็นไปตามที่ได้กําหนดไว้ในผังเมืองรวมหรือในผังเมืองเฉพาะได้46 มีกรณีตัวอย่างที่ชุมชนกลุ่มรักษ์ทุ่งสงฟ้องศาลปกครองให้เพิกถอนใบอนุญาตประกอบกิจการโรงงานและ ใบอนุญาตก่อสร้างอาคารโรงไฟฟ้าชีวมวล ต.ทุ่งสัง อ.ทุ่งใหญ่ จ.นครศรีธรรมราช เนื่องจากการออกใบอนุญาตทั้งสองขัด ต่อกฎกระทรวงผังเมืองรวมจังหวัดนครศรีธรรมราช พ.ศ. 2556 ซึ่งมีผลใช้บังคับอยู่ในขณะที่มีการออกใบอนุญาต โดยพื้น ที่ ตั้ ง โครงการโรงไฟฟ้ า ดั ง กล่ า วอยู่ ใ นเขตพื้ น ที่ อ นุ รั ก ษ์ ช นบทและเกษตรกรรมที่ มี ข้ อ กํ า หนดห้ า มประกอบกิ จ การ โรงงานผลิตพลังงานไฟฟ้า47 อย่างไรก็ดี คําสั่งหัวหน้าคณะรักษาความสงบแห่งชาติ ที่ 4/2559 เรื่อง การยกเว้นการใช้บังคับกฎกระทรวงให้ ใช้บังคับผังเมืองรวม สําหรับการประกอบกิจการบางประเภท ซึ่งมีผลใช้บังคบเมื่อวันที่ 20 มกราคม 2559 ข้อ 1 ให้ ยกเว้นการบังคับใช้กฎกระทรวงเรื่องผังเมืองรวมทุกฉบับในทุกพื้นที่ทั่วประเทศสําหรับการอนุมัติอนุญาตให้ประกอบ กิจการโรงงานลําดับที่ 88 และกิจการอื่นๆ โดยโรงไฟฟ้าชีวมวลเป็นการผลิตพลังงานไฟฟ้าจากพลังงานความร้อนซึ่งเป็น กิจการโรงงานลําดับที่ 88 ตามแผนพัฒนาพลังงานทดแทนและพลังงานทางเลือก พ.ศ. 2558 – 2579 ได้รับยกเว้นไม่ต้อง ดําเนินการตามกฎหมายผังเมืองรวมตามคําสั่งนี้ ทําให้หน่วยงานของรัฐสามารถอนุมัติอนุญาตให้ประกอบกิจการได้โดยไม่ ต้องพิจารณาข้อห้ามตามกฎหมายผังเมือง และจากกรณีโรงไฟฟ้าชีวมวลทุ่งสงข้างต้นที่ชาวบ้านอ้างเขตผังเมืองซึ่งเป็น มาตรการคุ้มครองสิ่งแวดล้อมเชิงพื้นที่มาเพิกถอนการออกใบอนุญาตจะไม่ได้รับความคุ้มครองอีกต่อไป 4.4 พระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 การก่อสร้างโรงไฟฟ้าต้องผ่านการตรวจสอบว่าเป็นอาคารประเภทใด ซึ่งต้องได้รับในการอนุญาตให้ก่อสร้าง ดัดแปลง รวมถึงการรื้อถอน โดยถูกควบคุมภายใต้กฎหมายนี้ 4.5 กฎหมายอื่นๆ ในบางพื้นที่ตั้งของโรงไฟฟ้าหากอยู่ในเขตชุมชนอาจจะต้องพิจารณาว่าอยู่ในกรอบขององค์กรปกครองส่วน ท้องถิ่นมากน้อยเพียงใด ซึ่งอาจจะต้องพิจารณาพระราชบัญญัติสภาตําบลและองค์การบริหารส่วนตําบล พ.ศ. 2537 พระราชบัญญัติกําหนดแผนและขั้นตอนการกระจายอํานาจให้แก่องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น พ.ศ. 2542 โดยเฉพาะ กระบวนการรับฟังความคิดเห็นของชุมชน หรือการดําเนินการปรับสภาพพื้นที่ดิน เช่น ขุดดิน ถมดิน ต้องได้รับอนุญาต จากองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นก่อน

พระราชบัญญัติการผังเมือง พ.ศ. 2518 มาตรา 48 46 พระราชบัญญัติการผังเมือง พ.ศ. 2518 มาตรา 83 47 มูลนิธินิติธรรมสิ่งแวดล้อม, ฟ้องเพิกถอนใบอนุญาตโรงไฟฟ้าชีวมวลทุ่งสัง ตั้งกลางชุมชน-ขัดผังเมือง, สืบค้นวันที่ 13 มีนาคม 2561, จาก http://enlawfoundation.org/newweb/?p=2594#more-2594 45

131

5. สรุปและข้อเสนอแนะ 5.1 สรุป การพัฒนาด้านเศรษฐกิจส่งผลให้มีความต้องการใช้พลังงานมากขึ้นจนนําไปสู่วิกฤติพลังงานเนื่องจากพลังงาน สิ้นเปลืองทั้งปิโตรเลียม ถ่านหิน และก๊าซธรรมชาติที่ใช้อยู่จะหมดไป ทําให้มีการพัฒนาพลังงานหมุนเวียนประเภทอื่นๆ เช่น พลังงานน้ํา พลังงานแสงอาทิตย์ พลังงานลม พลังงานชีวมวลมาทดแทน ซึ่งโลกได้เรียนรู้ว่าพลังงานหมุนเวียน เหล่านั้นเป็นเพียงทางเลือกด้านพลังงาน ที่มีทั้งข้อดีและข้อเสีย ซึ่งต้องอาศัยเทคโนโลยีและกระบวนการบริหารจัดการ อย่างมีประสิทธิภาพมาช่วยลดผลกระทบด้านลบ พลังงานชีวมวลในประเทศไทยมีต้นทุนในการผลิตไฟฟ้าค่อนข้างถูกเมื่อเทียบกับการลงทุนในพลังงานประเภท อื่นในขณะที่ได้ไฟฟ้าเท่ากัน และหากบริหารจัดการที่ดียังเป็นแหล่งกําจัดเศษซากวัสดุทางการเกษตรในโรงงานไฟฟ้าที่ เป็นสถานที่ปิด อันสามารถกําให้มีการกรองมลพิษทางอากาศก่อนปล่อยออกสู่ที่โล่งแจ้งได้ แต่ในกระบวนการลําเลียง วัตถุดิบจากพื้นที่เกษตรกรรมมายังโรงงานต้องใช้รถบรรทุกขนาดใหญ่ ก่อให้เกิดฝุ่นละอองและมลพิษทางอากาศจากการ ลําเลียงตามมา และมีผลกระทบโดยอ้อมทําให้ถนนพัง เสี่ยงต่อการเกิดอุบัติเหตุ นอกจากนี้ผลผลิตทางการเกษตรขึ้นอยู่ กับฤดูกาล หากมีการจัดตั้งโรงงานไฟฟ้าจะต้องสามารถหาวัตถุดิบป้อนเข้าโรงงานได้ตลอดทั้งปี ซึ่งเป็นความเสี่ยงที่ ผู้ประกอบการควรใช้ความระมัดระวัง ทางด้านนโยบายของประเทศไทยในการส่งเสริมและสนับสนุนด้านพลังงานทดแทน โดยเฉพาะมาตรการรับซื้อ ไฟฟ้าจากผู้ประกอบกิจการเอกชนขนาดเล็กและขนาดเล็กมากเป็นปัจจัยสําคัญที่การลงทุนด้านพลังงานชีวมวลมีสัดส่วน ที่สูงขึ้นมาก เพราะมีขั้นตอนในการขออนุญาตไม่ยุ่งยากซับซ้อน ประกอบกับมาตรการกําหนดราคารับซื้อไฟฟ้าไว้สูงสุดใน ระยะเวลาที่แน่นอนส่งผลให้ผู้ประกอบการมั่นใจว่าจะได้กําไรจากการลงทุน ทําให้มีการสร้างโรงงานไฟฟ้าชีวมวลขนาด เล็กและขนาดเล็กมาก แต่ในขณะเดียวกันการเปลี่ยนแปลงนโยบายในการรับซื้อส่งผลให้ผู้ประกอบการเกิดความเสี่ยง และตัดสินใจชะลอการลงทุน จึงอาจกล่า วได้ว่านโยบายของรัฐเองอาจเป็น ข้อจํากัดในการส่งเสริมพลัง งานทดแทน เช่ น เดี ย วกั น นอกจากนี้ แ ผนพั ฒ นาพลั ง งานทดแทนแม้ จ ะไม่ ส ามารถแก้ ไ ขปั ญ หาพลั ง งานได้ ทั้ ง หมด แต่ ไ ด้ มี ก าร ตั้งเป้าหมายในการลดความเข้มข้นในการใช้พลังงานลงให้ได้ร้อยละ 30 ในปี 2579 ทําให้มีกรอบในการดําเนินการที่ ชัดเจนขึ้น ทางด้านกฎหมายเกี่ยวกับ การควบคุมการขออนุญ าตจัดตั้ง โรงไฟฟ้ า ชีวมวลพบว่า มี กฎหมายหลายฉบับ ที่ เกี่ยวข้องและกระบวนการขออนุญาตมีความซับซ้อนและใช้ระยะเวลานานเนื่องจากต้องขออนุญาตผ่านหลายหน่วยงาน ซึ่งหากรัฐบาลต้องการส่งเสริมให้มีการพัฒนาทดแทนโดยภาคเอกชนอย่างมีประสิทธิภาพควรแก้ไขกระบวนการให้ ดําเนินการให้เสร็จสิ้นอย่างรวดเร็ว และด้วยกระบวนการที่ยุ่งยากส่งผลให้ผู้ประกอบการมักอาศัยช่องว่างของกฎหมายใน การขออนุญาตสร้างโรงไฟฟ้าขนาดไม่เกิน 10 เมกะวัตต์จํานวนมาก ที่ไม่ต้องจัดทํา EIA/EHIA เพราะรัฐเห็นว่าเป็น โครงการที่มีผลกระทบเพียงเล็กน้อยแต่ผลกระทบที่เกิดขึ้นต่อชุมชนจนมาคัดค้า นการก่อสร้างและฟ้องให้เพิกถอน ใบอนุญาตหลายคดี จนต้องออกเป็นคู่มือประมวลเป็นหลักการปฏิบัติ (Code of Practice: CoP) สําหรับโรงไฟฟ้ากําลัง การผลิตต่ํากว่า 10 เมกะวัตต์ และให้ดําเนินการจัดทํา Environmental Checklist ประกอบการขออนุญาต อันเป็น พัฒนาการในการแก้ไขกฎระเบียบเพื่ออุดช่องว่างทางกฎหมาย นอกจากนี้ทางด้านกระบวนการรับฟังความคิดเห็นของ ประชาชนพบว่ารูปแบบการจัดรับฟังความคิดเห็นอาจจะไม่ทั่วถึง และไม่เปิดเผยข้อมูลอย่างเพียงพอจนนําไปสู่การฟ้อง ศาลเพื่ อ ตั ด สิ น หลายคดี และแม้ จ ะมี ก ารออกระเบี ย บเกี่ ย วกั บ การรั บ ฟั ง ความคิ ด เห็ น ของประชาชนตามมา แต่ กระบวนการมีส่วนร่วมของประชาชนในการรับฟังความคิดเห็นอาจจะต้องพิจารณาเป็นแต่ละรายกรณีซึ่งแนวคําวินิจฉัย ของศาลคดีโรงไฟฟ้าชีวมวลเชียงรายได้ให้แนวคําวินิจฉัยที่ดีเกี่ยวกับการมีส่วนร่วมของประชาชน 132

5.2 ข้อเสนอแนะ (1) การพัฒนาพลังงานหมุนเวียนให้เกิดประสิทธิภาพต้องอาศัยเทคโนโลยีเข้ามาช่วย ดังนั้น ทุกภาคส่วนทั้งรัฐ และเอกชนควรร่วมพัฒนาเทคโนโลยีเพื่อลดต้นทุนของพลังงานหมุนเวียนเช่น พลังงานแสงอาทิตย์ พลังงานลมให้ถูกลง จะได้มีสัดส่วนของพลังงานเพิ่มขึ้น รวมถึงการนําเทคโนโลยีมาช่วยในการประหยัดพลังงาน (2) การส่งเสริมหรือสนับสนุนให้มีการใช้พลังงานในด้านใด คงปฏิเสธไม่ได้ว่าไม่มีผลกระทบเกิดขึ้น ดังนั้น อย่าง น้อยควรให้ประชาชนที่อาจได้รับผลกระทบได้มีส่วนร่วมในการรับฟังความคิดเห็นของชุมชนอย่างแท้จริงก่อนดําเนิน โครงการบนพื้นฐานของข้อมูลที่ถูกต้องและสมบูรณ์ เพื่อมิให้ถูกฟ้องร้องเพิกถอนภายหลัง ซึ่งผู้ประกอบการจะเสียหาย อย่างมาก (3) ภายหลังจากได้รับอนุมัติให้ดําเนินโครงการแล้ว ควรมีมาตรการตรวจสอบประเมินผลกระทบที่เกิดขึ้นจาก โรงงานอยู่เสมอ รวมทั้งกําหนดมาตรการในการป้องกันมลพิษผลกระทบที่เกิดขึ้นจากการเปลี่ยนแปลงสภาพภูมิอากาศมี ความสัมพันธ์กับสิทธิมนุษยชน ซึ่งอาจจะกระทบต่อสิทธิมนุษยชนโดยตรงหรือโดยอ้อมได้ การนํากรอบทางกฎหมายสิทธิ มนุษยชนมาพิจารณาความรับผิดชอบของรัฐและธุรกิจต่อการเปลี่ยนแปลงสภาพภูมิอากาศจะช่วยส่งเสริมให้กลไกภายใต้ ระบอบการเปลี่ยนแปลงสภาพภูมิอากาศบรรลุผลมากขึ้น เพราะสิทธิมนุษยชนผูกพันทั้งรัฐและธุรกิจให้ปฏิบัติตาม พันธกรณี นอกจากนี้ยังพบว่าการปฏิบัติตามกลไกภายใต้ระบอบของกฎหมายการเปลี่ยนแปลงสภาพภูมิอากาศเอง เช่น โครงการไฟฟ้าพลังงานน้ํา Santa Rita ก่อให้เกิดการละเมิดสิทธิมนุษยชนอื่นตามมา ซึ่งรัฐและธุรกิจที่ดําเนินการภายใต้ กรอบของกฎหมายการเปลี่ยนแปลงสภาพภูมิอากาศต้องใช้ความระมัดระวังอย่างรอบด้านในการเคารพและปกป้องสิทธิ มนุษยชนในการดําเนินการทุกขั้นตอนด้วย บรรณานุกรม กรมพัฒนาพลังงานทดแทนและการอนุรักษ์พลังงาน กระทรวงพลังงาน. ประวัติความเป็นมา. สืบค้นวันที่ 9 มีนาคม 2561, จาก http://www.dede.go.th/ewt_news.php?nid=82 กระทรวงพลังงาน.(2558). แผนพัฒนาพลังงานทดแทนและพลังงานทางเลือก พ.ศ. 2558 – 2579. กรุงเทพมหานคร: กรมพัฒนาพลังงานทดแทนและอนุรักษ์พลังงาน. กุลนันทน์ คันธิก, “ความมั่นคงพลังงานโลก”, จุลสารความมั่นคงศึกษา ฉบับที่ 83 (2553), กรุงเทพมหานคร : บริษัท สแควร์ ปริ๊นซ์ 93 จํากัด, 2553 ไชยยันต์ ถาวระวรณ์, (2555). “พลังงานทดแทนสําหรับงานอุตสาหกรรมในอนาคต, วารสารการศึกษาและการพัฒนา สังคม, 8 (2) : 6-22. ____________. ประวัติกระทรวงพลังงาน. สืบค้นวันที่ 9 มีนาคม 2561, จาก http://energy.go.th/2015/aboutenergy/ มรกต ลิ้มตระกูล. ประวัติการพัฒนาพลังงานหมุนเวียนในประเทศไทย. สืบค้นวันที่ 9 มีนาคม 2561, จาก http://www.eppo.go.th/images/about/historyEppo-2.pdf มูลนิธินิติธรรมสิ่งแวดล้อม. ฟ้องเพิกถอนใบอนุญาตโรงไฟฟ้าชีวมวลทุ่งสัง ตั้งกลางชุมชน-ขัดผังเมือง. สืบค้นวันที่ 13 มีนาคม 2561, จาก http://enlawfoundation.org/newweb/?p=2594#more-2594 133

Aueatchasai, S. and Fongsuwan, W. (2015). “Environmental Impact Factors on Thai Biomass Power Projects: A Structural Equation Model. Research Journal of Business Management 9 (1): 124140. Gonzalez, C .(2016). “The Environmental Justice Implications of Biofuels. The UCLA Journal International Law and Foreign Affairs, 20 (229): 229-274. International Energy Agency. (2017, World Energy Outlook 2017 Executive Summary. Retrieved February 10, 2018, from https://www.iea.org/publications/freepublications/publication /WEO_2017_Executive_Summary_English_version.pdf J.Popp, Z. Lakner, M. Hrangi-Rakos and M. Fari. (2014). “The effect of bioenergy expansion: Food, energy, and environment”. Renewable and Sustainable Energy Reviews 32. 559 – 578. Office of Natural Resources and Environmental Policy and Planning. Thailand’s Intended Nationally Determined Contribution (INDC). October 1, 2015 [Online]. Retrieved 13 March 2018, from http://www4.unfccc.int/ndcregistry/PublishedDocuments/Thailand% 20First/Thailand_INDC.pdf

134

ปัญหาการบังคับใช้กฎหมายตามพระราชบัญญัตธิ ุรกิจรักษาความปลอดภัย พ.ศ. 2558 Enforcement problems of the Security Guard Business Act, B.E. 2558 (2015) ปานจินต์ สุทธิกวี Parnjin Sutthikawee นักศึกษาปริญญาโท คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ จังหวัดเชียงใหม่ 50200 ประเทศไทย Faculty of Law, Chiang Mai University, Chiang Mai Province 50200 Thailand อีเมลล์: parnjin.s@gmail.com Email: parnjin.s@gmail.com

บทคัดย่อ ในปัจจุบันองค์กรต่าง ๆ มีการว่าจ้างบริษัทรักษาความปลอดภัยเพื่อให้ช่วยดูแลรักษาความปลอดภัยในชีวิตและ ทรัพย์สินของประชาชนกันอย่างแพร่หลาย บริษัทเอกชนซึ่งประกอบธุรกิจรักษาความปลอดภัยมีบทบาทมากขึ้น และเพิ่ม จํานวนมากขึ้นเรื่อย ๆ ปัจจุบันประเทศไทยมีบริษัทรักษาความปลอดภัยกว่า 4,000 แห่งมีพนักงานรักษาความปลอดภัยกว่า 400,000 คน1 และมีอัตราความเติบโตทางธุรกิจร้อยละ 15 ถึง 202 เนื่องจากบริษัทรักษาความปลอดภัย มีนโยบายและมาตรฐานในการปฏิบัติงานที่แตกต่างกัน อีกทั้งลักษณะงานที่มี ความใกล้ชิดกับความปลอดภัยในชีวิต ร่างกายและทรัพย์สินของประชาชน ดังนั้นพระราชบัญญัติธุรกิจรักษาความปลอดภัย พ.ศ. 2558 จึงถือกําเนิดขึ้นเพื่ อกําหนดมาตรฐานของธุรกิจรักษาความปลอดภัยที่ มีอยู่จํานวนมากในปั จจุบั น แต่กระนั้ น พระราชบัญญัติฉบับดังกล่าว ได้สร้างข้อจํากัดบางประการให้กับผู้ประกอบอาชีพพนักงานรักษาความปลอดภัยและผู้ประกอบ ธุรกิจรักษาความปลอดภัย ภายหลังจึงได้มีคําสั่งคณะรักษาความสงบเรียบร้อยแห่งชาติที่ 67/2559 ลงวันที่ 10 พฤศจิกายน 2559 โดยอาศัยอํานาจตามมาตรา 44 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พุทธศักราช 2557เพื่อแก้ไขข้อ กฎหมายดังกล่าว สถานการณ์ภายหลังจากมีการแก้ไขพระราชบัญญัติรักษาความปลอดภัย พ.ศ. 2558 โดยคําสั่งคณะรักษาความสงบ เรียบร้อยแห่งชาตินั้น ยังปรากฏให้เห็นว่าพระราชบัญญัติฉบับดังกล่าวยังไม่ครอบคลุมทุกพื้นที่ของอาชีพพนักงานรักษาความ ปลอดภัย บทความนี้จึงจะได้พิเคราะห์ถึงปัญหาอันเกี่ยวกับธุรกิจรักษาความปลอดภัยเอกชนก่อนและหลังจากมีการบังคับใช้ พระราชบัญญัติธุรกิจรักษาความปลอดภัย พ.ศ. 2558ว่าสามารถแก้ไขปัญหาที่เกิดขึ้นก่อนมีพระราชบัญญัติได้มากน้อยเพียงใด และควรมีการปรับแก้พระราชบัญญัติฉบับนี้เพิ่มเติมหรือไม่ อย่างไร พระราชบัญญัติธุรกิจรักษาความปลอดภัย พ.ศ. 2558 เป็นกฎหมายเกี่ยวกับธุรกิจรักษาความปลอดภัยฉบับแรกของ ประเทศไทย หากพระราชบัญญัติฉบับดังกล่าวเป็นเพียงตัวบทกฎหมายที่ “เป็นมาตรฐาน” แต่ไม่อาจ “สร้างมาตรฐาน” ของ

วรรณโชค ไชยสะอาด, (2559), จัดระเบียบรปภ.เมื่อวุฒิการศึกษาสําคัญกว่าประสบการณ์ชีวิต, สืบค้นวันที่ 21 กุมภาพันธ์ 2561, จาก https://www.posttoday.com/politic/report/425934 2 กฎหมายธุรกิจรักษาความปลอดภัย, สืบค้นวันที่ 21 กุมภาพันธ์ 2561, จาก http://songmetta.com/security/pdf/registrar/security-business-law.pdf 1

135

ธุรกิจรักษาความปลอดภัยได้จริง อาจถือได้ว่าตัวกฎหมายนั้นไม่เป็นส่วนหนึ่งของบริบทที่แท้จริง ไม่ตอบโจทก์หรือแก้ไขปัญหา จึงไม่ยังให้เกิดความสงบเรียบร้อยและมีมาตรฐานในสังคมตามที่ได้มีการคาดหวังเอาไว้ คําสําคัญ: ธุรกิจรักษาความปลอดภัย, บริษัทรักษาความปลอดภัย, พนักงานรักษาความปลอดภัย Abstract At present, organizations employ security companies to help ensure the security of their lives and property. Private companies, which operate security services play an increasingly important role and increasing number of companies. Currently, Thailand has over 4,000 security companies and more than 400,000 security guards, and 15 to 20 percent of business growth. Due to security company has different policies and standards for performing work. In addition, the nature of work is close to life and property safety. Therefore, Security Guard Business Act, B. E. 2558 ( 2015) legislated to set the standard of many existing security guard businesses. However, the Act has created some restrictions for security guards and security guard business. Later, there was an order from the National Council for Peace and Order No. 67/2559 dated 10 November 2016.By virtue of Article 44 of the Constitution of the Kingdom of Thailand. (Temporary) BE 2557 to amend the law. The situation after the amendment of the Security Act BE 2558 by order of the National Security Council, it also appears that The Acts does not cover all areas of security guard occupation. This article will focus on issues related to private security guard business. Before and after the enforcement of The Security Guard Business Act, B.E. 2558 (2015), how much of a problem before the law was resolved? Should this amendment be further amended? Security Guard Business Act, B.E. 2558 (2015) is the first law on security guard business in Thailand. If the Act is only a law but cannot "standardize" the security business. It can be considered that the law is not part of the real context, not answer the plaintiff or solve the problem. It does not bring peace and standards in society as expected. Keywords: The Security Guard Business, Security Company, Security Guard

136

1. บทนํา พระราชบั ญ ญั ติธุรกิ จรักษาความปลอดภั ย พ.ศ. 25583 เป็ น พระราชบั ญ ญั ติอั น เกี่ยวกับ ธุรกิจ รัก ษาความ ปลอดภัยฉบับแรกของประเทศไทยโดยเหตุผลในการประกาศใช้พระราชบัญญัติฉบับนี้เนื่องจากว่าบริษัทที่ประกอบธุรกิจ ให้บริการด้านการรักษาความปลอดภัยนั้นมีความใกล้ชิดในความปลอดภัย ในชีวิตร่างกายและทรัพย์สินของประชาชน ทั้งนี้ยังส่งผลกระทบต่อความสงบเรียบร้อยของสังคมและสถานการณ์ในปัจจุบันนั้นมีผู้ประกอบธุรกิจอันเกี่ยวกับการ ให้บริการรักษาความปลอดภัยเป็นจํานวนมากขึ้นโดยแต่ละบริษัทนั้นมีมาตรฐานในการให้บริการที่แตกต่างกันออกไป พระราชบัญญัติฉบับนี้จึงได้ตราขึ้นเพื่อกําหนดมาตรฐานของธุรกิจรักษาความปลอดภัยและมาตรฐานของพนักงานรักษา ความปลอดภั ยด้วย เพื่ อเป็นการยกระดับ ให้ ธุรกิจรัก ษาความปลอดภัยมีมาตรฐานเท่าเที ยมกัน และเป็น การสร้าง มาตรฐานและสร้างศักยภาพของพนักงานรักษาความปลอดภัยรับอนุญาตเพื่อให้เป็นประโยชน์แก่ผู้ใช้บริการและเป็นการ เสริมสร้างความสงบเรียบร้อยในสังคมต่อไป 2. การรักษาความปลอดภัยภาคเอกชน 2.1 ความหมายของการรักษาความปลอดภัยภาคเอกชน ประชาชนส่วนใหญ่มักมองว่าการรักษาความปลอดภัยเป็นภาระหน้าที่ของรัฐโดยผ่านหน่วยงานในกระบวนการ ยุติธรรม ซึ่งแนวคิดนี้ มาจากแนวความคิดเกี่ยวกับ สิทธิในการป้ องกันตนเองของปัจเจกชนในอดีตโดยรัฐจะไม่เข้าไป เกี่ยวข้อง ถ้าเป็นเรื่องกรณีพิพาทระหว่างเอกชนด้วยกัน แต่เมื่อสังคมขยายตัวมากขึ้นหากรัฐปล่อยให้เอกชนโต้ตอบ กันเองมักก่อให้เกิดความวุ่นวายในบ้านเมือง และตามทฤษฎีสัญญาประชาคมของรุสโซ่ ซึ่งวางหลักว่าประชาชนทุกคนมี สิทธิป้องกันตนเองจากภยันตรายที่มากระทบชีวิตร่างกายทรัพย์สินตลอดจนสิทธิอื่นๆได้ แต่ถ้าประชาชนทุกคน ต่างใช้ สิทธิในการป้องกันพร้อม ๆ กันสังคมอาจเกิดความวุ่นวาย ดังนั้นจึงเกิดความยินยอมพร้อมใจที่จะมอบสิทธิในการป้องกัน ภัยให้แก่รัฐ โดยผ่านทางหน่วยงานในกระบวนการยุติธรรมขึ้น แต่เมื่อเวลาผ่านไปแนวความคิดที่จะให้รัฐรับผิดชอบในทุก เรื่องทําให้รัฐต้องแบกภาระหนักเพิ่มขึ้นเรื่อยๆ ประเทศต่างๆจึงมีแนวความคิดว่าจะให้ภาคเอกชนดําเนินการบางอย่าง เพื่อเป็นการแบ่งเบาภาระของรัฐ อย่างเช่นการรักษาความปลอดภัยภาคเอกชนเป็นต้น การรักษาความปลอดภัยภาคเอกชน (Private Security) ในภาษาอังกฤษอาจจะใช้อีกคําหนึ่งว่า Industrial Security หมายถึงการพิทักษ์รักษาหรือป้องกันทรัพย์สินมิให้สูญหายเสียหายหรือโยกย้ายไปโดยไม่ได้รับการยินยอมจาก เจ้าของ รวมทั้งการดูแลคุ้มครองความปลอดภัยในชีวิตและร่างกายของบุคคล ความหมายของการรักษาความปลอดภัย เอกชนโดยทั่วไปจึงหมายรวมถึงการรักษาความปลอดภัยบริษัทห้างร้านสํานักงานธนาคารโรงเรียนโรงพยาบาลสถานที่ สาธารณะสถานที่ขนส่งท่าเรือและท่าอากาศยานเป็นต้น การรักษาความปลอดภัยเอกชนแพร่ขยายไปยังสถานประกอบการของรัฐบาลธุรกิจเอกชนสถาบันการเงินรวม ตลอดถึงรัฐวิสาหกิจในประเทศไทย นอกจากนี้ในประเทศไทยแล้วหน่วยงานทั้งหลายของสหรัฐอเมริกาก็มีพนักงานรักษา

พระราชบัญญัติธุรกิจรักษาความปลอดภัย พ.ศ. 2558 ตราขึ้นโดย สภานิติบัญญัติแห่งชาติ โดยมีศาสตราจารย์พิเศษ พรเพชร วิชิตชล ชัย เป็นประธานสภา โดยพระบาทสมเด็จพระปรมินทรมหาภูมิพลอดุลยเดช ได้ทรงลงพระปรมาภิไธยให้ไว้เมื่อวันที่ 31 ตุลาคม พ.ศ. 2558 โดยมี พลเอกประยุทธ์ จันทร์โอชา นายกรัฐมนตรี เป็นผู้ลงนามรับสนองพระบรมราชโองการและได้มีการประกาศลงราชกิจจา นุเบกษา เมื่อวันที่ 5 พฤศจิกายน พ.ศ. 2558 โดยมีผลบังคับใช้ในอีก 120 วันหลังจากประกาศในราชกิจจานุเบกษา ซึ่งตรงกับวันที่ 4 มีนาคม พ.ศ. 2559 3

137

ความปลอดภั ย ทํ า หน้ า ที่ อ ยู่ เป็ น จํ านวนมากซึ่ ง ยื น ยั น ให้ เห็ น ว่า บทบาทของพนั ก งานรัก ษาความปลอดภั ย เอกชนมี ความสําคัญมากขึ้นไม่เฉพาะเพียงแต่ในประเทศไทยเท่านั้นแต่รวมถึงนานาประเทศด้วย 2.2 วิวัฒนาการของงานรักษาความปลอดภัยภาคเอกชนของต่างประเทศ จุดเริ่มต้นของการรักษาความปลอดภัยภาคเอกชนเริ่มจากการมารวมตัวกันของประชาชนเพื่อปกป้องตนเอง และครอบครัวให้พ้นจากสัตว์ร้ายและศัตรู ในยุคโรมันโบราณการรักษาความปลอดภัยเอกชนประกอบด้วยกองทัพ ทาส และบุคคลซึ่งเอกชนจ้างมาเพื่อปกป้องประชาชน ต่อมาในประเทศสหราชอาณาจักรยุคแรก ๆ การรักษาความปลอดภัย เอกชนเป็นการรวมกลุ่มกันของประชาชนเพื่อปกป้องตนเองและผู้อื่นและมีนักสืบเอกชนซึ่งกลายเป็นรูปแบบเริ่มต้นของ ตํารวจซึ่งในปีค.ศ.1819 ได้มีการจัดตั้งกรมตํารวจขึ้นในลอนดอนเป็นครั้งแรก ต่อมาสหรัฐอเมริกาได้รับ อิทธิพลจาก ประเทศสหราชอาณาจักรเรื่องตํารวจ จึงมีการก่อตั้งกรมตํารวจขึ้นในเขตเมืองและมีการแต่งตั้งนายอําเภอในเขตชายแดน ต่อมาในช่วงปีค.ศ.1850 เป็นยุคใหม่ของอุตสาหกรรมรักษาความปลอดภัยซึ่งมีต้นกําเนิดมาจากนายอลัน พิง เคอร์ตัน (Allan Pinkerton) ผู้ก่อตั้งหน่วยสืบสวนแห่งชาติพิงเคอร์ตัน มีหน้าที่หลักในการรักษาความปลอดภัยให้แก่ ขบวนรถไฟโดยริ เริ่ม เทคนิ ค การสื บ สวนแบบใหม่ เช่ น การแฝงกายการพิ สู จ น์ ล ายมื อ การสะกดรอยการเก็ บ ประวั ติ อาชญากรรมไว้รวมกันการให้ความร่วมมือระหว่างประเทศเช่นการให้ข้อมูลแก่สกอตแลนด์ยาร์ด ธุรกิจมีชื่อเสียงจากการ อารักขาอับราฮัมลินคอล์นในช่วงสงครามกลางเมืองหลังจากสงครามกลางเมืองธุรกิจมุ่งเน้นที่การป้องกันการปล้นรถไฟ ลูกค้าคนสําคัญได้แก่กระทรวงยุติธรรมของสหรัฐอเมริกาบริษัทรถไฟนายธนาคารนักเก็งกําไรอสังหาริมทรัพย์ กลางศตวรรษที่ 19 เป็นยุคของความก้าวหน้าทางเทคโนโลยีสมัยใหม่เช่นสัญญาณกันขโมยรถหุ้มเกราะโทรเลข เป็นต้น และช่วงต้นของศตวรรษที่ 20 เป็นยุคอุตสาหกรรมเฟื่องฟูเน้นการรักษาความปลอดภัยให้แก่โรงงานหรือบริษัทมี การพัฒนาหน่วยงานทางด้านการรักษาความปลอดภัยให้มีความเชี่ยวชาญ มีการจ้างหน่วยงานรักษาความปลอดภัยที่มี ความชํานาญ อุตสาหกรรมรักษาความปลอดภั ยขยายตัวอย่างมากในช่วงก่อนและระหว่างสงครามโลกครั้งที่ 2 รัฐบาล สหรัฐอเมริกาได้ก่ อตั้งหน่วยงานต่างๆขึ้นเพื่อป้องกันการก่อวินาศกรรมปีค.ศ.1995 มีการก่อตั้ง the American Society of Industrial Security (ASIS) ขึ้น เพื่อพัฒนาวิชาชีพรักษาความปลอดภัย 2.3 วิวัฒนาการของงานรักษาความปลอดภัยภาคเอกชนของไทย ในอดี ต ชาวชนบทของประเทศไทยมี วิธีการดู แ ลทรัพ ย์สิ น ของตนโดยมี การจัด เวรยามป้ องกั น รัก ษาความ ปลอดภัย ทรัพย์สินของตนอาทิวัวควายและทรัพย์สินมีค่าอื่นๆให้ปลอดภัยจากการถูกโจรกรรมหรือปล้นสะดม ต่อมาเมื่อ ธุรกิจค้าขายของประเทศเติบโตขึ้นจึงเริ่มมีการจ้างเวรยามเพื่อดูแลรักษาความปลอดภัยร้านค้าหรือสถานที่ต่างๆในเวลา กลางคืน โดยส่วนใหญ่เป็นการจ้างแขกยามชาวอินเดียแต่ก็ไม่ได้รับความนิยมเท่าที่ควรเนื่องจากแขกยามไม่มีความรู้ ความสามารถและไม่มีระเบียบวินัยในการทํางาน อาชีพรักษาความปลอดภัยได้เริ่มถือกําเนิดขึ้นเป็นรูปธรรม อย่างไม่เป็นทางการเมื่อพ.ศ. 2508 ซึ่งในสมัยนั้น ประเทศสหรัฐอเมริกาได้ส่งกําลังทหารเข้าร่วมรบในสงครามเวียดนาม จึงมีการว่าจ้างให้มีผู้ดูแลรักษาความปลอดภัยใน ฐานทัพต่างๆเช่นที่อู่ตะเภามีการกําหนดคุณสมบัติของบุคคลที่จะเข้ามาทําหน้าที่รักษาความปลอดภัยโดยต้องเป็นผู้ที่มี ความรู้เกี่ยวกับการรักษาความปลอดภัยและมีระเบียบวินัยเป็นอย่างดี จึงมีบุคคลกลุ่มหนึ่งทําการรวบรวมทหารที่ปลด ประจําการแล้วให้มาทําหน้าที่เป็นพนักงานรักษาความปลอดภัยแก่ฐานทัพหรือรู้จักในนาม Thai guard ซึ่งถือเป็นบุคคล กลุ่มแรก ที่เริ่มต้นงานด้านการรักษาความปลอดภัยของเอกชนในประเทศไทย 138

เนื่องจากบุคลากรด้านการรักษาความปลอดภัยของ Thai guard มีจํานวนจํากัดจึงไม่สามารถรองรับความ ต้องการของธุรกิจที่มีความเจริญเติบโตอย่างรวดเร็วได้เนื่องจากเศรษฐกิจของประเทศไทยมีความเจริญรุ่งเรืองมากขึ้นจึง ส่งผลให้มีความต้องการบุคลากรด้านการรักษาความปลอดภัยเพิ่มขึ้น ต่อมามีผู้เริ่มเห็นความสําคัญของงานรักษาความ ปลอดภัยและสามารถที่จะทําเป็นอาชีพได้จึงมีการจัดตั้งบริษัทรักษาความปลอดภัยเอกชนมากขึ้นและได้รับความนิยม จากผู้ใช้บริการเป็นอันมากปัจจุบันมีบริษัทที่ดําเนินกิจการรักษาความปลอดภัยที่จดทะเบียนเป็นนิติบุคคลมากกว่า 4,000 บริษัท4 การรักษาความปลอดภัยเคยเป็นหน้าที่ของรัฐซึ่งปฏิบัติหน้าที่เพื่อให้สังคมมีความสงบเรียบร้อยและเพื่อให้ ประชาชนมีความปลอดภัยในชีวิตร่างกายและทรัพย์สินโดยสามารถประกอบอาชีพและดํารงชีวิตอยู่ในสังคมได้อย่าง ปลอดภัย ซึ่งสังคมไทยในอดีต ยังไม่มีความเจริญเติบโตทางเศรษฐกิจมากมายนักบ้านเมืองไม่มีความสับสนวุ่นวาย รัฐจึง ยังสามารถป้ องกั น และปราบปรามอาชญากรรมได้ อย่ างทั่ วถึงแต่ ปั จ จุบั น ประเทศไทยมี ค วามเจริญ เติบ โตทางด้า น เศรษฐกิจการค้าและการลงทุนและจํานวนประชากรที่เพิ่มขึ้น นําไปสู่ปัญ หาความแตกต่างกันทางเศรษฐกิจส่งผลให้ จํานวนอาชญากรรมเพิ่ มมากขึ้นและทํ าให้กําลังของเจ้าหน้าที่รัฐไม่เพียงพอต่อการดูแลรักษาความปลอดภัย ให้แ ก่ ประชาชนได้อย่างทั่วถึงประชาชนจึงจําเป็นต้องช่วยเหลือตนเองโดยการว่าจ้างพนักงานรักษาความปลอดภัยหรือบริษัท รักษาความปลอดภัยมาดูแลรักษาความปลอดภัยในชีวิตและทรัพย์สินของตน 2.4 ประเภทของงานรักษาความปลอดภัย ปัจจุบันแบ่งลักษณะของงานรักษาความปลอดภัยได้เป็น 5 ประเภท5 ประเภทที่ 1 การรักษาความปลอดภั ยอาคารและสถานที่ (Physical Security) ได้แ ก่การดูแลรักษาความ ปลอดภัยตามบริษัทห้างร้านสํานักงานอาคารสถานที่โรงงานสิ่งก่อสร้างหมู่บ้านจัดสรรธนาคารสถานศึกษาศูนย์การค้า โรง ภาพยนตร์โรงแรมโรงพยาบาลสถานีขนส่งท่าเรือท่าอากาศยานรวมทั้งส่วนราชการและรัฐวิสาหกิจเป็นต้น ประเภทที่ 2 การรักษาความปลอดภั ยด้ านการอํานวยความสะดวกและการจราจรได้แ ก่การควบคุมดู แ ล การจราจรโดยมีพนักงานรักษาความปลอดภัยประจําอยู่ที่ช่องทางเข้าออก หรือด้านหน้าของบริษัทอาคารสํานักงาน ห้างสรรพสินค้าสถานที่ที่จัดงานแสดงสินค้าโรงเรียนโรงพยาบาลโรงแรมโรงงานอุตสาหกรรม สถานีขนส่งต่างๆรวมทั้ง สถานที่ที่มีการก่อสร้างบนผิวการจราจรเพื่ออํานวยความสะดวกแก่ผู้สัญจรไปมาและยานพาหนะที่ผ่านเข้าออกในพื้นที่ที่ มีการรักษาความปลอดภัย ประเภทที่ 3 การรักษาความปลอดภัยแก่บุคคล (Personal Security) ได้แก่การอารักขาบุคคล การป้องกัน การก่อการร้ายการเดินขบวนการคุกคามต่อชีวิตการตรวจสอบประวัติบุคคลการสืบสวนสอบสวนการหาข่าวการตรวจหา ยาเสพติด และการบังคับกฎความปลอดภัยเป็นต้น ประเภทที่ 4 การรักษาความปลอดภัยในการขนส่ง ได้แก่ การดูแลรักษาความปลอดภัยในการขนส่งเงินสด ทรัพย์สินและเอกสารจากที่หนึ่งไปยังอีกที่หนึ่งโดยใช้ยานพาหนะในการขนส่ง

วรรณโชค ไชยสะอาด, (2559), จัดระเบียบรปภ. เมื่อวุฒิการศึกษาสําคัญกว่าประสบการณ์ชีวิต, สืบค้นวันที่ 21 กุมภาพันธ์ 2561, จาก https://www.posttoday.com/politic/report/425934 5 ประธาน วัฒนวาณิชย์, 2538, 11, ใน ทิพย์อาภา เสฐจินตนิน, การรักษาความปลอดภัยภาคเอกชน: ศึกษาเฉพาะกรณีการกํากับดูแลและ การบังคับใช้กฎหมายของหน่วยงานความปลอดภัย, 2551, 53. 4

139

ประเภทที่ 5 การรักษาความปลอดภัยด้านข้อมูลข่าวสาร (information Security) ได้แก่การป้องกันการจาร กรรมความลับข้อมูลการค้าอุตสาหกรรมสิ่งประดิษฐ์คอมพิวเตอร์และการต่อต้านการจารกรรมเป็นต้น 2.5 สถานการณ์ ของธุรกิจรักษาความปลอดภัยก่อนมี พระราชบัญ ญั ติธุรกิจรักษาความปลอดภัย พ.ศ. 2558 ก่อนที่พระราชบัญญัติรักษาความปลอดภัย พ.ศ. 2558จะบังคับใช้บุคคลทั่วไปสามารถประกอบอาชีพพนักงาน รักษาความปลอดภัยได้ โดยไม่มีการกําหนดคุณ สมบัติหรือลักษณะต้องห้ าม พนักงานรักษาความปลอดภัยมีหลาย ประเภท เช่น พนักงานรักษาความปลอดภัยขององค์การทหารผ่านศึกและพนักงานรักษาความปลอดภัยของหน่วยงาน พนักงานรักษาความปลอดภัยของบริษัทเอกชน ซึ่งปัญหาของการรักษาความปลอดภัยเอกชนของไทย เช่น กรณีที่ผู้มี อิทธิพลเปิดบริษัทรักษาความปลอดภัยบังหน้าแต่เบื้องหลังรับงานนอกกฎหมาย6รวมถึงพนักงานรักษาความปลอดภัยบาง รายประพฤติ ตัวไม่เหมาะสมหรือ ทํ าผิดกฎหมายกรณี บ ริษั ท รักษาความปลอดภั ยลดการส่งพนั กงานไปฝึก อบรมใน หลักสูตรที่เกี่ยวข้องซึ่งส่งผลต่อคุณภาพการให้บริการการรักษาความปลอดภัย หรือกรณีการขาดการตรวจสอบประวัติ อาชญากรรมรวมทั้งค่าจ้างต่ํา ไม่เหมาะสมกับสภาพการทํางานเป็นเหตุให้อดีตอาชญากรบางรายอาศัยอาชีพนี้ในการ ประกอบอาชญากรรม 2.6 ประวัติและความเป็นมาในกระบวนการตราพระราชบัญญัติธุรกิจรักษาความปลอดภัยพ.ศ. 2558 ช่วงปี พ.ศ. 2550 ประเทศไทยมีกรณีที่ผู้มีอิทธิพลเปิดบริษัทรักษาความปลอดภัยบังหน้าโดยมีธุรกิจเบื้องหลัง เป็นการรับงานนอกกฎหมายรวมถึงมีกรณีที่พนักงานรักษาความปลอดภัยประพฤติตนไม่เหมาะสม7 หรือทําผิดกฎหมาย ในระหว่างปฏิบัติหน้าที่สํานักงานตํารวจแห่งชาติจึงเสนอให้คณะรัฐมนตรีพิจารณาให้ความเห็นชอบร่างพระราชบัญญัติ การรักษาความปลอดภัยเอกชน(ชื่อเดิม) เพื่อเป็นการจัดระเบียบควบคุมธุรกิจรักษาความปลอดภัยทั่วประเทศและให้ ความคุ้มครองผู้ใช้บริการเนื่องจากในขณะนั้นมีบริษัทรักษาความปลอดภัยทั่วประเทศกว่า 3,000 แห่งและมีบุคคลซึ่ง รับจ้างเป็นพนักงานรักษาความปลอดภัยประมาณ 2,000 คน ซึ่งในขณะนั้นประเทศไทยยังไม่มีกฎหมายใดๆ ที่ควบคุม ธุรกิจรักษาความปลอดภัยเป็นการเฉพาะ8 เหตุผลหลักในการร่างพระราชบัญญัติฉบับนี้ เพื่อที่จะแก้ไขปัญหาด้านมาตรฐานของธุรกิจรักษาความปลอดภัย ที่แตกต่างกันในแต่ละบริษัท จึงสมควรกําหนดให้มีมาตรฐานของธุรกิจรักษาความปลอดภัยและมาตรฐานของพนักงาน รักษาความปลอดภัย โดยการยกระดับมาตรฐานธุรกิจรักษาความปลอดภัยและเสริมสร้างศักยภาพของพนักงานรักษา ความปลอดภัยอันเป็นประโยชน์แก่ผู้ใช้บริการและช่วยเสริมสร้างความสงบเรียบร้อยของสังคม เนื่องจากธุรกิจให้บริการ รักษาความปลอดภัยมีความเกี่ยวข้องใกล้ชิดกับความปลอดภัยในชีวิต ร่างกาย และทรัพย์สินของประชาชน และส่งผลต่อ ความสงบเรียบร้อยในสังคม คณะรัฐมนตรีมีมติอนุมัติหลักการตามที่สํานักงานตํารวจแห่งชาติเสนอร่างพระราชบัญ ญั ติการรักษาความ ปลอดภัยเอกชน พ.ศ. ... มีสาระสําคัญคือให้มีกฎหมายส่งเสริมและควบคุมการประกอบธุรกิจการรักษาความปลอดภัย และผู้ประกอบอาชีพพนักงานรักษาความปลอดภัยของภาคเอกชนโดยกําหนดเกี่ยวกับมาตรฐานผู้ประกอบอาชีพเป็น ทิพย์อาภา เสฐจินตนิน, การรักษาความปลอดภัยภาคเอกชน: ศึกษาเฉพาะกรณีการกํากับดูแลและการบังคับใช้กฎหมายของหน่วยงาน ความปลอดภัย, 2551, 3. 7 เรื่องเดียวกัน. 8 Manager Online, (2550), สตช. เตรียมดัน พ.ร.บ. รักษาความปลอดภัยเข้า ครม., สืบค้นวันที่ 25 มิถุนายน 2561, จาก https://mgronline.com/crime/detail/9500000121918 6

140

พนักงานรักษาความปลอดภัยของภาคเอกชนให้มีมาตรฐานเดียวกันและสามารถช่วยเหลือเจ้าพนักงานตามกฎหมาย รวมทั้งมีส่วนร่วมในการปฏิบัติงานของตํารวจด้านการป้องกันและปราบปรามการกระทําความผิดทางอาญาและส่งให้ สํานักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาตรวจพิจารณาโดยให้รับข้อสังเกตของคณะรัฐมนตรีรวมทั้งรับความเห็นของหน่วยงานที่ เกี่ยวข้องอาทิสํานักงานคณะกรรมการคุ้มครองผู้บริโภค ไปพิจารณาและส่งให้คณะกรรมการประสานงานสภานิติบัญญัติ แห่งชาติพิจารณาก่อนเสนอสภานิติบัญญัติแห่งชาติพิจารณาต่อไป เมื่อวัน ที่ 7 ตุล าคม พ.ศ. 2558 สํานักงานตํารวจแห่ งชาติรับ หลักการตั้งกรรมาธิการวิสามัญ พิ จารณาร่าง พระราชบัญญัติธุรกิจรักษาความปลอดภัยจํานวน 15 คนโดยมีพล.อ.อู้ด เบื้องบนเป็นประธานและมี พล.ต.ต. พรชัยขันตี เป็นเลขานุการ เมื่อวันที่ 6 สิงหาคมพ.ศ. 2558 สํานักงานตํารวจแห่งชาติผ่านความเห็นชอบร่างพระราชบัญญัติรักษาความ ปลอดภัย9 พระราชบัญญัติธุรกิจรักษาความปลอดภัยพ.ศ. 2558 ประกาศในราชกิจจานุเบกษาเล่ม 132 ตอนที่ 104 ก หน้า24 เมื่อวันที่ 5 พฤศจิกายนพ.ศ. 2558 และมีผลบังคับใช้เมื่อพ้นกําหนด 120 วันนับแต่วันประกาศในราชกิจจา นุเบกษาเป็นต้นไปกล่าวคือมีผลบังคับใช้ตั้งแต่3 มีนาคมพ.ศ. 2559 เป็นต้นไป เว้นแต่บทบัญญัติในหมวด 1 มาตรา 72 ให้ใช้บังคับตั้งแต่วันประกาศในราชกิจจานุเบกษาเป็นต้นไปกล่าวคือมีผลใช้บังคับตั้งแต่วันที่ 6 พฤศจิกายนพ.ศ. 2558 การร่างพระราชบัญญัติธุรกิจรักษาความปลอดภัย พ.ศ. 2558 มีหลักกฎหมายต่างประเทศที่เกี่ยวข้องได้แก่ Private Security Services Act 2004 ของประเทศไอร์แลนด์ Security Services Act 2007 ของประเทศแคนาดาและ Private Security Industry Act 2007 ของประเทศสิงคโปร์ ซึ่งตามกฎหมายดังกล่าวได้กําหนดให้ใช้ระบบใบอนุญาต สําหรับการประกอบธุรกิจเกี่ยวกับการให้บริการรักษาความปลอดภัยโดยเอกชน10 2.7 สาระสําคัญของพระราชบัญญัติธุรกิจรักษาความปลอดภัย พ.ศ. 2558 ปัจจุบันมีผู้ประกอบธุรกิจการให้บริการรักษาความปลอดภัยเป็นจํานวนมากแต่มีมาตรฐานในการประกอบธุรกิจ ที่แตกต่างกัน ทั้งนี้ธุรกิจการให้บริการรักษาความปลอดภัยมีความเกี่ยวข้องใกล้ชิดกับความปลอดภัยในชีวิตร่างกายและ ทรัพย์สินของประชาชนและส่งผลต่อความสงบเรียบร้อยของสังคม พระราชบัญญัติธุรกิจรักษาความปลอดภัย พ.ศ. 2558 จึงได้ประกาศใช้เพื่อกําหนดมาตรฐานของธุรกิจรักษาความปลอดภัยและมาตรฐานของพนักงานรักษาความปลอดภัยซึ่งมี สาระสําคัญดังนี้ ลักษณะสําคัญของธุรกิจรักษาความปลอดภัย 2.7.1. ความหมายของธุรกิจรักษาความปลอดภัย11 ธุรกิจรักษาความปลอดภัยหมายถึงธุรกิจการให้บริการรักษาความปลอดภัยหรือจัดให้มีพนักงานรักษาความ ปลอดภัยรับอนุญาตทําหน้าที่คุ้มครองความปลอดภัยในชีวิตร่างกายหรือทรัพย์สินของบุคคล โดยได้รับเงินหรือประโยชน์

กฎหมายธุรกิจรักษาความปลอดภัย, สืบค้นวันที่ 25 มิถนุ ายน 2561, จาก http://songmetta.com/security/pdf/registrar/securitybusiness-law.pdf 10 กลุ่มงานพัฒนากฎหมายสํานักกฎหมายสํานักงานเลขาธิการวุฒิสภา, พระราชบัญญัติธุรกิจรักษาความปลอดภัยพ.ศ. 2558, กรุงเทพมหานคร: สํานักการพิมพ์สํานักงานเลขาธิการวุฒิสภา, 2559, 35. 11 มาตรา 3 พระราชบัญญัติธุรกิจรักษาความปลอดภัย พ.ศ. 2558 9

141

ตอบแทนอื่นใดแต่ไม่รวมถึง การให้บริการรักษาความปลอดภัยโดยหน่วยงานของรัฐตามที่นายกรัฐมนตรีประกาศในราช กิจจานุเบกษา ซึ่งในพระราชบัญญัติธุรกิจรักษาความปลอดภัยได้กล่าวถึงบุคคล3 ฝ่ายคือ (1) บริษั ท ผู้ประกอบธุรกิจรักษาความปลอดภั ยซึ่งได้ รับ ใบอนุ ญ าตให้ป ระกอบธุรกิจ รักษาความปลอดภั ย ให้บริการรักษาความปลอดภัยโดยจัดให้มีพนักงานรักษาความปลอดภัยรับอนุญาตทําหน้าที่ดูแลความปลอดภัยในชีวิต ร่างกายหรือทรัพย์สินของบุคคล (2) ผู้ทําหน้าที่รักษาความปลอดภัย เป็นพนักงานรักษาความปลอดภัยรับอนุญาตที่จะได้รับใบอนุญาตจากนาย ทะเบียน (3) ผู้ที่ว่าจ้าง ซึ่งเป็น คู่สัญ ญาของบริษัทรักษาความปลอดภัยที่ได้จัดให้มีพนักงานรักษาความปลอดภัยรับ อนุญาตทําหน้าที่คุ้มครองความปลอดภัยในชีวิตร่างกายหรือทรัพย์สินของบุคคลให้กับผู้ว่าจ้างโดยได้รับเงินเดือนหรือ ประโยชน์ตอบแทน 2.7.2. บริการรักษาความปลอดภัยต้องทําสัญญาเป็นหนังสือ12 บริษัทรักษาความปลอดภัยและผู้ว่าจ้างจะต้องทําสัญญาเป็นหนังสือในการใช้บริการรักษาความปลอดภัย และ ต้องมีรายการตามที่กฎหมายกําหนด หากสัญญาการให้บริการรักษาความปลอดภัยมิได้ทําเป็นหนังสือหรือมีรายการไม่ ครบถ้วนตามที่ก ฎหมายกําหนดสัญ ญาดังกล่าวจะตกเป็น โมฆะ ซึ่งในสัญ ญาจะต้องมีรายการอย่างน้อย 8 ประการ ดังต่อไปนี้ (1) ชื่อและที่อยู่ของบริษัทรักษาความปลอดภัยและผู้ว่าจ้าง (2) วันที่ทําสัญญา (3) ขอบเขตของงานและระยะเวลาให้บริการรักษาความปลอดภัย (4) ค่าจ้างและการจ่ายเงินค่าจ้าง (5) หน้าที่และความรับผิดของบริษัทรักษาความปลอดภัยและผู้ว่าจ้าง (6) ค่าปรับ (7) การกําหนดค่าเสียหาย (8) การเลิกสัญญา 2.7.3. มาตรฐานการรักษาความปลอดภัยที่คณะกรรมการกําหนด13ในการให้บริการรักษาความปลอดภัย บริษัทรักษาความปลอดภัยเอกชนต้องปฏิบัติตามมาตรฐานการรักษาความปลอดภัยซึ่งประกอบด้วย (1) กํากับดูแลและตรวจสอบการปฏิบัติหน้าที่ของพนักงานรักษาความปลอดภัยรับอนุญาต (2) จัดให้มีระบบบันทึกเหตุการณ์ประจําวันเกี่ยวกับการรักษาความปลอดภัย ภายในพื้นที่ที่รับผิดชอบรักษา ความปลอดภัย (3) มีศูนย์ประสานงาน ให้คําแนะนําการปฏิบัติหน้าที่ ของพนักงานรักษาความปลอดภัยรับอนุญาต 12 13

มาตรา 25 พระราชบัญญัติธุรกิจรักษาความปลอดภัย พ.ศ. 2558 มาตรา 26 พระราชบัญญัติธุรกิจรักษาความปลอดภัย พ.ศ. 2558

142

(4) จัดให้มีอุปกรณ์การสื่อสาร ที่ใช้ระหว่างศูนย์ประสานงานกับพนักงานรักษาความปลอดภัยรับอนุญาตใน ระหว่างปฏิบัติหน้าที่ (5) ทบทวนความรู้ที่จําเป็นต่อการปฏิบัติหน้าที่แก่พนักงานรักษาความปลอดภัยรับอนุญาตอย่างสม่ําเสมอ 2.7.4. พนักงานรักษาความปลอดภัยรับอนุญาตต้องมีคุณสมบัติและไม่มีลักษณะต้องห้ามตามที่กฎหมาย กําหนด ผู้ขอรับใบอนุญาตเป็นพนักงานรักษาความปลอดภัยรับอนุญาตต้องมีคุณสมบัติสําคัญดังนี้มีสัญชาติไทยอายุไม่ ต่ํากว่า 18 ปีบริบูรณ์ สําเร็จการศึกษาภาคบังคับตามกฎหมายว่าด้วยการศึกษาภาคบังคับ14ได้รับหนังสือรับรองว่าได้ผ่าน การฝึกอบรมหลักสูตรการรักษาความปลอดภัยจากสถานฝึกอบรมที่นายทะเบียนกลางรับรอง ซึ่งจะต้องไม่มี ลักษณะ ต้องห้าม กล่าวคือ ไม่ติดสุรา ติดยาเสพติดให้โทษหรือเป็นโรคติดต่อที่คณะกรรมการกําหนด ไม่เป็นคนวิกลจริตหรือจิต ฟั่นเฟือนไม่สมประกอบเป็นคนไร้ความสามารถหรือคนเสมือนไร้ความสามารถ และในกรณีที่เคยต้องโทษจําคุกโดยคํา พิพากษาถึงที่สุด จากความผิดเกี่ยวกับชีวิตและร่างกายความผิดเกี่ยวกับทรัพย์หรือความผิดเกี่ยวกับเพศตามประมวล กฎหมายอาญาความผิดตามกฎหมายว่าด้วยการพนันหรือความผิดตามกฎหมายเกี่ยวกับยาเสพติด ต้องพ้นโทษมาไม่ต่ํา กว่า 3 ปีก่อนวันขอรับใบอนุญ าต เว้นแต่เป็นโทษที่ได้กระทําโดยประมาทหรือเป็นความผิดลหุโทษ และจะต้องไม่ใช่ ความผิดเกี่ยวกับเพศตามประมวลกฎหมายอาญา หรือกรณีเคยถูกเพิกถอนใบอนุญาตยังไม่ถึง 2 ปี ถือว่าไม่มีคุณสมบัติที่ จะขอรับใบอนุญาตเป็นพนักงานรักษาความปลอดภัย 2.7.5. หน้าที่ของบริษัทรักษาความปลอดภัย (1) บริษัทรักษาความปลอดภัยต้องจัดให้มีพนักงานรักษาความปลอดภัยรับอนุญาตเป็นผู้ให้บริการรักษาความ ปลอดภัยแก่ผู้ว่าจ้าง15 (2) บริษัทรักษาความปลอดภัยมีหน้าที่ต้องให้ความร่วมมือแก่ตํารวจ16ซึ่งมียศตั้งแต่ร้อยตํารวจตรีขึ้นไปเป็น เจ้าหน้าที่ตํารวจที่ได้รับมอบหมายจากหัวหน้าสถานีตํารวจในท้องที่ซึ่งเป็นที่ตั้งของบริษัทรักษาความปลอดภัย หรือเป็น สถานที่ที่บริษัทรักษาความปลอดภัยได้ให้บริการอยู่ ในการเข้าขอตรวจดูข้อมูลบันทึกเหตุการณ์ประจําวันเกี่ยวกับการ รักษาความปลอดภัยบริเวณ ที่บริษัทรักษาความปลอดภัยรับผิดชอบ และให้บริการ เพื่อประโยชน์ในการรักษาความสงบ เรียบร้อยและความปลอดภัยในชีวิตร่างกายหรือทรัพย์สินของประชาชน (3) กรณีที่บริษัทรักษาความปลอดภัยได้รับแจ้งจากพนักงานรักษาความปลอดภัยรับอนุญาตว่ามีข้อมูลเกี่ยวกับ การอาชญากรรมเบาะแสคนร้ายหรือการกระทําความผิดอาญาที่เกิดขึ้นหรือเชื่อว่าเกิดขึ้นภายในบริเวณหรือสถานที่ที่ รับผิดชอบนั้นให้บริษัทรักษาความปลอดภัยแจ้งแก่พนักงานฝ่ายปกครองหรือเจ้าหน้าที่ตํารวจที่ปฏิบัติหน้าที่อยู่ในท้องที่ นั้นๆทันที17 (4) บริษัท รักษาความปลอดภัย ต้องจัดทําบัญชีรายชื่อพนักงานรักษาความปลอดภัยรับอนุญาตเพื่อยื่นต่อนาย ทะเบี ยนภายใน 30 วัน นั บ แต่ที่ได้รับ ใบอนุญ าตประกอบธุรกิจ รักษาความปลอดภั ย หากมีการเปลี่ยนแปลงรายชื่อ พนักงานรักษาความปลอดภัยรับอนุญาตบริษัทรักษาความปลอดภัยต้องจัดทําบัญชีรายชื่อพนักงานรักษาความปลอดภัย แก้ไขตามคําสั่งคณะรักษาความสงบแห่งชาติ ที่ 67/2559 เรื่องการแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายว่าด้วยธุรกิจรักษาความปลอดภัย 15 มาตรา 27 พระราชบัญญัติธุรกิจรักษาความปลอดภัย พ.ศ. 2558 16 มาตรา 28 พระราชบัญญัติธุรกิจรักษาความปลอดภัย พ.ศ. 2558 17 มาตรา 29 พระราชบัญญัติธุรกิจรักษาความปลอดภัย พ.ศ. 2558 14

143

ที่เป็น ปัจจุบันเพื่อยื่นต่อนายทะเบียนภายใน 15 วันนับ แต่มีการเปลี่ยนแปลง ทั้งนี้บัญ ชีรายชื่อพนักงานรักษาความ ปลอดภัยดังกล่าวต้องมีรายการเกี่ยวกับประวัติของพนักงานด้วย18 (5) บริษัทรักษาความปลอดภัยมีหน้าที่จัดทํารายงานผลการดําเนินการของบริษัทในแต่ละรอบปีที่ผ่านมาเพื่อ ยื่นเสนอต่อนายทะเบียนภายในเดือนมกราคมของปีถัดไปโดยวิธีการให้ทําตามที่นายทะเบียนกลางประกาศกําหนด19 (6) ในกรณีที่บริษัทรักษาความปลอดภัยประสงค์ที่จะเลิกกิจการ ในระหว่างที่ใบอนุญาตยังไม่หมดอายุ ให้ยื่นคํา ขอเลิกประกอบธุรกิจรักษาความปลอดภัยต่อนายทะเบียน20 2.8 สาระสําคัญของการแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายว่าด้วยธุรกิจรักษาความปลอดภัยตามคําสั่งคณะรักษาความ สงบแห่งชาติ ที่ 67/255921 ภายหลังพระราชบัญ ญัติธุรกิจรักษาความปลอดภัยพ.ศ. 2558 ประกาศลงในราชกิจจานุเบกษา เมื่อวันที่ 5 พฤศจิกายน พ.ศ. 2558 และมีผลบังคับใช้เมื่อวันที่ 3 มีนาคม พ.ศ. 2559 ซึ่งการตราอนุบัญญัติและการกําหนดมาตรการ รองรับตามที่กฎหมายบัญญัตินี้ มีปัญหาขัดข้องทําให้มีผู้ได้รับผลกระทบจากการบังคับใช้กฎหมายดังกล่าวเป็นจํานวน มาก เหตุเพราะคุณสมบัติและลักษณะต้องห้ามของพนักงานรักษาความปลอดภัยทั้งที่ประกอบอาชีพนี้อยู่แต่เดิมและที่จะ เข้าสู่อาชีพในอนาคตถึงแม้จะมีบทเฉพาะกาลยกเว้นหรือมีการผ่อนผันไว้ให้แล้วเป็นบางเรื่อง แต่อย่างไรก็ตามความรับรู้ ความเข้าใจและการปรับตัวให้เข้ากับกฎเกณฑ์ใหม่ยังคงมีอยู่คณะรักษาความสงบแห่งชาติและรัฐบาลจึงได้มีคําสั่งหัวหน้า คณะรักษาความสงบแห่งชาติที่ 67/2559 เรื่องการแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายว่าด้วยธุรกิจรักษาความปลอดภัย (คําสั่ง คสช. ที่67/2559) และถึงแม้ว่าเจตนารมณ์ ของพระราชบัญ ญั ติธุรกิจรักษาความปลอดภัยพ.ศ 2558 มี ข้ึน เพื่อเป็ นการจั ด ระเบียบธุรกิจรักษาความปลอดภัยให้ผู้ที่ประกอบอาชีพนี้มีความพร้อมในหลายๆด้านทั้งด้านสมรรถนะวุฒิภาวะและ ทัศนคติ ซึ่งเป็นเรื่องที่ดี เพื่อให้สมกับที่ได้รับความไว้วางใจและดูแลรักษาความปลอดภัยในชีวิตร่างกายและทรัพย์สินของ ผู้อื่น แต่เนื่องจากมีเหตุขัดข้องและปัญหาที่ตามมา โดยผู้ประกอบธุรกิจรักษาความปลอดภัยและพนักงานรักษาความ ปลอดภัยบางส่วนยังไม่สามารถปฏิบัติตามได้อย่างครบถ้วนบริบูรณ์จึงอาจมีผลให้การใช้บังคับกฎหมายกระทบต่อความ สงบเรียบร้อยและประโยชน์สาธารณะ จึงมีการแก้ไขเปลี่ยนแปลงเนื้อหาของพระราชบัญญัติธุรกิจรักษาความปลอดภัยพ. ศ. 2558ในบางประการ ซึ่งมีสาระสําคัญที่เกี่ยวข้องกับผู้ประกอบธุรกิจรักษาความปลอดภัยและพนักงานรักษาความ ปลอดภัย ดังนี้ 2.8.1 ก่ อ นพระราชบั ญ ญั ติ ธุ ร กิ จ รั ก ษาความปลอดภั ย พ.ศ. 2558 บั ง คั บ ใช้ ไม่ มี ก ฎหมายกํ า หนด คุณ สมบัติเฉพาะของผู้ประกอบอาชีพพนักงานรักษาความปลอดภัย โดยแต่ละบริษัทสามารถกําหนดคุณ สมบัติของ พนักงานรักษาความปลอดภัยได้เอง ผู้ไม่มีสัญชาติไทยหรือไม่สําเร็จการศึกษาชั้นมัธยมศึกษาปีที่ 3 ก็สามารถประกอบ อาชีพนี้ได้ ภายหลังมีพระราชบัญญัติธุรกิจรักษาความปลอดภัยกําหนดให้พนักงานรักษาความปลอดภัยรับอนุญาตต้อง สําเร็จวุฒิการศึกษาชั้นมัธยมศึกษาปีที่ 3 ขึ้นไป ทําให้ผู้ที่ประกอบอาชีพพนักงานรักษาความปลอดภัยอยู่เดิมและกําลังจะ เข้าสู่อาชีพในอนาคตชี้แจงว่าถูกตัดโอกาสในทางการประกอบอาชีพพนักงานรักษาความปลอดภัย เนื่องจากมีพนักงาน รักษาความปลอดภัยจํานวนมากที่ไม่สําเร็จการศึกษาชั้นมัธยมศึกษาปีที่ 3 ผู้ประกอบธุรกิจรักษาความปลอดภัยและ

มาตรา 30 พระราชบัญญัติธุรกิจรักษาความปลอดภัย พ.ศ. 2558 19 มาตรา 31 พระราชบัญญัติธุรกิจรักษาความปลอดภัย พ.ศ. 2558 20 มาตรา 32 พระราชบัญญัติธุรกิจรักษาความปลอดภัย พ.ศ. 2558 21 คําสั่งคณะรักษาความสงบแห่งชาติ ที่ 67/2559 เรื่องการแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายว่าด้วยธุรกิจรักษาความปลอดภัย 18

144

พนักงานรักษาความปลอดภัยบางส่วนไม่เห็นด้วยกับการกําหนดคุณสมบัติด้านวุฒิการศึกษาดังกล่าว 22ภายหลังจากคณะ รักษาความสงบแห่งชาติได้เชิญผู้เกี่ยวข้องร่วมหารือทําความเห็นร่วมกัน23 จึงอาศัยอํานาจตามความในมาตรา 44 ของ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว)พุทธศักราช 2557 หัวหน้าคณะรักษาความสงบแห่งชาติโดยความ เห็นชอบของคณะรักษาความสงบแห่งชาติจึงมีคําสั่งคณะรักษาความสงบแห่งชาติที่ 67/2559 ข้อที่ 2 ได้ยกเลิกความใน (3) ของก. โดยมีการเปลี่ยนแปลง คุณสมบัติของเจ้าหน้าที่รักษาความปลอดภัย เรื่องวุฒิการศึกษาภาคบังคับจากเดิมที่ บังคับให้ต้องสําเร็จการศึกษาวุฒิมัธยมศึกษาปีที่ 3 ขึ้นไปเปลี่ยนเป็นกําหนดให้สําเร็จการศึกษาตามหลักสูตรการศึกษา ภาคบังคับที่ใช้อยู่ในขณะที่สําเร็จการศึกษาซึ่งหมายความว่า เกณฑ์การสําเร็จการศึกษาภาคบังคับนั้นไม่เท่ากัน โดย เกณฑ์วัดตามอายุของผู้ที่จะเข้ามาประกอบอาชีพพนักงานรักษาความปลอดภัย เช่น หากสําเร็จการศึกษาในปีพ.ศ.2520 การศึกษาภาคบังคับคือประถมศึกษาปีที่624 ตามแผนการศึกษาแห่งชาติ พ.ศ. 2520 ประกาศใช้วันที่ 31 มีนาคม 2520 หรือตามพระราชบัญญัติการศึกษาภาคบังคับ พ.ศ. 2545 ประกาศ ณ วันที่ 31 ธันวาคม 2545 บังคับใช้ตั้งแต่วันที่ 1 มกราคม 2546 การศึกษาภาคบังคับต้องจบมัธยมศึกษาปีที่ 325 2.8.2 ขยายเวลาให้ผู้ที่ประสงค์จะประกอบธุรกิจรักษาความปลอดภัย และผู้ที่ประสงค์จะเป็นพนักงานรักษา ความปลอดภัยรับอนุญาต ซึ่งเคยประกอบธุรกิจหรือประกอบอาชีพในสังกัดของผู้ประกอบธุรกิจรักษาความปลอดภัยอยู่ ในวันก่อนวันที่พระราชบัญ ญัติธุรกิจรักษาความปลอดภัยใช้บังคับ (ก่อนวันที่ 4 มีนาคม พ.ศ. 2559) ซึ่งยื่นคําขอรับ ใบอนุญาตไม่ทันภายในกําหนด (บริษัทที่ประกอบธุรกิจรักษาความปลอดภัย ให้ยื่นภายในวันที่ 1 กรกฎาคม พ.ศ. 2559 และพนักงานรักษาความปลอดภัยให้ยื่นภายในวันที่1 มิถุนายน พ.ศ. 2559) สามารถยื่นคําขอรับใบอนุญาตประกอบ ธุรกิจรักษาความปลอดภัยหรือใบอนุญาตเป็นพนักงานรักษาความปลอดภัยรับอนุญาต แล้วแต่กรณีเพิ่มเติมได้ถึงวันที่ 26 กุมภาพันธ์ พ.ศ. 2560 โดยเมื่อได้ยื่นคําขอแล้วให้ประกอบธุรกิจหรือเป็นพนักงานรักษาความปลอดภัยต่อไปได้ จนกว่า จะได้รับแจ้งคําสั่งไม่อนุญาตจากนายทะเบียน 2.8.3 ยกเว้นคุณสมบัติเรื่องวุฒิการศึกษา ตามมาตรา 34 ก (3) และลักษณะต้องห้ามเรื่องการมีประวัติได้รับ โทษจําคุกบางฐานความผิด ตามมาตรา 34 ข (3) ให้กับพนักงานรักษาความปลอดภัยรับอนุญาตในสังกัดของผู้ประกอบ ธุรกิจรักษาความปลอดภัย เฉพาะผู้ที่เคยเป็นพนักงานรักษาความปลอดภัยอยู่ในวันก่อนวันที่พระราชบัญญัติธุรกิจรักษา ความปลอดภัยใช้บังคับ (ก่อนวันที่ 4 มีนาคม พ.ศ. 2559)26 2.9 วิเคราะห์สถานการณ์หลังพระราชบัญญัติธุรกิจรักษาความปลอดภัย พ.ศ. 2558 มีผลบังคับใช้ พระราชบัญ ญัติธุรกิจรักษาความปลอดภัยพ.ศ.2558 ได้มีการกําหนดคุณ สมบัติหรือลักษณะต้องห้ามของผู้ ประสงค์รับใบอนุญาตเป็นพนักงานรักษาความปลอดภัยจึงทําให้ปัญหาบางประการมีกฎหมายออกมาควบคุม เช่นกรณีที่ ผู้มีอิทธิพลเปิดบริษัทรักษาความปลอดภัยบังหน้าแต่เบื้องหลังรับ งานนอกกฎหมาย27ตามมาตรา 16 ได้กําหนดให้ผู้ ธุรกิจรปภ. ไม่แฮปปี้ พรบ. ใหม่ แค่จัดระเบียบแต่ไม่เท่าเทียม สร้างภาระ-เพิ่มค่าใช้จ่าย, วันที่สืบค้น 25 มิถุนายน2561, จาก https://news.thaipbs.or.th/content/250978. 23 คําสั่งคณะรักษาความสงบเรียบร้อยแห่งชาติที่ 67/2559 24 แผนการศึกษาแห่งชาติ พ.ศ.2520 - 2524 25 แผนการศึกษาแห่งชาติ พ.ศ.2545 - 2559 26 ข่าวตํารวจ กองสารนิเทศ สํานักงานตํารวจแห่งชาติ, (2560), สาระสําคัญของคําสั่งหัวหน้าคสช. ที่ 67/2559 เกี่ยวกับธุรกิจการรักษาความ ปลอดภัย ฉบับที่ 056, สืบค้นวันที่ 30 มิถุนายน 2561, จาก https://saranitet.police.go.th/publication/?p=4271 27 ทิพย์อาภา เสฐจินตนิน, การรักษาความปลอดภัยภาคเอกชน: ศึกษาฉพาะกรณีการกํากับดูแลและการบังคับใช้กฎหมายของหน่วยงาน ความปลอดภัย, 2551, 3. 22

145

ประกอบธุรกิจรักษาความปลอดภัยต้องมีใบอนุญาต โดยให้มีการกําหนดเงื่อนไขการประกอบธุรกิจโดยนายทะเบียน ซึ่ง ได้กําหนดคุณสมบัติและเงื่อนไขบางประการตามมาตรา 17 หรือในกรณีที่พนักงานรักษาความปลอดภัยบางรายประพฤติ ตัวไม่เหมาะสมหรือทําผิดกฎหมายนั้น ตามมาตรา 34 ก.(4) กําหนดให้ผู้ประสงค์รับใบอนุญาตเป็นพนักงานรักษาความ ปลอดภัย ต้องผ่านการฝึกอบรมตามหลักสูตรการรักษาความปลอดภัยจากสถานฝึกอบรมที่นายทะเบียนกลางรับรองเพื่อ ฝึกให้พนักงานรักษาความปลอดภัยปฏิบัติตนให้เหมาะสมกับการปฏิบัติงานและรับทราบกฎเกณฑ์ที่เกี่ยวข้องและจําเป็น ต่อการปฏิบัติหน้าที่กรณีบริษัทรักษาความปลอดภัยลดการส่งพนักงานไปฝึกอบรมในหลักสูตรที่เกี่ยวข้องซึ่งส่งผลต่อ คุณ ภาพการให้บริการการรักษาความปลอดภัยนั้น กฎหมายได้กําหนดให้บริษัทรักษาความปลอดภัยต้องปฏิบัติตาม มาตรฐานการรักษาความปลอดภัยตามมาตรา 26 ซึ่งหากฝ่าฝืนนั้น มีโทษปรับไม่เกิน 100,000 บาท28ซึ่งกรณีที่มีการฝ่า ฝื น มาตรา 26 นั้ น นอกจากมี บ ทลงโทษทางแพ่ งแล้ ว ยั งมี บ ทลงโทษทางปกครอง ซึ่ งอาจถู ก พั ก ใบอนุ ญ าตหากไม่ ดําเนินการให้ถูกต้องภายในสามสิบวัน (ไม่เกินสองครั้ง)29 และอาจถูกถอนใบอนุญาตประกอบธุรกิจรักษาความปลอดภัย ในกรณี ที่เคยถูกพั ก ใช้ใบอนุญ าตมาแล้วสองครั้งภายในหนึ่งปี หลังจากถูก พัก ใบอนุญ าตครั้งแรก 30กรณี การขาดการ ตรวจสอบประวัติอาชญากรรมของพนักงานรักษาความปลอดภัย ได้กําหนดไว้ตามมาตรา 34ข. (3) ซึ่งเป็นลักษณะ ต้องห้ามของผู้ขอรับใบอนุญาตเป็นพนักงานรักษาความปลอดภัย31และกําหนดให้บริษัทรักษาความปลอดภัยต้องจัดทํา บัญชีรายชื่อพนักงานรักษาความปลอดภัยรับอนุญาตซึ่งต้องมีรายการเกี่ยวกับประวัติของพนักงานรักษาความปลอดภัย ด้วย32 และกรณีที่มีการฝ่าฝืนมาตรา 34ข. (3) นายทะเบียนจะสั่งเพิกถอนใบอนุญาตเป็นพนักงานรักษาความปลอดภัยรับ อนุญาตและในกรณีของค่าจ้างพนักงานรักษาความปลอดภัย ไม่เหมาะสมกับสภาพการทํางานเป็นเหตุให้อดีตอาชญากร บางรายอาศัยอาชีพนี้ในการประกอบอาชญากรรม ก็ได้กําหนดให้ระบุค่าจ้างในสัญญาซึ่งต้องทําเป็นหนังสือ มิฉะนั้นจะ ถือว่าสัญญาฉบับดังกล่าวเป็นโมฆะ33 พนักงานรักษาความปลอดภัยเดิมมีหลายประเภท เช่น พนักงานรักษาความปลอดภัยขององค์การทหารผ่านศึก พนั ก งานรั ก ษาความปลอดภั ย ของหน่ ว ยงานและพนั ก งานรั ก ษาความปลอดภั ย ของบริ ษั ท เอกชนเป็ น ต้ น แต่ เมื่ อ พระราชบัญญัติธุรกิจรักษาความปลอดภัย พ.ศ. 2558 มีผลบังคับใช้ พนักงานรักษาความปลอดภัยเอกชนจึงอาจแบ่งเป็น พนักงานรักษาความปลอดภัยรับอนุญาต กรณีที่มีใบรับอนุญาตสังกัดบริษัทรักษาความปลอดภัยเอกชน และพนักงาน ความปลอดภัยอิสระซึ่งรับจ้างรักษาความปลอดภัยโดยไม่สังกัดบริษัทรักษาความปลอดภัยเอกชน พระราชบั ญ ญั ติฉบั บ ดังกล่าว ไม่ค รอบคลุมถึงทุ กพื้ น ที่ของอาชีพ พนักงานรักษาความปลอดภัย เนื่ องจาก ความหมายของพนักงานรักษาความปลอดภัยตามมาตรา 3 หมายถึงพนักงานรักษาความปลอดภัยเอกชนเท่านั้น ดังนั้น พนักงานรักษาความปลอดภัยประเภทอื่น ๆ จึงไม่อยู่ภายใต้การบังคับใช้ของกฎหมาย ซึ่งพนักงานรักษาความภัยในส่วนที่ ไม่ได้ใบอนุญ าตในการประกอบอาชีพ ทั้งในส่วนที่ไม่มีคุณ สมบัติ หรือเพราะมีลักษณะต้องห้ามตามกฎหมาย หรือไม่ ประสงค์จะรับใบอนุญาต หรือเป็นพนักงานรักษาความปลอดภัยประเภทอื่น ๆ จึงไม่มีกฎหมายเฉพาะเข้ามาควบคุม มาตรฐานการปฏิบัติงาน ซึ่งสถานะและมาตรฐานของพนักงานรักษาความปลอดภัยเหล่านี้ จึงไม่ต่างจากก่อนที่จะมี พระราชบัญญัติบังคับใช้

มาตรา 58 พระราชบัญญัติธุรกิจรักษาความปลอดภัย พ.ศ. 2558 29 มาตรา 42 พระราชบัญญัติธุรกิจรักษาความปลอดภัย พ.ศ. 2558 30 มาตรา 45 (1) พระราชบัญญัติธุรกิจรักษาความปลอดภัย พ.ศ. 2558 31 มาตรา 34 ข. (3) พระราชบัญญัติธุรกิจรักษาความปลอดภัย พ.ศ. 2558 32 มาตรา 30 พระราชบัญญัติธุรกิจรักษาความปลอดภัย พ.ศ. 2558 33 มาตรา 25 พระราชบัญญัติธุรกิจรักษาความปลอดภัย พ.ศ. 2558 28

146

2.10 บทสรุปจากการสัมภาษณ์พนักงานรักษาความปลอดภัย พระราชบัญญัติธุรกิจรักษาความปลอดภัยพ.ศ. 2558 มีผลบังคับใช้โดยตรงกับบริษัทเอกชนซึ่งประกอบธุรกิจ รักษาความปลอดภัย รวมถึงพนักงานรักษาความปลอดภัยซึ่งประกอบอาชีพทั้งก่อนและหลังพระราชบัญญัติฉบับนี้บังคับ ใช้ ซึ่งผู้เขียนได้จัดแบ่งประเภทของพนักงานรักษาความปลอดภัยซึ่งได้ศกึ ษา ดังนี้ 2.10.1 พนั กงานรัก ษาความปลอดภั ย เอกชนซึ่ งประกอบอาชี พ ก่อ นพระราชบั ญ ญั ติ ธุรกิจ รักษาความ ปลอดภัย พ.ศ. 2558 บังคับใช้ พนักงานรักษาความปลอดภัยหญิงอายุ 48 ปี ปฏิบัติงานในบริษัทรักษาความปลอดภัยเอกชนเป็นระยะเวลา 11 ปีวุฒิการศึกษาชั้นประถมศึกษาปีที่ 6 แต่เนื่องจากปฏิบัติงานก่อนพระราชบัญญัติบังคับใช้ จึงได้รับการยกเว้นตามมาตรา 34 ปัจจุบั นขอใบอนุญ าตเป็นพนั กงานรักษาความปลอดภัยและบริษัทรักษาความปลอดภัยที่สังกัดเป็น ผู้รับผิดชอบ ค่าใช้จ่ายให้ พนักงานรักษาความปลอดภัย ชาย อายุ 50 ปี ปฏิบัติงานในบริษัทรักษาความปลอดภัยเอกชนเป็นระยะเวลา 19 ปีวุฒิการศึกษาชั้นประถมศึกษาปีที่ 4 ไม่ขอใบอนุญาตเป็นพนักงานรักษาความปลอดภัย เนื่องจากมีปัญหาสุขภาพมี อาการของโรคลมชักและเป็นลมวูบอยู่บ่อยครั้ง เกิดจากการประสบอุบัติเหตุรถชนเมื่อหลายปีก่อน บริษัทรักษาความ ปลอดภัยให้ค่าชดเชยก่อนให้ออกจากงานเนื่องจากไม่สามารถปฏิบัติงานได้อย่างเต็มที่ โดยพนักงานรักษาความปลอดภัย ท่านนี้ รับงานอิสระแทนพนักงานรักษาความปลอดภัยรายอื่นในกรณีที่พนักงานรายอื่น ขาดงาน หรือลางาน 2.10.2 พนั กงานรัก ษาความปลอดภั ย เอกชนซึ่ ง ประกอบอาชี พ หลั งพระราชบั ญ ญั ติ ธุร กิจ รัก ษาความ ปลอดภัย พ.ศ. 2558 บังคับใช้ พนักงานรักษาความปลอดภัยหญิงอายุ 39 ปี ปฏิบัติงานในบริษัทรักษาความปลอดภัยเอกชนเป็นระยะเวลา 8 เดือนวุฒิ การศึกษาเดิมคือประถมศึกษาปีที่ 6 แต่เนื่องจากปฏิบัติงานหลังพระราชบัญ ญัติบังคับใช้ จึงต้องผ่านเกณฑ์ การศึกษาว่าด้วยการศึกษาภาคบังคับตามมาตรา 34 โดยได้เรียนตามหลักสูตรส่งเสริมการศึกษานอกระบบและการศึกษา ตามอัธยาศัย เพื่อขอรับใบอนุญาตเป็นพนักงานรักษาความปลอดภัย โดยต้องรับผิดชอบค่าใช้จ่ายเอง พนักงานรักษาความปลอดภัย ชายอายุ 28 ปี ปฏิบัติงานในบริษัทรักษาความปลอดภัยเอกชนเป็นระยะเวลา 5 เดือนวุฒิการศึกษาชั้นมัธยมศึกษาปีที่ 6 เคยปฏิบัติงานเป็นพนักงานรักษาความปลอดภัยอิสระแต่ได้รับเงินค่าตอบแทนไม่ แน่นอน ล่าช้า จึงขอรับใบอนุญาตเป็นพนักงานรักษาความปลอดภัย โดยรับผิดชอบค่าใช้จ่ายเอง เพื่อทํางานในสังกัด บริษัทเอกชนที่มีค่าตอบแทนดีกว่า 2.11 วิเคราะห์ปญ ั หาการบังคับใช้พระราชบัญญัติธุรกิจรักษาความปลอดภัย พ.ศ. 2558 พระราชบัญญัติธุรกิจรักษาความปลอดภัย พ.ศ. 2558 บังคับใช้กับบริษัทรักษาความปลอดภัยเอกชน ไม่บังคับ ใช้ องค์การทหารผ่านศึก พนักงานรักษาความปลอดภัยอิสระพนักงานรักษาความปลอดภัยของหน่วยงาน ฯลฯซึ่งตาม มาตรา 3 แห่ง พระราชบัญญัติธุรกิจรักษาความปลอดภัยพ.ศ. 2558 ให้ความหมายคําว่า ธุรกิจรักษาความปลอดภัยตาม พระราชบัญญัตินี้ว่าธุรกิจการให้บริการรักษาความปลอดภัยโดยมีพนักงานรักษาความปลอดภัยรับอนุญ าตทําหน้าที่ คุ้มครองความปลอดภัยในชีวิตร่างกายหรือทรัพย์สินของบุคคลโดยได้รับเงินเดือนหรือประโยชน์ตอบแทนอื่นใดแต่ไม่ รวมถึงการให้บริการรักษาความปลอดภัยโดยหน่วยงานของรัฐตามที่นายกรัฐมนตรีประกาศกําหนดในราชกิจจานุเบกษา ใจความตามมาตรา 3 ได้ระบุชัดเจนว่า พระราชบัญญัติฉบับนี้บังคับใช้เฉพาะกับธุรกิจรักษาความปลอดภัย เอกชนเท่านั้น ดังนั้นบริษัทรักษาความปลอดภัยเอกชนจึงอยู่ภายใต้พระราชบัญญัติฉบับนี้ ซึ่งหมายความว่าพนักงาน 147

รักษาความปลอดภัยที่สังกัดบริษัทรักษาความปลอดภัยเอกชนถูกบังคับตามพระราชบัญญัติฉบับนี้เช่นกันซึ่งไม่รวมถึง พนักงานรักษาความปลอดภัยอิสระซึ่งรับจ้างทํางานให้กับสถานที่ต่างๆ โดยไม่ผ่านบริษัทรักษาความปลอดภัย และยังไม่ รวมถึงองค์การทหารผ่านศึกที่ จัดขึ้นเพื่อจัดหางานให้ทหารผ่านศึก ครอบครัวทหารผ่านศึกและทหารนอกประจําการ ตามพระราชบัญ ญั ติองค์การสงเคราะห์ทหารผ่านศึก พ.ศ.2510 ได้ทําหน้าที่รักษาความปลอดภัยในสถานที่ราชการ รัฐวิสาหกิจ หน่วยงานของรัฐ ตลอดจนธุรกิจของเอกชน ทั้งในด้านหน่วยงาน และตัวบุคคล และพนักงานรักษาความ ปลอดภัยของหน่วยงานต่างๆ 3. สรุป เนื่ องจากบริษั ท ซึ่งประกอบธุรกิจ รัก ษาความปลอดภั ยเป็ น การให้ บ ริก ารโดยจัด ให้ มี พ นั ก งานรัก ษาความ ปลอดภัยทําหน้าที่คุ้มครองความปลอดภัยในชีวิตร่างกายหรือทรัพย์สินของบุคคล พนักงานรักษาความปลอดภัยจึงเป็นผู้ มีหน้าที่และความรับผิดชอบสูงต้องปฏิบัติงานอยู่ในกรอบของกฎหมายและตามสัญญาจ้างปัจจุบันผู้ประกอบธุรกิจรักษา ความปลอดภัยมีเป็นจํานวนมาก พระราชบัญญัติธุรกิจรักษาความปลอดภัยพ.ศ. 2558 จึงได้ออกมาบังคับใช้เพื่อสร้าง มาตรฐานให้แก่ธุรกิจรักษาความปลอดภัยและสร้างมาตรฐานให้แก่พนักงานรักษาความปลอดภัย เพื่อเป็นการยกระดับ และเสริมสร้างศักยภาพของธุรกิจรักษาความปลอดภัย และพนักงานรักษาความปลอดภัยเองเพื่อเป็นการรักษาความสงบ เรียบร้อยของสังคม พระราชบัญญัติธุรกิจรักษาความปลอดภัยได้กําหนดให้บริษัทที่ประสงค์จะประกอบธุรกิจรักษาความ ปลอดภัย และพนักงานรักษาความปลอดภัยจะต้องได้รับใบอนุญาตจากนายทะเบียนซึ่งเดิมกฎหมายกําหนดให้ต้องทํา ทันทีที่มีการประกาศบังคับใช้พระราชบัญญัติ แต่ตามคําสั่งคสช.ที่ 67/2559 ได้มีการกําหนดเวลาผ่อนปรนให้แก่พนักงาน รักษาความปลอดภัยและผู้ประกอบธุรกิจรักษาความปลอดภัยแต่อย่างไรก็ตามหลังจากที่พระราชบัญญัติธุรกิจรักษาความ ปลอดภั ย ได้ อ อกบั ง คั บ ใช้ เมื่ อ วั น ที่ 3 มี น าคมพ.ศ.2559 และได้ มี คํ า สั่ ง คสช.ที่ 67/2559 ออกมาเพื่ อ ปรั บ แก้ ไ ข พระราชบัญญัตินั้น พนักงานรักษาความปลอดภัยและบริษัทรักษาความปลอดภัยต้องยื่นขอรับใบอนุญาตภายในวันที่ 26 กุมภาพันธ์พ.ศ. 2560 มิฉะนั้นแล้วจะมีความผิดทางอาญาโดยมีอัตราโทษจําคุกไม่เกินหนึ่งปีหรือปรับไม่เกิน 20,000 บาท หรือทั้งจําทั้งปรับและผู้ที่ทําหน้าที่เป็นพนักงานรักษาความปลอดภัยหากไม่มีใบอนุญาต ก็จะมีความผิดทางอาญา โดยมี อัตราโทษจําคุกไม่เกินสามเดือนหรือปรับไม่เกิน 5,000 บาทหรือทั้งจําทั้งปรับ พนักงานรักษาความปลอดภัยยังมีหน้าที่ช่วยเหลือพนักงานฝ่ายปกครองหรือตํารวจตามประมวลกฎหมายวิธี พิจารณาความอาญาในการจับกุมผู้กระทําผิด หรือหน้าที่รักษาความปลอดภัยในชีวิตร่างกายและทรัพย์สินของบุคคล รวมทั้งระงับเหตุและรักษาความสงบเรียบร้อยภายในบริเวณที่รับผิดชอบรักษาความปลอดภัยอยู่ตามข้อกําหนดในสัญญา จ้างของผู้ว่าจ้างและหน้าที่แจ้งเหตุเมื่อมีการกระทําความผิดอาญาหรือน่าเชื่อว่ามีเหตุร้ายเกิดขึ้นภายในบริเวณหรือ สถานที่ที่รับผิดชอบรักษาความปลอดภัยโดยต้องแจ้งสถานการณ์เหล่านั้นให้แก่พนักงานฝ่ายปกครองหรือตํารวจท้องที่ที่ ปฏิบัติหน้าที่ประจําอยู่ให้ทราบโดยทันทีรวมทั้งปิดกั้นและรักษาสถานที่เกิดเหตุให้คงสภาพเดิมไว้จนกว่าพนักงานฝ่าย ปกครองหรือตํารวจผู้มีอํานาจหน้าที่จะเดินทางมาถึงสถานที่เกิดเหตุ โดยการปฏิบัติหน้าที่ดังกล่าวนั้นต้องเป็นไปโดยชอบ ด้วยกฎหมายและตามสัญญาจ้าง หากขัดต่อหลักกฎหมายและตามสัญญาจ้างแล้วพนักงานรักษาความปลอดภัยจะต้องรับ ผิดทั้งทางแพ่ง ทางอาญาและทางปกครอง เมื่อพิจารณาถึงพระราชบัญญัติธุรกิจรักษาความปลอดภัยพ.ศ. 2558 ซึ่งได้กําหนดคุณสมบัติของพนักงานรักษา ความปลอดภัยว่าต้องเป็นบุคคลธรรมดาที่มีสัญชาติไทยและมีอายุไม่ต่ํากว่า 18 ปีบริบูรณ์ซึ่งต้องสําเร็จการศึกษาภาค บังคับตามกฎหมายว่าด้วยการศึกษาภาคบังคับ และได้รับหนังสือรับรองว่าผ่านการฝึกอบรมหลักสูตรการรักษาความ ปลอดภัยจากสถานฝึกอบรมที่นายทะเบียนกลางรับรอง และไม่มีลักษณะต้องห้ามคือไม่เป็นโรคพิษสุราเรื้อรังหรือติดยา 148

เสพติดให้โทษ หรือเป็นโรคติดต่อที่คณะกรรมการกําหนดกฎหมายยังห้ามคนวิกลจริตหรือจิตฟั่นเฟือนไม่สมประกอบคน ไร้ความสามารถหรือคนเสมือนไร้ความสามารถและกฎหมายไม่อนุญาตให้ขอรับใบอนุญาตได้ ในกรณีเป็นผู้เคยได้รับโทษ จําคุกโดยคําพิพากษาถึงที่สุดให้จําคุกสําหรับความผิดเกี่ยวกับชีวิตร่างกายความผิดเกี่ยวกับทรัพย์หรือความผิดเกี่ยวกับ เพศตามประมวลกฎหมายอาญาความผิดตามกฎหมายว่าด้วยการพนัน หรือความผิดตามกฎหมายเกี่ยวกับยาเสพติด เว้น แต่ได้กระทําโดยประมาทหรือเป็นความผิดลหุโทษ หรือได้พ้นโทษมาแล้วไม่น้อยกว่าสามปีก่อนวันขอรับใบอนุญาต แต่ อย่างไรก็ตามหากเป็นความผิดเกี่ยวกับเพศตามประมวลกฎหมายอาญาจะไม่สามารถขอรับใบอนุญาตเป็นพนักงานรักษา ความปลอดภัยได้เลย แม้ว่าจะพ้นโทษมาเกินสามปีแล้วก็ตาม พระราชบั ญ ญั ติธุรกิจ รักษาความปลอดภั ย ไม่ได้บั งคั บ ใช้กับ พนักงานรักษาความปลอดภั ยของหน่ วยงาน พนักงานรักษาความปลอดภัยอิสระ พนักงานรักษาความปลอดภัยจากองค์การสงเคราะห์ทหารผ่านศึกและอื่นๆ แต่บังคับ ใช้ เฉพาะกั บ เพี ย งพนั ก งานรัก ษาความปลอดภั ย จากบริ ษั ท รั ก ษาความปลอดภั ย เอกชนเท่ า นั้ น ผู้ เขี ย นเห็ น ว่า เมื่ อ เจตนารมณ์ของกฎหมายต้องการที่จะให้อาชีพพนักงานรักษาความปลอดภัยได้รับการยกระดับ ให้มีมาตรฐาน สามารถ ควบคุมและตรวจสอบได้จึงจําเป็นที่จะต้องให้พนักงานรักษาความปลอดภัยในทุกส่วนงานหรือในทุกประเภท อยู่ภายใต้ การควบคุมของของกฎหมายฉบับเดียวกัน การออกกฎหมายมาเพื่อบังคับ กลุ่มคนซึ่งประกอบอาชีพเดียวกันแต่บังคับ เป็นเพียงบางกลุ่มนั้นแสดงให้เห็นถึงความเหลื่อมล้ํา และไม่บรรลุวัตถุประสงค์ในการควบคุมมาตรฐานและเพิ่มศักยภาพ และคุณภาพของพนักงานรักษาความปลอดภัยหรือธุรกิจรักษาความปลอดภัยได้อย่างแท้จริง เนื่องจากมีเพียงบางกลุ่ม เท่านั้นที่อยู่ภายใต้การบังคับของพระราชบัญ ญัติฉบับนี้ อีกทั้งเป็นการผลักไสให้ ผู้ที่ไม่ประสงค์จะขอใบอนุญ าตเป็น พนักงานรักษาความปลอดภัย หันไปเป็นพนักงานรักษาความปลอดภั ยแบบอิสระหรือประเภทอื่น ที่อาจตรวจสอบ คุณลักษณะคุณสมบัติไม่ได้หรือตรวจสอบได้ยาก ดังนั้นกลุ่มพนักงานรักษาความปลอดภัยที่ไม่ได้มีการคัดกรองหรือไม่มี ใบอนุญาตเป็นพนักงานรักษาความปลอดภัยรับอนุญาตก็จะยังคงกระจายตัวอยู่ในส่วนต่างๆของสังคมซึ่งผู้เขียนเห็นว่า ควรทําให้ผู้ที่อยู่ในอาชีพรักษาความปลอดภัย เข้ามาอยู่ภายใต้กฎหมายฉบับเดียวกันเพื่อเป็นการยกระดับมาตรฐานและ เข้ามาควบคุมธุรกิจและอาชีพนักงานรักษาความปลอดภัยอย่างแท้จริง ตามมาตรา 10 (4) แห่งพระราชบัญญัติธุรกิจรักษาความปลอดภัยพ.ศ. 2558 ประกอบกับมติคณะกรรมการ กํากับธุรกิจรักษาความปลอดภัยในการประชุมครั้งที่ 3/2560 เมื่อวันที่ 15 มิถุนายน 256034 จึงได้มีการออกระเบียบ คณะกรรมการกํากับธุรกิจรักษาความปลอดภัยว่าด้วยกําหนดมาตรฐานหลักสูตรการรักษาความปลอดภัยพ.ศ. 2560 มี ระยะเวลาการฝึกอบรมตามหลักสูตรการรักษาความปลอดภัยไม่น้อยกว่า 40 ชั่วโมงประกอบด้วยภาคทฤษฎี 16 ชั่วโมง และภาคปฏิบัติ 24 ชั่วโมง35 ซึ่งพนักงานรักษาความปลอดภัยที่ประสงค์จะขอรับใบอนุญาตจากนายทะเบียนจะต้องผ่าน การอบรมตามหลักสูตรดังกล่าว จากที่ผู้เขียนได้สอบถามพนักงานรักษาความปลอดภัยซึ่งปฏิบัติงานในบริษัทเอกชน ยังมี พนักงานรักษาความปลอดภัยซึ่งได้รับใบอนุญ าตแล้วบางส่วนยังไม่มีความรู้ความเข้าใจในเนื้อหาอย่างครบถ้วน และ ชัดเจน แม้จะผ่านการอบรมมาแล้วก็ตาม พระราชบัญญัติธุรกิจรักษาความปลอดภัย พ.ศ. 2558 ยังถือว่าเป็นกฎหมายใหม่สําหรับสังคมไทยในปัจจุบัน การบังคับใช้อาจยังขลุกขลักอยู่บ้างติดขัดอยู่ไม่น้อยแต่สามารถปรับแก้ได้ด้วยการฟังความคิดเห็นจากทุกภาคส่วนทั้งผู้ที่ ถูกกฎหมายบังคับ โดยตรงได้แ ก่พ นักงานรักษาความปลอดภั ยและบริษัทรักษาความปลอดภัย หรือกลุ่มผู้เกี่ยวข้อง ผู้ใช้บ ริการการรักษาความปลอดภั ย เพื่อที่ จะได้มีการปรับ ปรุงการบังคับ ใช้ก ฎหมาย และการแก้ไขบทบั ญ ญั ติของ

34 35

ระเบียบคณะกรรมการกํากับธุรกิจรักษาความปลอดภัยว่าด้วยกําหนดมาตรฐานหลักสูตรการรักษาความปลอดภัย พ.ศ. 2560 ระเบียบคณะกรรมการกํากับธุรกิจรักษาความปลอดภัยว่าด้วยกําหนดมาตรฐานหลักสูตรการรักษาความปลอดภัย พ.ศ. 2560

149

กฎหมาย ระเบียบ และข้อบังคับที่เกี่ยวข้อง เพื่อให้กฎเกณฑ์ต่าง ๆ มีความรอบคอบและเป็นไปอย่างถูกต้องตรงตาม วัตถุประสงค์ที่จะควบคุมธุรกิจรักษาความปลอดภัยเพื่อให้มีมาตรฐานตรวจสอบได้และ เพื่อให้มีการพัฒนาเป็นประโยชน์ แก่ความสงบเรียบร้อยในสังคมต่อไป บรรณานุกรม คําขอรับใบอนุญาตเป็นพนักงานรักษาความปลอดภัยรับอนุญาต (แบบ ภ.6) คําสั่งคณะรักษาความสงบแห่งชาติ ที่ 67/2559 เรื่องการแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายว่าด้วยธุรกิจรักษาความปลอดภัย ประธาน วัฒนวาณิชย์. (2538). 11. อ้างใน ทิพย์อาภา เสฐจินตนิน. การรักษาความปลอดภัยภาคเอกชน: ศึกษาเฉพาะ กรณีการกํากับดูแลและการบังคับใช้กฎหมายของหน่วยงานความปลอดภัย. (2551). 53. แผนการศึกษาแห่งชาติ พ.ศ. 2520 - 2524 แผนการศึกษาแห่งชาติ พ.ศ. 2545 – 2559 พระราชบัญญัติธุรกิจรักษาความปลอดภัย พ.ศ. 2558 ระเบียบคณะกรรมการกํากับธุรกิจรักษาความปลอดภัยว่าด้วยกําหนดมาตรฐานหลักสูตรการรักษาความปลอดภัยพ.ศ. 2560 วรรณโชค ไชยสะอาด. (2559). “จัดระเบียบรปภ.” เมื่อวุฒิการศึกษาสําคัญกว่าประสบการณ์ชีวติ . สืบค้นวันที่ 21 กุมภาพันธ์ 2561, จาก https://www.posttoday.com/politic/report/425934 อาชีพ รปภ. รู้ยัง! ต้องขึ้นทะเบียนภายใน 26 ก.พ.60 ฝ่าฝืนเจอทั้งคุก-ปรับ. (2560). สืบค้นวันที่ 21กุมภาพันธ์ 2561, จาก https://money.sanook.com/464029. Dempsy, John S. (2008). 2 - 31, อ้างใน ทิพย์อาภา เสฐจินตนิน. การรักษาความปลอดภัยภาคเอกชน: ศึกษาเฉพาะ กรณีการกํากับดูแลและการบังคับใช้กฎหมายของหน่วยงานความปลอดภัย. (2551). 22.

150

ข้อจํากัดทางกฎหมายและทางเลือกของผูใ้ ช้บริการรถโดยสารสาธารณะ: กรณีอูเบอร์และแกร็บคาร์ Legal limitations and customer’s choice on public transport services: Case study of Uber and Grab Car ตะวัน ตันชาลี Tawan Tanchalee นักวิจัยอิสระ Independent Researcher อีเมลล์: benkinov@hotmail.com Email: benkinov@hotmail.com

บทคัดย่อ ในปั จ จุ บั น การเดิ น ทางโดยรถโดยสารสาธารณะ ผู้ โ ดยสารสามารถเลื อ กใช้ บ ริ ก ารผ่ า นแอพพลิ เคชั่ น (Application) ในชื่อ อูเบอร์ (Uber) และหรือ แกร็บ คาร์ (GrabCar) ทั้งอูเบอร์และแกร็บ คาร์เป็น บริการรถโดยสาร สาธารณะที่ผู้โดยสารสามารถตรวจสอบราคาก่อนเดินทางได้ บริการสุภาพ มารยาทดี มีการประเมินให้คะแนนหรือติชม คนขับได้ และที่สําคัญที่สุดคือ ไม่ปฏิเสธผู้โดยสาร ดังนั้นอูเบอร์และแกร็บคาร์มีแนวโน้มจะได้รับความนิยมมากขึ้น เมื่อมี การแข่งขันกันของผู้ให้บริการการเดินทางมากขึ้น ผู้ได้รับประโยชน์คือ ประชาชนผู้ใช้บริการ สําหรับอูเบอร์และแกร็บคาร์ แม้จะได้รับความนิยม แต่ก็ยังไม่ได้รับรองอย่างถูกต้องโดยกฎหมาย เนื่องจากเป็นการนํารถยนต์มาใช้ผิดประเภทตาม พระราชบัญญัติรถยนต์ พ.ศ.2522 ซึ่งผู้โดยสารส่วนใหญ่ทราบถึงปัญหาดังกล่าว แต่ยังเลือกที่จะใช้บริการเป็นการยอมรับ ความเสี่ยงที่เกิดขึ้นด้วยตัวเองเมื่อมีตัวเลือกในการใช้บริการมากขึ้น ผู้โดยสารในฐานะผู้บริโภคมีสิทธิ์เลือกใช้บริการอย่าง เสรี ไม่ควรถูกข้อจํากัดทางกฎหมายนําไปสู่การปิดกั้นการแข่งขันของผู้ให้บริการอย่างอูเบอร์และแกร็บคาร์ โดยบทความ ฉบับนี้ผู้เขียนจะได้วิเคราะห์ปัญหาดังกล่าวทั้งนี้อูเบอร์และแกร็บคาร์ ไม่ใช่การก่ออาชญากรรม เมื่อเกิดปัญหาข้อจํากัด ทางกฎหมาย หน่วยงานของรัฐที่เกี่ยวข้องจะต้องเข้ามาช่วยแก้ปัญหาและหามาตรการทางกฎหมายเพื่อให้เกิดการแข่งขัน อย่างเป็นธรรมและเสรีภายใต้กรอบของกฎหมายต่อไป คําสําคัญ: ข้อจํากัดทางกฎหมาย, ผู้โดยสาร, พระราชบัญญัติรถยนต์ พ.ศ.2522 Abstract Nowadays, passengers are capable of traveling with public transports through applications namely Uber and GrabCar. An approximate fare of Uber and GrabCar ride can be checked prior to the journey. The drivers offer polite and good manner service and, besides, passengers satisfaction survey is available at the end of each trip. Most of all, there is no chance for the drivers to deny passengers. Therefore, Uber and GrabCar are gaining more interest, and once the transportation service becomes more competitive, the customers gain more benefits. On the other hand, regardless of their 151

popularity, Uber and GrabCar are not legally recognized due to the wrongful use of vehicle type according to the Vehicle Act 1979. Such issue is well known among most customers, yet they prefer to make that choice and are willing to accept their own risk. When more options are offered, the customers as consumers have the right to freedom of choice and by no means should be restricted by the law which could lead to obstruction to the competitiveness of Uber and GrabCar. This article intends to analyze such problem because Uber and GrabCar are not criminals. Once a problem arises due to legal restriction, the concerned state agencies should take action to relieve the problem and provide adequate legal measures to enhance fair and free competition under the legal framework. Keywords: Legal Restriction, Passenger, the Vehicle Act 1979 1. บทนํา ในปัจจุบันเราไม่สามารถปฏิเสธได้ว่าเทคโนโลยีออนไลน์เข้ามามีบทบาทในชีวิตประจําวันมากขึ้น เราสามารถ ทําธุรกรรมการเงินออนไลน์ ซื้อสินค้าออนไลน์ จองตั๋วเครื่องบินออนไลน์ เป็นต้นโดยทําผ่านโทรศัพท์เคลื่อนที่แบบสมาร์ต โฟน (Smartphone) ซึ่งเรียกสั้นๆว่า โทรศัพท์มือถือได้อย่างง่ายดาย มีความสะดวกรวดเร็ว มีขั้นตอนการใช้งานที่ไม่ ยุ่งยากซับซ้อนสามารถกต่อยอดไปถึงการทําธุรกิจต่างๆให้ง่ายขึ้นโดยผ่านทางสื่อสังคมออนไลน์ ในขณะเดียวกันก็เป็นช่อง ทางการรับข่าวสารข้อมูลเศรษฐกิจเหตุการณ์บ้านเมืองต่างๆ ที่เกิดขึ้นอย่างต่อเนื่อง ซึ่งโทรศัพท์มือถือเป็นเครื่องมือที่ทุก คนแทบจะมีไว้ใช้งานกัน การทํากิจกรรมออนไลน์บนโทรศัพท์มือถือสามารถกระทําผ่านแอพพลิเคชั่น (Application) แม้กระทั่งการ เรียกรถแท็กซี่ก็สามารถทําได้นอกจากแท็กซี่แล้ว ผู้โดยสารสามารถเรียกใช้บริการรถโดยสารสาธารณะอย่างอื่นที่คล้าย กับแท็กซี่ได้ โดยเรียกใช้บริการผ่านแอพพลิเคชั่นที่เรียกว่า อูเบอร์ (Uber) และหรือ แกร็บคาร์ (GrabCar) ซึ่งทั้งอูเบอร์ และแกร็บคาร์นี้เป็นผู้ให้บริการรถโดยสารสาธารณะที่ผู้บริโภคสามารถตรวจสอบราคาผ่านทางแอพพลิเคชั่นก่อนเดินทาง ได้ บริการสุภาพ มารยาทดี และที่สําคัญที่สุดคือ ไม่ปฏิเสธผู้โดยสารอูเบอร์และแกร็บคาร์มีแนวโน้มที่จะได้รับความนิยม จากผู้บริโภคมากขึ้น เมื่อมีการแข่งขันกันของผู้ให้บริการการเดินทางมากขึ้น ผู้ที่ได้รับประโยชน์คือ ประชาชนผู้บริโภคใน ฐานะผู้ใช้บริการสาเหตุที่อูเบอร์และแกร็บคาร์ได้รับความนิยมเพิ่มขึ้นนั้น ส่วนหนึ่งมาจากการที่แท็กซี่ปฏิเสธผู้โดยสาร ไม่ กดมิ เตอร์ โกงมิ เตอร์ คิ ด ราคาเหมา การไปส่งผู้ โดยสารไม่ ถึงที่ ห มายหรืออาจร้ายแรงกว่านั้ น ถึ งขั้ น ประทุ ษ ร้ายต่ อ ทรัพย์สิน ร่างกาย และชีวิตก็เกิดขึ้นมาแล้ว ซึ่งบางครั้งเหตุการณ์เหล่านี้เกิดขึ้นกับนักท่องเที่ยวต่างชาติที่เข้ามาเที่ยวใน ประเทศไทย ส่งผลถึงภาพลักษณ์การท่องเที่ยงของประเทศไทยอย่างมาก นอกจากนักท่องเที่ยวแล้ว คนไทยด้วยกันก็ ได้รับผลกระทบจากการกระทําของแท็กซี่ดังที่กล่าวมานั้น ถึงแม้แท็กซี่จะเป็นบริการสาธารณะโดยเอกชนภายใต้การ ควบคุมของรัฐ แต่ไม่ทําให้สิ่งเหล่านี้น้อยลงไปได้ ซึ่งปรากฏให้เห็นเป็นข่าวอยู่บ่อยครั้ง ดังนั้นอูเบอร์และแกร็บคาร์ก็เป็น ทางเลือกหนึ่งจากปัญหาดังกล่าว ทําให้คนหันมาลองใช้บริการมากขึ้น แต่ถึงอย่างไรก็ตามอูเบอร์และแกร็บคาร์ยังคงไม่ได้ รับการไม่ได้รับการรับรองโดยกฎหมาย ถือว่าเป็นการกระทําผิดกฎหมายเนื่องจากเป็นการใช้รถยนต์ผิดประเภทตาม พระราชบัญญัติรถยนต์ พ.ศ.2522 ซึ่งผู้บริโภคก็ทราบถึงปัญหาดังกล่าว แต่ก็เลือกที่จะใช้บริการต่อไป ซึ่งเป็นการยอมรับ ความเสี่ยงที่เกิดขึ้นด้วยตัวเอง

152

ดังนี้แล้วหน่วยงานของรัฐที่เกี่ยวข้องจะต้องเข้ามาช่วยแก้ปัญหา และหามาตรการทางกฎหมายเพื่อให้เกิดการ แข่งขันอย่างเป็นธรรมและเสรีภายใต้กรอบกฎหมาย เพื่อให้ผู้บริโภคได้ใช้บริการและมีสิทธิเลือกการเดินทางโดยรถสาร สาธารณะมากขึ้น และเพื่อเป็นการพัฒนารถโดยสารสาธารณะของประเทศไทยให้มีความปลอดภัยและเป็นสากลต่อไป 2. กฎหมายที่เกี่ยวข้อง สําหรับกฎหมายที่เกี่ยวข้องซึ่งมีอยู่ด้วยกันหลายฉบับทั้งเกี่ยวกับแท็กซี่ และเกี่ยวข้องกับสิทธิของผู้บริโภค รวม ไปถึงกฎหมายเกี่ยวการแข่งขันกันอย่างเสรีและเป็นธรรม 2.1 กฎหมายเกี่ยวกับแท็กซี่ สํ า หรับ รถยนต์ ส าธารณะนั้ น ในพระราชบั ญ ญั ติ ร ถยนต์ พ.ศ.2522 ได้ ให้ ค วามหมายของคํ า ว่ า “รถยนต์ สาธารณะ” ไว้ดังนี้ มาตรา 4 ในพระราชบัญญัติน1ี้ “รถยนต์สาธารณะ”หมายความว่า (1) รถยนต์รับจ้างระหว่างจังหวัด ซึ่งได้แก่รถยนต์รับจ้างบรรทุกคนโดยสารไม่เกินเจ็ดคนที่ใช้รับจ้างระหว่าง จังหวัด โดยรับส่งคนโดยสารได้เฉพาะที่นายทะเบียนกําหนด (2) รถยนต์รับจ้าง ซึ่งได้แก่รถยนต์รับจ้างบรรทุกคนโดยสารไม่เกินเจ็ดคน หรือรถยนต์สาธารณะอื่นนอกจาก รถยนต์โดยสารประจําทาง ส่วนคําว่ารถแท็กซี่นั้น ในพระราชบัญญัติจราจรทางบก พ.ศ.2522 ได้ให้ความหมายได้ให้ความหมายของคําว่า “รถแท็กซี่” ไว้ดังนี้ มาตรา 4 ในพระราชบัญญัติน2ี้ (24) “รถแท็กซี่” หมายความว่า รถยนต์ที่ใช้รับจ้างบรรทุกคนโดยสารไม่เกินเจ็ดคน จากนิยามของรถยนต์สาธารณะและรถแท็กซี่ สามารถสรุปได้ว่า แท็กซี่ เป็นรถยนต์สาธารณะ ซึ่งรับจ้างบรรทุก คนโดยสารไม่เกิน 7 คน ก่อนจะสามารถขับรถแท็กซี่ ซึ่งเป็นรถยนต์สาธารณะรับจ้างได้นั้น ผู้ขับขี่ต้องมีใบอนุญาตขับรถยนต์สาธารณะ ซึ่งในส่วนนี้กรมการขนส่งทางบก จะต้องมีการอบรมและ จะต้องมีการตรวจสอบประวัติอาชญากร จากกองทะเบียน ประวัติอาชญากร สํานักงานตํารวจแห่งชาติเสียก่อน3 โดยจะใช้เวลาตรวจสอบประมาณ 1 เดือน เพื่อเป็นการอํานวย ความสะดวก กรมการขนส่งทางบกจะดําเนินการออกใบอนุญาตให้ไปก่อน หากภายหลังตรวจพบมีประวัติอาชญากรจะ เพิกถอนใบอนุญาตทันที4 พระราชบัญญัติรถยนต์ พ.ศ. 2522, ราชกิจจานุเบกษา, ฉบับพิเศษ, 2522, เล่มที่ 96, ตอนที่ 77, 22. พระราชบัญญัติจราจรทางบก พ.ศ. 2522, ราชกิจจานุเบกษา, ฉบับพิเศษ, 2522, เล่มที่ 96, ตอนที่ 8, 1. 3 กรมการขนส่งทางบก, การต่ออายุใบอนุญาตขับรถยนต์สาธารณะ(รถแท็กซี่) รถยนต์สามล้อสาธารณะ และรถจักรยานยนต์ สาธารณะ, สืบค้นวันที่ 15 มกราคม 2561, จาก https://www.dlt.go.th/th/driving-license/view.php?_did=83 4 กรมการขนส่งทางบก, “ข่าวกรมการขนส่งทางบก”, DTL NEWS, ;7 พฤษภาคม2553, 10. 1 2

153

2.1.1 การจดทะเบียนรถยนต์รับจ้างแท็กซี่ การจดทะเบียนแท็กซี่มีได้ 2 กรณี คือ กรณีบุคคลธรรมดา และนิติบุคคล กรณีบุคคลธรรมดา โดยผู้ยื่นคําขอต้องเป็นผู้ได้รับใบอนุญาตขับรถยนต์สาธารณะ และต้องไม่มีชื่อเป็นผู้ถือ กรรมสิทธิ์และสิทธิครอบครอง ในทะเบียนรถยนต์รับจ้าง และจดทะเบียนได้คนละ 1 คันเท่านั้น กรณีนิติบุคคล โดยผู้ยื่นคําขอจะต้องยื่นหลักฐาน เช่น รายชื่อผู้เป็นหุ้นส่วนทุกคน พร้อมด้วยภาพถ่ายบัตร ประชาชน ของผู้เป็นหุ้นส่วนทุกคน (กรณีห้างหุ้นส่วนสามัญ)และ หนังสือรับรองนิติบุคคลออกไว้ไม่เกิน 1 ปี พร้อมด้วย ภาพถ่ายบัตรประจําตัวประชาชนของผู้มีอํานาจ (กรณี ห้างหุ้นส่วนสามัญจดทะเบียน, ห้างหุ้นส่วนจํากัด, บริษัทจํากัด, บริษัทมหาชน จํากัด)เป็นต้น โดยเป็นไปตามที่กฎหมายกําหนด5 ผู้ยื่นคําขอทั้งนิติบุคคล และบุคคลธรรมดา ต้องยื่นคําขอต่อนายทะเบียนพร้อมด้วยหลักฐาน(หนังสืออนุญาตให้ นํารถไปจดทะเบียน) ตามที่ได้พิจารณาเห็นชอบ แล้วนํารถมาตรวจสภาพ และขอจดทะเบียนรถภายใน 90 วัน นับแต่ วันที่ได้รับหนังสือ หากไม่นํารถมาจดทะเบียนหรือจดทะเบียนหรือจดทะเบียนไม่ครบตามจํานวนที่ขอ ให้ถือว่าไม่ประสงค์ จะขอจดทะเบียนรถอีกต่อไป และได้รับความเห็นชอบตามจํานวนรถที่ได้จดทะเบียนแล้วเท่านั้น 2.1.2 การนํารถมาจดทะเบียนเป็นรถยนต์รับจ้าง (รถแท็กซี่) รถที่จะนํามาจดทะเบียนกฎหมายได้กําหนดลักษณะไว้หลายประการ โดยจะขอยกตัวอย่างดังนี้6เช่น 1) รถต้องเป็นรถใหม่ หรือเป็นรถที่มีอายุการใช้งานไม่เกิน 2 ปี นับแต่วันจดทะเบียนครั้งแรกและใช้งานมาแล้ว เป็นระยะทางไม่เกิน 20,000 กิโลเมตรและไม่เป็นรถที่ทําการซ่อมแซม หรือปรับปรุงมาจากรถที่ประสบอุบัติเหตุรุนแรงที่ มีผลกระทบต่อความปลอดภัยในการใช้รถนั้น 2) ลักษณะรถ รถเก๋งสองตอน รถเก๋งสองตอนแวน รถเก๋งสามตอน รถเก๋งสามตอนแวน รถยนต์นั่งสองตอน รถยนต์นั่งสองตอนแวน รถยนต์นั่งสามตอน รถยนต์นั่งสามตอนแวน 3) เครื่องยนต์ต้องมีความจุของกระบอกสูบรวมกันไม่ต่ํากว่า 1,500 ซีซี 4) ต้องไม่ติดตั้งระบบป้องกันการเปิดประตูจากภายในรถ กระจกต้องเป็นกระจกที่โปร่งใสสามารถมองเห็น สภาพภายในรถและสภาพการจราจรภายนอกรถได้อย่างชัดเจน 5) สีของตัวรถ - จดทะเบียนในเขตกรุงเทพมหานคร กรณีบุคคลธรรมดา ให้ใช้สีเขียวและสีเหลืองเป็นสีของตัวรถ และกรณีนิติ บุคคล ให้ใช้สีเหลืองเป็นสีของตัวรถ และสีน้ําเงินเป็นสีของข้อความ และเครื่องหมายต่างๆ - จดทะเบียนในจังหวัดอื่นนอกจากกรุงเทพมหานครกรณีบุคคลธรรมดา ให้ใช้สีแดงและสีเหลืองเป็นสีของตัวรถ กรณีนิติบุคคล ให้ใช้สีน้ําเงินและสีเหลืองเป็นสีของตัวรถ

กรมการขนส่งทางบก, การจดทะเบียนรถยนต์รับจ้างแท็กซี่, สืบค้นวันที่ 15 มกราคม 2561, จาก https://www.dlt.go.th/th/vehicle-registration/view.php?_did=46 6 กฎกระทรวงว่าด้วยรถยนต์รับจ้างบรรทุกคนโดยสารไม่เกินเจ็ดคน พ.ศ. 2560, ราชกิจจานุเบกษา, 2560, เล่มที่ 134, ตอนที่ 81, 9. 5

154

6) ต้องมีและใช้มาตรค่าโดยสาร ตามแบบหรือชนิดที่ได้รับความเห็นชอบจากกรมการขนส่งทางบกไว้ด้านซ้าย ของผู้ขับรถ 7) ต้องมีเครื่องหมายเป็นอักษรโรมัน “TAXI-METER”ติดตรึงไว้ในแนวนอนบนหลังคารถและให้มีแสงไฟพร้อม ด้วยกรอบที่บังคับแสง ให้เห็นเครื่อง หมายได้ชัดเจนในเวลากลางคืน 8) ต้องมีเครื่องหมายอักษร “ว่าง” เมื่อไม่มีผู้โดยสารโดยติดตั้งไว้ด้านซ้ายของคนขับซึ่งสามารถมองเห็นได้ ชัดเจนจากภายนอก ทั้งเวลากลางวันและกลางคืน 9) จัดให้มีประกันภัย 2 อย่าง คือ ประกันภัยตามพระราชบัญญัติคุ้มครองผู้ประสบภัยจากรถฯ (ประกันภัย รถยนต์ภาคบังคับ) และประกันภัยอย่างน้อยชั้น 3 คุ้มครองความเสียหายอันเกิดจากการใช้รถรับจ้าง 10) ต้องจัดให้มีกรอบสําหรับติดบัตรประจําตัวผู้ขับรถไว้ด้านหน้ารถในลักษณะที่ผู้โดยสารสามารถมองเห็นได้ ชัดเจนเป็นต้น 2.1.3 สีของแผ่นป้ายทะเบียน สําหรับรถแท็กซี่นั้นถือเป็นรถยนต์รับจ้างบรรทุกคนโดยสารไม่เกินเจ็ดคน ซึ่งกรมการขนส่งทางบกได้กําหนดให้ ให้ พื้น แผ่น ป้ายใช้สีเหลืองสะท้อนแสง โดยให้ตัวเลขนําหน้าตัวอักษรประจําหมวด ตัวอักษรประจําหมวด หมายเลข ทะเบียนตัวอักษรและขอบแผ่นป้ายใช้สีใช้สีดาํ 7 2.1.4 ข้อปฏิบัติของผู้ขับแท็กซี่ตามกฎหมาย 1. ข้อปฏิบัติตามพระราชบัญญัติรถยนต์ พ.ศ.2522 สําหรับข้อปฏิบัติตามพระราชบัญญัติรถยนต์ พ.ศ.2522 มีอยู่มากมายหลายข้อ โดยจะขอยกตัวอย่าง เช่น 1) ในขณะที่อยู่ในระหว่างการรับจ้างบรรทุกคนโดยสาร ผู้ขับรถยนต์สาธารณะหรือรถจักรยานยนต์สาธารณะ จะปฏิเสธไม่รับจ้างบรรทุกคนโดยสารมิได้ (มาตรา 57 จัตวา) 2) ต้องพาคนโดยสารไปยังสถานที่ที่ว่าจ้างตามเส้นทางที่สั้นหรือถึงที่หมายเร็วที่สุด หรือเส้นทางที่ไม่อ้อมเกิน ควรและต้องส่งคนโดยสาร ณ สถานที่ตามที่ตกลงกันไว้ และห้ามมิให้พาคนโดยสารไปทอดทิ้งระหว่างทางไม่ว่าด้วย ประการใดๆ (มาตรา 57 เบญจ) 3) ในขณะขับรถ ผู้ขับรถยนต์สาธารณะ จะต้องปฏิบัติดังนี้เช่น ไม่สูบบุหรี่ และไม่กล่าววาจาไม่สุภาพ เสียดสี ดู หมิ่น ก้าวร้าวหรือแสดงกิริยาในลักษณะดังกล่าวต่อคนโดยสารรวมทั้งไม่ขับรถในขณะหย่อนความสามารถในอันที่จะขับ ได้ ไม่เสพหรือเมาสุราหรือของมึนเมาอย่างอื่น และไม่เสพยาเสพติดให้โทษ และไม่เสพติดวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิต และ ประสาทตามกฎหมายว่าด้วยวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาทเป็นต้น (มาตรา 57 ฉ) 2. ข้อปฏิบัติตามพระราชบัญญัติจราจรทางบก พ.ศ.2522 สําหรับข้อปฏิบัติตามพระราชบัญญัติจราจรทางบก พ.ศ.2522 มีอยู่มากมายหลายข้อ โดยจะขอยกตัวอย่าง เช่น

กฎกระทรวงกําหนดขนาด ลักษณะ และสีของแผ่นป้ายทะเบียนรถ และการแสดงแผ่นป้ายทะเบียนรถและเครื่องหมายแสดงการเสียภาษี ประจําปี พ.ศ. 2554, ราชกิจจานุเบกษา, 2554, เล่มที่ 128, ตอนที่ 45 ก, 6. 7

155

1) ห้ามรถแท็กซี่ปฏิเสธไม่รับจ้างบรรทุกคนโดยสาร เว้นแต่การบรรทุกนั้นน่าจะก่อให้เกิดอันตรายแก่ตนหรือแก่ คนโดยสาร ในกรณีที่ผู้ขับขี่รถแท็กซี่มีความประสงค์จะไม่รับจ้างบรรทุกคนโดยสารให้แสดงป้ายงดรับจ้างบรรทุกคน โดยสาร (มาตรา 93) 2) ห้ามมิให้ผู้ใดเรียกให้คนขึ้นรถแท็กซี่โดยส่งเสียงอื้ออึงหรือในลักษณะที่ก่อความรําคาญให้แก่คนโดยสารหรือ ผู้อื่น รวมถึงห้ามต้อน ดึง เหนี่ยว เพื่อให้คนขึ้นรถแท็กซี่คันใดคันหนึ่ง (มาตรา 95) 3) ห้ามมิให้ผู้ขับขี่รถแท็กซี่เรียกเก็บค่าโดยสารเกินอัตราที่ปรากฏจากมาตรแท็กซี่ (มาตรา 96) 4) ในขณะขับรถ ห้ามมิให้ผู้ขับขี่รถแท็กซี่กระทําสิ่งต่อไปนี้ เช่น สูบบุหรี่ยื่นมือ แขน หรือส่วนใดส่วนหนึ่งของ ร่างกายออกนอกรถ เว้นแต่เป็นการกระทําเพื่อให้สัญญาณจับคันบังคับรถด้วยมือเพียงข้างเดียว เว้นแต่มีเหตุจําเป็นแซง หรือตัดหน้ารถอื่นในลักษณะฉวัดเฉวียนเป็นที่น่าหวาดเกรงว่าจะเกิดอันตรายรับคนโดยสารภายในบริเวณที่เจ้าพนักงาน จราจรได้กําหนดเครื่องหมายจราจรห้ามรับคนโดยสารกล่าววาจาไม่สุภาพ เสียดสี ดูหมิ่น ก้าวร้าว หรือแสดงกริยาใน ลักษณะดังกล่าวต่อคนโดยสาร (มาตรา 99) 5) ต้องพาคนโดยสารไปยังสถานที่ที่ว่าจ้างตามเส้นทางที่สั้นที่สุดหรือเส้นทางที่ไม่อ้อมเกินควร และต้องส่งคน โดยสาร ณ สถานที่ตกลงกันไว้ และห้ามทอดทิ้งระหว่างทางไม่ว่าด้วยประการใดๆ (มาตรา 100) 6) การแต่งกายของคนขับแท็กซี่ ต้องแต่งกายให้สะอาด สุภาพเรียบร้อย และรัดกุม ด้วยเสื้อเชิ้ตคอตั้งหรือคอ พับแขนยาวหรือแขนสั้น ไม่มีลวดลาย การสวมเสื้อให้สอดชายล่างของเสื้ออยู่ภายในกางเกง ยกเว้นเสื้อที่โดยสภาพไม่ต้อง สอดชายล่างให้อยู่ภายในกางเกง กางเกงขายาวไม่มีลวดลาย รองเท้าหุ้มส้น หรือหุ้มข้อและติดเครื่องหมาย ชื่อตัวและชื่อ สกุลของคนขับรถเป็นภาษาไทย โดยติดที่อกเสื้อด้านซ้าย สีของตัวอักษรให้ตัดกับสีเสื้อ โดยต้องติดให้มองเห็นชัดเจนและ ไม่มีสิ่งใดปิดบังไว้8 2.1.5 อัตราค่าบริการ สําหรับอัตราค่าบริการนั้น กฎหมายกําหนดอัตราค่าบริการสําหรับรถที่จดทะเบียนในกรุงเทพมหานคร และจด ทะเบียนในจังหวัดอื่นนอกจากกรุงเทพมหานคร ดังนี้

ประกาศสํานักงานตํารวจแห่งชาติ เรื่อง กําหนดลักษณะเครื่องแต่งกายและเครื่องหมายของผู้ขับขี่รถแท็กซี่, ราชกิจจานุเบกษา, 2556, เล่ม 130, ตอนพิเศษ 88 ง, 67. 8

156

ตารางอัตราค่าบริการตามที่กฎหมายกําหนด อัตราค่าจ้างบรรทุกคนโดยสารสําหรับรถยนต์รบั จ้างบรรทุก คนโดยสารไม่เกินเจ็ดคน (TAXI-METER) ที่จดทะเบียนใน เขตกรุงเทพมหานคร9 -1 กิโลเมตรแรก 35 บาท -เกินกว่า 1-10 กิโลเมตร กิโลเมตรละ 5.50 บาท -เกินกว่า 10-20 กิโลเมตร กิโลเมตรละ6.50 บาท -เกินกว่า 20-40 กิโลเมตร กิโลเมตรละ7.50 บาท -เกินกว่า 40-60 กิโลเมตร กิโลเมตรละ8 บาท -เกินกว่า 60-80 กิโลเมตร กิโลเมตรละ9 บาท -80 กิโลเมตรขึ้นไป กิโลเมตรละ10.50 บาท -กรณีรถไม่สามารถเคลื่อนที่หรือเดินรถต่อไปได้เกินกว่า 6 กิโลเมตรต่อชั่วโมง อัตรานาทีละ 2 บาท -กรณีการจ้างผ่านศูนย์บริการสื่อสารของผูร้ ับจ้าง ให้เรียกเก็บ ค่าจ้างเพิ่มขึ้นจากที่แสดงไว้ในมาตรค่าโดยสารอีก 20 บาท -กรณีการจ้างจากท่าอากาศยานดอนเมืองหรือท่าอากาศยาน สุวรรณภูมิโดยรถยนต์รับจ้างจอดรออยู่ในจุดที่ได้จัดไว้เป็นการ เฉพาะ ให้เรียกเก็บค่าจ้างเพิม่ ขึ้นจากที่แสดงไว้ในมาตรค่า โดยสารอีก 50 บาท

อัตราค่าจ้างบรรทุกคนโดยสารและค่าบริการอื่นสําหรับ รถยนต์รับจ้างบรรทุกคนโดยสารไม่เกินเจ็ดคน (TAXIMETER) ที่จดทะเบียนในจังหวัดอืน่ นอกจาก กรุงเทพมหานคร10 -2 กิโลเมตรแรก40 บาท -เกินกว่า 2-10 กิโลเมตรกิโลเมตรละ 6บาท -10 กิโลเมตรขึ้นไป กิโลเมตรละ10 บาท -กรณีรถไม่สามารถเคลื่อนที่หรือเดินรถต่อไปได้เกินกว่า 6 กิโลเมตรต่อชั่วโมง อัตรานาทีละ 1 บาท -ค่าบริการอื่น กรณีการจ้างผ่านศูนย์บริการสื่อสารหรือ ระบบสื่อสารทางอิเล็กทรอนิกส์ของผู้รับจ้าง ให้เรียกเก็บ ค่าบริการเพิ่มขึ้นจากที่แสดงไว้ในมาตรค่าโดยสารอีก 20 บาท

โดยสรุปแล้ว ผู้เขียนเห็นว่าทั้งพระราชบัญญัติรถยนต์ พ.ศ.2522 และพระราชบัญญัติจราจรทางบก พ.ศ.2522 มีการวางหลักเกณฑ์ไว้อย่างดีแล้ว ไม่ว่าจะเป็นเรื่องการปฏิบัติตัว การแต่งกาย การมีมารยาทต่อผู้โดยสาร หากผู้ขับ แท็ ก ซี่ ป ฏิ บั ติ ได้ ต ามที่ ก ฎหมายกํา หนด การคิ ด อัต ราค่ าบริก ารที่ เป็ น ธรรม ถึ งแม้ จ ะไม่ มีเทคโนโลยี เข้า มาช่วยเสริ ม ประสิทธิภาพในการเรียกแท็กซี่ผ่านแอพพลิเคชั่น ก็เชื่อได้ว่าจะไม่ถูกร้องเรียนจากผู้โดยสาร และสามารถแข่งขันในการ ให้บริการกับผู้แข่งขันรายอื่นได้ แต่ความเป็นจริงแล้วในทางปฏิบัติกลับไม่ราบรื่น โดยมักเกิดปัญหาบ่อยครั้ง ซึ่งเกิดจาก ตัวผู้ขับแท็กซี่เองที่เป็นเหตุให้ผู้บริโภคหันไปใช้บริการรถโดยสารสาธารณะอย่างอื่นแทน เช่น การปฏิเสธผู้โดยสาร ไม่กด มิเตอร์ โกงมิเตอร์ คิดราคาเหมา หรือไปส่งผู้โดยสารไม่ถึงที่หมาย เป็นต้น สิ่งเหล่านี้แม้จะมีการร้องเรียนอยู่บ่อยครั้ง และ ทางกรมการขนส่งทางบกก็ได้พยายามแก้ไขแล้ว แต่ก็ไม่สามารถตอบโจทย์ความต้องการของผู้บริโภค เพราะเหตุการณ์ ปัญหาต่างๆที่แท็กซี่กระทํานั้นก็ยังคงมีให้เห็นในหน้าข่าวอยู่อีกบ่อยครั้ง นอกจากความสะดวกสบายแล้ว เหตุใดผู้บริโภค จึงหันไปใช้อูเบอร์และแกร็บคาร์ทั้งที่เป็นการให้บริการที่ผิดกฎหมายซึ่งวิธีการดําเนินธุรกิจของอูเบอร์และแกร็บคาร์ อาจ เป็นเหตุปัจจัยให้คนหันไปใช้บริการมากขึ้นก็ได้

ประกาศอัตราค่าจ้างบรรทุกคนโดยสารสําหรับรถยนต์รับจ้างบรรทุกคนโดยสารไม่เกินเจ็ดคน (TAXI-METER) ที่จดทะเบียนในเขต กรุงเทพมหานคร, ราชกิจจานุเบกษา, 2557, เล่ม 131, ตอนพิเศษ 251 ง, 1. 10 ประกาศอัตราค่าจ้างบรรทุกคนโดยสารและค่าบริการอื่นสําหรับรถยนต์รับจ้างบรรทุกคนโดยสารไม่เกินเจ็ดคน (TAXI-METER) ที่จดทะเบียนในจังหวัดอื่นนอกจากกรุงเทพมหานคร, ราชกิจจานุเบกษา, 2560, เล่ม 134, ตอนพิเศษ 70 ง, 6. 9

157

2.2 สิทธิในการเลือกใช้บริการของประชาชน สําหรับ ผู้ใช้บ ริก ารรถโดยสารสาธารณะ ถื อเป็ น ผู้บ ริโภคได้ ห รือ ไม่ นั้ น เมื่อ พิ จารณาจาก พระราชบั ญ ญั ติ คุ้มครองผู้บริโภค พ.ศ.252211มาตรา 3 ได้ความดังนี้ “ผู้บริโภค”หมายความว่า ผู้ซื้อหรือผู้ได้รับบริการจากผู้ประกอบธุรกิจหรือผู้ซึ่งได้รับการเสนอหรือการชักชวน จากผู้ประกอบธุรกิจเพื่อให้ซื้อสินค้าหรือรับบริการและหมายความรวมถึงผู้ใช้สินค้าหรือผู้ได้รับบริการจากผู้ประกอบ ธุรกิจโดยชอบ แม้มิได้เป็นผู้เสียค่าตอบแทนก็ตาม ดังนั้นจากนิยามดังกล่าวถือได้ว่า ผู้ใช้บริการรถโดยสารสาธารณะ ถือเป็นผู้บริโภค เพราะเป็นผู้ได้รับบริการจาก ผู้ประกอบธุรกิจขับรถโดยสารสาธารณะ ซึ่งสิทธิในการเลือกใช้บริการนี้ ผู้บริโภคมีสิทธิที่จะเลือกใช้บริการได้ตาม มาตรา 4 แห่งพระราชบัญญัติคุ้มครองผู้บริโภค พ.ศ.2522 ได้กําหนดสิทธิเกี่ยวกับกับเลือกใช้บริการไว้ดังนี้ “มาตรา 4 ผู้บริโภคมีสิทธิได้รับความคุ้มครองดังต่อไปนี้ (2) สิทธิที่จะมีอิสระในการเลือกหาสินค้าหรือบริการ” เมื่อพิจารณาสิทธิตามที่กฎหมายกําหนดไว้ดังกล่าว ผู้บริโภคมีอิสระที่จะเลือกใช้บริการในการเลือกผู้ให้บริการ รถโดยสารสาธารณะ ซึ่งอูเบอร์และแกร็บคาร์ ถือได้ว่าเป็นผู้ให้บริการที่ผู้บริโภคมีสิทธิเลือก เพราะฉะนั้นรัฐจะต้องมีการ แก้ไขปัญหาให้อูเบอร์และแกร็บคาร์สามารถเป็นตัวเลือกในการให้บริการแก่ผู้บริโภคเพิ่มมากขึ้น ทั้งเป็นการเพิ่มตัวเลือก และเป็นการแข่งขันกันพัฒนาบริการต่างๆให้ดีขึ้น ประชาชนผู้บริโภคทั้งหลายก็จะได้รับประโยชน์ และมีโอกาสเลือกใช้ บริการตามที่ตนเองต้องการ ดังนั้นด้วยข้อจํากัดทางด้านกฎหมาย ทําให้ผู้บริโภคไม่มีอิสระในการเลือกใช้บริการได้อย่าง เต็มที่ ทําให้ไม่เกิดการแข่งขันกันอย่างเสรี เปรียบเสมือนถูกผูกขาดด้วยแท็กซี่ รัฐซึ่งเป็นหน่วยงานที่คอยแก้ไขปัญหา จะต้อ งเข้ามาหาทางออกในข้อจํ ากัด ทางกฎหมายซึ่งได้ก ล่าวไปแล้ว เพื่ อ ประโยชน์ ของผู้บ ริโภคทั้ งหลาย และเพื่ อ ยกระดับพัฒนาด้านการให้บริการให้ดียิ่งขึ้นต่อไปในอนาคต 2.3 การแข่งขันกันอย่างเป็นธรรม การให้บริการรถโดยสารสาธารณะ ไม่ว่าจะเป็นแท็กซี่หรืออูเบอร์และแกร็บคาร์นั้น อาจกล่าวไม่ได้อย่างเต็มที่ ถึงเรื่องการแข่งขันกันอย่างเป็นธรรม เพราะข้อจํากัดทางกฎหมายที่จํากัดให้อูเบอร์และแกร็บคาร์อยู่ในสถานะที่ผิด กฎหมาย ซึ่งหากมีการแก้ไขข้อจํากัดทางกฎหมาย ก็จะสามารถทําให้เกิดการแข่งขันทางการค้าและบริก ารมากขึ้น ผู้บริโภคมีสิทธิเลือกมากขึ้น เมื่อพิจารณาพระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ.256012 การให้บริการรถโดยสาร สาธารณะจะถือเป็นการแข่งขันได้หรือไม่นั้น มาตรา 5 ของพระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ.2560 ในเรื่องของ ธุรกิจและการบริการ ได้ให้คํานิยามดังนี้ “ธุรกิจ” หมายความว่า กิจการอันดําเนินการเพื่อประโยชน์ทางการค้าในทางเกษตรกรรม อุตสาหกรรม พาณิช ยกรรม การเงิน การประกันภัย และการบริการ และให้หมายความรวมถึงกิจการอื่นตามที่กําหนดโดยกฎกระทรวง “บริการ” หมายความว่า การรับจัดทําการงาน การให้สิทธิใด ๆ การให้ใช้หรือให้ประโยชน์ในทรัพย์สินหรือ กิจการใด ๆ โดยเรียกค่าตอบแทนเป็นเงินหรือผลประโยชน์อื่น แต่ไม่รวมถึงการจ้างแรงงาน

11 12

พระราชบัญญัติคุ้มครองผู้บริโภค พ.ศ. 2522, ราชกิจจานุเบกษา, 2522, ฉบับพิเศษ, เล่มที่ 96, ตอนที่ 72, 20. พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560, ราชกิจจานุเบกษา, 2560, เล่มที่ 134, ตอนที่ 70 ก, 22.

158

จากนิยามทั้งสอง เมื่อพิจารณาแล้วก็จะเห็นได้ว่า การให้บริการรถโดยสารสาธารณะจัดได้ว่าเป็นธุรกิจอย่าง หนึ่ง เป็นการบริการ ซึ่งมีการเรียกค่าตอบแทนเป็นผลประโยชน์ในทรัพย์สิน ทั้งนี้ไม่รวมถึงการจ้างแรงงาน ซึ่งการ ให้บริการรถโดยสารสาธารณะ ถือได้ว่าเป็นการจ้างทําของ คือ เน้นผลสําเร็จของงานเป็นสําคัญ ซึ่งหากจะพิจารณาตาม เหตุผลของพระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้าที่มีเจตนารมณ์ในการให้มีการแข่งขันกันอย่างเสรีและเป็นธรรม หากมี การแก้ไขข้อจํากัดให้แก่อูเบอร์และแกร็บคาร์ จะจะสามารถเพิ่มผู้แข่งขันในตลาดการให้บริการรถโดยสารสาธารณะได้ มากขึ้น ผู้บริโภคก็จะมีสิทธิเลือกและสามารถเลือกใช้บริการที่ตนพึงพอใจ เมื่อเกิดการแข่งขันกันมากขึ้น เป็นที่แน่นอนว่า จะต้องมีการพัฒนาการให้บริการเพื่อดึงดูดลูกค้าให้มาใช้บริการมากขึ้น หากเป็นเช่นนั้น ก็ถือว่าเป็นการได้กระทําตาม เจตนารมณ์ของกฎหมายที่เปิดให้มีการแข่งขันอย่างเสรีภายได้กรอบกฎหมายอย่างถูกต้อง ผลประโยชน์ที่เกิดขึ้นก็จะตก แก่ผู้บริโภคทั้งหลายและเป็นการยกระดับการบริการบริการรถโดยสารสาธารณะของประเทศไทยอีกด้วย 3. อูเบอร์และแกร็บคาร์ 3.1 อูเบอร์ (Uber) สําหรับอูเบอร์นั้นมีผู้ก่อตั้งร่วมกัน 2 คน คือ กาเร็ต แคมป์ (Garrett Camp) และ เทรวิส คาลานิค (Travis Kalanick) แนวคิดของอูเบอร์เกิดจากการที่ทั้งสองคนมีโอกาสพูดคุยกัน ณ กรุงปารีสประเทศฝรั่งเศส ในปี ค.ศ. 2008 ทั้ง สองคนพูดถึงความย่ําแย่ของบริการแท็กซี่ ปัญหาในการเรียกรถแท็กซี่ จึงเกิดแนวคิดที่เรียบง่ายต่อการเรียกรถได้เพียงแค่ กดปุ่ ม13 และมองว่าถ้าสามารถจั ดหารถยนต์ที่ หรูห ราและคุณ ภาพของการบริการที่ ดี ในลักษณะของการแบ่งเวลา (timeshare) ก็น่าจะเป็นโอกาสทางธุรกิจที่ดีโดยเนื้อแท้แล้วอูเบอร์เป็นบริการ “เรียกรถขนส่งสาธารณะ” เช่นเดียวกับผู้ ให้บริการรายอื่น ๆ หรือแม้กระทั่งบริการดั้งเดิมอย่างการโทรศัพท์เรียกแท็กซี่ ซึ่งอูเบอร์ได้พัฒนาโดยการใช้เทคโนโลยี “จับคู่” ระหว่างผู้ใช้บริการและผู้ให้บริการผ่านแอพพลิเคชั่น หมายความว่าอูเบอร์จะไม่มีรถที่เป็นเจ้าของเองแม้แต่คัน เดียว ตามแนวคิดผู้ขับขี่ไม่จําเป็นต้องให้บริการเฉพาะลูกค้าของอูเบอร์ตลอดเวลา แต่สามารถเลือกเฉพาะ “เวลาที่รถ ว่าง” มารับงานจากอูเบอร์เป็นรายได้เสริมก็ได้ ถือเป็นการใช้ประโยชน์จากเรื่อง time-sharing ตามแนวคิดของผู้ก่อตั้ง14 อูเบอร์เปิดตัวในประเทศไทยปี 2557 ซึ่งในปัจจุบันให้บริการในกรุงเทพมหานคร ภูเก็ต ขอนแก่น เชียงใหม่ เชียงราย และเมืองพัทยา โดยอูเบอร์จะเรียกคนขับรถว่า พาร์ทเนอร์ (Partner) ซึ่งให้ความรู้สึกเหมือนคนขับเป็นหุ้นส่วน ในกิจการนี้ด้วย เปรียบเสมือนเป็นเจ้านายตัวเอง โดยอูเบอร์มีจุดเด่นคือ ผู้โดยสารสามารถรู้ราคาค่าโดยสารก่อนการเดิน ผ่านแอพพลิ เคชั่น และสามารถเลื อกชํา ระค่ าบริการผ่า นบั ต รเครดิต ได้ สร้างความสะดวกสบาย ทํ าให้ ผู้ โดยสารไม่ จําเป็นต้องพกเงินสด ประเภทการให้บริการของอูเบอร์ 1) อูเบอร์เอ็กซ์ (UberX) เป็นรถในระดับทั่วไป ที่เรียกว่าซิตี้ คาร์ (City Car) เป็นรถยนต์ส่วนบุคคล 4 ประตู ทั่วไป ยกเว้นกระบะ มีให้บริการในเมืองไทย 2) อูเบอร์แบล็ค (UberBlack)เป็นบริการรถยนต์ที่หรูขึ้น เป็นรถหรูลีมูซีนยี่ห้อและรุ่นตามที่อูเบอร์กําหนด เช่น Audi BMW Mercedes-Benz Volvo เป็นต้น มีให้บริการในเมืองไทย UBER, ประวัติความเป็นมาของเรา, สืบค้นวันที่ 15 มกราคม 2561, จาก https://www.uber.com/th/our-story/ Blognonebynrad6949, ทําความรู้จักกับ Uber: แพลตฟอร์ม ความท้าทาย และอนาคต, สืบค้นวันที่ 15 มกราคม 2561, จาก https://www.blognone.com/node/55707

13 14

159

3) อูเบอร์เอสยูวี (UberSUV) เป็นรถ SUV เหมาะสําหรับคนที่ต้องการเดินทางกับครอบครัว เพราะรถมีความ กว้างและมีที่เก็บสัมภาระเยอะมีให้บริการในเมืองไทย 4) อูเบอร์แอสซิสต์ (UberASSIST) เป็นรถสําหรับผู้ที่ต้องการความสะดวกในการเดินทางในชีวิตประจําวันเป็น พิเศษ ทั้งผู้สูงอายุ คนพิการ เป็นต้น มีให้บริการในเมืองไทย 5) อูเบอร์แฟลช (UberFLASH) บริการรถยนต์ที่อยู่ใกล้ผู้โดยสารมากที่สุด อาจเป็นได้ทั้งอูเบอร์เอ็กซ์หรืออู เบอร์แบล็ค มีให้บริการในเมืองไทย 6) อูเบอร์แท็กซี่ (UberTaxi) บริการเรียกรถแท็กซี่จากสหกรณ์แท็กซี่ที่เป็นพันธมิตร มีให้บริการในเมืองไทย อัตราค่าโดยสาร* Rates Type UberX UberBlack UberSUV UberASSIST UberFLASH UberTaxi

Base fare.

Cost per min.

Cost per km.

Minimum charge

Cancellation fee

10 THB 50 THB 50 THB 10 THB 10 THB 39.83 THB

3.5 THB 2.5 THB 2.5 THB 3.5 THB 3.5 THB 2.7 THB

4 THB 14 THB 14 THB 4 THB 4 THB 7.42 THB

40 THB 50 THB 50 THB 40 THB 40 THB 47.25 THB

45 THB 75 THB 75 THB 50 THB 45 THB 45 THB

*อัตราค่าบริการ Uber RatesBangkok, จาก http://uber-rates-bangkok-th.uber-fare-estimator.com/ สําหรับอูเบอร์ที่คนส่วนใหญ่เรียกใช้บริการคืออูเบอร์เอ็กซ์และอูเบอร์แบล็คซึ่งถือว่าผิดกฎหมายคือ การนํา รถยนต์ ส่ ว นบุ ค คลป้ า ยดํ า หรื อ รถยนต์ เพื่ อ การให้ เช่ า ป้ า ยเขี ย วมารั บ จ้ า งรั บ ส่ ง ผู้ โ ดยสาร เป็ น ความผิ ด ตาม พระราชบัญญัติรถยนต์พ.ศ. 2522 ฐานใช้รถยนต์ผิดประเภทจากที่จดทะเบียนไว้ ไม่ใช่มาตรค่าโดยสารตามที่ทางรัฐ กําหนด ผู้ขับรถไม่มีใบอนุญ าตขับรถสาธารณะ ไม่เคยผ่านการตรวจสอบประวัติอาชญากรรม และไม่เข้าสู่ระบบ ทะเบียนของศูนย์ข้อมูลประวัติผู้ขับรถสาธารณะของกรมการขนส่งทางบก ซึ่งหากมีอุบัติเหตุเกิดขึ้น ประชาชนจะไม่ได้ รับ การคุ้มครองจากกฎหมาย และกรณี เกิดเหตุไม่พึงประสงค์เป็ นอันตรายต่อความปลอดภัย ภาครัฐจะไม่สามารถ ติดตามรถหรือคนขับรถมาดําเนินคดีตามกฎหมายได้ แต่การใช้แอพพลิเคชั่นเรียกรถนั้นไม่มีความผิด ดังนั้น ผู้ให้บริการ แอพพลิเคชั่นสําหรับเรียกรถแท็กซี่ ต้องปฏิบัติตามเงื่อนไขการให้บริการรถแท็กซี่ที่ถูกต้องตามกฎหมาย โดยตัวรถ ต้องจดทะเบียนเป็นรถสาธารณะ (ป้ายเหลือง) มีกรมธรรม์ประกันภัยเพื่อคุ้มครองสิทธิผู้โดยสาร ผ่านการตรวจสภาพ ความมั่นคงแข็งแรงของรถตามระยะเวลาที่กําหนด คนขับต้องมีใบอนุญาตขับรถสาธารณะ ผ่านการตรวจสอบประวัติ อาชญากรรมกับสํานักงานตํารวจแห่งชาติมีประวัติในศูนย์ข้อมูลประวัติผู้ขับรถสาธารณะของกรมการขนส่งทางบก การ ให้บริการต้องใช้มาตรค่าโดยสารตามอัตราที่ทางราชการกําหนด และต้องให้บริการด้วยความปลอดภัย15

กรมการขนส่งทางบก, “ข่าวกรมการขนส่งทางบก”, DTL NEWS, ;9 มีนาคม 2560, ข่าวที่ 129.

160

แต่ในปัจจุบัน อูเบอร์ได้ขายกิจการในเอเชียตะวันออกเฉียงใต้ให้กับแกร็บเป็นที่เรียบร้อยแล้ว16สิ่งที่อูเบอร์ทิ้งไว้ เป็นคําถามสําหรับสังคมไทย คือ เหตุใดคนจึงหันมาใช้บริการอูเบอร์ที่ผิดกฎหมายมากว่าแท็กซี่ที่ถูกกฎหมายซึ่งการมีอยู่ ของอูเบอร์นั้นทําให้ประชาชนมีทางเลือกมากขึ้น มีสิทธิ์เลือกใช้บริการในการเดินทางมากขึ้น ในจุดนี้ สะท้อนให้เห็นถึง ความต้องการของผู้บริโภค และปัญหาของแท็กซี่ที่ถูกกฎหมายว่าเหตุใดคนถึงหันไปใช้บริการอูเบอร์มากขึ้น ที่ผ่านมานั้น อูเบอร์ได้พยายามที่จะเจรจากับหน่วยงานของรัฐที่เกี่ยวข้องและหาทางแก้ไขปัญหา แต่ในท้ายที่สุดก็ได้มีการขายกิจการ ในเอเชียตะวันออกเฉียงใต้ให้กับแกร็บไปเสียก่อน เป็นที่เข้าใจได้ว่า อูเบอร์จะถ่ายโอนผู้ขับขี่ให้ไปสังกัดกับแกร็บในที่สุด 3.2 แกร็บคาร์ (GrabCar) จุด เริ่ม ต้ น ของ Grab นั้ น ถู ก ก่ อ ตั้ งขึ้ น โดย แอนโทนี่ ตั น (Anthony Tan) และ โฮย หลิ ง ตั น (Hooi Ling Tan) ทั้งคู่เป็นเพื่อนร่วมชั้นกันที่ Harvard Business Schoolโดยทั้งคู่นําปัญหาการเรียกแท็กซี่ที่แสนลําบากในมาเลเซีย มาคิดหาวิธีแก้ไข ซึ่งจากแนวคิดริเริ่มนี้กลายมาเป็นจุดเริ่มต้นในการพัฒนาแอพพลิเคชั่นบนสมาร์ตโฟนให้จัดระบบการ เรียกรถแท็กซี่ได้รวดเร็วและมีประสิทธิภาพในที่สุด กลายเป็นจุดกําเนิดของ แกร็บแท็กซี่ในที่สุด โดยในวันที่ 8 มีนาคม 2557 แกร็บแท็กซี่ (GrabTaxi) แอพพลิเคชั่นให้บริการเรียกแท็กซี่ เปิดตัวบริการแกร็บ คาร์อย่างเป็นทางการ โดยเป็นบริการรถระดับพรีเมี่ยม ที่ให้ผู้ใช้งานสามารถเรียกรถลีมูซีนผ่านทางสมาร์ตโฟน หลังจาก ทดลองให้บริการแกร็บคาร์และตั้งแต่มกราคม 2558 โดยมีอัตราการเติบ โตขึ้นถึง 3 เท่า ใน 3 เดือน โดยในงานมี 2 ผู้บริหารชาวไทย คุณวีร์ จารุนันท์ศิริ ผู้จัดการใหญ่ บริษัท แกร็บแท็กซี่ ประเทศไทย คุณวิชากร วรวรรณ ณ อยุธยารอง ผู้จัดการแกร็บคาร์ประเทศไทย และฮุ่ย หลิง ตันผู้ร่วมก่อตั้ง แกร็บแท็กซี่มาร่วมในงานแกร็บคาร์มีการให้บริการในหัว เมืองใหญ่ในประเทศไทย เช่น กรุงเทพ พัทยา เชียงใหม่ เชียงราย ภูเก็ต อุบลราธานี ขอนแก่น นครราชสีมา อุดรธานี สงขลา หาดใหญ่ สุราษฎร์ธานี เกาะสมุย เป็นต้น โดยแกร็บคาร์สามารถชําระค่าโดยสารผ่านทางบัตรเครดิตหรือบัตรเด บิต ซึ่งผู้โดยสารที่ต้องการชําระค่าเดินทางผ่านบัตร จะทําการลงทะเบียนบัตรเดบิตหรือบัตรเครดิตในแอพพลิเคชั่นและ เลือกวิธีการชําระเงินเป็น Card (บัตรเดบิต หรือ บัตรเครดิต) มาก่อนแล้วและเมื่อมีค่าทางด่วน ให้คนขับแกร็บคาร์สํารอง จ่ายเงินของตัวเองออกไปก่อน และไม่ต้องเก็บค่าทางด่วนกับผู้โดยสารคนขับแกร็บจะเก็บเงินค่าทางด่วน โดยการกรอก ค่าทางด่วนก่อนที่ ผู้โดยสารจะลงจากรถผ่านแอพพลิเคชั่น และให้ใส่ก่อนที่จะกดคิดยอดค่าโดยสารทั้งหมด ในหน้า ใบเสร็จ ให้ใส่ค่าโดยสารตามมิเตอร์ราคาจริงเท่านั้น ในกรณีที่ผู้โดยสารชําระค่าทางด่วนเอง คนขับแกร็บคาร์ห้ามระบุค่า ทางด่วนลงในใบเสร็จเด็ดขาด เพื่อให้ระบบสามารถตัดบัตรเครดิตผู้โดยสารอย่างถูกต้อง โดยสรุปแล้วแกร็บคาร์เป็นธุรกิจที่แตกตัวมาจากแกร็บแท็กซี่ ซึ่งทางแกร็บแท็กซี่นั้นเป็นการให้บริการรถแท็กซี่ ที่ถูกต้องตามกฎหมาย แต่สําหรับแกร็บคาร์นั้น มีการนํารถยนต์ส่วนบุคคลมาลงทะเบียนแล้วทางแกร็บก็จะส่งผู้โดยสาร ผ่านแอพพลิเคชั่นมาให้ใช้บริการ ซึ่งเป็นการใช้รถยนต์ผิดประเภทจากที่จดทะเบียน 3.2.1 ประเภทการให้บริการของแกร็บคาร์17 1) แกร็บคาร์ อีโคโนมี่ (GrabCar Economy) สําหรับแกร็บอีโคโนมี่ จะเป็นการที่ผู้ขับนํารถส่วนบุคคลหรืออาจ นํารถที่จดทะเบียนเพื่อให้เช่า(ป้ายเขียว) มาให้บริการ โดยเมื่อลงทะเบียนเป็นผู้ขับขี่กับแกร็บคาร์แล้ว ก็จะมีการส่ง

แม้อูเบอร์จะขายกิจการให้แกร็บไปแล้ว แต่ในบทความนี้จะยังวิเคราะห์ถึงการดําเนินการของอูเบอร์ในประเด็นทางกฎหมายที่ เกิดขึ้น เพื่อเป็นตัวอย่างในการพิจารณาเกี่ยวกับการแก้ไขข้อจํากัดทางกฎหมายเพื่อประโยชน์แก่ผู้บริโภคและให้เกิดการแข่งขันที่เป็นธรรม และเสรีต่อไป 17 Grab, บริการของเรา, สืบค้นวันที่ 15 มกราคม 2561, จาก https://www.grab.com/th/car/ 16

161

ผู้โดยสารผ่านแอพพลิเคชั่นมาให้ซึ่งรถยนต์ที่นํามาให้บริการอาจเป็นกระบะก็ได้ แต่ส่วนใหญ่เป็นรถยนต์ เช่นToyota Vios,HondaJazz,Mazda2เป็นต้น 2) แกร็บคาร์ พลัส(พรีเมี่ยม) (GrabCar Plus(Premium)) สําหรับแกร็บคาร์ พลัส จะเป็นการที่ผู้ขับนํารถส่วน บุคคลหรืออาจนํารถที่จดทะเบียนเพื่อให้เช่า(ป้ายเขียว) มาให้บริการ โดยเมื่อลงทะเบียนเป็นผู้ขับขี่กับแกร็บคาร์แล้ว ก็จะ มีการส่งผู้โดยสารผ่านแอพพลิเคชั่นมาให้ ซึ่งรถที่ให้บริการในชั้นนี้จะเป็นรถลีมูซีนมีความหรูหราขึ้นมาอีกระดับ เช่น Toyota Camry, Honda Accord, BMW หรือ Mercedes-Benz เป็นต้น 3) แกร็บ เอ็กซ์แอล (GrabXL 8-12 Seater Van) เป็นการให้บริการรถ 8-12 ที่นั่ง เช่น Toyata Comuter, Hyundai H1 เป็นต้น อัตราค่าโดยสาร18 เริ่มต้น GrabCar Economy GrabCar Plus (Premium) GrabXL

กิโลเมตรละ

60 THB

5 THB

65 THB

7 THB

300 THB

20 THB

ค่าบริการสนามบิน สุวรรณภูมิ 100 THB (สําหรับการ เดินทางไป-กลับสนามบิน) 300 THB(สําหรับการ เดินทางไปสนามบิน) ไม่มีค่าบริการสนามบิน

จองล่วงหน้า ดอนเมือง 100 THB (สําหรับการ เดินทางไป-กลับสนามบิน) 300 THB(สําหรับการ เดินทางไป-กลับสนามบิน) ไม่มีค่าบริการสนามบิน

100 THB 100 THB ไม่มีค่าบริการ

อัตราค่าชั่วโมงเร่งด่วนจะขึ้นอยู่กับสภาพการจราจรและสถานที่การใช้บริการ เพื่อความสะดวกของผู้โดยสาร สามารถตรวจสอบค่าโดยสารก่อนการยืนยันการเรียกรถอัตราค่าโดยสารหน้าแอพพลิเคชันไม่รวมค่าทางด่วนและสําหรับ ราคาGrab XLไปสนามบินต้องมีการเรียกใช้ภายในกรุงเทพฯเท่านั้น โดยสรุปแล้วแกร็บคาร์ เป็นการใช้รถยนต์ส่วนบุคคล (ป้ายดํา) หรือรถยนต์เพื่อการให้เช่า(ป้ายเขียว) รับจ้าง รับส่งผู้โดยสารเป็นความผิดตามพระราชบัญญัติรถยนต์พ.ศ.2522ฐานใช้รถยนต์ผิดประเภทจากที่จดทะเบียนไว้ ไม่ใช้ มาตรค่าโดยสารตามที่ทางราชการกําหนดผู้ขับรถไม่มีใบอนุญาตขับรถสาธารณะ ไม่เคยผ่านการตรวจสอบประวัติ อาชญากรรมและไม่เข้าสู่ระบบทะเบียนของศูนย์ข้อมูลประวัติผู้ขับรถสาธารณะของกรมการขนส่งทางบก ซึ่งหากมี อุบัติเหตุเกิดขึ้นประชาชนจะไม่ได้รับการคุ้มครองจากกฎหมายและกรณีเกิดเหตุไม่พึงประสงค์เป็นอันตรายต่อความ ปลอดภัย ภาครัฐจะไม่สามารถติดตามรถหรือคนขับรถมาดําเนินคดีตามกฎหมายได้ แต่การใช้แอพพลิเคชั่นเรียกรถนั้นไม่ ความผิดแต่อย่างใด

Ibid.

162

4. สภาพปัญญาในการเลือกใช้รถโดยสารสาธารณะ สําหรับแท็กซี่นั้น เมื่อพิจารณาจากตัวบทกฎหมาย ขอปฏิบัติต่างๆ ของแท็กซี่นั้น จะเห็นได้ว่า กฎหมายที่มีอยู่ นั้นพอเพียงและวางกฎเกณฑ์ไว้อย่างดีแล้ว ซึ่งอูเบอร์และแกร็บคาร์ไม่ได้ปฏิบัติตามกฎหมายเกิดปัญหาเดียวกัน คือ การ ใช้รถยนต์ผิดประเภทจากที่ได้จดทะเบียนไว้ อีกทั้งยังมีปัญ หาในเรื่องของคนขับ ว่ามีใบขับขี่สาธารณะหรือไม่ อัตรา ค่าบริการที่ไม่อยู่ภายใต้การควบคุมของกฎหมาย อีกทั้งผู้ขับขี่ไม่เคยผ่านการตรวจสอบประวัติอาชญากรรมและไม่เข้าสู่ ระบบทะเบียนของศูนย์ข้อมูลประวัติผู้ขับรถสาธารณะของกรมการขนส่งทางบก ซึ่งปัญหาเหล่านี้ส่วนหนึ่งเป็นเรื่องของ ความปลอดภั ยของประชาชน และส่ว นหนึ่ งเป็ น เรื่อ งของการควบคุ ม การใช้ รถยนต์ ของรัฐ หากมองอี ก มุ ม หนึ่ งคื อ ผู้โดยสารมีสิทธิเลือกที่จะใช้บริการ หรือยอมรับความเสี่ยงในการใช้บริการ ทั้งนี้เมื่อพิจารณาถึงหลักเกณฑ์ต่างๆ ทั้งแท็กซี่ อูเบอร์ และแกร็บคาร์แล้ว อาจแยกพิจารณาได้ดังนี้ 4.1 การจดทะเบียนและการใช้รถผิดประเภท ถึงแม้อูเบอร์และแกร็บคาร์จะมีมาตรการความปลอดภัยดีแค่ไหน แต่การจดทะเบียนรถยนต์และการใช้รถยนต์ ผิดประเภทนั้น เป็นข้อกฎหมายข้อแรกที่อูเบอร์และแกร็บคาร์ทําผิดกฎหมาย เพราะการจดทะเบียนระบุประเภทของการ ใช้งานของรถนั้ น เมื่ อ จดแล้ ว ก็ จะเกิด หน้ าที่ ตามกฎหมายที่ จะต้ อ งปฏิ บั ติตาม คือ หากจดทะเบี ยนเป็ น รถโดยสาร สาธารณะ ผู้ขับขี่ก็จะต้องมีใบขับขี่สาธารณะด้วย อีกทั้งรถยนต์ที่จดทะเบียนการใช้งานเป็นรถโดยสารสาธารณะนั้น จะต้องติดเครื่องหมาย เช่น ต้องมีเครื่องหมายอักษร “ว่าง” เมื่อไม่มีผู้โดยสารโดยติดตั้งไว้ด้านซ้ายของคนขับซึ่งสามารถ มองเห็นได้ชัดเจนจากภายนอก ทั้งเวลากลางวันและกลางคืนและอีกประการหนึ่งเป็นเรื่องของการเสียภาษี เพราะอัตรา การเสียภาษีการจดทะเบียนรถแต่ละประเภทนั้นไม่เท่ากัน การนํารถยนต์ที่จดทะเบียนผิดประเภทไปหารายได้นั้น เงินได้ ที่ได้มาจากการหารายได้ก็อาจไม่เสียภาษี ซึ่งต่างจากแท็กซี่ท่ีรายได้จะต้องมาเสียภาษี ซึ่งเป็นการละเมิดกฎหมาย ทําให้ แท็กซี่ที่ทําถูกกฎหมายรู้สึกถูกเอาเปรียบ การให้บริการของอูเบอร์และแกร็บคาร์แม้ผู้โดยสารจะรู้ว่าเป็นการใช้รถยนต์ผิด ประเภท แต่ก็ยังยอมเข้าเสี่ยงภัยที่จะใช้บริการนั้น สะท้อนให้เห็นถึงปัญหาของตัวแท็กซี่เอง เพราะเมื่อผู้โดยสารเห็นรถ แท็กซี่ และมีการเรียกให้แท็กซี่รับ แต่แท็กซี่กลับปฏิเสธโดยข้ออ้างต่างๆ เช่น จะต้องส่งรถ แก๊สหมด หรือปฏิเสธเส้นทาง ที่ผู้โดยสารต้องการไป จนมองได้ว่า หากต้องการทําอาชีพขับแท็กซี่ ก็ไม่ควรปฏิเสธผู้โดยสาร แม้จะมีบทลงโทษจาก กรมการขนส่งทางบก แต่ก็ยังมีให้เห็นอยู่ตลอด ดังนั้นเมื่อผู้โดยสารเกิดความเบื่อหน่าย ประกอบกับอูเบอร์และแกร็บคาร์ ตอบสนองกับความต้องการไม่ปฏิเสธผู้โดยสาร จึงเป็นทางเลือกใหม่ให้ผู้โดยสารและเป็นช่องทางให้คนที่มาขับอูเบอร์และ แกร็บคาร์ที่ต้องการหารายได้ แต่อาจมีงานประจําจึงใช้เวลาว่างนํารถยนต์ส่วนบุคคลมาให้บริการผู้โดยสาร และไม่ปฏิเสธ ผู้โดยสาร เพราะมีแรงจูงใจในการหารายได้ จึงเกิดเป็นปัญหาที่มาของการใช้รถยนต์ผิดประเทศจากที่จดทะเบียนไว้ เมื่อ รถยนต์ที่จดทะเบียนถูกต้องปฏิเสธผู้โดยสาร จึงเป็นช่องทางที่ทําให้เกิดธุรกิจอูเบอร์และแกร็บคาร์ขึ้น 4.2 การตรวจประวัติอาชญากรของผู้ขับ สําหรับแท็กซี่เป็นที่แน่นอนว่าผู้ขับขี่รถโดยสารสาธารณะ จะต้องมีใบขับขี่สาธารณะ ซึ่งในปัจจุบันจะต้องมีการ ตรวจประวัติอาชญากรกับทางสํานักงานตํารวจแห่งชาติ และเมื่อตรวจแล้วจะต้องเข้าสู่ระบบทะเบียนของศูนย์ข้อมูล ประวัติผู้ขับรถสาธารณะของกรมการขนส่งทางบกถึงแม้จะมีระบบคัดกรองจากสํานักงานตํารวจแห่งชาติ แต่เราก็มักจะ เห็นอยู่ตามหน้าข่าวกรณีคนขับแท็กซี่ที่ก่อเหตุอยู่บ่อยๆ เป็นปัญหาที่สะท้อนให้ผู้โดยสารเกิดความไม่เชื่อมั่นในความ ปลอดภัย ดังนั้นผู้โดยสารก็มีแนวโน้มที่จะหันมาใช้บริการอูเบอร์และแกร็บคาร์มากขึ้น พร้อมที่รับความเสี่ยงจากอูเบอร์ และแกร็บคาร์ที่ผิดกฎหมาย ไม่มีการการตรวจประวัติอาชญากรของผู้ขับจากสํานักงานตํารวจแห่งชาติ และไม่มีใบขับขี่ สาธารณะเพราะอูเบอร์และแกร็บคาร์นั้นผู้ขับขี่อาจมีเพียงใบขับขี่รถยนต์ส่วนบุคคลเท่านั้น แต่ทางอูเบอร์และแกร็บคาร์ ได้มีการอบรมคนขับให้มีมารยาท มีความสุภาพ และให้ปฏิบัติตามกฎที่ตั้งไว้สําหรับความปลอดภัย อูเบอร์และแกร็บมี 163

การประเมินความพอใจจากผู้โดยสารด้วย หากถูกประเมินต่ํากว่ามาตรฐานที่กําหนด ก็อาจถูกระงับการขับได้ ซึ่งการ ประเมินนี้มีผลทําให้คนขับที่ได้รับคะแนนสูงก็จะมีอัตราการเรียกใช้ที่สูงขึ้นด้วย แม้รัฐจะออกมาเตือนและกรณีหากเกิด อันตรายต่อความปลอดภัยรัฐจะไม่สามารถติดตามรถหรือคนขับรถมาดําเนินคดีตามกฎหมายได้ก็ไม่ทําให้คนเลิกใช้อูเบอร์ และแกร็บได้แต่อย่างใด 4.3 อัตราค่าโดยสาร สําหรับอัตราค่าโดยสารนั้น เป็นที่ทราบดีว่าทั้งอูเบอร์และแกร็บคาร์ไม่อยู่ภายใต้การควบคุมอัตราค่าโดยสาร จากกรมการขนส่งทางบก แต่สําหรับแท็กซี่นั้น ถึงแม้จะถูกควบคุมค่าโดยสารจากกรมการขนส่งทางบกอย่างเข้มงวด แต่ก็ ยังมีปัญ หาอย่างต่อเนื่อง ทั้งโกงมิเตอร์ ไม่กดมิเตอร์ คิดราคาเหมา หรือแม้กระทั่งไม่ส่งผู้โดยสารไม่ถึงจุดหมาย เมื่อ ผู้โดยสารประสบปัญหาเหล่านี้ ถึงแม้จะมีการร้องเรียนกับกรมขนส่งทางบกแล้ว แต่ก็ยังมีปัญหาให้เห็นกันอยู่ตลอด และ หากปั ญ หาเหล่านี้ เกิดแก่นัก ท่องเที่ยวชาวต่างชาตินั้น ก็จะก่อให้เกิดความเสียหายแก่ภาพลักษณ์ การท่องเที่ยวของ ประเทศไทยด้วย ซึ่งต่างจากอูเบอร์และแกร็คาร์ที่แม้จะมีราคาแพงกว่าแท็กซี่ แต่ไม่ปฏิเสธผู้โดยสาร เพราะการกดปฏิเสธ นั้ น จะมี ผ ลต่ อ การประเมิ น คะแนน อี ก ทั้ ง อู เบอร์ แ ละกร็ บ คาร์ ยั ง มี ก ารคิ ด ค่ า โดยสารที่ แ น่ น อน ปรากฏผ่ า นทาง แอพพลิเคชั่นก่อนการเดินทาง ทําให้ผู้โดยสารสามารถทราบค่าเดินทางล่วงหน้าได้ ปัญหาการปฏิเสธผู้โดยสารของแท็กซี่ ทําให้อูเบอร์และแกร็บคาร์ที่ไม่ปฏิเสธผู้โดยสารได้รับความนิยมมากขึ้นเพราะผู้โดยสารรู้สึกได้ว่าสามารถตอบสนองความ ต้องการของผู้โดยสารได้มากกว่า ถึงแม้จะต้องจ่ายแพงกว่า ก็ไม่ทําให้การเลือกใช้อูเบอร์และแกร็บคาร์เกิดปัญหาแต่อย่าง ใด 4.4 สิทธิของผู้บริโภคและการแข่งขันที่เป็นธรรม สิทธิในการเลือกใช้บริการของผู้บริโภค ซึ่งผู้บริโภคมีสิทธิที่จะเลือกใช้บริการ ไม่ว่าจะเป็นแท็กซี่ อูเบอร์ หรือ แกร็บคาร์ ทั้งนี้ เมื่อมีข้อจํากัดทางกฎหมาย ก็จะทําให้ผู้บริโภคเสมือนไม่มีทางเลือก ถูกผูกขาดโดยแท็กซี่ เพราะ ถึงแม้ แท็ ก ซี่จ ะปฏิ บั ติถูก ต้อ งตามกฎหมาย แต่ สิ่งที่ ป ฏิ บั ติ ต่อ ผู้บ ริโภคนั้ น เป็ น สิ่งที่ ไม่ถู ก ต้อ งในหลายๆ กรณี เช่น ปฏิ เสธ ผู้โดยสาร โกงมิเตอร์ คิดราคาเหมา ทิ้งผู้โดยสารกลางทาง เป็นต้น และเมื่อเกิดพฤติกรรมซ้ําๆ ผู้บริโภคเกิดความเบื่อ หน่าย เมื่อมีทางเลือกใหม่และดีกว่า ก็เป็นสิ่งที่ปฏิเสธไม่ได้ว่า ผู้บริโภคจะเลือกใช้บริการในสิ่งที่ตนพึงพอใจในทางเลือก ใหม่ และดีก ว่า ดังนั้ นการเลือกใช้บ ริการของผู้บ ริโภคจึงเป็ น สิ่งที่ต้องให้ความเคารพในการสิท ธิของผู้บ ริโภค ถึงแม้ ผู้บริโภคจะรู้ว่าอูเบอร์และแกร็บคาร์ผิดกฎหมาย แต่ก็ยังใช้บริการ สะท้อนให้เห็นว่าผู้บริโภคมีสิทธิเลือกใช้บริการในสิ่งที่ ตนเองพึงพอใจ ในเมื่อข้อจํากัดของกฎหมายในการเลือกใช้บริการของผู้บ ริโภคไม่ตรงกัน ดังนั้นรัฐจะต้องแก้ปัญหา ข้อจํากัดทางกฎหมายเพื่อให้เกิดการแข่งขันอย่างเป็นธรรมในการมีสิทธิเลือกใช้บริการของผู้บริโภค การแข่งขันที่เป็นธรรมสําหรับแท็กซี่ อูเบอร์ หรือแกร็บคาร์ นั้น ในทางการให้บริการผู้แข่งขันทุกรายมีสิทธิที่จะ แข่งขันกันอย่างเป็นธรรมและเสรีในการให้บริการ เมื่อผู้แข่งขันรายใดให้บริการดี ผู้บริโภคเกิดความประทับใจ และ เลือกใช้บริการก็เป็นสิ่งที่ผู้แข่งขันรายนั้นสมควรได้รับเพราะเกิดจากการบริการที่ดีของตน แต่อูเบอร์ หรือแกร็บคาร์นั้น อาจจะกล่าวไม่ได้อย่างเต็มว่าได้แข่งขันกับแท็กซี่อย่างเป็นธรรมและเสรีมากนัก เพราะมีข้อจํากัดทางกฎหมายที่ทําให้ทั้งอู เบอร์และแกร็บคาร์ยังคงผิดกฎหมายอยู่ และถึงแม้จะผิดกฎหมาย แต่ผู้บริโภคก็เลือกที่จะใช้บริการ โดยยอมรับความ เสี่ยงที่จะเกิดขึ้น ดังนั้น รัฐจะต้องแก้ปัญ หาสําหรับข้อจํากัดทางกฎหมาย ว่าเพราะเหตุใด ผู้ที่กระทําผิดกฎหมายจึง ให้บริการได้ดีกว่าผู้ที่กระทําถูกกฎหมายทั้งที่ในบางครั้งอัตราค่าโดยสารของอูเบอร์และแกร็บคาร์ก็มีราคาสูงกว่าแท็กซี่ที่ ถูกกฎหมาย ดังนั้นหากรัฐแก้ไขปัญหาเรื่องข้อจํากัดทางกฎหมายได้ ก็เป็นเรื่องที่น่ายินดียิ่ง เพราะจะทําให้เกิดการแข่งขัน กันอย่างถูกต้องตามกฎหมาย เสรีและเป็นธรรม 164

ดั ง นั้ น ทั้ งสิ ท ธิ ข องผู้ บ ริ โภคและการแข่ งขั น ที่ เป็ น ธรรมของ แท็ ก ซี่ อู เบอร์ แ ละแกร็บ คาร์นั้ น รัฐ ในฐานะ หน่วยงานที่เกี่ยวข้องโดยตรงจะต้องมีบทบาทในการแก้ไขปัญหาอย่างจริงจัง เมื่อสิทธิของผู้บริโภคถูกละเลย การแข่งขัน ไม่เปิดโอกาสให้มีผู้แข่งขันรายใหม่เข้ามาในตลาด ผู้ที่เสียประโยชน์คือประชาชนผู้บริโภคทั้งหลายนั่นเอง 5. สรุปและข้อเสนอแนะ 5.1 สรุป โดยสรุปแล้วกฎหมายเกี่ยวกับแท็กซี่ของประเทศไทยนั้นไม่ว่าจะเป็นพระราชบัญญัติรถยนต์ พ.ศ.2522 และ พระราชบัญญัติจราจรทางบก พ.ศ.2522นั้นเมื่อพิจารณาแล้ว หากแท็กซี่สามารถปฏิบัติตามกฎหมายได้ จะไม่มีปัญหา เกิดขึ้นอย่างทุกวันนี้ เพราะกฎหมายบัญญัติและวางกฎเกณฑ์สําหรับแท็กซี่ไว้อย่างดี แต่สิ่งที่เป็นปัญหาโดยแท้จริง คือ คนขับแท็กซี่ที่กระทําผิดและกรมการขนส่งทางบกไม่มีการกวดขันและบังคับใช้กฎหมายอย่างจริงจังต่อบุคคลเหล่านี้ การ คัดกรองคนขับแท็กซี่ ความสุภาพ มารยาทในการให้บริการ การปฏิบัติตัวต่อผู้โดยสาร เป็นสิ่งสําคัญที่ส่งผลโดยตรงที่ทํา ให้ผู้โดยสารพึงพอใจต่อการใช้บริการ ซึ่งสิ่งที่กล่าวมาทั้งหมดนั้น อูเบอร์และแกร็บคาร์สามารถตอบสนองความต้องการ ต่อผู้โดยสารได้ ผู้โดยสารยินยอมเสี่ยงกับคนขับที่อาจไม่มีใบขับขี่สาธารณะ คนขับไม่เคยตรวจประวัติอาชญากรกับทาง สํานักงานตํารวจแห่งชาติ และไม่เข้าสู่ระบบทะเบียนของศูนย์ข้อมูลประวัติผู้ขับรถสาธารณะของกรมการขนส่งทางบก อัตราค่าโดยสารที่แพงกว่าปกติ และเป็นการใช้รถผิดประเภทจากการที่จดทะเบียนไว้ซึ่งมีความผิดตามกฎหมายทั้งสิ้น เมื่อ แท็ ก ซี่ที่ ถูก กฎหมาย แต่ไม่ป ฏิ บั ติตามที่ ก ฎหมายกําหนด ทํ าให้ผู้โดยสารหั น ไปหาสิ่งที่ ผิดกฎหมาย แต่สามารถ ตอบสนองความต้องการต่อผู้โดยสารได้ ก็เป็นสิ่งที่จะต้องพิจารณาว่าเกิดอะไรขึ้นกับกรมการขนส่งทางบกและแท็กซี่ใน ประเทศไทย การเกิดขึ้นของอูเบอร์และแกร็บคาร์จึงเป็นสิ่งที่สะท้อนปัญหาของแท็กซี่ไทยได้เป็นอย่างดี เมื่อเกิดการ แข่งขันของผู้ให้บริการ ผู้โดยสารก็มีสิทธิเลือกใช้บริการมากกว่าแท็กซี่ทําให้ปรากฏชัดถึงความต้องการของผู้โดยสารใน การเลือกใช้บริการ ถึงแม้ในปัจจุบันแท็กซี่ได้มีการเปลี่ยนแปลงและปรับปรุงให้ดีมากขึ้น แต่ภาพลักษณ์ในอดีตก็ยังคงเป็น เหตุที่ทําให้ผู้โดยสารขาดความเชื่อมั่นในความปลอดภัยจากการใช้บริการแท็กซี่ และหากอูเบอร์และแกร็บคาร์สามารถ แก้ไขข้อจํากัดทางกฎหมายได้ และปฏิบัติถูกต้องตามกฎหมายแท็กซี่ที่ยังไม่ปรับปรุงการให้บริการก็จะต้องยอมรับถึง ความเปลี่ยนแปลงที่เกิดขึ้น ซึ่งล้วนเกิดจากการกระทําของตัวแท็กซี่เองทั้งสิ้น 5.2 ข้อเสนอแนะ ในเบื้องต้นรัฐจะต้องบังคับใช้กฎหมายอย่างจริงจังกับแท็กซี่ และในขณะเดียวกันรัฐจะต้องแก้ไขข้อจํากัดทาง กฎหมายให้กับผู้ให้บริการรายใหม่ที่เข้าสู่ตลาดการแข่งขัน ซึ่งปัญหาหลักที่จะต้องแก้ไขให้มีความยืดหยุ่นมากขึ้นคือ การ จดทะเบียน ใบขับขี่สาธารณะ การตรวจสอบประวัติอาชญากร อัตราค่าโดยสาร เป็นต้น สําหรับอูเบอร์และแกร็บคาร์นั้น ก็จะต้องให้ความร่วมมือกับ รัฐในการหาข้อสรุป เพื่อนําไปสู่ความเปลี่ยนแปลงให้เกิดการแข่งขันที่ เป็นธรรมและเสรี ตลอดจนสร้างความหลากหลายแก่ผู้บริโภคในการเลือกใช้บริการและที่สําคัญรัฐจะต้องไม่ละเลยและเคารพสิทธิในการ เลือกใช้บริการของผู้บริโภคที่สะท้อนถึงปัญหา ซึ่งจะทําให้เกิดการพัฒนาและปรับปรุงวงการรถโดยรถสารสาธารณะต่อไป ในอนาคตโดยท้ายที่สุดแล้วผู้ที่ได้รับประโยชน์จากการเปลี่ยนแปลงครั้งนี้ก็คือประชาชนบริโภคนั่นเอง

165

บรรณานุกรม กฎกระทรวงกําหนดขนาด ลักษณะ และสีของแผ่นป้ายทะเบียนรถ และการแสดงแผ่นป้ายทะเบียนรถและเครื่องหมาย แสดงการเสียภาษีประจําปี พ.ศ. 2554. (2554). ราชกิจจานุเบกษา. เล่มที่ 128, ตอนที่ 45 ก, 6. กฎกระทรวงว่าด้วยรถยนต์รับจ้างบรรทุกคนโดยสารไม่เกินเจ็ดคน พ.ศ. 2560. (2560). ราชกิจจานุเบกษา. เล่มที่ 134, ตอนที่ 81, 9. กรมการขนส่งทางบก. การจดทะเบียนรถยนต์รับจ้างแท็กซี่. สืบค้นวันที่ 15 มกราคม 2561, จาก https://www.dlt.go.th/th/vehicle-registration/view.php?_did=46 กรมการขนส่งทางบก. การต่ออายุใบอนุญาตขับรถยนต์สาธารณะ (รถแท็กซี่) รถยนต์สามล้อสาธารณะ และ รถจักรยานยนต์สาธารณะ. สืบค้นวันที่ 15 มกราคม 2561, จาก https://www.dlt.go.th/th/driving-license/view.php?_did=83 กรมการขนส่งทางบก. (2553, 7 พฤษภาคม). ข่าวกรมการขนส่งทางบก DTL NEWS. ข่าวที่ 110. กรมการขนส่งทางบก. (2560, 9 มีนาคม). ข่าวกรมการขนส่งทางบก DTL NEWS. ข่าวที่ 129. ประกาศสํานักงานตํารวจแห่งชาติ เรื่อง กําหนดลักษณะเครื่องแต่งกายและเครื่องหมายของผู้ขับขี่รถแท็กซี่. (2556). ราช กิจจานุเบกษา. เล่ม 130, ตอนพิเศษ 88 ง, 67. ประกาศอัตราค่าจ้างบรรทุกคนโดยสารและค่าบริการอื่นสําหรับรถยนต์รับจ้างบรรทุกคนโดยสารไม่เกินเจ็ดคน (TAXIMETER) ที่จดทะเบียนในจังหวัดอื่นนอกจากกรุงเทพมหานคร. (2560). ราชกิจจานุเบกษา. เล่ม 134, ตอน พิเศษ 70 ง, 6. ประกาศอัตราค่าจ้างบรรทุกคนโดยสารสําหรับรถยนต์รับจ้างบรรทุกคนโดยสารไม่เกินเจ็ดคน (TAXI-METER) ที่จด ทะเบียนในเขตกรุงเทพมหานคร. (2557). ราชกิจจานุเบกษา. เล่ม 131, ตอนพิเศษ 251 ง, 1. พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560. (2560). ราชกิจจานุเบกษา. เล่มที่ 134, ตอนที่ 70 ก, 22. พระราชบัญญัติคุ้มครองผู้บริโภค พ.ศ. 2522. (2522). ราชกิจจานุเบกษา. ฉบับพิเศษ, เล่มที่ 96, ตอนที่ 72, 20. พระราชบัญญัติจราจรทางบก พ.ศ. 2522. (2522). ราชกิจจานุเบกษา. ฉบับพิเศษ, เล่มที่ 96, ตอนที่ 8, 1. พระราชบัญญัติรถยนต์ พ.ศ.2522. (2522). ราชกิจจานุเบกษา. ฉบับพิเศษ, เล่มที่ 96, ตอนที่ 77, 22. Blognone by nrad 6949. ทําความรู้จักกับ Uber: แพลตฟอร์ม ความท้าทาย และอนาคต.สืบค้นวันที่ 15 มกราคม 2561, จาก https://www.blognone.com/node/55707 Grab. บริการของเรา. สืบค้นวันที่ 15 มกราคม 2561, จาก https://www.grab.com/th/car/ UBER. ประวัติความเป็นมาของเรา. สืบค้นเมื่อ 15 มกราคม 2561, จาก https://www.uber.com/th/our-story/

166

ปัญหาการบังคับใช้พระราชบัญญัติหอพัก พ.ศ.2558 กรณีอํานาจหน้าที่ของ คณะกรรมการส่งเสริมกิจการหอพัก The Enforcement problem of Dormitory Act B.E.2558 Case of Board of Dormitory Promotion Authority. ทศพร มูลรัตน์ Thotsaphorn Munrat สํานักวิชานิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยราชภัฏเชียงราย จังหวัดเชียงราย 57100 ประเทศไทย School of Law, Chiang Rai Rajabhat University, Chiang Rai Province 57100 Thailand อีเมลล์: Lawland2004@hotmail.com Email: Lawland2004@hotmail.com

บทคัดย่อ บทความเรื่องนี้มีวัตถุประสงค์เพื่อศึกษาแนวทางพัฒนาในการบังคับใช้พระราชบัญญัติหอพัก พ.ศ.2558 ตามอํานาจ หน้ าที่ ของคณะกรรมการส่งเสริมกิจการหอพั ก โดยมี วิธีทํ าการศึ กษาจากการค้นคว้าทางเอกสาร และค้นคว้าข้อมูลจาก ผลงานวิจัยเรื่อง ปัญหาการบังคับใช้พระราชบัญญัติหอพัก พ.ศ.2558 ในพื้นที่จังหวัดเชียงราย ผ ล ก า ร ศึ ก ษ า พ บ ว่ า ต า ม พระราชบัญญัติหอพัก พ.ศ.2558 ได้บัญญัติให้มีคณะกรรมการส่งเสริมกิจการหอพัก ซึ่งมีรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการพัฒนา สังคมและความมั่นคงของมนุษย์เป็นประธานกรรมการ โดยมีอํานาจหน้าที่ออกประกาศกําหนดหลักเกณฑ์ต่างๆ ที่เกี่ยวข้องกับ หอพักตามพระราชบัญญัติหอพัก พ.ศ.2558 รวมทั้งมีหน้าที่ติดตาม ประเมินผล และตรวจสอบประสิทธิภาพในการบังคับใช้ และเสนอแนวทางในการแก้ไขปรับปรุงพระราชบัญญัติหอพัก พ.ศ.2558 ต่อคณะรัฐมนตรี แต่เนื่องจากผู้พักอาศัยไม่ได้รับความ เป็นธรรมจากการที่กลุ่มผู้ประกอบกิจการหอพักในพื้นที่เรียกเก็บค่าเช่าและค่าใช้ไฟฟ้าสูงเสมือนเป็นหอพักของผู้มีวิชาชีพหรือ ผู้มีรายได้ จึงไม่เกิดความเป็นธรรมกับฝ่ายผู้พักอาศัยและเป็นการสร้างภาระในเรื่องค่าใช้จ่ายของผู้พักและครอบครัวเนื่องจากผู้ พักยังอยู่ในระหว่างการศึกษาไม่ใช่ผู้มีรายได้จากการประกอบอาชีพ ดังนั้น ผู้ศึกษาจึงมีข้อเสนอแนะให้คณะกรรมการส่งเสริม กิจการหอพักต้องประกาศกําหนดหลักเกณฑ์เกี่ยวกับการควบคุม (1) อัตราค่าเช่าหอพัก (2) อัตราค่าใช้ไฟฟ้าต่อหน่วย ให้ สอดคล้องกับค่าครองชีพและเศรษฐกิจในแต่ละพื้นที่ คําสําคัญ: หอพัก, ผู้พัก, ผู้ประกอบกิจการหอพัก, องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น Abstract This article aims to study the development guidelines for the enforcement of the Dormitory Act BE 2558 according to the authority of the Dormitory Promotion Board. The study was based on document research. And research from the research on the problem of enforcing the Dormitory Act BE 2558 in the area of Chiang Rai. The study found that under Dormitory Act BE 2558, The Board of Directors The Minister of Social Development and Human Security is the Chairman. It has the authority to issue regulations. The Dormitory Act, BE 2558, as well as the duty to monitor and 167

evaluate the efficiency and enforce and propose modifications to the Dormitory Act BE 2558 to the Cabinet. But because the residents are not fair because of the dormitory operators in the area charge for rent and high electricity costs as a dormitory of professionals or income earners. It is not fair to the residents and the burden on the expenses of the guest and the family because the guest is still studying, not earning a living. As a result, the Board recommends that the Dormitory Promotion Board announce the criteria for the control. (1) Dormitory rental rates (2) Utilities per unit. In line with the cost of living and economy in each area. Keywords: Dorm, Residents, Operators Hostels, Local Administration 1. บทนํา เดิมกฎหมายว่าด้วยการควบคุมกิจการหอพักคือพระราชบัญญัติหอพัก พ.ศ.2507 ได้ใช้บังคับมาตั้งแต่ พ.ศ. 2507 มีสาระสําคัญและรายละเอียดเกี่ยวกับการประกอบกิจการหอพักไม่เหมาะสมกับสภาพสังคมปัจจุบัน รัฐบาลจึง เห็นสมควรกําหนดแนวทางและวิธีการในการกํากับดูแลการประกอบกิจการหอพักให้มีความเหมาะสมยิ่งขึ้น เพื่อคุ้มครอง สวัสดิภาพของเด็กและเยาวชนที่อยู่ระหว่างการศึกษา ประกอบกับแผนปฏิบัติการกําหนดขั้นตอนการกระจายอํานาจ ให้แก่องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นตามพระราชบัญญัติกําหนดแผนและขั้นตอนการกระจายอํานาจให้แก่องค์กรปกครอง ส่วนท้องถิ่น พ.ศ. 2542 ได้กําหนดให้โอนอํานาจในการกํากับดูแลการประกอบกิจการหอพักให้แก่องค์กรปกครองส่วน ท้องถิ่น จึงจําเป็นต้องตราพระราชบัญญัติหอพัก พ.ศ.2558 ขึ้นใช้และให้มีผลใช้บังคับเมื่อพ้นกําหนดหนึ่งร้อยยี่สิบวันนับ แต่วันประกาศในราชกิจจานุเบกษา (17 เมษายน 2558) เป็นต้นไป ตามพระราชบัญญัติหอพัก พ.ศ.2558 ได้กําหนดสาระสําคัญที่แตกต่างไปจากพระราชบัญญัติหอพัก พ.ศ.2507 เดิ ม อย่ า งมาก อาทิ ในส่ วนของผู้ ป ระกอบกิ จ การหอพั ก มี ก ารกํ า หนดลั ก ษณะของหอพั ก ใหม่ โดยแบ่ ง เป็ น หอพั ก สถานศึกษาและหอพักเอกชน และต้องแยกเป็น หอพักชายและหอพักหญิ ง มีการกําหนดคุณ สมบัติและหน้าที่ของผู้ ประกอบกิจการหอพักและผู้จัดการหอพักแตกต่างจากกฎหมายเดิม กําหนดให้ผู้ดูแลหอพักหญิงต้องเป็นหญิงเท่านั้น มี การกําหนดให้ผู้ประกอบกิจการต้องชําระค่าธรรมเนียมกิจการหอพักให้แก่รัฐในอัตราสูงขึ้นกว่ากฎหมายเดิม มีบทกําหนด โทษถึงจําคุกหากผู้ประกอบกิจการหอพักมีการฝ่าฝืนกฎหมาย เป็นต้น ในส่วนของผู้พักอาศัย มีการกําหนดคํานิยามคําว่า “ผู้พัก” แตกต่างไปจากกฎหมายเดิม มีการกําหนดให้ผู้ประกอบกิจการหอพักสามารถเรียกเก็บเงินค่าเช่าล่วงหน้าได้ ซึ่ง ตามกฎหมายเดิมไม่ได้กําหนดไว้ โดยสามารถเรียกเก็บเงินค่าเช่าล่วงหน้าไม่เกินอัตราค่าเช่าสามเดือน และให้นําเงินค่า เช่าล่วงหน้าดังกล่าวชําระเป็นค่าเช่าสามเดือนสุดท้ายของสัญญาเช่าในกรณีที่ผู้พักขอเลิกสัญญาก่อนครบกําหนดเวลาตาม สัญญาเช่า และผู้พักจะขอเงินค่าเช่าล่วงหน้าคืนจากผู้ประกอบกิจการหอพักไม่ได้ มีการกําหนดให้ผู้ประกอบกิจการ หอพักอาจเรียกเก็บเงินประกันได้ไม่เกินอัตราค่าเช่าหนึ่งเดือนผู้ประกอบกิจการหอพักต้องคืนเงินประกันให้แก่ผู้พักใน วัน ที่สัญ ญาเช่ าสิ้ น สุด ลง ทั้ งนี้ ตามจํานวนที่เหลืออยู่ห ลังจากหัก เป็น ค่าเสียหายที่ ผู้พั กก่อให้ เกิดขึ้น แก่ทรัพ ย์สิน ที่ ผู้ ประกอบกิจการหอพักจัดไว้ให้ผู้พักใช้สอย ซึ่งตามกฎหมายเดิมไม่ได้กําหนดเรื่องเงินประกันเอาไว้ เป็นต้น ตามพระราชบัญญัติหอพัก พ.ศ.2558 ได้กําหนดให้มีการจัดตั้งคณะกรรมการส่งเสริมกิจการหอพัก แบ่งเป็น 3 คณะ คือ (1) คณะกรรมการส่งเสริมกิจการหอพัก ซึ่งมีรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการพัฒนาสังคมและความมั่นคงของ มนุษย์เป็นประธาน โดยมีอํานาจหน้าที่ออกประกาศกําหนดหลักเกณฑ์ต่างๆ ที่เกี่ยวข้องกับหอพักตามพระราชบัญญัติ หอพัก พ.ศ.2558 รวมทั้งมีหน้าที่ติดตาม ประเมินผล และตรวจสอบประสิทธิภาพในการบังคับใช้และเสนอแนวทางใน 168

การแก้ ไ ขปรั บ ปรุ ง พระราชบั ญ ญั ติ ห อพั ก พ.ศ.2558 ต่ อ คณะรั ฐ มนตรี (2) คณะกรรมการส่ ง เสริ ม กิ จ การหอพั ก กรุงเทพมหานคร ซึ่งมีปลัดกรุงเทพมหานครเป็นประธานกรรมการ และ (3) มีคณะกรรมการส่งเสริมกิจการหอพักจังหวัด ซึ่ ง มี ผู้ ว่ า ราชการจั ง หวั ด เป็ น ประธานกรรมการ โดยคณะกรรมการส่ ง เสริ ม กิ จ การหอพั ก กรุ ง เทพมหานครและ คณะกรรมการส่งเสริมกิจการหอพักจังหวัดมีอํานาจหน้าที่ในการเสนอความเห็นต่อคณะกรรมการส่งเสริมกิจการหอพักใน เรื่องการดําเนินการเกี่ยวกับการออกประกาศกําหนดหลักเกณฑ์เกี่ยวกับหอพักตามพระราชบัญ ญัตินี้ รวมทั้งติดตาม ประเมินผล และตรวจสอบประสิทธิภาพในการบังคับใช้และเสนอแนวทางในการแก้ไขปรับปรุงพระราชบัญ ญัตินี้ต่อ คณะกรรมการส่ งเสริมกิ จ การหอพั ก ดั งนั้ น คณะกรรมการส่ งเสริมกิ จ การหอพั ก จึงมี บ ทบาทสํา คั ญ ในการกํ าหนด หลักเกณฑ์ต่างๆ ที่เกี่ยวข้องกับการประกอบกิจการหอพักเพื่อให้การบังคับใช้พระราชบัญญัติหอพัก พ.ศ.2558 มีความ เหมาะสมและมีประสิทธิภาพมากขึ้น โดยบทความนี้ได้มีวิธีการศึกษาค้นคว้าทางเอกสาร จากหนังสือ บทความ กฎหมาย ที่เกี่ยวข้อง และค้นคว้าข้อมูลจากผลงานวิจัยเรื่องปัญหาการบังคับใช้พระราชบัญญัติหอพัก พ.ศ.2558 ในพื้นที่จังหวัด เชียงราย 2. สาระสําคัญของพระราชบัญญัติหอพัก พ.ศ.2558 พระราชบัญญัติหอพัก พ.ศ.2558 มีผลใช้บังคับเมื่อวันที่ 20 สิงหาคม พ.ศ.2558 และยกเลิกพระราชบัญญัติ หอพัก พ.ศ.2507 ด้วยเหตุที่สาระสําคัญและรายละเอียดเกี่ยวกับการประกอบกิจการหอพักไม่เหมาะสมกับสภาพสังคม ปัจจุบัน จึงสมควรกําหนดแนวทางและวิธีการในการกํากับดูแลการประกอบกิจการหอพักให้มีความเหมาะสมยิ่งขึ้น และเพื่อ คุ้มครองสวัสดิภาพของเด็กและเยาวชนที่อยู่ระหว่างการศึกษา ประกอบกับได้โอนอํานาจในการกํากับดูแลการประกอบ กิจการหอพักให้แก่องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น 2.1 ขอบเขตการบังคับใช้พระราชบัญญัติหอพัก พ.ศ.2558 พระราชบัญ ญั ติหอพั ก พ.ศ. 2558 ใช้บั งคับเมื่อพ้น กําหนดหนึ่งร้อยยี่สิบ วัน นับแต่วันประกาศในราชกิจจา นุเบกษา ซึ่งประกาศในราชกิจจานุเบกษาในวันที่ 22 เมษายน 2558 (มาตรา 2)ดังนั้นจึงมีผลใช้บังคับนับตั้งแต่วันที่ 20 สิงหาคม พ.ศ. 2558 เป็นต้นไป พระราชบัญ ญั ตินี้ใช้บั งคับกับ ทุกหอพั กที่มีผู้พักเป็นนักเรียนหรือนักศึกษาตั้งแต่ 1 คนขึ้นไป ซึ่งอยู่ระหว่าง การศึกษาในสถานศึกษาไม่สูงกว่าปริญญาตรีและมีอายุไม่เกินยี่สิบห้าปี โดยเรียกเก็บค่าเช่า แต่พระราชบัญญัตินี้ไม่ใช้ บังคับกับหอพักของกระทรวง ทบวง กรมหรือหน่วยงานอื่นของรัฐที่ไม่ใช่สถานศึกษา (มาตรา 7) ตามมาตรา 4 ของพระราชบัญ ญั ติหอพักฯ ได้นิยามความหมายของคําว่าหอพัก ผู้พัก และนายทะเบียนไว้ ดังต่อไปนี้ (1) หอพัก หมายความว่า สถานที่ที่รับผู้พักเข้าพักอาศัยโดยมีการเรียกเก็บค่าเช่า (2) ผู้พัก หมายความว่า ผู้ซึ่งอยู่ระหว่างการศึกษาในสถานศึกษาในระดับไม่สูงกว่าปริญญาตรีและมีอายุไม่เกิน ยี่สิบห้าปี1 (3) นายทะเบียน หมายความว่า (3.1) นายกเทศมนตรี สําหรับในเขตเทศบาล 1

เดิมตามพระราชบัญญัติหอพัก พ.ศ.2507 ไม่มีการกําหนดช่วงอายุของผู้พักไว้

169

(3.2) นายกองค์การบริหารส่วนตําบล สําหรับในเขตองค์การบริหารส่วนตําบล (3.3) ผู้ว่าราชการกรุงเทพมหานคร สําหรับในเขตกรุงเทพมหานคร (3.4) นายกเมืองพัทยา สําหรับในเขตเมืองพัทยา (3.5) ผู้บริหารท้องถิ่นหรือหัวหน้าคณะผู้บริหารท้องถิ่นขององค์กรปกครองท้องถิ่นอื่นที่มีกฎหมายจัดตั้ง สําหรับในเขตองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นนั้น เดิมพระราชบัญญัติหอพัก พ.ศ.2507 กําหนดให้สํานักงานการพัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย์จังหวัด เป็นหน่วยงานกํากับดูแลการประกอบกิจการหอพักในเขตพื้นที่จังหวัดนั้นๆ และมีผู้ว่าราชการจังหวัดเป็นนายทะเบียน แต่ตามพระราชบัญญัติหอพัก พ.ศ.2558 นี้ได้โอนภารกิจมาให้แก่องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นมาเป็นผู้กํากับดูแลการ ประกอบกิจการหอพักในเขตพื้นที่แทน ตามแผนปฏิบัติการกําหนดขั้นตอนการกระจายอํานาจให้แก่องค์กรปกครองส่วน ท้องถิ่นตามพระราชบัญ ญัติกําหนดแผนและขั้นตอนการกระจายอํานาจให้แก่องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น พ.ศ.2542 (เหตุผลตามหมายเหตุท้ายพระราชบัญญัติหอพัก พ.ศ.2558) 2.2 รูปแบบของหอพัก ตามมาตรา 4 ของพระราชบัญญัติหอพัก พ.ศ.2558 ได้แบ่งลักษณะของหอพักออกเป็น 2 รูปแบบ คือ2 (1) หอพักสถานศึกษา คือ หอพักที่ผู้ประกอบกิจการหอพักเป็นสถานศึกษา ที่จัดการศึกษาในระบบตาม กฎหมายว่าด้วยการศึกษาแห่งชาติ (สถานพัฒนาเด็กปฐมวัย โรงเรียน ศูนย์การเรียน วิทยาลัย สถาบัน มหาวิทยาลัย หน่วยงานการศึกษาหรือหน่วยงานอื่นของรัฐหรือเอกชน ที่มีอํานาจหน้าที่หรือมีวัตถุประสงค์ในการจัดการศึกษา) (2) หอพักเอกชน คือ หอพักที่ผู้ประกอบกิจการหอพักเป็นบุคคลทั่วไปซึ่งไม่ใช่สถานศึกษา 2.3 ประเภทของหอพัก นอกจากมาตรา 4 ของพระราชบัญญัติหอพัก พ.ศ.2558 ได้แบ่งลักษณะของหอพักออกเป็น 2 รูปแบบ คือ หอพักสถานศึกษาและหอพักเอกชนแล้วนั้น ตามมาตรา 8 ของพระราชบัญญัติหอพักฯ ยังได้แบ่งประเภทของหอพักใน แต่ละรูปแบบออกเป็นอีก 2 ประเภท ได้แก่ (1) หอพักชาย (2) หอพักหญิง 2.4 คุณสมบัติของผู้ขอรับใบอนุญาตประกอบกิจการหอพักเอกชน ผู้ขอรับใบอนุญาตประกอบกิจการหอพักเอกชน ต้องมีคุณสมบัติดังต่อไปนี้ (มาตรา 35) (1) มีภูมิลาเนาหรือถิ่นที่อยู่ในราชอาณาจักร (2) มีอายุไม่ต่ํากว่ายี่สิบปีบริบูรณ์ (3) ไม่เป็นคนไร้ความสามารถหรือคนเสมือนไร้ความสามารถ (4) ไม่เป็นผู้มีความประพฤติเสื่อมเสียหรือบกพร่องในศีลธรรมอันดี

เดิมตามพระราชบัญญัติหอพัก พ.ศ.2507 ไม่มีการแบ่งรูปแบบหอพักจึงบังคับใช้ทั้งหอพักสถานศึกษาและหอพักเอกชน

170

(5) ไม่เคยได้รับโทษจาคุกโดยคาพิพากษาถึงที่สุดให้จําคุก เว้นแต่เป็นโทษสําหรับความผิดที่ได้กระทําโดย ประมาทหรือความผิดลหุโทษ (6) ไม่เคยต้องคําพิพากษาถึงที่สุดว่าเป็นผู้กระทาผิดในความผิดเกี่ยวกับเพศตามประมวลกฎหมายอาญา ความผิดตามกฎหมายว่าด้วยการคุ้มครองเด็ก ความผิดตามกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการค้าประเวณี ความผิดตามกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ ความผิดตามกฎหมายว่าด้วยการพนัน หรือ ความผิดตามกฎหมายเกี่ยวกับยาเสพติด (7) ไม่เคยถูกเพิกถอนใบอนุญาตประกอบกิจการหอพักในระยะเวลาห้าปีก่อนวันขอรับใบอนุญาต ในกรณีที่ผู้ขอรับใบอนุญาตเป็นห้างหุ้นส่วนหรือนิติบุคคล ผู้เป็นหุ้นส่วนผู้จัดการ ผู้จัดการหรือผู้แทนของนิติ บุคคลนั้นต้องมีคุณสมบัติดังกล่าวตามข้างต้นเช่นกัน 2.5 หน้าที่ของผู้ประกอบกิจการหอพักและผู้จัดการหอพัก ผู้ประกอบกิจการหอพักและผู้จัดการหอพัก ทั้งหอพักสถานศึกษาและหอพักเอกชน มีหน้าที่ดังต่อไปนี้ (1) แสดงใบอนุญาตประกอบกิจการหอพักและใบอนุญาตผู้จัดการหอพักไว้ในที่เปิดเผย และเห็นได้ง่าย ณ หอพักนั้น (มาตรา 42 และมาตรา 53) (2) จัดให้มีการประกันภัยเพื่อคุ้มครองชีวิต ร่างกาย และทรัพย์สินของผู้พักตามหลักเกณฑ์ที่คณะกรรมการ ส่งเสริมกิจการหอพักกําหนดโดยประกาศในราชกิจจานุเบกษา (มาตรา 57) (3) ผู้ประกอบกิจการหอพักสถานศึกษาที่รับผู้พักซึ่งอยู่ในระหว่างการศึกษาขั้นพื้นฐาน ต้องจัดให้มีอาหารที่ ถูกอนามัยและเพียงพอสาหรับผู้พักอย่างน้อยวันละ 2 มื้อ (มาตรา 58) (4) จัดให้มีระเบียบประจําหอพักปิดประกาศไว้โดยเปิดเผยและเห็นได้ง่ายภายในหอพัก โดยระเบียบประจํา หอพักอย่างน้อยต้องมีรายละเอียด ดังต่อไปนี้ (มาตรา 59) (4.1) การรับผู้พัก (4.2) อัตราค่าเช่าหอพัก เงินค่าเช่าล่วงหน้า เงินประกัน และค่าบริการอื่นๆ ที่เรียกเก็บจากผู้พัก (4.3) เวลาเข้าออกหอพัก (4.4) หลักเกณฑ์การเยี่ยมผู้พัก (4.5) การไปพักที่อื่นเป็นการชั่วคราว (4.6) การปฏิบัติตนในการอยู่ร่วมกันของผู้พัก (4.7) ชื่อผู้ประกอบกิจการหอพักและผู้จัดการหอพัก (4.8) เวลาทําการของหอพัก (5) จัดให้มีป้ายชื่อเป็นอักษรไทย ซึ่งมีคาว่า “หอพัก” นําหน้า และตามด้วยประเภทของหอพัก โดยป้าย ดังกล่าวต้องมีขนาดที่เหมาะสมและติดไว้ ณ หอพักในที่เปิดเผยและเห็นได้ง่ายจากภายนอกหอพัก (มาตรา 60) (6) จัดให้มีการตรวจสอบประวัติคนที่จะรับ เข้าทํ างานในหอพัก ว่าไม่มีป ระวัติอาชญากรรมและไม่เป็ น โรคติดต่อหรือน่ารังเกียจตามที่คณะกรรมการกําหนด และคนดูแลห้องพักของหอพักหญิงต้องเป็นหญิง (มาตรา 61) 171

(7) ผู้จัดการหอพัก ต้องจัดทําทะเบียนผู้พักแต่ละรายและส่งให้แก่นายทะเบียนทราบภายใน 7 วันนับแต่ วันที่มีการทําสัญญาเช่าหรือสัญญาเช่าสิ้นสุดลง โดยทะเบียนผู้พักอย่างน้อยให้มีรายการ ดังต่อไปนี้ (7.1) ชื่อ อายุ และเพศของผู้พัก (7.2) เลขประจําตัวประชาชนหรือเลขประจําตัวคนต่างด้าวของผู้พัก (7.3) ชื่อสถานศึกษาของผู้พัก (7.4) ชื่อและที่อยู่ของบิดามารดาหรือผู้ปกครองของผู้พัก (7.5) วันที่เข้าอยู่ในหอพัก (7.6) ลายมือชื่อผู้พัก ผู้ประกอบกิจการหอพักต้องเก็บรักษาทะเบียนผู้พักไว้เป็นเวลาอย่างน้อย 2 ปีนับแต่วันที่สัญญาเช่าสิ้นสุด ลง โดยจะเก็บไว้ในรูปของข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์หรือรูปแบบใดก็ได้ และต้องให้อยู่ในสภาพที่ตรวจสอบได้ (มาตรา 63) (8) ผู้ประกอบกิจการหอพักและผู้จัดการหอพักมีหน้าที่และความรับผิดชอบร่วมกันดังต่อไปนี้ (มาตรา 62) (8.1) ดูแลรักษาสภาพของหอพักให้มีความมั่นคงแข็งแรงและมีระบบการป้องกันอัคคีภัยให้เป็นไป ตาม กฎหมายว่าด้วยการควบคุมอาคาร (8.2) ดูแลรักษาความสะอาดด้านสุขลักษณะและอนามัยของหอพักให้เป็นไปตามกฎหมายว่าด้วย การ สาธารณสุข (8.3) จัดให้มียาและเวชภัณฑ์ที่จาเป็นไว้ในหอพักเพื่อให้ความช่วยเหลือเบื้องต้นแก่ผู้พักที่เจ็บป่วย (8.4) จัดให้มีแผนผังแสดงทางหนีไฟในแต่ละชั้นของหอพักและห้องพักทุกห้องและป้ายทางออกฉุกเฉิน ไว้ในแต่ละชั้นของหอพัก (8.5) ดูแลและอํานวยความสะดวกให้กับผู้พักในกรณีเกิดอัคคีภัย อุทกภัยหรือเกิดอันตรายใดๆ ขึ้น และอาจมีผลกระทบต่อผู้พัก (9) หน้าที่เฉพาะของผู้จัดการหอพักทั้งหอพักสถานศึกษาและหอพักเอกชน มีดังต่อไปนี้ (มาตรา 64) (9.1) ดูแลไม่ให้บุคคลอื่นที่ไม่ใช่ผู้พักเข้าไปในห้องพัก เว้นแต่ได้รับอนุญาตจากผู้จัดการหอพัก (9.2) ดูแลไม่ให้มีการเล่นการพนัน เสพสุรา หรือยาเสพติดในหอพัก (9.3) ดูแลไม่ให้มีการกระทาการอันควรเชื่อได้ว่ามีการสมคบกันหรือร่วมกันกระทําการอันมิชอบด้วย กฎหมาย (9.4) ดูแลไม่ให้ผู้พักก่อความรําคาญแก่ผู้พักอื่นหรือผู้ที่อยู่อาศัยในบริเวณใกล้เคียงกับหอพัก (9.5) ให้ความช่วยเหลือและแจ้งให้บิดามารดาหรือผู้ปกครองของผู้พักทราบโดยทันที ในกรณีที่ปรากฏ ว่าผู้พักได้รับอันตรายเพราะเจ็บป่วยหรือเหตุอื่นใด (9.6) แจ้งให้บิดามารดาหรือผู้ปกครองของผู้พักทราบในกรณีที่ผู้พักไปพักที่อื่นโดยไม่แจ้งให้ทราบ

172

3. คณะกรรมการส่งเสริมกิจการหอพัก3 พระราชบัญญัติหอพัก พ.ศ. 2558 ได้กําหนดให้มีการจัดตั้งคณะกรรมการส่งเสริมกิจการหอพัก แบ่งเป็น 3 คณะกรรมการ ดังต่อไปนี้ 3.1 คณะกรรมการส่งเสริมกิจการหอพัก คณะกรรมการประกอบด้วย (มาตรา 14) (1) รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการพัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย์ เป็นประธาน (2) ปลัดกระทรวงการพัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย์ เป็นรองประธาน (3) ปลัดกระทรวงการคลังปลัดกระทรวงมหาดไทย (4) ปลัดกระทรวงศึกษาธิการ (5) เลขาธิการคณะกรรมการการศึกษาขั้นพื้นฐาน (6) เลขาธิการคณะกรรมการการอุดมศึกษา (7) เลขาธิการคณะกรรมการการอาชีวศึกษา (8) ผู้บัญชาการตํารวจแห่งชาติ (9) อธิบดีกรมส่งเสริมการปกครองท้องถิ่น (10) กรรมการผู้ทรงคุณวุฒิ จํานวน 4 คน (11) อธิบดีกรมกิจการเด็กและเยาวชน เป็นกรรมการและเลขานุการ อํานาจหน้าที่ของคณะกรรมการส่งเสริมกิจการหอพัก (มาตรา 15) มีดังนี้ (1) เสนอความเห็นต่อคณะรัฐมนตรีเพื่อให้ความเห็นชอบเกี่ยวกับนโยบาย แผนงานมาตรการ และการจัด ระเบียบหอพัก (2) เสนอความเห็นต่อคณะรัฐมนตรีในการให้สิทธิประโยชน์ทางด้านภาษีแก่หอพักที่ได้รับการประกาศ เกียรติคุณตามพระราชบัญญัตินี้ (3) เสนอความเห็นต่อรัฐมนตรีในการออกกฎกระทรวงกําหนดหลักเกณฑ์เกี่ยวกับการประกาศเกียรติคุณ หอพัก และการให้การสนับสนุนแก่หอพักที่ได้รับการประกาศเกียรติคุณ รวมทั้งการออกกฎกระทรวงอื่นเพื่อปฏิบัติการ ตามพระราชบัญญัตินี้ (4) ออกประกาศกําหนดหลักเกณฑ์เกี่ยวกับหอพักตามพระราชบัญญัตินี้ (5) ติดตาม ประเมิน ผล และตรวจสอบประสิท ธิภ าพในการบั งคั บ ใช้ และเสนอแนวทางในการแก้ไข ปรับปรุงพระราชบัญญัตินี้

เดิมตามพระราชบัญญัติหอพัก พ.ศ.2507 ไม่มีการบัญญัติถึงคณะกรรมการส่งเสริมกิจการหอพักไว้

173

(6) ปฏิบัติการอื่นใดตามที่กฎหมายกําหนดให้เป็นอํานาจหน้าที่ของคณะกรรมการหรือตามที่คณะรัฐมนตรี มอบหมาย 3.2 คณะกรรมการส่งเสริมกิจการหอพักกรุงเทพมหานคร คณะกรรมการประกอบด้วย (มาตรา 22) (1) ปลัดกรุงเทพมหานคร เป็นประธานกรรมการ (2) ผู้แทนสํานักงานปลัดกระทรวงการพัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย์ เป็นรองประธานกรรมการ (3) ผู้แทนสํานักงานปลัดกระทรวงการคลัง (4) ผู้แทนสํานักงานปลัดกระทรวงมหาดไทย (5) ผู้แทนสํานักงานปลัดกระทรวงศึกษาธิการ (6) ผู้แทนกรมกิจการเด็กและเยาวชน (7) ผู้แทนกรมส่งเสริมการปกครองท้องถิ่น (8) ผู้แทนกองบัญชาการตํารวจนครบาล (9) ผู้อํานวยการสํานักการโยธา (10) ผู้อํานวยการสํานักการศึกษา (11) ผู้อํานวยการสํานักอนามัย (12) กรรมการผู้ ท รงคุ ณ วุฒิ ซึ่ งปลั ด กรุงเทพมหานครแต่ งตั้ ง จากผู้ เชี่ ย วชาญซึ่ งมี ป ระสบการณ์ ด้ า น การศึกษา จิตวิทยา กฎหมาย และกิจการเด็กและเยาวชนด้านละ 1 คน เป็นกรรมการ (13) ผู้อํานวยการสํานักพัฒนาสังคม เป็นกรรมการและเลขานุการ 3.3 คณะกรรมการส่งเสริมกิจการหอพักจังหวัด คณะกรรมการประกอบด้วย (มาตรา 23) (1) ผู้ว่าราชการจังหวัด เป็นประธานกรรมการ (2) ปลัดจังหวัด เป็นรองประธานกรรมการ (3) พัฒนาการจังหวัด เป็นกรรมการ (4) พัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย์จังหวัด เป็นกรรมการ (5) โยธาธิการและผังเมืองจังหวัด เป็นกรรมการ (6) ผู้อานวยการสานักงานเขตพื้นที่การศึกษาในจังหวัด ซึ่งผู้ว่าราชการจังหวัด แต่งตั้งจานวนหนึ่งคน เป็น กรรมาร (7) นายแพทย์สาธารณสุขจังหวัด เป็นกรรมการ

174

(8) ผู้ทรงคุณวุฒิซึ่งผู้ว่าราชการจังหวัดแต่งตั้งจากผู้เชี่ยวชาญซึ่งมีประสบการณ์ด้านการศึกษาจิตวิทยา กฎหมาย และกิจการเด็กและเยาวชน ด้านละหนึ่งคน เป็นกรรมการ (9) ให้ท้องถิ่นจังหวัดเป็นกรรมการ และเลขานุการ และให้ท้องถิ่นจังหวัดแต่งตั้งข้าราชการ ในสานักงาน ส่งเสริมการปกครองท้องถิ่นจังหวัดไม่เกินสองคนเป็นผู้ช่วยเลขานุการ อํานาจหน้าที่ของคณะกรรมการส่งเสริมกิจการหอพักกรุงเทพมหานครและคณะกรรมการส่งเสริม กิจการหอพักจังหวัด มีดังต่อไปนี้ (1) เสนอความเห็ น ต่ อ คณะกรรมการส่ ง เสริ ม กิ จ การหอพั ก ในเรื่อ งการดาเนิ น การเกี่ ย วกั บ นโยบาย แผนงานมาตรการ และการจัดระเบียบหอพัก (2) เสนอความเห็นต่อคณะกรรมการส่งเสริมกิจการหอพักในเรื่องการให้สิทธิประโยชน์ทางด้านภาษีแก่ หอพักที่ได้รับการประกาศเกียรติคุณตามพระราชบัญญัตินี้ (3) เสนอความเห็นต่อคณะกรรมการส่งเสริมกิจการหอพัก ในเรื่องเกี่ยวกับการประกาศเกียรติคุณหอพัก และการให้การสนับสนุนแก่หอพักที่ได้รับการประกาศเกียรติคุณ (4) เสนอความเห็นต่อคณะกรรมการส่งเสริมกิจการหอพัก ในการออกประกาศกําหนดหลักเกณฑ์เกี่ยวกับ หอพักตามพระราชบัญญัตินี้ (5) ติ ด ตาม ประเมิ น ผล และตรวจสอบประสิ ท ธิภ าพในการบั ง คั บ ใช้ แ ละเสนอแนวทางในการแก้ ไข ปรับปรุงพระราชบัญญัตินี้ต่อคณะกรรมการส่งเสริมกิจการหอพัก (6) ดําเนินการอื่นใดตามที่คณะกรรมการส่งเสริมกิจการหอพักมอบหมาย 4. อํานาจหน้าที่ของคณะกรรมการส่งเสริมกิจการหอพักกับหลักบริการสาธารณะ คณะกรรมการส่งเสริมกิจการหอพักถือว่าเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐตามพระราชบัญญัติหอพัก พ.ศ.2558 ที่ได้รับ มอบอํานาจทางปกครองในด้านการกํากับดูแลการประกอบกิจการหอพักแทนรัฐ ซึ่งเป็นภารกิจของรัฐในการจัดทําบริการ สาธารณะเพื่ อสนองความต้องการของประชาชน โดยรองศาสตราจารย์ ดร.นั น ทวัฒ น์ บรมานัน ท์ ได้อธิบ ายไว้ว่า “บริ ก ารสาธารณะเป็ น กิ จ กรรมที่ ฝ่ า ยปกครองจั ด ทํ า ขึ้ น เพื่ อ วัต ถุ ป ระสงค์ ส าธารณะ โดยบริ ก ารสาธารณะนั้ น ต้ อ ง ประกอบด้วยเงื่อนไขสองประการคือ (1) กิจกรรมที่ถือว่าเป็นบริการสาธารณะจะต้องเป็นกิจกรรมที่เกี่ยวข้องกับนิติบุคคล ในกฎหมายมหาชน ซึ่งหมายถึง การที่นิติบุคคลในกฎหมายมหาชนเป็นผู้ประกอบกิจกรรมที่เป็นบริการสาธารณะนั้นด้วย ตนเอง อันได้แก่ กิจกรรมที่ รัฐ องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น องค์การมหาชนหรือรัฐวิสาหกิจเป็น ผู้ดําเนินการและยัง หมายความรวมถึงกรณีนิติบุคคลในกฎหมายมหาชนที่มอบกิจกรรมของตนบางประเภทให้เอกชนเป็นผู้ดําเนินการด้วย (2) กิจกรรมดังกล่าวมาแล้วในข้อ (1) จะต้องเป็นกิจกรรมที่มีวัตถุประสงค์เพื่อประโยชน์สาธารณะและตอบสนองความ ต้องการของประชาชน”4 การบริการสาธารณะของรัฐมีหลักการสําคัญ 3 ประการคือ (1) หลักว่าด้วยความเสมอภาคใน การบริการสาธารณะ เป็นหลักว่าด้วยความเสมอภาคที่มีต่อบริการสาธารณะเป็นหลักเกณฑ์ที่สําคัญประการแรกในการ จัดทําบริการสาธารณะ เนื่องจากการที่รัฐเข้ามาจัดทําบริการสาธารณะนั้นมิได้มีจุดมุ่งหมายที่จะจัดทําขึ้นเพื่อประโยชน์ ของผู้หนึ่งผู้ใดโดยเฉพาะ แต่เป็นการจัดทําเพื่อประโยชน์ของประชาชนทุกคน กิจการใดที่รัฐจัดทําเพื่อบุคคลใดโดยเฉพาะ 4

นันทวัฒน์ บรมานันท์. หลักกฎหมายปกครองเกี่ยวกับบริการสาธารณะ. กรุงเทพฯ : วิญญูชน, 2547. หน้า 32-34.

175

จะไม่มีลักษณะเป็นบริการสาธารณะ แต่ในความเป็นจริงประชาชนมีลักษณะและโอกาสที่แตกต่างกันไป เช่นในเรื่องเพศ อายุ หรือสุขภาพร่างกาย เป็นต้น หลักว่าด้วยความเสมอภาคในการบริการสาธารณะจึงคํานึงถึงลักษณะและโอกาสของ ประชาชนด้วย ให้ประชาชนทุกคนที่มีลักษณะและโอกาสอย่างเดียวกันต้องมีสิทธิได้รับการปฏิบัติหรือได้รับผลประโยชน์ จากการบริการสาธารณะอย่างเสมอภาคกัน (2) หลักว่าด้วยความต่อเนื่องในการบริการสาธารณะ คือ การบริการทาง สาธารณะเป็นกิจการที่มีความจําเป็นสําหรับประชาชน หากบริการสาธารณะหยุดชะงักไม่ว่าด้วยเหตุใดก็ตาม ประชาชน ผู้ใช้บริการย่อมได้รับความเดือดร้อนหรือเสียหายได้ ด้วยเหตุนี้ บริการสาธารณะจึงต้องมีความต่อเนื่องในการจัดทํา บริการ (3) หลักว่าด้วยการปรับปรุงเปลี่ยนแปลงในการบริการสาธารณะ คือ บริการสาธารณะเป็นกิจกรรมที่อยู่ในการ อํานวยการของฝ่ายปกครองเพื่อสนองความต้องการส่วนรวมของประชาชน ซึ่งบริการสาธารณะที่ดีนั้นจะต้องสามารถ ปรับปรุงแก้ไขได้ตลอดเวลาเพื่อให้เหมาะสมกับเหตุการณ์และความจําเป็นในทางปกครองที่จะรักษาประโยชน์สาธารณะ รวมทั้งเพื่อปรับปรุงให้เข้ากับวิวัฒนาการของความต้องการส่วนรวมของประชาชนด้วย จากข้อมูลในงานวิจัยเรื่องปัญหาการบังคับใช้พระราชบัญญัติหอพัก พ.ศ.2558 ในพื้นที่จังหวัดเชียงราย พบว่าผู้ พักอาศัยมีค วามต้องการให้ค ณะกรรมการส่งเสริมกิจการหอพัก ซึ่งตามมาตรา 15 ได้บัญ ญั ติให้มีอํานาจหน้าที่ ออก ประกาศกําหนดหลักเกณฑ์เกี่ยวกับหอพักตามพระราชบัญญัติหอพัก พ.ศ.2558 รวมทั้งมีหน้าที่ติดตาม ประเมินผล และ ตรวจสอบประสิทธิภาพในการบังคับใช้และเสนอแนวทางในการแก้ไขปรับปรุงพระราชบัญ ญั ติหอพัก พ.ศ.2558 ต่อ คณะรัฐมนตรี ดําเนินการให้มีการประกาศกําหนดหลักเกณฑ์เกี่ยวกับการควบคุมอัตราค่าเช่าหอพักและหลักเกณฑ์การ คิดคํานวณอัตราค่าใช้ไฟฟ้าต่อหน่วยให้เหมาะสมในแต่ละพื้นที่ เนื่องจากกลุ่มผู้ประกอบกิจการในพื้นที่มีการเรียกเก็บค่า เช่าและค่าใช้ไฟฟ้าสูงเสมือนเป็นหอพักของผู้มีวิชาชีพหรือผู้มีรายได้ ซึ่งไม่เป็นธรรมกับฝ่ายผู้พักอาศัยและเป็นการสร้าง ภาระในเรื่องค่าใช้จ่ายของผู้พักและครอบครัวเนื่องจากผู้พักอาศัยยังอยู่ในระหว่างการศึกษาไม่ใช้ผู้มีรายได้จากการ ประกอบอาชีพ ซึ่งความต้องการของผู้พักอาศัยดังกล่าวสอดคล้องกับหลักว่าด้วยความเสมอภาคในการบริการสาธารณะ ที่รัฐต้องจัดทําบริก ารสาธารณะเพื่อประโยชน์ของประชาชนทุ กคนตามลัก ษณะและโอกาสที่แตกต่างกัน ไป เพื่ อให้ ประชาชนทุก คนที่ มีลัก ษณะและโอกาสอย่างเดียวกัน มี สิทธิได้ รับ การปฏิบั ติห รือได้รับ ผลประโยชน์จากการบริการ สาธารณะอย่างเสมอภาคกัน และสอดคล้องกับหลักว่าด้วยการปรับปรุงเปลี่ยนแปลงในการบริการสาธารณะ ที่การ บริการสาธารณะที่ดีนั้นต้องสามารถปรับปรุงแก้ไขได้ตลอดเวลาเพื่อให้เหมาะสมกับเหตุการณ์และความจําเป็นในแต่ละ พื้นที่ ดังนั้น หากมีการกําหนดอัตราค่าเช่าหอพักและอัตราค่าใช้ไฟฟ้าต่อหน่วยในแต่ละพื้นที่ให้สอดคล้องกับบริบททาง สภาพเศรษฐกิจ รายได้และค่าครองชีพของครอบครัวผู้พักอาศัยในแต่ละพื้นที่มาคํานึงประกอบจะทําให้การบังคับใช้ พระราชบัญญัติหอพัก พ.ศ.2558 มีความเป็นธรรมและมีประสิทธิภาพมากขึ้น 5. บทสรุป ตามพระราชบัญญัติหอพัก พ.ศ.2558 ได้กําหนดให้มีการจัดตั้งคณะกรรมการส่งเสริมกิจการหอพัก แบ่งเป็น 3 คณะ คือ (1) คณะกรรมการส่งเสริมกิจการหอพัก ซึ่งมีรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการพัฒนาสังคมและความมั่นคงของ มนุษย์เป็นประธาน (2) คณะกรรมการส่งเสริมกิจการหอพักกรุงเทพมหานคร ซึ่งมีปลัดกรุงเทพมหานครเป็นประธาน กรรมการ และ (3) มีคณะกรรมการส่งเสริมกิจการหอพักจังหวัด ซึ่งมีผู้ว่าราชการจังหวัดเป็นประธานกรรมการ โดย คณะกรรมการส่งเสริมกิจการหอพักกรุงเทพมหานครและคณะกรรมการส่งเสริมกิจการหอพักจังหวัดมีอํานาจหน้าที่ใน การเสนอความเห็ น ต่อคณะกรรมการส่งเสริมกิจการหอพัก ในเรื่องการดําเนิน การเกี่ยวกับ การออกประกาศกําหนด หลักเกณฑ์เกี่ยวกับหอพักตามพระราชบัญญัตินี้ รวมทั้งติดตาม ประเมินผล และตรวจสอบประสิทธิภาพในการบังคับใช้ และเสนอแนวทางในการแก้ไขปรับปรุงพระราชบัญญัตินี้ต่อคณะกรรมการส่งเสริมกิจการหอพัก ซึ่งตามมาตรา 15 ได้ 176

บั ญ ญั ติ ให้ ค ณะกรรมการส่ ง เสริม กิ จ การหอพั ก มี อํ า นาจหน้ า ที่ อ อกประกาศกํ า หนดหลั ก เกณฑ์ เกี่ ย วกั บ หอพั ก ตาม พระราชบัญญัติหอพัก พ.ศ.2558 รวมทั้งมีหน้าที่ติดตาม ประเมินผล และตรวจสอบประสิทธิภาพในการบังคับใช้และ เสนอแนวทางในการแก้ไขปรับปรุงพระราชบัญญัติหอพัก พ.ศ.2558 ต่อคณะรัฐมนตรี ดังนั้น คณะกรรมการส่งเสริม กิจการหอพักดังกล่าวควรต้องดําเนินการให้มีประกาศกําหนดหลักเกณฑ์เกี่ยวกับการควบคุมอัตราค่าเช่าหอพักและ หลักเกณฑ์การคิดคํานวณอัตราค่าใช้ไฟฟ้าต่อหน่วยให้เหมาะสมในแต่ละพื้นที่ เพื่อให้เกิดความเป็นธรรมกับฝ่ายผู้พัก อาศัยและไม่สร้างภาระในเรื่องค่าใช้จ่ายของผู้พักและครอบครัวเนื่องจากผู้พักยังอยู่ในระหว่างการศึกษาไม่ใช่ผู้มีรายได้ จากการประกอบอาชีพ สอดคล้องกับหลักบริการสาธารณะของฝ่ายปกครองต้องกระทําด้วยความเสมอภาคและต้องมี การปรับปรุงเปลี่ยนแปลงอยู่เสมอ ดังนั้น คณะกรรมการส่งเสริมกิจการหอพักจึงต้องดําเนินการให้มีประกาศกําหนด หลักเกณฑ์เกี่ยวกับการควบคุมอัตราค่าเช่าหอพักและหลักเกณฑ์การคิดคํานวณอัตราค่าใช้ไฟฟ้าต่อหน่วยให้เหมาะสมใน แต่ละพื้นที่โดยคํานึงถึงอัตราค่าครองชีพในพื้นที่นั้นๆ บรรณานุกรม พระราชบัญญัติหอพัก พ.ศ. 2507. (2507, 21 มีนาคม). ราชกิจจานุเบกษา. เล่ม 27 ตอนที่ 13พ. พระราชบัญญัติหอพัก พ.ศ. 2558. (2558, 22 เมษายน). ราชกิจจานุเบกษา. เล่ม 132 ตอนที่ 32ก. ทศพร มูลรัตน์ และคณะ. (2559). งานวิจัยเรื่อง ปัญหาการบังคับใช้พระราชบัญญัติหอพัก พ.ศ.2558 ใน พื้นที่จังหวัดเชียงราย. เชียงราย : มหาวิทยาลัยราชภัฏเชียงราย. นันทวัฒน์ บรมานันท์. (2547). หลักกฎหมายปกครองเกี่ยวกับบริการสาธารณะ. กรุงเทพฯ: วิญญูชน.

177

ปัญหาทางกฎหมายเกี่ยวกับสิ่งกีดขวางและอุปสรรคบนทางเดินเท้า : กรณีศึกษาป้ายไฟโฆษณาบนถนนนิมมานเหมินทร์ The Legal Problems on The Obstacles on Pedestrian Ways: A Case Study Advertising Lights Label on Nimmanhaemin Road แพรนวีย์ สมุทรประดิษฐ์ Praenawee Samutpradit คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ จังหวัดเชียงใหม่ 50202 ประเทศไทย Faculty of Law, Chiang Mai University, Chiang Mai Province 50202 Thailand อีเมลล์: s.pearnawee@gmail.com Email: s.pearnawee@gmail.com

บทคัดย่อ การศึกษานี้จึงมีวัตถุประสงค์มุ่งศึกษาสภาพปัญหาทางเดินเท้าที่ถือเป็นส่วนประกอบหนึ่งของถนนและเส้นทาง เป็น พื้นที่ ที่สามารถรองรับการเข้าถึงการใช้งานของประชาชนได้อย่างหลากหลาย แตกต่างกันไม่ว่าจะด้วย เพศ อายุ ฐานะ ไม่ว่าจะ ด้วยวัตถุประสงค์ในการใช้ทางเดินเพื่อไปทํางาน ไปโรงเรียน เดินเพื่อท่องเที่ยว หรือเดินเพื่อการออกกําลังกาย ซึ่งการศึกษานี้ มุ่งศึกษาในส่วนของมิติทางกฎหมายที่เกี่ยวข้อง โดยจัดกัดขอบเขตพื้นที่การศึกษา บนเขตทางเดินเท้าถนนนิมมานเหมินทร์ เชียงใหม่ เพื่อทราบถึงมาตรการทางกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับอํานาจในการบริหารจัดการทางเดินเท้า เพื่อเป็นแนวทางในการ สร้างเสริมประสิทธิภาพทางเดินเท้าที่เหมาะสมต่อผู้ใช้ทางเดินเท้า ในเขตพื้นที่ถนนนิมมานเหมินทร์ เชียงใหม่ ในส่วนของการ บริหารจัดการในการติดตั้งป้ายไฟโฆษณา ที่มีลักษณะการติดตั้งอยู่บริเวณกึ่งกลางทางเดินเท้า กีดขวางการใช้เส้นทางเดินเท้า เป็นอย่างมาก จากการศึกษาสภาพปัญหาทางเดินเท้าเขตถนนนิมานเหมินทร์ในปัจจุบันพบว่า ตลอดแนวระยะทางศึกษา 1.327 กิโลเมตรนั้น เป็นเส้นทางหลวงหมายเลข 11 อยู่ในอํานาจหน้าที่การดูแลของแขวงทางหลวงเชียงใหม่ที่ 2 โดยได้รับโอนสายทาง จาก เทศบาลนครเชียงใหม่ เมื่อวันที่ 27 มีนาคม 2552 ส่งผลให้ถนนนิมมานเหมินทร์อยู่ภายใต้บังคับตาม พระราชบัญญัติทาง หลวง พ.ศ. 2535 ซึ่งกฎหมายดังกล่าวให้อํานาจแก่กรมทางหลวงในการพิจารณาอนุญาตกระทําการใดๆในเขตทาง ที่ครอบคลุม ไปถึงทางเดินเท้าตลอดแนวถนนด้วย อีกทั้งสืบเนื่องจากถนนนิมมานเหมินทร์ยังคงอยู่ในเขตพื้นที่ในการบริหารจัดการของ เทศบาลนครเชียงใหม่ แขวงศรีวิชัย มีหน้าที่ดูแล จัดการ รักษาความเป็นระเบียบเรียบร้อยภายในเขตความพื้นที่การดูแลของ ตนตามพระราชบัญญัติเทศบาล พ.ศ. 2496แก้ไขเพิ่มเติม (ฉบับที่ 12) พ.ศ. 2546 ทั้งนี้การดูแลความเป็นระเบียบเรียบร้อย และ ความสะอาดของถนนเส้นนิมมานเหมินทร์นั้น กระทําโดยอาศัยพระราชบัญญัติรักษาความสะอาด และความเป็นระเบียบ เรียบร้อยของบ้านเมือง พ.ศ. 2535 ส่งผลให้ในทางการดําเนินงานจัดการทั้งแนวทางการบริหารจัดการยังเป็นไปโดยอาศัยการ ร่วมมือประสานงานร่วมกันทั้งสองฝ่าย ความชิ้นนี้จึงมุ่งหมายศึกษารูปแบบการจัดการ อํานาจหน้าที่ในการบริหารจัดการทางเดินเท้า ในส่วนของการจัดการ ทางเดินเท้า เพื่ อให้เกิดเป็ นต้นแบบของทางเดิ นเท้าในการนําไปพัฒนาศึกษาในเขตพื้นที่อื่นๆ ให้เป็นมาตรฐาน สะดวก ปลอดภัย ปราศจากป้ายไฟโฆษณากีดขวางเส้นทางเดินเท้าให้ เกิดเป็นเส้นทางเดินเท้าที่สามารถตอบสนองความต้องการของ ผู้ใช้งานทางเดินเท้าได้อย่างแท้จริง ผ่านการนําเสนอมุมมองทางกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับการจัดการทางเดินเท้า และเพื่อให้ 178

ประชาชนทราบถึง ความพึงมี พึงได้ ในการใช้ทางเดินเท้าของตนเอง อันเป็นการนําไปสู่การสร้างแรงจูงใจด้วยการแสดงให้เห็น ถึงความสามารถสําคัญของทางเดินเท้าเพื่อการหันมาให้ความสนใจ ใส่ใจ พัฒนา ทางเดินเท้าที่ดีให้เกิดขึ้นในเขตพื้นที่ชุมชน ใกล้เคียง หรือพื้นที่รอบตัวของตนเองไม่ว่าจะอยู่ในเขตพื้นที่การศึกษาตัวอย่างหรือไม่ก็ตาม คําสําคัญ: ป้ายโฆษณา ทางเดินเท้า อุปสรรค ถนนนิมมานเหมินทร์ Abstract The study methodology to observe footpath problems that one part of the route. The footpaths are utilized for population in every single demographic though their objectives are going to work, school, sightseeing or even exercise. Hereby, this study methodology is emphasizing on related law or statute by focusing on Nimmanhemin. Street in Chiang Mai in order to recognize the matter of laws related with footpath managing system, guidance to develop effectiveness footpath usabilities for populations. In the part of managing light advertising plate in Nimman-Hemin road, Chiang Mai, which place on the middle of footpath that is extremely interfere for human usabilities. Referring to studying, the footpath area length of 1.327 kilometers located in public street number 11 those are under-control of Sub Department of highways number 2 which transfer from City Municipal on 27 March B.E. 2552. that effect the Nimmanhemin Road is influence by of Act of Highways B.E. 2535 which it authorizes the department to consider any actions in controlled area including footpath. Although the areas are under authorized of sub department of highway number 2 from Act of Highways B.E. 2535, by the managerial practice, it would need the cooperation from Chiangmai Municipal because Nimmanhemin also under the control of Chiang Mai Municipal Sub-district Srivicha. In order to manage and control the tidy, it shall be used the Act of Municipal B.E. 2496 and edited version (12th version) B.E. and Act Maintenance of the Cleanliness and Orderlines B.E. 2535 in the operation. This article is made for observing managing system, authority in footpath management to be footpath managing prototype model to use in other areas which be standard, convenient, safe, and non-advertising plate interfere footpath usability in order to really utilize on population footpath using through present perspective that law related to population. Also, to be inspiration or ideal to aspire population realize the importance of footpath and develop them better in their area and other areas around them even out of study methodology's area. Keywords: Advertising screen, Footpath, Nimmanhemin

179

1. บทนํา หากมองว่าพื้นที่สีเขียวเป็นเหมือนปอดของเมือง ถนน และเส้นทางคงเปรียบเสมือนเส้นเลือดที่จําต้องแผ่ขยาย หล่อเลี้ยงไปทั่วทุกพื้นที่ของร่างกายเพื่อการดํารงชีวิต เคลื่อนไหว ให้อวัยวะส่วนต่างๆทํางาน ดังเช่นร่างกายมนุษย์ ที่ เลือดจะคอยสูบฉีดไปยังส่วนต่างๆ ตามความต้องการของอวัยวะอย่างเหมาะสม1เช่นนั้นแล้วการจะสร้างให้ถนน และ เส้นทาง เป็นดังเส้นเลือดได้นั้น ย่อมทําได้โดยการพัฒนาจัดระเบียบ วางแผนเส้นทางให้เป็นไปอย่างเป็นมาตรฐาน สามารถตอบสนองการเข้าถึงเส้นทางได้อย่างเต็มรูปแบบ ผ่านการวางแผนควบคุม จัดการให้เป็นไปตามความต้องการ ของและพื้นที่อย่างมีระเบียบแบบแผน ทางเดินเท้า ถือเป็นส่วนหนึ่งของระบบการเดินทางสัญจรที่จําเป็นอย่างยิ่งในการดําเนินชีวิตประจําวัน ทั้งยัง เป็นส่วนเชื่อมต่อการสัญจรรูปแบบอื่นๆ เช่น การเดินไปขึ้นรถโดยสารประจําทาง หรือการเดินไปยังลานจอดรถ ทั้ง ทางเดินเท้าที่ดียังสามารถรองรับการใช้งานได้ทั้ง เด็ก วัยทํางาน วัยชรา หรือผู้พิการที่ต้องการเดินทางไปยังสถานที่ต่างใน บริเวณใกล้เคียง2 เดินเพื่อการออกกําลังกาย3 เดินเพื่อพักผ่อนหย่อนใจ หรือเดินเพื่อการท่องเที่ยว ทั้งหมดนี้จึงทําให้การ เดินถือเป็นส่วนสําคัญของระบบการสัญจรที่ช่วยเชื่อมต่อระหว่างพื้นที่ต่างๆ เข้าหากัน เพิ่มสามารถด้านการเข้าถึงการใช้ งานในพื้นที่ต่างๆ ที่มีข้อจัดกัดด้านขนาดพื้นที่อย่าง ตรอก ซอกซอยขนาดเล็ก ให้สามารถเกิด การไหลเวียนของเศรษฐกิจ เกิดการใช้ประโยชน์ของพื้นที่ได้อย่างทั่วถึง4 ดังเช่นเส้นเลือดที่คอยส่งเม็ดเลือดไปหล่อเลี้ยงตามส่วนต่างๆของร่างกาย อย่างทั่วถึง เหมาะสมตามความต้องการ และเชื่อมโยงกันอย่างเป็นโครงข่าย การมีเส้นทางที่มีระเบียบแบบแผน สามารถ รองรับความต้องการของและพื้นที่ได้อย่างทั่วถึง คงเปรียบเสมือนคนที่มีร่างกายแข็งแรงสมบูรณ์นั่นเอง แต่ในปัจจุบันผู้ใช้ทางเดินเท้าหลายแห่งในประเทศไทยกลับต้องพบเจอการติดตั้งป้ายไฟโฆษณาบนทางเดินเท้า เกิดเป็นอุปสรรค กีดขวาง สร้างความยากลําบากในการใช้เส้นทาง หรือในบางจุดติดตั้งส่งผลให้ผู้ใช้ทางเดินเท้าจําเป็นต้อง หลบเลี่ยงลงมาเดินบนพื้นผิวจราจร ก่อให้เกิดความอันตราย เสี่ยงภัยทั้งต่อผู้ใช้ทางเท้าและผู้ขับขี่ยานพาหนะ โดยในการศึกษาครั้งนี้ได้มีการกําหนดขอบเขตพื้นที่การศึกษา ในประเด็นด้านกฎหมายที่ครอบคลุมพื้นที่ถนน นิมมานเหมินทร์ จังหวัดเชียงใหม่ ถือเป็นแหล่งท่องเที่ยวสําคัญที่กําลังประสบปัญหาด้านสิ่งกีดขวาง และอุปสรรคบน ทางเดินเท้าจากปัญหาการติดตั้งป้ายไฟโฆษณารุกล้ําทางเดินเท้า ส่งผลให้ผู้ใช้ทางเดินเท้าไม่สามารถใช้ทางเดินเท้าได้ อย่างสะดวก ปลอดภัย โดยปัญหาเกิดขึ้นจากการละเลย ไม่ให้ความสําคัญต่อทางเดินเท้าเท่าที่ควร แม้ปัจจุบันจะมี

Help urban sprawl: Dense centers with green spaces หยุดการแผ่ลามของแผ่นดิน: สร้างความหนาแน่นของศูนย์กลางด้วยพื้นที่สี เขียว, สรุปเชิงปฏิบตั ิการ “แนวคิดเมืองยั่งยืนกับอนาคตของเมืองเชียงใหม่”, 24 สิงหาคม พ.ศ.2545, หน้า 25 2 ได้มีการทําการสํารวจ ระยะทางเฉลี่ยที่คนกรุงเทพฯ อันสามารถนับมาใช้อ้างอิงค์ในส่วนของระยะทางของบุคคลในการใช้การสัญจรโดย ทางเดินเท้า ด้านข้อจํากัดของระยะที่ใช้ในการเดินของคนกรุงเทพฯ โดยศูนย์ออกแบบพัฒนาเมือง หรือthe urban change agent (Uddc) ซึ่งได้รับการสนับสนุนจากสํานักงานกองทุนสนับสนุนการสร้างเสริมสุขภาพ (สสส.) พบว่าระยะทางเฉลี่ยที่คนกรุงเทพฯ พร้อมที่จะเดินเท้าไป ยังสถานที่ต่างๆ อยู่ที่ประมาณ 10 นาที หรือราว 800 เมตรในขณะที่คนญี่ปุ่นเดินได้ 820 เมตร คนอเมริกันเดินได้ 805 เมตร (“เมืองเดินได้ เมืองเดินดี” โครงการที่ศูนย์ออกแบบพัฒนาเมือง ,[ระบบออนไลน์].www.goodwalk.org/press/’เมืองเดินได้-เมืองเดินดี’-ก้าวแรกเปลี่ยน กรุงเทพฯ-ให้เดินได้จริง) 3 Delisa JA, Gans BM, editors. Rehabilitation medicine principles and practice. 4th ed. Philadelphia: Lippincott Raven,access data February 20 ,2016 4 ในประเทศสหรัฐอเมริกา ได้มีการกําหนดวางแผนโครงข่ายระบบขนส่งมวลชน ให้ดําเนินการไปพร้อมกับการพัฒนาพื้นที่โดยรอบของสถานี โดยเรียกว่า Transit Oriented Development-TOD เพื่อเป็นการส่งเสริมความหนาแน่นในพื้นที่รอบสถานี และใช้ประโยชน์สาธารณูปโภค สาธารณูปการและที่ดินได้อย่างเต็มประสิทธิภาพ 1

180

พระราชบัญญัติทางหลวง 2535 แก้ไขเพิ่มเติม พ.ศ.2549 และพระราชบัญญัติรักษาความสะอาด และความเป็นระเบียบ เรียบร้อยของบ้านเมือง พ.ศ. 2535 ที่กําหนดขอบเขตอํานาจหน้าที่ในการบริหารจัดการทางเดินเท้าก็ตาม ความชิ้นนี้จึงมุ่งหมายศึกษารูปแบบการจัดการ อํานาจหน้าที่ในการบริหารจัดการทางเดินเท้า ในส่วนของการ จัดการ การติดตั้งป้ายไฟโฆษณารุกล้ําทางเดินเท้าถนนนิมมานเหมินทร์ จังหวัดเชียงใหม่ เพื่อให้เกิดเป็นต้นแบบของ ทางเดินเท้าในการนําไปพัฒนาศึกษาในเขตพื้นที่อื่นๆ ให้เป็นมาตรฐาน สะดวก ปลอดภัย ปราศจากป้ายไฟโฆษณากีด ขวางเส้นทางเดินเท้าให้ เกิดเป็นเส้นทางเดินเท้าที่สามารถตอบสนองความต้องการของผู้ใช้งานทางเดินเท้าได้อย่างแท้จริง ผ่านการนําเสนอมุมมองทางกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับการจัดการทางเดินเท้า เพื่อให้ประชาชนทราบถึง ความพึงมี พึงได้ ใน การใช้ทางเดินเท้าของตนเอง อันเป็นการนําไปสู่การสร้างแรงจูงใจด้วยการแสดงให้เห็นถึงความสามารถสําคัญของ ทางเดินเท้าเพื่อการหันมาให้ความสนใจ ใส่ใจ พัฒนา ทางเดินเท้าในพื้นที่ชุมชนใกล้เคียง หรือพื้นที่รอบตัวของตนเองไม่ ว่าจะอยู่ในเขตพื้นที่การศึกษาตัวอย่างหรือไม่ก็ตาม 2. ประวัติสายทางถนนนิมมานเหมินทร์ แต่เดิมพื้นที่บริเวณถนนนิมมานเหมินทร์ในปัจจุบันเป็นที่ดินส่วนบุคคลที่ได้มีการก่อสร้างถนนขึ้นเพื่อใช้เป็น ทางผ่านบริเวณที่ดินจัดสรรบ้านแจ่งหัวริน เส้นทางระหว่างถนนห้วยแก้ว ไปยังถนนสุเทพ ในปีพ.ศ.2519 นางอุณณ์ ชุติ มา 5 เจ้า ของพื้น ที่ ไ ด้มอบเส้น ทางดัง กล่าวให้แ ก่ก รมทางหลวงเพื่อ สร้า งถนนสาธารณะขนาด 4 ช่อ งจราจร ให้เป็ น ประโยชน์ในการคมนาคม6สืบไป ในกาลนั้นกรมทางหลวงได้ทําการขึ้นทะเบียนเส้นทางที่ได้รับมาเป็นระยะทางยาว 1.327 กิโลเมตร เป็นทางหลวงจังหวัดหมายเลข 1185 ซึ่งต่อมาในปี พ.ศ.2526 เมื่อเทศบาลนครเชียงใหม่ ได้ทําการเปลี่ยนแปลง เขตเทศบาล จึงทําให้ทางสายดังกล่าวตกอยู่ภายใต้การควบคุมของเทศบาลนครเชียงใหม่ ถนนนิมมานเหมินทร์จึงถูก เปลี่ยนประเภททางหลวงเป็นทางหลวงเทศบาลเป็นระยะเวลากว่า 25 ปี จวบจนวันที่ 20 กุมภาพันธ์ พ.ศ.2551 ถนน นิมมานเหมินทร์ได้กลับคืนสู่การควบคุมของกรมทางหลวงอีกครั้งและถูกขึ้นทะเบียนเป็นทางหลวงหมายเลข 11 จาก โครงการก่อสร้า งทางหลวงแผ่น ดิน เชื่ อมต่อเส้นทางแยกริน คํา ถึงท่าอากาศยานนานาชาติเชียงใหม่ เพื่อแก้ปัญหา การจราจรในเขตเส้นทาง ปัจจุบันถนนนิมมานเหมินทร์ได้กลายเป็นแหล่งท่องเที่ยวสําคัญ ของจังหวัดเชียงใหม่ ที่ได้รับความนิยมของ นั ก ท่ อ ง เ ที่ ย ว ทั้ ง ช า ว ไ ท ย แ ล ะ ช า ว ต่ า ง ป ร ะ เ ท ศ เ ป็ น อ ย่ า ง ม า ก จ น อ า จ ถื อ ไ ด้ ว่ า เ ป็ น ศู น ย์ พาณิชยกรรมกลางเมือง (Central Business District) ด้วยลักษณะเป็นย่านที่ตั้งอยู่ใจกลางเมือง ใกล้ท่าอากาศยาน นานาชาติเชียงใหม่ ทั้งยังเป็นแหล่งรวมของ ห้างสรรพสินค้า สถาบันทางการเงิน ร้านค้า ร้านอาหาร โรงแรมที่พัก สถาน บันเทิง สถานพักผ่อนหย่อนใจอย่าง สวนสุขภาพ และบริการต่างๆ อย่างหลากหลายตามความต้องการ เป็นถนนที่มีผู้คน เดินทางสัญจร7 คึกคักตลอดเวลาไม่ว่าจะช่วงกลางวัน หรือกลางคืนก็ตาม และด้วยลักษณะของถนนนิมมานเหมินทร์มี ลักษณะเป็นตรอกซอกซอยขนาด 2 ช่องจราจรให้ยานพาหนะสามารถเดินทางผ่านเข้าออกได้ทุกมุมของถนน ประกอบกับ

บันทึกการโอนมอบทางหลวง วันที่ 27 มีนาคม 2552, “ประวัติสายทาง ถนนนิมมานเหมินทร์ กม.0+000-กม.1+327”, สํานักการช่าง เทศบาลนครเชียงใหม่ 6 เสนอ นิลเดช, “ประวัติ”, ลานนาปริทศ ั น์ ในวาระครบรอบปีคล้ายวันมรณะ นางกิมฮ้อ นิมมานเหมินท์, 2525 7 พรรณฑิภา สายวัฒน์, “การปรับปรุงพื้นที่ว่างสาธารณะในย่านพาณิชยกรรมศูนย์กลางเมือง กรุงเทพมหานคร” , 2552, จุฬาลงกรณ์ มหาวิทยาลัย 5

181

ลักษณะการใช้ประโยชน์ในที่ดินและอาคารส่วนใหญ่ตามแนวเขตถนนเป็นไปแนบราบมากกว่าแนวสูง8 มีร้านค้าเรียงราย ชิดติดแนวถนนเต็ม 2 ข้างทาง ส่งผลให้ประชาชนในพื้นที่และนักท่องเที่ยวที่เข้ามาใช้เส้นทาง มักเลือกใช้การเดินทาง สัญจรในเขตพื้นที่ด้วยการใช้ทางเดินเท้าเป็นสําคัญ ไม่ว่าจะเป็นการเดินระหว่างร้านค้า หรือระหว่างตรอกซอกซอยต่างๆ ทางเดินเท้าจึงถือเป็นปัจจัยสําคัญที่จะช่วยส่งเสริมให้ประชาชน และนักท่องเที่ยว สามารถเดินทางสัญจรไม่ว่าจะเพื่อการ ดําเนินชีวิต ท่องเที่ยว พักผ่อนในแนวเขตถนนนิมมานเหมินทร์สามารถเดินทางได้อย่างสะดวก ถนนนิมมานเหมินทร์จึง อาจเป็นเส้นทางที่ถือได้ว่า เป็นถนนสายเศรษฐกิจ เป็นย่านการค่าที่มีชื่อเสียงแห่งหนึ่งของจังหวัดเชียงใหม่ ที่ควรได้รับ การเข้ามาสนใจ ให้ความใส่ใจในการพัฒนาพื้นที่ มีความเจริญยิ่งขึ้นไป แต่ในปัจจุบันกลับพบว่าตลอดเกือบทั่งแนวเขตถนนนิมานเหมินทร์ในเขตพื้นที่การศึกษา 1.327 กิโลเมตรนั้น มี อุปสรรคกีดขวางทางเดินเท้าอยู่มากมาย ไม่ว่าจะเป็น เสาไฟฟ้า ตู้โทรศัพท์ ต้นไม้ ป้ายโฆษณาร้านค้า หรือแม้แต่ความ สกปรก เน่าเสีย คราบน้ํามันจากการประกอบอาหาร ก็ถือเป็นสิ่งทีสร้างความเดือนร้อนลําคาญให้แก่คนเดินเท้าได้เช่นกัน โดยเฉพาะอย่างยิ่งเกือบตลอดแนวถนนมีการติดตั้งป้ายไฟโฆษณาที่มีลักษณะติดตั้งฝังยึดติดแน่นกับผิวทางเดินเท้า มีจุด ติดตั้งอยู่บริเวณกึ่งกลางทางเดินเท้า สร้างความลําบากแก่ผู้ใช้เส้นทางให้ต้องหลบหลีกอุปสรรคดังกล่าว นักท่องเที่ยวที่ ต้องการเดินทางท่องเที่ยว เยี่ยมชมร้านค้าตลอดแนวถนนจําต้องเดินหลบหลี อุปสรรคต่างๆ จนบางครั้งอาจจําเป็นต้อง เดินบนพื้นผิวจราจร สร้างความอันตรายทั้งต่อผู้ใช้ทางเดินเท้าเอง และผู้ขับขี่ยานพาหนะสัญจรไปมาในพื้นที่ตลอดแนว เขตถนนนิมมานเป็นอย่างมาก ดังนั้นแล้วจึงจําเป็นอย่างยิ่งในการหันมาให้การดูแลสนใจ จัดระเบียบ ทางเดินเท้าตลอดแนวถนนนิมมานเหมิ นทร์ ให้อยู่ในสภาพที่สามารถใช้งานได้ดี รองรับรูปแบบการใช้งาน ของผู้คนที่เดินทางสัญจรไปมาลอดแนวเขตถนน นิมมานเหมินทร์ที่ผู้คนมักเลือกการเดินท่องเที่ยวตามแนวเขตถนน คนที่ต้องการใช้ทางเดินเท้าเพื่อนการสัญจรไปยัง สถานที่ใกล้เคียง ผู้ที่ต้องการใช้เส้นทางในการวิ่งออกกําลังกายไปยังสวนสุขภาพ ให้สามารถใช้เส้นทางได้อย่างสะดวก และปลอดภัย ผ่านการศึกษามาตรการทางกฎหมายเกี่ยวกับอํานาจหน้าที่ในการจัดการดูแลทีมีผลบังคับใช้ในพื้นที่ศึกษา เพื่อแนวทางในการแก้ไขปัญหาต่อไป 3.อํานาจหน้าที่ตามกฎหมายในการจัดการทางเดินเท้าถนนนิมมานเหมินทร์ เมื่อพิจารณาถึงอํานาจหน้าที่ตามกฎหมายในการ บํารุงรักษา ถนน เส้นทาง และทางเดินเท้าในระยะแนว การศึกษาถนนนิมมานเหมินทร์ตลอดสาย 1.327 กิโลเมตรนั้น จะพบว่า อํานาจหน้าที่การดูแลรักษา พัฒนา นั้นได้มีการ บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 25609หมวด 6 แนวนโยบายแห่งรัฐ เกี่ยวกับแนวทางของรัฐ ในการบริหารราชการแผ่น ดิน กล่า วถึ ง หลักการการให้บริการด้า นสาธารณูปโภคขั้น พื้นฐานที่จํา เป็นในการดํา เนิน

กมลรัตน์ บํารุงตน, “การใช้ประโยชน์ที่ดินและการให้บริการโครงสร้างพื้นฐานในย่านพาณิชยกรรมศูนย์กลางกรุงเทพมหานคร: กรณีศึกษาย่านสีลม สาทร”, 2546, จุฬาลงกรณ์ มหาวิทยาลัย 9รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 มาตรา 72 รัฐพึงดําเนินการเกี่ยวกับที่ดิน ทรัพยากรน้ํา และพลังงาน ดังต่อไปนี้ (1) วางแผนการใช้ที่ดินของประเทศให้เหมาะสมกับสภาพของพื้นที่และศักยภาพของที่ดิน ตามหลักการพัฒนาอย่างยั่งยืน (2) จัดให้มีการวางผังเมืองทุกระดับและบังคับการให้เป็นไปตามผังเมืองอย่างมีประสิทธิภาพ รวมตลอดทั้งพัฒนาเมืองให้มีความเจริญโดย สอดคล้องกับความต้องการของประชาชนในพื้นที่ 8

182

ชีวิตประจําวันของประชาชน ที่รัฐพึงกระทําให้เกิดความสอดคล้องในแต่ละพื้นที่ และตรงต่อความต้องการของประชาชน ในพื้นที่นั้นๆ ในการนี้ ถนน ถูกจัดเป็นสาธารณูปโภคขั้นพื้นฐาน ที่รัฐต้องดําเนินการจัดให้มี ก่อสร้าง บูรณะ และบํารุงรักษา ให้ประชาชนสามารถใช้เส้นทางได้อย่าง สะดวก ปลอดภัย โดยหน้าที่ดังกล่าวนั้น ถูกจัดอยู่ในอํานาจหน้าที่ของ กระทรวง คมนาคม10 อันมีหน้าที่ในการบริหารงาน วางแผนพัฒนาโครงสร้างพื้นฐานด้านการคมนาคม และเนื่องข้อจํากัด ความ แตกต่างของแต่ละพื้นที่มีความแตกต่างกันออกไป จึงได้มีการแบ่งส่วนราชการออกเป็นส่วนย่อยโดยกฎกระทรวง แบ่ง ส่วนราชการกรมทางหลวง กระทรวงคมนาคม พ.ศ.2558 ได้มีการบัญญัติกําหนดแบ่งส่วนราชการของกรมทางหลวง ออกเป็น 40 หน่วยงานสํานัก (ส่วนกลาง) 18 สํานักงานทางหลวงส่วนภูมิภาค 103 แขวงทาง11 1 สํานักงานบริหารศูนย์ สร้างทาง 1 สํานักก่อสร้างสะพาน และ 5 ศูนย์สร้างทาง 4 ศูนย์สร้างและบูรณะสะพาน12 เพื่อให้เกิดประสิทธิภาพ ความ เหมาะสม สอดคล้องกับหน้าที่ ลักษณะการทํางานของแต่ละพื้นที่สูงสุด 3.1อํานาจหน้าที่ในการจัดการทางเดินเท้าตามกฎหมายของกรมทางหลวง เมื่อพิจารณาตามกฎหมายที่กล่าวมาแล้วนั้น ถนนนิมมานเหมินทร์ ถือเป็นเขตพื้นที่ ที่อยู่ภายใต้การแบ่งเขต พื้นที่ ในการดูแลรักษาเส้นทาง ตามประกาศกระทรวงคมนาคม เรื่อง การกําหนดแขวงทางหลวงตามกฎกระทรวงแบ่ง ส่วนราชการ กรมทางหลวง กระทรวงคมนาคม พ.ศ.2558พบว่า ถนนนิมมานเหมินทร์นั้นถือเป็นเส้นทางหลวงแผ่นดิน หมายเลข 11 ภายใต้การดูแลของสํานักทางหลวงที่ 113 แขวงทางหลวงเชียงใหม่ที่ 2 14 เป็นผู้ดูแลเส้นทาง อันมีหน้าที่ใน การวางแผนงานบํารุงรักษา และอํานวยการเพื่อความปลอดภัย15 ทั้งนี้ในส่วนของอํานาจการดูแลทางเดินเท้านั้นถน นิมมานเหมินทร์ ในมิติทางกฎหมายก็ย่อมมีการเปลี่ยนแปลงไป เนื่องจากในพระราชบัญญัติทางหลวง พ.ศ.2535 ได้มีการ บัญญัติให้ความหมายของทางเดินเท้าไว้ในบทบัญญัติมาตรา 4 ว่า “ทางเท้า หมายถึง ส่วนหนึ่งของทางหลวง” อัน

พระราชบัญญัติปรับปรุง กระทรวง ทบวง กรม พ.ศ. 2545 มาตรา 20 กระทรวงคมนาคม มีอํานาจหน้าที่เกี่ยวกับการขนส่ง ธุรกิจการขนส่ง การวางแผนจราจร และการพัฒนาโครงสร้างพื้นฐานด้าน การคมนาคม และราชการอื่นตามที่มี กฎหมายกําหนดให้เป็นอํานาจหน้าที่ของกระทรวงคมนาคมหรือส่วนราชการที่สังกัดกระทรวง คมนาคม 11 การกําหนดแขวงทางหลวงตามกฎกระทรวงแบ่งส่วนราชการกรมทางหลวง กระทรวงคมนาคม พ.ศ.2558 ออกโดยอาศัยอํานาจตามความ ในข้อ 3 (7) ของกฎกระทรวงแบ่งส่วนราชการกรมทางหลวง กระทรวงคมนาคม พ.ศ.2558 ให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงคมนาคม ออก ประกาศกระทรวงคมนาคม กําหนดแขวงทางหลวงและเขตอํานาจ 12 กฎกระทรวง แบ่งส่วนราชการกรมทางหลวง กระทรวงคมนาคม พ.ศ.2558 13 กฎกระทรวง แบ่งส่วนราชการกรมทางหลวง กระทรวงคมนาคม พ.ศ.2558 ข้อ 19 สํานักงานทางหลวงที่ 1-18 มีอํานาจหน้าที่ในเขตพื้นที่ที่รับผิดชอบ ดังต่อไปนี้ (1) วางแผน สํารวจ ออกแบบ ตรวจสอบและวิเคราะห์ทางวิศวกรรมเกี่ยวกับ งานบํารุงรักษาทางหลวง งานอํานวยความปลอดภัยทางหลวง และงานก่อสร้างโครงการขนาดเล็ก ของแขวงทางหลวง (2) วางแผนและดําเนินการก่อสร้างโครงการขนาดกลาง และบํารุงรักษาโครงข่ายทางหลวง ที่ได้รับมอบหมาย 14 กฎกระทรวง แบ่งส่วนราชการกรมทางหลวง กระทรวงคมนาคม พ.ศ. 2558 (2) แขวงทางหลวงเชียงใหม่ที่ 2 ให้มีอํานาจหน้าที่รับผิดชอบทางหลวงในท้องที่จังหวัดเชียงใหม่ ได้แก่อําเภอเมือง (ตําบลสุเทพ ตําบลหายยา ตําบลช้างคลาน ตําบลหนองหอย... 15 ข้อ 12 แขวงทางหลวง มีอํานาจหน้าที่ดังต่อไปนี้ (1) วางแผนเกี่ยวกับงานบํารุงรักษาทางหลวง งานอํานวยความปลอดภัยทางหลวง และงานก่อสร้างโครงการขนาดเล็ก (2) สํารวจ ตรวจสอบและจัดทําแผนและข้อมูลเกี่ยวกับแหล่งวัสดุงานทางและ สภาพสายทางเบื้องต้น (3) ดําเนินการเกี่ยวกับงานบํารุงรักษาทางหลวง งานอํานวยความปลอดภัยทางหลวง และงานก่อสร้างโครงการขนาดเล็ก 10

183

หมายความถึง ทางเดินเท้า ย่อมถือเป็นส่วนหนึ่งของทางหลวง ตกอยู่ภายใต้ข้อบัญญัติพระราชบัญญัติทางหลวง พ.ศ. 2535 ภายใต้การดูแลของสํานักทางหลวงที่ 1 แขวงทางหลวงเชียงใหม่ที่ 2 ด้วยเช่นกัน เมื่อทราบถึงอํานาจการจัดการดูแลพื้นที่บนถนนนิมมานเหมินทร์ตลอดแนวเขตพื้นที่การศึกษาแล้ว จะให้ สามารถเชื่อมโยงไปสู่การพิจารณาอํานาจหน้าที่ในการ อนุญาตให้ติดตั้ง หรืออํานาจการออกคําสั่งให้รื้อถอนการติดตั้ง ป้ายไฟโฆษณา อันเป็นกรณีศึกษาได้ดังต่อไปนี้ 3.1.1 อํานาจในการอนุญาตติดตั้ง หรือออกคําสั่งให้รื้อถอน ป้ายไฟโฆษณาบนทางเดินเท้า ตลอดแนวเขต พื้นที่การศึกษาถนนนิมมานเหมินทร์ 1.327 กิโลเมตร เนื่องจากทางเดินเท้า ถนนนิมมานเหมินทร์ถือเป็นเขตอยู่ในเขตพื้นที่การดูแลของกรมทางหลวง ส่งผลให้กรม ทางหลวงมีหน้าที่ความรับผิดชอบวิจัยและพัฒนางานก่อสร้าง บูรณะ และบํารุงรักษา16 โดยในส่วนของการขออนุญาต ติดตั้งป้ายโฆษณาในแนวเขตทางหลวงนั้น มีข้อกําหนดไว้ในพระราชบัญญัติทางหลวง 2535 แก้ไขเพิ่มเติม พ.ศ.2549 มาตรา 47 อันมีผลบังคับใช้อยู่ในปัจจุบันบัญญัติว่า “ห้ามมิให้ผู้ใดสร้างอาคารหรือสิ่งอื่นใดในเขตทางหลวง หรือรุกล้ําเข้า ไปในเขตทางหลวง เว้นแต่ได้รับอนุญาตเป็นหนังสือจากผู้อํานวยการทางหลวงหรือผู้ซึ่งได้รับ มอบหมายจากผู้อํานวยการ ทางหลวง ในการอนุญาตผู้อํานวยการทางหลวงหรือผู้ซึ่งได้รับ มอบหมายจากผู้อํานวยการทางหลวงจะกําหนดเงื่อนไข อย่างใดก็ได้รวมทั้งมีอํานาจกําหนด มาตรการในการจัดการ เพื่อรักษาสิ่งแวดล้อม การป้องกันอุบัติภัย และการติดขัดของ การจราจร” ซึ่งเมื่อพิจารณาจากบทบัญญัติดังกล่าวแล้วจะพบว่า ได้มีการปรับปรุงแก้ไขจากพระราชบัญญัติทางหลวง พ.ศ.2535 มีการเปลี่ยนแปลงแยกพิจารณาได้ 2 ประการด้วยกันกล่าวคือ มาตรา 47 แก้ไขเพิ่มเติมจากเดิมใช้คําว่า “ห้ามมิให้ผู้ใดปลูกสร้างสิ่งใดในเขตทางหลวง” เป็น “ห้ามมิให้ผู้ใด สร้างอาคารหรือสิ่งอื่นใดในเขตทางหลวง หรือรุกล้ําเข้าไปในเขตทางหลวง” ซึ่งเมื่อพิจารณาตีความการแก้ไขเพิ่มเติม บทบัญญัติดังกล่าวพบว่า พระราชบัญญัติทางหลวง (ฉบับที่ 2 ) พ.ศ.2549 ย่อมส่งผลต่อคําจํากัดความ ข้อกําหนดห้ามมี ความชัดเจนมากยิ่งขึ้นจากเดิมระบุเพียงคําว่า “ปลูกสร้างสิ่งใด” เป็นคําว่า “สร้างอาคารหรือสิ่งอื่นใด” ซึ่งความหมาย ของ คําว่า “อาคาร” ที่ได้มีการบัญญัติเพิ่มเติมนั้น สามารถตีความตามความใน พระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ.2522 มาตรา 4 ที่ได้ให้ความหมายของคําว่า “อาคาร” หมายความว่า ตึก บ้าน เรือน โรง ร้าน แพ คลังสินค้า สํานักงาน และ สิ่งที่สร้างขึ้นอย่างอื่นซึ่งบุคคลอาจเข้าอยู่หรือเข้าใช้สอยได้และหมายความรวมถึง (1) อัฒจันทร์หรือสิ่งที่สร้างขึ้นอย่างอื่นเพื่อใช้เป็นที่ชุมนุมของประชาชน (2) เขื่อน สะพาน อุโมงค์ทางหรือท่อระบายน้ํา อู่เรือ คานเรือ ท่าน้ํา ท่าจอดเรือ รั้วกําแพง หรือประตูที่สร้าง ขึ้นติดต่อหรือใกล้เคียงกับที่สาธารณะหรือสิ่งที่สร้างขึ้นให้บุคคลทั่วไปใช้สอย (3) ป้ายหรือสิ่งที่สร้างขึ้นสําหรับติดหรือตั้งป้าย (ก) ที่ติดหรือตั้งไว้เหนือที่สาธารณะและมีขนาดเกินหนึ่งตารางเมตร หรือมี น้ําหนักรวมทั้งโครงสร้าง เกินสิบกิโลกรัม (ข) ที่ติดหรือตั้งไว้ในระยะห่างจากที่สาธารณะซึ่งเมื่อวัดในทางราบแล้ว ระยะห่างจากที่สาธารณะมี น้อยกว่าความสูงของป้ายนั้นเมื่อวัดจากพื้นดิน และมีขนาดหรือมีน้ําหนัก เกินกว่าที่กําหนดในกฎกระทรวง

กฎกระทรวง แบ่งส่วนราชการกรมทางหลวง กระทรวงคมนาคม พ.ศ.2558,ข้อ 19

184

(4) พื้นที่หรือสิ่งที่สร้างขึ้นเพื่อใช้เป็นที่จอดรถ ที่กลับรถ และทางเข้าออกของรถ สําหรับอาคารที่ กําหนดตามมาตรา 8 (9) (5) สิ่งที่สร้างขึ้นอย่างอื่นตามที่กําหนดในกฎกระทรวง ทั้งนี้ให้หมายความรวมถึงส่วนต่าง ๆ ของอาคารด้วย ดังนั้นจากบทบัญญัติมาตรา 47 วรรคแรก ที่ได้มีการแก้ไขเพิ่มเติมคําว่า “อาคาร” นั้นทําให้สามารถตีความ ลักษณะการปลูกสร้างที่เป็นความผิดตามพระราชบัญญัตินี้ได้ชัดเจนมากยิ่งขึ้น ทั้งคําว่า “อาคาร” ตามความหมายใน พระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ.2522 มาตรา 4 (3) ยังให้ความของ ป้ายหรือสิ่งที่สร้างขึ้นสําหรับติดตั้งป้าย ที่มี ลักษณะการติดตั้งไว้เหนือทางสาธารณะที่ประชาชนใช้เดินทางสัญจร17หรือติดตั้งห่างจากที่สาธารณะ18 มีระยะห่างน้อย กว่าความสูงของป้ายอยู่ในนิยามความหมายของอาคารอีกด้วย ทั้งนี้ในมาตรา 47 วรรคแรก ยังได้มีแก้ไขเพิ่มเติมลักษณะการกระทําจาก คําว่า “ในเขตทางหลวง” เป็น “ใน เขตทางหลวง หรือรุกล้ําเข้าไปในเขตทางหลวง” ซึ่งคําว่า “รุกล้ํา” ที่อาจตีความอนุมานตามประมวลกฎหมายแพ่งและ พาณิชย์ มาตรา 131219 ที่บัญญัติเกี่ยวการปลูกสร้างโรงเรือนรุกล้ําที่ดินของบุคคลอื่น อันหมายถึงส่วนหนึ่งส่วนใดของ อาคารยื่น สร้างบนพื้นที่ของบุคคลอื่น จึงทําให้บทบัญญัติมาตรา 47 สามารถตีความเพิ่มเติมจากเดิมให้ครอบคลุมถึงการ ห้ามปลูกสร้างหรือเพียงส่วนหนึ่งส่วนใดรุกล้ําเข้ามาในเขตทางหลวง จากบทบัญญัติดังกล่าวแสดงให้เห็นถึงการเพิ่มเติมคําในบทบัญญัติมาตรา 47 มีส่งผลให้การตีความบทบัญญัติ ดังกล่าวกว้าง และครอบคลุมชัดเจนมากยิ่งขึ้น แต่ในทางกลับกันก็เป็นการเพิ่มช่องว่างในการกระทําการใดๆบนทางเดิน เท้า เนื่องจากมาตรา 41 มีการบัญญัติข้อเว้นให้การกระทําการใดๆดังที่ได้กล่าวมานั้นสามารถกระทําได้โดยยื่นขออนุญาต ต่อผู้อํานวยการทางหลวง หรือผู้ซึ่งได้รับมอบหมายจากผู้อํานวยการทางหลวง และได้รับอนุญาตเป็นหนังสือ ในการนี้ ผู้อํานวยการทางหลวง หรือผู้ซึ่งได้รับมอบหมายจากผู้อํานวยการทางหลวง 20สามารถกําหนดเงื่อนไขการติดตั้ง รูปแบบ จุดติดตั้ง ระยะเวลา หรือเงื่อนไขอื่นได้ก็ได้21 ผลของมาตราดังกล่าวในทางปฏิบัติงาน ตามคู่มือของกรมทางหลวงนั้น มาตรา 47 ถูกใช้เป็นแนวการขออนุญาตกระทําการใดๆในเขตทางหลวง อาทิเช่น การขออนุญาตสร้างสถานีบริการ ประชาชน(ป้อมยาม) การขออนุญาตปลูกสร้างศาลาทางหลวง การขออนุญาตตกแต่งปรับปรุงทัศนียภาพ การขออนุญาต

กลุ่มพิจารณาปัญหาข้อหารือและร้องเรียน ส่วนมาตรฐานการจดทะเบียนสิทธิและนิติกรรม, “การจดทะเบียนโอนเป็นที่สาธารณประโยชน์ และการจดทะเบียนแบ่งหักเป็นที่สาธารณประโยชน์”, กุมภาพันธ์ 2548, สํานักมาตรฐานการทะเบียนที่ดิน, ระบบออนไลน์: http://www.dol.go.th/lo/smt/article/article3.htm 18 ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา1304 สาธารณสมบัติของแผ่นดินนั้น รวมทรัพย์สินทุกชนิดของแผ่นดินซึ่งใช้เพื่อสาธารณประโยชน์หรือสงวนไว้เพื่อประโยชน์ร่วมกัน (2) ทรัพย์สินสําหรับพลเมืองใช้ร่วมกัน เป็นต้นว่าที่ชายตลิ่ง ทางน้ํา ทางหลวงทะเลสาบ 19 คําพิพากษาฎีกาที่ 3680/2528 บุคคลที่สร้างโรงเรือนรุกล้ําโดยสุจริตที่จะได้รับความคุ้มครองตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1312 จะต้องเป็น เจ้าของโรงเรือนที่สร้างรุกล้ําเข้าไปในที่ดินของผู้อื่นและส่วนที่รุกล้ํานั้นจะต้องเป็นส่วนน้อย ส่วนที่อยู่ในที่ดินที่ตนมีสิทธิสร้างต้องเป็นส่วนใหญ่ มิฉะนั้นจะเรียกว่าสร้างโรงเรือนรุกล้ําไม่ได้ ตามฟ้องอ้างว่าโจทก์ปลูกสร้างโรงเรือนของผู้อื่นรุกล้ําเข้าไปในที่ดินของจําเลยที่ 1 และบรรยาย ฟ้องต่อไปว่าโรงเรือนส่วนที่รุกล้ํานั้นเนื้อที่ประมาณ 12 ตารางวา ประมาณครึ่งหนึ่งของโรงเรือนแสดงว่าโจทก์ไม่ใช่เจ้าของโรงเรือนที่สร้างรุก ล้ํา ทั้งส่วนที่รุกล้ํานั้นมิใช่ส่วนน้อยอันจะเรียกว่ารุกล้ําตาม มาตรา 1312 ดังนั้นโจทก์จึงไม่มีสิทธิได้รับความคุ้มครองตามมาตรา 1312 20 พระราชบัญญัติทางหลวง (ฉบับที่ 2) พ.ศ.2549 มาตรา 47 21 เรื่องเดียวกัน. 17

185

ติดตั้งป้ายแนะนําในเขตทางหลวง ย่อมหมายความรวมไปถึงการขออนุญาตติดตั้งป้ายไฟโฆษณาทางเดินเท้า ก็สามารถใช้ มาตราดังกล่าวขออนุญาตกระทําได้เช่นกัน 3.1.2 อํานาจในการออกคําสั่งให้รื้อถอน ป้ายไฟโฆษณาบนทางเดินเท้า ตลอดแนวเขตพื้นที่การศึกษาถนน นิมมานเหมินทร์ 1.327 กิโลเมตร ทั้งนี้ในส่วนของอํานาจในการรื้อถอนป้ายไฟโฆษณาหรือการกระทําใดๆ ที่กระทําขึ้นโดยไม่ได้รับอนุญาต หรือ กระทําผิดแบบเงื่อนไข นั้นบทบัญญัติในมาตรา 47 วรรค 4 “อาคารหรือสิ่งอื่นใดที่สร้างขึ้นโดยไม่ได้รับอนุญาต หรือไม่ ปฏิบัติตามเงื่อนไขที่กําหนดให้นํามาตรา 37 วรรคสาม มาใช้บังคับโดยอนุโลม” มีผลให้การกระทําใดๆที่ได้กระทําขึ้นโดย ไม่ได้รับอนุญาต หรือกระทําผิดแบบเงื่อนไข อันหมายความรวมไปถึงการติดตั้งป้ายที่ไม่เป็นไปตามแบบเงื่อนไข หรือจุด ติดตั้งตามที่ได้ตกลงไว้ในการขออนุญาตติดตั้งนั้น สํานักทางหลวงสามารถใช้อํานาจตาม มาตรา 37 วรรค 3 บัญญัติว่า “ทาง ถนน หรือสิ่งอื่นใดที่สร้างขึ้นโดยไม่ได้รับอนุญาตหรือไม่ปฏิบัติตามเงื่อนไข ผู้อํานวยการทางหลวงหรือผู้ซึ่งได้รับ มอบหมาย อาจสั่งให้ผู้กระทําการดังกล่าวรื้อถอนหรือทําลายภายในกําหนดระยะเวลาตามสมควร ถ้าไม่ปฏิบัติตาม ผู้อํานวยการทางหลวงหรือผู้ซึ่งได้รับมอบหมายรื้อถอนทําลาย โดยผู้นั้นจะเรียกร้องค่าเสียหาไม่ได้ และต้องเป็นผู้เสีย ค่าใช้จ่ายในการนั้น” ซึ่งหากพิจารณาตามบทบัญญัติดังกล่าวมานั้น ขั้นตอนการการดําเนินการรื้อถอนป้ายที่ไม่ได้รับ อนุญาตหรือไม่ปฏิบัติตามเงื่อนไข มีขั้นตอนดังนี้ (1) ตรวจสอบความถูกต้องของได้ป้ายนั้นๆกระทําขึ้นโดยไม่ได้รับอนุญาตหรือกระทําผิดเงื่อนไขการอนุญาต หรือไม่ (2) แจ้งต่อผู้กระทําให้ทําการรื้อถอนทําลาย ป้ายนั้นเสีย (3) หากผู้กระทําไม่ทําการรื้อถอนทําลายภายในระยะเวลาอันสมควร ผู้อํานวยการทางหลวงหรือผู้ซึ่งได้รับ มอบหมาย มีอํานาจสั่งให้รื้อถอนหรือทําลายได้ทันทีเมื่อพ้นกําหนดระยะเวลาอันสมควร (4) การรื้อถอนโดยคําสั่งจากผู้อํานวยการทางหลวงหรือผู้ซึ่งได้รับมอบหมาย นั้นสามารถเรียกเก็บค่ารื้อถอน จากผู้กระทําได้ทั้งหมด ทั้งผู้กระทํานั้นไม่สามารถเรียกร้องค่าเสียหาย หรือค่าชดเชยได้ มาตรา 47 วรรค 4 จึงถือเป็นบทบัญญัติที่ให้อํานาจแก่ผู้อํานวยการทางหลวงหรือผู้ซึ่งได้รับมอบหมายจาก ผู้อํานวยการทางหลวง มีอํานาจสั่งรื้อถอนป้ายที่ติดตั้งโดยไม่ได้รับอนุญาต ป้ายที่ไม่ได้ติดตั้งตามแบบ หรือจุดที่ได้แจ้งขอ อนุญาตไว้ โดยการรื้อถอนนั้น อาจมีขึ้นโดยการแจ้งต่อเจ้าของป้ายเพื่อให้ทําการรื้อถอนภายในระยะเวลาอันสมควร ซึ่ง หากเจ้าของป้ายมิได้ดําเนินการตามผู้อํานวยการทางหลวง หรือผู้ซึ่งได้รับมอบหมายจากผู้อํานวยการทางหลวงย่อมมี อํานาจในการรื้อถอนป้ายดังกล่าวได้ทันที อย่างไรก็ดีในส่วนของอํานาจการจัดการนั้น ยังมีความทับซ้อนกันตามกฎหมายในส่วนของหน้าที่การบริหาร จัดการพื้นที่ต่างๆ ดังเช่นกรณีถนนนิมมานเหมินทร์นั้น แม้ด้วยการโอนย้ายอํานาจการจัดการไปยังกรมทางหลวง เป็นผู้มี อํานาจในการจัดการ บํารุงรักษาเส้นทางแล้วก็ตาม แต่ในด้านของตําแหน่งที่ตั้งของถนนนิมมานเหมินทร์นั้น ก็ยังเป็นส่วน หนึ่งของพื้นที่การดูแลของเทศบาลนครเชียงใหม่ที่ได้รับหมอบหมายตามกฎหมาย ให้มีหน้าที่ในการดูแลความเป็น ระเบียบเรียบร้อยของบ้านเมืองตามกฎหมายอยู่เช่นเดิม ดังที่จะกล่าวถึงในส่วนของกฎหมายเกี่ยวกับอํานาจหน้าที่ของ เทศบาลนครเชียงใหม่ในหัวข้อต่อไป

186

3.2 อํานาจหน้าที่ในการจัดการทางเดินเท้าตามกฎหมายในเขตพื้นที่การปกครองของเทศบาลนครเชียงใหม่ ถนนนิมมานเหมินทร์ตั้งอยู่ในเขตอํานาจหน้าที่ของเทศบาลนครเชียงใหม่22 แขวงศรีวิชัย23 ซึ่งในส่วนอํานาจ หน้าที่การดูแล จัดการของเทศบาลที่เกี่ยวข้องกับการจัดการทางเดินเท้านั้นเป็นไปตามพระราชบัญญัติเทศบาล พ.ศ. 2496 แก้ไขเพิ่มเติมถึงฉบับที่ 13 พ.ศ. 2552 มาตรา 56 24ที่อ้างอิงเชื่อมโยงถึงบทบัญญัติ มาตรา 5325หน้าที่ของเทศบาล เมือง และมาตรา 5026 ที่ได้กําหนดอํานาจหน้าที่ของเทศบาลนครเชียงใหม่ให้มีหน้าที่ดูและรักษาบํารุงเส้นทางไม่ว่าจะ เป็นทางบกหรือทางน้ํา รวมถึงหน้าที่ในดูแลรักษาความสะอาดกําจัดมูลฝอยและสิ่งปฏิกูลต่างบนถนนและทางเดินเท้า ตามความในมาตรา 50 (2) และ(3) ทั้งนี้ในส่วนของหน้าที่กิจการการดูแลรักษาความสะอาดเรียบร้อยของเส้นทางนั้น ยัง ต้องเป็นการดําเนินการภายใต้แนวทางข้อกําหนดใน พระราชบัญญัติรักษาความสะอาด และความเป็นระเบียบเรียบร้อย

การจัดตั้งเทศบาลนครนั้น ในพระราชบัญญัติเทศบาล (ฉบับที่ 11) พ.ศ. 2543 มาตรา 11 ได้บัญญัติว่า “เทศบาลนคร ได้แก่ท้องถิ่นชุมนุม ชนที่มีราษฎรตั้งแต่ห้าหมื่นคนขึ้นไป ทั้งมีรายได้พอควรแก่ การที่จะปฏิบัติหน้าที่อันต้องทําตาม พระราชบัญญัตินี้และซึ่งมีพระราชกฤษฎีกา ยกฐานะเป็นเทศบาลนคร พระราชกฤษฎีกานั้นให้ระบุชื่อและเขตของเทศบาล ไว้ด้วย”โดยเทศบาลนครเชียงใหม่ ได้ถูกจัดตั้งให้เป็นเทศบาล นครในปี พ.ศ. 2478 ถูกประกาศในราชกิจจานุเบกษา เล่มที่ 52 ตอนที่ 80 ลงวันที่ 29 มีนาคม 2478 มีพื้นที่รับผิดชอบ 17.50 ตาราง กิโลเมตร ต่อมาในปีพ.ศ. 2526 จึงได้มีพระราชกฤษฎีกาขยายเขตเทศบาลนครเชียงใหม่ เนื่องจากมีจํานวนประชากรมากขึ้น และความ หนาแน่นของชุมชน ส่งผลให้เทศบาลนครเชียงใหม่มีพื้นที่รับผิดชอบเพิ่งขึ้นเป็น 40.216 ตารางกิโลเมตร ครอบคลุมพื้นที่ 14 ตําบล ได้แก่ ตําบลหายยา ตําบลช้างม่อย ตําบลศรีภูมิ ตําบลวัดเกต ตําบลช้างคลาน ตําบลพระสิงห์ ตําบลสุเทพบางส่วน ตําบลป่าแดดบางส่วน ตําบลฟ้า ฮ่าม ตําบลหนองป่าคลั่งบางส่วน ตําบลท่าศาลาบางส่วน ตําบลป่าตัน ตําบลหนองหอยบางส่วน และตําบลช้างเผือกบางส่วนโดยการขยาย พื้นที่รับผิดชอบดังกล่าวได้มีการประกาศในราชกิจจานุเบกษา ฉบับ พิเศษเล่มที่ 100 ตอนที่ 53 ลงวันที่ 5 เมษายน 2526 ครอบคลุมพื้นที่ 14 ตําบล ได้แก่ ตําบลหายยา ตําบลช้างม่อย ตําบลศรีภูมิ ตําบลวัดเกต ตําบลช้างคลาน ตําบลพระสิงห์ ตําบลสุเทพบางส่วน ตําบลป่าแดด บางส่วน ตําบลฟ้าฮ่าม ตําบลหนองป่าคลั่งบางส่วน ตําบลท่าศาลาบางส่วน ตําบลป่าตัน ตําบลหนองหอยบางส่วน และตําบลช้างเผือก บางส่วน 23 แผนที่แสดงเขตเทศบาล มาตราส่วน 1:20,000 ,/เทศบาลนครเชียงใหม่ 24 พระราชบัญญัติเทศบาล พ.ศ. 2496 แก้ไขเพิ่มเติมถึงฉบับที่ 13 พ.ศ. 2552 มาตรา 56 ภายใต้บังคับแห่งกฎหมาย เทศบาลนครมีหน้าที่ต้องทําในเขตเทศบาล ดังต่อไปนี้ (1) กิจการตามที่ระบุไวในมาตรา 53 (2) ให้มีและบํารุงการสงเคราะห์มารดาและเด็ก (3) กิจการอื่นซึ่งจําเป็นเพื่อการสาธารณสุข (4) 46การควบคุมสุขลักษณะและอนามัยในร้านจําหน่ายอาหารโรงมหรสพและสถาน บริการอื่น (5) จัดการเกี่ยวกับที่อยู่อาศัยและการปรับปรุงแหล่งเสื่อมโทรม (6) จัดให้มีและควบคุมตลาด ท่าเทียบเรือ ท่าข้าม และที่จอดรถ (7) การวางผังเมืองและการควบคุมการก่อสร้าง (8) การส่งเสริมการท่องเที่ยว 25 พระราชบัญญัติเทศบาล พ.ศ. 2496 แก้ไขเพิ่มเติมถึงฉบับที่ 13 พ.ศ. 2552 มาตรา 56 ภายใต้บังคับแห่งกฎหมาย เทศบาลนครมีหน้าที่ต้องทําในเขตเทศบาล ดังต่อไปนี้ (1) กิจการตามที่ระบุไวในมาตรา 53 26 พระราชบัญญัติเทศบาล พ.ศ. 2496 แก้ไขเพิ่มเติมถึงฉบับที่ 13 พ.ศ. 2552 มาตรา 53 ภายใต้บังคับแห่งกฎหมาย เทศบาลเมือง มีหน้าที่ต้องทําในเขตเทศบาล ดังต่อไปนี้ (1) กิจการตามที่ระบุไว้ในมาตรา 50 (2) ให้มีและบํารุงทางบกและทางน้ํา (3) รักษาความสะอาดของถนนหรือทางเดินและที่สาธารณะ รวมทั้งการกําจัดมูลฝอยและสิ่งปฏิกูล 22

187

ของบ้านเมือง พ.ศ. 253527 ที่บัญญัติถึงรายละเอียดการปฏิบัติงาน การตรวจสอบพื้นที่ให้อยู่ในความเป็นระเบียบ เรียบร้อยเป็นไปแนวทางเดียวกัน อาทิเช่น มาตรา 6 กําหนดให้เจ้าของหรือผู้ครอบครองอาคารหรือบริเวณของอาคารที่ อยู่ติดกับทางเท้า เป็นผู้มีหน้าที่ดูแลรักษาความสะอาดทางเท้า หรือมาตรา 8 บัญญัติถึงข้อกําหนดห้ามมิให้เจ้าของหรือผู้ ครอบครองอาคารหรือที่ดินผู้ใดวางกระถางต้นไม้รุกล้ําทางเดินเท้า หรือปล่อยต้นไม้แห้งเหี่ยวเฉา รวมไปถึงการกําหนด เกี่ยวกับหน้าที่ในการดูแลรักษา ตรวจสอบทางเดินเท้า ให้อยู่ในความเรียบร้อยอยู่เสมอ ห้ามมิให้กระทําด้วยประการใดๆ ให้ทางเท้าชํารุดเสียหาย ไว้ในมาตรา 17(1) 28 โดยในส่วนของการขออนุญาตติดตั้งป้ายโฆษณานั้น ได้มีกําหนดไว้ในมาตรา 1029 ให้การขออนุญาตลักษณะ การกระทําด้วยการปิด ทิ้ง หรือโปรยแผ่นประกาศหรือใบปลิว สามารถกระทําได้เมื่อยื่นหนังสือต่อเจ้าพนักงานท้องถิ่น หรือพนักงานเจ้าหน้าที่แสดงเขตที่จะ ปิด ทิ้ง หรือโปรย โฆษณาดังกล่าวพร้อมทั้งแสดงตัวอย่างรูปแบบโฆษณา ตลอดจน ระยะเวลาที่ติดตั้ง30 และเมื่อได้รับหนังสืออนุญาตจะต้องปฏิบัติตามหลักเกณฑ์หรือเงื่อนไขที่กําหนดไว้ในหนังสืออนุญาต หากไม่กระทําตาม มาตรา 11ได้กําหนดให้อํานาจแก่เจ้าพนักงานท้องถิ่นหรือพนักงานเจ้าหน้าที่มีอํานาจสั่งให้เจ้าของ ป้ายรื้อถอนป้ายดังกล่าวภายในเวลาที่กําหนด ซึ่งหากพิจารณาจากบทบัญญัติดังกล่าวพบว่า มาตรา 10 กําหนดให้อํานาจ เฉพาะลักษณะการโฆษณาด้วยการปิด ทิ้ง หรือโปรยแผ่นประกาศหรือใบปลิวเท่านั้น อันมีลักษณะรูปแบบของการ โฆษณาแบบชั่วคราว สามารถปลด ถอนออก จัดเก็บได้ง่ายเท่านั้น เนื่องจากต้องไม่เป็นการกระทําที่ขัดต่อมาตรา 17(1) ที่ก่อให้ทางเท้าชํารุดเสียหาย ดังนั้นจะเห็นได้ว่าเทศบาลนครเชียงใหม่นั้นมีหน้าที่ตามกฎหมายในการดูแลรักษาความเป็นระเบียบเรียบร้อย ในเขตพื้นที่การดูแลของตน ซึ่งคงไม่อาจปฏิเสธได้ว่าการมองเขตอํานาจหน้าที่จากพื้นที่นั้นมักคํานึงถึงภาพรวมทั้งหมดไม่ อาจแบ่งเป็นส่วนย่อย ส่วนเล็กส่วนน้อย ที่อาจทําให้ยากต่อการปฏิบัติงาน และการดูแลพื้นที่ ส่งผลให้ในส่วนของการ

27พระราชบัญญัติรักษาความสะอาด

และความเป็นระเบียบเรียบร้อยของบ้านเมือง พ.ศ. 2535 มาตรา 2 (1) พระราชบัญญัตินี้ให้ใช้บังคับในเขตเทศบาล สุขาภิบาล กรุงเทพมหานคร และเมืองพัทยา เมื่อพ้นกําหนด สามสิบวันนับแต่วัน ประกาศในราชกิจจานุเบกษาเป็นต้นไป 28 พระราชบัญญัติรักษาความสะอาด และความเป็นระเบียบเรียบร้อยของบ้านเมือง พ.ศ.2535 มาตรา 17 ห้ามมิให้ผู้ใด (1) กระทําด้วยประการใด ๆ ให้ทางเท้าชํารุดเสียหาย 29 พระราชบัญญัติรักษาความสะอาด และความเป็นระเบียบเรียบร้อยของบ้านเมือง พ.ศ.2535 มาตรา 10 การโฆษณาด้วยการปิด ทิ้ง หรือโปรยแผ่นประกาศหรือใบปลิวในที่สาธารณะ จะกระทําได้ต่อเมื่อได้รับ หนังสืออนุญาตจากเจ้า พนักงานท้องถิ่นหรือพนักงานเจ้าหน้าที่ และต้องปฏิบัติให้เป็นไปตามหลักเกณฑ์หรือเงื่อนไขที่กําหนด ในหนังสืออนุญาตด้วย การขออนุญาต การอนุญาต การกําหนดอัตราค่าธรรมเนียม และการงดเว้นค่าธรรมเนียมในการขออนุญาต ให้เป็นไปตาม หลักเกณฑ์ ที่กําหนดในกฎกระทรวง และในกฎกระทรวงดังกล่าวต้องกําหนดให้ชัดเจนว่ากรณีใดพึง อนุญาตได้หรืออนุญาต ไม่ได้ และกําหนด ระยะเวลาในการพิจารณาอนุญาตไว้ด้วย ความในวรรคหนึ่งมิให้ใช้บังคับแก่การกระทําของราชการส่วนท้องถิ่นราชการส่วนอื่นหรือรัฐวิสาหกิจหรือของ หน่วยงานที่มีอํานาจ กระทําได้ หรือเป็นการโฆษณาด้วยการปิดแผ่นประกาศ ณ สถานที่ซึ่งราชการส่วน ท้องถิ่นจัดไว้เพื่อการนั้น หรือเป็นการโฆษณาในการ เลือกตั้งตามกฎหมายว่าด้วยการเลือกตั้งสมาชิกสภานิติบัญญัติแห่งรัฐ สมาชิกสภาท้องถิ่นหรือผู้ว่าราชการกรุงเทพมหานคร และการโฆษณา ด้วยการปิดประกาศของเจ้าของหรือผู้ครอบครองอาคาร หรือต้นไม้ เพียงเพื่อให้ทราบชื่อเจ้าของหรือผู้ครอบครองอาคาร ชื่ออาคาร เลขที่ อาคาร หรือข้อความอื่นเกี่ยวแก่การเข้าไปและ ออกจากอาคารนั้น 30 องค์การบริหารส่วนตําบลแม่งอน อําเภอฝาง จังหวัดเชียงใหม่ กระทรวงมหาดไทย,/ “การโฆษณาด้วยการปิด ทิ้ง หรือโปรยแผ่นประกาศ หรือใบปลิวในที่สาธารณะ”,/เทศบาลตําบลช้างเผือก,/ระบบออนไลน์ : http://www.changpeuk.go.th/main.php?op=news&type=20&Page=3

188

ดูแลความสะอาดนั้น เทศบาลนครเชียงใหม่ ภายใต้การดูแลของแขวงศรีวิชัยยังคงเข้ามาดูแลอยู่เช่นเดิม ซึ่งอาจถือว่าเป็น เรื่องดีที่ทั้ง 2 ภาคส่วนได้ให้ความดูแลสนใจพื้นที่ถนนนิมมานเหมมินทร์ด้วยกันทั้งสิ้น แต่ในส่วนของป้ายไฟโฆษณานั้น กลับถูกเพิงเฉย ให้สร้างความไม่สะดวกแก่ผู้ใช้ทางเดินเท้ามาอย่างเนิ่นนาน แม้จะมีกฎหมายบัญญัติไว้อย่างชัดเจนว่าการ กระทําดังกล่าวนั้นเป็นการกระทําทีผิดต่อกฎหมายอย่าง พระราชบัญญัติรักษาความสะอาด และความเป็นระเบียบ เรียบร้อยของบ้านเมือง พ.ศ.2535มาตรา 17 ที่กําหนดห้ามมิให้ผู้ใดกระทําการใดๆ ก็ตามให้เป็นเหตุให้ทางเท้าชํารุด เสียหาย แม้ ใ นทางการโอนถ่ ายหน้า ที่ตามกฎหมายถนนนิมมานเหมินทร์จะอยู่ภายใต้อ าจของกรมทางหลวง ตาม พระราชบัญญัติทางหลวง แต่ด้วยลักษณะปฏิบัติทียังมีการดูแลพื้นที่ร่วมกัน ก็ควรเป็นเหตุให้มีการจัดการทางเดินเท้าได้ดี ยิ่งขึ้นไป มิใช่ยังคงสามารถพบเห็นอุปสรรค สิ่งกีดขวางทางเดินเท้าอย่างเช่นในปัจจุบัน 3.3 พิจารณาประเด็นปัญหาการติดตั้งป้ายไฟโฆษณาบริเวณ 2 ข้างทางถนนนิมมานเหมินทร์ บนเขตพื้นที่ การศึกษา 1.327 กิโลเมตร ในส่วนของการติดตั้งป้ายไฟโฆษณาบนทางเดินเท้าถนนนิมมานเหมินทร์ เชียงใหม่ในช่วงระยะทาง1.327 กิโลเมตร(กม.560+567-กม.563+984)นั้น เป็นการติดตั้งขึ้นโดยบริษัทเจ้าของป้ายไฟโฆษณาอ้างถึงการทําสัญญาอนุญาต กับเทศบาลนครเชียงใหม่เท่านั้น ซึ่งข้อตกลงดังกล่าวย่อมไม่มีผลใช้บังคับได้ เนื่องจากเทศบาลนครเชียงใหม่ไม่มีอํานาจ กระทําการใดๆในแนวเขตพื้นที่ซึ่งอยู่ภายใต้การดูแลของกรมทางหลวง จากการที่ถนนนิมมานเหมินทร์ได้ขึ้นทะเบียนเป็น เส้นทางหลวงแผ่นดินหมายเลข 11 ภายใต้การดูแลของสํานักทางหลวงที่ 1 แขวงทางหลวงเชียงใหม่ที่ 2 ทั้งนี้ในส่วนของ อํานาจการดูแลทางเดินเท้านั้นถนนิมมานเหมินทร์ จึงเป็นตามบทบัญญัติเรื่องจากจัดสรรเขตอํานาจ ที่มีการวางกรอบ หน้าที่ตามกฎหมายเกี่ยวกับ การจัดการ ดูแล รวมไปถึงหน้าที่ในการจัดการดูแลรักษา และพัฒนาทางเดินเท้า ที่ได้มีการ บัญญัติให้ความหมายของทางเดินเท้าไว้ในบทบัญญัติมาตรา 4 ว่า “ทางเท้า หมายถึง ส่วนหนึ่งของทางหลวง” หมายถึง ทางเดินเท้าถูกจัดเป็นพื้นที่ ที่อยู่ในเขตความดูแลของกรมทางหลวงที่มีหน้าที่ ในการจัดการ ดูแล รักษา การกระทําการ ใดๆโดยมิได้รับอนุญาตจากกรมทางหลวง ย่อมเป็นการกระทําที่ฝ่าฝืนต่ออํานาจหน้าที่ ในการนี้ แขวงทางหลวงเชียงใหม่ ที่ 2 ผู้เป็นเจ้าของพื้นที่ตามตามกฎกระทรวง แบ่งส่วนราชการกรมทางหลวง กระทรวงคมนาคม พ.ศ.2558 จึงสามารถ อาศัยตามความในพระราชบัญญัติทางหลวง (ฉบับที่2) พ.ศ.2549 มาตร 47 วรรค 4 ประกอบกับมาตรา 37 วรรค 3 เข้า รื้อถอนป้ายดังกล่าวได้โดยอาศัยขั้นตอนตามกฎหมายดังนี้ (1) แจ้งต่อผู้กระทําให้ทําการรื้อถอนทําลาย ป้ายนั้นเสีย (2) หากผู้กระทําไม่ทําการรื้อถอนทําลายภายในระยะเวลาอันสมควร ผู้อํานวยการทางหลวงหรือผู้ซึ่งได้รับ มอบหมาย มีอํานาจสั่งให้รื้อถอนหรือทําลายได้ทันทีเมื่อพ้นกําหนดระยะเวลาอันสมควร (3) การรื้อถอนโดยคําสั่งจากผู้อํานวยการทางหลวงหรือผู้ซึ่งได้รับมอบหมาย นั้นสามารถเรียกเก็บค่ารื้อถอน จากผู้กระทําได้ทั้งหมด ทั้งผู้กระทํานั้นไม่สามารถเรียกร้องค่าเสียหาย หรือค่าชดเชยได้ แต่ปัจจุบันยังคงสามารถพบเห็นป้ายไฟโฆษณาดังกล่าวติดตั้งกีดขวางทางเดินเท้าในเขตถนนนิมมานเหมินทร์ ทั้งยังมีลักษณะการหมุนเวียนเปลี่ยนแผ่นป้ายโฆษณาอยู่อย่างต่อเนื่อง แสดงให้เห็นถึงการทําสัญญาระหว่างบริษัทเจ้าของ ป้าย และผู้เช่าป้ายไฟโฆษณานั้นยังคงมีขึ้น เป็นการแสดงถึงการละเลยของหน่วยงานราชการทั้งในส่วนของกรมทางหลวง เจ้าของพื้นที่ และเทศบาลนครเชียงใหม่ ในการเพิกเฉยละเลยการดําเนินการแก้ไขปัญหาดังกล่าว ส่งผลกระทบต่อผู้ใช้ ทางเดินเท้ามาอย่างยาวนานต่อเนื่อง อันเป็นการที่เจ้าพนักงานผู้ซึ่งมีอํานาจหน้าที่ตามกฎหมายในการตรวจสอบเส้นทาง

189

ละเว้นการปฏิบัติหน้าที่ของตน31 จนก่อให้เกิดความอันตราย เสี่ยงภัย และเป็นอุปสรรคต่อผู้ใช้เส้นทางเรื่อยมาจนถึง ปัจจุบัน ซึ่งการเพิกเฉยละเลยการรื้อถอนป้ายไฟโฆษณาดังกล่าวที่เป็นการกระทําผิดทั้งยังมีกฎหมายกําหนดหน้าที่ให้ สามารถกระทําการรื้อถอนป้ายดังกล่าวได้ก็ตาม ในการนี้คือกรมทางหลวงผู้ซึ่งมีอํานาจในการตรวจสอบดูแลเส้นทางถนน นิมมานเหมินทร์ มิได้ใช้อํานาจของตนตามกฎหมายพระราชบัญญัติทางหลวง (ฉบับที่ 2) พ.ศ.2549 มาตรา37 ในการรื้อ ถอนป้ายดังกล่าวจากกรณีปัญหาดังกล่าวนํามาสู่การพิจารณาให้เห็นถึงความสําคัญของทางเดินเท้าถือเป็นรูปแบบการ เดินทางสัญจรที่ควรได้รับการหันมาให้ความสนใจ ใส่ใจให้เกิดการพัฒนา เพื่อให้เกิดทางเดินเท้าที่เหมาะสมต้องความ ต้องการในแต่ละพื้นที่ และดัวยบทบัญญัติทางกฎหมายและการโอนย้ายเส้นทางถนนนิมมานเหมิทร์ให้อยู่ภายใต้กําหนด อํานาจ หน้าที่การดูแลของกรมทางหลวงเพียงอย่างเดียว แต่ในทางการปฏิบัติจะเห็นได้ว่าได้ว่าเทศบาลนครเชียงใหม่นั้น ยังคงทําหน้าที่ของตนในการดูแลรักษาความเป็นระเบียบเรียบร้อยในเขตพื้นที่การดูแลของตน ซึ่งคงไม่อาจปฏิเสธได้ว่า การมองเขตอํานาจหน้าที่จากพื้นที่นั้นมักคํานึงถึงภาพรวมทั้งหมดไม่อาจแบ่งเป็นส่วนย่อย ส่วนเล็กส่วนน้อย ที่อาจทําให้ ยากต่อการปฏิบัติงาน และการดูแลพื้นที่ ส่งผลให้ในส่วนของการดูแลความสะอาดนั้น เทศบาลนครเชียงใหม่ ภายใต้การ ดูแลของแขวงศรีวิชัยยังคงเข้ามาดูแลอยู่เช่นเดิม ซึ่งอาจถือว่าเป็นเรื่องดีที่ทั้ง 2 ภาคส่วนได้ให้ความดูแลสนใจพื้นที่ถนน นิมมานเหมมินทร์ด้วยกันทั้งสิ้น ดังนั้นด้วยลักษณะปฏิบัติทียังมีการดูแลพื้นที่ร่วมกัน ก็ควรเป็นเหตุให้มีการจัดการ ทางเดินเท้าได้ดียิ่งขึ้นไป มิใช่ยังคงสามารถพบเห็นอุปสรรค์ สิ่งกีดขวางทางเดินเท้าอย่างเช่นในปัจจุบัน แต่ในส่วนของ ป้ายไฟโฆษณานั้นกลับถูกเพิงเฉย ให้สร้างความไม่สะดวกแก่ผู้ใช้ทางเดินเท้ามาอย่างเนิ่นนาน แม้จะมีกฎหมายบัญญัติไว้ อย่างชัดเจนว่าการกระทําดังกล่าวนั้นเป็นการกระทําทีผิดต่อกฎหมายอย่าง พระราชบัญญัติรักษาความสะอาด และความ เป็นระเบียบเรียบร้อยของบ้านเมือง พ.ศ.2535มาตรา 17 ที่กําหนดห้ามมิให้ผู้ใดกระทําการใดๆก็ตามให้เป็นเหตุให้ทาง เท้าชํารุดเสียหาย

4.สรุป ถนนนิมมานเหมินทร์ถือเป็นแหล่งท่องเที่ยวสําคัญของจังหวัดเชียงใหม่ที่ได้รับความนิยมของนักท่องเที่ยว ทั้ง ชาวไทย และชาวต่างประเทศเป็นอย่างมาก ด้วยลักษณะทําเลที่ตั้งอยู่ใจกลางเมือง ใกล้ท่าอากาศยานนานาชาติเชียงใหม่ ทั้งยังเป็นแหล่งรวมของ ห้างสรรพสินค้า สถาบันทางการเงิน ร้านค้า ร้านอาหาร โรงแรมที่พัก สถานบันเทิง และบริการ ต่างๆ อย่างมากมาย และด้วยลักษณะพื้นที่ การจัดรูปแบบของถนนนิมมานเหมินทร์ที่อยู่ในลักษณะการพื้นที่ ที่มีตรอก ซอกซอย เชื่อมต่อกันไปเป็นโครงข่าย มีร้านค้าเรียงรายชิดติดแนวถนนเต็ม 2 ข้างทางจึงทําให้นักท่องเที่ยว หรือผู้คนใน บริเวณนั้นมักเลือกใช้ทางเดินเท้าเพื่อการเดินทางสรรจรระหว่างร้านค้าที่อยู่ใกล้เคียงกัน ดังนั้นจากรูปแบบกิจกรรมของ ถนนนิมมานเหมินทร์ จึงจําเป็นอย่างยิ่งในการพิจารณาให้ความสําคัญต่อทางเดินเท้าตลอดแนวเขตถนนนิมมานเหมินทร์ เพื่อให้สามารถรองรับความต้องการในการเดินทางสัญจรของประชาชนในพื้นที่และนักท่องเที่ยว แต่ปัจจุบันแนวเขต ทางเดินเท้าตลอดสายกลับต้องพบเจออุปสรรค สิ่งกีดขวางติดตั้งป้ายไฟโฆษณาบริเวณกึ่งกลางทางเดินกว่า 37 ป้าย สร้าง ความลําบากในการใช้เส้นทางเป็นอย่างมาก จนในบางครั้งผู้ใช้ทางเดินเท้าจําต้องหลบหลีกป้ายดังกล่าวลงไปเดินบนผิว จราจร เป็นความอันตรายต่อทั้งผู้ใช้ทางเดินเท้าและผู้ขับขี่ยานพาหนะเป็นอย่างมาก และเมื่อพิจารณาโดยบทบัญญัติทาง

ความคิดเห็นของจิตติ ติงศภัทิย์ ให้ความหมายของคําว่า “เจ้าพนักงาน” ตามความในประมวลกฎหมายอาญามาตรา 157 ว่า “คุณสมบัติ ของผู้กระทําความผิดในตําแหน่งหน้าที่ราชการ ต้องเป็นผู้มีฐานะเป็นเจ้าพนักงานที่ได้กระทําความผิดในหน้าที่ราชการของตน” (อ้างใน ยุทธ พงศ์ ปิ่นอนงค์, “ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157 กับปัญหาการใช้อํานาจของเจ้าหน้าที่รัฐ”, บทความวิชาการ สํานักงานวิชาการ สํานักงานเลขาธิการ สภาผู้แทนราษฎร, มิถุนายน 2559 )

190

กฎหมายพบว่ า มี ก ารกํ า หนดให้ ส ามารถการกระทํ า การใดๆในแนวเขตทางหลวงได้ ต่ อ เมื่ อ ได้ รั บ การอนุ ญ าตจาก ผู้อํานวยการทางหลวง หรือผู้ซึ่งได้รับมอบหมายจากผู้อํานวยการทางหลวงเท่านั้น โดยการอนุญาตกระทําการดังกล่าว ผู้อํานวยการทางหลวง หรือผู้ซึ่งได้รับมอบหมายจากผู้อํานวยการทางหลวงเป็นผู้พิจารณากําหนดเงื่อนไขต่างๆ อาทิเช่น จุดติดตั้ง ระยะเวลาการติดตั้ง ลักษณะของสิ่งติดตั้ง หรือกรณีอื่นใดก็ตาม เพื่อให้แนวทางการใช้บทบัญญัติดังกล่าว สามารถเป็นไปได้โดยง่าย เนื่องจากสภาพพื้นที่ ของแต่พื้นที่ที่อยู่ภายใต้กฎหมายนั้นอาจมีความแตกต่างกันออกไป กฎหมายจึงให้อํานาจแก่ผู้อํานวยการทางหลวง หรือผู้ซึ่งได้รับมอบหมายจากผู้อํานวยการทางหลวงมีอํานาจในการ กําหนดเงื่อนไขต่างๆให้เข้ากับสภาพพื้นที่ และข้อจํากัดต่างๆได้ตามความเหมาะสมในพื้นที่อํานาจการดูแลของท้องที่นั้นๆ ทั้งนี้ถนนนิมมานเหมินทร์ถือเป็นเส้นทางหลวงแผ่นดินหมายเลข 11 ที่ได้รับการโอนเส้นทางจากโอนเส้นทางของเทศบาล นครเชียงใหม่ แก่กรมทางหลวงเมื่อวันที่ 20 กุมภาพันธ์ พ.ศ.2551 มีผลให้ถนนนิมานเหมินทร์อยู่ภายใต้การดูแล ของ สํานักทางหลวงที่1 ภายใต้พระราชบัญญัติทาง หลวง (ฉบับที่2) พ.ศ.2549 ซึ่งในส่วนของการพิจารณาขอติดตั้งป้ายไฟ โฆษณานั้น สามารถกระทําได้โดยการยื่นหนังสือต่อแขวงทางแขวงทางหลวงเชียงใหม่ที่ 2 ที่โดยการอนุญาตนั้นอาศัย อํานาจตามความในมาตรา 47 พระราชบัญญัติทางหลวง (ฉบับที่2) พ.ศ.2549 ในการขออนุญาตปลูกสร้างอาคารหรือสิ่ง อื่นใดในแนวเขตทางหลวง ซึ่งหากมิได้ปฏิบัติตามเงื่อนไข หรือข้อกําหนดตามที่ได้ยื่นเรื่องขออนุญาตไว้ ผู้อํานวยการทาง หลวง หรือผู้ซึ่งได้รับมอบหมายจากผู้อํานวยการทางหลวงสามารถใช้อํานาจในการแจ้งต่อผู้ขออนุญาตให้ทําการรื้อถอน ป้ายดังกล่าวภายในระยะเวลาตามสมควร และหากไม่ปฏิบัติตามกรมย่อมมีอํานาจในการรื้อถอนป้ายดังกล่าวทั้งเรียกเก็บ ค่ารื้อถอนทั้งหมดจากผู้ขออนุญาตได้โดยอาศัยความตามในมาตรา 47 วรรค 4 ประกอบกับมาตรา 37 วรรค 3 จากกรณีปัญหาดังกล่าวนํามาสู่การพิจารณาให้เห็นถึงความสําคัญของทางเดินเท้าถือเป็นรูปแบบการเดินทาง สัญจรที่ควรได้รับการหันมาให้ความสนใจ ใส่ใจให้เกิดการพัฒนา เพื่อให้เกิดทางเดินเท้าที่เหมาะสมต้องความต้องการใน แต่ละพื้นที่ และดัวยบทบัญญัติทางกฎหมายและการโอนย้ายเส้นทางถนนนิมมานเหมิทร์ให้อยู่ภายใต้กําหนดอํานาจ หน้าที่การดูแลของกรมทางหลวงเพียงอย่างเดียว แต่ในทางการปฏิบัติจะเห็นได้ว่าได้ว่าเทศบาลนครเชียงใหม่นั้นยังคงทํา หน้าที่ของตนในการดูแลรักษาความเป็นระเบียบเรียบร้อยในเขตพื้นที่การดูแลของตน ซึ่งคงไม่อาจปฏิเสธได้ว่าการมอง เขตอํานาจหน้าที่จากพื้นที่นั้นมักคํานึงถึงภาพรวมทั้งหมดไม่อาจแบ่งเป็นส่วนย่อย ส่วนเล็กส่วนน้อย ที่อาจทําให้ยากต่อ การปฏิบัติงาน และการดูแลพื้นที่ ส่งผลให้ในส่วนของการดูแลความสะอาดนั้น เทศบาลนครเชียงใหม่ ภายใต้การดูแล ของแขวงศรีวิชัยยังคงเข้ามาดูแลอยู่เช่นเดิม ซึ่งอาจถือว่าเป็นเรื่องดีที่ทั้ง 2 ภาคส่วนได้ให้ความดูแลสนใจพื้นที่ถนน นิมมานเหมมินทร์ด้วยกันทั้งสิ้น ดังนั้นด้วยลักษณะปฏิบัติทียังมีการดูแลพื้นที่ร่วมกัน ก็ควรเป็นเหตุให้มีการจัดการ ทางเดินเท้าได้ดียิ่งขึ้นไป มิใช่ยังคงสามารถพบเห็นอุปสรรค์ สิ่งกีดขวางทางเดินเท้าอย่างเช่นในปัจจุบัน แต่ในส่วนของป้ายไฟโฆษณานั้นกลับถูกเพิงเฉย ให้สร้างความไม่สะดวกแก่ผู้ใช้ทางเดินเท้ามาอย่างเนิ่นนาน แม้จะมี กฎหมายบัญญัติไว้อย่างชัดเจนว่าการกระทําดังกล่าวนั้นเป็นการกระทําทีผิดต่อกฎหมายอย่าง พระราชบัญญัติรักษา ความสะอาด และความเป็นระเบียบเรียบร้อยของบ้านเมือง พ.ศ.2535มาตรา 17 ที่กําหนดห้ามมิให้ผู้ใดกระทําการใดๆก็ ตามให้เป็นเหตุให้ทางเท้าชํารุดเสียหาย จึงจําเป็นอย่างยิ่งในการ ร่วมกันทําให้เกิดการบังคับใช้กฎหมาย เพื่อให้ผู้ใช้ทางเดินเท้า ได้รับความสะดวก ปลอดภัยในการใช้เส้นทางอย่างสูงสุด ซึ่งความสําเร็จด้านการจัดการนั้นอาจมีขึ้นได้โดยการอาศัยความร่วมมือของทุกคน ไม่ว่าจะเป็นหน่วยงานของรัฐ เทศบาลนครเชียงใหม่ กรมทางหลวง หรือประชาชนผู้ใช้ทางเดินเท้าเองก็ตาม ความสําเร็จ ดังกล่าวไม่อาจพึ่งเพียงมาตรการทางด้านกฎหมายอย่างเดียวได้ อย่างเช่นปัจจุบันได้มีเพราะราชบัญญัติกําหนดหน้าที่การ จัดการทางเดินเท้าไม่ว่าจะเป็นด้านความสะอาด ความสวยงาม ที่อยู่ในอํานาจของเทศบาล สุขาภิบาล กรุงเทพมหานคร และเมืองพัทยา เป็นผู้ดูแลตามพระราชบัญญัติรักษาความสะอาด และความเป็นระเบียบเรียบร้อยของบ้านเมือง พ.ศ. 191

2535 หน้าที่ในการบํารุงรักษาตามพระราชบัญญัติเทศบาล พ.ศ. 2496 แก้ไขเพิ่มเติมถึงฉบับที่ 13 พ.ศ. 2552 หรือ ทางเดินเท้าที่อยู่ในเขตพื้นถนนในอํานาจการดูแลของทางหลวงนั้นก็ยังมีพระราชบัญญัติทางหลวง (ฉบับที่2) พ.ศ.2549 หรือกฎหมายอื่นที่เกี่ยวข้องอีกมากมายบัญญัติถึงการจัดการทางเท้าก็ตาม แต่ในปัจจุบันยังคงพบปัญหาสภาพทางเท้าที่ ชํารุดทรุดโทรม ขาดการดูแล มีสิ่งกีดขวางจากการละเลยไม่ให้ความสนใจ ทั้งการนํากระถางต้นไม้มาวางบนทางเดินเท้าที่ อยู่ติดกับหน้าบ้านของตน การตั้งป้ายร้านค้า การขี่รถจักรยานยนตร์บนทางเท้า หรือการกระทําอื่นใดที่เกิดขึ้นจากการ ขาดจิตสํานึก คิดถึงผู้ใช้ทางเท้าว่าต้องประสบการความเสี่ยงภัยจากสิ่งกีดขวางนั้น หรือต้องเสี่ยงภัยจากการหลบหลีกสิ่ง กีดขวางลงไปเดินบนพื้นผิวจราจร การเพิกเฉยต่อสิ่งๆต่างๆเหล่านี้เกิดเป็นการกระทําสะสม เป็นความเคยชินที่ต้องได้รับ การแก้ไข โดยการสร้างความคิดในการอยู่ร่วมกัน เช่นกรณีตัวอย่างการติดตั้งป้ายถนนนิมมานเหมินทร์นั้น ลักษณะการ ติดตั้งที่อยู่ระหว่างกึ่งกลางทางเดิน สร้างความยากลําบากต่อผู้ใช้เช่นทางมาเป็นระยะเวลายาวนาน แต่กลับไม่มีผู้ใดให้ ความสนใจที่จะเร่งแก้ไขดําเนินการ ภาครัฐมีอํานาจหน้าที่ตามกฎหมายให้สามารถรื้อถอนได้แต่กลับละเลยไม่กระทําการ ตามที่กฎหมายให้อํานาจ ประชาชนผู้ใช้ทางเดินเท้าก็กลับเพิกเฉยต่อสิทธิของตนที่จะเรียกร้องให้หน่วยงานที่รับผิดชอบ กระทําการรื้อถอนป้ายไฟโฆษณาที่ทําให้ตนประสบความยากลําบากในการใช้เส้นทาง แม้ว่าจะมีบัญ ญัติทางกฎหมายกล่าวถึงอํานาจหน้า ที่การจัดการทางเดินไว้แ ล้วก็ตามแต่ปัญหาทางเท้าใน ปัจจุบันในเขตถนนนิมมานเหมินทร์นั้นเกิดจากความความเพิกเฉย ละเลยไม่ให้ความสนใจกับทางเดินเท้า เป็นเหตุให้ ทางเดินเท้าไม่สามารถใช้เพื่อการเดินทางสัญจรได้อย่างสะดวก ปลอดภัยเท่าที่ควรจึงจําเป็นอย่างยิ่งในการส่งเสริมให้ทั้ง ทุกส่วนรับทราบถึงหน้าที่ของตนที่เกี่ยวข้องกับการจัดการทางเดินเท้า ส่งเสริมให้หน่วยงานที่เกี่ยวข้องหันมาให้ความใส่ใจ ดูแลรักษา และจัดการทางเดินเท้าให้มีความเป็นระเบียบเรียบร้อยตามที่ได้มีกฎหมายกําหนดไว้ ทั้งสนับสนุนให้ความรู้ ความเข้าใจเกี่ยวกับหน้าที่ตามกฎหมายของประชาชนเจ้าของหรือผู้ครอบครองอาคารหรือที่ดินที่อยู่ติดกับทางเดินเท้า ให้ ทราบถึงหน้าที่ของตนเองตามพระราชบัญญัติรักษาความสะอาด และความเป็นระเบียบเรียบร้อยของบ้านเมือง พ.ศ. 2535 ว่าตนมีหน้าที่อย่างไร อาทิเช่น การส่งเสริมให้ความรู้และสร้างจิตสํานึกเกี่ยวกับการดูแลรักษาความสะอาดทางเท้า ที่ติดอยู่หน้าที่ดินหรืออาคารของตน แจ้งถึงข้อห้ามมินําสิ่งของใดมาวางกีดขวางทางเดินเท้า รวมถึงประชาชนทั่วไปให้มี ความตระหนักรู้ถึงสิทธิหน้าที่ และข้อห้ามของตนเอง ว่าสิ่งใดเป็นหน้าที่ร่วมกันในการดูแลรักษาทางเดินเท้า สิ่งใดเป็นข้อ ห้ามมิให้กระทํา ตามที่ได้บัญญัติไว้ในพระราชบัญญัติรักษาความสะอาด และความเป็นระเบียบเรียบร้อยของบ้านเมือง พ.ศ. 2535 ซึ่งหากทุกคนทราบถึงสิทธิหน้าที่ของตนเองอย่างชัดแจ้ง และให้ความร่วมมือปฏิบัติตามที่กฎหมายกําหนด อย่างเคร่งครัดแล้ว ย่อมก่อให้เกิดทางเดินเท้าที่ดี สามารถรองรับการใช้งานได้ทั่วทุกที่ไป บรรณานุกรม “เมืองเดินได้ เมืองเดินดี” โครงการที่ศูนย์ออกแบบพัฒนาเมือง ,[ระบบออนไลน์].www.goodwalk.org/press/’เมือง เดินได้-เมืองเดินดี’-ก้าวแรกเปลี่ยนกรุงเทพฯ-ให้เดินได้จริง Delisa JA, Gans BM, editors. Rehabilitation medicine principles and practice. 4th ed. Philadelphia: Lippincott Raven,access data February 20 ,2016 Pim Kemasingki, 1 พฤษภาคม 2558 , “Chiang Mai Sign City” , ระบบออนไลน์ : http://www.chiangmaicitylife.com/citylife-articles/chiang-mai-sign-city-thai/ กฎกระทรวง แบ่งส่วนราชการกรมทางหลวง กระทรวงคมนาคม พ.ศ.2558 192

กมลรัตน์ บํารุงตน, “การใช้ประโยชน์ที่ดินและการให้บริการโครงสร้างพื้นฐานในย่านพาณิชยกรรมศูนย์กลาง กรุงเทพมหานคร:กรณีศึกษาย่านสีลม สาทร”, 2546, จุฬาลงกรณ์ มหาวิทยาลัย กลุ่มพิจารณาปัญหาข้อหารือและร้องเรียน ส่วนมาตรฐานการจดทะเบียนสิทธิและนิติกรรม, “การจดทะเบียนโอนเป็นที่ สาธารณประโยชน์ ก้องภพ สุขกิจบํารุง, “ทฤษฎีความรู้ด้านผังเมือง”, สํานักงานผังเมือง กรมการผังเมือง, ข่าวสารกรมการผังเมือง, ฉบับที่ 72/2542 การประชุมเชิงปฎิบัติการ “แวคิดเมืองยั่งยืน กับอนาคตเมืองเชียงใหม่”, สถาบันวิจัยสังคม มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ ร่วมกับ เครือข่ายความร่วมมือด้านสิ่งแวดล้อมเชียงใหม่, สิงหาคม 2545 แขวงทางหลวงเชียงใหม่ที่2, “ขอผ่อนผันรื้อถอนป้ายโฆษณาจากเขตทางหลวง” , คค06008/บ.4/896,/ 6 กรกฎาคม 2560 แขวงทางหลวงเชียงใหม่ที่2, “ขอรื้อถอนป้ายโฆษณาออกจากเขตทางหลวง”, คค 06008/บ.4/330, 27 กุมภาพันธ์ 2560 คําพิพากษาฎีกาที่ 3680/2528 คู่มือการปฏิบัติงาน กรมทางหลวง , กรมทางหลวง กระทรวงคมนาคม งานสถิติข้อมูลและสารสนเทศ กองวิชาการและแผนงาน เทศบาลนครเชียงใหม่, 2551, “ประวัติความเป็นมา”, ระบบ ออนไลน์ : http://www.cmcity.go.th:80/aboutus/history.php ฉัตรดนัย เลือดสกุล, “การศึกษาค่าดัชนีการเดินเท้า: กรณีศึกษาภายในเขตเทศบาลนครราชสีมา”, 2555, มหาวิทยาลัย เทคโนโลยีสุรนารี ชาตรี ควบพิมาย, รูปแบบทางเท้าที่เหมาะสมสําหรับพื้นที่ในเขตเมืองหลักของ ภูมิภาค: กรณีศึกษาเทศบาลนคร นครราชสีมา, เอกสารการประชุมวิชาการ การส่งเสริมการ เดินและการใช้จักรยานในชีวิตประจําวัน ครั้งที่1, 2556, สํานักงานกองทุน สนับสนุนการสร้างเสริมสุขภาพ (สสส.) ฐาปนา บุณยประวิตร, “การปรับปรุงฟื้นฟูเมืองและเศรษฐกิจด้วยการพัฒนาพื้นที่รอบสถานีขนส่งมวลชน เล่ม1สําหรับ ผู้บริหารองค์การปกครองส่วนท้องถิ่น ”, มกราคม 2559 ดวงจันทร์ อาภาวัชรุม์ เจริญเมือง, “ผังเมืองเจียงใหม่ เปิงใจ๋ละยัง”,พฤศจิกายน 2551 โตมร ศุขปรีชา, “ถนนที่มีชีวิต”, ระบบออนไลน์ : http://thaipublica.org/2013/04/living-street/ ถนอม แก้วเขียว, “การศึกษารูปแบบและบทบาทของที่ว่างในชุมชนเมืองกรุงเทพมหานคร, 2556, จุฬาลงกรณ์ มหาวิทยาลัย ธนเทพ ชัยบุญเรือง,ธนากร ปัญญาจันทร์, “การประเมินความสะดวกของทางเท้า ในมหาวิทยาลัยเชียงใหม่, 2555, โครงงานทางวิศวกรรมศาสตร์ คณะวิศวกรรมศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ บทความประกอบการประชุมวิชาการผังเมืองครั้งที่ 3 นิทรรศการผังเมือง 2559 , “การวางผังและการออกแบบปรับปรุง ฟื้นฟูเมืองและโครงสร้างพื้นฐานเขตเศรษฐกิจพิเศษ”, กุมภาพันธ์ 2559 193

บันทึกการโอนมอบทางหลวง วันที่ 27 มีนาคม 2552, “ประวัติสายทาง ถนนนิมมานเหมินทร์ กม.0+000-กม.1+327”, สํานักการช่าง เทศบาลนครเชียงใหม่ ประกาศกระทรวงคมนาคม เรื่อง การกําหนดแขวงทางหลวงตามกฎกระทรวงแบ่งส่วนราชการกรมทางหลวง กระทรวง คมนาคม พ.ศ.2558 ปรีชญะ โรจ์ฤดากร, “ภูมิทัศน์ถนนกับวิถีชีวิตคนกรุงเทพมหานคร”,วารสารนักบริหาร มหาวิทยาลัยกรุงเทพปีที่ 32, 2555, ฉบับที่ 3 พรรณฑิภา สายวัฒน์, “การปรับปรุงพื้นที่ว่างสาธารณะในย่านพาณิชยกรรมศูนย์กลางเมือง กรุงเทพมหานคร” , 2552, จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย พระราชบัญญัติ ควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 พระราชบัญญัติ ควบคุมอาคาร (ฉบับที่ 5) พ.ศ.2558 พระราชบัญญัติ จราจรทางบก (ฉบับที่ 4) พ.ศ.2535 พระราชบัญญัติ จราจรทางบก พ.ศ. 2522 พระราชบัญญัติทางหลวง (ฉบับที่2) พ.ศ.2549 พระราชบัญญัติทางหลวง พ.ศ.2535 พระราชบัญญัติปรับปรุง กระทรวง ทบวง กรม พ.ศ. 2545 พระราชบัญญัตริ ักษาความสะอาด และความเป็นระเบียบเรียบร้อยของบ้านเมือง พ.ศ. 2535 พิชญ์ พงษ์สวัสดิ์, “เมือง กิน คน”แถลงการณ์ว่าด้วยเรื่องนคราภิวัฒน์ การพัฒนาเมือง และสุขภาวะเมืองของไทย, นนทบุรี:ศูนย์ศึกษามหาครเมืองและเมือง มหาวิทยาลัยรังสิต,กันยายน 2560 ยุทธพงศ์ ปิ่นอนงค์, “ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157 กับปัญหาการใช้อํานาจของเจ้าหน้าที่รัฐ”, บทความวิชาการ สํานักงานวิชาการ สํานักงานเลขาธิการ สภาผู้แทนราษฎร, มิถุนายน 2559 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 และการจดทะเบียนแบ่งหักเป็นที่สาธารณประโยชน์”, กุมภาพันธ์ 2548, สํานักมาตรฐานการทะเบียนที่ดิน, ระบบ ออนไลน์ : http://www.dol.go.th/lo/smt/article/article3.htm สํานักงานเทศบาลนครเชียงใหม่, “ขอแจ้งผลการดําเนินการรื้อถอนป้ายโฆษณาออกจากทางหลวง”, ชม 52006/4712, 29 มีนาคม 2560 สํานักสํารวจและออกแบบ กรมทางหลวงชนบท, “คู่มือการติดตั้งป้ายจราจร”, เมษายน 2556 สํานักอํานวยความปลอดภัย หรมทางหลวง, “คู่มือการเฝ้าระวังและแก้ไขปัญหาการเกิดอุบัติเหตุบนทางหลวง เรื่อง วิศวกรรมจราจร(Traffic Engineering), กันยายน 2549 เสนอ นิลเดช, “ประวัติ”,ลานนาปริทัศน์ ในวาระครบรอบปีคล้ายวันมรณะ นางกิมฮ้อ นิมมานเหมินท์, 2525 หมวดทางหลวงเชียงใหม่, “การติดตั้งป้ายโฆษณาบนทางเท้า”, บันทึกข้อความ ที่สทล.1 ขท.เชียงใหม่ที่2.3(ป.1) 034, 19 มกราคม 2560 194

องค์การบริหารส่วนตําบลแม่งอน อําเภอฝาง จังหวัดเชียงใหม่ กระทรวงมหาดไทย, “การโฆษณาด้วยการปิด ทิ้ง หรือ โปรยแผ่นประกาศ หรือใบปลิวในที่สาธารณะ”, เทศบาลตําบลช้างเผือก, ระบบออนไลน์ : http://www.changpeuk.go.th/main.php?op=news&type=20&Page=3 อนุ เนินหาด, “ย่านนิมมานเหมินท์” ,สังคมเมองเชียงใหม่ เล่ม 37 อเนก เหล่าธรรมทัศน์, “เหตุอยู่ที่ท้องถิ่น” ,ประทุมธานี:สถาบันคลังปัญญาค้นหายุทธศาสร์เพื่ออนาคตไทย มหาวิทยาลัย รังสิต, สิงหาคม 2557 อานันท์ กาญจพันธุ์, “ทุนทางสังคมกับการพัฒาเมือง” ,นนทบุรี:มูลนิธิสถาบันสร้างสรรค์ปัญญาสาธารณะ,พฤษภาคม 2559

195

การลงทัณฑ์ของ “เทพเจ้าแห่งความยุตธิ รรม” Punishment of God of Justice วรรณา แต้มทอง Wanna Tamthong นักศึกษาปริญญาโท คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ จังหวัดเชียงใหม่ 50202 ประเทศไทย Faculty of Law, Chiang Mai University, Chiang Mai Province 50202 Thailand อีเมลล์: wanna.tan0108@gmail.com Email: wanna.tan0108@gmail.com

บทคัดย่อ เปาบุ้ นจิ้นได้ถูกยกย่องให้เป็นเทพเจ้ าแห่ งความยุติธรรมในสังคมไทย แต่ภายใต้ความยุ ติธรรมของเปาบุ้นจิ้ น โดยเฉพาะอย่างยิ่งเมื่อพิจารณาจากการลงโทษ กลับแสดงถึงความหมายของการลงโทษที่หลากหลาย การลงโทษที่ปรากฏให้ เห็นบ่อยครั้งในละครชุดเปาบุ้นจิ้นก็คือโทษประหาร นอกจากนี้โทษทัณฑ์หลายอย่างในละครยังไม่อาจอธิบายได้ด้วยฐานคิดของ ระบบกฎหมายสมัยใหม่ แต่ทั้งหมดนี้ก็มิได้ส่งผลกระเทือนต่อการเป็นเทพเจ้าแห่งความยุติธรรมของเปาบุ้นจิ้น บทความชิ้นนี้จึงพยายามทําความเข้าใจเรื่องการลงโทษของเปาบุ้นจิ้นนั้นตั้งอยู่บนฐานคิดแบบใด ทั้งนี้ ละครชุด เปาบุ้นจิ้นเป็นส่วนหนึ่งของการผลิตสร้างความหมายทางความคิดเกี่ยวกับความยุติธรรมให้กับผู้ชมละครโทรทัศน์ในสังคมไทย เป็นระยะเวลานาน การทําความเข้าใจแนวความคิดที่อยู่เบื้องหลังความยุติธรรมของเปาบุ้นจิ้นในการลงโทษ จะส่วนหนึ่งที่ช่วย ให้สามารถทําความเข้าใจเรื่องความยุติธรรมที่ดํารงอยู่ในสังคมไทยได้เช่นกัน คําสําคัญ: เปาบุ้นจิ้น, การลงโทษ, กฎหมายกับวรรณกรรม Abstract Bao Qing Tian is praised as the God of Justice in Thai society. Even though he employs diverse methods of punishment in the administration of his vision of justice, his preferred method remains the death penalty. To a certain extent, his justice cannot be explained by the modern criminal justice system. Despite this concern, the image of Bao Qing Tian as the God of Justice remains unchallenged. This paper aims to understand the fundamental thoughts behind Bao Qing Tian's justice through his employment of punishment. Bao Qing Tian TV series, which has often been rerun on Thailand national television channel, has long been a part of the construction and production of the concept of justice within the Thai audience. Understanding the idea behind Bao Qing Tian’s judicial punishment would help to understand the presence of justice in Thai society. Keywords: Bao Qing Tian, Punishment, Law and literature

196

1. บทนํา คดีนักฆ่าดอกไม้แดง ณ ศาลไคฟง แม่เล้ากู่ฉางอี้ต้องการฟ้องเปาบุ้นจิ้นเป็นจําเลย ในความผิดฐานแอบปล่อยตัวจั่นเจาลูกน้องคน สนิท จั่นเจาถูกจับขังคุกข้อหาฆ่าเสี่ยวหงลูกบุญธรรมของนางตาย กู่ฉางอี้อ้างว่าจั่นเจาใช้โอกาสนี้ขโมยศพเสี่ยวหงไป ทําลายหลักฐาน “เปาบุ้นจิ้น: เหลวไหลทั้งเพ ศพของเสี่ยวหงหายไปก่อน จั่นเจาถูกปล่อยตัวทีหลัง แม่เล้ากู่ฉางอี้: แสดงว่าท่านยอมรับว่าปล่อยจั่นเจาแล้วสิ นี่แหละคือข้อหาแรกที่ข้าจะฟ้อง ท่าน เปาบุ้นจิ้น: ที่ข้าปล่อยตัวจั่นเจาเพื่อให้เขาไปสืบคดีต่างหาก แม่เล้ากู่ฉางอี้: นี่คือข้อหาที่สองที่ข้าจะฟ้องท่านเหมือนกัน จั่นเจาไม่เห็นต้องไปสืบคดีเลย เพราะเขาเป็นคนลงมือเอง แล้วทําไมต้องไปสืบอีก แต่กลับมาหาหยูม่งคนโปรดของข้าแทน เขาชอบหยูม่งจนเรียกว่าแทบไม่อาจตัดใจ จึงเอากระบี่บังคับให้นางหนีไป เพราะฉะนั้นข้าจึง มาฟ้องท่านให้ท้ายลูกน้องทําตามอําเภอใจ เปาบุ้นจิ้น: พูดจาส่งเดช ไม่กลัวว่าข้าตัดสินให้เจ้าแจ้งความเท็จงั้นเหรอ แม่เล้ากู่ฉางอี้: ข้ามีทั้งพยาน หลักฐาน จะแจ้งความเท็จได้อย่างไร หยูม่งเอาให้ท่านเปาดูสิ เปาบุ้นจิ้น: หยูม่งเป็นกระบี่ขององค์รักษ์จั่นจริงๆ เจ้าเคยพบเขาเหรอ หยูม่ง: เคยคะ เปาบุ้นจิ้น: ที่ไหน เมื่อไหร่ หยูม่ง: สามวันก่อน ในยามค่ําคืนคะ เปาบุ้นจิ้น: แล้วตอนนี้เขาอยู่ไหน พูด หยูม่ง: เขาหนีไปแล้วคะ แม่เล้ากู่ฉางอี้: เขาหนีความผิดต่างหาก ตอนแรกจะชวนให้หยูม่งไปด้วย แต่นางไม่ยอม ครั้น จะกลับศาลไคฟงก็ไม่กล้า เลยต้องหนีอย่างไงล่ะคะ เปาบุ้นจิ้น: ข้าไม่ได้ถามเจ้า และยังปากมากอีก ระวังถูกตบนะ แม่เล้ากู่ฉางอี้: ไม่ให้พูดแล้วข้าจะร้องเรียนได้อย่างไร เปาบุ้นจิ้น: ตบปาก” เปรียบเทียบกับคดีศึกชิงจอหงวน ยาจกซูมีอาชีพเป็นขอทานอาศัยอยู่ในบ้านร้างกลางเมืองไคฟง วันหนึ่งมีชาย พิการถูกทําร้ายร่างกายสาหัสหลงทางมา ยาจกซูจึงช่วยชีวิตเขาไว้และตั้งชื่อให้ว่าคนอาภัพ คืนหนึ่งขณะที่ขบวนของ เปาบุ้นจิ้นกําลังผ่านบ้านร้าง ยาจกซูไปคุกเข่าขวางหน้าเกี้ยวของเปาบุ้นจิ้นเอาไว้ และนําความทุกข์ของชายพิการมา ร้องเรียน 197

“เปาบุ้นจิ้น: เวลาผ่านมาตั้งหลายเดือน เขาทั้งตาบอดและพูดไม่ได้ แล้วจะสื่อสารกับเจ้า อย่างไร เจ้าดูแลเขาแบบไหนกัน ยาจกซู: ไม่ยากหรอก คนเหมือนกันใช่ว่าจะเป็นสุนัขที่ไหนเล่า อยู่ไปนานเข้าก็รู้ใจกันเอง แหละ เปาบุ้นจิ้น: อยู่ในศาลพูดจาให้มันสํารวมหน่อย ไม่งั้นข้าจะลงโทษที่ลบหลู่ศาลนะ ยาจกซู: ข้าน้อยลืมตัวไปชั่วขณะ ขอใต้เท้าอภัยให้ด้วย เปาบุ้นจิ้น: พูดต่อไปว่าเจ้าดูแลเขาอย่างไร” ทั้งสองกรณีเป็นการพิจารณาคดีที่เกิดขึ้นในศาลไคฟง โดยผู้พิพากษาคนเดียวกันคือเปาบุ้นจิ้น สังเกตได้ว่าแม่ เล้ากู่ฉางอี้และยาจกซูต่างพูดจาไม่สํารวมในศาลระหว่างการพิจารณาคดีเหมือนกัน แต่โทษทัณฑ์ที่ทั้งคู่ได้รับกลับมีความ แตกต่างกัน แม่เล้ากู่ฉางอี้ถูกลงโทษด้วยการตบปาก ขณะที่ยาจกซูถูกตักเตือนเพียงเล็กน้อย เมื่อพิจารณาลึกลงไปยัง สถานะของตัวคู่ความจะพบว่าเปาบุ้นจิ้นสั่งตบปากผู้หญิงที่เป็นแม่เล้า ซึ่งเป็นอาชีพที่ผิดศีลธรรมตามบรรทัดฐานของ สังคมในขณะนั้น แต่ไม่ลงโทษผู้หญิงที่มีความประพฤติดีช่วยเหลือผู้อื่นอย่างยาจกซู ดังนั้น ถ้าความยุติธรรมคือความเป็น กลาง ไม่ลําเอียงเข้าข้างฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ง เหตุใดการกระทําความผิดอย่างเดียวกันเปาบุ้นจิ้นจึงตัดสินลงโทษผู้กระทําต่างกัน เช่นนี้ ก่อนอื่นต้องขอบอกว่า ผู้เขียนมิได้มีอคติหรือตั้งแง่กับการตัดสินคดีของเปาบุ้นจิ้นแต่อย่างใด ในวัยเด็กผู้เขียน จัดว่าเป็นแฟนละครของเปาบุ้นจิ้นคนหนึ่งก็ว่าได้ เพราะละครชุดเปาบุ้นจิ้นมักเป็นละครที่ออกอากาศในช่วงเย็น ซึ่งเป็น เวลาที่หลายครอบครัวรับประทานอาหารและดูโทรทัศน์ร่วมกัน ผู้ใหญ่จึงเลือกเปิดละครน้ําดีสอดแทรกคุณธรรมอย่าง เปาบุ้นจิ้นให้เด็กรับชมมากกว่าละครน้ําเน่าที่ออกอากาศในช่วงเวลาเดียวกัน ครอบครัวของผู้เขียนก็เป็นเช่นนั้น ผู้เขียนจึง ได้รับชมละครชุดเปาบุ้นจิ้นมาตั้งแต่ยังเด็กและเชื่อว่ามีเด็กอีกหลายคนในเมืองไทยที่เติบโตมาพร้อมกับละครเรื่องนี้ หรือ อย่างน้อยก็ต้องเคยผ่านหูผ่านตากันมาบ้าง เนื่องจากละครชุดเปาบุ้นจิ้นเองก็มีความโด่งดังอยู่ไม่น้อยในเมืองไทย เรียกได้ ว่าออกอากาศซ้ําให้ได้รับชมกันตั้งแต่รุ่นพ่อ รุ่นลูก ไปจนถึงรุ่นหลาน ความเป็นเด็กทําให้ผู้เขียนไม่ตะขิดตะขวงใจต่อกระบวนการยุติธรรมของท่านเปาแห่งศาลไคฟงที่ผู้ใหญ่พร่ําสอน ว่าเป็นขุนนางที่ดี ซื่อสัตย์ยุติธรรมเท่าใดนัก จนกระทั่งโตขึ้นและมีโอกาสได้เป็นนักเรียนกฎหมายการรับชมละครเรื่องนี้ อีกครั้ง ผู้เขียนกลับพบปัญหาหลายอย่างในการตัดสินคดีของเปาบุ้นจิ้นเทพเจ้าแห่งความยุติธรรมที่ตัวเองเคยชื่นชอบเมื่อ ครั้นในอดีต ตัวอย่างของแม่เล้ากู่ฉางอี้และยาจกซูที่ยกขึ้นมาก่อนหน้านี้เป็นเพียงส่วนหนึ่งของความผิดปกติในการตัดสิน คดีของเปาบุ้นจิ้น บทความชิ้นนี้จึงต้องการทําความเข้าใจกระบวนการสร้างความยุติธรรมของเปาบุ้นจิ้น โดยเลือกศึกษา ผ่านประเด็นการลงโทษ เพื่อดูว่าความคิดในเรื่องการลงโทษของเปาบุ้นจิ้นตั้งอยู่บนฐานคิดของหลักการเช่นไร เพราะหาก สามารถทําความเข้าใจความคิดที่อยู่เบื้องหลังความยุติธรรมของเปาบุ้นจิ้นในการลงโทษได้ ก็จะช่วยให้สามารถย้อนกลับ มาทําความเข้าใจความคิดเกี่ยวกับเรื่องความยุติธรรมที่ดํารงอยู่ในสังคมไทยได้เช่นกัน 2. การดํารงอยู่ของเปาบุ้นจิ้นในเมืองไทย “เปาบุ้นจิ้น” คือชื่อที่คุ้นหูกันเป็นอย่างดีสําหรับผู้ชมละครโทรทัศน์เมืองไทย นับเป็นเวลาเกือบ 50 ปีแล้วที่ ภาพของท่านเปาแห่งศาลไคฟงไม่เคยห่างหายไปจากหน้าจอโทรทัศน์ การตัดสินคดีอันเฉียบขาดโดยไม่สนหน้าอินทร์หน้า พรหมของเปาบุ้นจิ้น เป็นที่ชื่นชอบของผู้ชมละคร 198

ในประเทศไทยเรื่องราวของเปาบุ้นจิ้นปรากฎอยู่ในหลายรูปแบบทั้งวรรณกรรม งิ้ว ภาพยนตร์ และละคร โทรทัศน์ โดยเปาบุ้นจิ้นในฐานะวรรณกรรมถูกเขียนขึ้นครั้งแรกสมัยรัชกาลที่ 5 เมื่อ พ.ศ. 2441 ในหนังสือชื่อ “เปาเล่งถู กงอั้นเปาบุ้นจิ้น” แปลโดยนายหยองกรมทหารปืนใหญ่ มีเทียนวรรณเป็นบรรณาธิการ1 หลังจากนั้นเรื่องราวของเปาบุ้น จิ้นก็มีนักเขียน นักแปล หรือนักศึกษา จัดทําเป็นภาษาไทยไว้หลายเล่ม2 ช่วง พ.ศ. 2519 นิยายจีนกําลังภายในเป็นที่นิยม อย่างมากในเมืองไทย มีผู้ติดตามล้นหลามหนังสือพิมพ์ไทยรัฐจึงลงทุนจ้าง น.นพรัตน์ นักแปลนิยายจีนชื่อดังมาแปลนิยาย เป็นตอนๆ ลงในหนังสือพิมพ์รายวัน จนกลายเป็นจุดขายของหนังสือพิมพ์ส่งผลให้ยอดจําหน่ายหนังสือพิมพ์ไทยรัฐใน ขณะนั้นจาก 4 แสนฉบับ ขยับขึ้นเป็น 6 แสนฉบับต่อวัน3 หนึ่งในนั้นมีการจัดทําเรื่องย่อละครชุดเปาบุ้นจิ้นที่ออกอากาศ ทางช่อง 3 รวมอยู่ด้วย จะเห็นว่าเปาบุ้นจิ้นในฐานะวรรณกรรมถูกแปลขึ้นโดยบุคคลหลากหลายกลุ่ม และถูกตีพิมพ์ตั้งแต่ ในหนังสือพิมพ์รายวันไปจนถึงหนังสือแจกในงานทอดกฐิน ซึ่งเนื้อหาที่พิมพ์ออกมานั้นส่วนใหญ่จะเป็นเรื่องเกี่ยวกับคุณ งามความดีและความยุติธรรมของเปาบุ้นจิ้นในการตัดสินคดี รวมไปถึงการดํารงตนเป็นขุนนางที่ซื่อสัตย์ หนังสือบางเล่ม ยกย่องเปาบุ้นจิ้นในทํานองที่เป็นบุคคลต้นแบบซึ่งข้าราชการไทยควรเอาเป็นแบบอย่าง ทําให้ภาพลักษณ์ของเปาบุ้นจิ้น ในงานวรรณกรรมไทยมักแฝงไปด้วยการสร้างค่านิยมเรื่องความซื่อสัตย์และความยุติธรรม นอกจากนี้ มหรสพประเภทงิ้วและภาพยนตร์ยังมีการนําเรื่องราวของเปาบุ้นจิ้นมาแสดงหรือออกฉาย เพื่อเอา ใจคนจีน พ้ น ทะเลในเมื อ งไทยที่ ไ ม่ส ามารถฟั ง ภาษาไทยได้ อี ก ด้ว ย ย้อ นกลั บ ไปในสมั ยที่ ป ระเทศไทยเพิ่ง เริ่ม จัด ตั้ ง สถานีโทรทัศน์ มีเพียงช่อง 4 บางขุนพรหมและกองทัพบกช่อง 5 นั้น รายการที่ออกอากาศทั้งหมดไม่มีภาษาจีน แตกต่าง จากรายการวิทยุที่มีการกระจายเสียงเป็นภาษาจีนแคะสําหรับคนจีนในบางสถานี โดยจะออกอากาศเพลง ข่าวสาร หรือ งิ้ว เพื่อเป็นทางเลือกสําหรับคนจีนที่ไม่สามารถเข้าใจเนื้อหาของรายการโทรทัศน์ได้ คนจีนเหล่านี้จึงหันไปหาความบันเทิง อย่างอื่นที่ไม่ใช่โทรทัศน์ซึ่งตนเองสามารถเข้าใจและซาบซึ้งได้ง่ายกว่า ตัวอย่างเช่น งิ้ว ช่วง พ.ศ. 2501 – พ.ศ. 2506 บริเวณเยาวราชศูนย์กลางของชาวจีนพระนครมีโรงงิ้วแต้จิ๋วตั้งอยู่ถึง 4 – 5 โรงด้วยกัน เรื่องที่แสดงส่วนมากจะเป็น วรรณกรรมจีนที่รู้จักกันดี อย่าง สามก๊ก เปาบุ้นจิ้น ฯลฯ หลังจากนั้นเมื่อมีการนําภาพยนตร์จากฮ่องกงมาฉาย งิ้วก็เริ่ม ได้รับความนิยมน้อยลง ภาพยนตร์ฮ่องกงที่เข้าฉายในประเทศไทยขณะนั้นมีความหลากหลายอยู่มาก เช่น สามวีรบุรุษรบ ลิโป้ หยางกุยเฟย เตียวเสี้ยน บูเช็คเทียน นางพญางูขาว ความรักในหอแดง ม่านประเพณี ฯลฯ ภาพยนตร์เหล่านี้ใช้ ภาษาจีนกลาง แต่ก็ไม่เป็นอุปสรรคสําหรับผู้ชมที่ฟังภาษาจีนกลางไม่ออก เนื่องจากมีบทบรรยายเป็นภาษาจีนกํากับไว้เอา ใจชาวจีนแต้จิ๋วซึ่งเป็นคนจีนกลุ่มใหญ่ที่สุดในประเทศไทยสมัยนั้น กระทั่ง พ.ศ. 2506 เริ่มมีการพากย์ภาพยนตร์เป็น ภาษาจีนแต้จิ๋ว เช่น เรื่องเลี่ยงเฮียงเกี่ยม จิกปังพะซีกังไซอ้วง เปาบุ้นจิ้นพบลีโหว เป็นต้น4 อาจกล่าวได้ว่า คนจีนพ้นทะเล

สมเด็จพระเจ้าบรมวงศ์เธอ กรมพระยาดํารงราชานุภาพ, ตํานานหนังสือสามก๊ก, (กรุงเทพฯ : โรงพิมพ์โสภณพิพรรฒธนากร, 2471) หน้า 18 2 อาทิ เปาบุ้นจิ้นฉบับบริษัท สุรามหาคุณ จํากัด พิมพ์แจกในงานกฐินพระราชทาน ณ วัดดาวดึงสาราม ธนบุรี (2503), เปาบุ้นจิ้นเทพเจ้าแห่ง ความยุติธรรม ฉบับสมบูรณ์ภาค 1 ภาค 2 แปลโดยสนิทกัลยาณมิตร (2511), ตํานานเปาบุ้นจิ้นเทพเจ้าแห่งความยุติธรรมแบบอย่างที่ ข้าราชการไทยควรเอาอย่าง เขียนโดย หลีปางหนง แปลโดย เรืองชัยรักศรีอักษร (2531), เปาบุ้นจิ้น ฉบับสมบูรณ์ แปลโดย นักศึกษา สาขาวิชาภาษาจีน คณะศิลปศาสตร์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (2538), 21 คดีดังของเปาบุ้นจิ้น แปลโดย อดุลย์ รัตนมั่นเกษม และอธิคม สวัสดิญาณ (2537), เปาบุ้นจิ้นชุด 4 เล่ม ของ เหลียงลี่เหยิน เล่ม 1 ตอน 15 คดีพิสดารของเปาบุ้นจิ้น (2537) แปลโดย อดุลย์ รัตนมั่นเกษม และอธิคม สวัสดิญาณ เล่ม 2 ตอนฟ้าพิโรธ เล่ม 3 ตอนรักคนละภพ เล่ม 4 ตอนประหารมังกร (2538) ทั้ง 3 เล่มนี้ แปลโดย น.นพรัตน์ ฯลฯ 3 มังกรหยก, น.นพรัตน์ เจ้ายุทธจักรแห่งวงการยุทธจักรนิยายกําลังภายในของไทย, สืบค้นวันที่ 7 กรกฎาคม 2560, จาก http://jadedragon.net/translator-nor.html 4 มิตรชัย กุลแสงเจริญ, หนังสือพิมพ์ซิงเสียนเยอะเป้า : ภาพสะท้อนสังคมไทยในสมัยจอมพลสฤษดิ์ธนะรัชต์ (พ.ศ. 2501 – 2506), วิทยานิพนธ์ศิลปศาสตร์มหาบัณฑิต สาขาประวัติศาสตร์ มหาวิทยาลัยศรีนครินทรวิโรฒ 2548, หน้า 242 – 245 1

199

ในเมืองไทยเป็นส่วนหนึ่งที่ทําให้เปาบุ้นจิ้นฝังรากอยู่ในสังคมไทย ด้วยการนําวัฒนธรรมความบันเทิงแบบจีนเข้ามาเป็น ส่วนหนึ่งในความบันเทิงของไทย จากเดิมที่เปาบุ้นจิ้นในรูปมหรสพเคยอยู่แค่ในกลุ่มคนจีนด้วยข้อจํากัดทางภาษา ต่อมา เมื่ออุตสาหกรรมละครโทรทัศน์ของไทยเล็งเห็นถึงโอกาสทางธุรกิจ จึงได้รับเอาวรรณกรรมจีนเข้ามาเป็นส่วนหนึ่งของ ธุรกิจบันเทิง โดยมีการนําละครจีนกําลังภายในหลายเรื่องมาพากย์เสียงเป็นภาษาไทยและออกอากาศทางโทรทัศน์ ทําให้ เรื่องราวเปาบุ้นจิ้นถูกขยายพื้นที่ความรับรู้ไปสู่คนในสังคมอย่างกว้างขว้างขึ้น สื่อกระแสหลักที่ทําให้เปาบุ้นจิ้นเป็นที่รู้จักของคนทั่วไปในเมืองไทยคงจะหนีไม่พ้นละครโทรทัศน์ ในระยะเวลา 46 ปีที่ผ่านมา นับตั้งแต่มีการออกอากาศละครจีนชุดเปาบุ้นจิ้นครั้งแรกเมื่อ พ.ศ. 2517 จนถึงปัจจุบัน (พ.ศ. 2561) จาก สถิติการออกอากาศของสถานีโทรทัศน์ไทยทีวีสีช่อง 3 เพียงช่องเดียว มีการออกอากาศละครชุดเปาบุ้นจิ้นซ้ําถึง 5 ครั้ง ด้วยกัน56 ตารางที่ 1 แสดงสถิติการออกอากาศละครชุดเปาบุ้นจิ้นทางสถานีโทรทัศน์ไทยทีวีสีช่อง 3 ครั้งที่ 1

พ.ศ.2517

ครั้งที่ 2

พ.ศ.2538

ครั้งที่ 3 ครั้งที่ 4 ครั้งที่ 5

พ.ศ.2549 พ.ศ.2554 พ.ศ.2558

เปาบุ้นจิ้น (Bao Qing Tian) เวอร์ชั่นปี 1974 สร้างโดยบริษัท จงหัวเตี้ยน ซื่อ ของไต้หวัน (Chinese Television System Inc. หรือ CTS) จํา นวน 350 ตอน เปาบุ้นจิ้น (Bao Qing Tian) เวอร์ชั่นปี 1993 สร้างใหม่โดยบริษัท จงหัว เตี้ยนซื่อ ของไต้หวันเช่นกัน มีทั้งหมด 41 คดี 236 ตอน เปาบุ้นจิ้น (Bao Qing Tian) เวอร์ชั่นปี 1993 เปาบุ้นจิ้น (Bao Qing Tian) เวอร์ชั่นปี 1993 เปาบุ้นจิ้น (Bao Qing Tian) เวอร์ชั่นปี 1993

การปรากฏตัวครั้งแรกทางหน้าจอโทรทัศน์เมืองไทยของเปาบุ้นจิ้นเวอร์ชั่นปี 1974 เมื่อ พ.ศ. 2517 เป็นที่ชื่น ชอบของผู้ชมละครโทรทัศน์อย่างมาก โดยกระแสความนิยมต่อละครชุดเปาบุ้นจิ้นขณะนั้นมีมากถึงขนาดที่มีการนําชื่อ ของเปาบุ้นจิ้นไปตั้งเป็นชื่อสินค้าในครัวเรือนอย่างผงซักฟอกเปาบุ้นจิ้น ด้วยการใช้สโลแกนว่า “ผงซักฟอกเปาบุ้นจิ้น คุณภาพซื่อสัตย์ราคายุติธรรม” และยาสีฟันซื่อสัตย์ ผลิตภัณฑ์ทั้งสองต่างใช้ใบหน้าของนักแสดงนําซึ่งรับบทเปาบุ้นจิ้น เป็นสัญลักษณ์ของสินค้า และได้ดึงเอาความซื่อสัตย์และยุติธรรมของเปาบุ้นจิ้นมาเป็นจุดขายของสินค้า ซึ่งก็ได้รับการ ตอบรับจากผู้บริโภคเป็นอย่างดีเช่นกัน หลังจากนั้นใน พ.ศ. 2538 สถานีโทรทัศน์ไทยทีวีสีช่อง 3 ได้มีการนําละครชุดเปาบุ้นจิ้นในเวอร์ชั่นปี 1993 มา ออกอากาศ แน่นอนว่าชื่อของเปาบุ้นจิ้นยังคงดึงดูดผู้ชมละครได้เป็นอย่างดี ทําให้ละครชุดเปาบุ้นจิ้นเวอร์ชั่นใหม่นี้ได้รับ ความนิยมจากผู้ชมละครโทรทัศน์เมืองไทยอีกครั้ง และมีการนํากลับมาออกอากาศซ้ําอีกถึง 3 ครั้งด้วยกัน คือ พ.ศ. 2549, พ.ศ. 2554 และล่าสุด พ.ศ. 2558 สถิติการออกอากาศซ้ําเช่นนี้เป็นเครื่องยืนยันได้ว่า ละครชุดเปาบุ้นจิ้นสามารถ เข้าถึงผู้ชมละครโทรทัศน์จํานวนมากได้

เปาบุ้นจิ้น (ละครโทรทัศน์ พ.ศ. 2536), ใน วิกิพีเดีย สารานุกรมเสรี, ระบบออนไลน์ : https://th.wikipedia.org/wiki/เปาบุ้นจิ้น_(ละคร โทรทัศน์_พ.ศ._2536) สืบค้นวันที่ 20 กุมภาพันธ์ 2561 6 บทความชิ้นนี้เลือกศึกษาเฉพาะละครชุดเปาบุ้นจิ้น (Bao Qing Tian) เวอร์ชั่นปี 1993 ที่ออกอากาศทางไทยทีวีสีช่อง 3 เท่านั้น เนื่องจาก เป็นเวอร์ชั่นที่ออกอากาศบ่อยที่สุดในเมืองไทย 5

200

3. การสร้างให้เปาบุ้นจิ้นเป็นเทพเจ้าแห่งความยุติธรรม เนื้อ เรื่ อ งของละครชุด เปาบุ้ น จิ้น เล่า ถึง การตัด สิน คดี อัน เฉีย บขาดของเปาบุ้ น จิ้ น และผู้ช่ วยอี ก 6 คน คื อ องครักษ์วังหลวงขั้น 4 จั่นเจา เลขานุการกงซุนเช่อ เจ้าพนักงานตํารวจ 4 นาย ได้แก่ หวังเฉา, หม่าฮั่น, จางหลง และจ้าว หู่ โดยเรื่องราวทั้งหมดเกิดขึ้นในรัชสมัยฮ่องเต้ซ่งเหญินจงแห่งราชวงศ์ซ่งเหนือ เปาบุ้นจิ้นเป็นเจ้าเมืองไคฟงและเป็นผู้ พิพากษาศาลไคฟงตัดสินคดีคืนความยุติธรรมให้แก่ราษฎร ในละครชุด เปาบุ้น จิ้น เรามัก จะได้ ยินหลัก การที่ว่า “กษัตริย์ทํา ผิดโทษเท่า สามัญ ”7 เสมอ หลัก การนี้เป็น หลักการสําคัญที่เปาบุ้นจิ้นยึดถือในการตัดสินคดี ไม่ว่าผู้ใดเมื่อกระทําผิดกฎหมายแล้วจะต้องได้รับโทษทัณฑ์เสมอกัน แม้ หลายคดีที่เปาบุ้นจิ้นต้องต่อสู้กับบุคคลที่มีอํานาจเหนือกว่า อย่างบรรดาเหล่าเชื้อพระวงศ์ หรือขุนนางด้วยกัน แต่เปาบุ้น จิ้นและคนของศาลไคฟงก็หาได้เกรงกลัวไม่ ช่วยกันสืบหาพยานหลักฐานและนําตัวคนผิดมาลงโทษได้สําเร็จทุกคดีไป นอกจากนี้การตัดสินคดีของเปาบุ้นจิ้นมิได้จํากัดอยู่แค่เมืองไคฟงเท่านั้น แต่ยังรวมไปถึงในเมืองอื่นๆ เปาบุ้นจิ้นก็พร้อมที่ จะเดินทางไปช่วยเหลือหากมีความอยุติธรรมเกิดขึ้น จนราษฎรต่างยกย่องให้เปาบุ้นจิ้นเป็นผู้ทรงธรรม คดีความที่ท่านเปา ตัดสินนั้นต่างได้รับการยอมรับว่าบริสุทธิ์ยุติธรรมจนเป็นที่กล่าวขานไปทั้งแผ่นดิน เนื้อหาของละครอ้างอิงจากเรื่องเล่า (narrative) ของบุคคลซึ่งมีตัวตนจริงในทางประวัติศาสตร์ขยายรวมกับ เรื่องแต่ง (fiction) เพื่อความสนุกสนานของละคร ทําให้ละครชุดเปาบุ้นจิ้นได้รับความนิยมต่อเนื่องมาอย่างยาวนาน ตอก ย้ําให้เปาบุ้นจิ้นกลายเป็นภาพจําของผู้พิพากษาที่ซื่อสัตย์ยุติธรรม จากการรับชมละครชุดเปาบุ้นจิ้นทั้ง 41 คดี 236 ตอน ผู้เขียนสังเกตว่า ในแต่ละคดีของละครจะมีกระบวนการสร้างให้เปาบุ้นจิ้นเป็นเทพเจ้าแห่งความยุติธรรม โดยเกือบทุกคดี จะต้องมีการพูดถึงเปาบุ้นจิ้นในทํานองที่ว่าท่านเปาเป็นผู้ทรงธรรม, ตัดสินคดีด้วยความบริสุทธิ์ยุติธรรม, เป็นที่พึ่งของ ประชาชน ฯลฯ ตัวอย่าง ตารางที่ 2 ตัวอย่างคําพูดที่แสดงถึงความเป็นเทพเจ้าแห่งความยุติธรรมของเปาบุ้นจิ้น คดีนางพญาเงือก คดีนางพญาเงือก คดีสับเปลี่ยนองค์ชาย

คดีกระบองวิเศษ คดีพิณมรณะ คดีดวงใจแม่ คดีชิวเหนียงสะใภ้ยอด กตัญญู คดีอ่างผีสิง

ฮ่องเต้: ท่านราชครู ท่านเปาทํางานมา 10 กว่าปี เป็นคนรู้จักแยกแยะดีชั่ว ไม่ปล่อยคนโดย พลการหรอก จั่นเจา: คุณหนูจิน แผ่นดินนี้ไม่มีจั่นเจาได้ แต่ขาดเปาบุ้นจิ้นไม่ได้นะ กั๊ว กงกง: ดินนี้ไม่ใช่ของข้ากั๊วหวาย แล้วก็ไม่ใช่ของเปาบุ้นจิ้นด้วย แต่เป็นของสกุลจ้าว ตอนนี้ผู้สามารถค้ําจุกบัลลังก์ให้แผ่นดินอยู่สงบได้ ไม่ใช่ฝีมือของข้าหรือว่าท่านอ๋อง แต่เป็น ของเปาบุ้นจิ้น อํามาตย์หวัง: แผ่นดินนี้จะหาใครที่ไม่กลัวคนเหมือนกับท่านได้ล่ะท่านเปา ไม่ว่าขุนนาง น้อยใหญ่ท่านกล้าชนไม่เลือกทั้งนั้น ไช่อี้เอียน: สวรรค์ไม่ตัดทางคนดี มีท่านเปาอยู่เขาต้องตัดสินคดีใหม่แน่นอนคะ หยางหลี่ซื่อ: ท่านเปาเป็นผู้ทรงธรรม ต้องเข้าใจความทุกข์ของข้า เขาต้องมานี่แน่น จางซ่งเต๋อ: เหตุการณ์อย่างข้าแบบนี้ มีเพียงคนเดียวเท่านั้นที่ช่วยได้ เปาบุ้นจิ้น ได้ข่าวว่า ถ้าเป็นคดีอยุติธรรมถึงมือเขาเมื่อไหร่ ทุกอย่างก็จะเปิดเผย วิญญาณหลี่ฮ่าว: ได้ข่าวว่าท่านเปาเที่ยงธรรมตัดสินได้สามโลก จึงอยากให้ท่านพาไปพบ เขาหน่อย เพื่อร้องเรียนต่อหน้า

ละครชุดเปาบุ้นจิ้น ตอน ราชบุตรเขยจําโหด

201

คดีประหารมังกร

หลิวเอ๋อ (เด็ก): ข้าจะเป็นขุนนางที่ดีเหมือนท่าน (เปาบุ้นจิ้น) ไม่รังแกราษฎรเหมือนคนอื่น วันหลังท่านสอนขุนนางดีเยอะๆ สิครับ ราษฎรจะได้อุ่นใจ ไม่ต้องค่อยด่าว่าพวกขุนนางอีก ไง

ความยุติธรรมของเปาบุ้นจิ้นเป็นที่รับรู้และยกย่องโดยทั่วกันตั้งแต่ฮ่องเต้ ขุนนาง ราษฎร ไปจนถึงภูตผีวิญญาณ ละครสร้างให้เปาบุ้นจิ้นกลายเป็นความหวังของกระบวนการยุติธรรมในขณะนั้นที่ไม่ว่าคนหรือผี เมื่อได้รับความไม่เป็น ธรรมก็ต่างต้องการให้ท่านเปาช่วยเหลือ แง่หนึ่งสะท้อนให้เห็นว่าการตัดสินคดีของเปาบุ้นจิ้นมีชื่อเสียงไปสามโลก ไม่ จํากัดอยู่เฉพาะแค่โลกมนุษย์เท่านั้น ถึงขนาดที่ว่าขุนนางคนหนึ่งเคยทูลต่อฮ่องเต้ว่า “ราชวงศ์ฮั่นไม่มีเฉาชั่วได้ แต่ฝ่าบาท จะขาดเปาบุ้นจิ้นไม่ได้เด็ดขาด”8 ภาพในละครตอกย้ําให้เปาบุ้นจิ้นเป็นเสาหลักของกระบวนการยุติธรรมแห่งยุคสมัย คู่บารมีฮ่องเต้เหญินจง ความเป็นเทพเจ้าแห่งความยุติธรรมของเปาบุ้นจิ้นทําให้คนจีนเรียกเปาบุ้นจิ้นด้วยความยกย่องว่า “เปาชิง เทียน” (Bao Qing Tian) ความจริงชื่อละครชุดเปาบุ้นจิ้นที่เรารับชมกันทางสถานีโทรทัศน์ช่อง 3 นั้น หากอ่านออกเสียง ตามภาษาจีนแล้วก็อ่านว่าเปาชิงเทียนเช่นกัน ส่วน เปาบุ้นจิ้น เป็นชื่อตามเสียงในภาษาถิ่นจีนแต้จิ๋ว9 รูปภาพที่ 1 ชื่อละครชุดเปาบุ้นจิน้ ที่ออกอากาศทางสถานีโทรทัศน์ช่อง 3 จริงๆ แล้วอ่านว่า “เปาชิงเทียน”

อาจารย์วรศักดิ์ มหัทธโนบล เคยวิเคราะห์เรื่องชื่อเปาชิงเทียนไว้ว่า เปา มาจากชื่อสกุลของเปาบุ้นจิ้น ส่วน ชิง เทียน เป็นภาษาจีนกลางแปลว่า ฟ้าใส หากตีความตามคําไทยร่วมสมัยแล้ว ชิงเทียน ในที่นี้น่าจะแปลว่า โปร่งใส ซึ่ง หมายถึง ความบริสุทธิ์ยุติธรรม เป็นการตั้งชื่อเพื่อสะท้อนถึงการทํางานในชีวิตจริงของเปาบุ้นจิ้น10 ในยุคสมัยต่อมามีการ นําคําว่า ชิงเทียน ไปใช้เรียกข้าราชการที่ซื่อสัตย์ยุติธรรมตามอย่างเปาชิงเทียน อาทิ ไฮรุย (Hai Rui) ผู้พิพากษาสมัย ราชวงศ์หมิง ทํางานด้วยความซื่อสัตย์จนถูกยกย่องว่าเป็น ไฮชิงเทียน เป็นต้น

คดีสับเปลี่ยนองค์ชาย 9 ถาวร สิกขโกศล (2550), เปาบุ้นจิ้นกับวัฒนธรรมชื่อของคนจีน ใน ศิลปวัฒนธรรม ปีที่ 28 ฉบับที่ 7 พฤษภาคม 2550, หน้า 162 10 มติชนสุดสัปดาห์, วรศักดิ์ มหัทธโนบล : เรื่องจริงของเปาบุ้นจิ้น (7), สืบค้นเมื่อวันที่ 30 มิถุนายน 2561, จาก https://www.matichonweekly.com/culture/article_13374 8

202

ส่วนคนไทยเองจากการที่เรารับชมละครชุดเปาบุ้นจิ้นกันมาเกือบ 50 ปี ประกอบกับภาพชีวิตของเปาบุ้นจิ้นที่ ถูกถ่ายทอดออกมาผ่านละคร ดูราวกับว่าเป็นชีวิตตัวอย่างของผู้พิพากษาที่มีความซื่อสัตย์และยุติธรรม ทําให้ละครเรื่องนี้ ได้ทําหน้าที่บ่มเพาะความคิดเกี่ยวกับความยุติธรรมชุดหนึ่งไว้ในสังคมไทย จนเกิดเป็นการผลิตซ้ําค่านิยมทางความคิด เกี่ยวกับความยุติธรรมตามแบบฉบับเปาบุ้นจิ้นในละครโทรทัศน์ขึ้น ตัวอย่างเช่น มีการเรียกผู้พิพากษาที่มีความประพฤติ ไปในลักษณะที่เป็นคนดีและมีความยุติธรรมว่า “ท่านเปา” เพื่อเป็นการยกย่อง อาทิ สัญญา ธรรมศักดิ์ ขณะที่เป็นผู้ พิพากษาศาลฎีกาได้ตัดสินคดีกินป่า11 หลังจากการตัดสินคดีนี้ถูกตั้งฉายาให้เป็น เปาบุ้นจิ้นของเมืองไทย12 เนื่องจาก ตัดสินคดีโดยยึดมั่นในความถูกต้องตามหลักการของผู้พิพากษา โดยไม่เกรงกลัวต่ออํานาจทางการเมืองของรัฐบาลคณะ รัฐประหารของจอมพลถนอม กิตติขจร ในขณะนั้น ตัดสินลงโทษจําคุกพลเอกสุรจิต จารุเศรณี ผู้บริหารระดับสูงของ ประเทศเป็นเวลา 15 ปี สัญญาจึงถูกยกย่องว่าเป็นคนดีที่มีความยุติธรรม ต้องยอมรับ ว่า เรื่องเล่า จากละครชุด เปาบุ้น จิ้น ทํา งานได้เป็นอย่า งดีเหนือกาลเวลาและวั ฒนธรรม ทํ าให้ เรื่องราวของเปาบุ้นจิ้นยังคงเป็นที่กล่าวถึงและยกย่องกันอยู่จนถึงทุกวันนี้ในสังคมไทย แต่ประเด็นคือ เรายกย่องเปาบุ้น จิ้นกันโดยที่ไม่เคยรู้ว่าเหตุใดเปาบุ้นจิ้นจึงตัดสินคดีเช่นนั้น หรืออะไรเป็นหลักการที่อยู่เบื้องหลังความคิดเรื่องความ ยุติธรรมของเปาบุ้นจิ้น บทความชิ้นนี้จึงพยายามนําละครชุดเปาบุ้นจิ้นมาสนทนากับแนวคิดขงจื่อ เพื่อค้นหาหลักการที่ อยู่เบื้องหลังความเรื่องการลงโทษของเปาบุ้นจิ้น สังคมจีนสมัยโบราณในยุคราชวงศ์ซ่งการที่บุคคลที่จะเข้าเป็นข้าราชการได้นั้น ต้องผ่านการสอบวัดระดับความรู้ ครั้งสํ า คัญ ที่เรี ยกว่า การสอบจอหงวน ซึ่ง การสอบจอหงวนนี้มีมานั บพัน ปีแ ล้ว โดยข้อสอบเพื่อคัดเลือกบุค คลเป็น ข้าราชการของราชสํานักจีนขณะนั้นเป็นเนื้อหาเกี่ยวกับปรัชญาของสํานักหยู (ขงจื่อ) และวรรณคดีจีน13 กฎหมายจีน โบราณจึงตกอยู่ภายใต้ค่านิยมของลัทธิขงจื่อมากว่า 2,000 ปี นับตั้งแต่ราชวงศ์ฮั่นเป็นต้นมา ปรัชญาของสํานักหยู (confucius school) มี ขงจื่อ เป็นผู้นําทางความคิด ได้รับการเผยแพร่ไปทั่วแคว้นต่างๆ ในเมืองจีน จนกลายเป็นคําสอนที่มีอิทธิพลต่อปรัชญาการปกครองและกฎหมายจีนโบราณตั้งแต่สมัยราชวงศ์ฮั่น แนวคิด ของขงจื่อในการปกครองบ้านเมืองจะประกอบไปด้วยหลักการสําคัญ 2 ประการด้วยกัน คือ การใช้ ฝ่า (fa) หรือกฎหมาย ลายลักษณ์อักษรที่มีการกําหนดโทษอาญารุนแรง และการใช้ หลี่ (li) หรือกฎแห่งจารีต ขงจื่อเน้นหนักไปที่การใช้กฎแห่ง จารีตเป็นแนวทางในการปกครองและควบคุมความประพฤติของผู้คนในสังคม ซึ่งจารีตในที่นี้หมายถึงกฎเกณฑ์แห่ง พฤติกรรมอันเหมาะสมตามสถานภาพทางสังคม มิใช่คําสั่งจากผู้มีอํานาจในบ้านเมือง แต่เป็นจารีตที่มาจากความรู้สึกผิด ชอบชั่วดีของผู้คน มีรากฐานมาจากความสัมพันธ์เชิงครอบครัวเป็นพื้นฐาน กฎแห่งจารีตของขงจื่อจึงมีองค์ประกอบทาง ศีลธรรมรวมอยู่ด้วย14 โครงสร้างของสังคมจีนโบราณตามแนวทางของขงจื่อได้จัดแบ่งความสัมพันธ์ของบุคคลออกเป็น 5 ประเภท ได้แก่ บิดามารดา – บุตร, สามี – ภรรยา, พี่ – น้อง, เพื่อน – เพื่อน และผู้ปกครอง – ผู้ใต้ปกครอง15 ลัทธิขงจื่อจะเน้นไป ที่ความสัมพันธ์ในครอบครัวโดยเฉพาะการบ่มเพาะเรื่องความกตัญญูเป็นพื้นฐานก่อนการปลูกฝังคุณธรรมอย่างอื่น ขงจื่อ คดีกินป่าเป็นคดีออื้ ฉาวที่โด่งดังช่วง พ.ศ. 2510 เกิดกรณีพิพาทระหว่างพลเอกสุรจิต จารุเศรณี รัฐมนตรีว่าการกระทรวงเกษตรและ สหกรณ์ ถูกนายสมฤกษ์ กิตติสุวรรณ กรรมการบริษัท บุญฤกษ์ จํากัด ฟ้องข้อหาทุจริตในหน้าที่และรับสินบน เนื่องจากหลอกลวงให้เช่าพื้นที่ ป่าสงวนจํานวน 100,000 ไร่ 12 วิมลพรรณ ปีตธวัชชัย, สัญญา ธรรมศักดิ์ คนของแผ่นดิน, (กรุงเทพฯ : กองทุนศาสตราจารย์สัญญา ธรรมศักดิ์, 2546) หน้า 131 – 142 13 อาร์ม ตั้งนิรันดร, ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับระบบกฎหมายจีน, (กรุงเทพฯ : วิญญูชน, 2557) หน้า 34 - 35 14 เรื่องเดียวกัน., หน้า 24 - 25 15 สุวรรณา สถาอานันท์, หลุนอี่ว์ : ขงจื่อสนทนา, (กรุงเทพฯ : โอเพ่นบุ๊ค, 2554) หน้า 26 11

203

สอนว่าเด็กที่มีคุณธรมมเรื่องความกตัญญูต่อบิดามารดา สามารถพัฒนาไปสู่การเคารพคนที่อายุมากกว่าในชุมชน และ ขยายออกไปเป็นความใส่ใจคนอื่นในสังคมที่ไม่ใช่ญาติพี่น้องหรือคนรู้จักของตนเองได้ เป็นการสอนให้คนมีสํานึกเรื่อง รับ ผิดชอบต่อคนในสังคมมากกว่าแค่การคิดถึง เพียงครอบครัวหรือชุมชนของตนเอง เรียกว่ากระบวนการบ่มเพาะ (cultivate) 16 คําสอนของขงจื่อเกี่ยวกับความยุติธรรม ขงจื่อเชื่อว่ามนุษย์ทุกคนมีความสามารถพื้นฐานในการรับรู้ว่าอะไรคือ ความยุติธรรม และในการบ่มเพาะสํานึกเรื่องความยุติธรรม (sense of justice) นั้นจะต้องผูกติดอยู่กับสิ่งที่เรียกว่า มนุษยธรรม (Ren (เหริน)) เพราะสองสิ่งนี้เป็นความรู้สึกที่เชื่อมโยงบุคคลกับคนอื่นในสังคม นําไปสู่การตั้งคําถามเกี่ยวกับ ความยุติธรรม ขงจื่อเน้นว่าการจะตัดสินเหตุการณ์ให้เกิดความยุติธรรมได้ ต้องเข้าใจสถานการณ์ของเขาเสียก่อนและ คํานึงถึงความรู้สึกของคนในสังคม คําสอนเรื่องความยุติธรรมของขงจื่อจึงมิใช่ทฤษฎีเกี่ยวกับความยุติธรรม แต่เป็นการ สนทนาเพื่อทําความเข้าใจแนวคิดเรื่องความยุติธรรม (concept of justice) ในสถานการณ์ที่แตกต่างกันออกไป โดยมี คุณธรรมเรื่องความกตัญญูและรับผิดชอบต่อสังคมเป็นพื้นฐาน ความสัมพันธ์ของครอบครัวและสังคมจึงมาคู่กัน โดยเริ่ม จากคุณธรรมภายในครอบครัวพัฒนาไปสู่รัฐ และผู้ปกครองที่ดีก็ควรมีคุณธรรมแผ่ลงมาสู่ประชาชนด้วยเช่นกัน17 ตามคําสอนของขงจื่อผู้ปกครองที่ดีควรใช้กฎแห่งจารีต (หลี่) ควบคู่กับมนุษยธรรม (เหริน) ในการควบคุมสังคม ส่วนรวม คือสอนให้คนปฏิบัติตามกฎแห่งจารีตและรักเพื่อนมนุษย์ตามอย่างเหริน ด้วยการเอาใจเขามาใส่ใจเรา ไม่ปฏิบัติ ต่อผู้อื่นในสิ่งที่ไม่ต้องการให้เขาปฏิบัติต่อเรา 4. เปาบุ้นจิ้นกับแนวคิดขงจื่อ สังคมจีนสมัยโบราณในยุคราชวงศ์ซ่งการที่บุคคลที่จะเข้าเป็นข้าราชการได้นั้น ต้องผ่านการสอบวัดระดับความรู้ ครั้งสํา คัญ ที่เรียกว่า การสอบจอหงวน ซึ่ง การสอบจอหงวนนี้มีมานับพัน ปีแ ล้ว โดยข้อสอบเพื่อคัดเลือกบุค คลเป็น ข้าราชการของราชสํานักจีนขณะนั้นเป็นเนื้อหาเกี่ยวกับปรัชญาของสํานักหยู (ขงจื่อ) และวรรณคดีจีน18 กฎหมายจีน โบราณจึงตกอยู่ภายใต้ค่านิยมของลัทธิขงจื่อมากว่า 2,000 ปี นับตั้งแต่ราชวงศ์ฮั่นเป็นต้นมา ปรัชญาของสํานักหยู (confucius school) มี ขงจื่อ เป็นผู้นําทางความคิด ได้รับการเผยแพร่ไปทั่วแคว้นต่างๆ ในเมืองจีน จนกลายเป็นคําสอนที่มีอิทธิพลต่อปรัชญาการปกครองและกฎหมายจีนโบราณตั้งแต่สมัยราชวงศ์ฮั่น แนวคิด ของขงจื่อในการปกครองบ้านเมืองจะประกอบไปด้วยหลักการสําคัญ 2 ประการด้วยกัน คือ การใช้ ฝ่า (fa) หรือกฎหมาย ลายลักษณ์อักษรที่มีการกําหนดโทษอาญารุนแรง และการใช้ หลี่ (li) หรือกฎแห่งจารีต ขงจื่อเน้นหนักไปที่การใช้กฎแห่ง จารีตเป็นแนวทางในการปกครองและควบคุมความประพฤติของผู้คนในสังคม ซึ่งจารีตในที่นี้หมายถึงกฎเกณฑ์แห่ง พฤติกรรมอันเหมาะสมตามสถานภาพทางสังคม มิใช่คําสั่งจากผู้มีอํานาจในบ้านเมือง แต่เป็นจารีตที่มาจากความรู้สึกผิด ชอบชั่วดีของผู้คน มีรากฐานมาจากความสัมพันธ์เชิงครอบครัวเป็นพื้นฐาน กฎแห่งจารีตของขงจื่อจึงมีองค์ประกอบทาง ศีลธรรมรวมอยู่ด้วย19

Erin M. Cline, Two Senses of Justice: Confucianism, Rawls, and Comparative Political Philosophy, In A Journal of Comparative Philosophy, December 2007, Volume 6, Issue 4, pp 367 17 เรื่องเดียวกัน, pp 367 - 380 18 อาร์ม ตั้งนิรันดร, ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับระบบกฎหมายจีน, (กรุงเทพฯ : วิญญูชน, 2557) หน้า 34 - 35 19 เรื่องเดียวกัน., หน้า 24 - 25 16

204

โครงสร้างของสังคมจีนโบราณตามแนวทางของขงจื่อได้จัดแบ่งความสัมพันธ์ของบุคคลออกเป็น 5 ประเภท ได้แก่ บิดามารดา – บุตร, สามี – ภรรยา, พี่ – น้อง, เพื่อน – เพื่อน และผู้ปกครอง – ผู้ใต้ปกครอง20 ลัทธิขงจื่อจะเน้นไป ที่ความสัมพันธ์ในครอบครัวโดยเฉพาะการบ่มเพาะเรื่องความกตัญญูเป็นพื้นฐานก่อนการปลูกฝังคุณธรรมอย่างอื่น ขงจื่อ สอนว่าเด็กที่มีคุณธรมมเรื่องความกตัญญูต่อบิดามารดา สามารถพัฒนาไปสู่การเคารพคนที่อายุมากกว่าในชุมชน และ ขยายออกไปเป็นความใส่ใจคนอื่นในสังคมที่ไม่ใช่ญาติพี่น้องหรือคนรู้จักของตนเองได้ เป็นการสอนให้คนมีสํานึกเรื่อง รับ ผิดชอบต่อคนในสังคมมากกว่ าแค่การคิดถึง เพี ยงครอบครัวหรือชุมชนของตนเอง เรียกว่ากระบวนการบ่มเพาะ (cultivate) 21 คําสอนของขงจื่อเกี่ยวกับความยุติธรรม ขงจื่อเชื่อว่ามนุษย์ทุกคนมีความสามารถพื้นฐานในการรับรู้ว่าอะไรคือ ความยุติธรรม และในการบ่มเพาะสํานึกเรื่องความยุติธรรม (sense of justice) นั้นจะต้องผูกติดอยู่กับสิ่งที่เรียกว่า มนุษยธรรม (Ren (เหริน)) เพราะสองสิ่งนี้เป็นความรู้สึกที่เชื่อมโยงบุคคลกับคนอื่นในสังคม นําไปสู่การตั้งคําถามเกี่ยวกับ ความยุติธรรม ขงจื่อเน้นว่าการจะตัดสินเหตุการณ์ให้เกิดความยุติธรรมได้ ต้องเข้าใจสถานการณ์ของเขาเสียก่อนและ คํานึงถึงความรู้สึกของคนในสังคม คําสอนเรื่องความยุติธรรมของขงจื่อจึงมิใช่ทฤษฎีเกี่ยวกับความยุติธรรม แต่เป็นการ สนทนาเพื่อทําความเข้าใจแนวคิดเรื่องความยุติธรรม (concept of justice) ในสถานการณ์ที่แตกต่างกันออกไป โดยมี คุณธรรมเรื่องความกตัญญูและรับผิดชอบต่อสังคมเป็นพื้นฐาน ความสัมพันธ์ของครอบครัวและสังคมจึงมาคู่กัน โดยเริ่ม จากคุณธรรมภายในครอบครัวพัฒนาไปสู่รัฐ และผู้ปกครองที่ดีก็ควรมีคุณธรรมแผ่ลงมาสู่ประชาชนด้วยเช่นกัน22 ตามคําสอนของขงจื่อผู้ปกครองที่ดีควรใช้กฎแห่งจารีต (หลี่) ควบคู่กับมนุษยธรรม (เหริน) ในการควบคุมสังคม ส่วนรวม คือสอนให้คนปฏิบัติตามกฎแห่งจารีตและรักเพื่อนมนุษย์ตามอย่างเหริน ด้วยการเอาใจเขามาใส่ใจเรา ไม่ปฏิบัติ ต่อผู้อื่นในสิ่งที่ไม่ต้องการให้เขาปฏิบัติต่อเรา “ไม่ใช่หลี่อย่ามอง ไม่ใช่หลี่อย่าฟัง ไม่ใช่หลี่อย่าพูด ไม่ใช่หลี่อย่าทํา”23 “สิ่งใดตนไม่ปรารถนา สิ่งนั้นอย่าทํากับผู้อื่น”24 อย่างไรก็ตาม แม้ขงจื่อจะไม่มุ่งเน้นให้ใช้กฎหมายบังคับควบคุมผู้คน แต่ขงจื่อก็ไม่ปฏิเสธการลงโทษบุคคลใน กรณีที่มีการกระทําความผิดเกิดขึ้น มีคนถามขงจื่อว่า “คิดอย่างไรกับหลักที่ว่า ให้ตอบแทนการล่วงละเมิดด้วยคุณธรรม” ขงจื่อตอบว่า “ถ้าเช่นนั้น จะตอบแทนคุณธรรมด้วยอะไรเล่า จงตอบแทนการล่วงละเมิดด้วยความตรง และตอบแทน คุณธรรมด้วยคุณธรรม”25

สุวรรณา สถาอานันท์, หลุนอี่ว์ : ขงจื่อสนทนา, หน้า 26. Erin M. Cline, Two Senses of Justice: Confucianism, Rawls, and Comparative Political Philosophy, In A Journal of Comparative Philosophy, December 2007, Volume 6, Issue 4, pp 367 22 Ibid., pp 367 – 380. 23 หลุนอี่ว์ เล่มที่ 12 บทที่ 1 24 หลุนอี่ว์ เล่มที่ 12 บทที่ 2 25 หลุนอี่ว์ เล่มที่ 14บทที่ 36 20 21

205

ตามคําสอนนี้สําหรับขงจื่อแล้วความเสียหายที่เกิดขึ้นไม่อาจตอบแทนได้ด้วยคุณธรรมหรือความเมตตา ความผิดจําต้องถูกชดใช้ด้วยความยุติธรรม ผู้ใดทําผิดก็ต้องถูกลงโทษเพื่อให้สมกับความผิด ขงจื่อไม่ได้สอนให้ มนุษย์ละเว้นการลงโทษ และยังยืนยันว่าคนผิดจําเป็นต้องได้รับการลงโทษ26 แต่ความคิดเรื่องการลงโทษใน ปรัชญาขงจื่อเป็นเพียงการแก้ไขเยียวผู้เสียหายจากการกระทําที่ไม่ปรารถนาอันเกิดจากความผิดของผู้อื่นเท่านั้น “จี้คัง จื่อ ถามขงจื่อเกี่ยวกับ การปกครอง “หากต้องประหารคนฉ้อฉลเพื่อ ปกป้อ งผู้อยู่ ใน ทํา นองคลองธรรม ท่านจะว่ า อย่ า งไร” ขงจื่อตอบว่า “เหตุใดการปกครองจึงต้องใช้ก าร ประหารด้วยเล่า หากท่านต้องการสิ่งที่ดี ประชาราษฎรก็จะดีเอง คุณธรรมของวิญญูชนเป็น เสมือนลม คุณธรรมของเสี่ยวเหรินเสมือนยอดหญ้า สายลมอยู่บนยอดหญ้า ยอดหญ้าย่อมลู่ ตาม”27 แนวคิดของขงจื่อต่อโทษประหารตามคําสอนนี้จะเห็นว่า ขงจื่อไม่เห็นด้วยกับการปกครองที่ใช้โทษประหารเป็น เครื่องมือในการควบคุมคนในสังคม ขงจื่อเปรียบเทียบว่าคุณธรรมของวิญญูชนที่ดีเปรียบเสมือนกับสายลม ขณะที่ คุณ ธรรมของคนเลวตามเสี่ยวเหริ น 28เสมือ นยอดหญ้า สั ง คมที่ มีค นดีม ากกว่ า คนเลว ย่อ มทํา ให้ค วามเลวทรามที่ มี เสื่อมสภาพโอนอ่อนไปตามความดี การปกครองโดยทําให้คนเป็นคนดีจึงสําคัญกว่าการปกครองโดยทําให้คนกลัว การลงโทษจึงมิใช่หนทางหลักสําหรับการขัดเกลาผู้คนของผู้ปกครอง เพราะตามแนวทางของขงจื่อนั้นกฎแห่ง จารีตและมนุษยธรรมต่างหากที่ถือเป็นคุณธรรมหลักที่ผู้ปกครองที่ดีควรใช้ในการปกครองผู้คนในสังคม “ถ้านําประชาราษฎรโดยใช้กลไกรัฐ สร้างระเบียนโดยใช้บทลงโทษ ประชาราษฎรจะทําตาม แต่จะไร้ความละอาย ถ้านําประชาราษฎรด้วยคุณธรรม สร้างระเบียบด้วยจารีต ประชาราษฎรจะมีความละอาย แล้วยังอยู่ในกรอบอีกด้วย”29 ขงจื่อไม่เห็นด้วยกับการใช้บทลงโทษเป็นเครื่องมือในการขัดเกลาผู้คน เนื่องจากการกระทําเช่นนั้นแม้จะทําให้ ผู้คนเกรงกลัวการกระทําความผิดก็จริง แต่พวกเขาจะไม่เกิดความละอายแก่ใจ และเป็นไปได้ว่าหากบทลงโทษหรือ กฎหมายคลายความเข้มงวดลงเมื่อใด หรือมีช่องทางที่จะกระทําผิดได้โดยไม่ต้องรับโทษ ผู้คนก็พร้อมจะกระทําความผิด นั้นอีก แต่การใช้กฎแห่งจารีตและมนุษยธรรมขัดเกลาผู้คนแทนการใช้กฎหมายและการลงโทษ จะทําให้ผู้คนเกิดความ ละอายแก่ใจและไม่กระทําความผิดอีกแม้จะมีโอกาส30 ประเด็นต่อมาคือ แนวคิดของขงจื่อมีความสัมพันธ์กับเปาบุ้นจิ้นอย่างไรนั้น ดังที่กล่าวไปแล้วว่า ข้าราชการจีน สมัยราชวงศ์ซ่งล้วนต้องผ่านการสอบจอหงวน เปาบุ้นจิ้นเองก่อนจะก้าวขึ้นมาเป็นผู้พิพากษาศาลไคฟงก็ได้ผ่านขั้นตอน

ปิยฤดี ไชยพร, แนวคิดเรื่องความยุติธรรมในปรัชญาของขงจื่อ ใน สุวรรณา สถาอานันท์ บรรณาธิการ, ชุดรวมบทความเล่มที่ 21 ความ เรียงใหม่รื้อสร้างปรัชญาตะวันออก, (กรุงเทพฯ : สํานักพิมพ์แห่งจุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, 2547) หน้า 375 - 376 27 หลุนอี่ว์ เล่มที่ 12 บทที่ 19 28 เสี่ยวเหรินตามหลุนอี่ว์นั้นเปรียบเสมือนพฤติกรรมของคนเลวประเภทต่างๆ เช่น คนยโส คนโง่เขลา คนฉ้อฉล ฯลฯ อ้างอิงจาก สุวรรณา สถาอานันท์, หลุนอีว่ ์ : ขงจื่อสนทนา, (กรุงเทพฯ : โอเพ่นบุ๊ค, 2554) หน้า 31 - 33 29 หลุนอี่ว์ เล่มที่ 2 บทที่ 3 30 อ้างแล้ว, แนวคิดเรื่องความยุติธรรมในปรัชญาของขงจื่อ, หน้า 384 - 385 26

206

การสอบจอหงวนตามตําราขงจื่อมาเช่นกัน เมื่อ ค.ศ. 1027 เปาบุ้นจิ้นในวัย 28 ปีสอบเป็นบัณฑิตชั้นจิ้นซื่อได้สําเร็จ31 ผู้ที่ สอบได้ในชั้นจิ้นซื่อทุกคนจะต้องเข้าสอบต่อหน้าพระพักต์ฮ่องเต้ บางครั้งฮ่องเต้จะเป็นผู้สอบสัมภาษณ์บัณฑิตชั้นจิ้นซื่อ ด้วยตนเอง คนที่สอบผ่านในขั้นตอนสุดท้ายนี้ได้เป็นจอหงวน ส่วนใหญ่จะมีเพียงไม่เกิน 2 คน หลังสอบได้เป็นบัณฑิตชั้นจิ้ นซื่อแล้วเปาบุ้นจิ้นได้เข้ารับราชการเป็นขุนนางในตําแหน่งผู้พิพากษาและผู้ว่าราชการตามลําดับ เมื่อรับราชการเป็นขุน นางได้ระยะหนึ่งก็จําต้องลาออกไปดูแลบิดามารดาที่บ้านเกิด เนื่องจากบิดามารดามีอายุมากแล้วและไม่ยอมย้ายมาอยู่กับ ตน ในอดีตขุนนางจีนบุตรสามารถลาออกจากงานมาดูแลบุพการีได้ เพราะราชสํานักจีนให้ความสําคัญกับเรื่องความ กตัญญูเป็นอย่างมาก ยิ่งไปกว่านั้นหากขุนนางคนใดถูกจับได้ว่าอกตัญญูต่อบุพการีจะถือว่าเป็นความผิดอีกด้วย เปาบุ้น จิ้นลาออกไปดูแลบิดามารดาร่วม 10 ปี เมื่อบิดามารดาเสียชีวิตลงจึงได้กลับเข้ามารับราชการอีกครั้ง32 ความกตัญญูเป็น สิ่งที่เปาบุ้นจิ้นยึดถือปฏิบัติ และอาจกล่าวได้ว่าความกตัญญูยังเป็นสิ่งสําคัญที่เปาบุ้นจิ้นใช้ในการควบคุมความประพฤติ คนในสังคมอีกด้วย ดั่งที่หลายตอนในละครชุดเปาบุ้นจิ้นมีการนําเสนอคดีความที่เกี่ยวข้องกับความกตัญญูให้เห็น ในละครชุดเปาบุ้นจิ้นหากโจทก์หรือจําเลยมีความประพฤติไปในทางกตัญญูแล้ว มักได้รับความเห็นใจจาก เปาบุ้นจิ้น หรือได้รับการวินิจฉัยคดีเป็นไปในทางที่ผ่อนปรน ถึงแม้ว่าเปาบุ้นจิ้นจะมีมนุษยธรรมเห็นใจผู้อื่นตามหลี่และเห รินแล้ว แต่ว่าเรื่องการลงโทษของเปาบุ้นจิ้นในละครนั้นค่อนข้างขัดแย้งกับแนวคิดของขงจื่อที่ไม่ต้องการใช้บทลงโทษทาง อาญาควบคุมสังคม ประวัติศาสตร์จีนมีการบันทึกไว้ว่า ตลอดระยะเวลา 30 ปีที่เปาบุ้นจิ้นดํารงตําแหน่งผู้พิพากษา มีขุน นางชั้นผู้ใหญ่ถูกลดตําแหน่ง ปลดจากราชการ หรือถูกประหารชีวิตไม่ต่ํากว่า 32 คน33 ในแง่นี้ทําให้เห็นว่าการขัดเกลา ผู้คนด้วยหลักแห่งจารีตมิได้ถูกเปาบุ้นจิ้นหยิกยกมาใช้เป็นเครื่องมือในควบคุมคนในสังคมมากเท่ากับการลงโทษทางอาญา ที่รุนแรง สะท้อนออกมาเป็นบทละคร วรรณกรรม หรือเรื่องเล่าเกี่ยวกับชีวิตการทํางานของเปาบุ้นจิ้น ที่ใช้เครื่องประหาร ชีวิตเป็นเครื่องมือในการลงโทษผู้กระทําผิด 5. แนวทางการลงโทษในละครชุดเปาบุ้นจิ้น คดีความส่วนใหญ่ที่ขึ้นสู่ศาลไคฟงในละครชุดเปาบุ้นจิ้นเป็นคดีเกี่ยวกับชีวิต ร่างกาย และความผิดเกี่ยวกับ หน้าที่ของบรรดาขุนนางกังฉินทั้งหลาย โดยคู่ความในคดีแบ่งออกเป็น 3 กลุ่มด้วยกัน ได้แก่ เชื้อพระวงศ์ ขุนนาง และ ราษฎร ทั้งนี้ ละครชุดเปาบุ้นจิ้นมีการลงโทษผู้กระทําผิดหลายรูปแบบด้วยกันตั้งแต่โทษปรับ โบย จําคุก เนรเทศ ประหาร ชีวิต ฯลฯ แต่การลงโทษที่ถูกหยิบยกมาใช้บ่อยที่สุดคงหนีไม่พ้นโทษประหาร 5.1 โทษประหาร โทษประหารชีวิตเป็นโทษทัณฑ์ที่รุนแรงที่สุด และถูกใช้บ่อยครั้งในบรรดาโทษทัณฑ์ทั้งหมด ละครชุดเปาบุ้นจิ้น มีวิธีการประหารชีวิตโดยการใช้เครื่องประหารหัวสัตว์ต่างๆ ซึ่งมีใบมีดขนาดใหญ่ ตัดศีรษะผู้กระทําผิด เครื่องประหาร

ระบบการศึกษาของจีนในสมัยโบราณมีการแบ่งการศึกษาในระดับอุดมศึกษาออกเป็น 3 ระดับ โดยเริ่มจากระดับแรกเป็นการสอบไล่ใน ระดับจังหวัด ผู้ที่สอบผ่านจะได้เป็นบัณฑิตชั้นซิ่วไฉเทียบเท่าบัณฑิตปริญญาตรี ต่อมาหากสามารถสอบผ่านระดับมณฑลอีก จะได้เลื่อนขั้น เป็นบัณฑิตชั้นจี่ว์เหญินเทียบเท่ามหาบัณฑิตปริญญาโท และถ้าสอบผ่านระดับเมืองหลวง ก็จะได้เป็นบัณฑิตชั้นจิ้นซื่อเทียบเท่าดุษฎีบัณฑิต ปริญญาเอก ในขั้นนี้เองผู้ที่สอบได้ที่ 1 จะถูกเรียกว่า จอหงวน เปรียบได้กับการได้เกียรตินิยมเหรียญทอง อ้างอิงจาก วรศักดิ์ มหัทธโนบล, คํา จีนสยาม ภาพสะท้อนปฎิสัมพันธ์ไทย – จีน, (กรุงเทพฯ : สํานักพิมพ์อมรินทร์, 2555) หน้า 147 - 149 32 มติ ช นสุ ด สั ป ดาห์ , วรศั ก ดิ์ มหั ท ธโนบล, เรื่ อ งจริ ง ของเปาบุ้ น จิ้ น ตอนที่ 2, สื บ ค้ น เมื่ อ วั น ที่ 15 กุ ม ภาพั น ธ์ 2561, จาก https://www.matichonweekly.com/featured/article_9394 33 หวาง เฟิง, แลหลังประวัติศาสตร์จีน เทียบ 2 ภาษาจีน – ไทย, (เชียงใหม่ : เชียงใหม่โรงพิมพ์แสงศิลป์) หน้า 194 31

207

ของศาลไคฟงจะแยกออกเป็น 3 ประเภท ตามสถานะทางชนชั้นของผู้กระทําความผิด ได้แก่ เครื่องประหารหัวมังกร สําหรับการสําเร็จโทษกษัตริย์และเชื้อพระวงศ์ เครื่องประหารหัวพยัคฆ์สําหรับขุนนาง และเครื่องประหารหัวสุนัขสําหรับ ราษฎร ถึงแม้ว่าเครื่องประหารชีวิตของเปาบุ้นจิ้นทั้ง 3 หัว จะผูกโยงกับสถานะทางชนชั้นของคู่ความ แต่ในการตัดสินคดี เปาบุ้นจิ้นระบุว่าตนเองยึดถือหลักการที่ว่า “กษัตริย์ทําผิดโทษเท่าสามัญ”34 เมื่อมีความผิดเกิดขึ้นแล้วกฎหมายจะไม่มี การคํานึงถึงเชื้อสายหรือชนชั้นของบุคคลใดในการพิจารณาคดี ทุกคนต่างเท่าเทียมกันเมื่ออยู่ต่อหน้าบัลลังก์ของศาล ไคฟง เปาบุ้นจิ้นพยายามพิสูจน์ให้เห็นว่าในการตัดสินคดีมีเพียงหลักกฎหมายและหลักคุณธรรมเท่านั้นที่เขาถือยึดถือ ตัวอย่างเช่น คดีก๊กกู๋จอมโหด จําเลยในคดีคือผังอี้ บุตรชายราชครูผัง น้องชายเจ้าจอมผังสนมคนโปรดของ ฮ่องเต้ ฮ่องเต้แต่งตั้งให้ผังอี้เป็นหลวงสุขสันต์ไปแจกจ่ายเสบียงให้ประชาชนที่เดือดร้อนจากภัยพิบัติ แต่ผังอี้กลับขัดราช โองการไม่ยอมแจกจ่ายเสบียง บังคับผู้คนเป็นแรงงาน เงินหลวงมาสร้างหอนางโลมหาความสุขใส่ตน ฉุดคร่าหญิงสาว ฆ่า คนตายใส่ความผู้อื่น บังคับเจ้าพนักงานตัดสินโทษส่งเดช และช่วงชิงภรรยาคนอื่นมาแต่งงานกับตน ความผิดหลายข้อหา ยากจะให้อภัยเปาบุ้นจิ้นจึงตัดสินลงโทษประหารผังอี้ แต่ฮ่องเต้มีราชโองการสั่งให้ลงโทษเขาสถานเบา เนื่องจากราชครูผัง และเจ้าจอมผังขอร้องให้ทรงละเว้นโทษผังอี้สักครั้ง เพราะเขาทําผิดไปโดยรู้เท่าไม่ถึงการณ์และเป็นความผิดครั้งแรก ขณะที่เปาบุ้นจิ้นกําลังจะยอมจํานนทําตามราชโองการ เหลิ่งกูตู๋หนึ่งในผู้เสียหายที่ถูกผังอี้หลอกให้กระทําความผิด มาดัก รอพบเปาบุ้นจิ้นหน้าศาลไคฟง เพื่อทวงถามถึงโทษตายของผังอี้ เมื่อรู้ว่าฮ่องเต้สั่งละเว้นโทษตาย เหลิ่งกูต๋กู ็ยอมไม่ได้ที่ผัง อี้ไม่ได้รับโทษประหารทั้งที่กระทําความผิดฐานฆ่าคนตายเช่นเดียวกับพ่อของตน แต่พ่อของเขากลับต้องตายด้วยมีด ประหารของเปาบุ้นจิ้น เมื่อเรื่องเป็นเช่นนั้นเหลิ่งกูตู๋จึงใช้กระบี่ฆ่าตัวตายต่อหน้าเปาบุ้นจิ้นสังเวยให้กับความอยุติธรรมที่ เกิดขึ้น ทําให้เปาบุ้นจิ้นสะเทือนใจยิ่งนักที่ไม่อาจรักษาความยุติธรรมไว้ได้ จนที่สุดเปาบุ้นจิ้นยืนยันตัดสินลงโทษประหาร ชีวิตผังอี้ เพื่อรักษาความศักดิ์สิทธิ์ของกฎหมายและพระเกียรติของฮ่องเต้35 หรือคดีประหารท่านอ๋อง จําเลยในคดีคืออ๋องจ้าว มีฐานะเป็นลูกพี่ลูกน้องกับฮ่องเต้ กระทําความผิดฐานฆ่าคน ตายและลักพาตัวหญิงสาวชาวบ้าน เปาบุ้นจิ้นตัดสินลงโทษประหารชีวิตอ๋องจ้าวตามกฎหมาย36 หรือคดีกระบองวิเศษ อ๋องน้อยจ้าวชิวถัง กระทําความผิดฐานฆ่าคนตาย ขู่รีดราษฎร และฉ้อราชบังหลวง ถูกลงโทษประหารชดเชยความผิด37 ฯลฯ มีดประหารของศาลไคฟงไม่เคยว่างเว้นจากการประหารชีวิต มีนักโทษผลัดเปลี่ยนกันเข้ามารับโทษตายจากเปาบุ้นจิ้ นอย่างไม่ขาดสาย 5.2 โทษจําคุก ศาลไคฟงมิได้มีเพียงโทษประหารชีวิตเท่านั้น ในบางคดีเปาบุ้นจิ้นตัดสินลงโทษจําคุกจําเลยด้วยเช่นกัน อาทิ คดีฆ่าเสียบหัว มาม่าพาน แม่เล้าในหอนางโลมแห่งหนึ่ง ถูกตัดสินว่ามีความผิดฐานสร้างบาปให้เด็กสาว ต้องโทษจําคุก 10 ปี38 หรือคดีประหารท่านอ๋อง จ้าวฉวย ทหารองค์รักษ์กระทําผิดร้ายร่างกายผู้อื่นโดยไม่เจตนา ถูกลงโทษจําคุก 3 ปี39 หรือคดีตระกูลข้าใครอย่าแตะ เผิงมู่เหวิน ฆ่าคนตายเพื่อช่วยเหลือผู้อื่น เดิมทีเปาบุ้นจิ้นตัดสินลงโทษประหารชีวิต แต่

ละครชุดเปาบุ้นจิ้น ตอน ราชบุตรเขยจําโหด 35 ละชุดเปาบุ้นจิ้น ตอน ก๊กกู๋จอมโหด 36 ละครชุดเปาบุ้นจิ้น ตอน ประหารท่านอ๋อง 37 ละครชุดเปาบุ้นจิ้น ตอน กระบองวิเศษ 38 ละครชุดเปาบุ้นจิ้น ตอน ฆ่าเสียบหัว 39 ละครชุดเปาบุ้นจิ้น ตอน ประหารท่านอ๋อง 34

208

จําเลยไม่ยอมรับคําตัดสินอ้างว่าผู้ตายเป็นคนชั่วช้าสมควรตายอยู่แล้ว เขาเพียงแค่เป็นคนช่วยลงมือกําจัดให้ เปาบุ้นจิ้น เห็นว่า เผิงมู่เหวินกระทําผิดเพราะช่วยเหลือผู้อื่นจริง จึงลดโทษให้เหลือจําคุก 10 ปี40 ฯลฯ 5.3 โทษปรับ ในคดีพิณมรณะ หมอตําแยมีความผิดฐานขโมยศพเด็กทารก สร้างพยานหลักฐานเท็จ สมคบกันใส่ร้ายคนดี โทษถึงประหาร แต่เปาบุ้นจิ้นเห็นแก่ที่มีจิตกลับตัวให้ลงโทษปรับ 300 ตําลึง และโบย 80 ไม้41 ฯลฯ 5.4 โทษแบบอื่นๆ การลงโทษแบบอื่นๆ เป็นการลงโทษประเภทที่ไม่สามารถอธิบายได้ด้วยหลักกฎหมายสมัยใหม่ รูปแบบการ ลงโทษมักยึดโยงกับหลักศีลธรรม และอาจมีการนําพฤติการณ์ส่วนตัวของคู่ความในคดี เช่น ความกตัญญู ความพิการ เพศ อาชีพ ฐานะทางการเศรษฐกิจของคู่ความ ฯลฯ มาเป็นองค์ประกอบในการพิจารณาลงโทษผู้กระทําผิดร่วมกับ กฎหมาย ตัวอย่างของการลงโทษ เช่น การยึดทรัพย์ของคนรวยไปบริจาคให้คนจน เช่น คดีชิวเหนียงสะใภ้ยอดกตัญญู นายอําเภอทุจริตรับสินบนถูก เปาบุ้นจิ้นตัดสินลงโทษให้ยึดสมบัติทั้งหมดเป็นของหลวง โดยแบ่งทรัพย์ครึ่งหนึ่งบริจาคให้คนจน และปลดออกจาก ตําแหน่งเป็นสามัญชน พร้อมทั้งเนรเทศไปทํางานที่ชายแดนเป็นเวลา 10 ปี โบยอีก 60 ไม้42 เป็นต้น การลงโทษโดยการใช้แรงงานเป็นโทษทัณฑ์อีกประเภทหนึ่งที่เปาบุ้นจิ้นมักหยิบยกขึ้นมาใช้ โดยจะให้ผู้กระทํา ผิดไปทํางานหนักเป็นเวลาหลายปีตามพื้นที่ห่างไกล ส่วนใหญ่คนที่ได้รับโทษนี้จะเป็นขุนนางที่ทุจริตในหน้าที่ หรือบุคคล ที่กลับตัวสํานึกผิดได้ ตัวอย่างเช่น คดีประหารเปาเหมี่ยน จําเลยในคดีมีศักดิ์เป็นหลานชายของเปาบุ้นจิ้น แต่เปาเหมี่ยน เป็นนายอําเภอที่ละเลยการปฏิบัติหน้าที่ ไม่ดูแลประชาชน ตัดสินคดีส่งเดช รับสินบน ผู้เสียหายเดินทางไปฟ้องร้องถึง เมืองไคฟง เปาบุ้นจิ้นลงโทษเปาเหมี่ยนให้ไปทํางานหนักเป็นเวลา 10 ปี หรือกรณีของ เหวินยั่วอี้ บัณฑิตผู้มีความรู้ รับ ข้าราชการเป็นที่ปรึกษานายอําเภอของเปาเหมี่ยน แทนที่จะช่วยเหลือผู้เป็นนายกลับเป่าหูให้ทุจริตในหน้าที่ เสื่อมเสียแก่ ครูบาอาจารย์ สมควรลงโทษให้ไปเป็นกรรมกร 10 ปี43 เป็นต้น การที่บุตรกระทําความผิดบางกรณีบิดามารดาอาจต้องรับโทษร่วมกับบุตรด้วย ฐานไม่อบรมบุตรให้ดี เช่น คดี ประหารเปาเหมี่ยน อู๋เจีย ข่มขืนบุตรสาวผู้เฒ่าจาง ถูกตัดสินลงโทษประหาร ส่วนเศรษฐีอู๋บิดามีความผิดฐานไม่รู้จักอบรม ลูก และให้สินบนเจ้าหน้าที่เพื่อให้ลูกชายพ้นผิด ถูกลงโทษให้ไปเป็นกรรมกรใช้แรงงานเป็นเวลา 3 ปี44 เป็นต้น ทั้ ง นี้ การลงโทษของเปาบุ้ น จิ้ น บางครั้ ง ยั ง มี ก ารนํ า เรื่ อ งนรกสวรรค์ ม ารวมอยู่ ใ นการตั ด สิ น ลงโทษด้ ว ย ตัวอย่างเช่น คดีศึกชิงจอหงวน “คนข่มได้ ฟ้าข่มไม่ได้ คนหยามได้ ฟ้าหยามไม่ได้ เจ้าไปซะ ข้าจะดูสิว่าที่ว่าสวรรค์มีตานั้นมี จริงหรือเปล่า แผ่นดินจะไร้ที่กลบหน้าและกลบเจ้าได้อย่างไร ทั่วทั้งปฐพีนี้ไม่มีที่สําหรับเจ้า

ละครชุดเปาบุ้นจิ้น ตอน ตระกูลข้าใครอย่าแตะ 41 ละครชุดเปาบุ้นจิ้น ตอน พิณมรณะ 42 ละครชุดเปาบุ้นจิ้น ตอน ชิวเหนียงสะใภ้ยอดกตัญญู 43 ละครชุดเปาบุ้นจิ้น ตอน ประหารเปาเหมี่ยน 44 ละครชุดเปาบุ้นจิ้น ตอน ประหารเปาเหมี่ยน 40

209

อีกแล้ว จางหลง เจ้าหู่ปล่อยเขาไป…ข้าปล่อยเขา สวรรค์ไม่ปล่อย ข้าละเว้น สวรรค์ไม่ละ เว้น”45 ในคดีนี้เปาบุ้นจิ้นปล่อยให้การลงโทษเป็นเรื่องของนรกสวรรค์ ทั้งที่กระบวนการยุติธรรมดําเนินมาถึงการ พิพากษาว่าจําเลยมีความผิดตามที่โจทก์ฟ้องจริงแล้ว แต่เปาบุ้นจิ้นกลับปล่อยตัวจําเลยไปแทนที่จะลงโทษตามกฎหมาย หรืออีกตัวอย่างหนึ่งในคดีฆ่าเสียบหัว เปาบุ้นจิ้นมีการคํานึกถึงหลักศีลธรรม โดยขอให้โจทก์รับมารดาของผู้มีพระคุณ ซึ่ง ช่วยชีวิตโจทก์ไว้จนถูกฆ่าตายเป็นมารดาบุญธรรม46 เป็นต้น นอกจากนี้ พฤติการณ์ส่วนตัวของคู่ความในคดียังเป็นอีกองค์ประกอบหนึ่งที่มักมีผลต่อการพิจารณาลงโทษ จําเลยในหลายคดี อาทิ กรณีขุนนางที่มีความประพฤติซื่อสัตย์สุจริตกระทําความผิด เปาบุ้นจิ้นจะมีวิธีการลงโทษผู้กระทํา ผิดตามกฎหมายและช่วยเหลือตามมนุษยธรรมควบคู่กันไป เช่น คดีพิณมรณะ แม่ทัพเฉิน จําเลยในคดีเป็นขุนนางที่มี ซื่อสัตย์และจงรักภักดีต่อชาติบ้านเมืองมาตลอด ไม่เคยมีพฤติกรรมเสื่อมเสีย แต่ที่กระทําความผิดลงไปก็เพราะความรัก ลูกสาว แม่ทัพเฉินทนไม่ได้ถ้าต้องเห็นลูกสาวคนเดียวเสียใจ เนื่องจากลูกเขยของตนเคยมีภรรยาเก่าอยู่แล้ว ดังนั้นเมื่อนาง เข้าเมืองหลวงมาตามหาสามี แม่ทัพเฉินจึงพยายามฆ่านางเสีย “ข้าเห็นแก่ที่ท่านสํานึกผิดได้ อีกทั้งมีลูกสาวและสะใภ้แสนดีขอร้องแทน จึงลงโทษสถานเบา โทษตายเว้นได้ แต่โทษเป็นยังอยู่ ข้าจะลงโทษตั้งแต่พรุ่งนี้ให้ปลดเป็นสามัญชน กลับไปบ้าน เกิด ห้ามรับราชการตลอดไป”47 ความกตัญญูเป็นอีกสิ่งหนึ่งที่ถูกพูดถึงบ่อยครั้งในละครชุดเปาบุ้นจิ้น หากคู่ความในคดีที่มีความประพฤติไป ในทางกตัญญู มักจะได้รับความเห็นใจจากเปาบุ้นจิ้น เช่น คดีลูกเขยจําแลง จําเลยแอบอ้างเป็นญาติขุนนาง โดยหลักต้อง ลงโทษตามกฎหมาย “หวังเต๊ะ เจ้าแอบอ้างเป็นญาติขุนนาง พูดเท็จในศาล รู้ความผิดหรือไม่ เจ้าแอบอ้าง สวมรอย ความจริงต้องลงโทษตามกฎ แต่เห็นแก่ที่เจ้าทําไปเพราะความกตัญญู มีเหตุผลน่าเห็นใจ จึง ผ่อนผันให้ได้ ให้ใช้แรงงาน 3 เดือน จะยอมรับหรือไม่”48 เหตุลดโทษที่ใช้ในศาลไคฟงหลายกรณีมักจะมาจากความกตัญญู แต่ก็ไม่ใช่ทุกคดีที่ความกตัญญูจะช่วยลดโทษ ให้จําเลยได้ เช่น คดีคู่แฝดใจเพชร แม้จําเลยจะกระทําความผิดฐานฆ่าคนตาย เพื่อแก้แค้นให้แก่พ่อแม่ แต่เมื่อเทียบกับ การกระทําของจําเลยที่ฆ่าคนตายไม่เลือกหน้าแล้ว ความชั่วร้ายนั้นยากจะให้อภัย เปาบุ้นจิ้นจึงไม่ละเว้นโทษประหารให้ จําเลย49 เป็นต้น หลักเกณฑ์การลดโทษของเปาบุ้นจิ้นเช่นนี้ หากนํามาคิดด้วยหลักกฎหมายสมัยใหม่ในปัจจุบันย่อมเป็น ปัญหาอย่างแน่นอน เพราะการลงโทษหรือการลดโทษมิได้เป็นไปตามมาตรฐานเดียวกันของกฎหมาย แต่ขึ้นอยู่กับ ความเห็นอกเห็นใจหรือความเมตตาของเปาบุ้นจิ้น และคุณงามความดีของคูความในคดี

ละครชุดเปาบุ้นจิ้น ตอน ศึกชิงจอหงวน 46 ละครชุดเปาบุ้นจิ้น ตอน ฆ่าเสียบหัว 47 ละครชุดเปาบุ้นจิ้น ตอน พิณมรณะ 48 ละครชุดเปาบุ้นจิ้น ตอน ลูกเขยจําแลง 49 ละครชุดเปาบุ้นจิ้น ตอน คู่แฝดใจเพชร 45

210

ความย้อนแย้งในการลงโทษของเปาบุ้นจิ้นยังมีให้เห็นในการลงโทษฮ่องเต้ คดีสับเปลี่ยนองค์ชาย ฮ่องเต้ขอให้ เปาบุ้นจิ้นลงโทษตนเองฐานไม่เคยปรนนิบัติมารดา ปล่อยให้มารดาตกระกําลําบากกว่า 20 ปี ซ้ํายังกล่าวหาว่ามารดาเป็น คนบ้า ลูกแบบนี้ตามกฎหมายแล้วควรลงโทษโบย 50 ไม้ “ ฮ่องเต้: กษัตริย์ทําผิดโทษเท่าสามัญ โบยได้ อ๋องแปด: โบยได้ เปาบุ้นจิ้น: โบยไม่ได้ ฮ่องเต้: ทําไมล่ะ เปาบุ้นจิ้น: ถ้าโบยก็ให้โบยฉลองพระองค์เท่านั้น กงซูน: ขอเดชะ ฉลองพระองค์นั้นเปรียบเสมือนพระวรกาย เปาบุ้นจิ้น: ทรงถอดฉลองพระองค์ด้วย ”50 เปาบุ้นจิ้นลงโทษฮ่องเต้ด้วยการโบยฉลองพระองค์ 50 ไม้ เห็นได้ชัดว่าการกระทํานี้ขัดแย้งกับหลักกษัตริย์ทํา ผิดโทษเท่าสามัญซึ่งเปาบุ้นจิ้นยึดถือ เพราะเมื่อกษัตริย์ทําผิดตามกฎหมาย โทษกลับไม่เท่าสามัญชน ฮ่องเต้มิได้รับการลง ทัณฑ์อย่างแท้จริง ตัวอย่างที่ยกมาทั้งหมดนี้เพื่อชี้ให้เห็นถึงแนวทางและวิธีการลงโทษในละครชุดเปาบุ้นจิ้น ปรากฏการณ์การ ลงโทษของเปาบุ้นจิ้นสะท้อนให้เห็นถึง วิธีคิดเกี่ยวกับเรื่องความยุติธรรมของเปาบุ้นจิ้นที่ค่อนข้างสวนทางกับแนวคิดเรื่อง การลงโทษในปรั ช ญาของขงจื่อ ซึ่ง มุ่ ง ใช้ห ลั ก จารี ต และมนุ ษ ยธรรมในการขัด เกลาผู้ ค น ขณะที่เ ปาบุ้ น จิ้ น เน้ น ไปที่ กระบวนการการลงโทษตามกฎหมายที่รุนแรง 6. โทษประหารของเปาบุ้นจิ้น คดีส่วนใหญ่ในละครชุดเปาบุ้นจิ้นมักจบลงด้วยโทษประหารชีวิต เช่น การฆ่าคนตายถูกทําให้เป็นความผิดที่ ผู้กระทําต้องชดใช้ด้วยชีวิตดุจกัน ฯลฯ ละครเรื่องนี้จึงมีฉากการประหารชีวิตจําเลยให้เห็นซ้ําไปซ้ํามา หลายต่อหลายตอน จําเลยเองก็ถูกทําให้ดูราวกับว่าสมควรตาย แต่ผู้ชมจะแน่ใจได้อย่างไรว่าการลงโทษของเปาบุ้นจิ้นที่รับชมกันในละครนั้นมี ความชอบธรรมแล้ว ตัวเปาบุ้นจิ้นเองยังเคยตั้งคําถามต่อการประหารของตนเองว่า การลงโทษประหารชีวิตจําเลยของตน นั้นถูกต้องหรือไม่ เช่น ในคดีราชบุตรเขยจอมโหด โจทก์เป็นเพียงหญิงสาวชาวบ้านกลับฟ้องร้อง ราชบุตรเขยฉินซื่อเหม่ย พระสวามีขององค์หญิง ข้อหาลบหลู่เบื้องสูง ทอดทิ้งบิดามารดา แต่งงานซ้ําสอง ไม่เหลียวแลลูกเมีย จําเลยมีศักดิ์เป็นถึง น้องเขยของฮ่องเต้ ทําให้แม้แต่อํามาตย์หวังขุนนางชั้นผู้ใหญ่ซึ่งเป็นที่เคารพของฮ่องเต้และบรรดาเหล่าขุนนางน้อยใหญ่ ยังไม่กล้าออกหน้าช่วยเหลือนางโดยตรง แนะนําให้นางไปร้องเรียนต่อศาลไคฟง เปาบุ้นจิ้นเห็นว่าคําร้องของนางมีมูล ความจริง และโจทก์เป็นเพียงหญิงชาวบ้านที่หอบลูกน้อยสองคนมาตามหาสามีถึงเมืองหลวง ไร้ที่พึ่งพิง จึงสงสารในชะตา กรรมของนางช่วยจัดหาทั้งที่พัก และให้ความช่วยเหลือนางเสมือนหนึ่งว่าเข้าไปเป็นคู่ความร่วมกับโจทก์ โดยสืบหา พยานหลักฐานเองและตัดสินลงโทษเอาผิดราชบุตรเขยได้สําเร็จ คดีนี้เปาบุ้นจิ้นจําเป็นต้องงัดข้อกับอํานาจของไทเฮาและ องค์หญิงอยู่หลายครั้ง

ละครชุดเปาบุ้นจิ้น ตอน สับเปลี่ยนองค์ชาย

211

ตัวอย่างเช่น ไทเฮารับสั่งให้เปาบุ้นจิ้นไปเข้าพบ เพื่อหาทางช่วยราชบุตรเขยฉินซื่อเหม่ยให้พ้นผิด แต่เปาบุ้นจิ้น ยืนกรานไม่ยอมช่วยเหลือคนผิด แม้ต้องเป็นปรปักษ์กับราชสํานักก็ขออยู่ข้างชาวบ้านผู้เดือดร้อนและความเป็นธรรม “ไทเฮา: อย่าทําอะไรโดยพละการตัดสินใจเองสิ อย่างไงเขาก็เป็นลูกเขยข้า น้องเขยของ ฮ่องเต้ ถ้าท่านทําอะไรเขา ข้าจะเอาเรื่องถึงที่สุดเหมือนกัน เปาบุ้ น จิ้ น : ขอเดชะ กษั ต ริ ย์ ทํ า ผิ ด โทษเท่ า สามั ญ หากมั ว แต่ คํ า นึ ก ถึ ง เชื้ อ สายแล้ ว จะมี กฎหมายไว้ทําอะไร ราชสํานักยังมีเกียรติอยู่อีกหรือ”51 หรืออีกครั้งหนึ่งขณะที่เปาบุ้นจิ้นกําลังจะประหารชีวิตราชบุตรเขย ไทเฮาและองค์หญิงเสด็จมาศาลไคฟง ขอร้องให้เปาบุ้นจิ้นละเว้นโทษราชบุตรเขยสักครั้ง แต่เปาบุ้นจิ้นยืนยันจะประหารชีวิต จนไทเฮารับสั่งกลางศาลว่า หาก ใครกล้าแตะต้องราชบุตรเขยเท่ากับเป็นการล่วงเกินถึงพระองค์ด้วย เมื่อเปาบุ้นจิ้นยังคงดื้อดึงจะประหารให้ได้ไทเฮาจึงนํา ไม้เท้ามังกรของตนเองไปขวางคมมีดเครื่องประหารไว้ ทําให้ไม่สามารถลงโทษได้ เพราะหากตัดไม้เท้ามังกรก็เท่ากับมี ความผิดฐานล่วงเกินเบื้องสูง ไทเฮายังเสนอเงินให้แก่โจทก์เพื่อเป็นการชดใช้ที่นางต้องสูญเสียสามีให้แก่องค์หญิง แต่นาง ไม่ยอมรับเงินนั้น ขอเอาผิดราชบุตรเขยตามกฎหมาย กลายเป็นการปะทะกันกลางศาลครั้งใหญ่ระหว่างเปาบุ้นจิ้น ไทเฮา และองค์หญิง “เปาบุ้นจิ้น: ไทเฮา ราชบุตรเขยก่อกรรมทําเข็ญสุดจะให้อภัย ขออย่าได้จงขัดขวางอีกต่อไป เลย ไทเฮา: ถ้ากล้าประหารเขา ข้าจะปลดท่านออกจากตําแหน่งด้วย เปาบุ้นจิ้น: วันนี้แม้ต้องแลกด้วยตําแหน่ง หม่อมฉันก็ต้องประหารราชบุตรเขย ไทเฮา: ท่านกล้าขัดแม้กระทั่งคําสั่งของข้าเหรอ เปาบุ้นจิ้น: หวังเฉา หม่าฮั่น อันเชิญกระบี่อาญาสิทธิ กระบี่อาญาสิทธิเสมือนสิ่งแทนพระองค์ ไทเฮา: กระบี่เล่มนี้ราชสํานักประทานให้ ข้ามีสิทธิเอาคืนได้ทุกเมื่อ เปาบุ้นจิ้น: เป็นกษัตริย์ตรัสแล้วไม่คืนคํา องค์หญิง : เสด็จ แม่ อย่า ให้ เ ขาประหารซื่อเหม่ยนะ ช่วยซื่ อเหม่ยด้วย เปาบุ้น จิ้น ถ้า ท่า น ประหารเขา ลูกในท้องข้ามิกลายเป็นเด็กกําพร้าพ่อเหรอ เปาบุ้นจิ้น: เมื่อกี้องค์หญิงก็จะให้ลูกเซียงเหลียนเป็นเด็กกําพร้าเหมือนกัน เปิดมีด” ในที่สุดเปาบุ้นจิ้นประหารชีวิตราชบุตรเขยตามกฎหมาย ต่อหน้าพระพักตร์ไทเฮาและองค์หญิง โดยไม่เห็นแก่ สถานะของจําเลย ไม่เกรงกลัวว่าตนเองจะต้องหลุดจากตําแหน่ง และไม่สนว่าลูกขององค์หญิงที่เกิดมาต้องกําพร้าพ่อ คดี นี้แม้ดูเหมือนว่าความตายของราชบุตรเขยจะทําให้โจทก์ได้มาซึ่งความยุติธรรม ผู้คนต่างสรรเสริญเปาบุ้นจิ้น แต่เมื่อเวลา ผ่านไปเปาบุ้นจิ้นกลับคิดว่าการลงโทษประหารราชบุตรเขยที่ตนเองตัดสินลงไปนั้นถูกต้องหรือไม่ “จั่นเจา : ใต้เท้าดูเหมือนจะเกลียดชังชายที่แห้งน้ําใจมากเลยนะครับ

ละครชุดเปาบุ้นจิ้น ตอน ราชบุตรเขยจําโหด

212

เปาบุ้นจิ้น : สมัยก่อนข้าไปสอบที่เมืองหลวง เคยผ่านแม่น้ําสายนี้และได้พบหญิงคนหนึ่งอุ้ม ลูกน้อยในมือ คิดโดดน้ําฆ่าตัวตาย ข้าไปห้ามนางเอาไว้ จึงได้รู้ว่านางถูกชายที่เป็นสามีทอดทิ้ง ตอนนั้น ข้า คิดในใจว่า ถ้า สักวัน หนึ่งตั ว เองมีอํา นาจพอล่ะก็จะกําจัดชายโฉดเหล่า นี้ ช่วย ระบายความแค้นให้กับหญิงที่ถูกรังแก พอผ่านไปหลายปีข้าถึงได้รู้ว่าตราบใดที่โลกนี้ยังมีการ แก่งแย่งชิงดี ชายเห็นแก่ตัวก็ไม่มีวันฆ่าได้หมดสิ้น เมื่อก่อนข้าประหารราชบุตรเขยเฉินซื่อ เหม่ยผู้คนต่างสรรเสริญ แต่ฉินเซียนเหลียนกับองค์หญิงซึ่งต้องเสียสามีไปนั้น ตอนนี้จะเป็น อย่างไรบ้าง กงซุนเช่อ : ใต้เท้าเจ็บแค้นที่เฉินซื่อเหม่ยไม่รับผิดชอบ หรือเสียใจที่ทําให้มีหญิงหม้ายเพิ่มขึ้น อีกสองคนครับ เปาบุ้นจิ้น : ไม่ใช่ทั้งนั้นหรอก ข้าเพียงแต่รู้สึกสับสน หลายปีมานี้เหล่าคนชั่วที่ตายใต้คมมีด ประหารของข้ามีนับร้อยพัน พวกเขาชั่วช้าสามานย์มากจริงหรือ หรือว่าเป็นเพราะข้าฆ่าคน เกินไปหน่อยแล้ว”52 แม้กระทั่งเปาบุ้นจิ้นเองบางครั้งยังตั้งคําถามต่อการตัดสินคดีและการลงโทษของตนเอง เพราะถึงแม้จะจบชีวิต นักโทษประหารนับร้อยนับพันก็มิได้ทําให้สังคมสงบสุขได้ เป้าหมายหลักของการลงโทษแบบตาต่อตา ฟันต่อฟัน (An Eye for an Eye, a Tooth for a Tooth) อย่างโทษประหารชีวิตนี้ ก็เพื่อเป็นการแก้แค้นทดแทนให้แก่ผู้เสียหาย และเป็น ตัวอย่างให้คนในสังคมเกิดความกลัวไม่กระทําความผิดนั้นอีกในอนาคต แต่หากมองอีกแง่หนึ่งโทษประหารชีวิตคือการ สร้างความชอบธรรมให้แก่อํานาจรัฐในการควบคุมความประพฤติของบุคคล และโทษประหารชีวิตอาจเป็นฆาตกรรมใน นามของรัฐที่มีการไตร่ตรองไว้ก่อนอย่างดีที่สุด53 เพราะผู้ลงมือคือรัฐซึ่งสังคมเปิดโอกาสให้รัฐกลายเป็นฆาตกรได้โดยไม่ ผิดกฎหมาย ในละครชุดเปาบุ้นจิ้นทั้งหมด 41 คดี 236 ตอน เกินครึ่งจบลงด้วยการประหารชีวิต จนดูเหมือนว่าโทษประหาร ชีวิตไม่สามารถใช้ได้ผลตามความมุ่งหมายของแห่งการลงโทษ ผู้คนยังคงกระทําความผิดซ้ําอย่างไม่เกรงกลัวต่อกฎหมาย แต่ประเด็นสําคัญคือการประหารชีวิตครั้งแล้วครั้งเล่าของเปาบุ้นจิ้นกลับไม่ถูกตั้งคําถามจากผู้ชมละคร ถึงความชอบธรรม ในการใช้โทษนี้ของเปาบุ้นจิ้น ผู้ชมละครเสมือนกับกําลังถูกชักจูงด้วยเหตุผลลวงว่านั่นคือ “ความยุติธรรม” ภายใต้คมมีด ประหารของศาลไคฟง โดยหลงลืมที่จะตั้งคําถามต่อโทษประหารชีวิตที่มีให้เห็นในเกือบทุกตอนของละครเรื่องนี้ 7. เปาบุ้นจิ้นเทพเจ้าแห่งความยุติธรรม หรือ เทพเจ้าแห่งการลงทัณฑ์ ? จากการศึกษาละครจีนชุดเปาบุ้นจิ้นเมื่อมองลึกลงไปที่กระบวนการการลงโทษของเปาบุ้นจิ้นจะพบว่า แนวคิด ของขงจื่อซึ่งมีอิทธิพลทางความคิดต่อการปกครองและกฎหมายของจีนโบราณมาอย่างยาวนาน ดูเหมือนจะไม่ส่งผลต่อ ความคิดเรื่องลงโทษของเปาบุ้นจิ้นสักเท่าใดนัก เห็นได้จากการเปาบุ้นจิ้นเลือกใช้วิธีการขัดเกลาผู้คนในสังคมด้วยโทษ

ละครชุดเปาบุ้นจิ้น ตอน พิณมรณะ 53 นัทธนัย ประสานนาม บรรณาธิการ, แด่ศักดิ์ศรีเสมอกันทุกชั้นชน: วรรณกรรมกับสิทธิมนุษยนชนศึกษา, (กรุงเทพฯ: ภาควิชาวรรณคดี และคณะกรรมการฝ่ า ยวิ จั ย คณะมนุ ษ ยศาสตร์ มหาวิ ท ยาลั ย เกษตรศาสตร์ ร่ ว มกั บ คณะกรรมการสิ ท ธิ ม นุ ษ ยชนแห่ ง ชาติ และหอ ศิลปวัฒนธรรมแห่งกรุงเทพมหานคร, 2553) หน้า 153 52

213

ทัณฑ์ที่รุนแรง ขณะที่แนวคิดของขงจื่อมุ่งใช้กฎแห่งจารีตและมนุษยธรรมขัดเกลาผู้คน เพื่อให้เกิดความละอายต่อการ กระทําความผิด ดังนั้น ความคิดเรื่องการลงโทษของขงจื่อและเปาบุ้นจิ้นจึงสวนทางกันอย่างชัดเจน การศึกษาความคิดเรื่องการลงโทษของเปาบุ้นจิ้นยังสะท้อนให้เห็นว่า หลายครั้งที่การบังคับใช้กฎหมายของ เปาบุ้นจิ้นถูกนําไปโยงกับเรื่องของอารมณ์ ความรู้สึก และหลักศีลธรรมของตัวผู้พิพากษาที่มีต่อคู่ความในคดี เช่น ความ สงสารที่มีต่อหญิงชาวบ้านซึ่งเดินทางมาตามหาสามี จึงช่วยสืบหาพยานหลักฐาน และตัดสินลงโทษจําเลย เป็นต้น ส่งผล ให้เปาบุ้นจิ้นกลายเป็นทั้งคู่ความ คนหาพยานหลักฐาน และผู้ตัดสินคดีในคนเดียวกัน ทั้งที่กฎหมายควรจะเป็นเรื่องของ หลักการ/เหตุผล และความเป็นกลาง เพื่อความยุติธรรมและเท่าเทียมกันของประชาชนทุกคนภายใต้กฎหมายนั้น ทําให้ การเข้าสู่กระบวนการยุติธรรมภายใต้การตัดสินของเปาบุ้นจิ้นบางครั้งจึงกลายเป็นเรื่องของโชคชะตาของคู่ความในคดีไป ด้วย เพราะขึ้นอยู่กับว่าเปาบุ้นจิ้นจะเลือกข้างคู่ความฝ่ายใด การทําความผิดเดียวกันก็อาจได้รับโทษทัณฑ์ที่ต่างกัน แต่สิ่งที่น่าแปลกใจยิ่งไปกว่าความคิดเรื่องการลงโทษของเปาบุ้นจิ้นก็คือ การที่สังคมไทยยังคงยอมรับและไม่ตั้ง คําถามต่อความยุติธรรมของเปาบุ้นจิ้นที่เกือบทุกคดีมักจบลงโทษด้วยการประหารเพียงอย่างเดียว หรือแม้จะมีการโทษ ทัณฑ์อย่างอื่นมาให้เห็นบ้าง แต่ก็ไม่อาจอธิบายได้ด้วยกฎหมายสมัยใหม่ เช่น การสั่งให้รับมารดาของผู้มีพระคุณเป็นแม่ บุญธรรม การลงโทษฮ่องเต้โดยการโบยฉลองพระองค์ หรือการลงโทษด้วยการให้ไปใช้แรงงาน ฯลฯ เอาเข้าจริงแล้วการ ลงโทษของเปาบุ้นจิ้นไม่สามารถคาดเดาได้เลยว่า การลงโทษในแต่ละคดีนั้นตั้งอยู่บนบรรทัดฐานของหลักการใด บางคดี การตัดสินลงโทษอาจขึ้นอยู่กับความกตัญญู เพศ อาชีพ หรือสถานะของคู่ความในคดี ฯลฯ วิธีคิดเรื่องการลงโทษของ เปาบุ้นจิ้นจึงไม่มีหลักการที่ชัดเจนแน่นอน และสามารถเคลื่อนไปมาได้ตามบริบทของตัวคู่ความในคดี จึงยากที่จะกล่าว โดยสรุปได้ว่าเปาบุ้นจิ้นใช้หลักการใดเป็นวิธีคิดในการตัดสินลงโทษผู้กระทําผิด แต่ทั้งหมดนี้ก็มิได้ทําให้สถานะการเป็น เทพเจ้าแห่งความยุติธรรมของเปาบุ้นจิ้นสั่นคลอนลงแต่อย่างใด แม้ในโลกปัจจุบันที่กฎหมายคือการกําหนดโทษที่ชัดเจน และเป็นมาตรฐานเดียวกันสําหรับการกระทําความผิดอย่างเดียวกัน ทําให้เป็นที่น่าแปลกใจว่า เหตุใดสังคมไทยกลับยังคง ยกย่องเปาบุ้นจิ้นเป็นเทพเจ้าแห่งความยุติธรรมอยู่ แม้ความยุติธรรมของเปาบุ้นจิ้นดํารงอยู่ได้ด้วยระบบการลงโทษที่ รุนแรงและไม่มีหลักการที่แน่นอน การประหารชีวิตผู้คนซ้ําไป ซ้ํามาของเปาบุ้นจิ้น ในแง่หนึ่งก็ชวนให้ผู้เขียนสงสัยว่า ท่านเปาที่เราต่างยกย่องให้ เป็น “เทพเจ้าแห่งความยุติธรรม” กันอยู่นี้ แท้จริงแล้วอาจเป็น “เทพเจ้าแห่งการลงทัณฑ์” ที่นิยมการลงโทษที่รุนแรงก็ ได้ และจะเกิดอะไรขึ้น ถ้าวันนี้เปาบุ้นจิ้นยังไม่ตาย เราจะยังคงยอมรับความยุติธรรมแบบเปาบุ้นจิ้นกันอยู่หรือไม่ ผลกระทบที่เกิดขึ้นจากการเปลี่ยนแปลงสภาพภูมิอากาศมีความสัมพันธ์กับสิทธิมนุษยชน ซึ่งอาจจะกระทบต่อ สิทธิมนุษยชนโดยตรงหรือโดยอ้อมได้ การนํากรอบทางกฎหมายสิทธิมนุษยชนมาพิจารณาความรับผิดชอบของรัฐและ ธุรกิจต่อการเปลี่ยนแปลงสภาพภูมิอากาศจะช่วยส่งเสริมให้กลไกภายใต้ระบอบการเปลี่ยนแปลงสภาพภูมิอากาศบรรลุผล มากขึ้น เพราะสิทธิมนุษยชนผูกพันทั้งรัฐและธุรกิจให้ปฏิบัติตามพันธกรณี นอกจากนี้ยังพบว่าการปฏิบัติตามกลไกภายใต้ ระบอบของกฎหมายการเปลี่ยนแปลงสภาพภูมิอากาศเอง เช่น โครงการไฟฟ้าพลังงานน้ํา Santa Rita ก่อให้เกิดการ ละเมิดสิทธิมนุษยชนอื่นตามมา ซึ่งรัฐและธุรกิจที่ดําเนินการภายใต้กรอบของกฎหมายการเปลี่ยนแปลงสภาพภูมิอากาศ ต้องใช้ความระมัดระวังอย่างรอบด้านในการเคารพและปกป้องสิทธิมนุษยชนในการดําเนินการทุกขั้นตอนด้วย

214

บรรณานุกรม เปาบุ้นจิ้น (ละครโทรทัศน์ พ.ศ. 2536). ใน วิกิพีเดีย สารานุกรมเสรี. สืบค้นวันที่ 20 กุมภาพันธ์ 2561, จาก https://th.wikipedia.org/wiki/เปาบุ้นจิ้น_(ละครโทรทัศน์_พ.ศ._2536) ถาวร สิกขโกศล (2550). เปาบุ้นจิน้ กับวัฒนธรรมชื่อของคนจีน ใน ศิลปวัฒนธรรม ปีที่ 28 ฉบับที่ 7 พฤษภาคม 2550 นัทธนัย ประสานนามบรรณาธิการ. (2553). แด่ศักดิ์ศรีเสมอกันทุกชั้นชน: วรรณกรรมกับสิทธิมนุษยนชนศึกษา. กรุงเทพฯ: ภาควิชาวรรณคดี และคณะกรรมการฝ่ายวิจัย คณะมนุษยศาสตร์ มหาวิทยาลัยเกษตรศาสตร์ ร่วมกับ คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ และหอศิลปวัฒนธรรมแห่งกรุงเทพมหานคร. ผู้จัดการออนไลน์. เที่ยวบ้านท่าน“เปาบุ้นจิ้น” ที่ศาลไคฟง. สืบค้นวันที่ 18 มีนาคม 2561, จาก http://www.manager.co.th/Travel/ViewNews.aspx?NewsID=9480000139174 มติชนสุดสัปดาห์. วรศักดิ์ มหัทธโนบล, เรื่องจริงของเปาบุ้นจิ้น ตอนที่ 2. สืบค้นเมื่อวันที่ 15 กุมภาพันธ์ 2561, จาก https://www.matichonweekly.com/featured/article_9394 มติชนสุดสัปดาห์. วรศักดิ์ มหัทธโนบล. เรื่องจริงของเปาบุ้นจิ้น ตอนที่ 7. สืบค้นเมื่อวันที่ 30 มิถุนายน 2561, จาก https://www.matichonweekly.com/culture/article_13374 มังกรหยก. น.นพรัตน์ เจ้ายุทธจักรแห่งวงการยุทธจักรนิยายกําลังภายในของไทย. สืบค้นวันที่ 7 กรกฎาคม 2560, จาก http://jadedragon.net/translator-nor.html มิตรชัย กุลแสงเจริญ. (2548). หนังสือพิมพ์ซิงเสียนเยอะเป้า: ภาพสะท้อนสังคมไทยในสมัยจอมพลสฤษดิ์ธนะรัชต์ (พ.ศ. 2501 – 2506).วิทยานิพนธ์ศิลปศาสตร์มหาบัณฑิต สาขาประวัติศาสตร์ มหาวิทยาลัยศรีนครินทรวิโรฒ. ละครชุดเปาบุ้นจิน้ ตอน กระบองวิเศษ ละครชุดเปาบุ้นจิน้ ตอน คู่แฝดใจเพชร ละครชุดเปาบุ้นจิน้ ตอน ฆ่าเสียบหัว ละครชุดเปาบุ้นจิน้ ตอน ชิวเหนียงสะใภ้ยอดกตัญญู ละครชุดเปาบุ้นจิน้ ตอน ตระกูลข้าใครอย่าแตะ ละครชุดเปาบุ้นจิน้ ตอน ประหารเปาเหมี่ยน ละครชุดเปาบุ้นจิน้ ตอน ประหารท่านอ๋อง ละครชุดเปาบุ้นจิน้ ตอน พิณมรณะ ละครชุดเปาบุ้นจิน้ ตอน ราชบุตรเขยจําโหด ละครชุดเปาบุ้นจิน้ ตอน ศึกชิงจอหงวน ละครชุดเปาบุ้นจิน้ ตอน สับเปลี่ยนองค์ชาย ละชุดเปาบุ้นจิ้น ตอน ก๊กกู๋จอมโหด วรศักดิ์ มหัทธโนบล. (2555). คําจีนสยาม ภาพสะท้อนปฎิสัมพันธ์ไทย – จีน, กรุงเทพฯ: สํานักพิมพ์อมรินทร์. 215

วิมลพรรณ ปีตธวัชชัย. (2546) สัญญา ธรรมศักดิ์ คนของแผ่นดิน. กรุงเทพฯ: กองทุนศาสตราจารย์สญ ั ญา ธรรมศักดิ์. สมเด็จพระเจ้าบรมวงศ์เธอ กรมพระยาดํารงราชานุภาพ. (2471). ตํานานหนังสือสามก๊ก. กรุงเทพฯ: โรงพิมพ์โสภณพิ พรรฒธนากร. สุวรรณา สถาอานันท์ บรรณาธิการ. (2547) ชุดรวมบทความเล่มที่ 21 ความเรียงใหม่รื้อสร้างปรัชญาตะวันออก. กรุงเทพฯ: สํานักพิมพ์แห่งจุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย. สุวรรณา สถาอานันท์. (2554). หลุนอี่ว์ : ขงจื่อสนทนา, กรุงเทพฯ : โอเพ่นบุ๊ค. หลุนอี่ว์ เล่มที่ 12 บทที่ 1 หลุนอี่ว์ เล่มที่ 12 บทที่ 19 หลุนอี่ว์ เล่มที่ 12 บทที่ 2 หลุนอี่ว์ เล่มที่ 14บทที่ 36 หลุนอี่ว์ เล่มที่ 2 บทที่ 3 หวาง เฟิง. แลหลังประวัติศาสตร์จีน เทียบ 2 ภาษาจีน – ไทย. เชียงใหม่: เชียงใหม่โรงพิมพ์แสงศิลป์. อาร์ม ตั้งนิรันดร. ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับระบบกฎหมายจีน.กรุงเทพฯ : วิญญูชน, 2557. Zhoujiarong เขียน วิไล ลิ่มถาวรานันต์ศรีวิกาญจน์ กุลยานนท์ และเอกสัณห์ ชินอัครพงศ์ แปล. (2546). ประวัติศาสตร์ จีน. กรุงเทพฯ: นานมีบุ๊คส์พิบลิเคชั่นส์. Erin M. Cline. Two Senses of Justice: Confucianism, Rawls, and Comparative Political Philosophy. In A Journal of Comparative Philosophy. December 2007. Volume 6, Issue 4 Zhoujiarong เขียน วิไล ลิ่มถาวรานันต์ศรีวิกาญจน์ กุลยานนท์ และเอกสัณห์ ชินอัครพงศ์ แปล. (2546). ประวัติศาสตร์ จีน. กรุงเทพฯ: นานมีบุ๊คส์พิบลิเคชั่นส์.

216

การเปลี่ยนแปลงสถานะของศาสนาพุทธในประเทศไทยภายหลังการเปลี่ยนผ่านอํานาจทางการเมือง Status of Buddhism in Thailand during Post Political Transitional Period ชัชวิน วรปัญญาภา Chatchawin Worapanyapha นักศึกษาปริญญาโท คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ จังหวัดเชียงใหม่ 50200 ประเทศไทย Faculty of Law, Chiang Mai University, Chiang Mai Province 50200 Thailand อีเมลล์: gorillamaniaband@gmail.com Email: gorillamaniaband@gmail.com

บทคัดย่อ นับตั้งแต่ ศาสนาพุทธ มีบทบาทสําคัญในภาพรวมของประเทศ และได้รับการอุปถัมภ์มากทางรัฐทั้งทางตรงไม่ว่าการ พัฒนาการดูแลรักษา และจัดการศาสนสมบัติ โดยอาศัยงบประมาณของประเทศ หรือการบัญญั ติมาตรการคุ้มครองตาม กฎหมาย และโดยทางอ้อมผ่านทางพิธีกรรมหรือการปฏิบัติตามวัฒนธรรมความเชื่อในวาระสําคัญของประเทศ หลังจากมีการบังคับใช้ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 ก็มีการเปลี่ยนแปลงอย่างเห็นได้ชัดใน การบัญญัติถ้อยคําที่ตีความและให้ความสําคัญแก่ศาสนาพุทธอย่างเฉพาะเจาะจง รวมไปถึงการจัดให้มี มาตรการและกลไกใน การป้องกันมิให้มีการบ่อนทําลายพุทธศาสนาโดยให้ประชาชนมีส่วนรวม ประกอบกับการแก้ไข พระราชบัญญัติคณะสงฆ์ พุทธศักราช 2505 ในช่วงเวลาใกล้เคียงกันในส่วนของเงื่อนไขและวิธีการจัดตั้งประมุขของสถาบันสงฆ์ของไทยคือ สมเด็จ พระสังฆราช มีการบัญญัติแก้ไขให้ พระมหากษัตริย์ทรงสถาปนาสมเด็จพระสังฆราชขึ้นและให้นายกรัฐมนตรีเป็นผู้รับสนอง พระบรมราชโองการ โดยมีการตัดขั้นตอนที่ต้องอาศัยด้วยความเห็นชอบของมหาเถรสมาคมในการเสนอนามสมเด็จพระราชา คณะออกไป การเปลี่ยนแปลงแก้ไขกฎหมายดังกล่าวนั้น อาจะส่งผลให้เกิดปรากฏการณ์จากบุคลากรหรือสถาบันทางศาสนา อัน เป็นผลสืบเนื่องหรืออ้างอิงมากจากการแก้ไขเปลี่ยนแปลงทางกฎหมายข้างต้น ตามด้วยการตั้งคําถามถึงหลักเสรีภาพในการนับ ถือศาสนา และ การเลือกปฏิบัติภายใต้กรอบเสรีภาพดังกล่าวของประชาชน อาจนํามาซึ่งความขัดแย้งทางความเชื่อหรือ นําไปสู่การเรียกร้องความเสมอภาคและความยุติธรรมในเรื่องดังกล่าวจากสังคม เพราะฉะนั้นจุดมุ่งหมายหลักของบทความจึงเป็นการนําเสนอให้เห็นถึงปัญหาและผลกระทบที่มีแนวโน้มจะเกิดขึ้น จากการบัญญัติปรับปรุงและแก้ไขกฎหมายเหล่านั้น คําสําคัญ: ศาสนาพุทธ, รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย, พระราชบัญญัติคณะสงฆ์

217

Abstract Since Buddhism has a major role in Thailand, it receives direct patronage from the State for its development, maintenance, and management of ecclesiastical valuables using the State budget or receiving particular protection by the law. In addition, Buddhism benefits from indirect patronage through special State ceremonies or as the national culture. The 2017 Constitution of the Kingdom of Thailand introduces some obvious changes in the provisions that grants a new definition and emphasis of Buddhism, as well as delivers a special protective measure through the people’s participation. Meanwhile, the Sangha Act of 1962 was amended to include changes in the conditions and process of the Supreme Patriarch appointment by the King with the Prime Minister’s countersign. The new changes eradicate the Sangha Supreme Council of Thailand’s nomination and approval power. These amendments of the law affect the people and the religious institution; they lead to questions on freedom of religion and cause discrimination that could bring about the conflict of faith. Moreover, society’s equality and justice will be affected. Therefore, the main purpose of this article is to point out the problem and the consequences from the amendments of the law. Keyword: Buddhism, 2017 Constitution of the Kingdom of Thailand, the Sangha Act 1. บทนํา หากเราจะนิยามสิ่งที่เรียกว่าศาสนาด้วยคํานิยามส่วนตัวไม่ว่าจะเป็น ศรัทธา ความเชื่อ หรือ วัฒนธรรม ก็ล้วน แล้วแต่เป็นสิ่งที่ขึ้นอยู่กับทรรศนะส่วนบุคคลทั้งสิ้น แต่เมื่อศาสนาถูกหยิบยกขึ้นมาพูดในอัตราส่วนที่ใหญ่ขึ้น คือในฐานะที่ มีบทบาทที่เกี่ยวข้องกับการปกครอง หรือ กฎหมายของสังคมขนาดใหญ่ ที่เรียกว่ารัฐนั้นศาสนาจะกลายเป็นสิ่งที่ไม่ สามารถจะนิยามด้วยอารมณ์หรือความรู้สึกส่วนตัวอีกต่อไปเพราะศาสนาในบริบทที่เกี่ยวข้องกับรัฐนั้นถูกยกระดับให้เป็น สิ่งที่ละเอียดอ่อนและซับซ้อนมากยิ่งขึ้น ทําให้นําไปสู่ข้อสงสัยที่ว่า สถานะของศาสนาจะมีลักษณะและรูปแบบใดในรัฐแต่ ละแห่ง โดยมักจะมีการตั้งคําถามอยู่เสมอว่า ศาสนานั้นมีความจําเป็นต่อการดํารงอยู่ของรัฐ หรือควรจะถือว่าเป็นสถาบัน หลักของรัฐหรือไม่ ซึ่งคําตอบที่แท้จริงนั้นก็คงจะขึ้นอยู่กับบริบทและสภาพสังคมที่ศาสนาเหล่านั้นดํารงอยู่ รัฐบางแห่งมี ความสัมพั น ธ์กับ ศาสนาอย่ างแน่น แฟ้ น ในแง่ของการปกครอง ทําให้สถานะของศาสนาในรัฐเหล่านั้ น มีค วามสํ าคัญ เทียบเท่าหรือสําคัญกว่าสถาบันอื่นๆในรัฐ แต่ในทางกลับกันในรัฐสมัยใหม่บางแห่ง ศาสนามีสถานะเป็นเพียงแต่ความเชื่อ ที่ดํารงอยู่อย่างเป็นปัจเจก หรือ ดํารงอยู่เพียงแต่ในเชิง วัฒนธรรม ธรรมเนียม หรือ แม้แต่ วิถีชีวิตทําให้ภายในรัฐเหล่านี้ ศาสนาจึงเป็นสิ่งที่ถูกแยกออกมาและไม่มีความจําเป็นต่อการดํารงอยู่ของรัฐแต่อย่างใด เมื่อมีการนําสถานะของศาสนา

218

เหล่านั้นมาพิจารณาประกอบกับพฤติกรรมของรัฐที่มีการปฏิบัติต่อศาสนาก็ทําให้เกิดการจําแนกประเภทของลักษณะ ความสัมพันธ์ดังกล่าว ออกเป็น 2 ประเภท เรียกว่า รัฐศาสนา (Religious State) และรัฐฆราวาส (Secular State)1 รัฐศาสนา (Religious State) ปัจจุบันคําจํากัดความของรัฐที่เป็นลักษณะของรัฐศาสนานั้น ถูกนํามาใช้เพื่อสื่อถึงรัฐที่ให้ความสําคัญกับศาสนา ใดศาสนาหนึ่งเป็นสําคัญ โดยที่ตัวรัฐเองนั้นมีการพึ่งพาศาสนาเป็นสถาบันหลักและเป็นศูนย์กลางในการดํารงไว้ซึ่งอํานาจ มีการใช้ศีลธรรมหรือคําสอนของศาสนามาเป็นแนวทางหลักในการปกครองและบริหารของรัฐนั้นมีการบัญญัติกฎหมาย หรือกฎเกณฑ์ที่อ้างอิงหลักการคําสอนของศาสนาเป็นสําคัญรวมไปถึงนโยบายที่มีต่อศาสนาใดศาสนาหนึ่งเป็นพิเศษแต่ อย่างไรก็ตาม เนื่องจากความแตกต่างของบริบทการปกครองของแต่ละรัฐในยุคสมัยใหม่หลักเกณฑ์สําคัญอีกประการที่ เป็นตัวชี้วัดความเป็นรัฐศาสนาโดยทั่วไปนั้นคือการแสดงออกผ่านรัฐธรรมนูญหรือกฎหมายสูงสุดของประเทศ แบบอย่างที่อ้างถึงรัฐศาสนาได้อย่างชัดเจนในโลกปัจจุบัน คือรัฐในรูปแบบที่เรียกว่า รัฐอิสลาม (Islamic Republic) ซึ่งเป็นรัฐที่มีความสัมพันธ์กับศาสนาอิสลามอย่างลึกซึ้งในแง่ประวัติศาสตร์และวัฒ นธรรม และมีการใช้แนวทางของ ศาสนาอิสลามเป็นหลักการสําคัญในทุกๆด้านของประเทศ ในประเทศที่เป็นต้นแบบสําคัญของรัฐอิสลามดังกล่าวอย่าง ประเทศอิหร่าน หรือชื่ออย่างเป็นทางการที่เรียกว่า สาธารณรัฐอิสลามอิหร่าน (Islamic Republic of Iran) ได้มีการ บัญญัติแนวทางดังกล่าวไว้อย่างชัดเจนในรัฐธรรมนูญซึ่งเป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศ โดยมีใจความสําคัญว่า “พลเมืองทุกคน, การลงโทษปรับทางอาญา, ระบบเศรษฐกิจ, การบริหาร, วัฒนธรรม, การทหาร, การเมื อ ง และ กฎหมายหรือ กฎเกณฑ์ อื่ น ใดนั้ น ต้ อ งอยู่ภ าคใต้ ห ลั ก การของศาสนาอิ ส ลามโดย หลักเกณฑ์นี้จะบังคับใช้โดยทั่วไปอย่างไม่มีเงื่อนไขในทุกบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญฉบับนี้ รวมไปถึง กฎหมายหรือกฎเกณฑ์อื่นใด..” 2 ภายใต้หลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญรัฐธรรมนูญถือเป็นกฎหมายที่มีลําดับศักดิ์สูงสุดและไม่ สามารถมีกฎหมายใดที่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ ได้3 ซึ่งในรัฐธรรมนูญของแต่ละรัฐที่มีการบัญ ญัติถึงกฎเกณฑ์หรือ หลักเกณฑ์สําคัญ ที่ใช้ในการปกครองรัฐนั้นยอมสะท้อนถึงบริบทของรัฐเหล่านั้นได้เป็นอย่างดี โดยนอกจากประเทศ อิหร่าน ที่หยิบยกมาข้างต้นแล้ว ยังมีรัฐอิสลามรัฐอื่น หรือรัฐศาสนาอื่น ที่มีการบัญญัติถึงถ้อยคํารูปแบบดังกล่าวหลักไว้ ในรัฐธรรมนูญ หรือกฎหมายสูงสุดของประเทศในลั ก ษณะเดียวกัน มากกว่า 43 ประเทศ 4เพื่ อเป็ น การแสดงให้ เห็ น ความสําคัญของศาสนาอย่างชัดเจนในรัฐที่มีลักษณะเป็นรัฐศาสนาเหล่านั้น รัฐฆราวาส (Secular State) อีกด้านหนึ่งของประวัติศาสตร์ในโลกตะวันตก การกําเนิดขึ้นของแนวคิดการปกครองประชาธิปไตยของโลก สมัยใหม่ที่ให้ความสําคัญกับสิทธิเสรีภาพและความเท่าเทียมชองมนุษย์นั้นเริ่มเป็นที่นิยมอย่างแพร่หลาย ซึ่งเสรีภาพใน ศิลป์ชัย เชาว์เจริญรัตน์, ศาสนาวิทยา และศาสนายุคโพสท์โมเดิร์น, พิมพ์ครั้งที่ 3, กรุงเทพฯ: สถาบันศาสนวิทยามูลนิพันธกิจชุมชน, 2558, 358 - 359. 2 Constitution of the Islamic Republic of Iran art, last amended 1989. 3 บวรศักดิ์ อุวรรณโณ และ นันทชัย เพียรสนอง, คําอธิบายวิชากฎหมายรัฐธรรมนูญ, กรุงเทพฯ: สํานักอบรมศึกษา กฎหมายแห่งเนติบัณฑิตยสภา, 2556, 124. 4 Pew Research Center, (2017), Many Countries Favor Specific Religions, Officially or Unofficially, Retrieved January 11, 2018, from http://www.pewforum.org/2017/10/03/many-countries-favor-specific-religionsofficially-or-unofficially 1

219

การนับถือศาสนาก็เป็นอีกหนึ่งแนวคิดที่ถูกหยิบยกขึ้นมาให้ความสําคัญในรัฐที่ปกครองภายใต้แนวคิดประชาธิปไตย ดังกล่าว โดยเฉพาะอย่างยิ่งประเทศสหรัฐอเมริกา (the United States of America) ที่มักจะถูกนึกถึงเป็นลําดับแรก เมื่อมีการกล่าวถึงแบบอย่างของรัฐที่ปกครองด้วยแนวคิดประชาธิปไตย ในประเทศสหรัฐอเมริกาที่มีรัฐธรรมนูญแห่งสหรัฐ (Constitution of the United States of America) เป็นกฎหมายสูงสุดนั้น ได้มีแนวคิดเรื่องเสรีภาพในการนับถือศาสนาปรากฏอย่างเป็นลายลักษณ์อักษรใน บัญญัติว่าด้วย สิทธิ์ (Bill of Rights) ซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของการแก้ไขรัฐธรรมนูญประเทศสหรัฐอเมริกาครั้งแรก ใน ปี ค.ศ. 1787 (The First Amendment) โดยมีการวางหลักไว้ดังนี้ “ รัฐสภาจะไม่บัญญัติกฎหมายที่เกี่ยวกับการสถาปนาศาสนา หรือ จํากัดสิทธิในการประกอบพิธีการ ทางศาสนาใดๆ ...”5 เมื่อมีการพิ จารณาคดี ที่มีการพิพากระหว่างบทบั ญ ญั ติกฎหมายที่ขัดแย้งกับหลักเกณฑ์ภายใต้รัฐธรรมนูญ ดังกล่าว ศาลสหรัฐมักมีการใช้หลักเกณฑ์ทดสอบที่เรียกว่า Lemon test อันมีต้นกําเนิดมาจากหลักเกณฑ์การพิจารณา ของศาลในคดี Lemon v. Kurtzman6 มาเป็ น แนวทางในการพิ จ ารณาบทบั ญ ญั ติ ก ฎหมายว่ า มี ก ารขั ด แย้ ง กั บ รัฐธรรมนูญในประเด็นที่เกี่ยวกับศาสนาดังกล่าวหรือไม่โดยมีหลักเกณฑ์สําหรับกฎหมายที่ไม่เป็นฝ่าฝืนแนวคิดความเป็น กลางทางด้านศาสนาสามประการคือ 1) ตัวกฎหมายต้องมีวัตถุประสงค์เป็นไปเพื่อฆารวาสทั่วไปหรือประโยชน์ส่วนรวม 2) หลักเกณฑ์ในบทบัญญัตินั้นต้องไม่มีการจํากัดสิทธิ์หรือล่วงล้ํากิจการของศาสนา 3) ผลลัพธ์ของบทบัญญัตินั้นต้องไม่เป็นเหตุให้รัฐได้เข้าไปมีความพัวพันเชื่อมโยงกับศาสนา7 หลักเกณฑ์ Lemon Test ดังกล่าว สะท้อนให้เห็นมุมมองของรัฐที่ให้ความสําคัญกับรูปแบบของกฎหมายที่มี ความเป็นกลางทางศาสนาการบัญญัติกฎหมายภายใต้แนวคิดดังกล่าวของประเทศสหรัฐอเมริกา จึงเป็นตัวอย่างหนึ่งของ รัฐในลักษณะความสัมพันธ์ระหว่างรัฐและศาสนาที่เรียกว่า รัฐฆราวาส ซึ่งเป็นรัฐที่มีลักษณะความสัมพันธ์กับศาสนา ตรงกันข้ามกับรัฐศาสนาอย่างสิ้นเชิงโดยมีลักษณะเป็นรัฐที่มีการแสดงออกถึงความเป็นกลางทางด้านศาสนา เพื่อให้ สอดคล้องกับแนวคิดที่ให้ความสําคัญกับสิทธิเสรีภาพและความเท่าเทียมตามหลักประชาธิปไตยแม้รัฐบางรัฐในบางกรณี อาจจะมีการให้ความสําคัญกับบางศาสนาที่มีความสัมพันธ์กับรัฐมาตั้งแต่อดีต แต่ก็ไม่ต่างจากการให้ความสําคัญกับ วัฒนธรรมกับประเพณีดั้งเดิมของรัฐเหล่านั้น รวมไปถึงไม่มีการออกนโยบายหรืออํานาจทางปกครองเพื่อประโยชน์แก่ ศาสนาใดศาสนาหนึ่งอย่างเฉพาะเจาะจง เช่นเดียวกับรัฐศาสนา วิธีการที่ง่ายและค่อนข้างที่จะรัดกุมที่สุดในการแบ่งแยกลักษณะความสัมพันธ์ระหว่างรัฐ และศาสนาทั้งสองประเภทข้างต้น ของรัฐในยุคสมัยปัจจุบัน นั้นคือการอ้างอิงจากถ้อยคําที่บัญ ญัติเกี่ยวกับศาสนาที่ ปรากฏในรัฐธรรมนูญหรือกฎหมายสูงสุดของรัฐนั้นๆเพราะความที่ถือว่ารัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายที่มีลําดับศักดิ์สูงสุดและ ไม่อาจขัดแย้งได้โดยกฎหมายอื่น ตามหลักการที่เข้าใจกันอย่างทั่วไปในการศึกษาเชิงนิติศาสตร์ การบัญญัติถ้อยคําใดๆใน กฎหมายดังกล่าวก็เปรียบเสมือนเป็นการแสดงเจตนารมณ์และอัตลักษณ์ของรัฐนั้นๆ U.S. Const. amend. I. 6 Lemon v. Kurtzman, 403 US 602, 1971. 7 Penny J. Meyers, Lemon is Alive and Kicking: Using the Lemon Test to Determine the Constitutionality of Prayer at High School Graduation Ceremonies, 34 Val, U. L. Rev, 1999, 231. 5

220

แต่อย่างไรก็ตามการจําแนกประเภทของรัฐตามลักษณะความสัมพันธ์ระหว่างศาสนาของรัฐที่กล่าวมานั้น ไม่ได้ มีเจนตาเพื่อให้เกิดการเปรียบเทียบในเชิงคุณภาพหรือเพื่อให้เกิดการโต้แย้งในความถูกต้องของลักษณะความสัมพันธ์ใด เพราะลักษณะความสัมพันธ์ของรัฐและศาสนาทั้งสองประเภทนั้นต่างก็มีข้อดีและข้อเสียที่แตกต่างกันไป ขึ้นอยู่กับบริบท ของรัฐที่อยู่ภายใต้ความสัมพันธ์ดังกล่าว 2.ศาสนาพุทธภายใต้รัฐ 2.1 สถานะของศาสนาพุทธภายใต้รัฐ ในทางกฎหมาย สถานะเป็นสิ่งที่ถูกกําหนดขึ้นให้กับสิ่งใดก็สิ่งหนึ่ง อาจเพื่อประโยชน์ของการจําแนกหรือการให้ ความสําคัญต่อสิ่งนั้น ๆ โดยการกระทําที่ทําให้การกําหนดสถานะนั้นเป็นที่ยอมรับและมีความน่าเชื่อถือก็คงหนีไม่พ้นการ กําหนดสถานะโดยการบัญญัติไว้ในกฎหมาย แต่เมื่อเรากล่าวถึงสถานะของสิ่งที่มีลักษณะเป็นสถาบันที่อยู่ร่วมกับรัฐนั้น บางสิ่งกลับมีสถานะที่เกิดขึ้นนอกเหนือจากการถูกกําหนดไว้โดยกฎหมาย แต่กลับปรากฏขึ้นในทางปฏิบัติโดยเฉพาะ อย่างยิ่งจากการกระทําของรัฐผู้ออกกฎหมายเองที่เป็นการสร้างสถานะเหล่านั้นขึ้นมาและศาสนาก็คือหนึ่งในสิ่งที่มี สถานะแตกต่างกันไปในแต่ละรัฐแต่ละบริบทของสังคมในรัฐ ซึ่งสถานะของศาสนาพุทธภายใต้รัฐนั้นคือสิ่งที่จะกล่าวถึงต่อ จากนี้ หากเราเริ่มต้นจากอุดมการณ์ของศาสนาพุทธในแง่ท่าทีของศาสนาที่มีต่อรัฐนั้น ก็พอจะพบกับบัญญัติหนึ่งที่ ปรากฏในประไตรปิฎกมีใจความว่า “ก็โดยสมัยนั้นแล พระเจ้าพิ มพิสาร จอมเสนามาคธราช มีพระราชประสงค์จะทรงเลื่อนกาลฝน ออกไป จึงทรงส่งทูตไปในสํานักภิกษุทั้งหลายว่า ถ้ากระไร ขอพระคุณเจ้าทั้งหลายพึงจําพรรษาใน ชุณหปักษ์อันจะมาถึง. ภิกษุทั้งหลายจึงกราบทูลเรื่องนั้นแด่พระผู้มีพระภาค.พระผู้มีพระภาครับสั่งว่า ดูกรภิกษุทั้งหลาย เราอนุญาตให้คล้อยตามพระเจ้าแผ่นดิน”8 บัญญัติข้างต้นนั้นกล่าวถึงเหตุการณ์ในครั้งหนึ่งที่ พระเจ้าพิมพิสาร ซึ่งเป็นพระมหากษัตริย์ในช่วงเวลานั้น ทรง ประสงค์ที่จะเลื่อนช่วงระยะเวลาของฤดูฝนออกไป จึงทรงส่งทูตไปในสํานักภิกษุสงฆ์ เพื่อสอบถามให้ภิกษุสงฆ์จําพรรษา ในข้างขึ้นแรมแทน เมือภิกษุสงฆ์ไปกราบทูลสอบถามต่อองค์สมเด็จสัมมาสัมพุทธเจ้าก็ได้มีรับสั่งกลับมาว่า “ดูกรภิกษุ ทั้งหลาย เราอนุญ าตให้คล้อยตามพระเจ้าแผ่นดิน” ประโยคดังกล่าวหากจะพิจารณาในแง่ทัศนคติของผู้ที่ต้องอยู่ ภายใต้อํานาจรัฐนั้น อาจถือได้ว่าเป็นการแสดงให้เห็นถึงเจตนาที่จะยินยอมให้สถาบันศาสนาอยู่ในสภาวะคล้อยตาม อํานาจรัฐ แต่เพื่อความชัดเจนของเจตนารมณ์ดังกล่าว ก็มีความจําเป็นที่ต้องใช้การขยายความจากสื่อที่เรียกว่า คัมภีร์ อรรถกถา ซึ่งเป็นคัมภีร์ที่บัญ ญั ติอธิบายความในพระไตรปิฎกให้เกิดความกระจ่าง โดยมีการอธิบายเจตนารมณ์ ของ ประโยคดังกล่าวไว้ว่า “พระผู้มีพระภาคเจ้าทรงอนุญาตเพื่ออนุวัตรตาม ด้วยทรงทําในพระหฤทัยว่า ชื่อว่าความเสื่อมเสีย สักนิดหน่อย ย่อมไม่มีแก่ภิกษุทั้งหลาย เพราะเลื่อนกาลฝนออกไป. เพราะฉะนั้น ภิกษุควรอนุวัตร ตามในกรรมที่เป็นธรรมอย่างอื่นได้ แต่ไม่ควรอนุวัตรตามแก่ใคร ๆ ในกรรมอันไม่เป็นธรรมฉะนี้แล.”9 พระไตรปิฎก เล่มที่ 5 พระวินัยปิฎก เล่มที่ 4 มหาวรรค ภาค 1 ข้อ 209, สืบค้นวันที่ 22 มกราคา 2561, จาก http://84000.org/tipitaka/pitaka1/v.php?B=04&A=5450&Z=5501 9 อรรถกถา มหาวรรค ภาค 1 วัสสูปนายิกขันธกะ เรื่องภิกษุหลายรูป การจําพรรษา 1 อย่างเป็นต้น, สืบค้นวันที่ 22 มกราคม 2561, 8

221

ถึงแม้ผู้ที่วินิจฉัยเจตนารมณ์ดังกล่าวจะไม่ใช่องค์สมเด็จสัมมาสัมพุทธเจ้าเอง แต่ผู้วินิจฉัยส่วนใหญ่ก็เป็นภิกษุ สงฆ์ที่อยู่ในยุคสมัยเดียวหรือใกล้เคียงกับในสมัยขององค์สมเด็จสัมมาสัมพุทธเจ้า จึงสามารถอ้างอิงถึงเจตนารมณ์ ที่ เกิดขึ้นในบริบ ทการปกครองเดียวกัน ได้ ซึ่งใจความจากประโยคดังกล่าวนั้นมีการชี้ให้เห็นว่า การคล้อยตามพระเจ้า แผ่นดินดังที่องค์สมเด็จสัมมาสัมพุทธเจ้าทรงตรัสนั้น เป็นการคล้อยตามการกระทําที่เป็นธรรมและไม่เสื่อมเสียต่อภิกษุ สงฆ์เท่านั้น และไม่จําเป็นต้องคล้อยตามการกระทําใดที่ไม่เป็นธรรม นั้นหมายความว่า ถึงแม้อุดมการณ์ของศาสนาพุทธ จะคล้อยตามรัฐได้แต่ก็ไม่จําเป็นจะต้องคล้อยตามไปในทุกกรณี หากการกระทําของรัฐนั้นไม่เป็นธรรมศาสนาพุทธก็ไม่มี ความจําเป็นที่จะต้องคล้อยตาม เมื่อนําเจตนารมณ์ดังกล่าวมาพิจารณาประกอบในแง่ชองจุดมุ่งหมายที่แท้จริงในศาสนาพุทธนั้นคือการหลุดพ้น จากวัฏสงสารและตัดขาดจากทางโลก และหน้าที่ของบุคลากรทางศาสนาก็มีเพียงการศึกษาปฏิบัติธรรม เพื่อเผยแพร่พระ ธรรมคําสอนแก่ประชาชน องค์สมเด็จสัมมาสัมพุทธเจ้านั้นทรงไม่ได้ให้ความสําคัญกับการปกครองซึ่งเป็นเรื่องทางโลกแต่ อย่างใด โดยละไว้ให้เป็นหน้าที่ของรัฐ จึงไม่ได้มีการเสนอหรือสนับสนุนการปกครองรูปแบบใดรูปแบบหนึ่งเป็นพิเศษ เพียงแต่เสนออุดมคติของผู้นําที่เรียกว่า “ธรรมราชา” ซึ่งเป็นลักษณะของผู้นําที่ปกครองภายใต้สภาวะที่เรียกว่าธรรม และไม่จําเป็นต้องใช้ความรุนแรงในการปกครองแผ่นดินเพียงแต่ใช้ธรรมนั้นคุ้มครองรัฐและทําให้ประชาชนในรัฐมีความ สงบสุขร่มเย็น หรืออาจเรียกได้ว่าเป็นอุมดคติที่เป็นที่นิยมของกษัตริย์ของรัฐที่นับถือศาสนาพุทธ อาทิ พระเจ้าอโศก มหาราช หรือ กษัตริย์แห่งรัฐไทยในอดีต โดยอุดมคติธรรมราชานั้น มีการกล่าวถึงไว้หลักๆดังนี้ “พระเจ้าจักรพรรดิผู้ทรงธรรม เป็นธรรมราชาในโลกนี้ ทรงอาศัยธรรมเท่านั้น สักการะธรรม เคารพ ธรรม นอบน้ อมธรรม เชิดชูธรรม ยกย่องธรรม มีธรรมเป็ น ใหญ่ ทรงจัด การรัก ษา ป้ องกั น และ คุ้มครองชนภายในโดยธรรม” 10 “พระมหาบุรุษนั้นทรงชนะโดยธรรมมิต้องใช้อาชญา มิต้องใช้ศัสตรา ปกครองแผ่นดินนี้มีสาครเป็น ขอบเขต มิได้มีเสาเขื่อน มิได้มีนิมิต ไม่มีเสี้ยน หนาม มั่งคั่งแพร่หลาย มีความเกษมสําราญ มิได้มี เสนียด เมื่อเป็นพระราชาจะ ได้อะไร เมื่อเป็นพระราชาจะได้ผลข้อนี้ คือ ไม่มีใคร ๆ ที่เป็นมนุษย์ ซึ่ง เป็น ข้าศึกศัตรูจะพึงข่มได้”11 แนวคิดและพฤติกรรมที่ปรากฏในพระไตรปิฎก ล้วนแล้วแต่เป็นการแสดงให้เห็นถึงรากฐานของความเชื่อมโยง ระหว่างรัฐและศาสนาในรูปแบบที่มีการพึ่งพาอาศัยเกื้อกูลกัน นั้นคือรัฐมีการใช้อุดมการณ์ทางศาสนาเป็นแนวทางในการ ปกครองบริหาร และศาสนาเองนั้นก็ต้องอาศัยการอุปถัมภ์และการคุ้มครองบางประกันเพื่ออํานวยความสะดวกในการ ปฏิบัติภารกิจทางศาสนา แต่อย่างไรก็ตาม อุดมการณ์ของศาสนาพุทธที่อยู่ภายใต้รัฐนั้นเป็นลักษณะที่มีความยึดหยุ่นแต่ ไม่ถึงกลับอ่อนข้อเสียทีเดียว ศาสนาพุทธนั้นมีลักษณะที่สามารถจะอยู่ร่วมได้ไม่ว่าจะเป็นการปกครองในรูปแบบใด ขอ เพียงผู้นํานั้นมีความเป็นธรรมตามอุดมคติของทางศาสนา ภายใต้ความสัมพันธ์ในลักษณะพึ่งพาอาศัย ศาสนาไม่ได้อยู่ เหนือรัฐและไม่ได้อยู่ภายใต้รัฐอย่างสิ้นเชิง แต่ศาสนาต้องพึ่งพารัฐในบางเรื่อง และรัฐก็ต้องใช้หลักธรรมทางศาสนามา เป็นแนวทางการปกครอง

จาก http://84000.org/tipitaka/attha/attha.php?b=4&i=205 10 พระไตรปิฎก พระไตรปิฎกเล่มที่ 22 พระสุตตันตปิฎกเล่มที่ 14 (ฉบับมหาจุฬาฯ) อังคุตตรนิกาย ปัญจก-ฉักกนิบาต ข้อ 133, สืบค้นวันที่ 22 มกราคา 2561, จาก http://84000.org/tipitaka/read/m_siri.php?B=22&siri=133 11 พระไตรปิฎก เล่มที่ 11 พระสุตตันตปิฎก เล่มที่ 3 ทีฆนิกาย ปาฏิกวรรค ช้อ 132, สืบค้นวันที่ 22 มกราคา 2561, จาก http://www.84000.org/tipitaka/read/v.php?B=11&A=3182&Z=3922

222

2.2 รัฐไทยและศาสนาพุทธ บางครั้งคํานิยามหรือคําจํากัดความใดๆ ก็ไม่สามารถนํามาใช้กับสิ่งที่มีลักษณะคลุมเครือไม่แน่ชัดหรือซับซ้อน เหนือคํานิยามดังเช่นความสัมพั น ธ์ระหว่างรัฐไทยและศาสนาพุทธที่มีการเปลี่ยนผัน ไปในแต่ละยุค สมัยตามปัจจัยที่ นอกเหนือการคาดการณ์ ซึ่งหนึ่งในนั้นคือการเปลี่ยนผ่านทางการเมืองโดยในขั้นต้นนั้น จําเป็นต้องกล่าวถึงเหตุการณ์ สําคัญ ในสองช่วงคื อ การเข้ ามาของศาสนาพุ ท ธในระยะเริ่ม แรก และ การเปลี่ยนแปลงการปกครองเป็ น สู่รูป แบบ ประชาธิปไตยของรัฐไทย ในเริ่มต้น รัฐไทยเมื่อครั้งที่ยังเป็นเพียงแค่ส่วนหนึ่งของอาณาจักร สุวรรณภูมิ หรือบริเวณส่วนใหญ่ในแทบ เอเชียตะวันออกเฉียงใต้ปัจจุบัน ได้รับ การเผยแพร่ศาสนาพุทธจากสมณทูตของจักรวรรดิเมาริยะโดยพระเจ้าอโศก มหาราช12 และนอกจากการเผยแพร่ศาสนาพุทธแล้วแนวทางการปกครองโดยใช้หลักการของพระพุทธศาสนาของพระ เจ้าอโศกมหาราชก็เป็นอีกหนึ่งสิ่งที่ส่งอิทธิพลมาสู่พื้นที่บริเวณรัฐไทยและรัฐในละแวกเดียวกัน จักรวรรดิเมาริยะ ในสมัยของ พระเจ้าอโศกมหาราชถือเป็นรัฐศาสนาในบริบทของรัฐที่มีความสัมพันธ์กับ ศาสนาพุทธอย่างแนบแน่น โดยมีแนวทางการปกครองที่หลอมรวมเอาพุทธศาสนามาเป็นแนวทางในการปกครองของรัฐมี การนําอุดมการณ์ธรรมราชา หรือ ผู้ปกครองโดยธรรม ตามคําสอนของพุทธศาสนา มาเป็นอุดมการณ์หลักของรัฐ มีการ ตีความคําสอนของพุทธศาสนาเพื่อรองรับสถานะอันศักดิ์สิทธิ์ของผู้ปกครองเอง โดยยกสถานะของผู้ปกครองให้เป็น จักรพรรดิแห่งจักรวาล มีอํานาจในการปกครองทั้งอาณาจักรและศาสนจักร โดยเฉพาะอย่างยิ่งในแง่ของนโยบายที่รัฐใน สมัยของพระเจ้าอโศกมีการอุปถัมภ์ศาสนาพุทธโดยการสร้างศาสนสถานเป็นจํานวนหลายแห่ง รวมไปถึงการส่งเสริม ศาสนาโดยการพลักดันให้มีการเผยแพร่ศาสนาให้แก่รัฐอื่น13 การรับเข้ามาซึ่งศาสนาพุทธในรูปแบบที่ผูกติดมากับแนวคิดการปกครอง ทําให้สถานะศาสนาพุทธในรัฐก่อน ประวัติศาสตร์ของไทยนั้น มีความเชื่อมโยงกับพระมหากษัตริย์อยู่เสมอ ปรากฎอย่างชัดเจนในช่วงการปกครองรูปแบบ พ่อปกครองลูกยุคสุโขทัยสมัยของพ่อขุนรามคําแหงมหาราช ที่ทรงมีการจัดตั้งสมณศักดิ์ของสงฆ์ขึ้น ควบคู่ไปกับการวาง แบบแผนการปกครองคณะสงฆ์และนโยบายสนับสนุนศาสนาพุทธ ซึ่งได้รับแบบอย่างมาจากพระพุทธศาสนา นิกายเถร วาท ลัทธิลังกาวงศ์ จากลังกา หรือประเทศศรีลังกา ในปัจจุบัน14และส่งผลให้ พระมหากษัตริย์ในรัชสมัยต่อมาทรงมีพระ ราชกรณียกิจเกี่ยวกับการส่งเสริมและสนับสนุนศาสนาพุทธสืบเนื่องมาอาทิ การเสด็จทรงผนวชของพระมหากษัตริย์ที่ เริ่มต้นขึ้นในสมัยพระมหาธรรมราชาลิไทและเป็นแบบอย่างสืบเนื่องมาจนถึงปัจจุบัน เป็นต้น15 ในแง่ของ วัฒนธรรม ธรรมเนียม วิถีชีวิต โดยเฉพาะอย่างยิ่งความเกี่ยวโย้งกับสถาบันกษัตริย์หรือสถาบันทาง การเมืองทํ าให้ศาสนาพุทธนั้น ดํารงอยู่ในรัฐไทย หรืออาจจะกล่าวให้ถูกต้องคือดํารงอยู่ในบริเวณ แคว้น อาณาจักร ภูมิภาค ที่ค รั้งหนึ่งเคยตั้งอยู่ในประเทศไทยในปัจ จุบัน มาแล้วมากกว่าพั น ปี จนถึงยุค สุโขทั ยที่ถูกยอมรับ ในแง่ของ

กรมการศาสนา กระทรวงวัฒนธรรม, ประวัติความเป็นมาของศาสนาพระพุทธศาสนาและองค์การศาสนาต่างๆ ในประเทศไทย, เอกสารเผยแพร่, 2554, 121. 13 ส. ศิวรักษ์ (แปลและเรียบเรียง), ความเข้าใจเรื่องพระเจ้าอโศกและอโศกาวทาน, พิมพ์ครั้งที่ 2, กรุงเทพฯ: บริษัท เคล็ดไทยจํากัด, 2534. 14 กรมการศาสนา กระทรวงวัฒนธรรม, ประวัติความเป็นมาของศาสนาพระพุทธศาสนาและองค์การศาสนาต่างๆ ในประเทศไทย, เอกสารเผยแพร่, 126. 15 กรมการศาสนา กระทรวงวัฒนธรรม, ประวัติความเป็นมาของศาสนาพระพุทธศาสนาและองค์การศาสนาต่างๆ ในประเทศไทย, เอกสารเผยแพร่, 131. 12

223

ประวัติศาสตร์ด้านเอกสารหรือหลักฐานว่าเป็นจุดเริ่มต้นของประวัติศาสตร์ไทย หรือมากกว่าสองพันปี จนถึงยุคเริ่มต้น ของรัฐประชาชาติในชื่อที่เรียกว่าประเทศไทยในปัจจุบัน เมื่อรัฐไทยได้มีการพัฒนารูปแบบการปกครอง โดยการรับเอาแนวคิดเรื่องสิทธิเสรีภาพของรัฐประชาธิปไตยของ รัฐสมัยใหม่เข้ามา การปกครองของไทยก็มีการเปลี่ยนแปลงมาสู่ระบอบประชาธิปไตย มีการเกิดขึ้นของรัฐธรรมนูญและ บัญญัติเรื่องสิทธิเสรีภาพและความเท่าเทียม รวมไปถึงเสรีภาพในการนับถือศาสนา ซึ่งโดยนิตินัยอาจดูเหมือนว่ารัฐไทยจะ มี ก ารเปลี่ ย นแปลงในแง่ ค วามสั ม พั น ธ์ กั บ ศาสนาเฉกเช่ น เดี ย วกั น รั ฐ ประชาธิ ป ไตยอื่ น แต่ ในทางกลั บ กั น อิ ท ธิ พ ล ความสัมพันธ์ในรูปแบบรัฐศาสนาของรัฐไทยดั้งเดิม นั้นยังคงดํารงอยู่ เพียงแต่เปลี่ยนแปลงลักษณะไปตามปัจจัยทางการ เมืองหรือปัจจัยอื่นๆภายในรัฐเอง ด้ ว ยเหตุ ข้ า งที่ ก ล่ า วมาข้ างต้ น สถานะของศาสนาพุ ท ธในประเทศไทยจึ งมี ค วามเปลี่ ย นแปลงทั้ งทางด้ า น โครงสร้างและกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับศาสนาขึ้นอยู่กับปัจจัยหลายประการโดยเฉพาะอย่างยิ่ง การเปลี่ยนผ่านทาง การเมืองซึ่งถือว่าเป็นปัจจัยสําคัญทางประวัตศิ าสตร์ที่ทําให้เกิดการเปลี่ยนแปลงสถานะของศาสนาพุทธในแต่ละยุคสมัย 2.3 การปกครองคณะสงฆ์ในกฎหมายไทย กฎเกณฑ์หรือกฎระเบียบเป็นปรากฏการที่ย่อมเกิดขึ้นท่ามกลางกลุ่มมนุษย์ที่มีพัฒนาการณ์ด้านอารยธรรมทาง ความคิด จึงไม่ใช่เรื่องแปลกที่ในกลุ่มบุคลากรทางศาสนาผู้รักษาศีลเองก็ย่อมมีกฎเกณฑ์หรือกฎระเบียบที่บังคับหรือ หลักเกณฑ์การปฏิบัติตน เพื่อความเป็นระเบียบเรียบร้อย ในทางพุทธศาสนานั้นนอกจากพระวินัยปิฎกที่กําหนดเกี่ยวกับ ระเบียบหรือความเป็นอยู่ของบุคลากรในศาสนาแล้ว กฎหมายของรัฐก็เป็นสิ่งหนึ่งที่กลุ่มบุคคลเหล่านั้นที่ยังคงมีสถานะ เป็นประชากรรัฐต้องเคารพและเชื่อฟัง สิ่งที่สะท้อนถึงสถานะของศาสนาพุทธในรัฐไทยได้อย่างชัดเจนนั้นคือการปกครองคณะสงฆ์ ซึ่งมีวิวัฒนาการณ์ นับตั้งแต่การการกําเนิดขึ้นของสมณศักดิ์และองค์กรมหาเถรสมาคม การแตกแยกของนิกาย รวมไปถึงการเปลี่ยนแปลง รูปแบบการปกครองคณะสงฆ์ที่เกิดมาจากปัจจัยทางการเมือง เมื่อกล่าวถึงสถานะในทางกฎหมายของศาสนาพุทธในรัฐไทยนั้น เพื่อความรัดกุมของเนื้อหาจะขอกล่าวถึง เฉพาะตัวบทกฎหมายที่มีอิทธิพลและส่งผลกระทบมาสู่ศาสนาพุทธในปัจจุบันอย่างชัดเจนโดยเริ่มต้นจาก “กฎพระสงฆ์” ในรัชสมัยพระบาทสมเด็จพระพุทธยอดฟ้าจุฬาโลกมหาราช รัชกาลที่ 1 แห่งราชวงศ์จักรีที่ถูกบัญญัติมาเพื่อบังคับใช้แก่ สงฆ์ แ ละบุ ค คลที่ เกี่ย วข้อ งกั บ ศาสนาพุ ท ธซึ่งใจความสํ าคั ญ โดยรวมนั้ น เป็ น การกํ าหนดมาตราการและบทลงโทษที่ สอดคล้องกับเหตุการณ์เกี่ยวกับศาสนาในช่วงเวลาดังกล่าวโดยกฎพระสงฆ์ทุกฉบับถูกบัญญัติขึ้นในลักษณะที่มีที่มาที่ไป ร่วมไปถึงสาเหตุและปัจจัยของการบังคับใช้กฎนั้นในแต่ละเรื่อง รวมไปถึงมีการอ้างอิงถึงพระธรรมวินัยที่เป็นบทบัญญัติ ของพระสงฆ์โดยตรงทางศาสนาอยู่แล้ว เพียงแต่มีการเพิ่มบทลงโทษที่ร้ายแรงเข้ามา อาทิบัญญัติเกี่ยวกับการกําหนด ลักษณะความถูกต้องและข้อต้องห้ามในการเทศนาของพระสงฆ์พร้อมบทลงโทษสําหรับพระสงฆ์ที่ฝ่าฝืน16บัญญัติข้อห้าม ทั่วไปของภิกษุสามเณรและฆราวาสในหลาย เรื่องอาทิ การถวายปัจจัย หรือการรักษาดูดวง17บัญญัติห้ามให้ภิกษุสามเณร

16 17

กฎพระสงฆ์ฉบับที่ 1, สืบค้นวันที่ 22 มกราคา 2561, จาก http://www.watmoli.com/vittaya-1-section1/regulation-1.html กฎพระสงฆ์ฉบับที่ 6, สืบค้นวันที่ 22 มกราคา 2561, จาก http://www.watmoli.com/vittaya-1-section1/regulation-1.html

224

ทั้งปวงรับเงินหรือรับของฝากฆราวาส โดยมีโทษคือการถูกปาราชิกและลงโทษด้วยการเฆี่ยนตี18บัญญัติเรื่องการปาราชิก ซึ่งหากมีการกระทําความผิด อาจมีโทษถึงขั้นประหารรวมไปถึงลงโทษญาติของผู้กระทําด้วย19 ทว่าก็มีกฎพระสงฆ์บางส่วนที่ถูกบัญญัติขึ้นในรูปแบบอํานาจเหนือของรัฐในการจัดตั้งองค์กร นั้นคือ บทบัญญัติ ที่ให้มีการตั้งแต่พระราชาคณะและอธิการเพื่อจัดระเบียบพระสงฆ์เพื่อมิให้มีการอวดอุตริด รวมถึงระเบียบที่กําหนดขึ้น สําหรับการย้ายถิ่นพํานักของพระสงฆ์หรือสามเณร โดยมีการระบุวัตถุประสงค์สําคัญก็คือการสอดส่องดูแลผู้ไม่หวังดี “อย่าให้ มี ค นโกหกมารยาคิ ดทํ าร้ายแผ่น ดิ น แลพระศาสนาอย่าให้ มี ค นมาโกหก”20 ประกอบกั บ บทบั ญ ญั ติที่ ให้ พระราชาคณะและพระสงฆ์ที่มีหน้าที่เกี่ยวข้อง ตักเตือนหรือกําจัดภิกษุสามเณรที่ไม่ทํากิจวัตรหรือมีพฤติกรรมที่ไม่ เหมาะสม หากพระสงฆ์ที่มีหน้าที่ดังกล่าวไม่ปฏิบัติตาม ผู้ได้รับโทษคือญาติโยมของพระสงฆ์เหล่านั้น21 และโดยเฉพาะ อย่างยิ่งการสถาปนาอํานาจของพระสังฆราชหรือประมุขของสงฆ์ซึ่งทรงพระกรุณาโปรดเกล้าขึ้นมา22 บทบัญญัติเหล่านี้ล้วนการแสดงให้เห็นถึงการที่รัฐมีการแทรกแซงศาสนาโดยการบัญญัติกฎหมาย ที่เป็นการ บังคับใช้มาตราหรือบทลงโทษในการกระทําที่อาจไม่ใช่ความผิดในลักษณะสากล แต่เนื่องด้วยบริบทของศาสนาและ สถานการณ์ทางการเมืองในสมัยนั้นรัฐได้อ้างถึงเหตุจําเป็นดังกล่าวและเมื่อสถานะของศาสนาพุทธถูกกําหนดขึ้นให้อยู่ ภายใต้อํานาจของรัฐในลักษณะดังกล่าว จึงหลีกเลี่ยงไม่ได้ที่จะเป็นการสร้างบรรทัดฐานของสถานะดังกล่าว สืบมาจนถึง ยุคต่อมา ในยุคต่อมา หลังจากที่มีการปรับปรุงระบบกฎหมายให้เป็นกฎหมายสมัยใหม่ ตามแบบอย่างโลกตะวันออก ใน รัชสมัยของพระบาทสมเด็จพระจอมเกล้าเจ้าอยู่หัว รัชกาลที่ 423รัฐในสมัยนั้นได้นําแนวคิดการปกครองคณะสงฆ์ใน รูปแบบโบราณดังเดิม มาปรับให้มีประสิทธิภาพมากขึ้นโดยการบัญญัติพระราชบัญญัติ ลักษณะปกครองคณะสงฆ์ ร.ศ. 121 (พ.ศ.2445) ขึ้นมาและลักษณะสําคัญของพระราชบัญญัตินี้ คือการปฏิวัติวงการศาสนาใหม่ มีพระมหากษัตริย์ผู้อัคร ศาสนูปถัมภก และโดยเฉพาะอย่างยิ่งการเกิดขึ้นขององค์กรทางศาสนาที่เรียกว่า มหาเถรสมาคมซึ่งเกิดขึ้นจากองค์ ประชุมของพระสงฆ์ที่มียศชั้นผู้ใหญ่คือสมเด็จเจ้าคณะ มีหน้าที่ปรึกษาฝ่ายการพระศาสนาต่อพระมหากษัตริย์ และมี อํานาจปกครองคณะสงฆ์ส่วนกลางที่มีหน้าที่ปกครองดูแลกิจการคณะสงฆ์ทั่วราชอาณาจักร24 มีการบัญญัติถึงระเบียบ และวิธีการจัดตั้ง วัด เจ้า อาวาส รวมไปถึงการจัดระเบียบการปกครองคณะสงฆ์ส่วนภูมิภาคที่ล้วนแล้วแต่อยู่ภายใต้ อํานาจของพระมหากษัตริย์ โดยมาตราการแต่งตั้งส่วนใหญ่ ก็จะขึ้นอยู่กับพระราชดําริเห็นสมควร25และอีกสิ่งหนึ่งที่ น่าสนใจเกี่ยวกับกฎหมายฉบับนี้คือการแสดงเจตนารมณ์ของรัฐและการตีความศาสนา ในบทบัญญัติที่มีใจความว่า “พระราชบัญญัตินี้ไม่เกี่ยวด้วยนิกายสงฆ์ กิจและลัทธิเฉพาะในนิกายนั้น ๆ ซึ่งเจ้าคณะหรือสังฆนายก ในนิกายนั้นได้เคยมีอํานาจว่ากล่าวบังคับมาแต่ก่อนประการใด ก็ให้คงเป็นตามเคยทุกประการ แต่ การปกครองอันเป็นสามัญทั่วไปในนิกายทั้งปวง ให้เป็นไปตามพระราชบัญญัตินี้”26 กฎพระสงฆ์ฉบับที่ 2, สืบค้นวันที่ 22 มกราคา 2561, จาก http://www.watmoli.com/vittaya-1-section1/regulation-1.html กฎพระสงฆ์ฉบับที่ 5, สืบค้นวันที่ 22 มกราคา 2561, จาก http://www.watmoli.com/vittaya-1-section1/regulation-1.html 20 กฎพระสงฆ์ฉบับที่ 3, สืบค้นวันที่ 22 มกราคา 2561, จาก http://www.watmoli.com/vittaya-1-section1/regulation-1.html 21 กฎพระสงฆ์ฉบับที่ 4, สืบค้นวันที่ 22 มกราคา 2561, จาก http://www.watmoli.com/vittaya-1-section1/regulation-1.html 22 กฎพระสงฆ์ฉบับที่ 7, สืบค้นวันที่ 22 มกราคา 2561, จาก http://www.watmoli.com/vittaya-1-section1/regulation-1.html 23 แสวง บุญเฉลิมวิภาส, ประวัติศาสตร์กฎหมายไทย, กรุงเทพฯ: วิญญูชน, 2554, เชิงอรรถที่ 4, 149. 24 มาตรา 4 พระราชบัญญัติ ลักษณะปกครองคณะสงฆ์ ร.ศ.121 25 หมวดที่ 2-6 พระราชบัญญัติ ลักษณะปกครองคณะสงฆ์ ร.ศ.121 26 มาตรา 3 พระราชบัญญัติ ลักษณะปกครองคณะสงฆ์ ร.ศ.121 18 19

225

การกําเนิดขึ้นของธรรมยุติกนิกายที่มาจากแนวทางการตีความศาสนาพุทธในรูปแบบใหม่ ซึ่งเกิดขึ้นจากพระ ประสงค์ของพระบาทสมเด็จพระจอมเกล้าเจ้าอยู่หัวในขณะที่ทรงผนวชโดยเห็นว่าคณะสงฆ์ที่มีอยู่นั้นมีความบกพร่อง ประกอบกับเหตุผลที่เกี่ยวข้องกับปัจจัยทางการเมืองบางประการในช่วงเวลาดังกล่าว27 ในมาตราดังกล่าวจึงมีการพูดถึง การแบ่งแยกนิกายอย่างเป็นลายลักษณ์อักษรเป็นครั้งแรก โดยมีการบัญญัติถึงสิทธิพิเศษของนิกายบางนิกายให้ยังคง ปกครองตัวเองได้ดังเดิมภายใต้บริบทดังกล่าวมีการอธิบายถึงใน ประมวลพระนิพนธ์ เรื่อง การคณะสงฆ์ ของ สมเด็จพระ มหาสมณเจ้ า กรมพระยาวชิรญาณวโรรส ผู้ท รงดํ ารงตํา แหน่งสมเด็จ พระสังฆราชพระองค์ ที่ 10 ภายหลังจากการ ประกาศบังคับใช้กฎหมายด้งกล่าว มีการระบุไว้ว่า วัตถุประสงค์แท้จริงของบทบัญญัติดังกล่าวคือให้ธรรมยุติกนิกายที่เคย ได้พระบรมราชานุญาตให้ปกครองกันตามลําพังมาก่อนนั้น ยังคงมีอภิสทธิ์ดังเดิม เว้นแต่การปกครองสามัญทั่วไป เช่น อํานาจและหน้าที่ของบุคลากรทางศาสนา ที่ยังคงบังคับใช้ในทุกนิกาย28การบังคับใช้กฎหมายในรูปแบบนี้อาจดูเหมือนว่า เป็นการผ่อนปรนให้อิสระแก่นิกายในการปกครองตนเองพอสมควรแต่การดํารงอยู่ของกฎหมายในรูปแบบนี้นั้นย่อม เปรียบเสมือนเป็นการเปิดช่องให้รัฐมีการเลือกปฏิบัติ ในแง่ของการให้สิทธิพิเศษต่อนิกายบางเหนืออีกนิกายหนึ่ง จน นํามาซึ่งปัญหาความขัดแย้งในระหว่างนิกายในภายหลัง (ศึกษาเพิ่มเติมกรณีใน ความขัดแย้งระหว่าง ธรรมยุติกนิกาย และ มหานิกาย)29 จะเห็นได้ว่ากฎหมายฉบับดังกล่าวเป็นการเน้นย้ําความสัมพันธ์ในรูปแบบที่ศาสนาอยู่ภายใต้อํานาจของรัฐให้ ชัดเจนยิ่งขึ้น ด้วยการสถาปนาอํานาจและก่อตั้งองค์กรศาสนาที่มีอํานาจปกครองเชื่อมโยงกับสถาบันหลักของรัฐใน ช่วงเวลานั้นคือ สถาบันพระมหากษัตริย์อีกทั้งยังมีการแสดงเจตนารมณ์ของการตีความศาสนาโดยการสนับสนุนนิกาย ผ่านบทบัญญัติของกฎหมายและกฎหมายฉบับนี้ถูกบังคับใช้ สืบเนื่องมาจนถึงภายหลังการปฏิวัติสยามเมื่อปี พ.ศ. 2475 ภายหลังจากการปฏิวัติการปกครองในปี พ.ศ. 2475 ที่มีการเปลี่ยนแปลงระบอบการปกครองจากระบอบ สมบูรณาญาสิทธิราชย์ไปสู่ระบอบประชาธิปไตยอันเป็นที่นิยมแพร่หลายในยุคสมัยนั้นถึงแม้จะได้มีการยกเลิกบรรดาศักดิ์ ขุน หลวง พระ พระยา เพื่อมุ่งหวังให้เกิดความเสมอภาคกันภายใต้กฎหมายตามแนวคิดของรัฐประชาธิปไตยสมัยใหม่ แต่ กลับไม่มีการยกเลิกสมณศักดิ์ของสงฆ์แต่อย่างใด30 นั้นหมายความว่าการปฏิวัติดังกล่าวไม่มีผลต่อระบบความสัมพันธ์ ระหว่างรัฐไทยและศาสนาพุทธที่ยังคงดํารงอยู่และกฎหมายพระราชบัญญัติ ลักษณะปกครองคณะสงฆ์ ร.ศ.121 ยังคง มีผลบังคบใช้ต่อไป ทําให้ลักษณะความสัมพันธ์ระหว่างรัฐไทยกับศาสนาพุทธในช่วงเวลานั้นยังคงไม่สอดคล้องกับแนวคิด ความเป็ น รั ฐ ประชาธิ ป ไตยสมั ย ใหม่ องค์ ก รสงฆ์ ห รื อ สถาบั น ยั ง คงอยู่ ภ ายใต้ ก ารควบคุ ม ของรั ฐ ต่ า งกั บ ประเทศ ประชาธิปไตยอื่นในยุคสมัยเดียวกันจึงเป็นเหตุผลที่ทําให้เกิดเหตุการณ์ที่ พระสงฆ์บางส่วนได้มีการเรียกร้องให้รัฐ ใช้หลัก เสรีภาพ ความเสมอภาค เพื่อที่จะให้พระสังฆราชอยู่ใต้รัฐธรรมนูญเช่นเดียวกับกษัตริย์ และนํามาซึ่งการเคลื่อนไหวของ ยุวสงฆ์ไทยที่เรียกว่าคณะคณะปฏิสังขรณ์การพระศาสนาโดยส่วนใหญ่เป็นพระสงฆ์ที่อยู่ในมหานิกายในจังหวัดพระนคร และธนบุรีในสมัยนั้นนําไปสู่การเรียกร้องให้มีพระราชบัญญัติคณะสงฆ์ฉบับใหม่31

ศรีสุพร ช่วงสกุล. ความเปลี่ยนแปลงของคณะสงฆ์ : ศึกษากรณีธรรมยุติกนิกาย (พ.ศ. 2368 - พ.ศ. 2464), วิทยานิพนธ์อักษรศาสตรม หาบัณฑิต, บัณฑิตวิทยาลัย: จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, 2530, 4 - 10. 28 คะนึงนิตย์ จันทบุตร, การเคลื่อนไหวของยุวสงฆ์ไทยรุ่นแรก พ.ศ. 2477 - 2484, พิมพ์ครั้งที่ 2, กรุงเทพฯ: โรงพิมพ์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2528, 35. 29 คะนึงนิตย์ จันทบุตร, การเคลื่อนไหวของยุวสงฆ์ไทยรุ่นแรก พ.ศ. 2477 - 2484, บทที่ 1. 30 ประกาศใน ราชกิจจานุเบกษา เล่ม 59 ตอนที่ 33 หน้า 1089 เมื่อ 19 พฤษภาคม 2485 31 รายละเอียดและเอกสารอ้างอิงทั้งหมดปรากฏใน คะนึงนิตย์ จันทบุตร, การเคลื่อนไหวของยุวสงฆ์ไทยรุ่นแรก พ.ศ. 2477 - 2484. 27

226

การกํ า เนิ ด ขึ้ น ของ พระราชบั ญ ญั ติ ค ณะสงฆ์ พ.ศ.2484 นั้ น ได้ ส ะท้ อ นฐานความคิ ด ทางการเมื อ งของ สั ง คมไทยในยุ ค นั้ น ที่ ส ะท้ อ นแนวคิ ด ประชาธิ ป ไตยสมั ย ใหม่ อ ย่ า งชั ด เจนโดยมี ส าระสํ า คั ญ คื อ การรื้ อ โครงสร้ า ง ความสัมพันธ์ภายในองค์กรสงฆ์ขึ้นใหม่ทั้งหมด ตั้งแต่ลําดับสูงสุดอย่างพระสังฆราชลงมา แม้ภายในกฎหมายดังกล่าว ยังคงมีการระบุให้ อํานาจของสมเด็จพระสังฆราชนั้นมีความเด่นชัดมากขึ้น32 แต่สมเด็จพระสังฆราชนั้นก็ทรงบัญชาการ คณะสงฆ์โดยลําพังพระองค์เองไม่ได้ เพราะมีการแบ่งโครงสร้างการบริหารการปกครองใหม่โดยใช้หลักการแบ่งแยก อํานาจ และคานอํานาจระหว่างกัน ในรูปแบบที่เรียกว่า สังฆสภา33 ซึ่งเป็นการบัญญัติที่มีการอ้างอิงแนวคิดที่สอดคล้อง กับหลักการแบ่งแยกและถ่วงดุลอํานาจอันเป็นหลักการสําคัญของระบอบประชาธิปไตยนอกจากการตั้งแต่สังฆสภา ที่ทํา หน้าที่นิติบัญญัติออกฎคณะสงฆ์ ยังมีสังฆมนตรี มีอํานาจบริหารคณะสงฆ์ และมีคณะวินัยธรทําหน้าที่ฝ่ายตุลาการ34 การ มาถึงของกฎหมายดังกล่าวก็จะดูสอดคล้องกับหลักการของประชาธิปไตยที่เฟื่องฟูในรัฐไทยสมัยนั้น และตัวกฎหมาย มักจะถูกยอมรับว่าเป็นฉบับที่สมบูรณ์แบบและเหมาะสมกับศาสนาพุทธในประเทศไทยอยู่เสมอ อีกทั่งยังสามารถที่จะ ปรับเข้าได้กับอุดมการณ์ของศาสนาพุทธในส่วนของการอยู่ภายใต้รัฐที่มีลักษณะยืดหยุ่นได้ในระดับที่พอดีนั้นคือการอยู่ ภายใต้อํานาจรัฐเพียงในส่วนที่เป็นธรรมและสมเหตุสมผล แต่อย่างไรก็ตามหนึ่งข้อเท็จจริงที่สะท้อนออกมาจากการเกิดขึ้นของกฎหมายดังกล่าวก็คือถึงแม้จะมีการรับเอา แนวคิดประชาธิปไตยมาปรับใช้กับศาสนาพุทธผ่านบทบัญญัติของกฎหมายก็ตาม แต่ก็เป็นการแสดงให้เห็นว่า ศาสนา พุทธในไทยนั้น ยังคงมีความสัมพันธ์ยึดติดอยู่กับรัฐและไม่สามารถจะแยกออกจากกันได้ ยังคงถูกแทรกแซงในการกําหนด โครงสร้างการบริหารปกครองภายในของคณะสงฆ์โดยรัฐไทยเห็น ได้จ ากการที่พระมหากษั ตริย์ยังคงเป็น ผู้มีอํานาจ สถาปนาและแต่งตั้งสมเด็จพระสังฆราช35 จึงเป็นผลให้รูปแบบการปกครองของคณะสงฆ์ในรัฐไทยนั้น ยังคงมีโอกาสที่จะ ถูกแปรเปลี่ยนได้อยู่ตลอดเวลาโดยอ้างอิงรูปแบบจากอุดมการณ์ทางการเมืองของรัฐในช่วงเวลานั้นๆ หรืออาจกล่าวได้ว่า รูป แบบการปกครองคณะสงฆ์ ไทยนั้ น สามารถที่ จ ะเปลี่ ยนไปได้ เสมอเมื่ อมี การเปลี่ยนผ่านอํ านาจทางการเมื อง ซึ่ ง ข้อเท็จจริงนี้ก็ปรากฏให้เห็นอย่างชัดเจนในการกําเนิดขึ้นของกฎหมาย พระราชบัญญัติ คณะสงฆ์ พ.ศ. 2505 ในกฎหมายพระราชบัญญัติคณะสงฆ์ พ.ศ. 2505 นั้นเนื้อหาของตัวกฎหมายมีการยกเลิกระบบ "สังฆสภา" ที่ เดิมทีมีการกระจายอํานาจเพื่อให้เกิดการถ่วงดุลการปกครองภายในคณะสงฆ์ ไปให้อํานาจปกครองเบ็ดเสร็จขึ้นอยู่กับ พระสังฆราชและมหาเถระสมาคม36 หลักการแบ่งแยกอํานาจจึงถูกทําลายและเกิดการผูกขาดอํานาจแต่เพียงในมหาเถร สมาคมอีกทั้งยังเป็นการเน้นยําถึงอํานาจรัฐที่มีอยู่เหนือศาสนาในบัญ ญัติเรื่องการสถาปนาสมเด็จพระสังฆราชนั้น ที่ นอกจากพระมหากษัตริย์ยังคงทรงเป็นทั้งผู้สถาปนาสมเด็จพระสังฆราชแล้ว37ยังมีการบัญญัติถึงการพ้นจากตําแหน่งของ สมเด็จพระสังฆราช ซึ่งหนึ่งในเงื่อนไขนั้นคือ ทรงพระกรุณาโปรดเกล้าให้ออกจากตําแหน่ง38ทําให้รูปแบบการปกครอง คณะสงฆ์กลับไปอยู่ในรูปแบบเช่นเดียวกับ พระราชบัญญัติ ลักษณะปกครองคณะสงฆ์ ร.ศ.121

หมวด 1 พระราชบัญญัติคณะสงฆ์ พ.ศ. 2484 หมวด 2 พระราชบัญญัติคณะสงฆ์ พ.ศ. 2484 34 พระมหาวรชัย กลีงโพธิ์, การปกครองคณะสงฆ์ไทยตามพระราชบัญญัติคณะสงฆ์ พ.ศ. 2484, วิทยานิพนธ์อักษรศาสตรมหาบัณฑิต, บัณฑิตวิทยาลัย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, 2539. 35 มาตรา 5 พระราชบัญญัติคณะสงฆ์ พ.ศ. 2484 36 มาตรา 18 พระราชบัญญัติคณะสงฆ์ พ.ศ. 2505 37 มาตรา 7 พระราชบัญญัติคณะสงฆ์ พ.ศ. 2505 38 มาตรา 11(4) พระราชบัญญัติคณะสงฆ์ พ.ศ. 2505 32 33

227

กฎหมายฉบับนี้สะท้อนข้อเท็จจริงที่กล่าวถึงไปก่อนหน้าที่ว่าสถานะของศาสนาพุทธในรัฐไทยนั้นไม่มีความ มั่น คง สามารถแปรเปลี่ยนไปตลอดเวลาขึ้นอยู่กับ รัฐในช่วงเวลานั้น ซึ่งเป็น ผลมาจากการเปลี่ยนผ่านทางการเมือง ลักษณะของรัฐในช่วงที่มีการประกาศใช้ พระราชบัญญัติคณะสงฆ์ พ.ศ. 2505คือในสมัยที่ปกครองโดยสฤษดิ์ ธนะรัชต์ ที่ได้ทําการรัฐประหารยืดอํานาจของรัฐบาลชุดก่อนหน้า อันเป็นที่ทราบกันดีว่าเป็นรัฐที่มีลักษณะการใช้อํานาจเบ็ดเสร็จ ในการปกครองหรือแก้ปัญหา รวมไปถึงมีการแก้ปัญหาความขัดแย้งในองค์กรศาสนาโดยอาศัยอํานาจรัฐเข้ามาเกี่ยวข้อง (ศึกษาเพิ่มเติมในกรณี พระพิมลธรรม)39ลักษณะของกฎหมายพระราชบัญญัติคณะสงฆ์ฉบับนี้จึงถูกบัญญัติขึ้นโดยสะท้อน แนวทางการใช้อํานาจเบ็ดเสร็จของรัฐ การปกครองภายในของคณะสงฆ์จึงเป็นรูปแบบเดียวกันที่จําลองมาจากรูปแบบ การใช้อํานาจของรัฐ โดยมีศูนย์กลางของอํานาจอยู่ที่มหาเถรสามาคม ภายหลั ง มี ก ารแก้ ไขเพิ่ ม เติ ม ในปี พระราชบั ญ ญั ติ ค ณะสงฆ์ พ.ศ.2505 ในปี พ.ศ. 2535 ก็ มี ก ารแก้ ไ ข รายละเอียดการปกครองคณะสงฆ์บางส่วนอาทิ การดําเนินการในกรณีที่พระสังฆราชพ้นจากตําแหน่ง หรือขั้นตอนการตั้ง แต่งผู้ป ฎิ บัติหน้ าที่ แทนสมเด็จ พระสังฆราช40ระเบี ยบการบางอย่างในมหาเถรสมาคม41หรือ การปกครองคณะสงฆ์ ท้องถิ่น42 ระเบียบวัดทั่วไปและบทกําหนดโทษ43แต่ทั้งหมดทั้งมวลก็เป็นเพียงการแก้ไขเพียงในส่วนปลีกย่อยที่ไม่ได้มีการ เปลี่ยนแปลงในส่วนของโครงสร้างการปกครองคณะสงฆ์ที่อํานาจปกครองเบ็ดเสร็จขึ้นอยู่กับพระสังฆราชและมหาเถระ สมาคมแต่อย่างใด อีกทั้งยังมีการเน้นย้ําอํานาจดังกล่าวผ่านการแก้ไขบทบัญญัติหนึ่งในหมวดการปกครองสงฆ์โดยมี ใจความเพิ่มเติมว่า “คณะสงฆ์ต้องอยู่ภายใต้การปกครองของมหาเถรสมาคม”44 จากเดิมที่มีเพียงแต่ “การจัดระเบียบ การปกครองคณะสงฆ์ให้เป็นไปตามที่กําหนดในกฎมหาเถรสมาคม”45 กฎหมายหลักฉบับดังกล่าวยังคงมีผลบังคับใช้มามากกว่า 50 ปีจนถึงปัจจุบัน ในปี 2545 ได้มีการจัดตั้ง สํานักงานพระพุทธศาสนาแห่งชาติขึ้นโดยเป็นหน่วยงานราชการที่ไม่สังกัดสํานัก นายกรัฐมนตรี หรือกระทรวงและทบวงใดๆ เพื่อวัตถุประสงค์ในการส่งเสริมพัฒนาพุทธศาสนาและดูแลรักษาศาสนสมบัติ 46 ในปี 2560 หน่วยงานดังกล่าว ได้รับงบประมาณ มากกว่า 5,054,929,800 ล้านบาทมีพันธกิจหลักหลายประการที่เป็น ส่งเสริมและเผยแผ่ศาสนาพุทธ รวมไปถึง การดําเนินการให้ประเทศไทยเป็นศูนย์กลางทางพระพุทธศาสนาโลก47 ในขณะ ที่กรมการศาสนาซึ่งสังกัดกระทรวงวัฒ นธรรมและมีพันธกิจเกี่ยวกับศาสนาทุกศาสนาโดยไม่เฉพาะเจาะจงนั้น ได้รับ งบประมาณเพียง 326,267,300 บาท48

รายละเอียดและเอกสารอ้างอิงทั้งหมดปรากฏในหัวข้อเรื่อง “โค่นพระพิมลธรรม”, แสวง อุดมศรี, การปกครองคณะสงฆ์ไทย, กรุงเทพฯ: มหาจุฬาลงกรณราชวิทยาลัย, 295 - 308. 40 มาตรา 4 และ 5 พระราชบัญญัติคณะสงฆ์ (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2535 41 มาตรา 8 และ 9 พระราชบัญญัติคณะสงฆ์ (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2535 42 มาตรา 10 พระราชบัญญัติคณะสงฆ์ (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2535 43 มาตรา 11-16 พระราชบัญญัติคณะสงฆ์ (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2535 44 มาตรา 9 พระราชบัญญัติคณะสงฆ์ (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2535 45 มาตรา 20 พระราชบัญญัติคณะสงฆ์ พ.ศ. 2505 46 มาตรา 21 (3) พระราชบัญญัติ ปรับปรุงกระทรวง ทบวง กรม พ.ศ. 2545 47 สํานักงบประมาณ สํานักนายรัฐมนตรี, เอกสารงบประมาณ ฉบับที่ 3 งบประมาณรายจ่าย ฉบับปรับปรุง ตามพระราชบัญญัติ งบประมาณรายจ่าย ประจําปีงบประมาณ พ.ศ. 2560 เล่มที่ 11. 24 - 27. 48 มาตรา 20 พระราชบัญญัติงบประมาณรายจ่าย ประจําปีงบประมาณ พ.ศ. 2560 39

228

ตัวเลขงบประมาณดังกล่าวหากอ้างอิงกับจํานวนผู้นับถือศาสนาในประเทศไทยผลลัพธ์ที่ออกมาย่อมมีความ สอดคล้องในทางสถิติ49 แต่ในแง่ของความเป็นกลางทางด้านศาสนานั้น พฤติกรรมอุปถัมภ์ของรัฐย่อมเป็นลักษณะที่มีการ ผูกขาดและมีแนวโน้มที่จะมีการเลือกปฎิบัติ โดยเฉพาะจุดมุ่งหมายที่จะส่งเสริมศาสนาพุทธให้เกินขอบเขตของศาสนา ด้วยการนําศาสนาพุทธมาเป็นเงื่อนไขในการส่งเสริมและเอื้อประโยชน์ให้แก่รัฐโดยตรงภายใต้พันธกิจ“การดําเนินการให้ ประเทศไทยเป็นศูนย์กลางทางพระพุทธศาสนาโลก” 2.4 สถานะของพุทธศาสนาและการเปลี่ยนผ่านทางการเมืองในปัจจุบัน ผลลัพธ์ของการบรรลุซึ่งการบังคับใช้อํานาจก็คือการทําให้อํานาจเก่าเสื่อมสลายเลื่อนหายไปเพื่อทําให้อํานาจที่ ถูกสถาปนาขึ้นมาใหม่มีความชอบธรรม ไม่ว่าจะเป็นวิธีการที่เลวร้ายหรือเป็นธรรมนั้นก็มักจะนํามาสู่ความเปลี่ยนแปลง เสมอ เฉกเช่น การยึดอํานาจและรัฐประหารในรัฐไทยแทบทุกครั้ง ถึงแม้จะไม่ได้รับความยินยอมจากประชาชนส่วนใหญ่ หรือเป็นการตัดสินใจของกลุ่มคนเพียงไม่กี่คนก็ตามแต่สิ่งที่เป็นผลพ่วงตามมานั้นคือการทําลายรัฐธรรมนูญหรือกฎหมาย สู งสุ ด ของประเทศที่ บั ง คั บ ใช้ ร่ว มกั น เพื่ อ เป็ น ช่ อ งทางทํ า ให้ เกิ ด รัฐ ธรรมนู ญ ฉบั บ ใหม่ ที่ มี วัต ถุ ป ระสงค์ เพื่ อ แสดงถึ ง เจตนารมณ์ของผู้กระทําการในแต่ละครั้ง เมื่อรัฐไทยต้องกลับ เข้าสู่ก ารปกครองในระบอบเผด็จการทหารในทางพฤตินัยอีกครั้ง จากการเกิดขึ้นของ รัฐประหารในปี พ.ศ. 2557และการมาถึงซึ่งรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ คือ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 รวมไปถึงการแก้ในกฎหมายคณะสงฆ์ครั้งหลังสุดใน พระราชบัญญัติคณะสงฆ์ (ฉบับที่ 3) พ.ศ. 2560 ทําให้เกิดคําถาม ที่สําคัญนั้นคือ สถานะของศาสนาพุทธในรัฐไทยจะมีความเปลี่ยนแปลงไปในทิศทางใด และจะส่งผลกระทบแก่ใครบ้าง การแก้ไขพระราชบัญญัติคณะสงฆ์ในครั้งนี้ มีวัตถุประสงค์ในการเปลี่ยนแปลงบทบัญญัติสําคัญในเรื่องเดียวนั้น คือ การแต่งตั้งสมเด็จพระสังฆราช ที่กลับไปใช้การตั้งแต่งโดยการสถาปนาจากพระมหากษัตริย์และให้นายกรัฐมนตรีลง นามรับสนองพระบรมราชโองการเพียงขั้นตอนเดียวเท่านั้น เช่นเดียวกับ พระราชบัญญัติคณะสงฆ์ พ.ศ.2505 ฉบับ ดังเดิมก่อนมีการแก้ไขในปี พ.ศ. 2535 ซึ่งเป็นการแก้ไขกฎหมายเพื่อการแต่งตั้งสมเด็จสังฆราชองค์ใหม่และยุติความ ขัดแย้งในเรื่องที่เกี่ยวกับการแต่งตั้งสมเด็จพระสังฆราชโดยตรง50 (ศึกษาเพิ่มเติมในกรณี การตั้งสังฆราชองค์ที่ 20)51การ ตัดขั้นตอนเสนอชื่อสมเด็จพระสังฆราชของมหาเถรสมาคมและนายกรัฐมนตรีออกและให้อํานาจสถาปนาประมุขสูงสุด ของคณะสงฆ์อยู่ที่พระมหากษัตริย์นั้น ถือว่าเป็นการเน้นย้ําพระราชอํานาจของพระมหากษัตริย์ที่มีความสัมพันธ์กับ ศาสนาพุทธ โดยเฉพาะอย่างยิ่งในช่วงเวลาของการเปลี่ยนผ่านรัชกาล หากลองเรามองย้อนไปศึกษารัฐธรรมนูญตั้งแต่ฉบับแรกที่มีในรัฐไทย ก็จะพบว่ามีการบัญญัติถึงสถานะของ ศาสนาพุทธไว้อย่างมีนัยยะและผูกไว้กับสถาบันพระมหากษัตริย์ ปรากฏในรัฐธรรมนูญฉบับที่มีวัตถุประสงค์บังคับใช้ถาวร ในทุกฉบับนับตั้งแต่ฉบับแรกในปี พ.ศ.2475 โดยมีการบัญญัติเนื้อหาระบุไว้ว่า “พระมหากษัตริย์ทรงเป็นพุทธมามกะ

สํานักงานสถิติแห่งชาติ, รายงานสถิติรายปี ประเทศไทย พ.ศ. 2559 ของ สํานักงานสถิติแห่งชาติ ระบุว่าในปี พ.ศ. 2557 มีประชากรที่ อายุ 13 ปีขึ้นไปนับถือศาสนาพุทธจํานวน 53,650,541 คน จากจํานวนประชากรทั้งหมด 65,124,716 คน ในปีดังกล่าว, สืบค้นวันที่ 10 กุมภาพันธ์ 2561, จาก http://service.nso.go.th/nso/nsopublish/pubs/e-book/esyb59/files/assets/basichtml/index.html#240 50 มาตรา 3 พระราชบัญญัติคณะสงฆ์ (ฉบับที่ 3) พ.ศ. 2560 51 มติขนสุดสัปดาห์, (2560), มีเหตุการณ์เกิดขึ้นมากมาย…ก่อนที่เราจะมี “สังฆราชองค์ที่ 20” ในรัชกาลที่ 10, สืบค้นวันที่ 20 กุมภาพันธ์ 2561, จาก http://www.matichonweekly.com/column/article_24481 49

229

และทรงเป็นอัครศาสนูปถัมภก”52คําว่าพุทธมามกะนั้นมีความหมายว่าผู้ที่รับเอาพระพุทธเจ้าเป็นของตน หรือในอีก ความหมายนั้ น คือผู้ป ระกาศตนว่านั บ ถือพระพุ ท ธเจ้า53 และในส่วนของ อัค รศาสนูป ถัม ภก นั้น ก็มีความหมายถึงผู้ ทะนุบํารุงศาสนา54แม้จะไม่ได้มีการระบุถึงการทะนุบํารุงศาสนาใดอย่างเฉพาะเจาะจง และสามารถตีความให้ครอบคลุม ทุกศาสนาก็ตาม แต่ใน กฎมณเฑียรบาลว่าด้วยการสืบราชสันตติวงศ์ พ.ศ.2467อันเป็นบทบัญญัติที่บัญญัติถึงกฎเกณฑ์ ในการสืบราชสันตติวงศ์ไทยที่ยังคงมีการบังคับใช้ในการสืบราชสันตติวงศ์ครั้งหลังสุดกลับมีการบัญญัติเงื่อนไขที่ระบุไว้ว่า เจ้านายผู้เป็นเชื้อพระบรมราชวงศ์ ที่ไม่สามารถทรงเป็นอัครพุทธศาสนูปถัมภกได้นั้น ให้ยกเว้นจากลําดับสืบราชสันตติ วงศ์55 และบทบัญญัติดังกล่าวยังคงไม่ได้ถูกแก้ไขแม้จะมีการเปลี่ยนแปลงการปกครองไปสู่ระบอบประชาธิปไตย นั่น หมายความว่ารัฐไทยได้มีการประกาศถึงเจตนามรณ์อย่างชัดเจนว่าศาสนาพุทธมีความเชื่อมโยงกับสถาบันสูงสุดของ ประเทศ นั้นคือสถาบันกษัตริย์ ซึ่งสะท้อนอุดมคติดั้งเดิมที่เป็นอิทธิพลมาตั้งแต่อาณาจักรที่เกี่ยวข้องกับรัฐไทยในอดีต นั้น คือ “ธรรมราชา” ต่อมาในแง่ของเสรีภาพในการนับถือศาสนา ถึงแม้ในรัฐธรรมนูญทุกฉบับจะไม่มีการระบุศาสนาพุทธให้เป็น ศาสนาประจําชาติอย่างชัดเจนก็ตาม รวมไปถึงใน รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 มีก็การบัญญัติถึง เสรีภาพในการนับถือและประกอบพิธีกรรมตามหลักศาสนา แต่มีข้อยกเว้นคือต้องไม่เป็นปฏิปักษ์ต่อหน้าที่ของปวงชน ชาวไทย ไม่เป็นอันตรายต่อความปลอดภัยของรัฐ และไม่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน56 บทบัญญัติในลักษณะดังกล่าวหากเป็นในบริบทของรัฐปกครองในรูปแบบประชาธิปไตย และมีความสัมพันธ์กับศาสนาใน ลักษณะของรัฐฆราวาสโดยทั่วไปนั้น ก็ดูเหมือนเป็นบทบัญญัติเกี่ยวกับความมั่นคงของรัฐในรูปแบบสามัญทั่วไป แต่หาก ในรัฐที่ศาสนาถือมีความสําคัญในระดับสถาบันสูงสุดก็อาจกลายเป็นบทบัญญัติที่มีโอกาสก่อให้เกิดการตีความที่นําไปสู่ ปัญหาในภายหลัง ซึ่งรัฐไทยนั้น ใน รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550มีบทบัญญัติที่ระบุถ้อยคําที่เน้นย้ําถึง ความสําคัญของศาสนาพุทธว่าเป็นศาสนาที่ประชากรในประเทศนับถือกันมาตั้งแต่อดีต57 และแม้ว่าว่ารัฐธรรมนูญฉบับ ดังกล่าวนั้นจะถูกยกเลิกและแทนที่ด้วยการประกาศใช้ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.2560 ก็ตาม แต่ใน บทบัญ ญัติของรัฐธรรมนูญฉบับใหม่นี้ยังคงมีการนําถ้อยคําดังกล่าวกลับมาใช้อีกทั้งมีการปรับปรุงแก้ไขเพิ่มเติมโดยมี ใจความว่า “ในการอุปถัมภ์และคุ้มครองพระพุทธศาสนาอันเป็นศาสนาที่ประชาชนชาวไทยส่วนใหญ่นับถือมาช้า นาน รัฐพึงส่งเสริมและสนับสนุนการศึกษาและการเผยแผ่หลักธรรมของพระพุทธศาสนาเถรวาท เพื่อให้เกิดการพัฒนาจิตใจและปัญญา และต้องมีมาตรการและกลไกในการป้องกันมิให้มีการบ่อน ทําลายพระพุทธศาสนาไม่ว่าในรูปแบบใด และพึงส่งเสริมให้พุทธศาสนิกชนมีส่วนร่วมในการดําเนิน มาตรการหรือกลไกดังกล่าวด้วย”58

นับตั้งแต่ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรสยาม พ.ศ.2475 ถึง รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 ทุกฉบับบัญญัติว่า “พระมหากษัตริย์ทรงเป็นพุทธมามกะและทรงเป็นอัครศาสนูปถัมภก” เว้นแต่ใน รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2519 และฉบับที่มี วัตถุประสงค์บังคับใช้เป็นการชั่วคราว 53 พจนานุกรมพุทธศาสตร์ ฉบับประมวลธรรมปิฎก (ป.อ.ปยุตโต) 54 พจนานุกรม ฉบับราชบัณฑิตยสถาน พ.ศ. 2554 55 มาตรา 11 กฎมณเฑียรบาลว่าด้วยการสืบราชสันตติวงศ์ พ.ศ. 2467, ราชกิจจานุเบกษา เล่ม 41, 2467, 195. 56 มาตรา 31 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.2560 57 มาตรา 79 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.2550 58 มาตรา 67 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.2560 52

230

บทบัญญัติดังกล่าว มีการเพิ่มเติมประเด็นในสองส่วนสําคัญ คือการใช้ถ้อยคําระบุว่า “พระพุทธศาสนาเถร วาท” โดยนิกายเถรวาทหรือหนึ่งในนิกายที่จัดให้อยู่ในกลุ่มนิกายหินยานนั้น ถูกนํามาเป็นแบบอย่างของศาสนาพุทธในรัฐ ไทยนับแต่สมัยของ พ่อขุนรามคําแหงมหาราช เมื่อ พ.ศ. 1820 เห็นได้อย่างชัดเจนจากแนวคิดการตั้งสมณศักดิ์และการ ปกครองคณะสงฆ์ที่ส่งอิทธิพลสืบเนื่องมาถึงปัจจุบัน59และในแง่ของการเป็นนิกายที่แท้จริงของนิกายเถรวาทในพุทธ ศาสนาไทยนั้ น ถู ก เน้ น ย้ํ า โดยเจตนารมณ์ ข องคณะกรรมการร่ า งรั ฐ ธรรมนู ญ ผู้ ร่ า งบั ญ ญั ติ นี้ เอง ผ่ า นโฆษกของ คณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญ โดยมีการให้เหตุผลผ่านข้อความว่า “ที่ต้องกําหนดลงไปว่า เป็นพระพุทธศาสนาเถรวาท เพราะต้องการให้เกิดความชัดเจน เพราะเป็นนิกายที่คนไทยนับถือ เวลานี้ศาสนาพุทธมีหลายนิกายและนับวันจะมีนิกาย มีลัทธิใหม่ๆ ลัทธิแผลงๆ เกิดขึ้นมากมาย จึงต้องการให้กําหนดไว้ให้ชัดเจนว่า ศาสนาพุทธที่รัฐพึงสนับสนุนคือเถรวาท เพื่อรักษาพุทธแท้ตามพระไตรปิฎก ซึ่งเรื่องนี้ก็ไม่เกี่ยวกับเสรีภาพในการนับถือศาสนาของประชาชน ทุกคนยังสามารถ เลือกนับถือศาสนาใดก็ได้ ส่วนที่กําหนดนี้เป็นเรื่องของหน้าที่ของรัฐเท่านั้น”60 เป็นการแสดงให้เห็นถึงการพยายามจะ นิยามหรือตีความศาสนาพุทธโดยรัฐ และอาจนําไปสู่ปัญหาการเลือกปฏิบัติอันมาจากการอุปถัมภ์และคุ้มครองศาสนา อย่างเฉพาะเจาะจงแก่พุทธศาสนานิกายเถรวาท ในอนาคต ประกอบกับอีกส่วนของบทบัญ ญั ติคือ การบั ญ ญั ติถึง “มาตรการและกลไกในการป้องกัน มิให้มีการบ่อ น ทําลายพระพุทธศาสนาไม่ว่าในรูปแบบใด” อันเป็นการใช้ถ้อยคําที่มีลักษณะเป็นการเปิดโอกาสให้รัฐมีการเลือกปฏิบัติ ทางนโยบายหรือการบังคับใช้กฎหมายต่อกลุ่มศาสนาพุทธนิกายอื่นหรือศาสนาอื่นที่อาจถูกตีความว่าเป็นการบ่อนทําลาย พุทธศาสนาโดยในกรณีลักษณะเดียวกันนี้ครั้งหนึ่งในอดีต สมณะโพธิรักษ์และสํานักสันติอโศกที่มีการประกาศไม่ขึ้นต่อ ตรงต่อการปกครองของคณะสงฆ์ไทยรวมไปถึงมีการปฏิบัติธรรมเผยแพร่ธรรมตลอดจนมีวัตรปฏิบัติที่แตกต่างจากคณะ สงฆ์ไทยจนนํามาซึ่ง มติเอกฉันท์ในการประชุมของมหาเถรสมาคมที่ชี้ว่าเป็นการบ่อนทําลายพุทธศาสนา และการฟ้องร้อง จากเจ้าพนักงานอัยการในทางอาญา ในฐานความผิด แต่งกายเลียนแบบสงฆ์ สนับสนุนและบวชให้โดยไม่มีอํานาจตาม กฎหมายคณะสงฆ์61 บทบัญญัติทั้งสองดังกล่าวมานํามาวิเคราะห์กับเหตุการณ์และบริบทความสัมพันธ์ของรัฐไทยกับศาสนาพุทธใน อดีต จะพบว่ารัฐไทยมีท่าทีสนับสนุนและให้ความสําคัญกับพุทธศาสนานิกายเถรวาทโดยถือเป็นบรรทัดฐานความถูกต้อง ของนิยามศาสนาพุทธผ่านการบัญญัติกฎหมาย และมีท่าทีการแสดงออกถึงการต่อต้านนิกายหรือลัทธิที่อยู่นอกเหนือจาก คํานิยามผ่านองค์กรมหาเถรสมาคมซึ่งมีความสัมพันธ์กับเชื่อมโยงกับสถาบันพระมหากษัตริย์และรัฐไทยมาอยู่เสมอ สถานะของศาสนาพุทธในปัจจุบันภายหลังการเปลี่ยนผ่านอํานาจทางการเมือง ยังคงมีลักษณะที่อยู่ภายใต้การ ควบคุมของรัฐเช่นเดิม แต่สิ่งที่ทําให้สถานะของสถานะของศาสนาพุทธมีความซับซ้อนมากยิ่งขึ้นนั้นคือ การที่ศาสนาพุทธ เริ่มกลายเป็นกลไกทางอํานาจของรัฐไทยอย่างสมบูรณ์แบบ เมื่อประเมินจากตัวบทกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับพุทธศาสนาใน ปั จ จุ บั น นั้ น ก็ อ าจสรุป ได้ ว่า รัฐ ไทยให้ ค วามสํ า คั ญ กั บ ศาสนาพุ ท ธเป็ น สถาบั น หลั ก ของชาติ เสมอ ปรากฏให้ เห็ น ใน อุดมการณ์เรื่อง ชาติ ศาสนา พระมหากษัตริย์ โดยการเน้นย้ําถึงความเชื่อมโยงและความความสัมพันธ์เชิงวัฒนธรรมและ โดยเฉพาะอย่างยิ่งสถาบันพระมหากษัตริย์ แต่เป็นความสัมพันธ์ลักษณะที่ศาสนาพุทธเป็นเพียงสัญลักษณ์ของความ กรมการศาสนา กระทรวงวัฒนธรรม, ประวัติความเป็นมาของศาสนาพระพุทธศาสนาและองค์การศาสนาต่างๆ ในประเทศไทย, เอกสารเผยแพร่, 126. 60 คมชัดลึก, (2559), ทําไมต้องกําหนด “พระพุทธศาสนาเถรวาท”, สืบค้นวันที่ 20 กุมภาพันธ์ 2561, จาก http://www.komchadluek.net/news/politic/228583 61 Manager Online, (2548), ย้อนปม “มหาเถรฯ “ฟัน”สันติอโศก” 16 ปีก่อน, สืบค้นวันที่ 20 กุมภาพันธ์ 2561, จาก https://mgronline.com/politics/detail/9480000053449 59

231

ศักดิ์สิทธิ์หรือความชอบธรรมในการใช้อํานาจปกครอง อีกทั้งพฤติกรรมของรัฐไทยนับ ตั้งแต่อดีตที่มีการตีความและ แบ่งแยกลักษณะนิกายคําสอนของศาสนาที่รัฐเห็นว่าเป็นสิ่งที่ถูกต้องแล้วจึงให้การสนับสนุน ถูกทําให้ชัดเจนมากยิ่งขึ้นใน รัฐธรรมนูญฉบับ ล่าสุด การบัญ ญัติมาตรการที่คุ้มครองศาสนาจึงเป็นการเปิดโอกาสให้เกิดการใช้อํานาจในทางที่ผิด วัตถุประสงค์ และเพิ่มโอกาสที่จะเกิดความขัดแย้งในทางศาสนาอันเนื่องมาจากการเลือกปฏิบัติของรัฐเองในอนาคต 3. บทสรุปและข้อเสนอแนะ แม้ว่าในบางประเทศจะมีศาสนาเป็นสถาบันหลักที่สําคัญ หรือในบางประเทศศาสนาอาจจะเป็นองค์ประกอบที่ มีความสําคัญ น้อยที่สุดในกลไกการบริหารและการปกครองของรัฐ แต่คําถามที่สําคัญ ที่สุดคือในรัฐไทยนั้นศาสนามี ความจําเป็นมากน้อยเพียงใดที่ต้องมีการควบคุมศาสนาพุทธให้เป็นไปภายใต้กลไกของรัฐ ศาสนาพุทธในไทยถึงแม้จะมี ความสําคัญในเชิงประวัติศาสตร์ การดํารงและสืบทอดอํานาจ รวมทั้งการบริหารประเทศ แต่ความเชื่อมโยงเหล่านั้นกลับ เป็นเพียงการสร้างความชอบธรรมหรือเพิ่มพูนความศักดิสิทธิ์ของผู้มีอํานาจเท่านั้น เมื่อยุคสมัยที่เปลี่ยนผันไปและรูปแบบ การปกครองสมัยใหม่ ที่อํานาจการตัดสินใจถูกกระจายให้ประชาชนมีส่วนร่วม ความศักดิ์สิทธิ์ที่ถูกเน้นย้ําไปที่สถาบัน เดียว จึงเป็นสิ่งที่ล้าสมัยและหมดซึ่งความน่าเชื่อถือ โลกสมัยใหม่ที่เปิดโอกาสให้กับเสรีภาพและทางเลือกใหม่ อาจทําให้เกิดทางเลือกที่หลากหลายในแง่ของการ ดํารงชีวิต ทําให้ศาสนาอาจไม่ใช่ปัจจัยที่สําคัญในการดําเนินชีวิตอีกต่อไป ศาสนาพุทธ ที่มีแนวคิดสําคัญที่การไม่ยึดติด ยึดหยุ่นและแปรผันได้กับทุกวัฒนธรรมและเทคโนโลยีสมัยใหม่มุ่งเน้นไปที่การศึกษาเข้าใจตนเอง เพื่อนําไปสู่การหลุดพ้น การทําให้ศาสนาพุทธเป็นอิสระต่อการควบคุมของรัฐ ย่อมเป็นผลดีต่ออนาคตของตัวศาสนาเอง การทํานุบํารุงศาสนาใน แง่ของวัฒนธรรม ศิลปะ ย่อมเป็นผลดีกว่าศาสนาพุทธมากกว่าการแทรกแซงเพื่อควบคุมการปกครองภายในศาสนา อีก ทั้งยังเป็นผลดีต่อรัฐในแง่ของการจัดสรรงบประมาณฟุ่มเฟือยและลดช่องทางสู่ปัญหาความขัดแย้งที่อาจจะเกิดขึ้นจาก การเลือกปฏิบัติ บรรณานุกรม กฎพระสงฆ์ฉบับที่ 1-7 กฎมณเฑียรบาลว่าด้วยการสืบราชสันตติวงศ์ พ.ศ. 2467 กรมการศาสนา กระทรวงวัฒนธรรม. (2554). ประวัติความเป็นมาของศาสนาพระพุทธศาสนาและองค์การศาสนาต่างๆ ในประเทศไทย. เอกสารเผยแพร่. คมชัดลึก. (2559). ทําไมต้องกําหนด “พระพุทธศาสนาเถรวาท”. สืบค้นวันที่ 20 กุมภาพันธ์ 2561, จาก http://www.komchadluek.net/news/politic/228583 คะนึงนิตย์ จันทบุตร. (2528). การเคลื่อนไหวของยุวสงฆ์ไทยรุ่นแรก พ.ศ. 2477 - 2484. (พิมพ์ครั้งที่ 2.). กรุงเทพฯ: มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์. พจนานุกรม ฉบับราชบัณฑิตยสถาน พ.ศ. 2554 พจนานุกรมพุทธศาสตร์ ฉบับประมวลธรรมปิฎก พระไตรปิฎก 232

พระมหาวรชัย กลีงโพธิ์. (2539). การปกครองคณะสงฆ์ไทยตามพระราชบัญญัติคณะสงฆ์ พ.ศ. 2484, วิทยานิพนธ์ อักษรศาสตรมหาบัณฑิต, บัณฑิตวิทยาลัย: จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย. พระราชบัญญัติคณะสงฆ์ (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2535 พระราชบัญญัติคณะสงฆ์ (ฉบับที่ 3) พ.ศ. 2560 พระราชบัญญัติคณะสงฆ์ พ.ศ. 2484 พระราชบัญญัติคณะสงฆ์ พ.ศ. 2505 พระราชบัญญัติงบประมาณรายจ่าย ประจําปีงบประมาณ พ.ศ. 2560 พระราชบัญญัติปรับปรุงกระทรวง ทบวง กรม พ.ศ. 2545 พระราชบัญญัติลักษณะปกครองคณะสงฆ์ ร.ศ. 121 มติขนสุดสัปดาห์. (2560). มีเหตุการณ์เกิดขึ้นมากมาย…ก่อนที่เราจะมี “สังฆราชองค์ที่ 20” ในรัชกาลที่ 10. สืบค้นวันที่ 20 กุมภาพันธ์ 2561, จาก https://www.matichonweekly.com/column/ article_24481 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรสยาม พ.ศ. 2475 ถึง รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 ราชกิจจานุเบกษา เล่ม 59. (2485). ตอนที่ 33 หน้า 1089. ศรีสุพร ช่วงสกุล. (2530). ความเปลี่ยนแปลงของคณะสงฆ์: ศึกษากรณีธรรมยุติกนิกาย (พ.ศ. 2368 - พ.ศ. 2464). วิทยานิพนธ์อักษรศาสตรมหาบัณฑิต. บัณฑิตวิทยาลัย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย. ศิลป์ชัย เชาว์เจริญรัตน์. (2558). ศาสนาวิทยา และศาสนายุคโพสท์โมเดิร์น. (พิมพ์ครั้งที่ 3.). กรุงเทพฯ: สถาบันศาสน วิทยามูลนิพันธกิจชุมชน. สํานักงบประมาณ สํานักนายรัฐมนตรี. (2560). เอกสารงบประมาณ ฉบับที่ 3 งบประมาณรายจ่าย ฉบับปรับปรุง ตาม พระราชบัญญัติงบประมาณรายจ่าย ประจําปีงบประมาณ พ.ศ. 2560. เล่มที่ 11. สุลักษณ์ ศิวรักษ์. (2534). ความเข้าใจเรื่องพระเจ้าอโศกและอโศกาวทาร. (พิมพ์ครั้งที่ 2.). กรุงเทพฯ: บริษัท เคล็ดไทย จํากัด. แสวง บุญเฉลิมวิภาส. (2554). ประวัติศาสตร์กฎหมายไทย. กรุงเทพฯ: วิญญูชน, เชิงอรรถที่ 4. แสวง อุดมศรี. (ม.ป.ป.). การปกครองคณะสงฆ์ไทย. กรุงเทพฯ: โรงพิมพ์มหาจุฬาลงกรณ์ราชวิทยาลัย. อรรถกถา มหาวรรคม Constitution of the Islamic Republic of Iran Constitution of the United States of America Lemon v. Kurtzman. (1971). 403 U.S. 602.

233

Manager Online. (2548). ย้อนปม “มหาเถรฯ “ฟัน” สันติอโศก” 16 ปีก่อน. สืบค้นวันที่ 20 กุมภาพันธ์ 2561, จาก https://mgronline.com/politics/detail/9480000053449 Penny, J. Meyers. (1999). Lemon is Alive and Kicking: Using the Lemon Test to Determine the Constitutionality of Prayer at High School Graduation Ceremonies. 34 Val. U. L. Rev. 231. Available at: http://scholar.valpo.edu/vulr/vol34/iss1/6 Pew Research Center. (2017). Many Countries Favor Specific Religions, Officially or Unofficially. Retrieved 22 January 2018, from http://www.pewforum.org/2017/10/03/many-countries-favorspecific-religions-officially-or-unofficially/

234

พ.ร.บ. คอมฯ : กฎหมายคอมฯ หรือ กฎหมายคุ้มครองความมั่นคง Computer-related Crime Act: for "Cyber Security" or "State Security" ? วิชญาดา อําพนกิจวิวัฒน์ Wichayada Amponkitwivat นักศึกษาปริญญาโท คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ จังหวัดเชียงใหม่ 50202 ประเทศไทย Faculty of law, Chiang Mai University, Chiang Mai Province 50202 Thailand อีเมลล์: Wichayada.nunorn@gmail.com Email: Wichayada.nunorn@gmail.com

บทคัดย่อ พ.ร.บ. ว่าด้วยอาชญากรรมทางคอมพิวเตอร์ถูกเสนอครั้งแรกเมื่อ พ.ศ. 2541 และมีการพิจารณาเรื่อยมา จนกระทั่ง การพิจารณาจากคณะกรรมการกฤษฎีกา ได้ถูกแก้ไขเปลี่ยนชื่อเป็น พ.ร.บ. ว่าด้วยการกระทําความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ พ.ศ. 2550 เมื่อมีการบังคับใช้ พ.ร.บ. ดังกล่าว ทําให้เกิดปัญหาหลายประการติดตามมา เช่น บทบัญญัติที่สามารถตีความได้ อย่างกว้างขวาง ขอบเขตที่ไม่ได้กําหนดไว้อย่างชัดเจน หรือบทลงโทษที่มีการกําหนดโทษไว้อย่างรุนแรง ทําให้มีผู้ออกมาโต้แย้ง ถึง พ.ร.บ. ว่าด้วยการกระทําความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ พ.ศ. 2550 กันอย่างกว้างขวาง บทความนี้จึงต้องการศึกษาวัตถุประสงค์ การถกเถียง และผลกระทบที่เกิดขึ้นจากการบังคับใช้ของกฎหมายดังกล่าว นับตั้งแต่ขั้นตอนของการจัดทําร่าง พ.ร.บ. ว่าด้วยอาชญากรรมคอมพิวเตอร์ขึ้นเป็นครั้งแรก จนกระทั่งเปลี่ยนมาเป็น พ.ร.บ. ว่า ด้วยการกระทําความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ พ.ศ. 2550 ทั้งในประเด็นด้านเนื้อหาของกฎหมาย บทลงโทษ และขอบเขตการ บังคับใช้ของกฎหมายว่ามีลักษณะอย่างไร เพื่อชี้ให้เห็นถึงความแตกต่างของกฎหมายดังกล่าวนี้ว่าได้มีความเปลี่ยนแปลงไป อย่างสําคัญ คําสําคัญ: พ.ร.บ. ว่าด้วยการกระทําความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์, ร่างพ.ร.บ. อาชญากรรมทางคอมพิวเตอร์ , กฎหมาย คอมพิวเตอร์ Abstract The Computer Crime Act was adopted for the first time in B.E. 2541 (1998). In the very beginning, it was named the Computer Crime Act. After a review by the Council of State, its name was amended to the Computer-Related Crime Act B.E. 2550 (2007). Since the Computer-Related Crime Act B.E. 2550 (2007) was in effect, various problems have emerged namely vague provisions which leave rooms for broad interpretation, vague scopes of law enforcement, and severe penalty. Owing to such problems, many people have been criticizing the Computer-Related Crime Act B.E. 2550 (2007). This article seeks to comprehend the objectives of the law, and debates on the law and the impacts of law enforcement focusing on the process of drafting the Computer Crime Act until the period where the concerned act became the Computer-Related Crime Act B.E. 2550 (2007). It attempts 235

to cover issues related to the substance of the laws, the characteristics of the penalty, and the scopes of law enforcement in order to pinpoint the differences between the above-mentioned laws in order to portray the significant changes. Keywords: Computer-related Crime Act, Draft Computer Crime Act, Computer Law 1. บทนํา “...ในฐานะที่เป็นคนไทยรู้สึกสะเทือนใจและไม่คาดฝันว่าจะเกิดขึ้นได้ เป็นข้อความที่หมิ่นพระบรมเด ชานุภาพที่รุนแรงมากๆเลย ซึ่งทําให้กระผมมีความรู้สึกว่าแย่มากครับ แล้วเราก็ไม่มีกฎหมายที่จะไป ควบคุมสิ่งเหล่านี้โดยตรงจริงๆ พอกระผมเข้ามาที่กระทรวงไอซีทีก็ทราบว่ามีกฎหมาย 4 ฉบับที่ร่างไว้ เรียบร้อยพร้อมที่จะเสนอได้ กระผมก็เลยได้ดําเนินการเสนอเข้า ครม. แล้วก็ด้วยความที่เป็นคนใจ ร้อน ผมก็เลยกราบเรียน ครม. ว่าขอให้เป็นเรื่องด่วน...” สิทธิชัย โภไคยอุดม1 บทบั ญ ญั ติ เ กี่ ย วกั บ การกระทํ า ความผิ ด ทางคอมพิ ว เตอร์ ถู ก ร่ า งขึ้ น ครั้ ง แรกโดยคณะกรรมการ เฉพาะกิจยกร่างกฎหมายเกี่ยวกับอาชญากรรมทางคอมพิวเตอร์2 มีวัตถุประสงค์เพื่อที่จะกําหนดมาตรการในการลงโทษ ผู้กระทําความผิดต่อระบบการทํางานของคอมพิวเตอร์ ระบบข้อมูล และระบบเครือข่าย ในการร่างกฎหมายเกี่ยวกับ คอมพิวเตอร์นั้นถูกแก้ไขเปลี่ยนแปลงมาหลายครั้งหลายคราว รวมถึงยังมีระยะเวลาในการจัดทําร่างกฎหมายยาวนานถึง 9 ปี (ตั้งแต่ปี 2541 – ปี 2549) แต่มีการเร่งพิจารณากฎหมายเพื่อจะประกาศใช้ในระยะเวลาไม่ถึง 1 ปี ซึ่งก็เป็นที่น่า สังเกตว่าในการจัดทําร่างกฎหมายและการเร่งพิจารณากฎหมายเพื่อออกมาบังคับใช้นั้น มีนัยแอบแฝงอย่างไรหรือไม่ เมื่อพระราชบัญญัติว่าด้วยการกระทําความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ 2550 (ต่อไปผู้เขียนขอเรียกสั้นๆว่า พ.ร.บ. คอมพิ ว เตอร์ 2550) ถู ก ประกาศใช้ ก็ถูก โต้แ ย้ ง และมีก ารวิพากษ์ วิจ ารณ์กัน อย่า งแพร่ ห ลาย ถึง ตัว บทบัญ ญั ติทาง กฎหมาย การบั ง คั บ ใช้ ก ฎหมาย และขอบเขตของการบั ง คั บ ใช้ ก ฎหมายที่ ดู จ ะกว้ า งขวางเสี ย เหลื อ เกิ น อี ก ทั้ ง พระราชบัญ ญัติดังกล่า วยัง เป็นกฎหมายใหม่ พนักงานเจ้า หน้า ที่ที่มีอํา นาจตามพระราชบัญญัติยังไม่มีค วามรู้ค วาม เชี่ยวชาญเพียงพอในการปฏิ บัติหน้าที่ ที่สําคัญ หน่วยงานที่มีความเกี่ยวข้องโดยตรงอย่าง “สํานัก กํากับ ดูแลการใช้ เทคโนโลยีสารสนเทศ” ของกระทรวงไอซีที ยังไม่มีพนักงานเจ้าหน้าที่ผู้รับผิดชอบในการปฏิบัติการ โดยตําแหน่งดังกล่าว ยังถูกแต่งตั้งขึ้นในปี 2552 เมื่อกฎหมายดัง กล่า วออกมาบัง คับ ใช้ไ ด้ในช่วงระยะเวลาหนึ่ ง ประกอบกั บ เจ้ า พนัก งานผู้รับ ผิด ชอบตาม พระราชบัญญัติถูกแต่งตั้งขึ้นในหลายๆส่วนงานของรัฐ พ.ร.บ. คอมพิวเตอร์ 2550 ดังกล่าว กลับถูกบังคับใช้ในฐานะของ “กฎหมายจอมบล๊อก”3 เมื่อดูจากสถิติการบังคับใช้พระราชบัญญัติดังกล่าวในการปิดกั้นเว็บไซต์ ในปี 2552 มีจํานวน

สิทธิชัย โภไคยอุดม รัฐมนตรีว่าการกระทรวงเทคโนโลยีสารสนเทศและการสื่อสาร ได้กล่าวไว้ในรายงานการประชุมสภานิติบัญญัติแห่งชาติ ครั้งที่ 6/2549 วันพุธ ที่ 15 พฤศจิกายน 2549 ณ ตึกรัฐสภา, หน้า 49 2 คําสั่งคณะกรรมการเทคโนโลยีสารเทศแห่งชาติ ที่ 11/2542 เรื่อง แต่งตั้งคณะอนุกรรมการเฉพาะกิจยกร่างกฎหมายเกี่ยวกับอาชญากรรม ทางคอมพิวเตอร์ จํานวน 22 คน 3 iLaw, วิธีการทางเทคนิค ในการปิดกัน ้ สื่อออนไลน์หรือ “บล็อคเว็บ”, สืบค้นวันที่ 2 มี.ค. 2561 ,จาก https://ilaw.or.th/node/4325. 1

236

มากถึง 28,706 URL และในปี 2553 จํานวน 45,357 URL ตามลําดับ4 ซึ่งได้สอดคล้องกับสถานการณ์ทางการเมืองใน ขณะนั้ น ด้ ว ย ที่มี เ หตุค วามขัด แย้ ง เกิ ด ขึ้ น จากหลายฝ่ า ย มี ก ารโต้ แ ย้ ง แสดงความคิ ด เห็ น จากฝ่ า ยต่า งๆ ผ่า นพื้ น ที่ อินเตอร์เน็ต อย่างเช่น การแสดงความคิดเห็นผ่านทางเว็บบอร์ด5 ของประชาไท หรือ ฟ้าเดียวกัน ต่อมาในปี 2554 ที่ สถานการณ์ทางการเมืองเริ่มสงบลง ส่งผลให้จํานวนของการปิดกั้นเว็บไซต์ก็ลดลงด้วย ทําให้ปี 2555 และ ปี 2556 มี จํานวนการปิดกั้นเว็บไซต์ และจํานวนของคดีลดลงตามลําดับเช่นกัน6 จนเกิ ด การเปลี่ ย นแปลงอี ก ครั้ ง ในช่ ว งการรั ฐ ประหาร ปี 2557 โดยการนํ า ของ พล.อ. ประยุ ท ธ์ จันทร์โอชา ที่ออกมาทําการยึดอํานาจในนาม “คณะรักษาความสงบแห่งชาติ” (คสช.)7 พ.ร.บ. คอมพิวเตอร์ 2550 ถูก บังคับใช้ในการดําเนินคดีและการปิดกั้นเว็บไซต์เป็นจํานวนมากอีกครั้ง โดยมีการตีความขยายตัวบทกฎหมายไปกว้างมาก กว่าเดิม ไม่เพียงการปิดกั้นเว็บไซต์เท่านั้นแต่ยังรวมไปถึงการฟ้องร้องดําเนินคดีด้วย และพระราชบัญญัติดังกล่าวมักถูกใช้ ควบคู่ไปกับกฎหมายอาญาในมาตรา 112 และ มาตรา 116 จนเป็นเหมือนรูปแบบของการฟ้องร้องดําเนินคดีในกรณีที่มี ผู้กระทําการผ่านช่องทางโซเชียลเน็ตเวิร์ค เช่น ผู้โพสข้อความลงในเฟสบุ๊ค (Facebook) โดยข้อความดังกล่าวนั้นเข้าข่าย ความผิดฐานหมิ่นประมาทพระมหากษัตริย์ หรือเกี่ยวกับความมั่นคงแห่งราชอาณาจักร ตัวอย่างเช่น ในช่วงเดือนตุลาคม ปี 2559 หญิงพิการ ตาบอดทั้งสองข้าง ชื่อ นูรฮายาตี ถูกพนักงานสอบสวนออกหมายจับ และตั้งข้อกล่าวหาตามมาตรา 112 และมาตรา 14(3) ตาม พ.ร.บ. คอมพิวเตอร์ 2550 เนื่องจากเธอโพสต์ลิงค์บทความ ของ ใจ อึ้งภากรณ์ และแสดงความคิดเห็นบนเฟสบุ๊คในลักษณะเข้าข่ายผิดกฎหมาย8 ร.ท. หญิง สุณิสา ได้โพสต์ข้อความเฟสบุ๊ค วิพากษ์ วิจารณ์ พล.อ. ประยุ ท ธ์ จั น ทร์ โ อชา เกี่ ย วกั บ การเปิ ด ทําเนียบต้อนรับนักดนตรีที่อยู่ระหว่างทํากิจกรรมวิ่งเพื่อระดมทุนให้โรงพยาบาล แต่กลับไม่ยอมให้ชาวบ้านที่คัดค้าน โรงไฟฟ้าเพทาเข้าพบ ทําให้ พ.อ. บุรินทร์ ทองประไพ นายทหารฝ่ายกฎหมายของคณะรักษาความสงบแห่งชาติ เข้าร้อง ทุกข์กล่าวโทษ ต่อพนักงานสอบสวนกองปราบปรามในความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 116 และความผิด ตาม พ.ร.บ. คอมพิวเตอร์ 2550 ในมาตรา 14(2)9 พระสนิทวงศ์โพสต์ข้อความบนเฟสบุ๊คในทํานองว่า เจ้าหน้าที่ทหาร ตํารวจ ไม่กล้าเปิดทางให้รถพยาบาล เพราะต้องรอคําสั่งจากดีเอสไอ ทําให้ลูกศิษย์ซึ่งป่วยเป็นโรคหอบหืด ต้องเสียชีวิตภายในวัด จากกรณีนี้เจ้าหน้าที่ขอให้

สาวตรี สุขศรี, อาชญากรรมคอมพิวเตอร์? : งานวิจัยหัวข้อ “ผลกระทบจากพระราชบัญญัติว่าด้วยการกระทําความผิดเกี่ยวกับ คอมพิวเตอร์ พ.ศ. 2550 และนโยบาลของรัฐกับสิทธิเสรีถาพในการแสดงความคิดเห็น”, กรุงเทพฯ : โครงการการอินเตอร์เน็ตเพื่อ กฎหมายประชาชน (ilaw), 2555, หน้า 63. 5 เว็บบอร์ด (Webboard) หมายถึง พื้นที่ในการแลกเปลี่ยนข้อมูลข่าวสาร การสนทนา การพูดคุยกันในหัวข้อต่างๆ โดยมีลักษณะเป็นพื้นที่ บนอินเตอร์เน็ต และอาจจะมีชื่อเรียกอื่นๆว่า กระดานข่าว กระดานสนทนา เป็นต้น (คําอธิบายดังกล่าวเป็นการสรุปความเข้าใจของผู้เขียน เอง – ไม่สามารถนําไปใช้อ้างอิงได้) 6 สาวตรี สุขศรี, อาชญากรรมคอมพิวเตอร์? : งานวิจัยหัวข้อ “ผลกระทบจากพระราชบัญญัติว่าด้วยการกระทําความผิดเกี่ยวกับ คอมพิวเตอร์ พ.ศ. 2550 และนโยบาลของรัฐกับสิทธิเสรีถาพในการแสดงความคิดเห็น”, หน้า 63. 7 ไทยรัฐออนไลน์, “ย้อนนาทีประยุทธ์ทุบโต๊ะยึดอํานาจสู่รัฐประหาร”. หนังสือพิมพ์ไทยรัฐ; 23 พ.ค. 2557, จาก https://www.thairath.co.th/content/424643. 8 iLaw, นูรฮายาตี: หญิงตาบอดแชร์บทความเว็บเลี้ยวซ้าย. สืบค้นวันที่ 2 มี.ค. 2561, จากhttps://freedom.ilaw.or.th/case/813. 9 iLaw. หมวดเจี๊ยบ: โพสต์เฟสบุ๊ควิจารณ์ คสช. สืบค้นวันที่ 2 มี.ค. 2561. จาก https://freedom.ilaw.or.th/case/811. 4

237

ศาลอาญาออกหมายจับพระสนิทวงศ์ด้วยกฎหมายอาญา มาตรา 116 มาตรา 326 และมาตรา 328 และความผิดตาม พ.ร.บ. คอมพิวเตอร์ 2550 มาตรา 14 (1)10 พ ฤ ท ธิ์ น ริ น ท ร์ นั ก ด น ต รี จั ง ห วั ด อุ บ ล ร า ช ธ า นี ถู ก ก ล่ า ว ห า ว่ า โ พ ส ต์ ข้ อ ค ว า ม บ น เ ฟ ส บุ๊ ค สามบัญชี รวมทั้งหมดเก้าข้อความ โดยถูกแจ้งข้อกล่าวหาว่าผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 112 และความผิด ตาม พ.ร.บ. คอมพิวเตอร์ 2550 มาตรา 14(3) ซึ่งคดีนี้เป็นคดีแรกที่ศาลวางบทลงโทษตาม มาตรา 112 และ พ.ร.บ. คอมพิวเตอร์ 2550 แยกออกจากกัน ทําให้พฤทธิ์นรินทร์ต้องรับโทษมากขึ้น ในขณะที่คดีอื่นๆ ศาลจะพิจารณาว่าเป็นการ กระทํากรรมเดียวผิดกฎหมายหลายบท ลงโทษตามมาตรา 112 ซึ่งเป็นบทหนักสุดเพียงบทเดียว11 จะเห็นว่า พ.ร.บ. คอมพิวเตอร์ 2550 ถูกบังคับใช้ในเรื่องเกี่ยวกับความมั่นคงแห่งราชอาณาจักรและความผิด ฐานหมิ่นประมาทพระมหากษัตริย์เป็นส่วนใหญ่ ซึ่งการแจ้งข้อกล่าวหานั้นไม่เพียงแต่ความผิดตามประมวลกฎหมาย อาญาเท่านั้น มักจะถูกแจ้งข้อกล่าวหาร่วมกับพระราชบัญญัติดังกล่าวไปด้วย จากสิ่งที่เกิดขึ้นนั้นทําให้เกิดการวิพากษ์ วิจารณ์หนักมากยิ่งขึ้นจากกลุ่มที่ไม่เห็นด้วยกับกฎหมายฉบับดังกล่าว จากการวิพากษ์ วิจารณ์ว่าเป็นกฎหมายจอมบล็อก สู่การเป็นกฎหมายที่ถูกใช้เป็นเครื่องมือของรัฐบาลในการจํากัดสิทธิและเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นของประชาชน การบังคับใช้กฎหมายร้ายแรงขึ้นทุกขณะ ผู้บังคับใช้กฎหมายตีความกว้างจนไปกระทบต่อสิทธิและเสรีภาพของ ประชาชน จนในบางครั้งกฎหมายดังกล่าวก็ถูกบังคับใช้เป็นเหมือนเครื่องมือในการข่มขู่ประชาชน ไม่ให้ออกมาโต้แย้ง คั ด ค้ า น กั บ รั ฐ บาล หรื อ เป็ น การสร้ า งความกลั ว ให้ กั บ ประชาชน เพราะเมื่ อ ประชาชนถู ก แจ้ ง ข้ อ หาตาม พ.ร.บ. คอมพิวเตอร์ 2550 แล้ว จะต้องถูกฟ้องร้องดําเนินคดี และส่วนใหญ่มักจะไม่ได้รับอนุญาตให้ประกันตัว รวมถึงเมื่อดําเนิน กระบวนการพิจารณาของศาลแล้วนั้น โทษที่ลงมักจะมีอัตราโทษที่สูงมาก ทําให้ประชาชนบางส่วนไม่กล้าแสดงความ คิดเห็นบนพื้นที่สาธารณะอีก อย่างไรก็ตาม สําหรับบทความนี้มิได้ศึกษาการบังคับใช้ของกฎหมายว่าไปกระทบถึงสิทธิและเสรีภาพในการ แสดงความคิดเห็นของประชาชนหรือไม่อย่างไร แต่ต้องการศึกษาถึงวัตถุประสงค์ของกฎหมาย ผ่านการถกเถียงที่เกิดขึ้น ในสภานิติบัญญัติแห่งชาติ ในขณะที่พิจารณากฎหมายดังกล่าว รวมถึงผลกระทบที่เกิดขึ้นของ พ.ร.บ. คอมพิวเตอร์ 2550 ด้ ว ย เพื่ อ ให้ เ ห็ น ถึ ง ความแตกต่ า งของกฎหมายตั้ ง แต่ ร่ า งกฎหมายฉบั บ แรกที่ เ กี่ ย วกั บ คอมพิ ว เตอร์ จนถึ ง พ.ร.บ. คอมพิวเตอร์ 2550 ว่ามีการเปลี่ยนแปลงไปอย่างมีนัยสําคัญอย่างไร 2. จากร่าง พ.ร.บ. อาชญากรรมคอมฯ สู่ ร่าง พ.ร.บ. คอมพิวเตอร์ ร่า ง พระราชบั ญ ญั ติว่ า ด้ ว ยอาชญากรรมทางคอมพิ ว เตอร์ พ.ศ. ... (ต่ อ ไปผู้ เขีย นขอเรี ยกว่า ร่า ง พ.ร.บ. อาชญากรรมคอมฯ) เป็ น หนึ่ ง ในกฎหมายเทคโนโลยี ส ารเทศ 6 ฉบั บ ที่ ค ณะรั ฐ มนตรี ไ ด้ มี ม ติ เ ห็ น ชอบต่ อ นโยบาย เทคโนโลยีสารสนเทศแห่งชาติ ในปี 2539 ในขณะนั้นความเจริญก้าวหน้าทางด้านเทคโนโลยีก็เริ่มเข้าสู่ประเทศไทยมาก ยิ่งขึ้น และเพื่อพัฒนาสังคมและเสริมสร้างความแข็งแกร่งทางด้านธุรกิจอุตสาหกรรมและการค้าระหว่างประเทศ โดยจะ

iLaw. พระสนิทวงศ์: คดีโพสต์เฟสบุ๊คเรื่องคนตายในวัดธรรมกาย. สืบค้นวันที่ 2 มี.ค. 2561. จาก https://freedom.ilaw.or.th/case/780 11 iLaw. พฤทธิ์นรินทร์: คดี 112 จากการโพสต์เฟสบุ๊ค. สืบค้นวันที่ 2 มี.ค. 2561. จาก https://freedom.ilaw.or.th/case/354#detail 10

238

ก้าวเข้าสู่ยุคเศรษฐกิจใหม่แห่งศตวรรษที่ 2112 ด้วยแล้ว จึงต้องออกกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับคอมพิวเตอร์หรือเทคโนโลยี สารสนเทศ เพื่อรองรับและสอดคล้องกับสถานการณ์ภายในประเทศในขณะนั้น เมื่อมีนโยบายในการออกกฎหมายเทคโนโลยีดังกล่ าวแล้วจึงได้แ ต่งตั้ง คณะอนุกรรมการเฉพาะกิจ ยกร่ า ง กฎหมายเกี่ ย วกั บ อาชญากรรมทางคอมพิ ว เตอร์ ในคํ า สั่ ง คณะกรรมการเทคโนโลยี ส ารเทศแห่ ง ชาติ ที่ 11/2542 จํานวน 22 คน13 ในการยกร่างกฎหมาย มีการกําหนดหลักการของการร่าง พ.ร.บ. อาชญากรรมคอมฯ ขึ้น เพื่อ “กําหนดมาตรการทางอาญาในการลงโทษผู้กระทําความผิดต่อระบบการทํางานของคอมพิวเตอร์ ระบบข้อมูล และระบบเครือข่าย ซึ่งในปัจจุบันยงไม่มีบทบัญญัติของกฎหมายฉบับใดกําหนดว่าเป็น ความผิด ทั้งนี้ เพื่อเป็นหลักประกันสิทธิ เสรีภาพและการคุ้มครองการอยู่ร่วมกันของสังคม”14 จะเห็นว่าจากสถานการณ์ที่เกิดขึ้นในขณะนั้น (ในช่วงปี 2539-2544) เทคโนโลยีได้เข้ามาในประเทศเป็นจํานวน มาก และประเทศไทยเองก็ยังไม่มีกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับคอมพิวเตอร์แต่อย่างใด จึงทําให้ต้องมีการยกร่างกฎหมาย ดังกล่าว และจากหลักการของกฎหมายที่ปรากฏข้างต้นก็แสดงให้เห็นอย่างชัดเจนว่ากฎหมายฉบับนี้ต้องการที่จะมุ่ง คุ้มครองระบบคอมพิวเตอร์ โดยมีการกําหนดบทบัญญัติลงโทษผู้กระทําต่อระบบการทํางานของคอมพิวเตอร์ ระบบ ข้อมูลและระบบเครือข่ายเป็นสําคัญ ร่าง พ.ร.บ. อาชญากรรมคอมฯ มีการกําหนดเนื้อหา บทลงโทษ และลักษณะการกระทําความผิดต่อระบบ คอมพิวเตอร์ ระบบข้อมูล และระบบเครือข่าย ซึ่งอาจจะสรุปความผิดสําคัญได้ 3 ฐานความผิด15 คือ - การเข้าถึงโดยไม่มีอํานาจ (unauthorized access) - การใช้คอมพิวเตอร์โดยไม่ชอบ (computer misuse) - ความผิดเกี่ยวข้องกับคอมพิวเตอร์ (computer related crime) และบทบัญญัติทางกฎหมายยังถูกแบ่งออกเป็น 2 หมวดด้วยกัน คือ

โครงการพัฒนากฎหมายเทคโนโลยีสารสนเทศ, ร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยอาชญากรรมทางคอมพิวเตอร์ พ.ศ. ... ,กรุงเทพ: หจก. จิรรัชาการพิมพ์, 2544, หน้า 7. 13 เรื่องเดียวกัน., หน้า 26. 14 สํานักงานเลขานุการคณะกรรมการเทคโนโลยีสารสนเทศแห่งชาติ, รวมร่างกฎหมายเทคโนโลยีสารสนเทศภายใต้โครงการพัฒนา กฎหมายเทคโนโลยีสารสนเทศ, กรุงเทพ: โรงพิมพ์เดือนตุลา จํากัด, 2544, หน้า 9. 15 เรื่องเดียวกัน., หน้า 8. 12

239

2.1 ความผิดเกี่ยวกับการรักษาความลับและความครบถ้วนของระบบข้อมูล และการทํางานของระบบ คอมพิวเตอร์ ในหมวดความผิดนี้จะประกอบไปด้วย ความผิดฐานการเข้าถึงโดยไม่มีอํานาจ16 ความผิดฐานการดักข้อมูล17 ความผิดฐานรบกวนระบบ18 ความผิดฐานผลิต จําหน่ายหรืออุปกรณ์เพื่อใช้ในการกระทําความผิด19 และความผิดฐาน ครอบครองโปรแกรมคอมพิวเตอร์ไว้ใช้ในการกระทําความผิด20 จะเห็นว่ากฎหมายในหมวดนี้จะเน้นลงโทษบุคคล ผู้กระทําผิดต่อระบบคอมพิวเตอร์ ระบบข้อมูลและระบบเครือข่ายเป็นสําคัญ หากพิจารณาบทกฎหมายประกอบจะเห็น ชัดเจนยิ่งขึ้นว่าเป็นการบัญญัติกฎหมายที่มุ่งคุ้มครองตัวระบบอย่างแท้จริง เนื่องจากในขณะนั้น ประเทศไทยยังไม่เคยมี กฎหมายที่เกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ อีกทั้งคณะกรรมการผู้ร่างกฎหมายเองก็นําเอากฎหมายต่างประเทศเข้ามาเป็นแบบอย่าง ในการร่างกฎหมายดังกล่าว อย่างเช่น ประเทศสหรัฐอเมริกา แคนาดา อังกฤษ เป้นต้น เนื่องจากประเทศดังกล่าวมี กฎหมายเกี่ยวกับอาชญากรรมทางคอมพิวเตอร์ใช้บังคับแล้ว

มาตรา 4 บัญญัติวา่ ผู้ใดเข้าถึงระบบคอมพิวเตอร์หรือระบบข้อมูลของผู้อื่นทั้งหมดหรือแต่บางส่วนโดยประการที่น่าจะเป็นเหตุให้เกิดความ เสียหายหรือรบกวนการทํางานของคอมพิวเตอร์ ระบบคอมพิวเตอร์ หรือระบบข้อมูล ผู้นั้นต้องระวางโทษจําคุกไม่เกิน.....ปี และปรับไม่เกิน .....บาท 17 มาตรา 5 บัญญัติวา่ ผู้ใดลักลอบดักข้อมูลของผู้อื่นจากระบบข้อมูล ระบบคอมพิวเตอร์หรือที่ส่งผ่านระบบเครือข่าย เพื่อให้ได้มาซึ่ง ข้อมูลคอมพิวเตอร์ ผู้นั้นต้องระวางโทษจําคุกไม่เกิน.....ปี และปรับไม่เกิน.....บาท 18 มาตรา 6 บัญญัติวา่ ผู้ใดรบกวน ขัดขวาง แทรกแซงหรือหยุดการทํางานของระบบคอมพิวเตอร์ ระบบข้อมูล หรือระบบเครือข่ายโดยการ นําเข้า ส่ง ทําลาย ลบ ทําให้เสื่อมประโยชน์ เสียประโยชน์ เปลี่ยนแปลงข้อมูลคอมพิวเตอร์ ย้าย หรือแก้ไขระบบข้อมูล ผู้นั้นต้องระวางโทษ จําคุกไม่เกิน.....ปี และปรับไม่เกิน.....บาท 19 มาตรา 7 บัญญัติวา่ ผู้ใดผลิต แจกจ่าย ขาย เสนอขาย แลกเปลี่ยน เสนอแลกเปลี่ยน ส่งออก จัดซื้อ ใช้ หรือจัดให้มี (1) เครื่องคอมพิวเตอร์ เครื่องมืออิเล็กทรอนิกส์ อุปกรณ์ โปรแกรมคอมพิวเตอร์ หรือเครื่องมือในลักษณะคล้ายคลึงกัน ซึ่งถูกออกแบบ ดัดแปลง เพื่อกระทําความ ตามมาตรา 4 ถึงมาตรา 6 และมาตรา 10 ถึงมาตรา 11 (2) รหัสผ่านเครื่องคอมพิวเตอร์ รหัสการเข้าถึง หรือข้อมูลใดๆ ในลักษณะคล้ายคลึง กัน อันทําให้เข้าถึงระบบคอมพิวเตอร์ ระบบข้อมูลแม้แต่เพียงส่วนหนึ่งส่วนใด เพื่อกระทําผิดตามมาตรา 4 ถึงมาตรา 6 และมาตรา 10 ถึง มาตรา 11 ผู้นั้นต้องระวางโทษจําคุกไม่เกิน.....ปี และปรับไม่เกิน.....บาท 20 มาตรา 8 บัญญัติวา่ ผู้ใดครอบครองหรือควบคุมโปรแกรม ข้อมูลหรือข้อความซึ่งอยู่ในคอมพิวเตอร์หรือเรียกดูโปรแกรม ข้อมูลหรือ ข้อความจากคอมพิวเตอร์เครื่องใดเครื่องหนึ่งโดยไม่มีอํานาจให้ถือว่าผู้นั้นได้เข้าถึงโปรแกรม ช้อมูล หรือข้อความนั้นแล้ว เว้นแต่จะพิสูจน์ได้ เป็นอย่างอื่น ผู้นั้นต้องระวางโทษจําคุกไม่เกิน.....ปี และปรับไม่เกิน.....บาท 16

240

2.2 ความผิดอื่นที่เกี่ยวข้องกับคอมพิวเตอร์ ความผิดในหมวดนี้ประกอบไปด้วย ความผิดฐานปลอมแปลง21 ความผิดฐานฉ้อโกง22 ความผิดฐานจารกรรม หรือก่อการร้าย23 ในส่วนนี้บทบัญญัติทางกฎหมายจะไม่ได้เน้นคุ้มครองเพียงตัวระบบคอมพิวเตอร์เท่านั้น แต่จะมีการกล่าวถึง พฤติกรรมบางอย่างด้วย อย่างเช่น การปลอมข้อมูล การเปลี่ยนแปลงข้อมูล การกระทําที่เป็นการรบกวนการทํางานของ ระบบคอมพิวเตอร์ จะเห็นว่าเป็นการขยายขอบเขตของการคุ้มครองมากขึ้นไปอีก ทั้งยังเป็นการอุดช่องว่างของกฎหมาย อาญาด้วย อย่างเช่น ในเรื่องของการปลอมแปลงเอกสาร การฉ้อโกงที่บางกรณีกฎหมายอาญาไม่สามารถตีความเอาผิด ผู้กระทําผิดได้ เนื่องจากพื้นที่ของการกระทําเกิดขึ้นพื้นที่อินเตอร์เน็ต หากจะตีความตามกฎหมาย ก็ไม่อาจจะขยายให้ ครอบคลุมถึงพื้นที่ดังกล่าวได้ มีข้อน่าสังเกตว่ามีบทบัญญัติที่มีเนื้อหาเกี่ยวกับความมั่นคงแห่งราชอาณาจักร และเป็นการป้องกันการเป็น ปรปักษ์ของรัฐ จากคําอธิบายของหลักการบังคับใช้ในมาตราดังกล่าวนั้น คือ สืบเนื่องจากอาชญากรรมทางคอมพิวเตอร์ นั้น นอกจากจะสืบสวนและติดตามจับกุมผู้กระทําความผิดได้ยากแล้ว การกระทําดังกล่าวอาจส่งผลกระทบอย่างร้ายแรง ต่อความมั่นคงของรัฐด้วย ดังนั้น จึงได้มีการกําหนดให้การกระทําความผิดในลักษณะที่เป็นการจารกรรมหรือการก่อการ ร้ายเป็นความผิดตามร่างพระราชบัญญัตินี้ด้วย และเพื่อมิให้มีการกระทําอันเป็นปรปักษ์กับรัฐ จึงได้มีการกําหนดโทษ สําหรับการกระทําในลักษณะที่เป็นการสมคบหรือการตระเตรียมเป็นการกระทําความผิดอันต้องรับโทษด้วย24 ก็จะเห็นว่าในประเด็นเรื่องความมั่นคงของรัฐ เป็นการป้องกันผลกระทบและความเสียหายที่จะเกิดขึ้นต่อความ มั่นคงของรัฐ รวมถึง การกระทําที่จะเป็นปรปักษ์กับรัฐ ในลักษณะที่เป็นการจารกรรมหรือการก่อการร้าย ซึ่งเป็นการ กระทําผิดที่ร้ายแรงตามประมวลกฎหมายอาญาอย่างแท้จริง โดยร่างมาตราดังกล่าวนี้ ถูกเขียนไว้อย่างกว้างมาก และไม่มี ความชัดเจนถึงขอบเขตในการบังคับใช้อย่างแท้จริง แต่ถึงอย่างไรนั้น หากดูบริบททางสังคมในขณะที่ร่างกฎหมายนั้น ประกอบ ก็จะสามารถเข้าใจได้ว่าทางรัฐบาลยังไม่มีผู้ที่มีความรู้ความเชี่ยวชาญอย่างเพียงพอนักที่จะเข้ าใจ หรือมี ความสามารถที่จะทําการป้องกันระบบคอมพิวเตอร์จากภัยอันตรายต่างๆ ที่จะเกิดขึ้นกับตัวระบบ จึงต้องบัญญัติให้มีการ มาตรา 9 บัญญัติวา่ ผู้ใดปลอมข้อมูลขึ้นทั้งหมดหรือแต่ส่วนหนึ่งส่วนใด แปลง เติมหรือตัดทอนข้อมูล หรือแก้ไขข้อมูลที่แท้จริงหรือ ประทับตราปลอม หรือปลอมลายมือชื่ออิเล็กทรอนิกส์ในข้อมูล หรือรบกวนการทํางานของระบบคอมพิวเตอร์ โดยประการที่น่าจะเกิดความ เสียหายแก่ผู้อื่นหรือประชาชน ถ้าได้กระทําเพื่อให้ผู้หนึ่งผู้ใดหลงเชื่อว่าเป็นข้อมูลที่แท้จริง โดยไท่คํานึงว่าข้อมูลนั้นสามารถอ่านออกหรือแม้ ไม่สามารถเข้าใจได้ก็ตาม ผู้นั้นต้องระวางโทษจําคุกไม่เกิน.....ปี และปรับไม่เกิน.....บาท 22 มาตรา 10 บัญญัติว่า ลงโทษผู้ที่กระทําโดยทุจริต ไม่ว่าจะเป็นการเติมข้อความอันเป็นเท็จ ตัดหรือแก้ไขด้วยประการใดๆ ในข้อมูลที่แท้จริง ของผู้อื่น หรือกระทําการรบกวนการทํางานของระบบข้อมูล หรือระบบคอมพิวเตอร์ของผู้อื่น และการกระทําเช่นนั้นทําให้ได้ทรัพย์หรือ ประโยชน์จากผู้อื่น หรือทําให้ผู้อื่นทํา ถอน หรือทําลายสิทธิ ผู้นั้นกระทําความผิดฐานฉ้อโกงทางคอมพิวเตอร์ ผู้นั้นต้องระวางโทษจําคุกไม่เกิน .....ปี และปรับไม่เกิน.....บาท 23 มาตรา 11 บัญญัติว่า ผู้ใดกระทําการใดๆ ในการจารกรรมข้อมูลเพื่อให้ตนได้ข้อมูลหรือเข้าถึงข้อมูลซึ่งมีการรักษาความปลอดภัยไว้เป็น พิเศษโดยประการที่น่าจะส่งผลกระทบต่อความมั่นคงของรัฐ หรือเพื่อก่อการร้ายหรือการสงคราม หรือในทางอื่นที่เป็นปรปักษ์ต่อรัฐ ผู้นั้น ต้องระวางโทษจําคุกไม่เกิน.....ปี และปรับไม่เกิน.....บาท วรรสอง ผู้ใดคบคิดกับบุคคลซึง่ กระทําการตามวรรคหนึ่ง ผู้นั้นต้องระวางโทษจําคุกไม่เกิน.....ปี และปรับไม่เกิน.....บาท วรรคสาม ผู้ใดตระเตรียมการ หรือพยายามกระทําความผิดหรือเป็นผู้สนับสนุนในการกระทําความผิด ผู้นั้นต้องระวางโทษจําคุก ไม่เกิน.....ปี และปรับไม่เกิน.....บาท 24 สํานักงานเลขานุการคณะกรรมการเทคโนโลยีสารสนเทศแห่งชาติ, รวมร่างกฎหมายเทคโนโลยีสารสนเทศภายใต้โครงการพัฒนา กฎหมายเทคโนโลยีสารสนเทศ, กรุงเทพ: โรงพิมพ์เดือนตุลา จํากัด, 2544, หน้า 20. 21

241

คุ้มครองข้อมูลของรัฐบาล และเป็นการคุ้มครองถึงความมั่นคงของรัฐด้วย เพื่อถือเป็นสิ่งหนึ่งที่จะสร้างความคุ้มครองได้ใน ขณะนั้น จากร่าง พ.ร.บ. อาชญากรรมคอมฯ ในข้างต้นทําให้เห็นว่าสิ่งที่พระราชบัญญัติดังกล่าวต้องการมุ่งคุ้มครองอย่าง แท้จริง คือ ระบบคอมพิวเตอร์ ระบบข้อมูลและระบบเครือข่าย โดยบทบัญญัติทางกฎหมายในแต่ละมาตราเป็นการ ลงโทษผู้ที่ไปกระทํากับตัวระบบคอมพิวเตอร์ อีกทั้งการยกร่างกฎหมายเองมีการอ้างอิงหลักกฎหมายจากต่างประเทศเข้า มา เพื่อเป็นหลักและแนวทางในการร่างกฎหมายดังกล่าว เนื่องจากประเทศยังไม่เคยปรากฏว่ามีกฎหมายที่เกี่ยวกับ คอมพิวเตอร์ขึ้นแต่อย่างใด จึงต้องอาศัยหลักกฎหมายในต่างประเทศที่มีการบังคับใช้อยู่แล้ว25 หลังจากการยกร่าง พ.ร.บ. อาชญกรรมทางคอมฯ แล้วเสร็จ ในปี 2546 คณะรัฐมนตรีจึงได้มีมติอนุมัติหลักการ ร่างพระราชบัญญัติดังกล่าว พร้อมทั้งมีคําสั่งให้คณะกรรมการกฤษฎีกาตรวจพิจารณาเป็นเรื่องด่วน26 ซึ่งในการพิจารณา ร่าง พ.ร.บ. อาชญากรรมคอมฯ มีการให้ความเห็นจากคณะกรรมการกฤษฎีกา และหน่วยงานที่เกี่ยวข้องหลายประการ ทั้งเป็นการแก้ไข เปลี่ยนแปลง เพิ่มเติมบทบัญญัติของร่างพระราชบัญญัติดังกล่าว เช่น การกําหนดความผิดเกี่ยวกับการ รักษาความลับ ความครบถ้วนและการทํางานของข้อมูลคอมพิวเตอร์ และระบบคอมพิวเตอร์, การกําหนดการกระทํา ความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ และส่วนของอํานาจหน้าที่ของพนักงานเจ้าหน้าที่ ภายหลังจากที่คณะกรรมการกฤษฎีกาและหน่วยงานที่เกี่ยวข้องพิจารณาให้ความเห็นแล้วนั้น ได้เสนอต่อ คณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะพิเศษ) ซึ่งเป็นการทําความเห็นชั้นในสุดก่อนที่จะเสนอร่างกฎหมายฉบับดังกล่าวเพื่อลงมติ รับหลักการและพิจารณากฎหมายในขั้นตอนถัดไป คณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะพิเศษ) พิจารณาแล้วให้ความเห็นว่า ควรมีการแก้ไขเพิ่มเติมสาระสําคัญของการกําหนดชื่อพระราชบัญญัติ สรุปได้ดังนี27้ “โดยที่สาระสําคัญของร่างพระราชบัญญัตินี้เป็นการกําหนดฐานความผิดสําหรับบุคคลที่กระทํา ความผิดต่อระบบคอมพิวเตอร์หรือข้อมูลคอมพิวเตอร์โดยตรง มิได้มุ่งถึงกรณีที่ใช้คอมพิวเตอร์เป็น เครื่องมือในการกระทําความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา อีกทั้งชื่อของร่างพระราชบัญญัติท่ีเสนอ มานั้น ไม่สะท้อนถึงเจตนารมณ์ของร่างกฎหมายนี้เท่าที่ควร จึงได้แก้ไขชื่อของร่างพระราชบัญญัติ จาก “ร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยอาชญากรรมทาง คอมพิวเตอร์ พ.ศ. ...” เป็น “ร่างพระราชบัญญัติ ว่าด้วยการกระทําความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์พ.ศ. ...” เพื่อให้เกิดความชัดเจน และสอดคล้องกับ เจตนารมณ์และสาระสําคัญของกฎหมาย” จากหลั ก การเดิ ม ที่ มุ่ ง คุ้ ม ครองระบบคอมพิ ว เตอร์ ระบบข้ อ มู ล และระบบเครื อ ข่ า ย ไม่ ใ ห้ มี ก ารใช้ ร ะบบ คอมพิวเตอร์ดังกล่าวนั้นไปกระทําความผิด แต่การแก้ไข เปลี่ยนแปลง ที่คณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะพิเศษ) อ้างว่าไม่ สะท้อนถึงเจตนารมณ์ของร่างกฎหมายเท่าที่ควร เป็นการขยายหลักการของกฎหมายตั้งแต่แรก จากเดิมที่จะลงโทษ บุคคลที่กระทําความผิดต่อระบบคอมพิวเตอร์หรือข้อมูลคอมพิวเตอร์ แต่เมื่อหลักการของกฎหมายถูกขยายเพิ่มขึ้น ทําให้ ไม่เพียงแต่บุคคลที่กระทําความผิดต่อระบบเท่านั้น ยังรวมถึงผู้ที่ใช้คอมพิวเตอร์ไปเป็นเครื่องมือในการกระทําความผิดอีก ด้วย

ประเทศที่พัฒนาและออกกฎหมายเกี่ยวกับอาชญากรรมทางคอมพิวเตอร์ขึ้นใช้บังคับแล้ว อาทิ สหรัฐอเมริกา แคนาดา อังกฤษ ฝรั่งเศส เยอรมัน อิตาลี ญี่ปุ่น มาเลเซีย เป็นต้น 26 บันทึกสํานักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา ประกอบร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการกระทําความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ พ.ศ. เรื่องเสร็จที่ 257/2548, หน้า1. 27 เรื่องเดียวกัน., หน้า11. 25

242

การทําความเห็นของคณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะพิเศษ) ไม่เพียงแต่มีการเปลี่ยนแปลงชื่อของกฎหมายเพียง อย่างเดียว ยังมีการแก้ไข เปลี่ยนแปลงบทบัญญัติทางกฎหมายด้วย อย่างเช่น ตัดหลักการในร่างมาตรา 13 ซึ่งบทบัญญัติ ของกฎหมายเกี่ยวกับเรื่องความผิดฐานฉ้อโกงทางคอมพิวเตอร์ ถูกตัดออกเนื่องจากเจตนารมณ์ของร่างมาตรานี้เป็นการ กําหนดความผิดสําหรับการกระทําใดๆ อันเป็นการรบกวนการทํางานของระบบคอมพิวเตอร์ และโดยการกระทําดังกล่าว ทําให้ได้ประโยชน์ในลักษณะที่เป็นทรัพย์สิน ซึ่งไม่ตรงตามวัตถุประสงค์ของมาตรานี้ เนื่องจากมาตราดังกล่าวเป็นเรื่อง ของการแก้ไข เปลี่ยนแปลง หรือลบข้อมูลคอมพิวเตอร์ของผู้อื่น และ การนําข้อมูลคอมพิวเตอร์เข้าสู่ระบบคอมพิวเตอร์ จึงได้เพิ่มมาตรการในเรื่องของการนําเข้าข้อมูลอันเป็นความผิดเกี่ยวกับความมั่นคงแห่งราชอาณาจักรตามประมวล กฎหมายอาญา และข้อมูลอันลามกเข้ามาเพิ่มเติมในมาตราดังกล่าว จากการเพิ่มเติมบทบัญญัติทางกฎหมายของคณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะพิเศษ) ข้างต้น ทําให้เห็นว่ากฎหมาย เกี่ยวความมั่นคงถูกเพิ่มเติมเข้ามาหลังจากมีการแก้ไขมาแล้วจากคณะกรรมการกฤษฎีกาและหน่วยงานที่เกี่ยวข้อง ซึ่ง การเพิ่มบทบัญญัติดังกล่าวนั้นมีการอ้างอิงฐานความผิดตามประมวลกฎหมายอาญาเป็นสําคัญ เพียงแต่เป็นการนํามา บังคับใช้ในพื้นที่อินเตอร์เน็ต โดยวัตถุประสงค์ของมาตราดังกล่าว คือ บุคคลใดที่นําเอาข้อมูลคอมพิวเตอร์ที่เป็นความผิด เกี่ยวกับความมั่นคงตามประมวลกฎหมายอาญา28 จะต้องมีความผิดตามมาตราดังกล่าว (เป็นความผิดตามมาตรา 13 ของร่าง พ.ร.บ. คอมพิวเตอร์ ในขณะนั้น) เมื่อพระราชบัญญัติฉบับดังกล่าวถูกแก้ไขตามความเห็นของคณะกรรมการ กฤษฎีกา (คณะพิเศษ) แล้วร่างกฎหมายจึงรอเข้าสู่การประชุมสภาผู้แทนราษฎรเป็นขั้นตอนการอภิปรายเพื่อลงมติว่าจะ รับหลักการแห่งร่างกฎหมายฉบับดังกล่าวหรือไม่ตามกระบวนการของการร่างกฎหมายระดับพระราชบัญญัติ 3. ก่อนที่ ร่าง พ.ร.บ. คอมพิวเตอร์ จะเข้าสู่ สนช. เมื่ อ คณะกรรมการกฤษฎี ก า (คณะพิ เ ศษ) พิ จ ารณาแล้ ว เสร็ จ ขั้ น ตอนต่ อ ไปของการตรากฎหมายระดั บ พระราชบัญญัติ คือ การให้คณะรัฐมนตรีว่าการกระทรวงนั้นเป็นผู้รับผิดชอบเสนอต่อสภาผู้แทนราษฎรเป็นผู้พิจารณา ก่อน แต่ขั้นตอนของการตรากฎหมายฉบับนี้กลับไม่เป็นไปอย่างที่หวังไว้ เนื่องจากในปี 2549 สถานการณ์ทางการเมือง ภายในประเทศเกิดความขัดแย้งอย่างรุนแรงของกลุ่มคน 2 ฝ่ายใหญ่ระหว่างกลุ่มการเมืองซึ่งต่อต้านทักษิณและฝ่าย สนับสนุนทักษิณ ซึ่งวิกฤตการณ์ดังกล่าวนั้นทําให้เกิดประเด็นความมีเสถียรภาพทางการเมืองไทย และยังสะท้อนให้เห็น ถึงความไม่เสมอภาคและความแตกแยกของประชาชนอย่างชัดเจน มีการปลุกระดมผู้คนเข้าร่วมกิจกรรมทางการเมืองเป็น จํานวนมาก ทั้งการเดินประท้วง การตั้งเวทีปราศรัย รวมถึงการแสดงความคิดเห็นทางการเมืองผ่านสื่ออย่างดุเดือด ทั้งสื่อ โทรทัศน์ และพื้นที่อินเตอร์เน็ต อย่างเช่น เว็บบอร์ด ในขณะนั้นพื้นที่บนอินเตอร์เน็ตก็เป็นอีกช่องทางหนึ่งที่ประชาชนจะสามารถออกมาแสดงความคิดเห็นได้ อย่างเช่น เว็บบอร์ดฟ้าเดียวกันที่มีผู้เข้าไปร่วมแสดงความคิดเห็นกันอย่างมากมาย ทั้งฝ่ายสนับสนุนและฝ่ายที่คัดค้าน ยิ่ง สถานการณ์ทางการเมืองรุนแรงมากขึ้นเท่าไหร่ การแสดงความคิดเห็นในเว็บบอร์ดก็จะมากขึ้นเท่านั้น จนทางรัฐบาลและ กลุ่มผู้ไม่สนับสนุนเองก็ไม่สามารถจะควบคุมการแสดงความคิดเห็นบนสื่อออนไลน์ได้ จากการแสดงความคิดเห็นด้าน การเมืองสู่ประเด็นที่อ่อนไหวง่าย อย่างเช่น เรื่องพระมหากษัตริย์ การดูหมิ่นพระบรมเดชานุภาพ ทําให้เกิดประเด็น โต้แย้ง ถกเถียงกันอย่างมาก สื่อถือเป็นช่องทางที่สําคัญช่องหนึ่งที่สามารถปลุกระดม และสร้างความคิดให้กับประชาชน ได้เป็นจํานวนมาก การโต้แย้งกันของประชาชนที่นับวันยิ่งรุนแรงมากขึ้นนั้น ทําให้เกิดเหตุการณ์รัฐประหารขึ้น ในวันที่ 19 กันยายน 2549 โดยการนําของ พล.อ. สนธิ บุญยรัตกลิน ภายใต้ชื่อ คณะปฏิรูปการปกครองในระบบประชาธิปไตย 28

ประมวลกฎหมายอาญา ลักษณะ 1 ความผิดเกี่ยวกับความมั่นคงแห่งราชอาณาจักร มาตรา 107 ถึง มาตรา135

243

อันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข หรือ คปค. ได้ยึดอํานาจจาก พ.ต.ท. ทักษิณ ชินวัตร ผู้ดํารงตําแหน่งนายกรัฐมนตรี ในขณะนั้ น ทํ า ให้ป ระเทศไทยตกอยู่ ภ ายใต้ ก ารปกครองของรั ฐ บาลทหาร ในระหว่า งนั้ น คปค. อาศั ยอํ า นาจตาม รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ. 2549 จะเห็นว่ารัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าวนั้น มีการระบุถึงการ แต่งตั้งสมาชิกสภานิติบัญญัติเอาไว้ด้วย เนื่องจากจะต้องมีการออกกฎหมายเพื่อมาบังคับใช้ในระหว่างที่อยู่ในช่วงการ รัฐประหารที่รอการเลือกตั้ง ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ. 2549 มาตรา 529 บัญญัติให้อํานาจในการแต่งตั้ง สมาชิกสภานิติบัญญัติขึ้น เพื่อทําหน้าที่แทนสภาผู้แทนราษฎร วุฒิสภา และรัฐสภา โดยในขณะนั้นพระบามสมเด็จพระ เจ้าอยู่หัวมีพระบรมราชโองการโปรดเกล้าฯ แต่งตั้งผู้ดํารงตําแหน่งสมาชิกสภานิติบัญญัติแห่งชาติ จํานวน 242 คน30 เมื่อ วันที่ 11 ตุลาคม พ.ศ. 254931 หากจะแบ่งกลุ่มของสมาชิกสภานิติบัญญัติของเป็นกลุ่มแล้ว สามารถจัดกลุ่มได้ 4 กลุ่ม ดังนี้ กลุ่มที่หนึ่ง ภาครัฐ จะประกอบไปด้วย ข้าราชการพลเรือน ข้าราชการตุลาการ ข้าราชการทหาร ข้าราชการ ตํารวจ รวมถึง ผู้บริหารและพนักงานรัฐวิสาหกิจ ซึ่งกลุ่มนี้มีจํานวน 79 คน กลุ่ ม ที่ ส อง ภาคเอกชน จะประกอบไปด้ว ย บุ ค คลจากสถาบั น การเงิ น ธนาคาร ธุ ร กิจ ในด้ า นต่ า งๆ เช่ น อุตสาหกรรม ขนส่ง ก่อสร้าง และอสังหาริมทรัพย์ รวมถึงบุคคลที่ทํางานด้านกฎหมาย ทนายความ ที่ปรึกษากฎหมาย จํานวน 43 คน กลุ่มที่สาม ภาคสังคม ประกอบด้วย พรรคการเมือง นักวิชาการด้านต่างๆ สื่อสารมวลชน นักเขียน ศิลปิน ยัง รวมถึงข้าราชการบํานาญ และผู้มีประสบการณ์ในด้านต่างๆด้วย จํานวน 91 คน และกลุ่มสุดท้าย จากภาควิชาการ ประกอบด้วย อธิการบดี อาจารย์ นักศึกษา นักวิจัย และนักวิชาการในด้าน ต่างๆ รวม 29 คน ในส่วนของสมาชิกสภานิติบัญญัตินี้ ผู้เขียนสังเกตเห็นว่า จํานวนสมาชิกจากข้าราชการทหารมีจํานวนมากถึง 56 คน (รวมทั้งกรณีที่เป็นข้าราชการทหาร และข้าราชการบํานาญ) จึงมีประชนได้ตั้งฉายาให้กับสมาชิกสภานิติบัญญัติ ดังกล่าวว่า “ขัน (ที) สีเขียว”32 สืบเนื่องจากจํานวนของบุคคลที่ได้รับการคัดสรรเข้ามาทําหน้าที่นิติบัญญัติส่วนใหญ่แล้ว มาจากภาคส่วนของรัฐ ที่เป็นข้าราชการทหาร ข้าราชการบํานาญ จึงทําให้ถูกมองว่าเป็นสีเขียวได้ง่าย

รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ. 2549 มาตรา 5 บัญญัติว่า “ให้มีสภานิติบัญญัติแห่งชาติ ประกอบด้วยสมาชิก จํานวนไม่เกินสองร้อยห้าสิบคน ซึ่งพระมากษัตริย์ทรงแต่งตั้งจากผู้มีสัญชาติไทยโดยกําเนิด และมีอายุไม่ต่ํากว่าสามสิบห้าปี ให้สภานิติบัญญัติแห่งชาติทําหน้าที่สภาผู้แทนราษฎร วุฒิสภา และรัฐสภา ในการสรรหาบุคคลเพื่อแต่งตั้งเป็นสมาชิกสภานิติบัญญัติแห่งชาติ ให้คํานึงถึงบุคคลจากกลุ่มต่างๆ ในภาครัฐ ภาคเอน ภาคสังคม และภาควิชาการ จากภูมิภาคต่างๆ อย่างเหมาะสม ในกรณีที่มีกฎหมายห้ามมิให้บุคคลดํารงตําแหน่งทางการเมือง มิให้นํากฎหมานนั้นมาใช้บังคับแก่การได้รับการแต่งตั้งเป็นสมาชิก สภานิติบัญญัติแห่งชาติ” 30 ประกาศแต่งตั้งสมาชิกสภานิติบัญญัติแห่งชาติ, ประกาศ ณ วันที่ 11 ตุลาคม 2549, พลเอก สนธิ บุญยรัตกลิน ประธาน๕มนตรีความ มั่นคงแห่งชาติ. 31 รายงานการประชุมสภานิติบัญญัติแห่งชาติ ครั้งที่ 1/2549 วันที่ 24 ตุลาคม 2549 32 ปะชาไท. 2550. ฉายารัฐสภา 2550 : “สนช.” ขัน (ที) สีเขียว, “มีชัย” CEO สนช,สืบค้นวันที่ 21 มีนาคม 2561, จาก https://prachatai.com/journal/2007/12/15316 29

244

ในการพิจารณา ร่าง พ.ร.บ. คอมพิวเตอร์ ก็มีสมาชิกที่เป็นข้าราชการทหารรวมอยู่ด้วย ซึ่งกฎหมายดังกล่าวนั้น กูเสนอขึ้นเป็นกฎหมายฉบับแรกหลังจากที่การรัฐหารในปี 2549 จึงนําไปสู่หัวข้อถัดไป ที่ผู้เขียนอยากจะชวนให้อ่าน เนื่องจากประเด็นที่ถกเถียงกันในที่ประชุมสภานั้นจะเป็นเรื่องที่เกี่ยวข้องกับความมั่นคงแล้ว ยังมีเรื่องของหลักการและ เหตุผลด้วยที่มีความสําคัญของต่อกฎหมายฉบับดังกล่าว เพราะหลักการและเหตุผลถือเป็นกรอบและแนวทางในการ จัดทําร่างกฎหมาย เป็นการกําหนดตัวบทกฎหมายอีกด้วย 4. ข้อถกเถียงในการประชุมสภานิติบัญญัติแห่งชาติ ร่าง พ.ร.บ. คอมพิวเตอร์ ถูกเสนอเป็นกฎหมายฉบับแรก หลังจากมีการรัฐประหาร ปี 2549 ทําให้เกิดการ โต้แย้ง ถกเถียงต่อกฎหมายดังกล่าวในหลายประเด็น ทั้งพระราชบัญญัติดังกล่าวก็ถูกเสนอให้มีการเร่งพิจารณาเป็นการ ด่วนด้วย ซึ่งผู้เขียนจะแยกประเด็นการถกเถียงออกเป็น 3 ส่วนคือ หนึ่ง หลักการและเหตุผล สอง ขอบเขตของการบังคับ ใช้กฎหมาย และ สาม อํานาจหน้าที่ของพนักงานเจ้าหน้าที่ 4.1 หลักการและเหตุผลของกฎหมาย เมื่ อ มี ก ารพิ จ ารณา แก้ ไ ข เปลี่ ย นแปลงร่ า งกฎหมายจากคณะกรรมการกฤษฎี ก า (คณะพิ เ ศษ แล้วเสร็จ ร่าง พ.ร.บ. คอมพิวเตอร์33 ได้ถูกเสนอขึ้นต่อการประชุมสภานิติบัญญัติแห่งชาติ โดยคณะรัฐมนตรีกระทรวง เทคโนโลยีสารสนเทศและการสื่อสาร ในการประชุมครั้งที่ 6/2549 วัน พุธ ที่ 15 พฤศจิกายน 2549 เป็นเรื่องด่วนที่ 1 และมีการโต้แย้ง ถกเถียงกันในประเด็นของหลักการและเหตุผลของร่างพระราชบัญญัติดังกล่าวอย่างน่าสนใจว่า สมเกียรติ อ่อนวิมล สมาชิกสภานิติบญ ั ญัติแห่งชาติ ถามว่า “หลักการและเหตุผลนี่ คือถ้าดูจากเหตุผลจริงๆก็มีแค่ 2 เรื่อง คือ กฎหมายฉบับนี้ว่าด้วยการกระทํา ความผิดเกี่ยวกับเรื่องการเข้าไปเจาะระบบ หรือที่เรียกว่าแฮค มีแฮคเกอร์เข้าไปเจาะระบบของคน อื่น ... และเรื่องของการเอาข้อมูลเข้าไปใส่ที่เป็นข้อมูลอนาจารเท่านั้นเองใช่มั้ยครับ”34 คําถามดังกล่า วถูกตอบโดย สิทธิชัย โภไคยอุดม (รัฐมนตรีว่าการกระทรวงเทคโนโลยีสารสนเทศและการ สื่อสาร) ที่ได้แถลงหลักการและเหตุผล35 ของกฎหมายฉบับนี้ “ขอกราบเรียนว่า สืบเนื่องจากพระราชบัญญัติว่าด้วยการกระทําความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์เป็น ร่างกฎหมายที่เสนอโดยคณะรัฐมนตรี ซึ่งมีหลักการ คือ ให้มีกฎหมายว่าด้วยการกระทําความผิด เกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ ส่วนเหตุผลประเด็นหลักก็คือ ปัจจุบันระบบคอมพิวเตอร์ได้เป็นส่วนสําคัญของ การประกอบกิ จ การและการดํ า รงชี วิ ต ของมนุ ษ ย์ หากมี ผู้ ก ระทํ า ด้ ว ยประการใดๆ ให้ ร ะบบ คอมพิวเตอร์ไม่สามารถทํางานตามคําสั่งที่กําหนดไว้หรือทําให้การทํางานผิดพลาดไปจากคําสั่งที่ กําหนดไว้ หรือใช้วิธีการใดๆ เข้าล่วงรู้ข้อมูล แก้ไข หรือทําลายข้อมูลบุคคลอื่นในระบบคอมพิวเตอร์ โดยมิชอบ หรือใช้ระบบคอมพิวเตอร์เพื่อเผยแพร่ ข้อมูลคอมพิวเตอร์อันเป็นเท็จหรือมีลักษณะอัน ลามกอนาจาร ย่อมก่อให้เกิดความเสียหาย กระทบกระเทือนต่อเศรษฐกิจ สังคม และความมั่นคงของ ร่าง พ.ร.บ. คอมพิวเตอร์ คือ ร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการกระทําความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ พ.ศ. ... 34สมเกียรติ อ่อนวิมล, รายงานการประชุมสภานิติบัญญัติแห่งชาติ ครั้งที่ 6/2549 วันพุธที่ 15 พฤศจิกายน พ.ศ. 2549 ณ ตึกรัฐสภา, หน้า 28. 35 สิทธิชัย โภไคยอุดม, รายงานการประชุมสภานิติบัญญัติแห่งชาติ ครั้งที่ 6/2549 วันพุธที่ 15พฤศจิกายน พ.ศ. 2549 ณ ตึกรัฐสภา, หน้า5. 33

245

รัฐ รวมทั้งความสงบสุขและศีลธรรมอันดีของประชาชน สมควรกําหนดมาตรการเพื่อป้องกันและ ปราบปรามการกระทําดังกล่าว” จะเห็นว่าหลักการและเหตุผลของพระราชบัญญัติมีความเปลี่ยนแปลงไปอย่างมาก เมื่อเปรียบเทียบกับหลักการ และเหตุผลในครั้งแรกที่มีนโยบายให้ยกร่างกฎหมายเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์นี้ขึ้นมา อีกทั้งยังมีการขยายขอบเขตของ พระราชบัญญัติไปคุ้มครองถึงเศรษฐกิจ สังคม และความมั่นคงของรัฐอีกด้วย และนายสิทธิชัย โภไคยอุดม ยังได้อธิบาย ถึงหลักการของร่างพระราชบัญญัติดังกล่าวเพิ่มเติมไว้ว่ามีเพื่อป้องกันการหมิ่นพระบรมเดชานุภาพด้วย “จุดประสงค์จริงๆก็คือ ต้องการป้องกันแฮคเกอร์แน่นอน ป้องกันเรื่องการลงภาพ ลงข้อความที่เสื่อม เสีย ลามกอนาจาร และอีกประการหนึ่ง คือ ป้องกันไม่ให้มีการลงข้อความที่หมิ่นพระบรมเดชานุภาพ อันนี้เป็นที่แน่นอนครับ”36 พร้อมทั้งให้เหตุผลเพิ่มเติมในการยกร่างกฎหมายขึ้นมาอีกว่า “...ในฐานะที่เป็นคนไทยรู้สึกสะเทือนใจและไม่คาดฝันว่าจะเกิดขึ้นได้ เป็นข้อความที่หมิ่นพระบรมเด ชานุภาพที่รุนแรงมากๆเลย ซึ่งทําให้กระผมมีความรู้สึกว่าแย่มากครับ แล้วเราก็ไม่มีกฎหมายที่จะไป ควบคุมสิ่งเหล่านี้โดยตรงจริงๆ พอกระผมเข้ามาที่กระทรวงไอซีทีก็ทราบว่ามีกฎหมาย 4 ฉบับที่ร่างไว้ เรียบร้อยพร้อมที่จะเสนอได้ กระผมก็เลยได้ดําเนินการเสนอเข้า ครม. แล้วก็ด้วยความที่เป็นคนใจ ร้อน ผมก็เลยกราบเรียน ครม. ว่าขอให้เป็นเรื่องด่วน...”37 จากหลักการที่กําหนดไว้ตั้งแต่แรก (ร่าง พ.ร.บ. อาชญากรรมคอม) ถูกแก้ไข เพิ่มเติม ขยายขอบเขตและอํานาจ ของพระราชบัญญัติมากเพิ่มขึ้น โดยการให้เหตุผลของนายสิทธิชัย โภไคยอุดมเองก็เป็นที่น่าสังเกตว่า เหตุใดจึงต้องการ กฎหมายที่จะไปควบคุมต่อข้อความที่หมิ่นพระบรมเดชานุภาพ ซึ่งในขณะนั้นประมวลกฎหมายอาญา มีบทบัญญัติ ความผิดเกี่ยวกับความมั่นคงแห่งราชอาณาจักร หมวด 1 ความผิดต่อองค์พระมหากษัตริย์ พระราชินี รัชทายาท และ ผู้สําเร็จราชการแทนพระองค์อยู่แล้ว และยังถูกบังคับใช้เรื่อยมา และการนํากฎหมายที่เกี่ยวข้องกับคอมพิวเตอร์มาบังคับ ใช้ในเรื่องการหมิ่นพระบรมเดชานุภาพนี้ เป็นการออกกฎหมายซ้ําซ้อนหรือไม่ 4.2 ขอบเขตการบังคับใช้ของกฎหมาย ในส่วนนี้มีฐานความผิดเรื่องการเข้าสู่ระบบคอมพิวเตอร์ เป็นส่วนแรกของพระราชบัญญัติฉบับนี้ และมีการ ถกเถียงกันอย่างมากถึงประเด็นที่ว่า จะเป็นความผิดอันยอมความได้หรือไม่ ซึ่งนายไพศาล พืชมงคล กรรมาธิการ ได้เปิด ประเด็นเกี่ยวกับมาตราดังกล่าวไว้อย่างน่าสนใจ ว่า38 “ความผิดตามมาตรา 5 วรรคสอง คือตามร่างเดิมนี้ ความผิดตามวรรคหนึ่งเป็นความผิดอันยอม ความได้ คณะกรรมาธิการได้กรุณาตัดออกทั้งหมด กระผมมีความเห็นว่าน่าจะคงไว้ตามร่างเดิม เพราะเหตุผลดัง นี้ครับ คือในบางกรณีที่เป็นความผิดซึ่ง อาจจะเป็นเรื่องส่วนตัว อย่า งเช่น ท่า น ประธานฯ มีเลขานุการอยู่คนหนึ่ง ท่านประธานฯมีอีเมล์ส่วนตัว แล้วมีพาสเวิร์ดด้วย บังเอิญเลขาฯ ผู้ นั้น ได้แ อบเข้า ไปดูอี เมล์ของท่า นประธาน ซึ่ง เป็น ความผิ ด ตามมาตรานี้ กระผมเห็ น ว่ า ความผิ ด ลักษณะนี้น่าจะให้เป็นความผิดที่ยอมความกันได้ เว้นแต่จะเป็นระบบคอมพิวเตอร์ของทางราชการ 36เรื่องเดียวกัน.,

หน้า 51. เรื่องเดียวกัน., หน้า 51. 38 ไพศาล พืชมงคล, รายงานการประชุมสภานิติบัญญัติแห่งชาติ ครั้งที่ 24/2550 วันพุธที่ 9 พฤษภาคม พ.ศ. 2550ณ ตึกรัฐสภาหน้า 7. 37

246

หรือคอมพิวเตอร์ที่มีไว้ในการให้บริการสาธารณะหรือเพื่อความมั่งคง ซึ่งถ้าหากว่าเราตัดไม่ให้เป็น ความผิดที่ยอมความกันได้นะครับ ก็จะกระทบกระเทือนต่อหลายกรณีที่อาจจะเป็นเรื่องความผิด เกี่ยวกับส่วนตัวที่คู่กรณีอาจจะยอมความกันได้ เห็นว่าน่าจะคงร่างเดิมไว้นะครับ” นายพรเพชร วิชิตชลชัย ได้ให้เหตุผลโต้แย้งไว้ ดังนี้ “สํ า หรั บ ความผิ ด มาตรา 5 ซึ่ ง เป็ น ความผิ ด เกี่ ย วกั บ คอมพิ ว เตอร์ เ กี่ ย วกั บ การเข้ า ไปในระบบ คอมพิวเตอร์โดยมิชอบนั้น ลักษณะของการกระทําความผิด คณะกรรมาธิการพิจารณาเห็นว่า รวมถึง ความผิดเมื่อเกิดขึ้นแล้วจะกระทบถึงผู้อื่นโดยส่วนรวม มิใช่ลักษณะเป็นผู้หนึ่งผู้ใดโดยเฉพาะนะ ครับ”39 นายไพบูลย์ อมรภิญโญเกียรติ (กรรมาธิการ) ได้ให้ความเห็นสนับสนุนไว้ว่า “ในส่วนที่รับผิดชอบในส่วนฐานความผิดมาตรา 5 ที่ต้องตัดส่วนยอมความได้ออกไปเพราะว่าเหตุ 4 อย่างด้วยกันครับ เกิดปัญหาในทางปฏิบัติในแง่การดําเนินการ เพราะว่ากฎหมายฉบับนี้ในส่วนตั้งแต่ มาตรา 5 จนถึ ง มาตรา 10กว่ า นี้ เป็ น ความผิ ด ที่ เ กี่ ย วข้ อ งกั บ อาชญากรรมทางคอมพิ ว เตอร์ เพราะฉะนั้นในทางปฏิบัติเท่าที่ได้สอบถามทางคนรับผิดชอบ ทั้งอัยการ ผู้พิพากษา แล้วก็ทนายความ ประการแรก เรื่องของการได้มาซึ่งพยานหลักฐานอิเล็กทรอนิกส์ เพราะว่าทุกๆครั้ง เราสามารถ พิสูจน์ว่าบุคคลใดกระทําความผิดได้จะต้องนําเอาข้อมูลจากคอมพิวเตอร์ของผู้เสียหาย แล้วก็จาก ระบบโทรศัพท์จากไอเอสพี (ISP) หรือผู้ให้บริการอินเตอร์เน็ต (Internet) นะครับ ซึ่งโดยปกติเป็นไป ไม่ได้เลยที่หลักฐานดังกล่าวนั้นจะรวบรวมภายใน 3 เดือน จะเกิดปัญหาในทางปฏิบัติในแง่ของการ ร้องทุกข์ ประการที่สอง คือการตรวจสอบความเหมาะสมว่าระหว่างความผิดฐานยอมความได้กับยอมความ ไม่ได้ ในส่วนนี้ภาคเอกชนมีความมุ่งหมายและก็มองปัญหานี้อย่างไร ต้องเรียนว่าอาชญากรรมทาง คอมพิวเตอร์ในแง่ที่เพียงเข้าถึงโดยมิชอบนะครับ คือ การเข้าไปถึงระบบ สามารถที่จะล่วงรู้ถึงข้อมูล หรือระบบคอมพิวเตอร์ทุกครั้งที่มีการเข้าไปเพียงแค่ระบบภายนอกนะครับ... ...พอเป็นความผิดที่ ยอมความได้ก็จะสามารถไกล่เกลี่ยได้ ลักษณะนี้ทําให้เกิดความเสียหายขึ้นในภาคเอกชน ตรงนี้ต้อง เรียนทางผู้ทรงคุณวุฒิทุกท่านว่า กฎหมายฉบับนี้เป็นกฎหมายที่แตกต่างจากความผิดอาญาภาคทั่วไป เพราะว่าเป็นอาชญากรรมทางเศรษฐกิจ โดยเฉพาะการปล่อยไวรัส กรณีมาตรา 5 ถ้าเกิดปัญหาขึ้น ต้องมีการปรับเปลี่ยนแก้ไขระบบคอมพิวเตอร์ใหม่ทั้งหมด ก็จะมีปัญหาในเรื่องของการเยียวยาเรื่อง ค่าเสียหาย ประการที่สามเป็นเรื่องของการยอมความได้ ในประเด็นเรื่องกฎหมายต่างประเทศได้มีการพิจารณา ว่า... มีการชี้แจงและถกเถียงกัน มีการหยิบยกถึงกฎหมายอาชญากรรมคอมพิวเตอร์ของอเมริกา หรือ ของสหภาพยุโรป ก็เห็นตรงกันครับว่าในส่วนนานาชาติก็เห็นด้วยพ้องกันว่า ความผิดตามกฎหมาย อาชญากรรมคอมพิ ว เตอร์ เ ป็ น ความผิ ดที่ เกิ ดขึ้ น กั บ เศรษฐกิจ และมี ค วามร้ า ยแรง เพราะฉะนั้ น แนวโน้มทั้งหมดจะเป็นความผิดอันยอมความไม่ได้ทั้งหมดนะครับ

พรเพชร วิชิตชลชัย, รายงานการประชุมสภานิติบัญญัติแห่งชาติ ครั้งที่ 24/2550 วันพุธที่ 9 พฤษภาคม พ.ศ. 2550ณ ตึกรัฐสภาหน้า 8.

247

ประการที่สี่ ...เมื่อมีความผิดส่วนตัวเกิดขึ้นมา หมายความว่าผู้เสียหายต้องไปศาลทุกครั้งและจะมี โทษทางอาญาหรือเปล่า ตรงนี้จะต้องบอกว่า กลไกลของศาลส่วนใหญ่แล้วถึงแม้จะเป็นความผิดอัน ยอมความไม่ได้นะครับ แต่พอมีการไปสู่ศาลก็จะมีกระบวนการไกล่เกลี่ยต่างๆ ซึ่งส่วนใหญ่จากสถิติ แล้วนะครับ การกระทําอาชญากรรมคอมพิวเตอร์นี้ พอมีการไกล่เกลี่ยชั้นศาลก็มักจะถอนฟ้องกันไป โดยเฉพาะในกรณีที่ผู้กระทําความผิดนั้นเป็นผู้เยาว์นะครับ ...โดยรวมจากเหตุผลทั้งหมดน่าจะเป็น แนวโน้มที่ว่า เป็นความผิดอันยอมความไม่ได้ ซึ่งในทางปฏิบัติก็สามารถที่จะดําเนินการและก็ทําให้ กฎหมายฉบับนี้มีประสิทธิภาพมากขึ้นครับ”40 จากความเห็น ข้า งต้ น ของนายพรชัย วิ ชิต ชลชัย และ นายไพบูล ย์ อมรภิญ โญเกียรติ จะเห็น ว่า การแก้ไ ข เปลี่ยนแปลงกฎหมายเน้นไปที่ผลกระทบต่อเศรษฐกิจและผลกระทบในภาคเอกชน รวมถึงเป็นมาตราที่เน้นผลกระทบไป ที่ส่วนรวมเป็นสําคัญ หากมองภาพรวมในมาตรา 5 จะเห็นว่าผู้กระทําความผิดสามารถเกิดขึ้นได้กับตั้งแต่บุคคลทั่วไป รวมไปจนถึงเป็นองค์กรขนาดใหญ่ ในขณะที่กลุ่มที่เห็นด้วยกับการตัดความผิดอันยอมความได้ออกไปนั้น ให้เหตุผลใหญ่ๆ 2 ประการ คือ ประการแรก ดูถึงผลกระทบที่จะเกิดขึ้นกับภาคเอกชนเป็นส่วนใหญ่ ดูเพียงว่าค่าใช้จ่ายที่ภาคเอกชนต้อง สูญเสียนั้นมากเพียงใด เมื่อมีการกระทําความผิดเกิดขึ้น ประการที่สอง มีการอ้างถึงกฎหมายต่างประเทศที่มีการบังคับใช้ ของกฎหมายเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์มาเป็นตัวแบบในการอ้างอิงถึงความชอบธรรมของบทบัญญัติดังกล่าว โดยเฉพาะอย่าง ยิ่งการให้เหตุผลของไพบูลย์ อมรภิญโญเกียรติที่บอกว่ามีการหยิบยกถึงกฎหมายอาชญากรรมคอมพิวเตอร์ของอเมริกา หรือของสหภาพยุโรป ว่าในส่วนนานาชาติก็เห็นด้วยพ้องกันว่า ความผิดตามกฎหมายอาชญากรรมคอมพิวเตอร์เป็น ความผิดที่เกิดขึ้นกับเศรษฐกิจและมีความร้ายแรง” ดังนั้นโดยภาพรวมแล้วการที่กฎหมายเป็นความผิดอันยอมความไม่ได้ และมุ่งเน้นคุ้มครองความมั่นคง และเอกชนเป็นส่วนใหญ่ ทําให้กฎหมายมีประสิทธิภาพมากขึ้น ประเด็นต่อมาเป็นคําถามจากประธานสภานิติบัญญัติแห่งชาติ ซึ่งก็เป็นเรื่องของขอบเขตของกฎหมายเช่นกัน ซึ่งมีข้อสงสัยเกี่ยวกับการสแปมมิง (Spamming) โดยได้ถามว่า41 “ถามกรรมาธิการ มาตรา 10/1 ครอบคลุมถึงบริษัททั้งหลายที่ส่งข้อความเข้ามาในโทรศัพท์มือถือเรา โดยไม่ได้บอกว่ามาจากไหน ครอบคลุมถึงหรือไม่ ถือเป็นระบบคอมพิวเตอร์หรือเปล่า” ไพบูลย์ อมรภิญโญเกียรติ กรรมาธิการ ได้ชี้แจงในประเด็นดังกล่าวว่า42 “ในมาตรา 10/1 เป็นกรณีของการส่งสแปมมิ่ง หรือว่าอีเมล์ขยะให้กับทางผู้ประกอบการทั้งหลาย รวมทั้งตัวพวกเราเองก็จะรวมทั้งกรณีที่ส่งเข้ามือถือครับ แต่เจตนารมณ์ของมาตรา 10/1 จะเป็นกรณี ที่มีการส่งแล้ว มีการปลอมแปลงตัวที่มาของตัวอีเมล์ หรือว่าเอสเอ็มเอส (SMS) ตัวนั้น ซึ่งการปลอม แปลงที่มาของตัวเอสเอ็มเอสหรืออีเมล์แล้วก่อให้เกิดความรําคาญ หรือรบกวน สิ่งที่เกิดขึ้นในทาง เศรษฐกิจ คือ ในส่วนของประเทศไทย ต้องใช้โปรแกรมกรองอีเมล์มากกว่า 1,000 ล้านบาท เฉพาะ ประเทศไทย แล้วก็เป็นอาชญากรรมทางเศรษฐกิจรูปแบบใหม่ เพราะฉะนั้นกรรมาธิการก็เลยคิดว่าใน เรื่องของอีเมล์ขยะ หรือจังค์เมล์ (Junk mail) หรือที่เรารู้จักกันว่าสแปมมิ่งควรจะมีการควบคุมดูแล

ไพบูลย์ อมรภิญโญเกียรติ, รายงานการประชุมสภานิติบัญญัติแห่งชาติ ครัง้ ที่ 24/2550 วันพุธที่ 9 พฤษภาคม พ.ศ. 2550ณ ตึก รัฐสภา, หน้า 9. 41 ประธานสภานิติบัญญัติแห่งชาติ, รายงานการประชุมสภานิติบัญญัติแห่งชาติ ครั้งที่ 24/2550 วันพุธที่ 9 พฤษภาคม พ.ศ. 2550 ณ ตึกรัฐสภา, หน้า 20. 42 ไพบูลย์ อมรภิญโญเกียรติ, หน้า 20-21. 40

248

ในส่วนตรงนี้ ก็เลยระบุมาตรา 10/1 เข้ามาครับ แต่มาตรา 10/1 จะไม่ใช้กรณีที่เป็นส่วนของอีเมล์ หรือข้อความที่ได้รับอนุญาตจากคนที่เป็นคนรับข้อความครับ เพราะตรงนั้นถือว่าเป็นอีเมล์ที่ชอบด้วย กฎหมาย แล้วก็ไม่ได้มีการปลอมแปลงถึงแหล่งที่มาครับ” ซึ่งในเรื่องดังกล่าวก็เป็นปัญหาตามมาเช่นกันว่า ขอบเขตขนาดไหนที่จะเป็นการปกปิดหรือปลอมแปลงใน มาตรา 10/1 ซึ่งพลตํารวจโท วัชรพล ประสารราชกิจ ก็ได้ถามต่อไปว่า43 “ขออนุญาตกราบเรียนหารือคณะกรรมาธิการนะครับ การที่เพิ่มมาตรา 10/1 โดยมีข้อความที่สําคัญ ว่าจะต้องปกปิดหรือปลอมแปลงแหล่งที่มาของการส่งข้อมูล กระผมเกรงว่าในทางปฏิบัติอาจจะมี ปัญหานะครับ เพราะคําว่า “ปกปิดและปลอมแปลง” แค่ไหนถึงจะถือว่าเป็นการปกปิดหรือปลอม แปลง ตั ว อย่ า งเช่ น ใช้ อี เ มล์ใ นต่ า งประเทศโดยไม่ล งทะเบี ยนเป็ น ชื่ อ นามสกุ ล จริง หรื อ การใช้ อินเตอร์เน็ตจากร้านอินเตอร์เน็ตคาเฟ่ เป็นต้น” ในประเด็นดังกล่าวมีผู้เข้าร่วมประชุมหลายท่านที่เข้าใจว่า การปกปิดและปลอมแปลง ในมาตรา 10/1 นั้น เป็น การที่บุคคลนั้นไปจดทะเบียน หรือลงทะเบียนใช้งาน เป็นการกรอกข้อมูลเท็จ เช่น ชื่อปลอม นามสมมติ ภูมิลําเนาไม่ตรง กับความเป็นจริง ซึ่งการกระทําเหล่านั้นก็กลายเป็นความผิดกับมาตราดังกล่าวได้แล้ว และได้มีการอธิบายให้เข้าใจถึง เทคนิคทางคอมพิวเตอร์บางอย่าง โดยพันตํารวจเอก ญาณพล ยั่งยืน กรรมาธิการ ได้อธิบายไว้ว่า44 “...คือสแปมจริงๆ จะเป็นตัวที่ปกปิดคือ ซ่อนเซอร์เวอร์ (Server) ซ่อนไอพี (IP) ใช้ไอพีปลอม ใช้ตัว นั้นปลอม ใช้ตัวนี้ปลอม คือปกปิดทําให้สืบเทค (Take) กลับไปถึงที่มาไม่ได้ ... ” และไพบูลย์ อมรภิญโญเกียรติ กรรมาธิการ ได้อธิบายเพิ่มเติมว่า45 “...ต้ อ งเรี ย นว่ า ในทางเทคนิ ค ต้ อ งขอย้ อ นนิ ด หนึ่ ง นะครั บ ว่ า เครื อ ข่ า ยอิ น เตอร์ เ น็ ต ไม่ ส ามารถ ติดต่อกันระหว่า งเครื่อ งคอมพิวเตอร์เครื่องหนึ่ ง ส่ง ไปยัง อีก เครื่องหนึ่ง ได้ ต้อ งมีก ารเชื่อมต่อกัน ระหว่างเครื่องคอมพิวเตอร์ด้วยกันเอง แล้วทุกครั้งที่มีการเชื่อมต่อเครื่องคอมพิวเตอร์ ต้องเรียนว่าจะ มีอันหนึ่งที่เราเรียกคือ หมายเลขประจําตัวเครื่องคอมพิวเตอร์ หรือหมายเลขประจําตัวมือถือ ที่เรียก เป็นทางเทคนิคว่า ไอพีแอดเดรส ฉะนั้นทุกครั้งที่มีการส่งข้อมูลจากเครื่องคอมพิวเตอร์หนึ่งไปยังอีก เครื่องหนึ่งจะต้องมีการระบุถึงแหล่งที่มาหรือหมายเลขคอมพิวเตอร์ ฉะนั้นในความหมายของมาตรา 10/1 คําว่า “ปกปิดหรือปลอมแปลงแหล่งที่มา”ก็เอามาจากธรรมชาติของการส่งจังค์เมล์ หรืออีเมล์ ขยะว่าทุกครั้งที่มีการส่งอีเมล์ วิธีการทําสแปมคือ มีการเปลี่ยนแปลงหมายเลขไอพีแอดเดรส ปกปิด ไม่ให้สามารถเช็คกลับไปได้ว่าอีเมล์นั้นมาจากใครอย่างไร ซึ่งจะเป็นที่มาของการกระทําอาชญากรรม คอมพิวเตอร์ครับ...” จากการโต้แย้ง ถกเถียงที่เกิดขึ้นในประเด็นสแปม จะเห็นว่าผู้เข้าร่วมการประชุมบางท่าน ยังไม่เข้าใจถึงเทคนิค บางประการของคอมพิวเตอร์ หรือ ความรู้ ความเข้าใจพื้นฐานของระบบคอมพิวเตอร์ ทําให้เกิดการเข้าใจ และตีความ

พลตํารวจโท วัชรพล ประสารราชกิจ, รายงานการประชุมสภานิติบัญญัติแห่งชาติ ครั้งที่ 24/2550 วันพุธที่ 9 พฤษภาคม พ.ศ. 2550 ณ ตึกรัฐสภา, หน้า 21. 44 พันตํารวจเอก ญาณพล ยั่งยืน, รายงานการประชุมสภานิติบัญญัติแห่งชาติ ครั้งที่ 24/2550 วันพุธที่ 9 พฤษภาคม พ.ศ. 2550ณ ตึก รัฐสภา, หน้า 22. 45 ไพบูลย์ อมรภิญโญเกียรติ, หน้า 24. 43

249

ผิดพลาดไป ซึ่งส่งผลให้การทําความเข้าใจในบทบัญญัติของกฎหมาย ไม่สามารถเข้าใจได้อย่างถ่องแท้ถึงวัตถุประสงค์จริง โดยในความไม่เข้าใจนั้นย่อมส่งผลกระทบต่อการบังคับใช้กฎหมายต่อไปด้วย 4.3 อํานาจหน้าที่ของพนักงานเจ้าหน้าที่ ในเรื่องอํานาจเจ้าหน้าที่ก็เป็นอีกส่วนหนึ่งที่ถูกแก้ไข เพิ่มเติม เข้ามาจากร่างกฎหมายเดิม ซึ่งประเด็นอํานาจ หน้าที่ของพนักงานเจ้าหน้าที่ถือเป็นประเด็นสําคัญอีกประเด็นหนึ่งที่ต้องมีการพิจารณา เพราะหากมีการให้อํานาจ เจ้าหน้าที่ที่มากเกินไป อาจไปกระทบต่อสิทธิและเสรีภาพของประชาชนก็เป็นได้ แต่ถ้าหากจํากัดสิทธิของพนักงาน เจ้าหน้าที่มากจนเกินไป เจ้าหน้าที่อาจจะทํางานได้ไม่ดีเท่าที่ควร ในประเด็นนี้มีการถกเถียงถึงขอบเขตอํานาจเจ้าหน้าที่ที่เหมือนจะมีอํานาจกว้างใหญ่ไพศาลเหลือเกินโดย บวร ศักดิ์ อุวรรณโณ สมาชิกสภานิติบัญญัติแห่งชาติ ได้ให้ความเห็นเกี่ยวกับอํานาจของพนักงานเจ้าหน้าที่ไว้ว่า46 “ในมาตรา 16 ซึ่งบอกเพียงว่าในกรณีมีเหตุอันควรสงสัยว่ามีการกระทําความผิดตามพระราชบัญญัติ นี้ ให้พนักงานเจ้าหน้าที่มีอํานาจดังต่อไปนี้ ถึง 8 ประการ การที่ให้พนักงานเจ้าหน้าที่มีอํานาจมากได้ โดยมีเหตุอันควรสงสัย จึงเป็นการให้อํานาจที่มาก... กระผมคิดว่าจําเป็นที่จะต้องกลับไปสู่ธรรมเนียม เดิมของการออกกฎหมาย คือ จะต้องมีศาล หรือคณะบุคคลมากลั่นกรองการใช้อํานาจ” และมีผู้ให้ความเห็นที่สนับสนุน สอดคล้องกันอีก สมชาย แสวงการ สมาชิกสภานิติบัญญัติแห่งชาติให้ความเห็น เกี่ยวกับอํานาจหน้าที่ของพนักงานเจ้าหน้าที่ไว้ว่า47 “ในส่วนของมาตรา 16 ที่เกี่ยวข้องกับ การให้อํา นาจพนัก งานเจ้าหน้า ที่มากมายเหลือเกิน จนดู เหมือนว่าดุลพินิจเหล่านั้นอาจทําลายซึ่งสิทธิเสรีภาพไปได้ โดยเฉพาะเรื่องการใช้ว่า ในกรณีมีเหตุอัน ควรสงสัย แทนที่จะเป็นเรื่องของกรณีที่มีหลักฐานโดยชัดแจ้ง หรือการใช้อํานาจของเจ้าหน้าที่ในการ ที่จะเข้าไปครอบครอง ควบคุม รวมถึงการยึดอุปกรณ์คอมพิวเตอร์ ” นอกจากมาตรา 16 จะมีอํานาจหน้าที่ของเจ้าพนักงานที่กว้างเกินไปแล้วนั้น บวรศักดิ์ยังมีข้อเสนอใน ร่าง พระราชบัญญัติฉบับนี้ว่า ยังไม่มีมาตราที่ให้อํานาจในการบล็อก (Block) บวรศักดิ์ อุวรรณโณ ได้ให้ความเห็นเพิ่มเติมไว้ว่า48 “ประเด็นปัญหาที่เกี่ยวกับต่างประเทศ และร่างกฎหมายฉบับนี้ไม่ได้ตอบ เลยมีคําถามที่ว่า คนที่ไป บรรจุข้อมูลลงในระบบคอมพิวเตอร์ในเซิร์ฟเวอร์ต่างประเทศ แล้วเผยแพร่เข้ามาในประเทศไทยมี ความผิดในราชอาณาจักรหรือไม่ นี่คือประเด็น แต่อีกประเด็นหนึ่งก็คือว่า สิ่งที่ผิดกฎหมายแล้วไปอยู่ ในต่างประเทศและเผยแพร่เข้ามาในประเทศไทย กระทบต่อสถาบันพระมหากษัตริย์ อย่างที่เราเห็นๆ กันอยู่ รู้ๆกันอยู่นี่ ในกฎหมายฉบับนี้ไม่ได้ให้อํานาจบล็อกเอาไว้นะครับ เป็นอันว่าข้อมูลเหล่านั้น บล็อกไม่ได้ ถ้าอ่านมาตรา 16 เข้าไปแล้วนี่นะครับ ทั้ง 8 อนุมาตราไม่มีตรงไหนเลยที่บอกว่า ให้

บวรศักดิ์ อุวรรณโณ, รายงานการประชุมสภานิติบัญญัติแห่งชาติ ครั้งที่ 6/2549 วันพุธที่ 15 พฤศจิกายน พ.ศ. 2549 ณ ตึกรัฐสภา, หน้า 41. 47 สมชาย แสวงการ, รายงานการประชุมสภานิติบัญญัติแห่งชาติ ครั้งที่ 6/2549 วันพุธที่ 15 พฤศจิกายน พ.ศ. 2549 ณ ตึกรัฐสภา, หน้า 46. 48 บวรศักดิ์ อุวรรณโณ, หน้า 43. 46

250

บล็อกข้อมูลที่ส่งมาโดยละเมิดต่อความมั่นคงแห่งราชอาณาจักรได้ ก็เป็นช่องว่าง ช่องโหว่อีกประการ หนึ่งซึ่งจะต้องรับไปพิจารณา” ในเรื่องอํานาจหน้าที่ของเจ้าพนักงานถือเป็นประเด็นหนึ่งที่สําคัญ เนื่องจากผู้ร่วมประชุมได้โต้แย้งถกเถียง วิพากษ์ วิจารณ์กันอย่างมากมาย ซึ่งทางด้านนายสิทธิชัย โภไคยอุดม ได้ตอบในปัญหาดังกล่าวว่า “ผมเห็นด้วยอย่างยิ่งว่าในมาตรา 16 ของร่างพระราชบัญญัติฉบับนี้คงจะต้องมีการปรับปรุงการใช้ ดุลพินิจของพนักงานเจ้าหน้าที่ แม้กระทั่งของรัฐมนตรี ผมก็คิดว่าจะต้องมีการปรับปรุงให้มีการถ่วง อํานาจให้มากกว่านี้นะครับ ซึ่งเราก็คงจะแก้ไขได้ในขั้นตอนกรรมาธิการ” ในส่วนนี้ต้องการจะสะท้อนให้เห็นถึงประเด็นที่ถกเถียงกัน ซึ่งส่วนใหญ่แล้วเป็นประเด็นที่มีความเกี่ยวข้องกับ ค ว า ม มั่ น ค ง ข อ ง รั ฐ ยั ง ร ว ม ถึ ง ก า ร อ อ ก ก ฎ ห ม า ย ฉ บั บ นี้ ม า เ พื่ อ บั ง คั บ ใ ช้ ใ น เ รื่ อ ง ใ ด เ ป็ น พิ เ ศ ษ หากพิจารณาจากสถานการณ์ที่เกิดขึ้นหลังจากมีการประกาศใช้กฎหมายแล้วนั้น พระราชบัญญัติฉบับนี้เป็นถูกบังคับใช้ ในเรื่องของการปิดกั้นเว็บไซต์ในช่วงแรกของการประกาศใช้กฎหมาย โดยเนื้อหาของการปิดกั้นนั้นก็เป็นเรื่องที่เกี่ยวข้อง กับการหมิ่นประมาทพระมหากษัตริย์เป็นส่วนมาก ซึ่งก็สอดคล้องกับเจตนารมณ์ของผู้เสนอร่างกฎหมายฉบับนี้แล้ว ว่า ต้องการปิดกั้นข้อความที่หมิ่นพระบรมเดชานุภาพจึงต้องเร่งเสนอกฎหมายฉบับ นี้เป็นการด่ วน ประกอบกับก่อนที่ กฎหมายฉบับนี้จะถูกเสนอเข้าสู่สภานิติบัญญัติแห่งชาติ ก็มีสถานการณ์ทางการเมืองที่ร้อนแรง คือ การรัฐประหาร มีการ เคลื่อนไหวจากประชาชนทั้งฝ่ายเห็นด้วยและไม่เห็นด้วยกับรัฐบาลที่รุนแรงมาก ซึ่งในขณะนั้นรัฐบาลเองก็ไม่สามารถจะ ควบคุมสถานการณ์ที่เกิดขึ้นได้ดีนัก การที่กฎหมายฉบับนี้ถูกยื่นเป็นฉบับแรกก็ทําให้เข้าใจได้ว่า ต้องการนําไปบังคับใช้กับ กลุ่มคนที่เคลื่อนไหวทางการเมืองเหล่านั้น 5. สรุป หลังจากที่ พ.ร.บ. คอมพิวเตอร์ 2550 ถูกประกาศและมีผลบังคับใช้ พระราชบัญญัติดังกล่าวก็ถูกนําไปใช้ใน ก า ร ปิ ด เ ว็ บ ไ ซ ต์ ที่ มี เ นื้ อ ห า แ ล ะ ภ า พ เ กี่ ย ว กั บ ก า ร ห มิ่ น ป ร ะ ม า ท พ ร ะ ม ห า ก ษั ต ริ ย์ พ ร ะ ร า ชิ นี แ ล ะ รัชทายาท49 50 51 โดยรัฐบาลที่เป็นผู้บังคับใช้กฎหมายถูกแต่งตั้งมาจากรัฐบาลทหาร การบังคับใช้พระราชบัญญัติดังกล่าว ถูกใช้เป็นเครื่องมือทางการเมืองที่ให้อํานาจรัฐอย่างถูกต้องตามกฎหมาย เพื่อจะไปจํากัดสิทธิและเสรีภาพในการแสดง ความคิดเห็น รวมถึงการเข้าถึงข้อมูลข่าวสารที่ประชาชนฝ่ายตรงข้ามรัฐบาลเผยแพร่ หรือ ตีแผ่สู่สาธารณะ ให้เป็นที่รับรู้ อย่างกว้างขวาง อีกทั้งพระราชบัญญัติดังกล่าวก็ถูกวิพากษ์ วิจารณ์อย่างหนักว่ามีเนื้อหาที่เป็นการจํากัดสิทธิและเสรีภาพในการ แสดงความคิดเห็นของประชาชน เนื่องจากบทบัญญัติของกฎหมายที่ไม่ชัดเจน ขอบเขตของการบังคับใช้ที่คลุมเครือ

สาวตรี สุขศรี, ผลกระทบจากพระราชบัญญัติว่าด้วยการกระทําความผิดเกีย่ วกับคอมพิวเตอร์ พ.ศ. 2550 และนโยบายของรัฐกับสิทธิ เสรีภาพในการแสดงความคิดเห็น, หน้า 65. 50 Thainetizen. เสรีภาพเน็ตไทยปี 2557: การจํากัดเนื้อหา, (2014), สืบค้นวันที่ 21 มีนาค 2561, จาก https://thainetizen.org/2014/12/freedom-net-2014-thailand-content/ 51 Prachatai English, (2014), Over 100 URLs blocked under Martial law, Retrieved 21 march 2018, From: https://prachatai.com/english/node/4012?utm_source=feedburner&utm_medium=feed&utm_campaign=Feed%3A+pra chataienglish+%28Prachatai+in+English%29 49

251

รวมถึงอํานาจหน้าที่ของพนักงานเจ้าหน้าที่ก็กว้างใหญ่ไพศาล จนน่าตกใจ จึงไม่แปลกใจที่เมื่อกฎหมายถูกบังคับใช้จริงจะ เกิดปัญหาตามมากมายอย่างที่ปรากฏให้เห็นมากมายในปัจจุบัน จากสถานการณ์ทางการเมืองในช่วงปี 2549 ทําให้เห็นภาพสะท้อนที่ชัดเจนขึ้น ว่าเหตุใดกฎหมายที่มุ่งคุ้มครอง และป้องกันระบบคอมพิวเตอร์ ระบบข้อมูลและระบบเครือข่าย (หรือเรียกอีกอย่างว่า อาชญากรรมโดยแท้) ถูกตีความให้ กว้างขึ้น ถูกขยายออกไปให้คุ้มครองความมั่นคงแห่งราชอาณาจักร รวมถึงพระมหากษัตริย์ พระราชินี และรัชทายาท แม้ว่าหลักการและชื่อของกฎหมายจะถูกแก้ไขในช่วงปี 2548 โดยคณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะพิเศษ) ซึ่งเป็นช่วงก่อน การรัฐประหาร แต่ก็ยังคงให้เหตุผลที่เชื่อมโยงกันได้เสมอ โดยความขัดแย้งทางการเมืองที่มากและรุนแรงขึ้นทุกวันใน ช่วงเวลานั้น อีกทั้งรัฐบาลที่ดํารงตําแหน่งในขณะนั้นก็เป็นผู้ที่มีอิทธิพลอย่างมากต่อวงการสื่อในประเทศไทย ทําให้ผู้ที่ เห็นต่าง หรือ คัดค้านออกมาต่อสู้ดิ้นรนอย่างมากเพื่อที่จะเอาชนะ แต่ถึงอย่างไรกฎหมายที่มีอยู่ในขณะนั้นก็ไม่ครอบคลุม หรือไม่สามารถที่จะเอาผิดต่อผู้กระทําผิดได้ จึงต้องมีการผลักดันและเร่งให้พระราชบัญญัติดังกล่าวนี้ออกมาบังคับใช้ให้ เร็วที่สุด จึงกลายเป็นกฎหมายที่เกี่ยวกับการกระทําความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ในปัจจุบัน พ.ร.บ. คอมพิ ว เตอร์ 2550 ไม่ เ พี ย งแต่ ถู ก ใช้ เ ป็ น เครื่ อ งมื อ ของรั ฐ บาลในการปิ ด กั้ น เว็ บ ไซต์ เ ท่ า นั้ น ยั ง ถู ก ตี ค วามขยายให้ คุ้ ม ครองตั ว รั ฐ บาลเองด้ ว ย จากเหตุ ก ารณ์ ที่ ป รากฏในปี 2560 กรณี ข องนายวั ฒ นา เมืองสุข ที่วิพากษ์ วิจารณ์นายทหารว่าใช้คําพูดไม่สุภาพ52 ซึ่งก็สะท้อนให้เห็นชัดเจนขึ้นอีกประเด็นหนึ่งว่า จากที่ต้องการ คุ้มครองความมั่นคงและพระมหากษัตริย์ กลับกลายว่าตีความขยายมาเพื่อคุ้มครองรัฐบาลเองด้วย รวมถึงเป็นการขยาย ขอบเขตอํานาจของตนเองให้กว้างขึ้นด้วย จึงไม่น่าแปลกใจที่ พ.ร.บ. คอมพิวเตอร์ กฎหมายที่มุ่งคุ้มครองคอมพิวเตอร์ กลับกลายเป็นกฎหมายที่มุ่งจะคุ้มครองความมั่นคงของรัฐมากกว่า บรรณานุกรม คําสั่งคณะกรรมการเทคโนโลยีสารเทศแห่งชาติ ที่ 11/2542 เรื่อง แต่งตั้งคณะอนุกรรมการเฉพาะกิจยกร่างกฎหมาย เกี่ยวกับอาชญากรรมทางคอมพิวเตอร์ จํานวน 22 คน โครงการพัฒนากฎหมายเทคโนโลยีสารสนเทศ. (2544). ร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยอาชญากรรมทางคอมพิวเตอร์ พ.ศ. ... . กรุงเทพ: หจก.จิรรัชาการพิมพ์, หน้า 7. ไทยรัฐออนไลน์. “ย้อนนาทีประยุทธ์ทุบโต๊ะยึดอํานาจสู่รัฐประหาร”. หนังสือพิมพ์ไทยรัฐ; 23 พ.ค. 2557. สืบค้นวันที่ 21 มีนาคม 2561, จาก https://www.thairath.co.th/content/424643. บันทึกสํานักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาประกอบร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการกระทําความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ พ.ศ. เรื่องเสร็จที่ 257/2548 ประกาศแต่งตั้งสมาชิกสภานิติบัญญัติแห่งชาติ ประกาศ ณ วันที่ 11 ตุลาคม 2549, พลเอก สนธิ บุญยรัตกลิน ประธาน คณะมนตรีความมั่นคงแห่งชาติ.

ประชาไท. ทหารเชิญวัฒนา เมืองสุข เข้า มทบ. 11 หลังโพสต์พาดพิง พล.อ. ประวิตร. สืบค้นเมื่อ 20 มิถุนายน 2560. จาก : http://prachatai.org/journal/2016/03/64404. 52

252

ประชาไท. ทหารเชิญวัฒนา เมืองสุข เข้า มทบ. 11 หลังโพสต์พาดพิง พล.อ. ประวิตร. สืบค้นเมื่อ 20 มิถุนายน 2560, จาก : http://prachatai.org/journal/2016/03/64404. _______. 2550, ฉายารัฐสภา 2550 : “สนช.” ขัน (ที) สีเขียว, “มีชัย” CEO สนช, สืบค้นวันที่ 21 มีนาคม 2561, จาก https://prachatai.com/journal/2007/12/15316 รายงานการประชุมสภานิติบัญญัติแห่งชาติ ครั้งที่ 1/2549 วันที่ 24 ตุลาคม 2549 ณ ตึกรัฐสภา. รายงานการประชุมสภานิติบัญญัติแห่งชาติ ครั้งที่ 24/2550 วันพุธที่ 9 พฤษภาคม พ.ศ. 2550ณ ตึกรัฐสภา รายงานการประชุมสภานิติบัญญัติแห่งชาติ ครั้งที่ 6/2549 วันพุธ ที่ 15 พฤศจิกายน 2549 ณ ตึกรัฐสภา สาวตรี สุขศรี. (2555). อาชญากรรมคอมพิวเตอร์? : งานวิจัยหัวข้อ “ผลกระทบจากพระราชบัญญัติว่าด้วยการกระทํา ความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ พ.ศ. 2550 และ นโยบายของรัฐกับสิทธิเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็น”. กรุงเทพฯ : โครงการการอินเตอร์เน็ตเพื่อกฎหมายประชาชน (ilaw) สํานักงานเลขานุการคณะกรรมการเทคโนโลยีสารสนเทศแห่งชาติ. (2544). รวมร่างกฎหมายเทคโนโลยีสารสนเทศภายใต้ โครงการพัฒนากฎหมายเทคโนโลยีสารสนเทศ. กรุงเทพ: โรงพิมพ์เดือนตุลา จํากัด iLaw. นูรฮายาตี: หญิงตาบอดแชร์บทความเว็บเลี้ยวซ้าย. สืบค้นเมื่อ 2 มี.ค. 2561, จาก https://freedom.ilaw.or.th/case/813. ____. พระสนิทวงศ์: คดีโพสต์เฟสบุ๊คเรื่องคนตายในวัดธรรมกาย. สืบค้นเมื่อ 2 มี.ค. 2561, จาก https://freedom.ilaw.or.th/case/780 ____. พฤทธิ์นรินทร์: คดี 112 จากการโพสต์เฟสบุ๊ค. สืบค้นเมื่อ 2 มี.ค. 2561, จาก https://freedom.ilaw.or.th/case/354#detail ____. วิธีการทางเทคนิค ในการปิดกั้นสื่อออนไลน์หรือ “บล็อคเว็บ”. สืบค้นเมื่อ 2 มี.ค. 2561, จาก https://ilaw.or.th/node/4325. ____. หมวดเจี๊ยบ: โพสต์เฟสบุ๊ควิจารณ์ คสช. สืบค้นเมื่อ 2 มี.ค. 2561, จาก https://freedom.ilaw.or.th/case/811. Prachatai English. (2014). Over 100 URLs blocked under Martial law. From https://prachatai.com/english/node/4012?utm_source=feedburner&utm_medium=feed&utm_ campaign=Feed%3A+prachataienglish+%28Prachatai+in+English%29 Thainetizen. (2014). เสรีภาพเน็ตไทยปี 2557: การจํากัดเนื้อหา. สืบค้นเมื่อ 2 มี.ค. 2561, จาก https://thainetizen.org/2014/12/freedom-net-2014-thailand-content/

253

กระบวนการยุติธรรมทางอาญาสําหรับผูส้ งู อายุ Criminal Justice Process for Elders ผู้ช่วยศาสตราจารย์พิทักษ์ ศศิสุวรรณ Assistant professor Pitak Sasisuwan สํานักวิชานิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยราชภัฏเชียงราย จังหวัดเชียงราย 57100 ประเทศไทย School of Law, Chiang Rai Rajabhat University, Chiang Rai Province 57100 Thailand อีเมลล์: pitak.sas@crru.ac.th Email: pitak.sas@crru.ac.th

บทคัดย่อ เป็นที่ยอมรับกันแล้วว่าประเทศไทยกําลังก้าวเข้าสู่สังคมผู้สูงอายุอย่างสมบูรณ์แบบ รัฐบาลมีความพยายาม จัดการให้ผู้สูงอายุมีความเป็นอยู่อย่างมีคุณภาพผ่านรัฐนโยบาย และกฎหมาย อย่างไรก็ตามในทางปฏิบัติยังมีผู้สูงอายุใน อีกกลุ่มหนึ่งซึ่งเมื่อพิจารณาจากกระบวนการยุติธรรมทางอาญาแล้วพบว่ายังขาดบทบัญญัติในการเข้ามาดูแลสวัสดิภาพ ผู้ต้องหา จําเลย หรือผู้ต้องโทษสูงวัย ปัจจุบันกระบวนการยุติธรรมทางอาญาไทยมีพัฒนาการด้านสิทธิมนุษยชนมาอย่างต่อเนื่องทั้งในรูปแบบ และ เนื้อหากระบวนการตั้งแต่ชั้นสอบสวน ชั้นศาล ตลอดจนชั้นราชทัณฑ์ มีบทบัญญัติเป็นอันมากสําหรับคุ้มครองสวัสดิภาพ ของเด็ก สตรี และผู้เจ็บป่วย แต่สําหรับผู้สูงอายุซึ่งกําลังทวีจํานวนมากขึ้นในสังคมไทยกลับมิได้มีบทบัญญัติ หรือแนวคิด ในการคุ้มครองสวัสดิภาพอย่างเป็นรูปธรรม ผู้สูงอายุในบทความนี้ผู้เขียนหมายถึ งผู้สูงอายุซึ่ง เข้า สู่กระบวนการยุติธ รรมทางอาญาใน2ลักษณะ ได้ แ ก่ ผู้สูงอายุซึ่งต้องหาว่ากระทําผิดอาญา และผู้ซึ่งได้รับโทษจนเข้าสู่ภาวะสูงวัยในเรือนจํา ซึ่งการจัดการกระบวนการยุติธรรม สําหรับผู้สูงอายุทั้งสองกลุ่มนี้ควรมีลักษณะพิเศษ เนื่องด้วยการสูงวัยเป็นที่มาของปัญหาสุขภาพ จิตใจ สังคม และรายได้ การที่ผู้สูงอายุเข้าสู่กระบวนการซักฟอกความบริสุทธิ์ การเข้าไปอาศัยในเรือนจําเมื่อสูงวัย ตลอดจนการอาศัยอยู่ใน เรือนจําจนล่วงเข้าวัยสูงอายุ จึงเป็นข้อขัดข้องโดยวัยที่สมควรจะต้องพิจารณาทบทวนแนวความคิดในการใช้กฎหมายเพื่อ คุ้มครองบุคคลกลุ่มนี้ในอนาคต การคุ้มครองสวัสดิภาพของผู้สูงอายุจึงควรจําแนกพิจารณาตามสถานะในกระบวนการยุติธรรมทางอาญาดังนี้ (1) การสอบสวนคดีอาญาซึ่งผู้สูงอายุตกเป็นผู้ต้องหา ควรมีนักจิตวิทยา หรือนักสังคมสงเคราะห์เข้า ร่วมฟังการสอบสวน (2) การพิจารณาและสืบพยานในศาลสําหรับคดีที่ผู้สูงอายุตกเป็นจําเลย ควรมีนักจิตวิทยา หรือนัก สังคมสงเคราะห์เข้าร่วมฟังการสอบสวน หรือควรมีศาลแผนกคดีผู้สงู อายุพิจารณาเป็นพิเศษ (3) การควบคุมผู้ต้องขัง หรือผู้ต้องโทษตามคําพิพากษา 3.1 ผู้สูงอายุซึ่งต้องเข้าไปใช้ชีวิตในเรือนจํา ควรมีกระบวนการคุ้มครองสวัสดิภาพด้าน ต่างๆอย่างเหมาะสม 254

3.2 ผู้ต้องโทษที่อยู่ในเรือนจําตลอดมาจนสูงอายุ สมควรมีกระบวนการเตรียมความพร้อม สําหรับการพ้นโทษของผู้สูงอายุเพื่อการปรับตัวสู่สังคม ผู้สูงอายุในหลากหลายสถานะดังกล่าวมานี้จําเป็นต้องมีการทบทวนกระบวนการทางกฎหมายเป็นพิเศษ และ เร่งด่วน ให้ทันกับการเปลี่ยนแปลงของสังคมไทยซึ่งกําลังก้าวเข้าสู่สังคมผู้สูงอายุ เพื่อคุ้มครองสภาพจิตใจ สุขภาพ และ การเตรียมความพร้อมทั้งด้านวิชาชีพ และด้านสังคมให้เหมาะสมกับวัยสําหรับการก้าวออกจากกระบวนการพ้นโทษ พ้น ข้อกล่าวหา อย่างมีศักดิ์ศรี คําสําคัญ: ผู้สูงอายุ Abstract It is widely accepted that Thailand is entering the ageing society. The Government has tried to provide the elderly with proper living standards through State’s policies and laws. However, in practice, there is also the elderly who is considered a criminal in the justice system. There is no provision covering how they should be treated from the stage of arrest to imprisonment. At present, Thailand’s criminal justice system continues to develop the system in conformity with human rights standards, from the investigation to the interrogation process, and the court procedure to the correctional process. There are provisions for the protection of the welfare of children, women, and terminally ill convicts. But in the case of elderly offenders, which are growing in numbers in Thai society, there is no provision to provide specific treatment or substantial practice to protect the welfare of the elderly offenders. The protection of the elderly offenders should be categorized according to their status in the criminal justice system, such as: 1. There should be a psychologist or a social worker present during the criminal investigation of the elderly accused. 2. The court proceedings for cases involving the elderly accused should include a psychologist and a social worker. Furthermore, a specific criminal court for elderly offender cases should be established. 3. The management of correctional facilities: 3.1 There should be a proper process of safeguarding the welfare of elderly inmates. 3.2 There should be a preparatory mechanism anticipating the release of the elderly who has been imprisoned since a young age in order to help them adapt to the modern society. It is important to review the legal process in detail, so the law and legal practice could keep up with Thailand’s transition to the ageing society. To protect their mental health and physical health, 255

the elderly offenders should receive preparations for occupational and social changes, so they can step out of the confinement with dignity. Keywords: Elderly

1. บทนํา หากว่าเด็กเป็นบุคคลที่ต้องได้รับความคุ้มครองโดยบทบัญญัติทางกฎหมายพิเศษให้ดําเนินคดีอาญาแตกต่าง จากผู้ใหญ่แล้ว ผู้สูงอายุก็ควรได้รับความคุ้มครองเป็นพิเศษเช่นกัน เนื่องจากข้อเท็จจริงด้านวัยที่เป็นปัจจัยหลักส่งผลให้มี ความเปราะบางซึ่งอาจกระทบสิทธิของผู้ต้องหาหรือจําเลยที่สูงอายุหากจะมีการดําเนินคดีอย่างคนปกติทั่วไป ผู้สูงอายุจึงตกเป็นผู้ต้องเสียเปรียบสําหรับการตกเป็นผู้ต้องหา หรือจําเลยในกระบวนการยุติธรรมทางอาญา ซึ่ง ขัดกับหลักการคุ้มครองสิทธิของบุคคลผู้ต้องถูกกล่าวหาในทางอาญาว่ายังเป็นผู้บริสุทธิ์จนกว่าศาลจะมีคําพิพากษาว่าผิด จริง เนื่องด้วยปัจจัยด้านอายุ จึงอาจทําให้เกิดความผิดหลงในการต่อสู้คดี เป็นความจริงที่ผู้ต้องหาหรือจําเลยจะต้องถูกดําเนินคดีอย่างเท่าเทียมกันทุกคดี แต่ด้วยสภาพจิตใจของผู้สูงอายุ ซึ่งมีความแตกต่างหลากหลายทั้งชุดประสบการณ์ที่แต่ละบุคคลเผชิญมา สภาพเศรษฐกิจ สังคม ครอบครัว ตลอดจน โรคภัยไข้เจ็บที่เผชิญอยู่ ย่อมส่งผลให้ผู้สูงอายุอยู่ในสภาพที่ไม่พร้อมที่จะต่อสู้คดีอาญา ซึ่งเป็นที่ยอมรับกันว่าบั่นทอนทั้ง สภาพจิตใจ ระยะเวลา และอาจส่งผลให้ผู้สูงอายุยอมพ่ายแพ้ต่อการดําเนินคดีโดยไม่ต่อสู้ตามสิทธิที่ตนมี การปฏิเสธให้ความคุ้มครองสิทธิในการดําเนินคดีอย่างเท่าเทียมของผู้สูงอายุจึงเป็นเรื่องที่ควรมีการพิจารณา แก้ไขทั้งในเชิงนโยบายรัฐ และในแง่มุมของกฎหมาย โดยในเบื้องต้นกฎหมายจะต้องยอมรับก่อนว่าผู้สูงอายุมีความพิเศษ ที่จะต้องได้รับความคุ้มครองสิทธิ และจัดสวัสดิ์ภาพตามสมควรแก่วัย และกฎหมายต้องให้ความสําคัญกับกระบวนการ ยุติธรรม 2. การจัดสวัสดิภาพแก่ผู้สูงอายุผู้ต้องคดีอาญา แนวความคิดเกี่ยวกับผู้สูงอายุต้องคดีอาญามีในกฎหมายไทยมาเป็นระยะเวลายาวนานแล้วในกฎหมายไทยเดิม คือพระอัยการลักษณะวิวาทด่าตีกันบัญญัติเรื่องการยกเว้นโทษแก่เด็กอายุ 7 ขวบ และคนชราอายุ 70 ปี ไว้ในบทที่ 10 ความว่า “...อนึ่ง เด็ก 7 ขวบ เข้าเฒ่า 70 เป็นคนหลงใหลไปด่าตีท่าน ท่านมิให้ปรับไหมมีโทษแต่ให้นายบ้านนายเมือง ช่วยกันว่ากล่าวให้สมัครสมานผู้เจ็บโดยควร”1 กล่าวคือในเมื่ออายุเป็นเงื่อนไขของการกระทําผิด คนในสมัยโบราณจึงมอง ว่าการนําบุคคลผู้หย่อนความสามารถมารับโทษเป็นการมิสมควร ทั้งเด็กอายุไม่ถึง7ขวบ และผู้สูงอายุ70ปีขึ้นไป นโยบาย ของบ้านเมืองสมัยนั้นจึงมุ่งเน้นให้คู่กรณีในคดีดังกล่าวไกล่เกลี่ยประนอมข้อพิพาทกันตามประเพณี

กําธร กําประเสริฐ , สุเมธ จานประดับ, ประวัติศาสตร์กฎหมายไทยและระบบกฎหมายหลัก, (กรุงเทพมหานคร :สํานักพิมพ์มหาวิทยาลัย รามคําแหง) ,พ.ศ.2543,หน้า72. 1

256

ในปั จ จุ บัน ฝ่ า ยภาครัฐ และภาคประชาสัง คมก็ไ ด้ ต ระหนัก ถึ ง ศั ก ดิ์ ศ รีแ ละคุณ ค่ า ของผู้สูง อายุผู้ ซึ่ง ได้ส ร้า ง คุณประโยชน์ในฐานะ "ผู้สร้าง" แก่สังคมดังนั้นจึงควรได้รับการปฏิบัติอย่างเอาใจใส่ทั้งในทางข้อเท็จจริง และในแง่มุมของ กฎหมาย ปฏิญญาผู้สูงอายุไทยจึงได้ระบุถึงการคุ้มครองและพิทักษ์สิทธิของผู้สูงอายุ ซึ่งมีสาระสําคัญสามารถสรุปได้ดังนี้ ข้อ 1 ผู้สูงอายุต้องได้รับปัจจัยพื้นฐานในการดํารงชีวิตอย่างมีคุณค่าและศักดิ์ศรี ได้รับการพิทักษ์และ คุ้มครองให้พ้นจากการถูกทอดทิ้ง และละเมิดสิทธิโดยปราศจากการเลือกปฏิบัติ โดยเฉพาะผู้สูงอายุที่ไ ม่ สามารถพึ่งตนเองได้และผู้พิการที่สูงอายุ ข้อ 2 ผู้สูงอายุควรอยู่กับครอบครัวโดยได้รับความเคารพรัก ความเข้าใจ ความเอื้ออาทร การดูแลเอา ใจใส่ การยอมรับ บทบาทของกันและกันระหว่างสมาชิกในครอบครัว เพื่อให้เกิดความสัมพันธ์อันดีในการอยู่ ร่วมกันอย่างเป็นสุข ข้อ 3 ผู้สูงอายุควรได้รับโอกาสในการศึกษาเรียนรู้ และพัฒนาศักยภาพของตนเองอย่างต่อเนื่อง เข้าถึงข้อมูลข่าวสารและบริการทางสังคมอันเป็นประโยชน์ในการดารงชีวิต เข้าใจถึงการเปลี่ยนแปลงของสังคม รอบด้าน เพื่อสามารถปรับบทบาทของตนให้สมวัย ข้อ 4 ผู้สูงอายุควรได้ถ่ายทอดความรู้ประสบการณ์ให้สังคม มีโอกาสได้ทํางานที่เหมาะสมกับวัยและ ตามความสมัครใจ โดยได้รับค่าตอบแทนที่เป็นธรรม เพื่อให้เกิดความภาคภูมิใจและเห็นชีวิตมีคุณค่า ข้อ 5 ผู้สูงอายุควรได้เรียนรู้ในการดูแลสุขภาพอนามัยของตนเอง ต้องมีหลักประกันและสามารถ เข้าถึงบริการด้านสุขภาพอนามัยอย่างครบวงจรโดยเท่าเทียมกัน รวมทั้งได้รับการดูแลจนถึงวาระสุดท้ายของ ชีวิตอย่างสงบตามคตินิยม2 ดังนั้นการใช้ชีวิตอย่างปกติสุข มีคุณค่า มีศักดิ์ศรี การได้รับความรักความเข้าใจ การได้รับการเอาใจใส่ทั้งใน เรื่องสุขภาพ และด้านสังคมจึงถือเป็นสาระสําคัญของผู้สูงอายุในประเทศไทยที่ควรได้รับความคุ้มครอง ทั้งในแง่กฎหมาย นโยบาย และทางปฏิบัติ 3. หลักการสากลที่เกี่ยวข้องกับการดําเนินคดีกับผู้สูงอายุในฐานะผู้กระทําผิด 3.1 หลักการระหว่างประเทศที่เกี่ยวข้องกับสิทธิของผู้สูงอายุ องค์ ก ารสหประชาชาติ ไ ด้ รั บ รองหลั ก การ 18 ประการ สํ า หรั บ ผู้ สู ง อายุ เมื่ อ วั น ที่ 16 ธั น วาคม 2534 มี สาระสําคัญที่เกี่ยวกับการคุ้มครองสิทธิของผู้สูงอายุในคดีอาญา อาทิ ผู้สูงอายุพึ่งจะมีสิทธิได้รับอาหาร น้ํา ที่อยู่อาศัย เครื่องนุ่งห่ม และการดูแลสุขภาพอย่างพอเพียง ทั้งจากการจัดสรรรายได้ การสนับสนุนช่วยเหลือจากครอบครัวจาก ชุมชน ตลอดจนการช่วยเหลือจากตนเอง มีสิทธิเข้าร่วมโครงการฝึกอบรมและโครงการด้านการศึกษาที่เหมาะสม.ผู้สูงอายุ พึ่งมีสิทธิ ที่จะอาศัยอยู่ในสภาพแววล้อมที่ปลอดภัย และสามารถที่จะปรับให้เข้ ากลับความพึงพอใจส่วนบุคคลและ ความสามารถที่เปลี่ยนไป มีสิทธิที่จะได้รับการอุปการะเลี้ยงดูและการปกป้องคุ้มครองจากครอบครัวและชุมชนตาม คุณค่าวัฒนธรรมของแต่ละระบบสังคม มีสิทธิเข้าถึงบริการด้านการดูแลสุขภาพ เพื่อช่วยให้สามารถและคงไว้หรือฟื้นฟู สมรรถภาพทางด้านร่างกาย จิตใจ และอารมณ์ให้อยู่ในระดับที่สมบูรณ์ที่สุด และเพื่อป้องกันหรือชะลอการเกิดภาวะ 2

ปฏิญญาผู้สูงอายุไทยประกาศใช้เมื่อวันที่ 23 มีนาคม พ.ศ.2542

257

เจ็บป่วยอีกด้วย มีสิทธิได้รับบริการทางด้านสังคมและกฎหมาย เพื่อสงเสริมอิสรภาพในการดําเนินชีวิตการปกป้อง คุ้มครองและการอุปการะเลี้ยงดู มีสิทธิได้รับประโยชน์จากการเลี้ยงดูในสถานสงเคราะห์ซึ่งจะให้บริการด้านการคุ้มครอง การฟื้นฟูสมรรถภาพและการกระตุ้นทางด้านจิตใจและสังคม ในสภาพแวดล้อมที่ปลอดภัยและบรรยากาศที่เป็นมิตรตาม ความเหมาะสมกับสถานภาพและความต้องการ มีสิทธิมนุษยชนทั้งปวงและเสรีภาพขั้นพื้นฐานในขณะที่อยู่ในสถานที่ใด ใด หรืออยู่ในสถานที่บริการดูแลรักษา รวมทั้งพึงได้รับการยอมรับในศักดิ์ศรีความเชื่อความต้องการ และความเป็นส่วนตัว ตลอดจนสิทธิ ในการตัดสินใจเกี่ยวกับการอุปการะเลี้ยงดูและคุณภาพชีวิตของตนเอง มีสิทธิที่จะดํารงชีวิตอย่างมีศักดิ์ศรี และมีความมั่นคงปลอดภัยปราศจากการแสวงหาผลประโยชน์ ตลอดจนการปฏิบัติอย่างทารุณทั้งร่างกายและจิตใจ เป็น ต้น3 3.2 ปฏิญญาอาเซียนว่าด้วยสิทธิมนุษยชน (ASEAN Human Rights Declaration) ข้อ 12 ของปฏิญญาอาเซียนว่าด้วยสิทธิมนุษยชน (ASEAN Human Rights Declaration) ระบุว่า “บุคคลมี สิทธิในเสรีภาพและความ ปลอดภัยส่วนบุคคล บุคคลใดจะถูกจับกุม ค้น กักขัง ลักพาตัว หรือถูกพรากอิสรภาพในรูปแบบ อื่นใดโดยอําเภอใจมิได้”4 หลักการการไม่จับกุมคุมขังโดยไม่เป็นธรรมซึ่งใกล้เคียงนี้พบได้ใน กติการะหว่างประเทศว่าด้วย สิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง มาตรา 95 ในปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน มาตรา 3 ประกาศว่าทุกคนมีสิทธิในการมี ชีวิต เสรีภาพและความมั่นคง แห่งบุคคล และนี่เป็นสาระของสิทธิที่ได้รับการรับรอง โดยปฏิญญาซึ่งชี้ให้ถึงความสําคัญอย่างลึกซึ้งของมาตรา 9 ของ กติกาฯ ทั้งสําหรับ แต่ละบุคคลและสําหรับสังคมโดยรวม เสรีภาพและความมั่นคงแห่งบุคคลมีค่าอย่าง ยิ่งสําหรับสิทธิแต่ ละคน และเพราะว่าการปฏิเสธอิสรภาพและความมั่นคงแห่งบุคคล มีประวัติศาสตร์ที่ยาวนานในฐานะเครื่องมือในการทํา ให้การเข้าถึงสิทธิเสื่อมลง6 ปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิ มนุษยชน และกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิ เศรษฐกิจ สังคม และวัฒนธรรม ระบุไว้ สิทธิได้รับการปฏิบัติตามกฎหมายที่บัญญัติไว้ตามรัฐธรรมนูญมีดังนี้ 1. ผู้ป่วยมีสิทธิที่จะได้รับบริการเพื่อ สุขภาพ (the rights to health care) เมื่อเกิดการ เจ็บป่วยควร ได้รับการรักษาพยาบาลโดยมาตรฐาน วิชาชีพของผู้ที่มีหน้าที่รกั ษา 2. สิทธิที่จะรับรู้ข้อมูลข่าวสารจากแพทย์ ผู้รักษา (the rights to information) หมายถึง ผู้ป่วยมี สิทธิที่จะรับรู้อาการเจ็บป่วย วิธีรักษา ผลดี ผลเสียที่อาจจะมีขึ้น โดยแพทย์มีหน้าที่ต้องอธิบาย ให้ผู้ป่วยทราบ เมื่อผู้ป่วยรับรู้แล้วยอมรับการรักษา จากแพทย์ ความยินยอมของผู้ป่วยนั้นจึงจะมีผล ตามกฎหมาย ซึ่งเรียกว่า

สิทธิของผู้สูงอายุสหประชาชาติรับรองเมื่อวันที่ 16 ธันวาคม พ.ศ.2534 ASEAN Human Rights Declaration, 12. Every person has the right to personal liberty and security. No person shall be subject to arbitrary arrest, search, detention, abduction or any other form of deprivation of liberty. 5 Ibid, 9. In the realisation of the human rights and freedoms contained in this Declaration, the principles of impartiality, objectivity, non-selectivity, non-discrimination, non-confrontation and avoidance of double standards and politicisation, should always be upheld. The process of such realisation shall take into account peoples’ participation, inclusivity and the need for accountability. 6 Human Rights Committee, General Comment No. 35, Article 9 (Liberty and security of person), UN Doc. CCPR/C/GC/35, 16 December 2014. 3 4

258

“ความยินยอมภาย หลังจากการได้รับการบอกกล่าว (informed consent)” เพราะเมื่อแพทย์ได้รับความ ยินยอม จากผู้ป่วยแล้ว แพทย์มีสิทธิกระทําต่อร่างกายของ ผู้ป่วยตามกรรมวิธีรักษาของแพทย์ประเภทนั้นได้ 3. สิทธิที่จะปฏิเสธการรักษา (the patient’s right to refuse treatment) หากเกิดกรณีหมดทาง รักษาจริง ๆ แล้วแพทย์สามารถงดใช้เครื่องมือต่าง ๆ ที่จะช่วยผู้ป่วยได้เพียงแต่ดูแลให้สัตยาบันการภาคยานุวัติ รวมทั้งการที่บางรัฐอาจตั้งข้อสงวนและเมื่อปฏิบัติตามขั้นตอนในการทําสัญญาครบถ้วนแล้วภาคีก็มีพันธกรณีที่ ต้องปฏิบัติ ตามสนธิสัญญาต่อไปการเข้าเป็นภาคีของ สนธิสัญญาก่อให้เกิดพันธกรณีที่ต้องปฏิบัติให้ สอดคล้อง กับสนธิสัญญามิฉะนั้นอาจต้องรับผิด ในทางระหว่างประเทศ โดยผู้ต้องขังสูงอายุในเรือนจํามีแนวโน้มที่จะ เจ็บป่วยตามอายุขัย ดังนั้นการพิจารณาสิทธิดังกล่าวเพื่อปฏิบัติกับผู้กระทําผิดที่เป็นผู้สูงอายุจึงมีความสําคัญ ดัง นั้น เมื่อประเทศไทยเข้า เป็ นภาคีตามสนธิสัญญาด้านสิทธิมนุษยชนแล้ว ประเทศไทยก็ต้อ งปฏิบั ติต าม พันธกรณีของ สนธิสัญญาดังกล่าว 3.3 สหรัฐอเมริกา ในปี พ.ศ. 2546 สหรัฐฯ ได้จัดให้มีโครงการปล่อยตัวผู้ต้องขังสูงอายุ ที่อนุญาตให้นักโทษระยะสุดท้ายหรือ ผู้ป่วยที่ป่วยหนักออกจากสถานที่จองจําก่อนที่จะเสียชีวิต โดยโปรแกรมดังกล่าวมอบโอกาสให้ผู้ต้องขังเตรียมพร้อม สําหรับความตาย โดยทฤษฎีแล้วโครงการดังกล่าวจะช่วยให้ผู้ต้องขังสูงอายุได้เตรียมพร้อมเพื่อวันสุดท้ายของชีวิตโดยไม่ ต้องถูกตีตรวนในเรือนจํา อีกทั้งยังช่วยให้ผู้ต้องขังมีโอกาสในการสร้างความสัมพันธ์สุดท้ายกับครอบครัวและมิตรสหาย ก่อนที่จะสายเกินไป ระบบยุติธรรมทางอาญายังได้รับประโยชน์จากการปล่อยตัวผู้สูงอายุ เนื่องจากทางเลือกนี้ช่วยลด ค่าใช้จ่ายในการดูแลผู้ต้องขังสูงอายุที่มีค่าใช้จ่ายสูง และทําให้มีท่วี ่างในเรือนจําเพื่อรองรับผู้กระทําผิดอื่น ๆ อย่างไรก็ตาม ไม่มีการการันตีว่าผู้ต้องขังที่ป่วยหนักจะได้รับการปล่อยตัว มีผู้ต้องขังจํานวนน้อยมากที่ร้องขอใช้ สิทธิในโปรแกรมดังกล่าว และมีเพียงส่วนน้อยเท่านั้นที่จะได้รับการพิจารณาอนุมัติ โดยก่อนที่ผู้ต้องหาสูงอายุจะได้รับการ ปล่อยตัวในวาระสุดท้าย เจ้าหน้าที่ทางการแพทย์ของเรือนจําต้องพิจารณาอายุขัยที่เหลืออยู่ของผู้ต้องขัง ความสามารถ ในการอยู่ร่วมกับในสิ่งแวดเรือนจํา และความเป็นไปได้ที่จะได้รับการรักษาทางการแพทย์ที่ดีกว่าเมื่อปล่อยตัวจากเรือนจํา หากผู้ต้องขังมีแนวโน้มจะเสียชีวิตภายในหกเดือนข้างหน้าและมีโอกาสได้รับการรักษาที่ดีกว่านอกเรือนจํา และผู้คุม จะต้องตัดสินใจว่าการปล่อยบุคคลนั้นให้เป็นอิสระจะไม่เป็นอันตรายต่อสาธารณชน ซึ่งผู้ต้องขังสูงอายุที่ได้รับการประเมินให้ปล่อยตัว จะได้รับความช่วยเหลือต่าง ๆ จากรัฐ เช่น ที่อยู่อาศัย สิ่งจําเป็นในการรักษาโรค มีการจัดหาแพทย์ และ เอกสารที่จําเป็นในการเข้ารับการรักษา รวมไปถึงค่าชดเชย ประกันสังคมอีกด้วย7 3.4 ความจําเป็นในการพัฒนานโยบายในการจัดการผู้กระทําผิดผู้สูงอายุ8 นักโทษวัยสูงอายุแทบไม่ได้รับการยอมรับในระดับนโยบายว่ามีลักษณะเฉพาะหรือเป็นกลุ่มที่ต้องได้รับการดูแล เป็นพิเศษ เช่นเดียวกับกลุ่มเด็ก เยาวชน และสตรี โดยปัจจุบันเรือนจําไม่มีนโยบายหรือกลยุทธ์ในการจัดการกับผู้หญิงที่ อยู่ในวัยชรา10 โดย บางส่วนของประชากรผู้ต้องขังได้รับการยอมรับว่ามีลักษณะที่ต้องได้รับการดูแลเป็นพิเศษ เช่น 9

Elizabeth Anderson & Theresa Hilliard, Managing Offenders with Special Health Needs: Highest and Best Use Strategies, 67 CORRECTIONS TODAY 58, 60 (2005). 8 Australian Correctional Leadership Program, Managing Elderly Offenders, 31 July- 4 August 2006. 9 Elaine Crawley, The Howard Journal, Vol 144 No 4, September 2005, (pp. 345-356). 10 HM Prison Service of England and Wales, Prison Service Journal, Issue 145. 7

259

เยาวชน และผู้หญิง แต่เมื่อเจ้าหน้าต้องปฏิบัติ กับกลุ่มที่มีความพิเศษเช่นกันแต่ไม่ได้รับการยอมรับอย่างเป็นทางการ เช่น ผู้สูงอายุ ความต้องการเหล่านี้ไม่ได้รับการเหลียวแล ด้วยฐานความคิดในการจัดการเรือนจําแบบดั้งเดิม คือ “แบบเดียวใช้ กับทุกเรื่อง” หรือ “ทุกคนได้รับการปฏิบัติเหมือนกัน” 3.5 ความจําเป็นในการดูแลผู้กระทําผิดที่เป็นผู้สูงอายุเป็นพิเศษ ความเจ็บปวดทุกข์ทรมานจากการถูกจําคุกนั้นจะเพิ่มมากขึ้นเป็นทวีคูณสําหรับผู้สูงอายุ เนื่องจากความไม่ ยืดหยุ่นของโครงสร้างและลักษณะของเรือนจํา11 ดังนั้น สิ่งอํานวยความสะดวกสําหรับผู้สูงอายุในเรือนจําจึงจําเป็นต้อง ได้รั บ การปรับ ปรุง ใหม่ เช่น มีก ารปู พื้น แบบพิเ ศษ มีร าวพยุง ที่ผ นั ง ทํ า ทางลาดสํา หรับ รถเข็น มี พื้น ที่ พัก ผ่อนและ รักษาพยาบาลสําหรับคนชรา เพราะรูปแบบทางกายภาพของเรือนจําส่วนใหญ่ (เช่นทางเดินและบันไดที่ยาว) ไม่มีความ ไม่ยืดหยุ่นต่อกิจวัตรของคนชราทําให้เกิดความยากลําบากอย่างใหญ่หลวงสําหรับผู้ที่มีความคล่องตัวจํากัด รวมถึงปัญหา สุขภาพที่เกี่ยวข้องกับอายุอื่น ๆ เช่น ความจํา สายตา หรือการได้ยิน การศึกษาแสดงให้เห็นว่าเรือนจําหลายแห่งที่มีอยู่ ไม่ได้ออกแบบมาสําหรับนักโทษชราภาพ ไม่มีปัจจัยพื้นฐานที่เหมาะสมกับความต้องการเฉพาะของพวกเขา 4. ผู้สูงอายุซึ่งต้องหาว่ากระทําผิดอาญาในประเทศไทย การตกเป็นผู้ต้องหาในคดีอาญาย่อมก่อให้เกิดปัญหากับผู้สูงอายุในหลายประการ อาทิด้านการสื่อสาร ความ ยากง่ายที่จะเข้าใจข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้น ตลอดจนความเข้าใจในสาระสําคัญของข้อกล่าวหาที่ตนได้รับแจ้ง ทั้งในการ สอบสวนของพนักงานสอบสวนซึ่งกระทําต่อผู้สูงอายุอาจส่งผลกระทบกระเทือนต่อสุขภาพ และสภาพจิตใจ ความพร้อม ในการเผชิญกบการต่อสู้คดี และการต้องตกเป็นผู้ถูกควบคุมตัวระหว่างสอบสวน กรณีที่ไม่ได้รับการปล่อยชั่วคราว ตลอดจนผู้สูงอายุที่ต้องใช้ชีวิตอยู่ในเรือนจําเพื่อรับโทษ 4.1 กระบวนการในการสอบสวน และพิจารณาคดีผู้สูงอายุที่ตกเป็นผู้ต้องหาหรือจําเลย โดยปกติผู้ต้องหา หรือจําเลยจะได้รับสิทธิตามกฎหมายให้พบและปรึกษาผู้ซึ่งเป็นทนายความอยู่แล้ว ซึ่งเป็น สิทธิขั้นพื้นฐานที่จะคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของผู้ตกเป็นผู้ต้องหาหรือจําเลยทุกคน อย่างไรก็ตามปัญหาหลักซึ่งผู้สูงอายุ ต้องเผชิญเมื่อต้องเข้าสู่กระบวนการยุติธรรมทางอาญาในฐานะผู้ต้องหา จําเลย หรือผู้ต้องขังระหว่างคดียังไม่เด็ดขาด สามารถจําแนกได้ดังนี้ 4.1.1 ปัญหาด้านสุขภาพกาย และสุขภาพจิต การต้องถูกดําเนินคดีอาญาเป็นเรื่องที่กระทบทั้งเสรีภาพซึ่งเป็นปัญหาโดยตรงต่อผู้มีสุขภาพไม่แข็งแรง ในที่นี้ การเป็นผู้สูงอายุย่อมเป็นอุปสรรคต่อการดําเนินคดีอย่างเต็มที่ เนื่องจากโรคภัยทางกาย และสภาพจิตใจที่ย่ําแย่จากการ ดําเนินคดีที่ใช้เวลายาวนาน การต้องเข้าไปอยู่ในที่คุมขังกรณีมิได้รับการปล่อยตัวชั่วคราว จะสร้างภาระให้กับผู้สูงอายุ เป็นอย่างยิ่ง 4.1.2 ปัญหาด้านความรู้ความเข้าใจเท่าทันในสาระสําคัญ ตลอดจนแนวทางการต่อสู้คดีของตน ภูมิความรู้ของผู้สูงอายุก็ดี ความจํา และปฏิภาณที่ลดลงก็ดี ล้วนส่งผลให้การต่อสู้คดี และการเข้าใจถึงสภาพ ความได้เปรียบเสียเปรียบในการต่อสู้คดีย่อมหย่อนยานกว่าบุคคลทั่วไป และแม้ว่าทนายความจะได้อธิบายให้ผู้สูงอายุ ทราบถึงเนื้อหาสาระคดีของตนในแง่มุมข้อกฎหมาย แต่ก็มิได้มีหลักประกันว่าผู้สูงอายุจะเข้าใจผลกระทบอื่นๆที่ตามมา 11

Ibid.

260

จากการให้การรับสารภาพ หรือการปฏิเสธต่อสู้คดี กล่าวคือกระบวนการทั้งหลายที่ผู้สูงอายุได้ดําเนินการไปในคดีอาจมิได้ แสดงออกถึงเจตนารมณ์ที่แท้จริงของตนก็เป็นได้ 4.1.3 ปัญหาด้านการปรับตัวต่อสังคม การตกเป็นผู้ต้องหาเมื่อเข้าสู่ภาวะสูงวัยย่อมก่อให้เกิดความตึงเครียดในครอบครัว และสังคมรอบข้าง การต้อง เผชิญสายตาของสังคมที่มองผู้สูงอายุอย่างหวาดระแวง ดูถูก เหยียดหยาม ว่าเป็นผู้กระทําความผิดทั้งที่ศาลยังมิได้มีคํา พิพากษาหากเป็นกรณีบุคคลทั่วไปย่อมอาจพอมีทางปรับตัวยอมรับความเป็นจริงทางสังคมเหล่านี้ได้ แต่หากเป็นกรณี ของผู้สูงอายุซึ่งอยู่อาศัย และเป็นที่นับถือในสังคมมาเป็นเวลานาน การถูกดําเนินคดีอาจส่งผลกระทบอย่างใหญ่หลวงต่อ การปรับตัวให้เข้ากับมุมมองของสังคมที่มีต่อตน 4.1.4 ปัญหาด้านค่าใช้จ่ายในการดําเนินคดี โดยปกติแล้วสิทธิการมีทนายเข้าช่วยแก้ต่างคดีโดยอาศัยความช่วยเหลือจากรัฐในลักษณะทนายขอแรงใน คดีอาญาโดยไม่มีค่าใช้จ่ายย่อมเป็นสิทธิของผู้ต้องหาหรือจําเลยอยู่แล้ว เพียงแต่ในความเป็นจริง การต่อสู้คดีจําเป็น จะต้องมีปัจจัยทางด้านเศรษฐกิจอย่างอื่นที่จําเป็นต้องใช้จ่ายนอกเหนือจากค่าว่าจ้างทนายความในการดําเนินคดี อาทิ ทุนทรัพย์หรือหลักประกันในการขอปล่อยชั่วคราว ค่าใช้จ่ายในการเดินทางมาต่อสู้คดี ตลอดจนค่าใช้จ่ายอื่นอําจําเป็นใน เมื่อผู้สูงอายุบางรายอาจเป็นผู้ที่หมดวัยในการทํางานหาเงินเพื่อนํามาใช้จ่าย หรือยิ่งไปกว่านั้นบางรายอาจไม่มีรายได้เลย ซึ่งเป็นข้อที่น่าพิจารณาสําหรับกรณีการให้ความช่วยเหลือจัดสวัสดิการในระหว่างต่อสู้คดีของผู้สูงอายุในอนาคต กล่าวโดยสรุปในเบื้องต้นการดําเนินคดีกับผู้สูงอายุในประเทศไทยจําเป็นจะต้องให้ความสําคัญกับสิทธิของ ผู้สูงอายุในการพบปะและปรึกษากับนักสังคมสงเคราะห์ เพราะแม้ว่าผู้สูงอายุที่ตกเป็นผู้ถูกกล่าวหาในทางอาญาจะมีบุตร หลาน แต่การได้พบและปรึกษาบุคคลผู้มีความรู้ความเข้าใจด้านสังคมสงเคราะห์จะสามารถเข้าใจปัญหาที่แท้จริงที่ ผู้สูงอายุเผชิญอยู่และนําไปสู่การแก้ไขปัญหาสังคมที่ถูกจุดดังนั้นจึงควรมีการเข้ามาร่วมดูแลและจัดสวัสดิ์ภาพผู้สูงอายุ เพื่อคุ้มครองบุคคลผู้สูงวัยมิให้ต้องถูกละเมิดสิทธิ ทั้งนี้มิได้เป็นการช่วยเหลือให้ผู้สูงอายุพ้นความรับผิดทางอาญาโดย จําเป็นต้องเข้ามาร่วมตั้งแต่เริ่มต้นการสอบสวน อาทิการแจ้งข้อกล่าวหาของพนักงานสอบสวนที่จําเป็นจะต้องมีนักสังคม สงเคราะห์เข้าร่วมฟังการแจ้งข้อกล่าวหากับผู้สูงอายุ เพื่ออธิบายถึงสาระสําคัญ และรายละเอียดแห่งข้อหาที่ผู้ต้องหา ได้รับแจ้ง 5. ผู้ซึ่งได้รับโทษจนเข้าสู่ภาวะสูงอายุในเรือนจํา การที่ผู้สูงอายุต้องถูกควบคุมตัวในเรือนจํานั้นอาจเกิดขึ้นได้ทั้งในชั้นสอบสวน ชั้นระหว่างการพิจารณาคดีของ ศาล และชั้นคดีถึงที่สุด การดูแลสวัสดิภาพของบุคคลผู้ต้องขังที่สูงอายุจึงต้องพิจารณาในเบื้องต้นเพื่อแยกแยะว่าความ เป็นผู้สูงอายุเกิดขึ้นเมื่อใด เมื่อพิจารณาตามหลักทั่วไปในการดําเนินคดีอาญาแล้วก็จะพบว่าการเข้าสู่ภาวะสูงอายุเกิดขึ้น ได้ทั้งก่อนการเข้าสู่เรือนจํา และเกิดขึ้นหลังจากการเข้ามารับโทษในเรือนจํา เป็นไปได้หรือไม่ว่าในการเลือกใช้โทษที่เหมาะสมกับผู้สูงอายุควรคํานึงถึงหลักการลงโทษให้เหมาะสมกับ ผู้กระทําความผิด (lidividualization) คือจะต้องมีการกําหนดโทษให้เหมาะสมกับตัวผู้กระทําความผิด (Punishment to Fit the Crime) โดยพิจารณาถึงความจริงที่ว่า มนุษย์แต่ละคนมีความสามารถไม่เท่าเทียมกันในการรับผิดชอบ ทั้งยังมี บุคคลหลายประเภทที่ควรได้รับการลงโทษหรือไม่ต้องรับโทษเลย การลงโทษตามแนวความคิดนี้จะมุ่งเน้นที่ตัวผู้กระทํา ความผิดโดยตรงหาได้ต้องการให้มีผลถึงบุคคลอื่นไม่ โดยมุ่งที่จะปรับปรุงแก้ไขอบรมบ่มนิสัยของผู้กระทําความผิดให้ 261

ผู้กระทําความผิดสามารถกลับตนเป็นพลเมืองดีและกลับคืนสู่สังคมได้เพราะการลงโทษกระทําให้ผู้กระทําความผิดได้รับ ความยากลําบากหรือได้รับผลร้ายนั้น ในบางกรณีก็ไม่เหมาะสมกับตัวผู้กระทําความผิด และไม่สามารถทําให้ผู้กระทํา ความผิดประพฤติตัวดีขึ้นได้ การลงโทษให้เหมาะสมกับความผิดมีความคิดอยู่บนพื้นฐานที่ว่า มนุษย์แต่ละคนกระทํา ความผิดนั้นย่อมเนื่องมาจากบุคลิกลักษณะอุปนิสัยของผู้กระทําความผิดและพฤติการณ์ภายนอก เช่น สิ่งแวดล้อมรอบตัว ผู้กระทําความผิดซึ่งมีอิทธิพลของสิ่งแวดล้อมถือเป็นปัจจัยนึ่งที่มีผลต่อการตัดสินใจของบุคคลที่จะกระทําความผิดฉะนั้น บุคลจะต้องปรับบุคลิกลักษณะกับสิ่งแวดล้อมเป็นสิ่งที่มีความสัมพันธ์เกี่ยวเนื่องกันอยู่ตลอดเวลา แต่บุคคลแต่ละคนย่อม ไม่สามารถปรับตนให้เข้ากับสิ่งแวดล้อมหรือสถานการณ์ต่างๆ ได้เหมือนกันเพราะบุคคลแต่ละคนต่างมีบุคลิกลักษณะหรือ ส่วนประกอบเข้าเป็นบุคลิกลักษณะที่แตกต่างกันไป ดังนั้น แบบแห่งการประพฤติของบุคคลย่อมมีลักษณะแตกต่างกันไป ด้วยซึ่ ง อาจเป็น ไปในทิศ ทางที่เข้า กับ สัง คมหรือ อาจเป็นปฏิปัก ษ์ต่อสัง คม นักจิ ตวิท ยาจึง เชื่อว่า ลัก ษณะของความ ประพฤติอันเป็นปฏิปักษ์ต่อสังคมมีปรากฏอยู่ในตัวบุคคลทุกคน ซึ่งหมายความว่าบุคคลทุกคนมีความเอนเอียงไปในทาง ประกอบอาชญากรรมด้วยกันทั้งสิ้น12 ในงานวิจัยเรื่องการกระทําความผิดของผู้สูงอายุในประเทศไทยโดยนัทธี จิตสว่าง13 สะท้อนผลการศึกษาว่า ใน สังคมได้ก้าวเข้าสู่สังคมผู้สูงอายุอย่างเต็มรูปแบบโดยมีประชากรอายุเกินกว่า60ปีมากกว่า20%ประชากรผู้สูงอายุใน เรือนจําของไทยก็ทวีจํานวนสูงขึ้นซึ่งเป็นสัดส่วนที่สูงกว่าผู้ต้องขังประเภทอื่นๆโดยสถิติผู้ต้องขังผู้สูงอายุในปัจจุบันมีถึง 6,525คนโดยเป็นชาย5,134คนและเป็นผู้หญิง1,391คนอย่างไรก็ตามแม้จะมีการรับตัวผู้สูงอายุเป็นจํานวนมากแต่ก็ได้มี การปล่อยไปเพราะพ้นโทษตามกฎหมาย เปิดเผยว่าในปัจจุบันคดีผู้สูงอายุได้กระทําความผิดกว่าร้อยละ90%มักเกี่ยวกับ ยาเสพติดซึ่งมีสาเหตุมาจากความเป็นในด้านเศรษฐกิจผลักดันให้ผู้สูงอายุจําเป็นต้องผันตัวเป็นผู้ค้ายาเสพติด โดยวิธีการ มักจะเป็นคนที่เฝ้าสถานที่ค้ายา รับยาออกจากบ้านโดยไม่ต้องออกไปภายนอก ในขณะที่มีอีกจํานวนมากที่ยอมรับผิดใน คดีแทนลูกหลานที่ค้ายาเสพติด โดยแม้ตัวเองจะมิได้เข้ายุ้งเกี่ยวกับยาเสพติดแต่ในการที่รับผิดแทนลูกหลานดังกล่าวจะ ไม่มีใครเลี้ยงดูหากลูกหลานจะติดคุก การยอมเข้ามาใช่ชีวิตในเรือนจําเสียเองเพราะได้รับการดูแล ประการที่น่าสนใจ คือผู้สูงอายุบางส่วนตั้งใจทําความผิดเพราะไม่ได้รับการเลี้ยงดูจากลูกหลาน ถูกทอดทิ้งให้โดดเดี่ยวอ้างว้างจึงได้กระทํา ความผิดเพื่อที่จะได้มาอยู่ในเรือนจําส่งผลให้การรักษาพยาบาล การดูแลและสวัสดิการ ที่อยู่ อาหารการกิน และมี เพื่อนคุยกับผู้ต้องขังในวัยเดียวกัน การเพิ่มขึ้นของผู้สูงอายุซึ่งกลายเป็นผู้ตองขังในประเทศไทยสาเหตุส่วนหนึ่งมาจากการ ลดโทษที่เข้มงวดกับผู้ต้องขังในคดียาเสพติดมากขึ้น ทําให้ผู้ต้องต้องรับโทษในระยะยาวและได้รับโอกาสลดหย่อนผ่อน โทษน้อยลง ในบางรายต้องโทษเป็นระยะเวลาเกินกว่า20ปีทําให้บุคคลเหล่านี้กลายเป็นผู้ต้องขังผู้สูงอายุในเรือนจําที่ทวี ทับถมมากขึ้นโดยปริยาย ในกรณีของผู้ต้องขังหญิงสูงอายุชราที่กระทําผิดในคดียาเสพติด ส่วนใหญ่จะมีญาติหรือคนในครอบครัว ได้แก่ ลูกหลานที่ค้ายาเสพติดอยู่แล้ว แต่ตนเองต้องตกกระไดพลอยโจนค้าขายหรือเฝ้าของให้ลูกหลานหรือรับผิดแทนลูกหลาน หรือขายอยู่บ้านในชุมชน ในกรณีผู้ต้องขังหญิงชราที่กระทําผิดในคดีเกี่ยวกับชีวิตและร่างกาย ส่วนใหญ่จะเป็นผลมาจาก ที่ตนเองหรือญาติการเป็นผู้ถูกกระทําจากสามีหรือคนรอบข้างทําร้ายรังแกตนเองหรือลูกหลานของตนจนวันหนึ่งทนไม่ ไหวจึงต่อสู้และต้องมาต้องโทษนอกจากนี้ยังมีที่กระผิดเพราะความแค้นเป็นส่วนตัว ส่วนผู้ต้องขังหญิงชราที่กระทํา ความผิดเกี่ยวกับทรัพย์อื่นนั้น ผู้ต้องขังชราที่เป็นกลุ่มตัวอย่างส่วนใหญ่ก็จะมีความสัมพันธ์กับเพื่อน โดยมีการทํางาน

12 13

อัจฉรียา ชูตินันท์, อาชญาวิทยาและทัณฑวิทยา , (กรุงเทพมหานคร :สํานักพิมพ์วิญญูชน), พ.ศ.2555, หน้า 125-126. นัทธี จิตสว่าง, การกระทําผิดของผู้ตอ้ งขังหญิงสูงอายุของไทย, สืบค้นเมื่อ พ.ศ.2561, จาก http://www.nathee-chitsawang.com

262

ร่วมกันหรือทํางานสถานที่เดียวกัน เล่นแชร์ เล่นหวย เป็นหนี้และเป็นผู้ค้ําประกันซึ่งกันและกันและผ่อนสินค้าร่วมกันและ นําไปสู่ข้อหาฉ้อโกงหรือลักทรัพย์ จากการศึกษาพบว่ากลุ่มตัวอย่างประสบปัญหาในการเข้าถึงความยุติธรรม โดยต้องประสบกับปัญหาขาด ความรู้ ขาดเงินในการต่อสู้คดี ขาดทนายความหรือที่ปรึกษากฎหมาย และไม่ทราบวิธีการต่อสู้คดีหรือการตรวจสอบใน กรณีที่จับผิดตัว กลุ่มตัวอย่างส่วนหนึ่งประสบปัญหาขณะต้องโทษในเรือนจํา ได้แก่ ปัญหาสุขภาพร่างกาย สุขภาพจิต ขาดมีอิสรภาพ และปัญหาสภาพแวดล้อมภายในเรือนจําที่แออัด แต่สวนใหญ่ได้หาทางออกโดยการเข้าร่วมกิจกรรมทาง ศาสนาขณะต้องโทษเพื่อความสงบของจิตใจ ทั้งนี้โดยผู้ต้องขังสูงอายุส่วนใหญ่ยอมรับว่าการติดคุกนั้นลําบากขาดเสรีภาพ และต้องอยู่ในวินัยของคนหมู่มาก และไม่ต้องการกลับเข้ามาในเรือนจําอีก แต่สิ่งหนึ่งซึ่งถือว่าเป็นจุดแข็งของสังคมไทย คือการที่ผู้ต้องขังสูงอายุยังมีญาติมาเยี่ยมดูแลส่งเสียเงินทองให้อยู่เสมอ ทําให้บรรเทาความว้าเหว่ด้านจิตใจและลดปัญหา การขาดเครื่องอุปโภคบริโภค ข้อเสนอแนะของการศึกษาเพื่อพัฒนาคุณภาพชีวิตผู้ต้องขังสูงอายุ ได้แก่ การให้เรือนจําดําเนินการดูแลสุขภาพ และการสงเคราะห์ผู้ต้องขังสูงอายุเป็นกรณีพิเศษแตกต่างจากผู้ต้องขังทั่วไป โดยเฉพาะผู้ต้องขังสูงอายุที่ประสบปัญหา ความยากจนและไม่มีญาติเยี่ยม การใช้หลักธรรมของศาสนาซึ่งถือเป็นเครื่องยึดเหนี่ยวจิตใจในช่วงบั้นปลายของชีวิตใน การบําบัดแก้ไขฟื้นฟูให้แก่ผู้ต้องขังสูงอายุ นอกจากนี้เรือนจําควรส่งเสริมความสัมพันธ์ในครอบครัวของผู้สูงอายุ ในการ ให้บุตรหลานมาเยี่ยมและรับดูแลหลังพ้นโทษ สําหรับผู้อายุที่ไม่มีญาติพี่น้องก็ควรมีการประสานงานกับประชาสงเคราะห์ ในการดูแลผู้ต้องขังสูงอายุภายหลังพ้นโทษ นอกจากนี้ควรมีการนํามาตรการ การใช้อุปกรณ์อิเล็กทรอนิกส์ (Electronic Monitoring ) ในการควบคุมผู้ต้องขังสูงอายุในสถานที่อื่นแทนการ คุมขังในเรือนจํา และควรนํามาตรฐานการพักโทษ กรณีพิเศษสําหรับผู้ต้องขังชรามาใช้เพื่อให้ผู้ต้องขังชราได้รับการปล่อยตัวเพื่อกลับไปอยู่ในสังคมโดยไม่เป็นอันตรายต่อ สังคมต่อไป ในประเทศไทยมีความพยายามที่จะศึกษาเกี่ยวกับประเด็นการจัดสวัสดิภาพเพื่อคุ้มครองสิทธิให้กับผู้สูงอายุ เนื่องจากผู้ต้องขังในเรือนจํามีความแตกต่างหลากหลายด้วยวัยส่งผลให้เกณฑ์การปฏิบัติต่อผู้ต้องขังมีความจําเป็นจะต้อง แยกแยะให้เป็นระบบ ปิยะพร ตันณีกุล14 ได้ศึกษาประเด็นเกี่ยวกับแนวคิดการจัดสรรสวัสดิการที่เหมาะสมสําหรับผู้ต้องขังสูงอายุไว้ พอสรุปได้ดังนี้ แม้ว่ากรรมราชทัณฑ์ จะได้มีการจัดสวัสดิการผู้ต้องขังทุกประเภทในภาพรวมแล้วอย่างไรก็ตาม เมื่อวิเคราะห์ ตามอายุสูงวัยของผู้ต้องขังย่อมส่งผลให้เพียงพอต่อผู้ต้องขังสูงอายุ ดังนั้นการจัดสรรสวัสดิการผู้สูงอายุที่แตกต่างไปจาก ผู้ต้องขังทั่วไป แยกประเด็นได้ดังนี 5.1 ด้านสุขภาพอานามัยของผู้ต้องขังสูงอายุ ปัญหาด้านสุขภาพกายและใจซึ่งผู้ต้องขังสูงอายุจะต้องประสบ หากเทียบกับบุคลทั่วไปอายุเท่ากันไม่ได้ต้องขัง ในเรือนจําเมือเปรียบเทียบเมื่อเปรียบเทียบกันแล้ว ผู้ต้องขังในเรือนจําจะมีสภาพ ทรุดโทรม สภาพจิตใจหดหู่ ซึมเศร้า มากกว่าปกติการดูแลสุขภาพโดยปกติที่ผู้ต้องขังสูงอายุสิ้นหวัง ท้อแท้ สูญเสียความเป็นตัวของตัวเอง มากกว่าผู้ต้องขัง

ปิยะพร ตันณีกุล, แนวคิดการจัดสวัสดิการสาหรับผู้ต้องขังสูงอายุ, บทความเผยแพร่ใน http://ejournals.swu.ac.th/index.php/JOS/article/view/3826, สืบค้นเมื่อ พ.ศ.2561. หน้า6-10

263

โดยปกติทั่วไป ด้านโภชนาการผู้สงู อายุมักประสบปัญหาด้านขาดสารอาหารที่จําเป็นต่อร่างกาย เนื่องจากผู้สูงอายุสว่ น ใหญ่จะรับประทานอาหารได้น้อย 5.2 ด้านสุขภาพจิตและการปรับตัว ผู้ต้องขังสูงอายุมักสูญเสียการควบคุมจิตรใจของตน ซึ่งอาจจะเกิดจากการกดดัน สูญเสียการดูแลจากญาติ สูญเสียบทบาทการเคารพนับถือ ซึ่งความตกใจนี้อาจติดอยู่ในใจของผู้ต้องขังแม้จะพ้นโทษไปแล้วก่ออาจจะทําให้เกิด ความเสี่ยงกลับมาทําซ้ําอีกดังนั้นจึงควรมีกิจกรรม และบุคคลที่มีความเชี่ยวชาญให้คําปรึกษา เช่น (1) ด้านการให้คําแนะนําปรึกษาโดยให้ผู้เชี่ยวชาญ เช่น นักจิตวิทยา นักสังคมสงเคราะห์ มาให้คําปรึกษาราย กลุ่ม หรือรายบุคคลให้คําปรึกษาเพื่อป้องกันโรคซึมเศร้า (2) ด้านความสัมพันธ์ในครอบครัวควรให้ผู้องขังสูงอายุให้อยู่ในเรือนจําที่ตั้งอยู่ในภูมิลําเนาเพื่อสะดวกให้ญาติ มาเยี่ยม หรือลากลับไปเยี่ยมบ้าน (3) กิจกรรมด้านศาสนา ควรจัดให้มีกิจกรรมทางศาสนาเป็นกรณีพิเศษ เช่นนิมนต์พระมาเทศให้ฟัง การจัดพิธี ทําบุญตักบาตรในเรือนจํา การฝึกนั่งสมาธิ และหากผู้ต้องขังสูงอายุเสียชีวิตในเรือนจําควรจัดงานศพให้มีเกียรติ (4) ด้านการสงเคราะห์ผู้ต้องขังที่ไม่มีญาติ รัฐควรจัดให้ผู้องขังสูงอายุไร้ญาติมีกิจกรรมทํา เพื่อลดความฟุ้งซ่าน และจัดหาเครื่องอุปโภคบริโภคที่จําเป็นต่อผู้สูงอายุให้ตามความเหมาะสม 5.3 ด้านงบประมาณ ในงานวิจัยหลายหลายเรื่องพบว่าค่าใช่จ่ายสําหรับประเทศไทย ปกติมีอัตราโทษปกติต่ํากว่า ผู้ต้องขังสูงอายุ เช่นประเทศออสเตรียแตกต่าง3เท่าโดยส่วนที่ทําให้ค่าใช้จ่ายสูงขึ้น เช่นค่ารักษาพยาบาล รัฐจึงให้ความสําคัญและหา วิธีแก้ไขปัญหาการเพิ่มขึ้นของ ผู้ต้องขังสูงอายุ เช่นการลดโทษ การควบคุมตัวอยู่ที่บ้านโดยใช้อุปกรณ์อิเล็กทรอนิกส์ การ พักการลงโทษ ซึ่งจะช่วยทําให้รัฐประหยัดค่าใช่จ่าย ผู้สูงอายุในระบบเรือนจําได้มากขึ้น 5.4 ด้านสภาพแวดล้อมในเรือนจํา และกฎเกณฑ์ที่เคร่งครัด ในปัจจุบันโครงสร้างด้านสิ่งแวดล้อมและระบบการบริหารในเรือนจําถูกออกแบบเพื่อใช้กับผู้ต้องขังปกติ ทําให้ ไม่สอดคล้องกับความต้องการและสภาพร่างกายของผู้ต้องขังสูงอายุ การพัฒนาฝีมือที่ไม่ตรงกับความต้องการของ ผู้สูงอายุ จึงมีการปรับปรุงสภาพแวดล้อม และกฎเกณฑ์ให้คลายความเคร่งครัดลง เช่น (1) ด้านการทํางานไม่ควรมอบหมายงานที่ต้องใช่แรงงาน ควรให้ทํางานที่มีลักษณะผ่อนคลายเพื่อให้ ผู้ต้องขังสูงอายุเกิดความรู้สึกถึงค่าในตัวเอง อาทิ ปลูกพืชผักสวนครัว ทํางานฝีมือตามความถนัด หรือถ่ายถอด ภูมิปัญญาให้แก่ผู้ต้องขังอื่นเป็นต้น (2) ด้านนันทนาการ เช่นดนตรี โทรทัศน์ การทําการแสดงพื้นบ้าน ทําให้ผู้ต้องขังสูงอายุผ่อนคลาย ทั้งร่างกายและจิตใจ (3) ด้านการอบรมให้ความรู้ด้านตรงๆ แก่ผู้ต้องขังสูงอายุ เช่นการดูแลสุขภาพ อานามัยด้วยตนเอง

264

5.5 ด้านการตกเป็นเหยื่อ ผู้ต้องขังสูงอายุซึ่งมีข้อจํากัดในการเคลื่อนไหวร่างกายมีความเสี่ยงที่จะตกเป็นเหยื่อง่ายกว่าผู้ต้องขังทั่วไป เพื่อ ป้องกันการตกเป็นเหยื่อรัฐควรจัดสถานที่สําหรับผู้ต้องขังสู้อายุให้แยกออกจากผู้ต้องขังปกติ จัดหาเจ้าหน้าที่ดูแลหรือให้ ผู้ต้องขังด้วยกันช่วยดูแลเหมือนเป็นคู่หู 5.6 ด้านผู้เชี่ยวชาญที่ได้รับการฝึกฝนเฉพาะด้าน โดยปกติเจ้าหน้าที่จะได้รับการฝึกฝน อบรม มาเพื่อดูแลผู้ต้องขังที่มีอายุน้อยและก้าวร้าว แต่เจ้าหน้าที่ที่ต้อง ดูแลผู้ต้องขังสูงอายุจําเป็นต้องได้รับการอบรมให้ความรู้เกี่ยวกับผู้สูงอายุ เช่น ฝึกฝนเพื่อรองรับอารมณ์และความต้องการ ของผู้สูงอายุ เรียนรู้วิธีการดูแลผู้ต้องขังสูงอายุ ฝึกการปฐมพยาบาลเบื้องต้น เรียนรู้เกี่ยวกับโภชนาการ เพื่อให้การปฏิบัติ ต่อผู้ต้องขังสูงอายุเป็นไปด้วยความเหมาะสม นอกจากนี้ ควรกําหนดนโยบายที่ชัดเจนเหมาะสมกับผู้ต้องขังสูงอายุ เพื่อให้ สะดวกต่อการปฏิบัติงานและเป็นมาตรฐานเดียวกัน 5.7 ด้านการแก้ไขคําพิพากษา รัฐต้องรับภาระในการจัดหางบประมาณมาดูแลผู้ต้องขังเพิ่มขึ้น เนื่องจากการที่จํานวนผู้ต้องขังสูงอายุเพิ่มมาก ขึ้น ในขณะที่ผู้ต้องขังสูงอายุเหล่านี้มีประสิทธิภาพที่จะไปกระทําความผิดน้อยลงจนถึงไม่มีเลย จึงมีการคิดหาวิธีหยุดยั้ง การเพิ่มจํานวนของผู้ต้องขังสูงอายุด้วยการเสนอให้แก้ไขคําพิพากษาให้เหมาะกับผู้ต้องขังที่มีอายุเปลี่ยนไป เช่น แก้คํา พิพากษาให้เหมาะสมกับอายุและสุขภาพของผู้ต้องขังนั้นๆ แต่แนวคิดนี้อาจได้รับการต่อต้านจากผู้เสียหายหรือเหยื่อ รวมถึงผู้วางนโยบายและร่างกฎหมาย ทําให้แนวคิดนี้เกิดขึ้นได้ยาก 5.8 ด้านการปล่อยตัวก่อนกําหนดโดยมีเงื่อนไข ผู้ต้องขังสูงอายุมีอัตราที่จะกลับมากระทําผิดซ้ําอีกกว่าผู้ต้องขังปกติ เพราะจะไม่มีความรู้สึกหรือความต้องการ ที่จะประกอบอาชญากรรมอีกแล้ว ดังนั้น จึงควรมีการปล่อยตัวก่อนกําหนดโดยมีเงื่อนไข โดยการปล่อยตัวลักษณะนี้ จะต้องฟังเสียงของชุมชน เหยื่อ และครอบครัวของเหยื่อด้วย ในรัฐ Virginia ประเทศสหรัฐอเมริกา มีระบบการปล่อยตัวผู้ต้องขังสูงอายุโดยมีเงื่อนไข (Geriatric Parole) โดยกําหนด ว่า ต้องมีอายุไม่น้อยกว่า 65 ปี ขึ้นไปและเหลือโทษจาคุกไม่เกิน 5 ปี หรือผู้ต้องขังที่อายุไม่น้อยกว่า 60 ปีและเหลือโทษ จาคุกไม่เกิน 10 ปี แต่แนวคิดนี้ในช่วงแรกยังไม่ได้รับการยอมรับเพราะสาธารณชนยังไม่อาจทาใจยอมรับได้ โดยเฉพาะ อย่างยิ่งในคดีความผิดเกี่ยวกับเพศ ต่อมาจึงกําหนดเงื่อนไขการปล่อยตัวใหม่ โดยกําหนดว่าต้องมีอายุมากกว่า 65 ปีและ ต้องเหลือโทษไม่เกิน 10 ปี นอกจากนี้ต้องเป็นคดีที่ไม่ร้ายแรง ในประเทศไทย ผู้ต้องขังสูงอายุที่รับโทษเป็นเวลานานหรือกระทําผิดหลายครั้งและเข้าออกเรือนจําเป็นประจํา จนสูงอายุ อาจเกิดปัญหาในการเข้าสังคมหลังจากถูกปลดปล่อย ดังนั้น จึงจําเป็นต้องเตรียมความพร้อมให้ผู้ตอ้ งขังสูงอายุ ปรับตัวให้พร้อมก่อนกลับเข้าสู่สังคม เช่น การใช้มาตรการพักการลงโทษ และให้ไปอยู่ที่ศูนย์เตรียมการปลดปล่อยหรือ บ้านกึ่งวิถี จัดโปรแกรมแนะแนวก่อนพ้นโทษ จัดกิจกรรมสานสัมพันธ์ครอบครัว ส่วนผู้ต้องขังสูงอายุที่ไม่มีญาติ ทุพพล ภาพ เจ็บป่วยเรื้อรัง ควรจัดหาสถานที่เพื่อส่งต่อหลังพ้นโทษด้วย 5.9 ด้านที่คุมขังสําหรับผู้ต้องขังสูงอายุ เรือนจําในประเทศไทยโดยทั่วไปได้รับการออกแบบมาเพื่อผู้ต้องขังทั่วไปที่อายุยังไม่มาก และร่างกายปกติ ดังนั้น จึงไม่เหมาะกับผู้ต้องขังสูงอายุหลายประการ ดังนั้น การเตรียมสถานที่จึงเป็นสิ่งจําเป็นโดยเฉพาะผู้ต้องขังสูงอายุที่ ป่วยและจําเป็นต้องใช้อุปกรณ์ช่วยเหลือ นอกจากนี้ ผู้ต้องขังสูงอายุมักมีปัญหาเกี่ยวกับการเคลื่อนไหวร่างกาย ปัญหา 265

ทางสายตา เช่นมีอาการฝ้าฟาง ดังนั้น ควรจัดเรือนนอนให้อยู่ชั้นล่างและใกล้สถานพยาบาลเพื่อสะดวกในการพบแพทย์ หากต้องใช้บันได ควรให้มีจํานวนขั้นบันไดที่น้อยหรือมีราวให้จับทั้งซ้ายและขวา ควรจัดให้มีห้องสุขาแบบโถนั่ง และมีราว จับกันลื่น ควรจัดให้ผู้ต้องขังสูงอายุได้เยี่ยมญาติอย่างใกล้ชิด (Contract Visit) หากเป็นผู้ต้องขังสูงอายุที่ป่วยหรือใกล้ เสียชีวิต ควรให้มีการเยี่ยมญาติเป็นกรณีพิเศษหรือให้ญาติมาค้างคืนด้วยได้ และใช้โทรศัพท์ได้ไม่จํากัดเวลา ในหลายประเทศเริ่มเห็นด้วยกับการสร้างที่คุมขังสําหรับผู้ต้องขังสูงอายุ ซึ่งประโยชน์ที่ได้รับ คือ ค่าใช้จ่ายใน การดูแลน้อยลง ลดค่าใช้จ่ายในการดําเนินคดีและกระบวนการต่างๆ ในการจําแนกนักโทษเพื่อเข้าสู่โครงการที่เหมาะสม ปรับปรุงด้านความปลอดภัยให้แก่ผู้ต้องขังสูงอายุและลดการตกเป็นเหยื่อ รวมถึงการให้กําลังใจในการฟื้นฟูแก้ไข ซึ่งจะ ทําให้อัตราการกระทําผิดน้อยลง จํานวนของผู้ต้องขังสูงอายุในประเทศญี่ปุ่นกาลังเพิ่มขึ้นเรื่อยๆ ส่งผลให้รัฐบาลต้องเร่งดาเนินการปรับปรุง เรือนจําด้วยการจัดหาลิฟต์ ราวสําหรับจับและรถเข็นนั่ง ซึ่งเริ่มในเรือนจา 3 แห่งจากทั้งหมด 75 แห่งทั่วประเทศเพื่อ รองรับนักโทษสูงอายุ โดยรัฐบาลจะใช้งบประมาณกว่า 2,500 ล้านบาทเพื่อสร้างสถานที่ดูแลนักโทษชราประมาณ 1,000 คน สําหรับประเทศไทย ยังไม่มีนโยบายในการสร้างเรือนจําสําหรับผู้ต้องขังสูงอายุ ดังนั้น เรือนจําที่เหมาะกับ ผู้ต้องขังสูงอายุจึงควรเป็นเรือนจําที่มีความมั่นคงแข็งแรงปานกลางจนถึงต่าง เนื่องจากกลุ่มผู้ต้องขังสูงอายุเป็นกลุ่มที่ไม่ สร้างปัญหาให้กับเรือนจําในแง่การควบคุมหรือความมั่นคงปลอดภัย ประกอบกับลักษณะทางกายภาพที่ไม่แข็งแรงเท่ากับ ผู้ต้องขังอื่น ถ้าผู้ต้องขังสูงอายุถูกควบคุมอยู่ในเรือนจําที่มีความมั่นคงสูง ควรจัดเรือนนอนใดเรือนนอนหนึ่งให้เป็นสถานที่ เฉพาะในการควบคุม และเมื่อต้องโทษมาระยะหนึ่งแล้วควรย้ายไปเรือนจําที่มีความมั่นคงระดับปานกลาง เมื่อผู้ต้องขัง สูงอายุได้รับโทษมาจากเรือนจําความมั่นคงปานกลางมาระยะหนึ่งแล้ว ควรส่งไปอยู่เรือนจําชั่วคราวหรือทัณฑ์สถานเปิด หรือศูนย์เตรียมการปลดปล่อยเพื่อเตรียมความพร้อมก่อนได้รับความปลดปล่อย ผู้ต้องขังสูงอายุที่มีปัญหาสุขภาพหนัก ไม่สามารถดํารงชีวิตปกติในเรือนจําได้ กรมราชทัณฑ์ต้องมีนโยบายที่ ชัดเจนในการจัดตั้งสถานที่ควบคุม ส่วนการที่ผู้สูงอายุได้รับสวัสดิการอื่นใดจากรัฐนอกจากที่จะได้รับตามสิทธิขั้นพื้นฐานในฐานะผู้ต้องขังแล้วยัง อาจได้รับสิทธิอย่างอื่นจากรัฐอีกเช่นเบี้ยยังชีพผู้สูงอายุ ซึ่งในปัจจุบันมีหนังสือแจ้งแนวทางปฏิบัติเกี่ยวกับการรับเบี้ยยัง ชีพผู้สูงอายุ15 กรณีผู้สูงอายุต้องโทษจําคุก เลขที่ มท 0810.6/ว 0357 ลงวันที่ 25 มกราคม 2560 ระบุว่าผู้สูงอายุซึ่ง ต้องโทษในเรือนจํายังคงมีสิทธิ์ได้รับเงินอุดหนุนจากรัฐบาล เนื่องด้วยจังหวัดนครราชศรีมาได้ส่งข้อหารือ กรณีผู้รับเบี้ยยัง ชีพผู้สูงอายุต้องโทษในเรือนจํา โดยในระหว่างที่ต้องโทษจําคุกองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นยังคงจ่ายเบี้ยยังชีพผู้สูงอายุ ให้กับภรรยาซึ่งเป็นผู้รับมอบอํานาจจากผู้มีสิทธิรับเงินเป็นประจําทุกเดือน จึงขอหารือว่ากรณีผู้สูงอายุที่ต้องโทษจําคุก ดังกล่าวมีสิทธิได้รับเบี้ยยังชีพผู้สูงอายุหรือไม่ อย่างไร กระทรวงมหาดไทยจึงได้พิจารณาว่า กฎกระทรวงมหาดไทย ออกตามความในมาตรา 58 แห่งพระราชบัญญัติ ราชทัณฑ์ พุทธศักราช 2479 ส่วนที่ 6 การอนามัยและสุขาภิบาล หมวด 2 อนามัยของผู้ต้องขังข้อ 70 กําหนดให้จ่าย เครื่องนุ่งห่มหลับนอนแก่นักโทษเด็ดขาดตามหลักเกณฑ์ที่กําหนด หมวด 3 การรักษาพยาบาลข้อ 72 กําหนดให้เรือนจํา ทุกแห่งจัดให้มีสถานพยาบาลเพื่อเป็นการรักษาพยาบาลผู้ต้องขังที่ป่วย หมวด 4 การเลี้ยงอาหาร ข้อ 77 กําหนดให้จัดให้ 15

เลขที่ มท 0810.6/ว 0357 ลงวันที่ 25 มกราคม 2560

266

ผู้ต้องขังได้รับประทานอาหารอย่างน้อย 2 มื้อ คือ เช้าและเย็นอาหารมื้อหนึ่งๆ ให้ประกอบด้วย ข้าวหรือสิ่งอื่นแทนข้าว และกับข้าวหรือสิ่งอื่นแทนกับข้าว เป็นต้น ซึ่งสิ่งต่างๆดังกล่าวมิใช่สิ่งที่รัฐจัดให้มีขึ้นเป็นพิเศษเพื่อให้ผู้ต้องขังมีชีวิตและ สภาพความเป็นอยู่ที่ดีและสะดวกสบายหรือเป็นสิทธิประโยชน์แต่อย่างใด แต่เป็นการปฏิบัติต่อผู้ต้องขังตามหลังปฏิญญา สากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน เรื่องกําหนดมาตรฐานขั้นต่ําสําหรับการปฏิบัติต่อผู้ต้องขัง ผู้ต้องขังในเรือนจําเป็นพลเมืองของ ประเทศเช่น เดียวกันจึงควรได้รับสิทธิต่างๆ เช่นเดียวกับประชาชนทั่วไปตามที่กฎหมายบัญญัติไว้ ดัง นั้นผู้สู งอายุ ที่ ต้องโทษจําคุกในเรือนจําและได้รับสิ่งสิ่งต่างๆ ในเรือนจํา ไม่ถือเป็นกรณีได้รับสวัสดิการหรือสิทธิประโยชน์อื่นใดจาก หน่วยงานของรัฐอันจะทําให้ขาดคุณสมบัติหรือมีลักษณะต้องห้าม ตามข้อ 6 (4) แห่งระเบียกระทรวงมหาดไทย ว่าด้วย หลักเกณฑ์การจ่ายเบี้ยยังชีพผู้สูงอายุขององค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น พ.ศ.2552 จึงได้มีหนังสือแจ้งให้องค์กรปกครอง ส่วนท้องถิ่นทราบและถือเป็นแนวทางการปฏิบัติต่อไป เหนือสิ่งอื่นใดในอนาคตหากต้องการลดปัญหาการต้องจัดสวัสดิภาพแก่ผู้สูงอายุในเรือนจํา ประเทศไทยควรนํา ระบบการปฏิบัติต่อผู้กระทําผิดโดยไม่ใช่เรือนจํามาใช่แก่ผู้กระทําผิดบ่างประเภทซึ่งมิได้มีสันดาลเป็นผู้ร้ายโดยเฉพาะผู้ติด ยาเสพติดซึ่งเป็นที่ยอมรับกันว่าเป็นผู้ป่วยซึ่งได้แก่ การนํามาตรการการบําบัดรักษาจิตใจในชุมชนความผิดที่มีโทษจําคุก ระยะสั้นหรือความผิดลหุโทษเดียวกัน ก็จะเป็นผลดีได้แก่ ตัวผู้กระทําผิด ครอบครัว สังคมและประเทศชาติ อย่างไรก็ดี ในทางปฏิบัติในกระบวนการยุติธรรมของไทย การนําโทษอื่นมาใช่แทนโทษจําคุกยังมีอุปสรรคอันสําคัญประการหนึ่ง คือ การยอมรับจากประชาชนและเจ้าหน้าที่ในกระบวนการยุติธรรมเนื่องจากประชาชนจํานวนไม่น้อยยังมีความยึดมั่นใน ความคิดที่ว่า ผู้กระทําผิดควรจะได้รับโทษให้สาสมกับการกระทําผิด มาตรการใดๆ ก็ตามที่เป็นไปในทางผ่อนปรนแก่ ผู้กระทําผิดมักจะได้รับการต่อต้านจากประชาชนและสื่อมวลชนอยู่เสมอ อีกทั้งหน่วยงานของรัฐและเจ้าหน้าที่ของรัฐ จํานวนไม่น้อยยังคงยึดติดในความคิดที่จะใช่วิธีคุมขังผู้กระทําผิด หรือผู้ที่ประพฤติตนเป็นภัยต่อสังคมให้มากที่สุดเพราะ ส่วนใหญ่ล้วนไม่แน่ใจหรือไม่เคยเชื่อว่าผู้กระทําผิดจะกลับตัวเป็นคนดีได้ถ้าไม่ถูกลงโทษให้เกิดความสํานึกผิดฉะนั้น ใน การนําโทษอื่นมาใช้แทนการลงโทษจําคุกในประเทศไทยจะบรรลุผลสําเร็จได้มากหรือน้อยนั้น ขึ้นอยู่กับการยอมรับและ ให้ความร่วมมือกับประชาชน องค์การ และเจ้าหน้าที่ในกระบวนการยุติธรรมทางอาญา16 6. สรุป ในประเทศไทยเริ่มมีการจัดสวัสดิภาพผู้สูงอายุในหลากหลายด้าน ในประเด็นการดําเนินคดีกับผู้สูงอายุ และ การนําตัวผู้สูงอายุมาลงโทษในระบบเรือนจําจําเป็นจะต้องมีการทบทวนบทบาทของแนวนโยบายภาครัฐ และภาคประชา สังคมว่าควรจะมีแนวทางในการคุ้มครองสิทธิของผู้สูงอายุในกรณีนี้อย่างไร นโยบายการนําโทษอื่นมาใช้แทนการลงโทษจําคุก กล่าวคือจะต้องมีการกําหนดโทษให้เหมาะสมกับตัวผู้กระทํา ความผิด (Punishment to Fit the Crime) ซึ่งควรจะต้องสร้างความเข้าใจและยอมรับกันในทุกภาคส่วน ดังที่ได้กล่าว ไว้แล้วว่าหน่วยงานของรัฐและเจ้าหน้าที่ของรัฐ ตลอดจนประชาชนส่วนใหญ่ยังคงยึดติดในความคิดที่จะใช่วิธีคุมขัง ผู้กระทําผิด หรือผู้ที่ประพฤติตนเป็นภัยต่อสังคมให้มากที่สุด

อัจฉรียา ชูตินันท์, อาชญาวิทยาและทัณฑวิทยา, หน้า 243.

267

การนํามาตรการที่หลากหลายเข้าร่วมในการบูรณาการกฎหมายที่เกี่ยวกับการดําเนินคดีกับผู้สูงอายุให้ได้ผล จําเป็นต้องใช้วิถีทางที่หลากหลายจึงจะประสบผลสําเร็จ อาทิ ระบบคุมประพฤติ การชะลอฟ้อง การสมานฉันท์และสันติ วิธีในศาล การทํางานสาธารณ ชุมชนบําบัด ยุติธรรมชุมชน เป็นต้น การคุ้มครองสวัสดิภาพของผู้สงู อายุจึงควรจําแนกพิจารณาตามสถานะในกระบวนการยุติธรรมทางอาญาดังนี้ (1) การสอบสวนคดีอาญาซึ่งผู้สูงอายุตกเป็นผู้ต้องหา ควรมีนักจิตวิทยา หรือนักสังคมสงเคราะห์เข้าร่วมฟังการ สอบสวน (2) การพิจารณาและสืบพยานในศาลสําหรับคดีที่ผู้สูงอายุตกเป็นจําเลย ควรมีนักจิตวิทยา หรือนักสังคม สงเคราะห์เข้าร่วมฟังการสอบสวน หรือควรมีศาลแผนกคดีผู้สูงอายุพิจารณาเป็นพิเศษ (3) การควบคุมผู้ต้องขัง หรือผู้ต้องโทษตามคําพิพากษา 3.1 ผู้สูงอายุซึ่งต้องเข้าไปใช้ชีวิตในเรือนจํา ควรมีกระบวนการคุ้มครองสวัสดิภาพด้านต่างๆ อย่าง เหมาะสม 3.2 ผู้ต้องโทษที่อยู่ในเรือนจําตลอดมาจนสูงอายุ สมควรมีกระบวนการเตรียมความพร้อมสําหรับการ พ้นโทษของผู้สูงอายุเพื่อการปรับตัวสู่สังคม ผู้สูงอายุในหลากหลายสถานะดังกล่าวมานี้จําเป็นต้องมีการทบทวนกระบวนการทางกฎหมายเป็นพิเศษ และ เร่งด่วน ให้ทันกับการเปลี่ยนแปลงของสังคมไทยซึ่งกําลังก้าวเข้าสู่สังคมผู้สูงอายุ เพื่อคุ้มครองสภาพจิตใจ สุขภาพ และ การเตรียมความพร้อมทั้งด้านวิชาชีพ และด้านสังคมให้เหมาะสมกับวัยสําหรับการก้าวออกจากกระบวนการพ้นโทษ พ้น ข้อกล่าวหา อย่างมีศักดิ์ศรี บรรณานุกรม กําธร กําประเสริฐ, สุเมธ จานประดับ.(2543). ประวัติศาสตร์กฎหมายไทยและระบบกฎหมายหลัก. (กรุงเทพมหานคร: สํานักพิมพ์มหาวิทยาลัยรามคําแหง). นัทธี จิตสว่าง. การกระทําผิดของผู้ต้องขังหญิงสูงอายุของไทย. สืบค้นเมื่อ พ.ศ.2561, จาก http://www.natheechitsawang.com ปฏิญญาผู้สูงอายุไทย 23 มีนาคม พ.ศ.2542 ปิยะพร ตันณีกุล. แนวคิดการจัดสวัสดิการสาหรับผู้ต้องขังสูงอายุ. สืบค้นเมื่อ พ.ศ.2561, จาก http://ejournals.swu.ac.th/index.php/JOS/article/view/3826 สิทธิของผู้สูงอายุสหประชาชาติ 16 ธันวาคม พ.ศ.2534 หนังสือกระทรวงมหาดไทย เลขที่ มท 0810.6/ว 0357 ลงวันที่ 25 มกราคม 2560 อัจฉรียา ชูตินันท์. (2555). อาชญาวิทยาและทัณฑวิทยา. (กรุงเทพมหานคร :สํานักพิมพ์วิญญูชน). ASEAN Human Rights Declaration, 12. Australian Correctional Leadership Program. Managing Elderly Offenders. 31 July- 4 August 2006. 268

Elaine Crawley. The Howard Journal. Vol 144 No 4, September 2005. Elizabeth Anderson & HM. Prison Service of England and Wales. Prison Service Journal, Issue 1 Human Rights Committee, General Comment No. 35, Article 9 (Liberty and security of person), UN Doc. CCPR/C/GC/35, 16 December 2014. Theresa Hilliard, Managing Offenders with Special Health Needs: Highest and Best Use Strategies, 6 7 CORRECTIONS TODAY 58, 60 (2005).

269

ข้อพิจารณาบางประการต่อหลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนาในกฎหมายขัดกันของไทย The Some Considerations to Party Autonomy Principle in Thai’s Conflict of Laws อานนท์ ศรีบุญโรจน์ Arnon Sriboonroj คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยทักษิณ จังหวัดจังหวัดสงขลา 90000 ประเทศไทย faculty of Law, Thaksin University, Songkla Province 90000 Thailand อีเมลล์: themis.lawtu@gmail.com Email: themis.lawtu@gmail.com

บทคัดย่อ ข้อความคิดว่าด้วยหลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนาเป็นหลักการพื้นฐานสําคัญในฐานะที่เป็นฐานรองรับการ ใช้เจตนาของคู่สัญญาในอันที่จะกําหนดสิทธิ หน้าที่ของตนในการผูกนิติสัมพันธ์ ซึ่งไม่เพียงแต่หลักการดังกล่าวจะถูกยอมรับใน ขอบเขตของกฎหมายแพ่งและพาณิชย์เท่านั้น หากแต่ยังได้ขยายปริมณฑลไปถึงขอบเขตของกฎหมายขัดกันอีกด้วย กล่าวคือ คู่สัญญาย่อมมีสิทธิที่จะเลือกกฎหมายของต่างประเทศเพื่อบังคับแก่นิติสัมพันธ์ที่ตนได้ทําขึ้น สําหรับประเทศไทยนั้นแม้ว่าจะ ได้ให้การยอมรับหลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนาดังกล่าวไว้ในพระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 แต่อย่างไรก็ดียังมีความไม่ชัดเจนอยู่หลายประเด็นในการใช้การตีความหลักการดังกล่าวในบริบทของกฎหมายขัดกันของ ไทย เช่น ในเรื่องขอบเขตในการแสดงเจตนาเลือกกฎหมายของคู่สัญญา หลักเกณฑ์ในการค้นหาเจตนาโดยปริยายของคู่สัญญา การเลือกกฎหมายเพื่อบังคับในแต่ละส่วนของสัญญา และการเปลี่ยนแปลงเจตนาในการเลือกกฎหมายเพื่อบังคับกับสัญญา เป็น ต้น ประกอบกับทางปฏิบัติของศาลไทยเองก็ยังมีความไม่ชัดเจนในการพิจารณาประเด็นดังกล่าว ดังนั้น เพื่อให้สอดคล้องกับ สถานการณ์ปัจจุบันที่มีการเพิ่มขึ้นของนิติสัมพันธ์ระหว่างเอกชนกับเอกชนที่มีองค์ประกอบต่างประเทศ จึงจําเป็นที่ประเทศ ไทยจะต้องพิจารณาถึงความเป็นไปได้ในการแก้ไขเพิ่มเติมพระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 ในเรื่องที่ เกี่ยวด้วยหลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนาให้มีความชัดเจน เหมาะสมกับบริบททางสังคมระหว่างประเทศที่เปลี่ยนแปลง ไป คําสําคัญ: กฎหมายขัดกัน ความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนา สัญญา กฎหมายต่างประเทศ ศาลไทย



บทความนี้เป็นส่วนหนึ่งของการค้นคว้าดุษฎีนิพนธ์นิติศาสตรดุษฎีบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ หัวข้อ “กฎหมายที่ใช้ บังคับกับสัญญา : ศึกษากรณีกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลว่าด้วยสัญญาของประเทศสมาชิกในกลุ่มอาเซียน”  ผู้เขียนขอขอบคุณสํานักงานคณะกรรมการการอุดมศึกษาที่ให้การสนับสนุนทุนการศึกษาภายใต้โครงการพัฒนาอาจารย์และบุคคลากร สําหรับสถาบันอุดมศึกษาในเขตพัฒนาเฉพาะกิจจังหวัดชายแดนภาคใต้ และผู้เขียนขอขอบพระคุณ ศาสตราจารย์ ดร.ประสิทธิ์ ปิวาวัฒน พานิช ในฐานะอาจารย์ที่ปรึกษา และอาจารย์ ดร.กิตติวัฒน์ จันทร์แจ่มใส ในฐานะอาจารย์ที่ปรึกษาร่วม ที่ได้ให้คําแนะนําแนวทางใน การศึกษา

270

Abstract The principle of party autonomy is a fundamental doctrine as a ground for recognizing the intention of the parties to specify their rights and duties in the legal relation. The principle is not only accepted in civil and commercial matters, but also in conflict of laws. The parties have a right to choose a foreign law to govern their legal relation. In Thai context, although the principle of party autonomy is recognized in the Act on Conflict of Laws B.E. 2481, there remain issues in the application and the interpretation of the law, for example, the scope of the party autonomy to choose the governing law, the criteria to identify the implied intention of the parties, the applicable law selection on parts of the contract, and the parties change of intention in the selection of the applicable law to the transaction. In addition, in practice, the Thai courts are vague on this issue. Therefore, in accordance with rising international transactions among private sectors, it is important that Thailand consider a possibility to amend the Act on Conflict of Laws B.E. 2481 especially relating to the principle of party autonomy. Keywords: Conflict of laws, Party autonomy, Contract, Foreign law, Thai court 1. บทนํา หลั ก ความศั ก ดิ์ สิ ท ธิ์ ใ นการแสดงเจตนา (party autonomy, lex voluntaris หรื อ autonomie de la volonté) หรือหลัก อิส ระในทางแพ่ ง หรื อหลัก เสรี ภ าพในการทํา สัญ ญานั้น เป็นหลัก การพื้น ฐานทางนิติศ าสตร์ที่มี ความสําคัญ1 ในฐานะที่เป็นเครื่องมือทางกฎหมายที่รับรองให้ปัจเจกชนสามารถที่จะใช้เสรีภาพของตนจัดการเกี่ยวกับ ผลประโยชน์ของตนเองในลักษณะที่ถือว่าสะดวกที่สุดและเสรีภาพที่จะผูกพันตนของปัจเจกชนคนหนึ่งหรือหลายคนใน การจัดการผลประโยชน์ของตนเอง2 ตามนัยนี้หลักอิสระในทางแพ่งจึงหมายถึง อํานาจของเอกชนในการตัดสินใจเกี่ยวกับ ขอบเขตทางกฎหมายของตนเองด้วยตนเองทั้งในทางส่วนตัวและทรัพย์สิน3 และเมื่อบุคคลได้แสดงเจตนาก่อนิติสัมพันธ์ โดยสมบูรณ์ตามกฎหมายแล้ว นิติสัมพันธ์เช่นว่านั้นก็ย่อมมีผลสมบูรณ์ตามไปด้วย4 โดยความศักดิ์สิทธิ์ของเจตนานั้นมิได้ หมายความเพียงว่า เจตนาจะมีความเป็นอิสระในอันที่จะก่อให้เกิดสิทธิและหน้าที่ต่าง ๆ เท่านั้น หากแต่ยังเป็นหลักการที่ ให้ความสําคัญกับเจตนาถึงขนาดมีคํากล่าวว่า “ที่ใดไม่มีเจตนาที่นั่นก็ย่อมไม่มีสิทธิ์”5 ซึ่งเมื่อพิจารณาหลักการดังกล่าวในแง่ของกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล (กฎหมายขัดกัน) หลัก ความศักดิ์สิทธิ์ในการแสดงเจตนาได้ถูกใช้เพื่อสนับสนุนการใช้เสรีภาพของคู่สัญญาในการเลือกกฎหมายของต่างประเทศ

Trevor C. Hartley, International Commercial Litigation: Text, Cases and Materials on Private International law, UK: Cambridge University Press, 2009, p. 566. 2 ศนันท์กรณ์ โสตถิพันธุ์, คําอธิบายนิติกรรม–สัญญา, พิมพ์ครั้งที่ 16, กรุงเทพฯ: สํานักพิมพ์วิญญูชน, 2554, หน้า 25. 3 เรื่องเดียวกัน., หน้า 25. 4 ประสิทธิ์ ปิวาวัฒนพานิช, ความรู้ทั่วไปเกี่ยวกับกฎหมาย, พิมพ์ครั้งที่ 2, กรุงเทพฯ: สํานักพิมพ์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2549, หน้า 168. 5 ดาราพร ถิระวัฒน์, หลักความศักดิ์สิทธิ์ของเจตนาในสัญญา, กรุงเทพฯ: โครงการการวิจัยเสริมหลักสูตร มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2530, หน้า 2. 1

271

(foreign law) เพื่อบังคับแก่สัญญา6 แต่อย่างไรก็ดีในปัจจุบันหลักการดังกล่าวก็มีแนวโน้มที่จะนําไปใช้กับเรื่องอื่น ๆ ใน กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลด้วย7 อาทิ หนี้ที่ไม่ได้เกิดจากสัญญา (non-contractual obligation) กฎหมาย ลักษณะครอบครัว และในเรื่องกฎหมายมรดก8 นอกจากนี้หลักความศักดิ์สิทธิ์ในการแสดงเจตนายังได้ขยายขอบเขตการ บังคับใช้ไปถึงการแสดงเจตนาของคู่สัญญาเพื่อเลือกศาลในการระงับข้อพิพาท (choice of court agreement) อีกด้วย9 ในส่วนของประเทศไทยนั้นแม้ว่าจะได้ให้การยอมรับหลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนาไว้ในกฎหมาย ขั ด กั น แล้ ว ก็ ต าม ดั ง ที่ จ ะเห็ น ได้ จ ากมาตรา 13 ในเรื่ อ งสั ญ ญา และมาตรา 25 ในเรื่ อ งสั ญ ญาก่ อ นสมรส แห่ ง พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 โดยอนุญาตให้คู่สัญญาและคู่สัญญาก่อนสมรสสามารถแสดง เจตนาเลือกกฎหมายเพื่อบังคับแก่สิ่งซึ่งเป็นสาระสําคัญและผลแห่งนิติสัมพันธ์เช่นว่านั้น แต่อย่างไรก็ดีการปรับใช้หลัก ความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนาในกฎหมายขัดกันของไทยก็ยังมีความไม่ชัดเจนอยู่ในหลายประเด็น ไม่ว่าจะเป็นใน เรื่องขอบเขตของการแสดงเจตนาเพื่อเลือกกฎหมายต่างประเทศบังคับแก่นิติสัมพันธ์ หลักเกณฑ์ในการค้นหาเจตนาโดย ปริยายของคู่สัญญา หรือการเปลี่ยนแปลงเจตนาของคู่สัญญาในการเลือกกฎหมายเพื่อบังคับกับนิติสัมพันธ์ เป็นต้น โดยในบทความนี้ผู้เขียนจะได้มุ่งพิจารณาถึงสารัดถะของหลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนาในกฎหมาย ขัดกันของไทยในเรื่องสัญญา (มาตรา 13 แห่งพระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481) ซึ่งจะได้แบ่ง การพิจารณาออกเป็นส่วน ๆ ประกอบด้วย ข้อความคิดว่าด้วยหลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนา หลักความ ศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนาในกฎหมายขัดกันของประเทศไทย ข้อพิจารณาต่อปัญหาการเลือกกฎหมายต่างประเทศ บังคับแก่สัญญาภายใต้มาตรา 13 พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 และบทสรุป ดังจะได้ พิจารณาเป็นลําดับ ๆ ต่อไปนี้ 2. ข้อความคิดว่าด้วยหลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนา เดิมทีกฎเกณฑ์ในการพิจารณากฎหมายเพื่อบังคับแก่สัญญา (applicable law in contract) ของประเทศใน กลุ่มภาคพื้นยุโรปนั้น ได้ให้ความสําคัญกับหลักกฎหมายแห่งถิ่นที่สัญญาได้ทําขึ้น (lex loci contractus) และกฎหมาย แห่งถิ่นที่จะต้องมีการปฏิบัติตามสัญญา (lex loci solutionis) ซึ่งได้ถูกนําเสนอโดยบาร์โตลุส (Bartolus) นักกฎหมาย ชาวอิตาเลี่ยน10 โดยหลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนาในการเลือกกฎหมายเพื่อบังคับแก่นิติสัมพันธ์นั้นได้ปรากฏ ตัวครั้งแรกในราวศตวรรษที่ 16 ซึ่งได้ถูกนําเสนอโดยนักกฎหมายชาวฝรั่งเศสนาม ชาร์ล เดอมูแลง (Charles Dumoulin) โดยเขาได้นําเสนอว่า เจตนาของคู่สัญญานั้นเป็นอํานาจสูงสุดและถ้าเจตนาไม่ปรากฏโดยแจ้งชัดต้องค้นหาจากพฤติการณ์ แวดล้อม (surrounding circumstances)11 ตามนัยนี้การแสดงเจตนาเพื่อเลือกกฎหมายบังคับแก่นิติสัมพันธ์จึงสามารถ แบ่งได้เป็นสองลักษณะ กล่าวคือ การแสดงเจตนาโดยชัดแจ้ง (express choice) และการแสดงเจตนาโดยปริยาย (tacit Fleur Johns, “Performing Party Autonomy”, Law and Contemporary Problems, Vol. 71 No. 3: p. 249; 2008. Peter Nygh, Autonomy in International Contracts, Oxford: Clarendon Press, 1999, p. 14. 8 Felix Maultzsch, “Party Autonomy in European Private International Law: Uniform Principle or Context-Dependent Instrument?”, Journal of Private International Law, Vol. 12, (3): p. 466; 2016. 9 Ibid., p. 466. 10 Akinwumi Olawuyi Ogunranti, The Scope of Party Autonomy in International Commercial Contracts: A New Dawn?, Nova Scotia: Dalhousie University, 2017, pp. 26-27. 11 Ernest G. Lorenzen, “Validity and Effects of Contracts in Conflict of laws (Part I)”, Yale Law Journal, p. 573; 19201921. 6 7

272

choice) ซึ่ ง ตามทั ศ นะของเดอมู แ ลง เจตนาของคู่ สั ญ ญาไม่ ว่ า โดยชั ด แจ้ ง หรื อ โดยปริ ย ายถื อ เป็ น จุ ด เกาะเกี่ ย ว (connecting factor) ที่มีความสําคัญในการพิจารณากฎหมายที่จะใช้บังคับกับสัญญา12 ซึ่งในเวลาต่อมาหลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนาดังกล่าวยังได้รับการยอมรับจากฮูเบอ (Ulrik Huber) นักกฎหมายชาวดัช โดยเขาเห็นว่าถิ่นที่สัญญาได้ทําขึ้นจะไม่ได้รับการพิจารณาอย่างเด็ดขาด ถ้าคู่สัญญามีเจตนาเลือก กฎหมายอื่นในขณะทําสัญญาเจตนาเช่นว่านั้นย่อมมีผลบังคับ13 นอกจากนี้ซาวินยี (Friederich Carl von Savigny)14 นักกฎหมายผู้มีชื่อเสียงชาวเยอรมันซึ่งเป็นผู้ที่ได้นําเสนอแนวคิดจุดที่ตั้งแห่งนิติสัมพันธ์ (sizt theorie)15 โดยในประเด็น หลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนาเลือกกฎหมายเพื่อบังคับแก่นิติสัมพันธ์นั้น ซวินยีได้นําเสนอว่า กฎหมายแห่งถิ่นที่ จะมีการปฏิบัติตามสัญญา กฎหมายแห่งถิ่นที่สัญญาได้ทําขึ้น และกฎหมายสัญชาติของคู่สัญญาควรเป็นกฎหมายที่ใช้ บังคับกับสัญญาเว้นแต่จะได้มีการเลือกกฎหมายเพื่อบังคับกับสัญญาเช่นว่านั้น16 ต่อ มาได้มีค วามพยายามจํา กั ดขอบเขตของหลัก ความศัก ดิ์ สิทธิ์ใ นการแสดงเจตนาโดยมัน ชินี (Pasquale Mancini) นักกฎหมายชาวอิตาเลี่ยน โดยมันชีนีเห็นว่าการแสดงเจตนานั้นย่อมจะต้องอยู่ภายในกรอบของกฎหมาย (bounds of law) ตามทัศนะของมันชีนีหลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนาย่อมจะต้องตกอยู่ภายใต้อํานาจอธิปไตย เหนือดินแดน (territorial sovereignty) ตลอดจนต้องไม่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยของประชาชน อํานาจอธิปไตย และ สิทธิในอสังหาริมทรัพย์ (right in real estate)17 โดยประเด็นในสัญญาที่ถือได้ว่าเป็นเรื่องที่เกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อย ซึ่ ง คู่ สั ญ ญาไม่ อ าจเลื อ กกฎหมายของต่ า งประเทศเพื่ อ บั ง คั บ แก่ นิ ติ สั ม พั น ธ์ ไ ด้ เช่ น ประเด็ น ในเรื่ อ งสถานะและ ความสามารถของคู่สัญญา18 เป็นต้น ซึ่งจะเห็นได้ว่านับตั้งแต่การนําเสนอข้อความคิดว่าด้วยหลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนาเพื่อเลือก กฎหมายบังคับแก่นิติสัมพันธ์ของเดอมูแลง ตลอดจนนักนิติศาสตร์คนสําคัญของภาคพื้นยุโรปในเวลาต่อมา หลักการ ดังกล่าวก็ได้กลายเป็นหลักการที่สําคัญของกฎหมายขัดกันของประเทศในกลุ่มภาคพื้นยุโรปในปัจจุบัน ดังที่จะเห็นได้จาก การที่กฎหมายขัดกันของประเทศในกลุ่มภาคพื้นยุโรปล้วนแต่ได้ให้การรับรองหลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนาไว้ ในกฎหมายขัดกัน เช่น บัลแกเรีย19 สาธารณรัฐเช็ก20 สวิตเซอร์แลนด์21 ตูรกี22 เป็นต้น อีกทั้งหลักการดังกล่าวยังได้รับ

Ibid., p. 574. Ibid., p. 574. 14 ผู้สนใจประวัติและผลงานของซาวินยีโปรดดู ประสิทธิ์ ปิวาวัฒนพานิช, “ฟริดดริช คาร์ล ฟอน ซาวินยี: บิดาแห่งกฎหมายระหว่างประเทศ แผนกคดีบุคคลสมัยใหม่และสํานักประวัติศาสตร์กฎหมาย”, วารสารนิติศาสตร์, ปีที่ 32 เล่มที่ 4: หน้า 913-927; ธันวาคม 2545. 15 ประสิทธิ์ ปิวาวัฒนพานิช, คําอธิบายกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล, พิมพ์ครั้งที่ 4. กรุงเทพฯ: สํานักพิมพ์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2559, หน้า 119. 16 Akinwumi Olawuyi Ogunranti, The Scope of Party Autonomy in International Commercial Contracts: A New Dawn?, p. 28. 17 Ibid., p. 28. 18 Laurent Francois, sited by Ernest G. Lorenzen, “Validity and Effects of Contracts in Conflict of laws (Part I)”, p. 576. 19 Bulgarian Private International Law Code 2005, Article 93. 20 Czech Act on Private International Law 2012, Article 87. 21 Swiss Code on Private International Law 1987, Article 116. 22 The Turkish Act on Private International and Procedural (Act No. 5718) 2007, Article 24. 12 13

273

การรับรองไว้ใน Rome I Regulation23 ซึ่งเป็นกฎหมายขัดกันของสหภาพยุโรปว่าด้วยกฎหมายที่ใช้บังคับกับหนี้ตาม สัญญาอีกด้วย ในขณะที่ประเทศในกลุ่มแองโกล-อเมริกันอย่างอังกฤษและสหรัฐอเมริกานั้น หลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดง เจตนาเพื่อเลือกกฎหมายบังคับแก่นิติสัมพันธ์เกิดขึ้นช้ากว่าประเทศในกลุ่มภาคพื้นยุโรป24 โดยประเทศอังกฤษได้เริ่มให้ การยอมรับหลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนาในราวศตวรรษที่ 1825 โดยในคดี Robinson v Bland (1760)26 ท่าน ผู้พิพากษา Mansfield ได้กล่าวไว้ในคดีนี้ว่า “นับตั้งแต่คู่สัญญามีเจตนาที่จะใช้กฎหมายของอังกฤษ กฎหมายของอังกฤษ ย่อมสามารถนําไปใช้ได้” และยังได้กล่าวต่อไปว่า “นับตั้งแต่สถานที่ที่จะมีการชําระหนี้อยู่ในอังกฤษ หลักประกันหนี้อยู่ ในอังกฤษ และคู่สัญญามีเจตนาที่จะใช้กฎหมายของอังกฤษ กฎหมายของอังกฤษต้องเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับ” ซึ่ ง ความเห็นของท่านผู้พิพากษา Mansfield ได้รับการยอมรับและพัฒนาโดยศาลของอังกฤษในเวลาต่อมา27 และนับตั้งแต่ ปรายศตวรรษที่ 18 เป็นต้นมาศาลของอังกฤษมีแนวโน้มที่จะให้การยอมรับหลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนาอย่าง ไม่มีขอบเขต28 ดังที่จะเห็นได้จากในคดี Gienar v Meyer (1796)29 โดยศาลของอังกฤษได้วินิจฉัยว่า “ในขณะทําสัญญา คู่สัญญาอาจแสดงเจตนาโดยชัดแจ้งเพื่อเลือกกฎหมายบังคับแก่สัญญาได้” นอกจากนี้ ใ นคดี Jacobs v Credit Lyonnais (1884)30 ท่ า นผู้ พิ พ ากษา Bowen ได้ ก ล่ า วไว้ ต อนหนึ่ ง ว่ า “คู่สัญญาสามารถทําข้อตกลงเพื่อกําหนดกฎหมายของต่างประเทศที่ตนต้องการไว้ในสัญญาได้ในทุกกรณี” แต่อย่างไรก็ดี ในเวลาต่อมาศาลของอังกฤษก็ได้ให้การยอมรับถึงข้อจํากัดในการแสดงเจตนาเลือกกฎหมายบังคับกับสัญญา โดยในคดี Vita Food Products Incorporate v Unus Shipping Company Limited (1939) ซึ่ ง ศาลของอั ง กฤษจะให้ ก าร ยอมรับเจตนาในการเลือกกฎหมายของคู่สัญญาก็ตอ่ เมื่อได้กระทําไปโดยสุจริต (bona fide)31 ส่วนประเทศสหรัฐอเมริกา หลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนาเพื่อเลือกกฎหมายบังคับแก่สัญญานั้นกลับ มีพัฒนาการที่ล่าช้ากว่าประเทศอังกฤษ เนื่องจากในช่วงต้นศตวรรษที่ 20 ศาลของประเทศสหรัฐอเมริกาได้รับอิทธิพล จากแนวคิดของ Beal (Joseph Henry Beal) นักกฎหมายขัดกันผู้มีชื่อเสียงชาวอเมริกัน โดยเขาได้ให้การสนับสนุน แนวคิดสิทธิที่ได้รับมา (doctrine of vested rights) ซึ่งตามทัศนะของ Beal นั้น สิทธิในทางกฎหมายไม่อาจเกิดขึ้นได้

Regulation (EC) No 593/2008 of the European Parliament and of the Council of 17 June 2008 on the law applicable to contractual obligations (Rome I), Article 3. 24 S.M. Richardson, International Contracts and the Choice of Law, New Zealand: University of Canterbury, 1988, p. 19. 25 John O’Brien, Conflict of Laws, 2nd ed. London: Cavendish Pub., 1999, p. 309. 26 Robinson v Bland, sited by Akinwumi Olawuyi Ogunranti, The Scope of Party Autonomy in International Commercial Contracts: A New Dawn?, p. 32. 27 Ernest G. Lorenzen, “Validity and Effects of Contracts in Conflict of laws (Part I)”, p. 577. 28 สุภาพร เหลืองภัทรวงศ์, หลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนาและข้อจํากัดในสัญญาระหว่างเอกชนที่มีองค์ประกอบระหว่าง ประเทศ, กรุงเทพ: คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, 2538, หน้า 51. 29 Gienar v Meyer, อ้างใน สุภาพร เหลืองภัทรวงศ์, หลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนาและข้อจํากัดในสัญญาระหว่างเอกชนที่มี องค์ประกอบระหว่างประเทศ, หน้า 51. 30 Jacobs v Credit Lyonnais, อ้างใน ดําเนิน ทรัพย์ไพศาล, กฎหมายที่ใช้บังคับกับสัญญาธุรกิจระหว่างประเทศ, กรุงเทพฯ: คณะ นิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2530, หน้า 46. 31 John O’Brien, Conflict of Laws, p. 310. 23

274

โดยอาศัยเพียงแต่เจตนาของคู่สัญญา32 ดังที่จะเห็นได้จากในคดี Gerli & Co., Inc. v Cunard S.S. Co., Ltd. (1931)33 ที่ท่านผู้พิพากษา Learned Hand กล่าวไว้มีใจความสําคัญว่า บุคคลไม่สามารถทําความตกลงให้กฎหมายของสถานที่อื่น มาใช้แทนที่ได้ แต่อาจระบุข้อกําหนดต่าง ๆ ที่ต้องการไว้ในความตกลงได้34 และโดยที่ Beal เป็นผู้ยกร่าง Restatement (First)35 ในส่ ว นที่ เ กี่ย วด้ว ยกฎหมายขัดกั น ว่ า ด้ว ยสั ญ ญา 36 จึ ง ทํา ให้ ใน Restatement (First) ดัง กล่า วไม่ป รากฏข้ อ ความคิดในเรื่องหลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนาของคู่สัญญาในการเลือกกฎหมายเพื่อบังคับแก่สัญญาตามไป ด้วย37 โดยการเปลี่ยนแปลงที่สําคัญในเรื่องการยอมรับเจตนาของคู่สัญญาในการเลือกกฎหมายบังคับแก่สัญญาของ สหรัฐอเมริกาได้เกิดขึ้นเมื่อได้มีการจัดทํา the Uniform Commercial Code ในปี ค.ศ. 1952 โดยสถาบันกฎหมายแห่ง อเมริกา (the American Law Institute : ALI)38 ที่ได้รับรองให้คู่สัญญาสามารถแสดงเจตนาเพื่อเลือกกฎหมายบังคับกับ สัญญาที่ทําขึ้นได้39 นอกจากนี้ในการจัดทํา Restatement (Second) ในเรื่องกฎหมายขัดกันว่าด้วยสัญญาในปี ค.ศ. 1968 ก็ได้ให้การรับรองหลักความศักดิ์สิทธิ์ในการแสดงเจตนาเลือกกฎหมายดังกล่าวด้วยเช่นกัน40 และแม้แต่ศาลของ อเมริกาเองในเวลาต่อมาก็ได้ให้การยอมรับว่าคู่สัญญาโดยปราศจากการฉ้อฉล การบังคับ และอํานาจการต่อรองที่มาก เกินไป ย่อมมีอิสระที่จะเลือกกฎหมายบังคับกับสัญญาได้41 ดังนี้จะเห็นได้ว่าหลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนานั้นเป็นหลักการที่ได้รับการยอมรับจากนักนิติศาสตร์ ทั้งในระบบคอมมอนลอว์และระบบซีวิลลอว์42 จนถึงขนาดอาจกล่าวได้ว่าหลักการดังกล่าวเป็นหลักการอันร่วมกันของทุก ระบบกฎหมายก็ว่าได้43 แต่อย่างไรก็ดีกฎหมายภายในตลอดจนทางปฏิบัติของศาลภายในของแต่ละประเทศนั้นก็ได้ให้

Joseph H. Beal, A Treatise on the Conflict of laws or, Private International Law, Vol. I, Part I, Cambridge: Harvard University Press, 1916, p. 107. 33 Gerli & Co., Inc. v Cunard S.S. Co., Ltd., sited by Ernst Rabel, The Conflict of Laws : A Comparative Study, Vol. II, Foreign Corporations: Torts: Contracts in General, 2nd ed. Ann Arbor: The University of Michigan Press, 1960, p. 376. 34 Learned Hand, formulate that “People cannot by agreement substitute the law of another place; they may of course incorporate any provisions they wish into their agreements.” 35 ผู้สนใจสถานะและค่าบังคับของ “Restatement” ในสหรัฐอเมริกาโปรดดู มานิตย์ จุมปา, ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมาย สหรัฐอเมริกา, พิมพ์ครั้งที่ 2, กรุงเทพฯ: สํานักพิมพ์วิญญูชน, 2553, หน้า 54, 56-57. 36 S.M. Richardson, International Contracts and the Choice of Law, p. 23. 37 Ernst Rabel, The Conflict of Laws : A Comparative Study, Vol. II, Foreign Corporations: Torts: Contracts in General, p. 376. 38 Thomas W. Pounds, “Party Autonomy – Past and Present”, South Texas Law Journal, Vol. 12, (2): p. 223; 1970. 39 Sec. 1301. (1) Except as otherwise provided in this section, when a transaction bears a reasonable relation to this state and also to another state or nation, the parties may agree that the law either of this state or of that other state or nation shall govern their rights and duties. 40 Akinwumi Olawuyi Ogunranti, The Scope of Party Autonomy in International Commercial Contracts: A New Dawn?, p. 32. 41 The Bremen v. Zapate Off-Shore Co (1972), sited by Akinwumi Olawuyi Ogunranti, p. 32. 42 ประสิทธิ์ ปิวาวัฒนพานิช, ความรู้ทั่วไปเกี่ยวกับกฎหมาย, หน้า 168. 43 Mo Zhang, “Party Autonomy and Beyond : An International Perspective of Contractual Choice of Law”, Emory International Law Review, Vol. 20: p. 518: 2006. 32

275

การยอมรับขอบเขตในการแสดงเจตนาเพื่อเลือกกฎหมายบังคับแก่สัญญา รวมทั้งข้อจํากัดของเสรีภาพในการแสดงเจตนา เลือกกฎหมายเพื่อบังคับแก่สัญญาที่แตกต่างกัน ทั้งนี้ขึ้นอยู่กับนิตินโยบายของแต่ละประเทศเป็นสําคัญ 3. หลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนาในกฎหมายขัดกันของประเทศไทย สําหรับการพิจารณาหลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนาในการเลือกกฎหมายเพื่อบังคับแก่สัญญาของ ประเทศไทยนั้นจะได้แบ่งการพิจารณาออกเป็น 2 ส่วน กล่าวคือ ก่อนที่ประเทศไทยจะประกาศใช้พระราชบัญญัติว่าด้วย การขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 และภายหลังที่ประเทศไทยประกาศใช้พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 ดังนี้ 3.1 ก่อนที่ประเทศไทยจะประกาศใช้พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 ก่อนที่ประเทศไทยจะได้มีการประกาศใช้พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 ไม่ปรากฏ ว่าประเทศไทยมีกฎหมายลายลักษณ์อักษรที่เกี่ยวด้วยการขัดกันแห่งกฎหมายแต่อย่างใด44 คงปรากฏเพียงแต่ทางปฏิบัติ ของศาลไทยที่ได้เคยวินิจฉัยในประเด็นเกี่ยวกับการขัดกันแห่งกฎหมายในเรื่องการพิสูจน์กฎหมายต่างประเทศ กฎหมาย ที่ใช้บังคับกับสัญญา แบบและผลของสัญญา ปัญหาเรื่องกรรมสิทธิ์ในอสังหาริมทรัพย์ ทรัพย์สินระหว่างสามีภริยา แบบ ของพินัยกรรม การรับมรดก45 เป็นต้น โดยในการพิจารณาคดีนั้นศาลไทยได้นําหลักกฎหมายขัดกันของอังกฤษมาปรับใช้ เป็นเรื่อง ๆ หรือที่เรียกว่า “piece meal”46 อีกทั้งยังปรากฏว่าศาลฎีกาในขณะนั้นยังได้เคยอ้างอิงตํารากฎหมายขัดกัน ของอังกฤษด้วย โดยในคําพิพากษาศาลฎีกาที่ 530/2468 ศาลฎีการะบุไว้ในคําพิพากษาตอนหนึ่งว่า “ดูหนังสือว่าด้วย คอนฟลิกต์ออฟลอของไดซีย์ หน้า 501 กับ 514”47 ในส่วนเรื่องหลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนาในการเลือกกฎหมายเพื่อบังคับแก่สัญญานั้น ก่อนที่จะมี การประกาศใช้พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 ในเรื่องกฎหมายที่ใช้บังคับกับสัญญาทางปฏิบัติ ของศาลไทยได้ยึดถือหลักที่ว่า กฎหมายที่จะใช้บังคับกับสัญญาต้องเป็นกฎหมายแห่งถิ่นที่สัญญาได้ทําขึ้น (lex loci contractus) โดยมิได้มีการกล่าวถึงหลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนาเลือกกฎหมายแต่อย่างใด ดังที่จะเห็นได้จาก คําพิพากษาศาลฎีกาที่ 465/2478 ซึ่งได้วินิจฉัยไว้ตอนหนึ่งว่า “ตามหลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลรับรู้กัน ทั่วไปว่า แบบสัญญา ผลแห่งสัญญา และความสามารถของคู่สัญญาจะต้องบังคับตามกฎหมายของประเทศที่ทําสัญญากัน (lex loci contractus)” อนึ่ง พึงตั้งข้อสังเกตว่า ในช่วงระยะเวลานั้นคําสอนตลอดจนตําราที่เกี่ยวกับกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดี บุค คลของไทยก็ไ ด้มีก ารกล่า วถึง ประเด็นในเรื่องหลักความศัก ดิ์สิทธิ์ แ ห่ง การแสดงเจตนาของคู่สัญญาในการเลือก

หยุด แสงอุทัย, การขัดกันแห่งกฎหมาย หลักทั่วไปของกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบคุ คล และคําอธิบายพระราชบัญญัติว่าด้วย การขัดกันแห่งกฎหมาย พุทธศักราช 2481, ไม่ปรากฏสํานักพิมพ์, หน้า 146. 45 ประสิทธิ์ ปิวาวัฒนพานิช, คําอธิบายกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล, หน้า 120. 46 เรื่องเดียวกัน, หน้า 120, และโปรดดู หยุด แสงอุทัย, การขัดกันแห่งกฎหมาย หลักทั่วไปของกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล และคําอธิบายพระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พุทธศักราช 2481, หน้า 146. 47 คําพิพากษาศาลฎีกาที่ 530/2468 อ้างใน ดําเนิน ทรัพย์ไพศาล, กฎหมายที่ใช้บังคับกับสัญญาธุรกิจระหว่างประเทศ, หน้า 90. 44

276

กฎหมายเพื่อบังคับแก่สัญญา48 หากแต่ในการพิจารณาคดีของศาลนั้นก็มิได้มีการกล่าวถึงประเด็นดังกล่าวแต่อย่างใด49 แต่อย่างไรก็ดีการที่ศาลไทยได้นําหลัก lex loci contractus มาใช้เป็นส่วนหนึ่งในการพิจารณากฎหมายที่จะนํามาใช้กับ สัญญาก็ย่อมเป็นสิ่งที่สะท้อนให้เห็นได้อย่างชัดเจนว่า ในเรื่องกฎหมายขัดกันศาลไทยได้รับอิทธิพลจากแนวคิดของ ตะวันตกมาปรับใช้ก่อนที่ประเทศไทยจะมีกฎหมายลายลักษณ์อักษรว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย 3.2 ภายหลังที่ประเทศไทยประกาศใช้พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 เนื่องจากในช่วงเวลาก่อนการประกาศใช้พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 ประเทศ ไทย (สยามในขณะนั้น) ได้ทําสนธิสัญญากับนานาประเทศ โดยได้ให้คํามั่นประการหนึ่งว่าจะประกาศใช้กฎเกณฑ์วินิจฉัย ข้อขัดกันระหว่างกฎหมายของนานาประเทศ ประเทศไทยจึงจําเป็นที่จะต้องประกาศใช้พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกัน แห่งกฎหมาย พ.ศ. 248150 โดยเมื่อพิจารณาถึงประเด็นหลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนานั้น คณะอนุกรรมการ พิจารณาร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมายได้มีการกล่าวถึงหลักการดังกล่าวอยู่หลายต่อหลายครั้ง ดัง ปรากฏอยู่ในรายงานการประชุมคณะอนุกรรมการฯ51 เช่น ในการประชุมครั้งที่ 207/2480 เมื่อวันที่ 29 มีนาคม 2480 ปรากฏข้อความตอนหนึ่งว่า นายอาร์. กียอง กล่าวว่า “proper law of contract นี้ หมายความถึงกฎหมายที่คู่กรณีเจตนาจะให้ใช้บังคับ แก่กรณีของตน” พระมนูภาณวิมลศาสตร์ กล่าวว่า “ตามกฎหมายฝรั่งเศส กฎหมายที่ใช้บังคับแก่สัญญาคือ กฎหมายที่คู่กรณี เจตนาให้ใช้บังคับ” ในการประชุมครั้งที่ 1/2481 เมื่อวันที่ 10 พฤษภาคม 2481 ปรากฏข้อความตอนหนึ่งว่า นายอาร์. กียอง กล่าวว่า “การให้คู่กรณีแสดงเจตนาเลือกกฎหมายบังคับสัญญาได้นั้น เป็นหลักกฎหมายทั่ว ๆ ไป” ในการประชุมครั้งที่ 16/2481 เมื่อวันที่ 31 พฤษภาคม 2481 ปรากฏข้อความตอนหนึ่งว่า นายอาร์. กียอง กล่าวว่า “วรรคหนึ่งได้วางหลักให้ถือเอาเจตนาของคู่กรณีเป็นสําคัญ ตรงกับที่กฎหมายอังกฤษ เรียกว่า proper law of contract แต่ถ้าไม่มี proper law of contract แล้ว ให้ใช้กฎหมายสัญชาติของสามี” อีกทั้งประเด็นดังกล่าวยังปรากฏในย่อความเห็นของกรรมการร่างกฎหมายเกี่ยวกับการร่างพระราชบัญญัติว่า ด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย ความว่า “กรรมการได้ตกลงให้เน้นความสําคัญของเจตนาที่จะเลือกกฎหมายที่จะใช้บังคับ กับสัญญาให้มากขึ้น”52

ศรีวิสารวาจา, พระยา กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล, พระนคร: โรงพิมพ์โสภณพิพรรฒธนากร, 2474, หน้า 123-126, และ โปรดดู ทวี ตะเวทีกุล, คําบรรยายชั้นปริญญาตรีพุทธศักราช 2477 กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล, พระนคร: มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์และการเมือง, 2477, หน้า 294-300. 49 สุภาพร เหลืองภัทรวงศ์, หลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนาและข้อจํากัดในสัญญาระหว่างเอกชนที่มีองค์ประกอบระหว่าง ประเทศ, หน้า 78. 50 ดูหลักการและเหตุผลประกอบร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 ในรายงานการประชุมอนุกรรมการพิจารณา ร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 ครั้งที่ 49/2481 วันที่ 14 กรกฎาคม 2481 51 อ้างใน ดําเนิน ทรัพย์ไพศาล, กฎหมายที่ใช้บังคับกับสัญญาธุรกิจระหว่างประเทศ, หน้า 93-94. 52 โปรดดูย่อความเห็นของกรรมการร่างกฎหมายเกี่ยวกับการร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย ข้อ 20. 48

277

ซึ่งก็ไม่น่าแปลกใจนักที่คณะอนุกรรมการร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมายจะได้ให้การยอมรับ หลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนาของคู่สัญญาในการเลือกกฎหมายเพื่อบังคับกับสัญญา เพราะเมื่อพิจารณาถึงการ คลี่คลายตัวของหลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนาในฟากฝั่งตะวันตกก็จะเห็นได้ว่า ในช่วงเวลาที่ได้มีการร่าง พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 (ค.ศ. 1937-1938) นั้น เป็นช่วงเวลาเดียวกันกับที่ตะวันตก โดยเฉพาะในภาคพื้นยุโรปและอังกฤษได้ให้การยอมรับหลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนาของคู่สัญญาในการเลือก กฎหมายอย่างเต็มที่ กล่าวคือ เมื่อคู่สัญญาได้แสดงเจตนาเลือกกฎหมายเพื่อบังคับกับสัญญาโดยชัดแจ้งศาลย่อมจะต้อง เคารพเจตนาดังกล่าวของคู่สัญญา ประกอบกับมีชาวตะวันตกเข้ามามีส่วนร่วมในการร่างกฎหมายฉบับนี้ด้วย53 จึงทําให้ กฎหมายขัดกันของไทยได้รับอิทธิพลในเรื่องหลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนาในการเลือกกฎหมายเพื่อบังคับกับ สัญญาซึ่งเป็นแนวคิดของตะวันตกตามไปด้วย เมื่อพิจารณาพระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 พบว่ามีบทบัญญัติอยู่ 2 มาตราที่ได้ให้ การรับรองหลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนาของคู่สัญญา กล่าวคือ มาตรา 13 ว่าด้วยกฎหมายที่ใช้บังคับกับสิ่งซึ่ง เป็นสาระสําคัญหรือผลแห่งสัญญา และมาตรา 25 วรรคหนึ่ง ว่าด้วยกฎหมายที่ใช้บังคับกับสิ่งซึ่งเป็นสาระสําคัญและผล ของสัญญาก่อนสมรส54 โดยในส่วนของมาตรา 13 (ซึ่งเป็นบทบัญญัติที่บทความนี้มุ่งพิจารณา) นั้น ได้ให้การยอมรับเจตนาของคู่สัญญา ในอันที่จะเลือกกฎหมายของต่างประเทศเพื่อบังคับแก่สัญญาไว้เป็นจุดเกาะเกี่ยวลําดับแรก โดยได้บัญญัติว่า “ปัญหาว่าจะพึงใช้กฎหมายใดบังคับสําหรับสิ่งซึ่งเป็นสาระสําคัญ หรือผลแห่งสัญญานั้น ให้วินิจฉัย ตามเจตนาของคู่กรณี ในกรณีที่ไม่อาจหยั่งทราบเจตนาชัดแจ้งหรือโดยปริยายได้ ถ้าคู่สัญญามีสัญชาติอัน เดียวกัน กฎหมายที่จะใช้บังคับ ก็ได้แก่กฎหมายสัญชาติอันร่วมกันแห่งคู่สัญญา ถ้าคู่สัญญาไม่มีสัญชาติอัน เดียวกัน ก็ให้ใช้กฎหมายแห่งถิ่นที่สัญญานั้นได้ทําขึ้น ถ้าสัญญานั้นได้ทําขึ้นระหว่างบุคคลซึ่งอยู่ห่างกันโดยระยะทาง ถิ่นที่ถือว่าสัญญานั้นได้เกิดเป็นสัญญา ขึ้นคือถิ่นที่คําบอกกล่าวสนองไปถึงผู้เสนอ ถ้าไม่อาจหยั่งทราบถิ่นที่ว่านั้นได้ ก็ให้ใช้กฎหมายแห่งถิ่นที่จะพึง ปฏิบัติตามสัญญานั้น สัญญาย่อมไม่เป็นโมฆะ ถ้าได้ทําถูกต้องตามแบบอันกําหนดไว้ในกฎหมายซึ่งใช้บังคับแก่ผลแห่ง สัญญานั้น” จากบทบัญญัติดังกล่าว กฎหมายได้กําหนดลําดับการใช้จุดเกาะเกี่ยวในการพิจารณากฎหมายที่จะใช้บังคับกับ สัญญาไว้ โดยในการแสดงเจตนาของคู่สัญญาเพื่อเลือกกฎหมายบังคับกับสัญญานั้นอาจเป็นการแสดงเจตนาโดยชัดแจ้ง หรือโดยปริยายก็ได้ ถ้าไม่ปรากฏเจตนาของคู่สัญญาและหากคู่สัญญามีสัญชาติเดียวกันให้ใช้กฎหมายสัญชาติอันร่วมกัน นั้นบังคับกับสิ่งซึ่งเป็นสาระสําคัญหรือผลแห่งสัญญา แต่หากคู่สัญญามีสัญชาติต่างกันให้ใช้กฎหมายแห่งถิ่นที่สัญญาได้ทํา

นายอาร์. กียอง, นายเรมี เดอ ปลังเดอโรส 54 พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 มาตรา 25 วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า “ถ้าคู่สัญญามีสัญชาติอันเดียวกัน สิ่งซึ่งเป็น สาระสําคัญและผลแห่งสัญญาก่อนสมรส ให้เป็นไปตามกฎหมายสัญชาติอันร่วมกันแห่งคู่สัญญา ถ้าคู่สัญญาไม่มีสัญชาติอันเดียวกัน สิ่งซึ่งเป็น สาระสําคัญและผลแห่งสัญญาก่อนสมรสเช่นว่านั้น ให้เป็นไปตามกฎหมายซึ่งคู่สัญญาเจตนา หรือพึงสันนิษฐานได้ว่าได้มีเจตนาที่จะยอมอยู่ใต้ บังคับแห่งกฎหมายนั้น ถ้าไม่มีเจตนาเช่นว่านั้น ให้เป็นไปตามกฎหมายแห่งประเทศที่คู่สมรสตั้งภูมิลําเนาครั้งแรกหลังจากการสมรส” 53

278

ขึ้น (lex loci contractus) และหากไม่อาจหยั่งทราบถิ่นที่สัญญาได้ทําขึ้นได้ให้ใช้กฎหมายแห่งถิ่นที่จะมีการปฏิบัติตาม สัญญา (lex loci solutionis) เป็นกฎหมายที่ใช้บังคับกับสัญญา55 อนึ่ง พึงตั้งข้อสังเกตว่านับตั้งแต่ที่ประเทศไทยได้มีการประกาศใช้พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 248156 เป็นต้นมา มีประเด็นที่เกี่ยวกับการแสดงเจตนาเลือกกฎหมายเพื่อบังคับกับสัญญาขึ้นสู่การพิจารณาของ ศาลฎีกาจํานวนไม่มากนัก ดังจะเห็นได้จากคําพิพากษาศาลฎีกาต่อไปนี้ คําพิพากษาศาลฎีกาที่ 2930/2519 ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า คู่สัญญาโอนหุ้นมีสัญชาติอเมริกัน ตกลงกันว่าได้ทํา สัญญาตามกฎหมายอเมริกัน ให้บังคับตามกฎหมายอเมริกัน ข้อสัญญานี้บังคับได้ คําพิพากษาศาลฎีกาที่ 4838/2545 ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้ออ้างของจําเลยที่ตกลงกันในสัญญากู้เงินให้ศาลของ ประเทศสาธารณรัฐสิงคโปร์เป็นศาลที่มีอํานาจพิจารณาคดีและใช้กฎหมายของประเทศสาธารณรัฐสิงคโปร์ในการตีความ สั ญ ญาหรื อ การฟ้ อ งร้ อ งบั ง คั บ คดี เ กี่ ย วกั บ สั ญ ญากู้ เ งิ น ซึ่ ง ต้ อ งเป็ น ไปตามหลั ก การแสดงเจตนาของคู่ สั ญ ญาตาม พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมายฯ มาตรา 13 เท่าที่ไม่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของ ประชาชนนั้น เป็นข้อเท็จจริงที่จําเลยมิได้กล่าวไว้จึงเป็นข้อเท็จจริงที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลทรัพย์สินทาง ปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางจึงต้องห้ามมิให้อุทธรณ์ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและ การค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจ ารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้า ระหว่ างประเทศฯ มาตรา 38 ประกอบ ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 225 วรรคหนึ่ง คําพิพากษาศาลฎีกาที่ 1958/2548 ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า โจทก์เป็นคนสัญชาติอังกฤษ จําเลยเป็น นิติบุคคล สัญชาติอเมริกัน จดทะเบียนและมีสํานักงานใหญ่ตั้งอยู่ที่เมืองอีสท์ ออเรนจ์ มลรัฐนิวเจอร์ซี่ ประเทศสหรัฐอเมริกา สัญญาจ้างแรงงานที่โจทก์ทํากับจําเลย โจทก์ลงลายมือชื่อในประเทศไทย แล้วส่งสัญญาให้จําเลยลงลายมือชื่อในประเทศ สหรัฐอเมริกา จึงถือว่าสัญญาจ้างแรงงานฉบับนี้ได้ทําขึ้นที่ประเทศสหรัฐอเมริกา ต้องบังคับตาม พ.ร.บ. ว่าด้วยการขัดกัน แห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 มาตรา 13 เมื่อสัญญาจ้างแรงงานดังกล่าวมีข้อตกลงว่า ให้สัญญาฉบับนี้อยู่ภายใต้บังคับและ การตีความตามกฎหมายของมลรัฐนิวเจอร์ซี่ ประเทศสหรัฐอเมริกา จึงต้องบังคับตามกฎหมายของมลรัฐนิวเจอร์ซี่ตาม เจตนาของคู่สัญญา คําพิพากษาศาลฎีกาที่ 15066/2555 ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า โจทก์จําเลยทําสัญญาประนีประนอมยอมความต่อ ศาลครอบครัวแห่งรัฐนิวยอร์ก เขตปกครองเรนเซนลาเออร์ ประเทศสหรัฐอเมริกา โดยมีคําพิพากษาว่าจําเลยเป็นบิดา ของเด็กชาย อ. บุตรผู้เยาว์ และให้จําเลยจ่ายค่าอุปการะเลี้ยงดูเด็กชาย อ. เป็นรายเดือนแก่โจทก์รวมถึงค่าใช้จ่ายอื่น ๆ ให้เป็นไปตามสัญญา การที่จําเลยกลับมาประเทศไทยโดยไม่ปฏิบัติตามสัญญาประนีประนอมยอมความแล้วโจทก์มายื่น ฟ้องจําเลยต่อศาลเยาวชนและครอบครัวกลางให้จําเลยชําระเงินตามที่กําหนดในสัญญาประนีประนอมยอมความนั้น เมื่อ ข้อ 6 แห่งสัญญาระบุว่า สัญญานี้จะผูกพันโจทก์ จําเลย และบุตรผู้เยาว์ให้เป็นไปตามมาตรา 516 ของกฎหมายศาล ครอบครัว ย่อมเห็นเจตนาของโจทก์ จําเลย ซึ่งเป็นคู่กรณีว่าประสงค์จะให้กฎหมายของประเทศสหรัฐอเมริกาบังคับ ซึ่ง พ.ร.บ. ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย มาตรา 13 วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า “ปัญหาว่าจะพึงใช้กฎหมายใดบังคับสําหรับสิ่งซึ่ง เป็นสาระสําคัญ หรือผลแห่งสัญญานั้น ให้วินิจฉัยตามเจตนาของคู่กรณี...” เมื่อข้อสัญญาไม่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือ ศีลธรรมอันดีของประชาชนชาวไทยตามมาตรา 5 แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าวแล้ว ศาลไทยจึงรับพิจารณาคดีตามสัญญา

55 56

คนึง ฦาไชย, “ทิศทางกฎหมายขัดกันของไทยว่าด้วยสัญญา”, วารสารกฎหมายธุรกิจบัณฑิตย์, ปีที่ 2 (ฉบับที่ 2): หน้า 50; 2545. ราชกิจจานุเบกษา เล่ม 55 หน้า 1021 วันที่ 20 มีนาคม 2481

279

ประนีประนอมยอมความดังกล่าวได้ โจทก์ย่อมมีอํานาจฟ้องให้จําเลยปฏิบัติตามสัญญา และคําสั่งศาลครอบครัวแห่งรัฐ นิวยอร์กได้ จากคําพิพากษาศาลฎีกาดังกล่าวข้างต้น จะเห็นได้ว่า ศาลไทยได้ให้การยอมรับเจตนาของคู่สัญญาในการเลือก กฎหมายเพื่อบังคับกับสัญญาตามมาตรา 13 วรรคหนึ่ง แห่งพระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 แต่อย่างไรก็ดีศาลไทยจะใช้กฎหมายของต่างประเทศที่คู่สัญญาได้แสดงเจตนาเลือกมาปรับแก่กรณีหรือไม่นั้น ย่อมจะต้อง อยู่ภายใต้บังคับของมาตรา 857 พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 กล่าวคือ คู่ความฝ่ายที่กล่าว อ้างกฎหมายต่างประเทศจะต้องพิสูจน์กฎหมายต่างประเทศจนเป็นที่พอใจแก่ศาล เนื่องจากตามทัศนะของศาลไทย กฎหมายต่างประเทศเป็นเพียงข้อเท็จจริงที่คู่ความจะต้องนําสืบ58 ตามนัยนี้หากคู่ความไม่พิสูจน์กฎหมายต่างประเทศ หรือพิสูจน์แต่ไม่เป็นที่พอใจแก่ศาล ศาลไทยก็จะใช้กฎหมายไทยบังคับแก่กรณี กล่าวโดยสรุป ในช่วงละยะเวลาก่อน พ.ศ. 2481 ทางปฏิบัติของศาลไทยในการพิจารณากฎหมายที่จะนํามา ปรับใช้กับสัญญานั้นได้ให้ความสําคัญกับหลักที่ว่า กฎหมายที่จะใช้บังคับกับสัญญาต้องเป็นกฎหมายแห่งถิ่นที่สัญญาได้ทํา ขึ้น โดยมิได้มีการนําหลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนาของคู่สัญญาในการเลือกกฎหมายมาปรับใช้แต่อย่างใด โดย หลักการดังกล่าวได้รับการยอมรับในคราวจัดทําร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย และปรากฏตัวอยู่ใน พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 ดังที่เราเห็นอยู่ในปัจจุบนั 4. ข้อพิจารณาต่อปัญหาการเลือกกฎหมายต่างประเทศบังคับแก่สัญญาภายใต้มาตรา 13 พระราชบัญญัติว่าด้วยการ ขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 ในส่วนนี้ผู้เขียนจะได้ตั้งข้อพิจารณาบางประเด็นเกี่ยวกับหลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนาภายใต้มาตรา 13 พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 ประกอบด้วย ขอบเขตในทางเนื้อหาของสัญญาที่คู่สัญญา สามารถแสดงเจตนาเลือกกฎหมายได้ ขอบเขตในการแสดงเจตนาของคู่สัญญาในการเลือกกฎหมายเพื่อบังคับกับสัญญา การแสดงเจตนาโดยปริยาย การเลือกกฎหมายเพื่อบังคับในแต่ละส่วนของสัญญา และการเปลี่ยนแปลงเจตนาในการ เลือกกฎหมายเพื่อบังคับกับสัญญา ดังนี้ 4.1 ขอบเขตในทางเนื้อหาของสัญญาที่คู่สัญญาสามารถแสดงเจตนาเลือกกฎหมายได้ สํา หรับขอบเขตในทางเนื้อหาของสัญญาที่คู่สัญญาสามารถเลือกกฎหมายเพื่อบัง คับ กับ สัญญาได้นั้น เมื่อ พิจารณามาตรา 13 พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 ที่ว่า “ปัญหาว่าจะพึงใช้กฎหมายใดบังคับ สําหรับสิ่งซึ่งเป็นสาระสําคัญ หรือผลแห่งสัญญานั้นให้วินิจฉัยตามเจตนาของคู่กรณี” ดังนี้จะเห็นได้ว่า มาตรา 13 ได้ กําหนดขอบเขตในทางเนื้อหาของสัญญาที่คู่สัญญาสามารถเลือกกฎหมายของต่างประเทศเพื่อบังคับกับสัญญาได้ใน 2 กรณี กล่าวคือ สิ่งซึ่งเป็นสาระสําคัญของสัญญาและผลแห่งสัญญาเท่านั้น ตามนัยนี้หากเป็นเรื่องอื่นแม้ว่าจะเกี่ยวกับ สัญญา คู่สัญญาก็ไม่สามารถแสดงเจตนาเพื่อเลือกกฎหมายบังคับกับสัญญาในส่วนนั้น ๆ ได้ เช่น ในเรื่องความสามารถใน

พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 มาตรา 8 บัญญัติว่า “ในกรณีที่จะต้องใช้กฎหมายต่างประเทศบังคับ ถ้ามิได้ พิสูจน์กฎหมายนั้นให้เป็นที่พอใจแก่ศาล ให้ใช้กฎหมายภายในแห่งประเทศสยาม” 58 ประสิทธิ์ ปิวาวัฒนพานิช, คําอธิบายกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล, หน้า 225. 57

280

การทําสัญญาของคู่สัญญาซึ่งจะต้องเป็นไปตามกฎหมายสัญชาติของบุคคลนั้น59 หรือในเรื่องแบบของสัญญาซึ่งก็จะต้อง เป็นไปตามกฎหมายแห่งถิ่นทีสัญญานั้นได้ทําขึ้น60 เป็นต้น ดังนี้จึงมีปัญหาที่ต้องพิจารณาต่อไปว่า อะไรคือส่วนที่เป็นสาระสําคัญของสัญญา และอะไรคือผลแห่งสัญญา ซึ่ง คู่สัญญาสามารถแสดงเจตนาเลือกกฎหมายเพื่อบังคับกับสัญญาได้ ต่อประเด็นปัญหาดังกล่าว ศาสตราจารย์ ดร.หยุด แสงอุทัย ได้แสดงทัศนะไว้ว่า “สิ่งซึ่งเป็นสาระสําคัญแห่ง สัญญา หมายถึง สิ่งที่ทําให้สัญญาสมบูรณ์นอกจากเรื่องแบบ”61 อาทิ ปัญหาว่าด้วยการเกิดขึ้นของสัญญา คู่สัญญามี เจตนาถูกต้องตรงกันหรือไม่ ปัญหาว่าด้วยความเสื่อมเสียไปแห่งเจตนาหรือความบกพร่องของการแสดงเจตนาเพราะเหตุ ที่ถูกกลฉ้อฉลหรือข่มขู่ ตลอดจนปัญหาที่ว่าวัตถุประสงค์ของสัญญาขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของ ประชาชนหรือไม่62 ดังนี้เป็นต้น ส่วนประเด็นในเรื่องผลแห่งสัญญานั้น เช่น ปัญหาที่เกี่ยวกับผลของการไม่ปฏิบัติตามสัญญาหรือปฏิบัติตาม สัญญาแต่ไม่ครบถ้วน ผลแห่งการผิดสัญญา คู่สัญญาแต่ละฝ่ายสามารถบอกเลิกสัญญาได้หรือไม่ ผลของการบอกเลิก สัญญา ผลของสัญญาที่ทําขึ้นเพื่อประโยชน์ของบุคคลภายนอก63 เป็นต้น 4.2 ขอบเขตในการแสดงเจตนาของคู่สัญญาในการเลือกกฎหมายเพื่อบังคับกับสัญญา เมื่อพิจารณามาตรา 13 พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 จะเห็นได้ว่ามิได้มีการ กล่าวถึงขอบเขตในการแสดงเจตนาเลือกกฎหมายเพื่อบังคับกับสัญญาของคู่สัญญาไว้แต่อย่างใด กล่าวคือ ไม่ได้มีการ กําหนดว่าคู่สัญญาจะสามารถเลือกกฎหมายของประเทศที่ไม่มีจุดเกาะเกี่ยวกับนิติสัมพันธ์เพื่อมาบังคับกับสัญญาได้ หรือไม่ หรือจะจํากัดขอบเขตของการแสดงเจตนาของคู่สัญญาไว้แต่เฉพาะกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับนิติสัมพันธ์เท่านั้น เหมือนอย่างในบางประเทศ เช่น สหรัฐอเมริกา64 สเปน65 เป็นต้น ประกอบกับยังไม่ปรากฏทางปฏิบัติของศาลไทยใน

หยุด แสงอุทัย, การขัดกันแห่งกฎหมาย หลักทั่วไปของกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบคุ คล และคําอธิบายพระราชบัญญัติว่าด้วย การขัดกันแห่งกฎหมาย พุทธศักราช 2481, หน้า 263, และโปรดดู พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 มาตรา 10 วรรคหนึ่ง ที่บัญญัติว่า “ความสามารถและความไร้ความสามารถของบุคคลย่อมเป็นไปตามกฎหมายสัญชาติของบุคคลนั้น” 60 พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 มาตรา 9 วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า “นอกจากจะบัญญัติไว้เป็นอย่างอื่นในพระราช บัญญัตินี้หรือกฎหมายอื่นใดแห่งประเทศสยาม ความสมบูรณ์เนื่องด้วยแบบแห่งนิติกรรม ย่อมเป็นไปตามกฎหมายของประเทศที่นิติกรรมนั้น ได้ทําขึ้น” 61 หยุด แสงอุทัย, การขัดกันแห่งกฎหมาย หลักทั่วไปของกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบค ุ คล และคําอธิบายพระราชบัญญัติว่าด้วย การขัดกันแห่งกฎหมาย พุทธศักราช 2481, หน้า 263, 62 เรื่องเดียวกัน., หน้า 264, และโปรดดู คนึง ฦาไชย, “ทิศทางกฎหมายขัดกันของไทยว่าด้วยสัญญา”, หน้า 49-50. 63 เรื่องเดียวกัน, หน้า 264-265, และโปรดดู คนึง ฦาไชย, “ทิศทางกฎหมายขัดกันของไทยว่าด้วยสัญญา”, หน้า 50. 64 The 2nd Restatement, § 187. (2) The law of the state chosen by the parties to govern their contractual rights and duties will be applied, even if the particular issue is one which the parties could not have resolved by an explicit provision in their agreement directed to that issue, unless either 59

(a) the chosen state has no substantial relationship to the parties or the transaction and there is no other reasonable basis for the parties' choice. Spanish Civil Code Article 10 par. 5. Stated that : The law to which the parties have expressly submitted shall apply to contractual obligations, provided that it has some connection with the transaction in question. 65

281

ประเด็นดังกล่าว จึงทําให้น่าพิจารณาว่าภายใต้มาตรา 13 คู่สัญญามีเสรีภาพอย่างเต็มที่หรือไม่ในการเลือกกฎหมายเพื่อ บังคับกับสัญญา ต่อประเด็นปัญหาดังกล่าวอาจพิจารณาได้ 2 นัย กล่าวคือ นัยแรกอาจพิจารณาได้ว่า ในเมื่อมาตรา 13 มิได้ห้าม หรือกําหนดข้อจํากัดอย่างใดไว้ คู่สัญญาจึงย่อมมีเสรีภาพอย่างเต็มที่ในการแสดงเจตนาเลือกกฎหมายเพื่อบังคับกับ สัญญา โดยไม่ต้องคํานึงว่ากฎหมายของประเทศที่คู่สัญญาเลือกนั้นมีจุดเกาะเกี่ยวกับนิติสัมพันธ์หรือไม่ นัยที่สองอาจแปล ความได้ว่า จริงอยู่แม้ว่ามาตรา 13 จะไม่ได้กําหนดในเรื่องขอบเขตในการแสดงเจตนาของคู่สัญญาไว้ก็ตาม หากแต่ก็อาจ ตีความไปได้ว่ากฎหมายที่คู่สัญญาเลือกนั้นจะต้องเป็นกฎหมายของประเทศที่มีจุดเกาะเกี่ยวกับนิติสัมพันธ์ได้เช่นกัน66 แต่อย่า งไรก็ดี ดูเหมือนว่า ศาสตราจารย์ ดร.หยุด แสงอุทัย ซึ่ง เป็น ผู้ทํา หน้า ที่บันทึกรายงานการประชุม คณะอนุกรรมการร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 จะมีความเห็นโน้มเอียงไปในทิศทางที่ว่า คู่สัญญามีเสรีภาพอย่างเต็มที่ในการเลือกกฎหมายเพื่อบังคับกับสัญญา ดังที่ปรากฏในหนังสือ “การขัดกันแห่งกฎหมาย หลักทั่วไปของกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล และคําอธิบายพระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พุทธศักราช 2481” ของท่านว่า “...อย่างไรก็ดี ตัวบทแห่งวรรค 1 นี้ ได้แสดงให้เห็นว่าผู้ร่างกฎหมายไทยมิได้ยอมรับหลักกฎหมาย ดังกล่าวแล้ว และให้เสรีแก่คู่กรณีที่จะเลือกกฎหมายต่างประเทศต่าง ๆ ได้เต็มที่แล้วแต่จะเห็นว่ากฎหมาย ต่างประเทศใดจะเหมาะสมกับประโยชน์ของตน...”67 ดังนี้จึงน่าสนใจว่า หากมีประเด็นในเรื่องขอบเขตการแสดงเจตนาเลือกกฎหมายของคู่สัญญาขึ้นสู่การพิจารณา ของศาลไทย ศาลไทยจะตีความไปในทิศทางใด โดยอาศัยเหตุผลอย่างไรเพื่ออธิบายถึงการตีความดังกล่าว 4.3 การแสดงเจตนาโดยปริยาย ดังที่กล่าวมาแล้วว่ามาตรา 13 ได้ให้การรับรองการแสดงเจตนาของคู่สัญญาในการเลือกกฎหมายต่างประเทศ เพื่อบังคับกับสัญญาทั้งการแสดงเจตนาโดยชัดแจ้งและโดยปริยาย ปัญหาที่น่าพิจารณาก็คือ การค้นหาเจตนาโดยปริยาย เช่นว่านี้จะมีหลักเกณฑ์หรือแนวทางอย่างไรเพื่อหยั่งทราบเจตนาโดยปริยายของคู่สัญญา ต่อประเด็นปัญหาดังกล่าวศาลไทยได้เคยมีโอกาสวินิจฉัยเกี่ยวกับประเด็นการค้นหาเจตนาโดยปริยายของ คู่สัญญาไว้ในคําพิพากษาศาลฎีกาที่ 1645/2538 ดังนี้ คําพิพากษาศาลฎีกาที่ 1645/2538 ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า เมื่อโจทก์และจําเลยเจตนาจะระงับข้อพิพาทตาม สัญญาเช่าเรือโดยอนุญาโตตุลาการ ณ กรุงลอนดอน ประเทศอังกฤษ ย่อมถือได้ว่าโจทก์และจําเลยมีเจตนาโดยปริยายที่ จะให้ใช้กฎหมายของประเทศอังกฤษบังคับใช้กับข้อพิพาทตามสัญญาดังกล่าวด้วย จําเลยจึงไม่อาจอ้างเอาบทบัญญัติ มาตรา 165 (6) เดิม แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ซึ่งเป็นกฎหมายของประเทศไทยมาบังคับใช้ โดยถือว่า อนุญาโตตุลาการ ณ กรุงลอนดอนชี้ขาดสิทธิ์เรียกร้องที่ขาดอายุความแล้วหาได้ไม่ จากคําพิพากษาศาลฎีกาฉบับดังกล่าว จะเห็นได้ว่าศาลฎีกาได้พิจารณาจากพฤติการณ์แวดล้อม (surrounding circumstance) โดยถือเสมือนหนึ่งว่า การที่คู่สัญญาตกลงกันให้ระงับข้อพิพาทตามสัญญาโดยอนุญาโตตุลาการ ณ กรุง ลอนดอน ประเทศอังกฤษคู่สัญญาจึงย่อมมีเจตนาโดยปริยายให้ใช้กฎหมายของอังกฤษบังคับกับสัญญา อย่างไรก็ดีในการ ประสิทธิ์ ปิวาวัฒนพานิช, คําอธิบายกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล, หน้า 255. หยุด แสงอุทัย, การขัดกันแห่งกฎหมาย หลักทั่วไปของกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบคุ คล และคําอธิบายพระราชบัญญัติว่าด้วย การขัดกันแห่งกฎหมาย พุทธศักราช 2481, หน้า 262.

66 67

282

ค้นหาเพื่อหยั่งทราบเจตนาโดยปริยายของคู่สัญญานั้น ศาลอาจอาศัยพฤติการณ์แวดล้อมอื่น ๆ เช่น สัญชาติของคู่สัญญา ความเป็นมาของสัญญา ภาษาที่ใช้ สถานที่ที่ได้มีการทําสัญญา สกุลเงินที่ใช้ในการชําระหนี้ ฯลฯ ประกอบการพิจารณา ด้วยก็ได้68 ทั้งนี้ขึ้นอยู่กับข้อเท็จจริงเป็นกรณี ๆ ไป 4.4 การเลือกกฎหมายเพื่อบังคับในแต่ละส่วนของสัญญา สําหรับประเด็น ในเรื่องการเลือกกฎหมายเพื่อบังคับในแต่ล ะส่วนของสัญญา (Dépeçage) นั้ น ดัง ที่ก ล่า ว มาแล้วว่าสัญญาฉบับหนึ่ง ๆ อาจแบ่งได้ออกเป็นหลายส่วน ไม่ว่าจะเป็น ในส่วนที่เกี่ยวกับการเกิดขึ้นของสัญญา ส่วนที่ เกี่ยวด้วยการปฏิบัติการชําระหนี้ ส่วนที่เกี่ยวด้วยผลของสัญญา เป็นต้น จึงก่อให้เกิดปัญหาที่น่าพิจารณาว่า ภายใต้มาตรา 13 พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 คู่สัญญาจะสามารถเลือกกฎหมายเพื่อบังคับกับแต่ละส่วน ของสัญญาได้หรือไม่ ซึ่งจะส่งผลให้สัญญาฉบับหนึ่งตกอยู่ภายใต้กฎหมายของหลายประเทศ เนื่องจากมาตรา 13 (รวมทั้ง มาตราอื่น ๆ) ในพระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมายมิได้มีการกล่าวถึงประเด็นดังกล่าวไว้ ซึ่งแตกต่างจากใน หลาย ๆ ประเทศที่ได้มีการรับรองถึงประเด็นการเลือกกฎหมายเพื่อบังคับในแต่ละส่วนของสัญญาไว้อย่างชัดเจน เช่น เกาหลีใต้69 บัลแกเรีย70 ตูรกี71 เป็นต้น อีกทั้งยังไม่ปรากฏถึงทางปฏิบัติของศาลไทยในประเด็นดังกล่าว72 ดังนี้จึงอาจก่อให้เกิดปัญหาว่า หากศาลไทยจะต้องเผชิญกับปัญหาในเรื่องการเลือกกฎหมายเพื่อบังคับกับแต่ละ ส่วนของสัญญา ศาลไทยจะมีทัศนะต่อประเด็นปัญหาดังกล่าวอย่างไร 4.5 การเปลี่ยนแปลงเจตนาในการเลือกกฎหมายเพื่อบังคับกับสัญญา ประเด็นการเปลี่ยนแปลงเจตนาในการเลือกกฎหมายเพื่อบังคับกับสัญญานี้เป็นเรื่องที่ว่าด้วย เมื่อคู่สัญญาได้ แสดงเจตนาเลือกกฎหมายเพื่อบังคับกับสัญญาแล้ว คู่สัญญาจะสามารถเปลี่ยนแปลงเจตนาเช่นว่านั้นเพื่อที่จะเลือก กฎหมายของประเทศอื่นให้มีผลบังคับกับสัญญาได้หรือไม่ และผลของการเปลี่ยนแปลงเจตนาเช่นว่านี้จะเป็นอย่างไร ซึ่งเมื่อพิจารณามาตรา 13 พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 จะเห็นได้ว่าไม่ได้มีการ กล่าวถึงประเด็นดังกล่าวไว้แต่อย่างใด ในขณะที่กฎหมายขัดกันของหลายประเทศได้มีบทบัญญัติรับรองถึงเสรีภาพของ คู่สัญญาในอันที่จะเปลี่ยนแปลงเจตนาเลือกกฎหมายเพื่อบังคับกับสัญญาในเวลาใด ๆ หลังจากที่ได้มีการทําสัญญาแล้วก็ ได้ ซึ่งโดยปกติแล้วมักจะกําหนดให้ผลของการเปลี่ยนแปลงเจตนาเช่นว่านี้ไม่กระทบกระเทือนถึงความสมบูรณ์ของสัญญา

คนึง ฦาไชย, คําอธิบายว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย, พิมพ์ครั้งที่ 5, กรุงเทพ: วิญญูชน, 2558, หน้า 73. South Korea Act on Private International Law 2001 (amended 2016) Article 25 (2) stated that: The parties may choose the applicable law regarding a part of the contract. 70 Bulgarian Private International Law Code 2005, Article 93 (3) stated that: By their choice, the parties can select a law applicable to the whole or a part only of the contract. 71 The Turkish Act on Private International and Procedural (Act No. 5718) 2007, Article 24 (2) stated that: The parties may decide that the designated law shall be applied totally or partially to the contract. 72 ประสิทธิ์ ปิวาวัฒนพานิช, คําอธิบายกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล, หน้า 254. 68 69

283

และสิทธิของบุคคลภายนอก โดยประเทศที่ได้ให้การยอมรับหลักการดังกล่าว เช่น บัลแกเรีย73 สวิตเซอร์แลนด์74 ตูรกี75 เกาหลีใต้76 หรือแม้แต่ประเทศเวียดนาม77 เป็นต้น 5. บทสรุป หลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนาเป็นหลักการทางนิติศาสตร์ที่มีความสําคัญ ซึ่งไม่เพียงแต่จะได้รับการ ยอมรับในปริมณฑลของกฎหมายแพ่งเท่านั้น หากแต่ยังได้รับการยอมรับในขอบเขตของกฎหมายระหว่างประเทศแผนก คดี บุ ค คลอี ก ด้ ว ย ในฐานะที่ เ ป็ น หลั ก การพื้ น ฐานที่ ร องรั บ การแสดงเจตนาของคู่ สั ญ ญาในการเลื อ กกฎหมายของ ต่างประเทศเพื่อบังคับกับสัญญา ซึ่งการปรับใช้หลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนาในบริบทของกฎหมายระหว่าง ประเทศแผนกคดีบุคลนี้ได้เริ่มปรากฏตัวขึ้นในราวศตวรรษที่ 16 และได้รับการยอมรับอย่างแพร่หลายในปัจจุบัน จนถึง ขนาดอาจกล่าวได้ว่าหลักการดังกล่าวเป็นหลักการที่ได้รับการยอมรับร่วมกันในกฎหมายระหว่างปะเทศแผนกคดีบุคคล ของทั้งระบบกฎหมายซีวิลลอว์และระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ สําหรับประเทศไทยนั้น ก่อนที่ประเทศไทยจะประกาศใช้พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 ไม่ปรากฏว่าศาลไทยได้นําหลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนาเลือกกฎหมายเพื่อบังคับกับสัญญามาปรับใช้เพื่อ ค้นหากฎหมายที่จะนํามาบังคับกับสัญญา โดยศาลไทยในขณะนั้นได้ยึดถือหลักกฎหมายที่จะนํามาบังคับกับสัญญานั้น ต้องเป็นกฎหมายแห่งถิ่นที่สัญญาได้ทําขึ้น จนกระทั่งประเทศไทยได้เริ่มร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย หลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนาเลือกกฎหมายเพื่อบังคับกับสัญญาจึงได้รับการรับรองไว้ในพระราชบัญญัติฉบับ ดังกล่าว ทั้งนี้อาจมีปัจจัยมาจากในช่วงระยะเวลาที่ได้มีการร่างกฎหมายฉบับนี้เป็นช่วงเวลาเดียวกันกับที่หลักการดังกล่าว ได้รับการยอมรับอย่างเต็มที่ในตะวันตกประกอบกับมีนักกฎหมายชาวตะวันตกเป็นคณะอนุกรรมการร่างพระราชบัญญัติ ฉบับนี้ด้วย จึงอาจเป็นไปได้ว่าหลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนาได้รับการยอมรับในกฎหมายขัดกันของไทยโดย ผ่านนักกฎหมายชาวตะวันตกที่เข้ามามีบทบาทในการร่างกฎหมายของไทยในสมัยนั้น อย่างไรก็ดีนับตั้งแต่ได้มีการประกาศใช้พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 กฎหมาย ฉบับดังกล่าวก็มิได้มีการแก้ไขเพิ่มเติมให้เหมาะสมกับสภาวการณ์ที่เปลี่ยนแปลงไป ทั้งยังไม่ได้รับความสนใจจากนัก กฎหมายมากเท่าที่ควร อาจเป็นเพราะด้วยเจตคติในเชิงลบของนักกฎหมายไทยที่มีต่อการปรับใช้กฎหมายต่างประเทศใน ศาลภายในที่อาจมองว่าเป็นเรื่องที่ยุ่งยาก ต้องเสียค่าใช้จ่ายเป็นจํานวนมาก และการปรับใช้กฎหมายต่างประเทศในศาล ภายในนั้นเป็ น การก้ า วล่วงอํา นาจอธิป ไตยในทางนิติบั ญ ญัติข องไทย ด้วยเหตุนี้จึ ง ทําให้ ประเด็ น ในเรื่ อ งที่เ กี่ ยวกั บ พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 ขึ้นสู่การพิจารณาของศาลไม่มากนัก จึงทําให้แนวทางการปรับ ใช้และการตีความกฎหมายฉบับดังกล่าวยังมีความไม่ชัดเจน ประกอบกับประเด็นในเรื่องหลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการ แสดงเจตนาเพื่อเลือกกฎหมายบังคับกับสัญญานั้น ตัวบทบัญญัติที่เกี่ยวข้องเองก็ยังมีความไม่ชัดเจนอยู่หลายประเด็นซึ่ง อาจไม่เหมาะสมกับสถานการณ์ในปัจจุบัน อาทิ ประเด็นในเรื่องการเลือกกฎหมายเพื่อบังคับในแต่ละส่วนของสัญญา หรือในเรื่องการเปลี่ยนแปลงเจตนาในการเลือกกฎหมายเพื่อบังคับกับสัญญา เป็นต้น

Bulgarian Private International Law Code 2005, Article 93 (4). 74 Swiss Code on Private International Law 1987, Article 116 (3). 75 The Turkish Act on Private International and Procedural (Act No. 5718) 2007, Article 24 (3). 76 South Korea Act on Private International Law 2001 (amended 2016) Article 25 (3). 77 Vietnam Civil Code 2015, Article 683 par. 6. 73

284

ดังนั้นคําถามที่สําคัญก็คือ ถึงเวลาแล้วหรือไม่ที่ประเทศไทยจะต้องเริ่มพิจารณาถึงเรื่องการแก้ไขเพิ่มเติม พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมายในเรื่องที่เกี่ยวด้วยหลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนาให้มีความ ชัดเจนมากกว่าที่เป็นอยู่ในปัจจุบัน บรรณานุกรม คนึง ฤาไชย. (2545). ทิศทางกฎหมายขัดกันของไทยว่าด้วยสัญญา. วารสารกฎหมายธุรกิจบัณฑิตย์, ปีที่ 2 (2), หน้า 4757. คนึง ฤาไชย. (2558). คําอธิบายว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย. (พิมพ์ครั้งที่ 5). กรุงเทพ: วิญญูชน. ดาราพร ถิระวัฒ น์. (2530). หลักความศักดิ์สิทธิ์ ของเจตนาในสัญ ญา. กรุงเทพฯ: โครงการการวิ จัยเสริมหลัก สูตร มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์. ดําเนิน ทรัพย์ไพศาล. (2530). กฎหมายที่ใช้บังคับกับสัญญาธุรกิจระหว่างประเทศ. (นิติศาสตรมหาบัณฑิต). คณะ นิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์. ทวี ตะเวทีกุล. (2477). คําบรรยายชั้นปริญญาตรีพุทธศักราช 2477 กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล, พระนคร: มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์และการเมือง. ประสิทธิ์ ปิวาวัฒนพานิช (2559). คําอธิบายกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล. (พิมพ์ครั้งที่ 4). กรุงเทพฯ: สํานักพิมพ์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์. ประสิทธิ์ ปิวาวัฒนพานิช. (2545). ฟริดดริช คาร์ล ฟอน ซาวินยี: บิดาแห่งกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล สมัยใหม่และสํานักประวัติศาสตร์กฎหมาย. วารสารนิติศาสตร์, ปีที่ 32 (4), หน้า 913-927. ประสิ ท ธิ์ ปิ ว าวั ฒ นพานิ ช . (2549). ความรู้ ทั่ ว ไปเกี่ ย วกั บ กฎหมาย. (พิ ม พ์ ค รั้ ง ที่ 2). กรุ ง เทพฯ: สํ า นั ก พิ ม พ์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์. พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 มานิตย์ จุมปา. (2553). ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายสหรัฐอเมริกา. (พิมพ์ครั้งที่ 2). กรุงเทพฯ: สํานักพิมพ์วิญญูชน. รายงานการประชุมอนุกรรมการพิจารณาร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 ศนันท์กรณ์ โสตถิพันธุ์. (2554). คําอธิบายนิติกรรม–สัญญา. (พิมพ์ครั้งที่ 16). กรุงเทพฯ: สํานักพิมพ์วิญญูชน. ศรีวิสารวาจา, พระยา. (2474). กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล, พระนคร: โรงพิมพ์โสภณพิพรรฒธนากร. สุภาพร เหลืองภัทรวงศ์. (2538). หลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนาและข้อจํากัดในสัญญาระหว่างเอกชนที่มี องค์ประกอบระหว่างประเทศ. (นิติศาสตรมหาบัณฑิต). คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย. หยุด แสงอุทัย. (ม.ป.ป.). การขัดกันแห่งกฎหมาย หลักทั่วไปของกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล และคําอธิบาย พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พุทธศักราช 2481, (ม.ป.ท.). Akinwumi Olawuyi Ogunranti. (2017). The Scope of Party Autonomy in International Commercial Contracts: A New Dawn?. (Master of Law). School of Law Dalhousie University. 285

Ernest G. Lorenzen. (1920-1921). Validity and Effects of Contracts in Conflict of laws (Part I). Yale Law Journal, pp. 565-580. Ernst Rabel. (1960). The Conflict of Laws : A Comparative Study, Vol. II, Foreign Corporations: Torts: Contracts in General. (2nd ed.). Ann Arbor: The University of Michigan Press. Felix Maultzsch. (2016). Party Autonomy in European Private International Law: Uniform Principle or Context-Dependent Instrument?. Journal of Private International Law, Vol. 12 (3), pp. 466-491. John O’Brien. (1999). Conflict of Laws. (2nd ed.). London: Cavendish Pub. Joseph H. Beal. (1916). A Treatise on the Conflict of laws or, Private International Law, Vol. I, Part I. Cambridge: Harvard University Press. Mo Zhang. (2006). Party Autonomy and Beyond : An International Perspective of Contractual Choice of Law. Emory International Law Review, Vol. 20, pp. 511-562. Peter Nygh. (1999). Autonomy in International Contracts. Oxford: Clarendon Press. S.M. Richardson. (1988). International Contracts and the Choice of Law, (Doctor of Philosophy). University of Canterbury. Thomas W. Pounds. (1970). Party Autonomy – Past and Present. South Texas Law Journal, Vol. 12, (2), pp. 214-231. Trevor C. Hartley. (2009). International Commercial Litigation: Text, Cases and Materials on Private International law, UK: Cambridge University Press.

286

สามเรื่องว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมายของไทย: สัญญาอิเล็กทรอนิกส์ ความรับผิดเพื่อละเมิดจาก ความเสียหายต่อสิ่งแวดล้อมข้ามพรมแดนและการสมรสของบุคคลทีม่ ีเพศเดียวกัน* A Trilogy on Thai Conflict of Laws: Electronic Contract, Cross-border Environmental Damage and Same-sex Marriage นิติ จันจิระสกุล Niti Janjirasakul กรมสนธิสัญญาและกฎหมาย กระทรวงการต่างประเทศ Department of Treaties and Legal Affairs, Ministry of Foreign Affairs อีเมลล์: n.janjirasakul@gmail.com Email: n.janjirasakul@gmail.com

บทคัดย่อ การขัดกันแห่งกฎหมายเป็นกฎเกณฑ์ที่มีความสัมพันธ์กับพัฒนาการของสังคมอยู่เสมอ ยิ่งมีกิจกรรมของเอกชนที่มี ลักษณะข้ามพรมแดน (cross-border activities) มากขึ้นเพียงใด ยิ่งทําให้โอกาสที่นิติสัมพันธ์ในเรื่องทางแพ่งและพาณิชย์จะ เกี่ยวข้องกับกฎหมายของหลายประเทศพร้อมกันมีมากขึ้นเป็นเงาตามตัวสภาพดังกล่าวขับเน้นบทบาทและความสําคัญของ กฎเกณฑ์การขัดกันแห่งกฎหมาย รวมทั้งสะท้อนความจําเป็นในการปรับปรุงกฎเกณฑ์ดังกล่าวให้ทันสมัยอยู่เสมอแต่ตลอด ระยะเวลา80 ปีนับแต่มีการประกาศใช้พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 กฎหมายฉบับนี้ไม่เคยได้รับ การปรับปรุงแก้ไขเลยแม้แต่ครั้งเดียวอันเป็นสาเหตุให้กฎหมายไม่สอดคล้องกับสภาพสังคมในปัจจุบันในบทความฉบับนี้ ผู้ ศึกษาจึงขอนําเสนอพัฒนาการทางสังคมที่น่าสนใจ 3 เรื่อง ได้แก่ (1) สัญญาอิเล็กทรอนิกส์(electronic contract) (2) ความรับ ผิดเพื่อละเมิดจากความเสียหายต่อสิ่งแวดล้อมข้ามพรมแดน (cross-border environmental damage) และ (3) การสมรส ของบุ คคลที่ มี เพศเดี ยวกั น (same-sex marriage) เพื่ อประกอบการทบทวนความเหมาะสมของกฎเกณฑ์ การขั ดกั นแห่ ง กฎหมายของไทย คําสําคัญ: พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481, สัญญาอิเล็กทรอนิกส์, ความรับผิดเพื่อละเมิดจากความ เสียหายต่อสิ่งแวดล้อมข้ามพรมแดน, การสมรสของบุคคลที่มีเพศเดียวกัน Abstract Conflict of laws is unarguably associate with social developments, especially when crossborder activities plays a vital role within the scope of civil and commercial law which simultaneously related to numerous foreign laws. It also highlights the importance of conflict of law and the needs for improvement as well. Nevertheless, for the past 80 years since the Act on Conflict of Laws B.E. 2481 (1938) has been in effect, It has never been amended or improved. This article will present three interesting situations in accordance with the suggestion for the revision and improvement of 287

Thai’s Conflict of Laws which is (1) electronic contract (2) cross-border environmental damage and (3) same-sex marriage in order to reviews existing Thai’s conflict of laws rule. Keyword: Acts on Conflict of Laws B.E. 2481 (1938), Electronic Contract, Cross - border Environmental Damage, Same - Sex Marriage ความนํา: การขัดกันแห่งกฎหมาย ในความสัมพันธ์กับกิจกรรมของเอกชนที่มีลักษณะข้ามพรมแดน เมื่อเกิดปัญหาเกี่ยวกับนิติสัมพันธ์ของเอกชนในเรื่องทางแพ่งและพาณิชย์ (civil and commercial matters) ขึ้นในประเทศใดก็จะต้องใช้กฎหมายสารบัญญัติในเรื่องทางแพ่งและพาณิชย์ของประเทศนั้นบังคับ สภาพดังกล่าวเป็น เรื่องปกติของรัฐอธิปไตยซึ่งมีกฎหมายและเขตอํานาจในการใช้กฎหมายของตนเอง แต่ในการดําเนินกิจกรรมของเอกชน อาจมีข้อเท็จจริงบางเรื่องหรือสถานการณ์บางอย่างซึ่งทําให้นิติสัมพันธ์ของเขาเกี่ยวข้องกับกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของ หลายประเทศพร้อมกันไม่ทางใดก็ทางหนึ่ง แต่ด้วยสภาพสังคมและระบบกฎหมายทําให้ประเทศต่าง ๆ อาจกําหนด กฎหมายในเรื่องเดียวกันด้วยเนื้อหาหรือหลักการนิติวิธีที่แตกต่างกันออกไป สถานการณ์ดังกล่าวนําไปสู่คําถามว่า “ใน บรรดากฎหมายที่เกี่ยวข้องกับนิติสัมพันธ์ กฎหมายของประเทศใดเหมาะสมที่จะนํามาใช้บังคับมากที่สุด” คําถามง่ายๆ ข้างต้นคือ ภารกิจของ “การขัดกันแห่งกฎหมาย” (Conflict of Laws)1 ซึ่งผู้ศึกษาขอเรียกว่าเป็นสิ่งลี้ ลับ (mysteriousthing) ในสารบบความคิดของนักกฎหมายไทย จริงอยู่ วิชากฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลอาจ เป็นวิชาบังคับในคณะนิติศาสตร์ของมหาวิทยาลัยหลายแห่ง แต่เนื่องจากตลอด 80 ปี ของการประกาศใช้พระราชบัญญัติว่า ด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 (ในบทความฉบับนี้ขอเรียกว่า “พ.ร.บ. การขัดกันแห่งกฎหมาย ขัดกัน”) แทบไม่เคย มีตัวอย่างการใช้และการตีความกฎหมายดังกล่าวโดยศาลฎีกาเลย เท่าที่มีก็เป็นแต่เพียงตัวอย่างการปฏิเสธไม่ใช้การขัดกัน แห่งกฎหมาย จึงไม่สามารถบรรยายภาพความคิดของกฎหมายดังกล่าวในมุมมองนิติวิธีของไทยได้เท่าที่ควร ยิ่งเมื่อพิจารณา ประกอบกับกลไกของ พ.ร.บ. การขัดกันแห่งกฎหมายซึ่งไม่ได้กําหนดว่า “กรณีใดบ้างที่ต้องใช้การขัดกันแห่งกฎหมาย” ทําให้ การขัดกันแห่งกฎหมายกลายสภาพเป็นศาสตร์ที่ถูกลืมในระบบกฎหมายไทย ในความเป็นจริง นักกฎหมายจําเป็นต้องจําแนก “สถานการณ์ปกติ” ที่จะต้องใช้กฎหมายแพ่งและพาณิชย์บังคับ และ “สถานการณ์พิเศษ”ที่จะต้องใช้กลไกการขัดกันแห่งกฎหมายเสียก่อน เพื่อที่จะทราบว่าต้องใช้กฎหมายแพ่งและ พาณิชย์ของประเทศใด เนื่องจากการขัดกันแห่งกฎหมายไม่ได้เป็นกฎหมายที่กําหนดนิติสัมพันธ์ของเอกชนในตัวเอง เป็น แต่เพียงเครื่องมือ (means) ที่ช่วยให้ศาลสามารถตัดสินใจเลือกกฎหมายได้อย่างเหมาะสมการทําความเข้าใจสถานการณ์ พิเศษดังกล่าวจึงเป็นสิ่งที่สําคัญมากในการทําความเข้าใจกลไกของการขัดกันแห่งกฎหมาย สถานการณ์พิเศษดังกล่าวมี สาเหตุมาจากกิจกรรมของเอกชนที่มีลักษณะข้ามพรมแดน (cross-border activities) ซึ่งเป็นข้อเท็จจริงที่ทําให้นิติสัมพันธ์ ของเอกชนตกอยู่ภายใต้กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของหลายประเทศพร้อมกัน หรือที่ในทางตํารากฎหมายระหว่างประเทศ แผนกคดีบุคคลเรียกว่า “องค์ประกอบต่างประเทศ” (foreign elements)2ในอดีต การที่นิติสัมพันธ์ของเอกชนจะเกิด

Brainerd Currie, “Notes on Methods and Objectives in the Conflict of Laws”. Duke Law Journal, Vol. 1959, No. 2, 1959, 171 – 181. 2 รูปแบบขององค์ประกอบต่างประเทศอาจเกิดขึ้นได้ในหลายลักษณะ โดยอาจเกิดจากข้อเท็จจริงทีเ่ กีย ่ วข้องกับตัวบุคคล เช่น สัญชาติ (nationality) ภูมิลําเนา (domicile) ถิ่นที่อยู่ปกติ (habitual residence) หรืออาจมีลักษณะเป็นข้อเท็จจริงเชิงสถานที่ เช่น สถานที่ทําการสมรส (place of celebration) สถานที่ทําสัญญา (place of contract) หรือสถานที่เกิดละเมิด (place of tort) ทั้งนี้ การที่นิติสัมพันธ์ในเรื่องทางแพ่ง 1

288

องค์ประกอบต่างประเทศมักมีที่มาจากการเดินทางไปยังต่างประเทศ ไม่ว่าจะเดินทางไปเพื่อตั้งถิ่นฐานใหม่ หรือเดินทางไป เพื่อวัตถุประสงค์ทางการค้าพาณิชย์3ในปัจจุบัน กิจกรรมที่มีลักษณะข้ามพรมแดนกลายเป็นเรื่องปกติในกิจวัตรของมนุษย์ ทั้งยังมีรูปแบบที่หลากหลายไม่ได้จํากัดอยู่แต่เพียงกิจกรรมในทางการค้าพาณิชย์อีกต่อไปอาทิ การคมนาคม การท่องเที่ยว รวมถึ งการเดิ นทางไปทํ างานยั งต่ างประเทศ การแพทย์ การศึ กษา การเงินและการลงทุ น ตลอดจนกิ จกรรมเกี่ ยวกั บ สิ่งแวดล้อมและพลังงาน กิจกรรมข้ามพรมแดนของเอกชนที่มีลักษณะข้ามพรมแดนที่หลากหลายและปรากฏให้เห็นได้ชัดแจ้งที่สุดเกิดขึ้นใน สหภาพยุ โรป (European Union: EU) ซึ่ งกํ า หนดหลั ก เกณฑ์ ให้ เอกชนที่ มี สั ญ ชาติ ข องประเทศสมาชิ ก EU สามารถ เคลื่อนย้ายจากประเทศสมาชิกหนึ่งไปยังประเทศสมาชิกอื่นๆ ได้อย่างเสรี (free movement) เพื่อประโยชน์ในการ พั ฒ นาเศรษฐกิ จ และส่ ง เสริ ม การลงทุ น 4ด้ วยตระหนั ก ถึ งโอกาสในการเกิ ด นิ ติ สั มพั น ธ์ ของเอกชนที่ มี องค์ ป ระกอบ ต่างประเทศและความสําคัญของสถานการณ์ดังกล่าว EU จึงได้พัฒนากฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลของตนเอง และกําหนดให้ประเทศสมาชิกต้องผูกพันตามกฎเกณฑ์การขัดกันแห่งกฎหมายเดียวกัน5 กิจกรรมข้ามพรมแดนจึงเป็นสาเหตุและปัจจัยสําคัญ ซึ่งส่งผลกระทบต่อการพัฒนากฎเกณฑ์การขัดกันแห่ง กฎหมายอย่างมีนัยสําคัญ6ในขณะที่กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของไทย (กล่าวคือ บุคคล หนี้ ทรัพย์ ครอบครัว และมรดก) ทั้ง ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิ ชย์ซึ่งเป็นกฎหมายทั่วไป (lex generalis) และตามพระราชบัญญั ติซึ่งเป็นกฎหมาย เฉพาะ (lex specialis) ได้รับการปรับปรุงให้เหมาะสมกับพัฒนาการทางสังคมอยู่เสมอ พ.ร.บ. การขัดกันแห่งกฎหมาย ขัดกันกลับไม่เคยได้รับการปรับปรุงแก้ไขแม้แต่ครั้งเดียวโดยผู้ศึกษาเห็นว่า “จุดเกาะเกี่ยว”(connecting factors) ซึ่งทํา หน้ าที่ เป็ นป้ ายบอกทาง (sign post) ให้ ศาลใช้ในการเลือกกฎหมาย7ไม่ สามารถนํ ามาใช้เลือกกฎหมายในกิจกรรมข้าม

และพาณิชย์จะเกีย่ วข้องกับกฎหมายของประเทศใด และเกีย่ วข้องในลักษณะใด เป็นปัญหาที่จะต้องพิจารณาจากข้อเท็จจริงเป็นเรื่องๆ ไป, See also Gerhart Hussel, “The Foreign Fact Element in Conflict of Laws”, Virginia Law Review, Vol. 26, No. 3, 1940, 243 – 274. 3 Rodolfo de Nova, “Historical and Comparative Introduction to Conflict of Laws”, Recueil des cours de l’Académie de Droit International de La Haye, Vol. 118, Leiden: Nijhoff, 1966, 441 – 477. 4 K.J.M. Mortelmans, “The Functioning of the Internal Market: The Freedoms”. in The Law of the European Union and the European Communities, P.J.G. Kapteyn et al. (4thed.), Netherland: Kluwer International Law, 2008, 578. 5 Article 288 Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU) ให้อํานาจ EU สามารถกระทําการฝ่ายเดียว (unilateral acts) ภายใต้ขอบอํานาจและวัตถุประสงค์ในการรวมกลุ่มประเทศซึ่งการกระทําแต่ละประเภทมีผลผูกพันทางกฎหมายแตกต่างกันไป ได้แก่ Regulation, Directive, Decision, Recommendation และ Opinion อนึ่ง Regulation มีค่าบังคับเป็นกฎหมายโดยตรงและมีผลแทนที่ (replace) กฎหมาย ภายในของประเทศสมาชิกทันทีโดยไม่จําเป็นต้องมีการบัญญัติหรือประกาศใช้กฎหมายใหม่ในลักษณะเดียวกับสนธิสญ ั ญา ปัจจุบัน EU ได้ ประกาศใช้ Regulation ในเรื่องการขัดกันแห่งกฎหมายแล้ว 3 ฉบับ ได้แก่ (1) Rome I Regulation หรือ Regulation (EC) No 593/2008 of the European Parliament and of the Council of 17 June 2008 on the law applicable to contractual obligations (Rome I) (2) Rome II Regulation หรือ Regulation (EC) No 864/2007 of the European Parliament and of the Council of 11 July 2007 on the law applicable to noncontractual obligations (Rome II) (3) Rome III Regulation หรือ Regulation (EU) No. 1259/2011 of 20 December 2010 implementing enhanced cooperation in the area of the law applicable to divorce and legal separation 6 Pierre Mayer, Droit International Privé, Paris: Precis Domat, 1983, 61. อ้างใน พันธุ์ทิพย์ กาญจนจิตรา, “กฎหมายระหว่างประเทศ แผนกคดีบุคคลในสถานะที่เป็นกฎหมายระหว่างประเทศ”, วารสารนิติศาสตร์, ปีที่ 18 (ฉบับที่ 1), 2533, 109 – 133. 7 Otto Kahn - Freund, General Problems of Private International Law, (2nded.), Netherland: Sijthoff & Noordhoff, 1980, 6.

289

พรมแดนได้อย่างเหมาะสม เพื่อพิสูจน์สมมติฐานดังกล่าวผู้ศึกษาขอนําเสนอสถานการณ์ที่น่าสนใจ 3 เรื่องเพื่อประกอบการ ทบทวนความเหมาะสมของกฎเกณฑ์การขัดกันแห่งกฎหมายของไทยกล่าวคือ 1. การขัดกันแห่งกฎหมายในเรื่องสัญญาอิเล็กทรอนิกส์ (electronic contract) 2. การขัดกันแห่งกฎหมายในเรื่องความรับผิดเพื่อละเมิดจากความเสียหายต่อสิ่งแวดล้อมข้ามพรมแดน (crossborder environmental damage) 3. การขัดกันแห่งกฎหมายในเรื่องการสมรสของบุคคลที่มีเพศเดียวกัน (same-sex marriage) 1. การขัดกันแห่งกฎหมายในเรื่องสัญญาอิเล็กทรอนิกส์ (Electronic Contract) สัญญาเป็นนิติสัมพันธ์ระหว่างเอกชนในเรื่องทางแพ่งและพาณิชย์ที่เกิดขึ้นเยอะที่สุดและมีความเป็นไปได้ที่จะเกิด องค์ประกอบต่างประเทศมากที่สุด โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ในบริบทของกาประกอบธุรกิจระหว่างประเทศซึ่งรูปแบบการทํา สัญญาในปัจจุบันเปลี่ยนแปลงไปจากเดิมอย่างมาก ผู้ศึกษาขอนําเสนอผลกระทบจากหลักการที่เปลี่ยนแปลงไปในกฎหมาย แพ่งและพาณิชย์เกี่ยวกับสัญญาและปัญหาที่อาจเกิดขึ้นจากการนําจุดเกาะเกี่ยวตาม พ.ร.บ. การขัดกันแห่งกฎหมาย มาใช้ กับ “สัญญาอิเล็กทรอนิกส์” (electronic contract) 1.1 จาก “สัญญาลายลักษณ์อักษร” มาสู่ “สัญญาอิเล็กทรอนิกส์” พื้นฐานของการทําสัญญาขึ้นอยู่กับการแสดงเจตนาระหว่างบุคคล ในทางปฏิบัติคู่สัญญามักจัดทําหลักฐานในการ แสดงเจตนาที่ต้องตรงกันในรูปเอกสารลายลักษณ์อักษร (paper-based documents)ภายหลังพัฒนาการอย่างก้าวกระโดด ของเทคโนโลยีสารสนเทศมีการใช้งานอินเทอร์เน็ตเป็นเครื่องมือรับ-ส่งข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์ (data message) ผ่านอุปกรณ์ สื่อสารซึ่งช่วยอํานวยความสะดวก ลดค่าใช้จ่ายและย่นระยะเวลาในการติดต่อสื่อสารระหว่างบุคคลที่อยู่กันคนละประเทศอัน เป็นประโยชน์อย่างมากต่อวงการธุรกิจ นํามาสู่ความนิยมในการใช้สัญญาอิเล็กทรอนิกส์แทนสัญญาที่เป็นเอกสารลายลักษณ์ อักษรแต่เนื่องจากสัญญาอิเล็กทรอนิกส์มีลักษณะบางประการที่แตกต่างจากการทําสัญญาตามกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ประเทศต่ าง ๆ จึ งได้ ป ระกาศใช้ กฎหมายสารบั ญ ญั ติ ว่ าด้ วยสั ญ ญาอิ เล็ กทรอนิ ก ส์ ในลั ก ษณะกฎหมายเฉพาะ (lex specialis) ซึ่ ง กํ า หนดกฎเกณฑ์ ต่ า งหากเป็ น พิ เศษจากกฎหมายแพ่ ง ทั่ ว ไป (lex generalis) ประเทศไทยเองก็ ได้ ประกาศใช้พระราชบัญญัติธุรกรรมอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ. 25448เพื่อรองรับลักษณะการทําสัญญาอิเล็กทรอนิกส์เช่นกัน

พระราชบัญญัติธุรกรรมอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ. 2544 (แก้ไขเพิ่มเติมฉบับที่ 2 พ.ศ. 2551) มีพื้นฐานมาจากกฎหมายแม่แบบว่าด้วยพาณิชย์ อิเล็กทรอนิกส์ค.ศ. 1996 (UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce 1996) และกฎหมายแม่แบบว่าด้วยลายมือชื่อ อิเล็กทรอนิกส์ ค.ศ. 2001 (UNCITRAL Model Law on Electronic Signature 2001) ซึ่งจัดทําโดยคณะกรรมการสหประชาชาติว่าด้วย กฎเกณฑ์การค้าระหว่างประเทศ (UNCITRAL) พระราชบัญญัติธุรกรรมอิเล็กทรอนิกส์มีหลักการพื้นฐาน 2 ประการ คือ หลักความเท่าเทียมในการใช้งาน (functional equivalent approach) ซึ่งรับรองสถานะทางกฎหมายของสัญญาอิเล็กทรอนิกส์ให้เสมอกับสัญญาที่อยู่ในรูปของเอกสารลายลักษณ์อักษร และหลักความ เป็นกลางทางเทคโนโลยี (technology neutrality) ซึ่งรับรองสถานะทางกฎหมายของวิธีการสื่อสารและการรับ-ส่งข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์ผ่าน อุปกรณ์สื่อสารออนไลน์ทุกรูปแบบ เป็นหลักการพื้นฐาน ทัง้ นี้ หลักการตามพระราชบัญญัติธุรกรรมอิเล็กทรอนิกส์ฯ กําหนดให้นํามาใช้กับนิติ สัมพันธ์ในเรื่องทางแพ่งและทางพาณิชย์อาทิ การซื้อขายสินค้า การให้บริการการชําระเงินโดยสัญญาอาจเกิดจากธุรกรรมระหว่างผู้ประกอบธุรกิจ ด้วยกัน (business to business: B2B) หรืออาจเกิดจากธุรกรรมระหว่างผู้ประกอบธุรกิจและผู้บริโภค (business to consumer: B2C) ก็ได้โดยมี แค่เพียงสัญญาอิเล็กทรอนิกส์ในเรื่องที่เกี่ยวกับครอบครัวและมรดกเท่านั้นที่ไม่อยู่ภายใต้บังคับของพระราชบัญญัติธุรกรรมอิเล็กทรอนิกส์ฯ 8

290

พัฒนาการอย่างก้าวกระโดดของเทคโนโลยีสารสนเทศในปัจจุบันยกระดับรูปแบบการเกิดสัญญาอิเล็กทรอนิกส์ ขึ้นไปอีกขั้น การเกิดสื่อสังคมออนไลน์ (social network) ดังเช่น Facebook และ Twitter ตลอดจนระบบส่งข้อความ ทันที (instant messenger) อาทิ Line และ WeChat ได้เพิ่มช่ องทางการสื่อสารระหว่างบุคคลซึ่งอยู่ห่างกันโดยระยะ ทางการเกิด smart phoneยิ่งช่วยสนับสนุนการเข้าถึงอินเตอร์เน็ตsocial network และ instant messenger ต่าง ๆ ได้ อย่างง่ายดายยิ่งขึ้นการใช้งานเทคโนโลยีสารสนเทศดังกล่าวเปลี่ยนแปลงรูปแบบการทําสัญญาให้ต่างจากเดิมไปอย่างสิ้นเชิง อุปกรณ์ดังกล่าวช่วยสร้างความยืดหยุ่นให้กับกระบวนการทําสัญญา ทําให้คู่สัญญาสามารถตกลงกันที่ใด เวลาใดก็ได้ โดยไม่มี ข้อจํากัดในเรื่องของเวลา และสถานที่9โดยไม่จําเป็นต้องเคยพบหน้าหรือเคยสนนทนากัน สภาพดังกล่าวล้วนเป็นสาเหตุที่ทํา ให้เกิดองค์ประกอบต่างประเทศและนําไปสู่การใช้การขัดกันแห่งกฎหมาย 1.2 ปัญหาการใช้การขัดกันแห่งกฎหมายในเรื่องสัญญาอิเล็กทรอนิกส์ กฎเกณฑ์การขัดกันแห่งกฎหมายในเรื่องสัญญามีลักษณะที่พิเศษแตกต่างจากกฎเกณฑ์ในเรื่องอื่น ๆ สืบเนื่องจาก กฎหมายสารบัญญัติในเรื่องสัญญาตั้งอยู่บนพื้นฐานของ “หลักความศักดิ์สิทธิ์ในการแสดงเจตนาของคู่สัญญา”(principle of party autonomy)ซึ่งเอกชนมีอิสระในการตัดสินใจว่าจะยินยอมผูกพันเข้าเป็นคู่สัญญากับบุคคลใด ตลอดจนมีอิสระ เต็มที่ในการกําหนดเนื้อหาของสัญญา รวมถึงสามารถตกลงกันเองได้ว่าต้องการให้ใช้กฎหมายของประเทศใดบังคับกับสัญญา ที่มีองค์ประกอบต่างประเทศ หรือที่เรียกกันว่า “ข้อตกลงเลือกกฎหมาย” (choice-of-law clause)10 ข้อตกลงดังกล่าวยัง ช่ วยให้ คู่ สั ญ ญาคาดการณ์ ได้ ล่ วงหน้ าเมื่ อ เกิ ด ข้ อ พิ พ าทเกี่ ย วกั บ สั ญ ญาจะต้ อ งใช้ ก ฎหมายของประเทศใด ซึ่ ง เป็ น หลักประกันที่ช่วยสร้างความมั่นใจและความแน่นอนในการใช้กฎหมาย (legal certainty) เพื่อระงับข้อพิพาทในวงการ ธุรกิจระหว่างประเทศ11จุดเกาะเกี่ยวในเรื่องสัญญาของประเทศต่าง ๆ จึงมักกําหนดให้ศาลเคารพการแสดงเจตนาดังกล่าว และเลือกใช้กฎหมายของประเทศที่คู่สัญญาตกลงกัน (lex voluntatis)ในฐานะจุดเกาะเกี่ยวหลัก อย่างไรก็ดีในกรณีที่ คู่สัญญาไม่ได้ตกลงกันเลือกกฎหมาย (absence of choice) กลไกการขัดกันแห่งกฎหมายก็จําเป็นต้องกําหนดจุดเกาะ เกี่ยวอื่น ๆ ไว้เพื่อไม่ให้เกิดช่องว่างในการเลือกกฎหมาย(vacuum juris) สําหรับกรณีของไทย มาตรา 13 พ.ร.บ. การขัดกันแห่งกฎหมาย กําหนดจุดเกาะเกี่ยวในเรื่องสาระสําคัญและผล ของสัญญาเอาไว้ 3 ประเภท ได้แก่ “กฎหมายตามเจตนาของคู่สัญญา”(lex voluntatis)“กฎหมายตามสัญชาติของคู่สัญญา” (lex patriae) และ “กฎหมายของสถานที่ทําสัญญา” (lex loci contractus)12 ทั้งนี้ บทบัญญัติดังกล่าวไม่ได้อนุญาตให้ศาล

โปรดดู มาตรา 3 พระราชบัญญัติธุรกรรมอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ. 2544 ประกอบมาตรา 4 พระราชกฤษฎีกากําหนดธุรกรรมในทางแพ่งและ พาณิชย์ที่ยกเว้นมิให้ในกฎหมายว่าด้วยธุรกรรมอิเล็กทรอนิกส์มาใช้บังคับ พ.ศ. 2549 9 ศูนย์กฎหมายเทคโนโลยีสารสนเทศและการสื่อสาร สํานักกฎหมาย สํานักงานพัฒนาธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ (องค์การมหาชน) กระทรวง เทคโนโลยีสารสนเทศและการสื่อสาร, สัญญาต้องเป็นสัญญา: การก่อให้เกิดสัญญาอิเล็กทรอนิกส์ และการคุ้มครองผู้บริโภคในสัญญา อิเล็กทรอนิกส์ ประเด็นข้อสัญญาไม่เป็นธรรม, พิมพ์ครั้งที่ 2, 2559, 82. 10 Robert Johnston, “Party Autonomy in Contracts Specifying Foreign Law”, William & Mary Law Review, Volume 7, Issue 1, 1966, 37 – 60. 11 Peter Hay, “Flexibility versus Predictability and Uniformity in Choice of Law: Reflections on Current European and United States Conflicts Law”, Recueil des cours de l’Académie de Droit International de La Haye, Vol. 226, Leiden: Nijhoff, 1991. 12 มาตรา 13 พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 “ปัญหาว่าจะพึงใช้กฎหมายใดบังคับสําหรับสิ่งซึ่งเป็นสาระสําคัญ หรือผลแห่งสัญญานั้น ให้วินิจฉัยตามเจตนาของคู่กรณี ในกรณี ที่ไม่อาจหยั่งทราบเจตนาชัดแจ้งหรือโดยปริยายได้ ถ้าคู่สัญญามีสัญชาติอันเดียวกัน กฎหมายที่จะใช้บังคับ ก็ได้แก่กฎหมายสัญชาติอันร่วมกัน แห่งคู่สัญญา ถ้าคู่สัญญาไม่มีสัญชาติอันเดียวกัน ก็ให้ใช้กฎหมายแห่งถิ่นที่สัญญานั้นได้ทําขึ้น

291

สามารถเลือกใช้จุดเกาะเกี่ยวได้ตามอําเภอใจ ศาลจะเลือกกฎหมายโดยอาศัยวิธีการใดจะต้องพิจารณาจากสัญญาแต่ละฉบับ ว่ามีข้อตกลงเลือกกฎหมายหรือไม่และจะต้องพิจารณาจุดเกาะเกี่ยวตามลําดับ (priority) เท่านั้น 1.2.1 การใช้ “กฎหมายตามเจตนาของคู่สัญญา” ในเรื่องสัญญาอิเล็กทรอนิกส์ มาตรา 13 วรรคแรก พ.ร.บ. การขัดกันแห่งกฎหมาย กําหนดให้ศาลเลือกกฎหมายโดยใช้ “กฎหมายตามเจตนา ของคู่สัญญา” (lex voluntatis) ไม่ว่าเจตนาดังกล่าวจะปรากฏอย่างชัดแจ้งหรือเพียงแต่ศาลอาจหยั่งทราบความต้องการ เลือกกฎหมายได้โดยพิจารณาจากเจตนาของคู่สัญญา จุดเกาะเกี่ยวในเรื่องสัญญาของไทยออกแบบมาโดยมีหลักความศักดิ์สิทธิ์ในการแสดงเจตนาของคู่สัญญาเป็น หัวใจ13แต่หากพิจารณาจากถ้อยคําของบทบัญญัติซึ่งใช้คําว่า “… ในกรณีที่ไม่อาจหยั่งทราบเจตนาชัดแจ้งหรือโดยปริยาย ได้ ...” ย่อมมีความหมายโดยนัยว่า หลักความศัก ดิ์สิทธิ์ในการแสดงเจตนาของคู่สัญ ญาในกฎเกณฑ์ การขัดกั น แห่ ง กฎหมายของไทยไม่ได้ใช้บังคับเฉพาะกรณีที่มีข้อตกลงเลือกกฎหมาย (choice-of-law clause) หากแต่ขยายไปถึงกรณีที่ ไม่มีข้อตกลงเลือกกฎหมาย (absence of choice) ปรากฏอยู่ในสัญญา ศาลก็สามารถใช้ดุลยพินิจเพื่อค้นหาเจตนาโดย ปริยาย (implied terms) ว่าคู่สัญญาประสงค์ให้ใช้กฎหมายของประเทศใดบังคับ เจตนาโดยปริยายอาจค้นหาได้โดยการ พิจารณาสัญญาฉบับก่อนๆ ซึ่งคู่สัญญาทํากันว่ามีข้อตกลงเลือกกฎหมายหรือไม่ หรืออาจพิจารณาจากภาษาที่ใช้ในการ ทําสัญ ญา เป็นต้น น่ าเสียดายที่ มาตรา 13 วรรคแรกพ.ร.บ. การขัดกันแห่งกฎหมายไม่ได้กล่าวถึงหลักเกณฑ์ในการ พิจารณาว่าสิ่งใดคือเจตนาโดยปริยาย ทั้งยังไม่เคยมีตัวอย่างคดีในศาลไทยที่จะช่วยให้สามารถเข้าใจถ้อยคําดังกล่าวได้ ชัดเจนมากยิ่งขึ้นด้วย นอกจากเรื่องการค้นหาเจตนาโดยปริยาย ขอบเขตของเสรีภาพของคู่สัญญา (scope of party autonomy) เอง ก็ เป็นปัญหาสําคัญในการเลือกกฎหมายซึ่งไม่มีบัญญัติไว้ใน พ.ร.บ. การขัดกันแห่งกฎหมายกล่าวคือ 1) ขอบเขตเกี่ยวกับตัวเลือกของกฎหมายซึ่งคู่สัญญาตกลงกันเนื่องจากมาตราดังกล่าวไม่ได้กําหนดว่ากฎหมายที่ คู่สัญญาเลือกจะต้องมีจุดเกาะเกี่ยวหรือความสัมพันธ์กับคู่สัญญาในทางใดทางหนึ่งหรือไม่ หรือคู่สัญญาสามารถตกลงเลือก กฎหมายของประเทศใดก็ได้ โดยไม่จําเป็นต้องมีความสัมพันธ์กับตนเลยตัวอย่างเช่น นาย A ชาวไทยทําสัญญากับนาย B เมียนมา ทําสัญญากันที่สิงคโปร์ กรณีเช่นนี้ คู่สัญญาสามารถเลือกใช้กฎหมายสัญญาของไทย ของเมียนมา หรือของสิงคโปร์ ได้เท่านั้น หรือสามารถตกลงกันให้ใช้กฎหมายสัญญาของลาวซึ่งไม่มีข้อเท็จจริงเกี่ยวข้องด้วยเลยได้ 2) ขอบเขตเกี่ยวกับประเภทของสัญญา มาตรา 13 วรรคแรก พ.ร.บ. การขัดกันแห่งกฎหมายไม่ได้กล่าวถึงลักษณะ พิเศษของสัญญาแต่ละประเภท (particular contract) จึงเกิดคําถามว่า หลักความศักดิ์สิทธิ์ในการแสดงเจตนาของคู่สัญญา สามารถนํามาใช้ในการเลือกกฎหมายกับสัญญาทุกประเภท (contract-based) ได้อย่างไม่มีขอบเขตหรือไม่หรือตัวเลือกของ คู่สัญญาจําเป็นต้องคํานึงถึงการคุ้มครองคู่สัญญาฝ่ายที่อ่อนแอกว่า (weaker contracting parties)14

ถ้าสัญญานั้นได้ทําขึ้นระหว่างบุคคลซึ่งอยู่ห่างกันโดยระยะทาง ถิ่นที่ถือว่าสัญญานั้น ได้เกิดเป็นสัญญาขึ้นคือถิ่นที่คําบอกกล่าว สนองไปถึงผู้เสนอ ถ้าไม่อาจหยั่งทราบถิ่นที่ว่านั้นได้ก็ให้ใช้กฎหมายแห่งถิ่นที่จะพึงปฏิบัติตามสัญญานั้น สัญญาย่อมไม่เป็นโมฆะ ถ้าได้ทําถูกต้องตามแบบอันกําหนดไว้ในกฎหมายซึ่งใช้บังคับแก่ผลแห่งสัญญานั้น” 13 หอจดหมายเหตุแห่งชาติ กรมศิลปากร, ร่างพระราชบัญญัติวางกฎเกณฑ์การวินิจฉัยข้อขัดกันระหว่างกฎหมายของนานาประเทศ พุทธศักราช 2481 (วาระที่ 2), เอกสารสํานักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา, หมายเลข ม-สคก 1/258, 539. 14 ในสัญญาบางประเภท อาทิ สัญญาผู้บริโภค สัญญาจ้างแรงงาน หรือสัญญาประกันภัย คู่สัญญามีอํานาจต่อรองที่ไม่เท่าเทียมกัน (inequality bargaining power) และในทางปฏิบัติคู่สัญญาฝ่ายที่มีอํานาจต่อรองมากกว่ามักจะเตรียมสัญญาสําเร็จรูป (standard-form contract) ที่มีเนื้อหารายละเอียดของสัญญาเอาไว้ล่วงหน้าทําให้คู่สัญญาฝ่ายหนึ่งไม่มีเสรีภาพในการแสดงเจตนาอย่างแท้จริง ในสหภาพ

292

ปัญหาของสัญญาอิเล็กทรอนิกส์อาจผิดแผกไปจากที่กล่าวข้างต้นเนื่องจากปัญหาของสัญญาอิเล็กทรอนิกส์ไม่ใช่ เรื่องประเภทของสั ญ ญา แต่ เป็ นกระบวนการเกิ ดสั ญ ญา (method-based) ดั งได้ ก ล่ าวมาแล้ วว่า การใช้ งาน smart phone social networkตลอดจน instant messengerทําให้รูปแบบการทําสัญญาสะดวกยิ่งขึ้นแต่ก็อาจทําให้คู่สัญญา ละเลยรูปแบบดั้งเดิมของสัญญาซึ่งมีการกําหนดข้อตกลงเป็นข้อๆ จึงเป็นไปได้ยากที่จะคาดหวังให้คู่สัญญาตกลงกันเลือก กฎหมายไว้เช่นเดียวกับสัญญาที่เป็นลายลักษณ์อักษร ตัวอย่างเช่น นาย A ซึ่งมีถิ่นที่อยู่ที่ไทยตกลงซื้อขายสินค้ากับนาย B ซึ่งมีถิ่นที่อยู่ที่สิงคโปร์ผ่านการติดต่อกันทาง Facebook หรือ Lineจึงไม่ได้ตกลงกันเลือกกฎหมายได้หรือกรณีการทําสัญญาอิเล็กทรอนิกส์ผ่านทางเว็บไซต์ที่ให้บริการ เป็ นการเฉพาะ อาทิ Lazada หรือ Amazonมักจะมีข้อกําหนดในการให้บริการ (terms and conditions) ซึ่งมีลักษณะ เช่นเดียวกับสัญญาสําเร็จรูป (standard form contract) คู่สัญญาจึงไม่อาจตกลงกันเพิ่มเติมไปกว่าเนื้อหาที่กําหนดมาให้ได้ ซึ่งเท่ากับเป็นการปฏิเสธหลักความศักดิ์สิทธิ์ในการแสดงเจตนาของคู่สัญญาโดยสิ้นเชิงการค้นหาและปรับใช้หลักความ ศักดิ์สิทธิ์ในการแสดงเจตนาของคู่สัญญาเพื่อเลือกกฎหมายอาจไม่ใช่วิธีการที่มีประสิทธิภาพเท่าใดนักและเป็นไปได้ยาก ในทางปฏิ บั ติ จุดเกาะเกี่ยวที่กําหนดไว้สําหรับ กรณี ที่ไม่มีการตกลงเลื อกกฎหมายจึงควรบทบาทที่สําคัญ ต่อสัญ ญา อิเล็กทรอนิกส์มากกว่าข้อตกลงเลือกกฎหมาย 1.2.2 การใช้ “กฎหมายตามสัญชาติของคู่สัญญา” ในเรื่องสัญญาอิเล็กทรอนิกส์ ในกรณีที่ไม่มีข้อตกลงเลือกกฎหมาย (absence of choice) และศาลไม่อาจค้นหาเจตนาโดยปริยายของคู่สัญญา ได้มาตรา 13 วรรคแรก พ.ร.บ. การขัดกันแห่งกฎหมายกําหนดให้ใช้ “กฎหมายตามสัญชาติของคู่สัญญา” (lex patriae) เป็นจุดเกาะเกี่ยว โดยมีเงื่อนไขว่า คู่สัญญาทั้งสองฝ่ายจะต้องมีสัญชาติเดียวกัน (same nationality) เท่านั้น สัญชาติเป็นจุดเกาะเกี่ยวหลักในกลไกการขัดกันแห่งกฎหมายของไทย ดังจะเห็นได้จากการที่มีบทบัญญัติถึง 25 มาตราที่กําหนดให้ศาลเลือกกฎหมายโดยพิจารณาจากสัญชาติของบุคคลที่เกี่ยวข้องกับนิติสัมพันธ์ซึ่งครอบคลุมเนื้อหาใน ทุกภาคของ พ.ร.บ. การขัดกันแห่งกฎหมาย15 ในกรณีของสัญญา สัญชาติของคู่สัญญาเป็นจุดเกาะเกี่ยวรองซึ่งกําหนด เงื่อนไขให้ศาลใช้ต่อเมื่อสัญญาไม่มีข้อตกลงเลือกกฎหมายและศาลไม่อาจค้นหาเจตนาโดยปริยายของคู่สัญญาได้เท่านั้น ศาลฎีกาเคยมีโอกาสหยิบยกกฎหมายตามสัญชาติของคู่สัญญาขึ้นใช้ในคําพิพากษาฎีกาที่ 3223/2525 คดีนี้คู่สัญญาชาว อเมริกันตกลงทําสัญญาจ้างแรงงานกันที่สิงคโปร์แต่เกิดการผิดสัญญากันในไทย ศาลฎีกาพิจารณาแล้ว เห็นว่า “... กรณีไม่อาจทราบได้ว่าขณะทําสัญญาคู่กรณีประสงค์จะใช้กฎหมายของประเทศใดบังคับและปรากฏว่า คู่กรณีมีสัญชาติอเมริกันทั้งสองฝ่าย กฎหมายที่ใช้บังคับแก่กรณีตามฟ้องจึงต้องเป็นกฎหมายสัญชาติอันร่วมกันของคู่กรณี คือกฎหมายของสหรัฐอเมริกา ...”

ยุโรปได้แก้ไขหลักคามศักดิ์สิทธิ์ในการแสดงเจตนาของคู่สัญญาโดยการจําแนกกฎเกณฑ์การขัดกันแห่งกฎหมายในเรื่องสัญญาออกเป็นสัญญา แบบ B2B (business to business) และสัญญาแบบ B2C (business to consumer) โดยคู่สัญญาแบบ B2B มีเสรีภาพเต็มที่ในการตกลง เลือกกฎหมาย โดยคู่สัญญาสามารถตกลงเลือกกฎหมายที่ใช้บังคับกับสัญญาแต่ละส่วนแตกต่างกัน (dépeçage) หรือจะตกลงแก้ไขการเลือก กฎหมายภายหลังจากสัญญาเกิดขึ้นแล้ว (re-choose) ก็ได้ ขณะที่สัญญาแบบ B2C ตัวเลือกดังกล่าวจะต้องคํานึงถึงวัตถุประสงค์ในการ คุ้มครองผู้บริโภคเป็นสําคัญ หากข้อตกลงเลือกกฎหมายขัดกับวัตถุประสงค์ของการคุ้มครองผู้บริโภค ศาลมีอํานาจปฏิเสธข้อตกลงเลือก กฎหมายได้ see also Helmut Heiss, “Party Autonomy”, Rome I Regulation - The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe, Franco Ferrari and Stefan Leible eds., Munich: european law publishers, 2009, 1 – 16. 15 โปรดดู พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 มาตรา 6 7 10 11 12 13 16 18 19 21 22 23 24 25 26 27 29 30 31 32 34 35 36 39 และ 40

293

จากคําพิพากษาข้างต้น ศาลฎีกายึดถือลําดับ (priority) ตามมาตรา 13 วรรคแรกพ.ร.บ. การขัดกันแห่งกฎหมาย เป็ น สํ าคั ญ โดยเมื่ อศาลพบว่าสั ญ ญาไม่ มี ข้ อตกลงเลื อกกฎหมาย ศาลก็ ได้ ค้ นหาเจตนาโดยปริยาย (implied terms) เสียก่อนจึงจะพิจารณาสัญชาติของคู่สัญญาซึ่งเป็นจุดเกาะเกี่ยวลําดับถัดไปน่าเสียดายเมื่อท้ายที่สุด ศาลฎีกาไม่สามารถนํา กฎหมายสั ญ ญาของสหรัฐอเมริกามาใช้ บั งคั บได้ เนื่ องจากไม่มี คู่ สั ญ ญาฝ่ายใดพิ สู จน์ กฎหมายต่างประเทศ (proof of foreign law) ให้เป็นที่พอใจแก่ศาลตามมาตรา 8 พ.ร.บ. การขัดกันแห่งกฎหมาย แนวคิดในการใช้สัญชาติเป็นจุดเกาะเกี่ยวที่มีความแน่นอนและเชื่อกันว่าใกล้ชิดกับมนุษย์มากที่สุด แต่แนวคิด เรื่องสัญชาติเป็นสิ่งที่มีการพัฒ นาอย่างเป็นพลวัต16 อีกทั้งแนวคิดของแต่ละประเทศก็กําหนดกลไกการได้สัญชาติไว้ แตกต่างกัน บางประเทศกําหนดว่าพลเมืองของตนต้องมีสัญชาติเดียว บางประเทศยอมรับการถือสองสัญชาติ (dualnationality persons)17 บางแห่ งบนโลกก็ ยังไม่ อ าจแก้ ไขปั ญ หาสถานการณ์ บุ ค คลไร้ รัฐ (Stateless persons) และ บุคคลไร้สัญชาติ (nationality-less persons)18 ได้อย่างเด็ดขาด ยิ่งประกอบกับการแปลงสัญชาติซึ่งเป็นกฎเกณฑ์การได้ สัญชาติภายหลังการเกิด ยิ่งทําให้เกิดความไม่แน่นอนในการเลือกกฎหมาย นอกจากนี้ ในบริบทของสัญญาอิเล็กทรอนิกส์ รูปแบบการใช้งานsocial network และ instant messenger อนุญาตให้ผู้ใช้สามารถลงทะเบียนโดยไม่ต้องแจ้งสัญชาติที่ แท้ จริงของตนได้ หรือแม้ แต่ การแสดงตั วแบบนิ รนาม (anonymous) การใช้สั ญ ชาติ เป็ นจุดเกาะเกี่ ยวในเรื่องสัญ ญา อิเล็กทรอนิกส์จึงแทบเป็นไปไม่ได้เลยในทางปฏิบัติเนื่องจากขาดความน่าเชื่อถือในการระบุตัวบุคคลระหว่างโลกความจริง และโลกอิเล็กทรอนิกส์ 1.2.3 การใช้ “กฎหมายของสถานที่ทําสัญญา” ในเรื่องสัญญาอิเล็กทรอนิกส์ จุดเกาะเกี่ยวลําดับสุดท้ายในมาตรา 13 วรรคแรก พ.ร.บ. การขัดกันแห่งกฎหมายคือ “กฎหมายของสถานที่ทํา สั ญ ญา” (lex loci contractus) โดยจุ ด เกาะเกี่ ย วนี้ จ ะนํ า มาใช้ ต่ อ เมื่ อ คู่ สั ญ ญาไม่ มี ข้ อ ตกลงเลื อ กกฎหมาย ศาลไม่ สามารถค้นหาเจตนาโดยปริยายของคู่สัญญาได้ และคู่สัญญาไม่ได้มีสัญชาติเดียวกันกฎหมายของสถานที่ทําสัญญาเป็นจุด เกาะเกี่ยวที่สืบทอดมาจากแนวคิดเกี่ยวกับการนํากฎหมายท้องถิ่นมาใช้บังคับกับนิติกรรม (locus regit actum) ซึ่งถือว่า นิติสัมพันธ์ของคู่สัญญาเกิดขึ้นตามประเทศที่สัญญาสมบูรณ์ตามกฎหมาย19 ทั้งยังเป็นจุดเกาะเกี่ยวที่ศาลฎีกาใช้ในการเลือก

สําหรับพัฒนาการแนวคิดเรื่องสัญชาติในประเทศไทย โปรดดู สมชาย ปรีชาศิลปกุล, “100 ปี สัญชาติไทย ตอนที่ 1”, วิภาษา, ลําดับที่ 37, ปีที่ 5 (ฉบับที่ 5), 16 – 22, กันยายน – ตุลาคม 2554, “100 ปี สัญชาติไทย ตอนที่ 2”, วิภาษา, ลําดับที่ 38, ปีที่ 5 (ฉบับที่ 6), 56 – 60, พฤศจิกายน – ธันวาคม 2554, “100 ปี สัญชาติไทย ตอนที่ 3”, วิภาษา, ลําดับที่ 39, ปีที่ 5 (ฉบับที่ 7), 39 – 44, ธันวาคม 2554 – มกราคม 2555. 17 Thalia Kruger and Jinske Verhellen, “Dual Nationality = Double Trouble?”, Journal of Private International Law, Vol. 7, No. 3, 2011, 601 – 626. 18 บุคคลไร้รัฐ (Stateless persons) หมายถึง บุคคลที่ไม่ได้ถูกับรวมว่าเป็น “คนชาติ” (nationals) อย่างไรก็ดี ความหมายข้างต้นเป็นนิยาม ตามกฎหมาย (de jure) ซึ่งกําหนดไว้ใน article 1 para. 1. Convention relating to the Status of Stateless Persons นิยามดังกล่าวไม่ได้กล่าวถึงบุคคลที่ไร้รัฐตามความเป็นจริง (de facto Stateless persons) ซึ่งเกิดจากสถานการณ์การพลัดถิ่นเพราะสงครามหรือความอดอยาก คนไร้รัฐตามความเป็นจริงจึงอาจเป็น ประชากรของประเทศใดประเทศหนึ่งแต่อาจไม่สามารถเดินทางกลับประเทศตนหรืออาจไม่สามารถพิสูจน์สัญชาติของตนเองได้ บุคคลกลุ่ม ดังกล่าวจึงอาจไร้สัญชาติ (nationality-less persons) แต่ไม่ได้ไร้รัฐ see also Erwin Loewenfeld, “Status of Stateless Persons”, Transactions of the Grotius Society, Vol. 27, 1941, 59 – 112. 19 Freadich Karl von Savigny, translated from German into English by W. Guthrie, A Treatise on the Conflict of Laws and the Limits of Their Operation in Respect of Place and Time, Edinburgh: T. T. Clark, 1880, 198 – 199. 16

294

กฎหมายมาตั้งแต่ก่อนการประกาศใช้พ.ร.บ. การขัดกันแห่งกฎหมาย20อย่างไรก็ดีสถานที่เกิดสัญญา (locus contractus) เป็น จุดเกาะเกี่ยวที่เปลี่ยนแปลงไปตามปัจจัยหลายประการซึ่งจําเป็นต้องพิจารณาจากข้อเท็จจริงเป็นเรื่อง ๆ ไปจนอาจนําไปสู่ มุมมองที่หลากหลายถึงความหมายของจุดเกาะเกี่ยวดังกล่าว เพื่อหลีกเลี่ยงความไม่แน่นอนเช่นว่า บางประเทศจึงอาศัย การกําหนดรายละเอียดของข้อเท็จจริงเพื่อที่ศาลจะสามารถนํามาข้อเท็จจริงเหล่านั้นมาใช้ตีความความหมายของจุดเกาะ เกี่ยวดังกล่าวได้ชัดเจนยิ่งขึ้นซึ่งเป็นวิธีการที่บัญญัติไว้ในพ.ร.บ. การขัดกันแห่งกฎหมาย โดยมาตรา 13 วรรคสองได้กําหนด ความหมายของสถานที่ทําสัญญาไว้ใน 2 กรณี คือกรณีที่สัญญาได้ทําขึ้นระหว่างบุคคลที่อยู่ห่างกันโดยระยะทางหรืออยู่คน ละประเทศ ให้สถานที่ทําสัญญาหมายถึง “สถานที่คําบอกกล่าวสนองกลับมายังผู้เสนอ”(place of conclusion)แต่หากไม่ อาจทราบได้ ว่ าสถานที่ ดั งกล่ าวคื อสถานที่ ใด สถานที่ ทํ าสั ญ ญาให้ ห มายถึ ง “สถานที่ ป ฏิ บั ติ ต ามสั ญ ญา” (place of performance) แม้จะมีการกําหนดความหมายของสถานที่เกิดสัญญาให้ชัดเจนยิ่งขึ้นก็ตาม แต่หากพิจารณาสถานที่ดังกล่าวใน บริบทของสัญญาอิเล็กทรอนิกส์จะพบว่า การทํางานของอินเตอร์เน็ตครอบคลุมการใช้งานทั่วโลก คู่สัญญาสามารถตกลงกันที่ ใดก็ ได้ ไม่ เว้นแม้ แต่ ในระหว่างการเดิ นทางจากประเทศหนึ่ งไปยังอี กประเทศหนึ่ ง (in transitu) โดยการใช้งาน social network และ instant messengerในการทําสัญญา ตัวอย่างเช่น คู่สัญญาอาจตกลงกันผ่านSkype หรือ Facetime หรือ การอาจใช้งาน E-mail Line หรือ Facebook Message ในระหว่างที่เดินทางโดยสายการบินจากประเทศ A ไปยังประเทศ B แสดงให้เห็นว่า ลักษณะของสัญญาอิเล็กทรอนิกส์ไม่ได้ยึดติดอยู่กับสถานที่ทําสัญญาจึงยากต่อการตีความสถานที่ที่คําบอก กล่าวสนองกลับมายังผู้เสนอคือสถานที่ใดเนื่องจากคู่สัญญาแทบไม่มีโอกาสทราบสถานที่ที่อีกฝ่ายอยู่ในขณะที่ตกลงทําสัญญา นอกจากนี้ การซื้อขายสินค้าในปัจจุบันก็ไม่ได้จํากัดอยู่แต่ในรูปของทรัพย์สินที่จับต้องได้ (tangible things) การซื้อขาย สินค้าดิจิทัล(digital goods)อาทิ หนังสือ เพลง หรือเกม สามารถใช้วิธีการส่งมอบและรับสินค้าผ่านระบบปฏิบัติการบน อินเทอร์เน็ตซึ่งส่งผลให้การตีความสถานที่ปฏิบัติตามสัญญามีความสลับซับซ้อนยิ่งขึ้น ความหมายของจุดเกาะเกี่ยวใน สถานการณ์ดังกล่าวอาจหมายถึงสถานที่ที่ผู้ขายนําสินค้าเข้าสู่ระบบ (place of uploading) สถานที่ที่ผู้ซื้อรับสินค้ามาจาก ระบบ (place of downloading) ก็ ได้ 21 ลั กษณะเฉพาะเหล่ านี้ สร้างความยุ่ งยากต่ อการออกแบบจุ ดเกาะเกี่ ยวเพื่ อเลื อก กฎหมายและทํ าให้ จุ ด เกาะเกี่ ย วประเภทสถานที่ ทํ าสั ญ ญา (lex loci contractus) เป็ น จุ ด เกาะเกี่ ย วในเรื่ อ งสั ญ ญา อิเล็กทรอนิกส์มีความเหมาะสมลดน้อยลงกว่าจุดเกาะเกี่ยวที่ใช้กับสัญญาที่เป็นลายลักษณ์อักษร22 1.3 แนวทางการปรับปรุงการขัดกันแห่งกฎหมายในเรื่องสัญญาอิเล็กทรอนิกส์ จากการศึกษาข้างต้น ผู้ศึกษาพบว่า การปรับปรุงจุดเกาะเกี่ยวเดิมให้สอดคล้องกับสัญญาอิเล็กทรอนิกส์อาจ เป็นไปไปได้ยาก วิธีการที่ผู้ศึกษาเห็นว่าน่าสนใจในการนํามาปรับปรุงการขัดกันแห่งกฎหมายของไทยเพื่อรองรับการทํา สัญญาอิเล็กทรอนิกส์คือการใช้ “กฎหมายที่เหมาะสมกับสัญญา” (proper law of contract) ซึ่งให้อํานาจศาลสามารถ ใช้ดุลยพินิจในการตัดสินใจว่ากฎหมายของประเทศใดมีความสัมพันธ์ที่ใกล้ชิดกับสัญญาฉบับนั้น ๆ มากที่สุด23 วิธีการนี้ แตกต่างจากการเลือกกฎหมายโดยทั่วไปเนื่องจากตัวกฎหมายที่เหมาะสมเองไม่ใช่จุดเกาะเกี่ยว เป็นแต่เพียงข้อบทที่ให้

โปรดดู คําพิพากษาฎีกาที่ 465/2478 Faye Fangfei Wang, Internet Jurisdiction and Choice of Law: Legal Practices in the EU, US and China, Cambridge University Press, 2010. 22 Michael Bogdan, “Contracts in Cyberspace and the New Regulation “Rome I””, Masaryk University Journal of Law and Technology, Vol. 3, No. 2, 2009, 219 – 225. 23 Frederick A. Mann, “The Proper Law in the Conflict of Laws”. The International and Comparative Law Quarterly, Vol. 36, No. 3, 1987, 438. 20 21

295

อํานาจศาลใช้ดุลยพินิจพิจารณาความเหมาะสมของจุดเกาะเกี่ยวหรือองค์ประกอบต่างประเทศอื่น ๆ ก่อนที่จะเลือกกฎหมาย วิธีการนี้มักนํามาใช้เพื่อลดความเคร่งครัดของจุดเกาะเกี่ยวที่มีอยู่แต่เดิมและเพิ่มโอกาสในการเลือกกฎหมายให้เหมาะสม กับข้อเท็จจริงที่สลับซับซ้อน อย่างไรก็ดี หากใช้กฎหมายที่เหมาะสมมากเกินไปอาจทําให้เกิดความไม่แน่นอนในการเลือก กฎหมายอันเป็นสภาพที่วงการธุรกิจระหว่างประเทศไม่หวาดกลัวอย่างยิ่ง เพื่อควบคุมการใช้ดุลยพินิจของผู้พิพากษาไม่ให้ เลือกกฎหมายตามอําเภอใจ กฎหมายที่เหมาะสมกับสัญญาจึงควรใช้ในลักษณะข้อยกเว้นและควรมีกรอบคร่าว ๆ ให้แก่ ศาลสามารถพิจารณาตัวเลือกอื่น ๆ ได้โดยไม่ผูกมัดตัวอย่างที่เป็นรูปธรรมสามารถพบได้ในsection 188(2) Restatement (Second) of Conflict of Lawsของสหรัฐอเมริกาซึ่งอนุญาตให้ศาลสามารถใช้ดุลยพินิจเลือกจุดเกาะเกี่ยวได้โดยคํานึงถึง ลักษณะเฉพาะของสัญญาแต่ละประเภท24 2. การขัดกันแห่งกฎหมายในเรื่องความรับผิดเพื่อละเมิดจากความเสียหายต่อสิ่งแวดล้อมข้ามพรมแดน (Crossborder Environmental Damage) ทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อมมีความสําคัญอย่างมากต่อการดํารงชีวิตของมนุษย์ นอกจากจะเป็นแหล่ง วัตถุดิบในการผลิตและพัฒนาปัจจัยพื้นฐานแล้ว ยังเป็นตัวควบคุมระบบนิเวศซึ่งมีส่วนสําคัญในการก่อตัวของสังคมและ กําหนดรูปแบบวัฒนธรรมของมนุษย์คงจะไม่เกินจริงไปนักหากจะกล่าวว่า ทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อมมีความสัมพันธ์ กับเศรษฐกิจ สังคม และวัฒนธรรม อย่างไรก็ดี ทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อมเป็นสิ่งที่เปราะบาง(fragile) และใช้แล้ว หมดไป (exhaustion) ยิ่งเมื่อต้องเผชิญกับกิจกรรมของมนุษย์ซึ่งตักตวงผลประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติอย่างไม่มี ขอบเขตและส่งของเสียไม่พึงประสงค์กลับคืนสู่สิ่งแวดล้อมซึ่งล้วนเป็นความเสียหายอันสามารถแผ่ขยายเป็นวงกว้างและ กระทบต่ อสิ่งแวดล้ อมโดยรอบได้ ปั ญ หาดั งกล่ าวนํ ามาสู่ ความตะหนั กรู้ในบทบาทของกฎหมายที่ เกี่ ยวกั บการป้ องกั น (prevention) และการเยียวยา(remedial) สิ่งแวดล้อมซึ่งเกี่ยวข้ องกับกฎหมายหลากหลายสาขา ทั้งกฎหมายแพ่ งและ พาณิชย์ กฎหมายอาญา กฎหมายปกครอง รวมถึงกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมือง ตลอดจนกฎหมายระหว่างประเทศ แผนกคดีบุคคลเช่นกัน25

section 188 Restatement (Second) of Conflict of Laws “… (2) In the absence of an effective choice of law by the parties (see s 187), the contacts to be taken into account in applying the principles of s 6 to determine the law applicable to an issue include: (a) the place of contracting, (b) the place of negotiation of the contract, (c) the place of performance, (d) the location of the subject matter of the contract, and (e) the domicil, residence, nationality, place of incorporation and place of business of the parties. These contacts are to be evaluated according to their relative importance with respect to the particular issue. (3) If the place of negotiating the contract and the place of performance are in the same state, the local law of this state will usually be applied, except as otherwise provided in ss 189-199 and 203.” 25 Katia Fach Gómez, “Environmental Damage”, in Encyclopedia of Private International Law, Jürgen Basedow et al. eds., Vol. I, Edward Elgar Publishing Ltd., 2017, 657. 24

296

ส่วนที่สองนี้ ผู้ศึกษาจะได้นําเสนอการสํารวจบทบาทของการขัดกันแห่งกฎหมายในเรื่อง “ความรับผิดเพื่อละเมิด จากความเสียหายต่อสิ่งแวดล้อมข้ามพรมแดน” (cross-border environmental damage)และความจําเป็นในการปรับปรุง การขัดกันแห่งกฎหมายของไทยเพื่อแก้ปัญหาดังกล่าว 2.1 จาก “ความเสี ยหายต่ อสิ่ งแวดล้ อม” มาสู่ “ความเสี ยหายต่ อสิ ทธิของเอกชนในการใช้ ประโยชน์ จาก สิ่งแวดล้อม” ดังได้กล่าวมาแล้วว่า การป้องกันและเยียวยาสิ่งแวดล้อมเกี่ยวข้องกับกฎหมายหลายสาขา เพื่อหลีกเลี่ยงการซ้อนทับ กันระหว่างสาขากฎหมายต่าง ๆ (overlapping areas of law) ในชั้นแรกจําเป็นต้องจําแนกบทบาทและความเกี่ยวข้องระหว่าง สิ่งแวดล้อมและกฎหมายในแต่ละสาขาเสียก่อน ซึ่งอาจจําแนกโดยพิ จารณาจากวัตถุประสงค์ที่กฎหมายในเรื่องนั้น ๆ มุ่ง คุ้มครองหากกฎหมายมีวัตถุประสงค์ในการคุ้มครอง “สิ่งแวดล้อมโดยตรง”(environment itself) รัฐย่อมเป็นผู้รับผิดชอบใน ฐานะผู้มีหน้าที่ในการคุ้มครองดูแลทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อมในเขตอํานาจของตน กฎหมายที่เกี่ยวข้องย่อมเป็น กฎหมายที่ว่าด้วยการใช้อํานาจรัฐ อาทิ กฎหมายปกครองและกฎหมายอาญา หน้าที่ดังกล่าวขยายไปถึงความรับผิดชอบ ร่วมกันของประชาคมระหว่างประเทศ26 ซึ่งรัฐทั้งหลายมีพันธกรณีในการใช้ความระมัดระวังตามสมควร (obligation due diligence) และพันธกรณีในการทําให้แน่ใจ (obligation to ensure) ว่ากิจกรรมทั้งหลายที่ดําเนินอยู่ภายใต้เขตอํานาจของ ตนนั้น จะต้องไม่กระทบต่อสิ่งแวดล้อมของรัฐอื่น ๆ หรือแม้แต่สิ่งแวดล้อมในเขตพื้นที่ที่อยู่นอกเหนือการควบคุมของรัฐใดรัฐ หนึ่ง (terra nullius)27 หากรัฐล้มเหลวในการควบคุมดูแลดังกล่าว ก็จะนําไปสู่การรับผิดชอบตามหลักความรับผิดชอบของรัฐ (State Responsibility)28 อันเป็นพันธกรณีตามกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ หน้าที่ดังกล่าวสอดคล้องกับข้อความคิดเรื่องการกระทําของรัฐ (acta jure imperii) กลับกัน หากเป็นการกระทําของ เอกชน หรือการกระทําของรัฐในฐานะที่เป็นเอกชน (acta jure gestionis)ย่อมต้องพิจารณาความสัมพันธ์ระว่างกฎหมายและ สิ่งแวดล้อมบนพื้นฐานของกฎหมายเอกชน ในเรื่องนี้ กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ว่าด้วยละเมิดคือกฎหมายที่มีบทบาทสําคัญใน ฐานะที่เป็นมาตรการเชิงเยียวยาความเสียหายตามหลักผู้ก่อมลพิษเป็นผู้จ่าย (polluter pays principle) อันที่จริง กฎหมาย ละเมิดทําหน้าที่ควบคุมพฤติกรรมมนุษย์ในสังคมไม่ให้กระทําการใด ๆ อันก่อให้เกิดความเสียหายต่อสิทธิของเอกชนผู้อื่น และ ในกรณีที่เกิดความเสียหายขึ้นแล้ว กฎหมายละเมิดก็ทําหน้าที่เยียวยาสิทธิของเอกชนดังกล่าวด้วย วัตถุประสงค์ของกฎหมาย ละเมิดจึงไม่ใช่การคุ้มครองสิ่งแวดล้อมโดยตรงแต่เป็นไปในลักษณะการคุ้มครอง “สิทธิของเอกชนในการใช้ประโยชน์จาก สิ่งแวดล้อม” (private rights to use environment) กระนั้น ความเสียหายต่อสิ่งแวดล้อมหลายประเภทเกิดจากกิจกรรมของ 26 นับตั้งแต่การก่อตั้งโครงการสิ่งแวดล้อมแห่งสหประชาชาติ (United Nations Environment Programme: UNEP) เพื่อสํารวจผลกระทบต่อ

สิ่งแวดล้อมในระดับระหว่างประเทศและค้นหาวิธีการแก้ปัญหาและจัดการสิ่งแวดล้อมอย่างยั่งยืน กระแสความสนใจของวงการกฎหมาย ระหว่างประเทศแผนกคดีเมืองนําไปสู่การพัฒนาหลักกฎหมายสิ่งแวดล้อมระหว่างประเทศเป็นการเฉพาะขึ้น อาทิ หลักผู้ก่อมลพิษเป็นผู้จ่าย (polluter pays principle) หลักความรับผิดชอบร่วมกันบนพื้นฐานที่แตกต่างกัน (common but differentiated responsibilities) see also Philippe Sands, Principles of International Environmental Law, (2nded.), New York: Cambridge University Press, 2003. 27 Trail Smelter (USA v Canada), Award RIAA, April 16, 1938, and March 11, 1941; Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v. Uruguay), I.C.J. Judgment, 20 April 2010; Indus Waters Kishenganga Arbitration (Pakistan v. India), PCA Award, case number 2011-01, 20 December 2013. 28 สําหรับความรับผิดชอบของรัฐตามกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมืองจากความเสียหายต่อสิ่งแวดล้อม see also Certain Activities carried out by Nicaragua in the Border Area (Costa Rica v. Nicaragua), I.C.J. Judgment, 2 February 2018; และโปรดดู กฤษฎากร ว่องวุฒิกุล, “สํารวจความท้าทายและข้อจํากัดบางประการของการปรับใช้กฎหมายระหว่างประเทศว่าด้วยความรับผิดชอบของรัฐในบริบทของ มลพิษข้ามพรมแดน”, วารสารนิติสังคมศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่, ปีที่ 11 (ฉบับที่ 1), มิถุนายน 2561, 1 – 27.

297

ภาคอุตสาหกรรม และหลายครั้งก็เกิดจากตัวสภาพแวดล้อมเองเป็นเหตุ โดยสภาพ ความเสียหายต่อสิ่งแวดล้อมจึงไม่ใช่สิ่งที่ สามารถถูกจํากัดได้ภายใต้เขตอํานาจของรัฐใดรัฐหนึ่ง เมื่อเกิดความเสียหายต่อสิ่งแวดล้อมข้ามพรมแดนภายใต้กฎหมายเอกชน ย่ อมทํ าให้ นิ ติ สั มพั นธ์ตามกฎหมายละเมิ ดระหว่ างผู้ ก่ อให้ เกิ ดความเสี ยหายและผู้ ได้ รับความเสี ยหายเกิ ดองค์ ประกอบ ต่างประเทศ29 2.2 ปัญหาการใช้การขัดกันแห่งกฎหมายในเรื่องความรับผิดเพื่อละเมิดจากความเสียหายต่อสิ่งแวดล้อม ข้ามพรมแดน มาตรา 15 พ.ร.บ. การขัดกันแห่งกฎหมาย กําหนดให้ศาลต้องใช้ทั้ง “กฎหมายของสถานที่เกิดละเมิด” (lex loci delicti) และ “กฎหมายของศาลที่พิจารณาคดี” (lex fori) ในการพิจารณาทั้งความรับผิดและการชดใช้ค่าเสียหาย30 ในประเทศ อังกฤษเรียกจุดเกาะเกี่ยวที่มีลักษณะเช่นนี้ว่า “Double Actionability” ซึ่งมีต้นกําเนิดมาจากคําพิพากษาในคดี Philips v. Eyre31เมื่อปี ค.ศ. 1870เอกลักษณ์ ของจุดเกาะเกี่ ยวนี้ คื อการใช้จุดเกาะเกี่ ยวคู่ กั น (cumulative connecting factors) แต่ เนื่องจากจุดเกาะเกี่ยวในเรื่องละเมิดของไทยไม่ได้ออกแบบมาโดยคํานึงถึงลักษณะพิเศษของความรับผิดเพื่อละเมิดแต่ละ ประเภท (particular tort) กล่าวคือ ไม่ว่าจะเป็นความรับผิดเพื่อละเมิดประเภทใด หากเกิดองค์ประกอบต่างประเทศและขึ้นสู่ การพิจารณาคดีของศาลไทยก็จะต้องเลือกกฎหมายด้วยวิธีการเดียวกันทั้งสิ้น การวิเคราะห์การเลือกกฎหมายในเรื่องความรับ ผิดเพื่อละเมิดจากความเสียหายต่อสิ่งแวดล้อมข้ามพรมแดนจึงต้องพิจารณาจากลักษณะของจุดเกาะเกี่ยวมาตรา 15 พ.ร.บ. การขัดกันแห่งกฎหมายเสียก่อน 2.2.1 ว่าด้วยการตีความ “สถานที่เกิดละเมิด” มาตรา 15 วรรคแรก พ.ร.บ. การขัดกันแห่งกฎหมายบัญญัติให้ศาลเลือกกฎหมายโดยพิจารณาจากกฎหมาย ของสถานที่เกิดละเมิด (lex loci delicti) จุดเกาะเกี่ยวดังกล่าวได้รับความนิยมและได้รับการยอมรับว่าเหมาะสมกับคดี ละเมิดที่มีองค์ประกอบต่างประเทศ แต่ก็ไม่ใช่ว่าจุดเกาะเกี่ยวดังกล่าวจะไม่ประสบปัญหาใดเลย “สถานที่เกิดละเมิด” (locus delicti) เองก็เป็นจุดเกาะเกี่ยวที่แปรเปลี่ยนไปตามปัจจัยหลายประการเช่นเดียวกับสถานที่เกิดสัญญายิ่งในกรณี ที่ ล ะเมิ ด เกิ ด จากกิ จ กรรมของเอกชนที่ มี ลั ก ษณะข้ ามพรมแดนซึ่งในส่ว นของ “การกระทํ า” (action) และ “ความ เสียหาย” (damage) อาจเกิดขึ้นในคนละประเทศกัน การตอบคําถามว่า สถานที่เกิดละเมิดคือที่ใดกันแน่จึงเป็นสิ่งสําคัญ และต้องทําเป็นลําดับแรก32 แนวคิดที่ได้รับการยอมรับในการตีความสถานที่เกิดละเมิดมีอยู่ด้วยกัน 2 แนวคิด คือ“สถานที่เกิดการกระทํา” (locus actus) และ “สถานที่เกิดความเสียหาย”(locus damni)ทั้งนี้ การตีความจุดเกาะเกี่ยวดังกล่าวจะต้องคํานึงถึง ลักษณะกิจกรรมของเอกชนที่ทําให้เกิดความความรับผิดเพื่อละเมิดในแต่ละเรื่องด้วย สําหรับความเสียหายต่อสิ่งแวดล้อม ข้ามพรมแดนกิจกรรมดังกล่าวอาจเกิดขึ้นได้ใน 2 รูปแบบ คือ “ความเสียหายที่ เกิดจากการแพร่กระจายของมลพิ ษ” Christian von Bar, “Environment and Private International Law”, Recueil des cours de l’Académie de Droit International de La Haye, Vol. 268, Leiden: Nijhoff, 1997. 30 มาตรา 15 พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 “หนี้ซึ่งเกิดจากการละเมิด ให้บังคับตามกฎหมายแห่งถิ่นที่ข้อเท็จจริงซึ่งทําให้เป็นการละเมิดนั้นได้เกิดขึ้น ความในวรรคก่อนไม่ใช้แก่บรรดาข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นในต่างประเทศ ซึ่งไม่เป็นการละเมิดตามกฎหมายไทย กรณีจะเป็นอย่างไรก็ตาม ฝ่ายที่ต้องเสียหายจะเรียกร้องค่าสินไหมทดแทน หรือทางแก้อย่างใดไม่ได้นอกจากที่กฎหมายไทยยอม ให้เรียกร้องได้” 31 Philips v. Eyre, 1870, L.R. 6 Q.B. 1. 32 Otto Kahn-Freund, “Where Is a Tort Committed?”, The Modern Law Review, Vol. 7, No. 4, (Nov. 1944), 243 – 245. 29

298

(emissions) และ “ความเสียหายที่เกิดจากการดําเนินกิจกรรมตามปกติของภาคอุตสาหกรรม”(typically events)33 ความเสียหายต่อสิ่งแวดล้อมทั้ง 2 รูปแบบมีลักษณะที่แตกต่างกัน โดยผู้ศึกษาจะได้กล่าวถึงควบคู่ไปกับแนวคิดในการ ตีความสถานที่เกิดละเมิด ฝ่ายที่สนับสนุนแนวคิดเรื่อง“สถานที่เกิดการกระทํา”(locus actus) เห็นว่า จุดเริ่มต้นของกฎหมายละเมิดมา จากความต้องการในการควบคุมพฤติกรรมของมนุษย์ไม่ให้กระทําการใด ๆ อันกระทบต่อสิทธิของเอกชนผู้อื่น การกระทํา ใดบ้างเป็นละเมิดย่อมขึ้นอยู่กับกฎหมายของประเทศที่เกิดการกระทํากําหนดไว้แนวคิดเช่นนี้ยังช่วยให้เอกชนสามารถทราบ ได้ล่วงหน้าว่าพฤติกรรมใดบ้างที่อาจเป็นละเมิดและสามารถหลีกเลี่ยงการกระทําดังกล่าวได้34การกระทําของเอกชนจึงเป็น จุดสําคัญในการกําหนดความรับผิด ในกรณีความเสียหายต่อสิ่งแวดล้อม กิจกรรมของภาคอุตสาหกรรมย่อมถูกควบคุมด้วย กฎหมายเกี่ ย วกั บ การคุ้ ม ครองสิ่ งแวดล้ อ มซึ่ งกํ าหนดไว้ เป็ น การเฉพาะว่ ากิ จ กรรมใดบ้ างจะต้ อ งทํ าโดยระมั ด ระวั ง ตั ว อย่ า งเช่ น กฎหมายของประเทศ A กํ า หนดให้ โรงงานอุ ต สาหกรรมต้ อ งประเมิ น ความเสี ย หายต่ อ สิ่ ง แวดล้ อ ม (Environmental Impact Assessment: EIA) หากโรงงานใดละเลยหรือ ฝ่า ฝืน ไม่ทํ า EIA แล้ว เกิด ผลเสีย หายข้า ม พรมแดนไปยังสิท ธิข องเอกชนในการใช้สิ่ง แวดล้อ มของประเทศอื่น เมื่อ ความเสีย หายเกิด จากการกระทํา ที่ฝ่า ฝืน กฎหมายของประเทศใดก็ควรนํากฎหมายละเมิดของประเทศนั้นมาใช้บังคับ กลับกัน ในกรณีความเสียหายจากการ แพร่กระจายของมลพิษอาจมีที่มาจากการกระทําของภาคอุตสาหกรรมหรืออาจเกิดจากอุบัติเหตุซึ่งผู้ก่อให้เกิดความ เสียหายไม่สามารถหลีกเลี่ยงได้ ในกรณีเช่นนี้อาจต้องคํานึงถึงมุมมองของทั้งผู้ก่อให้เกิดความเสียหายและประโยชน์ใน การเยียวยาผู้ได้รับความเสียหายควบคู่กันด้วย สําหรับฝ่ายที่สนับสนุนแนวคิดเรื่อง“สถานที่เกิดความเสียหาย”(locus damni)ให้ความสําคัญกับการคุ้มครอง ผู้เสียหาย (pro-defendant) มากกว่าโดยเห็นว่า การเยียวยาความเสียหายคือวัตถุประสงค์หลักของกฎหมายละเมิด แม้ การกระทําของเอกชนจะเป็นต้นเหตุให้เกิดละเมิด แต่กฎหมายละเมิดก็มุ่งเยียวยาความเสียหายที่เอกชนได้รับ ไม่ใช่การ ลงโทษเช่นกฎหมายอาญาดังนั้นจึงสมควรใช้กฎหมายของสถานที่เกิดความเสียหายบังคั บ ผู้เสียหายย่อมคาดหวังการ คุ้มครองตามกฎหมายละเมิดในประเทศที่ตนอาศัยอยู่ถึงแม้ความเสียหายดังกล่าวจะเกิดจากการกระทําในต่างประเทศ อย่างไรก็ดี การตีความข้างต้นอาจไม่เหมาะสมกับกรณีความเสียหายจากการแพร่กระจายของมลพิษซึ่งเกิดขึ้นในหลาย ประเทศพร้อมกันเป็นผลมาจากความบังเอิญ (fortuitous)35ตัวอย่างเช่น เรือของบริษัทสัญชาติอิตาเลียนทําน้ํามันรั่วใน ทะเลเมดิเตอร์เรเนียนเป็นเหตุให้เกิดความเสียหายต่อธุรกิจประมงของบริษัทสัญชาติฝรั่งเศส เกิดความเสียหายต่อธุรกิจ ท่องเที่ยวของบริษัทสัญชาติสวีดิช หรือเกิดความเสียหายต่อธุรกิจพาณิชย์นาวีของบริษัทสัญชาติอังกฤษในกรณีเช่นนี้ ผู้ ก่อให้เกิดความเสียหายแทบจะไม่สามารถคาดเดาผลที่จะเกิดขึ้นได้จึงไม่มีโอกาสได้ป้องกันความเสียหาย น่าเสียดายที่ศาลไทยไม่มีโอกาสได้ใช้มาตรา 15 พ.ร.บ. การขัดกันแห่งกฎหมาย ในการพิจารณาคดีแม้แต่ครั้ง เดียวจึงไม่มีโอกาสได้ทดสอบการตีความสถานที่เกิดละเมิด สาเหตุสําคัญที่ไม่เคยมีคดีขึ้นสู่ศาลไทยเลยอาจเป็นผลมาจาก ความยุ่งยากซึ่งมาตรา 15 พ.ร.บ. การขัดกันแห่งกฎหมายกําหนดให้ต้องใช้ “กฎหมายของศาลที่พิจารณาคดี” (lex fori) ภายหลังจากที่พิจารณากฎหมายของสถานที่เกิดละเมิดแล้ว 33 Christian von Bar, supra note 39, 364; Thomas Kadner Graziano, “The Law Applicable to Cross-Border Damage to the

Environment: A Commentary on Article 7 of the Rome II Regulation”, Yearbook of Private International Law, Vol. 9, 2007, 73. 34 Ibid, 369. 35 Michael C. Pryles, “Tort and Related Obligations in Private International Law”, Recueil des cours de l’Académie de Droit International de La Haye, Volume 227, Leiden: Nijhoff, 1991, 45.

299

2.2.2 การจํากัดการใช้กฎหมายต่างประเทศในคดีละเมิดของไทย โดยหลักการขัดกันแห่งกฎหมาย เมื่อจุดเกาะเกี่ยวชี้ไปยังกฎหมายของประเทศใด ศาลก็จะต้องนํากฎหมายของ ประเทศดังกล่าวมาปรับใช้กับนิติสัมพันธ์ ในกลไกการขัดกันแห่งกฎหมายจึงมีทั้งขั้นตอนการเลือกกฎหมาย และขั้นตอนการ นํ ากฎหมายที่ เลื อกได้ แล้ วมาใช้ กระนั้ นการที่ มาตรา 15 พ.ร.บ. การขั ดกั นแห่ งกฎหมาย กํ าหนดให้ ใช้ จุ ดเกาะเกี่ ยวผสม (cumulative connecting factors) โดยศาลต้องพิจารณากฎหมายของสถานที่เกิดละเมิดเพื่อเลือกกฎหมาย แต่ในการใช้ กฎหมายละเมิดของต่างประเทศจะต้องพิจารณาควบคู่กับ “กฎหมายของศาลที่พิจารณาคดี” (lex fori) ด้วยซึ่งในกรณี นี้ หมายถึง “กฎหมายสารบัญญัติซึ่งกําหนดความรับผิดเพื่อละเมิดของไทย” หากกฎหมายละเมิดของไทยและของต่างประเทศมีเนื้อหาเหมือนกันก็คงจะไม่เป็นปัญหาแต่อย่างใด ในความเป็น จริง กฎหมายละเมิดของ Common Law และ Civil Law มีนิติวิธีที่แตกต่างกันอย่างชัดเจน36 หรือแม้แต่ในประเทศที่ใช้ ระบบกฎหมายแบบเดียวกันก็อาจมีรายละเอียดที่แตกต่างกันไปได้ ดังนั้น แม้การกระทําจะเป็นละเมิดตามกฎหมายของ สถานที่ เกิดละเมิ ดก็ตาม หากการกระทํ าดังกล่าวไม่ เป็ นละเมิ ดตามกฎหมายไทย ศาลไทยจะปฏิ เสธการนํ ากฎหมาย ต่างประเทศมาใช้ทันทีพบว่าความรับผิดตาม Common Law แตกต่างจากความรับผิดตามกฎหมายไทย ศาลไทยจะใช้ กฎหมายละเมิดไทยแทน การเลือกกฎหมายโดยใช้Double Actionability ยิ่งทวีความยุ่งยากขึ้นไปอีกในกรณีความรับผิดเพื่อละเมิดจาก ความเสียหายต่อสิ่งแวดล้อมข้ามพรมแดน เนื่องจากกฎหมายสารบัญ ญั ติที่กําหนดความรับ ผิดเพื่อละเมิดจากความ เสียหายต่อสิ่งแวดล้อมของแต่ละประเทศมีนิติวิธีที่แตกต่างกันยิ่งกว่าความรับผิดเพื่อละเมิดตามปกติ โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ใน Common Law มักจะใช้กฎหมายละเมิด 4 ประเภทมาปรับใช้กับคดีสิ่งแวดล้อม ได้แก่ การล่วงล้ํา (trespass) การสร้าง ความเดือดร้อนรําคาญ (nuisance) ประมาทเลินเล่อ (negligence) และความรับผิดโดยเคร่งครัด (strict liability)37 ขณะที่ ความรับผิดเพื่อละเมิดจากความเสียหายต่อสิ่งแวดล้อมของไทยก็มีการกําหนดความรับผิดเฉพาะเรื่องเกี่ยวกับไว้ในกฎหมาย เฉพาะ (lex specialis) อาทิ ความรับผิดเพื่อละเมิดจากการรั่วไหลหรือแพร่กระจายของมลพิษจากแหล่งกําเนิดตามมาตรา 96 พระราชบัญญัติส่งเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อม พ.ศ. 253538 ตัวอย่างเช่น โรงงานที่ปล่อยควันพิษจากการผลิต หรือมี การรั่ วไหลของสารพิ ษ จากสถานที่ เก็ บ กั ก หรื อ ความรั บ ผิ ด ต่ อ ความเสี ย หายที่ เกิ ด จากวั ต ถุ อั น ตรายตามมาตรา 63 พระราชบัญญัติวัตถุอันตราย พ.ศ. 2535ตัวอย่างเช่น ผู้ครอบครองเครื่องฉายรังสีโคบอลท์-60 ไม่ใช้ความระมัดระวังในการ ควบคุมดูแลจนเป็นเหตุให้สารกัมมันตภาพรังสีรั่วไหลจากเครื่องฉายดังกล่าว39 โดยทั้งสองมาตราล้วนกําหนดให้ผู้กระทํา กฎหมายละเมิดของ Common Law กําหนดความรับผิดในลักษณะความรับผิดเฉพาะเรื่อง (specific types) กล่าวคือ ความเสียหายจาก การกระทําในลักษณะใดบ้างที่จะต้องรับผิด ย่อมเป็นไปตามเหตุผลในคําพิพากษาศาลซึ่งจะต้องพิจารณาเป็นเรื่อง ๆ ไป ขณะที่ในระบบ กฎหมาย Civil Law จะนําความรับผิดเฉพาะเรื่องมาใช้ในลักษณะข้อยกเว้นของความรับผิดทั่วไป (general principle) ซึ่งตั้งอยู่บนพื้นฐานการ พิสูจน์ความผิด (fault) ของผู้กระทํา โปรดดู อนันต์ จันทรโอภากร, “โครงสร้างพื้นฐานกฎหมายลักษณะละเมิด”, รวมบทความในโอกาส ครบรอบ 60 ปี ดร.ปรีดี เกษมทรัพย์, สมยศ เชื้อไทย (บ.ก.), จัดพิมพ์โดย คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, กรุงเทพฯ: พี.เค. พริ๊นติ้ง เฮ๊าส์, 2531, 95. 37 Stuart Buck, “The Common Law and the Environment in the Courts”, Case Western Reserve Law Review, Vol. 58, 2008, 621 – 646. 38 นอกจากมาตรา 96 แล้ว ในมาตรา 97 พระราชบัญญัติส่งเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อม พ.ศ. 2535 ยังบัญญัติถึงกรณีความเสียหายต่อ ทรัพยากรธรรมชาติ (natural resources) ไว้ด้วย อย่างไรก็ดี ลักษณะความรับผิดตามมาตรา 97 เป็นความเสียหายที่เกิดขึ้นกับ ทรัพยากรธรรมชาติซึ่งอยู่ในความควบคุมของรัฐและถือเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินซึ่งมีแต่รัฐเท่านั้นที่สามารถเป็นผู้เสียหายได้ สําหรับผู้ที่ สนใจการปรับใช้มาตรา 97 โปรดดู คําพิพากษา ศาลจังหวัดหล่มสักคดีหมายเลขดําที่ 673/2552 คดีหมายเลขแดงที่ 789/2552 39 โปรดดู คําพิพากษาศาลอุทธรณ์ คดีหมายเลขดําที่ 4903-4904/2547คดีหมายเลขแดงที่ 11713 - 11714/2551 36

300

ละเมิดต้องรับผิดโดยเคร่งครัด (strict liability) เพื่อตัดขั้นตอนที่ยุ่งยากในการพิสูจน์ความจงใจหรือประมาทเลินเล่อของผู้ ก่อให้เกิดความเสียหายดังนั้น หากศาลไทยต้องเลือกกฎหมายในคดีละเมิด แล้วพบว่ากฎหมายของสถานที่เกิดละเมิดชี้ไป ยังกฎหมายของประเทศที่ใช้ Common Law เมื่อต้องใช้คู่กับกฎหมายละเมิดของไทยย่อมขัดแย้งกันในตัวเอง และทําให้ ศาลไทยต้องปฏิเสธการใช้กฎหมายของประเทศอื่น Double Actionability เป็ น จุด เกาะเกี่ ยวที่ ถู ก วิจ ารณ์ อ ย่า งมาก ด้ว ยรูป แบบที่ บั งคั บ ให้ ศ าลต้ อ งพิ จารณา กฎหมายละเมิดของสองประเทศพร้อมกันจึงเป็นภาระแก่ศาลซึ่งจะต้องพิจารณาเนื้อหากฎหมายสารบัญญัติ (กฎหมาย ละเมิด) ของสองประเทศตั้งแต่ในชั้นการเลือกกฎหมาย40 นอกจากนี้ จุดเกาะเกี่ยวดังกล่าวยังสร้างความไม่เหมาะสมและ ไม่เป็นธรรมต่อผู้เสียหายเพราะผู้ถูกฟ้องสามารถหลุดพ้นจากความรับผิด (escaping liability) ได้ โดยการพิสูจน์ว่าการ กระทําของตนไม่เป็นละเมิดตามกฎหมายของประเทศใดประเทศหนึ่งก็เพียงพอแล้วซึ่งขัดกับเจตนารมณ์ของกฎหมาย ละเมิดซึ่งต้องการมอบวิธีการเยียวยาที่เหมาะสมแก่ผู้เสียหาย ปัญหาในทางปฏิบัติดังกล่าวทําให้ศาลอังกฤษตัดสินใจสร้าง จุ ด เกาะเกี่ ย วประเภทใหม่ ขึ้ น เพื่ อ แก้ ปั ญ หาของ Double Actionability ในคดี Boys v. Chaplin41 ศาลอั ง กฤษจึ ง ตัดสินใจใช้ “กฎหมายที่ เหมาะสมกับละเมิด” (Proper Law of Tort)42 ในการเลือกกฎหมาย โดยเปิดโอกาสให้ศาล สามารถใช้ดุลยพินิจในการพิจารณาข้อเท็จจริงเป็นเรื่อง ๆ ว่า ยังมีองค์ประกอบต่างประเทศอื่นใดที่ใกล้ชิดกับคดีละเมิด มากกว่าหรือไม่ซึ่งช่วยเพิ่มความยืดหยุ่นในการเลือกกฎหมายให้แก่คดีละเมิดที่มีความซับซ้อนและมี ลักษณะเฉพาะ (particular tort)สมเหตุสมผลยิ่งขึ้น 2.3 แนวทางการปรับปรุงการขัดกันแห่งกฎหมายในเรื่องเรื่องความรับผิดเพื่อละเมิดจากความเสียหายต่อ สิ่งแวดล้อมข้ามพรมแดน การที่กฎเกณฑ์การขัดกันแห่งกฎหมายของไทยยังคงใช้จุดเกาะเกี่ยวซึ่งศาลอังกฤษสร้างขึ้นมาตั้งแต่ ค.ศ. 1870 ซึ่ง ต่อมาก็ได้รับการแก้ไขไปแล้วอยู่นั้น เป็นหนึ่งในหลักฐานที่แสดงถึงความล้าสมัยของ พ.ร.บ. การขัดกันแห่งกฎหมาย ซึ่งผู้ ศึกษาเห็นว่า ควรยกเลิกจุดเกาะเกี่ยวแบบ Double Actionability และควรใช้แต่เพียง “กฎหมายของสถานที่เกิดละเมิด” (lex loci delicti) อย่างไรก็ดี ก็จําเป็นจะต้องสร้างความแน่นอนให้กับจุดเกาะเกี่ยวดังกล่าวด้วย วิธีการที่มีประสิทธิภาพอาจ จําเป็นต้องกําหนดความหมายลงไปให้ชัดเจนว่า ต้องการให้กฎหมายของสถานที่เกิดละเมิดหมายถึงสถานที่ใด วิธีการดังกล่าว นอกจากจะช่วยสร้างความชัดเจนให้ความหมายของจุดเกาะเกี่ยวแล้ว ยังช่วยเพิ่มความมั่นใจให้กับการเลือกกฎหมายในกรณี เฉพาะเรื่องได้อีกด้วย ตัวอย่างเช่น ในสหภาพยุโรป Article 7Rome II Regulation กําหนดจุดเกาะเกี่ยวเฉพาะสําหรับความ รับผิดเพื่อละเมิดต่อความเสียหายจากสิ่งแวดล้อมข้ามพรมแดนไว้ว่า ให้ใช้ “กฎหมายของสถานที่เกิดความเสียหาย” (lex loci damni infecti) ในการเลือกกฎหมายเว้นแต่ในกรณีที่ผู้เสียหายเลือกว่าจะให้ใช้กฎหมายของสถานที่ที่เป็นต้นเหตุให้เกิด ความเสียหาย (lex loci delicti commissi)43ซึ่งต่อมา ในคดี Huaraz44 Mr. Saúl Luciano Lliuya ชาวนาสัญชาติเปรูฟ้อง

Nicky Richardson, “Double Actionability and the Choice of Law”, Hong Kong Law Journal, Vol. 32, 2002, 497 – 517. Boys v. Chaplin, 1969, 2 All ER 1085. 42 J.H. Morris, “The Proper Law of Tort”, Harvard Law Review, Vol. 64, 1950 – 1951, 881. 43 Article 7 Rome II Regulation “The law applicable to a non-contractual obligation arising out of environmental damage or damage sustained by persons or property as a result of such damage shall be the law determined pursuant to Article 4 (1), unless the person seeking compensation for damage chooses to base his or her claim on the law of the country in which the event giving rise to the damage occurred.” 44 Lluiya v. RWEAG, Case No. 2, O 285/15, Essen Regional Court. 40 41

301

คดีต่อศาลเยอรมนีถึงความเสียหายต่อผลผลิตทางการเกษตรซึ่งเกิดจากการเปลี่ยนแปลงสภาพภูมิอากาศ (climate change) อุณหภูมิที่เพิ่มขึ้น และการละลายตัวของธารน้ําแข็งในเมือง Andes ประเทศเปรู Mr. Lliuya อ้างรายงานผลการศึกษาการ เปลี่ ยนแปลงสภาพภู มิ อากาศและพบว่า ปริมาณการปล่อยก๊าซคาร์บอนไดออกไซด์ ร้อยละ 0.5 ของทั้ งโลกเป็ นความ รับผิดชอบของ RWE บริษัทพลังงานสัญชาติเยอรมัน ในคดีนี้ ศาลเยอรมนีเลือกใช้กฎหมายละเมิดของประเทศเปรูในฐานะ กฎหมายของสถานที่เกิดความเสียหายโดยไม่พิจารณาสถานที่เกิดการกระทํา แม้ว่าจุดเริ่มต้นที่ก่อให้เกิดความเสียหายต่อ สิ่งแวดล้อมในประเทศเปรูจะมาจากกิจกรรมที่เกิดขึ้นในเยอรมนีก็ตาม 3. การขัดกันแห่งกฎหมายในเรื่องการสมรสของบุคคลที่มีเพศเดียวกัน (Same-sex Marriage) การสมรสเป็นจุดเริ่มต้นของสถาบันครอบครัวซึ่งเป็นสถาบันทางสังคมรูปแบบหนึ่ง กฎเกณฑ์เกี่ยวกับการสมรสจึงมี ความสัมพันธ์กับสภาพสังคม แนวคิดทางศาสนาและวัฒนธรรมของแต่ละประเทศอย่างแนบชิด ซึ่งโดยปกตินิยม การสมรส คือ การก่อสถานะทางกฎหมายระหว่างบุคคลที่มีเพศตรงข้ามกัน (opposite-sex marriage) ปัจจุบัน ลักษณะการสมรสใน สังคมต่าง ๆ เริ่มแตกต่างไปจากเดิม อันเป็นผลมาจากการปรับเปลี่ยนทัศนคติและมุมมองที่มีต่อเรื่อง “เพศ” (gender) เรื่องสุดท้ายที่ ผู้ศึกษาจะขอกล่ าวถึงคือ “การสมรสของบุคคลที่ มีเพศเดียวกัน” (same-sex marriage) ซึ่งมี ประวัติศาสตร์อันยาวนานในการเรียกร้องสิทธิในการสมรส(right to marry) ที่เท่าเทียมกับบุคคลที่มีเพศตรงข้ามกัน45และ มีพัฒนาการของแนวคิดทางกฎหมายในเรื่องเงื่อนไขในเรื่องเพศของคู่สมรสซึ่งส่งผลต่อกลไกการขัดกันแห่งกฎหมายของ ไทย 3.1 จาก “การสมรสของบุคคลที่มีเพศตรงข้าม” มาสู่ “การสมรสของบุคคลที่มีเพศเดียวกัน” มุมมองในเรื่องเพศของคู่สมรสเป็นประเด็นที่มีความละเอียดอ่อนในเชิงสังคมขณะเดียวกันก็เป็นแนวคิดที่มีการ พัฒนาอย่างเป็นพลวัตแต่เดิม แนวคิดว่าด้วยเพศของมนุษย์พิจารณาจากลักษณะทางกายภาพโดยอาศัยอวัยวะสืบพันธุ์ใน การจํ าแนกเพศ จึ งสรุ ปได้ ว่ ามนุ ษย์ มี ลั กษณะแบบทวิ เพศ (gender dualism) กล่ าวคื อมี แค่ เพศชาย(male) และหญิ ง (female)46มุมมองดังกล่าวค่อย ๆ เปลี่ยนแปลงไปตามลําดับ สวีเดนเป็นประเทศแรกที่เริ่มให้ความสนใจบุคคลที่ มีความ หลากหลายทางเพศ (gender pluralism) และสถานะทางกฎหมายของคู่รักที่มีเพศเดียวกันและได้ตั้งคณะกรรมาธิการเพื่อ ศึกษาสถานะดังกล่าว น่าเสียดายที่คณะกรรมาธิการสรุปผลการศึกษาว่ายังไม่ควรรับรองสถานะของคู่รักเพศเดียวกันกระทั่ง ค.ศ. 1989 เดนมาร์กเป็นประเทศแรกที่รับรองสถานะทางกฎหมายของบุคคลที่มีเพศเดียวกัน กระนั้น กฎหมายเดนมาร์ก เพียงแต่รับรองการเป็นหุ้นส่วนชีวิต (civil partnership)ของคู่รักที่มีเพศเดียวกันเท่านั้น ไม่ได้รับรองให้สามารถสมรสกันได้ โดยชอบด้วยกฎหมายแต่อย่างใด47 กระแสความคิ ดเรื่ องมุ มมองเกี่ ยวกั บ เพศในทางกฎหมายระหว่ างประเทศเองก็ เริ่ มเปลี่ ยนแปลงไปจากเดิ ม คณะกรรมาธิการสิทธิมนุษยชนแห่งสหประชาชาติ (UN Commission on Human Rights) มีคําวินิจฉัยในคดี Toonen v. William N. Eskridge Jr., “A History of Same Sex Marriage,” Yale Law School Faculty Scholarship Series, Paper 1504, 1993, 1419 – 1513. 46 สมชาย ปรีชาศิลปกุล, “จากระบบกฎหมายทวิเพศสู่ระบบกฎหมายพหุเพศ”, วารสารนิติสงั คมศาสตร์, ปีที่ 6 (ฉบับที่ 1), 2556, 5 – 25; นอกจากนี้ พจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถาน พุทธศักราช 2554 ได้ให้ความหมายว่า “เพศ” หมายถึง “รูปที่แสดงให้รู้ว่าหญิงหรือชาย” โปรดดู ราชบัณฑิตยสถาน, พจนานุกรม ฉบับราชบัณฑิตยสถาน พ.ศ. 2554, กรุงเทพฯ: ราชบัณฑิตยสถาน, 2556, 847. 47 Walter Pintens and Jens M. Scherpe, “Same-sex Marriages”, in Encyclopedia of Private International Law, Jürgen Basedow et al eds., Vol. I, Edward Elgar Publishing Ltd., 2017, 1604. 45

302

Australia48 ว่า กฎหมายของรัฐภาคีซึ่งกําหนดบทลงโทษพฤติกรรมรักร่วมเพศ (homosexual) เป็นการละเมิดพันธกรณีตาม ข้อ 17 (สิทธิในความเป็นส่วนตัว) และข้อ 26 (การไม่ถูกเลือกปฏิบัติ)แห่งกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิ ทางการเมือง ค.ศ. 1969 (1969 International Covenant on Civil and Political Rights: ICCPR)อาจกล่าวได้ว่า คําวินิจฉัย ดังกล่าวเป็นจุดเริ่มต้นที่กระตุ้นความสนใจของแนวคิดเกี่ยวกับสถานะตามกฎหมายของบุคคลที่มีความหลากหลายทาง เพศ49 กระทั่ง ค.ศ. 2001 เนเธอร์แลนด์เป็นประเทศแรกที่รับรองสถานการณ์สมรสของบุคคลที่มีเพศเดียวกัน จากพัฒนาการความเป็นมาของดังกล่าว ผู้ศึกษาสามารถจําแนกแนวคิดเกี่ยวกับเพศในเรื่องการสมรสได้เป็น 3 กลุ่มได้แก่ กลุ่มแรก แนวคิดที่อนุญ าตการสมรสของบุคคลที่มีเพศเดียวกัน (same-sex marriage) ประเทศที่อนุญ าต มักจะผ่อนคลายความเคร่งครัดของเงื่อนไขแห่งการสมรสในกฎหมายครอบครัวเพื่ออนุญาตให้บุคคลที่มีเพศเดียวกันหรือ บุคคลที่ผ่านการแปลงเพศแล้ว (sex reassignment) สามารถสมรสกันได้ในลักษณะเดียวกับการสมรสของชายและหญิง50 กลุ่ มที่ สอง แนวคิ ดที่ ไม่ อนุ ญ าตให้ มี การสมรสของบุ คคลที่ มี เพศเดี ยวกั น แต่ ยิ นยอมให้ มี การก่ อตั้ งสถานะ ความสัมพันธ์รูปแบบใหม่อันเป็นการยอมรับสิทธิในการก่อตั้งครอบครัว (right to family) ของบุคคลกลุ่มดังกล่าว แม้จะ ยังคงยึดถือธรรมเนียมปฏิบัติว่า สิทธิในการสมรส (right to marry) เป็นเรื่องที่สงวนไว้สําหรับบุคคลที่มีเพศต่างกัน ประเทศที่ เห็นด้วยกับแนวคิดนี้มักประกาศใช้กฎหมายเฉพาะ (lex specialis)ซึ่งกําหนดสิทธิและหน้าที่บางประการของคู่ชีวิตไว้แตกต่าง ไปจากสถานะของคู่สมรส เช่น ภาษี การประกันภัย สวัสดิการสังคม การตัดสินใจทางการแพทย์ การครอบครองทรัพย์สิน ร่วมกัน ตลอดจนการอนุญาตให้ทําการสมรสในโบสถ์ อนึ่ง เนื่องจากแต่ละประเทศมีชื่อเรียกสถานะความสัมพันธ์ในรูปแบบ เช่ นนี้ แตกต่ างกั นออกไป ในบทความฉบั บนี้ ผู้ ศึ กษาขออนุ ญ าตเรี ยกสถานะดั งกล่ าวรวมกั นว่ า “หุ้ นส่ วนชี วิ ต” (civil partnership)51ประเทศไทยเองมีความพยายามรับแนวคิดของสถานะข้างต้น จึงได้มีการผลักดันร่างพระราชบัญญัติการจด ทะเบียนคู่ชีวิต พ.ศ. ....52 ให้มีผลใช้บังคับ น่าเสียดายเมื่อท้ายที่สุด ร่างกฎหมายฉบับนี้ไม่ผ่านการพิจารณาของฝ่ายนิติ บัญญัติ 48

Toonen v. Australia, Communication No. 488/1992, U.N. Doc CCPR/C/50/D/488/1992, 1994.

49 ในบริบทของกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมืองเริ่มยอมรับและตระหนักถึงความสําคัญในการให้ความคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของบุคคลกลุ่ม

ดังกล่าว แม้ท้ายที่สดุ จะไม่มีการจัดทําสนธิสัญญาเป็นการเฉพาะ แต่นักวิชาการในแวดวงกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมืองและกฎหมายสิทธิ มนุษยชนก็ได้ร่วมกันจัดทําหลักการยอกยาการ์ตาว่าด้วยการใช้กฎหมายสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศในเรื่องทีเ่ กี่ยวกับวิถีทางเพศและอัตลักษณ์ ทางเพศ (Yogyakarta Principles on the Application of International Human Rights Law in relation to Sexual Orientation and Gender Identity) ซึ่งเป็นเอกสารเกี่ยวกับแนวทางในการนําสนธิสัญญาสิทธิมนุษยชนที่มีอยู่แล้ว มาปรับใช้ในบริบทความหลากหลายทางเพศ หลักการดังกล่าวได้รบั การยอมรับว่ามีพฒ ั นาการอย่างเป็นพลวัตและได้รับการปรับปรุงเพิ่มเติมเพื่อให้สอดคล้องกับสภาพความเป็นจริงในสังคมอยู่ เสมอ ในขณะทีเ่ รียบเรียงบทความฉบับนี้ มีมติรับเอาหลักการยอกยาการ์ตา +10 เมื่อวันที่ 10 พฤศจิกายน ค.ศ. 2017 เพื่อเพิ่มเติมเนื้อหาของ หลักการยอกยาการ์ตาให้สอดคล้องกับบริบทในปัจจุบนั มากยิ่งขึ้น 50 ในขณะทีเ่ รียบเรียงบทความฉบับนี้ มี 24 ประเทศที่มีกฎหมายรับรองการสมรสของบุคคลที่มีเพศเดียวกันแล้ว ได้แก่ เนเธอร์แลนด์ (2001) เบลเยียม (2003) สเปน แคนาดา (2005) แอฟริกาใต้ (2006) นอร์เวย์ สวีเดน (2009) โปรตุเกส ไอซ์แลนด์ อาร์เจนตินา (2010) เดนมาร์ก (2012) บราซิล ฝรัง่ เศส อุรกุ วัย นิวซีแลนด์ (2013) สหราชอาณาจักร (2014) ลักเซมเบิรก์ สหรัฐอเมริกา ไอร์แลนด์ (2015) โคลัมเบีย (2016) ฟินแลนด์ มอลตา เยอรมนี และออสเตรเลีย (2017) 51 คําว่า civil partnership ไม่ใช่ศัพท์สามัญที่ใช้กันในทุกประเทศ แต่ละประเทศอาจกําหนดชื่อเรียกสถานะหรือรูปแบบความสัมพันธ์ใหม่ที่ ใกล้เคียงกับการสมรสของบุคคลที่มีเพศตรงข้ามกันแตกต่างกันออกไป เช่น Registered partnerships Act (registreret partnerskab) ใน เดนมาร์ก Civil Solidarity Pact (Pacte civil de solidarité) ในฝรั่งเศสหรือ Civil Partnership Act 2004ของอังกฤษ อนึ่ง ในระหว่างที่เรียบ เรียงบทความฉบับนี้ ทั้งสามประเทศอนุญาตให้บุคคลที่มีเพศเดียวกันสามารถสมรสกันได้ตามกฎหมายแล้ว 52 โปรดดูรายละเอียดของร่างพระราชบัญญัติการจดทะเบียนคู่ชีวิต พ.ศ. .... ที่ http://ilaw.or.th/node/1821

303

กลุ่มสุดท้าย แนวคิดที่ยังสงวนการสมรสไว้สําหรับบุคคลที่มีเพศตรงข้ามกัน(opposite-sex marriage) แนวคิด นี้มีพื้นฐานเหตุผลมาจากความเชื่อทางศาสนา สังคมและวัฒนธรรมโดยเห็นว่า พฤติกรรมรักร่วมเพศเป็นการขัดต่อความ สงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของสังคม (public order and bonus mores) ตลอดจนธรรมชาติในการสร้างครอบครัว และการสืบพันธุ์ของมนุษย์ บางประเทศถึงขั้นกําหนดให้พฤติกรรมรักร่วมเพศเป็นความผิดอาญา53สําหรับประเทศไทย แม้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์จะไม่ได้บัญญัติเงื่อนไขในเรื่องเพศของคู่สมรสไว้อย่างแจ้งชัด แต่ที่ผ่านมาศาลฎีกา ในคําพิพากษาฎีกาที่ 1557/2524 ตีความคําว่า “หญิง” โดยถือตามความหมายพจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถานว่าคน ที่ออกลูกได้ การผ่าตัดแปลงเพศจึงเป็นแต่เพียงการเปลี่ยนแปลงลักษณะทางกายภาพของมนุษย์ ไม่สามารถเปลี่ยนแปลง สถานะทางกฎหมายจากชายให้กลายเป็นหญิง หรือหญิงให้กลายเป็นชายได้54 เป็นข้อยืนยันว่า เพศของคู่สมรสตาม กฎหมายไทยจํากัดไว้สําหรับบุคคลที่มีเพศตรงข้ามกันเท่านั้น ในปัจจุบัน ความก้าวหน้าของการคมนาคมระหว่างประเทศที่พัฒนาขึ้นทําให้เอกชนมีเสรีภาพในโยกย้ายถิ่นฐาน (freedom of movement)55การเดินทางไปมาหาสู่ระหว่างกัน การท่องเที่ยว ตลอดจนการเดินทางไปทํางานในต่างประเทศ อาจทําให้เกิดสถานการณ์ของคู่สมรสที่มีเพศเดียวกัน หรือบุคคลที่จดทะเบียนหุ้นส่วนชีวิตเกิดองค์ประกอบต่างประเทศ56 ซึ่งกรณีเช่นนี้ย่อมนําไปสู่กลไกการขัดกันแห่งกฎหมาย 3.2 ปัญหาการใช้การขัดกันแห่งกฎหมายในเรื่องการสมรสของบุคคลที่มีเพศเดียวกัน การขัดกันแห่งกฎหมายว่าด้วยการสมรสมีขึ้นเพื่อสร้างความแน่นอนในทางกฎหมาย (legal certainty) ให้การ สมรสที่มีองค์ประกอบต่างประเทศสามารถมีผลทางสมบูรณ์ชอบด้วยกฎหมายไม่ว่าคู่สมรสดังกล่าวจะไปอาศัยอยู่ ณ ประเทศ ใด57 แต่ด้วยกระแสพัฒนาการของแนวคิดเรื่องการสมรสของบุคคลที่มีเพศเดียวกันซึ่งนับวันจะมีประเทศที่รับรองสถานะ ดังกล่าวมากยิ่งขึ้น นํามาสู่การสํารวจกฎเกณฑ์การขัดกันแห่งกฎหมายในเรื่องการสมรสของไทยว่าจะสามารถรับมือกับ สถานการณ์ดังกล่าวได้หรือไม่ เพียงใด 53 ข้อมูลเมื่อ ค.ศ. 2017 มี 76 ประเทศที่กําหนดว่า พฤติกรรมรักร่วมเพศเป็นความผิดอาญาโดยอัฟกานิสถาน บรูไนดารุสซาลาม อิหร่าน อิรัก มัล

ดีฟส์ มอริเตเนีย ซูดาน ไนจีเรีย เยเมน ซาอุดีอาระเบีย การ์ตา และโซมาเลีย กําหนดให้พฤติกรรมการรักร่วมเพศเป็นความผิดอาญาที่มีโทษ ประหารชีวิต 54 อนึ่ง ศาสตราจารย์ ดร.จุมพต สายสุนทร เคยตั้งข้อสังเกตเกี่ยวกับนัยยะของคําว่า “ชาย” (male) และ “หญิง” (female) ในประมวล กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ว่า ควรคํานึงถึงบุคคลที่แปลงเพศแล้วโดยพิจารณาสภาพจิตใจของบุคคลนั้นประกอบมากกว่า โปรดดู จุมพต สายสุนทร, “ฐานะทางกฎหมายของผู้รักร่วมเพศ”, วารสารนิติศาสตร์, ปีที่ 13 (ฉบับที่ 2), มิถุนายน 2527, 65. 55 Rosalyn Higgins, “The Right in International Law of an Individual to Enter, Stay in and Leave a Country”, International Affairs, Vol. 49, No. 3, July 1973, 341 – 357. 56 ไทยเคยพบกรณีที่ตัวแทนทางทูตและทางกงสุลของต่างประเทศประสงค์ที่จะให้คู่สมรสที่มีเพศเดียวกันหรือบุคคลซึ่งได้จดทะเบียนรับรอง หุ้นส่วนชีวิตสามารถเดินทางติดตามมาประจําการในประเทศไทยและได้การตรวจลงตรา (visa) ประเภททูต เพื่อที่จะได้รับเอกสิทธิ์และความคุ้ม กันในฐานะคู่สมรส (spouse) ข้อหารือดังกล่าวเป็นประเด็นเกี่ยวกับการตีความพระราชบัญญัติว่าด้วยเอกสิทธิ์และความคุ้มกันทางทูต พ.ศ. 2521 และพระราชบัญญัติว่าด้วยเอกสิทธิ์และความคุ้มกันทางกงสุล พ.ศ. 2547 ซึ่งเป็นกฎหมายอนุวัติการอนุสัญญากรุงเวียนนาว่าด้วย ความสัมพันธ์ทางทูต ค.ศ. 1961 และอนุสัญญากรุงเวียนนาว่าด้วยความสัมพันธ์ทางกงสุล ค.ศ. 1963 ตามลําดับ สํานักงานคณะกรรมการ กฤษฎีกาจึงไม่ได้มีโอกาสตีความในประเด็นของการขัดกันแห่งกฎหมาย โปรดดู หนังสือกระทรวงการต่างประเทศ ที่ กต 0802/60 ลงวันที่ 22 มกราคม 2558 ขอหารือเกี่ยวกับการทบทวนแนวปฏิบัติสําหรับคู่สมรสเพศเดียวกัน/คู่ชีวิตของตัวแทนทางทูต/ทางกงสุลต่างประเทศที่ ประจําการในประเทศไทย และบันทึกสํานักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่องเสร็จที่ 1550/2558 เรื่อง ขอหารือเกี่ยวกับการทบทวนแนวปฏิบัติ สําหรับคู่สมรสเพศเดียวกัน/คู่ชีวิตของตัวแทนทางทูต/ทางกงสุลต่างประเทศที่ประจําการในประเทศไทย 57 Walter Pintens and Jens M. Scherpe, “Same-sex Marriages”, in Encyclopedia of Private International Law, Jürgen Basedow et al. eds., Vol. I, Edward Elgar Publishing Ltd., 2017, 1605.

304

3.2.1 การขัดกันแห่งกฎหมายไทยและการปรับใช้กับการสมรสของบุคคลที่มีเพศเดียวกัน การสมรสที่ มี อ งค์ ป ระกอบต่ า งประเทศอาจเกิ ด ขึ้ น ได้ ใน 2 ลั ก ษณะคื อ “การสมรสกั บ ชาวต่ า งชาติ ” (miscegenation) และ “การสมรสที่เกิดขึ้นในต่างประเทศ” (marriage abroad) ในกรณี ก ารสมรสกั บ ชาวต่ างชาติ แนวคิ ด ดั งกล่ า วเกิ ด จากการแต่ งงานระหว่างบุ ค คลที่ มี เชื้ อ ชาติ ต่ างกั น (interracial)58 จุดเกาะเกี่ยวที่ได้รับความนิยมในเรื่องนี้จึงเป็นการใช้ “กฎหมายตามสัญชาติของคู่สมรส” (lex patriae) ขณะที่กรณีการสมรสที่เกิดขึ้นในต่างประเทศ จุดเกาะเกี่ยวที่ได้รับความนิยมคือ “กฎหมายของสถานที่ทําการสมรส” (lex loci celebrationis)59ซึ่งสอดคล้องกับการดําเนินการตามแบบแห่งการสมรส ในประเทศที่เกิดการสมรสขึ้น พ.ร.บ. การขัดกันแห่งกฎหมายบัญญัติจุดเกาะเกี่ยวในเรื่องการสมรสไว้ 2 ประเภท กล่าวคือ “เงื่อนไขแห่งการ สมรส” ตามมาตรา 19 และ “แบบแห่งการสมรส” ตามมาตรา 20 หากพิจารณาว่า เพศของคู่สมรสเป็นเงื่อนไขของการสมรส ในการสมรสของบุคคลที่มีเพศเดียวกันที่มีองค์ประกอบ ต่างประเทศย่อมจะต้องพิจารณาตามมาตรา 19พ.ร.บ. การขัดกันแห่งกฎหมาย ซึ่งกําหนดให้เงื่อนไขแห่งการสมรสเป็นไปตาม “กฎหมายตามสัญชาติ” (lex patriae) ของคู่สมรสแต่ละฝ่าย60 กล่าวคือ ศาลไทยจะต้องพิจารณากฎหมายครอบครัวตาม สัญชาติของคู่สมรสทั้งสองฝ่ายเสมอ หากฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งไม่ปฏิบัติตามเงื่อนไขแห่งการสมรสตามกฎหมายครอบครัวของ ประเทศที่ตนมีสัญชาติ ศาลไทยจะปฏิเสธการสมรสดังกล่าว ผู้ศึกษาเห็นว่า จุดเกาะเกี่ยวข้างต้นไม่ได้ออกแบบมาให้ใช้กับกรณีการแต่งงานในต่างประเทศแต่มีวัตถุประสงค์ เพื่อใช้กับกรณีการสมรสระหว่างชาวไทยและชาวต่างชาติมากกว่า ในทางตําราอธิบายกันว่า “สัญชาติ” ตามมาตรา 19 พ.ร.บ. การขัดกันแห่งกฎหมาย หมายถึง สัญชาติที่บุคคลมีอยู่ก่อนทําการสมรสกันเท่านั้น ไม่รวมถึงสัญชาติที่ได้มาโดยผล ของการสมรส เนื่องจากกฎหมายสัญชาติของไทยในช่วงเวลาที่มีการประกาศใช้พ.ร.บ. การขัดกันแห่งกฎหมาย บัญญัติให้ หญิงที่มีสัญชาติอื่นได้สัญชาติไทยทันทีที่สมรสกันตามกฎหมายกับชายไทย61 หากจุดเกาะเกี่ยวดังกล่าวหมายถึงสัญชาติ ของภรรยาที่ได้มาหลังสมรส เงื่อนไขแห่งการสมรสของทั้งสองฝ่ายย่อมเป็นไปตามกฎหมายไทย (ประมวลกฎหมายแพ่ง และพาณิชย์) โดยไม่ได้เคารพกฎหมายครอบครัวตามสัญชาติเดิมของฝ่ายหญิง62 แต่ในความเป็นจริง เป็นธรรมดาที่ กฎหมายครอบครัวของแต่ละประเทศอาจกําหนดเงื่อนไขแห่งการสมรสไว้แตกต่างกัน การที่ศาลต้องพิจารณาเงื่อนไขแห่ง การสมรสตามกฎหมายสัญชาติของคู่สมรสถึงสองประเทศพร้อมกันจึงค่อนข้างเป็นอุปสรรคในทางปฏิบัติ นอกจากนี้ การ ที่บางประเทศอนุญาตให้คนชาติของตนถือสองสัญชาติ (dual-nationality persons) ตลอดจนปัญหาสถานการณ์บุคคลไร้รัฐ (Stateless persons) และบุ คคลไร้ สั ญ ชาติ (nationality-less persons) ล้ วนนํ าไปสู่ ผลลั พธ์ ในการเลื อกกฎหมายที่ ไม่ แน่นอน

Albert A. Ehrenzweig, “Miscegenation in the Conflict of Laws”, Cornell Law Review, Vol. 45, Issue 4, Summer 1960, 664. Herbert F. Goodrich, “Foreign Marriages and the Conflict of Laws”, Michigan Law Review, Vol. 21, 1922, 743 – 764; Meg Penrose, “Something to (Lex Loci) Celebrationis?”, Villanova Law Review, Vol. 59, Issue 6, 2015, 1 – 8. 60 มาตรา 19 พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 “เงื่อนไขแห่งการสมรสให้เป็นไปตามกฎหมายสัญชาติของคู่กรณีแต่ละฝ่าย” 61 มาตรา 3 (4) พระราชบัญญัติสัญชาติ พ.ศ. 2456 62 สายหยุด แสงอุทัย, การขัดกันแห่งกฎหมาย หลักการทั่วไปของกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลและคําอธิบายพระราชบัญญัติ ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พุทธศักราช 2481 เรียงมาตรา, 292. 58 59

305

แม้จะมีวัตถุประสงค์ที่ต้องการให้ใช้กับการสมรสกับชาวต่างชาติ แต่มาตรา 19 พ.ร.บ. การขัดกันแห่งกฎหมาย ก็ไม่ได้บัญญัติว่าจะไม่นํามาใช้กับกรณีการสมรสในต่างประเทศแต่อย่างใด ในทรรศนะของผู้ศึกษาเห็นว่า การใช้สัญชาติ เป็นจุดเกาะเกี่ยวอาจเป็นประโยชน์ต่อการสมรสของบุคคลที่มีเพศเดียวกันซึ่งสมรสกันในต่างประเทศ ตัวอย่างเช่น นาย A สัญชาติดัตช์สมรสกับนาย B สัญชาติอเมริกันที่ประเทศออสเตรเลียซึ่งเป็นประเทศที่รับรองการสมรสของบุคคลที่มีเพศ เดียวกัน หากทั้งสองเดินทางมาทํางานและอาศัยอยู่ในไทยและขอให้ศาลไทยรับรองการสมรส เมื่อเงื่อนไขแห่งการสมรส ในเรื่องเพศของทั้งสองฝ่ายสมบูรณ์ตามกฎหมายของประเทศที่ทั้งสองมีสัญชาติ ศาลไทยก็จะต้องรับรองการสมรสของ บุคคลที่มีเพศเดียวกันดังกล่าว สําหรับกรณีแบบแห่งการสมรสตามมาตรา 20 พ.ร.บ. การขัดกันแห่งกฎหมายบัญญัติให้ใช้ “กฎหมายของสถานที่ ทําการสมรส” (lex loci celebrationis) ในการพิจารณาว่าบุคคลซึ่งทําการสมรสกันในต่างประเทศสามารถกล่าวอ้างการ สมรสดังกล่าวในไทยได้63ซึ่งหากเห็นว่าการสมรสของบุคคลที่มีเพศเดียวกันเป็นเรื่องแบบแห่งการสมรส และบุคคลเหล่านั้น สมรสกันโดยชอบด้วยกฎหมายของประเทศที่อนุญาต ศาลไทยย่อมต้องรับรองการสมรสดังกล่าว อย่างไรก็ดี บุคคลซึ่งมี สัญชาติต่างกันอาจหลีกเลี่ยง (evade) ประเทศที่ห้ามบุคคลที่มีเพศเดียวกันทําการสมรส โดยอาจเดินทางไปจดทะเบียน ณ ประเทศที่มีกฎหมายรับรองการสมรสของบุคคลที่มีเพศเดียวกันแล้วเดินทางกลับมาอาศัยอยู่ที่ประเทศที่ไม่มีกฎหมาย รับรอง ทําให้การสมรสแทบไม่มีความสัมพันธ์ตามความเป็นจริงกับสถานที่ที่สมรสเลย64 3.2.2 การควบคุมกลไกการขัดกันแห่งกฎหมายในเรื่องการสมรสของบุคคลที่มีเพศเดียวกันโดยใช้หลักความ สงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดี หากพิจารณาแต่เพียงจุดเกาะเกี่ยวตามมาตรา 19 พ.ร.บ. การขัดกัน แห่งกฎหมาย อาจดูเหมือนศาลไทยมี โอกาสใช้กฎหมายต่างประเทศเพื่อรับรองการสมรสของบุคคลที่มีเพศเดียวกัน อย่างไรก็ดี กลไกการขัดกันแห่งกฎหมาย ไม่ได้มีแค่การเลือกกฎหมายตามที่จุดเกาะเกี่ยวกําหนด ผู้ศึกษาจึงขอนําเสนอคดีของต่างประเทศเพื่อแสดงให้เห็นถึง มุมมองที่อาจเกิดขึ้นในบริบทการขัดกันแห่งกฎหมายของไทย คดีแรกคือWilkinson v. Kitzinger65ข้อเท็จจริงมีอยู่ว่า คู่รักหญิงชาวอังกฤษสมรสกันโดยชอบด้วยกฎหมายที่ แคนาดา ภายหลังเมื่อเดินทางกลับมาพํานักที่อังกฤษ ทั้งสองพบว่า สถานะคู่สมรสของตนไม่ได้รับการรับรองเนื่องจาก อังกฤษไม่มีกฎหมายรับรองการสมรสของบุคคลที่มีเพศเดียวกัน ทั้งสองจึงได้รับสถานะ civil partnership ตาม Civil Partnership Act 2004 แทน อย่างไรก็ดี สถานะของ civil partnershipมีความแตกต่างจากสถานะของการสมรส คู่รักทั้ง สองจึงฟ้ อ งคดี ให้ ศ าลอังกฤษรับ รองสถานะคู่ รสมรสของตน ท้ ายที่ สุด ศาลสูงของอั งกฤษมี คํ าพิ พากษาเมื่อวันที่ 31 กรกฎาคม ค.ศ. 2006 ว่า ศาลอังกฤษไม่สามารถรับรองสถานะซึ่งไม่มีอยู่ในระบบกฎหมายอังกฤษ (สถานะคู่สมรสของ บุคคลที่มีเพศเดียวกัน) ได้แม้สถานะดังกล่าวจะเกิดขึ้นโดยชอบด้วยกฎหมายต่างประเทศก็ตาม อนึ่งแม้จะไม่ได้กล่าวไว้ อย่างชัดเจน แต่เหตุผลในคําพิพากษาคดี Wilkinson v. Kitzingerก็สะท้อนแนวคิดการขัดกันแห่งกฎหมายของประเทศที่ ไม่มีกฎหมายรับรองการสมรสของบุคคลเพศเดียวกัน หรือมีแต่เพียงกฎหมายรับรองสถานะของคู่ชีวิตว่า ไม่สามารถ มาตรา 20 พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 “การสมรสซึ่งได้ทําถูกต้องตามแบบที่บัญญัติไว้ในกฎหมายแห่งประเทศที่ทําการสมรสนั้น ย่อมเป็นอันสมบูรณ์ การสมรสระหว่างคนในบังคับไทย หรือคนในบังคับไทยกับคนต่างด้าว ซึ่งได้ทําในต่างประเทศโดยถูกต้องตามแบบที่กฎหมายไทย กําหนดไว้ ย่อมเป็นอันสมบูรณ์” 64 Linda Silberman, “Same-sex Marriage: Refining the Conflict of Laws Analysis”, University of Pennsylvania Law Review, Vol. 153, 2005, 2195 – 2214. 65 Wilkinson v. Kitzinger, 2006, EWHC 2022 (Fam). 63

306

รับรองการสมรสในต่างประเทศของบุคคลที่มีเพศเดียวกันได้ ทั้งยังอธิบายด้วยว่า สถานะของคู่ชีวิตเป็นคนละสถานะและ ไม่อาจเทียบเคียงกับสถานะคู่สมรสได้ คดีที่สอง คือ Orlandi and Others v. Italy66คู่รักเพศเดียวกัน 6 คู่ซึ่งสมรสกันตามกฎหมายของต่างประเทศ ขอให้รับรองสถานะคู่สมรสดังกล่าวในอิตาลี แต่อิตาลีปฏิเสธโดยให้เหตุผลว่า การสมรสของบุคคลที่มีเพศเดียวกันขัดต่อ รัฐธรรมนูญอิตาลีซึ่งยืนยันแนวคิดดั้งเดิมของการสมรส (traditional concept of marriage) ระหว่างชายและหญิง การ สมรสระหว่างบุคคลที่มีเพศเดียวกันที่ทําขึ้นในต่างประเทศจึงไม่สามารถนํามาจดทะเบียนในอิตาลีได้เนื่องจากขัดต่อความ สงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของอิตาลี คู่รักเพศเดียวกันทั้งหกจึงฟ้องคดีต่อศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปซึ่งต่อมา มีคํา พิพากษาเมื่อวันที่ 14 ธันวาคม ค.ศ. 2017 ว่า การที่อิตาลีปฏิเสธรับรองการสมรสของบุคคลที่มีเพศเดียวกันซึ่งทําขึ้นใน ต่างประเทศเป็นการละเมิดสิทธิในการก่อตั้งครอบครัว (right to family) อันเป็นพันธกรณีตามข้อ 8 อนุสัญญายุโรปว่า ด้วยสิทธิมนุษยชน หากพิ จารณาจากคดี Wilkinson v. Kitzinger และ Orlandi and Others v. Italy จะพบว่ า การไม่ มี ก ฎหมาย อนุญาตให้บุคคลที่มีเพศเดียวกันสามารถสมรสกันได้คือจุดร่วมของคดีทั้งสอง เมื่อพิจารณากรณีของไทยซึ่งไม่มีกฎหมาย รับรองการสมรสของบุคคลที่มีเพศเดียวกันและไม่มีกฎหมายรับรองการจดทะเบียนคู่ชีวิต ประกอบการตีความของศาลฎีกา สํานักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา ตลอดจนทางปฏิบัติของกระทรวงการต่างประเทศ มีแนวโน้มที่จะนําหลักความสงบ เรียบร้อยและศีลธรรมอันดีตามมาตรา 5 พ.ร.บ. การขัดกันแห่งกฎหมาย67 มาใช้ในการปฏิเสธการรับรองการสมรสของ บุคคลที่มีเพศเดียวกัน ความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีเป็นหลักกฎหมายปลายเปิดที่ให้อํานาจศาลใช้ดุลยพินิจตัดสินใจว่า สิ่งใดคือ คุณค่าของสังคมซึ่งไม่อาจใช้กฎหมายต่างประเทศแทนได้ หลักความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีจึงเป็นหลักการที่มีพลวัต ซึ่งจะเปลี่ยนแปลงไปตามปัจจัยด้านเวลา(ratione temporis) และสถานที่ (ratione loci)แต่ละประเทศอาจมีมุมมองใน เรื่องเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีที่แตกต่างกัน อีกทั้ งมุมมองต่อคุณ ค่าบางเรื่องอาจเป็ นความสงบ เรียบร้อยและศีลธรรมอันดีในระยะเวลาหนึ่งแต่มุมมองดังกล่าวก็สามารถเปลี่ยนแปลงไปตามกาลเวลาได้อันที่จริง การ สมรสของบุคคลที่มีเพศเดียวกันเป็นตัวอย่างที่เป็นรูปธรรมที่สุดในเรื่องการเปลี่ยนแปลงหลักความสงบเรียบร้อยและ ศีลธรรมอันดี ในสหรัฐอเมริกาเคยปฏิเสธการสมรสของบุคคลที่มีเพศเดียวกัน ก่อนที่จะได้รับการยอมรับว่าเป็นสิทธิตาม รั ฐ ธรรมนู ญ ของสหรั ฐ อเมริ ก า 68 หรื อ ในเบอร์ มิ ว ดาซึ่ ง ศาลสู ง สุ ด มี คํ า พิ พ ากษาในคดี WGodwin et al. v.Registrar General69อนุญาตให้บุคคลที่มีเพศเดียวกันสามารถสมรสกันได้เมื่อปี ค.ศ. 2017แต่ต่อมา ในปี ค.ศ.2018 รัฐบาลเบอร์มิวดา กลับประกาศใช้Domestic Partnership Act 2018 ซึ่งปฏิเสธหลักการสมรสของบุคคลที่มีเพศเดียวกัน โดยเปลี่ยนมาให้ บุคคลที่มีเพศเดียวกันสามารถจดทะเบียนคู่ชีวิตแทน การแสวงหาหนทางอันลงตัวสําหรับการขัดกันแห่งกฎหมายในเรื่องการสมรสของบุคคลที่มีเพศเดียวกันคงเป็น หัวข้อที่ต้องดําเนินการศึกษากันต่อไป 66 Orlandi and Others v. Italy, European Court of Human Rights, Applications nos. 26431/12; 26742/12; 44057/12 and

60088/12, Judgment of 14 December 2017. 67 มาตรา 5 พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 “ถ้าจะต้องใช้กฎหมายต่างประเทศบังคับ ให้ใช้กฎหมายนั้นเพียงที่ไม่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนแห่ง ประเทศไทย” 68 Obergefell v. Hodges, 576 U.S., 2015. 69 W Godwin et al. v. Registrar Genera, 2017, SC (Bda) 36 Civ, 5 May 2017.

307

ความส่งท้าย การขัดกันแห่งกฎหมายเป็นกลไกพิเศษที่สัมพันธ์กับการเปลี่ยนแปลงของสังคมและพัฒนาการของกฎหมายใน เรื่องทางแพ่งและพาณิชย์จึงจําเป็นต้องปรับปรุงกฎเกณฑ์/จุดเกาะเกี่ยวให้ทันสมัย เหมาะสมกับลักษณะของกิจกรรมข้าม พรมแดนอยู่เสมอ ยิ่งสภาพข้อเท็จจริงที่ทําให้เกิดองค์ประกอบต่างประเทศเปลี่ยนแปลงไปเพียงใด ก็ยิ่งจําเป็น ต้อง ปรับปรุงจุดเกาะเกี่ยวให้เหมาะสมกับสภาพข้อเท็จจริง แต่เนื่องจากกฎเกณฑ์ทั้งหลายใน พ.ร.บ. การขัดกันแห่งกฎหมาย ออกแบบมาเพื่อใช้กับนิติสัมพันธ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ซึ่งลักษณะของกิจกรรมในสังคมเมื่อปี พ.ศ. 2481 ไม่ได้มีความสลับซับซ้อนเท่ากับกิจกรรมข้ามพรมแดนในปัจจุบัน จึงทําให้กลไกการขัดกันแห่งกฎหมายของไทยไม่ สามารถใช้ในการเลือกกฎหมายได้อย่างเหมาะสมเมื่อเครื่องมือล้าสมัย ไม่ทันต่อสภาพสังคมย่อมไม่สามารถอํานวยความ ยุติธรรมให้แก่ผู้ที่เกี่ยวข้องได้ถึงเวลาแล้วหรือไม่ที่จะทบทวนความเหมาะสมของกฎเกณฑ์ในพระราชบัญญัติว่าด้วยการ ขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 บรรณานุกรม กฤษฎากร ว่องวุฒิกุล. สํารวจความท้าทายและข้อจํากัดบางประการของการปรับใช้กฎหมายระหว่างประเทศ ว่าด้วย ความรับผิดชอบของรัฐในบริบทของมลพิษข้ามพรมแดน. วารสารนิติสังคมศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่, ปีที่ 11 (ฉบับที่ 1), มิถุนายน 2561, 1 – 27. จุมพต สายสุนทร. ฐานะทางกฎหมายของผู้รักร่วมเพศ, วารสารนิติศาสตร์, ปีที่ 13 (ฉบับที่ 2), มิถุนายน 2527. มณิศรา เทพหัสดิน ณ อยุธยา. การกําหนดค่าเสียหายเชิงลงโทษในคดีสิ่งแวดล้อม, วิทยานิพนธ์มหาบัณฑิต คณะ นิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2553. ราชบัณฑิตยสถาน. พจนานุกรม ฉบับราชบัณฑิตยสถาน พ.ศ. 2554. กรุงเทพฯ: ราชบัณฑิตยสถาน, 2556. ศูนย์กฎหมายเทคโนโลยีสารสนเทศและการสื่อสาร สํานักกฎหมายสํานักงานพัฒนาธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ (องค์การ มหาชน) กระทรวงเทคโนโลยีสารสนเทศและการสื่อสาร. สัญญาต้องเป็นสัญญา: การก่อให้เกิดสัญญา อิเล็กทรอนิกส์ และการคุ้มครองผู้บริโภคในสัญญาอิเล็กทรอนิกส์ ประเด็นข้อสัญญาไม่เป็นธรรม, (พิมพ์ครั้งที่ 2.), มีนาคม 2559. สมชาย ปรีชาศิลปกุล. จากระบบกฎหมายทวิเพศสู่ระบบกฎหมายพหุเพศ, วารสารนิติสังคมศาสตร์. ปีที่ 6 (ฉบับที่ 1), 2556, 5 – 25. สายหยุด แสงอุทัย. การขัดกันแห่งกฎหมาย หลักการทั่วไปของกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลและคําอธิบาย พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พุทธศักราช 2481 เรียงมาตรา, พระนคร: ม.ป.ท., ม.ป.ป.. หอจดหมายเหตุแห่งชาติ กรมศิลปากร. ร่างพระราชบัญญัติวางกฎเกณฑ์การวินิจฉัยข้อขัดกันระหว่างกฎหมายของนานา ประเทศ พุทธศักราช 2481 (วาระที่ 2). เอกสารสํานักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา, หมายเลข ม-สคก 1/258. อนันต์ จันทรโอภากร, โครงสร้างพื้นฐานกฎหมายลักษณะละเมิด, รวมบทความในโอกาสครบรอบ 60 ปี ดร.ปรีดี เกษม ทรัพย์, สมยศ เชื้อไทย (บ.ก.), จัดพิมพ์โดย คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์. กรุงเทพฯ: พี.เค. พริ๊นติ้งเฮ๊าส์, 2531.

308

100 ปี สัญชาติไทย ตอนที่ 1. วิภาษา. ลําดับที่ 37. ปีที่ 5 (ฉบับที่ 5), กันยายน – ตุลาคม, 2554. 16 – 22. 100 ปี สัญชาติไทย ตอนที่ 2. วิภาษา. ลําดับที่ 38. ปีที่ 5 (ฉบับที่ 6), พฤศจิกายน – ธันวาคม, 2554, 56 – 60. 100 ปี สัญชาติไทย ตอนที่ 3. วิภาษา. ลําดับที่ 39. ปีที่ 5 (ฉบับที่ 7), ธันวาคม 2554 – มกราคม, 2555, 39 – 44. Albert, A. Ehrenzweig. Miscegenation in the Conflict of Laws. Cornell Law Review. Vol. 45, Issue 4, Summer 1960, 659 – 678. Bogdan, M. Contracts in Cyberspace and the New Regulation “Rome I”. Masaryk University Journal of Law and Technology. Vol. 3, No. 2, 2009, 219 – 225. Cane, P. The Anatomy of Tort Law. Oxford: Hart Publishing, 1997. Christian, von. Bar. Environment and Private International Law. Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye. Vol. 268, Leiden: Nijhoff, 1997, 291 – 412. Currie, B. Notes on Methods and Objectives in the Conflict of Laws. Duke Law Journal. Vol. 1959, No. 2, Spring 1959, 171 – 181. Frederick, A. Mann. The Proper Law in the Conflict of Laws. The International and Comparative Law Quarterly. Vol. 36, No. 3, Jul 1987. Freund, O. Kahn. General Problems of Private International Law. (2nded.), Netherland: Sijthoff & Noordhoff. 1980. Freund, O. Kahn. Where Is a Tort Committed?. The Modern Law Review. Vol. 7, No. 4, Nov. 1944, 243 – 245. Gómez, K. Environmental Damage. in Encyclopedia of Private International Law. Jürgen Basedow et al. eds. Vol. I, Edward Elgar Publishing Ltd., 2017. Graziano, T. The Law Applicable to Cross-Border Damage to the Environment: A Commentary on Article 7 of the Rome II Regulation. Yearbook of Private International Law. Vol. 9, 2007. Hay, P. Flexibility versus Predictability and Uniformity in Choice of Law: Reflections on Current European and United States Conflicts Law. Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye. Vol. 226, Leiden: Nijhoff, 1991. Heiss, H. Party Autonomy. Rome I Regulation - The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe. Franco Ferrari and Stefan Leible eds., Munich: european law publishers, 2009, 1 – 16. Herbert, F. Goodrich, Foreign Marriages and the Conflict of Laws. Michigan Law Revie. Vol. 21, 1922, 743 – 764.

309

Higgins, R. The Right in International Law of an Individual to Enter, Stay in and Leave a Country. International Affairs. Vol. 49, No. 3, Jul. 1973, 341 – 357. Hussel, G. The Foreign Fact Element in Conflict of Laws. Virginia Law Review. Vol. 26, No.3, January 1940, 243 – 274. Johnston, Rob. Party Autonomy in Contracts Specifying Foreign Law. William & Mary Law Review. Volume 7, Issue 1, 1966, 37 – 60. Karl, F. & Savigny, V. translated from German into English by Guthrie W. A Treatise on the Conflict of Laws and the Limits of Their Operation in Respect of Place and Time. Edinburgh: T.T. Clark, 1880. Kruger & Verhellen. Dual Nationality = Double Trouble?. Journal of Private International Law. Vol. 7, No. 3, 2011, 601 – 626. Latham, M. Schwartz, E. and Appel, E. Christopher. The Intersection of Tort and Environmental Law: Where the Twains Should Meet and Depart. Fordham Law Review, Vol. 80, Issue 2, 2011, 737 – 773. Loewenfeld, E. Status of Stateless Persons. Transactions of the Grotius Society. Vol. 27, 1941, 59 – 112. Morris, J. H. The Proper Law of Tort. Harvard Law Review. Vol. 64, 1950 – 1951. Mortelmans, K.J.M. The Functioning of the Internal Market: The Freedoms. in The Law of the European Union and the European Communities, P.J.G. Kapteyn et al. eds., (4thed.), Netherland: Kluwer International Law, 2008. North, M. Peter. Choice in Choice of Law. The King’s College Law Journal. Vol. 29, No. 3, 1992, 29 – 48. Nova, R. Historical and Comparative Introduction to Conflict of Laws. Recueil des cours de l’Académie de Droit International de La Haye. Vol. 118, Leiden: Nijhoff, 1966. Parikh, M. Tortious Liability for EnvironmentalHarm: A Tale of Judicial Craftmanship. Nirma University Law Journal, Vol. 2, Issue 2, January 2013. Penrose, Meg. Something to (Lex Loci) Celebrationis?. Villanova Law Review. Vol. 59, Issue 6, 2015, 1 – 8. Pryles, C. Michael. Tort and Related Obligations in Private International Law. Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye. Volume 227, Leiden: Nijhoff, 1991. Richardson, Nicky. Double Actionability and the Choice of Law. Hong Kong Law Journal. Vol. 32, 2002, 497 – 517. 310

Sands, P. Principles of International Environmental Law. (2nded.), New York Cambridge University Press, 2003. Silberman, L. Same-sex Marriage: Refining the Conflict of Laws Analysis. University of Pennsylvania Law Review. Vol. 153, 2005, 2195 – 2214. Visher, F. Connecting Factors. International Encyclopedia of Comparative Law, Vol. III, Private International Law, International Association of Legal Science, 1969. Wang, FF. Internet Jurisdiction and Choice of Law: Legal Practices in the EU, US and China. Cambridge University Press, 2010. William, N. & Eskridge, Jr. A History of Same Sex Marriage. Yale Law School Faculty Scholarship Series. Paper 1504, 1993, 1419 – 1513.

311

ทรัสต์ในมุมมองซีวิลลอว์: แนวทางการพัฒนากฎหมายทรัสต์ในประเทศไทย Trust in perspective civil law: The development of Trust Legal in Thailand จิรนันท์ ไชยบุปผา Jiranan Chaibubpa คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยทักษิณ จังหวัดสงขลา 90000 ประเทศไทย Faculty of Law, Thuksin University, Songkhla Province 90000 Thailand อีเมลล์: jiranan.cs@gmail.com Email: jiranan.cs@gmail.com

บทคัดย่อ การจัดตั้งทรัสต์เป็นหนึ่งในกลยุทธ์ของการจัดการทรัพย์สินของมหาเศรษฐีและนักลงทุนที่แพร่หลายในต่างประเทศ โดยเฉพาะในกลุ่มประเทศที่ใช้ระบบคอมมอนลอว์โดยการจัดตั้งทรัสต์จะทําให้เกิดการรวบรวมทรัพย์สินอย่างเป็นระบบเพื่อ นํามาใช้ในการบริหารจัดการอย่างเป็นรูปธรรมและเกิดผลตอบแทนที่เพิ่ มพู นขึ้น ตลอดจนสร้างความมั่นคงและสืบทอด ทรัพย์สินไปยังทายาทอย่างยั่งยืนซึ่งหลักการสําคัญของการจัดตั้งทรัสต์คือการแบ่งแยกความรับผิดชอบและความเสียหายที่ ชัดเจน โดยเฉพาะหลักการห่างไกลจากการล้มละลาย (Bankruptcy Remoteness) และการทําหน้าที่ของทรัสตี โดยในปัจจุบันประเทศไทยได้อนุญาตให้จัดตั้งทรัสต์เพื่อใช้ส่งเสริมการทําธุรกรรมในรูปแบบต่าง ๆ เช่น การระดมทุน ในรูปแบบของกองทรัสต์เพื่อการลงทุนในอสังหาริมทรัพย์ (Real Estate Investment Trust: REIT) กองทรัสต์เพื่อการลงทุนใน โครงสร้างพื้นฐาน (Infrastructure Trust : IFT) การจัดตั้งกิจการเงินร่วมลงทุน (Private Equity Trust: PE Trust) และการออก ตราสารทางการเงินตามหลักศาสนาอิสลาม (ศุกูก) ซึ่งการจัดตั้งทรัสต์ในลักษณะดังกล่าวเป็นเพียงการระดมทุนเพื่อการทํา ธุรกรรมในตลาดทุนโดยอาศัยหลักเกณฑ์ตามพระราชบัญญัติทรัสต์เพื่อธุรกรรมในตลาดทุน พ.ศ.2550 เท่านั้น โดยที่ผู้ก่อตั้งท รัสต์ไม่สามารถจัดตั้งทรัสต์ที่มีวัตถุประสงค์เป็นอย่างอื่นได้ ซึ่งหลักเกณฑ์ตามพระราชบัญญัติดังกล่าวนี้เองอาจไม่เอื้อต่อการ บริหารจัดการทรัพย์ สินส่วนบุ คคลแต่อย่างใดจึงเป็ นเหตุ นั กลงทุ นและมหาเศรษฐีในประเทศไทยเป็ นจํ านวนมากถ่ ายเท ทรัพย์สินออกไปบริหารจัดการยังต่างประเทศโดยเฉพาะประเทศที่มีกฎหมายรองรับการจัดการทรัพย์สินส่วนบุคคลที่มีผู้ดูแล และไม่มีการจัดเก็บภาษีมรดก เช่น ประเทศฮ่องกงและสิงคโปร์ อย่างไรก็ดี หลายประเทศที่ใช้ระบบกฎหมายซีวิลลอว์ได้มีการ อนุญาตให้มีการก่อตั้งทรัสต์และจัดเก็บภาษีมรดกควบคู่กัน เช่น ประเทศญี่ปุ่น ไต้หวัน ฟิลิปปินส์ และเวียดนาม เป็นต้น ดังนั้น บทความฉบับนี้จึงมุ่งนําเสนอถึงมุมมองและรูปแบบการจัดตั้งทรัสต์เพื่อการบริหารสินทรัพย์สําหรับบุคคล ทั่วไปในกลุ่มประเทศที่ใช้ระบบซีวิลล์ลอว์เพื่อเป็นข้อมูลพื้นฐานแก่หน่วยงานที่เกี่ยวข้องในการพิจารณาให้มีกฎหมายจัดตั้งท รัสต์ที่เหมาะสมกับบริบทของสังคมไทยซึ่งอาจเป็นหนึ่งในกลไกที่ใช้ในการบริหารจัดการทรัพย์สินเพื่อลดการเคลื่อนย้ายเงินทุน ออกนอกประเทศและดึงดูดเงินทุนจากต่างชาติให้เข้ามาในประเทศไทยมากยิ่งขึ้น คําสําคัญ: ทรัสต์, การจัดการทรัพย์สิน, ซีวิลลอว์

312

Abstract The trust establishment is one of the property management strategies of billionaires and investors, and it is widespread overseas, especially in countries using common law system. The trust establishment leads to a systematic collection of assets which can be used to manage tangible and incremental returns. It builds stability and inherits property to sustainable heirs. The main principle of trust establishment is the clear separation of responsibilities and damages, especially the Bankruptcy Remoteness principle and how trustees perform their duty. At present, Thailand allows the establishment of trust to promote various types of transactions, such as fundraising in the form of the Real Estate Investment Trust (REIT), the Infrastructure Trust (IFT), the Private Equity Trust (PE Trust), and the Issuance of Islamic Financial Instruments (Sukuk). These types of trust are just fundraising for capital market transactions based only on the Trust for Transactions in Capital Market Act B.E. 2550, and the trustees cannot establish trusts with other purposes. The rules under this Act may not be conducive to the management of personal property. Therefore, many investors and billionaires in Thailand transfer their assets overseas, particularly in countries with legally enforceable personal property management such as Hong Kong and Singapore. On the other hand, many countries that are using the civil law system allow the establishment of trust as well as the collection of inheritance tax at the same time, such as Japan, Taiwan, Philippines, and Vietnam. Hence, this article focuses on presenting the perspective and forms of asset management for individuals in countries using civil law system. This is basic information for the relevant organizations to consider the law to establish trust which is suitable for the context of the Thai society, and it may be one of the mechanisms used to manage assets to reduce capital outflow to attract more foreign capital investment into Thailand. Keyword: Trust, Property Management, Civil Law 1. บทนํา เป็นที่ทราบดีว่าการจัดตั้งทรัสต์เป็นที่แพร่หลายในกลุ่มประเทศที่ใช้ระบบคอมมอนลอว์โดยถูกนํามาใช้ในการ บริหารจัดการทรัพย์สินที่มีความหลากหลายไม่ว่าจะเป็นการบริหารจัดการธุรกิจ การลงทุน การแก้ปัญหาความไม่เป็น ธรรมในครอบครัวตลอดจนแก้ปัญหาทางศาสนาและการกุศล จนมีนักวิชาการบางท่านเปรียบทรัสต์เสมือนยาวิเศษที่ สามารถรักษาได้ทั้งอาการปวดฟัน ข้อเท้าเคล็ด และศีรษะล้าน จนเป็นเรื่องที่ประหลาดอย่างน่าอัศจรรย์1อย่างไรก็ดี ประเทศที่ใช้ระบบซีวิลลอว์แม้จะเริ่มมีการยอมรับสถานะของทรัสต์ภายใต้ระบบกฎหมายของตนหากแต่ยังมีข้อถกเถียงที่ ไม่ลงลอยกันในประเด็นเกี่ยวกับนิติสัมพันธ์ในการก่อตั้งทรัสต์ว่าจัดเป็นความเกี่ยวพันตามกฎหมายลักษณะทรัพย์ (law of property) หรือความเกี่ยวพันตามกฎหมายลักษณะหนี้ (law of obligation)ตลอดจนการแบ่งแยกกรรมสิทธิ์ในความ 1

Pierre Lepaulle, “Civil Law Substitutes for Trusts”, the Yale Law Journal, Vol.36 (No.8), 1, June 1927.

313

เป็ น เจ้าของ (duality of ownership)ซึ่งหลัก การดังกล่าวไม่ป รากฏในระบบซีวิล ลอว์จึงเป็ น เรื่องท้ าทายสําหรับ นั ก กฎหมายที่ยังคงต้องหาคําตอบเพื่อสร้างความเป็นธรรมภายใต้นิติวิธีในระบบกฎหมายของตน เมื่อพิจารณาประโยชน์ในทางเศรษฐกิจของการจัดตั้งทรัสต์พบว่า ประเทศที่อยู่ใน 10 อันดับที่ได้รับการยอมรับ ด้านการจัดความมั่งคั่ง (wealth management) ของโลกโดยส่วนใหญ่มีการยอมรับให้มีการจัดทรัสต์2 โดยมุ่งใช้ทรัสต์ เป็ น เครื่องมือ ในการบริหารจั ดการทรัพ ย์สิน และดึงดูดการลงทุ น นอกจากนี้ สถาบั น วิจัยเพื่ อการพั ฒ นา (Thailand Development Research Institute: TDRI) ได้นําเสนอถึงประโยชน์ของการจัดตั้งทรัสต์ในบางประเทศ เช่น ประเทศ ญี่ปุ่นสามารถนําทรัสต์มาเป็นเครื่องมือในการกระตุ้นให้เศรษฐกิจขยายตัวเพิ่มขึ้นในปีค .ศ.2001 – 2011 คิดเป็นมูลค่า สะสมประมาณ 31 ล้านล้านเยน รวมทั้งทําให้เกิดการจ้างงานรวมประมาณ 3 แสนคน โดยในจํานวนดังกล่าวเป็นการจ้าง งานโดยตรงผ่านกองทรัสต์เพื่อการลงทุนในอสังหาริมทรัพย์ (Real Estate Investment Trust : REIT)3 ซึ่งสะท้อนถึง บทบาทของทรัสต์ในฐานะของการเป็นเครื่องมือระดมทุนสําหรับการพัฒนาธุรกิจและเศรษฐกิจของประเทศ อย่างไรก็ดี ภายใต้ระบบกฎหมายไทยซึ่งเป็นระบบซีวิลลอว์กลับมิได้ยอมรับให้มีการจัดตั้งทรัสต์เพื่อการจัดการ ทรั พ ย์ สิ น เว้ น แต่ จ ะอาศั ย อํ า นาจตามบทบั ญ ญั ติ แ ห่ ง กฎหมายเพื่ อ การก่ อ ตั้ ง ทรั ส ต์ นั้ น ซึ่ ง ในปั จ จุ บั น คงมี เพี ย ง พระราชบัญญัติทรัสต์เพื่อธุรกรรมในตลาดทุน พ.ศ.2550 ที่อนุญาตให้จัดตั้งทรัสต์เพื่อการจัดการทรัพย์สินได้หากแต่ยังคง จํากัดเฉพาะการทําธุรกรรมในตลาดทุนเท่านั้นโดยไม่สามารถนําไปใช้เพื่อวัตถุประสงค์อย่างอื่นได้ประกอบกับการจัดตั้งท รัสต์ต้องดําเนินการโดยบริษัทมหาชนซึ่งต้องระดมทุนจากประชาชนโดยตรงและต้องเป็นผลิตภัณฑ์ทางการเงินรูปแบบ ต่าง ๆ ที่ เป็ น หลัก ทรัพ ย์ ซึ่งถื อ เป็ น ข้ อจํ ากั ด ของบุ ค คลธรรมดาหรือ บริษั ท จํากัด ทั่ วไปที่ ไม่ สามารถก่ อตั้งทรัส ต์ห รือ ประกอบธุรกิจเป็นทรัสตีได้ นักธุรกิจหรือมหาเศรษฐีจึงโอนทรัพย์สินของตนไปจัดตั้งทรัสต์ในต่างประเทศเพื่อบริหาร จัดการทรัพย์สินให้เกิดประสิทธิภาพ ส่งผลให้ประเทศไทยต้องประสบปัญหากับการไหลออกของความมั่งคั่งอันกระทบต่อ เสถียรภาพทางการเงินของประเทศ จึงเป็นความท้าทายของประเทศไทยในการที่จะต้องศึกษาความเหมาะสมและความเป็นไปได้ในการรับรองให้มี การจัดตั้งทรัสต์ที่มีวัตถุประสงค์อย่างอื่นนอกเหนือจากการทําธุรกรรมในตลาดทุนขึ้นในประเทศไทย 2. พัฒนาการความเป็นมากฎหมายทรัสต์ ในการพิจารณาถึงแนวทางการพัฒนาหรือความเป็นไปได้ในการรับรองให้มีการจัดตั้งทรัสต์ที่มีวัตถุประสงค์ อย่างอื่นภายใต้ระบบกฎหมายของประเทศไทยนั้น สิ่งที่ขาดไม่ได้คือการศึกษาถึงทัศนะและมุมมองในทางกฎหมาย เกี่ยวกับทรัสต์ภายใต้ระบบซีวิลลอว์เนื่องจากเป็นที่ยอมรับโดยทั่วไปว่าสิ่งสําคัญในการเรียนรู้กฎหมายมิได้อยู่ที่การศึกษา กฎเกณฑ์หรือข้อกําหนดของกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ในแต่ละประเทศเท่านั้น หากแต่ส่วนที่สําคัญสําหรับการศึกษามากกว่า นั้น คื อการเรียนรู้โครงสร้าง (Structure) การแยกประเภท (Categories) และวิธีการ (Methods) อัน เป็ นรากฐานใน

สมาคมบริษัทหลักทรัพย์ไทย, ประเทศไทยควรอนุญาตให้มีการประกอบธุรกิจทรัสต์ที่เปิดกว้างมากขึ้น, สืบค้นวันที่ 1 กุมภาพันธ์ 2561, จาก http://www.asco.or.th/uploads/upfiles/files/ASCO%20articleTrustnewsletterfor% 20pressfinal(1).pdf 3 Ibid. 2

314

การศึกษากฎหมายของแต่ละระบบ4 เมื่อหลักกฎหมายทรัสต์มีบ่อเกิดมาจากกฎหมายคอมมอนลอว์จึงอาจส่งผลต่อนิติวิธี ในการใช้และตีความกฎหมายหากมีการนํากฎหมายทรัสต์มาใช้ในประเทศไทย ดังนั้น การศึกษาถึงบ่อเกิด สถานะ และแนวคิดที่สําคัญของทรัสต์ภายใต้ระบบคอมมอนลอว์ผ่านมุมมองและ หลักการทางกฎหมายภายใต้ระบบซีวิลลอว์จึงเป็นส่วนสําคัญในการปรับใช้กฎหมายทรัสต์ที่เหมาะสมกับบริบทของ สังคมไทย สํ า หรั บ แนวคิ ด เรื่ อ งทรั ส ต์ เริ่ ม พั ฒ นาขึ้ น ครั้ ง แรกในยุ ค โรมั น โดยเป็ น ทรั ส ต์ ที่ ก่ อ ตั้ ง ขึ้ น ตามพิ นั ย กรรม (Testamentary Trusts)5 ซึ่งเป็นทรัสต์ที่จะมีผลเมื่อมีการตายเกิดขึ้นและมักใช้เมื่อบุคคลผู้เป็นเจ้าของทรัพย์ต้องการให้ ผู้รับประโยชน์ในทรัพย์สินนั้นในช่วงเวลาที่เหมาะสม ส่วนทรัสต์ที่ก่อตั้งในระหว่างผู้ก่อตั้งทรัสต์ยังมีชีวิตอยู่ (Living Trust) ถูก พั ฒ นามาจากหลัก “Use ”(ad opus) ของประเทศอังกฤษ 6 ที่ พั ฒ นาขึ้น เพื่ อความเป็ นธรรมในการแก้ไข ข้อบกพร่องของกฎหมายคอมมอนลอว์ที่มีในศตวรรษที่ 13 จากกรณี ที่เจ้าของที่ดินต้องออกไปรบในสงครามครูเสด (Crusades) ได้โอนที่ดินให้แก่ผู้ที่ตนไว้วางใจโดยที่ผู้รับโอนทราบถึงเจตนาของเจ้าที่ดินว่าเป็นการโอนไปเพื่อประโยชน์แก่ ครอบครัวของเจ้าของที่ดินนั้นเองโดยการกระทําดังกล่าวนี้ก็เพื่อเป็นหลักประกันว่าหากตนไปรบแล้วไม่ได้กลับมาที่ดินนั้น จะตกทอดไปยังทายาทไม่ใช่ตกไปอยู่ในความครอบครองของขุนนาง (Load)7อย่างไรดีในเวลาต่อมาผู้รับโอนกลับไม่ จัดการที่ดินนั้นเพื่อประโยชน์ของคนในครอบครัวผู้โอนแต่กลับจัดการทรัพย์เพื่อประโยชน์ของตนเอง ซึ่งกฎหมายคอม มอนลอว์ในขณะนั้นกลับไม่สามารถสร้างความเป็นธรรมให้เกิดขึ้นแก่คู่กรณีได้เนื่องจากยอมรับเฉพาะหลักกรรมสิทธิ์ (Ownership) ของผู้โอนเท่านั้น แต่ครอบครัวของผู้รับโอนไม่มีสิทธิตามกฎหมายในที่ดินดังกล่าวแต่อย่างใดเพราะคํามั่น สัญญาที่ให้ไว้ต่อกันเป็นการผูกมัดตามลักษณะของความไว้เนื้อเชื่อใจ (ฺBinding in Honor) เท่านั้น ส่งผลให้ศาลชานเชอรี (Court of Chancery) ได้นําหลักเอควิตี้ (Equity) มาใช้ในการปกป้องครอบครัวของผู้รับโอน โดยให้ผู้โอนปฏิบัติตาม ข้อตกลง กล่าวคือ กําหนดให้ผู้รับประโยชน์ซึ่งไม่มีกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินสามารถเรียกร้องประโยชน์เหนือทรัพย์สินภายใต้ ความตกลงเสมือนเป็นเจ้าของทรัพย์นั้น โดยถือว่าบุคคลดังกล่าวเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินตามหลักความเป็น ธรรม8 จากพั ฒ นาการดั งกล่ าว จึงทํ า ให้ นิ ติ สั ม พั น ธ์ในรูป แบบทรัส ต์ ได้ ถูก นํ ามาใช้ อ ย่ างแพร่ห ลายในการจั ด การ ทรัพย์สินในกลุ่มประเทศที่ใช้ระบบคอมมอนลอว์ ไม่ว่าจะเป็นการถ่ายโอนทรัพย์สินให้กับคนในครอบครัว การจัดตั้งท รัสต์ในรูปองค์กรธุรกิจ ตลอดจนการใช้ทรัสต์เพื่อการระดมทุนในตลาดทุน

กิตติศักดิ์ ปรกติ, ความเป็นมาและหลักการใช้นิติวิธีในระบบซิวิลลอว์และคอมมอนลอว์, พิมพ์ครั้งที่ 4, กรุงเทพฯ: วิญญูชน, 2555, 16 – 17. 5 สํานักงานคณะกรรมการกํากับหลักทรัพย์และตลาดหลักทรัพย์, ความรู้เกี่ยวกับทรัสต์, สืบค้นวันที่ 1 กุมภาพันธ์ 2561, จาก https://www.set.or.th/th/products/listing/files/Knowtrusts.pdf 6 Gilbert Paul Verbit, The Origins of trust, Xlibris Corporation, 2002, 24. 7 Paul S. Davies and Graham Virgo, Equity & Trust : Text, Case, and Materials, Oxford: Oxford University Press, 2013, 24 - 25. 8 Richard Edward and Nigel Stockwell, Trust & Equity, London: Pitman, 1992, 6. 4

315

3. ความหมายและประเภทของทรัสต์ 3.1 ความหมายของทรัสต์ เมื่อกล่าวถึงความหมายของทรัสต์นั้นอาจมีนักวิชาการหลายท่านให้นิยามหรือความหมายไว้อย่างหลากหลาย โดยในที่ นี้ จ ะขอกล่ า วถึ ง ความหมายของทรั ส ต์ ต ามอนุ สั ญ ญาระหว่า งประเทศว่ า ด้ ว ยการบั ง คั บ และรับ รองทรั ส ต์ (Convention on the law applicable to trusts and on their recognition) ซึ่งได้นิยามความหมายของ “ทรัสต์” ว่าหมายถึง นิติสัมพันธ์ทางกฎหมายที่เกิดขึ้นระหว่างมีชีวิตหรือเมื่อถึงแก่ความตายโดยบุคคลที่เรียกว่า “ผู้ก่อตั้งทรัสต์” (Settlor) มอบกองทรัพย์สินให้อยู่ภายใต้การควบคุมของ “ทรัสตี”(Trustee) เพื่อประโยชน์หรือวัตถุประสงค์ที่ระบุไว้เป็น การเฉพาะอย่างหนึ่งอย่างใดได้แก่ “ผู้รับประโยชน์” (Beneficial)9 โดยในการจัดตั้งทรัสต์ต้องอาศัยหลักแห่งความแน่นอน 3 ประการ ได้แก่ ความแน่นอนแห่งเจตนาที่จะตั้งทรัสต์ (Certainty of Words) ความแน่นอนแห่งทรัพย์สินของกองทรัสต์ (Certainty of Subject Matter) และความแน่นอน แห่งตัวผู้รับประโยชน์ (Certain of Object)10 ซึ่งผลของการก่อตั้ง ทรัสต์จะให้เกิดสิทธ์ในทางทรัพย์สินเป็น 2 ลักษณะ คื อ เจ้ า ของกรรมสิ ท ธิ์ ต ามกฎหมาย (Legal Ownership) และเจ้ า ของกรรมสิ ท ธิ์ ใ นผลประโยชน์ (Beneficial Ownership)11 โดยทรัสตีซึ่งเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ตามกฎหมายจะมีสิทธิ (LegalInterest) ในการจําหน่ายจ่ายโอนและ จัดการทรัพย์สินในกองทรัสต์ตามกรอบที่สัญญาทรัสต์กําหนดไว้โดยไม่มีสิทธิที่จะได้รับประโยชน์จากทรัพย์สินนั้น ส่วน ผู้รับประโยชน์จะเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ในผลประโยชน์ซึ่งมีสิทธิได้รับประโยชน์ตามกฎหมาย (Equitable Interest) 3.2 หลักการที่สําคัญของกฎหมายทรัสต์ เมื่อมีการก่อตั้งทรัสต์แล้วจะเกิดความสัมพันธ์ทางกฎหมายที่สําคัญระหว่างทรัสตีและผู้รับประโยชน์ โดยทรัสตี จะเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ตามกฎหมาย (Legal Ownership) ส่วนผู้รับประโยชน์จะเป็นเจ้าของในผลประโยชน์ตามหลัก ความเป็นธรรม (Beneficial Ownership) ซึ่งหลักการดังกล่าวถือเป็นเอกลักษณ์เฉพาะตัวในระบบคอมมอนลอว์โดยอาจ เรียกหลักการดังกล่าวว่าหลักการแบ่งแยกกรรมสิทธิ์ (“dual” or “split ownership”)12 ทั้งนี้ ผู้เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ ตามกฎหมายจะมีสิทธิในการควบคุมและจัดการกองทรัพย์สินแห่งทรัสต์ภายใต้เงื่อนไขที่กําหนดไว้โดยผู้ก่อตั้งทรัสต์13 หลักสําคัญ อีกประการหนึ่งของทรัสต์ คือ กองทรัพย์สินแห่งทรัสต์จะถูกแยกออกจากกองทรัพย์สินส่วนตัว ของทรัสตี14 ดังนั้น เจ้าหนี้ของทรัสตีไม่มีสิทธิฟ้องบังคับเอาจากกองทรัพย์สินแห่งทรัสต์และในกรณีทรัสตีล้มละลายหรือ ถูกศาลพิทักษ์ทรัพย์ เจ้าหนี้ของทรัสตีย่อมไม่สามารถบังคับชําระหนี้จากกองทรัพย์สินแห่งทรัสต์ได้15 เนื่องจากกอง ทรัพย์สินแห่งทรัสต์จ ะมีไว้สําหรับ ผู้รับ ประโยชน์ห รือตามวัตถุป ระสงค์ของผู้จัดตั้ง16 นอกจากนี้ ผู้รับ ประโยชน์จ ะมี ทรัพ ยสิท ธิ (in rem) เหนื อ กองทรัพ ย์สิน แห่งทรัส ต์โดยมีสิท ธิติด ตามทรัพ ย์คืน จากบุ ค คลภายนอกที่ ไม่มี สิทธิยึด ถือ

Article 2 of Convention on the application on the law applicable to trusts and on their recognition Robert Pearce and Warren Barr, “Pearce & Stevens”. Trust and Equitable Obligations, (6thed), Oxford: Oxford University Press, 2015, 150. 11 Gilbert Paul Verbit, The Origins of trust, 24. 12 P Jaffey, “Explaning the trust”, Law Quarterly Review, 131 (377), 2015, 386 – 387. 13 Buckland and AD McNair, Roman Law and Common Law, (2eded), Cambridge University Press, 2008, 176 - 177. 14 Ibid, 176. 15 Heritable Reversionary Co Ltd v Millar (1892), 19 R (HL) 43, per Herschell. 16 DJ Hayton, “The Law of Trusts”, Sweet & Maxwell, (4thed), London, 2003, 4. 9

316

ทรัพย์สินนั้นหรือรับโอนทรัพย์สินนั้นโดยไม่สุจริตหรือไม่เสียค่าตอบแทนตลอดจนเรียกร้องค่าเสียหายที่เกิดขึ้นได้17 อีกทั้ง ยังมีสิทธิในการเรียกร้องให้ทรัสตีปฏิบัติตามข้อตกลงในเรื่องทรัสต์ได้ในนามของตนเอง 3.3 ประเภทของทรัสต์ สําหรับประเภทของทรัสต์นั้นอาจแบ่งได้หลายประเภทขึ้นอยู่กับการใช้เกณฑ์ใดเป็นเกณฑ์ในการแบ่ง แต่ใน บทความนี้จะขอกล่าวถึงประเภทของทรัสต์โดยใช้เกณฑ์การก่อตั้งเป็นเกณฑ์ในการแบ่ง (By Method of Creation) ซึ่ง อาจแบ่งได้เป็น 2 ประเภท18 ได้แก่ 1) ทรัสต์ที่เกิดขึ้นโดยการแสดงเจตนาของคู่สัญญา ได้แก่ทรัสต์โดยชัดแจ้ง (Express trust) และทรัสต์โดย ปริยาย (Implied Trust) ทรัสต์โดยชัดแจ้ง เป็นทรัสต์ที่ผู้ก่อตั้งทรัสต์มีการแสดงเจตนาโดยแจ้งชัดให้ทรัสตีจัดการทรัพย์สินให้แก่ผู้รับ ประโยชน์ซึ่งอาจกระทําด้วยวาจาหรือทําเป็นลายลักษณ์อักษร19 ทรัสต์โดยปริยาย เป็นทรัสต์ที่ถูกสันนิษฐานจากถ้อยคําในเอกสารหรือพฤติการณ์ว่าเจ้าของทรัพย์สินประสงค์ จะให้มีทรัสต์เกิดขึ้นแต่เจ้าของมิได้แสดงเจตนาโดยแจ้งชัดให้มีการต่อตั้งทรัสต์20 2) ทรัสต์ที่เกิดขึ้นโดยบทบัญ ญัติแห่งกฎหมาย เป็นทรัสต์ที่เกิดขึ้นจากการสันนิษฐานหรือเกิดขึ้นจากการ ตีความ ซึ่งอาจแบ่งได้เป็น 2 ประเภท คือ ทรัสต์อันเป็นผลตามมา (Resulting trust) และทรัสต์อันเกิดจากการขยาย ความ (Constructive Trust) ทรัสต์อันเป็นผลตามมา เป็นทรัสต์ที่ไม่ได้เกิดจากการแสดงเจตนาจากผู้ก่อตั้งทรัสต์โดยตรง หากแต่เป็นการ ชี้ให้เห็นโดยศาล ซึ่งอาจเกิดจากผู้ก่อตั้งทรัสต์ได้โอนชื่อในทรัพย์สินไปยังทรัสตีแต่ไม่ได้มีการระบุชื่อผู้รับประโยชน์จาก ทรัพ ย์สิ น นั้ น ผลประโยชน์ อั น ได้รับ จากทรัพ ย์ สิน นั้ น จึ งกลั บ ไปสู่ผู้ ก่ อ ตั้ งทรัส ต์ ต ามเดิม หรือ อี ก นั ย หนึ่ งอาจเกิ ด จาก บทบัญ ญัติแห่งกฎหมาย (operation of law) ซึ่งเกิดจากความไม่สมบูรณ์ ในการจัดตั้งทรัสต์โดยชัดแจ้งหรือความไม่ สมบูรณ์ในการโอนกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สิน ศาลจึงยอมรับให้เกิดทรัสต์อีกประเภทหนึ่งที่ผลประโยชน์ย้อนกลับไปสู่ตัวผู้ ประสงค์จะก่อตั้งทรัสต์หรือเจ้าของกรรมสิทธิ์เดิมในทรัพย์สินนั้น21 ทรัสต์อันเกิดจากการขยายความ เป็นทรัสต์ที่เกิดขึ้นตามหลักเอคควิตี้ โดยไม่คํานึงถึงเจตนาของเจ้าของทรัพย์ นั้นว่าประสงค์จะให้มีทรัสต์ขึ้นหรือไม่ หรืออาจเปรียบได้ว่าเป็นทรัสต์ที่เกิดขึ้นเพื่อให้เกิดความเป็นธรรมตามสถานการณ์ (equity’s chameleon)22 โดยหากปล่อยให้ผู้ที่ยึดถือทรัพย์นั้นไว้เพื่อประโยชน์ของตนเองแล้วจะเป็นการทําลายความไว้ เนื้อเชื่อใจและขัดกับหลักความเป็นธรรม หลักเอคควิตี้จึงสมมติว่าผู้นั้นยึดถือทรัพย์นั้นไว้ในฐานะทรัสตี เช่น ก. มอบ รถยนต์คันหนึ่งให้ ข. ยึดถือไว้เพื่อประโยชน์ของ ค. ถ้า ข. โดยสมยอมโอนทรัพย์สินนั้นให้ ง. โดยมิได้รับความยินยอมจาก

Buckland and AD McNair, Roman Law and Common Law, (2nded), 176. 18 George P. Costigan, “The Classification of trust as Express, Resulting and Constructive”, Harvard Law Review, 27 (5), March 1914, 437. 19 Ibid. 20 Ibid. 21 บัญญัติ สุชีวะ, ทรัสต์, สืบค้นวันที่ 5 กุมภาพันธ์ 2561, จาก http://elib.coj.go.th/Article/d914.pdf 22 GE Dal Pont, Equity’s Chameleon – Unmasking the Constructive Trust, Australian Bar Review, 46. 17

317

ค. และ ง. รู้ว่ารถยนต์นั้นตกอยู่ภายใต้ทรัสต์ ถือว่า ง. เป็นทรัสตี มีหน้าที่ยึดถือรถยนต์คันนั้นเพื่อประโยชน์ของ ค. โดย เป็นการสมมติความสัมพันธ์ในรูปแบบทรัสต์โดยอาศัยหลักเอคควิต23ี้ 4. มุมมองกฎหมายทรัสต์ภายใต้ระบบซีวิลลอว์ เป็นที่ทราบโดยทั่วไปว่าระบบซีวิลลอว์มีที่มาจากกฎหมายโรมัน (roman law) ซึ่งมีอิทธิพลทางความคิดใน ประเทศภาคพื้นยุโรปนับตั้งแต่อดีตจนถึงปัจจุบัน24 โดยที่ความสัมพันธ์ในรูปแบบทรัสต์ไม่เป็นที่รู้จักในกฎหมายโรมันแต่ อย่างใด หากแต่มีความสัมพันธ์อีกลักษณะหนึ่งที่มีลักษณะคล้ายกันคือ judiciastrictijuris และ judiciabonaefidei25 โดยอาจเรียกหลักการดังกล่าวว่าหลัก “Fiducia” หรือ “หลักสุจริต” (good faith) ซึ่งหลักการดังกล่าวได้ถูกนํามาใช้กับ ความสัมพันธ์ระหว่างผู้ที่ให้ความไว้วางใจกับอีกคนหนึ่งโดยสุจริตเพื่อให้ดําเนินการอย่างใดอย่างหนึ่งตามสัญ ญา ซึ่ง กฎหมายโรมั น มิ ไ ด้ รั บ หลั ก กฎหมายทรั ส ต์ ข องระบบคอมมอนลอว์ แต่ ก ลั บ เรี ย กความสั ม พั น ธ์ ดั ง กล่ า วว่ า “fideicommissum”26โดยที่ความสัมพันธ์ดังกล่าวถูกนํามาใช้โดยผู้ทําพินัยกรรมที่ประสงค์จะโอนทรัพย์มรดกให้แก่ ทายาท โดยบุคคลที่เรียกว่า the fiduciarius มีหนี้หรือหน้าที่ในการจัดการทรัพย์สินเพื่อประโยชน์แก่บุคคลอีกคนหนึ่งที่ เรี ย กว่ า the fideicommissariu ซึ่ ง ความสั ม พั น ธ์ ดั ง กล่ า วมี ลั ก ษณะคล้ า ยทรั ส ต์ ใ นระบบคอมมอนลอว์ หากแต่ fideicommissa ไม่อาจตั้งได้ด้วยวาจา27 และไม่มีหลักการแบ่งแยกกรรมสิทธิ์ตามกฎหมายและกรรมสิทธิ์ตามหลักความ เป็นธรรม28รวมถึงผู้รับประโยชน์ไม่มีสิทธิที่จะบังคับให้ the fiduciariesปฏิบัติตามเจตนาของผู้ก่อตั้งทรัสต์เพียงแต่เป็น ความสัมพันธ์ในลักษณะของความไว้เนื้อเชื่อใจที่ the fiduciaries จะปฏิบัติตามสัญญาเท่านั้นจึงมีผู้ตั้งข้อสังเกตว่าหลัก กฎหมายทรัส ต์ ในระบบคอมมอนลอว์มี วิวัฒ นาการมาจากกฎหมายโรมั น โดยขุ น นางในศาลชานเซอรี ( Court of Chancery)ได้ นํ า หลั ก การดั ง กล่ า วมาปรั บ ใช้ ใ นการตั ด สิ น คดี โ ดยอยู่ ใ นรู ป ของ cannon law29อย่ า งไรก็ ดี ห ลั ก “fideicommissum”ในกฎหมายโรมันไม่เหมือนกันหลักกฎหมายทรัสต์ของกฎหมายคอมมอนลอว์แต่อย่างใดด้วยเหตุนี้ นักวิชาการโดยทั่วไปจึงมองว่าแนวคิดเรื่อง “ทรัสต์” เป็นเอกลักษณ์ที่ถือกําเนิดและพัฒนาการจากระบบกฎหมายใน ประเทศอังกฤษและได้รับความนิยมเป็นอย่างมากในกลุ่มประเทศที่ใช้ระบบคอมมอนลอว์ จนกระทั่งในเวลาต่อมาได้มีการนําทรัสต์มาใช้เป็นเครื่องมือในการสร้างความเจริญเติบโตทางเศรษฐกิจในหลาย ประเทศไม่เว้นแม้กระทั่งประเทศที่ใช้ระบบซีวิลลอว์ก็หัน มาให้ความสําคัญ กับความสัมพัน ธ์ในรูปแบบทรัสต์เช่น กัน เนื่องจากความสัมพันธ์ในรูปแบบทรัสต์เหมาะสําหรับผู้ที่ไม่สามารถจัดการทรัพย์สินของตนเองได้ซึ่งอาจเกิดจากขาดเวลา ขาดความสามารถในการบริหารจัดการ รวมถึงอยู่ในสถานะของผู้ที่ถูกจํากัดสิทธิในทางกฎหมาย จึงอาจกล่าวได้ว่าทรัสต์ มีบทบาทสําคัญในการจัดการทรัพย์สินจนได้รับความนิยมเป็นอย่างมากในปัจจุบัน

บัญญัติ สุชีวะ, ทรัสต์, 31. อานนท์ มาเม้า, กฎหมายทรัพย์สิน : ความรู้พื้นฐานทางความคิด หลักทั่วไป และบทเบ็ดเสร็จทั่วไป, พิมพ์ครั้งที่ 2, กรุงเทพฯ: วิญญูชน, 2560, 67. 25 J Garrigues, “Law of Trusts”, Am J Comp L, Volume 25 (2), 1953, 27. 26 D Johnston, The Roman Law of Trusts, Clarendon Express: Oxford, 1988, 283. 27 Buckland and AD McNair, Roman Law and Common Law, (2nded), 155. 28 DJ Hayton, “The Law of Trusts”, Sweet & Maxwell, (4thed), London, 2003, 8. 29 DWM Waters, “The Institution of the Trust in Civil and Common Law”, Académie de Droit International, London: Martin us Nijhoff, 1995, 156. 23 24

318

5. รูปแบบการจัดตั้งทรัสต์เพื่อการบริหารสินทรัพย์สําหรับบุคคลทั่วไปในกลุ่มประเทศที่ใช้ระบบซีวิลล์ลอว์ เมื่อศึกษารูปแบบการจัดตั้งทรัสต์เพื่อการบริหารสินทรัพย์สําหรับบุคคลทั่วไปในกลุ่มประเทศซีวิลลอว์ พบว่า หลายประเทศที่ใช้ระบบซีวิลลอว์ได้มีการประกาศใช้พระราชบัญญัติทรัสต์เป็นบทเฉพาะเพื่อส่งเสริมการลงทุนและการ จัดการทรัพย์สินที่มีประสิทธิภาพ เช่น ประเทศญี่ปุ่น ได้มีการนํากฎหมายทรัสต์มาใช้ในการจัดการทรัพย์สินของบุคคล นอกเหนือจากการลงทุนในตลาดทุน30 โดยที่ประเทศญี่ปุ่นได้มีบัญญัติกฎหมายทรัสต์ไว้เป็นการเฉพาะโดยอาศัยหลักการ กฎหมายทรัสต์จากประเทศอังกฤษและประเทศสหรัฐอเมริกา31ซึ่งในปี ค.ศ. 1905 ได้มีการตราพระราชบัญ ญั ติThe secured Bond Trust Act ขึ้นโดยอนุญาตให้ธนาคารพาณิชย์รายใหญ่ดําเนินการจัดตั้งทรัสต์เพื่อทําธุรกรรมในตราสาร หรือพันธบัตรที่มีความมั่นคง ในช่วงเวลาระยะแรกญี่ปุ่นได้ใช้ทรัสต์ดึงดูดการลงทุนจากต่างประเทศโดยเฉพาะในกลุ่ม อุตสาหกรรม และในปี ค.ศ. 1906 การจัดตั้งทรัสต์เพื่อการบริหารและจัดการทรัพย์สินในครอบครัวได้ถูกจัดตั้งขึ้นเป็น ครั้งแรกในรูปของบริษัท คือ บริษัทโตเกียวทรัสต์32 ในช่วงปี ค.ศ.1914 ซึ่งเป็นช่วงต้นสงครามโลกครั้งที่ 1 ประเทศญี่ปุ่นมีความเจริญเติบโตทางด้านเศรษฐกิจเป็น อย่างมาก นําไปสู่การจัดตั้งบริษัททรัสต์เป็นจํานวนถึง 488 แห่ง ภายในปี ค.ศ.192133 แต่อย่างไรก็ดี ในช่วงเวลาดังกล่าว ประเทศญี่ปุ่นไม่มีกฎหมายทรัสต์เป็นการเฉพาะที่เข้ามาควบคุมหรือกําหนดประสิทธิภาพในการดําเนินงานทําให้หลาย บริษัทที่เกิดขึ้นในช่วงระยะเวลาดังกล่าวขาดความแข็งแกร่งทางการเงินที่เพียงพอนําไปสู่ผลกระทบเชิงลบต่าง ๆ ตามมา มากมาย ดังนั้น ในปี ค.ศ. 1922 จึงได้มีการตราพระราชบัญญัติทรัสต์ และพระราชบัญญัติธุรกิจทรัสต์เพื่อกําหนดแนวคิด เกี่ ย วกั บ ทรัส ต์ ในประเทศญี่ ปุ่ น รวมถึ ง การพั ฒ นาระบบการดํ า เนิ น งานและสร้า งความน่ า เชื่ อ ถื อ ให้ กั บ ผู้ ที่ ดํ า เนิ น ธุรกิจทรัสต์ ซึ่งการตราพระราชบัญญัติดังกล่าวได้ชื่อว่าประเทศญี่ปุ่นได้ยอมรับให้มีการจัดตั้งทรัสต์อย่างเป็นทางการและ ช่วยให้ระบบเศรษฐกิจของประเทศญี่ปุ่นเจริญ เติบโตขึ้น34 ต่อมาได้มีการพัฒนากฎหมายทรัสต์อีกหลายครั้งต่อเนื่อง ยาวนานเป็นเวลากว่า 80 ปี และในปี ค.ศ. 2007 ถือเป็นปีที่ได้มีการปรับปรุงกฎหมายทรัสต์ให้มีความยืดหยุ่นมากที่สุด35 โดยพระราชบัญญัติทรัสต์ ถือเป็นบทบัญญัติพื้นฐานที่กําหนดความมุ่งหมายและผลของการจัดตั้งทรัสต์ ส่วน พระราชบัญญัติธุรกิจทรัสต์ เป็นบทบัญญัติที่มุ่งคุ้มครองผู้ก่อตั้งทรัสต์และผู้รับประโยชน์ในกองทรัพย์สินแห่งทรัสต์ให้ ได้รับความเป็นธรรม36 สําหรับการลงทุนในรูปแบบทรัสต์ในประเทศญี่ปุ่นมีหลายรูปแบบ37 เช่น ทรัสต์เพื่อการจัดการเงินและการให้ สิ น เชื่ อ ทรั ส ต์ เพื่ อ การจั ด การทรัพ ย์ สิ น ในครอบครั ว ทรั ส ต์ เพื่ อ การจั ด การเกี่ ย วกั บ มรดก ทรั ส ต์ เพื่ อ การลงทุ น ใน

ฉมาพันธ์ สัยกุลประดิษฐ์, การก่อตั้งทรัสต์เพื่อการจัดการทรัพย์มรดก, วิทยานิพนธ์นิติศาสตรมหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ปรีดี พนมยงค์ มหาวิทายาลัยธุรกิจบัณฑิต, 2555, 73. 31 Origins of trusts in Japan and the enactment of the trust Act and the Trust Business Act, Retrieved February 7, 2018, from http://www.shintaku-kyokai.or.jp/en/trusts/trusts0201.html 32 Ibid. 33 Ibid. 34 Ibid. 35 Ibid. 36 Main legislation pertaining to trusts, Retrieved February 7, 2018, from http://www.shintaku-kyokai.or.jp/en/trusts/trusts05.html 37 Types of trusts, Retrieved February 1, 2018, from http://www.shintaku-kyokai.or.jp/en/trusts/trusts0201.html 30

319

อสังหาริมทรัพย์หรือธุรกิจอสังหาริมทรัพย์ ทรัสต์เพื่อการจัดการกองทุนบําเหน็จบํานาญข้าราชการ ทรัสต์เพื่อการกุศล เป็นต้น นอกจากนี้ ในปี ค.ศ. 1985 หลายประเทศได้มีการให้สัตยาบันในอนุสัญญากรุงเฮกว่าด้วยการบังคับใช้ทรัสต์ (Law Applicable to Trusts) การรับรู้กฎหมายทรัสต์ในประเทศที่ใช้ระบบซิวิลลอว์จึงเริ่มมีความสําคัญ มากขึ้นและ ก่อให้เกิดการบูรณาการการบังคับใช้ทรัสต์ในรูปแบบต่าง ๆ เช่น ในปี ค.ศ. 1994 ประเทศคลิเบก(Quebec) ได้นําเอา หลักการทรัสต์มาใช้ในประมวลกฎหมายแพ่งภายใต้หลักการ patrimony d’affectationโดยเจ้ามรดกได้โอนทรัพย์สิน ของตนเองให้แก่ทรัสตีเพื่อบริหารจัดการทรัพย์สินภายใต้วัตถุประสงค์ที่ผู้ก่อตั้งทรัสต์ได้กําหนด ซึ่งบทบาทของทรัสตีจะ ไม่แตกต่างจากกรรมการ (the director) ในบริษัทซึ่งมีอํานาจหน้าที่ และความรับผิดตามกฎหมาย38 ส่วนประเทศฝรั่งเศสซึ่งถือเป็นประเทศต้นแบบของประเทศในกลุ่มซีวิลลอว์ เดิมมิได้รับรู้หลักกฎหมายทรัสต์ที่ เกิดจาการแสดงเจตนาของบุคคลแต่อย่างใด39 แต่ในทางปฏิบัติ ศาลฝรั่งเศสได้รับรองการจัดตั้งทรัสต์ในต่างประเทศ (foreign trust) โดยอาศัยหลักการที่บัญญัติไว้ในอนุสัญญาแห่งกรุงเฮก(Hague trust Convention)40 ดังคดีตัวอย่างที่ เกี่ยวกับการรับรองทรัสต์ในประเทศฝรั่งเศส เช่น คดี Courtois and others v .De Gannay Heirsซึ่งตัดสินในปี ค .ศ. 1970โดยศาลได้วางหลักว่า ทรัสต์เป็นข้อตกลงสองฝ่าย (bi - lateral agreement) ที่เกิดขึ้นจากการแสดงเจตนาของ คู่สัญญาภายใต้หลักเสรีภาพในการทําสัญญา โดยการบังคับคดีให้เป็นไปตามเจตนาของคู่สัญญาอาจอาศัยหลักการที่ บัญญัติไว้ในอนุสัญญาแห่งกรุงเฮก (Hague trust Convention)41 นอกจากนี้ ศาลได้วางหลักเพิ่มเติมว่า การก่อตั้งทรัสต์ เป็นสิทธิในทางกฎหมายที่คู่สัญญาสามารถเลือกกฎหมายต่างประเทศ (foreign law) มาบังคับกับนิติสัมพันธ์ที่คู่สัญญา ตกลงกันได้42 เนื่องจากการจัดตั้งทรัสต์เป็นไปตามหลักกฎหมายต่างประเทศจึงเปรียบเสมือนเป็นข้อตกลงทางกฎหมายที่ มีลักษณะพิเศษ (Specific legal arrangement) ที่คู่สัญญาสามารถกําหนดเจตจํานงในทรัพย์สินของตนเองได้อย่างเสรี ดั ง นั้ น การบั ง คั บ ให้ เป็ น ไปตามกฎหมายจึ ง ต้ อ งอาศั ย หลั ก กฎหมายต่ า งประเทศที่ คู่ สั ญ ญาเลื อ ก (chosen by the parties)43 ต่อมา ในปี ค 2007 .ศ .ฝ่ายนิ ติบัญ ญั ติของประเทศฝรั่งเศสได้มีการบัญ ญั ติหลักเกี่ยวกับ “Fiducie” ไว้ใน Article 2011 ของประมวลกฎหมายแพ่ง โดยนําหลักการ “ความไว้เนื้อเชื่อใจของกฎหมายโรมัน “Roman concept of fiducieและเที ยบเคียงหลักที่ใกล้เคียงกันของประเทศในกลุ่มซีวิลลอว์ เช่น ลักแซมเบิร์ก มาเป็ นแนวทางในการร่าง กฎหมาย โดยยังคงอยู่ภายใต้หลักการเดิมของทรัสต์ตามระบบคอมมอนลอว์44 ทั้งนี้ ในประมวลกฎหมายแพ่งของประเทศฝรั่งเศสได้ให้นิยามคําว่า “Fiducie”ว่าหมายถึง การที่บุคคลหนึ่งซึ่ง เรียกว่า “ผู้ก่อตั้งสิทธิ” (Constituant) หรือ (Settler) โอนทรัพย์สินหรือสิทธิอย่างหนึ่งอย่างใดให้แก่ “ผู้ที่ตนไว้วางใจ”

Y Emerich, The civil law trust: a modality of ownership or an interlude in ownership, The Worlds of the trust, New York: Cambridge University Press, 2013, 23. 39 Article 1130 of the Civil Code 40 Step Bahamas, The Legal and tax treatment of Trusts in France 2, Retrieved June 26, 2016, from http://www.step.org/sites/default/files/Branches/treatment_france_trustsDec2002.pdf 41 Ibid. 42 Ibid. 43 Ibid. 44 James Koessler, “Is there room for the trust in a civil law system? The French and Italian perspective”, Creative Commons Attribution-Noncommercial-Noderivs, UK: England & Wales. Mach 2012. 7. 38

320

(Trustee) เพื่อให้ผู้ที่ตนไว้วางใจถือครองทรัพย์ดังกล่าวนั้นไว้ต่างหากจากทรัพย์ของตนและทําการต่าง ๆ เพื่อประโยชน์ อันมีลักษณะเฉพาะต่อ “ผู้รับประโยชน์” (Beneficiaries) ซึ่งอาจเป็นรายใดรายหนึ่งหรือหลายรายรวมกัน45โดย Fiducie จะต้องก่อตั้งโดยบทบัญญัติแห่งกฎหมายหรือการแสดงเจตนาโดยชัดแจ้ง อย่างไรก็ดี หาก Fudicie ก่อตั้งขึ้นโดยมีเจตนา เพื่อการบริจาคทรัพย์สินหรือสิทธิใด ๆ ให้แก่ผู้รับประโยชน์ การจัดตั้ง Fudicie ดังกล่าวตกเป็นโมฆะ46 ทั้งนี้ จะเห็นได้ว่า ความหมายของ “Fiducie”ของฝรั่งเศสมีลักษณะใกล้เคียงกับทรัสต์ในประเทศที่ใช้ระบบคอมมอนลอว์ อย่างไรก็ดี จากการที่ฝรั่งเศสเริ่มยอมรับให้มีการจัดตั้งทรัสต์นี้เอง ส่งผลให้พลเมืองของฝรั่งเศสหรือผู้มีถิ่นที่อยู่ ในประเทศฝรั่งเศสได้จัดตั้งทรัสต์เพื่อหลบเลี่ยงภาษีมากขึ้น ด้วยเหตุนี้จึงมีการแก้ไขปรับปรุงกฎหมายภาษีในปี ค .ศ. 2011เพื่อให้ทันกับสภาวการณ์ ที่เกิดขึ้น โดยได้บัญ ญัติกฎหมายเพิ่มเติมในพระราชบัญ ญั ติภาษี (The General Tax Code) ในArticle 792-0 bis เพื่อให้สอดคล้องกับนิยามของทรัสต์ใน Article 2 ของอนุสัญญาแห่งกรุงเฮก (The Law Application to trusts and on their Recognition) และป้องกันการหลบเลี่ยงภาษี นอกจากนี้ จากการศึกษายังพบว่า ความสัมพันธ์ในรูปแบบทรัสต์ได้เข้ามาในประเทศที่ใช้ระบบซีวิลลอว์อย่าง แพร่หลายผ่านทางกฎหมายขัดกัน (conflict of law) ซึ่งเป็นกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลซึ่งหลายประเทศ ของฝั่งยุโรปได้มีการให้สัตยาบันในอนุสัญญาว่าด้วยการบังคับและรับรองทรัสต์ เช่น ประเทศเนเธอแลนด์ สวิตเซอร์แลนด์ เบลเยี่ยม เป็นต้น47รวมถึงประเทศเกาหลีใต้ ไต้หวัน และจีน ซึ่งเป็นประเทศทางฝั่งเอเซียด้วยเช่นกัน48 โดยลักษณะของ การรับ รองกฎหมายทรัส ต์ในประเทศที่ใช้ระบบซีวิลลอว์เกิดขึ้น สองลัก ษณะ คื อ การรับรองสถานะโดยบัญ ญั ติเป็ น กฎหมายภายใน และการรับ รองสถานะในฐานะของกฎหมายต่างประเทศ (foreign law) ในบริบ ทของการบังคับ ใช้ กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล 6. ข้อพิจารณาบางประการเกี่ยวกับทรัสต์ในมุมมองซีวิลลอว์ 6.1 นิติสัมพันธ์ของทรัสต์ในมุมมองซีวิลลอว์ นักวิชาการในประเทศที่ใช้ระบบซีวิลลอว์ต่างอภิปรายกันอย่างต่อเนื่องเกี่ยวกับลักษณะซึ่งเป็นสาระสําคัญที่เป็น องค์ประกอบของทรัสต์ และสิทธิของผู้เกี่ยวข้องในทางกฎหมายซึ่งการทําความเข้าใจและวินิจฉัยว่าสิ่งใดเป็น “ทรัสต์” จําต้องอาศัยความรู้จากกฎหมายคอมมอนลอว์เพื่อแทรกพื้นที่ความคิดของนักกฎหมายซีวิลลอว์ด้วยเหตุนี้จึงก่อให้เกิด

โปรดดู The text of Senate No. 178 (2004 - 2005), Report No. 11 (2006 - 2007) โดย Henri de Richemont, on behalf of the Judiciary Committee and the minutes of proceedings of Senate of 17 October 2006. The plan of the trust is the subject of Title XIV of Book III of the Civil Code. 46 Ibid. 47 Filippo Noseda, Trusts under threat, Retrieved February 2, 2018, from https://academy.mishcon.com/wpcontent/uploads/2017/12/4-ArticlesA4aw.pdf 48 Lusina Ho & Rebecca lee, Trust law in Asian civil law jurisdictions: a comparative analysis, Cambridge University press, 2013, 2. 45

321

ปัญหาในการทําความเข้าใจและการตีความหลักกฎหมายนั้น49 ซึ่งปัญหาที่นักวิชาการในระบบซีวิลลอว์ส่วนใหญ่หยิบยก มาพิจารณา คือ “ความสัมพันธ์ในรูปแบบทรัสต์เป็นนิติสัมพันธ์ที่เป็นทรัพยสิทธิหรือบุคคลสิทธิ”50 โดยการวิเคราะห์และตีความกฎหมายต่าง ๆ ในประเทศที่ใช้ระบบซีวิลลอว์ จะคํานึงถึงบ่อเกิดของกฎหมาย และจุดเชื่อมโยงระหว่างหลั กเกณฑ์ ทั่วไปกับ ปัญ หาที่เป็น รูป ธรรม51 โดยการตีความจะต้องพิ จารณาข้อเท็จจริงแล้ว พิจารณาว่าเข้าข่ายอยู่ในบทบัญญัติแห่งกฎหมายใดโดยจะมีการยกบทบัญญัติแห่งกฎหมายนั้นมาปรับใช้เป็นข้อชี้ขาด โดยตัวบทกฎหมายในประเทศที่ใช้กฎหมายซีวิลลอว์มีฐานะเป็นหลักเกณฑ์ทั่วไปที่มีขึ้นเพื่อเป็นแนวทางไปสู่ข้อยุติที่เป็น ธรรมมากกว่าที่จะเป็นข้อบังคับสําหรับผู้ตีความให้ต้องดําเนินตามอย่างเคร่งครัด52 ภายใต้หลักนิติวิธีของระบบซีวิลลอว์ นักกฎหมายซีวิลลอว์จึงมีความเต็มใจที่จะยอมรับเหตุผลและเจตนารมณ์ของกฎหมาย ตลอดจนเปิดใจกว้างเปิดทางให้แก่ การอาศัยเหตุผลมาเป็นฐานในการตีความอย่างแคบ อย่างกว้าง การตีความในทางตรงกันข้าม หรือโดยการหาหลัก กฎหมายทั่วไป รวมทั้งการใช้กฎหมายบทใกล้เคียงอย่างยิ่ง ตลอดจนยอมรับการตีความโดยอาศัยการอ้างอิงข้อเท็จจริง ทางประวัติศาสตร์ให้เป็นส่วนหนึ่งของการตีความทางตรรกวิทยา โดยแสวงหาและอิงอาศัยเหตุผลของบทบัญญัตินั้นเป็น หลัก ซึ่งทัศนคติเช่นว่านี้ย่อมเป็นการยอมรับว่ากฎหมายมีความสัมพันธ์กับสภาพความเป็นจริงต่าง ๆ ที่อยู่รอบตัว และ ย่อมนํามาปรับใช้ได้กับข้อเท็จจริงที่อาจผันแปรไปตามกาลเวลาได้เสมอ53 ทั้งนี้ การตีความนิติสัมพันธ์ในรูปแบบทรัสต์ในมุมมองของระบบซิวิลลอว์มีความเห็นของนักวิชาการแตกต่างกัน เป็นสองแนวทาง โดยแนวทางแรกเห็นว่าทรัสต์เป็นส่วนหนึ่งของกฎหมายทรัพย์สิน ซึ่งมีหลักการแบ่งแยกกรรมสิทธิ์ใน ทรัพย์สินเป็นหลักการที่สําคัญ จึงเป็นเหตุผลที่ทําให้กฎหมายทรัสต์ไม่อาจเกิดขึ้นได้ภายใต้ประเทศที่ใช้ระบบซีวิลลอว์54 ในขณะที่นักวิชาการอีกฝ่ายหนึ่งเห็นว่า นิติสัมพันธ์ในรูปแบบทรัสต์เป็นบ่อเกิดแห่งหนี้ที่เกิดจากสัญญา โดยทรัสต์เป็น ความสัมพันธ์ภายใต้หลักpatrimonie d’ aectationของกฎหมายโรมันซึ่งเป็นบ่อเกิดของระบบกฎหมายซีวิลลอว์ จึง สามารถนําหลักกฎหมายทรัสต์มาใช้บังคับได้ในประเทศที่ใช้ระบบซีวิลลอว์ได้โดยเปรียบเสมือนเป็นความผูกพันทาง กฎหมายที่เกิดจากสัญญาประเภทหนึ่ง55 เมื่อพิจารณาความสัมพันธ์ในรูปแบบทรัสต์ภายใต้กฎหมายไทย พบว่า เสด็จในกรมหลวงราชบุรี ได้ทรงอธิบาย คําว่าทรัสตีไว้ในพระดํารัสอธิบายมูลคดีสัญญา ร.ศ.128 ซึ่งนําลงพิมพ์ไว้ในหนังสือบทบัณฑิตย์เล่ม 11 พ.ศ. 2482 ความ ว่า “ทรัสตีนั้นคือผู้รักษาทรัพย์สมบัติไว้ให้ผู้อื่น เช่น ก. ยกเงิน 100 ชั่งให้ ข. สั่ง ข. ให้จ่ายดอกเบี้ยให้ ค. เรื่องตรัสตีเช่นนี้มักจะมีตัวอย่างในเรื่องพินัยกรรมคือตั้งทรัสตีเมื่อตายแล้ว

ฉมาพันธ์ สัยกุลประดิษฐ์, การก่อตั้งทรัสต์เพื่อการจัดการทรัพย์มรดก, 66. Andrea Vicari, A new type of civil-law trust, 1, Retrieved February 1, 2018, from https://www.step.org/sites/default/files/Branches/hungary/apr2015/vicari.pdf 51 กิติศักดิ์ ปรกติ, ความเป็นมาและหลักการใช้นิติวิธีในระบบซีวิลลอว์และคอมมอนลอว์, พิมพ์ครั้งที่ 4, กรุงเทพฯ: วิญญูชน, 2555, 44. 52 Rene David, Major Legal System, 1985, 125. ข้อสรุปนี้เป็นข้อสรุปที่สอดคล้องกับความเห็นของ หยุด แสงอุทัย, ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายทั่วไป, 9 – 18 และ 109 – 127. อ้างใน กิติศักดิ์ ปรกติ, ความเป็นมาและหลักการใช้นิติวิธีในระบบซีวลิ ลอว์และคอมมอนลอว์, พิมพ์ครั้งที่ 4, 55 - 56. 53 เรื่องเดียวกัน. 54 Ibid. 55 Ibid. 49 50

322

ไม่เป็นสัญญาแท้ เพราะเหตุว่าหนังสือตั้งเป็นคําขอเมื่อตรัสตีฤาคนที่จะรับหน้าที่ยอมเข้ารับทําการ เป็นคํารับ แต่บางทีเช่นในเรื่องพินัยกรรม คํารับนั้นจะรับแต่เมื่อผู้ขอตายแล้ว ซึ่งตามมูลคดีไม่เป็น สัญญา และอีกประการหนึ่ง ในสัญญาแท้ ผู้สัญญาฟ้องร้องกันได้เท่านั้นเอง นอกจากนั้นฟ้องไม่ได้ แต่ในเรื่องตรัสตี ผู้ที่จะไดรับประโยชนฟ้องร้องได้ ในการตั้งทรัสตี ต้องมีหนังสือสําคัญ แลเมื่อจะให้ทําการภายหลังผู้ตั้งตายแล้ว ต้องทําอย่างพินัยกรรม จึงจะใช้ได้ คนที่ถูกตั้งไม่จําเป็นต้องรับเป็นตรัสตี ในเรื่ อ งตรั ส ตี ทั้ งหลายนี้ มี ตั วอย่ า งในเมื อ งไทยหลายเรื่ อ ง แต่ ก ฎหมายยั ง มั ว หมองไม่ ท ราบแน่ นอกจากที่ได้กล่าวมานี้”56 โดยจากข้อความดังกล่าวจะเห็นได้ว่าเสด็จในกรมเห็นว่านิติสัมพันธ์ในรูปแบบทรัสต์มิใช่สัญญาโดยแท้ โดยที่ กฎหมายไทยในขณะนั้นก็ยังมิได้กําหนดหลักเกณฑ์ไว้เป็นที่แน่ชัด นอกจากนี้ ทรัสต์ยังมีลักษณะแตกต่างไปจากสัญญาอื่น เช่น การฝากทรัพย์ กล่าวคือ ในเรื่องการฝากทรัพย์จะมีแต่เฉพาะสิ่งที่มีรูปร่างเท่านั้นจึงจะฝากได้ แต่ในเรื่องทรัสต์นั้น ทรัพย์สินทุกชนิดอาจตกอยู่ภายใต้ทรัสต์ได้ และผู้รับฝากทรัพย์ไม่มีกรรมสิทธิ์ในตัวทรัพย์สินนั้น แต่ทรัสตีมีกรรมสิทธิ์ใน ตัวทรัพย์สิน และแม้ว่าทรัสตีจะได้ขายทรัพย์สินนั้นไปโดยทํานอกเหนือไปจากคําสั่งที่ให้ไว้ก็ตาม ผู้ซื้อทรัพย์สินโดยสุจริต เสียค่าตอบแทน และไม่รู้ว่าเป็นทรัพย์สินที่ตกอยู่ภายใต้ทรัสต์ย่อมจะได้กรรมสิทธิ์ในตัวทรัพย์สินนั้น57 นอกจากนี้ทรัสต์ยังมีลักษณะแตกต่างจากสัญญาตัวการตัวแทน กล่าวคือแม้ทรัสตีกับตัวแทนจะมีลักษณะที่ เหมือนกันคือการมีภาระหน้าที่ของความซื่อสัตย์และห้ามมีผลประโยชน์ขัดต่อหน้าที่ ห้ามกําไรใด ๆ โดยไม่มีอํานาจและ ต้องทําบัญชีอย่างเหมาะสม แต่ข้อแตกต่างที่เด่นชัดระหว่างทรัสต์กับตัวแทนคือ ทรัสตีมีกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินและไม่ถูก ควบคุมจากผู้รับประโยชน์ แต่ตัวแทนจะถือทรัพย์สินแทนตัวการและถูกควบคุมให้ปฏิบัติตามที่ได้รับมอบหมาย58 6.2 สถานะของทรัสต์ในทางกฎหมาย การริเริ่มอธิบายว่าองค์กรหรือสถาบันใดควรมีฐานะเป็นบุคคลตามกฎหมายนั้นเริ่มต้นขึ้นในประเทศอังกฤษ เนื่องจากความเติบโตในทางการค้าพาณิชย์59 ต่อมาในศตวรรษที่ 15 – 16 ความคิดนี้ได้แพร่หลายต่อไปในยุโรปซึ่งนัก กฎหมายอังกฤษได้อธิบายเรื่อง corporate personality ว่าคณะบุคคลที่เข้ากันเป็นห้างหุ้นส่วนหรือสมาคมย่อมมีสภาพ เป็นบุคคลโดยกฎหมายสมมติให้มีขึ้น เรียกว่า “artificial person”60 ซึ่งในทางทฤษฎีมีข้อถกเถียงกันอยู่ว่านิติบุคคล เกิดขึ้นได้อย่างไร โดยแนวคิดแรกเสนอโดย Savigny เห็นว่า สภาพบุคคลที่เกิดขึ้นตามธรรมชาติมีได้เฉพาะบุคคลธรรมดา แต่นิติบุคคลเป็นบุคคลสมมติ แม้สถาบัน คณะบุคคล ฯลฯ จะมีอยู่ในความจริง แต่สภาพบุคคลของนิติบุคคลจะเกิดขึ้นได้ ก็โดยกฎหมายสมมติรับรองให้มีขึ้นเท่านั้น ซึ่งเรียกแนวคิดนี้ว่า “ทฤษฎีนิติบุคคลสมมติ” (Fiction Theory) ส่วนอีก ทฤษฎีหนึ่งถือว่า นิติบุคคลหาได้เป็นบุคคลที่กฎหมายสมมติให้มีขึ้นแต่อย่างใด หากแต่เป็นบุคคลที่เกิดจากการที่คนหลาย คนมา “เข้ากัน”และ“ตกลงใจ”ร่วมกัน มีชีวิต จิตใจและเป็นตัวของตัวเอง จนมีสถานะเป็นหน่วยทางสังคมอย่างแท้จริง

ผู้สนใจสามารถศึกษาข้อมูลเพิ่มเติมได้ใน บัญญัติ สุชีวะ, ทรัสต์, 19. 57 บัญญัติ สุชีวะ, ทรัสต์, 24. 58 รัชนี สุธนมนตรี, การจัดการทรัพย์สินของผู้เยาว์โดยผู้ปกครองตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ตามมาตรา 1574: ศึกษา เปรียบเทียบกับกฎหมายทรัสต์ของประเทศอังกฤษ, วิทยานิพนธ์นิติศาสตรมหาบัณฑิต, จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, 2546, 61 – 62. 59 กิตติศักดิ์ ปรกติ, หลักกฎหมายบุคคล, พิมพ์ครั้งที่ 7, กรุงเทพฯ: วิญญูชน, 2559, 250. 60 โปรดดู Blackstone, Commentaries on laws of England, (7th ed.), อ้างใน กิตติศักดิ์ ปรกติ, หลักกฎหมายบุคคล, หน้าเดียวกัน. 56

323

ขึ้ น มาและย่ อ มมี ค่ า ในสั งคมไม่ ต่ า งไปจากบุ ค คลธรรมดา เราเรีย กทฤษฎี นี้ ว่า “ทฤษฎี นิ ติ บุ ค คลโดยสภาพ” (Real Corporation Theory) ซึ่งเสนอโดย Gierke ข้อโต้แย้งทางทฤษฎีว่าด้วยนิติบุคคลนี้ได้ส่งผลต่อความคิดในการบัญญัติกฎหมายเกี่ยวกับการได้มาซึ่งสภาพ บุคคลในระบบกฎหมาย ซึ่งอาจแบ่งเป็น 3 ระบบ61 คือ 1) นิ ติ บุ ค คลอาจตั้ งขึ้ น โดยอิ ส ระ (free corporation system) กล่ า วคื อ กฎหมายรับ รองให้ นิ ติ บุ ค คล เกิดขึ้นเมื่อปรากฏว่าคณะบุคคลหรือองค์กรใดได้จัดตั้งกันเป็นตัวเป็นตน มีสถานที่ตั้ง มีวัตถุประสงค์ และผู้แทนครบถ้วน ตามเงื่อนไขในกฎหมายแล้วก็มีฐานะเป็นนนิติบุคคลขึ้นเลยโดยอัตโนมัติ ผู้ประสงค์จะตั้งนิติบุคคลไม่จําเป็นต้องทําการ อย่างอื่นเพิ่มเติมนอกเหนือจากนั้นอีก แนวความคิดนี้ เป็นผลมาจากการยอมรับทฤษฎี Real Corporation Theory ซึ่ง วิธีดังกล่าวนี้มีปฏิบัติ อยู่ในประเทศ สวิตเซอร์แลนด์ตามมาตรา 52 ประมวลกฎหมายแพ่งสวิส โดยใช้กับ การจัดตั้ง สมาคม ที่มิได้มีวัตถุประสงค์ ทางธุรกิจการค้า และการจัดตั้งมูลนิธิประจําตระกูลหรือมูลนิธิทางศาสนา 2) การจัดตั้งเป็นนิติบุคคลโดยต้องได้รับอนุญาตจากพนักงาน (concession system) เป็นระบบที่สะท้อน ความคิดว่านิติบุคคลเกิดขึ้นได้จากอํานาจรัฐเท่านั้น อันเป็นความคิดที่สืบเนื่องมาจากการรับ Fiction Theory อย่างเต็ม ตัว โดยวิธีการขออนุญาตนั้นรัฐสามารถกําหนด จํานวนนิติบุคคลหรือกําหนดเงื่อนไข ตามที่เห็นสมควรเพื่อให้ผู้ประสงค์ จะจัดตั้งนิติบุคคลปฏิบัติเพื่อประโยชน์ในการจํากัดและควบคุมการดําเนินงานของนิติบุคคลอย่างใกล้ชิด ในอดีตวิธีการนี้ เป็นที่นิยมกันในหมู่ประเทศที่ได้รับอิทธิพลจากกฎหมายอังกฤษ แต่ในปัจจุบันใช้อย่างจํากัดมาก 3) การจัดตั้งนิติบุคคลโดยผู้ขอจัดตั้งปฏิบัติตามหลักเกณฑ์ที่กฎหมายกําหนดแล้วไปขอจดทะเบียนนิติ บุ ค คลต่ อ เจ้ าพนั ก งาน (normative system) เป็ น ระบบที่ ผู้ข อจั ด ตั้งนิ ติบุ ค คล ต้อ งปฏิ บั ติ ต ามหลัก เกณฑ์ หรือ มี คุณ สมบัติตามที่กําหนดไว้ครบถ้วน เจ้าพนักงานจึงจะทําการจดทะเบียน นิติบุคคลให้ซึ่งอาจนับ ได้ว่าเป็น การหาจุด กึ่งกลางระหว่างแนวคิดตาม Fiction Theory และ Corporation Theory โดยวิธีนี้เป็นที่นิยมในหลายประเทศ เช่น สวิสเซอร์แลนด์ ได้ใช้สําหรับสมาคมที่มีวัตถุประสงค์ ในเชิงธุรกิจการค้า และประเทศเยอรมันใช้ในกรณี จดทะเบียน สมาคมทั่วไปที่ไม่มีวัตถุประสงค์เชิงธุรกิจการค้า เป็นต้น โดยการกําหนดนิติฐานะของทรัสต์ในระบบซีวิลลอว์ของแต่ละประเทศอาจมีมุมมองที่แตกต่างกัน โดยที่บาง ประเทศมีการรับ รองฐานะของทรัสต์ให้มีฐานะเป็นนิ ติบุคคล เช่น ประเทศญี่ ปุ่น แต่บางประเทศไม่รับรองนิติฐานะ ของทรัสต์แต่อย่างใดโดยใช้หลักการตามกฎหมายคอมมอนลอว์และมองว่าทรัสต์เป็นเพียงกองทรัพย์สินที่ไม่มีสถานะทาง กฎหมายจึงอาจส่งผลต่อการฟ้องร้องบังคับคดีและความรับผิด ตลอดจนการรับรู้สถานะของทรัสต์ตามอนุสัญญา 7. แนวทางการพัฒนากฎหมายทรัสต์ในประเทศไทย เดิมประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของประเทศไทยได้ห้ามมิให้จัดตั้งทรัสต์ขึ้นในประเทศไทย62 จนกระทั่ง ในปี พ.ศ.2551 ได้มีการแก้ไขประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1686 โดยใช้ความว่า “อันว่าทรัสต์นั้น จะก่อตั้ง โดยตรงหรือโดยอ้อมด้วยพินัยกรรมหรือด้วยนิติกรรมใด ๆ ที่มีผลในระหว่างชีวิตก็ดีหรือเมื่อตายแล้วก็ดี หามีผลไม่ เว้น แต่โดยอาศัยอํานาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายเพื่อการก่อตั้งทรัสต์เท่านั้น” และในช่วงเวลาเดียวกันได้มีการประกาศใช้

61 62

กิติศักดิ์ ปรกติ, หลักกฎหมายบุคคล, พิมพ์ครั้งที่ 7, 252 – 253. มาตรา 1686 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์

324

พระราชบัญญัติทรัสต์เพื่อธุรกรรมในตลาดทุน พ.ศ.2550 ซึ่งถือเป็นการยอมรับให้มีการก่อตั้งทรัสต์ขึ้นในประเทศไทยอีก ครั้งโดยมีวัตถุประสงค์เพื่อการระดมทุนในตลาดทุน อย่างไรก็ดี บทบัญญัติดังกล่าวข้างต้นกลับมิได้ยอมรับให้มีการก่อตั้งทรัสต์เป็นการทั่วไป ดังนั้น การที่จะนําหลัก กฎหมายทรัสต์มาใช้เพื่อการอื่นนอกเหนือจากการทําธุรกรรมในตลาดทุนย่อมต้องพิจารณาถึงความเหมาะสมและบริบท ของสังคมไทย เมื่อพิจารณาถึงประวัติความเป็นมาเกี่ยวกับการก่อตั้งทรัสต์ในประเทศไทย พบว่า การที่กฎหมายห้ามมิให้มีการ ก่อตั้งทรัสต์ไว้ในมาตรา 1686 (เดิม) ของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์นั้น เนื่องจากการก่อตั้งทรัสต์มีลักษณะเป็น การโอนกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินให้แก่บุคคลอื่น โดยมีข้อจํากัดว่าบุคคลนั้นจะต้องใช้ทรัพย์นั้นเป็นประโยชน์แก่บุคคลใด บุคคลหนึ่งหรือหลายคนอันกําหนดตัวแน่นอนหรือเพื่อการสาธารณกุศลอันแน่นอน63 อันเป็นการทําให้ทรัพย์สินต้อง ผู ก มั ด กั บ บุ ค คลหนึ่ งหรื อ หลายคนตลอดไป ทํ า ให้ ท รั พ ย์ สิ น ไม่ เปลี่ ย นมื อ เป็ น การขั ด ขวางความเจริ ญ ก้ า วหน้ า ต่ อ เศรษฐกิจ64ซึ่งจะเห็นได้ว่าเหตุผลของการห้ามมิให้จัดตั้งทรัสต์ขึ้นในประเทศไทยเนื่องจากการพิจารณาถึงผลของการ จัดตั้งทรัสต์ในลักษณะที่เป็นข้อจํากัดการใช้กรรมสิทธิ์ในทรัพย์สิน หากแต่มิได้พิจารณาถึงหลักการประการอื่นที่เป็น ประโยชน์ต่อการบริหารจัดการทรัพย์สินของผู้ซึ่งมิอาจจัดการทรัพย์สินนั้นได้ด้วยตนเองหรือถูกจํากัดความสามารถในการ จัดการทรัพย์สิน เช่น การจัดการทรัพย์สินของผู้เยาว์ การจัดการทรัพย์มรดกของผู้จัดการมรดก เป็นต้น นอกจากนี้ ยังมีความเห็นเกี่ยวกับข้อจํากัดของการจัดตั้งทรัสต์ในประเทศไทยว่าสามารถใช้หลักการอื่นแทนการ ก่อตั้งทรัสต์ได้ เช่น การจัดตั้งบริษัท, การทําสัญญาตัวการตัวแทน, สัญญาเพื่อประโยชน์ของบุคคลภายนอก เป็นต้น ซึ่ง นิติสัมพันธ์ดังกล่าวนี้สามารถนําหลัก Fiduciary ซึ่งเป็นหลักการสําคัญอีกประการหนึ่งในกฎหมายทรัสต์มาปรับใช้ได้ เช่นกัน จึงเป็นเหตุผลสําคัญที่ทําให้เกิดการไม่ยอมรับความสัมพันธ์ลักษณะทรัสต์เป็นการทั่วไปที่มิใช่การทําธุรกรรมใน ตลาดเงินในประเทศไทย65 ทั้งนี้ เมื่อพิจารณาประวัติความเป็นมาของทรัสต์ในระบบซีวิลลอว์ พบว่า ทรัสต์มีที่มาจากกฎหมายโรมันซึ่งเป็น กฎหมายที่ มี อิ ท ธิพ ลต่ อ ประเทศที่ ใช้ ร ะบบซี วิล ลอว์ โดยกฎหมายโรมั น ปรากฎหลั ก ที่ สํ า คั ญ ประการหนึ่ งคื อ หลั ก “Fiducia” หรือ “หลักสุจริต” (good faith) ซึ่งประเทศไทยได้มีการบัญญัตหิ ลักการดังกล่าวไว้ในมาตรา 5 ของประมวล กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ความว่า “ในการใช้สิทธิแห่งตนก็ดี ในการชําระหนี้ก็ดี บุคคลทุกคนต้องกระทําโดยสุจริต”โดย จะเห็นได้ว่าการรับหลักการที่สําคัญในการสร้างความเป็นธรรมให้เกิดขึ้นแก่คู่กรณีสามารถใช้หลักการดังกล่าวหรือปรับใช้ หลักการดังกล่าวให้เหมาะสม และไม่เป็นการยากแต่ประการใดที่จะอ้างหลักสุจริตในการกําหนดหน้าที่และสร้างความ เป็นธรรมให้เกิดขึ้นแก่คู่กรณี นอกจากนี้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ยังกําหนดหลักการใช้และตีความกฎหมายไว้ในมาตรา 4 ความ ว่า “กฎหมายนั้น ต้องใช้ในบรรดากรณีซึ่งต้องด้วยบทบัญญัติใด ๆ แห่งกฎหมายตามตัวอักษร หรือตาม ความมุ่งหมายของบทบัญญัตนิ ั้น ๆ โปรดดูคําพิพากษาศาลฎีกาที่ 419/2491 อ้างใน เพรียบ หุตางกูร, คําอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ว่าด้วยมรดก, พิมพ์ครั้งที่ 8, กรุงเทพฯ: คณะนิติศาสตร์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2545, 190 – 191. 64 เพรียบ หุตางกูร, คําอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ว่าด้วยมรดก, พิมพ์ครั้งที่ 8, 191. 65 จุมพล แดงสกุล, การนําหลักกฎหมายว่าด้วยความสัมพันธ์ในลักษณะ Fiduciary มาใช้บังคับในประเทศไทย, วิทยานิพนธ์นิติศาสตร มหาบัณฑิต, คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2551, 68 – 69. 63

325

เมื่อไม่มีบทกฎหมายที่จะยกมาปรับคดีได้ ให้วินิจฉัยคดีนั้นตามจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่น ถ้าไม่มี จารีตประเพณีเช่นว่านั้น ให้วินิจฉัยคดีอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งและถ้าบทกฎหมาย เช่นนั้นก็ไม่มีด้วย ให้วินิจฉัยตามหลักกฎหมายทั่วไป” ดังนั้น การปรับใช้นิติสัมพันธ์ในรูปแบบทรัสต์ที่ก่อตั้งขึ้นเพื่อวัตถุประสงค์อย่างอื่นในประเทศไทย อาจปรับใช้ โดยอาศัยมาตรา 4 กล่าวคือ จะต้องค้นหาบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่กําหนดไว้เป็นลายลักษณ์อักษรก่อน หากไม่มีก็ต้อง ค้นหาจารีตประเพณีในเรื่องดังกล่าวนั้นว่ามีอยู่หรือไม่ หากไม่มีจารีตประเพณีเช่นว่านั้น ก็ต้องพิจารณาเทียบเคียงจาก บทบัญญัติที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง หากไม่มีบทบัญญัติที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งให้อ้างหลักกฎหมายทั่วไป โดยการเทียบเคียงบทบัญญัติที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง (analogy) คือ การวินิจฉัยโดยอาศัยความคล้ายคลึงกันของ ข้อเท็จจริง ซึ่งถือเป็นหลักในการทําคําวินิจฉัยที่เก่าแก่ที่สุดหลักหนึ่งของโลก โดยในระบบกฎหมายภาคพื้นยุโรปที่ยึดถือ ระบบประมวลกฎหมายนั้น ถือว่าการใช้การเทียบเคียงบทบัญญัติที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งเป็นนิติวิธีที่จําเป็นอย่างยิ่งที่ใช้เพื่อ การอุดช่องว่างของกฎหมาย โดยหากข้อเท็จจริงใดที่ผู้ร่างกฎหมายมิได้คาดเห็นล่วงหน้า และถือเป็นอํานาจทั่วไปที่ศาลใน ระบบการปกครองแบบแบ่งแยกอํานาจสามารถกระทําได้ โดยไม่ถือเป็นการก้าวล่วงอํานาจนิติบัญญัติแต่ประการใด66 ดังนั้น เมื่อมีนิติสัมพันธ์ในรูปแบบทรัสต์เกิดขึ้นในประเทศไทยย่อมสามารถนํามาตรา 4 และมาตรา 5 มาปรับ ใช้เพื่อสร้างความเป็นธรรมให้เกิดขึ้นแก่คู่กรณี นอกจากนี้ ประเทศไทยอาจต้องพิจารณาถึงความเหมาะสมและความเป็นไปได้ในการเข้าเป็นภาคีในอนุสัญญา ว่าด้วยการบังคับใช้และรับรองทรัสต์ (the Law Applicable to Trusts and on their Recognition) ซึ่งเป็นอนุสัญญา ระหว่างประเทศที่กล่าวถึงกฎหมายที่ใช้บังคับตลอดจนการรับรองทรัสต์ที่มีนิติสัมพันธ์ในทางระหว่างประเทศตลอดจน กฎหมายทรัสต์ในประเทศที่ใช้ระบบซีวิลลอว์เนื่องจากมีนิติวิธีในการใช้และการตีความที่มีลักษณะคล้ายกันเพื่อนําไปสู่ การร่างกฎหมายทรัสต์ที่เป็นบทบัญญัติทั่วไปเพื่อใช้คุ้มครองสิทธิของคู่กรณีที่เกี่ยวข้องรวมทั้งส่งเสริมและดึงดูดการลงทุน ทั้งภายในและต่างประเทศ 8. สรุป เป็นที่ทราบดีว่าประเทศไทย ได้รับอิทธิพลของกฎหมายคอมมอนลอว์และซีวิลลอว์จึงทําให้การบังคับใช้และการ ตีความกฎหมายอาจมีข้อความเห็นที่ไม่ลงรอยเกิดขึ้นอยู่เสมอ แต่อย่างไรก็ดี ภายใต้ระบบกฎหมายที่ประเทศไทยใช้บังคับ อยู่ ยั ง คงเป็ น ระบบซี วิ ล ลอว์ ที่ ยึ ด ตั ว บทกฎหมายเป็ น สํ า คั ญ ซึ่ ง หากประเทศไทยยอมรั บ ให้ มี ก ารจั ด ตั้ ง ทรั ส ต์ เพื่ อ วัตถุประสงค์อย่างอื่นนอกเหนือจากการลงทุนในตลาดทุนโดยมีบัญญัติกฎหมายทรัสต์ที่กําหนดสถานะ ความสัมพันธ์และ สิท ธิห น้ าที่ ข องผู้ที่ เกี่ยวข้อ งไว้เป็ น การเฉพาะ อาจส่ง ผลต่อ ปั ญ หาในการตี ค วามนิติ สัมพั น ธ์ในทางกฎหมายของผู้ ที่ เกี่ยวข้องและอาจนํามาซึ่งความไม่เป็นธรรมเกิดขึ้นแก่คู่กรณี แนวทางที่สําคัญในการป้องกันปัญหาดังกล่าวคือ การใช้นิติวิธีในการตีความกฎหมายตามแนวทางการตีความ กฎหมายทั่วไปเพื่ออุดช่องว่างในกรณีที่ยังไม่มีกฎหมายทรัสต์เป็นบทบัญญัติเฉพาะเพื่อสร้างความเป็นธรรมให้เกิดขึ้นแก่คู่ กรณื รวมถึงการศึกษาเทียบเคียงกฎหมายทรัสต์ในประเทศที่ใช้ระบบซีวิลลอว์เนื่องจากหลักกฎหมายทรัสต์ในระบบคอม มอนลอว์อาจมีที่มาและแนวคิดที่แตกต่างกับแนวคิดทางกฎหมายในระบบซีวิลลอว์ดังเช่นหลักการเป็นเจ้าของหลัก Katja Langenbucher, “Argument by Analogy in European Law”, Cambridge Law Journal. 57 (3), November 1988, 481 – 521. 66

326

กฎหมายกรรมสิทธิ์ในกองทรัพย์สินแห่งทรัสต์ ซึ่งทั้งสองระบบต่างมีมุมมองที่แตกต่างกัน ดังนั้น การบังคับใช้กฎหมายที่มี วัตถุประสงค์เดียวกันภายใต้บริบทความคิดที่แตกต่างกันอาจส่งผลต่อความเป็นธรรมต่อคู่กรณี จึงควรที่จะมีการศึกษา หลักกฎหมายทรัสต์ในประเทศที่ใช้ระบบซีวิลลอว์พร้อมทั้งกรณีปัญหาที่เกิดขึ้นจากการตีความ อันจะเป็นชนวนความคิด ในการกําหนดหลักกฎหมายภายในของประเทศไทยที่ชัดเจนและเหมาะสมกับบริบทของสังคมไทย บรรณานุกรม กิตติศักดิ์ ปรกติ. (2550). หลักกฎหมายบุคคล. (พิมพ์ครั้งที่ 7.). กรุงเทพฯ: วิญญูชน. กิตติศักดิ์ ปรกติ. (2555). ความเป็นมาและหลักการใช้นิติวิธีในระบบซิวิลลอว์และคอมมอนลอว์.(พิมพ์ครั้งที่ 4.). กรุงเทพฯ: วิญญูชน. จุมพล แดงสกุล. (2551). การนําหลักกฎหมายว่าด้วยความสัมพันธ์ในลักษณะ Fiduciary มาใช้บังคับในประเทศไทย. นิติศาสตรมหาบัณฑิต. คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์. ฉมาพันธ์ สัยกุลประดิษฐ์. (2555). การก่อตั้งทรัสต์เพื่อการจัดการทรัพย์มรดก. นิติศาสตรมหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ ปรีดี พนมยงค์ มหาวิทยาลัยธุรกิจบัณฑิต. บัญญัติ สุชีวะ. ทรัสต์. สืบค้นวันที่ 5 กุมภาพันธ์ 2561, จาก http://elib.coj.go.th/Article/d9_1_4.pdf เพรียบ หุตางกูร. (2545). คําอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ว่าด้วยมรดก. (พิมพ์ครั้งที่ 8.).กรุงเทพฯ: คณะ นิติศาสตร์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์. รัชนี สุธนมนตรี. (2546). การจัดการทรัพย์สินของผู้เยาว์โดยผู้ปกครองตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ตาม มาตรา 1574: ศึกษาเปรียบเทียบกับกฎหมายทรัสต์ของประเทศอังกฤษ. วิทยานิพนธ์นิติศาสตรมหาบัณฑิต. จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย. สมาคมบริษัทหลักทรัพย์ไทย. ประเทศไทยควรอนุญาตให้มีการประกอบธุรกิจทรัสต์ที่เปิดกว้างมากขึ้น. สืบค้นวันที่ 1 กุมภาพันธ์ 2561, จาก http://www.asco.or.th/uploads/upfiles/files/ASCO%20article_Trust_newsletter_for%20press_fi nal(1).pdf สํานักงานคณะกรรมการกํากับหลักทรัพย์และตลาดหลักทรัพย์. ความรู้เกี่ยวกับทรัสต์. สืบค้นวันที่ 1 กุมภาพันธ์ 2561, จาก https://www.set.or.th/th/products/listing/files/Know_trusts.pdf อานนท์ มาเม้า. (2560). กฎหมายทรัพย์สิน: ความรู้พื้นฐานทางความคิด หลักทั่วไป และบทเบ็ดเสร็จทั่วไป. (พิมพ์ครั้งที่ 2.). กรุงเทพฯ: วิญญูชน. Andrea, V. A new type of civil law trust. Retrieved February 1, 2018, from https://www.step.org/sites/default/files/Branches/hungary/apr_2015/vicari.pdf Bahamas, S. The Legal and tax treatment of trusts in France. Retrieved June 26, 2016, from http://www.step.org/sites/default/files/Branches/treatment_france_trustsDec2002.pdf Buckland & McNair, AD. (2008). Roman Law and Common Law. (2nded.), Cambridge University Press. 327

Costigan, George P. (1914). The Classification of trust as Express, Resulting, and Constructive. Harvard Law Review, 27 (5), 437. Davies, Paul S. & Graham, Virg. (2013). Equity & Trust: Text, Case, and Materials. Oxford : Oxford University Press. Edward, R. & Stockwell, N. (1992). Trust & Equity. London: Pitman. Emerich, Y. (2013). The civil law trust: a modality of ownership or an interlude in ownership. The Worlds of the Trust. New York: Cambridge University Press. Filippo, N. Trusts under threat. Retrieved February 2, 2018, from https://academy.mishcon.com/wp-content/uploads/2017/12/4Articles_A4_aw.pdf Garrigues, J. (1953). Law of Trusts. Am J Comp L, 25 (2), 27. Hayton, DJ. (2003). The Law of Trusts. (4thed.), Sweet & Maxwell: London. Ho, L. & lee, R. (2013). Trust law in Asian civil law jurisdictions: a comparative analysis. Cambridge University press. Jaffey, P. (2015). Explaining the trust. Law Quarterly Review. 131 (377), 386 – 387. Johnston, D. (1988). The Roman Law of Trusts. Clarendon Express: Oxford. Koessler, J. (2012). Is there room for the trust in a civil law system? The French and Italian perspective. Creative Commons Attribution-Noncommercial-Noderivs, 2.0, UK: England & Wales Mach, 7. Langenbucher, K. (1998). Argument by Analogy in European Law. Cambridge Law Journal, 57 (3), 481 – 521. Lepaulle, P. (1927). Civil Law Substitutes for Trusts. The Yale Law Journal. 36 (8), 1. Main legislation pertaining to trusts. Retrieved February 7, 2018, from http://www.shintaku-kyokai.or.jp/en/trusts/trusts05.html Martinez, Ignacio A. (1982). Trust and the Civil Law. Louisiana Law Review,42 (5), special Issue, 1713. Michaud, P. Tax treatment of trust in France. Retrieved July 7, 2016, from http://www.etudes-fiscales-internationales.com/tax-treatment-of-trust-infrance-taxation-of-trust-in-france.html Origins of trusts in Japan and the enactment of the trust Act and the Trust Business Act. Retrieved February 7, 2018, from http://www.shintaku-kyokai.or.jp/en/trusts/trusts02_01.html Pearce, R. & Warren, Barr. (2015). Pearce & Stevens. Trust and Equitable Obligations. (6eded), Oxford: Oxford University Press. 328

Pont, GE Dal. Equity’s Chameleon – Unmasking the Constructive Trust.Australian Bar Review. Types of trusts. Retrieved February 1, 2018, from http://www.shintakukyokai.or.jp/en/trusts/trusts02_01.html. Verbit, Gilbert P. (2002). The Origins of trust. Xlibris Corporation. Waters, DWM. (1995). The Institution of the Trust in Civil and Common Law. Académie de Droit International. 156.

329

การไกล่เกลีย่ ข้อพิพาทในคดีแพ่งของศาลยุติธรรม: ศึกษาเปรียบเทียบกฎหมายไทยและสิงคโปร์ The Mediation in Civil cases of the Court of Justice: A comparative study of Thai law and Singapore law ประพาฬรัตน์ สุขดิษฐ์ Praphanrat Sukdit คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยราชภัฏอุบลราชธานี จังหวัดอุบลราชธานี 34000 ประเทศไทย Faculty of Law, Ubon Ratchathani Rajabhat University, Ubon Ratchathani Province 34000 Thailand อีเมลล์: enzyme_sai@hotmail.com Email: enzyme_sai@hotmail.com

บทคัดย่อ บทความวิชาการนี้มีวัตถุประสงค์เพื่อศึกษา 1. กระบวนการไกล่เกลี่ยข้อพิพาทในคดีแพ่งของศาลยุติธรรมใน ประเทศไทยและประเทศสิงคโปร์ 2. เปรียบเทียบกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับกระบวนการไกล่เกลี่ยข้อพิพาทในคดีแพ่งของ ศาลยุติธรรมไทยและสิงคโปร์ 3. วิเคราะห์พัฒนาหลักกฎหมายและช่องว่างของกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับกระบวนการไกล่ เกลี่ยข้อพิพาทในคดีแพ่งของศาลยุติธรรมไทย โดยศึกษาจากหนังสือ วิทยานิพนธ์ วารสาร กฎหมายและสื่ออินเตอร์เนต จากการศึกษา พบว่า 1. กระบวนการไกล่เกลี่ยข้อพิพาทในคดีแพ่งของศาลยุติธรรมในประเทศไทยและประเทศสิงคโปร์ มีความคล้ายคลึงและแตกต่างกัน สําหรับความคล้ายคลึงคือ การไกล่เกลี่ยเป็นกระบวนการแก้ปัญหาข้อพิพาทโดยมี บุคคลที่สามเข้ามาช่วยเหลือเพื่อระงับข้อพิพาท ส่วนความแตกต่างคือวิธีพิจารณานั้นมีบางส่วนที่ไม่เหมือนกัน เนื่องจาก ระบบกฎหมายที่แตกต่างกัน 2. กฎหมายที่เกี่ยวข้องในเรื่องการไกล่เกลี่ยในคดีแพ่งในศาลยุติธรรมไทย ได้แก่ ประมวล กฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 19 มาตรา 20 มาตรา 20ทวิ ข้อกําหนดของประธานศาลฎีกาว่าด้วยการไกล่เกลี่ย พ.ศ. 2554 ส่วนประเทศสิงคโปร์ ได้แ ก่ พระราชบั ญ ญั ติการไกล่เกลี่ยข้อพิพ าท ค.ศ. 20173. ประเทศไทยควรออก พระราชบัญญัติว่าด้วยการไกล่เกลี่ยข้อพิพาท ปรับปรุงคุณสมบัติผู้ไกล่เกลี่ยโดยต้องผ่านการอบรมทั้งทฤษฎีและปฏิบัติ ผู้ ไกล่เกลี่ยต้องขึ้นทะเบียนกับสํานักงานศาลยุติธรรมทุกคน เพิ่มค่าตอบแทนผู้ไกล่เกลี่ย สําหรับข้อเสนอแนะ ประเทศไทย ควรออกกฎหมายเฉพาะ คือ พระราชบัญญัติว่าด้วยการไกล่เกลี่ยข้อพิพาท เผยแพร่ให้ความรู้ด้านการไกล่เกลี่ยข้อพิพาท ทางแพ่งแก่ประชาชนทั่วไปให้เข้าใจ คําสําคัญ: การไกล่เกลี่ย, คดีแพ่ง Abstract The objective of this academic research is to 1. Study the dispute resolution process in the civil cases of the Courts of Justice in Thailand and Singapore 2. Compare the Laws relating to the mediation process in the civil cases of the Courts of Justice in Thailand and Singapore 3. Analyze legal developments and gaps in the law relating to the mediation process in the civil cases of the Court of Justice Thailand. The research is conducted through books, theses, law journals, and the 330

internet media. It has been found that 1. There are similarities and differences in the dispute resolution in civil cases of Courts of Justice in Thailand and Singapore. The similarity is the process of the solution of the disputes, a third person assistance to cease the dispute. The difference is due to the different legal systems. 2. The concerned law about mediation in civil cases of the Courts of Justice in Thailand is Sections 19, 20, 20 bis of the Civil Procedure Code, and the Requirements of the President of the Supreme Court on Mediation B.E. 2554. For Singapore law, there are Community Mediation Centers Act, Women’s Charter, and the new Mediation Act. There are no specific Mediation Law in both countries. 3. Thailand should have a Mediation Act and improve the mediator's qualifications through both theoretical and practical training. Mediators must be registered with the office of the judiciary, along with a wage increase for mediator. The author suggests the enactment of a specific mediation law in Thailand and Singapore to disseminate knowledge of mediation in civil disputes to the general public. Keywords: Mediation, Civil Cases 1. บทนํา เมื่อมนุษย์ต่างต้องอยู่ร่วมกันในสังคม ซึ่งมีความแตกต่างกันในหลายๆด้านไม่ว่าจะเป็นความคิด พฤติกรรม วัฒนธรรม อารมณ์และอาจก่อให้เกิดการกระทบกระทั่งกันระหว่างบุคคลหรือกลุ่มบุคคล ต่างฝ่ายต่างคิดว่าตนเองถูก และต้องการให้ ตนเองนั้นเป็น ฝ่ายชนะเมื่อไม่สามารถเจรจาตกลงกัน ได้ คู่กรณี จึงนําข้อพิพาทนั้น เข้าสู่กระบวนการ พิจารณาคดี ซึ่งมักเป็นเรื่องเกี่ยวกับการโต้แย้ง สิทธิและหน้าที่ของแต่ละบุคคล แต่เนื่องจากกระบวนการพิจารณาคดีใน ศาลต่างๆมีจํานวนมาก เกิดความล่าช้า การไกล่เกลี่ยข้อพิพาทจึงเป็นทางเลือกหนึ่งที่จะทําให้ข้อพิพาทระงับได้โดยคู่กรณี พึงพอใจทั้งสองฝ่าย เมื่อพิจารณาจากสถิติไกล่เกลี่ยของศาลแพ่ง ประจําเดือนมกราคม พ.ศ. 2561มีจํานวนคดีรับเข้า354 คดี และสามารถไกล่เกลี่ยได้สําเร็จ 224 คดี แบ่งเป็นคดีแพ่ง 82 คดี และคดีผู้บริโภค 142คดี1ทําให้เห็นได้ว่าการไกล่ เกลี่ยคดีแพ่งนั้นประสบความสําเร็จ คู่พิพาททั้งสองฝ่ายได้รับความพอใจสําหรับการไกล่เกลี่ยในประเทศไทยมีทั้งที่กระทํา ในศาลชั้นต้น ในศาลอุทธรณ์ และในศาลฎีกา ตามบทบัญ ญัติประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 20 ที่ บัญ ญัติว่า "ไม่ว่าการพิจารณาคดีจะได้ดําเนินไปแล้วเพียงใด ให้ศาลมีอํานาจที่จะไกล่เกลี่ยให้คู่ความได้ตกลงกันหรือ ประนีประนอมยอมความกันในข้อพิพาทนั้น" ดังนั้น การไกล่เกลี่ยจึงกระทําได้ไม่ว่าจะอยู่ในขั้นตอนใดของการพิจารณา คดี2อย่างไรก็ตาม แม้ว่าจะได้มีก ารนําการไกล่เกลี่ยมาใช้ในระบบศาลยุติธรรมไทยในช่วงระยะหนึ่งแล้ว แต่ก็ ยังพบ อุปสรรคในการดําเนินการของระบบไกล่เกลี่ยข้อพิพาททางแพ่ง เช่น คู่ความไม่กล้าเปิดเผยข้อความจริง คู่ความเกรงว่าผู้ ไกล่เกลี่ยจะมีความลําเอียงสําหรับประเทศสิงคโปร์การไกล่เกลี่ยข้อพิพาทเป็นส่วนหนึ่งของระบบกฎหมายของประเทศ สิงคโปร์ซึ่งช่วยลดปริมาณคดีขึ้นสู่ศาล โดยรัฐบาลมีเป้าหมายให้ประเทศสิงคโปร์เป็นศูนย์กลางในการไกล่เกลี่ยข้อพิพาท

ศาลแพ่ง, (2561), สถิติไกล่เกลี่ยประจําเดือนมกราคม 2561, สืบค้นวันที่ 4 กุมภาพันธ์ 2561, จาก http://www.civil.coj.go.th/doc/data/civil/civil_1517902667.pdf. 2 โชติช่วง ทัพวงศ์, การไกล่เกลี่ยข้อพิพาทในศาล, ใน สรวิศ ลิมปรังษี (บ.ก.), การจัดการความขัดแย้งกับการไกล่เกลี่ยข้อพิพาท: ความรู้ เบื้องต้นเกี่ยวกับการไกล่เกลี่ยข้อพิพาท, กรุงเทพฯ: ธนาเพรส, 2555, 107. 1

331

ทางการค้าการลงทุนระหว่างประเทศ3สําหรับกระบวนการไกล่เกลี่ยคดีของศาลสิงคโปร์ มีด้วยกัน 2 ช่วง คือ การไกล่ เกลี่ยคดีก่อนฟ้องและการไกล่เกลี่ยคดีหลังฟ้อง ส่วนขั้นตอนการพิจารณาคดีของศาล เมื่อมีการฟ้องร้องแล้วยังมีการ เจรจาโดยใช้วิธีการไกล่เกลี่ยอิเล็กทรอนิกส์(Electronic Mediation)ผ่านระบบอินเตอร์เน็ต4ดังนั้น ผู้ศึกษาจึงสนใจศึกษา เปรียบเทียบการไกล่เกลี่ยข้อพิพาทในคดีแพ่งทั้งสองประเทศ ทั้งนี้ผลการศึกษาที่ได้เพื่อนําไปใช้เป็นข้อมูลนําเสนอต่อ หน่วยงานที่เกี่ยวข้องและประชาสัมพันธ์แก่ประชาชนไทยอีกทางหนึ่งด้วย 2. ความหมายของการไกล่เกลี่ยข้อพิพาท การไกล่เกลี่ย ตรงกับภาษาอังกฤษว่า Conciliation และ Mediation ซึ่งคําว่า Conciliation มาจากภาษา ลาติน Conciliare หมายถึง การทําให้ข้อขัดแย้งหมดไป หรือทําให้ผู้ที่มีความเห็นแตกต่างหรือผลประโยชน์ขัดแย้งกันเกิด ความพอใจ5ส่วนคําว่า Mediation ปรากฏอยู่ในกฎหมายแม่แบบว่าด้วยการประนีประนอมทางพาณิชย์ระหว่างประเทศ แห่ ง สหประชาชาติ (UNCITRAL Model Law on International Commercial Conciliation) โดยให้ ค วามหมายว่ า การประนีประนอม หมายถึง กระบวนการไม่ว่าจะเรียกว่าการประนีประนอม การไกล่เกลี่ย หรือคําใดๆที่มีความหมาย คล้ายคลึงกัน โดยที่คู่พิพาทร้องขอให้บุคคลที่สามหรือคณะบุคคล (ผู้ประนีประนอม) ทําหน้าที่ช่วยคู่พิพาทในความ พยายามที่จะระงับข้อพิพาทที่เกิดขึ้นจากสัญญาหรือที่เกี่ยวเนื่องกับความสัมพันธ์ทางสัญญาหรือนิติสัมพันธ์อื่น6ทั้งนี้ได้มี ผู้ให้นิยามความหมายของการไกล่เกลี่ยข้อพิพาทไว้ ดังนี้ เนตรนารี สิริยากรนุรักษ์ ให้ความหมายว่าการไกล่เกลี่ย หมายถึง การระงับข้อพิพาทด้วยการพูดคุยต่อรองเพื่อ ยุติข้อพิพาทด้วยความตกลงยินยอมของคู่พิพาทเอง โดยมีคนกลางทําหน้าที่ไกล่เกลี่ย คอยช่วยเหลือแนะนําในการหาทาง ยุติข้อพิพาท7 โชติช่วง ทัพวงศ์ ให้ความหมายว่า การไกล่เกลี่ย หมายถึง กระบวนการแก้ปัญหาข้อพิพาทโดยมีบุคคลที่สามที่ เป็นคนกลางเข้าช่วยเหลือแนะนําในการเจรจาต่อรองของคู่ความเพื่อระงับข้อพิพาท8 ภาณุ รังสีสหัส ให้ความหมายว่า การไกล่เกลี่ย คือ กระบวนการระงับข้อพิพาท ที่มีบุคคลที่สามมาช่วยเหลือให้ คู่ความเจรจาต่อรองกันได้สําเร็จ โดยเป็นผลิตผลประการหนึ่งซึ่งเกิดขึ้นจากความล้มเหลวของการเจรจาต่อรอง แต่มิใช่

คะนึงนิจ แซ่เฮง, (2559), การไกล่เกลี่ยข้อพิพาทในสิงคโปร์. สืบค้นวันที่ 4 กุมภาพันธ์ 2561, จาก http://khanuengnit.blogspot.com/2016/05/blog-post.html. 4 ศูนย์ข้อมูลข่าวอาเซียน กรมประชาสัมพันธ์, (2558), ระบบกฎหมายสิงคโปร์, สืบค้นวันที่ 4 กุมภาพันธ์ 2561, จาก http://thailand.prd.go.th/1700/ewt/aseanthai/ewt_news.php?nid=3881&filename=index. 5 วรรณชัย บุญบํารุง, หลักและทฤษฎีของอนุญาโตตุลาการเปรียบเทียบกับกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง, กรุงเทพฯ: วิญญูชน, 2548, 22. 6 UNCITRAL Model Law on International Commercial Conciliation (2002) Article 1 Scope of Application and Definition. Reads: 3. For the Purposes of this Law, “Conciliation” Means a Process, whether referred to by the Expression Conciliation, Mediation or an Expression of Similar Import, where by Parties Request a Third Person or Persons (“the Conciliator”) to assist them in their Attempt to Reach an Amicable Settlement of their Dispute Arising out of or Relating to a Contractual or other Legal Relationship. 7 เนตรนารี สิริยากรนุรักษ์, การระงับข้อพิพาทเกี่ยวกับโดเมนเนมโดยการเจรจาไกล่เกลี่ยและการอนุญาโตตุลาการที่เหมาะสมสําหรับ ประเทศไทย, กรุงเทพฯ: มหาวิทยาลัยรามคําแหง, 2559, 44. 8 โชติช่วง ทัพวงศ์, การจัดการความขัดแย้งกับการไกล่เกลี่ยข้อพิพาท: ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับการไกล่เกลี่ยข้อพิพาท, 105. 3

332

เป็น สิ่งเข้ามาแทนที่การเจรจาต่อรอง กระบวนการดังกล่าวมีประโยชน์ในการช่วยให้คู่ค วามทั้งสองฝ่ายหรือทุก ฝ่าย สามารถบรรลุข้อตกลงร่วมกันจากกรณีที่มีการพิพาทกันนั้นได้ ผู้ไกล่เกลี่ยจะเป็นคนกระตุ้นให้คู่ความตกลงกันได้ง่ายขึ้น แต่ไม่มีอํานาจในการกําหนดข้อตกลงให้แก่คู่ความแต่อย่างใด9 พระราชบัญญัติการไกล่เกลี่ยข้อพิพาท ค.ศ. 2017 (Mediation Act2017)10 ของประเทศสิงคโปร์ ได้บัญญัติว่า “ในพระราชบัญญัตินี้ "การไกล่เกลี่ย" หมายถึงกระบวนการที่ประกอบไปด้วยช่วงเวลาหนึ่งหรือหลายอย่างที่ผู้ไกล่เกลี่ย อย่างน้อยหนึ่งรายช่วยคู่กรณี ในเรื่องข้อพิพาท โดยจะทําทุกอย่างหรืออย่างใดอย่างหนึ่งดังต่อไปนี้เพื่ ออํานวยความ สะดวกในการแก้ไขปัญหาทั้งหมดหรือบางส่วนของข้อพิพาท (a) ระบุปัญหาที่มีข้อโต้แย้ง (b) สํารวจและสร้างตัวเลือก (c) สื่อสารกับผู้อื่น (d) สมัครใจตกลงกันเอง” จากความหมายของการไกล่เกลี่ยข้างต้น ผู้เขียนสามารถสรุปได้ว่า การไกล่เกลี่ย หมายถึง การระงับข้อพิพาท โดยมี บุ ค คลที่ ส ามเป็ น คนกลางซึ่ งมีค วามเป็ น อิ ส ระ ไม่ มี ส่ วนได้ เสีย เป็ น บุ ค คลที่ คู่ ค วามยอมรับ ได้ เข้ามาทํ าหน้ า ที่ ช่วยเหลือและเสนอแนวทางออกในการยุติข้อขัดแย้งให้แก่คู่ความ แต่ไม่มีอํานาจชี้ขาดข้อพิพาทอํานาจตัดสินใจอยู่ที่ คู่ความโดยตรง 3. กระบวนการไกล่เกลี่ยข้อพิพาททางแพ่งของศาลยุติธรรมไทย 3.1 หลักการสําคัญของกระบวนการไกล่เกลี่ยข้อพิพาท 1. การไกล่เกลี่ยข้อพิพาทนั้นต้องมีคู่กรณีตั้งแต่สองฝ่ายขึ้นไปและมีคนกลางเข้ามาเป็นผู้ช่วยเหลือ เรียกว่า ผู้ ไกล่เกลี่ย 2. สําหรับการไกล่เกลี่ยข้อพิพาทในศาลยุติธรรม คู่ความทุกฝ่ายต้องสมัครใจเข้าสู่ระบบไกล่เกลี่ยและเจรจาตก ลงกันตั้งแต่ก่อนส่งคดีเข้าสู่ระบบไกล่เกลี่ย ระหว่างไกล่เกลี่ย และหากเปลี่ยนใจไม่ยอมไกล่เกลี่ย ก็ขอยกเลิกได้ 3. ผู้ไกล่เกลี่ย จะมีหน้าที่ช่วยเหลือ แนะนํา และหาแนวทางในการแก้ไขปัญหาให้แก่คู่ความ เพื่อให้คู่ความตก ลงกันได้ แต่ผู้ไกล่เกลี่ยจะไม่มีอํานาจตัดสินชี้ขาดข้อพิพาท

ภาณุ รังสีสหัส, การไกล่เกลี่ยข้อพิพาท, ใน สรวิศ ลิมปรังษี (บ.ก.), การจัดการความขัดแย้งกับการไกล่เกลี่ยข้อพิพาท: ความรู้เบื้องต้น เกี่ยวกับการไกล่เกลี่ยข้อพิพาท, กรุงเทพฯ: ธนาเพรส, 2555, 73. 10 3 (1) In this Act, “mediation” means a process comprising one or more sessions in which one or more mediators assist the parties to a dispute to do all or any of the following with a view to facilitating the resolution of the whole or part of the dispute: (a) identify the issues in dispute; (b) explore and generate options; (c) communicate with one another; (d) voluntarily reach an agreement. 9

333

4. สําหรับการไกล่เกลี่ยข้อพิพาทในศาลยุติธรรม ผู้ไกล่เกลี่ยจะต้องมีคุณสมบัติตามระเบียบข้อบังคับที่ใช้ในศาล 5. ผลของการไกล่เกลี่ยข้อพิพาทในศาลยุติธรรม หากไกล่เกลี่ยสําเร็จ คู่ความก็จะจัดทําสัญญาประนีประนอม ยอมความและให้ศาลพิพากษาตามยอมหรืออาจถอนฟ้องก็ได้ แต่ถ้าไกล่เกลี่ยไม่สําเร็จ คู่กรณีฟ้องคดีต่อศาล หรือใช้วิธี ระงับข้อพิพาทแบบอื่น เช่น อนุญาโตตุลาการ เป็นต้น 3.2 ประเภทคดีที่สามารถทําการไกล่เกลี่ย 1. คดีแพ่ง คดีแพ่งเป็นเรื่องเกี่ยวกับการโต้แย้ง สิทธิและหน้าที่ของบุคคลตามกฎหมายแพ่ง มีทั้งคดีที่มีข้อพิพาท เช่น คดี ละเมิด คดีบังคับตามสัญญา คดีฟ้องหย่า เป็นต้น และคดีแพ่งที่ไม่มีข้อพิพาท เช่น ขอจัดตั้งผู้จัดการมรดกซึ่งการไกล่เกลี่ย สามารถใช้กับคดีแพ่งได้ทุกคดี 2. คดีอาญาความผิดที่อาจยอมความกันได้ คดีอาญาคือการกระทําผิดที่กฎหมายใช้ในขณะนั้นว่าการกระทํานั้นเป็นความผิด ผู้กระทําต้องรับโทษตาม บทบัญญัติแห่งกฎหมายอาญาคดีอาญานั้นแยกเป็นคดีอาญาที่ยอมความได้ซึ่งเป็นความผิดต่อส่วนตัว ในกฎหมายจะ บัญญัติไว้ชัดเจนว่าให้คู่ความยอมความกันได้กับคดีอาญาความผิดต่อแผ่นดิน ซึ่งไม่สามารถยอมความได้ 3. คดีแพ่งเกี่ยวเนื่องกับคดีอาญา การกระทํ า ความผิ ด บางกรณี ผู้ ก ระทํ า อาจมี ค วามผิ ด ทั้ งทางแพ่ ง และทางอาญา หากการกระทํ า นั้ น เข้ า องค์ประกอบความผิดทางอาญา และในขณะเดียวกันก็ทําให้ผู้อื่นได้รับความเสียหายด้วย ตามกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ลักษณะละเมิด มาตรา 420 ฉะนั้นข้อพิพาทจะระงับลงได้ก็ต่อเมื่อคู่พิพาทตกลงประนีประนอมกัน ทั้งคดีอาญาและคดี ทางแพ่งด้วย และในกรณีที่เป็นคดีแพ่งเกี่ยวเนื่องคดีอาญานี้ ก็ต้องพิจารณาก่อนว่าคดีอาญานั้นเป็นคดีอาญาอันยอม ความได้หรือไม่ ก็ต้องว่ากล่าวไปตามนั้น ซึ่งถ้าเป็นคดีอาญาแผ่นดินอันยอมความกันไม่ได้ ก็อาจประนีประนอมยอมความ เฉพาะคดีแพ่งเพียงอย่างเดียวก็ได้11 3.3 การจัดระบบไกล่เกลี่ยข้อพิพาทในศาลยุติธรรม การไกล่เกลี่ยในชั้นศาล เกิดขึ้นภายหลังที่ได้มีการฟ้องคดีต่อศาลแล้ว การไกล่เกลี่ยในชั้นศาลเป็นอํานาจของ ศาลที่จะสั่งให้คู่ความทุกฝ่ายหรือฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งมาศาลด้วยตนเอง ถ้าศาลเห็นว่า คู่ความมาศาลด้วยตนเองแล้ว อาจ ยังให้ เกิดความตกลงหรือประนีประนอมยอมความกัน ตามประมวลกฎหมายวิธีพิ จารณาความแพ่ ง มาตรา 19 การ ประนีประนอมยอมความในชั้นศาลนั้น กระทําได้ทุกชั้นศาล ไม่ว่าจะเป็นศาลชั้นต้น ศาลอุทธรณ์ ศาลฎีกา และไม่ต้อง คํานึงว่าการพิจารณาคดีจะได้ดําเนินไปแล้วเพียงใด ให้ศาลมีอํานาจที่จะไกล่เกลี่ยให้คู่ความได้ตกลงกันในข้อพิพาทนั้น แต่อย่างไรก็ตาม ก็ต้องดําเนินการก่อนศาลอ่านคําพิพากษาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 20 ซึ่งคู่ ความสามารถขอให้ศาลใช้ระบบการไกล่เกลี่ยในเวลาใดก็ได้ในระหว่างพิจารณาคดี หรือ ศาลอาจเห็นสมควรให้ไกล่เกลี่ย ได้ หากคู่ความตกลงทั้งสองฝ่าย ผู้พิพากษาคดีจะส่งคดีเข้าสู่ศูนย์ไกล่เกลี่ยข้อพิพาทประจําศาลเพื่อดําเนินการ ถ้าตกลง

รัฐกร คลังสมบัติ, กระบวนการยุติธรรมเชิงสมานฉันท์กบั การไกล่เกลี่ยข้อพิพาททางอาญาในชั้นพนักงานสอบสวน, กรุงเทพฯ: จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, 2552, 9.

334

ไกล่เกลี่ยกันได้ อาจมีการถอนฟ้อง ถอนคําร้องทุกข์ หรือศาลมีคําพิพากษาตามสัญญาประนีประนอมยอมความที่คู่ความ ตกลงยินยอมจัดทําขึ้น ดังนั้น การจัดระบบไกล่เกลี่ยจึงแยกออกเป็นหลักใหญ่ ๆ ได้ 3 ประการคือ12 1. แยกคน คือ ในกรณี ให้ผู้พิพากษาเป็นผู้ไกล่เกลี่ย จะต้องแยกผู้พิพากษาซึ่งทําหน้าที่ไกล่เกลี่ยออกจากผู้ พิพากษาเจ้าของสํานวน ทําให้คู่ความมั่นใจว่าผู้พิพากษาที่พิจารณาคดีจะไม่รู้เห็นเหตุการณ์ในห้องไกล่เกลี่ย และการ ยอมรับข้อเท็จจริงจะไม่มีผลต่อคดีหรือทําให้ผู้พิพากษาเจ้าของสํานวนซึ่งจะตัดสินคดีของตนมีอคติต่อตน เพราะหากตก ลงกันไม่ได้ ผู้ไกล่เกลี่ยจะต้องส่งสํานวนคืนแก่ผู้พิพากษาเจ้าของสํานวนเพื่อดําเนินกระบวนพิจารณาตามปกติต่อไป 2. แยกสํานวน ตามระบบไกล่เกลี่ยจะมีการแยกสํานวนไกล่เกลี่ยออกจากสํานวนเดิม ทั้งนี้ เพื่อไม่ให้ไกล่เกลี่ยที่ จะบันทึกไว้ในการไกล่เกลี่ยปรากฏในสํานวนเดิม และหากคู่ความตกลงกันไม่ได้ ก็จะปลดสํานวนไกล่เกลี่ยนี้ออกเผา ทําลาย เพื่อมิให้ฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งอาจใช้อ้างอิงเป็นพยานหลักฐานในชั้นพิจารณาได้ 3. แยกห้อง การจัดระบบไกล่เกลี่ยจะต้องจัดห้องไกล่เกลี่ยแยกต่างหากออกมาจากห้องพิจารณาคดี มีลักษณะ เป็นห้องประชุม เป็นสัดส่วน จัดที่นั่งเป็นโต๊ะประชุมรูปตัวยูหรือจัดเป็นโต๊ะกลม และทําให้บรรยากาศของการไกล่เกลี่ย เป็นส่วนตัว เป็นกันเองซึ่งสอดคล้องกับงานวิจัยของณัฐสุดา อุ่นบริบูรณ์ ที่พบว่า คู่ความมีความพึงพอใจในกระบวนการ ไกล่เกลี่ย การไกล่เกลี่ยในศูนย์์ไกล่เกลี่ยมีห้องไกล่เกลี่ยแยกต่างหากจากห้องพิจารณาคดี มีลักษณะเป็นห้องประชุม บรรยากาศแบบเป็นกันเองทําให้ประหยัดเวลาและค่าใช้จ่าย13 3.4 รูปแบบการไกล่เกลี่ยข้อพิพาทในศาลยุติธรรม 1. การไกล่เกลี่ยข้อพิพาทโดยผู้พิพากษาผู้พิจารณาคดี ระบบการไกล่เกลี่ยข้อพิพาทรูปแบบนี้เป็นรูปแบบที่เกิดขึ้นควบคู่ไปกับไปการพิจารณาคดีของศาล โดยมีการกําหนด บทบาทไกล่เกลี่ยข้อพิพาทแก่ผู้พิพากษา จะเห็นได้จากประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 2014 ได้ให้อํานาจ ศาลในการไกล่เกลี่ยให้คู่ความตกลงกันระหว่างที่มีการดําเนินคดีในศาล ผู้พิพากษาที่ทําหน้าที่เป็นผู้ตัดสินชี้ขาดคดีจะเป็น ผู้ดําเนินการไกล่เกลี่ยข้อพิพาทในคดีนั้นด้วยตนเองหรือพร้อมกับองค์คณะผู้พิพากษาและศาลต่าง ๆ มีความคุ้นเคยและ ใช้การไกล่เกลี่ยข้อพิพาทรูปแบบนี้ควบคู่ไปกับการพิจารณาคดีตลอดมา15 2. การไกล่เกลี่ยข้อพิพาทโดยผู้พิพากษาที่ไม่ใช่ผู้พิจารณาคดี ระบบการไกล่เกลี่ยข้อพิพาทในศาลรูปแบบนี้ ได้รับการพัฒนามาจากระบบแรกซึ่งมีข้อจํากัดที่สําคัญ กล่าวคือ ความ มั่นใจต่อตัวผู้พิพากษาเป็นทั้งผู้ตัดสินชี้ขาดและทําหน้าที่ไกล่เกลี่ยข้อพิพาทในคดีเดียวกันว่าจะไม่เกิดอคติในการตัดสินชี้ ขาด16 หากการไกล่เกลี่ยข้อพิพาทไม่ประสบความสําเร็จ ข้อเท็จจริงต่าง ๆ จะไม่ถูกนําไปใช้เป็นพยานหลักฐานในการ

โชติช่วง ทัพวงศ์, การจัดการความขัดแย้งกับการไกล่เกลี่ยข้อพิพาท: ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับการไกล่เกลี่ยข้อพิพาท, 118 - 119 ณัฐสุดา อุ่นบริบูรณ์, ทัศนคติของคูค่ วามที่มีต่อกระบวนการไกล่เกลี่ยข้อพิพาทในศาลจังหวัดนครปฐม, นครปฐม: มหาวิทยาลัยราชภัฏ นครปฐม, 2559, 79. 14 ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 20 บัญญัติว่า ไม่ว่าการพิจารณาคดีจะได้ดําเนินไปแล้วเพียงใด ให้ศาลมีอํานาจที่จะไกล่ เกลี่ยให้คู่ความตกลงกันหรือประนีประนอมยอมความกันในข้อพิพาทนั้น 15 มนตรี ศิลป์มหาบัณฑิต, ระบบการไกล่เกลี่ยข้อพิพาทของศาลยุติธรรม, ใน สรวิศลิมปรังษี (บ.ก.), การจัดการความขัดแย้งกับการไกล่ เกลี่ยข้อพิพาท: ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับการไกล่เกลี่ยข้อพิพาท, กรุงเทพฯ: ธนาเพรส, 2555, 126. 16 เรื่องเดียวกัน, 126 - 127. 12 13

335

พิจารณาคดี การไกล่เกลี่ยข้อพิพาทรูปแบบนี้ มีการริเริ่มในศาลแพ่งเป็นที่แรกในปี พ.ศ. 2538 และยังมีการแพร่หลาย ออกไปยังศาลแพ่งอื่น ๆ รวมทั้งศาลในภูมิภาคอื่นเป็นจํานวนมาก17 3. การไกล่เกลี่ยข้อพิพาทโดยบุคคลภายนอก ระบบการไกล่เกลี่ยข้อพิพาทรูปแบบนี้ จะใช้ข้าราชการศาลยุติธรรมหรือบุคคลภายนอก ทําหน้าที่เป็นผู้ไกล่เกลี่ย เพื่อเป็น การแบ่งเบาภาระงานของผู้พิพากษาซึ่งเปิดโอกาสให้ศาลสามารถแต่งตั้งบุคคลอื่นที่ไม่ใช่ผู้พิพากษามาเป็นผู้ไกล่เกลี่ยข้อ พิพาทได้ 4. กระบวนการไกล่เกลี่ยข้อพิพาททางแพ่งของศาลยุติธรรมประเทศสิงคโปร์ ระบบกฎหมายของประเทศสิงคโปร์สนับสนุนและส่งเสริมให้คู่ความเข้าสู่กระบวนการระงับข้อพิพาททางเลือก มากกว่าการเข้าสู่กระบวนการพิจารณาคดีของศาล ซึ่งใช้เวลามากและเสียค่าใช้จ่ายสูงการไกล่เกลี่ยข้อพิพาทในชั้นศาล เป็นการไกล่เกลี่ยภายหลังจากมีการฟ้องศาลแล้ว การไกล่เกลี่ยประเภทนี้มักดําเนินการโดยศาลชั้นต้น (State Courts) ศาลชั้ น ต้ น ของประเทศสิ ง คโปร์ ประกอบไปด้ ว ยหลายศาล ได้ แ ก่ District Court , Magistrates’ Court, Coroner’s Court และ Small Claims Tribunals มีอํานาจพิจารณาพิพากษาคดีได้หลายประเภทในส่วนคดีแพ่ง ศาล ชั้นต้นแบ่งแยกประเภทคดีออกเป็น 3 ประเภทด้วยกัน โดยลักษณะและจํานวนทุนทรัพย์ของคดีจะเป็นปัจจัยที่กําหนดว่า คู่ความจะต้องเริ่มต้นเป็นคดีประเภทใดหรืออยู่ในอํานาจของศาลใด18ในขั้นตอนของการพิจารณาคดีของศาล เมื่อมีการ ฟ้องแล้วก็ยังมีการเจรจากันอีก โดยใช้วิธีไกล่เกลี่ยอิเล็กทรอนิกส์ (Electronic Mediation) ผ่านระบบอินเทอร์เน็ต 1. District Court (DC) สําหรับคดีที่มีทุนทรัพย์เกินกว่า 60,000 SGD แต่ไม่เกิน 250,000 SGD 2. Magistrates’ Court (MC) สําหรับคดีที่มีทุนทรัพย์ไม่เกิน 60,000 SGD 3. Small Claims Tribunals (SCT) สําหรับคดีที่มีทุนทรัพย์ไม่เกิน 10,000 SGD (หรือไม่เกิน 20,000 SGD หากคู่ความตกลงกันให้ขึ้น SCT) จัดตั้งขึ้นในปี 1985 เพื่อจัดการกับคดีด้วยกระบวนพิจารณาที่รวดเร็วและเสียค่าใช้จ่าย น้อย โดยไม่มีทนายความเข้ามาเกี่ยวข้อง เมื่อมีการยื่นคําร้องประเภท SCT คู่ความจะต้องเข้าสู่กระบวนการไกล่เกลี่ย (Mediation session) ซึ่งกระทําโดยนายทะเบียนศาล(Registrar) ของSCT19 การไกล่ เกลี่ ย ในศาลชั้ น ต้ น เป็ น บริก ารของศาลที่ คู่ ค วามไม่ ต้ อ งเสี ย ค่ า ใช้ จ่า ยแต่ อ ย่ างใด 20แต่ ตั้ งแต่ เดื อ น พฤษภาคม ค.ศ. 2015 เป็นต้นมา คดีแพ่งที่มีมูลค่าสูงจะต้องเสียค่าธรรมเนียมในการไกล่เกลี่ยข้อพิพาท21 ซึ่งหลักการ ไกล่เกลี่ยข้อพิพาทของประเทศสิงคโปร์จะมีบุคคลที่สามเป็นคนกลาง ซึ่งเรียกว่า ผู้ไกล่เกลี่ย ให้คําแนะนําหรือแนวทาง เพื่อให้คู่ความเจรจาตกลง ทั้งนี้ ผู้ไกล่เกลี่ยจะเป็นผู้พิพากษาของศาลชั้นต้นซึ่งได้รับการแต่งตั้งมาทําหน้าที่นี้โดยเฉพาะ และได้ผ่านการฝึกอบรมในการทําหน้าที่เป็นผู้ไกล่เกลี่ยจากศูนย์ไกล่เกลี่ยข้อพิพาทแห่งสิงคโปร์ (Singapore Mediation เรื่องเดียวกัน, 127. ดร.กนก จุลมนต์, (2557), ระบบศาลและกระบวนพิจารณาคดีแพ่งของประเทศสิงคโปร์, สืบค้นวันที่ 4 กุมภาพันธ์ 2561, จาก www.oia.coj.go.th/doc/data/oia/iad_1475209793.pdf. 5. 19 เรื่องเดียวกัน, 5. 20 เรื่องเดียวกัน, 12. 21 คะนึงนิจ แซ่เฮง, (2559), การไกล่เกลี่ยข้อพิพาทในสิงคโปร์, สืบค้นวันที่ 4 กุมภาพันธ์ 2561, จาก http://khanuengnit.blogspot.com/2016/05/blog-post.html. 17 18

336

Centre (SMC)) ผู้พิพากษาบางท่านผ่านการอบรมจากสถาบันการไกล่เกลี่ยจากต่างประเทศด้วย และจะมีผู้ไกล่เกลี่ย สมทบ (Associate Mediators) ซึ่งเป็นทนายความที่ได้รับการฝึกอบรมและการขึ้นบัญชีจากศาลและ SMC วิธีการนี้ไม่ เสียค่าใช้จ่าย รวดเร็ว และช่วยรัก ษาความสัมพั น ธ์ของคู่ ค วามไว้22 ส่วนการไกล่เกลี่ยที่ SMC ผู้ไกล่เกลี่ยของ SMC ประกอบด้วยผู้เชี่ยวชาญสาขาต่างๆ เช่น ทรัพย์สินทางปัญญา พลังงานและทรัพยากรธรรมชาติ ประกันภัย การเงินและ การธนาคารบริษัทหรือห้างหุ้นส่วน การก่อสร้างและวิศวกรรมเทคโนโลยีสารสนเทศทรัสต์ พินัยกรรม สุขภาพ เป็นต้น23 ขั้นตอนในการไกล่เกลี่ยของศาลชั้นต้นมีดังนี้ 1. การประชุมเบื้องต้นระหว่างผู้ไกล่เกลี่ยและทนายความทั้งสองฝ่าย ทนายความจะสรุปเกี่ยวกับข้อเท็จจริง ของคดีและประเด็นต่างๆที่จะทําการไกล่เกลี่ยให้ผู้ไกล่เกลี่ยฟัง ตัวความทั้งสองฝ่ายไม่จําเป็นต้องเข้าฟังการประชุมนี้ 2. ผู้ไกล่เกลี่ยพบกับ คู่ความทั้ งสองฝ่ายรวมทั้งทนายความ ผู้ไกล่เกลี่ยจะเป็น ผู้แนะนําตัวความทั้งสองฝ่าย เกี่ยวกับกระบวนการไกล่เกลี่ย แต่ละฝ่ายจะมีโอกาสได้เล่าเรื่องเกี่ยวกับคดีจากมุมมองของตนเอง โดยจะมีผู้ไกล่เกลี่ยเป็น ผู้ดําเนินการอภิปรายในประเด็นต่างๆ24 3. การประชุมกลุ่มย่อยระหว่างผู้ไกล่เกลี่ยและคู่ความแต่ละฝ่าย ซึ่งอาจจะมีทนายความอยู่ด้วยหรือไม่ก็ได้ 4. สรุปผลการไกล่เกลี่ย เมื่อสามารถหาข้อยุติได้ คู่ความทั้งสองฝ่ายจะพบกับผู้ไกล่เกลี่ยพร้อมทั้งทนายความ เพื่อที่จะตรวจสอบและยืนยันรายละเอียดของข้อตกลง ศาลจะเป็นผู้บันทึกข้อตกลงดังกล่าว25 5. กฎหมายที่เกี่ยวข้องในเรื่องการไกล่เกลี่ยข้อพิพาททางแพ่งของศาลยุติธรรมไทย 5.1 ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 19 บัญญัติว่า ศาลมีอํานาจสั่งได้ตามที่เห็นสมควรให้คู่ความทุกฝ่าย หรือฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งมาศาลด้วย ตนเอง ถึงแม้ว่าคู่ความนั้น ๆ จะได้มีทนายความว่าต่างแก้อยู่แล้วก็ดี อนึ่ง ถ้าศาลเห็นว่าการที่คู่ความมาศาลด้วยตัวเอง อาจยังให้เกิดความความตกลงหรือการประนีประนอมยอมความดั่งที่บัญญัติไว้ในมาตราต่อไปนี้ ก็ให้ศาลสั่งให้คู่ความมา ศาลด้วยตนเอง มาตรา 20 บัญญัติว่า ไม่ว่าการพิจารณาคดีจะได้ดําเนินไปแล้วเพียงใด ให้ศาลมีอํานาจที่จะไกล่เกลี่ยให้คู่ความ ได้ตกลงกัน หรือประนีประนอมยอมความกันในข้อพิพาทนั้น มาตรา 20 ทวิ บัญญัติว่า เพื่อประโยชน์ในการไกล่เกลี่ย เมื่อศาลเห็นสมควรหรือเมื่อคู่ความฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งร้อง ขอ ศาลจะสั่งให้ดําเนินการเป็นการลับเฉพาะต่อหน้าตัวความทุกฝ่ายหรือฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ง โดยจะสั่งให้มีทนายความอยู่ ด้วยหรือไม่ก็ได้ เมื่อศาลเห็นสมควรหรือเมื่อคู่ความฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งร้องขอ ศาลอาจแต่งตั้งบุคคลหรือคณะบุคคลเป็นผู้ ประนีประนอม เพื่อช่วยเหลือศาลในการไกล่เกลี่ยให้คู่ความได้ประนีประนอมกัน

ดร.กนก จุลมนต์, ระบบศาลและกระบวนพิจารณาคดีแพ่งของประเทศสิงคโปร์, 13. 23 Singapore Mediation Centre, (2018), Principal Mediators - By Specialization, Retrieved February 10, 2018, from http://www.mediation.com.sg/expert-panels/principal-mediators-by-specialisation/. 24 ดร.กนก จุลมนต์, ระบบศาลและกระบวนพิจารณาคดีแพ่งของประเทศสิงคโปร์, 13. 25 เรื่องเดียวกัน, หน้า 14. 22

337

หลั ก เกณฑ์ แ ละวิ ธี ก ารในการไกล่ เกลี่ ย ของศาล การแต่ ง ตั้ ง ผู้ ป ระนี ป ระนอม รวมทั้ ง อํ า นาจหน้ า ที่ ข องผู้ ประนีประนอม ให้เป็นไปตามที่กําหนดในกฎกระทรวง 5.2 ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 850-852 บัญญัติให้สัญญาประนีประนอมยอมความเป็นสัญญาระงับข้อพิพาทที่มีอยู่หรือจะเกิดขึ้นให้ เสร็จไปและต้องมีหลักฐานเป็นหนังสือลงลายมือชื่อฝ่ายที่ต้องรับผิดหรือตัวแทน มิฉะนั้น จะฟ้องร้องให้บังคับคดีไม่ได้ และทําให้แต่ละฝ่ายได้สิทธิตามสัญญาประนีประนอมยอมความ 5.3 ข้อกําหนดประธานศาลฎีกาว่าด้วยการไกล่เกลี่ย พ.ศ. 2554 ข้อกําหนดประธานศาลฎีกาว่าด้วยการไกล่เกลี่ย พ.ศ. 2554 มีสาระสําคัญ สรุปได้ดังนี้ 1. จัดให้มีศนู ย์ไกล่เกลี่ยข้อพิพาทประจําศาล 2. การจัดให้มีห้องประชุมสําหรับการไกล่เกลี่ยข้อพิพาทควรสร้างบรรยากาศในห้องไกล่เกลี่ยให้้มีลักษณะไม่ เป็นพิธีการ หากผู้พิพากษาเป็นผู้ทําหน้าที่ไกล่เกลี่ยจะนั่งเป็นประธานไม่สวมครุย โต๊ะที่จัดอาจเป็นโต๊ะประชุม เพื่อให้ คู่ความทุกฝ่ายรู้สึกผ่อนคลาย 3. การแต่งตั้งผู้ประนีประนอมเพื่อทําหน้าที่ไกล่เกลี่ยข้อพิพาทในศาล ตามข้อกําหนดของประธานศาลฎีกาว่าด้วยการไกล่เกลี่ย พ.ศ. 2554ข้อ 4ผู้ป ระนีประนอม หมายความถึง บุคคลหรือคณะบุคคลที่มีอํานาจดําเนินไกล่เกลี่ยตามข้อกําหนดนี้ ซึ่งผู้ประนีประนอมดังกล่าวอาจจะแต่งตั้งจาก 3.1 ผู้พิพากษา 3.2 ข้าราชการศาลยุติธรรมหมายถึง เจ้าหน้าที่ศาลซึ่งมีหน้าที่ในธุรการ 3.2 ผู้ไกล่เกลี่ยบุคคลภายนอก หมายถึง ผู้ไกล่เกลี่ยซึ่งเป็นบุคคลภายนอกที่ได้รับการคัดเลือกจากศาลและขึ้น ทะเบียนไว้เป็นผู้ไกล่เกลี่ยข้อพิพาทหรือผู้ประนีประนอมประจําศาล 4. ในคดีแพ่งที่อาจไกล่เกลี่ยข้อพิพาทได้ เมื่อโจทก์ได้ยื่นฟ้องคดีต่อศาลแล้วให้เจ้าหน้าที่สอบถามความเห็นของ โจทก์ ว่าประสงค์ จ ะให้ มีก ารไกล่เกลี่ยข้อ พิ พ าทหรือ ไม่ แล้ วแนบหนั งสื อเชิญ ชวนไกล่ เกลี่ ยส่ งไปให้ จําเลยพร้อ มกั บ หมายเรียกและสําเนาฟ้อง และแจ้งวันนัดไกล่เกลี่ยไปกับหนังสือเชิญชวนไกล่เกลี่ย หากจําเลยประสงค์ไกล่เกลี่ยให้มา พร้อมวันนัด เพื่อจัดให้มีการไกล่เกลี่ยข้อพิพาท 6. กฎหมายที่เกี่ยวข้องในเรื่องการไกล่เกลี่ยข้อพิพาทในคดีแพ่งของศาลยุติธรรมประเทศสิงคโปร์ 6.1 พระราชบัญญัติไกล่เกลี่ยข้อพิพาท ค.ศ. 2017 ปัจจุบันประเทศสิงคโปร์มีพระราชบัญญัติการไกล่เกลี่ยข้อพิพาทค.ศ. 201726ได้รับการอนุมัติโดยรัฐสภาเมื่อ วันที่ 10 มกราคม ค.ศ.2017 และได้รับการยินยอมจากประธานาธิบดีเมื่อวันที่ 3 กุมภาพันธ์ ค.ศ.2017 พระราชบัญญัติไกล่เกลี่ยข้อพิพาทประกอบด้วย 19 มาตรา มาตราสําคัญมีดังนี้

Mediation Act 2017, (2018), Retrieved July 2, 2018, from https://sso.agc.gov.sg/Act/MA2017

338

- ชื่อย่อและการเริ่มต้น (มาตรา 1) - การตีความทั่วไป (มาตรา 2) - บทนิยามการไกล่เกลี่ยข้อพิพาท (มาตรา3) - นิยามข้อตกลงการไกล่เกลี่ยข้อพิพาท (มาตรา4) - กําหนดให้การแต่งตั้งผู้ให้บริการไกล่เกลี่ยและการรับรองกระบวนการไกล่เกลี่ย (มาตรา 7) - การรักษาความลับในกระบวนการไกล่เกลี่ย (มาตรา 9) - กฎของศาล (มาตรา 13) 7. วิเคราะห์พัฒนาหลักกฎหมายและช่องว่างของกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับกระบวนการไกล่เกลี่ยข้อพิพาทในคดีแพ่ง ของศาลยุติธรรมไทย สําหรับข้อจํากัดผู้เขียนจะจําแนกรายละเอียด ดังนี้ 1) คุณสมบัติ ความรู้ความสามารถของผู้ไกล่เกลี่ย เนื่องจากผู้ไกล่เกลี่ยบางคนไม่ได้ขึ้นทะเบียน ไม่ได้ผ่านการอบรมการไกล่เกลี่ยจากสํานักงานศาลยุติธรรม เมื่อ ต้องทําหน้าที่ไกล่เกลี่ยจึงไม่มีความพร้อมยังไม่เข้าใจในประเด็นข้อพิพาท หลักการไกล่เกลี่ยข้อพิพาทอย่างแท้จริง รวมทั้ง ไม่มีความเชี่ยวชาญหือรู้ข้อกฎหมายในคดีแพ่งเรื่องนั้นๆจึงทําให้ไม่เข้าใจเรื่องราวได้ง่ายหรือยังขาดประสบการณ์หรือ ทักษะการไกล่เกลี่ย 2) คู่ความ คู่ความไม่สมัครใจเข้าสู่ระบบไกล่เกลี่ย ขาดความรู้เรื่องการไกล่เกลี่ย ไม่เข้าใจถึงประโยชน์ของการไกล่เกลี่ย คู่ความไม่มาศาลตามกําหนดนัด รวมถึงคู่ความมอบอํานาจให้บุคคลอื่นหรือทนายความดําเนินการแทนให้ ซึ่งผู้รับมอบ อํานาจก็ไม่สามารถตัดสินใจได้ดีเท่ากับคู่ความ จะเห็นได้ว่า การไกล่เกลี่ยถือความสมัครใจของคู่ความเป็นสําคัญ ดังนั้นถ้า คู่ความไม่สมัครใจไกล่เกลี่ยก็ไม่สามารถที่จะบังคับได้ 3) ทนายความ ด้วยบทบาทหน้าที่ของทนายความคือการฟ้องร้อง แก้ต่างแทนลูกความของตนในศาลและมีผลประโยชน์ตอบ แทนเข้ามาเกี่ยวข้อง ทนายความจึงมุ่งนําคดีสู่ศาลมากกว่าการไกล่เกลี่ย 4) ผู้พิพากษา ผู้พิพากษาจะต้องใช้จิตวิทยาในการพูด เพื่อทําให้ทราบความต้องการของคู่ความ และใช้เป็นแนวทางที่จะ นําไปสู่การประนีประนอมยอมความตามกฎหมายหากผู้พิพากษาขาดทักษะประสบการณ์ ย่อมส่งผลให้คู่ความเกิดความ ไม่เชื่อมั่นในตัวผู้พิพากษาได้คู่ความอาจมองว่าผู้พิพากษาไม่เป็นกลางดังนั้นการพูดจาเพื่อโน้นน้าวจิตใจให้คู่ความตกลง กันจึงเป็นเรื่องลําบาก ซึ่งผู้เขียนเห็นว่าการพัฒนาหลักกฎหมายและช่องว่างของกฎหมายที่เกี่ยวกับการไกล่เกลี่ยข้อพิพาทคดีแพ่งใน ประเทศไทย มีประเด็นที่สําคัญ ดังนี้ 339

1) ควรออกกฎหมายเฉพาะ คือ พระราชบัญญัติว่าด้วยการไกล่เกลี่ยข้อพิพาท โดยมีการปรับปรุง ดังนี้ 1.1 คุณสมบัติของผู้ไกล่เกลี่ยเมื่อพิจารณาจากข้อกําหนดประธานศาลฎีกาว่าด้วยการไกล่เกลี่ย พ.ศ. 2554 หมวด 7 ข้อ 50-51 ได้กําหนดอายุ ผู้ไกล่เกลี่ยที่ ขึ้น ทะเบี ยน คื อ อายุไม่ ต่ํากว่า 30 ปี บ ริบู รณ์ ผู้เขียนเห็ น ว่ามีความ เหมาะสมแล้ ว เพราะถือว่าเป็ น ผู้มีวัยวุฒิ แ ละมีป ระสบการณ์ พ อสมควร แต่ค วรกําหนดให้ ผู้ไกล่เกลี่ ยทุ ก คนต้องขึ้น ทะเบียนกับสํานักงานศาลยุติธรรม และต้องผ่านการอบรมทั้งภาคทฤษฎีและภาคปฏิบัติจากสํานักงานศาลยุติธรรม โดย ให้ข้าราชการที่ผ่านการอบรมเรียบร้อยแล้ว เป็นวิทยากรนําความรู้มาเผยแพร่เช่น หลักสูตรจิตวิทยาการไกล่เกลี่ยข้อ พิพาท หลักสูตรการไกล่เกลี่ยข้อพิพาทและกฎหมายที่เกี่ยวข้อง เทคนิคการไกล่เกลี่ยข้อพิพาท รวมทั้งอบรมกฎหมาย แพ่งเพิ่มเติม เพื่อให้ผู้ไกล่เกลี่ยมีความชํานาญกฎหมายแพ่งเฉพาะด้าน เช่น คดีที่ดิน คดีครอบครัว เป็นต้นเพราะผู้ไกล่ เกลี่ยบางส่วนไม่เคยผ่านการอบรม หรือขาดความต่อเนื่อง นอกจากนี้ระยะเวลาในการเข้ารับการอบรมติดต่อกันเป็น เวลานานผู้ ที่ เข้ า รับ การอบรมอาจจะติ ด ภารกิ จ อย่ า งอื่ น ได้ ซึ่ ง สอดคล้ อ งกั บ งานวิ จั ย ของวิ รั ต น์ ท้ ว มใจดี ที่ พ บว่ า บุคคลภายนอกที่เข้ามาปฏิบัติหน้าที่เป็นผู้ไกล่เกลี่ยหรือคนกลาง เป็นผู้ที่มีพื้นฐานความรู้ประสบการณ์หลากหลายสาขา ทางวิชาการ การไกล่เกลี่ยยังไม่เป็นแนวทางเดียวกัน รวมทั้งยังขาดความรู้ความเข้าใจเกี่ยวกับกฎหมายบางประเภท เช่น เรื่อง กฎหมายที่ดิน เรื่องเกี่ยวกับโครงสร้างอาคาร เป็นต้น แนวทางแก้ไข ควรดําเนินการฝึกอบรมผู้ประนีประนอมอย่าง สม่ําเสมอและต่อเนื่อง เพื่อพัฒนาทักษะให้มีความรู้เกี่ยวกับกฎหมาย พระราชบัญญัติ กฎหมายที่ดิน ข้อบังคับต่างๆอยู่ เสมอ27 และสอดคล้องกับงานวิจัยของปรัชญา ปิยะมโนธรรม ที่พบว่า ค่าเฉลี่ยคุณลักษณะของผู้ไกล่เกลี่ยในกลุ่มตัวอย่าง ที่ได้รับการฝึกอบรมหลักสูตรจิตวิทยาการไกล่เกลี่ย เปรียบเทียบทั้งในกลุ่มที่มีคุณ ลักษณะของผู้ไกล่เกลี่ย และที่ไม่มี คุณลักษณะหลังการทดลอง พบว่ามีความแตกต่างกันอย่างมีนัยสําคัญทางสถิติ แสดงว่าคุณลักษณะของผู้ไกล่เกลี่ยมีการ พัฒนาขึ้นหลังจากการได้รับการฝึกอบรมซึ่งเป็นไปตามสมมติฐานที่ตั้งไว้ว่าหลักสูตรจิตวิทยาการไกล่เกลี่ยสามารถพัฒนา คุณลักษณะของผู้ไกล่เกลี่ยที่มีประสิทธิภาพได้28 และสอดคล้องกับงานวิจัยของอุรวดี ประดิษฐผลพานิช ที่เสนอแนะว่า ควรมีการออกพระราชบัญญัติการไกล่เกลี่ยข้อพิพาทขึ้นใช้บังคับเพื่อเป็นการส่งเสริมและสนับสนุนให้มีการไกล่เกลี่ยข้อ พิพาททั้งในศาลและนอกศาล ควรมีการอบรม ให้ความรู้และความเข้าใจแก่บุคลากรและคู่ความในเรื่องการไกล่เกลี่ย เพราะบุ ค คลเหล่ า นั้ น จะต้ อ งเป็ น ผู้ อ ธิ บ าย และให้ คํ า แนะนํ า แก่ คู่ ค วามให้ ท ราบถึ ง กระบวนการไกล่ เกลี่ ย 29 เมื่ อ เปรียบเทียบกับการไกล่เกลี่ยข้อพิพาทในศาลยุติธรรมของประเทศสิงคโปร์ผู้ไกล่เกลี่ยจะเป็นผู้พิพากษาของศาลชั้นต้น (State Courts) ซึ่งได้รับการแต่งตั้งโดยเฉพาะและได้ผ่านการฝึกอบรมในการทําหน้าที่เป็นผู้ไกล่เกลี่ยและผ่านการรับรอง จากศูนย์ไกล่เกลี่ยข้อพิพาทแห่งสิงคโปร์ (Singapore Mediation Centre : SMC) ดังนั้นผู้พิพากษาจะมีทักษะ จิตวิทยา ในการไกล่เกลี่ยและประสบการณ์สูง 1.2 ควรกํ า หนดเป็ น วิ ช าชี พ และมี ค่ า ตอบแทนที่ สู ง ขึ้ น เพื่ อ ที่ จ ะได้ เป็ น การเพิ่ ม แรงจู ง ใจให้ ผู้ ที่ มี ความรู้ ความสามารถและมีประสบการณ์เข้ามาทําหน้าที่ไกล่เกลี่ยมากขึ้น ซึ่งเมื่อพิจารณาข้อกําหนดประธานศาลฎีกาว่าด้วยการ ไกล่เกลี่ย พ.ศ. 2554 ข้อ 40 ซึ่งกําหนดให้ผู้ไกล่เกลี่ยข้อพิพาทที่ขึ้นทะเบียนตาม หมวด 7 มีสิทธิได้รับค่าตอบแทนเป็นค่า ป่วยการและค่าใช้จ่าย โดยไม่ได้กําหนดแน่ชัดว่าจะได้รับค่าตอบแทนเป็นเงินจํานวนเท่าใดนั้นเมื่อเทียบกับความตั้งใจและ

วิรัตน์ ท้วมใจดี, ปัจจัยที่มีผลต่อความสําเร็จในการไกล่เกลี่ยข้อพิพาทคดีผู้บริโภค: กรณีศึกษาศาลแขวงพิษณุโลก, พิษณุโลก: มหาวิทยาลัยราชภัฏพิบูลสงคราม, 2558, 121 - 122. 28 ปรัชญา ปิยะมโนธรรม, ตัวชี้วัดคุณลักษณะของผู้ไกล่เกลี่ยที่มีประสิทธิภาพสําหรับการแก้ไขความขัดแย้งในการทํางานขององค์การ เอกชน, กรุงเทพฯ: มหาวิทยาลัยรามคําแหง, 2554, 172. 29 อุรวดี ประดิษฐผลพานิช, “การไกล่เกลี่ยคดีครอบครัว: กรณีศึกษาข้อพิพาทการใช้อํานาจปกครองบุตรในศาลเยาวชนและครอบครัว”, วารสารบัณฑิตวิทยาลัย มหาวิทยาลัยธุรกิจบัณฑิตย์. ปีที่ 5 (ฉบับที่ 1), มกราคม - เมษายน 2554, 261. 27

340

ความทุ่มเทของผู้ไกล่เกลี่ย ก็จะไม่คุ้มค่า เพราะต้องเสียเวลา เสียค่าเดินทาง ค่าตอบแทนต่ําจึงอาจส่งผลให้ผู้ไกล่เกลี่ยมี จํานวนน้ อย ไม่เพียงพอต่อปริมาณคดี ที่ป ระสงค์จ ะไกล่เกลี่ ย ทํ าให้การไกล่ เกลี่ ยข้อพิ พ าทเกิดความล่าช้าได้ซึ่งเมื่ อ เปรียบเทียบกับประเทศสิงคโปร์นั้น ประเทศสิงคโปร์ยังไม่ได้กําหนดเป็นวิชาชีพ ไม่มีองค์กรกลางในการขึ้นทะเบียนและ ฝึกอบรมผู้ไกล่เกลี่ย30 แต่ผู้ไกล่เกลี่ยในสิงคโปร์จะต้องผ่านการอบรมทั้งในประเทศหรือต่างประเทศ และได้รับการรับรอง จากศูนย์ไกล่เกลี่ยข้อพิพาทแห่งสิงคโปร์ (SMC) 2. ทุกศาลในประเทศไทยควรมีการพัฒ นาเทคโนโลยีเพื่อรองรับการไกล่เกลี่ยออนไลน์(Online Mediation) เพราะช่วยประหยัดค่าใช้จ่ายประหยัดเวลาสําหรับคู่ความที่ไม่สะดวกมาศาล หรือคู่ความไม่อยากจะเจอหน้ากันก็ได้ ซึ่งมี ความสะดวกรวดเร็วเพราะสามารถทําได้ทุกเวลา ตามที่คู่พิพาทต้องการเพียงแค่คู่พิพาทมีสัญญาณอินเตอร์เน็ต โดยไม่ ต้องคํานึงว่าคู่พิพาทจะมีวันว่างตรงกันหรือไม่ ซึ่งปัจจุบัน ศาลยุติธรรมในประเทศไทยได้มีการนําระบบออนไลน์มาใช้กับ การไกล่เกลี่ยบ้างแล้ว เช่น ศาลแพ่งธนบุรีศาลภาษีอากรกลางได้เปิดช่องทางในการแสดงความประสงค์ให้คู่ความนําคดี เข้าสู่ระบบไกล่เกลี่ยได้หลายช่องทาง อาทิเช่น จดหมายอิเล็กทรอนิคส์ (E-mail) จดหมายธุรกิจตอบรับ โทรสาร (Fax) สไกร์ป (Skype) ซึ่งเมื่อศาลมีคําสั่งอนุญาตให้นําคดีเข้าสู่ระบบไกล่เกลี่ย เจ้าหน้าที่ประจําศูนย์ไกล่เกลี่ยจะนัดคู่ความเพื่อ ดํ า เนิ น การไกล่ เกลี่ ย ที่ ศ าล ถ้ า หากการเจรจาไกล่ เกลี่ ย สํ า เร็ จ ก็ จ ะจั ด ทํ า สั ญ ญาประนี ป ระนอมยอมความทาง อิเล็กทรอนิกส์ให้แก่คู่พิพาท ซึ่งมีกฎหมายพระราชบัญญัติว่าด้วยการทําธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ. 2544 รับรองผล ผูกพันทางกฎหมายและการใช้สัญญาในรูปของข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์ โดยให้การรับรองลายมือชื่อในสัญญาประนีประนอม ยอมความที่จัดทําขึ้นทางอิเล็กทรอนิกส์ เพื่อให้ผู้ที่ใช้วิธีเจรจาไกล่เกลี่ยทางออนไลน์เกิดความมั่นใจในผลของการเจรจา ไกล่เกลี่ยว่าจะมีผลผูกพันทางกฎหมาย31 และเมื่อพิจารณาการไกล่เกลี่ยของประเทศสิงคโปร์นั้นได้ใช้วิธีการไกล่เกลี่ย อิเล็กทรอนิกส์(Electronic Mediation)ผ่านระบบอินเทอร์เน็ต32ซึ่งตามพระราชบัญญั ติไกล่เกลี่ยข้อพิพาท ค.ศ.2017 ของประเทศสิ งคโปร์ มาตรา 3(3)ได้ อ ธิ บ ายถึ งการประชุ ม ประกอบด้ ว ยการประชุ ม ดํ า เนิ น การโดยการสื่ อ สารทาง อิเล็ กทรอนิ ก ส์ก ารประชุม ทางวิดีโอหรือ วิธีก ารทางอิ เล็ กทรอนิ ก ส์อื่ น ๆ 33 จึงเห็ น ได้ ว่า ประเทศสิ งคโปร์ได้ มี การนํ า เทคโนโลยีออนไลน์มาใช้เพื่อให้เกิดความสะดวก รวดเร็ว แต่อย่างไรก็ตาม การพัฒนาเทคโนโลยีของศาลยุติธรรมไทย อาจจะต้องทําแบบค่อยเป็นค่อยไป เพราะต้องใช้งบประมาณเป็นจํานวนมาก 3. การไกล่เกลี่ยคดีแพ่งของศาลยุติธรรมประเทศไทยนั้นได้ดําเนินการตามหลักการพื้นฐาน 3 ประการ คือ แยก คน แยกสํานวน และแยกห้องซึ่งผู้เขียนเห็นว่ามีความเหมาะสมแล้ว เพราะในกรณีให้ผู้พิพากษาเป็นผู้ไกล่เกลี่ยแยกออก จากผู้พิพากษาเจ้าของสํานวน จะทําให้คู่ความกล้าเปิดเผยข้อเท็จจริง คู่ความมีความมั่นใจการไกล่เกลี่ย ไม่มีผลต่อคดี เพราะหากตกลงกัน ไม่ได้ ผู้ไกล่เกลี่ยจะต้องส่งสํานวนคืน แก่ผู้พิพากษาเจ้าของสํานวนเพื่อดําเนินกระบวนพิจารณา ตามปกติต่อไป ทั้งนี้ ผู้พิพากษาซึ่งเป็นเจ้าของสํานวนที่พิจารณาตัดสินชี้ขาดคดีนั้น อาจดําเนินการไกล่เกลี่ยคดีได้เองทั้ง ก่อนหรือในระหว่างพิจารณาคดีเพื่อให้คู่ความตกลงกันตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง สําหรับการแยกห้อง ผู้เขียนเห็นว่าเป็นการสร้างบรรยากาศที่ช่วยลดความตึงเตรียด เพราะทุกฝ่ายต่างหันหน้าเข้าหากัน คะนึงนิจ แซ่เฮง, (2559). การไกล่เกลี่ยข้อพิพาทในสิงคโปร์. สืบค้นวันที่ 4 กุมภาพันธ์ 2561, จาก http://khanuengnit.blogspot.com/2016/05/blog-post.html. 31 เนตรนารี สิริยากรนุรักษ์, การระงับข้อพิพาทเกี่ยวกับโดเมนเนมโดยการเจรจาไกล่เกลี่ยและการอนุญาโตตุลาการที่เหมาะสมสําหรับ ประเทศไทย, 276. 32 ศูนย์ข้อมูลข่าวอาเซียน กรมประชาสัมพันธ์, (2558), ระบบกฎหมายสิงคโปร์. สืบค้นวันที่ 20 กุมภาพันธ์ 2561, จาก http://www.aseanthai.net/main.php?filename=index. 33 Section 3 (3) For the purposes of subsection (2), a meeting includes a meeting conducted by electronic communication, video conferencing or other electronic means. 30

341

8. สรุป รูปแบบการไกล่เกลี่ยข้อพิพาทในคดีแพ่งของศาลยุติธรรมทั้งของประเทศไทยและประเทศสิงคโปร์นั้นมีความ เหมือนและแตกต่างกันบ้างสําหรับรูปแบบที่เหมือนกัน คือ การไกล่เกลี่ยจะมีบุคคลที่สามเข้ามาช่วยเหลือเพื่อระงับข้อ พิพาท ทั้งนี้คู่ความต้องสมัครใจเข้าสู่ระบบการไกล่เกลี่ยเมื่อคู่ความพอใจในผลของการไกล่เกลี่ยคดีแพ่งในศาลแล้ว จึงตก ลงระงับข้อพิพาทกัน ส่งผลให้ข้อพิพาทนั้นยุติซึ่งช่วยลดปริมาณคดีในศาล ประหยัดเวลาและค่าใช้จ่าย สําหรับความ แตกต่างคือประเทศไทยยังไม่มีกฎหมายเฉพาะเกี่ยวกับการไกล่เกลี่ยข้อพิพาท แต่ประเทศสิงคโปร์มีพระราชบัญญัติไกล่ เกลี่ยข้อพิพาท ค.ศ. 2017 และขั้นตอนการดําเนินอาจจะแตกต่างกันบ้าง ขึ้นอยู่กับระบบกฎหมาย สําหรับข้อเสนอแนะ คือ 1. ประเทศไทยควรออกพระราชบัญญัติว่าด้วยการไกล่เกลี่ยข้อพิพาท 2. ประเทศไทยต้องพัฒนาเทคโนโลยีให้ทันสมัย เพื่อรองรับการไกล่เกลี่ยออนไลน์ให้เหมือนประเทศสิงคโปร์ 3.ประชาสัมพันธ์ เผยแพร่ให้ความรู้ด้านการไกล่เกลี่ยข้อ พิพาทคดีแพ่งแก่ประชาชนทั่วไปให้เข้าใจทั้งสื่ออินเตอร์เน็ตและการจัดอบรมโดยสํานักงานศาลยุติธรรม 4. ผู้ไกล่เกลี่ยใน ประเทศไทยทุกคนควรต้องผ่านการอบรมหลักสูตรไกล่เกลี่ยข้อพิพาทจากสํานักศาลยุติธรรม บรรณานุกรม กนก จุลมนต์. (2557). ระบบศาลและกระบวนพิจารณาคดีแพ่งของประเทศสิงคโปร์. สืบค้นวันที่ 4 กุมภาพันธ์ 2561, จาก http://oia.coj.go.th/doc/data/oia/iad_1475209793.pdf. คนึงนิจ แซ่เฮง. (2559). การไกล่เกลี่ยข้อพิพาทในสิงคโปร์. สืบค้นวันที่ 4 กุมภาพันธ์ 2561, จาก http://khanuengnit.blogspot.com/2016/05/blog-post.html. โชติช่วง ทัพวงศ์. (2555). การไกล่เกลี่ยข้อพิพาทในศาล. ใน สรวิศ ลิมปรังษี (บ.ก.). การจัดการความขัดแย้งกับการไกล่ เกลี่ยข้อพิพาท: ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับการไกล่เกลี่ยข้อพิพาท (105-107). กรุงเทพฯ: ธนาเพรส. ณัฐสุดา อุ่นบริบูรณ์. (2559). ทัศนคติของคู่ความที่มีต่อกระบวนการไกล่เกลี่ยข้อพิพาทในศาลจังหวัดนครปฐม. ปริญญา รัฐประศาสนศาสตรมหาบัณฑิต, สาขาวิชารัฐประศาสนศาสตร์ คณะมนุษยศาสตร์ และสังคมศาสตร์ มหาวิทยาลัยราชภัฏนครปฐม. เนตรนารี สิริยากรนุรักษ์. (2559). การระงับข้อพิพาทเกี่ยวกับโดเมนเนมโดยการเจรจาไกล่เกลี่ยและการ อนุญาโตตุลาการที่เหมาะสมสําหรับประเทศไทย. ปริญญานิติศาสตรดุษฎีบัณฑิต, คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัย รามคําแหง. ปรัชญา ปิยะมโนธรรม. (2554). ตัวชี้วัดคุณลักษณะของผู้ไกล่เกลี่ยที่มีประสิทธิภาพสําหรับการแก้ไขความขัดแย้งในการ ทํางานขององค์การเอกชน. ปริญญาปรัชญาดุษฎีบัณฑิต, จิตวิทยาอุตสาหกรรม และองค์การมหาวิทยาลัย รามคําแหง. ภาณุ รังสีสหัส. (2555). การไกล่เกลี่ยข้อพิพาท. ใน สรวิศ ลิมปรังษี (บ.ก.), การจัดการความขัดแย้งกับการไกล่เกลี่ยข้อ พิพาท: ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับการไกล่เกลี่ยข้อพิพาท (73). กรุงเทพฯ: ธนาเพรส.

342

มนตรี ศิลป์มหาบัณฑิต. (2555). ระบบการไกล่เกลี่ยข้อพิพาทของศาลยุติธรรม. ใน สรวิศ ลิมปรังษี(บ.ก.), การจัดการ ความขัดแย้งกับการไกล่เกลี่ยข้อพิพาท: ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับการไกล่เกลี่ยข้อพิพาท (126-127). กรุงเทพฯ: ธนาเพรส. รัฐกร คลังสมบัติ. (2552). กระบวนการยุติธรรมเชิงสมานฉันท์กับการไกล่เกลี่ยข้อพิพาททางอาญาในชั้นพนักงาน สอบสวน. ปริญญานิติศาสตรมหาบัณฑิต, สาขาวิชานิติศาสตร์ คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย. วรรณชัย บุญบํารุง. (2548). หลักและทฤษฎีของอนุญาโตตุลาการเปรียบเทียบกับกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง. กรุงเทพฯ: วิญญูชน. วิรัตน์ ท้วมใจดี. (2557). ปัจจัยที่มีผลต่อความสําเร็จในการไกล่เกลี่ยข้อพิพาทคดีผู้บริโภค: กรณีศึกษาศาลแขวง พิษณุโลก. ปริญญารัฐประศาสนศาสตรมหาบัณฑิต, สาขาวิชาการบริหารจัดการ ภาครัฐ มหาวิทยาลัยราชภัฏ พิบูลสงคราม. ศาลแพ่ง. (2561). สถิติไกล่เกลี่ยประจําเดือนมกราคม 2561. สืบค้นวันที่ 4 กุมภาพันธ์ 2561, จาก http://www.civil.coj.go.th/doc/data/civil/civil_1517902667.pdf. ศูนย์ข้อมูลข่าวอาเซียน กรมประชาสัมพันธ์. (2558). ระบบกฎหมายสิงคโปร์. สืบค้นวันที่ 20 กุมภาพันธ์ 2561, จาก http://www.aseanthai.net/main.php?filename=index. อุรวดี ประดิษฐผลพานิช. (2554). การไกล่เกลี่ยคดีครอบครัว: กรณีศึกษาข้อพิพาทการใช้อํานาจปกครองบุตร ในศาล เยาวชนและครอบครัว. วารสารบัณฑิตวิทยาลัย มหาวิทยาลัยธุรกิจบัณฑิตย์, ปีที่ 5 (ฉบับที่ 1), 261. Mediation Act 2017. (2018). Retrieved July 2, 2018, from https://sso.agc.gov.sg/Act/MA2017. Singapore Mediation Centre. (2018). Principal Mediators - By Specialisation. Retrieved February 10, 2018, from http://www.mediation.com.sg/expert-panels/principal-mediators-by-specialisation UNCITRAL Model Law on International Commercial Conciliation. (2002).

343

เขตเศรษฐกิจพิเศษว่าด้วยนิติสาํ นึกในการใช้มาตรา 44 แห่งรัฐธรรมนูญ (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ. 2557 Special Economic Zone and Legal Consciousness according to Section 44 Constitution นิศากร โสสิงห์ Nisagorn Sosing นักศึกษาปริญญาโท คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ จังหวัดเชียงใหม่ 50200 ประเทศไทย Faculty of Law, Chiang Mai University, Chiang Mai Province 50200 Thailand อีเมลล์: nisagorn_116@hotmail.com Email: nisagorn_116@hotmail.com

บทคัดย่อ ภายใต้การบริหารของรัฐบาลคณะรักษาความสงบแห่งชาติ ได้มีการบังคับใช้มาตรา 44 แห่งรัฐธรรมนูญ (ฉบั บ ชั่วคราว) พ.ศ.2557 ในการประกาศเขตพัฒนาเศรษฐกิจพิเศษโดยอ้างเหตุผลการกระจายความเจริญสู่ภูมิภาคและยกระดับ คุณภาพชีวิตของประชาชนเพื่อเข้ายึดครองที่ดิน ซึ่งมีผลให้ชาวบ้านในหลายพื้นที่ต้องถูกขับไล่ออกจากผืนแผ่นดินทํากินของตน เพื่อเอื้อประโยชน์ให้แก่กลุ่มนายทุนในการสร้างพื้นที่เศรษฐกิจแห่งใหม่ โดยการสร้าง “สภาวะยกเว้น” ทําให้กฎเกณฑ์ทาง กฎหมายในสภาวการณ์ปกติถูกงดการบังคับใช้นอกจากนี้ สภาวะยกเว้นดังกล่าวยังก่อให้เกิดการพรากสิทธิและผลักชาวบ้าน จากวิถีชีวิตเกษตรกรรมไปสู่การเป็นผู้ใช้แรงงานในภาคอุตสาหกรรมแทน การศึกษานี้ใช้วิธีการศึกษาเชิงกฎหมายกับสังคม เพื่อ สะท้อนให้เห็นถึงนิติสํานึกของรัฐและชาวบ้านต่อการบังคับใช้มาตรา 44 แห่งรัฐธรรมนูญ (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ.2557 ในการ ประกาศเขตพัฒนาเศรษฐกิจพิเศษ โดยบทความนี้จะศึกษาปรากฏการณ์ การบังคับใช้มาตรา 44 แห่งรัฐธรรมนูญ (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ.2557 ในการ ประกาศเขตพัฒนาเศรษฐกิจพิเศษ ว่าเหตุใดรัฐและชาวบ้านจึงมีสํานึก ความเข้าใจ หรือชุดความคิดในการใช้เหตุผลที่จะเลือก กระทํ าหรือไม่กระทํ าในลักษณะใดลักษณะหนึ่ งภายใต้สถานการณ์ ดังกล่าว นอกจากนี้ บทความชิ้ นนี้ จะแสดงให้ เห็นถึง การศึกษาสํานึกในทางกฎหมายในมุมอื่น ซึ่งมิใช่จํากัดแต่เฉพาะปัจเจกบุคคลทั่วไปเพียงเท่านั้น แต่รัฏฐาธิปัตย์เองก็มีนิติสํานึก ในทางกฎหมายเฉกเช่นเดียวกัน คําสําคัญ: มาตรา 44, เขตพัฒนาเศรษฐกิจพิเศษ, นิติสํานึก Abstract The Nation Council for Peace and Order has used Section 44 of the Interim Constitution of 2014 to announce Special Economic Zones under the guise of development of local areas and improvement of citizen’s quality of life. In reality, many local people in various areas were expelled from their land to make newly vacate economic zones for investors. This process is called the “state of exception.” Consequently, it diminishes people’ s rights and upheaves them from an agricultural life to that of a labor in the industrial sector. This research is a part of the law and society movement 344

and reflects on legal consciousness of the use of Section 44 of the Interim Constitution of 2014 to create Special Economic Zones. This article aims to study the use of Section 44 of the Interim Constitution of 2014 in the sense of Special Economic Zone announcement, especially why the Government and the citizen have a conscious understanding or a mindset to decide whether to follow the announcement under the current political situation. Furthermore, this article will also demonstrate an alternative in the legal study of the legal consciousness by offering a fresh perspective that both individual and sovereignty have a legal consciousness. Keywords: Section 44, Special Economic Zone, Legal Consciousness 1. บทนํา ท่ามกลางบริบทการเปลี่ยนแปลงทางด้านเศรษฐกิจทั้งในระดับประเทศและระดับภูมิภาค ส่งผลผลักดันให้ รัฐบาลเร่งเดินหน้าพัฒนาโครงสร้างพื้นฐานตั้งแต่ระบบขนส่ง ไฟฟ้า ประปา ตลอดจนระบบสื่อสาร เพื่อรองรับการลงทุน ในเขตเศรษฐกิจพิเศษ (Special Economic Zone) จากการประกาศเขตเศรษฐกิจในหลายพื้นที่ส่งผลให้ชาวบ้านใน ชุมชนถูกผลักออกจากแหล่งทรัพยากรที่พวกเขาพึ่งพิงอาศัยมาหลายชั่วอายุคน ซึ่งเครื่องมือสําคัญที่รัฐบาลคณะรักษา ความสงบแห่งชาติใช้ในการสร้างสภาวะยกเว้น (State of Exception) เพื่อแย่งยึดที่ดินจากชาวบ้านจึงหนีไม่พ้นมาตรา 44 แห่งรัฐธรรมนูญ (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ. 25571 อันเป็นอํานาจที่ผิดปกติและไร้ขอบเขตการบังคับใช้กฎหมายดังกล่าวได้ ก่อให้เกิดกระแสต่อต้าน และพบว่าชาวบ้านในชุมชนที่ได้รับผลกระทบได้ลุกขึ้นต่อสู้เพื่อเรียกร้องสิทธิเสรีภาพ การชดเชย เยียวยา และเรียกคืนผืนแผ่นดินทํากินของตนคืนจากรัฐ ในสถานการณ์ที่รัฐใช้มาตรา 44 แห่งรัฐธรรมนูญ (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ. 2557บังคับเวนคืนพื้นที่เพื่อสร้างเขต พัฒนาเศรษฐกิจพิเศษชาวบ้านกลุ่มชุมชนบุญ เรืองในเขตอําเภอเชียงของ ได้รวมตัวกันต่อสู้คัดค้านทําให้รัฐบาลและ หน่วยงานที่เกี่ยวข้องต้องชะลอแผนการก่อสร้างนิคมอุตสาหกรรมออกไป2เนื่องจากชาวบ้านในชุมชนท้องถิ่นมองว่าไม่ได้ รับทราบข้อมูลผลกระทบของการจัดตั้งเขตพัฒนาเศรษฐกิจพิเศษอย่างเพียงพอ และไม่มีส่วนร่วมในการแสดงความ คิดเห็นอย่างแท้จริง แม้ว่ารัฐบาลจะได้พยายามโน้มน้าวให้เห็นถึงคุณประโยชน์ของนโยบายเขตเศรษฐกิจพิเศษว่าส่งผลดี ต่อชุมชนอย่างไรก็ตาม มาตรา 44 แห่งรัฐธรรมนูญชั่วคราว (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ.2557 บัญญัติไว้ว่า “ในกรณีที่หัวหน้ารักษาความสงบแห่งชาติเห็นเป็นการจําเป็นเพื่อประโยชน์ในการปฏิรูปในด้านต่างๆ การส่งเสริมความสามัคคี และความสมานฉันท์ของประชาชนในชาติ หรือเพื่อป้องกัน ระงับหรือปราบปราม การกระทําอันเป็นการบ่อนทําลายความสงบเรียบร้อยหรือ ความมั่นคงของชาติ ราชบัลลังก์ เศรษฐกิจของประเทศ หรือราชการแผ่นดิน ไม่ว่าจะเกิดขึ้นภายในหรือภายนอกราชอาณาจักร ให้หัวหน้า คณะรักษาความสงบแห่งชาติ มีอํานาจสั่งการระงับยับยั้ง หรือกระทําการใดๆ ได้ ไม่ว่าการกระทํานั้นจะมีผลบังคับในทางนิติบัญญัติ ในทาง บริหาร หรือในทางตุลาการ และให้ถือว่าคําสั่งหรือการกระทํา รวมทั้งการปฏิบัติตามคําสั่งดังกล่าว เป็นคําสั่งหรือการกระทําหรือการปฏิบัติที่ ชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญนี้และเป็นที่สุด ทั้งนี้เมื่อได้ดําเนินการดังกล่าวแล้ว ให้รายงานประธานสภานิติบัญญัติแห่งชาติและ นายกรัฐมนตรีทราบโดยเร็ว” 2 ป่าชุ่มน้ําบุญเรืองกับการทําประชามติ ขอใช้พื้นที่เขตเศรษฐกิจพิเศษเชียงราย, สืบค้นวันที่ 14 กรกฎาคม 2560, จาก https://www.recoftc.org/project/อนุรักษ์ลุ่มน้ําอิง/news-and-features/ป่าชุ่มน้ําบุญเรืองกับการทําประชามติ-ขอใช้พื้นที่เขตเศรษฐกิจ พิเศษเชียงราย 1

345

กระบวนการเคลื่อนไหวของชาวบ้านกลุ่มชุมชนบุญเรืองสะท้อนให้เห็นถึงความร่วมมือของคนในชุมชนเนื่องจาก ชาวบ้านได้เข้าร่วมต่อสู้โดยการแบ่งหน้าที่ออกเป็นสองกลุ่มหลัก คือ กลุ่มยุทธศาสตร์ ในการทําหน้าที่ย่อยข้อมูลทาง วิชาการให้ง่ายต่อการนําสารมาสื่อสารกับกลุ่มปฏิบัติการ จากนั้นกลุ่มผู้นําชุมชนจะทําหน้าที่วิเคราะห์ศักยภาพพื้นที่ รวมถึงผลกระทบที่จะเกิดขึ้นหากมีการจัดตั้งเขตเศรษฐกิจพิเศษ ความเข้มแข็งของชาวบ้านที่ร่วมมือร่วมใจกันก่อให้เกิด สํานึกในการหวงแหนทรัพยากรสิ่งแวดล้อมในชุมชนท้องถิ่นอันก่อให้เกิดนิติสํานึกในการเรียกร้องสิทธิเสรีภาพของคนใน ชุมชนที่ได้รับผลกระทบจากนโยบายรัฐดังกล่าว ปัญหาเรื่องสิทธิทํากินในที่ดินยังคงเป็นปัญหาสําคัญในประเทศไทย เนื่องจากที่ดินเป็นทรัพยากรที่มีอยู่อย่าง จํากัด โดยเฉพาะอย่างยิ่งในกระแสเสรีนิยมทางเศรษฐกิจที่รัฐพยายามจะเปลี่ยนที่ดินให้กลายเป็นทุนรัฐจึงรับเอานโยบาย เขตเศรษฐกิจพิเศษมาใช้ เพื่อหวังกระตุ้นเศรษฐกิจที่ซบเซาของประเทศให้ดีขึ้นกว่าที่ผ่านมาจากประเด็นดังกล่าวทําให้ ผู้วิจัยมุ่งจะศึกษาถึงนิติสํานึกของรัฐในการใช้มาตรา 44 แห่งรัฐธรรมนูญ (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ. 2557ในการจัดหาที่ดินเพื่อ ใช้ประโยชน์ในเขตพัฒนาเศรษฐกิจพิเศษ ซึ่งจะเป็นการทําความเข้าใจถึงเหตุผลว่าเหตุใดรัฐจึงเลือกใช้วิธีดังกล่าวใน ขณะที่ชาวบ้านกลับมีสํานึกต่อการบังคับใช้มาตรา 44 แห่งรัฐธรรมนูญ (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ. 2557 บนพื้นฐานของเหตุ และผลที่แตกต่างจากรัฐบทความนี้ใช้แนวคิดนิติสํานึกเพื่อศึกษาสํานึกของปัจเจกชนที่ปฏิสัมพันธ์ต่อสิ่งที่ถูกเรียกว่า “กฎหมาย” ในขณะที่รัฐได้พยายามอธิบ ายเหตุผลในการบังคับ ใช้กฎหมาย เพื่อกําหนดนโยบายเขตเศรษฐกิจพิเศษ นอกจากนี้ผู้วิจัยได้ใช้แนวคิดสภาวะยกเว้นของอากัมเบน มาอธิบายความสัมพันธ์ระหว่างอํานาจรัฐและการกําหนด นโยบายเขตเศรษฐกิจพิเศษ เนื่องจากสภาวะยกเว้นจะสะท้อนให้เห็นถึงความสัมพันธ์ที่เชื่อมโยงกันระหว่างสิทธิพิเศษที่ นักลงทุนได้รับการยกเว้น และการผ่อนปรนกฎระเบียบที่เอื้อประโยชน์ต่อการลงทุนในพื้นที่ บทความชิ้นนี้จะกล่าวถึงประเด็นหลักสองประเด็น โดยส่วนแรกจะกล่าวถึงหลักนิติรัฐภายใต้สภาวะยกเว้นซึ่ง จะแสดงให้เห็นถึงขั้นตอนในการจัดการที่ดินของรัฐในสภาวะปกติ อันสะท้อนให้เห็นถึงการมีส่วนร่วมของทุกภาคส่วนใน กระบวนการจัดการที่ดิน จากนั้นจะอธิบายถึงนิยาม “สภาวะยกเว้น” เพื่อเป็นการสร้างความเข้าใจว่าสภาวะยกเว้นมี บริบทเชื่อมโยงอย่างไรกับนโยบายเขตเศรษฐกิจพิเศษและเขตเศรษฐกิจพิเศษถือเป็นตัวอย่างหนึ่งของการใช้มาตรา 44 แห่งรัฐธรรมนูญ (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ. 2557 ในการสร้างพื้นที่ยกเว้นพิเศษ ส่ วนที่ ส องจะเป็ น การศึ ก ษาถึ ง นิ ติ สํ า นึ ก ภายใต้ ส ภาวะยกเว้น โดยจะศึ ก ษานิ ติ สํ า นึ ก ของชาวบ้ า นในการ ปฏิ สั ม พั น ธ์กั บ กฎหมายที่ ถู ก บั งคั บ ใช้ โดยรัฐ ในขณะที่ รัฐ กลั บ เลื อ กใช้น โยบายเขตเศรษฐกิ จ พิ เศษในการขับ เคลื่ อ น เศรษฐกิจในส่วนท้ายจะกล่าวถึงข้อสังเกตต่อนโยบายเขตเศรษฐกิจพิเศษกับการละเมิดสิทธิมนุษยชน และเสนอแนะแนว ทางการมีส่วนร่วมอนุรักษ์และพัฒนาสิ่งแวดล้อมอย่างยั่งยืนภายใต้ทรัพยากรที่มีอยู่อย่างจํากัด 2. นิติรัฐภายใต้สภาวะยกเว้น การพัฒนาพื้นที่ในสมัยรัฐบาลของ พ.ต.ท.ดร.ทักษิณ ชินวัตรเป็นนายกรัฐมนตรี ได้มีมติคณะรัฐมนตรี เมื่อวันที่ 19 ตุลาคม 2547 อนุมัติให้สร้างเขตเศรษฐกิจพิเศษชายแดนในพื้นที่อําเภอแม่สอด จังหวัดตาก เพื่อให้แม่สอดเป็นเมือง เศรษฐกิจ-การค้าชายแดน เนื่องจากเล็งเห็นว่ามีศักยภาพและความพร้อมของเมืองสูง ทั้งทางด้านเศรษฐกิจ การลงทุน ภาคอุตสาหกรรม ภาคเกษตร และการท่องเที่ยว และในสมั ยของรัฐบาลชุดนี้ ได้มีการจัดทํ าร่างพระราชบัญ ญั ติเขต เศรษฐกิจพิเศษ ซึ่งคณะรัฐมนตรีได้ให้ความเห็นชอบในหลักการ และพยายามผลักดันให้ร่างดังกล่าวผ่านความเห็นชอบ ของสภาผู้แทนราษฎร แต่ได้รับการคัดค้านและต่อต้านจากภาคประชาชน เนื่องจากเห็นว่าเป็นกฎหมายที่ลิดรอนสิทธิ เสรีภาพของประชาชน เพราะเมื่อมีการประกาศเขตเศรษฐกิจพิเศษในพื้นที่ใด จะมีผลให้คนในพื้นที่หมดอํานาจและสิทธิ 346

ในการจัดการทรัพยากรธรรมชาติ และสิ่งแวดล้อมตามที่รัฐธรรมนูญกําหนด สืบเนื่องจากเขตเศรษฐกิจพิเศษสามารถ จัดการทรัพยากรทั้งหมดในพื้นที่ได้อย่างเบ็ดเสร็จ ไม่ว่าจะเป็นการครอบครองที่ดิน การจัดระบบสาธารณูปโภค และการ จัดการป่าไม้ ซึ่งอาจส่งผลให้ชุมชนและองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นไม่สามารถจัดการทรัพยากรในพื้นที่เพื่อการทํามาหา กินได้ และอาจนําไปสู่การทําลายเศรษฐกิจชุมชนและสังคมท้องถิ่นให้อ่อนแอและล่มสลายในที่สุด จนทําให้ร่างดังกล่าว ต้องชะลอออกไป ซึ่งในช่วงรัฐบาลปกตินั้นสามารถแบ่งการจัดการที่ดินออกเป็น 3 วิธี ดังนี้ 1. การถอนสภาพที่ดินสาธารณสมบัติของแผ่นดินเพื่อให้ทบวงการเมืองใช้ประโยชน์ในราชการ การถอนสภาพ หมายถึง การถอนสภาพที่มีผลทําให้ที่ดินสําหรับพลเมืองใช้ร่วมกัน หรือที่ดินที่ได้มีการหวงห้ามหรือสงวนไว้ตามความ ต้องการของทบวงการเมือง ซึ่งมิได้ตกเป็นที่ราชพัสดุ เปลี่ยนสถานะหรือพ้นสภาพจากการเป็นที่ดินนั้นการถอนสภาพที่ สาธารณประโยชน์ในภาวการณ์ ปกติตามมาตรา 8 วรรคสอง (1) แห่ งประมวลกฎหมายที่ดิน มีกระบวนการขั้นตอน ดังต่อไปนี้

347

ขั้นตอนการดําเนินการถอนสภาพที่สาธารณประโยชน์ ผู้ขอซึ่งเป็นทบวงการเมืองยื่นเรื่องต่อผู้ว่าราชการจังหวัด (ในเขตกทม.ยื่นเรื่องต่ออธิบดีกรมที่ดิน) (ที่ดินที่ขอต้องอยู่ในบริเวณที่กําหนดความเหมาะสมใช้ประโยชน์ในราชการ และไม่ขัดกฎหมายผัง อําเภอท้องที่สอบสวนประวัติความเป็นมาพร้อมให้ความเห็น ผู้ขอจัดทําแผนท้าย พ.ร.ฎ/พ.ร.บ. ถอนสภาพ พร้อมทั้งจัดทําแผนผังการใช้ ผู้ขอประสานองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นเพื่อประชุมให้ความเห็น และจัดให้มีกระบวนการรับฟังความเห็น จังหวัดแจ้งขอความเห็นหน่วยงานที่เกี่ยวข้อง เช่น สปก ป่าไม้ พร้อมทั้งขอความเห็นด้าน คณะกรรมการกํากับการใช้ที่ดินของรัฐพิจารณาให้ จังหวัดสรปเรื่องพร้อมความเห็นส่งให้กรม กรมที่ดินตรวจสอบเรื่อง โดยดําเนินการตามนัยระเบียบกระทรวงมหาดไทย ว่าด้วยวิธีปฏิบัติเกี่ยวกับการถอนสภาพ การจัดขึ้นทะเบียน และการจัดหาผลประโยชน์ในที่ดินของรัฐ ตามประมวลกฎหมายที่ดิน พ.ศ.2550 และยกร่างพ.ร.ฎ./พ.ร.บ.ถอนสภาพพร้อมรปแผนที่เสนอ กระทรวงมหาดไทยพิจารณา เสร็จแล้วส่งเรื่องให้สํานักเลขาธิการคณะรัฐมนตรีนําเรื่องเข้าคณะรัฐมนตรี คณะรัฐมนตรีพิจารณาเพื่อเห็นชอบใน คณะกรรมการกฤษฎีกาพิจารณาร่างพ.ร.ฎ./

พระราชกฤษฎีกาถอนสภาพ

พระราชบัญญัติถอนสภาพฯ

นําทูลเกล้าฯ ลงพระปรมาภิไธย

สภาผู้แทนราษฎรและวุฒิสภา

ลงประกาศในราชกิจจานุเบกษา แจ้งจังหวัด ผู้ขอ และกรมธนารักษ์

348

จากกระบวนการดังกล่าวจะเห็นได้ว่าขั้นตอนการถอนสภาพที่สาธารณประโยชน์มีกระบวนการพิจารณาหลาย ขั้นตอน และใช้ระยะเวลาที่ค่อนข้างยาวนาน เนื่องจากจะต้องผ่านการกลั่นกรองจากหน่วยงานที่เกี่ยวข้องตลอดจนต้อง รับฟังความคิดเห็นจากประชาชน ซึ่งกรณีการถอนสภาพหากประชาชนยังใช้ประโยชน์อยู่รัฐจะต้องมีการเยียวยาโดย จัดหาที่ดินอื่นทดแทนและขอความเห็นจากสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรท้องที่ โดยจะต้องออกเป็นพระราชบัญญัติ 2. การจัดหาผลประโยชน์ในที่ดินรัฐ เป็นการจัดหาผลประโยชน์ โดยการนําที่ดินของรัฐมาจัดหาผลประโยชน์ เพื่ อ ให้ รั ฐ หรื อ ให้ ท้ อ งถิ่ น มี ร ายได้ เพื่ อ นํ า ไปพั ฒ นาบํ า รุ ง ท้ อ งถิ่ น ด้ ว ยวิ ธี ก ารจั ด การที่ ดิ น ให้ ใช้ ป ระโยชน์ ได้ ซื้ อ ขาย แลกเปลี่ยน ให้เช่า หรือให้เช่าซื้อ 3. การเวนคื น อสั ง หาริม ทรัพ ย์ คื อ การที่ รัฐ พรากเอาทรัพ ย์ สิ น ของเอกชนมาเป็ น ของรั ฐ เพื่ อ มาใช้ ในงาน สาธารณะภายใต้เงื่อนไขว่าต้องมีการเยียวยาความเสียหายแก่เอกชนด้วยการชดใช้ค่าทดแทนที่เป็นธรรม กรอบแนวคิ ดที่ นํ ามาอธิบายบทความชิ้นนี้ คือ แนวคิดสภาวะยกเว้ น (State of exception) ของจี ออร์จีโอ อากัมเบน (Giorgio Agamben) ซึ่งได้ให้นิยามไว้ว่า “สภาวะยกเว้นเป็นมาตรการทางกฎหมาย ที่ไม่อาจรวมอยู่ในตัว กฎหมายได้อย่างเต็มที่นัก อันเปรียบเสมือนรูปแบบทางกฎหมายของสิ่งซึ่งไม่เคยมีรูปแบบทางกฎหมายเลย” สําหรับ อากัมเบนแล้ว เขามองว่าสภาวะยกเว้นไม่อยู่ทั้งในและนอกระบบกฎหมาย เนื่องจากในบางครั้งการงดบังคับใช้กฎหมาย ไม่ได้หมายความว่ากฎหมายถูกยกเลิก แต่กฎหมายยังคงมีสภาพดํารงอยู่เพียงแต่เรางดใช้มัน3เช่นเดียวกับการประกาศ จัดตั้งเขตเศรษฐกิจพิเศษโดยใช้มาตรา 44 แห่งรัฐธรรมนูญ (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ. 2557 ได้ก่อให้เกิดพื้นที่ยกเว้นในการอ้าง ความชอบเพื่อออกกฎหมายหรือยกเลิกกฎหมาย ซึ่งในสถานการณ์ดังกล่าวไม่มีทางเป็นไปได้ที่จะนําพาประเทศให้กลับ ไปสู่หลักนิติรัฐได้ดังเดิม ความน่าสะพรึงกลัวของสภาวะยกเว้นนี้ทําให้ประชาชนถูกพรากสิทธิเสรีภาพของพวกเขาไปโดย ไม่มีการชดเชยเยียวยา นอกจากนั้น การบังคับใช้อํานาจตามมาตรา 44 แห่งรัฐธรรมนูญ (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ. 2557 ของ คสช. แม้มิได้เป็นการใช้กําลังอาวุธในการควบคุมอํานาจการปกครองโดยตรงแต่อาศัยวิธีเปลี่ยนการใช้อํานาจดังกล่าวผ่าน รูปของการบังคับใช้สิ่งที่เรียกว่า “กฎหมาย” และดําเนินคดีกับผู้กระทําความผิดผ่านรูปแบบของ “กระบวนการยุติธรรม” ด้วยข้ออ้างเรื่องการรักษาความสงบเรียบร้อยของสังคมและความมั่นคงของรัฐซึ่งเป็นการควบคุมอํานาจโดยใช้กฎหมาย เป็ น เครื่อ งมื อ (Rule by Law) ซึ่ งในสภาวะยกเว้น นั้ น ก่ อ ให้ เกิ ด “พื้ น ที่ ไร้ก ฎหมาย” ซึ่ งอาจก่ อ ให้ เกิ ด การบั งคั บ ใช้ กฎหมายที่ปราศจากกฎหมาย (Force of law without law) การบังคับใช้กฎหมายกับตัวกฎหมายจึงเกิดการแบ่งแยก ออกจากกัน ท้ายที่สุดแล้วจึงทําให้สิ่งที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายกลับกลายเป็นสิ่งที่ชอบด้วยกฎหมายได้ นอกจากนี้ในยุครัฐบาลทหารหัวหน้าคณะรักษาความสงบแห่งชาติ (คสช.) ได้ใช้อํานาจตามมาตรา 44 แห่ง รัฐธรรมนูญ (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ. 2557ในการออกนโยบายจัดหาที่ดินเพื่อนํามาใช้ประโยชน์ในเขตพัฒนาเศรษฐกิจพิเศษ อัน มี ผ ลเป็ น การเพิ ก ถอนสภาพที่ ส าธารณประโยชน์ ข องแผ่น ดิ น สํ าหรับ พลเมื องใช้ ร่วมกัน พื้ น ที่ ป่ า ไม้ ถ าวรตามมติ คณะรัฐมนตรี พื้นที่สงวนหวงห้ามและพื้นที่ป่าสงวนแห่งชาติให้ตกเป็นที่ราชพัสดุ ซึ่งมีผลทําลายโครงสร้างทางกฎหมาย โดยไม่ คํ า นึ ง ถึ ง ความชอบธรรมและสิ ท ธิ เ สรี ภ าพ อี ก ทั้ ง ยั ง ส่ ง ผลกระทบต่ อ ประชาชนทั้ ง ในด้ า นที่ อ ยู่ อ าศั ย ทรัพยากรธรรมชาติ ตลอดจนวิถีการดําเนินชีวิต โดยประชาชนส่วนใหญ่ในพื้นที่ต้องกลายเป็นผู้ไร้ที่ดินทํากิน ในบางพื้นที่ รัฐบาลใช้กําลังทหารและเจ้าหน้าที่ข่มขู่ให้ออกจากที่ดิน โดยรัฐบาลไม่มีมาตรการเยียวยาความเสียหายใดๆ ทั้งสิ้น ใน ขณะเดียวกันหากชาวบ้านคนใดไม่ยอมออกจากพื้นที่เจ้าหน้าที่ที่เกี่ยวข้องจะมีการร้องทุกข์กล่าวโทษเพื่อดําเนินคดีใน ข้อหาบุกรุกแผ้วถางที่สาธารณประโยชน์ นอกจากนี้ชาวบ้านไม่เคยรับรู้ข้อมูลจากทางภาครัฐว่าการจัดตั้งเขตเศรษฐกิจ ปิยบุตร แสนกนกกุล, “สภาวะยกเว้น” ในความคิดของ Giorgio Agamben, วารสารฟ้าเดียวกัน, ปีที่ 8 (ฉบับที่ 1), มกราคม - กันยายน 2553, 85 - 86. 3

349

พิเศษมีผลดี ผลเสียอย่างไรบ้าง และในบางกรณีมีการบังคับเวนคืนที่ดินโดยจ่ายค่าทดแทนน้อยกว่าที่ควรจะได้รับ ซึ่งเป็น เรื่องยากลําบากสําหรับการหาที่อยู่อาศัยแห่งใหม่4 “เขตเศรษฐกิจ พิ เศษ” (Special Economic Zone)หมายถึง พื้ น ที่ แ ห่ ง หนึ่ งแห่ งใดที่ ได้รับ การกํา หนดและ พัฒ นาขึ้นมาภายใต้กฎหมายและการบริหารกิจการในลักษณะเฉพาะ ซึ่งภายในเขตเศรษฐกิจพิเศษดังกล่าวจะมีการ ปรับปรุงลักษณะทางกายภาพของอสังหาริมทรัพย์ เพื่อให้เกิดความพร้อมที่จะรองรับการลงทุนจากต่างประเทศ เช่น การ ให้สิทธิประโยชน์ทางภาษี การอํานวยความสะดวกในการดําเนินกิจการและบริการขั้นพื้นฐานต่างๆ5 ซึ่งในอดีตการลงทุน ในประเทศไทยอยู่ในรูปแบบของนิคมอุตสาหกรรมซึ่งผู้ประกอบการได้รับสิทธิประโยชน์ในการลงทุนแต่การดําเนินการ ยังคงมีข้อจํากัดหลายด้าน เช่น การขาดอิสระทางด้านการบริหารจัดการ การขาดความคล่องตัวในการจัดหาที่ดินเพื่อ จัดตั้งหรือขยายพื้นที่นิคม เนื่องจากสิทธิประโยชน์ที่พึงได้รับนั้นถูกจํากัดไว้ตามพระราชบัญญัติการนิคมอุตสาหกรรมแห่ง ประเทศไทย พ.ศ. 2522 ด้วยเหตุผลทางข้อจํากัดข้างต้นจึงก่อให้เกิดการพัฒนาแนวคิดเขตเศรษฐกิจพิเศษ6 ความต้องการที่จะพัฒนาประเทศผ่านนโยบายชาติของรัฐในการสร้างเขตเศรษฐกิจพิเศษเพื่อดึงดูดนักลงทุน ต่างชาติได้ก่อให้เกิดสภาวะยกเว้นในพื้นที่พิเศษ ในสภาวะดังกล่าวกฎเกณฑ์ทางกฎหมายถูกยกเว้น และแสดงให้เห็นถึง อํานาจอธิปไตยที่แยกย่อย (Graduate Sovereignty)7 อันเป็นผลมาจากอิทธิพลของแนวคิดเสรีนิยม (Liberalism) ที่รัฐ ยินยอมที่จะยกเว้นการใช้อํานาจอธิปไตยของตนเหนือกลุ่มคนหรือพื้นที่ที่รัฐพิจารณาแล้วเห็นว่าคุ้มค่าทางเศรษฐกิจ โดย การให้สิทธิพิเศษทางเศรษฐกิจบางประการแก่บุคคลที่ไม่ใช่พลเมืองของตน ตลอดจนอนุญาตให้แรงงานต่างชาติเข้ามาใน ประเทศได้ การกระทําเช่นว่านี้ทําให้มาตรการทางกฎหมายถูกงดบังคับใช้ และก่อให้เกิดการขยายตัวของสภาวะยกเว้น ออกไปภายนอกดินแดน โดยการรวมเอาประชาชนที่ไม่ใช่พลเมืองของตนเข้ามาอยู่ในกฎระเบียบของตน การเปลี่ยนบทบาทตนเองของรัฐให้เข้าสู่ยุคของเศรษฐกิจแบบเสรีนิยมภายใต้นโยบายเขตเศรษฐกิจพิเศษ ได้ ก่อให้เกิดปัญหาความขัดแย้งในเรื่องที่ดินทํากินและสิ่งแวดล้อม เนื่องจากที่ดินได้แปรสภาพเป็นสินค้าสําหรับการสร้าง กําไรแต่ไม่ใช่ท รัพ ยากรครัวเรือนสําหรับ สร้างประโยชน์ให้แ ก่ท้ องถิ่น ในขณะเดียวกัน การบั งคั บ ใช้มาตรา 44 แห่ ง รัฐธรรมนูญ (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ. 2557 ถือเป็นการใช้อํานาจรัฐในการบีบบังคับให้เกษตรกรสละที่ดินเพื่อสร้างกําไรให้แก่ นักลงทุน โดยปราศจากการรองรับด้านแรงงาน ส่งผลให้เกษตรกรจํานวนมากต้องกลายเป็นผู้ไร้ที่ดิน และไร้งานทํา อย่างไรก็ดีแม้ว่าการลดข้อจํากัดทางด้านการลงทุนจะก่อให้เกิดกระแสหมุนเวียนทางเศรษฐกิจที่เพิ่มมากขึ้น รัฐ ก็ควรคํานึงถึงหลักนิติรัฐซึ่งเป็นหลักการที่รัฐยอมอยู่ภายใต้กฎหมายและยอมที่จะผูกพันการกระทําใดๆ ของตนเองกับ

ความจริงที่เขตศก.พิเศษ แม่สอด? ‘ชาวบ้าน’ ถูกไล่ที่-‘นายทุน’ ผุดคอนโด, สืบค้นวันที่ 24 เมษายน 2560, จาก http://www.isranews.org/isranew- scoop/42189-report02_42189.html. 5 คณะกรรมการกฤษฎีกา, เขตเศรษฐกิจพิเศษ (Special Economic Zone) ข่าวสารพัฒนากฎหมาย, 2548. อ้างใน วันวิสา สุขสวัสดิ์, ติดตามความก้าวหน้าและทิศทางการพัฒนาเขตเศรษฐกิจพิเศษ, สืบค้นวันที่ 8 มิถุนายน 2560, จาก http://www.parliament.go.th/ewtadmin/ewt/parliament_parcy/ewt_dl_link.php?nid=27500 6 คณะกรรมการกฤษฎีกา, เขตเศรษฐกิจพิเศษ (Special Economic Zone) ข่าวสารพัฒนากฎหมาย, 2548. อ้างใน วันวิสา สุขสวัสดิ์, ติดตามความก้าวหน้าและทิศทางการพัฒนาเขตเศรษฐกิจพิเศษ, สืบค้นวันที่ 8 มิถุนายน 2560, จาก http://www.parliament.go.th/ewtadmin/ewt/parliament_parcy/ewt_dl_link.php?nid=27500 7 ศิววงศ์ สุขทวี, โรฮิงยา: คนไร้รัฐในรัฐต่างแดน, วิทยานิพนธ์สังคมวิทยาและมานุษยวิทยามหาบัณฑิต, สาขามานุษยวิทยา มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2558, 22 - 24. 4

350

กฎเกณฑ์ของกฎหมายที่ได้บัญญัติรับรองสิทธิเสรีภาพของประชาชนเอาไว้8 หรือกล่าวอีกนัยหนึ่งคือ การกระทําใดๆ ที่รัฐ ได้กระทําไปจําต้องอยู่ภายในขอบเขตของกฎหมายดังเช่นคํากล่าวที่ว่า “นิติรัฐคือรัฐที่ปกครองโดยกฎหมายหาใช่โดย มนุษย์ไม่ (A government of laws, and not of men)”9 แต่ในทางกลับกันหลักนิติรัฐได้ถูกยกเว้นเป็นการชั่วคราวเพื่อเป้าประสงค์ทางเศรษฐกิจ โดยมีการยกเว้นภาษี การเพิ่มสิทธิประโยชน์ในกรรมสิทธิ์เหนือทรัพยากร การไม่ถูกแทรกแซงหรือควบคุมกํากับโดยหน่วยงานราชการและการ อํานวยความสะดวกในการดําเนินกิจการและบริการขั้นพื้นฐานต่างๆ เพื่อเป็นแรงจูงใจทางเศรษฐกิจที่สําคัญของนักลงทุน เขตเศรษฐกิจพิเศษจึงเป็นตัวเลือกที่น่าสนใจของประเทศกําลังพัฒนาที่นํามาใช้เป็นนโยบายในการขับเคลื่อนเศรษฐกิจ ในงานศึ ก ษาเรื่ อ ง “Regimes of Dispossession: From Steel Towns to Special Economic Zones” ของ Michael Levien10เขาพบว่าพัฒนาการของระบบทุนนิยมในยุครัฐอาณานิคมก่อให้เกิดการพรากสิทธิในที่ดิน และ การพรากสิทธิในที่ดินภายใต้ระบอบเศรษฐกิจที่แตกต่างกัน ส่งผลต่อความสัมพันธ์ในที่ดินที่แตกต่างกันด้วย ซึ่งในยุคการ พัฒนาโดยรัฐหลังสมัยอาณานิคมมีการเปลี่ยนแปลงที่ดินเกษตรกรรมให้เป็นพื้นที่ของอุตสาหกรรมและมีเป้าหมายหลัก เพื่อผลักดันให้ที่ดินทําหน้าที่การผลิตเพื่ออุตสาหกรรม โดยมีรัฐเป็นศูนย์กลางในการพัฒนา ดังนั้น การต่อต้านจากจาก เกษตรกรจึงยังไม่กว้างขวางมากนัก เนื่องจากประชาชนส่วนใหญ่ยังยอมรับความชอบธรรมของนโยบายการสร้างชาติด้วย การเพิ่มประโยชน์ด้านการผลิตให้กับที่ดินโดยมีรฐั เป็นศูนย์กลางการพัฒนาที่สําคัญ แต่อย่างไรก็ดีเมื่อการปฏิรูปเศรษฐกิจ เข้าสู่ยุคเสรีนิยมการพรากสิทธิในที่ดินได้เริ่มขึ้นภายใต้ นโยบายการจัดตั้งเขตเศรษฐกิจพิเศษเพื่อดึงดูดนักลงทุนให้เข้ามา ลงทุนในพื้นที่ สภาพการณ์ดังกล่าวนํามาซึ่งการเข้าแย่งยึดที่ดินของชนชั้นชาวนา เพื่อต่อต้านกลุ่มธุรกิจอีกชนชั้นหนึ่ง ที่ดินจึงกลายเป็นสินค้าที่ถูกนํามาใช้เป็นสิ่งที่สร้างแรงจูงใจทางด้านการลงทุนโดยมิได้มีเป้าหมายเพื่อการผลิตหรือการ พัฒนาเศรษฐกิจดังเช่นในยุคก่อน แต่เกิดการเปลี่ยนแปลงจากระบอบที่ดินเพื่อการผลิต (Landfor production) ไปสู่ ระบอบที่ดินเพื่อตลาด (Land for market) ก่อให้เกิดการขยายตัวของการพรากสิทธิในที่ดินที่รุนแรงมากขึ้น จึงเกิดการ เผชิญหน้ากันระหว่างชาวนาและนายทุนก่อให้เกิดความขัดแย้งอย่างรุนแรงจนกลายเป็นสงครามที่ดินในที่สุด 3. นิติสํานึกภายใต้สภาวะยกเว้น รัฐได้ พ ยายามเปลี่ ยนความหมายของอธิป ไตยเพื่ อรองรับ ความต้ องการของตลาด และเพื่ อเป้ า หมายทาง เศรษฐกิจผ่านนโยบายเขตเศรษฐกิจพิเศษจากเดิมที่รัฐเป็นผู้นําการพัฒนาเปลี่ยนบทบาทเป็นผู้สนับสนุนให้เอกชนทํา หน้าที่เป็นผู้พัฒนาแทน การเปลี่ยนบทบาทและความรับผิดชอบของรัฐในลักษณะดังกล่าวก่อให้เกิดการพัฒนาที่สร้างโดย นั กลงทุ น ต่างชาติ (Foreign-induced development) ซึ่งเกิ ดขึ้น ภายใต้เงื่อนไขและการยกเว้น (Exception) หลาย ประการด้วยกันอาทิ การให้สิทธิพิเศษในการบริหารและปกครองพื้นที่ ทรัพยากร และบุคคลในอาณาบริเวณของเขต เศรษฐกิจพิเศษ ซึ่งได้นําไปสู่ภาวการณ์ของการสร้างอธิปไตยร่วม (Shared sovereignty) และการสร้างความยืดหยุ่นใน

จันทจิรา เอี่ยมมยุรา, หลักนิติธรรมกับการพัฒนากระบวนการยุติธรรมในสังคมไทย, สืบค้นวันที่ 26 มิถุนายน 2560, จาก http://www.enlightened-jurists.com/directory/97/The-Rule-of-Law.html 9 วรเจตน์ ภาคีรัตน์, หลักนิติรัฐ, เอกสารประกอบการบรรยายคําสอนว่าด้วยรัฐและหลักกฎหมายมหาชน, กรุงเทพฯ: โครงการตําราและ เอกสารประกอบการสอน คณะนิติศาสตร์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2557, 3. 10 ปิ่นแก้ว เหลืองอร่ามศรี, ทุนนิยมคาสิโน เขตเศรษฐกิจพิเศษจีน กับการสร้างชายแดนเสรีนิยมใหม่ในลาว, ศูนย์อาเซียนศึกษา มหาวิทยาลัยเชียงใหม่, 2559, 7. 8

351

เรื่องความเป็นพลเมือง (Flexible citizenship) ซึ่งเป็นกลยุทธ์ทางการตลาดชนิดใหม่ที่ประเทศกําลังพัฒนานํามาใช้เพื่อ เพิ่มขีดความสามารถในการแข่งขันระดับภูมิภาค เช่น เดียวกับ เขตเศรษฐกิจ พิ เศษในสาธารณรัฐประชาธิป ไตยประชาชนลาวซึ่งพบว่ามีทิ ศ ทางการพั ฒ นาที่ แตกต่างไปจากแบบแผนต้นฉบับอย่างเสิ่นเจิ้นโดยสิ้นเชิง11เนื่องจากการถอนตัวจากการเป็นรัฐผู้นําการพัฒนาเป็นการ มอบอํานาจการพัฒนาเศรษฐกิจให้กับนักลงทุนทั้งหมด ได้ทําให้อํานาจอธิปไตยการปกครองตกอยู่ภายใต้อํานาจการ ควบคุมของนักลงทุน ซึ่งทําให้การจัดการพื้นที่เป็นไปตามความอําเภอใจและตามความต้องการของนักลงทุนก่อให้เกิดการ อพยพโยกย้ายและการพรากสิทธิในที่ดินที่รุนแรงและขาดความเป็นธรรม เนื่องจากประเภทของเศรษฐกิจที่ถูกพัฒนา ไม่ได้ก่อให้เกิดการเชื่อมต่อกับเศรษฐกิจของท้องถิ่น หรือรองรับแรงงานที่แปรสภาพมาจากเกษตรกรไร้ที่ดินจํานวนมาก ได้ การมอบอํานาจอธิปไตยให้แก่เอกชนเข้ามาพัฒนาพื้นที่ได้ทําให้วิถีชีวิตของประชาชนและทรัพย์สินสุ่มเสี่ยงต่อ การถู ก ยึ ด ครองเมื่ อ ใดก็ ไ ด้ เพื่ อ การตอบสนองต่ อ ผลประโยชน์ ข องนายทุ น ภาวะดั ง กล่ า วนํ า ไปสู่ คํ า ถามเกี่ ย วกั บ ความสัมพันธ์ระหว่างรัฐกับพลเมืองและหน้าที่ของรัฐในการคุ้มครองพลเมืองของตน ทั้งนี้ การขับไล่ประชาชนออกจากวิถี ชีวิตที่เป็นอยู่ และการพรากสิทธิในทรัพยากรภายใต้ข้ออ้างเรื่องการพัฒนาให้กับท้องถิ่นได้ขยายวงกว้างออกไปและถูกทํา ให้กลายเป็นภาวะปกติ ชาวบ้านในหลายพื้นที่ต้องอพยพและเกิดการเผชิญหน้ากันระหว่างเจ้าหน้าที่รัฐที่ทําหน้าที่ปกป้อง ผลประโยชนให้กับนายทุนกับประชาชนในพื้นที่ นอกจากนี้ ภายใต้นโยบายเขตเศรษฐกิจพิเศษที่อนุญาตให้คนต่างด้าว สามารถเข้ามาอยู่อาศัยในราชอาณาจักรได้ อาจก่อให้เกิดปัญหาทางด้านแรงงาน เนื่องจากนโยบายดังกล่าวจะก่อให้เกิด การแบ่งแยกพลเมืองที่มีผลิตภาพออกจากพลเมืองในท้องถิ่นที่ถูกจัดให้เป็นกลุ่มที่ต้องได้รับการพัฒนาศักยภาพซึ่งส่วน ใหญ่แล้วเป็นเกษตรกร ท้ายที่สุดแล้วเกษตรกรเหล่านี้ต้องถูกเบียดขับออกจากพื้นที่และต้องกลายเป็นผู้ไร้ที่ดินและไม่ได้ รับการจ้างงาน 3.1 นิติสํานึกของชาวบ้านกับการมีส่วนร่วมในชุมชนท้องถิ่น แนวคิดนิติสํานึกเป็นการศึกษากฎหมายโดยให้ความสําคัญกับปรากฏการณ์ที่เกิดขึ้นมากกว่าการมองกฎหมาย แค่ เพี ย งบทบั ญ ญั ติ ที่ เป็ น ลายลั ก ษณ์ อั ก ษร เนื่ อ งจากแนวคิ ด นิ ติ สํ า นึ ก ต้ อ งการวิ เคราะห์ ค วามเคลื่ อ นไหว ความ เปลี่ยนแปลง ตลอดจนปฏิสัมพันธ์ระหว่างคนในสังคมและกฎหมาย ซึ่งเป็นการมองกฎหมายในเชิงลึกมากกว่าการมองแค่ เพียงผิวเผิน ทั้งนี้ เพื่อให้ได้มาซึ่งข้อมูลเกี่ยวกับความคิด การรับรู้ และพฤติกรรมของคนในสังคมที่แสดงออกเกี่ยวกับ กฎหมายในสถานการณ์ ต่ างๆ เช่ น การยอมรับ และปฏิ บั ติต ามกฎหมาย การไม่เคารพเชื่ อฟั งกฎหมาย และการให้ ความหมายของกฎหมาย ในระยะหลังนิติสํานึกจึงถูกนํามาใช้เป็นแนวคิดในการอธิบายความสัมพันธ์ และความเปลี่ยนแปลงระหว่างคน ในสังคมกับกฎหมายในลักษณะที่ไม่เป็นทางการการศึกษากฎหมายในลักษณะดังกล่าวจะสะท้อนให้เห็นถึงสํานึกของ บุค คลทั่ วไปว่าพวกเขามีค วามเข้าใจ ท่าทีและถูกหลอมรวมในบริบ ททางสังคมอย่างไร เนื่องจากในอดีตเรามั กมอง กฎหมายแค่ เพี ย งตั วบท (Law in Book) แต่ ไม่ ให้ ค วามสํ าคั ญ กั บ กฎหมายที่ ป รากฏขึ้ น ในสถานการณ์ จ ริง (Law in Action) จึงทําให้งานศึกษาที่ผ่านมาได้ข้อมูลที่ไม่สอดคล้องกับสภาพความเป็นจริง กรณี ข องจั งหวัด เชี ย งรายซึ่ งถื อ เป็ น จั งหวัด ทางเหนื อ สุ ด ที่ มี ก ารประกาศจั ด ตั้ งให้ เป็ น เขตเศรษฐกิ จ พิ เศษ เนื่องจากเป็นชายแดนที่มีเส้นทางคมนาคมที่สามารถทําการค้ากับประเทศเพื่อนบ้าน ได้แก่ประเทศพม่า ประเทศลาว

เรื่องเดียวกัน.

352

และประเทศจีน ก่อให้เกิดมูลค่าทางการค้าอย่างมหาศาลให้กับประเทศ แต่เมื่อรัฐบาลมีการประกาศให้อําเภอเชียงของ จังหวัดเชียงราย เป็นเขตเศรษฐกิจพิเศษ กลับพบว่ามีกระแสการต่อต้านจากชาวบ้าน เนื่องจากพื้นที่ที่มีการเพิกถอน สภาพที่ สาธารณประโยชน์ เป็ น พื้ น ที่ “ป่ า ชุม ชน” อัน เชื่อ มวิถี ชีวิต สังคมและวั ฒ นธรรมของคนในพื้ น ที่ เข้ าด้ วยกั น เนื่ องจากที่ ผ่ านมาชาวบ้ านได้ เข้าไปเก็ บ หาของป่ าเพื่ อนํ ามาเป็ น อาหาร และเมื่ อถึ งฤดูแ ล้งช่ วงเวลาการทํ า นาหาก เกษตรกรไม่มีน้ําใช้ ก็จะมีการสูบน้ําจากพื้นที่ป่ามาใช้ประโยชน์ในภาคการเกษตร12ซึ่งหากทางภาครัฐยังคงนําป่าชุมชนไป ใช้ในกิจการเขตเศรษฐกิจพิเศษจะต้องมีการถมป่า ซึ่งจะก่อให้เกิดความสูญเสียในระบบนิเวศ และชาวบ้านจะไม่สามารถ ใช้ประโยชน์ในพื้นที่ป่าชุมชนได้อีก ด้วยเหตุผลข้างต้นจึงก่อให้เกิดกระแสต่อต้านอย่างหนักจากชาวบ้านในชุมชนดังกล่าว จากการทบทวนวรรณกรรมที่เกี่ยวข้องกับนิติสํานึกของปัจเจกชนที่ปฏิสัมพันธ์กับกฎหมาย เช่น งานศึกษาของ David M. Engel เรื่ อ ง Code and Custom in a Thai Provincial Court ค.ศ. 1978 13 ได้ ชี้ ให้ เห็ น ว่ า ผู้ ที่ ไ ด้ รั บ บาดเจ็บจากอุบัติเหตุในจังหวัดเชียงใหม่ในช่วงค.ศ.1965 ถึง ค.ศ.1975 ไม่ได้ให้ความสําคัญกับการใช้สิทธิทางศาลในการ จัดการข้อขัดแย้งที่เกิดขึ้น ทว่าพวกเขากลับเลือกใช้บุคคลที่สามเป็นผู้ไกล่เกลี่ย การขอความช่วยเหลือจากชุมชน และ เลือกใช้การฟ้องคดีต่อศาลเป็นแนวทางสุดท้าย แม้ว่าการศึกษาแนวคิดนิติสํานึกในทางกฎหมายจะปรากฏให้เห็นไม่มาก นัก แต่ก็มีงานจํานวนหนึ่งที่นําแนวคิดดังกล่าวมาใช้เพื่ออธิบายถึง “การรับรู้กฎหมาย” ดังเช่น งานของปิยอร เปลี่ยนผดุง ซึ่งศึกษานิติสํานึกของบุคคลในการเล่นพนันชนไก่: กรณีศึกษาเครือข่ายการเล่นพนันชนไก่ในอําเภอสันทราย จังหวัด เชียงใหม่14เพื่ออธิบายความหมายและความเข้าใจของคนในสังคมที่มีต่อตัวบทบัญ ญัติของกฎหมายว่ามีอยู่มากน้อย เพียงใด นอกจากนี้ปิยอร ได้ศึกษาถึงท่าทีและสิ่งที่บุคคลได้กระทําลงเมื่อต้องเผชิญหน้ากับกฎหมายอันแสดงให้เห็นถึง เหตุผลที่บุคคลเลือกที่จะปฏิบัติตามกฎหมายและกระทําการที่ขัดต่อกฎหมาย ส่วนมากงานศึกษานิ ติสํานึ กจะเป็ นการศึกษาความหมายของกฎหมายที่ ผู้ค นยึดโยงกั บ ปรากฏการณ์ แ ละ ประสบการณ์ที่ประชาชนทําความเข้าใจและใช้กฎหมาย โดยตั้งคําถามว่าชุดความคิด การรับรู้ทางกฎหมายมีอิทธิพลต่อ ทางเลือกและปัญหาของปัจเจกชนธรรมดาได้อย่างไร หรืออีกนัยหนึ่งนิติสํานึกได้สะท้อนผ่านเรื่องราวที่ผู้คนบอกเล่า เกี่ยวกับชีวิตประจําวันได้อย่างไร นอกจากนี้งานศึกษาของกฤษณ์พชร โสมณวัตร เรื่อง นิติสํานึกต่อ “โทษจําคุก” ของพลเมืองผู้ดื้อแพ่งต่อ กฎหมาย ประเด็นทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม15 โดยกฤษณ์พชร ได้ศึกษาว่าชาวบ้านที่ทําการเคลื่อนไหวใน ประเด็นทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อมได้ให้ความหมายต่อโทษจําคุกอย่างไร ซึ่งได้ข้อค้นพบว่าชาวบ้านมีสํานึกแห่ง การต่อสู้ และพวกเขาเหล่านั้นได้เปลี่ยนวิถีการต่อสู้แบบชาวบ้านมาสู่การเป็นพลเมืองโดยการเผชิญหน้ากับโทษจําคุกใน แบบ “ยอมรับโทษ แต่ไม่ยอมรับผิด” การศึกษานิติสํานึกในงานของกฤษณ์พชร จึงมีความน่าสนใจตรงที่เป็นการศึกษา การเคลื่อนไหวของปัจเจกชนที่ปฏิสัมพันธ์กับกฎหมายที่พวกเขาเห็นว่าไม่สมเหตุสมผลหรือไม่ชอบธรรม โดยการยอมติด คุกเพื่อท้าทายกฎหมาย

เกรียงไกร ปัญโญกาศ, เขตศก.พิเศษเชียงราย รัฐ-ชาวบ้านมองต่าง ทางขนานที่ต้องหาทางบรรจบ. สืบค้นวันที่ 25 เมษายน 2560. จาก https://www.isranews.org/isranews/43674-changrai27.html 13 สมชาย ปรีชาศิลปกุล, การวิจัยกฎหมายทางเลือก: แนวคิดและพรมแดนความรู้, กรุงเทพฯ: สํานักพิมพ์วิญญูชน, 2558, 77. 14 ปิยอร เปลี่ยนผดุง, นิติสํานึกของบุคคลในการเล่นพนันชนไก่: กรณีศึกษาเครือข่ายการเล่นพนันชนไก่ในอําเภอสันทราย จังหวัด เชียงใหม่, วิทยานิพนธ์นิติศาสตรมหาบัณฑิต มหาวิทยาลัยเชียงใหม่, 2552, 1. 15 กฤษณ์พชร โสมณวัตร, นิติสํานึกต่อ “โทษจําคุก” ของพลเมืองผู้ดื้อแพ่งต่อกฎหมาย ประเด็นทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม, วิทยานิพนธ์นิติศาสตรมหาบัณฑิต มหาวิทยาลัยเชียงใหม่, 2555, 2-5. 12

353

การศึกษานิติสํานึกในระยะที่ผ่านมาจึงเป็นการศึกษาเกี่ยวกับลักษณะเฉพาะตัวของปัจเจกบุคคลและบริบท แวดล้อม ซึ่งบุคคลปฏิสัมพันธ์กับกฎหมายที่ถูกบังคับใช้โดยรัฐ อย่างไรก็ดี กฎหมายในลักษณะดังกล่าวยังคงมีความชอบ ธรรมภายในตัวอยู่บ้าง ในขณะที่งานศึกษาชิ้นนี้มุ่งศึกษาการบังคับใช้มาตรา 44 แห่งรัฐธรรมนูญ (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ. 2557 ในการยึดคืนที่ดินเพื่อจัดตั้งเขตเศรษฐกิจพิเศษที่อาจดูไม่สมเหตุสมผลหรือเป็นประโยชน์แก่คนในพื้นที่เท่าใดนัก จึง ทําให้ชาวบ้านชุมชนบุญเรืองต่อสู้คัดค้านไม่เห็นด้วยกับการนําที่สาธารณประโยชน์ไปจัดตั้งเขตเศรษฐกิจพิเศษ เนื่องจาก ส่งผลกระทบในวงกว้างต่อการใช้ประโยชน์ในพื้นที่ป่าชุ่มน้ํา และสร้างความเสียหายของระบบนิเวศลุ่มน้ําอิง เพราะต้องมี การถมที่ก่อให้เกิดน้ําท่วมที่ดินทํากินของชาวบ้าน นอกจากนี้ยังส่งผลกระทบในด้านมลภาวะจากฝุ่น ควัน เสียง อากาศ และสภาพแวดล้อมที่เปลี่ยนแปลงไป รวมทั้งแหล่งน้ําอาจเกิดการปนเปื้อนซึ่งเป็นอันตรายในระยะยาวต่อคนในชุมชน พื้นที16่ 3.2 นิติสํานึกของรัฐในการขับเคลื่อนเศรษฐกิจ งานศึกษานิติสํานึกส่วนใหญ่ยังคงเป็นการศึกษาความสัมพันธ์ระหว่างกฎหมายและสังคมในเชิงนิติสํานึกของ ปั จ เจกชนที่ ป ฏิ สั ม พั น ธ์กั บ กฎหมายที่ ไม่ ใช่ รัฐ แต่ ในด้ านของการศึ ก ษานิ ติ สํ า นึ ก ของรัฐ ยั งไม่ มี ก ารกล่ าวถึ งมากนั ก เนื่องจากประเด็นที่มีการศึกษาส่วนใหญ่มักเป็นการตั้งคําถามเกี่ยวกับเหตุผลที่ประชาชนยอมเชื่อฟังต่อระบบกฎหมาย และการให้คํามั่นสัญญาจากรัฐในการออกกฎหมายเพื่อบังคับใช้กับประชาชนอย่างเท่าเทียมกัน การศึ ก ษานิ ติ สํ า นึ ก ของรั ฐ จึ ง มี ค วามน่ า สนใจว่ า เหตุ ใ ดรั ฐ จึ ง มี ก ารจั ด การที่ ดิ น โดยใช้ ม าตรา 44 แห่ ง รัฐ ธรรมนู ญ (ฉบั บ ชั่ ว คราว) พ.ศ. 2557ในการขั บ เคลื่ อ นนโยบายเขตเศรษฐกิ จ พิ เศษแทนการใช้ ก ฎหมายใน สภาวการณ์ปกติ ซึ่งการกระทําในลักษณะดังกล่าวถือเป็นการทําลายโครงสร้างระบอบทางกฎหมาย ทําให้กลไกต่างๆ ไม่ สามารถทํางานได้ แม้เหตุและผลที่รัฐพยายามอธิบายจะเป็นไปเพื่อการพัฒนาประเทศ หรืออาจกล่าวอีกนัยหนึ่งได้ว่าเพื่อ ประโยชน์ ส าธารณะอั น เป็ น เครื่องแสดงถึ งกิ จ กรรมอั น จํ าเป็ น ในการรัก ษาความปลอดภั ยของรัฐ ดั งนั้ น ประโยชน์ สาธารณะจึงเป็นสิ่งที่ยืนยันถึงความชอบธรรมของรัฐในการเรียกร้องให้ประชาชนเข้ามามีส่วนร่วมในการสนับสนุนการ ดํารงอยู่ของรัฐ โดยการยอมสละสิทธิบางส่วนเพื่อรักษาไว้ซึ่งประโยชน์สาธารณะนั้น ในงานศึกษาของรังสรรค์ ธนะพรพันธ์17 แสดงให้เห็นว่ายุทธศาสตร์การพัฒนาแบบเปิดในกระแสโลกาภิวัฒน์ทํา ให้รัฐบาลให้ความสนใจในการรักษาเสถียรภาพทางเศรษฐกิจมากเป็นพิเศษ เนื่องจากระบบเศรษฐกิจในสถานการณ์ ดังกล่าวง่ายที่จะได้รับผลกระทบจากความผันผวนจากภายนอกประเทศ ซึ่งผลที่ตามมาคือ เป้าหมายการแก้ไขปัญหา ความยากจน และการสร้างความเป็นธรรมในการกระจายรายได้ถูกละเลยมากกว่าที่ควร เนื่องจากระบอบเศรษฐกิจเสรี นิ ย มก่ อ ให้ เกิ ด การโน้ ม เอี ย งในการให้ ค วามสํ า คั ญ กั บ เป้ า หมายทางเศรษฐกิ จ มากกว่ า นอกจากนี้ ก ารที่ รั ฐ เลื อ กใช้ ยุทธศาสตร์การพัฒนาแบบเปิดได้ส่งผลให้ประชาชนเชื่อมสัมพันธ์กับระบบทุนนิยมโลก ก่อให้เกิดการผลิตในเชิงพาณิชย์ มากกว่าการบริโภค ประชาชนหันมาบุกเบิกที่ดินเพื่อเพาะปลูกพืชไร่ทําให้เกิดการขยายตัวของพื้นที่การเพาะปลูกพร้อมๆ กับการลดลงของพื้นที่ป่าไม้ เมื่อทรัพยากรร่อยหรอลงไปประชาชนซึ่งเป็นผู้ใช้แรงงานในภาคการเกษตรกลับกลายเป็น ผู้ใช้แรงงานนอกภาคการเกษตรและอพยพย้ายถิ่นฐานเข้าสู่เมืองเพื่อใช้แรงงานในภาคอุตสาหกรรมแทน

ทีนิวส์ออนไลน์, ล่มไม่เป็นท่า!!ประชาชนชาวเชียงรายผนึกกําลัง “โหวตคว่ํา” รัฐฮุบป่าชุมชน 2,300 ไร่ ประเคนนายทุน, สืบค้นวันที่ 13 กุมภาพันธ์ 2561, จาก http://www.tnews.co.th/contents/210621 17 รังสรรค์ ธนะพรพันธ์, สังคมเศรษฐกิจไทยในทศวรรษ 2550: ยุทธศาสตร์การพัฒนาในกระแสโลกานุวัตร, กรุงเทพฯ: โครงการจัดพิมพ์ คบไฟ สํานักพิมพ์ไว้ลาย, 2540. อ้างใน วิชัย ศรีรัตน์, สิทธิมนุษยชนและเสรีภาพของชนชาวไทย, นนทบุรี: โครงการกฎหมายสิทธิมนุษยชน และสันติศึกษา สาขาวิชานิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยสุโขทัยธรรมาธิราช, 2546, 116. 16

354

ผลกระทบของระบบทุนนิยมได้ส่งผลกระทบอย่างรุนแรงต่อประชาชน เนื่องจากภาครัฐได้ให้ความร่วมมือกับ กลุ่มทุนในการแย่งชิงทรัพยากรจากประชาชน ไม่ว่าจะเป็นการกว้านซื้อที่ดินจากชาวบ้านเพื่อทําสวนป่า การส่งเสริมให้ ปลูกต้นยูคาลิปตัส รวมถึงการใช้อํานาจในการบีบบังคับให้เกษตรกรขายที่ดิน ซึ่งเห็นได้ว่าการกําหนดนโยบายดังกล่าว เป็นการละเมิดสิทธิของประชาชน เนื่องจากพวกเขาไม่มีส่วนร่วมในการกําหนดนโยบายหรือมีส่วนร่วมในการตัดสินใจ ใน ขณะเดียวกันประชาชนบางกลุ่มได้พยายามใช้ชีวิตโดยไม่สัมพันธ์กับระบบทุนนิยมโลก พวกเขาพบว่าการพึ่งตนเองโดย การดํ า เนิ น ชี วิ ต ควบคู่ กั บ กระแสภู มิ ปั ญ ญาท้ อ งถิ่ น กระแสการพั ฒ นาวั ฒ นธรรมชุ ม ชน และการดู แ ลจั ด การ ทรัพยากรธรรมชาติด้วยตนเองทําให้ชีวิตมีความสุขเพิ่มขึ้น18 การขยายตัวของระบบเศรษฐกิจในกระแสโลกาภิวัฒน์และผลที่เกิดขึ้น ส่งผลกระทบอย่างรุนแรงในการพราก สิทธิในที่ดินของประชาชนอันเนื่องมาจากยุทธศาสตร์การพัฒนาเศรษฐกิจแบบเปิดที่มีแนวโน้มสนับสนุนโอกาสคนแค่ เพียงบางกลุ่มก่อให้เกิดการพัฒนาที่ไม่สมดุลทําให้มีความยากจนเกิดขึ้นท่ามกลางความร่ํารวยของคนจํานวนน้อย ในบาง ประเทศระดับของสุขภาพอนามัย โภชนาการ และการศึกษาของประชาชนจํานวนมากเลวลง ซึ่งหมายถึงว่าศักดิ์ศรีของ ความเป็นมนุษย์ของคนเหล่านั้นกําลังถูกปฏิเสธ ในขณะเดียวกันที่รัฐบาลเร่งเดินหน้าก่อให้เกิดการพัฒนาด้วยการเพิ่ม ระดับผลผลิตและการส่งออก แต่ทรัพยากรธรรมชาติกลับถูกทําลายอย่างไร้ความรับผิดชอบ ในสถานการณ์เลวร้ายเช่นนี้ เห็นจะไม่มีวีรบุรุษหรือวีรสตรีคนใดพึงสําเหนียกว่า “มันจะมีประโยชน์อันใดหากเราช่วยให้บุคคลรอดพ้นจากการทรมาน แต่ปล่อยให้เขาต้องเสียชีวิตเพราะไม่มีกิน”19 เมื่อพิจารณาเหตุผลที่รัฐเลือกใช้นโยบายเขตเศรษฐกิจพิเศษเพื่อดึงดูดเอกชนให้เข้ามาลงทุนในประเทศแสดงให้ เห็นว่ารัฐให้คุณค่าต่อระบอบทุนนิยมเสรี ซึ่งส่งเสริมผู้ประกอบการเอกชนในขณะที่ละเลยสิทธิชุมชนและวิถีชีวิตของ ชาวบ้านในพื้นที่พัฒนาเขตเศรษฐกิจพิเศษ สํานึกของรัฐดังกล่าวจึงก่อให้เกิดการปะทะกันระหว่างสํานึกของชุมชนในการ มีส่วนร่วมในการพัฒนาและการกําหนดชะตาชีวิตของตนเอง ในขณะที่รัฐมุ่งแต่พัฒนาเศรษฐกิจและสร้างเสรีนิยมภายใต้ สภาวะยกเว้นโดยการผ่อนปรนกฎหมายและกฎระเบียบเพื่อตอบสนองความต้องการของนักลงทุน สําหรับผู้วิจัยนั้นมองว่านิติสํานึกข้างต้นขึ้นอยู่กับการรับรู้ ปัจจัยแวดล้อมและประสบการณ์ที่ต่างกันของทั้งสอง ฝ่าย นอกจากนี้นิติสํานึกดังกล่าวยังขึ้นอยู่กับคุณค่าและประโยชน์ที่แต่ละฝ่ายได้รับ เมื่อเป็นเช่นนั้นแล้วนิติสํานึกของรัฐและของชุมชนจึงเป็นนิติสํานึกที่มีพื้นฐานทางความคิดที่ต่างกันเนื่องจากนิติ สํานึกของชาวบ้านนั้นวางอยู่บนพื้นฐานของการอนุรักษ์ชุมชน ทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม ในขณะที่นิติสํานึก ของรัฐกลับมุ่งเน้นในด้านการพัฒนาเศรษฐกิจของประเทศให้สูงยิ่งขึ้น 4. ข้อสังเกตนโยบายเขตเศรษฐกิจพิเศษต่อการละเมิดสิทธิมนุษยชน (Human Rights) การถอนสภาพที่สาธารณประโยชน์ในขั้นตอนปกตินั้นจะต้องมีการสอบถามความเห็นของประชาชนที่เคยใช้ ประโยชน์ร่วมกันว่ามีความขัดข้องหรือได้รับความเดือดร้อนจากการถอนสภาพที่ดินดังกล่าวหรือไม่ ซึ่งการถอนสภาพส่วน ใหญ่รัฐมักนํามาจัดตั้งเป็นสถานที่ราชการเพื่อใช้ในประโยชน์สาธารณะ อาทิ โรงเรียน ศาลา ศูนย์ราชการ เป็นต้น ใน

รังสรรค์ ธนะพรพันธ์, สังคมเศรษฐกิจไทยในทศวรรษ 2550: ยุทธศาสตร์การพัฒนาในกระแสโลกานุวัตร, กรุงเทพฯ: โครงการจัดพิมพ์ คบไฟ สํานักพิมพ์ไว้ลาย, 2540, 73 - 75. 19 ศรีประภา เพชรมีศรี, ระบบเศรษฐกิจเสรีกับผลกระทบต่อสิทธิมนุษยชน, นนทบุรี: โครงการศูนย์กฎหมายสิทธิมนุษยชนและสันติศึกษา, 2546, 118. 18

355

ขณะเดียวกันหากประชาชนยังใช้ป ระโยชน์ที่สาธารณะนั้น อยู่รัฐจะต้องจัดหาที่ดิน อื่น ทดแทนและขอความเห็นจาก สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรท้องที่ แต่การจัดตั้งเขตเศรษฐกิจพิเศษกลับมีความแตกต่างจากการดําเนินการถอนสภาพที่ผ่าน มา เนื่องจากเป็นการถอนสภาพโดยอาศัยมาตรา 44 แห่งรัฐธรรมนูญ (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ. 2557 อันเป็นอํานาจเด็ดขาด ของ คสช. ที่ไม่เดินตามกรอบขั้นตอนการถอนสภาพตามกระบวนการปกติ การถอนสภาพตามอํานาจพิเศษดังกล่าวทําให้ ขั้นตอนต่างๆ ลดระยะเวลาการดําเนินการลง ในขณะเดียวกันก็ละเลยขั้นตอนสําคัญของการดําเนินการไป อาทิ การรับ ฟังความคิดเห็นจากราษฎรผู้เคยใช้ประโยชน์ หน่วยงานปกครองส่วนท้องถิ่น อําเภอ และกรมโยธาธิการและผังเมืองว่า ขัดข้องอย่างไรหรือไม่ เนื่องจากการถอนสภาพจําต้องรับฟังความเห็นจากทุกภาคส่วนเพื่อประเมินถึงผลกระทบ ตลอดจน การขัดกันกับกฎหมายที่บังคับใช้อยู่ ในขณะเดียวกัน การละเมิดสิทธิมนุษยชนที่ร้ายแรงอย่างเห็นได้ชัดคือ การขับไล่ ชาวบ้านให้ออกจากพื้นที่ โดยไม่มีนโยบายเยียวยา หรือรองรับการอพยพหรือจัดหาที่อยู่อาศัยแห่งใหม่ให้กับชาวบ้าน ซึ่ง นอกจากพวกเขาจะกลายเป็นคนไร้ที่อยู่แล้วพวกเขายังถูกเบียดขับให้ออกจากวิถีชีวิตที่เคยดําเนินมา การถอนสภาพที่สาธารณประโยชน์จึงควรคํานึงถึงสิทธิมนุษยชน (Human Rights) ซึ่งมีพื้นฐานทางความคิดใน การสนับสนุนความชอบธรรมโดยตั้งอยู่บนประโยชน์ของคนหมู่มาก รวมทั้งการเคารพต่อสิทธิและเสรีภาพมูลฐานของ ปัจเจกชน20ซึ่งการพัฒนาเขตเศรษฐกิจพิเศษรัฐควรให้ความสําคัญกับสิทธิมนุษยชนใน 3 ลักษณะ ดังนี21้ 1. สิ ท ธิ ม นุ ษ ยชนกั บ ความเป็ น องค์ ร วม แม้ ว่า สหประชาชาติ จ ะต้ อ งเผชิ ญ ความขั ด แย้ ง ระหว่ า งสองขั้ ว มหาอํานาจของโลก คือ ขั้วทุนเสรีนิยม กับขั้วสังคมนิยม แต่สหประชาชาติก็ยังคงเดินหน้าในหลักการความสัมพัน ธ์ เชื่อมโยงและพึ่งพาอาศัยกันของสิทธิ จนก่อกําเนิดกติการะหว่างประเทศ 2 ฉบับ คือ กติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิ พลเมืองและสิทธิทางการเมือง (International Covenant on Civil and Political Rights: ICCPR) กับกติการะหว่าง ประเทศว่ า ด้ ว ยสิ ท ธิ ท างเศรษฐกิ จ สั ง คม และวั ฒ นธรรม (International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights: ICESCR) ซึ่งการพัฒนาเขตเศรษฐกิจพิเศษได้ก่อให้เกิดการละเมิดสิทธิมนุษยชนตามข้อ 1 และข้อ 11 ของกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิทางเศรษฐกิจ สังคม และวัฒนธรรม 2. สิทธิมนุษยชนกับการพัฒนา สิทธิในการมีส่วนร่วมของประชาชนที่ต้องได้รับผลกระทบจากคําสั่ง นโยบาย การปฏิบัติงาน หรือการแสวงหากําไรจากผู้เป็นเจ้าของทุนนั้นเป็นสิ่งที่จําเป็นและควรมีอยู่ เนื่องจากสิทธินี้เป็นรากฐาน สํ า คั ญ ที่ เป็ น เจตจํา นงโดยชั ด แจ้งที่ จ ะทํ าให้ ป ระชาชนมี สิท ธิเรีย กร้อ งอย่ างแท้ จ ริงนี่ จึ งเป็ น จุด เริ่ม ต้ น ที่ ส มั ช ชาใหญ่ สหประชาชาติ มี ก ารประกาศ “ปฏิ ญ ญ าสากลว่ า ด้ ว ยสิ ท ธิ ใ นการพั ฒ นา” (Declaration on the Rights to Development) โดยมีหลักการในการคุ้มครองสิทธิอันเห็นได้จากบทบัญญัติในข้อ 1 ของปฏิญญาที่กล่าวว่า “สิทธิในการพัฒนา เป็นสิทธิมนุษยชนประการหนึ่งซึ่งไม่อาจพรากโอน ซึ่งโดยอาศัยเหตุนี้คนทุกคน และประชาชนทั้งมวลจึงชอบจะเข้าร่วมมี บทบาท และชอบจะได้รับการพัฒนาทางเศรษฐกิจ สังคม วัฒนธรรม และการเมืองอันจะทําให้สิทธิมนุษยชนและเสรีภาพขั้นพื้นฐานทั้งมวลเกิดสัมฤทธิ์ผลอย่าง เต็มเปี่ยม”22 3. สิทธิมนุษยชนกับ บทบาทภาคประชาสั งคม ในยุค ปัจจุบันโลกกําลังเผชิญ กับ การท้าทายใหม่ๆ ซึ่งมิใช่ เพี ยงแต่ ปั ญ หาการต่อสู้เชิ งอุดมการณ์ ดังเช่น ในอดีต แต่ เป็น ปั ญ หาที่ เกิดจากความต้องการการพั ฒ นาที่ มุ่ งเน้ น การ วิชัย ศรีรัตน์, พัฒนาการของสิทธิมนุษยชน, นนทบุรี: โครงการศูนย์กฎหมายสิทธิมนุษยชนและสันติศึกษา, 2546, 9. 21 เสน่ห์ จามริก, สิทธิมนุษยชนไทยในกระแสโลก, กรุงเทพฯ: สํานักงานกองทุนสนับสนุนการวิจัย, 2549, 73. 22 พิเชษฐ์ เมาลานนท์ และนิลุบล ชัยสิทธิพรวงศ์, “สิทธิในการพัฒนาปฏิญญาสากลสหประชาชาติ”, วารสารอัยการ, ปีที่ 19 (ฉบับที่ 22), สิงหาคม 2539. 20

356

เจริญ เติบโตของเศรษฐกิจเป็ น สําคัญ ปั ญ หาที่ เกิดจากกระบวนการการพั ฒ นาปรากฏให้เห็น ทุกหนแห่งในโลก การ เจริญเติบโตก้าวดําเนินไปพร้อมกับปัญหาความขัดแย้งในการแย่งชิงทรัพยากรธรรมชาติระหว่างประเทศ ซึ่งนับวันทวี ความรุนแรงมากยิ่งขึ้น ด้วยสถานการณ์ดังกล่าวก่อให้เกิดกระแสขบวนการเคลื่อนไหวซึ่งอาจเรียกโดยรวมได้ว่า “ภาค ประชาสังคมนานาชาติ”23 ภาคประชาสังคมที่ว่านี้ถือเป็นพลังที่มีบทบาทสําคัญในการผลักดันกระบวนการพัฒนาสิทธิ มนุษยชนทั้งภายในและภายนอกสหประชาชาติ 5. บทสรุป และข้อเสนอแนะ นิติสํานึกในงานศึกษาที่ผ่านมามักจะแสดงให้เห็นถึงความสัมพันธ์ระหว่างความยุติธรรมและกฎหมายที่ดูเหมือน จะเป็นเรื่องเดียวกัน แต่ในทางปฏิบัติทั้งสองสิ่งกลับแบ่งแยกออกจากกัน นอกจากนี้การศึกษานิติสํานึกในอดีตมักจะ สะท้อนให้เห็นถึงลักษณะเฉพาะตัวของปัจเจกบุคคลที่ปฏิสัมพันธ์กับกฎหมาย ในบริบททางสังคมและประสบการณ์ที่ แตกต่างกันในแต่ละพื้นที่ แต่อย่างไรก็ดี กฎหมายที่ปัจเจกชนปฏิสัมพันธ์ด้วยนั้นยังคงมีความยุติธรรมหรืออย่างน้อยก็มี ความสมเหตุสมผลอยู่บ้าง แต่บทความชิ้นนี้ ผู้วิจัยได้ศึกษาถึงนิติสํานึกของปัจเจกชนที่ปฏิสัมพันธ์ต่อสิ่งที่ถูกเรียกว่า “กฎหมาย” ที่ออกโดยคณะรักษาความสงบแห่งชาติ บนพื้นฐานอํานาจที่ไม่ได้มีที่มาจากประชาชน แต่กระนั้น รัฐได้ พยายามอธิบายเหตุผลในการบังคับใช้มาตรา 44 แห่งรัฐธรรมนูญ (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ.2557 ในการกําหนดนโยบายเขต เศรษฐกิจพิเศษ แม้จะฟังดูไม่สมเหตุสมผลเท่าใดนักแต่ทั้งสองฝ่ายต่างก็มีฐานความคิด การใช้เหตุและผลในบริบททาง สังคมที่แตกต่างกัน แนวคิดสภาวะยกเว้นของอากัมเบน จึงถูกนํามาใช้เพื่ออธิบายความสัมพันธ์ระหว่างอํานาจรัฐและการกําหนด นโยบายเขตเศรษฐกิจพิเศษได้เป็นอย่างดี เนื่องจากสภาวะยกเว้นจะสะท้อนให้เห็นถึงความสัมพันธ์ที่เชื่อมโยงกันระหว่าง สิทธิพิเศษที่นักลงทุนได้รับการยกเว้น และการผ่อนปรนกฎระเบียบที่เอื้อประโยชน์ต่อการลงทุนในพื้นที่พิเศษ มิหนําซ้ํา หลัก นิติรัฐยังถูกยกเว้นภายใต้สภาพการณ์ ดังกล่าว โดยรัฐได้มอบอธิป ไตยของตนให้แก่นักลงทุน อาทิ การให้ความ ยืดหยุ่นด้านการอนุญาตให้นําแรงงานต่างด้าวเข้ามาในราชอาณาจักรได้ ซึ่งการที่รัฐเลือกใช้นโยบายเขตเศรษฐกิจพิเศษ เพื่ อดึงดูดนักลงทุนนั้น รัฐอาจเชื่อว่านักลงทุนจะสามารถพัฒนาพื้นที่เขตเศรษฐกิจพิเศษให้กลายเป็นเมืองใหม่ และ สามารถกระตุ้นเศรษฐกิจภายในประเทศให้เติบโตยิ่งขึ้น ในทางกลับกัน หากมองในมุมของชุมชนท้องถิ่นซึ่งพึ่งพาอาศัยทรัพยากรสิ่งแวดล้อม ชาวบ้านอาจเกิดคําถาม เกี่ยวกับเขตเศรษฐกิจพิเศษที่รัฐพยายามผลักดันให้สัมฤทธิ์ผลแต่มิได้มีการประเมินถึงผลดีและผลเสีย ตลอดจนรับฟัง ความคิดเห็นของคนในท้องถิ่นว่าพวกเขาต้องการการพัฒนาหรือไม่ นอกจากนี้เขตเศรษฐกิจพิเศษได้ตอบโจทย์หรือทําให้ วิถีชีวิตของคนในท้องถิ่นดีขึ้นหรือเลวลงอย่างไร สิ่งที่สําคัญที่รัฐละเลยคือการมองข้าม “คน” ที่อยู่อาศัยในพื้นที่ที่ต้องการ พัฒนานั้น นโยบายเขตเศรษฐกิจพิเศษได้พรากสิทธิในที่ดินอันเป็นสิ่งที่มีค่าในการดําเนินชีวิตไปจากคนในชุมชน ซึ่งส่วน ใหญ่ล้วนมีอาชีพเกษตรกรรมอันเป็นอาชีพเก่าแก่ในสังคมไทย หากไร้ที่ดินทํากิน ไร้ที่อยู่อาศัย คนเหล่านี้จะต้องอพยพ โยกย้ายจากถิ่นฐานเดิมจากแรงงานในภาคการเกษตรกลายเป็นผู้ใช้แรงงานในภาคอุตสาหกรรมแทน เขตเศรษฐกิจพิเศษเป็นนโยบายที่ หลายประเทศเลือกใช้ในการพัฒ นาเศรษฐกิจเพื่ อยกเว้นกฎระเบียบบาง ประการ ตลอดจนการนิ่งเฉยไม่กระตือรือร้นที่จะออกกฎระเบียบใหม่ ภายใต้นโยบายดังกล่าวบ่อยครั้งกลับพบว่ารัฐบาล จําต้องเสียสละการปกป้องสินค้าและบริการสาธารณะเพื่อประโยชน์ทางการค้าของเอกชนในการส่งเสริมบรรยากาศที่ดี

เสน่ห์ จามริก, สิทธิมนุษยชนไทยในกระแสโลก, กรุงเทพฯ: สํานักงานกองทุนสนับสนุนการวิจัย, 2549, 78.

357

ต่อการลงทุนที่มีการเคลื่อนย้ายระหว่างประเทศ ซึ่งทําให้กลุ่มทุนเหล่านั้นรู้สึกกระหยิ่มใจเนื่องจากมีทางเลือกได้ว่าสภาพ ทางการเมืองและประเทศใดในโลกที่เหมาะสมกับการลงทุนมากที่สุด24นโยบายเขตเศรษฐกิจพิเศษจึงล้วนแต่เน้นในเรื่อง การส่ ง เสริ ม อั ต ราการเจริ ญ เติ บ โตของเศรษฐกิ จ โดยไม่ ส นใจว่ า ในกระบวนการเติ บ โตนั้ น จะต้ อ งสู ญ เสี ย ทรัพยากรธรรมชาติไปมากเท่าใดเพื่อสร้างทุนทางการเงินให้เพิ่มมากขึ้น ผลของการศึกษานี้จะสะท้อนให้เห็นถึงแนวทางการใช้ทรัพยากรที่มีอยู่อย่างจํากัดอย่างมีประสิทธิภาพ การให้ สิทธิคนจนและคนที่ไม่มีอํานาจให้ได้รับสิทธิการจัดการทรัพยากรมากยิ่งขึ้น รวมทั้งส่งเสริมให้มีการดําเนินการพัฒนา ควบคู่กับการอนุรักษ์และฟื้นฟูทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม โดยให้เป็นการพัฒนาที่ตอบสนองความต้องการของ คนทั้งในยุคปัจจุบันและในอนาคต25ซึ่งวางอยู่บนพื้นฐานหลักการที่สําคัญในการสร้างสมดุลระหว่างเศรษฐกิจ สังคม และ สิ่งแวดล้อมดังคํากล่าวที่ว่า “การพัฒนาที่ยั่งยืนจะต้องทําให้ประชาชนมีคุณภาพชีวิตที่ดีขึ้นมีระบบสังคมที่เป็นสังคมธรรม รัฐ มีระบบเศรษฐกิจที่มั่นคง ไม่จําเป็นต้องพึ่งพาความช่วยเหลือจากภายนอกมีคุณภาพสิ่งแวดล้อมที่ดี ประชาชนรู้จักใช้ ทรัพยากรธรรมชาติอย่างรู้คุณค่า โดยเฉพาะการใช้ทรัพยากรธรรมชาติเป็นฐานในการผลิตเพื่อนําไปสู่การเจริญเติบโตทาง เศรษฐกิจ”26 ดังนั้น การศึกษานิติสํานึกของปัจเจกชนและของรัฐนั้น จะทําให้เราเข้าใจความคิด การรับรู้ และการใช้เหตุผล ของทั้งฝ่ายว่ามีจุดยืนอยู่บนพื้นฐานชุดความคิดของแนวทางใด โดยชุมชนท้องถิ่นมีการเคลื่อนไหวและมีส่วนร่วมใน กระบวนการที่ส่งผลกระทบต่อชุมชนภายใต้นโยบายเขตเศรษฐกิจพิเศษอย่างไร อันแสดงให้เห็นถึงการใช้สิทธิการมีส่วน ร่วมในการอนุรักษ์ทรัพยากรสิ่งแวดล้อมของชุมชน บรรณานุกรม กฤษณ์พชร โสมณวัตร. (2555). นิติสํานึกต่อ “โทษจําคุก” ของพลเมืองผู้ดื้อแพ่งต่อกฎหมาย ประเด็น ทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม. วิทยานิพนธ์นิติศาสตรมหาบัณฑิต, มหาวิทยาลัยเชียงใหม่. เก่งกิจ กิติเรียงลาภ. (2549). ปรัชญาการเมืองของ Giorgio Agamben Giorgio Agamben: ว่าด้วยชีวิตเปลือยเปล่า และองค์อธิปัตย์ 2. สืบค้นวันที่ 26 มิถุนายน 2560,จาก http://v1.midnightuniv.org/midnight2544/0009999947.html เกรียงไกร ปัญโญกาศ. เขตศก.พิเศษเชียงราย รัฐ-ชาวบ้านมองต่าง ทางขนานที่ต้องหาทางบรรจบ. สืบค้นวันที่ 25 เมษายน 2560, จาก https://www.isranews.org/isranews/43674-changrai27.html. คําสั่งคณะรักษาความสงบแห่งชาติ ที่ 17/2558 เรื่อง การจัดหาที่ดินเพื่อใช้ประโยชน์ในเขตพัฒนาเศรษฐกิจพิเศษ. ราช กิจจานุเบกษา, เล่ม 132, ตอนพิเศษ 112 ง, 3 - 5. ลงวันที่ 15 พฤษภาคม 2558. คําสั่งคณะรักษาความสงบแห่งชาติ ที่ 72/2557 เรื่อง แต่งตั้งคณะกรรมการนโยบายเขตพัฒนาเศรษฐกิจพิเศษ. ลงวันที่ 19 มิถุนายน 2557. ศูนย์ศึกษาการพัฒนาสังคม, บันทึกโจเบิร์กความเป็นธรรมในโลกที่เปราะบาง: บันทึกความจําเสนอต่อการประชุมสุดยอดว่าด้วยการ พัฒนาที่ยั่งยืน, กรุงเทพฯ: คณะรัฐศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, 2546, 17. 25 สํานักความร่วมมือด้านทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อมระหว่างประเทศ สํานักงานปลัดกระทรวงทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม, ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับการพัฒนาที่ยั่งยืน, กรุงเทพฯ: บริษัท อมรินทร์พริ้นติ้งแอนด์พับลิชชิ่ง จํากัด (มหาชน), 2556, 12. 26 เรื่องเดียวกัน. 24

358

คําสั่งคณะรักษาความสงบแห่งชาติ ที่ 74/2559 เรื่อง การจัดหาที่ดินเพื่อใช้ประโยชน์ในเขตพัฒนาเศรษฐกิจพิเศษ. ราช กิจจานุเบกษา, เล่ม 133, ตอนพิเศษ 299 ง, 13 - 14. ลงวันที่ 20 ธันวาคม 2559 ป่าชุ่มน้ําบุญเรืองกับการทําประชามติ ขอใช้พื้นที่เขตเศรษฐกิจพิเศษเชียงราย. สืบค้นวันที่ 14 กรกฎาคม 2560, จาก https://www.recoftc.org/project/อนุรักษ์ลุ่มน้ําอิง/news-and-features/ป่าชุ่มน้ําบุญเรืองกับการทํา ประชามติ-ขอใช้พื้นที่เขตเศรษฐกิจพิเศษเชียงราย ป่าบุญเรือง: เมืองในฝันของนายทุน. สืบค้นวันที่ 6 มิถุนายน 2560, จาก http://www.imekong.org/2015/10/ป่าบุญ เรือง-เมืองในฝันข/ ปิ่นแก้ว เหลืองอร่ามศรี. (2559). ทุนนิยมคาสิโน เขตเศรษฐกิจพิเศษจีน กับการสร้างชายแดนเสรีนิยมใหม่ในลาว. ศูนย์ อาเซียนศึกษา มหาวิทยาลัยเชียงใหม่. ปิยบุตร แสนกนกกุล. (2553). “สภาวะยกเว้น” ในความคิดของ Giorgio Agamben. วารสารฟ้าเดียวกัน, ปีที่ 8 (ฉบับที่ 1). ปิยอร เปลี่ยนผดุง. (2552). นิติสํานึกของบุคคลในการเล่นพนันชนไก่: กรณีศึกษาเครือข่ายการเล่นพนันชนไก่ในอําเภอ สันทราย จังหวัดเชียงใหม่. วิทยานิพนธ์นิติศาสตรมหาบัณฑิต มหาวิทยาลัยเชียงใหม่. พระราชบัญญัติให้ใช้ประมวลกฎหมายที่ดิน พ.ศ. 2497. ราชกิจจานุเบกษา, เล่ม 71, ตอนที่ 78. พิเชษฐ์ เมาลานนท์ และนิลุบล ชัยสิทธิพรวงศ์. (2539). สิทธิในการพัฒนาปฏิภาณสากล สหประชาชาติ, วารสาร อัยการ, ปีที่ 19 (ฉบับที่ 22). รังสรรค์ ธนะพรพันธ์. (2540). สังคมเศรษฐกิจไทยในทศวรรษ 2550: ยุทธศาสตร์การพัฒนาในกระแสโลกานุวัตร. กรุงเทพฯ: โครงการจัดพิมพ์คบไฟ สํานักพิมพ์ไว้ลาย. รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พุทธศักราช 2557. ราชกิจจานุเบกษา, เล่ม 131 ตอนที่ 55 ก, 15, ลงวันที่ 22 กรกฎาคม 2557. ล่มไม่เป็นท่า!!ประชาชนชาวเชียงรายผนึกกําลัง “โหวตคว่ํา” รัฐฮุบป่าชุมชน 2,300 ไร่ ประเคนนายทุน. สืบค้นวันที่ 13 กุมภาพันธ์ 2561, จาก http://www.tnews.co.th/contents/210621 ศิววงศ์ สุขทวี. (2558). โรฮิงยา: คนไร้รัฐในรัฐต่างแดน. วิทยานิพนธ์สังคมวิทยาและมานุษยวิทยามหาบัณฑิต, สาขา มานุษยวิทยา มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์. ศูนย์ศึกษาการพัฒนาสังคม. (2546). บันทึกโจเบิร์กความเป็นธรรมในโลกที่เปราะบาง: บันทึกความจําเสนอต่อ การ ประชุมสุดยอดว่าด้วยการพัฒนาที่ยั่งยืน. กรุงเทพฯ: คณะรัฐศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย. สมชาย ปรีชาศิลปกุล. (2558). การวิจัยกฎหมายทางเลือก: แนวคิดและพรมแดนความรู้. กรุงเทพฯ: สํานักพิมพ์วิญญู ชน. สํานักความร่วมมือด้านทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อมระหว่างประเทศ สํานักงานปลัดกระทรวง ทรัพยากรธรรมชาติ และสิ่งแวดล้อม. (2556). ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับการพัฒนาที่ยั่งยืน. กรุงเทพฯ: บริษัท อมรินทร์พริ้นติ้ง แอนด์พับลิชชิ่ง จํากัด (มหาชน). สํารวจ ‘ป่าบุญเรือง’ พื้นที่ตั้งนิคมฯ พบอุดมสมบูรณ์ทะลุเกณฑ์ 8 เท่า. สืบค้นวันที่ 10 มิถุนายน 2560, จาก http://www.greennewstv.com/สํารวจ-ป่าบุญเรือง-พื้นท/ 359

สิริอัญญา. (2552). ประเทศไทยต้องเปลี่ยนทิศทางพัฒนา. สืบค้นวันที่ 28 เมษายน 2561, จาก http://www.manager.co.th/Daily/ViewNews.aspx?NewsID=9520000081459 เสน่ห์ จามริก. (2545). สิทธิมนุษยชน เส้นทางสู่สันติประชาธรรม. กรุงเทพฯ: สํานักงานคณะกรรมการสิทธิมนุษยชน แห่งชาติ.

360

มาตรการทางกฎหมายในการพัฒนาการค้าชายแดนภายใต้นโยบายไทยแลนด์ 4.0 Legal Approach on Border Trade Development under Thailand 4.0 Strategy พิมลกร แปงฟู Pimonkorn Pangfoo สํานักวิชานิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยแม่ฟ้าหลวง จังหวัดเชียงราย 57100 ประเทศไทย School of Law, Mae Fah Luang Universtiy, Chiang Rai Province 57100 Thailand อีเมลล์: pimonkorn.pan@mfu.ac.th Email: pimonkorn.pan@mfu.ac.th

บทคัดย่อ ในช่วงศตวรรษที่ผ่านมา ประเทศไทยและประเทศต่าง ๆ ในภูมิภาคอาเซียนมีความร่วมมือกันในการพัฒนาเศรษฐกิจ และสังคมหลากหลายรูปแบบ เช่น การรวมตัวกันเป็นสมาคมประชาชาติแห่งเอเชียตะวันออกเฉียงใต้ อันนําไปสู่การเปิด ประชาคมเศรษฐกิจอาเซียน ตลอดจนความร่วมมือระหว่างกันในกลุ่มประเทศอาเซียนในการจัดตั้งเขตการค้าเสรีอาเซียน เพื่อ เปิดเสรีทางการค้า ฯลฯ ด้วยความร่วมมือกันในการพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมจึงทําให้จุดการค้าชายแดนบริเวณพรมแดนของ ประเทศโดยเฉพาะจุดการค้าถาวรจึงเปรียบเสมือนชายแดนนานาชาติ การค้าชายแดนและการค้าผ่านแดนของไทยกับประเทศ เพื่อนบ้านปี พ.ศ. 2560 ถือว่าเติบโตอย่างต่อเนื่อง อย่างไรก็ตาม ภายใต้อัตราการเจริญเติบโตทางเศรษฐกิจดังกล่าว การค้า ชายแดนและการค้าผ่านแดนกลับต้องประสพกับอุปสรรคทางการค้าหลายประการ ไม่ว่าจะเป็นอุปสรรคอันเกิดจากการขนส่ง สินค้าที่ผิดกฎหมาย ระบบการจัดการชายแดนร่วมกันที่ยังไม่มีประสิทธิภาพ ไม่สอดคล้องกับกรอบความร่วมมือด้านการผ่าน แดนในระดับสากล ไม่ว่าจะเป็นความตกลงแกตต์ (GATT) ความตกลงว่าด้วยการอํานวยความสะดวกทางการค้าภายใต้องค์การ การค้าโลก อนุสัญญาเกียวโตภายใต้องค์การศุลกากรโลก ดังนั้น เมื่อประเทศไทยกําลังดําเนินนโยบายภายใต้บริบทไทยแลนด์ 4.0 มาตรการทางกฎหมายในการพัฒนาการค้า ชายแดน ตลอดจนประเด็นทางกฎหมายที่ไม่ใช่ประเด็นทางการค้าชายแดนโดยตรง แต่ส่งผลกระทบต่อการค้าชายแดนในระยะ ยาวถือเป็นประเด็นที่ต้องได้รับการปรับปรุง ทั้งนี้ผู้เขียนขอเสนอให้มีการปรับปรุงกฎหมายว่าด้วยการอํานวยความสะดวกใน การขนส่งข้ามพรมแดน. พ.ศ. 2556 ให้สอดคล้องกับหลักการการบริหารจัดการชายแดนร่วมกันตามหลักขององค์การศุลกากร โลกเพื่อสร้างความเข้มแข็งภายใน และยกระดับการค้าชายแดนไปสู่การค้าระหว่างประเทศอย่างยั่งยืนต่อไป คําสําคัญ: การค้าชายแดน, การค้าผ่านแดน, การบริหารจัดการชายแดนร่วม, ไทยแลนด์ 4.0 Abstract It has been a decade since Asian countries and Thailand have integrated a wide range of social and economic development, for instance the establishment of the ASEAN which led to the ASEAN Free Trade Area (AFTA) and eventually, the ASEAN Economic Community (AEC). Such cooperation, consequently, has shifted national border trade points, especially the permanent trade points into international border. Since 2017, the volumes of border trade and cross-border trade between Thailand 361

and neighboring countries have gradually increased. However, border trade and cross-border trade have suffered from several trade barriers such as illicit trade, and ineffective coordinated border management system which is not in accordance with the international frameworks like the General Agreement on Tariffs and Trade (GATT), and the Trade Facilitation Agreement (TFA) of the World Trade Organization. Therefore, legal measures as well as those non-trade issues that impact, directly and indirectly, border trade must be taken seriously in order to strengthen the nation and increase the level of border trade to sustainable international trade under Thailand 4 . 0 strategy. The author proposes an amendment of Cross-Border Transport Facilitation Act B.E. 2 5 5 6 in accordance with the international frameworks like the coordinated border management system by the World Customs Organization. Keywords: Border trade, Cross-border trade, Coordinated border management, Thailand 4.0 1. บทนํา ประเทศไทยและประเทศเพื่ อ นบ้ า นมี พื้ น ที่ ติ ด ต่ อ กั น ทั้ ง หมด 31 จั ง หวั ด 94 ช่ อ งทาง แบ่ ง เป็ น ด้ า น ราชอาณาจักรกัมพูชา (กัมพูชา) 17 แห่ง (จุดผ่านแดนถาวร 6 แห่ง จุดผ่อนปรน 10 แห่ง และจุดผ่านแดนชั่วคราว 1 แห่ง) ด้านสาธารณรัฐประชาธิปไตยประชาชนลาว (สปป.ลาว) 48 แห่ง (จุดผ่านแดนถาวร 19 แห่ง และจุดผ่อนปรน 29 แห่ง) ด้านสาธารณรัฐแห่งสหภาพเมียนมา (เมียนมา) 20 แห่ง (จุดผ่านแดนถาวร 5 แห่ง จุดผ่อนปรน 13 แห่ง จุดผ่อน ปรนพิเศษ 1 แห่ง และจุดผ่านแดนชั่วคราว 1 แห่ง) และด้านมาเลเซีย จุดผ่านแดนถาวร ทั้งหมด 9 แห่ง ช่องทางการ ขนส่งสินค้าส่วนใหญ่จะผ่านจุดผ่านแดนถาวรเป็นหลัก1 เนื่องจากเป็นด่านสากลมีการให้บริการของหน่วยงานที่เกี่ยวข้อง ครบครันเพื่ออํานวยความสะดวกแก่การสัญจรข้ามแดน จะเห็นได้ว่า การค้าชายแดนระหว่างไทยกับประเทศเพื่อนบ้าน เป็นส่วนสําคัญของการค้าระหว่างประเทศกับประเทศเพื่อนบ้านโดยในปี 2560 มูลค่าการค้าชายแดนของไทยกับประเทศ เพื่อนบ้าน 4 ประเทศ (มาเลเซีย เมียนมา สปป.ลาว กัมพูชา) มีมูลค้าการค้ารวม 987,982.65 ล้านบาท เทียบกับ ช่วง เดียวกันของปีก่อนที่มีมูลค่า 923,498.78 ล้านบาท เพิ่มขึ้นร้อยละ 6.98(YoY) โดยแบ่งเป็นการส่งออกมูลค่า 596,212.97 ล้า นบาท เพิ่มขึ้น ร้อยละ 8.43(YoY) และการนําเข้ามูล ค่า 391,769.68 ล้า นบาท เพิ่ มขึ้น ร้อยละ 4.86(YoY) ไทยได้ ดุลการค้า 204,443.29 ล้านบาท2 ซึ่งการเข้าสู่ประชาคมเศรษฐกิจอาเซียน (ASEAN Economic Community: AEC) การจัดทํากรอบการลงทุนของอนุภูมิภาค (Regional Investment Framework: RIF) การเปิดประเทศของเมียนมา การ สนับสนุนการลงทุนจากต่างชาติของ สปป.ลาว และกัมพูชา ตลอดจนปัญหาทางเศรษฐกิจของประเทศในยุโรปและ สหรัฐอเมริกา ยิ่งส่งผลให้การค้าชายแดนระหว่างประเทศไทยกับประเทศเพื่อนบ้านมีความสําคัญมากขึ้น

กรมการค้าต่างประเทศ กระทรวงพาณิชย์, คู่มือการค้าชายแดนกับประเทศเพื่อนบ้าน, นนทบุรี: ไทภูมิ พับลิชชิ่ง, 2559, หน้า 5. 2 กรมการค้าต่างประเทศ กระทรวงพาณิชย์, (2560). วิเคราะห์ภาพรวมการค้าชายแดนไทยกับประเทศเพื่อนบ้าน มาเลเซีย – เมียนมา – สปป.ลาว – กัมพูชา ปี 2560. สืบค้นวันที่ 5 ธันวาคม 2560, จาก http://www.dft.go.th/bts/tradestatistics/cid/153/-4 1

362

สําหรับประเทศไทยได้กําหนดยุทธศาสตร์การสร้างความเชื่อมโยงกับประเทศในภูมิภาคเพื่อความมั่นคงทาง เศรษฐกิจและสังคม ภายใต้แผนพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติฉบับที่ 12 (2560 - 2564)3 โดยให้ความสําคัญกับการ พัฒนาการค้าและการลงทุน โดยขยายตลาดการค้าชายแดนกับประเทศเพื่อนบ้านสร้างเครือข่ายพันธมิตรทางธุรกิจ ระหว่างประเทศ รวมทั้งพัฒนาระบบคมนาคมขนส่งและโลจิสติกส์ ที่เรียกว่า ระบบ National Single Window (NSW) สามารถเชื่อมโยงและแลกเปลี่ยนข้อมูลกระบวนการนําเข้าส่งออกและโลจิสติกส์ด้วยระบบอิเล็กทรอนิกส์แบบไร้กระดาษ ได้อย่างสมบูรณ์ บุคลากรด้านโลจิสติกส์ได้รับการพัฒนาให้มีศักยภาพสูงขึ้นรวมทั้งการขนส่งสินค้าผ่านเข้า-ออก ณ ด่าน การค้าชายแดนสําคัญที่เชื่อมต่อกับโครงข่ายทางหลักมีประสิทธิภาพมากขึ้น นอกจากนี้ ยังมีเป้าหมายในการพัฒนา โครงข่ายทางถนน ได้แก่ โครงการก่อสร้างทางหลวงพิเศษระหว่างเมืองเพื่อเชื่อมการเดินทางในพื้นที่ด่านการค้าชายแดน เขตพัฒนาเศรษฐกิจพิเศษ และประตูการค้าหลักที่สําคัญ รวมถึงพัฒนาระบบประกันความเสี่ยงภัยของสินค้าและบริการ เพื่อสร้างความเชื่อมั่นและลดความเสี่ยงในการดําเนินธุรกิจตลอดจนการผลักดันการลดอุปสรรคทางการค้าโดยเฉพาะ มาตรการที่ไม่ใช่ภาษีโดยขยายการจัดทําข้อตกลงการยอมรับร่วมระหว่างกันในสินค้าและบริการที่สําคัญในอาเซียน และ ในระดับทวิภาคี ปรับบทบาทของหน่วยงานภาครัฐในการทํางานเชิงรุกมากขึ้น เพื่อส่งเสริมและอํานวยความสะดวกทาง การค้าทั้งการติดตามและเจรจาแก้ไขปัญหามาตรการกีดกันทางการค้าที่ไม่ใช่ภาษี ดังนั้น ภายใต้บริบทไทยแลนด์ 4.0 ผู้เขียนเห็นว่า ประเทศไทยจําต้องปรับปรุงกรอบกฎหมายเพื่อส่งเสริมระบบ การค้าชายแดน การบริหารจัดการชายแดนร่วม ตลอดจนการพัฒนาระบบอิเล็กทรอนิกส์ของกรมศุลกากรเพื่อเชื่อมโยง ระบบผ่านแดนระหว่างประเทศไทยกับประเทศเพื่อนบ้านให้มีป ระสิทธิภาพ ลดปัญหาการลักลอบขนสิน ค้าโดยผิด กฎหมาย อีกทั้งป้องกันการทุจริตคอร์รัปชัน และกระทําการทุจริตของเจ้าหน้าที่ที่เกี่ยวข้องกับการผ่านแดน อีกทั้งเพื่อให้ กฎหมายว่าด้วยการบริหารจัดการชายแดนร่วมสอดคล้องกับอนุสัญญาเกียวโตของศุลกากรโลกอีกด้วย โดยบทความนี้ แบ่งออกเป็น 3 ใหญ่ คือ ส่วนแรกจะกล่าวถึงสถานการณ์การค้าชายแดนระหว่างประเทศไทยกับประเทศเพื่อนบ้าน ส่วน ที่สอง กล่าวถึงปัญหาและอุปสรรคการค้าชายแดนไทย อันนําไปสู่การพิเคราะห์ระบบผ่านแดนของกรมศุลกากร และ กฎหมายภายในของไทยว่ามีความสอดคล้องกับกรอบความตกลงอาเซียนว่าด้วยการอํานวยความสะดวกในการขนส่ง สินค้าผ่านแดน และอนุสัญญาเกียวโตซึ่งเป็นกฎหมายระหว่างประเทศที่สําคัญฉบับหนึ่งขององค์การศุลกากรโลก และ ส่วนสุดท้าย จะเป็นบทสรุปและข้อสังเกตบางประการต่อพระราชบัญญัติการอํานวยความสะดวกในการขนส่งข้า ม พรมแดน พ.ศ. 2556 อันนําไปสู่ข้อเสนอแนะเพื่อปรับปรุงกฎหมายภายใต้บริบทไทยแลนด์ 4.0 ต่อไป 2. สถานการณ์การค้าชายแดนกับมาเลเซีย เมียนมา สาธารณรัฐประชาธิปไตยประชาชนลาว และกัมพูชา การค้าชายแดนระหว่างประเทศไทยกับประเทศเพื่อนบ้านมีความสําคัญและเป็นการสร้างความมั่นคงทางเศรษฐกิจ ของประเทศและจังหวัดซึ่งมีพรมแดนติดกับประเทศเพื่อนบ้าน อีกทั้งยังช่วยส่งเสริมให้โครงสร้างพื้นฐานต่าง ๆ ของพื้นที่ ชายแดนทั้งหลายได้รับการพัฒนาอย่างต่อเนื่อง ช่วยขยายปริมาณมูลค่าการค้าขายโดยรวมส่งผลดีกับความสัมพันธ์ระหว่าง ประชาชนบริเวณพื้นที่ชายแดนทั้งสองประเทศอันเป็นรากฐานที่แท้จริงด้านความมั่นคงและความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ ดังนั้น ก่อนจะเข้าสู่เนื้อหาจึงจําเป็นอย่างยิ่งที่จะต้องเข้าใจสถานการณ์การค้าชายแดนระหว่างไทยกับประเทศเพื่อนบ้าน อัน ได้แก่ มาเลเซีย เมียนมา สาธารณรัฐประชาธิปไตยประชาชนลาว และกัมพูชา รวมทั้งโอกาสและอุปสรรคในการทําการค้า

3 สํานักงานคณะกรรมการพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ

สํานักนายกรัฐมนตรี, แผนพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ ฉบับที่ 12

(2561 - 2564)

363

ชายแดนดังกล่าวอันเป็นภาพกว้าง ๆ ก่อนจะนําเสนอปัญหา และการปรับปรุง พัฒนากฎหมายภายในของไทยให้สอดคล้อง กับบริบทไทยแลนด์ 4.0 และกรอบความร่วมมือทั้งในระดับอาเซียนและระดับสากลต่อไป 2.1 การค้าชายแดนระหว่างไทยกับมาเลเซีย การค้าชายแดนระหว่างไทยและมาเลเซียมีมูลค่าสูงที่สุดเมื่อเทียบกับการค้าชายแดนระหว่างไทยกับประเทศ เพื่อนบ้านอื่น อีกทั้งไทยได้เปรียบดุลการค้ากับมาเลเซียมาโดยตลอด ในปี 2560 มีมูลค่าการค้ารวม 521,308.58 ล้า นบาท เที ย บกั บ ปี ก ่ อ นที่ มี มู ล ค่ า 456,996.47 ล้ า นบาท เพิ่ ม ขึ้ น ร้ อ ยละ 14.07(YoY) แบ่ ง เป็ น การส่ ง ออกมู ล ค่ า 288,469.30 ล้ า นบาท เพิ่ ม ขึ้ น ร้ อ ยละ 23.11 (YoY) และการนํ า เข้ า มู ล ค่ า 232,839.28 ล้ า นบาท เพิ่ ม ขึ้ น ร้ อ ยละ 4.57(YoY) ไทยได้ดุลการค้า 55,630.02 ล้านบาท4 ซึ่งยางพาราเป็นสินค้าส่งออกที่มีมูลค่าสูงที่สุด โดยมีมูลค่าการส่งออก คิดเป็นประมาณร้อยละ 32.46 ของมูลค่าการส่งออกปี 2560 ทั้งหมด สําหรับเครื่องคอมพิวเตอร์และอุปกรณ์เป็นสินค้า นําเข้าที่มีมูลค่าสูงที่สุด คิดเป็นประมาณร้อยละ 12.36 ของมูลค่าการนําเข้าสินค้าชายแดนจากมาเลเซียทั้งหมด ทั้งนี้ ด่านศุลกากรสะเดาเป็นจุดผ่านแดนที่มีมูลค่าการค้าสูงที่สุดถึงร้อยละ 52.84 รองลงมาคือ ด่านศุลกากรปาดังเบซาร์ โดย มูลค่าการค้าร้อยละ 44.95 ของมูลค่าการค้าชายแดนกับมาเลเซียทั้งหมด 2.1.1 โอกาสและอุปสรรคทางการค้า นโยบายการพัฒนาอุตสาหกรรมของมาเลเซีย และความร่วมมือภายใต้แผนงานการพัฒนาเขตเศรษฐกิจสามฝ่าย อินโดนีเซีย-มาเลเซีย-ไทย (IMT-GT) ถือเป็นปัจจัยสําคัญในการสนับสนุนการค้าชายแดน โดยมาเลเซียมีนโยบายยกระดับ อุตสาหกรรมจากอุตสาหกรรมการผลิตที่พึ่งพาแรงงานต่างชาติเป็นหลัก มาเป็นอุตสาหกรรมที่เน้นฐานความรู้ การสร้าง นวัตกรรมและการผลิตโดยใช้เทคโนโลยีขั้นสูง ดังนั้น นโยบายดังกล่าวจะเป็นโอกาสให้การส่งออกสินค้าขั้นกลางของไทยไป ยังมาเลเซียขยายตัวมากขึ้นเช่นกัน นอกจากนั้นความร่วมมือ IMT-GT สามารถใช้เป็นกลไกผลักดันการค้าชายแดนไปใน ทิศทางที่เป็นประโยชน์กับไทย โดยเฉพาะการเสริมสร้างความร่วมมือด้านการค้า การลงทุน และการผ่านแดน รวมทั้งพัฒนา ความเชื่อมโยงด้านโครงสร้างพื้นฐาน เพื่อลดต้นทุนและยกระดับคุณภาพชีวิตของประชาชนในภาคใต้ของไทย อย่างไรก็ดียังมีปัญหาบางประการที่เป็นอุปสรรคต่อการค้าชายแดน ได้แก่ เหตุการณ์ความไม่สงบในจังหวัด 3 ชายแดนภาคใต้ ซึ่งส่งผลให้มาเลเซียเข้มงวดการค้าบริเวณชายแดนมากยิ่งขึ้นและความไม่พร้อมของด่านชายแดนที่จะรองรับ การค้าชายแดน นอกจากนี้ กฎหมายที่ใช้บังคับกับการค้าชายแดนทั้งสองประเทศมีความแตกต่างกัน แม้จะเป็นไปตามกรอบ ความร่วมมือในฐานะประเทศสมาชิกอาเซียนด้วยกันเอง แต่มาเลเซียยังคงใช้มาตรการการอุดหนุนภายใน โดยรัฐบาลของ มาเลเซียมีการอุดหนุนและปกป้องสินค้าเกษตรบางชนิด เช่น ในกรณีของข้าวรัฐมีการกําหนดราคาข้าวขั้นต่ํา (Guaranteed Minimum Price) และองค์กรของรัฐในนามขององค์การข้าวเปลือกและข้าวสารแห่งชาติ (BERNAS) จะดําเนินการรับซื้อข้าว ในราคาที่ไม่ต่ํากว่าราคาขั้นต่ําที่รัฐกําหนด และในช่วงเวลาที่ผลผลิตข้าวภายในประเทศมีจํานวนสูง รัฐจะจํากัดการนําเข้าข้าว จากต่างประเทศเพื่อรักษาราคาข้าวในตลาดภายในประเทศอันเป็นการจํากัดโอกาสการขยายตลาดข้าวไทยในมาเลเซียอย่าง มาก ซึ่งถือเป็นมาตรการกีดกันทางการค้าในรูปแบบอื่นที่สําคัญต่อประเทศไทย 2.2 การค้าชายแดนระหว่างไทยกับเมียนมา พัฒนาการของของกฎหมายสิทธิมนุษยชนที่เกี่ยวข้องกับการเปลี่ยนแปลงสภาพภูมิอากาศ เริ่มภายหลังจากที่มี การฟ้องคดีที่เกี่ยวกับการเปลี่ยนแปลงสภาพภูมิอากาศ ในปี 2005 โดยเผ่าอินูอิ (Inuit) ที่อาศัยอยู่ในทวีปอาร์กติกบริเวณ กรมการค้าต่างประเทศ กระทรวงพาณิชย์, วิเคราะห์์ภาพรวมการค้้าชายแดนไทยกับประเทศเพื่อนบ้านมาเลเซีย - เมียนมา - สปป.ลาว – กัมพูชา ปี 2560, สืบค้นวันที่ 5 ธันวาคม 2560, จาก http://www.dft.go.th/Portals/3/ภาพรวมการค้าชายแดน.pdf 4

364

สหรัฐอเมริกาและแคนาดาได้ร้องเรียนต่อคณะกรรมาธิการระหว่างรัฐอเมริกันว่าด้วยสิทธิมนุษยชน (Inter-American Commission on Human Rights: IACHR) ว่าผลกระทบที่ตนได้รับจากการเปลี่ยนแปลงสภาพภูมิอากาศและภาวะโลก ร้อนนั้นเป็นการละเมิดสิทธิมนุษยชนขั้นพื้นฐาน โดยเฉพาะอย่างยิ่งสิทธิในการได้ใช้ประโยชน์ทางวัฒนธรรม ในทรัพย์สิน ในสุขภาพ ในชีวิต ความแข็งแรงของร่างกาย ความปลอดภัย รูปแบบในการดํารงชีพ การพักอาศัย การย้ายถิ่นฐาน และ การละเมิดไม่ได้ของที่พักอาศัยซึ่งเป็นสิทธิภายใต้ตราสารสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศรวมถึงปฏิญญาว่าด้วยสิทธิและ หน้าที่ของมนุษย์แห่งอเมริกา โดยผลกระทบดังกล่าวอาจเป็นการกระทําหรือละเว้นการกระทําในนามของสหรัฐอเมริกา เนื่องจากสหรัฐอเมริกาเป็นแหล่งปล่อยก๊าซเรือนกระจกขนาดใหญ่แต่ไม่ได้เข้าผูกพันในการลดการปล่อยก๊าซเรือนกระจก แต่ IACHR ได้ปฏิเสธที่จะรับคําร้องโดยให้เหตุผลว่าข้อมูลที่นําเสนอมานั้นไม่อยู่ในอํานาจของคณะกรรมาธิการฯ ในการ พิจารณาได้ว่าข้อเท็จจริงที่กล่าวหานั้นจะมีลักษณะเป็นการละเมิดสิทธิมนุษยชนที่ได้รับความคุ้มครองโดยปฏิญญา อเมริกา5 คดีนี้แม้ผู้ร้องเรียนจะถูกยกคําร้อง แต่ผลของการฟ้องคดีก่อให้เกิดการจุดประกายให้ถกเถียงกันในวงการ วิชาการเกี่ยวกับการเปลี่ยนแปลงสภาพภูมิอากาศและสิทธิมนุษยชนจนเกิดเวทีรับฟังเรื่องหลักการของธรรมชาติต่อสิทธิ มนุษยชนและภาวะโลกร้อนในวันที่ 1 มีนาคม 2007 ในเวลาต่อมา6 2.2.1 โอกาสและอุปสรรคทางการค้า การพั ฒ นาความเชื่ อ มโยงระหว่ า งไทยและเมี ย นมาและนโยบายการเปิ ด ประเทศของเมี ย นมาจะเพิ่ ม ขี ด ความสามารถและโอกาสในการแข่งขันของไทยในการขยายตลาดการค้าและส่งผลให้เกิดกิจกรรมทางเศรษฐกิจตามแนว เชื่อมโยงในทั้งสองประเทศ ประกอบด้วยความเชื่อมโยงในโครงการพัฒนาความร่วมมือทางเศรษฐกิจในอนุภูมิภาคลุ่ม แม่น้ําโขง (Greater Mekong Sub-region: GMS) ตามระเบียงเศรษฐกิจตะวันออก-ตะวันตก (East-West Economic Corridor: EWEC) ในแนวเวียดนาม-ลาว-ไทย-เมียนมา ในปี 2560 มีมูลค่าการค้ารวม 167,671.93 ล้านบาท เทียบกับ ช่วงเดียวกันของปีก่อนที่มีมูลค่า 171,543.55 ล้านบาท ลดลงร้อยละ 2.26(YoY) โดยเป็นการส่งออกมูลค่า 99,004.44 ล้านบาท เพิ่มขึ้นร้อยละ 0.01(YoY) และการนําเข้ามูลค่า 68,667.49 ล้านบาท ลดลงร้อยละ 5.35(YoY) ไทยได้ดุลการค้า 30,336.95 ล้านบาท การเชื่ อ มโยงกั บ เมี ย นมา ในแนวทวาย(เมี ย นมา)-กาญจนบุ รี - กรุ ง เทพและปริ ม ณฑล-พื้ น ที่ ช ายฝั่ ง ทะเล ตะวันออก (Eastern Seaboard: ESB) เป็นโอกาสทําให้ไทยมีทางออกในการขนส่งทางทะเลฝั่งอันดามันอีกทางเลือกหนึ่ง ลดการพึ่งพิงท่าเรือของมาเลเซียและสิงคโปร์และมีศักยภาพที่จะขยายเป็นสะพานเศรษฐกิจ (Land bridge) เชื่อมโยง การขนส่งระหว่างประเทศในยุโรป ตะวัน ออกกลางและเอเชียใต้ กับประเทศในแถบตะวันออกไกล นอกจากความ เชื่อมโยงในแนวเส้นทางดังกล่าวแล้ว ยังมีความเชื่อมโยงในแนวอื่นที่มีศักยภาพในการเพิ่มขีดความสามารถด้านการค้า ชายแดนของไทย เช่น แนวเหนือ-ใต้ ตามแนวจีนตอนใต้ (ยูนนาน)-เมียนมา (R3B)-เชียงราย-พิษณุโลก-ESB แนวเมียนมา R3B)-ตาก-นครสวรรค์-ESB เป็นต้น อย่างไรก็ตาม ยังมีปัญหาสําคัญซึ่งเป็นอุปสรรคต่อการค้าชายแดน โดยเฉพาะปัญหา ชนกลุ่มน้อย เนื่องจากช่องทางการค้าในจังหวัดตากซึ่งเป็นช่องทางสําคัญต้องผ่านพื้นที่ของชนกลุ่มน้อยกะเหรี่ยงทําให้ Inuit Circumpolar Council Canada, Summary of the Petition to the Inter-American Commission on Human Rights Seeking Relief from Violations Resulting from Global Warming Caused by Acts and Omission of the United States. Retrieved November 30, 2017, from http://www.inuitcircumpolar.com/ uploads/3/0/5/4/30542564/finalpetitionsummary.pdf 6 Borràs, S. (2012). (CEDAT, Universitat Rovira i Virgili). Climate change responsibilities in polar peoples: the Inuit Case, EJOLT Factsheet No. 44, p. 4. Retrieved November 30, 2017, from http://www.ejolt.org/wordpress/wp-content/uploads/2015/08/FS-44.pdf 5

365

การขนส่งไม่สะดวก และการแพร่ระบาดของ “โรคอุบัติซ้ํา” เช่น การแพร่ระบาดของวัณโรค โรคเท้าช้าง โรคไข้เลือดออก มาลาเรีย กาฬหลังแอ่น กลับมาระบาดขึ้นอีก7 2.3 การค้าชายแดนระหว่างไทยกับ สปป.ลาว ประเทศไทยได้เปรียบดุลการค้าชายแดนและเพิ่มสูงขึ้นมาโดยตลอดโดยมีมูลค่าการค้าสูงเป็นลําดับสาม รอง จากมาเลเซียและเมียนมา ในปี 2560 มีมูลค่าการค้ารวม 203,330.42 ล้านบาท เทียบกับปีก่อนที่มีมูลค่า 202,906.79 ล้ านบาท เพิ่มขึ้นร้อยละ 0.21(YoY) โดยเป็นการส่งออกมูลค่า 127,871.98 ล้านบาท ลดลงร้อยละ 6.27(YoY) และการนํา เข้ามูลค่า 75,458.44 ล้านบาท เพิ่มขึ้นร้อยละ 13.49(YoY) ไทยได้ดุลการค้า 52,413.54 ล้านบาท โดยน้ํามันดีเซลเป็น สินค้าส่งออกที่มีมูลค่าสูงที่สุดร้อยละ 10.88 รองลงมา ได้แก่ รถยนต์ อุปกรณ์และส่วนประกอบเครื่องคอมพิวเตอร์ ร้อย ละ 8.15 สําหรับสินค้านําเข้าสําคัญ ได้แก่ เชื้อเพลิงอื่น ๆ (พลังงานไฟฟ้า) ร้อยละ 51.97 รองลงมา ได้แก่ ทองแดงและ ผลิตภัณฑ์ ร้อยละ 14.5 (ทองแดงเคยเป็นสินค้านําเข้าที่มีมูลค่าสูงที่สุดในปี 2555 คิดเป็นประมาณร้อยละ 70 ของมูลค่า การนําเข้าทั้งหมด) โดยช่องทางการค้าผ่านแดนที่สําคัญ ได้แก่ จุดผ่านแดนถาวรหนองคาย และมุกดาหาร อย่างไรก็ดี ่ ไทยก็ ยั ง คงต้ อ งพึ่ ง พา สปป.ลาว ทั้ ง ในด้ า นการขนส่ ง สิ น ค้ า ในระบบการค้ า ผ่ า นแดน วั ต ถุ ดิ บ ที่ จ ะป้ อ นเข้ า สู่ ภาคอุตสาหกรรมทั้งอุตสาหกรรมเกษตร แปรรูป และสินค้าอุตสาหกรรมอื่นๆ ที่ส าคัญคือ ประเทศไทยยังคงต้องพึ่งพา แหล่งพลังงานไฟฟ้าจากแหล่งผลิตของ สปป.ลาว เพื่อป้อนเข้าสู่ระบบจ่ายไฟฟ้าในระบบเศรษฐกิจของประเทศ8 2.3.1 โอกาสและอุปสรรคทางการค้า สปป.ลาว อยู่ระหว่างการยกระดับการพัฒนาประเทศโดยเร่งพัฒนาโครงสร้างพื้นฐานขนาดใหญ่และพื้นที่พิเศษ เพื่อดึงดูดการลงทุนและสร้างงาน ฉะนั้น การก่อสร้างขนาดใหญ่หลายโครงการของสปป. ลาว ทําให้มีความต้องการ สินค้าประเภทเครื่องจักรและน้ํามันเชื้อเพลิงจากไทยมากขึ้น และทําให้มีการนําเข้าสินค้าประเภทเครื่องจักร อุปกรณ์ ก่อสร้างและน้ํามันเชื้อเพลิงจากไทยเพิ่มขึ้นเป็นอย่างมาก นอกจากนี้ สปป.ลาว โดย ลาวเทเลคอม (ลาวโทรคม) ซึ่งเป็น รัฐวิสาหกิจได้เปิดให้บริการโทรศัพท์ไร้สายและอินเทอร์เน็ตไวไฟในระบบ 4G เมื่อปี 2555 ซึ่งจะสนับสนุนและส่งผล กระตุ้นทางอ้อมต่อความต้องการใช้เครื่องคอมพิวเตอร์ อุปกรณ์และส่วนประกอบมากขึ้น และ สปป.ลาว จะจัดตั้งเขต เศรษฐกิจพิเศษและเขตเศรษฐกิจเฉพาะเพิ่มอีก 32 แห่ง รวมเป็น 41 แห่งภายในปี 2563 ตามแผนยุทธศาสตร์การพัฒนา เขตเศรษฐกิจพิเศษ โดยในจํานวนดังกล่าวอยู่ในแขวงที่มีชายแดนติดกับไทยถึง 17 เขต ซึ่งจะส่งเสริมการค้าการลงทุน ระหว่างไทยและลาว และช่วยเพิ่มมูลค่าการค้าระหว่างกันมากขึ้น นอกจากโอกาสการค้าชายแดนกับ สปป.ลาวแล้ว สินค้าไทยยังสามารถส่งออกไปยังเวียดนาม จีน และประเทศแถบตะวันออกไกล โดยผ่าน สปป.ลาว ได้หลายช่องทาง เช่น ส่งออกทางจุดผ่านแดนถาวรหนองคายเข้าสู่ สปป.ลาว ผ่านถนนหมายเลข 8 จุดผ่านแดนถาวรนครพนมเข้าสู่ สปป.ลาว ผ่านถนนหมายเลข 12 จุดผ่านแดนถาวรมุกดาหารเข้าสู่ สปป.ลาว ผ่านถนนหมายเลข 9 เข้าสู่เวียดนามเพื่อส่งต่อไปยัง จีน อย่างไรก็ดี กระบวนการการนําเข้า-ส่งออกยังมีความยุ่งยากทําให้ไม่สะดวกในการทําการค้า เนื่องจากการ นําเข้าสินค้าของสปป.ลาว จะต้องกระทําผ่านหน่วยงานของรัฐที่ใช้ชื่อว่า ลาวขาเข้า-ขาออก (Society Lao ImportExport) และบริษัทเอกชนที่ได้รับอนุญาตจากกระทรวงการค้าให้เป็นผู้นําเข้า-ส่งออกสินค้าตามประเภทหรือหมวดที่ ได้รับอนุญาตจากรัฐแล้วเท่านั้นและระบบการค้าระหว่างประเทศของ สปป.ลาว ยังไม่เป็นสากลและมีการเปลี่ยนแปลง เรื่องเดียวกัน. กลุ่มงานการค้าและการลงทุน 4 กองความร่วมมือการค้าและการลงทุน, แนวโน้มการค้าชายแดนไทย - สปป ลาว ไตรมาส 4 ปี ปี 60, สืบค้นวันที่ 10 ธันวาคม 2560, จาก http://www.dft.go.th/bts/show-detail-bts/ArticleId/9863/9863-1 7 8

366

นโยบายและกฎระเบียบบ่อยครั้งซึ่งกระทบต่อผู้ประกอบการอย่างมาก รวมทั้งการคมนาคมขนส่งใน สปป.ลาว ยังไม่ สะดวก เนื่องจากการขนส่งสินค้าทางบกของ สปป.ลาว ใช้ทางรถยนต์เป็นหลักซึ่งเส้นทางยังทุรกันดารและการขนถ่าย สินค้ายังเน้นการใช้แรงงานคนมากกว่าเครื่องจักรทําให้การขนส่ง ขนถ่ายใช้เวลานานและสินค้าได้รับความเสียหายได้ง่าย 2.4 การค้าชายแดนระหว่างไทยกับกัมพูชา การค้าชายแดนระหว่างไทย-กัมพูชามีมูลค่าการค้าชายแดนสูงเป็นอันดับสุดท้าย แต่ประเทศไทยยังคงได้เปรียบ ดุลการค้าอย่างต่อเนื่องโดยในปี 2560 (ม.ค.-พ.ย.) มีมูลค่าการค้ารวม 113,830.32 ล้านบาท เพิ่มขึ้นร้อยละ 2.02 เมื่อเทียบ กับช่วงเดียวกันของปีก่อนที่มีมูลค่า 111,578.21 ล้านบาท แบ่งเป็นการส่งออกมูลค่า 92,147.65 ล้านบาท ลดลงร้อยละ 1.12(YoY) และการนําเข้ามูลค่า 21,682.67 ล้านบาท เพิ่มขึ้นร้อยละ 17.94(YoY) ไทยได้ดุลการค้า 70,464.98 ล้านบาท สินค้าส่งออกสําคัญ ได้แก่ เครื่องดื่มที่ไม่มีแอลกอฮอล์ ร้อยละ 9.98 รองลงมา ได้แก่ รถจักรยานยนต์และส่วนประกอบ ร้อย ละ 5.88 สําหรับสินค้านําเข้าสําคัญ ได้แก่ ผักและของปรุงแต่งจากผัก มากถึงร้อยละ 42.59 รองลงมา ได้แก่ ลวดและสาย เคเบิลที่หุ้มฉนวนโดยช่องทางการค้าผ่านแดนที่สําคัญ ได้แก่ จุดผ่านแดนถาวรอรัญประเทศ (มูลค่าการค้าประมาณร้อยละ 58.62 ของมูลค่าการค้าชายแดนระหว่างไทยและกัมพูชา) รองลงมาคือจุดผ่านแดนถาวรคลองใหญ่ (ร้อยละ 28.74) 2.4.1 โอกาสและอุปสรรคทางการค้า ความร่วมมือเพื่อสร้างเสถียรภาพและรักษาสันติภาพในพื้นที่ตามแนวชายแดนและความร่วมมือระหว่างไทย และกัมพูชาในการพัฒนาโครงสร้างพื้นฐานเป็นปัจจัยสนับสนุนการขยายตัวของการค้าชายแดน เนื่องจากความร่วมมือ เพื่อสร้างเสถียรภาพและรักษาสันติภาพในพื้นที่ตามแนวชายแดนไทย-กัมพูชา ช่วยสนับสนุนให้การค้าชายแดนระหว่าง ไทยและกัมพูชาเพิ่มสูงขึ้น ในปี 2555 มีการเปิดเดินรถขนส่งระหว่างประเทศจากกรุงเทพฯ ผ่านจุดผ่านแดนถาวรบ้าน คลองลึก-ปอยเปต อําเภออรัญประเทศ จังหวัดสระแก้ว ไปยังพนมเปญ นอกจากนั้น การสร้างโรงไฟฟ้าสตึงนัมและ โรงไฟฟ้าเกาะกงจะช่วยสนับสนุนการพัฒนาอุตสาหกรรมในพื้นที่ชายฝั่งทะเลตะวันออก อีกทั้งจะสามารถจัดสรรน้ําให้แก่ พื้นที่เกษตรอุตสาหกรรมและชุมชนในกัมพูชา และจะมีน้ําเหลือเพียงพอที่จะผันมาใช้ในไทยในบริเวณมาบตาพุด จังหวัด ระยอง จังหวัดจันทบุรี และจังหวัดตราดด้วย อย่างไรก็ดี เส้นทางคมนาคมเชื่อมโยงระหว่างไทยและกัมพูชายังขาดความพร้อมในการขนส่งเนื่องจากถนนจาก ชายแดนไทยไปยังกรุงพนมเปญมีความชํารุดทรุดโทรมมาก รวมทั้งการเปิดช่องทางการค้าแห่งใหม่ทําได้ยากเนื่องจากแนว เขตพรมแดนยังไม่ชัดเจน โดยเฉพาะจากปัญหากับระเบิดที่ยังกอบกู้ ไม่แล้วเสร็จและข้อพิพาทเรื่องเขตแดน ซึ่ งต้อง ดําเนินการในระดับรัฐบาลกับรัฐบาล นอกจากนั้น นิคมอุตสาหกรรมเกาะกงซึ่งเปิดดําเนินการเมื่อปลายปี 2555 อาจส่งผล กระทบต่อการนําเข้าและส่งออกสินค้าชายแดนของไทยด้วย แต่ถึงกระนั้น กัมพูชาก็ยังคงเป็นประเทศที่เหมาะสมสําหรับ อุตสาหกรรมสิ่งทอ-เครื่องนุ่งห่มที่มีการใช้แรงงานจํานวนมาก และมีข้อได้เปรียบจากการได้รับสิทธิพิเศษทางภาษีจาก ประเทศที่พัฒนาแล้ว จึงควรสนับสนุนให้นักลงทุนไทยย้ายฐานการผลิตไปตั้งในกัมพูชา โดยเฉพาะอย่างยิ่งการตั้งโรงงาน ในพื้นที่บริเวณใกล้ชายแดน ไทยเพื่อให้สามารถป้อนวัตถุดิบและขนส่งสินค้ากลับมาส่งออกผ่านท่าเรือแหลมฉบังได้ โดยง่าย9 จากสถิติการค้าชายแดนระหว่างประเทศกับมาเลเซีย เมียนมา สาธารณรัฐประชาธิปไตยประชาชนลาว และ กัมพู ชา จากกรมการค้าต่ างประเทศ กระทรวงพาณิช ย์แสดงให้เห็นว่าการค้า ชายแดนของประเทศไทยมีอัตราการ

วีระวุฒิ สร้อยพลอย, อนาคตอุตสาหกรรมสิ่งทอและเครือ่ งนุ่งห่มของไทยกับการย้ายฐานการผลิตไปกัมพูชา, สืบค้นวันที่ 10 ธันวาคม 2560, จาก www.oic.go.th/FILEWEB/CABINFOCENTER2/DRAWER039/.../00000020.PDF 9

367

เจริญเติบโตอย่างต่อเนื่อง แต่ถึงกระนั้น รายงานสถิติของกระทรวงพาณิชย์ดังกล่าวเป็นเพียงสถิติหรือข้อมูลเชิงปริมาณ เท่านั้น มิได้แสดงถึงภาพรวมของโครงสร้างทางกฎหมายที่ไม่ได้มีลักษณะเดียวกันทุกภูมิภาค ถึงแม้ว่าประเทศไทยกับ ประเทศเพื่อนบ้านทั้ง 4 ประเทศจะอยู่ภายใต้เขตการค้าเสรีอาเซียนที่มีการลดกําแพงภาษีเหมือนกัน หรืออีกนัยหนึ่ง แม้ การค้าชายแดนของประเทศไทยจะเติบโตอย่างต่อเนื่องภายใต้กรอบการค้าเสรีอาเซียน แต่ระบบการผ่านแดน การบริหาร จัดการชายแดนร่วมทั้งของอาเซียน และกฎหมายในของประเทศไทยที่นําไปใช้ในทางปฏิบัติกลับไม่สอดคล้องกัน หาก ประเทศไทยและอาเซียนร่วมปรับปรุงระบบการบริหารจัดการชายแดนร่วมกันให้เป็นไปตามความมุ่งหมายของกฎหมาย และตามเสาหลักของอาเซียนอย่างจริงจัง ย่อมทําให้การบริหารจัดการชายแดนเป็นไปอย่างมีประสิทธิภาพ และส่งผลให้ การค้าชายแดนเติบโตอย่างมั่นคงต่อไป 3. ปัญหาและอุปสรรคการค้าชายแดนไทย การค้าชายแดนเป็นประตูเศรษฐกิจเชื่อมโยงกับประเทศเพื่อนบ้านและเป็นเขตแดนระหว่างประเทศที่มีความ อ่อนไหวด้านความมั่นคง ซึ่งการสร้างความมั่นคงของพื้นที่ชายแดนและการค้าชายจะเกิดขึ้นได้จากการพัฒนาศักยภาพ ด้านเศรษฐกิจ ทว่าการพัฒนาพื้นที่ชายแดนยังคงต้องประสพกับปัญหาและอุปสรรคมากมายไม่ว่าจะเป็นปัญหาการ ลักลอบขนส่งสินค้าข้ามแดนโดยผิดกฎหมาย และปัญหาการปรับใช้กฎหมายในการจัดการชายแดนร่วมกันระหว่างไทย และประเทศภาคีให้สอดคล้องกับความตกลงในระดับอาเซียนและในระดับสากลขององค์การระหว่างประเทศต่าง ๆ 3.1 ปัญหาการขนส่งสินค้าข้ามแดนโดยผิดกฎหมาย การค้าชายแดนที่ผิดกฎหมาย บางตําราเรียกว่า “วิธีการขนส่งสินค้าที่ไม่ผ่านพิธีการศุลกากร” หรือ“การ ลักลอบทําการค้า” หรือ “การค้านอกระบบ” ซึ่งไม่ว่าจะเรียกชื่อเป็นประการใดก็ตาม ต่างมีลักษณะที่ร่วมกันคือ มี ลักษณะกระทํากันเองไม่ผ่านระบบราชการ หรือเป็นธุรกิจใต้ดิน กระทําการกันเป็นขบวนการใหญ่ มักมีกลุ่มทุนการเมือง และอิทธิพลท้องถิ่นเข้ามาเกี่ยวข้องกับผู้คนจํานวนมาก จนอาจเรียกได้ว่า “หนุนหลัง” การลักลอบขนสินค้าโดยผิด กฎหมาย หรือจําหน่ายสินค้าเถื่อนต่าง ๆ ทั้งทางภาคการเกษตรและด้านอุตสาหกรรม และกลุ่มที่ทําการลักลอบนําสินค้า ผิดกฎหมายเข้ามาในไทย เป็นที่รู้จักกันในนาม “กองทัพมด” นอกจากนี้การขนส่งสินค้าข้ามแดนยังมีระบบการจ่ายเงินใต้ โต๊ะ ซึ่งเรียกว่า “การเตะเข้าเตะออก” และการขนสินค้าข้ามแดนแบบ “ยัดไส้” โดยมีกระบวนการ “จวนเจี๊ยว” เป็น กระบวนการลักลอบรายใหญ่ ซึ่งปัญหาเหล่านี้เกิดจากปัญหาการจัดระเบียบการค้าชายแดนที่ไม่เป็นระบบ มีขั้นตอนการ ปฏิบัติพิธีการผ่านแดนที่ยุ่งยาก ภาษาที่ใช้ในการค้าชายแดนเป็นคนละภาษากัน เป็นต้น วิธีการขนส่งสินค้าข้ามแดนโดยผิดกฎหมาย ผู้ขนส่งจะใช้หลายวิธีการเพื่อหลบหลีกเจ้าหน้าที่และกฎระเบียบ ของการค้าข้ามแดน สินค้าที่ไม่ผ่านพิธีการศุลกากร ได้แก่ สินค้าที่เป็นผลผลิตทางการเกษตร สินค้าที่เน่าเสียง่าย เช่น ผัก ผลไม้ เนื้อสัตว์ อาหารทะเล สินค้าที่ห้ามนําเข้าประเทศมาเลเซีย เช่น ข้าวสาร ประทัด เป็นต้น ทั้งนี้ มีรูปแบบการขนส่ง สินค้าข้ามแดนโดยผิดกฎหมาย ดังต่อไปนี้ 3.1.1 การเตะเข้าเตะออก10 การ “เตะเข้าเตะออก” เป็นลักษณะของการต่อรองและสะท้อนให้เห็นถึงผลประโยชน์ทับซ้อนกันระหว่างกลุ่ม ผู้ประกอบการในการขนส่งสินค้าข้ามแดนกับเจ้าหน้าที่รัฐที่มีหน้าที่ควบคุมกฎการขนสินค้าข้ามแดน หรือที่เรียกในภาษา เก็ตถวา บุญปราการ, ผู้ค้าข้ามแดนไทย - มาเลเซีย และพื้นที่ชีวิตในตลาดปาดังเบซาร์, เชียงใหม่: ศูนย์อาเซียนศึกษา มหาวิทยาลัยเชียงใหม่, 2559, หน้า 255-258.

368

ชาวบ้านว่า “ระบบการจ่ายเงินใต้โต๊ะ” โดยการเตะเข้าเตะออกสินค้านั้นคําว่า “เตะเข้า” คือ การทุจริตขนส่งสินค้าเข้า มาในประเทศไทย ส่วนคําว่า “เตะออก” คือ การทุจริตขนส่งสินค้าออกไปนอกประเทศไทย โดยนอกจากสินค้าที่ผิด กฎหมายแล้ว บางกรณีเป็นสินค้าที่ถูกกฎหมาย แต่ขอใบอนุญาตยาก เช่น สินค้าเกี่ยวกับการเกษตร จะต้องผ่านการตรวจ จากเจ้าหน้าที่ว่าปลอดสารพิษ ซึ่งจะต้องมีใบรับรองจากหน่วยงานที่เกี่ยวข้องก่อนจึงจะนําเข้าและส่งออกได้ หรือสินค้าที่ ผิดกฎหมายห้ามนําเข้าและส่งออก ดังนั้น ผู้ประกอบการที่ต้องการขนส่งสินค้าดังกล่าวเข้าออกเพื่อให้สะดวกรวดเร็ว โดยไม่ต้องรอใบรับรองที่ยุ่งยากและใช้เวลาจึงใช้วิธีเตะเข้าเตะออก แต่ผู้ประกอบการก็จะต้องต้องรับภาระค่าใช้จ่ายทั้งใน ระบบขนถ่ายสินค้าของรัฐ (ที่ถูกกฎหมาย) และการจ่ายใต้โต๊ะอีกด้วย 3.1.2 การยัดไส้11 “การยัดไส้” กล่าวคือ การที่ผู้ค้าจะจ้างคนขนส่งสินค้าข้ามแดนไปยังประเทศเพื่อนบ้าน บางครั้งผู้รับจ้างจะใช้วิธี ซุกรวมไปกับสินค้าที่ต้องการเตะออกโดยผู้ประกอบการไม่ได้มีส่วนเกี่ยวข้อง แต่คนขับรถจะรับงานนอกอีกทีหนึ่งโดยขน รวมมากับสินค้าที่จะเตะออก นอกจากนั้นสินค้าบางประเภท เช่น ประทัด มาเลเซียถือว่าผิดกฎหมายห้ามนําเข้าประเทศ ผู้ประกอบการมองว่ายุ่งยากจึงใช้วิธีเตะเข้าเตะออกรวมไปด้วยโดยวางสินค้าประเภทถูกกฎหมายซ้อนทับข้างบน ส่วน สินค้าที่นําไว้ข้างล่างของรถบรรทุกจะเป็นวิธีการที่เรียกว่า การยัดไส้ ซึ่งการยัดไส้นี้สามารถใช้ร่วมกันกับการเตะเข้าเตะ ออกได้ อย่างไรก็ตาม วิธีการเตะเข้าเตะออกและการยัดไส้แม้จะสามารถผ่านด่านชายแดนของประเทศไทยได้ แต่อาจจะ ไม่สามารถผ่านด่านของประเทศเพื่อนบ้านได้ แต่ถึงกระนั้น กลุ่มผู้ขนสินค้าก็ยังคงใช้วิธีการดังกล่าวต่อไปโดยอาศัย ช่องว่างของการตรวจค้นของเจ้าหน้าที่ทั้งฝั่งไทยและฝั่งประเทศเพื่อนบ้าน บางคราวอาจจะถูกจับบ้างแต่ยังคงคุ้มค่าที่จะ เสี่ยงภัย เพราะแม้จะเสียหายไปบ้าง แต่ยังมีสินค้าบางส่วนที่รอดพ้นจากการตรวจสอบจึงยังไม่ขาดทุนมากนัก 3.1.3 กองทัพมด “กองทัพมด” คือ เครือข่ายทางสังคมของผู้คนที่อยู่บริเวณพื้นที่ชายแดนเป็นกลุ่มแรงงานรับจ้างขนสินค้าข้ามแดน โดยกระทําเป็นขบวนการการลักลอบขนสินค้าหนีภาษีของกองทัพมดมักเกาะเกี่ยวกันด้วยผลประโยชน์ทางเศรษฐกิจ การ รวมตัวเป็นเครือข่ายจึงมีลักษณะเป็นสังคมเคลื่อนที่ซึ่งไม่ยึดติดกับกลุ่มใดกลุ่มหนึ่งหรือพื้นที่ใดพื้นที่หนึ่ง แต่ขึ้นอยู่กับความ ต้องการด้านแรงงานในการขนสินค้า เหตุท่ีเรียก “กองทัพมด” เนื่องจากแต่เดิมการขนสินค้าไปขายนั้นแต่ละคนจะขนไปที ละน้อย เช่นเดียวกับมดงานที่ขนอาหาร น้ําตาลทีละเม็ดเดินตามกันเป็นแถวยาว เพื่อหลีกเลี่ยงการตรวจจับของศุลกากร กองทัพมดเหล่านี้มักพบอยู่เสมอในทุกพื้นที่ชายแดนไทยกับประเทศเพื่อนบ้านเมื่อภาครัฐสนธิกําลังวางมาตรการคุมเข้ม สินค้าเข้าไทยบริเวณด่านพรมแดน ทั้งนี้ จุดเริ่มต้นของขบวนการกองทัพมดปรากฏอย่างเด่นชัดที่สุดในการค้าชายแดน ปาดังเบซาร์ไทย-มาเลเซีย ในปี พ.ศ. 2516 เมื่อรัฐบาลไทยและรัฐบาลมาเลเซียได้ร่วมมือกันเปิดตลาดการค้าขาวแดง การเปิดตลาดดังกล่าวทําให้มีการขนสินค้าอันเป็นที่ต้องการจากไทยไปยังมาเลเซีย และสินค้าจากมาเลเซียข้ามมายังไทย การขนสินค้ามีหลากหลายชนิดและมีปริมาณมาก ทําให้ผู้ค้าทั้งสองด่านพรมแดน ต้องจ้างคนขนสินค้านํามาใส่รถบรรทุก เพื่อจะได้ขนส่งไปยังแหล่งตลาดการค้าในจังหวัดใกล้เคียง การขนสินค้ารายได้ค่อนข้างสูง ขนใช้เวลาไม่นานก็ได้เงิน จํานวนมาก จึงทําให้ผู้คนที่ตั้งบ้านเรือนอยู่ในปาดังเบซาร์ไทย-มาเลเซีย หันมาเป็นแรงงานรับจ้างขนสินค้าข้ามแดนอย่าง ต่อเนื่อง

เรื่องเดียวกัน., หน้า 258-259.

369

ปัจจุบันขบวนการกองทัพมดได้วิวัฒนาการและพัฒนาไปอย่างมากโดยสามารถแบ่งประเภทของกองทัพมดจําแนก ตามวิธีการในการขนสินค้าได้ 3 ประเภท คือ ประเภทแรกเป็นระดับปัจเจก ประเภทที่สองเป็นระดับกลุ่ม ประเภทที่สาม เป็นระดับข้ามชาติ12 โดยมีรูปแบบวิธีการขนส่ง ดังนี้ ประเภทที่ 1 ระดับปัจเจก กองทัพมดกลุ่มนี้จะไม่ขึ้นตรงต่อใครจะรับจ้างขนโดยอิสระเนื่องจากมีอาชีพหลักอยู่ แล้ว เมื่อมีผู้ว่าจ้างก็จะใช้รถจักรยานยนต์หรือเดินเท้าเข้าไปแบกขนสินค้าเพื่อส่งมอบให้นายทุนนําขึ้นรถโดยสารประจํา ทางต่อไปยังตลาดต่าง ๆ กองทัพมดระดับปัจเจกชนพบมากในทุกด่านศุลกากรหรือตามแนวชายแดนของไทยกับประเทศ เพื่อนบ้าน เนื่องจากมักมีการขนส่งสินค้าหลบเลี่ยงการตรวจจับของเจ้าหน้าที่เสมอ ๆ โดยส่วนใหญ่มักเป็นการลักลอบขน สินค้าเถื่อนและสินค้าละเมิดลิขสิทธิ์จากฝั่งกัมพูชาลักลอบข้ามตะเข็บชายแดนเข้ามาในประเทศไทย เป็นต้น ประเภทที่ 2 ระดับกลุ่ม ขบวนการกองทัพมดกลุ่มนี้จะมีเครือข่าย โดยมีนายหัวหรือผู้นํากลุ่มเป็นผู้รับงานมาและ จะนัดแนะนําคนที่อยู่ในเครือข่ายมาช่วยขนสินค้าข้ามแดนเป็นคราว ๆ โดยผู้ที่ขนสินค้าจะมีงานประจําอยู่แล้ว เช่น ทํา สวนยางพารา รับจ้างทําสวน เมื่อมีการว่าจ้างให้ขนสินค้าก็จะเข้ามารับงานหลังจากเสร็จงานแล้วก็จะกลับไปทํางาน ประจํา ส่วนผู้นํากลุ่มนั้น มักเป็นบุคคลที่เคยอยู่ในวงการขนส่งสินค้าผิดกฎหมายมาก่อน และมีเครือญาติหรือเครือข่ายใน ประเทศเพื่อนบ้าน เมื่อการค้าชายแดนเจริญรุ่งเรืองและขยายตัวเพิ่มมากขึ้นจึงถือโอกาสและช่องทางขยับฐานะจากผู้ รับจ้างขนส่งเดิมมาเป็นผู้นําจัดหาสมัครพรรคพวกตั้งเป็นกลุ่ม โดยผสมผสานการขนส่งในหลายรูปแบบมากขึ้น อาทิ ลักลอบขนสินค้าผ่านรั้ว โยนข้ามกําแพง ต่อด้วยรถจักรยานยนต์หรือรถกระบะ เป็นต้น แต่ยังถือว่าการลงทุนในธุรกิจยัง ไม่สูงมากนัก ประเภทที่ 3 ระดับข้ามชาติ เป็นขบวนการที่มีนายทุนอยู่ทั้งฝั่งไทยและฝั่งประเทศเพื่อนบ้าน (พบมากในบริเวณ ชายแดนไทย - มาเลเซีย) โดยมีคนในบังคับเป็นจํานวนมาก และใช้ทุนในการขนสินค้าข้ามแดนสูง มีวิธีการขนสินค้าคือ จะใช้รถยนต์ รถกระบะเข้าไปรับสินค้าในมาเลเซีย นําผ่านด่านศุลกากรมาเลเซียและไทยโดยแจ้งชําระอากรปากระวางต่ํา กว่าที่เป็นจริง แล้วนําสินค้าไปส่งที่ตลาดหาดใหญ่ สินค้าดังกล่าวทั้งนายทุนไทยและนายทุนมาเลเซียติดต่อซื้อขายชําระ เงินกันเอง ขบวนการกองทัพมดระดับข้ามชาติอีกลักษณะหนึ่งเรียกว่า “จวนเจี๊ยว” เป็นการดําเนินการของนายทุนที่มีเชื้อ สายจีน คือนายทุนทั้งในไทยและมาเลเซีย ติดต่อสั่งซื้อขายสินค้าทางโทรศัพท์ และนายทุนไทยเป็นผู้ว่าจ้าง “จวนเจี๊ยว” ให้ดําเนินการตั้งแต่จัดจ้างคนไว้คอยสังเกตการณ์เกี่ยวกับความเคลื่อนไหวของเจ้าหน้าที่ด่านศุลกากรตลอดเวลาทั้ง กลางวันกลางคืน เพื่อที่จะส่งข่าวให้รู้กันในกลุ่มผู้ที่กระทําการลักลอบโดยมีเครื่องมือสื่อสารที่ทนั สมัย (โทรศัพท์เคลื่อนที่) ใช้คนขนสินค้าลอดรั้ว หรือปีนข้ามกําแพง โดยเจ้าของร้านที่เป็นนายทุนมาเลเซียจะให้สินค้ามาก่อน (โดยผู้ลักลอบยังไม่ ต้องจ่ายเงินค่าสินค้า) และขนสินค้าไปส่งให้ยังกําแพงมาเลเซียให้ด้วย ทั้งนี้ นายทุนฝั่งไทยสั่งซื้อสินค้าทางโทรศัพท์ให้ การสนับสนุนกลุ่ม “จวนเจี๊ยว” ด้วยการจัดหายานพาหนะที่มีความเร็วสูงสามารถขับฝ่าด่านศุลกากร และด่านตํารวจจาก ด่านพรมแดนไปยังเมืองหาดใหญ่ได้ นอกจากนั้นนายทุนไทยยังทําประกันชีวิตให้กับผู้ขับรถขนสินค้าลักลอบอีกด้วย จะเห็นได้ว่า กองทัพมดมีพัฒนาการในการขนสินค้าจากเดินเท้าเป็นการใช้รถจักรยายนต์ รถกระบะ รถบรรทุกหกล้อ รถบรรทุกสิบล้อ รถพ่วงในการขนสินค้าข้ามแดน และขนส่งในระยะทางที่ไกล และมีสินค้าในปริมาณที่มากขึ้น การดํารงอยู่ ของ “กองทัพมด” สะท้อนให้เห็นว่า บริเวณพื้นที่ชายแดน หรือเส้นกั้นเขตแดนผู้คนสามารถเดินทางและขนสินค้าข้ามแดน โดยหลีกเลี่ยงกฎเหล็กของกลไกรัฐได้ จึงเห็นได้ว่ากลไกรัฐไม่สามารถควบคุมผู้คน สินค้า ทุนให้อยู่ในเขตแดนและเข้าออกใน อิทธิวัฒน์ ทิพทัส, “วิธีการแก้ไขปัญหาการค้าชายแดนที่ผิดกฎหมาย ศึกษากรณีกองทัพมดในเขตพื้นที่ด่านศุลกากรแห่งหนึง่ ทาง ภาคใต้” ศิลปศาสตรมหาบัณฑิต (พัฒนาสังคม) คณะพัฒนาสังคม สถาบันบัณฑิตพัฒนบริหารศาสตร์, 2548, หน้า 47-54.

370

ช่องทางที่รัฐต้องการได้ ทําให้เห็นถึงการต่อรองของผู้คนกับกลุ่มเครือข่ายต่าง ๆ ทั้งเจ้าหน้าที่ด่านศุลกากร เครือข่ายการ ขนส่ง และนายทุนที่อยู่บริเวณพื้นที่ดังกล่าวได้เป็นอย่างดี ดังนั้น ปัญหาการขนส่งสินค้าข้ามแดนโดยผิดกฎหมายก่อให้เกิด ผลกระทบต้องการพัฒนาการค้าชายแดนไทย – มาเลเซียอยู่อย่างถาวร และกระทบต่อการจัดการพื้นที่ชายแดนร่วมอาเซียน อย่างยิ่ง 3.2 ปัญหาการใช้ระบบพิธีการศุลกากรอิเล็กทรอนิกส์ของกรมศุลกากร แม้รัฐบาลจะพยายามแก้ไขปัญหาการคอรัปชั่นของเจ้าหน้าที่ด่านศุลกากร อันเกิดจากปัญหาการขนส่งสินค้า ข้ามแดนโดยผิดกฎหมายทั้งสามรูปแบบดังกล่าวข้างต้น โดยไม่ให้ผู้ประกอบการติดต่อกับเจ้าหน้าที่ด่านศุลกากรโดยตรง และเพื่ อ ให้ ส อดคล้ อ งกั บ บทกํ า หนดโทษเกี่ ย วกั บ ความผิ ด ฐานลั ก ลอบหนี ภ าษี ศุ ล กากร อั น นํ า มาซึ่ ง การนํ า ระบบ อิเล็กทรอนิ กส์มาใช้เพื่อให้ทางด่านตรวจสอบข้อมูล ผ่านคอมพิวเตอร์ในระบบ e-Customs 13 (ซึ่งแต่เดิมคือ ระบบ Electronic Data Interchange หรือ EDI) แต่ในความเป็นจริงแล้วกลับไม่เป็นไปตามที่คาดหวังไว้ เนื่องจากยังมีการ เจรจาต่อรองระหว่างเจ้าหน้าที่ด่านศุลกากรกับผู้ประกอบการที่เขตปลดปล่อยสินค้าบริเวณพรมแดน นอกจากนี้ การนํา ระบบ e-Customs มาทดแทนระบบการปฏิบัติการศุลกากรระบบเดิม คือ ระบบ EDI พบว่าสามารถลดระยะเวลาการ ปฏิบัติพิธีการศุลกากรระบบเดิมได้ 0-5 นาที หรือเท่ากับลดจํานวนคนปฏิบัติงานด้านพิธีการศุลกากรได้ 1 คน เท่านั้น ซึ่ง ไม่เป็นไปตามความคาดหวังของหน่วยงาน โดยขั้นตอนที่ไม่สามารถลดระยะเวลาและลดจํานวนคนได้ คือ ขั้นตอนการ ตรวจปล่อยของ และขั้นตอนการส่งมอบของ ทั้งนี้ สาเหตุของปัญหาขั้นตอนการปฏิบัติพิธีการดังกล่าวมาจากการไม่สามารถส่งข้อมูลได้ เนื่องจากในบางครั้ง กระแสไฟฟ้าขัดข้อง และในบางช่วงเวลาหากมีผู้ส่งข้อมูลเข้าระบบของกรมศุลกากรมากจะทําให้การส่งข้อมูลช้า และ error อยู่เสมอ ทําให้ต้องใช้เวลาในการส่งข้อมูล หรือทําให้การปฏิบัติพิธีการศุลกากรในขั้นตอนอื่น ๆ ล่าช้าไปด้วย และ การตรวจปล่อยของผ่านเครื่องเอ็กซเรย์ ถึงแม้ว่าจะทําให้ลดค่าใช้จ่ายในการขนย้ายตู้สินค้าก็ตาม แต่ก็ทําให้เกิดความ ล่าช้าในการตรวจปล่อยสินค้าในกรณีที่สินค้านั้นติดเงื่อนไขโปรไฟล์ (profile) ต้องผ่านการตรวจสอบจากเจ้าหน้าที่ก่อน การส่งมอบของ และการให้บริการของหน่วยงานอื่น ซึ่งเป็นปัจจัยภายนอกที่กรมศุลกากรไม่สามารถควบคุมได้ ด้วย ปัญหาดังกล่าวข้างต้นจึงทําให้ไม่สามารถลดระยะเวลา และจํานวนคนในการปฏิบัติพิธีการศุลกากร และแก้ไขปัญหาการ คอร์รัปชันได้14 3.3 ปัญหาทางกฎหมายในการจัดการพื้นที่ชายแดน 3.3.1 ปัญหาด้านข้อจํากัดของนิยาม คําว่า “การผ่านแดน” แม้จะบัญญัติแก้ไขนิยาม “การผ่านแดน” ให้ชัดเจนขึ้นในมาตรา 4 และหมวด 4 การผ่านแดน การถ่ายลํา และ ของตกค้าง แห่งพระราชบัญญัติศุลกากร พ.ศ. 2560 แต่ก็ยังไม่ครอบคลุมระบบผ่านแดนศุลกากรอาเซียนทั้งระบบซึ่ง วิธีการขนส่งผ่านแดนครอบคลุมทั้งทางบก ทางน้ํา ทางอากาศ อีกทั้ง ระบบศุลกากรผ่านแดนสากลได้บัญญัติหลักการ กฎระเบียบพิธีการผ่านแดนศุลกากรไว้เป็นการเฉพาะ ทั้งเรื่องความหมาย ศุลกากรต้นทาง ศุลกากรปลายทาง ตัวการ ผู้ประกอบการผ่านแดนซึ่งต้องมาจดทะเบียนเป็นผู้ประกอบการผ่านแดนกับกรมศุลกากรที่แบ่งออกเป็น 3 ระดับ คือ ผู้ค้ํา ประกั น องค์ก รค้ํา ประกัน หลักประกั น วิ ธีการค้ํา ประกัน ความรับ ผิด ของผู้ ค้ํ าประกันในหนี้ศุ ล กากร ฯลฯ ซึ่ง เป็น ปัจจุบัน เปลี่ยนชื่อเรียกระบบการให้บริการพิธีการศุลกากรทางอิเล็กทรอนิกส์ จาก “E-customs” ไปเป็น “TCES” : Thai Customs Electronics System (อ่านว่า ที-เซส) เพื่อความเป็นสากล สอดคล้องกับนานาประเทศ 14 รําพินธ์ กําแพงทิพย์. การศึกษาปัจจัยที่มีผลกระทบต่อการให้บริการ e-Customs สําหรับการนําสินค้าเข้ามาในราชอาณาจักร ค้นคว้าอิสระ หลักสูตรการจัดการมหาบัณฑิต กลุ่มวิชาการจัดการห่วงโซ่อุปทาน บัณฑิตวิทยาลัย มหาวิทยาลัยศรีปทุม, 2552, หน้า 83. 13

371

สาระสําคัญของศุลกากรผ่านแดนอาเซียน (ASEAN Customs Transit System: ACTS) ตามพิธีสาร 715 ภายใต้ความ ตกลงอาเซียนว่าด้วยการอํานวยความสะดวกในการขนส่งสินค้าผ่านแดน (ASEAN Framework Agreement on the Facilitation of Goods in Transit: AFAFGIT) 16 และอนุสัญญาเกียวโต หรือมีชื่ออย่างเป็นทางการว่า International Convention on the Simplification and Harmonization of Customs Procedures Revise Kyoto ประสงค์ ใ ห้ ระบบศุลกากรผ่านแดนอยู่ภายใต้การควบคุมของกรมศุลกากรเพียงหน่วยงานเดียว หรือเป็นระบบ single window โดย มีเจตนารมณ์สําคัญเพื่อส่งเสริมและอํานวยความสะดวกในการขนส่งข้ามพรมแดนและการขนส่งผ่านแดน ตลอดจน บริหารจัดการชายแดนร่วมกันผ่านการแลกเปลี่ยนข้อมูล ข่าวกรองและผลการตรวจสอบระหว่างกระทรวงและหน่วยงาน อื่น ๆ ขณะที่ประเทศไทยกฎหมายว่าด้วยพิธีการผ่านแดนซึ่งบังคับใช้อยู่ในปัจจุบัน มิได้บัญญัติเรื่องพิธีการผ่านแดนไว้ใน พระราชบัญญัติศุลกากรเพียงฉบับเดียว หากแต่ปรากฏอยู่ในกฎหมายอื่นๆ ด้วย ดังนั้น การปฏิบัติพิธีการศุลกากรผ่าน แดนจึงมิได้อยู่ภายใต้การควบคุมศุลกากรแต่เพียงหน่วยงานเดียว จึงทําให้กฎหมายผ่านแดนไม่สอดคล้องกับความตกลง ระหว่างประเทศและไม่เป็นเอกเทศ 3.3.2 ปัญหาการบริหารจัดการชายแดนร่วมกัน (1) การบริหารจัดการชายแดนร่วมกันระดับภายในกรมศุลกากร การบริ ห ารจั ด การชายแดนถื อ เป็ น ความร่ ว มมื อ ประสานงานทุ ก ระดั บ ภายในกรมศุ ล กากร โดยเน้ น ระบบสื่อสารการเชื่อมโยง แลกเปลี่ยนข้อมูลสารสนเทศภายในหน่วยงาน แต่ปัญหาคือ กรมศุลกากรยังขาดบุคลากร ผู้เชี่ยวชาญหลักกฎหมายที่เป็นสาระสําคัญด้านเอื้ออํานวยความสะดวกในการดําเนินการพิธีการผ่านแดน และการบริหาร จัดการชายแดนร่วมกันระหว่างประเทศอย่างมีประสิทธิภาพตามหลักการและแนวทางขององค์การศุลกากรโลก จึง จําเป็นต้องศึกษาสารัตถะ รายละเอียดในหลักวิชาการเหล่านี้ ซึ่งเป็นหัวใจสําคัญจากองค์กรต้นแบบ เช่น สหภาพยุโรป เพื่อบูรณาการกฎหมายภายในให้สอดคล้องกับความตกลงระหว่างประเทศอย่างถูกต้องครบถ้วน อย่างไรก็ดี กระทรวง คมนาคมซึ่งหน่วยงานหลักในการดําเนินการข้ามแดน มีผู้เชี่ยวชาญจํานวนหนึ่งในการปฏิบัติงานข้ามแดนอย่างต่อเนื่องได้ บูรณาการอํานาจการใช้กฎหมายข้ามแดนด้วยการอนุวัติพระราชบัญญัติการอํานวยความสะดวกในการขนส่งข้ามพรมแดน. พิธีสาร 7 ระบบศุลกากรผ่านแดน ข้อ 1 (a) “พิธีการศุลกากรผ่านแดนอาเซียน” คือ การประสานกฎระเบียบ พิธีการศุลกากร ของบรรดาประเทศสมาชิกอาเซียนให้เรียบ ง่ายและมีความสอดคล้องกัน โดยมีวัตถุประสงค์เพื่อการอํานวย ความสะดวกในการเคลื่อนย้ายสินค้าข้ามอาณาเขตของประเทศภาคีหนึ่งหรือ หลายประเทศผ่านดินแดนหนึ่ง หรือหลายดินแดนดังกล่าวภายในภูมิภาคอาเซียน ทั้งนี้กระบวนการเคลื่อนย้ายสินค้าจะต้องถูกดําเนินการ ภายใต้ พิธีการควบคุมทางศุลกากร อ้างถึงใน อรอนงค์ นิลธจิตรัตน์. ระบบศุลกากรผ่านแดนอาเซียน (ASEAN Customs Transit System: ACTS) ตามพิธีสาร 7 ภายใต้ ความตกลงอาเซียนว่าด้วยการอํานวยความสะดวกในการขนส่งสินค้าผ่านแดน (ASEAN Framework Agreement on the Facilitation of Goods in Transit: AFAFGIT), สืบค้นวันที่ 1 มกราคม 2561, จาก https://www.gotoknow.org/posts/607017 16 ความตกลงอาเซียนว่าด้วยการอํานวยความสะดวกในการขนส่งสินค้าผ่านแดน ข้อ 3 “การขนส่งผ่านแดน” หมายถึง การผ่านแดนของสินค้าและพาหนะในการขนส่งสินค้าข้ามดินแดนของภาคีคู่สัญญาฝ่ายหนึ่งหรือ มากกว่านั้น โดยการผ่านดินแดนหนึ่ง หรือหลายดินแดนดังกล่าว ไม่ว่าโดยมีการถ่ายลํา (with or without transshipment) การเก็บของใน คลังสินค้า (warehousing) การนําสินค้าขึ้นจากเรือ (breaking bulk) หรือเปลี่ยนรูปแบบการขนส่ง (change in the mode of transport) หรือไม่ก็ตาม ซึ่งเป็นเพียงส่วนหนึ่งของการเดินทางทั้งเที่ยว (only a portion of a complete journey) ซึ่งเริ่มต้นและสิ้นสุดนอกเหนือ พรมแดนของภาคีคู่สัญญาที่มีการผ่านแดนนั้น. อ้างถึงใน อรอนงค์ นิลธจิตรัตน์. ระบบศุลกากรผ่านแดนอาเซียน (ASEAN Customs Transit System: ACTS) ตามพิธีสาร 7 ภายใต้ ความตกลงอาเซียนว่าด้วยการอํานวยความสะดวกในการขนส่งสินค้าผ่านแดน (ASEAN Framework Agreement on the Facilitation of Goods in Transit: AFAFGIT 15

372

พ.ศ. 2556 รองรับกรอบความตกลงอาเซียนว่าด้วยการอํานวยความสะดวกในการขนส่งสินค้าผ่านแดน และกรมเจ้าท่าได้ บูรณาการพระราชบัญญัติว่าด้วยการขนส่งต่อเนื่องหลายรูปแบบ พ.ศ. 2548 รองรับกรอบความตกลงอาเซียนว่าด้วยการ ขนส่งหลายรูปแบบ คงขาดแต่กรมศุลกากรเพียงหน่วยงานเดียวที่ยังไม่ได้บูรณาการอํานาจการบังคับใช้กฎหมายผ่านแดน ด้วยการอนุวัติกฎหมายเฉพาะรองรับกรอบความตกลงอาเซียนว่าด้วยการอํานวยความสะดวกในการขนส่งสินค้าผ่านแดน ทั้งนี้ แม้จะมีพระราชบัญญัติศุลกากร พ.ศ. 2560 แต่ยังคงอยู่ในช่วงดําเนินการในกระบวนการทางกฎหมายและบุคลากร ที่เปลี่ยนแปลงบทบาทหน้าที่ ยังไม่สามารถบูรณาการกฎหมายผ่านแดนในระยะแรกนี้ได้อย่างมีประสิทธิภาพเท่าที่ควร (2) การบังคับใช้กฎหมาย กรอบความร่วมมือที่สําคัญในการจัดการผ่านแดนอันดับแรก คือ ความตกลงว่าด้วยการอํานวยความสะดวกทาง การค้ า ขององค์ ก ารการค้ า โลก (WTO Trade Facilitation Agreement หรื อ TFA) ซึ่ ง ได้มี ผ ลบัง คั บ ใช้ เ มื่ อวั น ที่ 22 กุมภาพันธ์ 256017 TFA มีบทบัญญัติเฉพาะเกี่ยวกับเสรีภาพในการผ่านแดนและเสริมหลักการเสรีภาพในการผ่านแดน ตามที่บัญญัติไว้ใน มาตรา V ของความตกลงทั่วไปว่าด้วยศุลกากรและกาค้ํา (GATT)18 สําหรับประเทศไทยได้มีการตรา พระราชบัญญัติการอํานวยความสะดวกในการขนส่งข้ามพรมแดน พ.ศ. 2556 เป็นกฎหมายใหม่หนึ่งในจํานวน 5 ฉบับ ของกฎหมายที่กระทรวงคมนาคมได้ร่วมกับหน่วยงานที่เกี่ยวข้องจัดทําร่างขึ้น โดยได้ดําเนินการแล้วเสร็จและประกาศใช้ ในราชกิจจานุเบกษาเมื่อวันที่ 29 มีนาคม 2556 เพื่อใช้เป็นเครื่องมือในการอนุวัติให้เป็นไปตามความตกลงว่าด้วยการ ขนส่ ง ข้ า มพรมแดนในอนุ ภู มิ ภ าคลุ่ ม แม่ น้ํ า โขง (Cross Border Transport Agreement: CBTA) รวมถึ ง ความตกลง ระหว่างประเทศฉบับอื่นที่อาจจัดทําขึ้นในอนาคต และเพื่อให้สอดรับกับอนุสัญญาเกียวโตขององค์การศุลกากรโลก (WCO) เมื่อพิเคราะห์จากหลักการของพระราชบัญญัติฯ นี้แล้ว กระทรวงคมนาคมผู้เสนอ19 มุ่งหมายที่จะกําหนดพื้นที่ ควบคุมร่วมกันสําหรับการดําเนินการพิธีการร่วมกันอย่างเบ็ดเสร็จ ณ จุดเดียวของเจ้าหน้าที่ของรัฐบาลไทยและเจ้าหน้าที่ ของรัฐบาลประเทศภาคีตามความตกลงระหว่างประเทศ โดยให้ถือว่าการดําเนินการพิธีการของเจ้าหน้าที่ของรัฐบาลไทย ในพื้นที่ควบคุมร่วมกันเป็นการดําเนินการในราชอาณาจักร ตลอดจนการกําหนดหลักเกณฑ์การดําเนินการในกรณีที่ ตรวจพบการฝ่าฝืนกฎหมายในพื้นที่ควบคุมร่วมซึ่งตั้งอยู่ทั้งในและนอกราชอาณาจักร การกําหนดกรอบอํานาจหน้าที่ของ หน่วยงานที่เกี่ยวข้องและรัฐมนตรีผู้รักษาการ อย่างไรก็ตาม แม้จะมีการตราพระราชบัญญัติการอํานวยความสะดวกในการขนส่งข้ามพรมแดน พ.ศ. 2556 เป็นกฎหมายเกี่ยวกับการกําหนดหลักเกณฑ์ในการขนส่งข้ามพรมแดนฉบับแรก ทําให้ประเทศไทยมีกฎหมาย และ กฎเกณฑ์ที่ชัดเจนแน่นอน แต่ทว่าการบังคับใช้ในทางปฏิบัติกลับไม่ก่อให้เกิดประสิทธิภาพและตรงตามความมุ่งหมายของ กฎหมายเท่าที่ควร เนื่องจากระบบการบริหารจัดการชายแดนร่วมยังไม่มีประสิทธิภาพ คงมีเพียงแนวทางในการบริหาร จัดการชายแดนร่วมกันของศุลกากร ใน 5 ด่านศุลกากร กล่าวคือ ด่านศุลกากรอรัญประเทศ ด่านศุลกากรมุกดาหาร ด่านศุลกากรเชียงของ ด่านศุลกากรแม่สอด และด่านศุลกากรสะเดา เท่านั้น20 และยังคงมีปัญหาเรื่องการตีความในข้อ

TFA ถือกําเนิดขึ้นระหว่างการประชุมระดับรัฐมนตรีครั้งที่ 9 ณ บาหลี ประเทศอินโดนีเซีย ระหว่างวันที่ ๓-๗ ธันวาคม ๒๕๕๖ ปัจจุบัน (ณ วันที่ 9 สิงหาคม 2560) มีสมาชิก WTO จํานวน 121 ราย) 18 GATT มาตรา V บัญญัติไว้ว่า “ต้องมีเสรีภาพในการผ่านแดน ผ่านดินแดนของประเทศภาคี โดยผ่านเส้นทางที่สะดวกที่สุดต่อการผ่านแดน ระหว่างประเทศ สําหรับการสัญจรไปยังหรือจากดินแดนของประเทศภาคีอื่น” 19 สํานักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่องเสร็จที่ 525/2552 20 กรมศุลกากร. รายงานผลการศึกษาการบริหารจัดการชายแดนร่วมกัน (coordinated border management: CMB) กันยายน 2557, นนทบุรี: กรมศุลกากร, 2557, หน้า 62. 17

373

กฎหมายที่ยังแตกต่างกันอยู่ระหว่างหน่วยงานต่าง ๆ ทําให้เกิดความเข้าใจไม่ตรงกัน และกรมศุลกากรยังไม่มีกฎหมาย หรือระเบียบปฏิบัติที่กําหนดวิธีการในการบริหารจัดการชายแดนร่วมกันอย่างชัดเจน จะเห็นได้ว่า ปัญหาการบริหารจัดการชายแดนร่วมกันทั้งการบริหารจัดการชายแดนร่วมกันระดับภายในกรม ศุลกากร ตลอดจนการบังคับใช้กฎหมายของกรมศุลกากรและหน่วยงานที่เกี่ยวข้องยังคงต้องได้รับการพัฒนาให้ทัดเทียม กับหลักสากลของศุลกากรโลก โดยต้องศึกษารูปแบบตัวอย่างการบริหารจัดการชายแดนร่วมกันที่มีประสิทธิภาพ อาทิ ความร่วมมือของสวิสเซอร์แลนด์และฝรั่งเศส ซึ่งมีการดําเนินการอย่างเป็นระบบและก้าวหน้ากว่าประเทศอื่น ๆ 4. มาตรการทางกฎหมายในการพัฒนาการค้าชายแดนภายใต้นโยบายไทยแลนด์ 4.0 ภายใต้นโยบายไทยแลนด์ 4.0 รัฐบาลกําหนดวิสัยทัศน์เชิงนโยบายที่จะเปลี่ยนเศรษฐกิจแบบเดิมไปสู่เศรษฐกิจ ที่ขับเคลื่อนด้วยนวัตกรรม เพื่อให้ประเทศไทยหลุดพ้นจากกับดักประเทศรายได้ปานกลาง ด้วยการสร้างความมั่งคั่งผ่าน กลไกขับเคลื่อน เศรษฐกิจด้วยนวัตกรรม ปัญญา เทคโนโลยี และความคิดสร้างสรรค์ หรือที่เรียกว่า Competitive Growth Engines พื้นที่ชายแดนจึงถือเป็นประตูเศรษฐกิจหนึ่งที่เชื่อมโยงกับประเทศเพื่อนบ้านและเป็นเขตแดนระหว่าง ประเทศที่มีความอ่อนไหวด้านความมั่นคง และการสร้างความมั่นคงของพื้นที่ชายแดนและพัฒนาการค้าชายแดนจะ เกิดขึ้นได้จากการพัฒนาศักยภาพด้านเศรษฐกิจ พัฒนาระบบการผ่านแดนซึ่งเป็นด่านแรกของการทําการค้าชายแดน รวมทั้งระบบงานด้านศุลกากร การบังคับใช้กฎหมายว่าด้วยการบริหารจัดการชายแดนภายในประเทศและร่วมกันระหว่าง ประเทศเพื่อนบ้าน หรือประเทศเพื่อนบ้านคู่ ด้วยเหตุนี้ รัฐบาลจึงพยายามแก้ไขปัญหาคอร์รัปชันของเจ้าหน้าที่ด่านศุลกากร อันนํามาซึ่งปัญหาการขนส่ง สินค้าผิดกฎหมายในการค้าชายแดนของประเทศไทย อีกทั้งการค้าและการขนส่งสินค้าระหว่างประเทศได้พัฒนาและ ขยายตัวมากขึ้น จึงมีการยกร่างกฎหมายเสียใหม่จนสําเร็จเป็นพระราชบัญญัติศุลกากร พ.ศ. 2560 ซึ่งมีบทกําหนดอย่าง เข้มงวดต่อการกระทําความผิดเกี่ยวกับการนําเข้ามาในหรือส่งออกไปนอกราชอาณาจักรซึ่งของที่ยังมิได้ผ่านพิธีการ ศุลกากร หรือเคลื่อนย้ายของออกไปจากยานพาหนะโดยไม่ได้รับอนุญาตจากพนักงานศุลกากร นอกจากตัวบทกฎหมาย แล้ว อีกทางหนึ่งซึ่งกรมศุลกากรใช้ในการแก้ไขปัญหาการขนส่งสินค้าผิดกฎหมายในการค้าชายแดน ก็คือ การนําระบบ อิเล็กทรอนิกส์ เข้ามาใช้เพื่อหลีกเลี่ยงมิให้เจ้าหน้าที่ด่านศุลกากรพบปะกับผู้ประกอบการ หรือผู้ขนส่งโดยตรง ลดการใช้ เอกสาร (Paperless) และให้ดําเนินพิธีการศุลกากรทางระบบอิเล็กทรอนิกส์แทน อันจะกล่าวโดยรายละเอียด ดังนี้ 5. ความรับผิดชอบของธุรกิจต่อการเปลี่ยนแปลงสภาพภูมิอากาศในมุมมองของสิทธิมนุษยชน แนวคิดในการให้ภาคธุรกิจมามีส่วนร่วมในการเปลี่ยนแปลงสภาพภูมิอากาศนั้นเมื่อพิจารณากรอบของกฎหมาย การเปลี่ยนแปลงสภาพภูมิอากาศแม้จะไม่ได้เป็นพันธกรณีที่ผูกพันภาคธุรกิจโดยตรง แต่ภายใต้กลไกการลดก๊าซเรือน กระจก เช่น JI, CDM, ET หรือ REDD+ นั้น เป็นกลไกเพื่อธุรกิจในการดําเนินโครงการที่ลดก๊าซเรือนกระจกโดยรัฐเป็นผู้ ควบคุมดูแลผ่านนโยบายและกฎระเบียบของรัฐ แต่อย่างไรก็ตาม หากพิจารณาแต่มิติของการลดก๊าซเรือนกระจกเพียง อย่างเดียวอาจก่อให้เกิดการละเมิดสิทธิมนุษยชนอื่นตามมาซึ่งธุรกิจควรคํานึงถึงมิติด้านสิทธิมนุษยชนควบคู่ด้วยมิเช่นนั้น อาจถูกฟ้องคดีได้

374

5.1 ระบบผ่านแดนในการแก้ไขปัญหาการขนส่งสินค้าผิดกฎหมายในการค้าชายแดนของประเทศไทย จากการศึกษาปัญหาการใช้ระบบ e-Customs ของกรมศุลกากรในการค้าชายแดน จะเห็นได้ว่ายังคงมีปัญหา ด้านความพร้อมของเครื่องมือ และการใช้งานที่ไม่สามารถทดแทนบุคลากรของกรมศุลกากรได้จริงสมความมุ่งหมายเพื่อ ป้องกันการกระทําผิดหรือคอร์รัปชันของเจ้าหน้าที่และเพิ่มความรวดเร็วในการทํางาน เมื่อประเทศไทยจะเข้าสู่ยุค 4.0 การ พัฒนาระบบการผ่านแดนในการค้าชายแดนและการค้าระหว่างประเทศ หรือกล่าวอีกนัยหนึ่ง คือ การนําเทคโนโลยีและ นวัตกรรมที่ทันสมัยยิ่งกว่ามาพัฒนาระบบการผ่านแดนให้มีประสิทธิภาพถือเป็นเรื่องจําเป็นอย่างยิ่ง ในบทความนี้จึงจะ นําเสนอระบบอิ เล็กทรอนิกส์ ในการจัดการการผ่านแดนของสภาพยุโรป หรือที่เรียกว่า ระบบ New Computerised Transit System (NCTS) ซึ่งเป็นระบบผ่านแดนที่ประสบความสําเร็จระบบหนึ่งของโลกในการจัดการการผ่านแดนร่วม การผ่านแดนภายในสหภาพ และการผ่านแดนภายใต้อนุสัญญาทีไออาร์ อีกทั้งระบบ NCTS ได้รับการยอมรับจากองค์การ ศุลกากรโลกในฐานะกรณีศึกษาที่ดีตัวอย่างหนึ่งและได้บรรจุไว้ใน Transit Handbook ขององค์การศุลกากรโลกอีกด้วย ในอดีต ระบบ NCTS เป็นระบบอิเล็กทรอนิกส์ที่นํามาทดแทนการใช้เอกสารกระดาษในระบบเก่าในการสื่อสาร ระหว่างผู้ประกอบการและศุลกากร และระหว่างศุลกากรด้วยกันทั่วทั้งประเทศสมาชิกสหภาพยุโรปและภาคีอนุสัญญา การผ่านแดนร่วม (Common Transit Convention) ทั้งนี้ การใช้เอกสารที่เป็นกระดาษยังคงกระทําได้แต่เฉพาะกรณีที่ ใบขนสินค้ําผ่านแดนไม่สามารถส่งเข้าระบบอิเล็กทรอนิกส์ได้ หรือในกรณีที่ผู้เดินทางนําสินค้าเข้ามาเกินกว่าข้อกําหนดใน การได้รับการยกเว้นภาษี ในขณะที่ ระบบ e-Customs ของประเทศไทยและระบบอิเล็กทรอนิกส์ของอาเซียนจะใช้ กระดาษทดแทนได้ต่อเมื่อมีเหตุขัดข้องทางคอมพิวเตอร์ ซึ่งทําให้อนุมานได้ว่าระบบ e-Customs ของประเทศไทยและ ระบบอิเล็กทรอนิกส์ของอาเซียนยังคงมีปัญหาเรื่องคอมพิวเตอร์ ระบบอินเตอร์เน็ต และการ error ของระบบเสมอ ขั้นตอนการใช้งาน NCTS ผู้ประกอบการต้องลงทะเบียนเป็น Economic Operator เพื่อขอรับหมายเลข EORI จากนั้น นําหมายเลข EORI มากรอกในใบขนสินค้ําในระบบ NCTS เมื่อระบบได้รับใบขนสินค้ําแล้ว ระบบจะส่งข้อความ อิเล็กทรอนิกส์ไปยังสํานักงานศุลกากรต้นทาง (customs office of departure) และหากได้รับอนุมัติ ผู้ประกอบการจะ ได้รับหมายเลขอ้างอิง จากนั้นสํานักงานศุลกากรต้นทางจะส่งข้อความกําหนดการมาถึงของสินค้า (Anticipated Arrival Record message) ไปยังสํานักงานศุลกากรปลายทาง (customs office of destination) ทั้งนี้ สินค้าที่เคลื่อนย้าย ภายใต้พิธีการผ่านแดนต้องมีเอกสารประกอบการผ่านแดน (Transit Accompanying Document: TAD) กํากับเพื่อ แสดงต่อปลายทาง รวมทั้งใช้แสดงในกรณีที่การขนส่งสินค้ําเปลี่ยนแปลงเส้นทางหรือเกิดอุบัติเหตุขณะขนส่งผ่านแดน ทั้งนี้ ระบบจะเป็นผู้รับรอง TAD จึงไม่ต้องให้ศุลกากรประทับตราอีก เมื่อสินค้าไปถึงที่ปลายทางแล้วต้องแสดง TAD ต่อ ศุลกากรปลายทางซึ่งจะแจ้งไปยังระบบ NCTS ในลําดับถัดไปว่าสินค้ามาถึงแล้ว21 โดยผู้ประกอบการสามารถเปิด เอกสารการผ่า นแดนและแสดง TAD ได้จากจดหมายอิเล็ก ทรอนิก ส์ หรือ E-mail โดยตรงจึง ไม่ต้องรอเอกสารเป็น กระดาษคืนจากกรมศุลกากรเพื่อใช้ประกอบการผ่านแดน ข้อดีของระบบ NCTS เมื่อเทียบกับระบบ e-Customs ของประเทศไทย จําแนกได้ ดังต่อไปนี้ (1) ใช้เวลาในการรอศุลกากรน้อยลง เนื่องจากจะมีการส่งข้อความอิเล็กทรอนิกส์ไปยังสํานักงานศุลกากรต้น ทาง และมีความยึดหยุ่นในการสําแดงสินค้า

สํานักงานที่ปรึกษาการศุลกากร ประจําสถานเอกอัครราชทูตไทย ณ กรุงบรัสเซลส์. “สหภาพยุโรปกับระบบคอมพิวเตอร์ในการจัดการการ ผ่านแดน”, Customs news : Customs Policy Monitoring Unit, ปีที่ 2 ฉบับที่ 8 ประจําเดือนสิงหาคม 2560, หน้า 11-14.

375

(2) ยกเลิกขั้นตอนการขนส่งยุ่งยากหลายขั้นตอน สะดวกและรวดเร็วมากขึ้น เนื่องจากระบบ NCTS มีการใช้ ระบบอิเล็กทรอนิกส์ส่งเอกสารไปยังผู้ประกอบการทางจดหมายอิเล็กทรอนิกส์ หรือ E-mail โดยตรง แทนการส่งคืน เอกสารประกอบการผ่านแดน ในขณะที่ระบบ e-Customs ของประเทศไทยนั้นยังคงต้องมีการคืนเอกสารกระดาษเพื่อ ใช้ในการผ่านแดนอยู่และศุลกากรต้องประทับตราผ่านแดนอีกครั้ง เนื่องจากเจ้าหน้าที่ทั้งของประเทศไทยและประเทศ เพื่อนบ้านยังคงเคยชินกับการใช้เอกสารกระดาษมากกว่าการใช้คอมพิวเตอร์ (3) ระบบ NCTS มีความชัดเจนในการดําเนินการขนส่งเพื่อประโยชน์ในการค้า เนื่องจากกรมศุลกากรได้รับ เอกสาร และอนุมัติการขนส่งสินค้าก่อนสินค้ามาถึงด่านศุลกากร ทําให้ไม่เสียเวลารอการตัดสินใจอีก (4) ระบบ NCTS ทํ า ให้ ก ารสื่ อ สารและประสานงานระหว่ า งศุ ล กากรที่ เ กี่ ย วข้ อ งมี ป ระสิ ท ธิ ภ าพมากขึ้ น เนื่องจากกระบวนการที่ซ้ําซ้อนถูกยกเลิก และให้ดําเนินการเพียงครั้งเดียว (5) ระบบ NCTS ถูกดําเนินการโดยกรมศุลกากรโดยตรง เพื่อช่วยลดการกระทําการโดยมิชอบของเจ้าหน้าที่ที่ ด่านศุลกากรและด่านผ่านแดน ตลอดจนป้องกันการรับสินบน หรือการคอร์รัปชันระหว่างกระบวนการ ดังนั้น เมื่อวิเคราะห์ปัญหาของระบบ E-Customs ของกรมศุลกากรเปรียบเทียบกับระบบ NCTS ของสหภาพ ยุโรปแล้ว กรมศุลกากรไทยจําเป็นต้องพัฒนาระบบการสื่อสาร ไม่ว่าจะเป็นระบบคอมพิวเตอร์ ระบบอินเตอร์เน็ต ระบบ ไฟฟ้าโดยเฉพาะในพื้นที่ชายแดนที่มักประสบปัญหาด้านสภาพอากาศ และรองรับการแก้ไขปัญหาที่ไม่สามารถควบคุมได้ ไม่ว่าจะเป็นปัญหาที่ระบบยังคงใช้เวลานานเมื่อเทียบกับประเทศผ่านแดนอื่น ๆ หรือจํานวนเอกสารที่ต้องใช้ยังคงมี จํานวนเท่าเดิม และมีการตรวจสินค้าเพิ่มขึ้น ซึ่งปัญหาเหล่านี้ส่วนหนึ่งอาจมาจากการขาดการประสานงานระหว่าง หน่วยงานที่ชายแดนภายในประเทศและร่วมกับประเทศเพื่อนบ้านที่ไม่มีประสิทธิภาพ ความผิดพลาดของผู้ประกอบการ ขนส่งในการจัดเตรียมเอกสารให้พร้อม การขาดความรู้เกี่ยวกับกฎระเบียบการผ่านแดนของบุคลากรของกรมศุลกากร และการไม่นําความตกลง/อนุสัญญาไปใช้ในทางปฏิบัติ ฉะนั้น นอกจากการพัฒนาระบบ กฎเกณฑ์ กฎหมาย บุคลากร แล้ว สิ่งที่จําเป็นอย่างยิ่งคือ การพัฒนาสาธารณูปโภค ระบบอินเตอร์เน็ต และระบบไฟฟ้า 5.2 ข้อสังเกตบางประการเพื่อพัฒนาพระราชบัญญัติการอํานวยความสะดวกในการขนส่งข้ามพรมแดน พ.ศ. 2556 ภายใต้นโยบายไทยแลนด์ 4.0 ประการแรก พระราชบัญ ญัติการอํานวยความสะดวกในการขนส่งข้า มพรมแดน พ.ศ. 2556 มาตรา 13 ปรากฏรัฐมนตรีผู้รักษาการหลายกระทรวง ได้แก่ รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการคลัง รัฐมนตรีว่าการกระทรวงเกษตรและ สหกรณ์ รัฐมนตรีว่าการกระทรวงคมนาคม รัฐมนตรีว่าการกระทรวงทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม รัฐมนตรีว่าการ กระทรวงมหาดไทย และรัฐมนตรีว่าการกระทรวงสาธารณสุข ซึ่งล้วนเป็นหน่วยงานที่เกี่ยวข้องกับการจัดการชายแดน ร่วมกันตามอํานาจหน้าที่ของตนเอง แต่ในทางปฏิบัติแต่ละหน่วยงานแทบไม่มีบทบาทในด้านความร่วมมืออย่างเป็นระบบ คงมีลักษณะของการแก้ไขปัญหาเฉพาะหน้าที่เกิดขึ้นและเกี่ยวข้องกับการสั่งการ หรือภายใต้อํานาจหน้าที่ของหน่วยงาน นั้น ๆ เท่านั้น เช่น หากมีการปนเปื้อนของสินค้าหรือเกิดโรคระบาดในสินค้าหรือสิ่งของที่ทําการขนส่งผ่านบริเวณพื้นที่ ควบคุมร่วมกัน รัฐมนตรีว่าการกระทรวงสาธารณสุขก็มีอํานาจสั่งการเพื่อแก้ไขปัญหาดังกล่าว โดยไม่มีความร่วมมือกัน อย่างแท้จริงกับกระทรวงอื่น ๆ อย่างไรก็ตาม แม้การมีรัฐมนตรีผู้รักษาการหลายกระทรวงดังเช่นของประเทศไทย จะไม่ เกิดความขัดแย้งกันในการปฏิบัติหน้าที่ แต่การดําเนินการเพื่อให้บรรลุตามเจตนารมณ์ของกฎหมายดังกล่าวจะไม่เป็น เอกภาพ ไม่เป็นไปในทิศทางเดียวกัน ทั้งไม่ก่อให้เกิดความร่วมมือที่แท้จริงในการทํางาน จําเป็นอย่างยิ่งที่หน่วยงานของ รัฐต่าง ๆ ต้องหันหน้าทบทวนหลักเกณฑ์เรื่องนี้มากขึ้นโดยดูตัวอย่างจากต่างประเทศ เช่น จากการศึกษาเปรียบเทียบการ บริหารจัดการชายแดนร่วมกันตามหลักสากลพบว่า หน่วยงานในประเทศที่เกี่ยวข้องกับการบริหารจัดการชายแดนร่วมกัน 376

อาจขึ้นอยู่กับหน่วยงานรัฐเพียงไม่กี่หน่วยงานหรือหลายหน่วยงาน เช่น ภายในรัฐสมาชิกของศุลกากรโลกพบว่า ร้อยละ 50 อยู่ภายใต้กระทรวงการคลัง รองลงมาร้อยละ 25 เป็นหน่วยงานอิสระซึ่งไม่ได้สังกัดกระทรวงใด แต่อาจต้องรายงาน ต่อหน่วยงานที่อยู่สูงกว่า เช่น ในรัสเซีย The Federal Customs Service of the Russian Federation เป็นองค์กร อิสระระดับสหพันธรัฐของฝ่ายบริหาร ขึ้นตรงต่อรัฐบาลสหพันธรัฐ ในทํานองเดียวกันศุลกากรจีนเป็นหน่วยงานอิสระ ขึ้น ตรงต่ อ สภาแห่ ง รั ฐ (State Council) ซึ่ ง เป็ น องค์ ก รบริ ห ารสูง สุ ด ของประเทศ ส่ ว นบางประเทศเลือ กที่ จ ะรวบรวม หน่วยงานที่ชายแดนหลายหน่วยงานเข้ามาอยู่รวมกันในหน่วยงานเดียวเพื่อจัดการด้านความมั่นคงปลอดภัยที่ชายแดน โดยเฉพาะการจัดการภัยก่อการร้าย เช่น ในสหรัฐอเมริกา นอกจากการรวบรวมหลายหน่วยงานให้อยู่ภายใต้องค์กรเดียว แล้ว บางประเทศได้ก้าวไปสู่รูปแบบที่ซับซ้อนยิ่งขึ้นโดยมีองค์กรที่ทําหน้าที่ด้านนโยบายและองค์กรที่ทําหน้าที่ระดับ ปฏิบัติการ เช่น ในสหราชอาณาจักร ในปี 2550 รัฐบาลได้จัดตั้ง UK Border Agency (UKBA) โดยรวบรวมเจ้าหน้าที่ที่ ปฏิบัติงานเกี่ยวกับศุลกากรและที่ชายแดนการตรวจคนเข้าเมือง และการออกวีซ่าทํางานในต่างประเทศไว้ในองค์กร เพื่อ เพิ่มความมั่นคงปลอดภัยแก่ชายแดนประเทศและควบคุมการเคลื่อนย้ายบุคคล22 ประการที่สอง พระราชพระราชบัญญัติการอํานวยความสะดวกในการขนส่งข้ามพรมแดน พ.ศ. 2556 เป็น กฎหมายกลางในการอนุวัติการให้เป็นไปตามความตกลงว่าด้วยการขนส่งข้ามพรหมแดนในอนุภูมิภาคลุ่มแม่น้ําโขงและ ความตกลงระหว่างประเทศฉบับอื่นที่อาจจัดทําขึ้นในอนาคต โดยมีความมุ่งหมายเพียงกําหนดพื้นที่ควบคุมร่วมกัน สําหรับการดําเนินพิธกี ารร่วมกันเท่านั้น แต่เมื่อศึกษาเปรียบเทียบการจัดการชายแดนร่วมกันตามหลักสากลขององค์การ ศุลกากรโลก การจัดการชายแดนร่วม คือการปฏิบัติงานที่ชายแดนเกี่ยวข้องกับภารกิจหลายด้านโดยไม่ได้จํากัดอยู่ เฉพาะงานด้านการกําหนดพื้นที่ควบคุมร่วมกันสําหรับการดําเนินการพิธีการศุลกากรเท่านั้น แต่รวมถึงการตรวจคนเข้า เมือง การบังคับใช้กฎหมายเกษตร การกักกัน การควบคุมคุณภาพ และการรักษาความมั่นคงปลอดภัย รวมทั้งการปฏิบัติ หน้าที่ที่เกี่ยวข้องด้วย เช่น การจัดเก็บภาษี การปราบปรามการค้าและการเข้าเมืองผิดกฎหมาย การกักกันศัตรูพืช เป็น ต้น ประการที่สาม พระราชบัญญัติการอํานวยความสะดวกในการขนส่งข้ามพรมแดน พ.ศ. 2556 มิได้มีบทบัญญัติ อันเปิดช่องว่างให้มีการบูรณาการภารกิจอื่น ๆ ที่เป็นประโยชน์ต่อการค้าชายแดนและการค้าผ่านแดนแต่ประการใด ในขณะที่จากการศึกษาเปรียบเทียบหลักการสากล พบตัวอย่างการจัดการชายแดนร่วมของต่างประเทศที่มีการบูรณาการ ภารกิจอื่นๆ เช่น ด่านข้ามแดนเบ็ดเสร็จ ณ จุดเดียวในประเทศนําเข้าระหว่างสวิสเซอร์แลนด์และฝรั่งเศส23 ถูกจัดตั้งตาม อนุสัญญาทวิภาคีในปี 2503 โดยอนุสัญญามาตรา 1 มอบอํานาจให้เจ้าหน้าที่ศุลกากรสวิสปฏิบัติหน้าที่ในดินแดนฝรั่งเศส ได้ และเจ้าหน้าที่ฝรั่งเศสสามารถปฏิบัติหน้าที่ในดินแดนสวิสได้เช่นกัน นอกจากนี้ ได้มีการจัดตั้งสํานักงานร่วมกันที่ ชายแดนโดยอาศัยหนังสือทางการทูต (diplomatic note) ตามมาตราดังกล่าวในปี 2539 โดยมีทั้งสํานักงานศุลกากร ฝรั่งเศสและสวิสอยู่ติดกันในดินแดนของสวิสเซอร์แลนด์ ทั้งนี้ การเคลื่อนย้ายสินค้าจะผ่านพิธีการที่สํานักงานของ ประเทศขาเข้า เช่น คนขับรถบรรทุกสินค้าจากฝรั่งเศสจะยื่นใบขนสินค้าส่งออกและเอกสารที่เกี่ยวข้องต่อสํานักงาน ศุลกากรฝรั่งเศสดังกล่าวในดินแดนของสวิสเซอร์แลนด์ และเมื่อเสร็จสิ้นพิธีการส่งออกแล้วคนขับรถจะเข้าไปติดต่อ

สํานักงานทีป่ รึกษาการศุลกากร ประจําสถานเอกอัครราชทูตไทย ณ กรุงบรัสเซลส์, “การจัดการหน่วยงานในประเทศทีเ่ กี่ยวข้องกับการบริหาร จัดการชายแดนร่วมกัน”. Customs news: Customs Policy Monitoring Unit, ปีที่ 2 ฉบับที่ 11 ประจําเดือนพฤศจิกายน 2560, หน้า 1012. 23 สํานักงานที่ปรึกษาการศุลกากร ประจําสถานเอกอัครราชทูตไทย ณ กรุงบรัสเซลส์. “การบริหารจัดการหน่วยงานที่เกี่ยวข้องกับการจัดการ ชายแดนร่วมกันในระดับระหว่างประเทศ”. Customs news: Customs Policy Monitoring Unit, ปีที่ 2 ฉบับที่ 11 ประจําเดือน พฤศจิกายน 2560, หน้า 13-15. 22

377

สํา นัก งานศุลกากรสวิส ที่อยู่ติดกันเพื่อผ่า นพิธีก ารนํา เข้า ส่วนในกรณีที่ต้อ งมีก ารเอ็กซเรย์เพื่อตรวจสอบ จะมีก าร ตรวจสอบเพียงครั้งเดียวเท่านั้น ส่วนใหญ่จะกระทําโดยประเทศนําเข้า นอกจากจะมีการก่อตั้งความร่วมมือทางศุลกากรแล้ว ยังมีการจัดการชายแดนร่วมกันที่ซับซ้อนและก้าวหน้า ยิ่งขึ้น โดยการบูรณาการภารกิจหลัก 4 ประการ ได้แก่ ความมั่นคง การปราบปรามการค้าผิดกฎหมาย การปราบปราม การเข้าเมืองผิดกฎหมาย และอาชญากรรมข้ามแดน โดยอาศัยการรวบรวมและแลกเปลี่ยน ข้อมูลความร่วมมือในการ ปฏิบัติต่อชาวต่างชาติในสถานการณ์ไม่ปกติ และการรับผู้ขอลี้ภัยในกรณีต่าง ๆ ซึ่งมีเจ้าหน้าที่จากทั้งศุลกากรฝรั่งเศส ศุลกากรสวิส ตํารวจตรวจคนเข้าเมือง ตํารวจฝรั่งเศสและตํารวจสวิสทั้งในระดับรัฐและระดับท้องถิ่น โดยงบประมาณการ ดําเนินงานมาจากทั้งสองประเทศในจํานวนที่เท่ากัน มีผู้ประสานงานจากทั้งสองฝ่ายดูแลการบริหารจัดการงบประมาณ การจัดสรรทรัพยากร การใช้อุปกรณ์เครื่องมือร่วมกัน โดยการปฏิบัติหน้าที่ของผู้ทั้งนี้ ความร่วมมือระหว่างตํารวจฝรั่งเศส และสวิสที่ CCPD ได้ก้าวหน้าไปอีกขั้น เมื่อมีการเปิดช่องทางสื่อสารทางวิทยุระหว่างกันเพื่อไล่จับผู้ต้องสงสัยกระทําผิดที่ ข้ามชายแดนประสานงานแยกต่างหากจากฝ่ายปฏิบัติการ CCPD ของสวิสเซอร์แลนด์และฝรั่งเศสปฏิบัติงานทุกวัน ๒๔ ชั่วโมงตลอดทั้งปี เพื่อให้หน่วยงานที่เข้าร่วมสามารถประมวลผลข้อมูล ณ ขณะนั้นได้ (real time) อย่างไรก็ตาม ศุลกากร แต่ละฝ่ายไม่สามารถเข้าถึงฐานข้อมูลของอีกฝ่ายได้โดยตรง กล่าวคือ จะมีการแลกเปลี่ยนข้อมูลเมื่อมีการร้องขอ นอกจากนี้ ข้อมูลบางอย่างเช่น ข้อมูลการฟอกเงินไม่สามารถดําเนินการได้โดยตรงที่ CCPD เพราะต้องส่งให้รัฐบาลกลางดําเนินการ ทั้งนี้ ความร่วมมือระหว่างตํารวจฝรั่งเศสและสวิสที่ CCPD ได้ก้าวหน้าไปอีกขั้น เมื่อมีการเปิดช่องทางสื่อสารทางวิทยุ ระหว่างกันเพื่อไล่จับผู้ต้องสงสัยกระทําผิดที่ข้ามชายแดน จะเห็ น ได้ ว่ า การบั ง คั บ ใช้ ก ฎหมายพระราชบั ญ ญั ติ ก ารอํ า นวยความสะดวกในการขนส่ ง ข้ า มพรมแดน พ.ศ. 2556 ยังคงไม่ครอบคลุมและมีประสิทธิภาพเท่าที่ควร เนื่องจากมุ่งหมายเพี ยงการกําหนดพื้นที่ร่วมกันสําหรับการ ดําเนินการเท่านั้น มิได้มีการบูรณาการภารกิจให้ครอบคลุมเพื่อประโยชน์ในทางการค้าชายแดนและการค้าผ่านแดน อีกทั้งไม่มี การแลกเปลี่ยนข้อมูลและเปิดช่องทางการสื่อสารเพื่อความร่วมมือกันในการป้องกันและปราบปรามการกระทําความผิดในทาง การค้าชายแดนอันเป็นการจัดการชายแดนร่วมกันตามหลักสากล จําเป็นอย่างยิ่งที่กรมศุลกากรและหน่วยงานที่เกี่ยวของ จะต้องทบทวนบทบาทหน้าที่ของตนเอง พัฒนาบุคลากร และความพร้อมของเจ้าหน้าที่เพื่อประสานงานความร่วมมือในการ บริหารจัดการชายแดนร่วมกันอย่างเป็นระบบและสอดคล้องกับอนุสัญญา หรือความตกลงในระดับอาเซียนและระดับสากล ทั้งนี้ เพื่อเป็นการพัฒนาการค้าชายแดนของประเทศไทยให้มีความมั่นคง มั่งคั่งและยั่งยืนภายในบริบทไทยแลนด์ 4.0 ต่อไป 5. สรุป ประเทศไทยภายใต้วิสัยทัศน์เชิงนโยบายไทยแลนด์ 4.0 ที่ต้องการเปลี่ยนเศรษฐกิจแบบเดิมไปสู่เศรษฐกิจที่ ขับเคลื่อนด้วยนวัตกรรม จึงมีความจําเป็นอย่างยิ่งในการสร้างความรู้ความเข้าใจ และความร่วมมือระหว่างหน่วยงาน ชายแดน ทั้งหน่วยงานศุลกากร หน่วยงานภาครัฐ ภาคเอกชนที่เกี่ยวข้องกับการค้าชายแดนและการบริหารจัดการชายแดน ร่วมกันในความสัมพันธ์ระหว่างประเทศเพื่อนบ้าน ทั้งนี้ กรมศุลกากรไม่สามารถปฏิบัติหน้าที่เป็นเอกเทศจากหน่วยงานอื่น ได้อีกต่อไป จําเป็นที่จะต้องบูรณาการระบบอิเล็กทรอนิคส์ และกฎหมายว่าด้วยศุลกากร กฎหมายว่าด้วยการอํานวยความ สะดวกในการขนส่งข้ามพรมแดน ซึ่งเป็นกฎหมายกลางในการอนุวัติการให้เป็นไปตามความตกลงว่าด้วยการขนส่งข้าม พรหมแดนในอนุ ภูมิภาคลุ่มแม่น้ําโขงและความตกลงระหว่างประเทศฉบับอื่นที่อาจจัดทําขึ้นในอนาคต ตลอดจนให้ สอดคล้องกับความตกลงอาเซียนว่าด้วยการอํานวยความสะดวกในการขนส่งสินค้าผ่านแดน และอนุสัญญาเกียวโตของ องค์การศุลกากรโลก 378

ระบบ e-Customs ของกรมศุลกากรไทยและระบบอิเล็กทรอนิกส์ของอาเซียนยังคงขาดประสิทธิภาพ และยัง ไม่บรรลุวัตถุประสงค์เท่าที่ควร จําเป็นอย่างยิ่งที่จะต้องมีการพัฒนาให้ทัดเทียมสากล โดยนํารูปแบบระบบอิเล็กทรอนิกส์ ในการบริหารจัดการการผ่านแดนของสภาพยุโรป หรือที่เรียกว่า ระบบ New Computerised Transit System (NCTS) ซึ่งเป็นระบบผ่านแดนที่ประสบความสําเร็จระบบหนึ่งของโลก ได้รับการยอมรับจากองค์การศุลกากรโลกมาเป็นต้นแบบ นอกจากนี้ ประเทศไทยต้องพัฒนาระบบสาธารณูปโภค ระบบไฟฟ้า และระบบอินเตอร์เน็ต ควบคู่ไปด้วย เพื่อให้ระบบ E-Customs สามารถใช้ ง านได้ อ ย่ า งมี ป ระสิ ท ธิ ภ าพ อั น เป็ น รู ป แบบหนึ่ ง ของการนํ า โครงการ Electronic Single Window มาใช้งานเพื่ออํานวยความสะดวกให้ผู้ประกอบการในการจัดส่งเอกสารและข้อมูลที่จําเป็นทั้งหมดเพียงครั้ง เดียวไปยังหน่วยงานตัวแทนซึ่งจะส่งต่อข้อมูลไปยังหน่วยงานปลายทางในประเทศเพื่อนบ้าน ทั้งยังเป็นการลดบุคคลากร ของกรมศุลกากรซึ่งยังคงประสบปัญหาการทุจริต รับเงินใต้โต๊ะ รับส่วย และการทุจริตในระบบราชการอีกด้วย ส่วนพระราชบัญญัติการอํานวยความสะดวกในการขนส่งข้ามพรมแดน พ.ศ. 2556 ขณะนี้มีสถานะเป็นเพียงกฎ มายที่มุ่งหมายกําหนดพื้นที่ควบคุมร่วมกันสําหรับการดําเนินการพิธีการร่วมกันเท่านั้น ในทางปฏิบัตินั้นยังไม่ประสบ ความสําเร็จเท่าที่ควร อันเนื่องมาปัญหาเรื่องการตีความในข้อกฎหมายที่ยังแตกต่างกันอยู่ระหว่างหน่วยงานต่าง ๆ ทําให้ เกิดความเข้าใจไม่ตรงกัน และกรมศุลกากรยังไม่มีกฎหมายหรือระเบียบปฏิบัติที่กําหนดวิธีการในการบริหารจัดการ ชายแดนร่ ว มกัน อย่ า งชั ด เจน ตลอดจนการดํา เนิน การของเจ้า หน้า ที่ ที่เ กี่ ยวข้ องยั ง ไม่ ชั ด เจนเพีย งพอและขาดการ ประสานงานร่วมกันในการทํางานอย่างเป็นเอกภาพ ซึ่งส่งผลให้ยังคงมีการลักลอบทําการขนส่งสินค้าโดยผิดกฎหมายซึ่ง ปัจจุบันเปลี่ยนวิธีการลักลอบขนส่งสินค้าทางบกโดยกองทัพมดที่ใช้การเดินผ่านช่องเขา ป่า หรือสวนยาง เป็นการขนใน ลักษณะยัดไส้ไปกับสินค้าที่ถูกกฎหมาย การเตะเข้าเตะออก และขบวนการกองทัพมดโดยใช้รถจักรยานยนต์ รถยนต์ รถบรรทุก บางพื้นที่ได้รับการสนับสนุนจากนายทุนผู้มีอํานาจอีกด้วย ดังนั้น การพัฒนาระบบการบริหารจัดการชายแดน ร่วมกันระหว่างประเทศไทยและประเทศเพื่อนบ้านจึงเป็นเรื่องที่ต้องประสานความร่วมมือระหว่างสองหน่วยงานที่มีผล โดยตรงต่อการบริหารจัดการชายแดนอย่างมีประสิทธิภาพและการอํานวยความสะดวกต่อห่วงโซ่อุปทานระหว่างประเทศ ที่ชายแดนภายนอกของอาเซียนต่อไปด้วย ซึ่งจากการศึกษาระบบการจัดการชายแดนร่วมกันตามหลักสากลขององค์การ ศุลกากรโลกแล้ว พบว่าเป็นการบริหารจัดการชายแดนประกอบด้วยภารกิจหลายด้านโดยไม่ได้จํากัดอยู่เฉพาะงานด้าน การกําหนดพื้นที่ควบคุมร่วมกันสําหรับการดําเนินการพิธีการศุลกากรเท่านั้น แต่หมายรวมถึงการตรวจคนเข้าเมือง การ บังคับใช้กฎหมายเกษตร การกักกัน การควบคุมคุณภาพ และการรักษาความมั่นคงปลอดภัย ตัวอย่างประเทศที่มีการ จัดการชายแดนร่วมที่มีประสิทธิภาพ ได้แก่ สํานักงานศุลกากรฝรั่งเศสและสวิสอยู่ซึ่งจัดตั้งสํานักงานในดินแดนของ สวิสเซอร์แลนด์ อีกทั้งประสานความร่วมมือทั้งในระดับหน่วยงานที่เกี่ยวข้องกับการค้าชายแดน การผ่านแดน ระบบ ศุลกากร และการประสานร่วมระหว่างประเทศ ทั้งนี้ นอกจากความร่วมมือทางศุลกากรแล้ว ยังมีการก่อตั้งความร่วมมือ ระหว่างศุลกากรและตํารวจที่ชายแดน โดยมีภารกิจคือ รักษาความมั่นคง การปราบปรามการค้าผิดกฎหมาย การ ปราบปรามการเข้าเมืองผิดกฎหมาย และอาชญากรรมข้ามแดน โดยอาศัยการรวบรมและแลกเปลี่ยนข้อมูลความร่วมมือ ในการปฏิบัติต่อชาวต่างชาติในสถานการณ์ไม่ปกติ และการรับผู้ขอลี้ภัยในกรณีต่าง ๆ อันถือเป็นการยกระดับการจัดการ ชายแดนร่วมกันที่ซับซ้อนและมีประสิทธิภาพมากกว่าประเทศอื่น ๆ ซึ่งประเทศไทยและอาเซียนควรศึกษารูปแบบและ โครงสร้างการจัดการชายแดนร่วมจากประเทศทั้งสองเพื่อพัฒนาระบบการบริหารจัดการชายแดนร่วมกัน และการค้า ชายแดนภายใต้บริบทไทยแลนด์ 4.0 อย่างมีประสิทธิภาพต่อไป

379

บรรณานุกรม เก็ตถวา บุญปราการ. (2559). ผู้ค้าข้ามแดนไทย - มาเลเซีย และพื้นที่ชีวิตในตลาดปาดังเบซาร์. เชียงใหม่: ศูนย์อาเซียน ศึกษา มหาวิทยาลัยเชียงใหม่. กรมการค้าต่างประเทศ กระทรวงพาณิชย์. (2559). คู่มือการค้าชายแดนกับประเทศเพื่อนบ้าน. นนทบุรี: ไทภูมิ พับลิชชิ่ง กรมการค้าต่างประเทศ กระทรวงพาณิชย์. (2560). วิเคราะห์ภาพรวมการค้าชายแดนไทยกับประเทศเพื่อนบ้าน มาเลเซีย – เมียนมา – สปป.ลาว – กัมพูชา ปี 2560. สืบค้นวันที่ 5 ธันวาคม 2560, จาก http://www.dft.go.th/bts/trade-statistics/cid/153/-4 กรมการค้าต่างประเทศ กระทรวงพาณิชย์. วิเคราะห์์ภาพรวมการค้าชายแดนไทยกับประเทศเพื่อนบ้านมาเลเซีย - เมียน มา - สปป.ลาว – กัมพูชา ปี 2560. สืบค้นวันที่ 5 ธันวาคม 2560, จาก http://www.dft.go.th/Portals/3/ ภาพรวมการค้าชายแดน.pdf กรมศุลกากร. (2557). รายงานผลการศึกษาการบริหารจัดการชายแดนร่วมกัน (coordinated border management: CMB) กันยายน 2557. นนทบุรี: กรมศุลกากร. กลุ่มงานการค้าและการลงทุน 4 กองความร่วมมือการค้าและการลงทุน. แนวโน้มการค้าชายแดนไทย - สปป ลาว ไตร มาส 4 ปี ปี 60. สืบค้นวันที่ 10 ธันวาคม 2560, จาก http://www.dft.go.th/bts/show-detailbts/ArticleId/9863/9863-1 ชิตพล ชัยมะดัน และ ศรุติ สกุลรัตน์. (2558). นโยบายการค้าชายแดนไทย-กัมพูชากับการปรับตัว เข้าสู่ประชาคม อาเซียน : กรณีศึกษาจังหวัดสระแก้ว. วารสารราชพฤกษ์, 13, 76-85. นิสวันต์ พิชญ์ดํารง. (2556). การค้าชายกับประชาคมอาเซียน. วารสารเศรษฐกิจและสังคม, 50, 1-7. รําพินธ์ กําแพงทิพย์. (2552). การศึกษาปัจจัยทีม่ ีผลกระทบต่อการให้บริการ e-Customs สําหรับการนําสินค้าเข้ามา ในราชอาณาจักร. การจัดการมหาบัณฑิต, กลุ่มวิชาการจัดการห่วงโซ่อุปทาน, มหาวิทยาลัยศรีปทุม. วิลาสินี แจ่มอุลิตรัตน์. การขนส่งสินค้าและผู้โดยสารจากไทยไปมาเลเซีย และผลกระทบภายใต้บันทึกความตกลง ระหว่างไทย-มาเลเซีย. สืบค้นวันที่ 25 ธันวาคม 2560, จากhttp://www.dft.go.th/bts/ documenttrader/cid/158 วีระวุฒิ สร้อยพลอย. อนาคตอุตสาหกรรมสิ่งทอและเครื่องนุ่งห่มของไทยกับการย้ายฐานการผลิตไปกัมพูชา. สืบค้นวันที่ 10 ธันวาคม 2560, จาก ww.oic.go.th/FILEWEB/CABINFOCENTER2 /DRA WER03/0020.PDF สํานักงานที่ปรึกษาการศุลกากร ประจําสถานเอกอัครราชทูตไทย ณ กรุงบรัสเซลส์, (2560). การจัดการหน่วยงานใน ประเทศที่เกี่ยวข้องกับการบริหารจัดการชายแดนร่วมกัน. Customs news: Customs Policy Monitoring Unit, 2, 11, 10-12. สํานักงานที่ปรึกษาการศุลกากร ประจําสถานเอกอัครราชทูตไทย ณ กรุงบรัสเซลส์. (2560). การบริหารจัดการหน่วยงาน ที่เกี่ยวข้องกับการจัดการชายแดนร่วมกันในระดับระหว่างประเทศ. Customs news: Customs Policy Monitoring Unit, 2, 11, 13-15. 380

สํานักงานที่ปรึกษาการศุลกากร ประจําสถานเอกอัครราชทูตไทย ณ กรุงบรัสเซลส์. (2560). รายงานการศึกษานโยบาย และกฎหมายศุลกากรในต่างประเทศ ฉบับเดือนธันวาคม 2560. นนทบุรี: กรมศุลกากร. สํานักงานที่ปรึกษาการศุลกากร ประจําสถานเอกอัครราชทูตไทย ณ กรุงบรัสเซลส์. (2560). สหภาพยุโรปกับระบบ คอมพิวเตอร์ในการจัดการการผ่านแดน. Customs news: Customs Policy Monitoring Unit, 2, 8, 11-14. สุณัฐวีย์ น้อยโสภา. (2557). บทบาทของการค้าระหว่างประเทศผ่านชายแดนทางบกของประเทศไทย. วารสารวิชาการ มหาวิทยาลัยธนบุรี, 8, 118-126. อรอนงค์ นิลธจิตรัตน์. ระบบศุลกากรผ่านแดนอาเซียน (ASEAN Customs Transit System: ACTS) ตามพิธีสาร 7 ภายใต้ความตกลงอาเซียนว่าด้วยการอํานวยความสะดวกในการขนส่งสินค้าผ่านแดน (ASEAN Framework Agreement on the Facilitation of Goods in Transit: AFAFGIT). สืบค้นวันที่ 1 มกราคม 2561, จาก https://www.gotoknow.org/posts/607017 อิทธิวัฒน์ ทิพทัส. (2548). วิธีการแก้ไขปัญหาการค้าชายแดนที่ผิดกฎหมาย ศึกษากรณีกองทัพมดในเขตพื้นที่ด่าน ศุลกากรแห่งหนึ่งทางภาคใต้. ศิลปศาสตรมหาบัณฑิต. สาขาวิชาพัฒนาสังคม คณะพัฒนาสังคม สถาบัน บัณฑิตพัฒนบริหารศาสตร์. Aniszewski, Stefan. (2009). Coordinated Border Management - a concept paper. WCO Research Paper No.2 (June 2009). 6-7. InterTradeIreland, (2017). Potential Impact of WTO Tariffs on Cross-Border Trade. Ireland: InterTradeIreland. Kieck, Erich. (2010). Coordinated border management: unlocking trade opportunities through onestop border posts. World Customs Journal. Volume 5 No. 1 (2010). Polner, Mariya. (2011). Coordinated border management: from theory to practice. World Customs Journal. Volume. 5 No. 2 (2011). 49-51 World Customs Organization. (2017). Coordinated Border Management. Retrieved January 2, 2018, from http://www.wcoomd.org/en/topics/facilitation/activities-and rogrammes/ coordinatedborder-management.aspx. World Customs Organization. (2017). List of the Contracting Parties to the Revised Kyoto Convention. Retrieved January 2, 2018, from http://www.wcoomd.org/en/topics/ facilitation/instrumentand tools/conventions/pf_revised_kyoto_conv/instruments.aspx.

381

มาตรการทางกฎหมายการควบคุมการนําเข้าสินค้าเขตเศรษฐกิจพิเศษ อําเภอเชียงของ จังหวัดเชียงราย : ศึกษากรณีเฉพาะผลไม้ฤดูหนาว The Legal Measures on the Control of Merchandise Importation in Chiang Khong District, Chiang Rai Province, Special Economic Zone: A Case Study of Winter Fruits ประกายเพชร ธีระพัฒน์สกุล Prakhaipet Theerapatsaku สํานักวิชานิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยราชภัฏเชียงราย จังหวัดเชียงราย 57100 ประเทศไทย School of Law, Chiang Rai Rajabhat University, Chiang Rai Province 57100 Thailand อีเมลล์: rung_ring769@hotmail.com Email: rung_ring769@hotmail.com

บทคัดย่อ เชียงของเป็นอําเภอหนึ่งในสามอําเภอของจังหวัดเชียงรายที่ถูกกําหนดให้เป็นเขตพื้นที่เศรษฐกิจพิเศษ (Special Economic Zone: SEZ) ในระยะที่ 2 เนื่องจากเป็นเชียงรายเป็นจังหวัดที่มีปัจจัยสนับสนุนอันสําคัญ คือ เป็นจังหวัดที่อยู่บน แนวระเบียงเศรษฐกิจเหนือ – ใต้ ( North - South Economic corridor) และสามารถขนส่งโดยอาศัยสะพานมิตรภาพไทย-ลาว แห่งที่ 4 (เชียงของ -ห้วยทราย) ในการนําเข้าและส่งออกสินค้า โดยสินค้าที่นําเข้ามากที่สุดที่อําเภอเชียงของ จังหวัดเชียงราย นั้นมาจากสาธารณรัฐประชาชนจีน ประกอบด้วยผลไม้เมืองหนาว และสินค้าอุปโภคบริโภคต่าง ๆ ซึ่งผู้เขียนมุ่งศึกษาสินค้าที่ นําเข้ามากที่ สุด คื อ ผลไม้เมื องหนาว เช่น องุ่ น ทั บทิม แอปเปิ้ล ส้มแมนดาริน และพลับ เป็ นต้น จากการศึกษาพบว่ า กระบวนการในการนําเข้าสินค้านั้นมีหน่วยงานที่เกี่ยวข้อง คือ ด่านตรวจพืช กรมวิชาการเกษตร และด่านอาหารและยา กระทรวงสาธารณสุ ข ซึ่ ง ทั้ ง สองด่ า นนี้ มี ห น้ า ที่ ใ นการสุ่ ม ตรวจสิ น ค้ า นํ า เข้ า ก่ อ นที่ จ ะวางจํ า หน่ า ยในประเทศไทย ตามพระราชบัญญัติกักพืช พ.ศ.2507 และพระราชบัญญัติอาหาร พ.ศ. 2522 เนื่องจากผลไม้เมืองหนาวเป็นผลไม้สด โดยในการ สุ่มตรวจนั้นมีปัญหาในเรื่องของมาตรการในการตรวจ เนื่องจากหากเจ้าหน้าที่ตรวจนั้นเคร่งครัดมากจนเกินไปอาจทําให้ผลไม้ เมืองหนาวนั้นเน่าเสีย แต่หากเจ้าหน้าที่ตรวจหย่อนยานจนเกินไปอาจจะส่งผลกระทบให้เกิดผลร้ายแก่ผู้บริโภคได้ ดังนั้นจึง จะต้องมีมาตรการในการกําหนดอํานาจหน้าที่ของเจ้าหน้าที่ในการตรวจสินค้านําเข้าทั้งด่านตรวจพืช กรมวิชาการเกษตร และ ด่านอาหารและยา กระทรวงสาธารณสุข เพื่อให้เกิดประโยชน์กับผู้ประกอบการนําเข้าสินค้า และผู้บริโภคต่อไป คําสําคัญ: มาตรการทางกฎหมาย, เขตเศรษฐกิจพิเศษ, อําเภอเชียงของ, ด่านตรวจพืช, ด่านอาหารและยา Abstract Chiang Khong is one of the three districts of Chiang Rai province which was designated as a Special Economic Zone (SEZ) in the second phase. Because Chiang Rai is a province with significant supporting factors: it is situated in the North-South Economic Corridor with close proximity to the 4th Thailand-Lao Friendship Bridge (Chiang Khong - Huay Sai) for import and export transport. Most imported goods in Chiang Khong District comes from the Republic of China. This study concentrates on the most 382

หัวข้อ “ระบบกฎหมายไทย : ปฏิรูป / เปลี่ยนผ่าน/ ปฏิสงั ขรณ์” วันที่ 8 มิถุนายน 2561 จังหวัดเชียงใหม่

imported products which are winter fruits such as grapes, pomegranates, apples, oranges, mandarins, and persimmons. The process of importing the product is conducted by the Plant Quarantine Station of the Department of Agriculture, and the Chiang Khong FDA Checkpoint of the Ministry of Public Health. Both checkpoints are responsible for random sampling of imported goods before their sale in Thailand. The nature of fresh fruit renders the enforcement of the Plant Quarantine Act B.E. 2507 and the Food Act B.E. 2522 difficult. If the inspectors are too strict, the winter fruits will rot. However, if the inspectors are too lenient, it may have bad effects on the consumers. Therefore, there must be measures to determine the authority of inspectors to inspect the imported goods at the checkpoints to ensure continued benefits of importers and consumers. Keywords: Legal measures, Special Economic Zone, Chiang Khong District, Port of Chiang Khong Plant Quarantine Station, Chiang Khong FDA Checkpoint

383

ความเสมอภาคในการสมรสของบุคคลที่มคี วามหลากหลายทางเพศในประเทศไทย Equality in Marriage of Gender Diverse People in Thailand ริญญาภัทร์ ณ สงขลา Rinyapath Na Songkla นักวิจัยอิสระ Independent Researcher อีเมลล์: nirinyapath@gmail.com Email: nirinyapath@gmail.com

บทคัดย่อ ครอบครัวเป็นหน่วยธรรมชาติและสถาบันทางสังคมหลักของสังคมไทยซึ่งได้รับการยอมรับว่าเป็นสถาบันพื้นฐาน สําคัญและเก่าแก่ที่สุดของสังคมมนุษย์ เพื่อธํารงเผ่าพันธุ์ของตนเอง หากสถาบันครอบครัวไม่ปฏิบัติหน้าที่ในการสืบทอด สมาชิกใหม่สู่สังคม ให้การอบรมและการศึกษา หรือแม้กระทั่งให้ความร่วมมือทางเศรษฐกิจแล้ว วัฒนธรรมและจารีตประเพณี ของมนุษย์ก็อาจสิ้นสุดลงได้ การขจัดการเลือกปฏิบัติบนพื้นฐานความแตกต่างทางเพศในปัจจุบันเริ่มมีการเปิดกว้างและเป็นที่ยอมรับมากขึ้น สําหรับบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศในหลายๆประเทศทั่วโลก อาทิเช่น การขจัดการเลือกปฏิบัติบนพื้นฐานความแตกต่าง ทางเพศของ UN นั้นอยู่บนพื้นฐานของ LGBTIQs หรือแม้แต่ในกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง ก็ให้รวมเรื่อง “รสนิยมทางเพศ” ไว้ในเรื่องเพศด้วย สําหรับประเทศไทยซึ่งเป็นประเทศที่มีการพัฒนาทั้งทางเศรษฐกิจ สังคม และวัฒนธรรม อีกทั้งยังเป็นประเทศที่ได้มีการรับรองสิทธิมนุษยชนไว้ในรัฐธรรมนูญจึงมีความจําเป็นอย่างยิ่งในการออก กฎหมายเพื่ อคุ้ มครองสิ ทธิ ของบุ คคลที่ มี ความหลากหลายทางเพศในประเทศไทยให้ มี กรอบที่ ชั ดเจนและทั ดเที ยมกั บ ต่างประเทศไม่ว่าจะเป็นกฎหมายที่ให้สิทธิในการสมรสของบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศ สิทธิในการได้รับบริการ สวัสดิการสังคม หรือสิทธิที่พึงมีพึงได้จากรัฐอย่างเท่าเทียมกับคู่รักต่างเพศ ปัจจุบันมีคู่ชีวิตเพศเดียวกันจํานวนมากใช้ชีวิตร่วมกันดั่งครอบครัวทั่วไป แต่สถานภาพของคู่ชีวิตดังกล่าวไม่มี กฎหมายรับรองไว้ จึงทําให้บุคคลเหล่านั้นไม่ได้รับความคุ้มครองจากรัฐและตามกฎหมายในเรื่องสิทธิและหน้าที่อันพึงมีพึงได้ ขัดกับหลักการสิทธิมนุษยชนขั้นพื้นฐานที่บัญญัติไว้ในมาตรา 4 มาตรา 5 มาตรา 26 และมาตรา 30 ของรัฐธรรมนูญและตาม หลักการในปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน จึงสมควรให้มีกฎหมายเพื่อคุ้มครองสิทธิและรับรองการจดทะเบียนคู่ชีวิตเพศ เดียวกัน การสมรสและการสร้างครอบครัวนั้นถือเป็นสิทธิขั้นพื้นฐานประการหนึ่ง การที่บคุ คลหนึ่งบุคคลใดยินยอมและพร้อม ใจที่จะสร้างครอบครัวหรือใช้ชีวิตร่วมกัน การได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายนั้นจึงไม่ควรจํากัดอยู่แค่เพศตามกฎหมาย ควร ศึกษาจากบริบททางสังคมและให้สิทธิแก่คู่รักที่มีความหลากหลายทางเพศให้ได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายโดยที่ไม่มี ข้อจํากัดถึงอัตลักษณ์ทางเพศ ร่างพระราชบัญญัติคู่ชีวิตในปัจจุบัน ไม่ว่าจะเป็นฉบับคณะปฏิรูปกฎหมายหรือฉบับภาค ประชาชน ล้วนแล้วแต่เป็นก้าวแรกที่สําคัญของประเทศไทยที่จะขจัดการเลือกปฏิบัติบนพื้นฐานของความแตกต่างทางเพศ โดย การตีกรอบให้คู่รักที่มีความหลายหลายทางเพศได้มีสิทธิในการได้รับการบันทึกทางทะเบียนเป็นคู่ชีวิตและสร้างครอบครัว โดย มีสิทธิและหน้าที่ต่อกันเช่นเดียวกับคู่รักต่างเพศโดยได้รับความคุ้มครองตามกฎหมาย ในประเด็นเรื่องของการก่อตั้งครอบครัว 384

ในรูปแบบที่แตกต่างกันโดยไม่ยึดติดกับเพศกําเนิดของสมาชิกในครอบครัว เป็นเหตุให้ต้องมีการศึกษาถึงความเป็นมาและ วิวัฒนาการรูปแบบการก่อตั้งครอบครัวของบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศในสังคมไทย รวมถึงสิทธิต่างๆของคู่รักที่มีความ หลากหลายทางเพศในประเทศไทยให้ได้รับความคุ้มครองจากรัฐอย่างเสมอภาคกับคู่รักที่มีเพศตรงข้ามกันโดยกําเนิด โดยศึกษา ผ่านวิธีการวิจัยเชิงเอกสารทั้งตามกฎหมายไทยและกฎหมายต่างประเทศที่มีส่วนเกี่ยวข้องกับการรับรองสิทธิของบุคคลที่มี ความหลากหลายทางเพศในการการเข้ารับการบันทึกทางทะเบียนเป็นคู่ชีวิต คําสําคัญ: บุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศ Abstract Family is a fundamental social group in society. It is well accepted that living in family is how humans learn to preserve humanity from extinction. As a result of human living in a group of family, each family member learns new methods to educate young children including the cooperation in cross–cultural economics. In recent years, gender discrimination is now eliminated. It can be seen that sexual differences are widely accepted as part of society. For example, the United Nations (UN) Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination references the LGBTIQs and the International Covenant on Civil and Political Rights also includes the word “sexual orientation” in their series. Under this circumstance, Thailand also includes and adopts human rights law in its Constitution. Therefore, the Constitution needs to provide society with more flexibility; the law should recognize same sex marriage as an equal to traditional marriage. However, there are many couples living together without getting legally married. Clearly, those couple has been denied equal rights. It must be noted that the trouble is that they are not legally protected as married couples and it is about the conflict between fundamental right as mentioned in Articles 4, 5, 26 and 30 of the Thai Constitution and also the Universal Declaration of Human Rights (UDHR). For this reason, the laws need to approve the same sex marriage. Founding a family can be called one of the fundamental rights. For a person to willingly get married, they should not be limited by recognized gender by the law, but the law needs to provide an equal standard to protect all sexual orientations. The Draft Civil Union Act is the first important step for Thailand to eliminate gender discrimination. The law allows marriage registration for same sex couples, and they are protected equally by law without taking gender issues into consideration. In addition, this research studies the evolution of different couples’ relationship including the fundamental rights that the Government needs to ensure that same sex couples receive equal privileges, protections, and rights as heterosexual marriages through the analysis of Thai and foreign laws. Keywords: Gender diverse individuals 385

1. ความเป็นมาและความสําคัญของปัญหา การสมรสเป็นการก่อตั้งสถาบันทางสังคมอันเป็นมูลฐานเก่าแก่ในการดํารงอยู่ของเผ่าพันธุ์มนุษย์ซึ่งเรียกว่า สถาบันครอบครัว และถือเป็นสถาบันหลักในการผลิตสมาชิกใหม่เข้ามาเป็นกลไกในการขับเคลื่อนสังคม เศรษฐกิจ วัฒนธรรม ขนบธรรมเนียม จารีตประเพณีที่ดีงาม รวมถึงการให้การเลี้ยงดูอบรมสั่งสอน และการศึกษาที่ดีเพื่อพัฒนาเป็น บุคลากรที่มีประสิทธิภาพ และสืบต่อสถาบันนี้ให้ดํารงอยู่ต่อไปอย่างไม่มีที่สิ้นสุด ด้วยเจตนารมณ์ที่จะเพิ่มประชากรให้เผ่าพันธุ์มนุษย์ต่อไป การสมรสจึงถูกกฎหมายกําหนดว่าจะต้องเป็น ชาย และหญิงเท่านั้น บุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศหรือคู่รักเพศเดียวกันจะทําการสมรสไม่ได้1 การรักร่วมเพศมิใช่ปัญหาที่เพิ่งเริ่มปรากฏในปัจจุบัน หากแต่มีมาตั้งแต่สมัยคริสตกาล ในความเปลี่ยนแปลงที่ เกิดขึ้นนับตั้งแต่ศตวรรษที่ 20 ความเชื่อที่ถูกยึดถือกันมาอย่างยาวนานเกี่ยวกับอัตลักษณ์ทางเพศ การเลือกปฏิบัติ และ การเคารพสิทธิซึ่งกันและกันในบริบททางสังคมบางแห่งอาจมีความเปลี่ยนแปลงแบบค่อยเป็นค่อยไป หรือบางแห่งมี ความเปลี่ยนแปลงแบบชัดแจ้ง ตามสังคมบางสังคมในสมัยโบราณก็มิได้ถือว่าการรักร่วมเพศเป็นเรื่องผิดปกติเสียหายแต่ อย่างใด ทั้งนี้ขึ้นอยู่กับสภาพแวดล้อมและข้อจํากัดทางสังคม การได้รับความมั่นคงทางสังคมและการยอมรับในความเป็น ปัจเจกบุคคลนั้นเป็นความต้องการซึ่งปัจจุบันสังคมมีความเปิดกว้างเรื่องความแตกต่างหลากหลายทางเพศเพิ่มมากขึ้น การให้สิทธิความเท่าเทียม การพิจารณาความหมายและความสัมพันธ์ทางเพศของมนุษย์ในสังคมปัจจุบัน ประเทศไทยต้องทําความเข้าใจ ในเบื้องต้นว่า นักกฎหมายไทยจะเข้าใจคําว่า “เพศ” (Sex) หมายถึง เฉพาะเพศโดยกําเนิดเท่านั้น อย่างที่คําพิพากษา ฎีกาของศาลไทยได้วางเอาไว้คือคําว่า ชายและหญิง เมื่อพูดถึงเพศก็จะเจาะจงไปเฉพาะเพศโดยกําเนิดเท่านั้น ในขณะที่ นักสังคมวิทยา นักจิตวิทยาและวงการแพทย์อาจจะมีความรู้ส่วนนี้ในมุมที่กว้างกว่านักกฎหมายจึงทําให้มุมมองของคําว่า เพศตามความหมายจริงๆ อาจหมายถึงคําว่า Gender ยิ่งกว่านั้นยังมีคําว่า Orientation และยังมีคําอีกหลายๆ คําที่บ่ง บอกถึงคําว่าเพศในรูปแบบที่แตกต่างกัน2 สําหรับประเทศไทยนั้นอาจจะต้องเริ่มต้นที่ความชัดเจนในระดับแรก เพื่อลด แรงกระทบและข้อขัดข้องซึ่งจําเป็นอย่างยิ่งที่จะต้องมีกฎหมายคุ้มครองให้กับบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศในกรอบ ที่ชัดเจนมากยิ่งขึ้น ในต่างประเทศเองที่มีการคุ้มครองสิทธิของบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศค่อนข้างที่จะให้ความคุ้มครองไว้ ครอบคลุมเกือบทุกด้านให้เท่าเทียมกับคู่รักต่างเพศเช่นเดียวกัน ไม่ว่าจะเป็นกฎหมายที่ให้สิทธิในการสมรสของบุคคลเพศ เดียวกัน หรือแม้แต่สิทธิในการเข้าถึงการรับบริการอนามัยเจริญพันธุ์ได้อย่างเท่าเทียมกับคู่สมรสชายและหญิง ถ้าเทียบ กับประเทศไทยอาจมีความกว้างขวางมากกว่า รวมไปถึงบุคคลที่มีเรื่องของรสนิยมทางเพศที่แตกต่างกันด้วย สําหรับ ประเทศไทยนั้นเราต้องยอมรับว่าเป็นก้าวแรก และปัจจุบันเริ่มมีการเปิดกว้างและเป็นที่ยอมรับมากขึ้นสําหรับบุคคลที่มี ความหลากหลายทางเพศในสังคมไทย ดังจะเห็นตัวอย่างได้ชัดก็เจน คือ พระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ “มาตรา 3 วรรค 1 “การเลือกปฏิบัติไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ” หมายความว่า การกระทําหรือไม่กระทําการใดอันเป็น

วิมลศิริ ชํานาญเวช, “สิทธิในการสมรสของคนรักเพศเดียวกัน”, วารสารนิติศาสตร์ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ , ปี 2555 (ฉบับที่ 4) : หน้า 877 2 คําว่า “Sex” จึงเป็นเรื่องเพศโดยกําเนิด แต่ “Gender” คํานึงถึงพฤติกรรมทางสังคมของมนุษย์ซึ่งครอบคลุมถึงเพศทางเลือก เช่น กลุ่มบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศ หรือ LGBT เป็นต้น 1

386

การแบ่งแยก กีดกัน หรือจํากัดสิทธิประโยชน์ใดๆ ไม่ว่าทางตรงหรือทางอ้อม โดยปราศจากความชอบธรรม เพราะเหตุที่ บุคคลนั้นเป็นเพศชายหรือเพศหญิง หรือทีมีการแสดงออกแตกต่างจากเพศโดยกําเนิด 2. แนวคิดพื้นฐานที่เกี่ยวข้องกับการรับรองสิทธิการบันทึกทางทะเบียนเป็นคู่ชีวิตของบุคคลที่มีความหลากหลายทาง เพศ ความหลากหลายทางเพศเป็นการเปิดพื้นที่ในการได้แสดงอัตลักษณ์ทางเพศของตนเองเพื่อแสดงออกต่อสังคม โดยไม่จําเป็นจะต้องเหมือนกับบรรทัดฐานและกฎเกณฑ์ที่สังคมวางไว้3 ปัจจุบันประเทศไทยความหมายของคําว่า “เพศ” ที่แสดงออกต่อสังคมก็ถูกเปลี่ยนไปเช่นเดียวกันไม่ได้ถูกจํากัดอยู่แค่เพียงเพศกําเนิดเท่านั้น ประเด็นของความเท่าเทียมกัน ระหว่างเพศของประเทศไทยจะต้องมีความสอดคล้องกับมาตรฐานระหว่างประเทศ และจะต้องขจัดการเลือกปฏิบัติบน พื้นฐานความแตกต่างทางเพศเพื่อส่งเสริมการใช้สิทธิและเสรีภาพของบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศบนพื้นฐานของ หลักศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ในทิศทางเดียวกันกับบุคคลที่มีความแตกต่างในเรื่องอื่นๆ 2.1 เงื่อนไขการสมรสที่เกี่ยวข้องกับเรื่องเพศในประเทศไทย การสมรสตามความหมายทั่วไป คือ การที่ชายและหญิงอยู่ร่วมกันเป็นสามีภริยา ซึ่งตาม จารีตประเพณีของ สังคมต่างๆ จะมีจุดเริ่มต้นจากพิธีการตามขนบธรรมเนียมประเพณีของแต่ละ ท้องถิ่นเพื่อเป็นการแสดงให้สาธารณชน ทราบถึงการอยู่ร่วมกันนั้น4 สั ง คมไทยให้ ค วามสํ า คั ญ กั บ สถาบั น ครอบครั ว อย่ า งยิ่ ง เนื่ อ งจากเป็ น สถาบั น แรกที่ มี ค วามผู ก พั น และมี ความสําคัญที่สุดที่เราจะต้องใช้ชีวิตอยู่ตั้งแต่เกิดจนตาย การสร้างครอบครัวและสมรสกันจึงเป็นสิ่งที่จําเป็นอย่างยิ่ง เพื่อให้กําเนิดลูกหลานในการสืบทอดวงศ์ตระกูลและจําต้องเป็นการสมรสกันระหว่างชายและหญิง รวมถึงความเชื่อที่ว่า เด็กจะเจริญเติบโตไปเป็นผู้ใหญ่ที่มีคุณภาพชีวิตที่ดีนั้นขึ้นอยู่กับการเลี้ยงดูจากพ่อและแม่ แม้ว่าสภาพแวดล้อมรอบตัวเด็ก ไม่ว่าจะเป็นสภาพเศรษฐกิจและสังคมที่เปลี่ยนแปลงไปและค่านิยมอาจส่งผลต่อการเจริญเติบโตของเด็ก แต่การเลี้ยงดู ของพ่อแม่ หรือวิธีการเลี้ยงลูกก็ยังคงเป็นปัจจัยสําคัญที่ส่งผลต่อการเจริญเติบโตของลูก5 ระบบความความเชื่อและเจตคติ นี้มีอิทธิพลมาจากสภาพแวดล้อม และสิ่งที่ถูกปลูกฝังกันมาตั้งแต่บรรพบุรุษ หากสมาชิกในครอบครัวดํารงตนให้ผิดแผก แตกต่างจากบรรทัดฐานหรือหลักการดําเนินชีวิตอาจเป็นเรื่องที่ส่งผลกระทบถึงความสัมพันธ์ระหว่างสมาชิกในครอบครัว ได้เช่นกัน การสมรสในประเทศไทยนั้นแม้จะไม่ได้มีการกําหนดคํานิยามไว้อย่างชัดเจนในประมวลกฎหมายแพ่งและ พาณิชย์ บรรพ ๕ แต่ก็สามารถอนุมานได้ว่า การสมรส หมายถึง การที่ชายและหญิง สมัครใจเข้ามาอยู่กินฉันสามีภริยา กันชั่วชีวิตโดยจะไม่เกี่ยวข้องทางชู้สาวกับบุคคลอื่นใดอีกต่อไป และจะซื่อสัตย์ต่อกันตลอดไปเป็นนิติกรรมที่ชายและหญิง แสดงเจตนาตกลงใช้ชีวิตร่วมกัน กฎหมายจะกําหนดเงื่อนไข ผลที่ตามมา ตลอดจนการสิ้นสุดของการใช้ชีวิตร่วมกัน ดังกล่าวไว้อย่างเคร่งครัด6 ก่อให้เกิดความสัมพันธ์ในกฎหมายกับชายและหญิง ความสัมพันธ์ในที่นี้กล่าวคือ ความสัมพันธ์ นฤพนธ์ ด้วงวิเศษ, “บทความ Queer Anthropholagy”, แนวคิดทฤษฎี เรื่อง ความหลากหลายทางเพศ. ศูนย์มานุษยวิทยา สิรินธร (องค์กรมหาชน). 4 ปิยะนุช โปตะวนิช, สัญญากับการสมรส (วิทยานิพนธ์นิติศาสตรมหาบัณฑิต มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2528), หน้า 27. 5 นฤพนธ์ ด้วงวิเศษ, “การเลี้ยงดูบุตร เลี้ยงดูอย่างไรให้ได้ดี”, จาก http://www.thisisfamily.org/การเลี้ยงดูลูกอย่างไรให้ได้ดี. 6 ไพโรจน์ กั ม พู สิ ริ , คํ า อธิ บ ายประมวลกฎหมายแพ่ ง และพาณิ ช ย์ บรรพ 5 ครอบครั ว , กรุ ง เทพมหานคร: สํ า นั ก พิ ม พ์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2556), หน้า 94. 3

387

ส่วนตัวและความสัมพันธ์ในทางทรัพย์สิน การอุปการะเลี้ยงดูซึ่งกันและกัน ตลอดจนการกําหนดความสัมพันธ์โดยจัด ระเบียบให้มีสินส่วนตัว สินสมรส สัญญาก่อนสมรส หรือสัญญาระหว่างสมรส วางหลักการเกี่ยวกับการจัดการทรัพย์สิน ของคู่สมรสและผลกระทบต่อบุคคลภายนอก การจัดสรรปันส่วนทรัพย์สินเมื่อคู่สมรสมีความประสงค์จะหย่าขาดจากกัน รวมถึงในส่วนของการจัดการบุตรกฎหมายก็ได้กําหนดความสัมพันธ์ระหว่างบิดา มารดาและบุตรในทางส่วนตัวและ ในทางทรัพย์สินไว้7 หลักเกณฑ์การสมรสประกอบด้วยหลักเกณฑ์ 4 ประการ คือ 1. คู่สมรสฝ่ายหนึ่งจะต้องเป็นชายและอีกฝ่ายจะต้องเป็นหญิง (One party must be male and the other female) บุคคลเพศเดียวกันจะทําการสมรสกันไม่ได้ บทบัญญัติเรื่องเงื่อนไขในการสมรสนี้กําหนดไว้อย่างชัดแจ้งใน กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ว่าด้วยครอบครัวเกี่ยวกับเรื่องนี้ 2. การสมรสจะต้องเป็นการกระทําโดยสมัครใจของฝ่ายชายและหญิง หากชายและหญิงไม่ยินยอมสมรสกัน การสมรสนั้นเป็นโมฆะ (Voluntary) ในการจดทะเบียนสมรสนั้นชายและหญิงจะต้องแสดงอาการสมัครใจยินยอมให้ ปรากฏโดยเปิดเผยต่อหน้านายทะเบียน และในแบบคําร้องขอจดทะเบียนสมรสเจ้าพนักงานต้องจดแจ้งความยินยอมเช่น ว่านั้นและต้องมีพยานลงลายมือชื่อทั้งสองคนด้วยเพื่อเป็นพยานในการรับรู้ถึงความสมัครใจของหญิงและชายในการสมรส ครั้งนี้ด้วย 3. การอยู่กินฉันสามีภริยาจะต้องอยู่กินกันเป็นระยะเวลาชั่วชีวิต (Union for life) การอยู่กินกันเป็นระยะเวลา ตลอดชีวิตนั้นไม่ได้หมายถึงต้องอยู่กินกันไปจนตายจากกันถึงจะสิ้นสุดการสมรส แต่กฎหมายได้เปิดโอกาสให้หย่าขาดจาก การเป็นสามีภรรยากันได้ ถ้าหญิงและชายไม่ประสงค์จะอยู่กินด้วยกันฉันสามีภรรยาอีกต่อไป หรือมีฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ง ประพฤติตนให้เป็นเหตุแห่งการหย่า 4. การสมรสจะต้องมีคู่สมรสเพียงคนเดียวเท่านั้น (Monogamous) คู่สมรสจะทําการจดทะเบียนสมรสครั้งใหม่ ไม่ได้หากคู่สมรสยังไม่ได้ทําการหย่าขาดจากคู่สมรสเดิม เงื่อนไขของการสมรสตามกฎหมายไทยประการหนึ่ง คือ เงื่อนไขในการคํานึงถึงเรื่องเพศของคู่สมรสเป็นสําคัญ กล่าวคือ ตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา ๑๔๔๘ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ความว่า “การสมรสจะทําได้ต่อเมื่อชาย และหญิงมีอายุสิบเจ็ดปีบริบูรณ์แล้ว แต่ในกรณีที่มีเหตุอันสมควร ศาลอาจอนุญาตให้ทําการสมรสก่อนนั้นได้” จาก ถ้อยคําตามบทบัญญัตินี้แสดงให้เห็นว่าบุคคลที่จะสมรสกันได้นั้นฝ่ายหนึ่งต้องเป็นชายและอีกฝ่ายหนึ่งต้องเป็นหญิง เงื่อนไขเรื่องเพศนี้แม้ตัวบทกฎหมายไม่ได้ เขียนบัญญัติไว้แต่จากที่ปรากฏในถ้อยคําในตัวบททุกมาตรา ที่กล่าวถึงเงื่อนไข ของการสมรส กฎหมายจะใช้คําว่า “ชาย หญิง”เสมอ อันแสดงให้เห็นถึงการระบุเพศของคู่สมรสแต่ละฝ่ายไว้โดยปริยาย ดังตัวอย่างคําพิพากษาศาลฎีกาที่ 157/2524 ผู้ร้องร้องว่า ผู้ร้องเป็นชายโดยกําเนิด แต่ได้รับการผ่าตัดเปลี่ยนอวัยวะเพศ เป็นหญิงแล้วเพียงแต่ไม่สามารถมีบุตรได้เท่านั้น ผู้ร้องมีความประสงค์จะถือเพศเป็นหญิงแต่เจ้าพนักงานขัดข้องในการแก้ หลักฐานในทะเบียนบ้าน บัตรประจําตัวประชาชนและทะเบียนทหารนอกจากจะได้รับอนุญาตจากศาลก่อน จึงขอให้ศาล สั่งอนุญาตให้ผู้ร้องถือเพศเป็นหญิง ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าเพศของบุคคลธรรมดานั้น กฎหมายรับรองและถือเอาตามเพศที่ถือ กําเนิดมาและคําว่าหญิง ตามพจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถานหมายความถึงคนที่ออกลูกได้8 ผู้ร้องถือกํานิดมาเป็นชาย

เรื่องเดียวกัน, หน้า 92. หญิง ตามพจนานุกรรมฉบับราชบัณฑิตยสถาน พ.ศ.2554 มีความหมายว่า มนุษย์เพศเมียโดยกําเนิดมีโยนีเป็นอวัยวะสืบพันธุ์ (โยนี มีความหมายว่า อวัยวะสืบพันธุ์ของหญิงหรือมดลูก) 7 8

388

ถึงหากจะมีเสรีภาพในร่างกายโดยรับการผ่าตัดแปลงอวัยวะเพศเป็นอวัยวะเพศหญิงแล้วก็ตามแต่ผู้ร้องก็รับอยู่ว่าไม่ สามารถมีบุตรได้ ฉะนั้นโดยธรรมชาติและตามกฎหมายรับรองผู้ร้องยังคงเป็นเพศชายอยู่และไม่มีกฎหมายรับรองให้สิทธิผู้ ร้องขอเปลี่ยนแปลงเพศที่ถือกําเนิดมาได้ ทั้งมิใช่กรณีที่ผู้ร้องจะต้องใช้สิทธิทางศาลตามกฎหมาย9 ทําให้บุคคลเพศ เดียวกันไม่สามารถสมรสกันได้ เนื่องจากเงื่อนไขดังกล่าวกฎหมายแม้ไม่ได้ระบุเงื่อนไขไว้อย่างชัดเจนเรื่องเพศของคู่สมรส แต่ก็เป็นสาระที่วิญญูชนสามารถเข้าใจได้ว่าการที่บุคคลจะร่วมประเวณีและให้กําเนิดทารกได้นั้น บุคคลคู่นั้นจะต้องมีเพศ สภาพเป็นชายและหญิงหรือมีเพศสภาพที่ต่างกันนั่นเอง ดังนั้น การสมรสจึงเป็นพื้นฐานที่ตอบสนองความต้องการใช้ชีวิต คู่และเป็นหนทางนําไปสู่การสร้างครอบครัว10 2.2 การสมรสของบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศในประเทศไทย เมื่อศึกษาถึงความหมายและเงื่อนไขของการสมรสตามกฎหมายไทยดังที่ได้กล่าวมาแล้วข้างต้น แสดงให้เห็นว่า การพิจารณาเรื่องเพศของมนุษย์นั้นใช้เกณฑ์ในเรื่องเพศสภาพตามธรรมชาติเป็นเกณฑ์ การเจาะจงว่ามนุษย์มีเพียงสอง เพศ คือ เพศชายและเพศหญิงมาจากมุมมองทางวิทยาศาสตร์ โดยยึดความคิดเรื่องกายวิภาคศาสตร์ (Anatomy) และ สรีรวิทยา (Physiology) เป็นหลักในการตีความร่างกายมนุษย์11 โดยพิจารณาลักษณะเครื่องเพศของเพศชายหรือเพศ หญิงและความแตกต่างในอวัยวะของระบบการสืบพันธุ์ทําให้การรับรองสิทธิและสถานะของบุคคลตามกฎหมายยึดตาม เพศสภาพ โดยไม่ได้ให้ความสําคัญกับอารมณ์ความรู้สึก ความปรารถนา รสนิยม หรือความแตกต่างภายในสภาพจิตใจ ของแต่ละบุคคล แต่เมื่อสังคมมีการพัฒนา มีความเจริญก้าวหน้ามากขึ้น ประกอบกับการยอมรับบทบาททางเพศของ บุคคล ทําให้สังคมเริ่มตระหนักว่าในสังคมประกอบไปด้วยบุคคลที่มีความหลายหลายทางเพศ เช่น บุคคลรักเพศ เดียวกัน เป็นต้น ไม่ใช่แต่เพียงชายและหญิงเท่านั้น ซึ่งในระหว่างกลุ่มบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศเหล่านี้ บ้างก็มี ความรักความผูกพันระหว่างกันจนถึงการตกลงใช้ชีวิตอยู่ร่วมกันฉันคู่สมรสแต่หากมีเพศเดียวกันก็ ไม่อาจจดทะเบียน สมรสกันได้เพราะขัดต่อเงื่อนไขของการสมรสจึงทําให้บุคคลดังกล่าวไม่ได้รับความคุ้มครองใดๆจากกฎหมายในการอยู่ ร่วมกันเหมือนกับคู่สมรสต่างเพศ ซึ่งคู่รักที่มีความหลากหลายทางเพศเหล่านั้นจะต้องได้รับความคุ้มครองตามกฎหมาย และได้รับสิทธิทางกฎหมายอย่างเสมอภาค เท่าเทียม ปราศจากการเลือกปฏิบัติ เป็นไปตามหลักสิทธิมนุษยชนและหลัก ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์โดยไม่ถูกกีดกันจากข้อจํากัดของอัตลักษณ์ทางเพศ ถึงแม้ว่าสิทธิในการก่อตั้งครอบครัวของบุคคล ที่มีความหลากหลายทางเพศจะได้รับรองตาม รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.2550 และหลักสิทธิมนุษยชน ระหว่างประเทศ แต่ก็กลับยังไม่ได้รับความคุ้มครองหรือให้สิทธิใดๆอย่างแท้จริง เว้นแต่จะได้จดทะเบียนสมรสและเป็นคู่ สมรสตามกฎหมาย (Civil Marriage) แต่เนื่องจากการกําหนดเงื่อนไขตามกฎหมายไทยทําให้บุคคลที่มีความหลากหลาย ทางเพศต้องประสบปัญหาจากการไม่มีกฎหมายรับรองสถานภาพคู่ชีวิต ทั้งยังต้องสูญเสียสิทธิตามกฎหมายหรือไม่อาจ เข้าถึงสิทธิตามกฎหมายครอบครัวที่สําคัญบางประการ12 อาทิ ชาย ตามพจนานุกรรมฉบับราชบัณฑิตยสถาน พ.ศ. 2554 มีความหมายว่า มนุษย์เพศผู้ซึ่งโดยกําเนิดมีลึงค์เป็นอวัยวะสืบพันธุ์ (ลึงค์ มีความหมายว่า อวัยวะสืบพันธุ์ของชาย) 9 คําพิพากษาศาลฎีกาที่ 157/2524 10 ไพโรจน์ กัมพูสิริ, คําอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ ๕ ครอบครัว (พิมพ์ครั้งที่ ๗), กรุงเทพฯ: สํานักพิมพ์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2553. 11 ก น ก ว ร ร ณ ธ ร า ว ร ร ณ . ( 2555, 2 ก ร ก ฎ า ค ม ) . รั ฐ ไ ท ย กั บ ชี วิ ต คู่ แ บ บ เ พ ศ วิ ถี น อ ก ข น บ . จ า ก http://www2.ipsr.mahidol.ac.th/ConferenceVIII/ShowAbstract.php?article_ id=7 12 ธั ญ ลั ก ษณ์ นามจั ก ร, การรั บ รองสถานภาพการสมรสของบุ ค คลที่ มี ค วามหลากหลายทางเพศ, (วิ ท ยานิ พ นธ์ นิ ติ ศ าสตร มหาบัณฑิต มหาวิทยาลัยกรุงเทพ, 2556), หน้า 32.

389

1. สิทธิในการได้รับรองสถานะภาพระหว่างคู่รักที่เป็นบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศ 2. สิทธิในความเป็นผู้ใช้อํานาจปกครองบุตรของอีกฝ่าย หรือสิทธิในการรับบุตรบุญธรรมและรับรองบุตรร่วมกับ คู่ชีวิต 3. สิทธิที่คู่ชีวิตจะได้รับเช่นเดียวกับคู่สมรสอันเนื่องมาจากการสมรสนั้น เช่น สิทธิได้รับการช่วยเหลือในการ อุปการะเลี้ยงดูบุตร สิทธิประโยชน์ในการทําประกันชีวิตหรือทํานิติกรรมและสัญญาร่วมกับคู่ชีวิต สิทธิประโยชน์ในการ ได้รับการลดหย่อนภาษีเงินได้ในฐานะคู่สมรสตามกฎหมายเกี่ยวกับภาษีอากร สิทธิประโยชน์ตามกฎหมายจ้างแรงงาน 4. สิทธิในการเป็นทายาทโดยธรรม และสิทธิในการดําเนินดําเนินคดีร่วมกันหรือแทนคู่ชีวิต 5. สิทธิในการได้รับมรดกและทรัพย์สินของคู่ชีวิตในกรณีเสียชีวิต 6. สิทธิในการโยกย้ายถิ่นฐานหรือเปลี่ยนแปลงสัญชาติตามคู่ชีวิตอีกฝ่าย 7. สิทธิที่จะได้รับความคุ้มครองจากความรุนแรงในครอบครัว (Domestic Violence) 8. หน้าที่ในการอุปการะเลี้ยงดูคู่ชีวิตและบุตรของคู่ชีวิตอีกฝ่ายหลังจากขาดจากสถานภาพคู่ชีวิตแล้ว 9. หน้าที่ในการตัดสินใจเกี่ยวกับการรักษาพยาบาลและการจัดการศพคู่ชีวิต จากสิทธิต่างๆที่ได้กล่าวมาเป็นเพียงส่วนหนึ่งของสิทธิที่กลุ่มบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศที่อยู่กินร่วมกัน ไม่ได้ รับ การรั บรองตามกฎหมาย แต่ปัจ จุบันในหลายประเทศได้มีการเคลื่ อนไหว การรับรองการสมรสหรือรับรอง สถานภาพการอยู่ร่วมกันของบุคคลเหล่านี้มากขึ้น โดยเห็นว่าสิทธิและเสรีภาพของบุคคลดังกล่าวที่อยู่ในฐานะการเป็น มนุษย์คนหนึ่งควรได้รับการรับรองอย่างเป็นรูปธรรม ซึ่งสิทธิและเสรีภาพดังกล่าวรวมไปถึงสิทธิในการสมรสและการ ก่อตั้งครอบครัวด้วย ทําให้เกิดประเด็นที่ว่าการไม่ได้รับความคุ้มครองบางประการของบุคคลกลุ่มนี้นั้นเป็นการถูกละเมิด สิทธิมนุษยชนหรือเป็นการถูกเลือกปฏิบัติ ซึ่งมนุษย์ทุกคนมีสิทธิที่จะได้รับตามปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน ค.ศ. ๑๙๔๘ และรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยดังที่ได้กล่าวไว้แล้วข้างต้น เนื่องจากสิทธิมนุษยชนเป็นสิทธิที่ติดตัวมาแต่ กําเนิดสามารถใช้อ้างยันได้เสมอ บุคคลมีสิทธิในชีวิตและเลือกที่จะดําเนินชีวิตของตนเองได้ ซึ่งหากสังคมยอมรับสิทธิและ เสรีภาพของแต่ละบุคคล บุคคลแต่ละคนก็มีสิทธิที่จะได้รับความเสมอภาคโดยไม่คํานึงถึงเหตุผลและปัจจัยอื่นๆที่แต่ละ บุคคลไม่สามารถเลือกกําหนดได้ ประเด็นเรื่องความแตกต่างทางเพศจึงไม่ควรนํามาเป็นเงื่อนไขในการปฏิบัติ หรือนํามา คัดค้านสิทธิของบุคคลอื่น เมื่อปัจจุบันนี้สังคมเปิดกว้างมากยิ่งขึ้นและเริ่มให้การยอมรับกลุ่มบุคคลรักร่วมเพศบ้างแล้ว จะเห็นได้จากการที่ บุคคลรักร่วมเพศกล้าที่จะแสดงออกถึงความเป็นตัวตนของตนเองมากขึ้น การยอมรับในความสามารถของบุคคลซึ่งเป็น บุคคลรักร่วมเพศโดยมิได้กีดกันไว้เนื่องจากเหตุผลเกี่ยวกับรสนิยมทางเพศ เป็นต้น เมื่อสังคมให้การยอมรับมากขึ้นทําให้ ปัจจุบันได้มีความเคลื่อนไหวเพื่อเรียกร้องสิทธิของการสมรสของบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศ เนื่องจากมีคู่รักที่มี ความหลากหลายทางเพศจํานวนหนึ่งตัดสินใจใช้ชีวิตคู่ร่วมกัน ซึ่งในปัจจุบันสังคมไทยได้ให้โอกาสบุคคลรักร่วมเพศและ องค์กรต่างๆหลายองค์กรได้มีความพยายามในการตรากฎหมายเพื่อคุ้มครองสิทธิของบุคคลคู่รักที่มีเพศเดียวกันที่ประสงค์ จะใช้ชีวิตคู่ร่วมกัน ซึ่งกฎหมายนี้ใช้ชื่อว่า “ร่างพระราชบัญญัติการจดทะเบียนคู่ชีวิต พ.ศ. ... ” จัดทําขึ้นโดยกรมคุ้มครอง สิทธิและเสรีภาพ กระทรวงยุติธรรม” มีทั้งหมด 72 มาตรา อีกทั้งได้กําหนดเงื่อนไขให้บุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศ หรือคู่รักที่มีเพศเดียวกันจดทะเบียนความสัมพันธ์แบบการใช้ชีวิตคู่ร่วมกันได้ และให้นําเอาสิทธิและหน้าที่ระหว่างสามี ภริยาในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 ตลอดจนสิทธิและหน้าที่ในการรับมรดกใน บรรพ 6 มาใช้บังคับกับ คู่ ชี วิ ต ตามร่ า งกฎหมายนี้ โ ดยอนุ โ ลม โดยคํ า นึ ง ถึ ง สิ ท ธิ เ สรี ภ าพและความเท่ า เที ย มระหว่ า งเพศตามบทบั ญ ญั ติ ใ น 390

รัฐธรรมนูญเพื่อเรียกร้องให้มีการคุ้มครองการสมรสของคู่รักที่มีความหลากหลายทางเพศให้เป็นไปในทิศทางเดียวกันกับ สิทธิที่คู่สมรสต่างเพศได้รับจากรัฐ ซึ่งในสาระสําคัญของร่างพระราชบัญญัติดังกล่าวมีการกล่าวถึงเงื่อนไข รูปแบบ สิทธิ และหน้า ที่ต่างๆของผู้ที่มีสิทธิในการจดทะเบียนความสัมพัน ธ์ รวมถึง เงื่อนไขที่เกี่ยวข้องกับการให้สิทธิจากการจด ทะเบียนความสัมพันธ์ในร่างพระราชบัญญัติคู่ชีวิต พ.ศ... ดังนี้ 2.2.1 เงื่อนไขของบุคคลที่ได้รับการบันทึกทางทะเบียนเป็นคู่ชีวิต ตามร่างพระราชบัญญัติคู่ชีวิต พ.ศ. ... 1) บุคคลทั้งสองฝ่ายต้องเป็นเพศเดียวกัน13 2) บุคคลทั้งสองฝ่ายต้องมีอายุ 20 ปีบริบูรณ์ขึ้นไป14 3) บุคคลทั้งสองฝ่ายหรือฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งจะต้องมีสัญชาติไทย15 4) บุคคลทั้งสองฝ่ายจะต้องแสดงความยินยอมให้ปรากฏโดยเปิดเผยต่อหน้านายทะเบียน และให้ นายทะเบียนจดแจ้งความยินยอมเช่นว่านั้นด้วย16 5) บุคคลฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งต้องไม่เป็นคนวิกลจริตหรือจิตฟั้นเฟือนไม่สมประกอบ คนไร้ความสามารถ หรือคนเสมือนไร้ความสามารถ17 6) บุคคลฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งต้องไม่เป็นญาติสืบสายโลหิตโดยตรงขึ้นไปหรือลงมา หรือเป็นพี่น้องร่วม บิดามารดาหรือร่วมแต่บิดาหรือมารดาเดียวกัน ซึ่งความเป็นญาติดังกล่าวให้ถือตามสายโลหิต โดยไม่คํานึงว่าจะเป็นญาติ โดยชอบด้วยกฎหมายหรือไม่18 7) บุคคลฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งต้องไม่มีคู่สมรส หรือได้จดทะเบียนเป็นคู่ชีวิตตามพระราชบัญญัตินี้อยู่ก่อน แล้วกับผู้อื่น19 เงื่อ นไขในการเข้ า รับ การบัน ทึก ทางทะเบีย นเป็ น คู่ชี วิต ดั ง กล่า ว เป็น เงื่อ นไขที่ ป รากฏอยู่ในร่า ง พระราชบัญญัติคู่ชีวิต พ.ศ. ... ของคณะกรรมการปฏิรูปกฎหมาย ซึ่งจะมีความแตกต่างกับร่างพระราชบัญญัติคู่ชีวิต พ.ศ. ... ภาคประชาชนที่กําหนดเงื่อนไขอายุของบุคคลที่มีสิทธิเข้ารับการบันทึกทางทะเบียนเป็นคู่ชีวิตตามเกณฑ์อายุ และ เงื่อนไขในการได้รับความยินยอมจากบิดามารดาในกรณีที่มีความเห็นควรให้มีการสมรสก่อนเช่นเดียวกับการสมรสของ คู่รักต่างเพศ 2.2.2 สิ ท ธิ แ ละหน้ า ที่ ข องบุ ค คลที่ ไ ด้ รั บ การบั น ทึ ก ทางทะเบี ย นคู่ ชี วิ ต ในฐานะคู่ ชี วิ ต ตามร่ า ง พระราชบัญญัติคู่ชีวิต พ.ศ. ... เมื่อบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศทั้ง สองฝ่ายได้ ยินยอมพร้อมใจที่ จะเข้ ารับการบัน ทึกทาง ทะเบียนคู่ชีวิตตามเงื่อนไขของร่างพระราชบัญญัติคู่ชีวิต พ.ศ. ... ข้างต้นเพื่อใช้ชีวิตคู่ร่วมกันในฐานะคู่ชีวิตอย่างถูกต้อง

มาตรา 3 แห่งร่างพระราชบัญญัติคู่ชีวิต พ.ศ. ... มาตรา 5 แห่งร่างพระราชบัญญัติคู่ชีวิต พ.ศ. ... 15 มาตรา 5 แห่งร่างพระราชบัญญัติคู่ชีวิต พ.ศ. ... 16 มาตรา 6 แห่งร่างพระราชบัญญัติคู่ชีวิต พ.ศ. ... 17 มาตรา 7 (1) แห่งร่างพระราชบัญญัติคู่ชีวิต พ.ศ. ... 18 มาตรา 7 (2) แห่งร่างพระราชบัญญัติคู่ชีวิต พ.ศ. ... 19 มาตรา 7 (3) แห่งร่างพระราชบัญญัติคู่ชีวิต พ.ศ. ... 13 14

391

ตามกฎหมาย เช่นเดียวกับที่คู่สมรสต่างเพศที่สมรสกันตามกฎหมายครอบครัวไทย คู่ชีวิตก็สามารถมีสิทธิและหน้าที่ตาม กฎหมายต่อกันในการดํารงอยู่ซึ่งสถาบันครอบครัวของตน พึงปฏิบัติต่อกันเฉกเช่นเดียวกับคู่สามีและภรรยาตราบเท่าที่ ร่างพระราชบัญญัติคู่ชีวิตจะให้สิทธิโดยอนุโลมให้สิทธิและหน้าที่คู่ชีวิตเสมอภาคกับครอบครัวคู่สมรสชายและหญิงตาม ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ สิทธิที่ได้รับอันเนื่องมากจากการเข้ารับการบันทึกทางทะเบียนเป็นคู่ชีวิตตามร่างพระราชบัญญัติ คู่ชีวิต พ.ศ. ... ความสัมพันธ์ระหว่างคู่ชีวิตกฎหมายบัญญัติว่าให้นําบทบัญญัติตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ว่า ด้วยความสัมพันธ์ระหว่างคู่สมรสมาบังคับใช้โดยอนุโลม20 สิทธิและหน้าที่ระหว่างกันดังกล่าวสามารถนํามาพิจารณาได้ ดังต่อไปนี้ คือ 1) สิทธิและหน้าที่ในการอยู่กินร่วมกันฉันสามีภรรยา21 2) สิทธิและหน้าที่ในการอุปการะเลี้ยงดู เมื่อบุคคลได้สมรสกันโดยถูกต้องตามกฎหมายแล้วนั้น ต้องช่วยเหลืออุปการะเลี้ยงดูกัน ตามความสามรถและฐานะของตน รวมถึงการอุปการะเลี้ยงดูระหว่างบิดามารดากับบุตร ในกรณีที่ต่อมาเกิดการแยกกัน อยู่ระหว่างคู่สมรสโดยค่าอุปการะเลี้ยงดูในกรณีนี้ศาลอาจจะให้เพียงใด หรือไม่ให้ก็ได้โดยคํานึงถึงความสามารถของผู้ที่มี หน้าที่ต้องให้22 เช่น เมื่อสามีและภรรยาแยกกันอยู่โดยสมัครใจและไม่ใช่โดยความผิดของภรรยา และภรรยามีอาชีพไม่ แน่นอนและฐานะด้อยกว่า สามีอยู่ในฐานะที่อุปการะภรรยามาโดยตลอดและมีหน้าที่การงานที่เหนือกว่าจึงต้องมีหน้าที่ อุปการะภรรยาตามสมควร 3) สิทธิในการร้องขอต่อศาลเพื่อให้อยู่ต่างหาก ในกรณีที่ฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งไม่สามารถจะอยู่ กินร่วมกันโดยปกติสุขได้ หรือถ้าการอยู่ร่วมกันจะเป็นอันตรายแก่กายหรือจิตใจหรือทําลายความผาสุก23 4) สิทธิในการร้องขอให้ศาลมีคําสั่งให้ตนเป็นผู้อนุบาลหรือผู้พิทักษ์ ในกรณีที่คู่สมรสฝ่ายใด ฝ่ายหนึ่งเป็นบุคคลที่ศาลสั่งให้เป็นคนไร้ความสามารถหรือคนเสมือนไร้ความสามารถ24 5) สิทธิในการจัดการทรัพย์สิน เมื่อบุคคลได้สมรสกันอย่างถูกต้องตามกฎหมายแล้วนั้น ก็ย่อมมีภาระหน้าที่ร่วมกันในการ จัดการทรัพย์สินต่างๆ ที่ได้มาภายหลังการสมรส การจัดการทรัพย์สินของคู่ชีวิตตามร่างพระราชบัญญัติคู่ชีวิต พ.ศ. ... ได้ บัญญัติให้ทรัพย์สินระหว่างคู่ชีวิตนั้นให้นําบทบัญญัติในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ว่าด้วยทรัพย์สินระหว่างสามี ภรรยามาบังคับใช้โดยอนุโลม25 ดังนี้ (1) สัญญาในเรื่องทรัพย์สินก่อนสมรส

มาตรา 9 แห่งร่างพระราชบัญญัติคู่ชีวิต พ.ศ. ... 21 มาตรา 1461 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ 22 มาตรา 1598/38 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ 23 มาตรา 1462 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ 24 มาตรา 1463 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ 25 มาตรา 10 แห่งร่างพระราชบัญญัติคู่ชีวิต พ.ศ. ... 20

392

(2) สัญญาระหว่างสมรส (3) การจัดการสินส่วนตัวตลอดถึงการจัดการสินสมรส (4) การยึดหรืออายัดทรัพย์สินของอีกฝ่ายระหว่างสมรส (5) การรับผิดเป็นการส่วนตัวต่อหนี้สินที่ฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งได้ก่อขึ้นก่อนหรือในระหว่าง สมรส รวมถึงหนี้สินร่วมกันระหว่างสามีภรรยา (6) การแยกสินสมรสระหว่างสามีภรรยา ในกรณีที่มีการสิ้นสุดการสมรส 6) การเป็นทายาทโดยธรรมในการรับมรดก เมื่อบุคคลทั้งสองได้สมรสกันอย่างถูกต้องตามกฎหมาย การสิ้นสุดจากการเป็นคู่ชีวิต โดยที่ฝ่า ยใดฝ่ายหนึ่ง เสียชีวิตโดยมิไ ด้ทํา พินัยกรรมไว้ สิทธิและหน้าที่อันเกี่ยวข้องกับการสิ้นสุดการเป็นคู่ชีวิต ร่า ง พระราชบัญญัติคู่ชีวิต พ.ศ. ...ได้บัญญัติไว้ให้นําบทบัญญัติในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 6 ว่าด้วยเรื่อง มรดกมาบังคับใช้โดยอนุโลม26 ทายาทโดยธรรมตามกฎหมายจะถือว่าบุคคลใดเป็นทายาทโดยธรรมนั้นจะยึดตามหลัก ความเป็นญาติทางสายเลือดที่มีความใกล้ชิดและมีความชอบธรรมที่จะได้รับมรดกดังกล่าวของบุคคลนั้น โดยกฎหมาย กําหนดให้คู่สมรส แม้มิได้เป็นญาติทางสายโลหิตแต่คู่สมรสมีฐานะการเป็นทายาทโดยธรรมโดยการสมรสที่ถูกต้องตาม กฎหมายมีสิทธิได้รับมรดก ในกรณีท่ีทั้งคู่ชีวิตและคู่สมรสไม่ได้จดทะเบียนกันโดยชอบด้วยกฎหมายก็จะไม่ถูกนับว่าเป็น ทายาทโดยธรรมตามกฎหมาย นอกจากสิทธิที่ได้กล่าวมาแล้วข้างต้นนั้น ร่างพระราชบัญญัติคู่ชีวิต พ.ศ. ...ได้กําหนดสิทธิและหน้าที่ ตามกฎหมายแก่คู่ชีวิตเช่นเดียวกับคู่สมรสต่างเพศ อาทิเช่น สิทธิในการใช้ชื่อสกุล สิทธิตามกฎหมายที่เกิดจากการ ประกันภัยหรือการประกันชีวิต สิทธิตามกฎหมายว่าด้วยบําเหน็จบํานาญราชการ สิทธิตามกฎหมายประกันสังคม สิทธิใน การลดหย่อนภาษี สิทธิของผู้เสียหายตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาและสิทธิอื่นๆตามกฎหมาย27 2.3 การสมรสของบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศในต่างประเทศ พัฒนาการของกฎหมายสิทธิมนุษยชนในนานาประเทศเป็นเครื่องยืนยันว่านอกเหนือไปจากการสมรสระหว่าง คนต่ า งเพศกัน แล้ ว นั้น การสมรสระหว่ า งบุ ค คลเพศเดีย วกั น ก็ ยั ง ถื อ เป็น “สิ ทธิ เ สรี ภาพ” อย่า งหนึ่ ง ของ “มนุษ ย์ ” เช่นกัน28 การศึกษาทฤษฎีในการกําเนิดครอบครัวในรูปแบบต่างๆ โดยการที่กฎหมายรับรองนิติสัมพันธ์ของบุคคลสองคน ในฐานะสามีภริยาโดยความสมัครใจ สิทธิในการสมรสจึงเป็นข้อแตกต่างที่สําคัญในการสร้างครอบครัว เพื่อให้มีความเท่า เทียมทางเพศระหว่างคู่รักต่างเพศและคู่รักที่มีเพศตรงข้ามกับบทบัญญัติของกฎหมาย ในระดับสากลหลายประเทศมีการ พัฒนากฎหมายด้านนี้ไปมากแล้ว นับตั้งแต่ปี ค.ศ.2001 เป็นต้นมา โดยประเทศเนเธอร์แลนด์เป็นประเทศแรกของโลกที่ รัฐออกกฎหมายคุ้มครองสิทธิของบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศให้สามารถจดทะเบียนสมรสกันได้เช่นคู่รักชายและ หญิงทั่วไป

มาตรา 15 แห่งร่างพระราชบัญญัติคู่ชีวิต พ.ศ. ... 27 มาตรา 9 วรรค 2 แห่งร่างพระราชบัญญัติคู่ชีวิต พ.ศ. ... 28 นายเกิดโชค เกษมวงศ์จิตร, การจดทะเบียนคู่ชีวิตของกลุ่มคนรักเพศเดียวกัน, ผู้เชี่ยวชาญเฉพาะด้านส่งเสริมการระงับข้อ พิพาท กรมคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพ, จาก http://www.humanrightscenter.go.th/IHR/HRI2/ 26

393

แนวคิดเรื่องการสมรสของบุคคลเพศเดียวกันนั้นเป็นกระแสที่เปลี่ยนแปลงไปตามบริบทของสังคมนั้นๆ ใน ปัจจุบันก็มีทั้งประเทศที่ออกมาให้การยอมรับการสมรสของบุคคลเพศเดียวกัน และประเทศที่ออกมาต่อต้านแนวคิดนี้ ยกตัวอย่างเช่น ส่วนใหญ่ประเทศที่ใช้ระบบกฎหมาย Common Law จะมีแนวคิดว่าการสมรสของบุคคลเพศเดียวกันนั้น มีความขัดแย้งกับระบบศาสนา ส่วนประเทศที่ใช้ระบบกฎหมาย Civil Law นั้นส่วนใหญ่จะยอมรับแนวคิดนี้มากกว่า เนื่องจากรัฐธรรมนูญของประเทศที่ใช้ระบบกฎหมายนี้นั้นบัญญัติรับรองหลักความเสมอภาค และหลักการไม่เลือกปฏิบัติ ซึ่งเป็นไปในทิศทางเดียวกับกฎหมายระหว่างประเทศด้วย ส่วนในประเทศไทยนั้นถึงแม้จะเป็นประเทศที่ใช้ระบบกฎหมาย Civil Law แต่ก็ยังไม่มีกฎหมายรับรองสถานภาพในการสมรสของบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศ 2.3.1 การบันทึกทางทะเบียนคู่ชีวิตในประเทศสหรัฐอเมริกา ประเทศสหรัฐอเมริกา เป็นประเทศที่เกิดจากการรวมตัวกันของ 50 มลรัฐแต่ละมลรัฐมีเอก ราชและมีอํานาจอธิปไตยมีระบบกฎหมายและศาลเป็นอิสระจากส่วนกลางระบบกฎหมายของประเทศสหรัฐอเมริกาเป็น ระบบCommon Law คําพิพากษาของศาลสูงคือกฎหมายที่จะมีผลผูกพันทุกมลรัฐศาลสูงในอเมริกาจึงทําหน้าที่เหมือน ศาลรัฐธรรมนูญไปในตัว ประชาชนอเมริกาใช้เวลาเกือบ 50 ปีในการต่อสู้เพื่อเรียกร้องหาความเท่าเทียมในสิทธิสมรส ของบุคคลเพศเดียวกันเริ่มจากคดีLoving vs. Virginia ปี 2510 ที่ศาลสูงของสหรัฐอเมริกาวินิจฉัยว่ากฎหมายห้ามการ สมรสต่างเชื้อชาติของรัฐขัดต่อรัฐธรรมนูญของรัฐ ที่ว่ารัฐอาจจะกําหนดเงื่อนไขอะไรก็ได้สําหรับการใช้สิทธิในการสมรส แต่เงื่อนไขนั้นต้องไม่ใช่เรื่องของเพศสภาพโดยเด็ดขาด ศาลสูงแห่งสหรัฐอเมริกา(Supreme Court of the United States) ได้มีคําพิพากษารับรอง สิทธิในการสมรสของบุคคลเพศเดียวกันเมื่อวันศุกร์ที่ 26 มิถุนายน 2558โดยอ้างรัฐธรรมนูญของประเทศและสิทธิขั้น พื้นฐานว่าด้วยการสมรสเป็นสิทธิส่วนบุคคลเป็นความผูกมัดระหว่างบุคคล 2 คน ซึ่งจะคุ้มครองบุตรและครอบครัวและ การกีดกันบุคคลเพศเดียวกันจากการสมรสย่อมเป็นการแยกคู่ชีวิตดังกล่าวจากสถาบันครอบครัวเหตุนี้บุคคลเพศเดียวกัน จึงสามารถใช้สิทธิสมรสได้ในทุกรัฐของประเทศทั้งแต่ละรัฐจะต้องรับรองการสมรสบุคคลเพศเดียวกันจากรัฐอื่นๆด้วย ประเทศสหรัฐอเมริกาจึงเป็นประเทศที่ 21 ของโลกที่มีกฎหมายรับรองให้บุคคลที่มีเพศเดียวกันสมรสกันได้29 2.3.1.1 การบันทึกทางทะเบียนคู่ชีวิตในมลรัฐเวอร์มอนต์ ประเทศสหรัฐอเมริกา การเกิดขึ้นของหลักกฎหมายคู่ชีวิตในมลรัฐเวอร์มอนต์ประเทศสหรัฐอเมริกานั้นเป็นผลมา จากการเคลื่อ นไหวเพื่อ สิทธิ มนุ ษยชนที่ เกิ ดขึ้น ระดับ สหพั น ธรัฐ อย่า งต่ อ เนื่ อ งและจากการพั ฒ นาทางสั ง คมมาเป็ น ระยะเวลายาวนานการต่อสู้ของเหล่าสิทธิมนุษยชนจึงเป็นปัจจัยของรัฐเวอร์มอนต์ที่อํานวยต่อการเกิดของกฎหมาย รับรองสิทธิในสถานะครอบครัวของคู่รักที่เป็นบุคคลที่มีความรักหลายทางเพศทั้งเป็นการให้สิทธิที่เท่าเทียมในความเสมอ ภาคของคู่รักที่มีความรักหลายทางเพศและต้องการมีครอบครัว เมื่อวันที่ 7 เมษายน ค.ศ. 2009 รัฐเวอร์มอนต์ได้ผ่านกฎหมายการสมรสของบุคคลที่มีเพศเดียวกันเป็น รัฐแรกในประเทศสหรัฐอเมริกาที่ออกกฎหมายการสมรสของบุคคลเพศเดียวกันด้วยกระบวนการนิติบัญญัติโดยไม่ผ่าน

ไพโรจน์ กัมพูสิริ, “คําพิพากษาประวัติศาสตร์ศาลสูงแห่งสหรัฐอเมริกา (สิทธิในการสมรสของบุคคลเพศเดียวกัน)”

394

การดําเนินคดีทางศาล30 โดยได้รับอิทธิพลจากคําพิพากษาคดี Baker v. State of Vermont199931ซึ่งศาลได้พิพากษาว่า การปฏิเสธไม่จดทะเบียนสมรสให้แก่บุคคลที่มีเพศเดียวกันนั้นเป็นการขัดต่อกฎหมายภายในของรัฐที่เกี่ยวกับการสมรสที่ ได้รับรองสิทธิและความเสมอภาคไว้ในรัฐธรรมนูญแห่งรัฐเวอร์มอนต์ฉบับ ค.ศ. 1777 ว่า “การแบ่งแยกกลุ่มคนข้ามเพศ ออกจากกลุ่มคนทั่วไปเป็นเหตุผลที่จะเป็นเหตุแห่งการเลือกปฏิบัติต่อบุคคลดังกล่าว” เมื่อกฎหมายเกี่ยวกับการแต่งงาน ให้สิทธิการสมรสเฉพาะคู่สมรสชายหญิงจึงขัดแย้งกับหลักความเสมอภาคตามรัฐธรรมนูญของมลรัฐ ในคดี Baker v. State นี้ศาลยังได้แสดงความเห็นเปลี่ยนแปลงในทัศนคติของสังคมที่ว่าการแต่งงานระหว่างบุคคลที่มีเพศเดียวกันอาจ ทําลายคุณค่าพื้นฐานของสังคมในด้านภาระหน้าที่ของครอบครัวในการกําเนิดสมาชิกใหม่ด้วยเพราะบุ คคลที่มีเพศ เดียวกันนั้นไม่สามารถให้กําเนิดบุตรได้และอาจส่งผลต่อไปถึงความสับสนในภาระหน้าที่ระหว่างบิดามารดาและบุตร โดย ศาลให้ความเห็นว่าการแต่งงานระหว่างบุคคลที่มีเพศเดียวกันนั้น ไม่สามารถที่จะทําลายความสัมพันธ์ระหว่างสามีภรรยา กับหน้าที่ในการให้กําเนิดและอุปการะและเลี้ยงดูบุตรลงได้ประกอบกับการที่รัฐไม่สามารถให้คําอธิบายความแตกต่าง ระหว่างครอบครัวของคู่รักที่เป็นคนเพศเดียวกันกับครอบครัวคู่สมรสชายหญิงในกรณีที่ครอบครัวคู่สมรสชายและหญิงนั้น ไม่สามารถมีบุตรหรือไม่ประสงค์จะมีบุตรได้ และความสามารถในการใช้เทคโนโลยีช่วยเหลือในการมีบุตรเช่นการทําเด็ก หลอดแก้วและการรับบุตรบุญธรรมของครอบครัวของคู่รักที่เป็นคนข้ามเพศว่าจะเป็นอีกหนึ่งเหตุผลที่จะส่งผลให้ครอบ ครัวของคู่รักข้ามเพศไม่มีความแตกต่างจากครอบครัวที่คู่สมรสเป็นชายและหญิงในด้านภาระหน้าที่ในการกําหนดสมาชิก ใหม่และภาระหน้าที่ในการอุปการะเลี้ยงดูบุตร และเห็นว่าสถานะครอบครัวของคู่รักที่เป็นคนข้ามเพศกับคู่สมรสที่เป็น ชายและหญิงลักษณะของการเข้ามาอยู่ร่วมกันเป็นครอบครัวของคู่รักที่เป็นคนข้ามเพศและเป็นคู่รักทั้งชายและหญิงนั้น ล้วนมีการอยู่กินกันแบบสามีภรรยาแบบถาวรไม่ได้มีความแตกต่างกันในสาระสําคัญแต่อย่างใด ผลของคําพิพากษานี้ไม่ กระทบต่อหลักสิทธิในความเสมอภาคทั้งตามกฎหมายภายในและรัฐธรรมนูญของมลรัฐเองศาลจึงได้วางหลักเกณฑ์ให้เป็น แนวทางปฏิบัติในรัฐเวอร์มอนต์ว่าควรจัดให้มี มาตรการส่งเสริมให้คู่รักที่เป็นคนข้ามเพศมีสิทธิเสมอเสมือนกับสิทธิที่คู่ สมรสชายหญิงได้รับตามกฎหมายเป็นเหตุให้สภานิติบัญญัติแห่งรัฐเวอร์มอนต์ประกาศใช้กฎหมายVermont House Numbers 847 หรือกฎหมายVermont Civil Union เพื่อให้สิทธิ์แก่ครอบครัวของคู่รักที่เป็นคนข้ามเพศในฐานะของ คู่ชีวิต(Civil Union) เป็นมลรัฐแรกในประเทศสหรัฐอเมริกา 2.3.1.2 เงื่อนไขของบุคคลซึ่งอาจเข้าจดบันทึกทางทะเบียนคู่ชีวิตตาม Vermont Civil Union Bill 1) คู่ชีวิตทั้ง 2 ฝ่ายต้องเป็นบุคคลที่มีเพศเดียวกัน32 2) เป็นบุคคลซึ่งอายุไม่น้อยกว่า 18 ปี33 ซึ่งเป็นเกณฑ์ด้านอายุที่สอดคล้องกับเงื่อนไขในการ สมรสของคู่รักต่างเพศในรัฐเวอร์มอนต์34 3) ไม่เป็นคู่สมรสหรือคู่ชีวิตกับผู้อื่น35

30 Paul

LePage, Governor Sing LD 1020, An Act to End Discrimination in Civil Marriage and Affirm Religious Freedom, September 15, 2017 from http://www.maine.gov/ tools/whatsnew/ind/ex.php?topic=Gov+News&id=72146&v=Article-2006 31 Carey Goldberg, Vermont High Court Backs Rights of Same-Sex Couples (The New York Time 21 December 1999), para. 1-3. from http://www.nytimes.com/1999/12/21/us/vermont-hight-court-backs-right-of-same-sex-couples.html 32 Section 3 Chapter 23 of Vermont Civil Union Bill 33 State of Vermont Legislative Council 34 Section 3 Vermont Chapter 23 of Civil Union Bill 35 Section 3 Vermont Civil Union Bill

395

4) ปฏิบัติตามเงื่อนไขในVermont Statute Annotated Title 18Chapter 10636กล่าวคือ การบันทึกทะเบียนกระทําโดยเจ้าหน้าที่ผู้มีอํานาจหรือกระทําโดยผู้ไม่มีอํานาจแต่ผู้ชีวิตทั้งสองฝ่ายสุจริตว่าการบันทึกทาง ทะเบียนเป็นคู่ชีวิตได้กระทําโดยเจ้าหน้าที่ผู้มีอํานาจ 5) ทั้งสองฝ่ายไม่เป็นบุคคลซึ่งต้องห้ามมิให้บันทึกทางทะเบียนเป็นคู่ชีวิตกล่าวคือในกรณีที่ เป็นหญิงห้ามมิให้บันทึกทางทะเบียนเป็นคู่ชีวิตกับมารดาย่าหรือยายบุตรสาวหลานสาวน้องสาวหรือพี่สาวบุตรสาวของ น้องหรือพี่ชายบุตรสาวของน้องหรือพี่สาวน้องหรือพี่สาวของบิดาหรือน้องหรือพี่สาวของบิดาหรือน้องหรือพี่สาวของ มารดา37ในกรณีเป็นชายห้ามมิให้บันทึกทางทะเบียนคู่ชีวิต กับบิดาปู่หรือตาบุตรชายหลานชายน้องหรือพี่ชายบุตรชาย ของน้องหรือพี่ชายบุตรชายของน้องหรือพี่สาวน้องหรือพี่ชายของบิดาน้องหรือพี่ชายของมารดา38การบันทึกทางทะเบียน เป็นคู่ชีวิตซึ่งได้กระทําระหว่างบุคคลดังกล่าวเป็นโมฆะ39 2.3.1.3 สิทธิและหน้าที่อันกฎหมายกําหนดให้แก่คู่ชีวิต 1) สิทธิได้รับการรับรองสถานภาพคู่ชีวิตตามกฎหมายเท่าเทียมกับคู่สมรส คู่ชีวิตที่ได้รับการจดทะเบียนจะได้รับการคุ้มครองและรับรองโดยVermont civil Union Bill ให้มี สิทธิและหน้าที่ไม่ว่าจะเป็นสิทธิและหน้าที่อันเกิดจากกฎหมายซึ่งฝ่ายนิติบัญญัติหรือกฎหมายคอมมอนลอว์ รวมถึง ระเบียบของฝ่ายบริหารหรือตุลาการโดยเสมอภาคกับคู่สมรสต่างเพศทุกประการ40นอกจากนี้ถ้อยคําใดใดในตัวกฎหมายที่ อ้างอิงถึงคู่สมรสครอบครัวญาติหรือถ้อยคําอันเกี่ยวเนื่องกับความสัมพันธ์อย่างเช่นสามีภรรยาให้หมายความรวมถึงบุคคล ซึ่งเป็นคู่ชีวิตด้วย 2) สิทธิและหน้าที่ในการอุปการะเลี้ยงดูระหว่างกันและกันตามกฎหมาย บุคคลซึ่งเป็นคู่ชีวิตที่ได้จดทะเบียนกันตามกฎหมายจะต้องมีหน้าที่ในการอุปการะเลี้ยงดูซึ่งกันและ กันตามที่กฎหมายกําหนดไว้สําหรับคู่สมรส41เช่นเดียวกับคู่สมรสต่างเพศ 3) สิทธิและหน้าที่ของคู่ชีวิตที่ได้รับจากรัฐตามกฎหมายครอบครัว สิทธิและหน้าที่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ในครอบครัวอันเกี่ยวเนื่องมาจากการสมรสเช่นการโมฆะของ การสมรสการหย่าหรือการแยกกันอยู่ชั่วคราวการอุปการะเลี้ยงดูบุตรทรัพย์สินระหว่างสามีภรรยาเท่าเทียมกับคู่สมรสต่าง เพศด้วย42

36 37

Section 3 Vermont Civil Union Bill Section 1203 (a) Vermont Statute Annotated Title 3 Chapter 23 ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดย Section 3 of Vermont Civil

Union Bill 38 39

Section 1203 (b) Vermont Statute Annotated Title 3 ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดย Section 3 of Vermont Civil Union Bill Section 1203 (c) Vermont Statute Annotated Title 3 Chapter 23 ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดย Section 3 of Vermont Civil

Union Bill 40

Section 1204 (a) Vermont Statute Annotated Title 3 Chapter 23 ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดย Section 3 of Vermont Civil

Section 1204 (b) Vermont Statute Annotated Title 3 Chapter 23 ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดย Section 3 of Vermont Civil

Section 1204 (c) Vermont Statute Annotated Title 3 Chapter 23 ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดย Section 3 of Vermont Civil

Union Bill Union Bill Union Bill

396

4) หน้าที่และความสัมพันธ์ของคู่ชีวิตระหว่างบิดามารดาและบุตรตามกฎหมาย กฎหมายได้บัญ ญัติไ ว้ในกรณีที่บุตรนั้นเป็น บุตรที่ เกิ ดโดยธรรมชาติข องคู่ ชี วิตฝ่ายใดฝ่ ายหนึ่ง ใน ระหว่างการมีสถานภาพคู่ชีวิตคู่ชีวิตอีกฝ่ายย่อมมีสิทธิ์ต่อบุตรดังกล่าวนั้นเป็นอย่างเดียวกับกรณีคู่สมรสชายหญิงซึ่งมีบุตร โดยธรรมชาติเกิดขึ้นในระหว่างสถานภาพสมรส43 5) สิทธิหน้าที่ตามกฎหมายอื่นอันเกี่ยวข้องกับสถานภาพสมรสของบุคคล กฎหมายกําหนดให้นําบทบัญญัติที่เกี่ยวข้องกับสิทธิประโยชน์ตามกฎหมายความรับผิดชอบในฐานะคู่ สมรสและความคุ้มครองมาใช้บังคับกับคู่ชีวิตด้วย โดยอนุโลมรวมทั้งกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับกรรมสิทธิ์สิทธิ สิทธิอัน เกี่ยวข้องกับการกระทําอันเกี่ยวเนื่องที่มีมูลเหตุมาจากสถานภาพสมรส44 สิทธิตามกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับภาษีอากรอย่าง อื่นนอกจากภาษีที่ดิน45สิทธิประโยชน์อื่นๆตามกฎหมายอันเกี่ยวเนื่องจากการสมรสเช่นการตกทอดซึ่งทรัพย์สินของ ผู้ตาย46การรับบุตรบุญธรรม47สิทธิในการรับสวัสดิการสังคมต่างๆตามกฎหมายแห่งรัฐเวอร์มอนต์48 2.3.1.4 คู่ชีวิตที่ต้องการยุติความสัมพันธ์ คู่ชีวิตที่ต้องการยุติความสัมพันธ์กฎหมายของรัฐเวอร์มอนต์ก็ให้สิทธิหน้าที่ในครอบครัวแก่ คู่รักที่เป็นคู่รักเพศเดียวกันอย่างเสมอภาคกันกับคู่สมรสชายหญิงทุกประการการยุติความสัมพันธ์ก็จะเป็นกระบวนการ อย่างเดียวกันกับการหย่าของคู่สมรสในมลรัฐเวอร์มอนต์ซึ่งคู่ชีวิตมีสิทธิและหน้าที่เป็นประการเดียวกันกับกรณีการหย่าใน คู่สมรสชายหญิงทุกประการ49 2.3.2 การบันทึกทางทะเบียนคู่ชีวิตในมลรัฐแคลิฟอร์เนีย ประเทศสหรัฐอเมริกา การบันทึกทางทะเบียนคู่ชีวิตให้แก่บุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศ ในมลรัฐแคลิฟอร์เนียนั้นสามารถใช้ได้ อย่างถูกกฎหมายเมื่อวันที่ 4 พฤศจิกายน 2008 กฎหมายได้กําหนดให้การจดทะเบียนในการอยู่ร่วมกันในลักษณะของ Domestic Partnership คือสามารถเลือกที่จะทําสัญญากันอยู่ด้วยกันหรือจดทะเบียนความสัมพันธ์เพื่อให้คู่ชีวิตมีสิทธิ เท่าเทียมกันกับคู่สมรสต่างเพศภายใต้รัฐธรรมนูญ50

Section 1204 (d) Vermont Statute Annotated Title 3 Chapter 23 ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดย Section 3 of Vermont Civil

Union Bill Section 1204 (e)(1) Vermont Statute Annotated Title 3 Chapter 23 ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดย Section 3 of Vermont Civil Union Bill 45 Section 1204 (e)(2) Vermont Statute Annotated Title 3 Chapter 23 ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดย Section 3 of Vermont Civil Union Bill 46 Section 1204 (e)(3) Vermont Statute Annotated Title 3 Chapter 23 ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดย Section 3 of Vermont Civil Union Bill 47 Section 1204 (e)(4) Vermont Statute Annotated Title 3 Chapter 23 ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดย Section 3 of Vermont Civil Union Bill 48 Section 1204 (e)(13) Vermont Statute Annotated Title 3 Chapter 23 ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดย Section 3 of Vermont Civil Union Bill 49 GLAD Equal Justice Under Law, How to Get Married in Vermont, p. 16, from http://www.glad.org/uploads/docs/publications/how-toget-married-ma.pdf 50 Know Donor Registry, California Donor, Adoption and Marriage Laws,from https://knowndonorregistry.com/library/laws/uscalifornia-family-code 44

397

2.3.2.1 เงื่อนไขของบุคคลซึ่งอาจเข้าจดบันทึกทางทะเบียนตามกฎหมาย Domestic Partnership 1) บุคคลทั้งสองจะต้องเป็นบุคคลเพศเดียวกันและบุคคลต่างเพศที่ต้องการใช้สิทธิตาม ข้อตกลงในการใช้ชีวิตร่วมกัน 2) ทั้งสองฝ่ายจะต้องเป็นบุคคลซึ่งมีอายุไม่น้อยกว่า 18 ปี51 เว้นแต่ (1) บุ ค คลที่อ ายุ ต่ํ า กว่า 18 ปี จะต้ องได้ รั บ ความยิ น ยอมเป็ น ลายลั ก ษณ์ อัก ษรของ ผู้ปกครองของแต่ละฝ่าย และคําสั่งของศาล52 (2) เพื่อเป็นที่พอใจแก่ศาล ศาลจะกําหนดให้บุคคลที่มีอายุต่ํากว่า 18 ปีนั้นลงลายมือชื่อ ให้ความยินยอมเป็นลายลักษณ์อักษร หรือในกรณีที่ผู้ปกครองไม่สามารถให้ความยินยอม ศาลอาจมีคําสั่งให้ความยินยอม เองได้53 3) ทั้ง สองฝ่า ยต้อ งไม่ เป็น บุ ค คลที่ส มรสแล้วหรื อได้ บัน ทึ ก ทางทะเบียนกับ ผู้ อื่น อยู่ แ ล้ ว ในขณะเข้ารับการบันทึกทางทะเบียนนั้น54 4) บุคคลทั้งสองฝ่ายจะต้องยินยอมในการใช้ชีวิตร่วมกันมีความมุ่งมั่นที่จะร่วมดูแลกันใน ลักษณะที่เป็นการถาวร55 5) บุคคลทั้งสองฝ่ายที่จะจดทะเบียนใช้ชีวิตร่วมกันนั้นบุคคลใดบุคคลหนึ่งจะต้องไม่เป็นผู้ที่ เคยถูกปฏิเสธการจดทะเบียนการใช้ชีวิตร่วมกันมาก่อนเว้นแต่คําปฏิเสธการจดทะเบียนการใช้ชีวิตร่วมกันนั้นถูกยกเลิกไป แล้ว56 6) บุคคลทั้งสองฝ่ายจะต้องมีที่อยู่อาศัยด้วยกัน ไม่ว่าที่อยู่อาศัยนั้นจะเป็นชื่อฝ่ายใดฝ่าย หนึ่งเป็นผู้ครอบครองก็ตาม 7) บุคคลทั้งสองฝ่ายจะต้องยินยอมที่จะร่วมรับผิดชอบซึ่งกันและกันในค่าใช้จ่ายที่อาจจะ เกิดขึ้นระหว่างการใช้ชีวิตร่วมกัน 8) บุคคลทั้งสองฝ่ายจะต้องไม่เป็นบุคคลซึ่งต้องห้ามมิให้มีการบันทึกทางทะเบียนคู่ชีวิต กล่าวคือต้องไม่เกี่ยวข้องกันตามสายโลหิตตามที่กฎหมายของรัฐห้าม57 9) การประกาศรับรองในการใช้ชีวิตร่วมกันของบุคคลทั้งสองฝ่ายนั้นจะต้องจัดทําต่อThe Secretary of

State58

Section 297 (b) (3) of California Family Code Section 297.1 (b)(1) of California Family Code 53 Section 297.1 (b)(2) of California Family Code 54 Section 297 (b)(1) of California Family Code 55 Section 297 (a) of California Family Code 56 Section 297 (b)(1) of California Family Code 57 Section 297 (b)(2) of California Family Code 58 Section 298 (a)(1) of California Family Code 51 52

398

2.3.2.2 สิทธิและหน้าที่ที่กฎหมายกําหนดให้แก่คู่ชีวิต สิ ท ธิ แ ละหน้ า ที่ ข องคู่ ชี วิ ต ที่ ไ ด้ รั บ การบั น ทึ ก ทางทะเบี ย นตามกฎหมาย Domestic Partnership กฎหมายได้กําหนดให้ผู้ที่ได้รับการบันทึกทางทะเบียนนี้มีสิทธิและหน้าที่เสมือนคู่สมรสต่างเพศ ไม่ว่าจะเป็นสิทธิในการ ได้รับความคุ้มครองจากรัฐ ประกันสังคม59 ไม่ว่าสิทธินั้นจะเป็นผลมาจากกฎเกณฑ์ระเบียบบริหาร กฎระเบียบศาล นโยบายของรัฐ หรือกฎหมายอื่นๆที่บังคับใช้กับคู่สมรสต่างเพศ60 รวมถึงสิทธิหน้าที่ระหว่างบิดามารดาและบุตร รวมถึง สิทธิในการรับมรดก61 2.3.2.3 คู่ชีวิตที่ต้องการยุติความสัมพันธ์ คู่ชีวิตที่ต้องการยุติความสัมพันธ์กฎหมายของมลรัฐแคลิฟอร์เนีย ก็ให้สิทธิหน้าที่ในครอบครัวแก่คู่รัก ที่เป็นคู่รักเพศเดียวกันอย่างเสมอภาคกันกับคู่สมรสชายหญิงทุกประการการยุติความสัมพันธ์ก็จะเป็นกระบวนการ เช่นเดียวกันกับตอนจดทะเบียนคือบุคคลทั้งสองฝ่ายนั้นจะต้องจัดทําต่อThe Secretary of State62 2.3.3 การบันทึกทางทะเบียนคู่ชีวิตของประเทศอังกฤษ การบั น ทึ ก ทางทะเบี ย นเป็ น คู่ ชี วิ ต ของประเทศอั ง กฤษเป็ น ไปตามกฎหมาย civil partnership act 2004 เพื่อให้เป็นเครื่องมือในการส่งเสริมความเสมอภาคให้แก่ครอบครัวของคู่รักที่เป็นคนข้ามเพศให้มีสิทธิไม่แตกต่าง จากครอบครัวของคู่สมรสชายหญิงซึ่งหลักเกณฑ์ดังกล่าวมีอิทธิพลต่อการยกร่างพระราชบัญญัติการจดทะเบียนคู่ชีวิตของ ประเทศไทย 2.3.3.1 เงื่อนไขของบุคคลซึ่งอาจเข้าบันทึกทางทะเบียนเป็นคู่ชีวิต 1) บุคคลที่จะเข้ารับการจดทะเบียนเป็นคู่ชีวิตทั้งสองต้องมีเพศเดียวกัน63 2) บุคคลที่จะเข้ารับการจดทะเบียนเป็นคู่ชีวิตฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งต้องไม่เคยได้รับการจดบันทึก ทางทะเบียนเป็นคู่ชีวิตกับบุคคลอื่นในขณะเดียวกันหรือทําการสมรสในขณะเดียวกัน64 3) บุคคลที่จะเข้ารับการจดทะเบียนเป็นคู่ชีวิตทั้งสองฝ่ายต้องมีอายุไม่น้อยกว่า 16 ปี และ เฉพาะบุคคลซึ่งมีอายุต่ํากว่า 18 ปีการบันทึกทางทะเบียนของคู่ชีวิตในประเทศอังกฤษแคว้นเวลส์และไอร์แลนด์เหนือต้อง ได้รับความยินยอมจากบิดามารดาหรือผู้ปกครองเสียก่อน 4) บุคคลนั้นต้องไม่อยู่อยู่ในสถานภาพต้องห้ามมิให้บันทึกทางทะเบียนเป็นคู่ชีวิต กล่าวคือ มิได้มีความสัมพันธ์เป็นญาติโดยการสืบสายโลหิตหรือโดยการรับบุตรบุญธรรมขึ้นไปหรือลงมาหรือเป็นความสัมพันธ์ทาง เครือญาติในระดับเดียวกันนับได้ 3 ขั้นคือบุตรหรือบุตรบุญธรรมที่มีบิดามารดาหรือพ่อแม่บุญธรรมปู่ย่าหรือตายายพี่น้อง

Section 297.5 (a) of California Family Code Section 297.5 (b) of California Family Code 61 Section 297.5 (d) of California Family Code 62 Section 298 (a)(1) of California Family Code 63 Section 3 Chapter (1)(a) of Civil Partnership Act 2004 64 Section 3 Chapter (1)(b) of Civil Partnership Act 2004 59 60

399

ร่วมบิดามารดาหรือพี่น้องร่วมแต่บิดาหรือมารดาของตน บุตรของพี่น้องร่วมบิดามารดาหรือร่วมแต่บิดาหรือมารดาเป็น ต้น 2.3.3.2 สิทธิและหน้าที่อันกฎหมายกําหนดให้แก่คู่ชีวิต 1) ทรั พ ย์ สิ น ระหว่ า งคู่ ชี วิ ต ให้ สิ ท ธิ ใ นการจํ า หน่ า ยทรั พ ย์ สิ น ของคู่ ชี วิ ต การทํ า พินัยกรรม ทรัสต์ รวมทั้งให้สิทธิในการให้ความช่วยเหลือทางด้านการเงินแก่คู่ชีวิตอีกฝ่ายหนึ่งและบุตรนั้นให้มีผลบังคับ ถึงคู่ชีวิตด้วย 2) สิทธิหน้าที่ระหว่างบิดามารดากับบุตรและการรับบุตรบุญธรรม ซึ่งสิทธิหน้าที่ระหว่าง บิดามารดากับบุตรในครอบครัวของคู่ชีวิตดังกล่าวยังได้รับการรับรองถึงความปกครองสิทธิในการกําหนดถิ่นที่อยู่และการ ติดต่อบุตรและการสนับสนุนทางด้านการเงินแก่บุตรและยังรับรองสิทธิของคู่รักที่เป็นคนข้ามเพศที่เกี่ยวกับการรับบุตร บุญธรรม 3) สิทธิและหน้าที่ด้านสวัสดิการสังคม โดยมีสิทธิในการพักอาศัยและการเช่าบ้านในส่วนที่ เกี่ยวข้องกับสถานภาพสมรสให้หมายความรวมถึงสภาพคู่ชีวิตด้วย 4) สิ ท ธิ ที่ จ ะได้ รั บ การคุ้ ม ครองจากกฎหมายต่ อ ต้ า นความรุ น แรงโดยได้ รั บ การรั บ รอง สถานภาพคู่ชีวิตเช่นเดียวกับสถานภาพสมรส 5) สิทธิที่จะได้รับการเยียวยาในผลแห่งละเมิดโดยญาติของผู้ซึ่งได้รับบาดเจ็บหรือถึงแก่ ความตายอันเป็นผลจากการทําละเมิดของผู้อื่นสามารถใช้สิทธิเรียกร้องค่าสินไหมทดแทนให้มีผลรับรองสถานภาพคู่ชีวิต ตามกฎหมายด้วย 6) สิทธิตามกฎหมายลักษณะพยาน คู่ชีวิตสามารถนําสิทธิตามกฎหมายลักษณะพยานว่า ด้วยคู่สมรสอันเกี่ยวกับหลักถ้อยคําแถลงพยานตามกฎหมายถูกแก้ไขเพิ่มเติมรวมทั้งเรื่องของพยานที่เกี่ยวด้วยชื่อเสียง และขนบธรรมเนียมประเพณีของครอบครัวเพื่อพิสูจน์หรือหักล้างความมีอยู่จริงในการสมรสก็ให้นํามาใช้กับคู่ชีวิตด้วย 2.3.3.3 คู่ชีวิตที่ต้องการยุติความสัมพันธ์ หากคู่ชีวิตฝ่ายใดได้เห็นว่าสถานะความเป็นคู่ชีวิตไม่อาจดําเนินต่อไปได้ก็ชอบที่จะร้องขอต่อศาลให้ ยุติความสัมพันธ์ในฐานะคู่ชีวิตได้ในการพิจารณาศาลจะสั่งให้ยุติความสัมพันธ์ในฐานะคู่ชีวิตไม่ได้เว้นแต่จะปรากฏ ข้อเท็จจริงอย่างใดอย่างหนึ่งกล่าวคือ 1) คู่ชีวิตฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งมีพฤติกรรมชั่วอันเป็นเหตุตามสมควรหรือมีเหตุร้ายแรงจนทําให้ผู้ ร้องไม่อาจทนร่วมอยู่กันฉันสามีภรรยากับคู่ชีวิตอีกฝ่ายได้อีกต่อไป 2) ทั้งสองฝ่ายแยกกันอยู่มาอย่างน้อย 2 ปีติดต่อกันก่อนยื่นคําร้อง 3) ทั้งสองฝ่ายแยกกันอยู่มาแล้วอย่างน้อย 5 ปีติดต่อกันก่อนยื่นคําร้อง 4) ฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งทิ้งร้างผู้ร้องเป็นระยะเวลาอย่างน้อย 2 ปีติดต่อกันก่อนยื่นคําร้องแต่ทั้งนี้ คําร้องดังกล่าวจะยื่นภายใน ระยะเวลา 1 ปีนับแต่เวลาที่บันทึกทะเบียนเป็นคู่ชีวิตไม่ได้65

สกุลยุช หอพิบูลสุข, คู่ชี วิ ตเพศเดียวกั น (Civil Partnership), กรุงเทพฯ: ฝ่ ายคุ้ มครองสิ ทธิป ระชาชนระหว่างประเทศ สํานักงานอัยการพิเศษ, 2558 65

400

2.3.4 การบันทึกข้อตกลงคู่ชีวิตของประเทศฝรั่งเศส ระบบของกฎหมายฝรั่งเศสมีความใกล้เคียงอย่างยิ่งกับระบบกฎหมายของประเทศไทยและมีอิทธิพลต่อการยก ร่างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของประเทศไทยนอกจากนี้กฎหมายคู่ชีวิตของฝรั่งเศสหรือกฎหมาย PACSยังเป็น กฎหมายคู่ชีวิตของต่างประเทศที่อีกมีอิทธิพลต่อการนํารูปแบบการบันทึกทางทะเบียนมาเป็นแนวคิดในการยกร่าง พระราชบัญญัติการจดทะเบียนคู่ชีวิตของประเทศไทยอีกด้วย โดยในปัจจุบันรูปแบบการสร้างครอบครัวของคู่รักในฝรั่งเศสมี 3 รูปแบบคือ 1) การจดทะเบี ย นสมรสหรื อ การแต่ ง งาน กฎหมายอนุ ญ าตให้ ค นต่ า งเพศเท่ า นั้ น ที่ ส ามารถจด ทะเบียนสมรสกันได้ 2) ข้อตกลงในการอยู่ร่วมกัน ข้อตกลงในการอยู่ร่วมกันนั้นสามารถทําข้อตกลงกันได้ไม่ว่าจะเป็นคู่รัก เพศเดียวกัน หรือคู่รักต่างเพศ ที่มีเจตนาใช้ชีวิตร่วมกันแต่ไม่ได้มีเจตนาในการสร้างครอบครัวให้ผูกพันตามกฎหมายแต่ อย่างใด ฉะนั้นจึงไม่มีสิทธิในการจัดการทรัพย์สินร่วมกัน และไม่มีสิทธิในและหน้าที่ระหว่างสามีภรรยาตามกฎหมาย แต่ ยังคงได้รับสิทธิบางประการจากรัฐในการสร้างครอบครัว 3) สัญญาทางแพ่งในการอยู่ร่วมกัน PACS (Pacte civil de solidarite) เป็นสัญญาอีกรูปแบบหนึ่ง ในการสร้างครอบครัวของประเทศฝรั่งเศส การจดทะเบียนชนิดนี้จะได้รับสิทธิน้อยกว่าการจดทะเบียนสมรส การจด ทะเบียนและการหย่าจะกระทําได้โดยใช้กระบวนการทางศาล และต้องใช้ทนายความแม้ทั้งสองฝ่ายยินยอมทําจะทําการ หย่ากัน และข้อด้อยของข้อตกลงในการอยู่ร่วมกัน PACS คือสามารถทําได้ทั้งคู่รักเพศเดียวกันและคู่รักต่างเพศ และการ หย่ากันให้ง่ายขึ้นแต่ยังมีผลผูกพันตามกฎหมาย66 กฎหมายคู่ชีวิตของประเทศฝรั่งเศสหรือกฎหมาย PACS นั้นมีความมุ่งหมายเพื่อให้เป็นทางเลือกแก่บุคคลซึ่ง ประสงค์จะได้รับความคุ้มครองทางกฎหมายในลักษณะของครอบครัวที่ไม่ใช่ในรูปแบบของการแต่งงาน จึงเป็นเหตุให้ กฎหมายดังกล่าวมิได้ให้ความเสมอภาคในด้านสิทธิตามกฎหมาย คู่ชีวิตตามกฎหมาย PACSมีเพียงสิทธิได้รับการยอมรับ ตามกฎหมายอาทิเช่นสิทธิหน้าที่ในทรัพย์สินระหว่างคู่ชีวิตที่ร่วมกันระหว่างคู่ชีวิตการได้รับการยอมรับตามกฎหมาย ประกันสังคม แต่สิทธิบางประการอาทิเช่นสิทธิระหว่างบิดามารดาและบุตรหรือสิทธิในการรับมรดกของคู่ชีวิตอีกฝ่ายใน ฐานะทายาทโดยธรรมจะไม่ได้รับความคุ้มครองตามกฎหมาย PACS 2.3.4.1 เงื่อนไขในการทําข้อตกลงคู่ชีวิตตามกฎหมายPACS การบันทึกทางทะเบียนเป็นคู่ชีวิตตามกฎหมาย PACS นั้นมิได้กระทําโดยการยื่นคําร้องขอบันทึก สถานะความสัมพันธ์ในฐานะคู่ชีวิตต่อนายทะเบียนโดยตรง โดยการจดทะเบียนนั้นกฎหมายไม่ได้กําหนดแบบไว้ แต่ กําหนดให้ทําเป็นการบันทึกทะเบียนเป็นคู่ชีวิต จะต้องทําข้อตกลงคู่ชีวิตระหว่างกันเสียก่อนและเมื่อทําข้อตกลงดังกล่าว แล้วจึงไปยื่นขอบันทึกข้อตกลงเพื่อจดแจ้งกับจ่าศาลของศาลที่มีอํานาจเมื่อได้มีการบันทึกข้อตกลงคู่ชีวิตแล้ว สถานภาพ ความเป็นคู่ชีวิตจึงได้รับการรับรองและคุ้มครองตามกฎหมายต่อไป

66 สํานักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา, กฎหมายความรักและความผูกพัน, ข่าวสารพัฒนากฎหมาย ฉบับที่ 61 1 (กุมภาพันธ์ 2554), จาก

httt://www.lawreform.go.th/lawreform/index.php ?opinion =com_\contect&task=view&id=533&Itemid=1

401

1) เพศของบุคคลซึ่งจะทําข้อตกลงเป็นคู่ชีวิตกันนั้นสามารถกระทําได้ทั้งในระหว่างบุคคลที่ มีเพศเดียวกันและในระหว่างชายกับหญิง67 2) บุคคลที่จะเข้ารับการบันทึกทางทะเบียนเป็นคู่ชีวิตนั้นจะต้องเป็นบุคคลที่ได้บรรลุนิติ ภาวะและผู้เยาว์จะบรรลุนิติภาวะต่อเมื่อมีอายุครบ18 ปีบริบูรณ์ตามกฎหมายฝรั่งเศส68 3) ข้ อ ห้ า มของการทํ า ข้ อ ตกลงคู่ ชี วิ ต PACS ตกเป็ น โมฆะหากมี พ ฤติ ก ารณ์ ดั ง ต่ อ ไปนี้ (1) หากปรากฏว่าบุคคลที่จะเข้ารับการจดทะเบียนเป็นคู่ชีวิตเป็นผู้สืบสายโลหิตโดยตรง ขึ้นไปหรือลงมาหรือเป็นเครือญาติโดยตรงจากการสมรสหรือเป็นญาติสืบสายโลหิต (2) ถ้าฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งมีสถานภาพสมรสหรือมีสถานภาพการเป็นคู่ชีวิตกับผู้อื่น (3) บุคคลซึ่งเป็นผู้บรรลุนิติฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งตกอยู่ในความอนุบาล 2.3.4.2 สิทธิและหน้าที่อันกฎหมายกําหนดให้แก่คู่ชีวิต 1) หน้าที่อุปการะเลี้ยงดูซึ่งกันและกันตามเงื่อนไขที่ได้ระบุไว้ในข้อตกลงคู่ชีวิต 2) หนี้ร่วมระหว่างคู่ชีวิต คู่ชีวิตต้องร่วมกันรับผิดในหนี้ที่คู่ชีวิตฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งก่อขึ้นเพื่อ การจัดหาสิ่งจําเป็นสําหรับดํารงชีพหลักจากได้มีการบันทึกทางทะเบียนเป็นคู่ชีวิต 3) การจัดการทรัพย์สินระหว่างคู่ชีวิต ภายหลังทําข้อตกลงคู่ชีวิตในกรณีที่มีอสังหาริมทรัพย์ และสังหาริมทรัพย์กฎหมายให้สันนิษฐานไว้ก่อนว่าเป็นทรัพย์ที่ไม่อาจแบ่งแยกได้ เว้นแต่คู่ชีวิตจะได้ทําข้อตกลงก่อนมี การบันทึกทางทะเบียนเป็นคู่ชีวิตได้มีกําหนดไว้เป็นอย่างอื่น 4) สิทธิตามกฎหมายภาษี กฎหมายPACSรับรองสิทธิคู่ชีวิตตามกฎหมายโดยให้คู่ชีวิตมีสิทธิ อย่างเท่าเทียมกันในทางกฎหมายภาษีในทํานองเดียวกับคู่สมรสชายหญิง 5) สิ ท ธิ ห น้ า ที่ ต ามกฎหมายสวั ส ดิ ก ารสั ง คม กฎหมายบั ญ ญั ติ รั บ รองให้ เ งิ น หรื อ สิ ท ธิ ประโยชน์ตามประมวลกฎหมายสวัสดิการสังคมของฝรั่งเศสสามารถตกทอดแก่คู่ชีวิตได้ด้วยรวมถึงประมวลกฎหมาย สวัสดิการสังคมซึ่งให้แก่บิดามารดาของผู้ซึ่งมีครอบครัวแล้วนั้นให้ รวมถึงบิดามารดาของผู้มีสถานภาพคู่ชีวิตด้วย 6) สิทธิหน้าที่ระหว่างบิดามารดาและบุตรและสิทธิหน้าที่ตามกฎหมายว่าด้วยการรับบุตร บุญธรรมและการผสมเทียมรวมถึงสิทธิในการรับมรดกในฐานะทายาทโดยธรรม 7) สิทธิตามกฎหมายอื่น ๆ อาทิ เช่นกฎหมายว่า ด้วยข้า ราชการแห่ง รัฐกฎหมายว่า ด้วย ข้าราชการท้องถิ่นกฎหมายว่าด้วยข้าราชการสาธารณสุขกฎหมายปรับปรุงความสัมพันธ์ในการเช่าและแก้ไขเปลี่ยนแปลง รัฐกําหนดว่าการเข้าเมืองและการอยู่อาศัยของคนต่างด้าวในฝรั่งเศส 2.3.4.3 คู่ชีวิตที่ต้องการยุติความสัมพันธ์ การยุติความสัมพันธ์ในฐานะคู่ชีวิตตามกฎหมายPACSของฝรั่งเศสนั้นอาจสิ้นสุดด้วยความตายหรือ ด้วยการสมรสของคู่ชีวิตอีกฝ่ายหนึ่งนอกจากนี้สถานะความเป็นคู่ชีวิตยังสามารถทําให้สิ้นสุดโดยการแสดงเจตนาร่วมกัน ของคู่ชีวิตหรือโดยการแสดงเจตนาของคู่ชีวิตฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเพียงฝ่ายเดียวโดยการแจ้งการแสดงเจตนาต่อคู่ชีวิตอีกฝ่าย 67 68

Article 515-1 of Civil Code Article 515-1 of Civil Code

402

ซึ่งการยุติความสัมพันธ์จะมีผลนับแต่เวลาที่มรณะบัตรทะเบียนสมรสหรือเอกสารแสดงเจตนาของคู่ชีวิตได้รับการบันทึก ไว้ในทะเบียนแต่จะยกขึ้นต่อสู้บุคคลภายนอกได้ต่อเมื่อศาลหรือ Notary Publicได้ดําเนินการประกาศแก่สาธารณะชน69 เมื่อศึกษาการรับรองสิทธิของบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศในการเข้ารับการบันทึกทางทะเบียนเป็นคู่ชีวิต ในต่างประเทศ จะเห็นได้ว่าแนวคิดเรื่องการสมรสของบุคคลเพศเดียวกันได้เปลี่ยนแปลงไปตามบริบทของสังคม ปัจจุบัน มีหลายประเทศที่ออกกฎหมายมาเพื่อรองรับสิทธิของบุคคลเหล่านี้ให้มีความเท่าเทียมกับบุคคลที่มีเพศตามเพศโดย กําเนิด เนื่องจากรัฐธรรมนูญของแต่ละประเทศนั้นได้บัญญัติรับรองหลักความเสมอภาค และหลักการไม่เลือกปฏิบัติ ประเทศสหรัฐอเมริกาได้มีคําพิพากษารับรองให้บุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศนั้นมีสิทธิในการสมรสกันได้ การกีดกัน บุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศในการสมรสและการสร้างครอบครัวย่อมเป็นการแยกคู่ชีวิตดังกล่าวออกจากสถาบัน ครอบครัว บุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศในประเทศสหรัฐอเมริกาจึงได้รับความคุ้มครองจากกฎหมายของทุกมลรัฐ ให้สามารถจดทะเบียนเป็นคู่ชีวิตกันได้อีกทั้งยังมีมาตรการส่งเสริมให้คู่ชีวิตมีสิทธิเสมอเสมือนกับสิทธิที่คู่สมรสชายหญิง ได้รับตามกฎหมาย รวมถึงสิทธิในการสร้างครอบครัวทางพันธุกรรมโดยอาศัยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ทางการแพทย์ ที่กฎหมายได้ให้การรับรองและได้กําหนดสิทธิและหน้าที่ระหว่างบิดามารดาและบุตรไว้ให้มีสิทธิและหน้าที่ประการ เดียวกับคู่สมรสชายและหญิง นอกจากนี้ก ฎหมายในประเทศอั ง กฤษได้ มีก ารส่ง เสริม ความเสมอภาคให้แ ก่ค รอบครัว ของคู่ รัก ที่มี ค วาม หลากหลายทางเพศในการได้รับสิทธิการบันทึกทางทะเบียนเป็นคู่ชีวิตให้มีสิทธิและหน้าที่ไม่แตกต่างจากครอบครัวของคู่ สมรสชายหญิง มีการกําหนดกฎเกณฑ์ เงื่อนไข ของบุคคลผู้ซึ่งต้องการใช้สิทธิ การสร้างครอบครัวจึงเป็นอีกหนึ่งสิทธิของ คู่ชีวิตที่รัฐคํานึงและให้ความสําคัญกับสิทธิดังกล่าว ทําให้คู่ชีวิตในประเทศอังกฤษสามารถสร้างครอบครัวทางพันธุกรรม ของตนได้อย่างถูกต้องตามกฎหมาย มีสิทธิและหน้าที่ระหว่างบิดามารดาและบุตรไม่ต่างจากคู่สมรสชายและหญิง หลักเกณฑ์ในการส่งเสริมความเสมอภาคให้แก่บุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศในการสร้างครอบครัวของ ประเทศสหรัฐอเมริกาและประเทศอังกฤษที่กล่าวมาข้างต้นนั้นมีอิทธิพลต่อการยกร่างพระราชบัญญัติคู่ชีวิตในประเทศ ไทยที่จะนําหลักเกณฑ์และการรับรองสิทธิต่างๆตามกฎหมายมาเพื่อปรับใช้ให้เหมาะสมกับบริบทของสังคมไทย สิทธิ เสรีภาพและความเท่าเทียมในการคงไว้ซึ่งสถาบันครอบครัว การผลิตทรัพยากรบุคคลที่มีคุณภาพที่เกิดจากความรักความ อบอุ่นที่มนุษย์ทุกคนสามารถกระทําได้ไม่จํากัดอยู่แค่ว่าต้องเป็นเพศชายและหญิงเท่านั้น หากกฎหมายสามารถรับรอง และคุ้มครองถึงสิทธิของบุคคลที่เข้ามามีส่วนร่วมในกระบวนการดังกล่าวให้มีความชัดเจน ทั้งเงื่อนไขและบทกําหนดโทษ รวมถึงส่งเสริมให้คนในสังคมมีความเข้าใจและเปิดกว้างในเรื่องสิทธิจะสามารถทําให้ทุกคนมีสิทธิในการสร้างครอบครัว และเพื่อให้คู่ชีวิตแบบ ชายชาย หรือหญิงหญิงเหล่านี้ได้มีโอกาสใช้สิทธิในการสร้างครอบครัวได้อย่างถูกกฎหมายและมี พื้นที่ของความเข้าใจเพื่อให้ทุกคนมีสิทธิในการสร้างครอบครัวได้อย่างเท่าเทียม 3. บทสรุป เมื่อสังคมมีการเปลี่ยนแปลงไป กฎหมายในฐานะตัวกําหนดบรรทัดฐานและความเป็นอยู่ของสังคม รวมถึงเป็น สิ่งที่รับรองถึงสิทธิขั้นพื้นฐานก็ควรที่จะปรับเปลี่ยนไปตามสถานการณ์ เพื่อเป็นกรอบและวางรากฐานในการประพฤติ ปฏิบัติให้กับบุคคลในสังคมในการอยู่ร่วมกันอย่างสงบสุขและเท่าเทียมกันโดยไม่จํากัดถึงอัตลักษณ์ทางเพศ ซึ่งสิทธิ

ฉัตรชัย เอมราช, ความไม่เสมอภาคในการบันทึกทางทะเบียนเป็นคู่ชีวิตตามร่างพระราชบัญญัติการจดทะเบียนคู่ชีวิต พ.ศ ...(วิทยานิพนธ์นิติศาสตร์มหาบัณฑิต สถาบันบัณฑิตพัฒนบริหารศาสตร์, 2557). 69

403

มนุษยชนขั้นพื้นฐานที่กฎหมายรับรองและคุ้มครองให้กับบุคคลจึงเป็นสิ่งสําคัญ การสมรสของบุคคลที่มีความหลากหลาย ทางเพศเป็นสิทธิอย่างหนึ่งในการดําเนินชีวิตที่บุคคลในสังคมควรได้รับ ซึ่งแสดงให้เห็นถึงความเสมอภาคของบุคคลทุกคน อย่างเท่าเทียมกันและการเคารพในสิทธิซึ่งกันและกันของบุคคล เพื่อให้ร่างพระราชบัญญัติคู่ชีวิต พ.ศ.... สามารถเอื้อให้ครอบครัวของบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศได้ใช้ สิทธิหน้าที่ในครอบครัวของตนได้อย่างไม่แตกต่างจากครอบครัวของคู่รักต่างเพศ ประเทศไทยควรพิจารณาถึงความพร้อม ของประเทศและความสําคัญของการสมรสของบุคคลเพศเดียวกัน โดยการผลักดันร่างพระราชบัญญัติการจดทะเบียน คู่ชีวิต พ.ศ. … สําหรับบุคคลที่เป็นเพศเดียวกันและต้องการใช้ชีวิตอยู่ร่วมกัน เพื่อตอบสนองความเสมอภาคของบุคคล และเป็นการแสดงให้เห็นถึงการเคารพสิทธิและเสรีภาพของบุคคลในสังคม บรรณานุกรม กนกวรรณ ธราวรรณ. (2555, 2 กรกฎาคม). รัฐไทยกับชีวิตคู่แบบเพศวิถีนอกขนบ. สืบค้นวันที่ 19 กันยายน 2560, จาก http://www2.ipsr.mahi dol.ac.th/ConferenceVIII/ShowAbstract.php?article_ id=7 ฉัต รชัย เอมราช. (2555). ความไม่ เ สมอภาคในการบั น ทึ ก ทางทะเบีย นเป็น คู่ ชี วิต ตามร่ า งพระราชบัญ ญั ติ ก ารจด ทะเบียนคู่ชีวิต พ.ศ.... วิทยานิพนธ์นิติศาสตร์มหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ สถาบันบัณฑิตพัฒนบริหารศาสตร์. ธัญลักษณ์ นามจักร. (2556). การรับรองสถานภาพการสมรสของบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศ. วิทยานิพนธ์นิติ ศาสตรมหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยกรุงเทพ. นฤพนธ์ ด้ ว งวิ เ ศษ. บทความ Queer Anthropholagy. แนวคิ ด ทฤษฎี เรื่ อ ง ความหลากหลายทางเพศ. ศู น ย์ มานุษยวิทยาสิรินธร (องค์กรมหาชน). นฤพนธ์ ด้ว งวิเ ศษ. การเลี้ยงดูบุ ตร เลี้ย งดูอย่า งไรให้ไ ด้ ดี. สืบ ค้น วัน ที่ 19 ธัน วาคม 2560, จาก http://www.this isfamily .org/การเลี้ยงดูลูกอย่างไรให้ได้ดี. นายเกิดโชค เกษมวงศ์จิตร. การจดทะเบียนคู่ชีวิตของกลุ่มคนรักเพศเดียวกัน. ผู้เชี่ยวชาญเฉพาะด้านส่งเสริมการ ระงับข้อพิพาท กรมคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพ. สืบค้นวันที่ 19 ธันวาคม 2560 จาก http://www.human rightscenter.go.th/IHR/HRI2/ ไพโรจน์ กัมพูสิริ. คําพิพากษาประวัติศ าสตร์ศาลสูงแห่ง สหรัฐอเมริก า (สิทธิในการสมรสของบุคคลเพศเดียวกัน). กรุงเทพฯ: ม.ป.พ, ม.ป.ป. ปิยะนุช โปตะวนิช (2558). สัญญากับการสมรส. วิทยานิพนธ์นิติศาสตรมหาบัณฑิต, คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์. ไพโรจน์ กั ม พู สิ ริ . (2556). คํ า อธิ บ ายประมวลกฎหมายแพ่ ง และพาณิ ช ย์ บรรพ 5 ครอบครั ว . กรุ ง เทพมหานคร: สํานักพิมพ์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์. ไพโรจน์ กั ม พู สิ ริ . (2553). คํ า อธิ บ ายประมวลกฎหมายแพ่ ง และพาณิ ช ย์ บรรพ ๕ ครอบครั ว (พิ ม พ์ ค รั้ ง ที่ ๗). กรุงเทพฯ: สํานักพิมพ์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์. วิ ม ลศิ ริ ชํ า นาญเวช. (2555). สิ ท ธิ ใ นการสมรสของคนรั ก เพศเดี ย วกั น . วารสารนิ ติ ศ าสตร์ คณะนิ ติ ศ าสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2555(ฉบับที่ 4), 877. 404

สกุ ล ยุ ช หอพิ บู ล สุ ข . (2558). คู่ ชี วิ ต เพศเดี ย วกั น (Civil Partnership). กรุ ง เทพฯ: ฝ่ า ยคุ้ ม ครองสิ ท ธิ ป ระชาชน ระหว่างประเทศ สํานักงานอัยการพิเศษ. สํานักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา. (2554). กฎหมายความรักและความผูกพัน. ข่าวสารพัฒนากฎหมาย, 2554 (ฉบับที่61), สื บ ค้ น วั น ที่ 19 ธั น ว า ค ม 2560, จ า ก httt://www.lawreform.go.th/lawreform/index.php?opinion =com_\contect&task=view&id=533&Itemid=1 Carey Goldberg. Vermont High Court Backs Rights of Same-Sex Couples (The New York Time 21 December 1999), para. 1-3. Retrieved January 19, 2018,from http://www.nytimes.com/ 1999/12/21/us/vermont-hight-court-backs-right-of-same-sex-couples.html GLAD Equal Justice Under Law. How to Get Married in Vermont, p. 16. Retrieved January 17, 2018,from http://www.glad.org/uploads/docs/publications/how-to-get-married-ma.pdf Know Donor Registry. California Donor, Adoption and Marriage Laws. Retrieved January 19, 2018,from https://knowndonorregistry.com/library/laws/us-california-family-code Paul LePage. Governor Sing LD 1020, An Act to End Discrimination in Civil Marriage and Affirm Religious Freedom. Retrieved September 15, 2017,from http://www.maine.gov/tools/ whatsnew/ind/ex.php?topic=Gov+News&id=72146&v=Article-2006

405