เพศวิถีในคำพิพากษา

เพศวิถีในคำ�พิพากษา สมชาย ปรีชาศิลปกุล

ชื่อ เพศวิถีในคำ�พิพากษา ผู้แต่ง สมชาย ปรีชาศิลปกุล ข้อมูลทางบรรณานุกรมของหอสมุดแห่งชาติ สมชาย ปรีชาศิลปกุล. เพศวิถีในคำ�พิพากษา. -- พิมพ์ครั้งที่ 2.

-- เชียงใหม่ : คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่, 2558.

190 หน้า.

1. อาชญากรรมทางเพศ. 2. คำ�พิพากษาศาล.

3. สตรี--แง่กฎหมาย. I. ชื่อเรื่อง.

345.0253 ISBN 978-974-672-963-5

แบบปก

วราลักษณ์ นาคเสน

รูปเล่ม

เกวลีพริ้นติ้ง

พิมพ์ที่

เกวลีพริ้นติ้ง

ปีที่พิมพ์

2558

สนับสนุนการจัดพิมพ์โดย คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่

สารบัญ คำ�นำ� พิมพ์ครั้งที่ 2 คำ�นำ� พิมพ์ครั้งที่ 1 บทที่ 1 บทนำ� บทที่ 2 ความเป็นกลาง/ ไม่เป็นกลางของคำ�พิพากษา

2.1 นิติศาสตร์เชิงกลไก

2.2 คำ�พิพากษาคือกฎหมาย

2.3 มองกฎหมายแบบสตรีนิยม

2.4 “อ่าน” คำ�พิพากษาด้วยสายตาของสตรีนิยม บทที่ 3 การประกอบสร้างความหมายของการข่มขืน

3.1 ข่มขืนตามกฎหมายและข่มขืนตามคำ�พิพากษา

3.2 ความยินยอมและการขัดขืน

3.3 ความผิดอันควรปรานี

3.4 วิถีแห่งความผิดและการรับโทษ บทที่ 4 ชีวิตและร่างกายในฐานะของความเป็น “ผัวเมีย”

4.1 คดีที่สามีเป็นผู้ลงมือกระทำ�

4.2 คดีที่ภรรยาเป็นผู้ลงมือกระทำ�

4.3 หญิงกับชายในเงื้อมมือของกันและกัน

หน้า 9 11 15 19 19 23 32 51 55 56 64 95 107 115 116 124 132

8

เพศวิถีในคำ�พิพากษา

บทที่ 5 อคติ 5 ในคำ�พิพากษา บรรณานุกรม ภาคผนวก

137 147 153

คำ�นำ� พิมพ์ครั้งที่ 2

ในการจัดพิมพ์ครั้งที่ 2 ผู้เขียนได้ปรับแก้เนื้อหาบางส่วนให้มีความ สมบูรณ์เพิม่ มากขึน้ โดยหวังว่าจะเป็นแนวทางในการท�ำวิจยั ในอีกรูปแบบหนึง่ ที่ยังไม่ค่อยมีปรากฏให้เห็นมากในแวดวงด้านกฎหมายของวงวิชาการไทย โดยเฉพาะอย่างยิ่งในการให้ความสนใจกับแนวคิดสตรีนิยมและการศึกษาถึง “ค�ำพิพากษา” ในฐานะปฏิบัติการของวาทกรรมที่มีอ�ำนาจรัฐและกฎหมาย รองรับ

ขอบคุณ น้องดรีม ที่ช่วยตรวจสอบข้อมูลและถ้อยค�ำต่างๆ ให้มีความ ถูกต้องเพิ่มมากขึ้นส�ำหรับการพิมพ์ครั้งนี้ และขอขอบคุณคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ ที่สนับสนุนการจัดพิมพ์รายงานการวิจัยในครั้งนี้ ณ บ้านน�้ำจ�ำ หนองควาย เชียงใหม่ พฤศจิกายน 2557

คำ�นำ� พิมพ์ครั้งที่ 1

งานวิจัยฉบับนี้เป็นผลมาจากการอ่านคำ�พิพากษาในคดีที่เกี่ยวกับ ความผิดฐานล่วงละเมิดทางเพศจำ�นวนหนึง่ และทำ�ให้เกิดคำ�ถามหลายคำ�ถาม ต่ อ แนวทางการวิ นิ จ ฉั ย ของศาลโดยเฉพาะอย่ า งยิ่ ง ในระดั บ ของศาลฎี ก า เนือ่ งจากในการตัดสินในหลายคดีจะเป็นการปรับใช้ขอ้ กฎหมายทีม่ ลี กั ษณะเป็น นามธรรมให้เข้ากับข้อเท็จจริงให้คดี ดังเช่นการวินจิ ฉัยถึงเรือ่ งความยินยอมของ หญิ ง ในคดี เ กี่ ย วกั บ การล่ ว งละเมิ ด ทางเพศ ซึ่ ง เป็ น สิ่ ง ที่ ต้ อ งใช้ ค วามเชื่ อ ประสบการณ์ หรือความเข้าใจของผู้ทำ�การตัดสินเข้ามาเป็นปัจจัยประกอบ

การให้เหตุผลประกอบคำ�วินิจฉัยในหลายคดีได้แสดงให้เห็นถึงแง่มุม ความเข้าใจส่วนตัวบางอย่างของผูต้ ดั สินทีม่ ตี อ่ บรรทัดฐานในความประพฤติทาง เพศของหญิงและชาย เมื่อได้อ่านคำ�พิพากษาจำ�นวนที่กว้างขวางขึ้นก็ได้พบ ลักษณะร่วมกันของบรรทัดฐานความคิดดังกล่าว จนสามารถเรียกได้วา่ เป็นฐาน คติทางเพศที่ปรากฏขึ้นในคำ�พิพากษาของศาล จนเกิดความสนใจที่จะค้นคว้า และอธิบายว่าฐานคติทางเพศของศาลนั้นมีลักษณะอย่างไร และมีผลต่อการ ตัดสินชี้ขาดข้อพิพาทในคดีอย่างไร

งานวิจัยเรื่อง “เพศวิถีในคำ�พิพากษา” อาจมีความแตกต่างไปจาก งานอื่นๆ ที่ได้เคยมีการศึกษาในแวดวงวิชาการนิติศาสตร์ของไทย เนื่องจาก

12

เพศวิถีในคำ�พิพากษา

เป็นการศึกษาที่มุ่งสืบค้นถึงฐานความคิด ความเชื่อบางอย่างที่ดำ�รงอยู่ในหมู่ ผูพ้ พิ ากษาและเป็นความคิดทีม่ ผี ลต่อการปรับใช้กฎหมายโดยมุง่ เน้นไปทีค่ วาม รู้ความเข้าใจทางด้านเพศว่าผู้ตัดสินมีฐานความคิดอย่างไร และเป็นสิ่งที่ตั้งอยู่ บนความเชื่อแบบที่มีอคติส่วนตัวบางประการแอบแฝงอยู่ ซึ่งคำ�อธิบายใน ลักษณะนี้อาจฟังดูแปลกประหลาดมิใช่น้อยในแวดวงผู้พิพากษาที่มีความเชื่อ มั่นและได้รับการยืนยันมาอย่างสืบเนื่องว่าผู้พิพากษาต้องเป็นกลาง ในการ ตัดสินคดีก็ไม่อาจนำ�เอาความเชื่อส่วนตัวมาปะปน

ผูว้ จิ ยั ต้องขอขอบคุณคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ โดยเฉพาะ คุณนัยนา สุภาพึง่ ทีเ่ ปิดโอกาสให้ผวู้ จิ ยั ได้น�ำ เสนอแนวความคิดในเบือ้ งต้นก่อน ที่งานวิจัยชิ้นนี้จะเป็นรูปเป็นร่างขึ้น โดยการสนับสนุนจากกองทุนการพัฒนา เพื่อสตรีแห่งสหประชาชาติ (UNIFEM) และ Canadian International Development Agency (CIDA) ตามโครงการ CEDAW เอเชียตะวันออกเฉียง ใต้ ซึ่งมีคุณสุพัตรา ภู่ธนานุสรณ์ เป็นผู้ประสานงาน

อาจารย์ชลิดาภรณ์ ส่งสัมพันธุ์ อาจารย์วิระดา สมสวัสดิ์ อาจารย์ กฤตยา อาชวนิจกุล และอาจารย์มาลี พฤกษ์พงศาวลี เป็นผูท้ ใี่ ห้ค�ำ แนะนำ�และ คำ�วิจารณ์ที่เป็นประโยชน์อย่างมากแก่งานชิ้นนี้ ทำ�ให้เห็นข้อจำ�กัดรวมถึง ทิศทางของการพัฒนางานวิจยั ด้านสตรีนยิ มในระบบกฎหมายทีส่ ามารถเปิดมิติ และพื้นที่ในการศึกษาต่อไปได้อีกอย่างกว้างขวาง

และที่ขาดไม่ได้ก็คือนักศึกษา “หญิง” ปริญญาโทนิติศาสตร์ ของ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ 3 คน คือ ปอ แมวและผึง้ ทีช่ ว่ ยกันค้น อ่าน ตัง้ ข้อสังเกต และร่วมกันถกเถียงถึงประเด็นต่างๆ ซึ่งปรากฏในคำ�พิพากษา โดยเฉพาะจาก มุมมองของผูห้ ญิงทีช่ ว่ ยให้มองเห็นทรรศนะ ความเห็น หรือความรูส้ กึ ทีส่ ะท้อน จากสายตาของผู้หญิงได้เป็นอย่างดี

ผู้วิจัยตระหนักดีว่ายังมีข้อบกพร่องและความไม่ชัดเจนปรากฏขึ้นใน งานวิจัยชิ้นนี้ ในฐานะผู้วิจัยยอมรับถึงข้อจำ�กัดบางอย่างที่มีในการทำ�งานชิ้นนี้

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

13

ทั้งในด้านความรู้ความเข้าใจที่มีต่อแนวความคิดด้านสตรีนิยม รวมถึงสถานะ ของการเป็น “ชาย” ที่อาจทำ�ให้มองข้ามหรือมองไม่เห็นประเด็นอีกหลาย ประเด็น ผู้วิจัยน้อมรับคำ�วิจารณ์ที่มีต่องานวิจัยเรื่องเพศวิถีในคำ�พิพากษา โดยหวังว่าจะเป็นงานเล็กๆ ชิ้นหนึ่งที่ทำ�ให้เกิดการศึกษาถึงฐานความคิดใน ระบบกฎหมายได้เกิดเพิ่มมากขึ้น มากกว่าการศึกษากฎหมายตามแบบจารีตที่ มุง่ เน้นอธิบายตัวบทกฎหมายเป็นหลัก โดยไม่ให้ความสำ�คัญกับวิถคี ดิ และความ เชื่อของผู้คนที่ได้เข้ามาเกี่ยวข้องแต่อย่างใด

เมื่อสายลมหนาวมาเยือน, เชียงใหม่ ตุลาคม 2550

บทที่ 1 บทนำ�

กระแสความคิดแบบสตรีนิยมได้มีอิทธิพลอย่างส�ำคัญต่อการผลักดัน ให้เกิดความเปลี่ยนแปลงขึ้นกับกฎหมาย โดยแนวความคิดนี้ได้เรียกร้องให้มี การคุ้มครองสถานะของหญิงเพิ่มมากขึ้น ซึ่งได้เป็นผลให้มีการแก้ไขปรับปรุง กฎหมายเพือ่ ตอบสนองกับความต้องการดังกล่าวเกิดขึน้ อย่างกว้างขวางไม่นอ้ ย ดังเช่นการรับรองความเสมอภาคระหว่างชายกับหญิง หรือการห้ามเลือกปฏิบตั ิ ต่ อ หญิ ง ในลั ก ษณะที่ แ ตกต่ า งออกไป ก็ เ ป็ น ส่ ว นหนึ่ ง ที่ ส ะท้ อ นถึ ง ความ เปลี่ยนแปลงนี้ บทบัญญัติของกฎหมายในลักษณะที่เป็นการกีดกันหรือเลือก ปฏิบตั กิ บั หญิงอย่างไม่เป็นธรรมหรือไม่มเี หตุผลรองรับเพียงพอเป็นสิง่ ทีย่ ากจะ ด�ำรงอยู่ได้

ซึ่ ง แนวความคิ ด แบบสตรี นิ ย มก็ ไ ด้ ค วามเปลี่ ย นแปลงมาสู ่ ร ะบบ กฎหมายของไทย ดังเห็นได้จากบทบัญญัติของกฎหมายในหลายเรื่องที่ต้อง เผชิญกับการตั้งค�ำถามและข้อเรียกร้องเพื่อให้เกิดการปรับเปลี่ยนความเข้าใจ ที่มีต่อหญิง รวมไปถึงการเปลี่ยนแปลงบทบัญญัติของกฎหมายติดตามมา อย่างไรก็ตาม เป็นที่น่าสังเกตว่าท่ามกลางการผลักดันภายใต้แนวคิดสตรีนิยม นั้น เป้าหมายส�ำคัญดูจะมุ่งเน้นไปที่การปรับเปลี่ยนถ้อยค�ำในบทบัญญัติของ กฎหมาย โดยละเลยต่อการพิจารณาถึงการปรับใช้กฎหมายที่เกิดขึ้นจริงในข้อ พิพาทแต่ละคดีว่ามีลักษณะเช่นไร บทบัญญัติของกฎหมายที่ไม่มีการเลือก

16

เพศวิถีในคำ�พิพากษา

ปฏิบตั ไิ ด้ถกู น�ำไปใช้อย่างเท่าเทียมและมีผลต่อการคุม้ ครองสถานะของหญิงจริง หรือไม่

ท่าทีการเรียกร้องต่อระบบกฎหมายในลักษณะเช่นนี้ชวนให้เข้าใจว่า ถ้ามีการแก้ไขบทบัญญัติของกฎหมายให้เป็นไปตามข้อเรียกร้องแล้ว ก็จะมีผล โดยตรงต่อการยกระดับสถานภาพของหญิงขึ้นมา ทั้งที่อาจเกิดการตั้งค�ำถาม ได้วา่ ในกระบวนการการปรับใช้กฎหมายนัน้ เป็นสิง่ ทีเ่ กิดขึน้ และด�ำเนินไปอย่าง ภววิสัย (objective) โดยผู้ตัดสินไม่ได้มีส่วนเกี่ยวข้องแม้แต่น้อยเลยจริงหรือ

ทั้งนี้ มักเป็นที่เข้าใจกันและเป็นที่ยอมรับโดยทั่วไปในแวดวงวิชาการ ทางด้านกฎหมายว่าในการน�ำบทบัญญัตขิ องกฎหมายมาปรับใช้กบั ข้อพิพาทที่ เกิดขึ้นนั้น ศาลจะเป็นผู้ที่ถูกคาดหมายว่ามีความรู้ความเชี่ยวชาญในกฎหมาย และสามารถน�ำเอากฎหมายมาปรั บ ใช้ เข้ า กั บ เหตุ ก ารณ์ ต ่ า งๆ โดยใน กระบวนการนี้จะเป็นการกระท�ำที่ตรงไปตรงมา มีเหตุผลหรือตรรกะทาง กฎหมายรองรับอย่างหนักแน่น และด�ำเนินไปโดยปราศจากการน�ำเอาความ รูส้ กึ ความเชือ่ หรือทรรศนะส่วนตัวเข้ามาปะปน กระบวนการเหล่านีด้ �ำเนินไป บนพื้นฐานของ “หลักวิชา” เป็นส�ำคัญ ซึ่งแนวความคิดนี้ได้ถูกเรียกว่าแนวคิด แบบนิติศาสตร์เชิงกลไก (Mechanical Jurisprudence)

ภายใต้อทิ ธิพลทางความคิดของนิตศิ าสตร์เชิงกลไก ค�ำวินจิ ฉัยของศาล ทีเ่ กิดขึน้ จึงเป็นการกระท�ำทีเ่ ป็นกลาง ถูกต้อง ไม่ล�ำเอียงเข้าหาฝ่ายใดฝ่ายหนึง่ เมือ่ สถานะของค�ำพิพากษาเป็นดังทีก่ ล่าวมา ท�ำให้แวดวงวิชาการด้านนิตศิ าสตร์ ของไทยไม่สนใจต่อการศึกษาวิเคราะห์ถึงค�ำพิพากษา หากแต่พิจารณาค�ำ พิพากษาในฐานะของการเป็นตัวอย่างในการปรับใช้กฎหมายในแต่ละเรื่องที่ ควรต้องยึดถือเป็นแนวทางในการปรับใช้กฎหมาย โดยปราศจากค�ำถามหรือข้อ สงสัยที่มีต่อค�ำตัดสินนั้นๆ

อย่างไรก็ตาม ส�ำหรับงานวิจัยชิ้นนี้จะท�ำการโต้แย้งต่อแนวความคิด แบบนิติศาสตร์เชิงกลไก และให้ความส�ำคัญกับแนวความคิดที่ให้ค�ำอธิบายว่า

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

17

ในการปรับใช้กฎหมายของศาลมิใช่เรือ่ งของเหตุผลทางกฎหมายแต่เพียงอย่าง เดียว หากมีความเชือ่ ความเห็น หรืออาจกล่าวโดยรวมก็คอื ท่าทีสว่ นบุคคลของ ผู้ท�ำการตัดสินเข้ามาเกี่ยวข้อง ท�ำให้ค�ำพิพากษามิใช่เรื่องที่เป็นตรรกะในทาง กฎหมายเท่านั้นหากมีปัจจัยอื่นเข้ามามีส่วนด้วย

ซึ่งการศึกษานี้ตั้งอยู่ความเชื่อว่าทัศนคติเหล่านั้นเป็นสิ่งที่เป็นผลมา จากความรู้ ประสบการณ์ ความเชื่อ วัฒนธรรม ระบบการศึกษา และปัจจัย อื่นๆ ซึ่งมีผลต่อการก�ำหนดทิศทางในการตัดสินของศาล แต่ก็มักเป็นสิ่งที่ ยอมรับกันว่าเป็นความจริงหรือธรรมชาติของเรื่องนั้น โดยมิได้ตระหนักกันว่า เอาเข้าจริงเป็นผลมาจากการรับรู้และก่อตัวขึ้นเป็นฐานความคิดที่อยู่ในความ คิดของบุคคลภายในบริบทของสังคมที่ห้อมล้อม และส่งผลต่อทัศนะคติของ คนๆ นั้นในการมองโลกและรวมไปถึงปฏิบัติการต่างๆ

และในการ “อ่าน “ ความหมายในค�ำพิพากษาของศาลในงานชิน้ นีจ้ ะ ให้ความส�ำคัญกับแนวคิดทางด้านสตรีนิยม อันมีความหมายถึงการให้ความ หมาย ค�ำอธิบายต่อปรากฏการณ์ต่างๆ โดยมีปัจจัยส�ำคัญมาจากการพิจารณา ถึงความเป็นเพศ การประพฤติ ข้อห้าม การโต้ตอบ ที่เกี่ยวข้องกับความเป็น เพศนั้น อันส่งผลอย่างส�ำคัญต่อแนวทางการวินิจฉัยของศาลในข้อพิพาทต่างๆ รวมถึงการสร้างบรรทัดฐานในการวินิจฉัยข้อพิพาทในคดีแต่ละประเภทให้เกิด ขึ้น ซึ่งได้กลายเป็นสิ่งที่ถูกยอมรับโดยปราศจากการตั้งค�ำถามหรือการโต้แย้ง ในงานวิจัยนี้มีสมมติฐานว่าฐานคติทางเพศที่ปรากฏขึ้นอยู่บนพื้นฐานของ ลักษณะสังคมที่ชายเป็นใหญ่ (Patriarchy) ด้วยการใช้กรอบความคิดแบบเพศ ชายมาเป็นเงื่อนไขในการปรับใช้กฎหมายให้มีผลเกิดขึ้น การก�ำหนดความถูก ผิดหรือในการชัง่ น�ำ้ หนักความน่าเชือ่ ถือของพยานหลักฐานต่างๆ โดยละเลยต่อ ประสบการณ์ ความรู้สึกและความเข้าใจจากเพศหญิง

โดยจะท�ำการส�ำรวจถึงค�ำพิพากษาฎีกาเป็นช่วงระยะเวลาประมาณ 50 ปี นับแต่ พ.ศ.2495 มาจนกระทั่งถึง พ.ศ. 2545 ซึ่งงานนี้จะมุ่งศึกษาไปที่

18

เพศวิถีในคำ�พิพากษา

คดีซึ่งสามารถสะท้อนให้เห็นถึงฐานคติทางเพศที่เข้ามามีส่วนต่อการวินิจฉัย ชี้ขาดในข้อพิพาทแต่ละคดี โดยคดีที่จะท�ำการส�ำรวจแบ่งเป็น 2 กลุ่มด้วยกัน คือ กลุม่ แรก เป็นคดีทเี่ ป็นความผิดฐานล่วงละเมิดทางเพศ และกลุม่ ทีส่ อง เป็น คดีที่เป็นความผิดต่อชีวิตและเสรีภาพ ซึ่งในการศึกษาวิจัยจะท�ำการวิเคราะห์ ถึงลักษณะของฐานคติทางเพศที่มีบทบาทต่อค�ำตัดสินของศาลในการวินิจฉัย และมีผลต่อการปรับใช้กฎหมายเข้ากับข้อพิพาทต่างๆ โดยจะแยกแยะให้เห็น ถึงเหตุผลและค�ำอธิบายทีถ่ กู สร้างขึน้ และน�ำมาใช้ในการวินจิ ฉัยข้อพิพาททีเ่ กิด ขึ้นว่ามาจากแนวความคิดอย่างไร ในคดีแต่ละประเภทที่ได้ท�ำการศึกษา

โดยงานศึกษานี้จะประกอบไปด้วย 5 บท ดังต่อไปนี้

บทที่ 1 บทน�ำเป็นการแสดงให้เห็นถึงความส�ำคัญของการศึกษา ค�ำพิพากษาและการใช้มุมมองแบบสตรีนิยมมาท�ำความเข้าใจปรากฏการณ์นี้

บทที่ 2 จะเป็นการอธิบายถึงแนวคิดที่ให้ค�ำอธิบายว่าในการวินิจฉัย ข้อพิพาทต่างๆ นั้น ผู้พิพากษาไม่ได้ท�ำหน้าที่เสมือนเครื่องจักรที่ไร้อารมณ์ ความรู้สึกหากมีทัศนะคติ ความเชื่อ ความเข้าใจ เข้ามาเป็นส่วนหนึ่งของการ ท�ำหน้าที่ โดยเฉพาะอย่างยิ่งหากพิจารณาจากแง่มุมแบบสตรีนิยมก็จะพบว่า ประเด็นเรื่องเพศสภาพนั้นเป็นปัจจัยส�ำคัญต่อการตัดสิน

ส�ำหรับบทที่ 3 และบทที่ 4 จะเป็นการศึกษาถึงค�ำพิพากษาในคดีที่ เกี่ยวกับการล่วงละเมิดทางเพศและคดีท่ีเป็นการละเมิดในชีวิตและร่างกาย เพื่อแสดงให้เห็นว่าค�ำวินิจฉัยของศาลฎีกานั้นได้สัมพันธ์อย่างใกล้ชิดกับความ เข้าใจในประเด็นเพศสภาพอย่างมากโดยที่ไม่ได้มีการตระหนักรู้แต่อย่างใด

บทที่ 5 บทสรุป

บทที่ 2 ความเป็นกลาง/ ไม่เป็นกลางของคำ�พิพากษา

2.1 นิติศาสตร์เชิงกลไก

มักเป็นที่เข้าใจและเป็นที่ยอมรับกันโดยทั่วไปในแวดวงวิชาการทาง ด้านกฎหมายว่าในการน�ำบทบัญญัติของกฎหมายมาปรับใช้กับข้อพิพาท ศาล หรือผูพ้ พิ ากษาจะเป็นผูท้ มี่ คี วามรูค้ วามเชีย่ วชาญในกฎหมาย ซึง่ สามารถน�ำเอา กฎหมายมาปรับใช้เข้ากับเหตุการณ์ต่างๆ โดยในกระบวนการนี้จะเป็นการ กระท�ำทีต่ รงไปตรงมา มีเหตุผลหรือตรรกะทางกฎหมายรองรับอย่างหนักแน่น และด�ำเนินไปโดยปราศจากการน�ำเอาความรู้สึก ความเชื่อ หรือทรรศนะส่วน ตัวเข้ามาปะปน

ความเข้าใจที่มีต่อระบบกฎหมายในลักษณะเช่นนี้ บทบาทของผู้ พิพากษาจึงไม่ได้เป็นอะไรมากไปกว่าผู้ที่ท�ำหน้าที่ค้นหาว่าในข้อพิพาทนั้นๆ มี ก ฎหมายอะไรที่ เ กี่ ย วข้ อ ง และเมื่ อ น�ำมาปรับใช้กับคดีจ ะให้ผลอย่างไร การท�ำงานของศาลจึงเปรียบเสมือนเครือ่ งจักรกลประเภทหนึง่ ดังเมือ่ ประชาชน ยื่ น ค�ำฟ้ อ งต่ อ ศาลก็ คื อ การป้ อ นข้ อ มู ล ค�ำสั่ ง ให้ กั บ กระบวนการยุ ติ ธ รรม ซึ่งสุดท้ายก็จะมีผลผลิตปรากฏออกมาในรูปของค�ำตัดสินหรือค�ำพิพากษา การป้อนข้อมูลในลักษณะใดลักษณะหนึง่ ก็จะน�ำไปสูก่ ารให้ค�ำตอบแบบใดแบบ หนึง่ กระบวนการยุตธิ รรมโดยเฉพาะศาลเป็นเสมือนระบบกลไกทีจ่ ะท�ำงานไป

20

เพศวิถีในคำ�พิพากษา

ตามขั้นตอน กฎเกณฑ์ ระบบที่ได้ถูกวางไว้ ผู้พิพากษาคือบุคคลที่ได้ถูกฝึก และอบรมที่จะตัดสินข้อพิพาทและค้นพบค�ำตอบทางกฎหมายที่ถูกต้อง การ มองบทบาทของศาลกรอบความคิดเช่นนี้สามารถเรียกได้ว่าเป็นแนวความคิด แบบนิติศาสตร์เชิงกลไก (Mechanical Jurisprudence)1

ภายใต้อทิ ธิพลของแนวความคิดนิตศิ าสตร์เชิงกลไก การจะน�ำกฎหมาย มาปรับใช้กับข้อเท็จจริงในแต่ละคดีสามารถกระท�ำได้โดยนักกฎหมาย ซึ่งเป็น บุคคลทีผ่ า่ นการศึกษาและอบรมให้มคี วามรู้ ความเข้าใจในศาสตร์ทางกฎหมาย ทีจ่ ะรูว้ า่ กฎหมายใดจะถูกน�ำมาปรับใช้ในลักษณะเช่นไร ดังจะพบเห็นได้ในการ ศึกษากฎหมายทีจ่ ะมีการตัง้ โจทย์เพือ่ ให้นกั เรียนค้นหาหลักกฎหมายมาปรับใช้ กับข้อเท็จจริง ด้วยความเชือ่ ทีว่ า่ จะมีขอ้ สรุปหรือผลทางกฎหมายทีถ่ กู ต้องเพียง หนึง่ เดียวท่ามกลางค�ำตอบทีห่ ลากหลาย โดยผูส้ อนกฎหมายทีไ่ ด้ผา่ นการศึกษา และท�ำความเข้าใจมาเป็นอย่างดีจะสามารถชีใ้ ห้เห็นค�ำตอบทีถ่ กู ต้องเหนือกว่า ค�ำตอบอื่นที่เป็นค�ำตอบที่ผิด แนวความคิดแบบนี้จึงพิจารณาว่ากฎหมายเป็น ระบบปิด (Closed) ด�ำรงอยูต่ า่ งหาก (Isolated) และมีตรรกะภายในตนเอง (Logical)

เมือ่ เกิดข้อพิพาทในทางกฎหมายขึน้ และมีการน�ำเอาข้อพิพาทดังกล่าว ไปสูก่ ารพิจารณาของศาล บทบาทของศาลซึง่ เป็นทีเ่ ข้าใจกันโดยทัว่ ไปก็คอื การ น�ำกฎหมายที่มีอยู่มาปรับใช้กับคดีแต่ละคดีและจะเป็นฐานของการวินิจฉัย ชี้ขาดข้อพิพาทนี้ว่าตามกฎหมายแล้วระหว่างคู่พิพาทฝ่ายใดจะเป็นผู้ที่มีสิทธิ และความรับผิดชอบทางกฎหมายที่ดีกว่ากัน Lawrence M. Freidman, Law and Society: An Introduction (New Jersey: PrenticeHall, Inc., Englewood Cliffs., 1977) p. 94. นิตศิ าสตร์เชิงกลไกเป็นแนวทางของการอธิบายกฎหมาย ด้วยการเปรียบเทียบกับเครือ่ งจักรซึง่ จะมีกระบวนการทำ�งานภายใน (Internal Operation) ทีส่ ามารถ คาดหมายถึงผลลัพธ์ที่จะเกิดขึ้นได้ นิติศาสตร์เชิงกลไกเป็นสิ่งที่สามารถคาดหมายถึงคำ�ตัดสินได้บน พื้นฐานกฎเกณฑ์ที่เป็นทางการ เมื่อใดก็ตามที่ผู้พิพากษายืนยันว่าคำ�ตัดสินของตนไม่ใช่การใช้อำ�นาจ ตามอำ�เภอใจหรือเป็นการตัดสินด้วยความเห็นส่วนตัว คำ�อธิบายในรูปแบบนีก้ ค็ อื การยืนยันถึงบทบาท ในฐานะของกลไกอันเป็นส่วนหนึ่งของระบบที่ปราศจากความรู้สึกส่วนตัวหรืออคติใดๆ 1

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

21

แนวความคิดแบบนิติศาสตร์เชิงกลไกมีความคิดว่าความสมบูรณ์ของ ระบบกฎหมายสามารถอธิบายได้ภายในกรอบของมันเอง โดยมีข้อสันนิษฐาน ว่าแนวความคิดทางกฎหมายจะมีความจริงด�ำรงอยู่โดยที่ไม่จ�ำเป็นต้องขึ้นอยู่ กับบริบททางสังคม แนวความคิดต่อกฎหมายเช่นนีท้ �ำให้กฎหมายมีสถานะเป็น ศาสตร์ทางกฎหมาย (Legal Science) เช่นเดียวกับความรูท้ างด้านวิทยาศาสตร์ ทีส่ ามารถแสวงหาความรูอ้ นั เป็นภววิสยั (Objective) ซึง่ ไม่ผนั แปรไปตามความ รูส้ กึ นึกคิดของแต่ละบุคคล ได้มกี ารพัฒนาทฤษฎีทางกฎหมายซึง่ สามารถให้ค�ำ อธิบายต่อกฎหมายได้อย่างสมบูรณ์โดยไม่จ�ำเป็นจะต้องไปใช้แนวความคิดอื่น ในการให้ค�ำอธิบายต่อความรู้ในระบบกฎหมาย การสร้างศาสตร์ทางกฎหมาย ในลักษณะเช่นนี้มีอิทธิพลอย่างส�ำคัญต่อความคิดทางด้านกฎหมายในยุโรปใน ห้วงคริสต์ศตวรรษที่ 192 และก็ยังมีอิทธิพลสืบเนื่องต่อมาในภายหลัง

การปรับใช้กฎหมายโดยศาลก็เป็นการตอกย�้ำแนวความคิดในเชิงกล ไกของกฎหมาย เช่น เมื่อมีการขับรถยนต์เกินความเร็วกว่าที่กฎหมายก�ำหนด เมือ่ มีการด�ำเนินคดีตอ่ ศาลเพือ่ ให้มกี ารลงโทษกับผูก้ ระท�ำความผิด ศาลก็จะน�ำ กฎหมายที่เกี่ยวข้องมาพิจารณา หากพิสูจน์ได้ว่าจ�ำเลยขับรถยนต์เร็วกว่าที่ กฎหมายอนุญาตไว้ ศาลก็จะตัดสินว่าเป็นความผิดและตัดสินลงโทษกับผูก้ ระท�ำ ดังนั้น ในกระบวนการปรับใช้กฎหมายเข้ากับข้อเท็จจริง ศาลก็จะมีบทบาท เสมือนเครื่องจักรทางกฎหมาย (Legal machine)

ค�ำอธิบายในลักษณะดังกล่าวจึงเป็นการยืนยันถึงความเป็นศาสตร์ของ กฎหมาย ซึ่งวางอยู่บนความเป็นเหตุผล ระบบตรรกะที่มีอยู่ในระบบกฎหมาย ว่าเป็นสิง่ ทีเ่ ป็นภววิสยั ซึง่ การจะเข้าถึงได้ตอ้ งอาศัยหลักวิชาและความรูจ้ ากการ ศึกษา แม้กระทั่งในการปรับใช้ข้อกฎหมายให้เข้ากับข้อพิพาทต่างๆ ที่เกิดขึ้น หรือซึ่งถูกเรียกกันว่า “การตีความกฎหมาย” ซึ่งถูกให้ความหมายว่าหมายถึง Lawrence M. Freidman, Law and Society: An Introduction (New Jersey: PrenticeHall, Inc., Englewood Cliffs., 1977) p. 93.

2

22

เพศวิถีในคำ�พิพากษา

“การขบคิ ด ค้ น หาจากบทบั ญ ญั ติ ข องกฎหมายโดยวิ ธี ใช้ เ หตุ ผ ลตามหลั ก ตรรกวิทยาและสามัญส�ำนึก เพื่อให้ได้มาซึ่งข้อความของกฎหมายที่จะน�ำไปใช้ วินิจฉัยคดีข้อพิพาทได้อย่างถูกต้องคือ เหมาะเจาะ เหมาะสมและเป็นธรรม”3

การตีความกฎหมายจึงเป็นเรือ่ งทีม่ หี ลักของเหตุผลก�ำกับอยู่ ดังในการ พิจารณาถ้อยค�ำต่างๆ จะพบว่าค�ำแต่ละค�ำจะมีความหมายที่เป็นแก่นของค�ำ นัน้ อยู่ เช่น อาวุธ ก็ยอ่ มหมายถึง หอก ดาบ ทวน ง้าว แต่ส�ำหรับมีดโต้ มีดปังตอ มีดโกน แม้ไม่ใช่อาวุธโดยสภาพแต่หากใช้เป็นเครื่องมือก็ย่อมถือเป็นอาวุธได้ ถือเป็นความหมายตามเนื้อความ หากเป็นจอบ เสียม ซึ่งโดยปกติไม่มีลักษณะ เป็นอาวุธแต่ถ้าน�ำมาใช้เป็นเครื่องมือในการประทุษร้าย ก็สามารถนับรวมอยู่ ในความหมายของอาวุธได้เช่นกัน ถือเป็นความหมายทีร่ วมไปถึง ในขณะทีค่ วาม หมายอย่างกว้าง ไม้พลองลูกเสือหรือไม้เรียว ตามปกติไม่อาจนับเป็นอาวุธแต่ อาจอนุโลมให้เป็นอาวุธได้เหมือนกันในบางกรณียังจะต้องมีการพิจารณาจาก พฤติการณ์พิเศษ แต่ส�ำหรับยาพิษหรือรถสิบล้อ หาได้มีลักษณะรุนแรงตาม ความเห็นของสามัญชนจึงไม่มีทางเรียกว่าอาวุธได้เลย แม้ยาพิษจะถูกใช้เป็น เครื่องมือในการประทุษร้ายก็ตาม ต้องนับว่าอยู่นอกกรอบของอาวุธโดยแท้4 การพิเคราะห์ขอบเขตความหมายของค�ำจึงมีหลักในการพิจารณาซึง่ อาจแสดง ได้เป็นภาพ ดังนี้ ความหมายที่เป็นแก่น ความหมายตามเนื้อความ ความหมายอย่างกว้าง ความหมายกว้างอย่างยิ่ง อยู่นอกกรอบของความหมาย สมยศ เชื้อไทย, คำ�อธิบายวิชากฎหมายแพ่ง : หลักทั่วไป, พิมพ์ครั้งที่ 3 (กรุงเทพฯ : โครงการ ตำ�ราและเอกสารประกอบการสอน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2538) หน้า 120 4 สมยศ เชื้อไทย, อ้างแล้ว, หน้า 126-127 3

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

23

ดังนัน้ ในมุมมองแบบนิตศิ าสตร์เชิงกลไก การตีความกฎหมายจึงไม่ใช่ การ “ทายหรือเดาอย่างสุม่ สีส่ มุ่ ห้า” 5 หากเป็นกระบวนการในการค้นหาถ้อยค�ำ ที่มีหลักวิชาเป็นเครื่องมือและมีเหตุผลต่างๆ รองรับอยู่

2.2 ค�ำพิพากษาคือกฎหมาย

อย่างไรก็ตาม แนวความคิดนิติศาสตร์เชิงกลไกก็ได้ถูกตั้งค�ำถามถึง ความเป็นศาสตร์ โดยการท้าทายต่อค�ำอธิบายในเรื่องการใช้อ�ำนาจของศาลใน การวินิจฉัยคดีนั้นปรากฏอย่างชัดเจนในแนวความคิดสกุลหนึ่งคือ แนวคิด สัจนิยมทางกฎหมายแบบอเมริกา (American Legal Realism : ALR) ซึ่งมี บทบาทอย่างมากต่อการกระตุ้นให้เกิดความสนใจในการศึกษาท�ำความเข้าใจ และวิเคราะห์ถึงการปรับใช้กฎหมายที่เกิดขึ้นจริงในค�ำพิพากษาของศาล

ALR เป็นแนวความคิดที่เป็นปฏิกิริยาต่อแนวทางการท�ำความเข้าใจ กฎหมายที่มุ่งเน้นท�ำความเข้าใจกฎหมายลายลักษณ์อักษร (black letter approach) มาสู ่ ก ารวิ เ คราะห์ ก ฎหมายซึ่ ง ถู ก บั ง คั บ ใช้ ใ นความเป็ น จริ ง แนวความคิดนีไ้ ด้เสนอมุมมองในการวิเคราะห์กฎหมายด้วยการศึกษากฎหมาย ที่เกิดขึ้นในทางปฏิบัติ โดยถือว่ากฎหมายคือสิ่งที่กฎหมายกระท�ำ (Law is as law does) กฎหมายในทรรศนะของ ALR ถือว่าสิ่งที่เจ้าหน้าที่ของรัฐ (ซึ่งมี อ�ำนาจในการปรับใช้กฎหมาย) ได้กระท�ำ โดยให้ค�ำอธิบายว่ากฎหมายไม่อาจ ถูกค้นพบหรืออนุมานได้จากกฎเกณฑ์ที่บัญญัติไว้เป็นลายลักษณ์อักษรเท่านั้น

ทั้งนี้เป้าหมายส�ำคัญก็เพื่อต้องการชี้ให้เห็นถึงการวินิจฉัยชี้ขาดของ ศาลที่ปรากฏขึ้นในทางปฏิบัติ โดยชี้ให้เห็นถึงเงื่อนไขต่างๆ ที่มีอิทธิพลต่อการ ใช้อ�ำนาจในการพิพากษาเพื่อให้กฎหมายเกิดผลในทางปฏิบัติ ขณะเดียวกันก็ รวมถึงการชี้ให้เห็นบทบาทที่มีอยู่อย่างจ�ำกัดของกฎเกณฑ์ที่เป็นลายลักษณ์ สมยศ เชื้อไทย, คำ�อธิบายวิชากฎหมายแพ่ง : หลักทั่วไป, พิมพ์ครั้งที่ 3 (กรุงเทพฯ : โครงการ ตำ�ราและเอกสารประกอบการสอน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2538) หน้า 120 5

24

เพศวิถีในคำ�พิพากษา

อักษร ALR จึงต้องการค้นหาถึงปัจจัยทั้งที่เป็นปัจจัยทางกฎหมายและที่ไม่ใช่ ปัจจัยทางกฎหมายอันมีผลไปสู่การตัดสินในข้อพิพาทต่างๆ ทั้งนี้นักคิดในกลุ่ม ของ ALR เห็นว่าถ้ากฎหมายในทางปฏิบัติ (law in action) ถูกวิเคราะห์อย่าง เป็นระบบก็จะสามารถสร้างค�ำท�ำนายของค�ำพิพากษาซึ่งจะเกิดขึ้นในอนาคต ได้ นอกจากนีแ้ นวคิดนีย้ งั เห็นว่าการวินจิ ฉัยของศาลสามารถเปลีย่ นแปลงไปได้ ตามความจ�ำเป็นของสังคมในแต่ละช่วงเวลา โดยไม่จ�ำเป็นต้องผูกมัดตนเองเข้า กับแนวค�ำพิพากษาบรรทัดฐานซึง่ ถูกยึดถือกันต่อๆ มา แต่สงิ่ เหล่านีจ้ ะสามารถ เกิดขึน้ ได้กต็ อ่ เมือ่ ผูพ้ พิ ากษาได้ยอมรับและเปิดรับต่อค�ำอธิบายว่ามีเงือ่ นไขอืน่ ซึ่งมีผลต่อค�ำตัดสินของศาลแม้ว่าจะไม่ได้เงื่อนไขทางกฎหมายก็ตาม มากกว่า การปฏิเสธถึงการมีอยู่จริงของเงื่อนไขเหล่านี้และหลบซ่อนอยู่ข้างหลังของค�ำ อธิบายที่ถูกอ้างว่าเป็นตรรกะและเหตุผลในทางกฎหมาย

แนวความคิด ALR โดยเฉพาะกลุ่มที่เรียกว่าพวกสงสัยต่อกฎเกณฑ์ (Rule Skeptics) ให้ความส�ำคัญกับการท�ำหน้าที่ของศาลซึ่งเป็นส่วนที่ส�ำคัญ ของความเคลื่อนไหวนี้เพื่อค้นหากฎเกณฑ์ที่ได้ถูกบังคับใช้ได้ในความเป็นจริง อย่างไรก็ตาม มีบางกลุ่มของ ALR คือพวกที่ตั้งข้อสงสัยต่อข้อเท็จจริง (Fact Skeptics) ไม่เพียงตั้งข้อสงสัยต่อการบังคับใช้กฎหมายในกระดาษ หากยังตั้ง ค�ำถามถึงความเป็นไปได้ของศาลในฐานะของสถาบันที่ต้องท�ำหน้าที่ในการ ค้นหาความจริงที่เกิดขึ้นในแต่ละคดี

ทัง้ กลุม่ ทีต่ งั้ ข้อสงสัยต่อกฎเกณฑ์และข้อเท็จจริงต่างพยายามไปให้พน้ จากการสร้างเหตุผลหลัก ซึ่งมีแนวโน้มจะครอบง�ำความคิดในทางกฎหมาย และเป็นการสนับสนุนให้ผู้พิพากษายึดเป็นบรรทัดฐานในการวินิจฉัยชี้ขาดข้อ พิพาท ส�ำหรับ ALR แล้ว วิธีการศึกษากฎหมายที่เน้นในเชิงรูปแบบ (formal approach) ที่มุ่งท�ำความเข้าใจกฎหมายโดยแยกออกจากเงื่อนไขอื่นๆ เช่น เศรษฐกิจ สังคม การเมืองหรือวัฒนธรรม จะท�ำให้กฎหมายนั้นถูกตัดสินออก มาเลวร้ายและส่งผลกระทบด้านลบให้เกิดขึน้ กับสังคม แม้วา่ จะเป็นค�ำตัดสินที่

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

25

สอดคล้องกับระบบกฎหมายที่ด�ำรงอยู่ ALR เห็นว่ากฎหมายไม่ควรแยกขาด ออกจากสังคมซึ่งสร้างกฎหมายขึ้นมาและเพื่อประโยชน์ของสังคมจากการ บังคับใช้กฎหมาย

โอลิเวอร์ เวนเดนโฮล์ม (Oliver Wenden Holmes 1841-1935) เป็น บุคคลส�ำคัญที่เป็นแรงบันดาลใจให้กับแนวคิด ALR โดยในการท�ำความเข้าใจ เกี่ยวกับกฎหมาย “เราควรคิดถึงสรรพสิ่งไม่ใช่จากถ้อยค�ำ อย่างน้อยที่สุดเรา ต้องแปลความหมายของถ้อยค�ำสู่ข้อเท็จจริงซึ่งได้ปรากฏขึ้น ถ้าต้องการค้นหา ความจริงและความถูกต้อง (We must think things, not words, at least we must consistently translate our words into the facts for which they stand if we are to keep the real and the true)6

โฮล์มตัง้ ข้อสงสัยต่อกฎเกณฑ์ทวั่ ไปว่าสามารถจะปรับใช้กบั กรณีเฉพาะ แต่ละกรณีได้จริงหรือไม่ เขาเห็นว่ากฎเกณฑ์ทั่วไปไม่อาจก�ำหนดผลของข้อ พิพาทที่เกิดขึ้นจริง ไม่มีข้อพิพาทใดสามารถถูกตัดสินด้วยบทบัญญัติที่เป็นกฎ เกณฑ์ทั่วไป โฮล์มเป็นบุคคลหนึ่งที่ยอมรับต่อบทบาทของปัจจัยที่มิได้อยู่ใน กฎหมายว่ามี บทบาทส�ำคัญต่อการก�ำหนดทิศทางของค�ำวินิจฉัยของศาล ทั้งนี้ กฎหมายไม่ได้เป็นเรือ่ ง ของตรรกะเท่านัน้ แต่เป็นผลของการวินจิ ฉัยชีข้ าดในคดี ซึ่งหลักศีลธรรม ทฤษฎีทางการเมือง นโยบายสาธารณะ แม้กระทั่งอคติบาง อย่างของผูพ้ พิ ากษาก็เป็นสิง่ ทีเ่ ข้ามามีบทบาทต่อการตัดสินใจและมีความส�ำคัญ ไม่น้อยไปกว่าตรรกะของกฎหมาย

ส�ำหรับโฮล์ม วัตถุประสงค์ในการศึกษาท�ำความเข้าใจกฎหมายจึง ไม่ได้เป็นอะไรมากไปกว่าการท�ำนายถึงผลที่ได้รับผ่านกระบวนการการท�ำงาน ของศาล กฎหมายในทีน่ จี้ งึ หมายถึงสิง่ ทีศ่ าลจะตัดสินในทางปฏิบตั ิ เพราะฉะนัน้ กฎหมายคือชุดของผลลัพธ์ (net of consequence) ที่ปรากฏขึ้นจากการ ปฏิบัติงานของศาล ซึ่งไม่ได้เป็นเฉพาะเรื่องของเหตุผลทางกฎหมาย หากเป็น 6

L. B. Curzon. Jurisprudence (London: Cavendish Publishing, 1995) p. 180.

26

เพศวิถีในคำ�พิพากษา

ผลมาจากการน�ำกฎหมายมาใช้บังคับในทางปฏิบัติ ถ้าต้องการรู้กฎหมายที่แท้ จริงก็จะต้องพิจารณาจากแง่มมุ ของคนชัว่ หรืออาจเรียกว่าเป็นการทดสอบของ คนชั่ว (The bad man’s test)7 ซึ่งหมายถึงผู้ที่สนใจเฉพาะผลลัพธ์จาก ค�ำตัดสินของศาลว่าจะด�ำเนินไปในทิศทางเช่นใดเมือ่ มีการกระท�ำอันใดอันหนึง่ เกิดขึน้ โดยไม่สนใจหรือให้ความส�ำคัญกับบทบัญญัตขิ องกฎหมาย การทดสอบ ของคนชัว่ ก็คอื การคาดการณ์ตอ่ การกระท�ำว่าจะถูกลงโทษหรือไม่หากได้กระท�ำ ไป เช่น หากมีการกล่าวหาว่าฝ่ายชายข่มขืนกระท�ำช�ำเราโดยทีฝ่ า่ ยหญิงไม่ได้ยนิ ยอม จะมีปัจจัยอะไรที่ศาลนับมาเป็นเหตุผลในการวินิจฉัยว่าหญิงนั้นยินยอม หรือไม่ยนิ ยอม หรือเป็นกรณีของการท�ำร้ายร่างกายกัน ศาลจะใช้เหตุผลใดบ้าง ในการลดโทษหรือยกเว้นโทษให้แก่บุคคลผู้กระท�ำความผิด เป็นต้น

เช่นเดียวกับนักคิดในกลุ่ม ALR คนอื่นๆ ค�ำอธิบายถึงสิทธิและหน้าที่ ทางกฎหมายไม่ใช่ค�ำตอบที่เป็นประโยชน์ในการค้นหาถึงผลลัพธ์ที่จะเกิดขึ้น หากต้องการทราบเพียงว่าศาลจะมีท่าทีอย่างไรต่อการกระท�ำของตน ซึ่งโฮล์ มก็ยำ�้ ว่าถ้าเพียงแต่รวู้ า่ ศาลจะตัดสินไปในทิศทางใดแม้วา่ ศาสตราจารย์ 20 คน จะบอกว่าค�ำพิพากษาไม่ใช่กฎหมาย เขาก็ไม่สนใจ8

โฮล์มให้ความส�ำคัญกับการตีความนโยบายสาธารณะโดยผู้พิพากษา ที่มีผลต่อการปรับใช้กฎหมาย โดยยืนยันว่ากระบวนการนิติบัญญัติเป็นภาระ หน้าทีข่ ององค์กรนิตบิ ญ ั ญัติ ประชาชนมีสทิ ธิในการบัญญัตกิ ฎหมายทีเ่ ห็นว่ามี ความจ�ำเป็นโดยใช้อ�ำนาจดังกล่าวผ่านผูแ้ ทนของตน ดังนัน้ อ�ำนาจในการสร้าง กฎหมายโดยศาลจึงควรถูกจ�ำกัดและผู้พิพากษาต้องตระหนักถึงภาระหน้าที่ ของตนในการชัง่ น�ำ้ หนักถึงผลประโยชน์ของสังคมเมือ่ ต้องมีการปรับใช้กฎหมาย

แนวความคิดของโฮล์ม ได้เป็นรากฐานส�ำคัญของแนวความคิดแบบ Ibid., p. 190.

Hilaire McCoubry and Nigel D. White. Jurisprudence (London: Blackstone Press Limited, 1993) p. 190.

8 7

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

27

ALR ซึง่ ได้มกี ารพัฒนาต่อมาในภายหลัง ทัง้ นีอ้ าจจัดแบ่งประเด็นความคิดหลัก ของ ALR ได้ดังนี้

1) การตั้งข้อสงสัยต่อกฎเกณฑ์ (Rule Skepticism)

การตั้งข้อสงสัยต่อกฎเกณฑ์จะเป็นการตั้งค�ำถามต่อกฎเกณฑ์ที่เป็น ทางการในฐานะเป็นปัจจัยหลักในการวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาททางกฎหมาย ซึ่งโดยทั่วไปจะอธิบายว่าการน�ำกฎหมายมาปรับใช้กับข้อพิพาทเป็นผลมาจาก กฎเกณฑ์ซึ่งบัญญัติขึ้น หรือเป็นบรรทัดฐานที่ถูกวางไว้โดยปราศจากดุลยพินิจ ของผู้พิพากษาเข้ามาเกี่ยวข้อง ผู้พิพากษาได้ถูกวาดภาพให้เป็นเสมือนกลไกที่ มีความเป็นกลาง พวกที่ตั้งข้อสงสัยต่อกฎเกณฑ์จะวิพากษ์ต่อความเชื่อนี้ และชี้ให้เห็นถึงความผิดพลาดของแนวคิดดังกล่าว

ALR ชีใ้ ห้เห็นถึงบรรทัดฐานทีใ่ ช้ในการตัดสินในระบบ Common Law ซึ่งพบว่ามีบรรทัดฐานเป็นจ�ำนวนมากที่มีความขัดแย้งกันในเชิงตรรกะ และ ท�ำให้ไม่ได้มีค�ำตอบเพียงค�ำตอบเดียวส�ำหรับการวินิจฉัยข้อพิพาท ซึ่งบุคคลที่ ท�ำหน้าที่เป็นผู้พิพากษาก็จะเลือกเอาบรรทัดฐานอันใดอันหนึ่งเป็นค�ำตัดสิน ชีข้ าดส�ำหรับตนเอง ในวิชา Moot Court (การต่อสูค้ ดีดว้ ยการแถลงเป็นวาจา) นักเรียนกฎหมายที่ต้องเตรียมตัวหาเหตุผลเพื่อต่อสู้และโต้แย้งกับอีกฝ่ายหนึ่ง ไม่ว่าจะในฐานะของโจทก์หรือจ�ำเลย จะพบบรรทัดฐานที่น�ำมาใช้เป็นเหตุผล สนับสนุนได้ทงั้ สองฝ่าย อย่างไรก็ตาม เมือ่ ต้องเผชิญกับอาจารย์ผสู้ อนกฎหมาย ที่บอกว่าค�ำตอบที่ถูกต้องมีเพียงค�ำตอบเดียว ในแง่นี้ก็อาจเป็นเพราะอาจารย์ ได้รู้ถึงบรรทัดฐานทางกฎหมายที่มากกว่าจึงสามารถรู้ถึงค�ำตอบได้ ค�ำอธิบาย เช่นนี้จึงเท่ากับเป็นการตอกย�้ำความเชื่อว่าในตัวกฎหมายเป็นสิ่งที่มีเหตุผล สอดคล้องและเป็นตรรกะที่สามารถด�ำเนินไปด้วยกัน

นอกจากการชีใ้ ห้เห็นถึงบรรทัดฐานจ�ำนวนมากแล้ว ก็ยงั จะพบว่ามีวธิ ี การอันหลากหลายในการตีความบรรทัดฐานเหล่านี้ คาร์ล เลวีลีน (Karl Llewellyn) ได้อ้างถึงการใช้อ�ำนาจของศาลในการหลีกเลี่ยงบรรทัดฐานที่ขัด

28

เพศวิถีในคำ�พิพากษา

แย้งกับทรรศนะของตน ผู้พิพากษาอาจเลือกให้ความส�ำคัญต่อบรรทัดฐานที่ สอดคล้องกับทรรศนะของตนและลดทอนความส�ำคัญของบรรทัดฐานที่ไม่ สอดคล้องกับตนเอง9 เลวีลีนแสดงถึง 64 วิธีการที่เป็นไปได้ในการปรับใช้ กฎหมายและบรรทัดฐานโดยผูพ้ พิ ากษา ข้อเท็จจริงของการตีความทีม่ อี ยูอ่ ย่าง กว้างขวางเพิ่มความไม่แน่นอนของกฎหมายขึ้นอีกหลายเท่า ส�ำหรับเขาแล้ว เหตุผลในการตัดสินคดีใดคดีหนึ่งสามารถแยกออกจากคดีอื่นๆ และเหตุผลนั้น ก็จะสามารถใช้ได้ในกรณีดังกล่าวเท่านั้น ไม่สามารถจะน�ำไปบังคับใช้ในฐานะ ของกฎเกณฑ์ทั่วไปในคดีอื่นๆ ที่จะเกิดขึ้นในอนาคตเพราะแต่ละคดีต่างมีข้อ เท็จจริงและรายละเอียดที่แตกต่างกันไป

เป้าหมายของกลุ่มความคิดที่ตั้งข้อสงสัยกับกฎเกณฑ์ก็คือ ต้องการชี้ ให้เห็นว่าความเชื่อมั่นในกฎเกณฑ์ที่เป็นกฎหมายว่าจะถูกใช้บังคับอย่างตรงไป ตรงมาเป็นความเข้าใจที่หลงผิด รวมถึงบทบาทของผู้พิพากษาในฐานะของผู้ที่ ท�ำหน้าที่ปรับใช้กฎหมายไปตามหลักวิชาก็อยู่ในลักษณะเดียวกัน และผู้ พิพากษาก็จะยังคงบทบาทดังกล่าวนีต้ อ่ ไปไม่วา่ จะด้วยความตระหนักรูห้ รือไม่ ก็ตาม เนื่องจากผู้พิพากษาและนักกฎหมายจะได้รับการศึกษาอบรมมาตาม แนวทางแบบรูปแบบนิยม (Formalism) ซึ่งภายใต้รูปแบบการศึกษาแบบนี้ ผู้เรียนจะไม่ได้ถูกฝึกฝนให้ขบคิดเพื่อค้นหาเหตุผลอันแท้จริงของค�ำตัดสิน เพราะอาจกระทบต่อรากฐานทางความคิดทีเ่ ชือ่ มัน่ ในเรือ่ งความเป็นกลางและ ความเป็นภววิสัยของกฎหมายอย่างรุนแรง

ส�ำหรับ ALR เป็นที่ชัดเจนว่าระบบที่เป็นตรรกะและสอดคล้องกัน ในระบบกฎหมายเป็นสิ่งที่เป็นไปไม่ได้ และในความเป็นจริงผู้พิพากษาก็ไม่ได้ ถูกผูกพันไว้โดยค�ำพิพากษาทีเ่ ป็นบรรทัดฐาน ผูพ้ พิ ากษาจึงไม่ควรหลบซ่อนอยู่ ภายใต้ของการอ้างค�ำพิพากษาบรรทัดฐาน เพราะการเลือกหรือไม่เลือกค�ำ Karl Llewellyn, The Common Law Tradition (Boston; Massachusetts : Little, Brown & Co., 1960) pp.75-92 9

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

29

พิพากษาบรรทัดฐานอันใดอันหนึ่งก็เป็นเรื่องที่มีความสัมพันธ์กับปัจจัยอื่นๆ เช่น การเมือง นโยบายรัฐ ดังนั้นแทนที่จะมองย้อนหลังกลับไปด้วยการยึดค�ำ พิพากษาบรรทัดฐาน ผู้พิพากษาควรตัดสินข้อพิพาทต่างๆ บนผลประโยชน์ ของสังคม

2) การตั้งข้อสงสัยต่อข้อเท็จจริง (Fact Skepticism)

ท่ามกลางความเชื่อว่าการวินิจฉัยคดีโดยศาลเป็นกระบวนการปรับใช้ กฎหมายกับข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้น เจโรมี แฟรงค์ (Jerome Frank) หนึ่งในกลุ่ม ของแนวคิดทีต่ งั้ ข้อสงสัยต่อข้อเท็จจริง ได้คดั ค้านความเชือ่ ดังกล่าวว่าเป็นสิง่ ที่ เป็นไปไม่ได้ แม้กระทัง่ ในคดีทกี่ ฎหมายมีความชัดเจน เช่น ห้ามจอดรถในทีห่ า้ ม จอด การใช้ความเร็วของรถเกินที่กฎหมายอนุญาต ก็ยังอาจมีข้อเท็จจริงที่เล็ด รอดไปจากการพิจารณาอันท�ำให้ไม่อาจคาดเดาถึงค�ำตัดสินของศาลได้ มีขอ้ เท็จ จริง 2 ประเภทที่สามารถหลุดพ้นไปจากการพิจารณาของศาลได้ 10

ประการแรก ในการพิจารณาคดีไม่ว่าระบบลูกขุนหรือไม่มีลูกขุน จ�ำเป็นต้องมีการรับฟังข้อเท็จจริงจากพยานซึง่ พยานอาจมีความผิดพลาดในการ สังเกตถึงสิง่ ทีเ่ ห็นหรือได้ยนิ อันเป็นเรือ่ งปกติทสี่ ามารถเกิดขึน้ ได้กบั มนุษย์ทวั่ ไป

ประการที่สอง ผู้พิพากษาหรือคณะลูกขุนอาจมีอคติโดยไม่ตระหนักรู้ ในการเอนเอียงต่อการรับฟังพยานบางปากหรือบางฝ่ายในคดี แม้กระทั่งกับ ทนายด้วยการให้ความส�ำคัญกับลักษณะของพยานบางประเภท

ขณะทีก่ ลุม่ ทีต่ งั้ ข้อสงสัยต่อกฎเกณฑ์เชือ่ ว่ามีขอ้ เท็จจริงทีแ่ น่นอนด�ำรง อยู่ เพียงแต่ไม่อาจคาดหวังถึงผลลัพธ์ในการตัดสินของศาลด้วยการมองไปที่ กฎหมาย แต่ ส�ำหรั บ แฟรงค์ ได้ ป ฏิ เ สธว่ า ไม่ มี ค วามแน่ น อนด�ำรงอยู ่ ใ น กระบวนการยุติธรรม ตามแนวความคิดของเขาการคาดเดาถึงผลจากการ วินิจฉัยเป็นสิ่งที่ไม่อาจกระท�ำได้เลย และก็ยังปฏิเสธถึงความพยายามในการ Jerome Frank, Law and Modern Mind (Gloueester, Massachusetts: Peter Smith, 1970) pp. xii-xiii.

10

30

เพศวิถีในคำ�พิพากษา

ท�ำความเข้าใจของอคติในค�ำพิพากษา แม้อคติบางอย่างจะมีลักษณะที่เห็นได้ ชัดเจน เช่น ผู้พิพากษาที่มักมีภูมิหลังบางอย่างอาจไม่ชอบคนผิวด�ำหรือ ชาวอเมริกนั เชือ้ สายอิตาลี แต่กเ็ ป็นไปไม่ได้ทจี่ ะระบุอคติทกุ ประเภทซึง่ บางครัง้ อาจเป็นสิ่งที่มีโดยไม่ตระหนักรู้ ท�ำไม่อาจที่จะน�ำมาวิเคราะห์ถึงรูปแบบของ อคติในการกระท�ำได้

ในความเห็นของแฟรงค์ การพิจารณาข้อเท็จจริงและกฎหมายไม่อาจ แยกจากกันได้ในการพิจารณาคดีของศาล ไม่มีการปรับใช้กฎหมายไปยังข้อ เท็จจริงอย่างตรงไปตรงมา เมื่อคณะลูกขุน (หรือผู้พิพากษา) ท�ำการตัดสิน พวกเขาจะไม่แบ่งแยกระหว่างกฎหมายกับข้อเท็จจริง แต่จะเป็นการตอบสนอง ต่อความรู้สึกที่มีต่อทนาย พยานและจ�ำเลยที่พวกเขาชอบหรือไม่ชอบ ซึ่งเขา พบว่าคณะลูกขุนมีแนวโน้มจะเห็นใจแม่หม้ายยากจนผิวสีคล�้ำที่มีดวงตา เศร้าโศก ขณะที่ไม่ชอบบริษัทขนาดใหญ่ชาวอิตาลีที่พูดภาษาอังกฤษส�ำเนียง ต่างประเทศ11

3) การคาดหมายถึงค�ำตัดสิน (The Prediction of Decisions)

สัจนิยมทางกฎหมายไม่เชื่อว่ากฎเกณฑ์ทางกฎหมาย (Legal rules) จะเป็นสิ่งที่มีบรรทัดฐาน ในฐานะของการให้ค�ำตอบต่อข้อพิพาท แนวคิดของ กลุ่มนี้ต้องการค้นหารูปแบบการตัดสินใจของศาลเพื่อคาดหมายถึงการตัดสิน ที่จะเกิดในอนาคต แม้ว่าพวกรูปแบบนิยม (formalist) อธิบายว่ารูปแบบการ ตัดสินของศาลวางอยู่บนพื้นฐานของกฎเกณฑ์ที่มีอยู่ การบังคับใช้กฎหมาย ที่เหมือนกันต่อข้อเท็จจริงที่เหมือนกันแม้จะโดยผู้พิพากษาต่างคนกันเป็นรูป แบบหลักในการตัดสินของศาล ถึงบางครั้งอาจมีการบังคับใช้กฎหมายที่แตก ต่างกัน แต่ก็เป็นผลมาจากความบกพร่องของกฎหมายเพราะกฎหมายไม่ใช่ เครือ่ งมือทีส่ มบูรณ์ อาจมีบางเรือ่ งคลุมเครือขัดแย้งกันเองแต่กส็ ามารถแก้ไขได้ Jerome Frank, Court on Trail (Princeton, New Jerry: Princeton University Press, 1949) p.130.

11

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

31

ด้วยการปรับปรุงกฎเกณฑ์ต่างๆ นี้ให้มีความสอดคล้องและชัดเจน

สัจนิยมทางกฎหมายโต้แย้งว่ารูปแบบการตัดสินของศาลไม่สามารถ อธิบายอย่างง่ายๆโดยการอธิบายถึงเนื้อหาของกฎหมาย แต่ต้องกระท�ำด้วย การวิเคราะห์ถึงกฎเกณฑ์ที่แท้จริง อันรวมถึงเงื่อนไขทั้งทางกฎหมายและไม่ใช่ กฎหมาย กลุ่มที่ตั้งข้อสงสัยในกฎเกณฑ์เห็นว่ารูปแบบการวินิจฉัยของศาล สามารถพบได้ในกฎเกณฑ์ที่แท้จริง การแก้ไขภายในระบบกฎหมายเพียงตัว อักษรจะเป็นเพียงการปรับปรุงเล็กน้อย

เป้าหมายที่ส�ำคัญของสัจนิยมทางกฎหมาย ก็คือ การพยายามในการ สร้างแบบจ�ำลองในการตัดสินของผู้พิพากษาเพื่อแยกแยะให้เห็นถึงปัจจัยที่ อิทธิพลในกระบวนการวินจิ ฉัย ด้วยการสร้างแบบจ�ำลองค�ำตัดสินของศาลด้วย การวิเคราะห์ถึงทรรศนะส่วนบุคคล บุคลิกลักษณะ (characteristics) อารมณ์ (temperament) ภูมิหลังและทรรศนะทางการเมืองของผู้พิพากษา เพื่อที่จะ พิสูจน์ให้เห็นถึงประโยชน์ของวิธีการแบบสัจนิยมทางกฎหมาย หรืออาจกล่าว ได้วา่ เป็นความพยายามวิเคราะห์อย่างเป็นวิทยาศาสตร์ในกฎหมาย (scientific work on law)

อย่างไรก็ตาม การพยายามสร้างแบบจ�ำลองการวิเคราะห์แนววินจิ ฉัย ของศาลก็ไม่ใช่เรื่องที่กระท�ำได้โดยง่าย เพราะยังมีปัจจัยอื่นๆ ที่ควรถูกน�ำมา พิจารณาด้วย เช่น ความเห็นของสาธารณะ (public opinion) อคติของผู้ พิพากษา นโยบายสาธารณะ แรงกดดันของรัฐบาล เงือ่ นไขทางเศรษฐกิจ สังคม เป็นต้น ความยุง่ ยากเช่นนีท้ �ำให้บางกลุม่ ในกลุม่ สัจนิยมทางกฎหมายจึงมุง่ ความ สนใจไปทีพ่ ฤติกรรมของผูพ้ พิ ากษา โดยหลีกเลีย่ งทีจ่ ะอธิบายปัจจัยทีม่ อี ทิ ธิพล เหนือพฤติกรรมนั้น

เฮอร์มาน โอลิฟันท์ (Herman Oliphant) สนับสนุนการส�ำรวจ พฤติกรรมของผู้พิพากษาเพื่อเป็นแนวทางในการคาดหมายค�ำพิพากษา ด้วย เหตุผลว่าไม่อาจให้ความสนใจต่อค�ำพิพากษาก็เป็นสิ่งที่กฎหมายในกระดาษ

32

เพศวิถีในคำ�พิพากษา

เขียนเอาไว้ แต่ควรให้ความสนใจต่อพฤติกรรมทีไ่ ม่ปรากฏชัดเจน (Non-vocal behavior) ว่าผูพ้ พิ ากษากระท�ำอย่างไรภายใต้ขอ้ เท็จจริงทีอ่ ยูเ่ บือ้ งหน้า ซึง่ หาก มีการวิเคราะห์ข้อมูลในช่วงเวลาที่กว้างพอก็จะสามารถพบรูปแบบการตัดสิน ของศาลได้ที่เปิดเผยให้เห็นถึงแนวทางที่แตกต่างกันของผู้พิพากษาแต่ละคน เช่น อาจพบว่าระหว่างคดีอาชญากรรมทางเศรษฐกิจกับคดีขโมยรถโดยไม่ เจตนา (joyriding) ศาลมีแนวโน้มจะรับฟังพยานหลักฐานเพื่อลงโทษบุคคลที่ กระท�ำความผิดประเภทหลังมากกว่า และในกรณีทคี่ ดีทงั้ สองประเภทถูกตัดสิน ว่ามีความผิดก็มแี นวโน้มทีศ่ าลจะก�ำหนดโทษแก่บคุ คลทีก่ ระท�ำความผิดในคดี ประเภทหลังสูงกว่า แม้ว่าโทษขั้นสูงของความผิดทั้งสองจะเหมือนกัน12

ส�ำหรับแนวความคิดแบบ ALR ชีใ้ ห้เห็นถึงผลของการบังคับใช้กฎหมาย ที่เกิดขึ้นในทางปฏิบัติจริงว่ามีส่วนสัมพันธ์อย่างยิ่งกับบุคคลผู้ท�ำหน้าที่ตัดสิน อันเป็นค�ำอธิบายทีโ่ ต้แย้งต่อแนวความคิดซึง่ ให้ค�ำอธิบายในการปรับใช้กฎหมาย กับข้อพิพาทต่างๆ ศาลเป็นเพียงกลไกหนึง่ ทีท่ �ำหน้าทีไ่ ปตามหลักวิชาทีม่ คี วาม ชัดเจนแน่นอนเฉกเช่นการท�ำงานของเครื่องจักร ผู้พิพากษาไม่ได้น�ำเอาอคติ หรือความเชือ่ ส่วนบุคคลเข้าไปปะปนอยูใ่ นกระบวนการของการวินจิ ฉัย แต่ ALR ได้ศึกษาถึงผลที่เกิดขึ้นจากการบังคับใช้กฎหมายและแสดงให้เห็นว่าในการ ตัดสินคดีต่างๆ ประสบการณ์ ความรู้ หรือทรรศนะของผู้พิพากษามีส่วนอย่าง ส�ำคัญต่อผลของค�ำตัดสิน ค�ำอธิบายเรือ่ งบทบาทของผูพ้ พิ ากษาในลักษณะของ เครื่องยนต์กลไกจึงมิใช่สิ่งที่เกิดขึ้นในความจริงในมุมมองของแนวคิด ALR

2.3 มองกฎหมายแบบสตรีนิยม

แนวความคิดนิติศาสตร์แนวสตรีนิยม (Feminist Legal Theory) เป็นการท�ำความเข้าใจต่อกฎหมายซึง่ วางอยูบ่ นพืน้ ฐานของการปฏิเสธการแยก ขาดระหว่างปัจจัยทางสังคมกับกฎหมาย สิง่ ทีแ่ นวความคิดนีใ้ ห้ความส�ำคัญคือ 12

อ้างใน Hilaire McCoubrey and Nigel D. White, Op cit., p. 200.

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

33

การวิเคราะห์และท�ำความเข้าใจผ่านสายตาของเพศสภาพ (gender) โดย เป็นการโต้ตอบกับกระแสความคิดทางกฎหมายที่เป็นผลผลิตจากอุดมการณ์ แบบชายเป็นใหญ่ และได้สถาปนาความเหนือกว่าของชายขึ้นทั้งในรูปแบบที่ เป็นทางการและไม่เป็นทางการ ซึ่งท�ำให้เกิดความเคลื่อนไหวอย่างกว้างขวาง ทั้งในด้านของงานวิชาการ การเคลื่อนไหวจนกลายเป็นกระแสความคิดทาง กฎหมายกลุ่มหนึ่งที่มีความส�ำคัญต่อการท�ำความเข้าใจระบบกฎหมาย

นิติศาสตร์แนวสตรีนิยมเป็นผลมาจากอิทธิพลของแนวความคิดสตรี นิยม (feminism) แม้ว่าค�ำจ�ำกัดความของสตรีนิยมจะมีอยู่อย่างหลากหลาย แต่สามารถพบความหมายที่ร่วมกันได้คือ เป็นแนวคิดหรือกรอบการมองที่ พิจารณาความสัมพันธ์ระหว่างบุคคล สถาบัน และสังคม ผ่านมุมมองของเพศ สภาพ โดยแนวความคิดนีเ้ ห็นว่าท่ามกลางความสัมพันธ์ระหว่างบุคคลนัน้ หญิง จะตกอยู่ในฐานะถูกเอารัดเอาเปรียบ ถูกปฏิบัติอย่างไม่เป็นธรรมและเลวร้าย ทั้งในทางสังคมและชีวิตส่วนตัว

นอกจากการวิเคราะห์ถงึ สถานะความเป็นรองของหญิง สตรีนยิ มก็ยงั เป็นการเสนอระบบคุณค่า วิถีชีวิต และค�ำอธิบายที่มีพื้นฐานทางปรัชญาแตก ต่างไปจากความคิดที่ด�ำรงอยู่ในสังคม 13 ส�ำหรับนิติศาสตร์แนวสตรีนิยม ความก้าวหน้าของสังคมจะเกิดขึ้นได้ก็ต่อเมื่อมีการต่อสู้เพื่อเปลี่ยนแปลง อุดมการณ์ทางกฎหมายและการปฏิบตั ทิ อี่ ยูภ่ ายใต้การครอบง�ำของสังคมแบบ ชายเป็นใหญ่หรือปิตาธิปไตย (patriarchal form of society) ภายใต้สังคม แบบปิตาธิปไตย โครงสร้างและสถาบันทางสังคมจะถูกสร้างขึน้ มาในรูปแบบที่ หลากหลายแต่มีจุดมุ่งหมายที่เหมือนกันคือการกดขี่และเอารัดเอาเปรียบ เพศหญิง แนวความคิดของนิติศาสตร์แนวสตรีนิยมจะท�ำการวิเคราะห์และ ดรู ายละเอียดของนิยามความหมายทีแ่ ตกต่างกับของแนวคิดสตรีนยิ มได้ใน วารุณี ภูรสิ นิ สิทธิ,์ สตรี นิยม : ขบวนการและแนวคิดทางสังคมแห่งศตวรรษที2่ 0 (กรุงเทพฯ: โครงการจัดพิมพ์คบไฟ , 2545) หน้า 2-5 13

34

เพศวิถีในคำ�พิพากษา

ต่อต้านกับแนวความคิดทางกฎหมายซึ่งมุ่งตอบสนองเฉพาะผลประโยชน์ ของเพศชาย แต่ มั ก เป็ น ที่ เข้ า ใจและถู ก ตอกย�้ ำ อย่ า งสม�่ ำ เสมอทั้ ง โดยนั ก กฎหมายและบุคคลทั่วไปว่าลักษณะความเป็นใหญ่ของเพศชายที่ด�ำรงอยู่เป็น ปรากฏการณ์ทเี่ ป็นธรรมชาติ ซึง่ ส�ำหรับนิตศิ าสตร์แนวสตรีนยิ มแล้วการครอบง�ำ ทางกฎหมายเป็นผลมาจากเพศที่มีอ�ำนาจมากกว่าในทางสังคมอันเกิดจาก การสร้างขึ้นมิใช่สภาวการณ์ที่เป็นธรรมชาติแต่อย่างใด

เพราะฉะนัน้ ในมุมมองของนิตศิ าสตร์แนวสตรีนยิ มแล้ว กฎหมายหรือ ระเบียบต่างๆ จึงไม่ได้มีความเป็นกลางดังที่มักจะถูกเข้าใจกัน หากท�ำการ วิเคราะห์เข้าไปในระบบกฎหมายก็จะพบอคติทางเพศที่ด�ำรงอยู่ แนวคิดนี้จึง เป็นการตั้งค�ำถามต่อรากฐานความคิดและความเชื่อที่ถูกครอบง�ำไว้ด้วยความ คิดแบบชายเป็นใหญ่ ไม่ว่าจะโดยตระหนักรู้หรือไม่ก็ตาม การเคลื่อนไหวทาง ความคิดของนิติศาสตร์แนวสตรีนิยมจึงต้องการสร้างทฤษฎีทางกฎหมายที่ไม่ ได้กีดกันประสบการณ์ ความคิดและสภาพการณ์ของเพศหญิงออกไป

แม้ว่าจะมีแนวความคิดพื้นฐานที่ร่วมกัน แต่ก็มิได้หมายความว่าภาย ใต้กรอบความคิดของนิตศิ าสตร์แนวสตรีนยิ มจะมีกระแสความคิดทีเ่ ป็นอันหนึง่ อันเดียวกัน เฉกเช่นเดียวกับความรูใ้ นด้านต่างๆ ทีอ่ าจมีการพัฒนาสร้างค�ำอธิบาย ที่ เสริมหรือขัดแย้ง จนท�ำให้เกิดเป็นกระแสความคิดหลากหลาย นิติศาสตร์ แนวสตรีนยิ มก็มกี ารพัฒนากระแสความคิดไปในแง่มมุ ต่างๆ ซึง่ มีค�ำอธิบาย ความ เชื่อพื้นฐาน และข้อเรียกร้องที่แตกต่างกัน ซึ่งอาจจัดกลุ่มความคิดที่ส�ำคัญได้ 3 กลุ่มด้วยกัน

1) แนวความคิดที่สนับสนุนความเสมอภาค (Equality)

การสนับสนุนความเสมอภาคระหว่างชายกับหญิงเป็นแนวความคิดซึง่ เป็นที่คุ้นเคยและยอมรับกันอย่างกว้างขวางในปัจจุบัน ดังจะเห็นได้จากมี กฎหมายทั้งภายในและระหว่างประเทศเป็นจ�ำนวนมากที่ยืนยันถึงความเสมอ ภาคระหว่างชายและหญิง ดังเช่นอนุสัญญาว่าด้วยการขจัดการเลือกปฏิบัติต่อ

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

35

สตรีในทุกรูปแบบ (Convention on the Elimination of all Forms of Discrimination against Women หรือย่อว่า CEDAW)

นักสิทธิสตรีในกลุ่มที่สนับสนุนประเด็นเรื่องความเสมอภาค ต้องการ ที่จะรื้อระบบกฎหมายที่ก�ำหนดบทบัญญัติให้มีความแตกต่างระหว่างเพศ โดย ทฤษฎีความเสมอภาคให้เหตุผลว่า สิทธิที่แตกต่างซึ่งหญิงได้รับจะเป็นกลไกใน การจ�ำกัดการใช้ชวี ติ ของหญิงให้อยูแ่ ต่ทบี่ า้ นและครอบครัว ค�ำอธิบายของแนว ความคิดนี้คือ ระหว่างหญิงชายไม่มีความแตกต่างกัน หญิงจึงสมควรมีสิทธิใน การเข้าถึงสถาบันสาธารณะ ผลประโยชน์ และโอกาสในลักษณะเดียวกับทีช่ าย ได้รับ ประเด็นหลักที่ถกเถียงกันก็คือสิทธิของปัจเจกบุคคลโดยเฉพาะสิทธิของ ผู้หญิงรุ่นใหม่ในการเข้าถึงกิจกรรมที่ครอบครองอยู่โดยชาย มีการกระจายผล ประโยชน์และภาระหน้าที่ที่ก�ำหนดไว้โดยกฎหมายไม่ควรยึดที่ความแตกต่าง ของเพศ รวมทั้งบุคคลควรได้รับการปฏิบัติในลักษณะของปัจเจกบุคคล

ประเด็นส�ำคัญของแนวความคิดทีส่ นับสนุนเรือ่ งความเสมอภาคมักให้ ความส�ำคัญก็คือ14 ความเสมอภาคในการเข้าถึงอาชีพ การศึกษา ความเสมอ ภาคในครอบครัว เช่น ก่อนทศวรรษ 1970 ผู้หญิงที่ต้องการเข้าศึกษาใน มหาวิทยาลัยในสหรัฐอเมริกาต้องเผชิญกับการกีดกันอย่างมาก ทีม่ หาวิทยาลัย Harvard จะรับนักศึกษาชาย 4 คน ต่อนักศึกษาหญิง 1 คน เข้าศึกษาต่อใน สถาบัน Radcliffe (อันเป็นสถาบันหนึง่ ของมหาวิทยาลัย Harvard) การก�ำหนด จ�ำนวนรับด้วยสัดส่วนในลักษณะนี้จึงท�ำให้ผู้หญิงที่สอบเข้าได้ต้องมีความ สามารถสูงกว่าปกติ ตัวอย่างดังกล่าวเป็นส่วนหนึง่ ของระบบอุดมศึกษาในขณะ นั้น จวบจนกระทั่งเกิดความเปลี่ยนแปลงขึ้นในทศวรรษ 1970 ที่มีการยอมรับ ระบบสหศึกษาซึ่งไม่กีดกันเพศ ท�ำให้ในทศวรรษดังกล่าวจ�ำนวนของผู้หญิง ในการเรียนด้านต่างๆ เพิ่มขึ้นอย่างมาก ในสาขาด้านการแพทย์เพิ่มจาก Martha Chamallas, Introduction to Feminist Legal Theory (New York: Aspen Law & Business, 1998), p. 31.

14

36

เพศวิถีในคำ�พิพากษา

11 เปอร์เซ็นต์ เป็น 26 เปอร์เซ็นต์ สาขานิติศาสตร์เพิ่มจาก 10 เปอร์เซ็นต์เป็น 34 เปอร์เซ็นต์ จ�ำนวนผู้หญิงที่จบปริญญาเอกเพิ่มจาก 16 เปอร์เซ็นต์เป็น 30 เปอร์เซ็นต์

ความเปลี่ยนแปลงจากการเรียกร้องเรื่องความเสมอภาคท�ำให้ผู้หญิง สามารถเข้าถึงพื้นที่ซึ่งเดิมตกอยู่ในการครอบครองของชาย ข้อก�ำหนดที่สร้าง ความยากล�ำบากแก่หญิงได้ถกู แก้ไขเปลีย่ นแปลงหรือยกเลิก ซึง่ ในประเด็นด้าน การศึกษาและการจ้างงานสิ่งที่เป็นประเด็นหลักเหมือนกันคือ สิทธิในการ เข้าถึงอย่างเท่าเทียม

การเรียกร้องประเด็นความเสมอภาคระหว่างชายหญิง มีผลกระทบ อย่างส�ำคัญต่อการจัดประเภทบนพืน้ ฐานของเพศสภาพ ซึง่ เป็นการจัดแบ่งหรือ การก�ำหนดสิ ท ธิ ห น้ า ที่ ข องบุ ค คลบนพื้ น ฐานของความเป็ น ชายหรื อ หญิ ง ด้วยความเชือ่ ว่าตาม “ธรรมชาติ” แล้ว ชายและหญิงมีลกั ษณะบางอย่างทีแ่ ตก ต่างกันจึงควรได้รบั การปฏิบตั ทิ แี่ ตกต่าง โดยในพืน้ ทีส่ าธารณะ (public) จะอยู่ ภายใต้การครอบครองของชาย ส่วนหญิงจะอยู่ในพื้นที่ส่วนตัว (private) กฎหมายจ�ำนวนมากสะท้อนถึงกรอบความคิดในลักษณะดังกล่าวในแง่ของ บทบาท ความสามารถและผลประโยชน์ของเพศ เช่น ภายใต้กฎหมายของ รัฐบาลกลางในสหรัฐ ผู้หญิงจะบรรลุนิติภาวะเมื่ออายุครบ 18 ปี ขณะที่ผู้ชาย จะยังไม่บรรลุนิติภาวะจนกว่าจะมีอายุครบ 21 ปี15 วิธีคิดที่ก�ำหนดความแตก ต่างตามเพศหรืออายุดังกล่าว สะท้อนถึงกรอบความเชื่อเดิมว่าเด็กหญิงโตเป็น ผู้ใหญ่เร็วกว่าเด็กชาย และเด็กหญิงใช้เวลาน้อยกว่าในการเตรียมตัวเป็นผู้ใหญ่ เพื่อรับบทบาทเป็นภรรยาและแม่ แม้ว่าโดยผิวเผินการจัดประเภทบนพื้นฐาน ของความเป็นชายหรือหญิง อาจดูเหมือนว่าไม่ได้เป็นผลเสียหายแก่หญิง แต่ใน แง่ระบบกฎหมายแล้วท�ำให้หญิงต้องตกอยูใ่ นฐานะทีเ่ สียเปรียบทัง้ ในทางปฏิบตั ิ และแนวคิด โดยเด็กหญิงจะเสียเปรียบในการขาดโอกาสได้รับการศึกษาใน 15

Ibid., p. 33-34.

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

37

ระดับสูงขึ้น เนื่องจากในทางกฎหมายถือว่าเมื่อเด็กหญิงบรรลุนิติภาวะแล้วก็ ไม่มีสิทธิได้รับการช่วยเหลือจากพ่อแม่ระหว่างที่ศึกษาในระดับอุดมศึกษา ขณะเดียวกันเมื่ออยู่ในวัยที่ยังไม่บรรลุนิติภาวะ ความเชื่อที่ได้รับการยอมรับ และปฏิบัติกันคือเด็กหญิงต้องใช้ชีวิตภายในครอบครัวและได้รับการส่งเสริม น้อยกว่าในด้านพัฒนาการทางสังคม

การค้นหาการจัดแบ่งที่ยึดเพศสภาพเป็นหลัก (gender-based generalization) เป็นสิง่ ทีม่ คี วามซับซ้อนมากกว่าการพิจารณาจากบทบัญญัติ ในประมวลกฎหมายแพ่งของมลรัฐหลุยส์เซียนา (Lousiana Civil Code) ได้บัญญัติว่าในกรณีที่เกิดเหตุอัคคีภัยแล้วมีผู้เสียชีวิต กฎหมายสันนิษฐานว่า ฝ่ายชายจะเสียชีวิตหลังฝ่ายหญิง ซึ่งมาจากความเชื่อว่าผู้หญิงอ่อนแอกว่า และในสถานการณ์ทวี่ กิ ฤติ ผูห้ ญิงท้อถอยเร็วกว่าผูช้ าย บทบัญญัตขิ องกฎหมาย จึงมาจากความคิดที่จัดแบ่งจากลักษณะของเพศสภาพเป็นหลักโดยไม่ได้ ค�ำนึงถึงความสามารถทางร่างกายในการเอาชีวิตรอดของบุคคลแล้ว ผลทาง กฎหมายที่ติดตามมาส่งผลให้ทรัพย์สินของคู่สามีภรรยาที่เสียชีวิตทั้งคู่ในเหตุ อัคคีภัยจะเป็นมรดกตกทอดแก่ครอบครัวของฝ่ายชาย

นอกจากการเรียกร้องสิทธิของหญิงบนฐานของความคิดเรื่องความ เสมอภาคแล้ว สิทธิที่ได้มีการพัฒนาขึ้นแม้จะไม่ได้อาศัยหลักแห่งเสมอภาคแต่ เป็นความพยายามอ้างถึงสิทธิเสรีภาพของหญิงในเชิงปัจเจกบุคคลก็คอื การเรียก ร้องสิทธิความเป็นส่วนตัวและสิทธิทเี่ กีย่ วกับพฤติกรรมทางเพศ การท�ำแท้งเป็น ประเด็นที่นักสิทธิสตรีในกลุ่มนี้ก�ำหนดเป็นวาระส�ำคัญเพื่อผลักดันให้เกิดการ เปลี่ยนแปลงทางสังคมขึ้น การให้ผู้หญิงมีสิทธิเลือกที่จะท�ำแท้งเป็นการเปิด โอกาสให้หญิงสามารถท�ำตามความต้องการของตนเองได้โดยไม่ผดิ กฎหมายใน กรณีที่ไม่ต้องการมีบุตร หรือด้วยเหตุผลที่ต้องการจ�ำกัดจ�ำนวนสมาชิกใน ครอบครัว การให้สทิ ธิในการท�ำแท้งแก่หญิงอาจเป็นการท้าทายคติความเชือ่ ใน การแบ่ ง โลกระหว่ า งชายหญิ ง มากกว่ า กระบวนการเปลี่ ย นแปลงใดใด

38

เพศวิถีในคำ�พิพากษา

เพราะเป็นการเปลีย่ นแปลงทีเ่ ปิดโอกาสให้ผหู้ ญิงสามารถก�ำหนดการให้ก�ำเนิด ได้ด้วยตนเอง และก็ยังเป็นการเรียกร้องสิทธิในการเข้าถึงโลกภายนอก

การเคลื่อนไหวเพื่อให้ยกเลิกกฎหมายที่ควบคุมพฤติกรรมทางเพศ ที่ถูกจัดว่าเป็นสิ่งต้องห้ามดังการมีเพศสัมพันธ์นอกการสมรส การร่วมเพศทาง ทวารหนัก การร่วมเพศกับสัตว์ เป็นสิ่งที่สอดคล้องและสร้างความเข้มแข็งให้ กับการเคลือ่ นไหวของกลุม่ สิทธิสตรีทเี่ รียกร้องความเสมอภาค ประเด็นทีส่ �ำคัญ อันหนึ่งของนักสิทธิสตรีในกลุ่มนี้ก็คือ การแต่งงานและความเป็นแม่ไม่ควรถูก ก�ำหนดเป็นข้อบังคับส�ำหรับหญิง แนวคิดเสรีนิยมในเรื่องสิทธิส่วนตัวช่วย สนับสนุนให้มีการคุ้มครองพฤติกรรมรักร่วมเพศ และเป็นการแสดงความคิด เห็นให้ควรยอมรับพฤติกรรมทางเพศทีไ่ ม่ได้สร้างความเสียหายแก่บคุ คลทีส่ าม ซึง่ ก็เป็นการสนับสนุนการเปลีย่ นแปลงครัง้ ส�ำคัญทีช่ ว่ ยให้หญิงบางคนสามารถ ฝ่าฝืนและต่อสู้กับกฎหมายหรือจารีตประเพณีแบบเดิมได้สะดวกขึ้น

โดยทัว่ ไปผูท้ สี่ นับสนุนความเสมอภาคระหว่างชายหญิงจะมีแนวคิดที่ เรียกว่า สตรีนิยมแนวเสรีนิยม (Liberal Feminism) นักสิทธิสตรีแนวเสรีนิยม สนับสนุนเรื่องของเสรีภาพและทางเลือกของปัจเจกบุคคล ทั้งยืนยันว่าต้องมี การให้เสรีภาพกับหญิงเช่นเดียวกับที่ชายได้รับ นักสิทธิสตรีแนวเสรีนิยมจึงถูก เรียกว่า assimilationists16 เนื่องจากนักสิทธิสตรีกลุ่มนี้มักจะไม่ถกเถียง ถึงปัญหาในเรื่องมาตรฐาน กฎหรือโครงสร้างต่างๆ แต่กลับให้ความส�ำคัญกับ ความเท่าเทียมกันในการเข้าถึงระบบของสถาบัน ตามแนวความคิดของสตรี นิยมแนวเสรีนยิ มสามารถน�ำไปสูก่ ารเปลีย่ นแปลงกฎหมายได้มากกว่าแนวความ คิดอืน่ เพราะว่าจะเป็นการขยายโครงสร้างทีม่ อี ยูเ่ ดิมเพือ่ ให้หญิงสามารถมีพนื้ ที่ ที่เข้าถึงได้เพิ่มมากขึ้นโดยไม่มีการเปลี่ยนแปลงรากฐานความคิดในระบบ กฎหมายแต่อย่างใด 16

ผู้ที่เชื่อในการปรับตัวเข้าหากันของกลุ่มต่างๆ ที่มีลักษณะแตกต่างกันในสังคม

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

39

2) แนวความคิดที่สนับสนุนความแตกต่าง (Difference)

แม้จะมีความพยายามในการปฏิรูปกฎหมายตามหลักความเสมอภาค แต่กย็ งั ไม่สามารถแก้ไขปัญหาของความไม่เสมอภาคซึง่ ยังคงมีอยูแ่ ละรุมเร้าชีวติ ของผูห้ ญิงส่วนมาก การถกเถียงในประเด็นช่องว่างระหว่างเพศในทางการเมือง ก�ำแพงกีดกัน้ ทีม่ อี ยูจ่ ริง (glass ceiling) และอีกหลายปรากฏการณ์ ท�ำให้มกี าร ให้ความส�ำคัญกับประเด็นความแตกต่างระหว่างชายและหญิงในรูปแบบต่างๆ แต่การยอมรับไม่ได้หมายความว่าความแตกต่างนีเ้ ป็นสิง่ ทีม่ อี ยูอ่ ย่างถาวรหรือ ไม่สามารถเปลีย่ นแปลงได้ นักสิทธิสตรีกลุม่ นีท้ �ำหน้าทีค่ น้ หาทีม่ าของความแตก ต่างระหว่างเพศจากทัศนคติทางวัฒนธรรม อุดมการณ์ กระบวนการหล่อหลอม ทางสังคม หรือจากโครงสร้างต่างๆ ในระดับสถาบัน ผลงานที่ส�ำคัญประการ หนึง่ ก็คอื การปรับเปลีย่ นแนวความคิดเรือ่ ง “ความเสมอภาค” ให้หมายถึงสิง่ ที่ เป็นมากกว่าการปฏิบัติในแบบเดียวกันทั้งชายและหญิง นักสิทธิสตรีได้ตั้ง ค�ำถามว่าถ้าชายและหญิงไม่ได้ตั้งต้นจากจุดเดียวกัน การปฏิบัติกับแต่ละกลุ่ม ในลักษณะเดียวกันก็อาจไม่ก่อให้เกิดความเสมอภาคอย่างมีนัยส�ำคัญ ซึ่ง หมายความว่าหากต้องการความเสมอภาคก็จ�ำเป็นที่ผู้หญิงซึ่งมีชีวิตต่างจาก ผู้ชายต้องได้รับการปฏิบัติในลักษณะที่ต่างกัน เพราะฉะนั้นแทนที่จะให้ผู้หญิง ต้องปฏิบัติตัวให้เหมือนกับผู้ชายเพื่อให้ได้มาซึ่งความเสมอภาคก็ควรมีการ เปลีย่ นแปลงบรรทัดฐานต่างๆ มากกว่า การตัง้ ค�ำถามถึงบรรทัดฐานของชายที่ มีอยู่ในกฎหมายและสังคมท�ำให้มีการเปลี่ยนแปลงกฎหมายบนพื้นฐานความ ต้องการของผู้หญิงซึ่งมีแตกต่างออกไป

หลักความเสมอภาคอาจใช้ส�ำหรับจัดการกับความขัดแย้งกรณีที่ชาย และหญิงต่างมีคุณสมบัติร่วมกัน แต่ในประเด็นที่มีเรื่องของความแตกต่าง ในร่างกายเข้ามาเกีย่ วข้อง เช่น การตัง้ ครรภ์ หลักความเสมอภาคแบบเดิม (การ ปฏิบตั ติ อ่ ชายและหญิงในแบบเดียวกัน) ก็ถกู สัน่ คลอน จึงจ�ำเป็นต้องมีการเสนอ แนวความคิดเพื่อต่อต้านการเลือกปฏิบัติกับลูกจ้างหญิงตั้งครรภ์ และได้เป็น

40

เพศวิถีในคำ�พิพากษา

ประเด็นส�ำคัญที่ท�ำให้เกิดการพิจารณาทางทฤษฎีในแง่มุมที่กว้างขึ้น การให้ ความส�ำคัญกับความแตกต่างได้ท�ำให้มีการเปิดประเด็นอื่นๆ เช่น การตั้งครรภ์ กับความรุนแรงทางเพศ การคุกคามทางเพศ ความรุนแรงในครอบครัวและสื่อ ลามก เป็นต้น หัวข้อเหล่านี้ไม่ได้รับความสนใจและการศึกษาวิเคราะห์จากนัก สิทธิสตรีแนวเสรีนิยมผู้ซึ่งให้ความส�ำคัญกับความเท่าเทียมในการเข้าถึงพื้นที่ สาธารณะมากกว่า

ถึงแม้วา่ ความแตกต่างระหว่างชายกับหญิงจะเป็นประเด็นหลักในการ พิจารณา แต่ก็มีการให้ความส�ำคัญกับความแตกต่างในหลายด้าน บางคนให้ ความส�ำคัญกับอ�ำนาจที่มีความแตกต่างระหว่างชายกับหญิง รวมถึงการ วิเคราะห์ถงึ สาเหตุทที่ �ำให้ชายสามารถมีอทิ ธิพลครอบง�ำหญิงได้ นักทฤษฎีเรือ่ ง การครอบง�ำ (dominance) ได้วิพากษ์วิจารณ์สตรีนิยมแนวเสรีนิยมด้วยการ ชี้ให้เห็นว่าแนวความคิดที่ได้รับการยอมรับกัน เช่น สิทธิของปัจเจกบุคคล ความเป็นส่วนตัว ความเป็นกลาง ซึง่ ควรจะช่วยเพิม่ อ�ำนาจให้กบั ผูห้ ญิงมากขึน้ แต่กลับท�ำให้สถานภาพที่ด้อยกว่าของหญิงมีความชอบธรรม

แนวคิดสตรีนยิ มแนววัฒนธรรม (Cultural Feminism) ให้การยอมรับ และสนับสนุนประเด็นความแตกต่างระหว่างชายกับหญิงอย่างชัดเจน โดยเริ่ม ต้นจากการอธิบายวิธีที่ผู้หญิงมักใช้ในการแก้ไขปัญหา การให้ค�ำอธิบาย ท่าที ในการมองโลกและการสร้างตัวตนของตนเอง นักสิทธิสตรีได้พยายามท�ำให้ “เสียง” ที่แตกต่างของผู้หญิง ซึ่งเป็นเสียงที่แสดงออกมาจากความห่วงใยใน ความสัมพันธ์ระหว่างมนุษย์ รวมทัง้ การให้คณ ุ ค่าในเรือ่ งของการดูแล การเลีย้ ง ดู ความเอาใจใส่ ความเห็นใจ จะสามารถสื่อออกมาเป็นกฎหมายให้มากกว่า เดิมได้อย่างไร สตรีนิยมแนววัฒนธรรมพยายามที่จะหาแนวทางต่างๆ มาสนับ สนุนกิจกรรมและบทบาทของการเป็นแม่ ขณะทีส่ ตรีนยิ มแนวเสรีนยิ มไม่ได้เน้น บทบาทดังกล่าว

งานของแคโรล กัลลิแกน (Carole Galligan) เป็นตัวอย่างหนึ่งในงาน

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

41

ของสตรีนิยมแนววัฒนธรรม กัลลิแกนได้ศึกษาถึงปฏิกิริยาเพื่อแสดงให้เห็นถึง ความแตกต่างในการใช้เหตุผลของเด็กชายและเด็กหญิง 2 คน ด้วยการตัง้ ค�ำถาม ว่าหากชายผู้หนึ่งต้องการยาเพื่อน�ำมารักษาภรรยาของตนแต่เขาไม่มีเงินเพียง พอที่จะซื้อ ชายคนนี้ควรจะขโมยยาหรือไม่ เด็กชายเห็นว่าชีวิตมีค่ามากกว่า ทรัพย์สิน ดังนั้นจึงควรขโมยยาโดยไม่ต้องเกรงว่าจะเป็นความผิดทางอาญา และหากถูกจับได้ศาลก็ควรลดโทษให้ ส�ำหรับเด็กหญิงให้ค�ำตอบว่าควรดูว่ามี ทางเลือกอืน่ อีกหรือไม่ เช่น หายืมเงินมาซือ้ ยา และหลังจากนัน้ จึงพิจารณาผลก ระทบระหว่างชายผู้นี้กับภรรยา ถ้าเขาไม่ขโมยยา ภรรยาของเขาอาจจะตาย แต่ถ้าเขาขโมยยาและถูกจับ ภรรยาของเขาก็อาจป่วยรุนแรงขึ้น ถ้าชายกับคน ขายยาได้คุยกันก็อาจพบทางออกบางอย่างนอกเหนือจากการขโมย17 กัลป์ลิ แกน อธิบายว่าค�ำตอบของทั้งสองคนคือสองเสียงที่มีความแตกต่างกัน ส�ำหรับ เด็กชายได้แยกปัญหาทางจริยธรรมออกจากความสัมพันธ์ระหว่างบุคคล จาก นัน้ จึงพิจารณาปัญหาตามล�ำดับของความสัมพันธ์ (ชีวติ มีคา่ มากกว่าทรัพย์สนิ ) ส่วนค�ำตอบของเด็กหญิงให้ความส�ำคัญกับความสัมพันธ์ระหว่างบุคคลมากกว่า และพยายามหาทางออกให้ทุกฝ่ายได้รับความเสียหายน้อยที่สุด

งานวิจยั ของกัลลิแกน ต้องการแสดงให้เห็นว่าความคิดเห็นของผูห้ ญิง มีลักษณะของค�ำอธิบายและการให้เหตุผลที่แตกต่างไปจากชาย การให้ความ ส�ำคัญกับความคิดที่แตกต่าง (ซึ่งเป็นรูปแบบความคิดที่ถูกเชื่อมโยงให้สัมพันธ์ กับความเป็นผู้หญิงอย่างแนบแน่น) ท�ำให้งานวิจัยนี้เป็นตัวอย่างหนึ่งของสตรี นิยมแนววัฒนธรรม แนวความคิดนีย้ กย่องลักษณะทีโ่ ดดเด่นของผูห้ ญิงในเรือ่ ง ต่างๆ ความสามารถในการดูแล ความเข้าใจผูอ้ นื่ การรักษาความสัมพันธ์ระหว่าง บุคคล ด้วยทัศนคติทมี่ องความเป็นหญิงในด้านบวกจึงมิใช่เพียงเรือ่ งความแตก ต่างระหว่างชายกับหญิงเท่านั้น หากควรจะต้องมีการเปลี่ยนแปลงเกณฑ์แห่ง Galligan, Carole, In a Different Voice: Psychological Theory and Women’s Development (Cambridge, Massachusetts: Harvard University, 1982) 17

42

เพศวิถีในคำ�พิพากษา

จริยธรรมด้วยการน�ำเอาวิธีคิดในแบบของชายและหญิงมารวมกัน

แม้ จ ะมี ค วามแตกต่ า งกั น ระหว่ า งชายกั บ หญิ ง แต่ ค วามเชื่ อ ว่ า พฤติกรรมทางเพศเป็นเรือ่ งของเหตุผลทางชีววิทยาก็ถกู โต้แย้งอย่างกว้างขวาง แคทธารีน แมคคินนอน (Catharine Mackinnon) อธิบายว่าพฤติกรรมทาง เพศเป็นสิ่งที่ถูกสร้างขึ้นโดยกระบวนการทางสังคม จากการปฏิบัติและยึดเป็น ธรรมเนียม ดังค�ำกล่าวอันโด่งดังของ ซีโมน เดอ โบวัวร์ (Simone de Beauvoir) ที่กล่าวว่าเราไม่ได้เกิดมาเป็นหญิงแต่ถูกท�ำให้เป็น (one is not born, one rather become a woman) พฤติกรรมทางเพศของผู้หญิงที่ปรากฏขึ้นไม่ใช่ การแสดงออกตามความต้องการทางเพศของหญิง หากเป็นสิง่ ทีถ่ กู สร้างขึน้ ภาย ใต้อิทธิพลครอบง�ำของเพศชาย ความแตกต่างระหว่างเพศก็ถูกมองว่าเป็น ตัวอย่างหนึ่งของการครอบง�ำ

แมคคินนอน ได้ใช้ทฤษฎีว่าด้วยการครอบง�ำ (Dominance Theory) ในการวิเคราะห์การคุกคามทางเพศในสถานที่ท�ำงาน18 ก่อนกลางทศวรรษ 1970 ยังไม่มีค�ำอธิบายปรากฏการณ์เกี่ยวกับการคุกคามทางเพศ ในช่วงระยะ เวลาดังกล่าว พฤติกรรมการคุกคามทางเพศจะถูกมองว่าเป็นการกระท�ำที่ไม่มี ความเสียหาย และเป็นสิง่ ทีห่ ลีกเลีย่ งไม่ได้จากการทีม่ ชี ายและหญิงท�ำงานร่วม กันในสถานทีเ่ ดียวกัน แมคคินนอนชีว้ า่ ลูกจ้างโดยเฉพาะลูกจ้างทีท่ �ำงานในสาย งานผูห้ ญิง (pink-collar) ตกอยูใ่ นสภาพทีม่ โี อกาสสูงต่อการถูกคุกคามทางเพศ เพราะส่วนมากแล้วงานในหน้าทีข่ องผูห้ ญิงเป็นงานทีม่ ลี กั ษณะของการเอาใจผู้ บังคับบัญชาซึ่งเป็นชาย เป็นงานที่ต้องท�ำตัวให้เป็นที่น่าสนใจและเสนอภาพ ลักษณ์ที่ส่อไปในทางเพศ จึงไม่เป็นที่น่าแปลกใจว่าหัวหน้างานหรือเพื่อนร่วม งานชายทีท่ �ำงานในสภาพแวดล้อมเช่นนี้ จะแสดงพฤติกรรมการคุกคามทางเพศ ในรูปแบบต่างๆ ไม่ว่าการพูดจาแทะโลม การขอมีเพศสัมพันธ์ การแสดงออก Catharine A. MacKinnon, Sexual Harassment of Working Women: A Case of Sex Discrimination 250 n 13 (1979) 18

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

43

ทางร่างกายที่คุกคามต่อหญิง พฤติกรรมการคุกคามทางเพศเป็นกลไกส�ำคัญที่ ท�ำให้สถานภาพต�่ำต้อยของผู้หญิงยังด�ำเนินอยู่ต่อไป

เมื่อน�ำเอาแนวความคิดว่าด้วยพฤติกรรมทางเพศและการครอบง�ำไป ประยุกต์ใช้กับกฎหมายเรื่องการข่มขืน แนวความคิดเรื่องการยินยอม (consent) ได้ถกู วิเคราะห์วา่ เป็นวิธที กี่ ฎหมายใช้เพือ่ ท�ำให้การครอบง�ำโดยเพศชาย กลายเป็นสถาบัน ค�ำว่ายินยอมเป็นค�ำที่มีหน้าที่ส�ำคัญมาก เพราะจะถูกใช้เพื่อ แยกแยะการมีเพศสัมพันธ์อย่างถูกกฎหมาย (ด้วยความสมัครใจ) กับการมีเพศ สัมพันธ์ที่ผิดกฎหมาย (การข่มขืน) ความหมายดั้งเดิมของการยินยอมหมายถึง การมีเพศสัมพันธ์ดว้ ยการสมยอมซึง่ จะพิจารณาจากการทีห่ ญิงไม่ได้แสดงออก ทางร่างกายให้เห็นถึงการขัดขืนอย่างชัดเจน ดังนั้น การยินยอมจึงอาจรวมไป ถึงกรณีที่ผู้หญิงตกอยู่ในความหวาดกลัวเกินกว่าจะต่อสู้ขัดขืนได้ หรือด้วย เหตุผลอืน่ ใดก็ตามทีท่ �ำให้ฝา่ ยหญิงไม่สามารถแสดงอาการต่อสูข้ ดั ขืน ค�ำอธิบาย เรือ่ งความยินยอมจึงเป็นการคุม้ ครองผูช้ ายจากพฤติกรรมทีจ่ ดั ว่าเป็นการข่มขืน การยึดหลักว่า “การไม่แสดงอาการต่อสูข้ ดั ขืน” เท่ากับ “ความยินยอม” ท�ำให้ ผูห้ ญิงตกอยูใ่ นสภาพทีต่ อ้ งรับภาระและต้องยอมรับต่อการข่มขืนในความหมาย ที่อาจไม่ครอบคลุมถึงเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นกับตนเอง ดังนั้น แทนที่กฎหมายจะ มุ่งก�ำหนดความผิดกับการใช้ก�ำลังบังคับในการมีเพศสัมพันธ์ กฎหมายควร ก�ำหนด “การใช้ก�ำลังในระดับที่ยอมรับได้” ซึ่งเป็นการก�ำหนดขอบเขตที่ พิจารณาได้วา่ อยูใ่ นระดับทีร่ นุ แรงกว่าพฤติกรรมทางเพศของชายตามปกติรวม ถึงเกินระดับของการใช้ก�ำลังตามปกติ เพื่อมาทดแทนหลักการยินยอมซึ่งได้รับ การยอมรับกันอันเป็นหลักการที่มีลักษณะเอนเอียงเข้าข้างเพศชาย

3) แนวคิดที่สนับสนุนความหลากหลาย (Diversity)

จากแนวความคิดที่ให้ความสนใจการเปรียบเทียบระหว่างผู้ชายกับผู้ หญิง และการวิพากษ์วิจารณ์ต่อมาตรฐานแบบชายที่ปรากฏอยู่ในระบบ กฎหมาย รวมทั้งในสถาบันทางสังคมต่าง ๆ ส่วนใหญ่แล้วจะเป็นการวิเคราะห์

44

เพศวิถีในคำ�พิพากษา

เปรียบเทียบเพื่อแสดงให้เห็นว่าผู้หญิงมีชีวิตและความต้องการที่แตกต่างจาก ผูช้ ายอย่างไร และความพยายามทีจ่ ะสร้างมาตรฐานอืน่ ๆ ทีส่ ามารถครอบคลุม ประเด็นหรือความปรารถนาของหญิงได้มากกว่า การให้ความส�ำคัญระหว่าง ผู้ชายกับผู้หญิงเป็นผลให้ไม่มีการท�ำความเข้าใจในประเด็นความแตกต่าง ระหว่างผู้หญิงด้วยกันเอง ในทศวรรษ 1990 นักสิทธิสตรีหลายคนได้ศึกษา ค้นคว้า โดยให้ความส�ำคัญกับความแตกต่างระหว่างผู้หญิงอันเป็นการแก้ไข แนวคิดแบบทีเ่ หมารวมผูห้ ญิงเป็นแบบเดียวกันหมด ซึง่ มีความส�ำคัญทัง้ ในทาง ทฤษฎีและสังคม

แรงผลักดันของแนวความคิดสตรีนยิ มว่าด้วยความหลากหลายเป็นผล มาจากการเคลือ่ นไหวและวิพากษ์วจิ ารณ์เพือ่ สิทธิสตรี ทีม่ แี นวความคิดต่างกัน โดยเฉพาะอย่างยิ่งการวิจารณ์การเคลื่อนไหวเพื่อเรียกร้องสิทธิที่เกิดขึ้นไม่ว่า จะเป็นการประชุม การจัดตั้งศูนย์หรือโครงการต่างๆ ล้วนแต่อยู่ภายใต้การ ควบคุมของผูห้ ญิงผิวขาว โดยผูห้ ญิงผิวขาวเหล่านีจ้ ะยกประเด็นทีม่ คี วามส�ำคัญ กับหญิงผิวขาวขึน้ มาเป็นวาระส�ำคัญก่อน ดังการหยิบยกเรือ่ งสิทธิในการท�ำแท้ง ขึน้ มาเป็นประเด็น และองค์กรต่างๆ ด้านสิทธิสตรีกม็ กั ถูกยึดพืน้ ทีไ่ ว้โดยผูห้ ญิง ผิวขาว รวมทัง้ การสร้างเครือข่ายระหว่างผูห้ ญิงผิวขาวด้วยกันเอง การตัง้ ค�ำถาม ไม่เพียงเฉพาะอ�ำนาจของผู้ชายผิวขาว แต่ยังรวมถึงแนวทางการเรียกร้องสิทธิ สตรี ทีก่ �ำหนดโดยเหล่าผูห้ ญิงผิวขาว เปิดทางให้กบั ผูห้ ญิงกลุม่ ต่างๆ ได้มโี อกาส พูดถึงปัญหาของตนเองและตั้งค�ำถามว่าเหตุใดแนวคิดสตรีนิยมจึงไม่สามารถ ตอบสนองต่อความต้องการของตนได้ โดยมีเป้าหมายเพื่อให้เกิดแนวคิดที่ สามารถครอบคลุมถึงทุกชีวติ ทีเ่ ป็นผูห้ ญิง เฉพาะอย่างยิง่ กลุม่ สตรีนยิ มแบบรัก ร่วมเพศ (Lesbian feminists) ซึ่งให้ความส�ำคัญกับประเด็นสถานะตาม กฎหมายของผูห้ ญิงทีใ่ ช้ชวี ติ เป็นคูค่ รองกัน เรือ่ งของการผสมเทียมของผูท้ ไี่ ม่ได้ ท�ำการสมรสกัน และปัญหาอืน่ ในท�ำนองนี้ ขณะทีอ่ งค์กรสตรีมกั จะมองว่าเป็น ปัญหาของพวกเลสเบี้ยนมากกว่าเป็นปัญหาของหญิงที่มีรักต่างเพศ

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

45

แนวความคิดของสตรีนิยมที่ให้ความสนใจกับความหลากหลายนั้น มักมีผลกระทบอย่างส�ำคัญกับแนวคิดทีถ่ กู เรียกว่าสารัตถะนิยมทางเพศ (Gender essentialism) อันมีความหมายถึงแนวคิดที่มีสมมุติฐานว่าผู้หญิงทุกคนมี ลักษณะและประสบการณ์พนื้ ฐานบางอย่างร่วมกัน อันเป็นลักษณะทีข่ นึ้ อยูก่ บั ความเป็นเพศหญิงและสิ่งที่ไม่ได้สัมพันธ์กับชนชั้นเชื้อชาติหรือลักษณะเฉพาะ ของบุคคล การมองผู้หญิงในลักษณะของภาพเหมารวมเช่นนี้ ได้ถูกโต้แย้งว่า อาจท�ำให้การวิเคราะห์ความเป็นรองของหญิงผิดพลาดไป เพราะอาจเป็นการ น�ำเอาสถานการณ์ของผู้หญิงเพียงบางกลุ่มมาพิจารณาเท่านั้น ตัวอย่างหนึ่งที่ แสดงให้เห็นว่าการวิเคราะห์ตามกรอบแนวคิดแบบสารัตถะนิยมทางเพศอาจมี ความผิดพลาดได้ คิมเบอร์ลยี ์ เครนชอว์ (Kimberle Crenshaw) ได้ตงั้ ข้อสังเกต ว่านักสิทธิสตรีมักไม่ตระหนักรู้ว่าภาพลักษณ์ของผู้หญิงไม่ว่าจะเป็นเรื่องของ การเป็นเพศที่ถูกกระท�ำหรือต้องพึ่งพาผู้อื่น การเป็นเพศที่มีความเปราะบาง ลักษณะเหล่านีโ้ ดยทัว่ ไปเป็นลักษณะของหญิงผิวขาว19 เมือ่ เป็นเช่นนัน้ เมือ่ นัก สิทธิสตรีแนวเสรีนยิ มระบุวา่ โลกทีแ่ ตกต่างกันเป็นลักษณะพืน้ ฐานทีท่ �ำให้ผหู้ ญิง เสียเปรียบ เห็นได้ชดั ว่าผูห้ ญิงในนิยามของนักสิทธิสตรีเหล่านีไ้ ม่ได้รวมถึงหญิง ผิวด�ำไว้ดว้ ย การวิพากษ์วจิ ารณ์สทิ ธิสตรีได้เรียกร้องให้มกี ารทบทวนสมมติฐาน ต่างๆ ในเรือ่ งทีเ่ กีย่ วกับพฤติกรรม ประสบการณ์ ความสนใจและความต้องการ ของหญิง เมือ่ พิจารณาว่าความเชือ่ เหล่านัน้ มีความล�ำเอียงหรือเอนเอียงไปทาง ผู้หญิงบางกลุ่มเท่านั้นหรือไม่

นักวิชาการสิทธิสตรีผิวด�ำได้วิเคราะห์งานเขียนในแบบฉบับของสตรี นิยมหลายส�ำนักที่มุ่งให้ความส�ำคัญกับผู้หญิงผิวขาวโดยละเลยถึงปัจจัยด้าน อื่นๆ ดังการวิจารณ์แนวคิดของแมคคินนอน ที่ท�ำการศึกษาเรื่องข่มขืนว่า ประเมินความส�ำคัญของการเหยียดผิวตำ�่ เกินไป ท�ำให้ตง้ั สมมติฐานผิดพลาดว่า ปัญหาการถูกข่มขืนของผู้หญิงผิวด�ำมีลักษณะที่คล้ายคลึงกับที่เกิดกับผู้หญิง 19

Martha Chamallas, Op. cit., p. 99.

46

เพศวิถีในคำ�พิพากษา

ผิวขาว ทั้งที่บุคคลที่มีพฤติกรรมเป็นต้นแบบของผู้ที่ข่มขืน ผู้หญิงมักจะเป็น บุคคลที่เป็นเจ้านายหรือนายจ้างผู้ซึ่งสามารถที่จะใช้อิทธิพลที่เหนือกว่าเอา เปรียบผูท้ เี่ ป็นทาสหรือคนรับใช้ในบ้านทีม่ ฐี านะทางเศรษฐกิจด้อยกว่า นอกจาก นีก้ ารทีผ่ ชู้ ายผิวด�ำมักถูกกล่าวหาให้ตอ้ งตกเป็นเหยือ่ ในคดีขม่ ขืนผูห้ ญิงผิวขาว กฎหมายเรื่องข่มขืนจึงเป็นกลไกหนึ่งที่ผู้ชายผิวขาวใช้เป็นเครื่องมือเพื่อรักษา อ�ำนาจในการควบคุมเหนือร่างกายของคนผิวด�ำทัง้ หมด การวิเคราะห์เรือ่ งการ ข่ ม ขื น ที่ ไ ม่ ใ ห้ ค วามสนใจกั บ ปั จ จั ย ด้ า นเชื้ อ ชาติ ห รื อ ผิ ว สี จึ ง อาจท�ำให้ ก าร วิเคราะห์ปญ ั หาเรือ่ งการข่มขืนบิดเบือนไปจากความเป็นจริง ท�ำให้ประสบการณ์ ของหญิงผิวขาวคือความจริงสากลที่ครอบคลุมไปถึงคนทุกกลุ่ม

นอกจากการวิจารณ์แนวคิดสิทธิสตรีทไี่ ม่ได้ให้ความสนใจต่อเสียงและ มุมมองของกลุ่มผู้หญิงที่ด้อยโอกาสแล้ว การต่อต้านแนวคิดสารัตถะนิยมทาง เพศได้พยายามสร้างแนวคิดเกีย่ วกับการกดขีเ่ ชิงซ้อน (Multiple Oppressions) ซึ่งมุ่งท�ำความเข้าใจกับสถานภาพของผู้หญิงที่ไม่ได้จ�ำกัดเฉพาะปัจจัยด้านเพศ สภาพหรือปัจจัยใดเพียงปัจจัยหนึง่ เท่านัน้ หากต้องตระหนักถึงความซับซ้อนของ ปัญหาทีเ่ กิดขึน้ กับผูห้ ญิงทีม่ ลี กั ษณะเฉพาะและแตกต่างกันออกไป ในแง่นจี้ งึ เป็น การโต้แย้งในความคิดเรื่องความเป็นภววิสัย (Objectivity) ซึ่งเชื่อในความจริง หนึ่งเดียวที่เป็นสากล แต่เป็นการเปิดให้เห็นมุมมองที่มีลักษณะเฉพาะมากขึ้น

การยอมรับมุมมองของผูห้ ญิงเป็นสิง่ สอดคล้องกับแนวคิดทีอ่ ธิบายว่า ผู้ชายและผู้หญิงมักจะใช้มาตรฐานที่แตกต่างกันในการตัดสินพฤติกรรมต่างๆ ดังในกรณีเรื่องของการคุกคามทางเพศที่โดยทั่วไปผู้หญิงจะให้ค�ำนิยามกว้าง กว่าผู้ชาย เหตุที่ผู้ชายและผู้หญิงมีปฏิกิริยาต่อการคุกคามทางเพศแตกต่างกัน เป็นการสะท้อนให้เห็นถึงผลประโยชน์สว่ นตัวของแต่ละกลุม่ ส�ำหรับผูช้ ายแล้ว การคุกคามทางเพศเป็นปัญหาทีเ่ ล็กกว่าทีผ่ หู้ ญิงมอง เพราะผูท้ �ำการละเมิดส่วน มากเป็นผูช้ าย หากมองทางด้านผูห้ ญิง การคุกคามทางเพศเป็นเรือ่ งทีใ่ หญ่ เพราะ ผูห้ ญิงคือฝ่ายทีต่ กเป็นเหยือ่ ซึง่ ต้องเผชิญกับการคุกคามทางเพศ ดังนัน้ “ความจริง”

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

47

ของสถานการณ์อาจมีความแตกต่างกัน ขึ้นอยู่กับเพศสภาพของผู้ที่มีส่วนร่วม ในปัญหา ปรากฏการณ์เช่นนีช้ ว่ ยอธิบายให้เห็นถึงเหตุการณ์ทผี่ ชู้ ายถูกกล่าวหา ว่าถูกคุกคามทางเพศ เข้าก็มกั จะยืนยันว่าสิง่ ทีต่ นเองท�ำไปนัน้ ไม่มอี นั ตราย และ ไม่เข้าใจว่าท�ำไมผู้หญิงถึงต้องไม่พอใจกับการกระท�ำนั้นอย่างรุนแรง

อย่างไรก็ตาม แม้จะเปิดรับต่อมุมมองของผู้หญิง แต่การใช้เหตุผลใน แบบของผู้หญิงก็อาจต้องตกอยู่ภายใต้กรอบคิดของสารัตถะนิยมทางเพศได้ เช่นกัน หากผู้พิพากษาหรือลูกขุนยึดเอามุมมองของผู้หญิงเป็นเนื้อหาที่มี ลักษณะตายตัว ซึ่งกลายเป็นการสร้างกรอบความเชื่อเกี่ยวกับผู้หญิงในแบบ มาตรฐาน การพยายามค้นหามุมมองในเหตุผลแบบผูห้ ญิงก็จะกลายเป็นสิง่ ทีไ่ ร้ ประโยชน์ไปได้ เพราะมุมมองนั้นอาจมาจากกลุ่มผู้หญิงที่มีอิทธิพลเหนือกว่า กลุ่มอื่น เช่น ผู้หญิงผิวขาว ผู้หญิงที่มีฐานะดี เป็นต้น

แนวคิดทีต่ อ่ ต้านสารัตถะนิยมทางเพศและการพิจารณาประเด็นปัญหา ต่างๆ ด้วยปัจจัยที่หลากหลายเป็นส่วนหนึ่งของกระแสความคิดทางวิชาการที่ เรียกว่าแนวคิดหลังสมัยใหม่ (Postmodernism) ด้วยหลักการที่มีความหลาก หลาย การวิเคราะห์ตามแบบแนวคิดนีไ้ ม่ใช่เป็นเพียงการตัง้ ค�ำถามของการมีอยู่ ของความจริงที่เป็นสากลเท่านั้น แต่ยังได้สร้างค�ำอธิบายในการท�ำความเข้าใจ เรือ่ ง Self/Subject ซึง่ ตามแนวความคิดแบบเสรีนยิ มจะถูกน�ำมาใช้เพือ่ อธิบาย ถึงบุคคลที่มีเหตุผล อิสระ มีเสรีภาพในการตัดสินใจและค�ำนึงถึงผลประโยชน์ ของตนเองเป็นหลัก ในทางตรงกันข้าม แนวความคิดหลังสมัยใหม่เห็นว่า Self ไม่อาจแยกออกจากกลุ่มสังคม กลุ่มวัฒนธรรม กลุ่มในอุดมคติ ปัจเจกบุคคล หรือองค์ประกอบของกฎหมาย (Legal subject) จึงเป็นสิ่งที่ประกอบขึ้นจาก ปัจจัยต่างๆ ที่มีความหลากหลาย ทั้งความเชื่อ กลุ่ม สถาบันต่าง ๆ โดยผ่าน กระบวนการที่แตกต่างกันออกไป ทั้งในลักษณะของการทับซ้อน ลักษณะร่วม และความขัดแย้ง20 20

Katharine T. Bartlett, Gender Law 1 Duke Journal of Gender Law & Policy 1, 14 (1994)

48

เพศวิถีในคำ�พิพากษา

การท�ำความเข้าใจเกี่ยวกับ Self ตามแนวคิดหลังสมัยใหม่จึงเป็นสิ่งที่ มีความซับซ้อนและได้เป็นแนวทางไปสูก่ ารทบทวนประเด็นการตกเป็นรองของ ผูห้ ญิง โดยเฉพาะแนวความคิดทีว่ าดภาพให้ผหู้ ญิงตกเป็นเหยือ่ ภายใต้โครงสร้าง ของอิทธิพลแบบชาย ตัวตนของความเป็นผู้หญิงจะมีแต่ความหวาดกลัว และ ไม่สามารถกระท�ำการใดใดเมือ่ ต้องเผชิญกับอ�ำนาจของผูช้ าย ดังนัน้ ตัวตนของ ผู้หญิงที่ถูกวาดภาพออกมาในลักษณะเช่นนั้น จึงขาดสิ่งที่เรียกว่าผู้กระท�ำการ (Agency)21 ภาพของผู้หญิงที่ท�ำให้กลายเป็นเหยื่อเป็นวิธีคิดแบบขั้วตรงข้าม (Dichotomous thinking) ระหว่างผู้กระท�ำกับเหยื่อ ด้วยการก�ำหนดว่าผู้ กระท�ำการคือผู้มีอ�ำนาจเต็มที่ ในขณะที่เหยื่อไม่มีพลังหรือไม่กส็ ูญเสียไปอย่าง สิ้นเชิง การก�ำหนดให้ผู้หญิงเป็นเหยื่อที่ถูกกระท�ำมีผลติดตามมาอย่างน้อย 2 ประการ 22 ประการแรก คือ การสร้างภาพให้ผู้หญิงเป็นเหยื่อที่น่าสงสารไม่ได้ ช่วยสะท้อนให้เห็นถึงประสบการณ์ของผู้หญิงส่วนมาก เพราะเมื่อผู้หญิงต้อง เผชิญกับการท�ำร้าย การคุกคามหรือความรุนแรง ก็ไม่ได้ปล่อยให้ตัวเองถูก กระท�ำอยู่ตลอดเวลา แต่มีวิธีในการต่อต้าน หลีกเลี่ยง หรือท�ำให้ตนเองได้รับ ความเสียหายน้อยลง ประการทีส่ อง ภาพลักษณ์ของเหยือ่ ความรุนแรงทางเพศ ในลักษณะทีแ่ บนราบอาจท�ำให้ผหู้ ญิงทีไ่ ม่ได้ปฏิบตั ติ วั ไปตามภาพลักษณ์เช่นนี้ ถูกมองว่าไม่ได้เป็นผูท้ ไี่ ด้รบั ความเสียหายหรือไม่ได้เป็นเหยือ่ ทีแ่ ท้จริง จึงท�ำให้ ทนายความต้องเลือกระหว่างภาพของเหยือ่ ทีอ่ าจบิดเบือนไปจากความเป็นจริง เพื่อหวังที่จะชนะคดีในศาล หรือยอมเสี่ยงที่จะแพ้คดีด้วยการเสนอภาพที่ เป็นจริง ซึ่งลูกความได้กระท�ำเพื่อตอบโต้กับการถูกกระท�ำ หมายความถึงบุคคลที่มีความสามารถในการกำ�หนดชีวิตของตนเองด้วยการเลือกและกระทำ� ในฐานะของปัจเจกบุคคล ผู้หญิงที่ตกเป็นเหยื่อของการข่มขืน การคุกคามทางเพศและความรุนแรง ในครอบครั ว มั ก ถู ก วาดภาพตามกรอบที่ ส ร้ า งขึ้ น ใหม่ ใ ห้ มี ส ภาพของการตกเป็ น เหยื่ อ ซึ่ ง ถู ก ครอบงำ�โดยอิทธิพลของชายอย่างสิ้นเชิง อันเป็นสิ่งที่ขัดแย้งกับความคิดเรื่องมนุษย์ที่มีอิสระและ เสรีภาพ 22 Martha Chamallas, Op. cit., p.103.

21

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

49

ได้มคี วามพยายามทีจ่ ะแก้ไขประเด็นการแบ่งแยกระหว่างผูก้ ระท�ำการ กับเหยื่อ ด้วยการใช้วิธีคิดในรูปแบบที่ไม่ใช่การแบ่งแยกแบบสองขั้ว แต่เรียก ร้องให้มีการยอมรับการเป็นผู้กระท�ำการบางส่วน (Partial Agency) ที่มีอยู่ใน ตัวตนของผู้หญิง อันเป็นการสร้างตัวตนซึ่งไม่ได้มีความเป็นอิสระ ในแบบเดียว กับปัจเจกบุคคลตามแนวคิดเสรีนิยม แต่ก็ไม่เป็นบุคคลที่ถูกตรึงไว้กับภาพ ลักษณ์ของเหยื่อที่ไม่อาจกระท�ำการใดๆ ได้ การไม่ยอมรับวิธีการแบ่งขั้วแบบ ผูก้ ระท�ำ/เหยือ่ ท�ำให้ตอ้ งท�ำการวิเคราะห์ถงึ วิธที ผี่ หู้ ญิงน�ำมาใช้ในการตัดสินใจ เลือกอย่างมีข้อจ�ำกัดภายใต้สภาพที่ถูกบีบคั้น โดยต้องเข้าใจว่าทางเลือกนั้นมี อยูจ่ ริงแต่ไม่ได้มคี วามเป็นอิสระและต้องพร้อมเรียนรูท้ จี่ ะยอมรับสิง่ ทีเ่ ป็นความ ขัดแย้ง ความไม่ชัดเจนและความลังเลในชีวิตของผู้หญิง ดังการต่อสู้ในคดีที่ผู้ หญิงตกเป็นผู้ต้องหาในคดีฆ่าผู้อื่นอันเนื่องมาจากตนเองได้ถูกท�ำร้าย กลุ่มนัก เคลื่อนไหวที่เป็นตัวแทนได้พยามยามต่อสู้เพื่อให้ศาลและคณะลูกขุนเชื่อว่าผู้ หญิงได้รับอันตรายอย่างรุนแรง แต่ก็ปฏิเสธที่จะแสดงให้เห็นว่าหญิงนั้นเป็น บุคคลทีม่ ลี กั ษณะวิกลจริต ขาดเหตุผลหรือใช้ความสามารถ23 อย่างไรก็ตามเป็น สิ่งที่มีความยากล�ำบากเนื่องจากศาลและทนายมีแนวโน้มจะตีความข้อพิสูจน์ ถึงความหมายของผู้หญิงไปในแบบที่ท�ำให้ผู้หญิงใช้ความสามารถและตกเป็น ฝ่ายถูกระท�ำเมือ่ ต้องเผชิญกับความรุนแรงของผูช้ าย ซึง่ ความเข้าใจในลักษณะ เช่นนีจ้ ะไม่เป็นผลดีตอ่ การเรียกร้องสิทธิการป้องกันตนเอง และส่งผลในทางลบ ต่อกรณีทผี่ หู้ ญิงต้องต่อสูค้ ดีเพือ่ ขอสิทธิในการดูแลบุตรหากเป็นความรุนแรงที่ เกิดขึ้นเป็นข้อพิพาทระหว่างสามี ภรรยา เนื่องจากภาพลักษณ์ของเหยื่อที่ถูก มองว่าอ่อนแอเป็นอุปสรรคต่อการท�ำหน้าที่เป็นมารดา

หรือในคดีการคุกคามทางเพศก็เป็นตัวอย่างหนึ่งที่สะท้อนถึงปัญหา ของการแบ่งสองขัว้ แบบเป็นผูก้ ระท�ำการ/การตกเป็นเหยือ่ เนือ่ งจากผูห้ ญิงต้อง พิสูจน์ให้เห็นว่าเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นมีลักษณะคุกคาม แต่จ�ำเลยซึ่งเป็นนายจ้าง 23

Ibid., pp. 105-106.

50

เพศวิถีในคำ�พิพากษา

มักโต้แย้งว่าการคุกคามนั้นยังไม่มีความรุนแรงเฉพาะอย่างยิ่งในกรณีที่หญิงยัง คงท�ำงานอยู่โดยไม่ได้ลาออก ซึ่งท�ำให้การกระท�ำในลักษณะนี้จะไม่ได้อยู่ใน ลักษณะของการตกเป็นเหยื่อและมีโอกาสสูงที่จะแพ้คดี เนื่องจากผู้หญิงไม่ได้ มีภาพลักษณ์ของผู้หญิงที่ตกเป็นเหยื่อ ทนายความหรือนักสิทธิสตรีในคดีการ คุกคามทางเพศต้องเผชิญกับความยากล�ำบากเช่นเดียวกับคดีที่เกี่ยวกับความ รุนแรงภายในครอบครัว ที่ต้องต่อสู้กับวิธีแบ่งแยกขั้นตรงข้าม เพื่อชี้ให้เห็นว่า พฤติกรรมในการรับมือกับปัญหาการคุกคามทางเพศของหญิงอาจแสดงออกได้ ในหลายรูปแบบที่ไม่ได้ตกอยู่ในลักษณะของเหยื่ออย่างสิ้นเชิง เช่น การหลีก เลีย่ งผูค้ กุ คาม การลดความรุนแรงด้วยการท�ำให้เป็นเรือ่ งตลก การร้องเรียน ซึง่ หากเราท�ำให้เป็นที่ยอมรับกันในกระบวนการยุติธรรมก็จะท�ำให้ผู้หญิงกลุ่ม ต่างๆ ซึ่งมีความหลากหลายได้รับการคุ้มครองมากขึ้น ไม่ว่าจะเป็นผู้หญิงที่มี ความแตกต่างทางด้านภูมิหลัง วัฒนธรรม ลักษณะนิสัย

นิติศาสตร์แนวสตรีนิยมได้เปิดมุมมองต่อการท�ำความเข้าใจกฎหมาย ผ่านมุมมองของหญิง ด้วยการชีใ้ ห้เห็นถึงความเป็นใหญ่ของชายทีป่ รากฏอยูใ่ น กฎหมาย โดยหญิงตกอยู่ในสถานะที่เป็นรอง ซึ่งมุมมองในลักษณะนี้มักถูก ละเลยไปในการท�ำความเข้าใจเกี่ยวกับกฎหมาย ค�ำอธิบายของนิติศาสตร์แนว สตรีนิยมมีบทบาทอย่างส�ำคัญในการตั้งค�ำถามต่อ “ความจริง” ที่ด�ำรงอยู่ใน ระบบกฎหมายบนพื้นฐานความเชื่อว่ากฎหมายมีความเป็นกลาง ไม่ได้มุ่งที่ ประโยชน์ของเพศใดเพศหนึ่งเท่านั้น การชี้ให้เห็นความไม่เป็นกลางของ กฎหมายได้มีผลต่อการผลักดันให้เกิดความเปลี่ยนแปลงในกฎหมายเพื่อมุ่งยก ระดับและปกป้องสถานะของหญิง

ดังทีไ่ ด้กล่าวมาแล้วว่าในแนวคิดของนิตศิ าสตร์แนวสตรีนยิ มได้ปรากฏ ค�ำอธิบายในหลายลักษณะ ดังนั้นเมื่อพิจารณาถึงความเปลี่ยนแปลงที่เกิดขึ้น ในระบบกฎหมาย ก็จะพบว่าความเปลี่ยนแปลงที่เกิดขึ้นก็ตอบสนองต่อแต่ละ แนวคิ ด ในแง่ มุ ม ที่ ต ่ า งกั น ไป บางแนวคิ ด มี อิ ท ธิ พ ลอย่ า งมากต่ อ ความ

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

51

เปลี่ยนแปลงของกฎหมาย ขณะที่บางแนวคิดก็มีอิทธิพล ในการพิจารณาจึง จ�ำเป็นที่จะต้องมองกฎหมายผ่านมุมมองนิติศาสตร์แนวสตรีนิยมในหลายรูป แบบเพื่อให้สามารถเข้าใจถึงระบบกฎหมายและความยุ่งยากที่เป็นปัญหาต่อ หญิงอย่างรอบด้าน รวมถึงการวิเคราะห์ที่ไม่ได้จ�ำกัดอยู่เพียงบทบัญญัติของ กฎหมายเท่านั้น หากยังรวมไปถึงผลที่เกิดขึ้นจากการปรับใช้กฎหมายในค�ำ พิพากษาด้วย

2.4 “อ่าน” ค�ำพิพากษาด้วยสายตาของสตรีนิยม

แม้การก�ำหนดถึงสถานะของหญิงในบทบัญญัติของกฎหมายและ มาตรการอื่นๆ อาจเป็นหนทางหนึ่งในการยกระดับและขจัดการกระท�ำที่มี ลักษณะเป็นการลดทอนความส�ำคัญของผูห้ ญิงให้ลดน้อยลงไป เช่น การก�ำหนด ให้หญิงชายมีความเสมอภาค การเปิดให้ผู้หญิงสามารถเข้าถึงการศึกษา และต�ำแหน่งงานต่างๆ ภายใต้เงื่อนไขเดียวกันกับที่ผู้ชายได้รับ เป็นต้น ความเปลี่ยนแปลงในลักษณะเช่นนี้ อาจท�ำให้เกิดความเข้าใจว่าผู้หญิงไม่ได้ถูก ปฏิบัติด้วยเหตุแห่งเพศอีกต่อไป สถานะของผู้หญิงก็มีความเท่าเทียมกับผู้ชาย ดังการมองว่าบทบาทของสตรีกับชายไม่มีความแตกต่างกันเลย24 โดยที่ไม่ได้ ตระหนักว่าในความเป็นจริงว่าแม้จะมีกฎเกณฑ์ซึ่งมีลักษณะที่ชัดเจน เป็นลาย ลักษณ์อกั ษร แต่อาจมีก�ำแพงทีม่ องไม่เห็น (Ceiling glass) ด�ำรงอยูแ่ ละจะเป็น เสมือนเครื่องกีดขวางผู้หญิงในการเข้าถึงสิทธิต่างๆ ที่อาจมีกฎเกณฑ์เปิดกว้าง เอาไว้ ปรากฏการณ์ในลักษณะเช่นนีอ้ าจไม่ได้แสดงออกมาในลักษณะทีช่ ดั เจน ตัวอย่างของทรรศนะในลักษณะดังกล่าวปรากฏอย่างกว้างขวางแม้ในกระบวนการยุติธรรม ดูราย ละเอียดของทรรศนะนีไ้ ด้ใน บทบาทสตรีในกระบวนการยุตธิ รรม การสัมมนาวิชาการเฉลิมพระเกียรติ สมเด็จพระนางเจ้าสิรกิ ติ ิ์ พระบรมราชินนี าถ เนือ่ งในโอกาสพระราชพิธมี หามงคลเฉลิมพระชนมพรรษา 6 รอบ 12 สิงหาคม 2547 วันที่ 14 ธันวาคม 2547 ณ สถาบันพัฒนาข้าราชการฝ่ายตุลาการศาล ยุติธรรม สำ�นักงานศาลยุติธรรม (กรุงเทพฯ: โรงพิมพ์ชวนพิมพ์, 2547) หน้า 33 24

52

เพศวิถีในคำ�พิพากษา

จับต้องได้ แต่อาจเป็นสิง่ ทีย่ งั คงด�ำรงอยูใ่ นวัฒนธรรม ความเชือ่ ของผูค้ นในสังคม ซึ่งก�ำแพงที่มองไม่เห็นนี้เป็นส่วนหนึ่งของกลไกที่ยังคงรักษาสถานภาพความ เหนือกว่าของชายในสังคมไว้ที่สามารถแสดงออกมาได้ ดังพบว่าแม้จะมี บทบัญญัติท่ีเป็นลายลักษณ์อักษรได้รับรู้ถึงสิทธิของผู้หญิงและความเท่าเทียม ระหว่างชายหญิงไว้กต็ าม ดังจะพบว่าในต�ำแหน่งงานระดับสูงของงานส่วนใหญ่ โดยเฉพาะในองค์กรภาครัฐก็ยงั คงเป็นต�ำแหน่งทีผ่ ชู้ ายครอบครองไว้อยู่ มีผหู้ ญิง เพียงจ�ำนวนเล็กน้อยทีส่ ามารถเข้าถึงต�ำแหน่งงานดังกล่าว25 แม้อาจจะมีสดั ส่วน ที่ดีกว่าที่เคยเป็นมาในอดีตก็ตาม

ดังนั้น การท�ำความเข้าใจเกี่ยวกับสถานภาพของผู้หญิงในความ เปลี่ยนแปลงที่ได้เกิดขึ้น จึงไม่อาจจ�ำกัดไว้เฉพาะกับการพิจารณาถึงกฎหมาย หรือมาตรการอื่นๆ ที่ปรากฏขึ้นเพียงอย่างเดียวเท่านั้น การท�ำความเข้าใจถึง ผลบังคับใช้และผลที่เกิดขึ้นจริงจากการบังคับใช้กฎเกณฑ์ต่างๆ จะท�ำให้เห็น ภาพที่ของความเข้าใจที่มีต่อประเด็นผู้หญิงได้ชัดเจนมากขึ้น ในการพิจารณา ถึงความเปลีย่ นแปลงและสถานะภาพของผูห้ ญิงโดยเฉพาะอย่างยิง่ ในการบังคับ ใช้กฎเกณฑ์ตา่ งๆ มักจะปรากฏร่องรอยของความเชือ่ ทีส่ ะท้อนให้เห็นถึงทัศนะ ความเข้าใจ ที่มีต่อสถานภาพของเพศหญิงว่าควรจะมีลักษณะอย่างไร

การค้นหาถึงพืน้ ฐานความเข้าใจเช่นนีส้ ามารถค้นพบได้ไม่เฉพาะเพียง ในบทบัญญัติของกฎหมายที่มีเนื้อหาก�ำหนดให้สิทธิของชายหญิงมีความแตก ต่างกัน แม้หากเป็นกฎหมายที่ไม่ได้น�ำปัจจัยทางด้านเพศมาเป็นข้อก�ำหนด ความแตกต่างก็สามารถพบได้เช่นเดียวกันอันจะปรากฏขึน้ ในกระบวนการการ บังคับใช้ ซึง่ ในการบังคับใช้กฎหมายสามารถเกิดขึน้ ในหลายระดับ นับตัง้ แต่เจ้า หน้าที่ของรัฐซึ่งมีหน้าที่เกี่ยวข้องโดยตรง เจ้าหน้าที่ต�ำรวจไปจนกระทั่งถึงการ ปรับใช้กฎหมายเข้าข้อพิพาทของแต่ละคดีโดยศาล อย่างไรก็ตาม ในส่วนของ การปรับใช้กฎหมายโดยศาลหรือการวินิจฉัยชี้ขาดในข้อพิพาทต่างๆ มักถูก 25

วิระดา สมสวัสดิ์, นิติศาสตร์แนวสตรีนิยม (เชียงใหม่: วนิดาเพรส, 2549) หน้า 114-116

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

53

ยอมรับกันว่าเป็นการปรับใช้กฎหมายอย่างตรงไปตรงมาโดยไม่มคี วามรูส้ กึ หรือ ความเชื่อส่วนตัวเข้ามาปะปน การท�ำหน้าที่ของศาลเป็นสิ่งที่เป็นไปตามหลัก วิชาที่มีเหตุผลและตรรกะในทางกฎหมายรองรับ ภายใต้กรอบค�ำอธิบายดัง กล่าวจึงท�ำให้ไม่มกี ารค้นหาร่องรอยของฐานคติสว่ นตัวของผูต้ ดั สินทีป่ รากฏอยู่ ในค�ำพิพากษา

ส�ำหรับการศึกษาในทีน่ ี้ จะปฏิเสธค�ำอธิบายทีว่ างอยูบ่ นฐานความเชือ่ เรื่องความเป็นกลางของค�ำพิพากษา แต่มีสมมุติฐานว่าในค�ำพิพากษาก็จะ ประกอบขึ้นทั้งจากหลักกฎหมายและจากคติความเชื่อส่วนบุคคลของผู้ท�ำการ ตัดสิน ซึ่งได้รับอิทธิพลมาจากกระแสความคิดที่ครอบง�ำสังคมอยู่ในขณะนั้น ค�ำพิพากษาจึงไม่ใช่เพียงค�ำตัดสินที่อาศัยหลักกฎหมายเป็นที่ตั้งแต่เพียงอย่าง เดียว หากยังประกอบไปด้วยฐานความคิดในหลายด้านเข้ามาเป็นปัจจัยที่มี ความส�ำคัญไม่น้อยไปกว่ากัน โดยเฉพาะอย่างยิ่งในการพิจารณาบนฐานความ คิดภายใต้กรอบความคิดแบบสตรีนิยม อันเป็นประเด็นที่ถูกละเลยหรือไม่ให้ ความส�ำคัญในกระบวนการท�ำความเข้าใจกับค�ำพิพากษาในการศึกษาทาง กฎหมายของไทย

โดยที่ต้องการศึกษาถึงการใช้ฐานคติทางเพศในการวินิจฉัยชี้ขาดคดี ในการศึกษานี้ได้ท�ำการศึกษาข้อพิพาทอันเป็นความผิดตามประมวลกฎหมาย อาญา ซึง่ มีความเกีย่ วพันอย่างใกล้ชดิ กับเหตุทางเพศ ซึง่ จะเลือกมาศึกษาใน 2 ประเภทคือ ประเภทแรก คดีความผิดเกีย่ วกับเพศ และประเภททีส่ อง คดีความ ผิดเกี่ยวกับชีวิตและร่างกาย26 ซึ่งในการวินิจฉัยคดีทั้ง 2 ประเภทนี้ ความเข้าใจ ในระหว่างการศึกษาวิจยั ครัง้ นี้ ยังไม่มกี ารปรับแก้ประมวลกฎหมายอาญาในมาตรา 276 ซึง่ กำ�หนด ให้ความผิดฐานข่มขืนกระทำ�ชำ�เราเป็นการกระทำ�ระหว่างผูใ้ ดกับหญิงซึง่ มิใช่ภรรยาของตนเอง ดังนัน้ ในคดีที่มีความผิดทั้ง 2 ฐานความผิดนี้ มีลักษณะเบื้องต้นที่แตกต่างกันในทางข้อกฎหมาย คือ ในคดี ความผิดเกี่ยวกับเพศเป็นความผิดที่มีบทบัญญัติที่เหตุทางเพศเข้ามาเป็นเงื่อนไขของการพิจารณา ว่าการกระทำ�ดังกล่าวจะเป็นความผิดตามกฎหมายหรือไม่ กล่าวคือในความผิดฐานข่มขืนกระทำ�ชำ�เรา ผูช้ ายทีก่ ระทำ�จะเป็นความผิดก็ตอ่ เมือ่ กระทำ�ต่อหญิงทีม่ ไิ ด้เป็นภรรยา ขณะทีใ่ นคดีความผิดเกีย่ วกับ 26

54

เพศวิถีในคำ�พิพากษา

หรือแนวทางในการศึกษาโดยทั่วไปจะไม่ได้ตระหนักถึงฐานคติทางเพศว่ามี อิทธิพลอย่างส�ำคัญ แต่เมื่อใช้กรอบการพิจารณาแบบนิติศาสตร์แนวสตรีนิยม จะพบว่าการตัดสินชีข้ าดมีการให้เหตุผลซึง่ สัมพันธ์กบั มุมมองต่อเพศสภาพ การ ปฏิบัติ การโต้ตอบ มาเป็นส่วนหนึ่งประกอบ ทั้งนี้ ในค�ำวินิจฉัยจ�ำนวนไม่น้อย ก็ได้กลายเป็นปัจจัยที่มีความส�ำคัญในการบ่งบอกถึงผลของค�ำตัดสินที่จะ ปรากฏไปในทิศทางใดทิศทางหนึ่ง แนวทางการศึกษาในลักษณะเช่นนี้จึง สามารถช่วยให้มองเห็นแนวความคิดทางด้านเพศซึ่งปรากฏอยู่ในค�ำพิพากษา อันเป็นการยืนยันให้เห็นว่าเพศสภาพและระบบกฎหมายมีความสัมพันธ์อย่าง แนบแน่น

ชีวิตและร่างกาย เป็นบทบัญญัติไม่ได้นำ�เหตุทางเพศเข้ามาเป็นเงื่อนไขของการกำ�หนดความผิด เพือ่ เปรียบเทียบให้เห็นว่าในบทบัญญัตทิ มี่ ลี กั ษณะแตกต่างกันจะมีผลต่อการใช้ฐานคติทางเพศเข้ามา เป็นเหตุผลในการวินิจฉัยชี้ขาดหรือไม่ อย่างไรก็ตาม ระหว่างดำ�เนินการจัดพิมพ์งานชิ้นนี้ในครั้งที่ 1 ได้มีการปรับแก้บทบัญญัติในส่วนนี้เมื่อ พ.ศ. 2550 อันมีผลทำ�ให้ความผิดฐานข่มขืนกระทำ�ชำ�เราไม่ จำ�เป็นต้องกระทำ�ต่อ “หญิง” ซึ่งมิใช่ภรรยาของตนอีกต่อไป

บทที่ 3 การประกอบสร้างความหมายของการข่มขืน

การกระท�ำที่เป็นความผิดฐานข่มขืนกระท�ำช�ำเราตามที่บัญญัติไว้ ในกฎหมายอาญา เป็นประเด็นหนึง่ ทีม่ กั ถูกอ้างอิงเมือ่ มีการพิจารณาถึงสถานะ และสิทธิของหญิงในระบบกฎหมายไทย บทบัญญัติของกฎหมายที่ก�ำหนด ให้การกระท�ำผิดฐานนี้ จะเกิดขึ้นเฉพาะในกรณีที่เป็นการกระท�ำของชายต่อ หญิงอืน่ ซึง่ มิใช่ภรรยาของตนเท่านัน้ หากเป็นการกระท�ำต่อภรรยาของตนก็จะ ไม่มคี วามผิดฐานข่มขืนกระท�ำช�ำเรา1 บทบัญญัตขิ องกฎหมายทีเ่ ป็นรูปธรรมใน ลักษณะนี้ถูกถือเป็นภาพสะท้อนของสถานะที่ตกเป็นรองของหญิงในระบบ กฎหมายไทยได้เป็นอันหนึ่ง

นอกจากการพิจารณาถึงตัวบทกฎหมาย ซึ่งสะท้อนให้เห็นความแตก ต่างในสถานะทางกฎหมายระหว่างหญิงกับชายแล้ว การน�ำกฎหมายมาปรับใช้ เข้ากับข้อเท็จจริงในแต่ละคดีกจ็ ะต้องมีการตีความกฎหมายเกิดขึน้ ทัง้ นีเ้ พราะ ถ้อยค�ำที่บัญญัติไว้ในกฎหมายนั้น บางส่วนอาจมีความหมายที่ชัดเจน เด็ดขาด มีการแก้ไขบทบัญญัติความผิดเกี่ยวกับเพศใน มาตรา 276 ของประมวลกฎหมายอาญา เมื่อ พ.ศ.

2550 ให้มีเนื้อหาแตกต่างไปจากเดิม ดังนี้

“ผูใ้ ดข่มขืนกระทำ�ชำ�เราผูอ้ นื่ โดยขูเ่ ข็ญด้วยประการใดๆ โดยใช้ก�ำ ลังประทุษร้าย โดยผูอ้ นื่ นั้นอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ หรือโดยทำ�ให้ผู้อื่นนั้นเข้าใจผิดว่าตนเป็นบุคคลอื่น ต้องระวาง โทษจำ�คุกตั้งแต่สี่ปีถึงยี่สิบปี และปรับตั้งแต่แปดพันบาทถึงสี่หมื่นบาท” 1

56

เพศวิถีในคำ�พิพากษา

สามารถก�ำหนดขอบเขตของความหมายร่วมกันได้ เช่น อายุไม่เกิน 15 ปี หญิง ซึ่งเป็น/ไม่เป็นภรรยาของชาย เป็นต้น แต่มีถ้อยค�ำในกฎหมายบางส่วนซึ่งมี ลักษณะคลุมเครือ (penumbra) แม้จะพอมีลักษณะบางอย่างซึ่งเป็นที่เข้าใจ ร่วมกันว่ามีความหมายอย่างไร หรือสามารถให้ค�ำนิยามในลักษณะทัว่ ไปได้ แต่ เมื่อต้องการน�ำเอาข้อเท็จจริงเฉพาะเรื่องมาปรับเข้ากับกฎหมายก็อาจเกิดข้อ ถกเถียงได้ว่า จะสอดคล้องหรือเป็นส่วนหนึ่งของความหมายดังกล่าวหรือไม่ เช่น ความหมายของค�ำว่าอนาจารก็มีลักษณะที่ไม่อาจขีดเส้นได้อย่างเด็ดขาด ว่าการกระท�ำในลักษณะใดที่จะเป็นหรือไม่เป็นอนาจารเป็นต้น การให้ความ หมายของค�ำจึงไม่อาจปฏิเสธบทบาทของผู้ใช้กฎหมายได้ว่ามีส่วนอย่างส�ำคัญ ต่อการท�ำให้ความหมายนั้นปรากฏตัวขึ้น

แม้กระทัง่ ความหมายของค�ำบางค�ำซึง่ อาจมีลกั ษณะเป็นทีย่ อมรับกัน โดยทัว่ ไปในแวดวงของผูม้ อี �ำนาจบังคับใช้กฎหมายว่าเป็นเสมือนความจริงหรือ เป็นธรรมชาติของค�ำดังกล่าว ดังเช่นความหมายของค�ำว่า “ข่มขืนกระท�ำ ช�ำเรา” ในค�ำพิพากษาของศาลไทยได้กลายเป็นแนวบรรทัดฐานซึง่ เป็นทีย่ อมรับ สืบเนือ่ งกันต่อมาโดยปราศจากการโต้แย้งหรือตัง้ ค�ำถาม ความหมายของข่มขืน กระท�ำช�ำเราจึงถูกจดจ�ำ อธิบายความและสืบทอดต่อผ่านทางค�ำพิพากษา จน กลายเป็นเสมือนชุดของความจริงที่ไม่อาจมีความหมายเป็นอย่างอื่นไปได้ นอกจากความหมายที่ยึดถือกันอยู่ และอาจไม่ได้ตระหนักว่าความหมายซึ่ง ยอมรับกันอย่างกว้างขวางนัน้ แท้จริงเป็นสิง่ ทีถ่ กู ให้ความหมายและสร้างขึน้ โดย บุคคลที่มีส่วนเกี่ยวข้อง

3.1 ข่มขืนตามกฎหมายและข่มขืนตามค�ำพิพากษา

ความผิดฐานข่มขืนกระท�ำช�ำเราเป็นการกระท�ำที่ประมวลกฎหมาย อาญาได้ก�ำหนดไว้ โดยบทบัญญัติที่เป็นหลักคือ มาตรา 276 บัญญัติว่า

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

57

“ผู้ใดข่มขืนกระท�ำช�ำเราหญิงซึ่งมิใช่ภริยาของตน โดยขู่เข็ญ ด้วยประการใดๆ โดยใช้ก�ำลังประทุษร้าย โดยหญิงอยู่ในภาวะที่ ไม่สามารถขัดขืนได้ หรือโดยการท�ำให้หญิงเข้าใจผิดว่าตนเป็น บุคคลอืน่ ต้องระวางโทษจ�ำคุกตัง้ แต่สปี่ ถี งึ ยีส่ บิ ปี และปรับตัง้ แต่ แปดพันถึงสี่หมื่นบาท ถ้าการกระท�ำความผิดตามวรรคแรกได้กระท�ำโดยมีหรือใช้ อาวุธปืน หรือวัตถุระเบิด หรือโดยร่วมกระท�ำความผิดด้วยกัน อันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง ต้องระวางโทษจ�ำคุกตั้งแต่สิบ ห้าปีถึงยี่สิบปี และปรับตั้งแต่สามหมื่นถึงสี่หมื่นบาท หรือจ�ำคุก ตลอดชีวิต”

แม้ตามประมวลกฎหมายอาญาจะได้บญ ั ญัตใิ ห้การข่มขืนกระท�ำช�ำเรา หญิง เป็นความผิดที่ต้องได้รับการลงโทษ แต่หากพิจารณาถึงบทบัญญัติ ของกฎหมาย ก็พบว่าไม่ได้มกี ารนิยามความหมายของการกระท�ำทีจ่ ะถูกจัดว่า เป็น “ข่มขืนกระท�ำช�ำเรา” เอาไว้วา่ จะต้องมีลกั ษณะของการกระท�ำในลักษณะ เช่นใดบ้าง ข่มขืนกระท�ำช�ำเราจึงเป็นถ้อยค�ำที่จะต้องมีการนิยามหรือสร้าง ความหมายขึน้ จากผูบ้ งั คับใช้กฎหมาย ซึง่ การบัญญัตคิ วามผิดฐานข่มขืนกระท�ำ ช�ำเราไว้ในลักษณะเช่นนี้เป็นสิ่งที่ไม่แตกต่างไปจากกฎหมายที่เคยมีผลใช้ บังคับอยู่แต่เดิม2

เมื่อพิจารณาจากบทบัญญัติของกฎหมาย ที่ได้ก�ำหนดความผิดเกี่ยว กับการข่มขืนกระท�ำช�ำเรา ตั้งแต่กฎหมายลักษณะอาญาสืบเนื่องมาจนกระทั่ง กฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ. 127 มาตรา 243

“ผู้ใดบังอาจใช้อำ�นาจด้วยกำ�ลังกาย หรือด้วยวาจาขู่เข็ญกระทำ�ชำ�เราขืนใจหญิง ซึ่งมิใช่ ภรรยาของมันเอง ท่านว่าผู้นั้นข่มขืนทำ�ชำ�เรา ต้องรวางโทษจำ�คุกตั้งแต่ปีหนึ่งขึ้นไปจนถึงสิบปี แลให้ ปรับตั้งแต่ห้าสิบบาทขึ้นไปจนถึงห้าร้อยบาท ด้วยอีกโสตหนึ่ง

ผู้ใดใช้อุบายหลอกลวงทำ�ชำ�เราขืนใจหญิง ซึ่งมิใช่ภรรยาของมันเอง ท่านว่ามันข่มขืนทำ� ชำ�เรา มีความผิด ต้องรวางโทษดุจกันกับที่ว่ามานั้น 2

58

เพศวิถีในคำ�พิพากษา

ประมวลกฎหมายอาญา พ.ศ. 2499 ซึ่งได้มีการแก้ไขเพิ่มเติมเมื่อ พ.ศ. 2525 การกระท�ำทีเ่ รียกว่าข่มขืนกระท�ำช�ำเราก็มไิ ด้มกี ารก�ำหนดถึงความหมายอย่าง ชัดเจน ดังนั้น หากมีข้อพิพาทที่ต้องมีการวินิจฉัยชี้ขาดว่าการกระท�ำนั้นๆ จะ ถูกจัดให้เป็น “การข่มขืนกระท�ำช�ำเรา” หรือไม่ ศาลในฐานะขององค์กรผูบ้ งั คับ ใช้กฎหมายให้เข้ากับคดี ก็จะต้องให้ความหมายของการข่มขืนกระท�ำช�ำเราว่า หมายถึงการกระท�ำในลักษณะเช่นใด

ในการวินิจฉัยข้อพิพาทคดีที่เป็นปัญหาว่าจะเป็นการข่มขืนกระท�ำ ช�ำเราหรือไม่นนั้ มีประเด็นส�ำคัญเบือ้ งต้นทีจ่ ะต้องพิจารณาว่าการกระท�ำทีเ่ กิด เป็นข้อพิพาทขึน้ นัน้ เป็นการกระท�ำช�ำเรา ตามทีก่ ฎหมายก�ำหนดเอาไว้หรือไม่ ซึง่ ในประเด็นนี้ “ศาลฎีกาเห็นว่า จะเป็นการกระท�ำช�ำเราตามกฎหมาย จะต้อง ปรากฏว่าของลับหรืออวัยวะสืบพันธุ์ของชายล่วงล�้ำเข้าไปในช่องสังวาสหรือ อวัยวะสืบพันธุ์ของหญิง”3 ประเด็นส�ำคัญในการชี้ขาดว่าการกระท�ำที่เกิดขึ้น จะเป็นการกระท�ำช�ำเราหรือไม่ จึงอยูท่ กี่ ารพิสจู น์ให้เห็นว่าอวัยวะเพศของชาย ได้เข้าไปในอวัยวะเพศของหญิง และการเข้าไปนัน้ แม้เข้าไปเพียงเล็กน้อยก็ตาม ก็ถือว่าได้เกิดการช�ำเราขึ้น

โดยในการสอดใส่อวัยวะเพศของชายเข้าไปในของหญิงนั้น ไม่จ�ำเป็น ว่าฝ่ายชายจะต้องส�ำเร็จความใคร่หรือมีน�้ำอสุจิแต่อย่างใด “แม้จะไม่มีน�้ำอสุจิ

ถ้าแลในการกระทำ�ผิดเช่นว่ามาในมาตรานี้ หญิงที่ถูกข่มขืนชำ�เรานั้นมีบาดเจ็บถึงสาหัส ท่านว่ามันผู้กระทำ�ผิดนัน้ ต้องรวางโทษจำ�คุกตั้งแต่สองปีขนึ้ ไปจนถึงสิบปี แลให้ปรับตั้งแต่หา้ สิบบาท ขึ้นไป จนถึงพันบาทด้วยอีกโสตหนึ่ง

ถ้าแลหญิงนัน้ ถึงตาย ท่านว่ามันผูข้ ม่ ขืนนัน้ ต้องรวางโทษจำ�คุกตัง้ แต่สบิ สองปีขนึ้ ไปจนถึง ยี่สิบปี แลให้ปรับตั้งแต่ร้อยบาทขึ้นไปจนถึงสองพันบาท ด้วยอีกโสตหนึ่ง”

ประมวลกฎหมายอาญา พ.ศ. 2499 มาตรา 276

“ผู้ใดข่มขืนกระทำ�ชำ�เราหญิง ซึ่งมิใช่ภริยาของตนโดยขู่เข็ญด้วยประการใดๆ โดยใช้กำ�ลัง ประทุษร้าย โดยหญิงอยูใ่ นภาวะทีไ่ ม่สามารถขัดขืนได้ หรือโดยทำ�ให้หญิงเข้าใจผิดว่าตนเป็นบุคคลอืน่ ต้องระวางโทษจำ�คุกตั้งแต่หนึ่งปีถึงสิบปี และปรับตั้งแต่สองพันบาทถึงสองหมื่นบาท” 3 คำ�พิพากษาฎีกาที่ 1048/2516

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

59

ไหลออกมา แต่เมื่ออวัยวะเพศของจ�ำเลยที่ 1 (ชาย) เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้ เสียหาย (หญิง) แล้วก็ถือได้ว่า จ�ำเลยที่ 1 ได้ข่มขืนกระท�ำช�ำเราผู้เสียหายอัน เป็นความผิดส�ำเร็จแล้ว”4

ความหมายของการกระท�ำช�ำเรา ตามที่ปรากฏในแนวค�ำพิพากษา ด้วยการยึดถือเอาอวัยวะเพศของชายและหญิงเป็นปัจจัยส�ำคัญ ถือได้ว่า เป็นการให้ความหมายทีม่ ลี กั ษณะเฉพาะเพิม่ เติมมากขึน้ จากบทบัญญัตทิ เี่ ขียน ไว้ในกฎหมาย ความหมายเช่นนี้อาจเป็นที่เข้าใจกันว่าเป็นความหมายที่มี ลักษณะทั่วไปอันเป็นที่รับรู้และยอมรับกัน ท�ำให้ไม่ปรากฏการโต้แย้งถึงค�ำ อธิบายในลักษณะดังกล่าวเกิดขึน้ หากสืบทอดต่อเนือ่ งกันมา อย่างไรก็ตาม ค�ำ อธิบายเรื่องการกระท�ำช�ำเราที่มุ่งพิจารณาเรื่องอวัยวะเพศของชายและหญิง เป็นส�ำคัญ มิใช่สงิ่ ทีป่ รากฏอย่างชัดเจนเมือ่ พิจารณาถึงการนิยามถึงการกระท�ำ ช�ำเราจากแง่มมุ อืน่ ในพจนานุกรม พ.ศ. 2530 ได้ให้ความหมายของค�ำว่าช�ำเรา และค�ำที่มีความหมายใกล้เคียงไว้ ดังนี้

ช�ำเรา ก. ร่วมประเวณี

ร่วมประเวณี ก. ร่วมเสพสังวาส

ประเวณี น. การเสพสังวาส, การร่วมรส, ประเพณี; ก. ประพฤติผิดเมีย ผู้อื่น

สังวาส น. การอยู่ด้วยกัน, การอยู่ร่วมกัน, การร่วมประเวณี

การกระท�ำช�ำเราตามความหมายของพจนานุกรม มีความหมายที่ คล้ายคลึงกับการร่วมประเวณีและการเสพสังวาส ความหมายโดยรวมอาจหมาย ถึงการอยู่ด้วยกัน การอยู่ร่วมกัน รวมถึงการร่วมสังวาสกัน แต่การร่วมสังวาส หรือร่วมประเวณีก็ไม่ได้มีการระบุอย่างชัดเจนว่าต้องเป็นเรื่องของอวัยวะเพศ ต่ออวัยวะเพศของชายกับหญิงเท่านัน้ เพราะการอยูร่ ว่ มกันหรืออยูด่ ว้ ยกันของ บุคคลมีมติ ดิ า้ นอืน่ ๆ เข้ามาประกอบด้วย การนิยามความหมายของการกระท�ำ 4

คำ�พิพากษาฎีกาที่ 6663/2539

60

เพศวิถีในคำ�พิพากษา

ช�ำเราให้ลดทอนเหลือเพียงเรือ่ งของอวัยวะเพศ จึงเป็นสิง่ ทีแ่ นวค�ำพิพากษาของ ศาลได้สร้างขึ้นและนับว่าเป็นค�ำอธิบายที่มีลักษณะเฉพาะเจาะจงเป็นอย่างยิ่ง

อิทธิพลของแนวความคิดดังกล่าวท�ำให้ในการพิจารณาถึงการข่มขืน กระท�ำช�ำเรา นอกจากจะต้องเป็นไปตามองค์ประกอบของกฎหมาย คือระหว่าง ชายกับหญิงอื่นซึ่งมิใช่ภรรยาของชายนั้นแล้ว ก็ยังต้องเป็นการกระท�ำที่จัดว่า เป็นการช�ำเรา คือการสอดใส่อวัยวะเพศชายเข้าไปในอวัยวะของหญิง การกระ ท�ำอื่นๆ ที่นอกเหนือไปจากนี้ก็ไม่ถูกจัดว่าเป็นการกระท�ำช�ำเรา ดังกรณีที่หญิง ยอมให้ชายซึ่งเป็นหมอแผนโบราณท�ำการรักษาโรค “ใช้มือคล�ำทั่วร่างกายอัน เปลือยเปล่าของผู้เสียหาย โดยเฉพาะที่นม อวัยวะเพศ ตลอดจนใช้นิ้วมือล้วง ช่องคลอดผู้เสียหาย” และให้จ�ำเลยนอนโก้งโค้งโดยชายเอาอวัยวะเพศมาจ่อ ห่างก้นเพียง 2-3 นิว้ 5 แต่บงั เอิญสามีของหญิงมาพบเข้าก่อนจึงหยุดการกระท�ำ ของตน การกระท�ำในลักษณะเช่นนี้จึงไม่อาจถือได้ว่าเป็นการช�ำเราหญิง หาก เป็นเพียงการอนาจารโดยความยินยอมของฝ่ายหญิง การล่วงละเมิดต่อร่างกาย ของหญิงซึง่ รวมถึงอวัยวะเพศของหญิง โดยทีม่ ไิ ด้เป็นการใช้อวัยวะเพศชายมาส อดใส่ก็ไม่เป็นการช�ำเราไม่ว่าจะเป็นการใช้นิ้วมือ วัตถุหรืออวัยวะส่วนใดส่วน หนึ่งของร่างกาย และเช่นเดียวกันในกรณีที่หากหญิงถูกบังคับให้ส�ำเร็จความ ใคร่แก่ชายด้วยวิธกี ารใดๆทีไ่ ม่มกี ารล่วงลำ�้ อวัยวะเพศของหญิง เช่น การส�ำเร็จ ความใคร่แก่ชายด้วยปากหรือใช้นิ้ว การกระท�ำเช่นนี้ก็ห่างไกลจากการช�ำเรา ในความหมายที่ปรากฏในค�ำพิพากษา

เมื่อการข่มขืนกระท�ำช�ำเราถูกจ�ำกัดให้มีความหมายถึงการสอดใส่ อวัยวะเพศชายเข้าไปในอวัยวะเพศหญิง การกระท�ำอืน่ ใดทีเ่ กิดขึน้ หากยังไม่อยู่ ในวิสยั ทีจ่ ะสอดใส่อวัยวะเพศชายเข้าไปในของหญิงก็จะถูกพิจารณาว่าเป็นการ กระท�ำที่ยังไม่เกี่ยวข้องกับการข่มขืน และไม่ถือว่าเป็นการพยายามข่มขืน กระท�ำช�ำเราด้วย 5

คำ�พิพากษาฎีกาที่ 5837/2530

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

61

“ข้อเท็จจริงได้ความว่า ผู้เสียหายอายุ 21 ปี มีสามีแล้วแต่ยัง ไม่มีบุตร จ�ำเลยอายุ 42 ปี มีภรรยาและมีบุตรแล้ว บ้านผู้เสีย หายกับบ้านจ�ำเลยห่างกันราว 10 วา วันเกิดเหตุสามีผู้เสียหาย ไม่อยู่ ผู้เสียหายกลับจากนาได้แวะที่บ้านนางปี๋มารดาสามีเวลา ราว 19.00 นาฬิกาเศษ กินข้าวอาบน�ำ้ เสร็จก็นงุ่ ผ้าซิน่ กระโจมอก เดินกลับบ้านซึ่งอยู่ห่างราว 15 วา ขณะเดินผ่านหน้าบ้านจ�ำเลย พบจ�ำเลยนุ่งผ้าขาวม้ายืนอยู่ข้างรั้วบ้าน จ�ำเลยถามว่าวันนี้มีใคร นอนด้วยหรือเปล่า ผู้เสียหายตอบว่าไม่มี แล้วผู้เสียหายเดินเข้า บ้านได้จดุ ตะเกียงแล้วเดินถือตะเกียงมาถึงประตูหอ้ งนอน จ�ำเลย แอบเข้ามากอดผู้เสียหายแล้วยัดธนบัตร 10 บาท ใส่ในมือผู้เสีย หายพร้อมกับพูดว่า ‘เอาเงินไป 10 บาท ขอนอนด้วยซักที่หนึ่ง’ ผูเ้ สียหายตกใจร้องขึน้ ว่า ‘พีถ่ าท�ำไมท�ำกับข้าอย่างนี’้ จ�ำเลยเอา มือปิดปากผูเ้ สียหายแล้วดับตะเกียง ใช้มอื กดผูเ้ สียหายนอนลงที่ พื้นเรือนแล้วขึ้นคร่อมเอาหัวเข่ากดต้นขาไว้ ขณะนั้นผู้เสียหาย นอนหงายยังนุง่ กระโจมอกอยู่ จ�ำเลยก้มลงกัดทีแ่ ก้มและถลกผ้า ซิ่นขึ้นจากด้านล่าง ผู้เสียหายดิ้นอย่างแรงจนหลุดแล้ววิ่งร้องไห้ ลงเรือนไป ดังนี้ ศาลฎีกาเห็นว่าลักษณะการกระท�ำของจ�ำเลยดัง กล่าวยังไม่อยู่ในวิสัยที่จ�ำเลยจะกระท�ำช�ำเราผู้เสียหายได้ การก ระท�ำของจ�ำเลยจึงไม่เป็นความผิดฐานพยายามข่มขืนกระท�ำ ช�ำเรา คงเป็นความผิดเพียงฐานกระท�ำอนาจารผู้เสียหาย”6

หากพิจารณาตามแนวค�ำวินิจฉัยของศาลฎีกา ล�ำพังการใช้ก�ำลัง ปลุกปล�้ำจะยังไม่ถือว่าเป็นการพยายามข่มขืน แม้ว่าจะได้เปลื้องเสื้อผ้าของ หญิงและฝ่ายชายได้ถอดเสื้อผ้าของตนเองจนเหลือแต่กางเกงในแล้วก็ตาม 6

คำ�พิพากษาฎีกาที่ 1685/2516

62

เพศวิถีในคำ�พิพากษา

“ส�ำหรับความผิดฐานพยายามข่มขืนกระท�ำช�ำเราและการ กระท�ำอนาจารได้ความจากนายประนอม นายสมจิตร และ นายสวิง พยานโจทก์แต่เพียงว่า นายประนอมกับนายสมจิตรเห็น จ�ำเลยที่ 1 นั่งคร่อมโจทก์ร่วม (หญิงผู้เสียหาย) ตรงบริเวณท้อง น้อย และเมือ่ นายสวิงขึน้ ไปดูหลังจากทีจ่ ำ� เลยทัง้ สองหลบหนีไป แล้ว ก็เห็นเสื้อชั้นนอกของโจทก์ร่วมถูกเลิกขึ้น เสื้อชั้นในถูกเลิก ลงเห็นนมข้างซ้ายกางเกงรูดลงไปสุดง่ามขามองเห็นกางเกงในทัง้ ตัว แม้จ�ำเลยที่ 1 จะน�ำสืบรับว่าได้ถอดเสื้อและกางเกงของตน ออกคงเหลือแต่กางเกงใน และขณะทีก่ ำ� ลังจับนมโจทก์รว่ ม พอดี มีคนมา จ�ำเลยที่ 1 จึงหลบหนีไปก็ตาม ลักษณะการกระท�ำของ จ�ำเลยทั้งสองยังไม่อยู่ในวิสัยที่จะกระท�ำช�ำเราโจทก์ร่วมได้ แม้ จ�ำเลยทั้งสองให้การรับสารภาพก็ลงโทษจ�ำเลยทั้งฐานนี้ไม่ได้ จ�ำเลยทั้งสองมีความผิดฐานร่วมกันกระท�ำอนาจารเท่านั้น”7

ในมุมมองของศาล แม้ฝ่ายชายจะใช้ก�ำลังปลุกปล�้ำและสามารถคาด เดาได้ว่าหากผู้เสียหายไม่อาจหลบหนี หรือไม่มีบุคคลอื่นมาพบเห็นเหตุการณ์ ชายผูต้ กเป็นจ�ำเลยก็คงสามารถกระท�ำช�ำเราหญิงอย่างแน่นอน แม้จะคาดหมาย ได้ว่าผู้กระท�ำมุ่งที่จะกระท�ำช�ำเราหญิง แต่ในการพิจารณาความผิดของศาล เห็นว่าเพียงการกระท�ำในลักษณะเท่านี้ “ยังไม่อยูใ่ นวิสยั ทีจ่ ะกระท�ำช�ำเราผูเ้ สีย หาย” ได้ เพราะฉะนั้น จึงไม่อาจลงโทษจ�ำเลยในความผิดฐานพยายามข่มขืน กระท�ำช�ำเรา ตามแนวค�ำพิพากษาของศาลฎีกา บุคคลจะมีความผิดถึงขั้น พยายามข่มขืนกระท�ำช�ำเราก็ตอ่ เมือ่ ได้มเี จตนาจะข่มขืนกระท�ำช�ำเรา ได้ลงมือ กระท�ำแล้ว อยู่ในวิสัยจะช�ำเราได้แล้ว แต่ของลับของชายยังไม่เข้าไปในของหญิง8 เช่น ชายเอามืออุดปากหญิงขึ้นคร่อมได้แก้ผ้าของตัวเองและของหญิงแล้ว 7 8

คำ�พิพากษาฎีกาที่ 2268/2529 หมายเหตุท้ายคำ�พิพากษาฎีกาที่ 1685/2516

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

63

ก�ำลั ง จะเอาของลั บ ของตนใส่ ใ นของลั บ ของหญิ ง แต่ ห ญิ ง ผลั ก ไสไม่ ย อม มีคน มาพบเข้า ชายจึงหนีไป9 การกระท�ำที่จะเป็นความผิดฐานพยายามข่มขืน จึงต้อง ปรากฏอย่างชัดเจนว่าชายได้เอาอวัยวะเพศจ่อทีช่ อ่ งคลอด10 หากแต่ไม่ ส�ำเร็จ ซึ่งอาจเป็นเหตุผลอื่นใด เช่น หญิงต่อสู้ดิ้นหรือมีคนมาพบเห็นท�ำให้ยุติ การกระท�ำ “ข้อเท็จจริงฟังได้ตามค�ำของโจทก์ร่วม (เด็กหญิง) ว่า เมื่อ จ�ำเลยถอดกางเกงของโจทก์รว่ มออกและถอดกางเกงของตนออก แค่หัวเข่าแล้ว จ�ำเลยถ่างขาของโจทก์ร่วมออกและขึ้นคร่อมบน ตัวโจทก์ร่วม เอาอวัยวะเพศของตนใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของ โจทก์รว่ ม แต่อวัยวะเพศของจ�ำเลยมิได้ลว่ งล�ำ้ เข้าไปในช่องคลอด ของโจทก์รว่ ม เพราะเยือ่ พรหมจารียงั ปกติอยู่ แต่บริเวณปากช่อง คลอดและแคมในทัง้ สองข้างแดงผิดปกติ แสดงว่าจ�ำเลยพยายาม สอดใส่อวัยวะเพศของตนเข้าไปในช่องคลอดของโจทก์ร่วมแต่ กระท�ำไม่ส�ำเร็จ เพราะมีเสียงสุนัขเห่าและคนขึ้นมาบนบ้านเสีย ก่อน พฤติการณ์บ่งชี้ชัดว่าจ�ำเลยมีเจตนาข่มขืนกระท�ำช�ำเรา โจทก์รว่ ม จ�ำเลยลงมือกระท�ำความผิดแล้วแต่กระท�ำไปไม่ตลอด จ�ำเลยจึงมีความผิดฐานพยายามข่มขืนกระท�ำช�ำเรา”11

การให้ความหมายของการข่มขืนกระท�ำช�ำเราว่าเป็นเรื่องของอวัยวะ เพศชายกับอวัยวะเพศหญิง นอกจากเป็นการสร้างความหมายของความผิดฐาน ข่มขืนกระท�ำช�ำเราให้มลี กั ษณะทีเ่ ฉพาะเจาะจงขึน้ มา มีผลกระทบอย่างส�ำคัญ ต่อการตัดสินว่าการกระท�ำในลักษณะใดจะเป็นหรือไม่เป็นการข่มขืน และมีผล เกี่ยวเนื่องไปถึงการกระท�ำที่ใกล้เคียง ดังเช่น การพยายามข่มขืนกระท�ำช�ำเรา คำ�พิพากษาฎีกาที่ 188/2484 คำ�พิพากษาฎีกาที่ 2878/2522 11 คำ�พิพากษาฎีกาที่ 5398/2533 9

10

64

เพศวิถีในคำ�พิพากษา

3.2 ความยินยอมและการขัดขืน

แม้วา่ จะมีการช�ำเราระหว่างชายและหญิงเกิดขึน้ แต่กไ็ ม่ได้หมายความ ว่าชายจะมีความผิดฐานข่มขืนกระท�ำช�ำเราโดยทันที การช�ำเราที่ท�ำให้ชา ยมีความผิดในข้อหานี้จะเกิดขึ้นก็ต่อเมื่อเป็นการกระท�ำที่เกิดขึ้นด้วยการ บังคับหรือโดยที่ฝ่ายหญิงไม่ได้ยินยอมต่อการให้อวัยวะเพศของชายล่วงล�้ำ เข้าไปในอวัยวะเพศของตน หากการช�ำเรานั้นเกิดขึ้นด้วยความสมัครใจหรือ ด้วยความยินยอมของฝ่ายหญิง ก็ไม่ถือว่าการมีเพศสัมพันธ์ดังกล่าวเป็นการ ข่มขืนแต่อย่างใด

การวินจิ ฉัยในประเด็นเรือ่ งความยินยอมจึงเป็นประเด็นทีม่ คี วามส�ำคัญ เพราะจะท�ำให้การอธิบายถึงการช�ำเราทีเ่ กิดขึน้ เป็นความผิดฐานข่มขืนกระท�ำ ช�ำเราหรื อ เป็ น การสมยอมของหญิ ง ก็ ท�ำให้ ช ายผู ้ ก ระท�ำไม่ มี ค วามผิ ด ใน ข้อพิพาทของคดีขม่ ขืนกระท�ำช�ำเรา ประเด็นเรือ่ งความยินยอมจึงมักถูกหยิบยก ขึ้นมาเป็นข้อโต้แย้งอยู่เสมอ โดยฝ่ายชายที่ตกเป็นจ�ำเลยในข้อหานี้มักจะอ้าง ว่าการช�ำเราที่กระท�ำต่อหญิงเกิดขึ้นด้วยความยินยอมพร้อมใจของอีกฝ่าย ขณะที่หญิงซึ่งเป็นผู้เสียหายก็จะให้เหตุผลว่าเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นด้วยความไม่ สมัครใจของตน การจะวินจิ ฉัยว่าเพศสัมพันธ์ระหว่างชายกับหญิงทีเ่ กิดขึน้ เป็น เพราะความสมัครใจหรือการข่มขืนบังคับจากชาย เป็นประเด็นทีม่ คี วามยุง่ ยาก ในการวินิจฉัยชี้ขาดมิใช่น้อย

เนื่องจากในเหตุการณ์ทเี่ ป็นข้อพิพาทเรือ่ งการข่มขืนกระท�ำช�ำเรานั้น เป็นคดีทมี่ กั เกิดในสถานทีร่ โหฐานหรือเป็นสถานทีท่ ลี่ บั หูลบั ตาผูค้ น เช่น โรงแรม บ้านพักอาศัย ป่าละเมาะ หรือในช่วงเวลาที่ปราศจากผู้คนซึ่งจะมารู้เห็น ท�ำให้ คดีเป็นจ�ำนวนมากปราศจากประจักษ์พยานซึ่งเป็นผู้รับรู้เหตุการณ์ด้วยตนเอง มายืนยันลักษณะของการช�ำเราว่าเกิดในรูปแบบอย่างใด ดังนั้น ในการตัดสิน ว่าการช�ำเรานั้นเป็นการยินยอมของหญิงหรือเป็นการบังคับขืนใจของชาย จึงจ�ำเป็นต้องมีการพิเคราะห์ถึงพยานหลักฐานอื่นๆ หรือปัจจัยแวดล้อมเข้ามา

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

65

ประกอบการตัดสินใจ เพื่อให้สามารถบ่งชี้ถึงลักษณะของการช�ำเราที่เกิดขึ้น เพื่อน�ำไปสู่การตัดสินว่าเหตุการณ์นั้นเป็นข่มขืนกระท�ำช�ำเราหรือไม่

จากการศึกษาค�ำพิพากษาฎีกาของไทย พบว่ามีประเด็นส�ำคัญที่ถูก หยิบยกขึ้นมาเป็นเหตุผลในการที่จะตัดสินใจว่าการกระท�ำนั้นเป็นการข่มขืน กระท�ำช�ำเราหรือเป็นการยินยอมให้ชายช�ำเราด้วยความสมัครใจโดยประเด็น ส�ำคัญในการพิจาณามี ๓ ประเด็น คือ ระยะเวลา บาดแผล และภูมิหลังของ ผู้เสียหาย

1) ระยะเวลา

ภายหลังจากเหตุการณ์ทมี่ กี ารกล่าวอ้างว่าเกิดการข่มขืนกระท�ำช�ำเรา ไปจนถึงการด�ำเนินการต่างๆ เพื่อให้เกิดการลงโทษแก่บุคคลซึ่งเป็นผู้กระท�ำ ไม่ว่าจะเป็นการแจ้งความกับเจ้าหน้าที่ต�ำรวจ การบอกกล่าวเหตุการณ์ที่เกิด ขึน้ กับบุคคลใกล้ชดิ การไปพบแพทย์เพือ่ ตรวจหาร่องรอยของการข่มขืน ระยะ เวลาในการด�ำเนินการทีใ่ กล้หรือทอดห่างจากเหตุการณ์ เช่น 1 วัน หรือ 1 เดือน จะเป็นประเด็นที่มีความส�ำคัญในการพิจารณาว่าการช�ำเราที่เกิดขึ้นเป็นการ ข่มขืนหรือเป็นความสมัครใจของหญิงนั้น

ตามแนวค�ำวินิจฉัยของศาลฎีกา ถ้าหญิงซึ่งเป็นผู้เสียหายจากการ ข่มขืนได้แจ้งความกับเจ้าหน้าที่ต�ำรวจภายในเวลาที่ต่อเนื่องกับเหตุการณ์หรือ ในทันทีทสี่ ามารถด�ำเนินการได้ มีแนวโน้มทีศ่ าลจะรับฟังว่าเหตุการณ์ทเี่ กิดขึน้ เป็นเรื่องของการข่มขืนกระท�ำช�ำเรา ดังปรากฏในคดีเป็นจ�ำนวนมากซึ่งผู้เสีย หายได้แจ้งเหตุกับเจ้าหน้าที่ต�ำรวจอย่างรวดเร็วภายหลังจากเหตุการณ์

เหตุเกิดเวลา 3.00 น. เศษ หญิงสาวออกไปรอซื้อมะพร้าวจากแม่ค้า แต่ถูกชาย 2 คนใช้มีดจี้ไปข่มขืน มีพยานเหตุการณ์เบิกความยืนยันเห็นชายที่ เป็นจ�ำเลยทั้ง 2 คน “ใช่แต่เท่านั้น น.ส.เพลิน (หญิง) ได้ไปแจ้งต่อเจ้าพนักงาน ตอนเช้าทันที เจ้าพนักงานจึงติดตามตัวจ�ำเลยทั้ง 2 มาได้ในเวลาอันรวดเร็ว”12 คำ�พิพากษาฎีกาที่ 1729/2498

12

66

เพศวิถีในคำ�พิพากษา

หญิงผู้เสียหายไปเที่ยวงานศพที่วัดจนกระทั่งเวลา 21.00 น. เศษ จะ กลับบ้านพบชายซึ่งรู้จักกันมาก่อนอาสาจะพาไปส่งบ้าน หญิงตกลงไปด้วยแต่ เมื่อออกจากบริเวณงานได้ประมาณ 1 เส้น ก็ถูกฉุดเข้าป่าละเมาะข้างทางแล้ว ถูกชายกับพวกข่มขืนกระท�ำช�ำเรา “หลังจากจ�ำเลยกับพวกหลบหนีไปแล้ว ผู้เสียหาย (หญิง) เดิน กลับเข้าไปในบริเวณวัดอีกครั้งหนึ่ง เมื่อพบสิบต�ำรวจเอกกิตติ ศักดิ์ ศักดิ์สุริยวงศ์ ซึ่งก�ำลังเข้าเวรรักษาความสงบอยู่ในบริเวณ งาน ผูเ้ สียหายก็แจ้งเหตุดงั กล่าวให้สบิ ต�ำรวจเอกกิตติศกั ดิท์ ราบ ทันที แล้วพาสิบต�ำรวจเอกกิตติศักดิ์ตามหาจ�ำเลยกับพวก พบ จ�ำเลยกลับมาเดินในบริเวณงานอีก เมือ่ จ�ำเลยเห็นผูเ้ สียหายและ สิบต�ำรวจเอกกิตติศักดิ์ก็วิ่งหนี อันเป็นพิรุธอย่างยิ่ง”13

การแจ้งต่อเจ้าหน้าทีต่ �ำรวจอย่างรวดเร็วหลังจากเกิดเหตุ เพือ่ ให้มกี าร ติดตามจับกุมตัวผู้ก่อเหตุ นับเป็นปัจจัยส�ำคัญที่จะท�ำให้ศาลให้น�้ำหนักกับ ปากค�ำของหญิงผู้เสียหาย และถ้าในการสอบสวนมีหลักฐานอื่นใดมาประกอบ ก็ยิ่งท�ำให้พยานหลักฐานของทางฝ่ายผู้เสียหายมีความน่าเชื่อถือยิ่งขึ้น “ศาลฎีกาเห็นว่า นางแดงและนางแผ้วพาผู้เสียหาย (หญิงใบ้) ไปแจ้งความแก่เจ้าหน้าทีต่ ำ� รวจในระยะกระชัน้ ชิดกับเวลาทีเ่ กิด เหตุ ซึ่งผู้เสียหายได้แสดงท่าทางให้เป็นที่รู้ได้ว่า จ�ำเลยทั้งสอง ข่มขืนกระท�ำช�ำเราผู้เสียหาย และเมื่อได้ตัวจ�ำเลยทั้งสองมาใน คืนเกิดเหตุ ผูเ้ สียหายก็ชตี้ วั จ�ำเลยทัง้ สองว่าเป็นคนร้าย ประกอบ กับจ�ำเลยที่ 1 ให้การรับสารภาพในชั้นสอบสวน และจ�ำเลยที่ 2 ให้การรับสารภาพในชั้นมอบตัวว่าได้ร่วมกันข่มขืนกระท�ำช�ำเรา ผู้เสียหาย ทั้งยังได้พาเจ้าหน้าที่ต�ำรวจไปท�ำแผนที่เกิดเหตุ และ คำ�พิพากษาฎีกาที่ 101/2533

13

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

67

แสดงท่าทางให้เจ้าหน้าทีต่ ำ� รวจถ่ายภาพประกอบค�ำรับสารภาพ พยานหลักฐานโจทก์มีน�้ำหนักมั่นคง”14

แม้วา่ ภายหลังเกิดเหตุผเู้ สียหายจะไม่ได้แจ้งให้เจ้าหน้าทีต่ �ำรวจทราบ แต่ได้บอกกล่าวให้แก่บุคคลใกล้ชิดก่อนที่จะได้มาด�ำเนินการกับทางเจ้าหน้าที่ ต�ำรวจในระยะเวลาอันรวดเร็ว กรณีเช่นนีก้ ถ็ อื ว่าปากค�ำของผูเ้ สียหายมีนำ�้ หนัก รับฟังได้เช่นกัน “รุ่งขึ้นจากวันเกิดเหตุโจทก์ (อัยการ) มี จ่าสิบต�ำรวจสมพงษ์ เจ้าหน้าที่ต�ำรวจสายตรวจเป็นพยานว่า นายพุฒบิดาผู้เสียหาย (หญิง) ไปแจ้งว่าจ�ำเลยเป็นคนร้ายรายนี้ แล้วน�ำจ่าสิบต�ำรวจ สมพงษ์ไปจับจ�ำเลย โดยผู้เสียหายเป็นคนชี้ให้จับ หลังจากนั้น โจทก์มีร้อยต�ำรวจตรีชนะชัยเป็นพยานว่านายพุฒ นางส�ำอาง บิดามารดาของผู้เสียหายและผู้เสียหายได้น�ำความเรื่องนี้ไปแจ้ง ต่อร้อยต�ำรวจตรีชนะชัยให้ดำ� เนินคดีแก่จำ� เลย ขณะมาแจ้งความ จ่าสิบต�ำรวจสมพงษ์ได้คุมตัวจ�ำเลยมาด้วย ข้อเท็จจริงจึงเชื่อได้ ว่า ที่เจ้าหน้าที่ต�ำรวจได้ตัวจ�ำเลยมาด�ำเนินคดีก็เพราะนายพุฒ น�ำความไปแจ้งต่อจ่าสิบต�ำรวจสมพงษ์ แสดงว่าภายหลังเกิดเหตุ เมื่อผู้เสียหายพบบิดา มารดา ผู้เสียหายได้แจ้งให้ทราบว่าจ�ำเลย เป็นคนร้ายรายนี้ ดังนี้ค�ำเบิกความของผู้เสียหายจึงมีน�้ำหนัก มั่นคงเชื่อถือและรับฟังเป็นความจริงได้”15

การแจ้งความกับเจ้าหน้าทีต่ �ำรวจอย่างรวดเร็วซึง่ อาจมีผลน�ำไปสูก่ าร ได้พยานหลักฐานต่างๆ เพิ่มขึ้น ก็ยิ่งเป็นการยืนยันว่าข้อความที่ผู้เสียหาย กล่าวอ้างนั้นมีน�้ำหนักน่าเชื่อถือมากยิ่งขึ้น คำ�พิพากษาฎีกาที่ 2449/2527 คำ�พิพากษาฎีกาที่ 2115/2533

14 15

68

เพศวิถีในคำ�พิพากษา

“ผู้เสียหายเบิกความยืนยันว่า จ�ำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 3 ข่มขืน กระท�ำช�ำเราตน โดยจ�ำเลยที่ 1 ใช้มีดขู่มิให้ผู้เสียหายร้องและ ช่วยกันจับแขนและขาผู้เสียหาย ปรากฏรายละเอียดตามที่ศาล ฎีกายกขึ้นกล่าวในข้อน�ำสืบของโจทก์ (อัยการ) ในคืนวันรุ่งขึ้น จากวันเกิดเหตุ ผู้เสียหายเล่าเรื่องที่จ�ำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 3 ข่มขืนกระท�ำช�ำเราตนเพราะถูกนางรุงมารดาคาดคัน้ ถาม นางรุง และผู้เสียหายพากันไปบ้านบิดามารดาจ�ำเลยที่ 1 บอกบิดา มารดาจ�ำเลยที่ 1 ว่า ผูเ้ สียหายถูกจ�ำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 3 ข่มขืน กระท� ำ ช� ำ เรา เมื่ อ ไปแจ้ ง ความต่ อ ผู ้ ใ หญ่ บ ้ า นและพนั ก งาน สอบสวน ผู้เสียหายก็ยืนยันว่าจ�ำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 3 ข่มขืน กระท�ำช�ำเราตน จนกระทั่งร้อยต�ำรวจตรีสงครามพนักงาน สอบสวนส่งตัวผูเ้ สียหายไปให้แพทย์ตรวจร่างกาย แพทย์ตรวพบ ว่าเยื่อพรหมจารีฉีกขาด มีน�้ำอสุจิในช่องคลอดของผู้เสียหาย”16

ซึ่งแนวการวินิจฉัยในลักษณะเช่นนี้ก็ได้รับการยอมรับว่ามีน�้ำหนักใน การรับฟังเป็นอย่างมากในค�ำวินิจฉัยของศาล “ข้อเท็จจริงจึงฟังยุติได้ว่า จ�ำเลยได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหาย ในวันเวลาและสถานทีเ่ กิดเหตุ คงมีปญ ั หาทีต่ อ้ งวินจิ ฉัยว่า จ�ำเลย ได้ใช้อาวุธปืนข่มขูจ่ นผูเ้ สียหายจ�ำยอมให้จำ� เลยกระท�ำช�ำเราหรือ ไม่ ปัญหาดังกล่าวข้อเท็จจริงฟังยุติตามค�ำพิพากษาศาลชั้นต้น แล้วว่าจ�ำเลยได้ยิงปืนในบริเวณเกิดเหตุในเวลาเกิดเหตุ หากผู้ เสียหายเป็นใจยินยอมร่วมประเวณีกับจ�ำเลยก็ไม่มีเหตุใดๆ ที่ จ� ำ เลยจะต้ อ งยิ ง ปื น ในขณะจะได้ ร่ ว มประเวณีกับผู้เสียหาย เป็นการเจือสมกับค�ำเบิกความของผู้เสียหายว่า จ�ำเลยยิงปืนขู่ บังคับให้ผู้เสียหาย จ�ำต้องยอมให้จ�ำเลยกระท�ำช�ำเรา ประกอบ คำ�พิพากษาฎีกาที่ 563/2528

16

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

69

กับผู้เสียหายได้แจ้งเหตุว่าถูกจ�ำเลยใช้อาวุธปืนข่มขู่บังคับข่มขืน กระท�ำช�ำเรา ในทันทีที่พบกับนางจงรักษ์ มารดาของผู้เสียหาย หากผู้เสียหายสมัครใจร่วมประเวณีกับจ�ำเลย คงไม่หาเหตุกล่าว หากลั่นแกล้งจ�ำเลย และนางจงรักษ์ได้แจ้งเหตุที่เกิดขึ้นต่อ พันต�ำรวจโทประสาร ญาติของนางจงรักษ์ในตอนเช้าวันเกิดเหตุ และได้ ไ ปแจ้ ง เหตุ ต ่ อ พนั ก งานสอบสวนในวัน เดียวกัน และ เจ้าพนักงานต�ำรวจได้พากันออกไปตรวจสถานที่เกิดเหตุ และ พบของกลางในบริเวณเกิดเหตุซึ่งสมจริงตามค�ำเบิกความของ ผู้เสียหาย แสดงว่าผู้เสียหายบอกเล่าเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นตาม ความเป็นจริง”17

การแจ้งความกับเจ้าหน้าทีต่ �ำรวจโดยผูเ้ สียหาย จึงถือเป็นปัจจัยส�ำคัญ ที่ท�ำให้ศาลเห็นว่าค�ำเบิกความของผู้เสียหายมี “น�้ำหนักมั่นคง เชื่อถือและรับ ฟังเป็นความจริง” ในกรณีทมี่ พี ยานหลักฐานอืน่ เข้ามาประกอบก็จะช่วยเพิม่ นำ�้ หนักให้มากขึ้นในการรับฟังปากค�ำจากผู้เสียหาย อย่างไรก็ตาม แม้พยานหลัก ฐานอืน่ ทีไ่ ด้ จะไม่ได้สอดคล้องหรือไม่ได้สนับสนุนข้อเท็จจริงตามทีผ่ เู้ สียหายได้ กล่าวอ้าง แต่ค�ำให้การของผู้เสียหายที่ได้ด�ำเนินการอย่างรวดเร็วด้วยการแจ้ง กับเจ้าหน้าที่ต�ำรวจในระยะเวลาอันรวดเร็วหลังเหตุการณ์ก็ยังถือว่ามีน�้ำหนัก อย่างมาก

ชาย 3 คนได้ร่วมกันข่มขืนหญิงสาวและฆ่าชายที่มากับหญิงตาย ในขณะเกิดเหตุไม่มีบุคคลอื่นใดรู้เห็นเหตุการณ์ “ศาลฎีกาได้พิเคราะห์พยานหลักฐานของโจทก์ (อัยการและ มารดาของผู้ตาย) จ�ำเลย (ชาย 3 คนที่ถูกฟ้องว่ากระท�ำผิดร่วม กัน) ทั้งสองฝ่ายโดยละเอียดแล้ว แม้คดีนี้โจทก์จะมีประจักษ์ พยานรู้เห็นในขณะเกิดเหตุเพียงปากเดียวคือ นางไสว เหวี่ยน ผู้ คำ�พิพากษาฎีกาที่ 627/2543

17

70

เพศวิถีในคำ�พิพากษา

เสียหายก็ดี แต่ศาลฎีกาพิเคราะห์เห็นว่าพยานปากนี้เบิกความ ประกอบชอบด้วยเหตุผลมีนำ�้ หนักน่าเชือ่ ถือ โดยหลังจากเกิดเหตุ แล้วผู้เสียหายก็ได้รีบไปเล่าบอกกับมารดาของผู้ตายในทันที เมือ่ พบกับจ่าสิบต�ำรวจยุทธศิลป์ ผูเ้ สียหายก็เล่าเหตุการณ์ให้ฟงั ว่าจ�ำเลยทัง้ 3 ได้สมคบกันตีผตู้ ายและผลัดกันข่มขืนกระท�ำช�ำเรา ผู้เสียหาย ตลอดจนการจ�ำคนร้ายได้ว่าเป็นจ�ำเลยที่ 2 และชาย อีก 2 คน ซึ่งเป็นนักมวยมาชกในงานปีใหม่ เป็นเหตุให้จ่า สิบต�ำรวจยุทธศิลป์พาผู้เสียหายไปจับจ�ำเลยที่ 1 ได้ที่บ้านนาย มงคลผู้จัดการมวยในเช้ามืดวันนั้น และจับจ�ำเลยที่ 2 ที่ 3 ได้ใน เวลากระชั้นชิดกัน......ที่จ�ำเลยกล่าวในฎีกาว่าศาลไม่ควรรับฟัง ว่าผู้เสียหายถูกข่มขืนกระท�ำช�ำเราเพราะนายแพทย์ประสิทธิ์ วะน�้ำค้าง พยานโจทก์ผู้ชันสูตรของลับผู้เสียหายเบิกความว่า ไม่ พบร่องรอยของการฉีกขาดของอวัยวะสืบพันธุ์ใหม่ๆ ของผู้เสีย หาย และไม่พบเชื้ออสุจิด้วยนั้น การตรวจไม่พบเชื้ออสุจินี้ นายแพทย์ประสิทธิ์ วะน�ำ้ ค้าง เบิกความต่อไปว่า อาจเป็นเพราะ ช่องคลอดถูกล้างเสียก่อนก็ได้ ส่วนที่ไม่มีรอยฉีกขาดใหม่ๆ ของอวัยวะสืบพันธุ์นั้น ศาลฎีกาเห็นว่าอาจเป็นเพราะผู้เสียหาย เคยช�ำเรากับชายอื่นมาแล้วก็ได้ ตามรายงานชันสูตรบาดแผล ของนายแพทย์ท้ายฟ้อง ก็ปรากฏว่าพบเยื่อพรหมจารีมีรอยฉีก ขาดเก่า ดังนั้น ค�ำเบิกความของนายแพทย์ประสิทธิ์ วะน�้ำค้าง พยานโจทก์นี้ จึงไม่เป็นเหตุให้ท�ำลายน�้ำหนักถ้อยค�ำเบิกความ ของผู้เสียหายได้”18

การเล่าเหตุการณ์กบั คนใกล้ชดิ ภายหลังการเกิดเหตุและการแจ้งความ ที่เกิดขึ้นอย่างรวดเร็ว จึงได้รับความส�ำคัญในค�ำพิพากษาตามที่ได้กล่าวอ้างถึง คำ�พิพากษาฎีกาที่ 619/2513

18

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

71

และเป็นการแสดงออกที่ถูกให้ความหมายว่า หมายถึง การไม่ยินยอมของหญิง ผู้ถูกข่มขืนกระท�ำช�ำเรา และจากการพิจารณาถึงค�ำพิพากษาของศาลฎีกา ระยะเวลาที่รวดเร็วและกระชั้นชิดในการแจ้งความนับเป็นประเด็นที่มีความ ส�ำคัญอย่างยิง่ แม้กระทัง่ ในกรณีพยานหลักฐานอืน่ ทีพ่ บอาจไม่ได้สนับสนุนข้อ เท็จจริงตามที่ฝ่ายหญิงกล่าวอ้าง ในทรรศนะของศาลก็ยังคงให้น�้ำหนักกับ ปากค�ำที่เกิดขึ้นอย่างรวดเร็วมากกว่าพยานหลักฐานอื่นๆ

หญิงถูกชาย 2 คนใช้มดี ปลายแหลมเป็นอาวุธจีข้ บู่ งั คับผลัดกันกระท�ำ ช�ำเรา “เมื่อเกิดเหตุแล้วผู้เสียหายได้เล่าเรื่องให้สามีทราบและแจ้ง ความร้องทุกข์ต่อพนักงานสอบสวนทันที โดยระบุชื่อคนร้ายว่า เป็นจ�ำเลยทั้งสอง เมื่อจับจ�ำเลยทั้งสองได้ ผู้เสียหายชี้ตัวจ�ำเลย ทัง้ สองว่าเป็นคนร้ายร่วมกันข่มขืนกระท�ำช�ำเราผูเ้ สียหาย ในชัน้ สอบสวนจ�ำเลยที่ 1 ก็ให้การรับสารภาพทัง้ ไปชีท้ เี่ กิดเหตุประกอบ ค�ำรับสารภาพและ ถ่ายรูปไว้ เมือ่ พนักงานสอบสวนไปตรวจทีเ่ กิด เหตุพบถุงยางอนามัยที่ใช้แล้ว 2 ถุง ตกอยู่ในที่เกิดเหตุ การที่ แพทย์ตรวจไม่พบตัวอสุจิในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย ได้ความ จากค�ำเบิกความของผูเ้ สียหายว่า คนร้ายสวมถุงยางอนามัยขณะ ข่มขืนกระท�ำช�ำเราผู้เสียหาย จึงไม่ใช่ข้อยืนยันว่าผู้เสียหายมิได้ ถูกข่มขืนกระท�ำช�ำเรา พยานหลักฐานจ�ำเลยทั้งสองไม่อาจหัก ล้างพยานหลักฐานโจทก์ได้”19

เมื่อการด�ำเนินการอย่างรวดเร็วของหญิงผู้เสียหายเป็นสิ่งที่หมายถึง การไม่ยินยอม ดังนั้น ในทางกลับกันหากข้อพิพาทที่หญิงกล่าวอ้างว่าชายได้ กระท�ำช�ำเราตนโดยตนเองไม่ได้ยินยอม แต่ภายหลังเหตุการณ์ ทางฝ่ายหญิง คำ�พิพากษาฎีกาที่ 9559/2542

19

72

เพศวิถีในคำ�พิพากษา

กลับไม่ได้ด�ำเนินการอย่างใดๆ อย่างรวดเร็วเมื่อสามารถจะกระท�ำได้ เช่น การ แสดงอาการขัดขืนในทันทีท่ สี่ ามารถกระท�ำได้ การเปิดเผยเรือ่ งราวทีเ่ กิดขึน้ ให้ กับบุคคลอื่นได้รับทราบ รวมถึงระยะเวลาในการแจ้งความต่อเจ้าหน้าที่ต�ำรวจ ที่ทอดยาวห่างจากเหตุการณ์ที่กล่าวอ้าง การกระท�ำในลักษณะเช่นนี้ของหญิง ก็จะได้รบั ความน่าเชือ่ ถือทีแ่ ตกต่างไปอย่างสิน้ เชิงกับการแจ้งความอย่างรวดเร็ว

ชายซึ่งตกเป็นจ�ำเลยให้การว่าได้ชวนเด็กหญิงอายุ 11 ปีเศษ ซึ่งเป็นผู้ เสียหายไปที่ห้องพักของจ�ำเลย ในห้องพักไม่มีคนงานอยู่ ทั้งสองได้พูดกอดจูบ กันและในเวลาประมาณ 20.00 น. ก็ได้นอนหลับอยู่ในมุ้งเดียวกัน จนถึงเวลา 23.00 น. จ�ำเลยเห็นเพือ่ นคนงานหลับหมดแล้วจึงร่วมประเวณีกบั เด็กหญิง วัน รุ่งขึ้นไปที่ท�ำงานพบมารดาของผู้เสียหาย จ�ำเลยได้รับสารภาพว่าได้เสียกับผู้ เสียหายและยินดีรบั เลีย้ งผูเ้ สียหายแต่ตกลงกันไม่ได้ มารดาผูเ้ สียหายจึงไปแจ้ง ความที่สถานีต�ำรวจเพื่อด�ำเนินคดีกับจ�ำเลย

ส�ำหรับผู้เสียหายเบิกความว่า “เมื่อไปนั่งคอยจ�ำเลยเปลี่ยนเสื้อผ้าที่ระเบียงหน้าห้องจ�ำเลย จ�ำเลยเอาน�ำ้ เป๊ปซีใ่ ห้ดมื่ ผูเ้ สียหายดืม่ ยังไม่ทนั หมดแก้ว ก็ถอื แก้ว น�้ำเข้าไปในห้องนั่งตรงที่กางมุ้งไว้ได้ 20 นาที รู้สึกมึนงง ล้มตัว ลงนอนหลับไป มารูส้ กึ ตัวใกล้สว่าง จ�ำเลยนอนทับตัวอยู่ กางเกง ในและกางเกงยีนผู้เสียหายถูกถอดอยู่ปลายเท้า จ�ำเลยก็ไม่ได้ สวมเสื้อผ้าเช่นกัน จ�ำเลยกระท�ำช�ำเราผู้เสียหายจนมีน�้ำเมือก เปียกที่อวัยวะเพศของผู้เสียหาย ในตอนเช้าผู้เสียหายลุกไปล้าง หน้าในห้องน�้ำและต่อมาไปที่ท�ำงาน”20

จะเห็นได้ว่าทั้งจ�ำเลยและผู้เสียหายต่างให้การรับกันว่าได้มีการร่วม ประเวณีกันเกิดขึ้น แต่ประเด็นที่เป็นข้อพิพาทก็คือว่า การกระท�ำนี้เกิดขึ้นโดย คำ�พิพากษาฎีกาที่ 536/2528

20

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

73

ความยินยอมของเด็กหญิงตามการให้ปากค�ำของฝ่ายชาย หรือเป็นการมอมยา ของฝ่ายชายตามค�ำให้การของเด็กหญิง ซึ่งศาลก็ได้น�ำเอาเรื่องของการด�ำเนิน การอย่างรวดเร็วของผูเ้ สียหายมาเป็นประเด็นส�ำคัญในการชีว้ า่ ข้อเท็จจริงจาก ฝ่ายใดที่น่าเชื่อถือมากกว่ากัน “เมื่อน�ำค�ำเบิกความของจ�ำเลยและผู้เสียหายมาฟังประกอบ กันแล้ว รูปคดีน่าเชื่อตามที่จ�ำเลยว่าผู้เสียหายและจ�ำเลยต่าง สมัครใจที่จะร่วมประเวณีกัน หากผู้เสียหายถูกจ�ำเลยให้ดื่มน�้ำ เป๊ปซี่มอมเมาผู้เสียหายจนหมดสติไม่รู้สึกตัว แต่เหตุใดเมื่อมา รูส้ กึ ตัวว่าถูกจ�ำเลยกระท�ำช�ำเรา ผูเ้ สียหายจึงไม่รอ้ งขอความช่วย เหลือจากคนงานที่นอนอยู่ใกล้ๆ มุ้งของจ�ำเลย นอกจากนี้เมื่อผู้ เสียหายมีกำ� ลังลุกขึน้ ได้แทนทีจ่ ะแจ้งเรือ่ งทีเ่ กิดขึน้ ให้คนงานคน ใดคนหนึ่งที่นอนอยู่ในห้องจ�ำเลยได้ทราบ ผู้เสียหายกลับเข้า ห้องน�้ำล้างหน้า ต่อมาก็กลับไปที่ท�ำงานโดยไม่ได้เล่าให้ผู้ใดฟัง เหมือนไม่มีอะไรผิดปกติ จนกระทั่งมารดาผู้เสียหายมาถาม จึงบอกเรื่องที่ไปนอนกับจ�ำเลยในคืนเกิดเหตุให้ฟัง”21

เหตุผลในการวินจิ ฉัยจึงเป็นการยำ�้ ให้เห็นถึงความเชือ่ ในการปฏิบตั ติ วั ของทางฝ่ า ยหญิ ง ว่ า หากเป็ น การข่ ม ขื น กระท�ำช�ำเราจริงก็จ ะต้อ งมีการ แสดงออกหรือบอกเล่าเรื่องราวแก่บุคคลอื่นในทันทีที่สามารถจะกระท�ำได้ แต่ ถ้าหากภายหลังเหตุการณ์และหญิงอยู่ในสภาพแวดล้อมที่สามารถบอกเล่าแก่ คนอืน่ ได้แต่ไม่กระท�ำ กรณีเช่นนีค้ วามน่าเชือ่ ถือในการให้ปากค�ำของผูเ้ สียหาย ก็จะมีนำ�้ หนักน้อยหรือไม่ถกู ให้ความส�ำคัญ แม้วา่ ในค�ำพิพากษาฎีกาทีก่ ล่าวมา ทางฝ่ายผู้เสียหายจะได้แจ้งความในวันรุ่งขึ้น อันเป็นระยะเวลาที่ใกล้ชิดกับ เหตุการณ์ที่เกิดขึ้น คำ�พิพากษาฎีกาที่ 536/2528

21

74

เพศวิถีในคำ�พิพากษา

ดังนั้น หากเป็นกรณีที่ได้มีการช�ำเราระหว่างชายหญิงเกิดขึ้น แต่ผ่าน พ้นไปเป็นระยะเวลาหลายวัน เหตุการณ์จึงค่อยเป็นที่รับรู้แก่บุคคลอื่น รวมไป ถึงการแจ้งความกับเจ้าหน้าที่ต�ำรวจที่ห่างจากวันที่เกิดเหตุ กรณีเช่นนี้ก็ย่อม เป็นการยากมากขึ้นที่ศาลจะเชื่อถือในปากค�ำของทางฝ่ายผู้เสียหาย

คดีนที้ างฝ่ายโจทก์กไ็ ด้น�ำสืบว่าหญิงผูเ้ สียหาย เป็นญาติกบั ภรรยาของ ชายผู้ตกเป็นจ�ำเลย ได้ถูกกระท�ำช�ำเราในระหว่างไปท�ำงานที่โรงสีข้าว เมื่อวัน ที่ 5 กรกฎาคม 2525 โดยฝ่ายชายได้ใช้มีดเป็นอาวุธ หลังกระท�ำช�ำเราส�ำเร็จ ได้ข่มขู่ไม่ให้แพร่งพรายให้ผู้อื่นทราบ ต่อมามารดาของหญิงได้ตามมาท�ำงาน ด้วยเมื่อวันที่ 9 กรกฎาคม ในคืนวันที่ 13 กรกฎาคม ระหว่างที่มารดาของหญิง เข้าเวรท�ำงานดึก จ�ำเลยได้เข้าไปบังคับขืนใจกระท�ำช�ำเราผู้เสียหายจนส�ำเร็จ ความใคร่และข่มขู่ดังเช่นครั้งก่อน ต่อมาวันที่ 19 กรกฎาคม ทั้ง 3 คนได้กลับ บ้านเดิมของตนที่จังหวัดพิจิตร หญิงจึงเล่าเรื่องให้มารดาของตนทราบและมี การเรียกจ�ำเลยไปสอบถามเพื่อให้รับเลี้ยงดูหญิง แต่ตกลงกันไม่ได้ บิดาของ หญิงจึงน�ำความเข้าแจ้งกับเจ้าหน้าที่ต�ำรวจให้ด�ำเนินคดีกับจ�ำเลย

ทางฝ่ายจ�ำเลยโต้แย้งว่า ผู้เสียหายยินยอมให้จ�ำเลยร่วมประเวณี ด้วยความสมัครใจ หลังจากกลับไปอยู่บ้าน หญิงผู้เสียหายชักชวนจ�ำเลยให้ทิ้ง ภรรยาและไปอยู่กับผู้เสียหาย แต่จ�ำเลยไม่ยอมท�ำตาม จ�ำเลย ภรรยาจ�ำเลย และแม่ยายจ�ำเลย ได้ไปพบกับบิดาผู้เสียหายซึ่งจะให้จ�ำเลยรับเลี้ยงแต่จ�ำเลย ไม่ยอม ศาลพิเคราะห์แล้ว “ปัญหาว่าจ�ำเลยกระท�ำความผิดดังโจทก์ฟ้องหรือไม่ คงได้ ความตามค�ำเบิกความของผูเ้ สียหายว่า ระหว่างไปท�ำงานทีโ่ รงสี ข้าวสหกรณ์ธัญญะกิจ ถูกจ�ำเลยเข้าไปในห้องพัก ข่มขืนกระท�ำ ช�ำเรา ซึ่งต่างวันและเวลากันถึง 2 ครั้ง ผู้เสียหายก็มิได้เอะอะ หรือแพร่งพราย เรื่องที่เกิดขึ้นให้ผู้ใดทราบ แม้แต่มารดาของตน ซึ่งไปเป็นลูกจ้างท�ำงานแห่งเดียวกัน การถูกข่มขืนครั้งแรก

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

75

แม้มารดาของผู้เสียหายจะยังไม่ได้ไปท�ำงานและพักอยู่ด้วยกัน ก็ ต าม แต่ เ มื่ อ มารดาของผู ้ เ สี ย หายไปได้ ง านท� ำ และพั ก อยู ่ ที่เดียวกันแล้ว ต่อมาจึงถูกจ�ำเลยข่มขืนเป็นครั้งที่สอง ผู้เสียหาย ก็มไิ ด้แพร่งพราย เพิง่ จะไปบอกเล่าให้มารดาฟังหลังจากออกจาก งานกลับถึงบ้านแล้ว อีกหลายวัน จนได้มีการสอบถามจ�ำเลย บังคับให้รบั ผูเ้ สียหายเลีย้ งดูเป็นภรรยา เมือ่ จ�ำเลยไม่ยอมรับทีจ่ ะ ให้เลิกกับภรรยาเดิมจึงท�ำให้เกิดเรื่องเป็นคดีขึ้น”22

ในความเห็นของศาล การด�ำเนินการที่ล่าช้าในการแสดงถึงการ ถูกข่มขืนเป็น “พิรุธ” ที่ท�ำให้ส่อไปว่าเหตุที่เกิดขึ้นไม่ควรเป็นการกระท�ำโดย บังคับขืนใจ และหากมีข้อเท็จจริงอื่นมาสนับสนุนไปในทางที่ท�ำให้เห็นว่าการ ช�ำเราที่เกิดขึ้นเป็นเพราะความยินยอม ดังเช่นในคดีที่กล่าวมาข้างต้น ก็จะมี การน�ำเอาข้อเท็จจริงอื่นๆ มาอธิบายประกอบสนับสนุนให้เห็นว่าเหตุการณ์ที่ เกิดขึ้นเป็นเรื่องของการยินยอมมิใช่การข่มขืน ดังการเจรจาเพื่อให้จ�ำเลยรับ เลี้ยงดูผู้เสียหายแต่ตกลงกันไม่ได้ จึงได้มีการแจ้งความเกิดขึ้น ในความเห็น ของศาลจึง “เป็นข้อพิรุธชวนสงสัยในพฤติการณ์ของเหตุแห่งการแจ้งความ ด�ำเนินคดีแก่จ�ำเลยเป็นอย่างยิ่ง”

ตามแนวค�ำพิพากษาของศาลฎีกา ระยะเวลาในการด�ำเนินการของ หญิงผู้เสียหายเป็นปัจจัยส�ำคัญต่อการวินิจฉัยของศาล ถ้าหากหญิงได้บอกเล่า เรื่องราวแก่ผู้อื่นทันทีที่สามารถกระท�ำได้ รวมถึงการแจ้งความต่อเจ้าหน้าที่ ต�ำรวจภายในระยะเวลาอันรวดเร็ว การให้ปากค�ำของหญิงก็จะถูกพิจารณา ว่าน่าเชื่อถือและรับฟังเป็นความจริงได้ ตรงกันข้าม หากหญิงปล่อยให้เวลา จากเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นทอดยาวออกไป โดยไม่ยอมกระโตกกระตากให้ผู้อื่น รับรู้เมื่อมีโอกาส รวมทั้งการแจ้งความที่อาจต้องล่าช้าออกไป ในกรณีเช่นนี้ การให้ถ้อยค�ำของฝ่ายหญิงก็เป็นสิ่งที่ชวนให้มีข้อพิรุธน่าสงสัย และไม่มีความ คำ�พิพากษาฎีกาที่ 2238/2527

22

76

เพศวิถีในคำ�พิพากษา

น่าเชื่อถือแก่การรับฟัง

อย่างไรก็ตาม ในค�ำพิพากษาของศาลฎีกาไม่ได้ให้เหตุผลไว้อย่างชัดเจน ว่าเพราะเหตุใดจึงวางบรรทัดฐานว่าการด�ำเนินการของหญิงในระยะเวลาทีใ่ กล้ ชิดกับเหตุการณ์ จึงแสดงถึงความน่าเชือ่ ถือมากกว่าการทิง้ เวลาให้ทอดยาวออก ไป ค�ำพิพากษาที่เกิดขึ้นมีแนวโน้มที่จะยอมรับว่า หากเป็นการข่มขืนกระท�ำ ช�ำเราแล้วก็เป็นเรื่อง “ปกติ” ที่ผู้เสียหายต้องด�ำเนินการอย่างรวดเร็ว ความ เข้าใจและค�ำอธิบายเช่นนี้อาจสืบเนื่องมาจากแนวคิดที่ให้ความส�ำคัญกับหญิง ในเรื่องของความประพฤติและความบริสุทธิ์ทางเพศว่าเป็นสิ่งที่มีคุณค่าเป็น อย่างมากส�ำหรับผู้หญิง เมื่อหญิงถูกกระท�ำในลักษณะของการย�่ำยีและท�ำให้ หญิงต้องเสื่อมคุณค่าลงก็ควรต้องกระท�ำการเพื่อตอบโต้ ดังการให้เหตุผลเมื่อ มีการฟ้องร้องเรียกค่าเสียหายจากการที่หญิงมีอายุ 15 ปีเศษถูกชายข่มขืน จนตั้งครรภ์ขึ้น ศาลได้ให้ค�ำอธิบายว่าการกระท�ำในลักษณะนี้ท�ำให้ “ค่าของ ความเป็นสาวย่อมตกต�ำ่ จนกระทัง่ บัดนีก้ ย็ งั ไม่มชี ายใดประสงค์จะแต่งงานด้วย อนาคตของโจทก์ (หญิง) ต้องสูญเสียไปอย่างแก้ไม่ได้”23

การมีปฏิกริ ยิ าโต้ตอบอย่างทันทีเนือ่ งจากการข่มขืน จึงเป็นความคาด หมายที่หญิงควรต้องกระท�ำในทรรศนะของศาล เพื่อเป็นการลงโทษแก่ชายที่ กระท�ำความผิด แม้ค�ำอธิบายนี้จะเป็นที่ยอมรับกันดังปรากฏในค�ำพิพากษา จ�ำนวนมาก แต่ขณะเดียวกันก็ได้ยอมรับเช่นกันว่าการตกเป็นผู้เสียหายในคดี ข่มขืนกระท�ำช�ำเรานัน้ เป็นสิง่ ทีไ่ ม่พงึ ปรารถนาเป็นอย่างยิง่ เนือ่ งจาก “การถูก ชายที่ไม่ใช่สามีข่มขืนกระท�ำช�ำเราเป็นเรื่องที่น่าอับอายขายหน้า”24 “ต้อง อับอายเสื่อมเสียต่อเกียรติยศชื่อเสียงของตนเองและวงศ์ตระกูล”25 ซึ่งก็ไม่ได้ จ�ำกัดไว้เพียงเฉพาะหญิงที่เป็นโสดเท่านั้น แม้ “เป็นหญิงมีสามีแล้ว หากไม่มี คำ�พิพากษาฎีกาที่ 2238/2527 คำ�พิพากษาฎีกาที่ 563/2528 25 คำ�พิพากษาฎีกาที่ 2957/2541 23

24

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

77

มูลความจริงก็คงจะไม่กล้าเปิดเผยแจ้งความว่าตนได้ถูกข่มขืนกระท�ำช�ำเรา เพราะเป็นเรื่องที่น่าอับอาย”26 สิ่งไม่พึงปรารถนาคงไม่ใช่เพียงความน่าอับอาย เท่านั้น หากการค้นหาความจริงในกระบวนการยุติธรรม ร่างกายของหญิงก็จะ ต้องถูกรุกล�้ำจากบรรดาผู้เกี่ยวข้องซึ่งล้วนแต่เป็นบุคคลแปลกหน้าแทบทั้งสิ้น “ถ้าผู้เสียหายไม่ถูกพวกจ�ำเลยข่มขืนกระท�ำช�ำเราจริงแล้ว ก็ คงไม่กล้าน�ำเหตุการณ์ทนี่ า่ อับอายขายหน้าส�ำหรับลูกผูห้ ญิงมาก ลั่นแกล้งใส่ร้ายจ�ำเลย เพราะอย่างน้อยเจ้าพนักงานสอบสวนก็ ต้องส่งผู้เสียหายไปให้แพทย์ตรวจของลับ ซึ่งย่อมเป็นสิ่งที่ไม่พึง ประสงค์ส�ำหรับหญิงเป็นอย่างยิ่ง”27

อาจกล่าวได้ว่า มีการตระหนักถึงความเสื่อมเสียและความยุ่งยาก ทีห่ ญิงผูเ้ สียหายจะต้องเผชิญเมือ่ ต้องเข้าไปสูก่ ระบวนการยุตธิ รรม ซึง่ อาจไม่ได้ จ�ำกัดไว้เพียงเท่าที่ถูกกล่าวอ้างในค�ำพิพากษาเท่านั้น แต่อาจมีประเด็นอื่นๆ ที่ติดตามมาขึ้นอยู่กับเงื่อนไขและลักษณะเฉพาะตัวของหญิงแต่ละคน ซึ่งอาจ เป็นปัจจัยที่ท�ำให้หญิงต้องคิด ก่อนที่จะร้องแรกแหกกะเชอถึงสิ่งที่ตนเองโดน กระท�ำ หรือก่อนที่จะเข้าแจ้งความกับเจ้าหน้าที่ต�ำรวจก็อาจต้องใคร่ครวญ เป็นอย่างดี เพราะการเข้าสูก่ ระบวนการยุตธิ รรมจะท�ำให้ตอ้ งมีตน้ ทุนหลายด้าน ที่ต้องจ่าย ไม่เพียงเฉพาะการเสียเวลากับการให้ปากค�ำกับเจ้าหน้าที่ต�ำรวจ ศาล การซักถามของทนาย แต่ยังรวมไปถึงความอับอายตามบรรทัดฐานความ เชื่อของสังคมไทย เฉพาะอย่างหากเป็นกรณีที่ได้ใช้กระบวนการยุติธรรมเป็นที่ พึ่งแล้วประสบกับการยกฟ้อง

เมื่อพิจารณาในแง่นี้ จะพบว่ามีความขัดแย้งของการให้เหตุผลในค�ำ พิพากษาปรากฏอยู่ ด้านหนึ่งค�ำพิพากษาจะให้ความน่าเชื่อถือกับการด�ำเนิน การของหญิงที่ต้องเป็นไปอย่างรวดเร็ว โดยเฉพาะอย่างยิ่งหากภายหลังเกิด คำ�พิพากษาฎีกาที่ 9559/2542 คำ�พิพากษาฎีกาที่ 619/2513

26 27

78

เพศวิถีในคำ�พิพากษา

เหตุการณ์ช�ำเราที่หญิงสามารถบอกกล่าวกับผู้อื่น หรือแจ้งความต่อเจ้าหน้าที่ ต�ำรวจได้แล้ว และหญิงได้กระท�ำทันทีภายในเวลาที่กระชั้นชิดกับเหตุการณ์ ตรรกะเช่นนี้จึงเรียกร้องให้หญิงตอบสนองต่อการข่มขืนกระท�ำช�ำเราโดยเห็น ว่าเป็นเรื่องที่เป็นบรรทัดฐานของหญิงที่ถูกข่มขืน แต่ในอีกด้านหนึ่ง ก็มีค�ำ อธิบายว่าการตกเป็นผู้เสียหายเป็นเรื่องที่จะสร้างภาระอย่างมากแก่หญิงหาก น�ำคดีเข้าสูก่ ระบวนการยุตธิ รรม การ “เปลืองตัว” ของหญิงท�ำให้ตอ้ งมีการคิด ไตร่ตรองอย่างระมัดระวังและชัง่ น�ำ้ หนักถึงสิง่ ทีจ่ ะได้กลับคืนมาและสิง่ ทีจ่ ะเสีย ไปอีกหากจะต้องมีการด�ำเนินคดีเกิดขึน้ ดังนัน้ การคาดหวังจะมีการด�ำเนินการ เกิดขึ้นอย่างฉับพลันตามความเชื่อที่ถูกอธิบายในค�ำพิพากษา จึงอาจไม่ได้เป็น เหตุผลซึ่งครอบคลุมมิติที่รอบด้านของหญิงได้อย่างเพียงพอ

2) บาดแผล

การช�ำเราระหว่างชายกับหญิงที่เป็นการข่มขืนต้องเกิดขึ้นโดยหญิง ไม่ได้สมัครใจ เมื่อเป็นเช่นนั้นการแสดงออกทางกายภาพด้วยการขัดขืนจึงเป็น สิง่ ทีจ่ ะแสดงให้เห็นถึงความไม่ยนิ ยอมพร้อมใจของหญิง หากชายยังคงต้องการ ช�ำเราหญิงก็มกี ารใช้ก�ำลัง ด้วยตรรกะเช่นนีก้ ารข่มขืนจึงย่อมมีรอ่ งรอยของการ ใช้ก�ำลังปรากฏขึน้ และเป็นหลักฐานทีม่ นี ำ�้ หนักต่อการยืนยันถึงความไม่ยนิ ยอม ที่ปรากฏในค�ำพิพากษา

ชาย 2 คนร่วมกันปลุกปล�้ำและท�ำร้ายหญิงจนสลบ ชายถอดเสื้อผ้า และกางเกงของตนเองออกเรียบร้อยแต่บงั เอิญมีคนมาพบเข้า จึงกระท�ำการไม่ ส�ำเร็จ “ผลการตรวจชันสูตรบาดแผลของแพทย์ท้ายฟ้องปรากฏว่า โจทก์ร่วม (หญิงผู้เสียหาย) มีโลหิตออกใต้ตาขาวทั้งสองข้าง มี รอยแดงทีค่ อด้านขวายาวประมาณ 2 นิว้ กว้างประมาณ 1/3 นิว้ ด้านซ้ายยาวประมาณ 1/3 นิว้ เจ็บคอในเวลากลืน ซึง่ นายถนอม

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

79

เติมกลิ่นจันทร์ แพทย์ผู้ตรวจเบิกความว่า ลักษณะบาดแผล เช่นนี้เป็นการถูกบีบคออย่างรุนแรง โลหิตเดินไม่สะดวกท�ำให้ เส้ น โลหิ ต ฝอยในตาขวาแตก หากไม่ ไ ด้ รั บ ความช่ ว ยเหลื อทันท่วงทีอาจถึงตายได้ และถ้าผู้ถูกบีบสลบไป โอกาสที่จะตาย มีได้เสมอ”28

บาดแผลที่เกิดขึ้นแก่หญิงผู้เสียหายท�ำให้แสดงถึงการขัดขืน ยิ่งหาก เป็นบาดแผลที่มีความรุนแรงต่อผู้เสียหายมาก ก็ยิ่งมีน�้ำหนักมากขึ้นในการ ยืนยันถึงความไม่ยนิ ยอมพร้อมใจ และบาดแผลนีไ้ ม่จ�ำกัดเฉพาะบาดแผลทีเ่ กิด ขึน้ จากการใช้ก�ำลังเพือ่ ให้การข่มขืนกระท�ำช�ำเราส�ำเร็จเท่านัน้ แม้เป็นบาดแผล ที่เกิดขึ้นภายหลังการข่มขืนก็ถูกให้ความส�ำคัญเอาไว้ไม่แตกต่างกัน “เห็นได้วา่ มูลเหตุทจี่ ำ� เลยท�ำร้ายผูเ้ สียหาย สืบเนือ่ งมาจากการ ที่จ�ำเลยข่มขืนกระท�ำช�ำเราผู้เสียหาย และคงเกรงว่าผู้เสียหาย จะน�ำความไปบอกกับคนอื่นให้ทราบถึงเรื่องที่เกิดขึ้น และเพื่อ เป็ น การปกปิ ด ความผิ ด ของจ� ำ เลย จึ ง ใช้ ไ ม้ ไ ผ่ ที่ ป ลายมี ต า แหลมคม ขนาดวัดโดยรอบที่โคนไม้ 6 เซนติเมตรครึ่ง ที่ปลายไม้ 5 เซนติเมตร ยาว 1 เมตร และอีกอันหนึ่งที่โคนไม้ 4 เซนติเมตร ครึ่ง ที่ปลายไม้ 4 เซนติเมตร แทงที่คอผู้เสียหายมีโลหิตไหล กระทืบที่หน้าและท้องผู้เสียหายซึ่งมีอายุเพียง 9 ขวบ จนสลบ ปรากฏบาดแผลตามรายงานชันสูตรบาดแผลของแพทย์ทา้ ยฟ้อง รวม 10 แห่ง คือ แก้มซ้าย หางตาซ้าย ในปาก ริมฝีปาก คอ ไหปลาร้า โดยเฉพาะทีไ่ หปลาร้าซ้ายฉีกขาดกว้าง 0.2 เซนติเมตร คำ�พิพากษาฎีกาที่ 2268/2529

อย่างไรก็ตาม ในคดีน้ีจำ�เลยทั้ง 2 คนไม่ได้ถูกลงโทษในความผิดฐานข่มขืนกระทำ�ชำ�เรา แม้จะได้ทำ�ร้ายร่างกายผู้เสียหาย เนื่องจากในความเห็นของศาลเห็นว่าการกระทำ�ของจำ�เลย “ยังไม่ ได้อยู่ในวิสัย” ที่จะกระทำ�ชำ�เราผู้เสียหายได้ จึงมีความผิดฐานร่วมกันอนาจารเท่านั้น 28

80

เพศวิถีในคำ�พิพากษา

ยาว 2 เซนติเมตร คอด้านซ้ายฉีกขาดกว้าง 0.5 เซนติเมตร ยาว 2 เซนติเมตร คอด้านขวาแผลที่ 1 ฉีกขาดกว้าง 0.2 เซนติเมตร ยาว 1 เซนติเมตร แผลที่ 2 กว้าง 0.2 เซนติเมตร ยาว 2 เซนติเมตร จ�ำเลยเชื่อว่าผู้เสียหายถึงแก่ความตายแล้วจึงสลบไป ปล่อยให้ผู้ เสียหายนอนสลบอยู่ตรงที่เกิดเหตุจนกระทั่งฟื้น”29

เมื่อบาดแผลเป็นสิ่งที่ยืนยันอาการขัดขืนของหญิง การให้ปากค�ำของ หญิงผู้เสียหายก็จะถือว่าเป็นสิ่งมีน�้ำหนักในการรับฟังของศาล มากกว่าการให้ ปากค�ำของผู้ที่ปราศจากร่องรอยในการขัดขืน

เด็กหญิงถูกภารโรงซึ่งรู้จักกันมาก่อนกระท�ำช�ำเราและได้ท�ำร้าย ร่างกายเด็กหญิงจนสลบมาฟื้นที่โรงพยาบาล แพทย์ต้องผ่ากะโหลกศีรษะและ เจาะที่ล�ำคอไม่สามารถพูดได้ หลังเกิดเหตุประมาณ 20 วัน ได้เขียนข้อความ แจ้งว่าภารโรงเป็นคนข่มขืนและท�ำร้ายตน เมื่อต�ำรวจไปน�ำตัวภารโรงมาให้ดู ตัว เด็กหญิงก็ยืนยัน “ผู้เสียหายเป็นเด็กมีอายุเพียง 8 ปี ถึงจะมีสาเหตุกับจ�ำเลย เกี่ยวกับเรื่องผู้เสียหายเคยลักกุญแจห้องเรียนและอาหารของ โรงเรียนซึง่ อยูใ่ นความดูแลของจ�ำเลยมาก่อน แต่กไ็ ม่มคี วามร้าย แรงถึงขนาดที่จะใส่ร้ายจ�ำเลยโดยไม่เป็นจริง ทั้งเบิกความเชื่อม โยงกับค�ำของนางพัชรีย์ มหามิตร พยานโจทก์ว่า ขณะที่ผู้เสีย หายนอนพักรักษาตัวอยู่ที่โรงพยาบาลและอยู่ในความดูแลของ ตน ผูเ้ สียหายได้เขียนข้อความลงในกระดาษระบุวา ่ จ�ำเลยข่มขืน กระท�ำช�ำเราและท�ำร้ายผูเ้ สียหาย...... ข้อเท็จจริงเชือ่ ว่าหลังจาก ผู้เสียหายได้รับการผ่าตัดมีอาการดีขึ้นแล้วแต่พูดยังไม่มีเสียง เพราะถูกเจาะคอ ได้เขียนข้อความลงในกระดาษระบุว่าจ�ำเลย คำ�พิพากษาฎีกาที่ 833/2519

29

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

81

เป็นคนข่มขืนกระท�ำช�ำเราและท�ำร้ายตนให้ผู้อื่นทราบ ซึ่งศาล ฎีกาเห็นว่า ผู้เสียหายเป็นเด็กขณะเขียนข้อความอยู่ระหว่างเจ็บ ป่วยต้องพักรักษาตัวอยู่ที่โรงพยาบาล หากไม่เป็นความจริง ยากที่ผู้ใดจะเสี้ยมสอนได้ ทั้งต่อมาเมื่อถูกสอบสวนและให้ ดูตวั จ�ำเลย ผูเ้ สียหายก็ยนื ยันว่าจ�ำเลยเป็นคนร้ายรายนี้ ประกอบ กับได้ความจากนายแพทย์ปกรณ์และนางพัชรีย์พยานโจทก์ที่ว่า หลังเกิดเหตุประมาณ 10 วัน พยานทั้งสองได้ตรวจดูผู้เสียหาย และพบโดยบังเอิญว่าที่บริเวณทวารหนักมีรอยช�้ำแดง และที่ ระหว่างช่องคลอด กับรูทวารหนักมีรอยถลอกเล็กน้อย ซึ่งพยาน ทั้งสองมีความเห็นว่าถูกของแข็งไม่มีคมทิ่มหรือแทง จึงท�ำให้ค�ำ ของผูเ้ สียหายมีนำ�้ หนักยิง่ ขึน้ ......ทีผ่ เู้ สียหายเบิกความว่า อวัยวะ เพศของจ�ำเลยได้เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายนั้นน่าจะ เป็นเพราะความไร้เดียงสาของผูเ้ สียหายซึง่ เป็นเด็กย่อมรูไ้ ม่ถงึ วิธี การเพศก็เป็นได้”30

การให้ความส�ำคัญกับปากค�ำของผูเ้ สียหายทีไ่ ด้รบั บาดเจ็บอย่างรุนแรง จะได้รับการรับฟังและเป็นผลให้ข้อเท็จจริงบางประการถูกลดทอนน�้ำหนัก และมองข้ามไป ทั้งที่หากเป็นในคดีทั่วไปข้อเท็จจริงดังกล่าวจะต้องได้รับการ ใส่ใจและเป็นประเด็นที่ต้องน�ำมาขบคิด ส�ำหรับในคดีที่กล่าวมาข้างต้นมี 2 ประเด็น คือ การมีขอ้ พิพาทกันมาก่อนหน้าระหว่างผูเ้ สียหายซึง่ ก็คอื เด็กหญิง กับภารโรงที่ตกเป็นจ�ำเลย เหตุพิพาทอาจท�ำให้เกิดความเกลียดชังระหว่าง คู่กรณีและอาจน�ำมาซึ่งการใส่ความหรือการให้ปากค�ำที่มีการต่อเติมเสริมแต่ง เรื่องต่างๆ เพิ่มขึ้น การรับฟังปากค�ำของพยานในลักษณะเช่นนี้จึงต้องท�ำด้วย ความระมัดระวัง ประการทีส่ อง การให้ปากค�ำทีข่ ดั กับหลักฐานของผูเ้ ชีย่ วชาญ ดังที่ผู้เสียหายเบิกความว่าจ�ำเลยใส่อวัยวะเพศชายเข้าไปในอวัยวะเพศของตน คำ�พิพากษาฎีกาที่ 857/2536

30

82

เพศวิถีในคำ�พิพากษา

แต่จากการตรวจของแพทย์กลับไม่ปรากฏตามที่ผู้เสียหายกล่าวอ้าง ทั้ง 2 ประเด็น ศาลได้พจิ ารณาและให้ความเห็นไปในทางทีเ่ ป็นประโยชน์ตอ่ ผูเ้ สียหาย โดยทั้งนี้อาจเป็นผลมาจากกรณีที่ผู้เสียหายเป็นเด็ก อันเป็นอีกประเด็นหนึ่ง ที่ ศ าลจะให้ ค วามส�ำคั ญ อย่ า งมากในการรั บ ฟั ง ข้ อ เท็ จ จริ ง ของคดี ข ่ ม ขื น กระท�ำช�ำเรา ซึ่งในประเด็นนี้จะได้ท�ำวิเคราะห์ในเนื้อหาส่วนถัดไป

ในกรณีทหี่ ญิง ซึง่ เป็นผูเ้ สียหายถึงแก่ความตายโดยมีบาดแผลจากการ ท�ำร้ายและการข่มขืนเป็นสิ่งที่รับฟังได้อย่างหนักแน่นว่าการกระท�ำที่เกิดขึ้น เป็นการช�ำเราโดยทีห่ ญิงไม่ได้ยนิ ยอม หากมีคดีในลักษณะเช่นนี้ ประเด็นในการ พิจารณาของศาลทีส่ �ำคัญมีแต่เพียงว่าบุคคลทีต่ กเป็นจ�ำเลยเป็นผูท้ กี่ ระท�ำความ ผิดหรือไม่ การพิจารณาพยานหลักฐานต่างๆ เช่น เส้นผม ขนจากอวัยวะเพศ ที่อยู่ของจ�ำเลยในเวลาเกิดเหตุ31 ก็เพียงเพื่อเป็นการยืนยันว่าจ�ำเลยเป็นบุคคล ที่ลงมือกระท�ำการดังกล่าวหรือไม่เท่านั้น

ความรุนแรงของบาดแผลมีส่วนสัมพันธ์กับความเชื่อถือในการยืนยัน ว่าเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นเป็นเรื่องของการข่มขืน หากบาดแผลมีความรุนแรง เฉพาะอย่างยิ่งถ้าหญิงถึงแก่ชีวิตก็ไม่จ�ำเป็นต้องมีข้อพิสูจน์อื่นใดเกี่ยวกับ ประเด็นเรื่องความยินยอม แต่หากในกรณีที่บาดแผลของหญิงเป็นบาดแผล ที่ไม่อาจท�ำอันตรายจนถึงแก่ชีวิตหรือพิการ หากเป็นแผลที่สามารถรักษาให้ หายได้ภายในระยะเวลาไม่นาน ลักษณะของบาดแผลเช่นนี้ก็จะเป็นส่วนหนึ่ง ในการเพิม่ นำ�้ หนักให้กบั ค�ำกล่าวอ้างของหญิง ในการพิจารณาเมือ่ ประกอบกับ ข้อเท็จจริงอื่นๆ

อัยการฟ้องว่า ชาย 2 คน ร่วมกันข่มขืนกระท�ำช�ำเราหญิงโดยใช้มีด และปืนเป็นอาวุธ “ศาลฎีกาได้พิเคราะห์พยานหลักฐานของโจทก์แล้วเห็นว่า นอกจากโจทก์จะมีตวั ผูเ้ สียหาย (หญิง) เบิกความยืนยันว่าจ�ำเลย คำ�พิพากษาฎีกาที่ 4437/2531

31

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

83

ทั้ ง สองพาผู ้ เ สี ย หายไปที่ ด งอ้ อ ยข้ า งบ้า นแล้ ว จ� ำ เลยขู ่ จ ะฆ่า ผูเ้ สียหาย โดยจ�ำเลยที่ 1 มีปนื และจ�ำเลยที่ 2 มีมดี จ�ำเลยทัง้ สอง ได้ผลัดกันช�ำเราผู้เสียหายแล้ว โจทก์ก็ยังมีบันทึกการตรวจสอบ สถานที่เกิดเหตุ (เอกสารหมายเลข จ.2 ) ที่ร้อยต�ำรวจเอกพิชัย ท�ำขึน้ มาแสดงว่า ทีด่ งอ้อยตรงทีผ่ เู้ สียหายอ้างว่าถูกข่มขืนกระท�ำ ช�ำเรามีร่องรอยการต่อสู้ขัดขวาง มีต้นอ้อยหักล้มหลายต้น พื้น ดินมีรอยกระจุยกระจายของใบอ้อยซึ่งปกคลุมดินอยู่ เอกสาร หมายเลข จ.2 นี้ จึงสนับสนุนค�ำของผู้เสียหายในข้อนี้ให้น่าเชื่อ ถือว่าผูเ้ สียหายถูกข่มขืนกระท�ำช�ำเราทีด่ งอ้อย ประกอบกับนาย ต�ำแหน่ง ผู้ช่วยผู้ใหญ่บ้านก็เบิกความว่าในวันรุ่งขึ้นจากวันเกิด เหตุ พยานได้ตรวจดูตัวผู้เสียหายพบว่า ที่มือผู้เสียหายบริเวณ ฝ่ามือมีแผลข้างละแผล ที่คอมีรอยเล็บข้างละ 2 รอย บริเวณ ขาอ่อนทั้งสองข้างมีรอยเขียวช�้ำเหมือนถูกทุบ และนายสาย พี่ชายของผู้เสียหายก็เบิกความสนับสนุนค�ำของนายต�ำแหน่งใน ข้อนี้ด้วยว่า ในวันเกิดเหตุพยานดูที่ฝ่ามือของผู้เสียหายทั้งสอง ข้างปรากฏว่ามีรอยมีดบาดเป็นรอยใหม่ ค�ำของนายต�ำแหน่ง และนายสายจึงสนับสนุนค�ำของผู้เสียหายให้ฟังได้ว่า จ�ำเลย คนใดคนหนึ่งได้ใช้มีดขู่จะท�ำร้ายผู้เสียหายและผู้เสียหายคง ขัดขืนต่อสู้”32

บาดแผลที่เกิดขึ้นกับผู้เสียหายจึงเป็นหลักฐานส�ำคัญยืนยันถึงความ ไม่สมัครใจในการมีเพศสัมพันธ์ แม้วา่ ลักษณะของบาดแผลอาจสามารถช่วยบ่ง ชีถ้ งึ ความไม่สมัครใจของหญิงได้ แต่กอ็ าจเกิดค�ำถามขึน้ ว่าในกรณีทมี่ ขี อ้ พิพาท เรื่องการข่มขืนโดยหญิงผู้เสียหายไม่มีบาดแผลใดๆ กรณีเช่นนี้ก็อาจท�ำให้น�้ำ หนักความน่าเชื่อถือในปากค�ำของหญิงลดลง คำ�พิพากษาฎีกาที่ 227/2529

32

84

เพศวิถีในคำ�พิพากษา

3) ภูมิหลังของผู้เสียหาย

ความเป็นมาและประวัตขิ องหญิงซึง่ ตกเป็นผูเ้ สียหายเป็นปัจจัยส�ำคัญ ประการหนึ่งที่ศาลจะน�ำมาเป็นเหตุผลในการวินิจฉัยว่าการช�ำเราที่เกิดเป็น ข้อพิพาทขึน้ เป็นการสมยอมหรือเป็นการข่มขืน โดยประเด็นทีไ่ ด้รบั ความสนใจ คือ ลักษณะความสัมพันธ์ของชายกับหญิงที่เป็นคู่กรณีว่ามีอยู่ในลักษณะใด คนรัก แฟน หรือไม่เคยรู้จักกันมาก่อน และอีกประเด็นหนึ่งก็คืออายุของหญิง ว่าเป็นเด็กหรือบรรลุนิติภาวะแล้ว ทั้งความสัมพันธ์ของชายกับหญิงและอายุ ของหญิงเป็นประเด็นที่จะถูกอ้างอิงอย่างมากเมื่อต้องการชี้ขาดในประเด็น ว่าการมีเพศสัมพันธ์ที่เกิดเป็นข้อถกเถียงขึ้นว่าเป็นการข่มขืนหรือไม่

ในด้านของความสัมพันธ์ระหว่างชายกับหญิง หากชายและหญิงทีเ่ ป็น คูพ่ พิ าทกันในคดีลว่ งละเมิดทางเพศ เคยมีความสัมพันธ์ในลักษณะทีใ่ กล้ชดิ กัน เป็นพิเศษ เช่น เคยเป็นคนรักกัน เคยมีความสัมพันธ์ทางเพศกันมาก่อน รูปแบบ ของความสัมพันธ์เช่นนี้ในสายตาของศาลแล้ว มีแนวโน้มที่จะอธิบายว่าการ ช�ำเราที่เกิดขึ้นเป็นเรื่องของความยินยอมมากกว่าการข่มขืน

หญิงผู้เสียหายอ้างว่าถูกชายข่มขืน แต่ชายที่ตกเป็นจ�ำเลยอ้างว่า เป็นการมีเพศสัมพันธ์ด้วยความยินยอม ประเด็นหนึ่งที่ถูกหยิบยกขึ้นมา พิจารณาก็คอื ลักษณะของความสัมพันธ์ระหว่างชายกับหญิง ทัง้ พยานของฝ่าย โจทก์และจ�ำเลยเบิกความต้องกันว่า “สังเกตเห็นความสัมพันธ์ของผู้เสียหาย กับจ�ำเลยแล้วต่างเป็นคนใกล้ชิดสนิทสนมเป็นไปในลักษณะของคนรักกัน”33 และได้กลายเป็นเหตุผลหนึ่งที่ถูกน�ำมาพิจารณาว่าการช�ำเราที่เกิดขึ้นเป็นเรื่อง ของการสมยอม

แม้ว่าในค�ำพิพากษา เหตุผลของการเป็นคนรักกันอาจเป็นส่วนหนึ่ง ทีป่ ระกอบเข้ากับข้อเท็จจริงในการพิจารณาว่าการช�ำเราทีเ่ กิดขึน้ ไม่ใช่เรือ่ งของ การข่มขืน ซึ่งอาจท�ำให้มองได้ว่าเหตุผลนี้ไม่ใช่เป็นประเด็นที่มีความส�ำคัญ คำ�พิพากษาฎีกาที่ 2238/2527

33

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

85

อย่างไรก็ตาม หากพิจารณาในค�ำพิพากษาก็จะเห็นได้อย่างชัดเจนว่าลักษณะ ของความสัมพันธ์ของชายหญิงมีสว่ นอย่างมากต่อการชีข้ าดของศาลในประเด็น เรื่องการยินยอมหรือข่มขืน

ลักษณะของการเป็นคนรักระหว่างชายหญิง จึงเป็นความสัมพันธ์ที่ สามารถน�ำไปสู่การมีเพศสัมพันธ์ด้วนความสมัครใจของทั้งสองฝ่าย แม้ว่าใน ค�ำพิพากษาฎีกา เหตุผลของการเป็นคนรักกัน อาจเป็นส่วนหนึ่งที่ประกอบเข้า กับข้อเท็จจริงอืน่ ในการพิจารณาว่าการช�ำเราทีเ่ กิดขึน้ ไม่ใช่เรือ่ งของการข่มขืน ซึ่งอาจท�ำให้มองได้ว่าเหตุผลนี้ไม่ใช่เป็นประเด็นที่มีความส�ำคัญ อย่างไรก็ตาม หากพิจารณาในค�ำพิพากษาอื่นๆ ก็จะเห็นได้ชัดเจนว่า ลักษณะความสัมพันธ์ ของชายหญิงมีสว่ นอย่างมากต่อการชีข้ าดของศาลในประเด็นเรือ่ งยินยอมหรือ ข่มขืน และความเข้าใจเช่นนี้ไม่ได้จ�ำกัดเอาไว้เฉพาะลักษณะของความสัมพันธ์ ในช่วงเวลาปัจจุบันเท่านั้น หากเคยเป็นคนรักกันมาก่อนหรือเคยมีเพศสัมพันธ์ กันมา โดยไม่มกี ารด�ำเนินคดีใดๆ เกิดขึน้ ถ้าในภายหลังได้มเี พศสัมพันธ์กนั ใหม่ และเกิดเป็นข้อพิพาทขึ้นว่าเป็นการข่มขืนหรือไม่ ความสัมพันธ์ที่เคยเป็นมา ของทั้งคู่ ก็จะถูกหยิบยกขึ้นมาเป็นประเด็นส�ำคัญของการพิจารณา “คดีได้ความจากผูเ้ สียหายว่า วันเกิดเหตุคดีนผี้ เู้ สียหายกับนาง เรียวพากันไปเที่ยวงานบวชพระด้วยรถจักรยาน ขากลับปรากฏ ว่ายางในรถจักรยานแตก ผู้เสียหายได้นั่งซ้อนท้ายรถจักรยาน กลับกับจ�ำเลย คงให้นางเรียวจูงรถจักรยานกลับบ้านกับเพื่อนบ้าน ระหว่างทาง จ�ำเลยได้จอดรถและใช้มีดพกจี้ที่คอผู้เสียหายพาไป ข่มขืนกระท�ำช�ำเราที่เพิงนาข้างถนนรวม 2 ครั้ง แล้วจ�ำเลยหลับ ไป ในข้อทีว่ า่ จ�ำเลยได้ใช้มดี จีพ้ าผูเ้ สียหายไปข่มขืนกระท�ำช�ำเรา หรือไม่นั้น ผู้เสียหายเบิกความยืนยันว่าจ�ำเลยได้ข่มขืนกระท�ำ ช�ำเราผู้เสียหาย 2 ครั้ง แต่ข้อเท็จจริงปรากฏว่าผู้เสียหายเคยได้ เสียกับจ�ำเลยด้วยความสมัครใจของผู้เสียหายมาก่อนแล้ว และ

86

เพศวิถีในคำ�พิพากษา

การที่ผู้เสียหายไม่ยอมกลับบ้านพร้อมกับนางเรียวโดยให้นาง เรียวกลับบ้านไปก่อน ทั้งๆ ที่ไม่มีความจ�ำเป็นต้องไปกับจ�ำเลย นัน้ แสดงว่าผูเ้ สียหายมีอบุ ายทีจ่ ะกลับ บ้านพร้อมจ�ำเลยมากกว่า จากพฤติการณ์ดังกล่าวจึงฟังไม่ได้ว่า จ�ำเลยได้ใช้มีดจี้คอผู้เสีย หายพาไปข่มขืนกระท�ำช�ำเรา แต่เกิดจากความสมัครใจยินยอม ของผู้เสียหายให้จ�ำเลยกระท�ำช�ำเราเอง”34

ลักษณะของการที่หญิงเคยได้เสียกับจ�ำเลยด้วยความสมัครใจเป็น ประเด็นส�ำคัญทีถ่ กู หยิบยกขึน้ มา และมีผลต่อค�ำตัดสินเป็นอย่างมากโดยทีไ่ ม่มี ข้อเท็จจริงอื่นมาประกอบการพิจารณา จึงสามารถกล่าวได้ว่าในมุมมองของ ศาลจะพบว่าเมือ่ เคยมีเพศสัมพันธ์กนั ด้วยความสมัครใจมาแล้ว ก็ยอ่ มสามารถ ที่จะเกิดขึ้นต่อไปได้อีกในอนาคตเฉกเช่น “วัวเคยขา ม้าเคยขี่”35

คดีนี้ชาย 2 คน ตกเป็นจ�ำเลยในข้อหาร่วมกันข่มขืนหญิงผู้เสียหาย ซึ่งมิใช่ภรรยาของจ�ำเลยทั้งสอง โดยผลัดกันข่มขืนกระท�ำช�ำเราจนส�ำเร็จความ ใคร่อนั เป็นการกระท�ำในลักษณะของการโทรมหญิง ข้อเท็จจริงในการพิจารณา ของศาลฟังได้ว่า หญิงผู้เสียหายกับจ�ำเลยทั้งสองอยู่หมู่บ้านเดียวกัน รู้จักกัน เป็นอย่างดี และจ�ำเลยที่ 1 เคยเป็นคนรักผู้เสียหาย วันเกิดเหตุประมาณ 12 นาฬิกา จ�ำเลยทั้งสองพบผู้เสียหายขณะที่เก็บใบย่านางอยู่ที่บ่อคลอง จ�ำเลยที่ คำ�พิพากษาฎีกาที่ 4465/2530 เป็นทีน่ า่ สังเกตว่า ความเชือ่ ต่อพฤติกรรมทางเพศในลักษณะดังกล่าวไม่ได้จ�ำ กัดอยูเ่ ฉพาะในขัน้ ตอน การชี้ขาดของศาลเท่านั้น เพราะในคดีนี้อัยการซึ่งเป็นโจทก์ฟ้องคดี ก็มิได้ทำ�การฟ้องจำ�เลยในข้อหา ข่มขืนกระทำ�ชำ�เราแต่อย่างใด หากเป็นการฟ้องว่าจำ�เลยได้พรากผู้เยาว์ไปจากผู้ปกครองเพื่อการ อนาจาร อันเป็นฐานความผิดที่มีบทลงโทษน้อยกว่าความผิดฐานข่มขืนกระทำ�ชำ�เรา เหตุที่อัยการไม่ สั่งฟ้องในข้อหาข่มขืนกระทำ�ชำ�เรา แม้จะทราบถึงข้อเท็จจริงที่ได้มีการชำ�เราหญิงผู้เสียหายขึ้น อาจเป็นเพราะได้รับรู้ว่าชายหญิงเคยได้เสียกันด้วยความสมัครใจกันมาก่อน ซึ่งทำ�ให้เชื่อไปในทิศทาง เดียวกันกับความเห็นที่ปรากฏในคำ�พิพากษา หรือมิฉะนั้นก็อาจเป็นไปได้ว่าแม้จะมีความเห็นที่แตก ต่างแต่ก็ตระหนักว่า ด้วยข้อเท็จจริงดังกล่าวจะทำ�ให้มีโอกาสน้อยที่จะชนะคดี จึงฟ้องไปเพียงฐาน ความผิดที่มีความเป็นไปได้ในการชนะคดี 34 35

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

87

1 ชวนผู้เสียหายไปบ้านชายที่ตกเป็นจ�ำเลยที่ 2 ผู้เสียหายตกลงไปกับจ�ำเลยทั้ง สอง ขณะนั้นไม่มีคนอื่นอยู่ได้ขึ้นไปบนบ้าน จ�ำเลยที่ 2 ไปซื้อสุรามาร่วมดื่มกัน 3 คน แล้วจ�ำเลยที่ 2 ลงไปข้างล่าง จ�ำเลยที่ 1 ร่วมประเวณีกับผู้เสียหาย ต่อมามารดาของผู้เสียหายทราบเรื่อง จึงได้ด�ำเนินคดีกับจ�ำเลยทั้งสอง

ในการพิจารณาความผิดมีการแยกวินิจฉัยการกระท�ำของจ�ำเลยที่ 1 และ 2 ไว้ดังนี้ “ส�ำหรับจ�ำเลยที่ 1 นั้น จากพฤติการณ์ที่เคยเป็นคนรักของ ผูเ้ สียหาย เมือ่ ชวนผูเ้ สียหาย ผูเ้ สียหายก็ตกลงไปด้วย จนกระทัง่ ร่วมดืม่ สุราในห้องซึง่ ปิดประตู โดยไม่ปรากฏการขัดขืนอันจริงจัง ต่อมาเมื่อจ�ำเลยที่ 2 ลงจากบ้านไปจึงมีการร่วมประเวณี ที่ผู้เสีย หายเบิกความว่า ผู้เสียหายขอคุยที่ใต้ถุนบ้าน จ�ำเลยที่ 1 พูดว่า หากไม่ขนึ้ ไปคุยบนบ้านจะไม่ให้กลับบ้านนัน้ หากจะพูดจริงก็นา่ จะเป็นเรื่องพูดตัดพ้อล้อเล่นกันมากกว่า ไม่มีลักษณะเป็นการ ข่มขู่แต่ประการใด เพราะถ้าเป็นเรื่องจริงจังผู้เสียหายก็ไม่น่าจะ กลัวอะไร จะกลับบ้านเสียตอนนั้นก็ยังได้ เพราะผู้เสียหายเบิก ความว่าข้างบ้านจ�ำเลยที่ 2 มีบ้านอยู่หลายหลัง ส่วนการดื่มสุรา ก็เชือ่ ว่าผู้เสียหายมิได้ถูกบังคับแต่อย่างใด และจากปริมาณทีด่ ื่ม ไม่น่าเชื่อว่าจะท�ำให้หมดสติจนเป็นเหตุให้จ�ำเลยที่ 1 ข่มขืน กระท�ำช�ำเรา ค�ำเบิกความเกี่ยวกับการข่มขืนต่างๆ ก็ไม่สมเหตุ สมผล ขาดความน่าเชื่อถือ คดีจึงฟังไม่ได้ว่าจ�ำเลยที่ 1 ข่มขืน กระท�ำช�ำเราผู้เสียหาย เชื่อว่าจ�ำเลยที่ 1 ร่วมประเวณีกับผู้เสีย หายด้วยความยินยอมของผู้เสียหาย จ�ำเลยที่ 1 จึงไม่มีความผิด ฐานข่มขืนกระท�ำช�ำเราผู้เสียหาย”36 คำ�พิพากษาฎีกาที่ 2073/2537

36

88

เพศวิถีในคำ�พิพากษา

ส�ำหรับการช�ำเราของจ�ำเลยที่ 1 กับผูเ้ สียหาย ในค�ำพิพากษาได้วนิ จิ ฉัย ในประเด็นความสัมพันธ์ของบุคคลทัง้ สอง และประเด็นสภาพแวดล้อมประกอบ และมีความเห็นว่าผูเ้ สียหายยินยอมร่วมประเวณีกบั จ�ำเลยที่ 1 เพราะหากหญิง ขัดขืนก็สามารถที่จะกระท�ำได้โดยไม่ยากล�ำบาก จ�ำเลยที่ 1 ไม่มีความผิด การ พิจารณาว่าการช�ำเราที่เกิดขึ้นเป็นเรื่องของความยินยอมหรือการข่มขืนจึงดู เสมือนว่าได้ค�ำนึงถึงปัจจัยหลายด้านประกอบกัน โดยที่ประเด็นเรื่องความ สัมพันธ์ของชายและหญิงในอดีตเป็นเพียงประเด็นหนึง่ เท่านัน้ ทีน่ �ำมาสนับสนุน ค�ำวินิจฉัยของศาลและมิใช่เป็นเรื่องที่มีความส�ำคัญมากในการชี้ขาดข้อพิพาท ของคดี อย่างไรก็ตาม หากพิจารณาต่อไปถึงค�ำวินิจฉัยถึงความผิดของจ�ำเลยที่ 2 ก็จะพบได้ว่าความสัมพันธ์ของชายผู้เป็นจ�ำเลยที่ 2 กับหญิงสาวผู้เสียหายที่ มิได้มีลักษณะพิเศษเช่นจ�ำเลยที่ 1 ลักษณะของความสัมพันธ์เช่นนี้ท�ำให้ค�ำ พิพากษาถึงความผิดของจ�ำเลยที่ 2 แตกต่างไปจากจ�ำเลยที่ 1 อย่างสิ้นเชิง

โดยส�ำหรับจ�ำเลยที่ 2 นั้นในระหว่างการพิจารณาของศาล รับฟังได้ ว่าจ�ำเลยที่ 2 ได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหายแต่ก็ด้วยความยินยอมของผู้เสียหาย “ฟังได้ว่าจ�ำเลยที่ 2 ได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหาย และจากค�ำ เบิกความของผูเ้ สียหายทีว่ า่ ผูเ้ สียหายได้ขดั ขืนดิน้ รนมิได้ยนิ ยอม ให้จ�ำเลยที่ 2 ร่วมประเวณี ประกอบกับข้อที่จ�ำเลยที่ 2 มิได้เป็น คนรักของผู้เสียหาย ทั้งการที่หญิงจะยินยอมให้ชายอื่นร่วม ประเวณีโดยทีค่ นรักของตนรูเ้ ห็นด้วยเป็นเรือ่ งผิดวิสยั ค�ำเบิกความ ของผูเ้ สียหายจึงสมเหตุผลน่าเชือ่ คดีจงึ ฟังได้วา่ จ�ำเลยที่ 2 ข่มขืน กระท�ำช�ำเราโดยผู้เสียหายมิได้ยินยอมด้วยอันเป็นความผิด”37

ทัง้ เวลาและสถานทีเ่ กิดเหตุทจี่ �ำเลยที่ 2 ได้ช�ำเราผูเ้ สียหายก็อยูใ่ นช่วง เวลาที่ต่อเนื่อง และเป็นสถานที่แห่งเดียวกันกับจ�ำเลยที่ 1 ได้ช�ำเราผู้เสียหาย คำ�พิพากษาฎีกาที่ 2073/2537

37

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

89

รวมถึงปัจจัยแวดล้อมต่างๆ ก็อยูใ่ นลักษณะเดียวกัน แต่ผลของค�ำพิพากษากลับ เห็นว่าการกระท�ำของจ�ำเลยที่ 2 เป็นการข่มขืนกระท�ำช�ำเรา ไม่อาจปฏิเสธ ได้ว่ามีเพียงความสัมพันธ์ของผู้เสียหายกับจ�ำเลยที่ 1 และจ�ำเลยที่ 2 เท่านั้น ซึง่ มีความแตกต่างกัน การทีเ่ คยเป็นคนรักหรือไม่เคยเป็นคนรักจึงเป็นประเด็น ส�ำคัญต่อการวินิจฉัยความผิดของชายผู้กระท�ำ ขณะที่ปัจจัยแวดล้อมอื่น สามารถถูกอธิบายเพื่อให้รองรับต่อข้อสมมติฐานในความสัมพันธ์แบบคนรัก และไม่ใช่คนรักได้ ดังตัวอย่างจากการวินิจฉัยความผิดของจ�ำเลยที่ 1 มีการให้ เหตุผลว่าสถานทีเ่ กิดเหตุมบี า้ นใกล้เคียงหลายหลัง ถ้าผูเ้ สียหายขัดขืนต่อการก ระท�ำของจ�ำเลยที่ 1 ก็ย่อมสามารถกระท�ำได้ แต่กลับไม่กระท�ำการใดๆ ย่อม แสดงว่าผู้เสียหายได้ยินยอมร่วมประเวณีกับจ�ำเลยที่ 1 แต่ในขณะที่เมื่อ พิจารณาความผิดของจ�ำเลยที่ 2 ซึง่ เกิดเหตุในสถานทีเ่ ดียวกัน ค�ำพิพากษากลับ มองข้ามเหตุผลเรื่องสถานที่ซึ่งได้หยิบยกขึ้นมาในการพิจารณาความผิดของ จ�ำเลยที่ 1 หากไปใช้เหตุผลอืน่ ดังการให้ค�ำอธิบายว่าเป็นเรือ่ งผิดวิสยั ทีห่ ญิงจะ ให้ชายอืน่ ช�ำเราโดยคนรักของตนรูอ้ ยูด่ ว้ ย ซึง่ การให้เหตุผลในลักษณะดังกล่าว ก็เป็นผลมาจากการรับฟังข้อเท็จจริงว่าบุคคลทั้งสองมิได้มีความสัมพันธ์ใดๆ เป็นพิเศษต่อกัน เพราะฉะนั้น ประเด็นส�ำคัญซึ่งน�ำมาสู่การให้ค�ำอธิบายและ การตัดสินชี้ขาดของจ�ำเลยที่ 1 และจ�ำเลยที่ 2 จึงวางอยู่บนเรื่องความสัมพันธ์ ที่แตกต่างกันของผู้เสียหายกับจ�ำเลยทั้งสอง

นอกจากความสัมพันธ์ในลักษณะของคนรักแล้ว หากชายหญิงนัน้ เคย อยู่กินหรือได้แต่งงานและใช้ชีวิตอยู่ร่วมกัน แม้ต่อมาภายหลังจะได้แยกกันอยู่ โดยทีย่ งั ไม่ได้ท�ำการหย่าให้ถกู ต้อง หากฝ่ายชายได้ใช้ก�ำลังเพือ่ ข่มขืนหรือบังคับ ขู่เข็ญเพื่อให้กลับมาอยู่กินกันฉันสามีภรรยาตามเดิม การกระท�ำของชายก็จะ ได้การอธิบายว่าเป็นสิง่ ทีก่ ระท�ำได้โดยไม่ผดิ ต่อกฎหมาย ดังกรณีทเี่ ป็นข้อพิพาท ระหว่างชายหญิงซึง่ เคยอยูก่ นิ เป็นสามีภรรยากันมาก่อนแต่ตอ่ มาแยกกันอยู่ ต่อ มาฝ่ายชายใช้ก�ำลังบังคับพาหญิงไปอยู่ด้วยกัน ซึ่งชายก็ได้ถูกฟ้องเป็นจ�ำเลย

90

เพศวิถีในคำ�พิพากษา

“พิ เ คราะห์ แ ล้ ว เห็ น ว่ า กรณี ที่ จ� ำ เลยพาผู ้ เ สี ย หายไปและ หน่วงเหนีย่ วกักขังผูเ้ สียหาย เพือ่ ให้ผเู้ สียหายยอมอยูก่ นิ เป็นสามี ภริยากับตนตามเดิม โดยจ�ำเลยกับผู้เสียหายเคยอยู่กินเป็นสามี ภริยากันมาก่อนแยกกันอยู่เพราะจ�ำเลยทะเลาะกับผู้เสียหาย ก่อนเกิดเหตุประมาณ 4 เดือน ซึ่งตามข้อเท็จจริงยังไม่ปรากฏ ชัดว่า จ�ำเลยหย่าขาดกับผู้เสียหายตามศาสนาอิสลาม โดยนาย หย่า มุหมีน บิดาผูเ้ สียหายเบิกความว่าจ�ำเลยกับผูเ้ สียหายท�ำพิธี แต่งงานกันตามลัทธิศาสนาอิสลาม และนายหะยีตอหะ กาจี โต๊ะอิหม่ามประจ�ำมัสยิดในหมูบ่ า้ น พยานจ�ำเลยเบิกความรับรอง ว่า จ�ำเลยกับผู้เสียหายยังไม่ขาดจากการเป็นสามีภริยากัน การทีจ่ ำ� เลยพาผูเ้ สียหายไปเพือ่ กระท�ำอนาจารและข่มขืนกระท�ำ ช�ำเรา จึงอาจเป็นกรณีทจี่ ำ� เลยกระท�ำไปโดยเข้าใจว่าจ�ำเลยมีสทิ ธิ กระท�ำได้กับภริยาซึ่งมีบุตรด้วยกัน และบุตรก็ยังอยู่กับจ�ำเลย อันเสมือนกับท�ำโดยวิสาสะ ย่อมไม่เข้าลักษณะกระท�ำโดยมี เจตนาร้าย การกระท�ำของจ�ำเลยจึงไม่เป็นความผิดฐานพาหญิง ไปเพื่อการอนาจาร หน่วงเหนี่ยวกักขัง และข่มขืนกระท�ำช�ำเรา ผู้เสียหาย”38

การเป็นสามีภรรยากันไม่ได้ให้อ�ำนาจแก่สามีที่ชอบด้วยกฎหมาย ที่จะฉุดคร่าภรรยาไปเพื่อการอนาจารและหน่วงเหนี่ยวกักขังไว้ หากสามี กระท�ำการดังกล่าวก็ย่อมมีความผิด ส�ำหรับการใช้ก�ำลังข่มขืนกระท�ำช�ำเรา ภรรยานั้น แม้จะไม่มีความผิดในฐานข่มขืนเนื่องจากตามกฎหมายบุคคลผู้ถูก กระท�ำต้องเป็น “หญิงซึ่งมิใช่ภรรยา” อย่างไรก็ตาม สามีก็อาจมีความผิดใน ฐานอื่นได้ เช่น ความผิดต่อเสรีภาพหรือความผิดต่อร่างกาย แต่ในข้อพิพาท ข้างต้น ศาลเห็นว่าจ�ำเลยไม่ต้องรับผิดด้วยเหตุผลว่าจ�ำเลยกระท�ำไปโดย คำ�พิพากษาฎีกาที่ 430/2532

38

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

91

ส�ำคัญผิด39 ค�ำพิพากษาในลักษณะเดียวกันนี้ได้เคยมีการตัดสินมาก่อนแล้ว โดยชายกับหญิงผูเ้ สียหายไม่ใช่สามีภรรยาโดยชอบด้วยกฎหมาย แต่เคยได้เสีย กันมา ต่อมาผู้เสียหายแยกตัวไปอยู่ที่อื่น เมื่อฝ่ายชายมาพบหญิง ก็ฉุดเพื่อให้ มาอยู่กินด้วยกันตามเดิม ศาลฎีกายกฟ้องความผิดของชายในฐานฉุดคร่าและ หน่วงเหนีย่ วกักขัง โดยให้เหตุผลกับการกระท�ำของชายผูเ้ ป็นจ�ำเลยว่า “จ�ำเลย เข้าใจโดยสุจริตว่าผู้เสียหายเป็นภริยาจ�ำเลย”40

การอ้างเหตุส�ำคัญผิดของชายนั้นอาจแยกได้เป็น 2 ประการ41 คือ ประการแรก ส�ำคัญผิดว่าตนเองเป็นสามีที่ชอบด้วยกฎหมาย และประการที่ สอง ส�ำคัญผิดว่าการเป็นสามีที่ชอบด้วยกฎหมาย ท�ำให้เกิดอ�ำนาจทีจ่ ะฉุดคร่า ภรรยาไปเพื่อการอนาจาร มีอ�ำนาจหน่วงเหนี่ยวกักขังและบังคับร่วมประเวณี กับภรรยาได้

โดยความเห็นของนักกฎหมายเห็นว่า42 การอ้างเหตุส�ำคัญผิดเพียงว่า หญิงเป็นภริยาของตนนั้น น่าจะยังไม่เพียงพอที่จะท�ำให้การกระท�ำของจ�ำเลย ไม่เป็นความผิดฐานฉุดคร่าและหน่วงเหนีย่ วกักขัง หากควรต้องให้เหตุผลต่อไป ว่าชายเข้าใจโดยสุจริตว่าสามีมีสิทธิที่จะกระท�ำการดังกล่าวต่อภรรยาได้ ดังที่ ปรากฏในค�ำพิพากษาฎีกาที่ 430/2532 ข้อสังเกตต่อการให้เหตุผลรองรับเหตุ ส�ำคัญผิด ในกรณีนี้นับได้ว่าเป็นการยอมรับอ�ำนาจของชายเหนือหญิงที่เป็น ภรรยา (หรือแม้เพียงอยู่กินด้วยกันก็ตาม) ในการใช้ก�ำลังให้ภรรยาต้องอยู่ภาย ใต้อ�ำนาจบังคับ แม้จะเป็นการกระท�ำที่ละเมิดต่อกฎหมายก็ตาม ประเด็นควร ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 62 บัญญัติว่า “ข้อเท็จจริงใด ถ้ามีอยูจ่ ริงจะทำ�ให้การกระทำ�ไม่เป็นความผิดหรือทำ�ให้ผกู้ ระทำ�ไม่ตอ้ งรับโทษ หรือ ได้รับโทษน้อยลง แม้ข้อเท็จจริงนั้นจะไม่มีอยู่จริง แต่ผู้กระทำ�สำ�คัญผิดว่ามีอยู่จริง ผู้กระทำ�ย่อมไม่มี ความผิด หรือได้รับยกเว้นโทษ หรือได้รับโทษน้อยลง แล้วแต่กรณี” 40 คำ�พิพากษาฎีกาที่ 642/2489 41 ความเห็นของเกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์ ในหมายเหตุท้ายคำ�พิพากษาฎีกาที่ 430/2532 42 ความเห็นของเกียรติขจร ในคำ�พิพากษาเดียวกัน 39

92

เพศวิถีในคำ�พิพากษา

วิเคราะห์ตอ่ ไปคือ หากชายผูเ้ ป็นสามีอา้ งเหตุในการกระท�ำทีร่ นุ แรงต่อชีวติ หรือ ร่างกายของภรรยาว่าเป็นเหตุส�ำคัญผิดที่สามีกระท�ำกับภรรยาได้ ค�ำพิพากษา ของศาลจะยอมรับเหตุส�ำคัญผิดในลักษณะดังกล่าวหรือไม่ จะมีอะไรเป็นสิ่งที่ บอกว่าการส�ำคัญผิดในลักษณะเช่นใดทีย่ อมรับให้สามารถรับฟังได้ การกระท�ำ เช่นใดที่พ้นไปจากการอ้างเหตุส�ำคัญผิด และการยอมรับเหตุส�ำคัญผิดของ ชายในการบังคับขูเ่ ข็ญหญิง เป็นสิง่ ทีส่ ะท้อนให้เห็นได้หรือไม่วา่ การบังคับขูเ่ ข็ญ หญิงโดยชายผูเ้ ป็นสามีเป็นความผิดทีป่ รากฏอยูโ่ ดยทัว่ ไป ดังนัน้ เมือ่ มีการอ้าง เหตุดังกล่าว ค�ำพิพากษาของศาลจึงยอมรับว่าเป็นสิ่งที่สามารถเกิดขึ้นได้อย่าง ไม่ลังเลแม้แต่น้อย

ความสัมพันธ์ของชายหญิงที่มีความแนบแน่นมากกว่าคนปกติทั่วไป จึงมีความส�ำคัญในการวินิจฉัยชี้ขาดของศาล ขณะที่ในด้านตรงกันข้าม หาก ชายและหญิงทีเ่ ป็นคูพ่ พิ าทกันเป็นบุคคลทีไ่ ม่เคยรูจ้ กั กันมาก่อนทีจ่ ะเกิดเหตุ ก็ จะเป็นประเด็นที่สนับสนุนว่าการกระท�ำของชายนั้น มีแนวโน้มที่จะเป็นการ ข่มขืนกระท�ำช�ำเรา

ชายแสดงตนเป็นต�ำรวจและได้หลอกลวงหญิงสาวไปกระท�ำช�ำเรา หญิงผู้เสียหายเบิกความว่าถูกชายที่ตกเป็นจ�ำเลยบังคับให้ถอดเสื้อผ้าและใช้ อาวุธปืนข่มขู่ ท�ำให้ผู้เสียหายต้องยอมให้กระท�ำช�ำเรา ส่วนจ�ำเลยเบิกความว่า ผู้เสียหายยินยอมให้ร่วมเพศด้วย หลังจากนั้นก็ได้บอกให้จ�ำเลยซื้อยาคุมมาให้ “เห็นว่าผู้เสียหายยังเป็นนักเรียนและอายุยังน้อย ไม่รู้จักกับ จ�ำเลยมาก่อน เหตุการณ์ดังกล่าวไม่เป็นความจริงผู้เสียหายก็ไม่ น่าจะเบิกความเช่นนัน้ จึงไม่นา่ เชือ่ ว่าจะเบิกความเพือ่ กลัน่ แกล้ง ใส่ร้ายจ�ำเลย ส่วนที่จ�ำเลยอ้างว่าผู้เสียหายยินยอมก็ไม่มีเหตุผล เพราะจ�ำเลยเองก็เบิกความว่าผู้เสียหายกลัวมีท้อง จึงไม่น่าเชื่อ ว่าผู้เสียหายจะยินยอมให้จ�ำเลยกระท�ำช�ำเราดังที่จ�ำเลยอ้าง”43 คำ�พิพากษาฎีกาที่ 5793/2544

43

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

93

การปราศจากความสัมพันธ์กันมาก่อนจะเป็นเหตุผลว่าเมื่อไม่รู้จักกัน ก็ไม่มเี หตุผลใดทีจ่ ะมากลัน่ แกล้งหรือใส่รา้ ยบุคคลนัน้ ความน่าเชือ่ ถือในปากค�ำ ของหญิงจึงมีนำ�้ หนักแก่การรับฟัง แม้วา่ จะเป็นประจักษ์พยานเพียงคนเดียวใน การกล่าวหาฝ่ายชายก็ตาม “ก่ อ นเกิ ด เหตุ ผู ้ เ สี ย หายไปเที่ ย วงานมหกรรมช้ า งที่ โ ค้ ง ดอนเมือง และพบจ�ำเลยที่ 2 กับพวกทีห่ น้าบริเวณงาน ผูเ้ สียหาย ไม่เคยรู้จักจ�ำเลยที่ 2 กับพวกมาก่อน แต่จ�ำเลยที่ 2 ได้เข้ามา ทักทายและเข้าไปเทีย่ วงานด้วยกัน จนกระทัง่ ตกดึกผูเ้ สียหายจะ กลับบ้านก็ขอให้จ�ำเลยที่ 2 กับพวกไปส่ง จ�ำเลยที่ 2 ท�ำรีรอว่า จะรอเพือ่ นก่อน แต่เมือ่ ผูเ้ สียหายเดินออกจากบริเวณงาน ก็เห็น จ�ำเลยที่ 2 กับพวกเดินน�ำหน้าไปก่อน ครัน้ ถึงทีเ่ กิดเหตุผเู้ สียหาย ก็ถูกชายวัยรุ่นซึ่งมีจ�ำเลยที่ 1 รวมอยู่ด้วยฉุดไปข่มขืนกระท�ำ ช�ำเราข้างทาง ส่วนจ�ำเลยที่ 2 ถอดกางเกงรออยู่ ผู้เสียหายพูด ขอร้องว่าอย่าท�ำหนูเลย จ�ำเลยที่ 2 ตอบว่าอีกคนหนึ่ง ศาลฎีกา เห็นว่าผู้เสียหายไม่เคยมีสาเหตุโกรธเคืองกับจ�ำเลยที่ 2 มาก่อน และมิใช่ผู้ซึ่งมีความประพฤติเสื่อมเสียในทางประเวณี ย่อมไม่มี เหตุอย่างใดอันควรระแวงว่าผู้เสียหายจะกลั่นแกล้งเบิกความ ปรักปร�ำจ�ำเลยที่ 2 โดยปราศจากความจริง แม้โจทก์จะมีผู้เสีย หายเป็นพยานรู้เห็นเพียงปากเดียวก็รับฟังได้”44

แม้ในกรณีที่หญิงและชายอาจรู้จักกันมาก่อน แต่เป็นความสัมพันธ์ ในลักษณะอื่นที่ไม่ได้เป็นไปในลักษณะของความสัมพันธ์ฉันท์ชู้สาว กรณีเช่นนี้ เมื่อมีข้อพิพาทเกิดขึ้น ค�ำพิพากษาของศาลก็จะตัดสินไปในทิศทางที่รับฟัง ปากค�ำของหญิงเช่นเดียวกันกับที่เป็นเรื่องเกิดขึ้นระหว่างชายหญิงที่ไม่ได้รู้จัก กันมาก่อนหรือไม่ได้มีความสนิทสนมใดๆ เป็นพิเศษ คำ�พิพากษาฎีกาที่ 2200/2527

44

94

เพศวิถีในคำ�พิพากษา

“เห็นว่า ผู้เสียหายเคยเป็นลูกศิษย์ของจ�ำเลยมาก่อน ย่อมมี ความเคารพย�ำเกรงตามวัฒนธรรมไทยอยู่แล้ว เมื่อไม่เคยมี สาเหตุโกรธกันมาก่อน จึงไม่มีสาเหตุอันใดที่ผู้เสียหายจะแกล้ง กล่าวหาปรักปร�ำจ�ำเลยให้ต้องรับโทษ อีกทั้งการน�ำเรื่องนี้มา เปิดเผยหากไม่เป็นความจริง มีแต่จะเกิดความเสียหายแก่ผู้เสีย หายซึ่งเป็นหญิงยิ่งขึ้น จึงเชื่อได้ว่าผู้เสียหายเบิกความไปตาม เหตุการณ์ที่ได้ประสบมา”45

ในกรณี ที่ ห ญิ ง ซึ่ ง เป็ น ผู ้ เ สี ย หายไม่ ไ ด้ มี ค วามสั ม พั น ธ์ เ ป็ น พิ เ ศษ กับชายในลักษณะของชูส้ าว หากหญิงนัน้ ยังมีอายุนอ้ ยก็จะเป็นการเพิม่ น�ำ้ หนัก ความน่าเชื่อถือในปากค�ำของหญิงมากขึ้น และถือเป็นพยานหลักฐานที่ส�ำคัญ ต่อการลงโทษชายผู้ก่อเหตุ “แม้โจทก์จะมีผู้เสียหายเพียงผู้เดียวที่ประสบเหตุการณ์รายนี้ เป็นพยาน แต่ขณะเกิดเหตุผู้เสียหายมีอายุเพียง 13 ปีเศษ และก�ำลังเรียนหนังสืออยู่ชั้นมัธยมศึกษาปีที่ 1 ทั้งไม่ปรากฏ เคยมีเพศสัมพันธ์มาก่อน ค�ำเบิกความของผู้เสียหายดังกล่าว มี ร ายละเอี ย ดล� ำ ดั บ เรื่ อ งราวเชื่ อ มโยงกัน สมกับเหตุการณ์ที่ เกิดขึ้น ถ้อยค�ำไม่มีข้อพิรุธให้ระแวงสงสัยว่าผู้เสียหายจะนึก คิดเสริมแต่งเรื่องราวขึ้นมาปรักปร�ำผู้ใดให้ต้องรับโทษ”46

หรือในคดีที่ผู้เสียหายเป็นเด็กหญิง “เหตุการณ์การทีถ่ กู คนร้ายข่มขืนกระท�ำช�ำเรานัน้ หากไม่เป็น ความจริ ง และไม่ ไ ด้ เ กิ ด ขึ้ น กั บ ผู ้ เ สี ย หายซึ่ ง เป็ น เด็ ก นั ก เรี ย น อายุเพียง 15 ปีเศษ แล้วคงจะไม่กล่าวอ้างให้ตนเองต้องได้รับ คำ�พิพากษาฎีกาที่ 6510/2544 คำ�พิพากษาฎีกาที่ 2957/2541

45 46

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

95

ความเสื่อมเสียเป็นแน่”47

สถานะของการเป็นเด็กโดยเฉพาะอย่างยิง่ การเป็น “ผูบ้ ริสทุ ธิ”์ จึงเป็น เหตุผลทีท่ �ำให้ศาลเห็นว่าการให้ปากค�ำนัน้ มีความน่าเชือ่ ถือมากกว่าบุคคลทัว่ ไป เนื่องจากสภาพของการเป็นเด็กหญิง การแต่งเติมหรือกุเรื่องราวขึ้นมาเอง ถูกประเมินว่าเป็นสิ่งที่เป็นไปได้ยากโดยเฉพาะในกรณีของการถูกข่มขืน

3.3 ความผิดอันควรปรานี

หลังจากที่ได้มีการพิจารณาแล้วว่าจ�ำเลยได้กระท�ำผิดตามที่ถูกกล่าว หา ในขั้นตอนต่อไปก็คือการพิจารณาว่าจะก�ำหนดโทษแก่จ�ำเลยอย่างไร โดย ทัว่ ไปการก�ำหนดโทษแก่จ�ำเลยก็จะต้องเป็นไปตามกรอบทีก่ ฎหมายได้ก�ำหนด ไว้ เช่น ความผิดฐานข่มขืนกระท�ำช�ำเราตามมาตรา 276 มีโทษจ�ำคุกตั้งแต่ 4 ปี ถึง 20 ปี และปรับตั้งแต่แปดพันบาทถึงสี่หมื่นบาท อย่างไรก็ดี นอกจาก การพิจารณาโทษตามกรอบอัตราโทษที่กฎหมายก�ำหนดไว้แล้ว ศาลก็สามารถ ทีจ่ ะก�ำหนดการลงโทษแตกต่างไปจากทีก่ ฎหมายก�ำหนดไว้กไ็ ด้ โดยเฉพาะอย่าง ยิ่งการลงโทษในสถานเบาซึ่งต�่ำกว่าที่กฎหมายก�ำหนดเป็นขั้นต�่ำเอาไว้ ซึ่งตาม ประมวลกฎหมายอาญามีบัญญัติไว้ในหลายส่วน เช่น เหตุอันควรปรานี48 เหตุ บรรเทาโทษ49 เหตุบันดาลโทสะ50 เป็นต้น คำ�พิพากษาฎีกาที่ 6984/2544 มาตรา 56 บัญญัติว่า “ผู้ใดกระทำ�ความผิดซึ่งมีโทษจำ�คุก และในคดีนั้นศาลจะลงโทษจำ�คุกไม่เกิน 3 ปี ถ้าไม่ปรากฏ ว่า ผู้นั้นได้รับโทษจำ�คุกมาก่อน หรือปรากฏว่าได้รับโทษจำ�คุกมาก่อน แต่เป็นโทษสำ�หรับความผิด ที่ได้กระทำ�โดยประมาท หรือความผิดลหุโทษ เมื่อศาลได้คำ�นึงถึงอายุ ประวัติ ความประพฤติ สติปัญญา การศึกษาอบรม สุขภาพ ภาวะแห่งจิต นิสัย อาชีพและสิ่งแวดล้อมของผู้นั้น หรือสภาพ ความผิด หรือเหตุอื่นอันควรปราณีแล้ว เห็นเป็นการสมควร ศาลจะพิพากษาว่าผู้นั้นมีความผิด แต่รอการกำ�หนดโทษไว้ หรือกำ�หนดโทษแต่รอการลงโทษไว้ แล้วปล่อยตัวไป เพื่อให้โอกาสผู้นั้น กลับตัวภายในระยะเวลาทีศ่ าลจะได้ก�ำ หนด แต่ตอ้ งไม่เกินห้าปีนบั แต่วนั ทีศ่ าลพิพากษา โดยจะกำ�หนด 47 48

96

เพศวิถีในคำ�พิพากษา

เมื่อพิจารณาจากบทบัญญัติของกฎหมาย จะพบว่าในบทบัญญัติ ของกฎหมายค่อนข้างจะเปิดโอกาสให้ศาลสามารถใช้เหตุผลในการลงโทษ ให้เป็นคุณแก่บคุ คลผูก้ ระท�ำความผิดได้กว้างขวาง ซึง่ ก็เป็นช่องทางทีศ่ าลได้น�ำ มาปรับใช้แก่ผู้กระท�ำความผิดในคดีอาญาทั่วไป ซึ่งในที่นี้จะได้มีการพิจารณา ว่าในคดีที่เกี่ยวกับการล่วงละเมิดทางเพศ จะมีการกระท�ำในลักษณะเช่นใด ที่ศาลจะหยิบยกขึ้นมาเป็นเหตุผลเพื่อลงโทษบุคคลที่กระท�ำความผิดน้อยกว่า ที่กฎหมายก�ำหนด

1) การก�ำหนดโทษน้อยกว่าที่กฎหมายก�ำหนด

ในคดีที่เกี่ยวกับการข่มขืนกระท�ำช�ำเรา หากศาลได้พิจารณาแล้วว่า จ�ำเลยผู้ถูกกล่าวหากระท�ำความผิดจริง เหตุส�ำคัญประการหนึ่งที่สามารถ น�ำมาใช้อ้างเป็นเหตุผลเพื่อที่จะให้ศาลลงโทษน้อยกว่าที่กฎหมายได้บัญญัติ ก็คือ การที่ฝ่ายชายผู้กระท�ำความผิดมอบเงินให้กับทางฝ่ายผู้เสียหาย ไม่ว่าจะ เรียกเงินนี้ว่าค่าท�ำขวัญ ค่าเสียหาย หรือในชื่ออื่นใดก็ตาม

อัยการฟ้องว่าจ�ำเลยกับพวกอีก 1 คน ได้ร่วมกันข่มขืนกระท�ำช�ำเรา หญิงผู้เสียหายซึ่งมิใช่ภรรยาของจ�ำเลยโดยใช้ก�ำลังประทุษร้ายและจ�ำเลย เงื่อนไขเพื่อคุมความประพฤติองผู้นั้นด้วยหรือไม่ก็ได้” 49 มาตรา 78 บัญญัติว่า “เมื่อปรากฏว่ามีเหตุบรรเทาโทษ ไม่ว่าจะมีการเพิ่มหรือการลดโทษตามบทบัญญัติแห่งประมวล กฎหมายนี้ หรือกฎหมายอืน่ แล้วหรือไม่ ถ้าศาลเห็นสมควรจะลดโทษไม่เกินกึง่ หนึง่ ของโทษทีจ่ ะลงแก่ ผู้กระทำ�ความผิดนั้นก็ได้ เหตุบรรเทาโทษนัน้ ได้แก่ผกู้ ระทำ�ความผิดเป็นผูโ้ ฉดเขลาเบาปัญญาตกอยูใ่ นความทุกข์อย่างสาหัส มีคุณความดีมาแต่ก่อน รู้สึกความผิดและพยายามบรรเทาผลร้ายแห่งความผิดนั้น ลุแก่โทษต่อเจ้า พนักงาน หรือให้ความรู้แก่ศาลอันเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา หรือเหตุอื่นที่ศาลเห็นว่ามีลักษณะ ทำ�นองเดียวกัน” 50 มาตรา 72 บัญญัติว่า “ผูใ้ ดบันดาลโทสะโดยถูกข่มเหงอย่างร้ายแรงด้วยเหตุอนั ไม่เป็นธรรม จึงกระทำ�ความผิดต่อผูข้ ม่ เหง ในขณะนั้น ศาลจะลงโทษผู้นั้นน้อยกว่าที่กฎหมายกำ�หนดไว้สำ�หรับความผิดนั้นเพียงใดก็ได้”

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

97

กับพวกก็ได้ผลัดกันข่มขืนกระท�ำช�ำเราผู้เสียหายจนส�ำเร็จความใคร่คนละ 1 ครั้ง ศาลชั้นต้น ได้พิพากษาลงโทษจ�ำเลยฐานข่มขืนกระท�ำช�ำเรา ลงโทษจ�ำคุก 4 ปี ลดโทษกึ่งหนึ่งด้วยเหตุบรรเทาโทษตามมาตรา 78 คงจ�ำคุก 2 ปี นอกจากนี้ ก็ยังมีเหตุอื่นประกอบ “จ�ำเลยไม่เคยต้องโทษจ�ำคุกมาก่อน และชดใช้ค่าเสียหาย ให้ แ ก่ ฝ ่ า ยผู ้ เ สี ย หาย แล้ ว ผู ้ เ สี ย หายก็ ไ ม่ ติ ด ใจเอาความกั บ จ�ำเลย สมควรให้โอกาสจ�ำเลยกลับตัวเป็นพลเมืองดี โทษจ�ำคุก ให้รอการลงโทษไว้มกี ำ� หนด 2 ปี และก�ำหนดเงือ่ นไขคุมประพฤติ จ�ำเลย”51

แม้ว่าทางฝ่ายโจทก์จะอุทธรณ์จนชั้นศาลฎีกา แต่ในที่สุดศาลฎีกา ก็ได้มีค�ำพิพากษายืนตามค�ำตัดสินของศาลชั้นต้น คดีจึงยุติลงโดยการที่จ�ำเลย ได้รับการรอลงโทษ 2 ปี พร้อมกับการคุมประพฤติ

ศาลฎีกาพิพากษาว่าจ�ำเลย 2 คนมีความผิดฐานข่มขืนกระท�ำช�ำเรา ความผิดฐานพรากผูเ้ ยาว์ไปเพือ่ การอนาจารโดยผูเ้ ยาว์ไม่เต็มใจไปด้วย และฐาน หน่วงเหนี่ยวกักขังเป็นเหตุให้ผู้เสียหายปราศจากเสรีภาพในร่างกาย ในการ จะก�ำหนดโทษของจ�ำเลยทั้งสอง ศาลก็ได้น�ำเอาเหตุผลเรื่องการมอบเงิน จากทางฝ่ายจ�ำเลยขึ้นมาเป็นประเด็นพิจารณา “และเมือ่ พิจารณาข้อทีจ่ ำ� เลยทัง้ สองได้ชดใช้เงินค่าท�ำขวัญเป็น ที่พอใจแก่มารดาของผู้เสียหายทั้งสองแล้ว เห็นควรก�ำหนดโทษ ความผิดสองฐานนี้ในสถานเบาลงมา”52

การมอบเงินของฝ่ายชายให้แก่หญิงผูเ้ สียหายสามารถน�ำมาเป็นเหตุผล ในการก�ำหนดโทษที่น้อยกว่ากฎหมายก�ำหนดได้ แม้ในการข่มขืนนั้นจะมี คำ�พิพากษาฎีกาที่ 3863/2533 คำ�พิพากษาฎีกาที่ 4760/2533

51 52

98

เพศวิถีในคำ�พิพากษา

ลักษณะที่ไม่สามารถยอมความได้ก็ตาม53 ในคดีนี้ค�ำพิพากษาของศาลฎีกา ลงโทษจ�ำเลยฐานข่มขืนกระท�ำช�ำเราต่อหน้าธารก�ำนัล “แต่ตามพฤติการณ์แห่งคดีปรากฏตามค�ำร้องของผู้เสียหาย ลงวันที่ 8 เมษายน 2525 ว่าจ�ำเลยใช้ค่าเสียหายให้แก่ผู้เสียหาย และได้ให้ญาติผู้ใหญ่มาขอขมาต่อญาติผู้ใหญ่ของผู้เสียหาย ผูเ้ สียหายไม่ประสงค์จะด�ำเนินคดีแก่จำ� เลย ศาลฎีกาเห็นว่ามีเหตุ อันควรปรานีให้ลงโทษ และรอการลงโทษจ�ำเลยดังค�ำพิพากษา ศาลอุทธรณ์”54

ซึง่ ศาลอุทธรณ์ได้พพิ ากษาว่าจ�ำเลยมีความผิดฐานข่มขืนกระท�ำช�ำเรา ลงโทษจ�ำคุก 4 ปี จ�ำเลยรับสารภาพลดโทษกึง่ หนึง่ จ�ำคุก 2 ปี ให้รอการลงโทษ ไว้มีก�ำหนด 3 ปี

นอกจากการมอบเงินให้กับทางฝ่ายผู้เสียหายแล้ว การแสดงท่าที ของฝ่ายผู้เสียหายในลักษณะที่แสดงให้เห็นได้ว่าไม่ติดใจเอาความหรือไม่ ประสงค์จะด�ำเนินคดีกับทางจ�ำเลยก็เป็นสิ่งที่ศาลก็ได้ให้ความส�ำคัญเช่น เดียวกันในการก�ำหนดสถานเบา ดังการแสดงอย่างชัดเจนว่าผู้เสียหายไม่ติดใจ เอาความกับทางจ�ำเลยแล้ว อีกประเด็นหนึง่ ซึง่ สามารถเชือ่ มโยงกับการมอบเงิน ให้แก่ผเู้ สียหาย หรือการไม่ตดิ ใจเอาความกับจ�ำเลยได้ ก็คอื การทีผ่ เู้ สียหายแจ้ง ความด�ำเนินคดีกบั จ�ำเลย หากแต่ในชัน้ พิจารณาไม่ได้มาให้ปากค�ำก็จะเป็นเหตุ หนึ่งที่ท�ำให้ศาลยกฟ้องได้

อัยการฟ้องว่าจ�ำเลยได้ข่มขืนกระท�ำช�ำเรานางสาวล�ำพองซึ่งมิใช่ ภรรยาจนส�ำเร็จความใคร่หลายครั้ง โดยภายหลังเกิดเหตุผู้เสียหายได้ร้องทุกข์ ความผิดฐานข่มขืนกระทำ�ชำ�เรา หากมิได้เกิดต่อหน้าธารกำ�นัล ไม่เป็นเหตุให้ผู้ถูกกระทำ�ได้รับ อันตรายสาหัส หรือถึงแก่ความตาย หรือมิได้กระทำ�แก่ผู้สืบสันดาน ศิษย์ซึ่งอยู่ในดูแล ผู้อยู่ในความ ควบคุมตามหน้าที่ราชการ หรือผู้อยู่ในความปกครอง ในความพิทักษ์ หรือในความอนุบาล เป็นความ ผิดที่สามารถยอมความได้ ตามมาตรา 281 54 คำ�พิพากษาฎีกาที่ 3969/2526 53

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

99

กับเจ้าพนักงานต�ำรวจ ส่วนจ�ำเลยให้การว่าผู้เสียหายสมัครใจร่วมประเวณี กับตนโดยไม่ได้บังคับขู่เข็ญ ในชั้นการพิจารณาของศาล ผู้เสียหายไม่ได้มา ให้การ ศาลฎีกาพิจารณาแล้วมีความเห็นว่า “คดีนโี้ จทก์ไม่สามารถทีจ่ ะได้ตวั นางสาวล�ำพอง ผูเ้ สียหายและ นางเย็นมารดาผูเ้ สียหายมาเบิกความเป็นพยาน คงมีแต่คำ� ให้การ ของคนทั้งสองในชั้นสอบสวนซึ่งให้การไว้ว่า จ�ำเลยกับพวกได้ ร่วมกันฉุดคร่านางสาวล�ำพองไป และนางสาวล�ำพองให้การด้วย ว่า จ�ำเลยข่มขืนกระท�ำช�ำเรานางสาวล�ำพองในระหว่างคืนที่ โจทก์หา โดยมีนายวัลลภ ธีราทรง พนักงานสอบสวนเบิกความ ประกอบว่า นางสาวล�ำพองกับนางเย็นให้การชัน้ สอบสวนไว้เช่น นั้น กับมีนายปลื้ม ฤกษ์วิธี ผู้ใหญ่บ้านเบิกความว่า นางเย็นได้ไป แจ้งความต่อนายปลื้มในวันเกิดเหตุว่า จ�ำเลยกับพวกได้ฉุดคร่า พานางสาวล�ำพองไป ส่วนจ�ำเลยน�ำสืบว่านางสาวล�ำพองรักใคร่ กับจ�ำเลย พากันหนีไป ศาลอุทธรณ์จึงเห็นว่าจะรับฟังหลักฐาน พยานโจทก์ดงั กล่าวมาลงโทษจ�ำเลยไม่ได้ ตามประมวลกฎหมาย วิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 95(2) ซึ่งศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย เพราะค�ำให้การในชั้นสอบสวนของนางสาวล�ำพองกับของนาง เย็นจะรับฟังประกอบได้ ก็แค่เพียงว่าคนทัง้ สองได้ให้การไว้ในชัน้ สอบสวนเช่นนั้นจริง แต่ความจริงจะเป็นอย่างไรแน่ ในชั้นศาล โจทก์กจ็ ะต้องมีพยานมาเบิกความว่าจ�ำเลยได้กระท�ำผิด เมือ่ ชัน้ ศาลโจทก์ก็ไม่มีพยานมาแสดงว่าจ�ำเลยได้ข่มขืนกระท�ำช�ำเรา นางสาวล�ำพอง เช่นนี้ เพียงแต่ค�ำชั้นสอบสวนก็ยังฟังไม่ได้ว่า จ�ำเลยกระท�ำผิดดังฟ้อง”55 คำ�พิพากษาฎีกาที่ 165/2503

55

100 เพศวิถีในคำ�พิพากษา

การที่ผู้เสียหายไม่มาให้การในศาลท�ำให้ยากที่จะลงโทษแก่จ�ำเลย ผู้ถูกกล่าวหาได้ แม้ว่าในคดีนั้นทางฝ่ายจ�ำเลยจะได้ให้การรับสารภาพไว้ในชั้น การจับกุมก็ตาม แต่กย็ งั มีความจ�ำเป็นทีผ่ เู้ สียหายจะต้องมาเบิกความในชัน้ การ พิจารณาของศาล “พิเคราะห์แล้ว ได้ความในเบือ้ งต้นว่าจ�ำเลยได้รว่ มประเวณีกบั ผู้เสียหาย ซึ่งเป็นผู้อยู่ในความปกครองจริง มีปัญหาที่จะต้อง วินจิ ฉัยว่า จ�ำเลยได้กระท�ำการข่มขืนผูเ้ สียหายหรือไม่ คดีนโี้ จทก์ ไม่ได้ตัวผู้เสียหายมาเบิกความเป็นพยาน คงมีแต่ค�ำให้การ ชัน้ สอบสวนของผูเ้ สียหาย ซึง่ ให้การยืนยันว่าจ�ำเลยได้กระท�ำการ ข่มขืนผู้เสียหายหลายครั้ง จนกระทั่งผู้เสียหายตั้งครรภ์ขึ้น ปรากฏตามเอกสารหมาย จ. 2 เห็นว่าคดีนี้คงมีแต่ค�ำให้การ ชัน้ สอบสวนของผูเ้ สียหาย พยานของโจทก์ปากอืน่ ทีเ่ บิกความถึง ในข้อเท็จจริงที่ว่า ผู้เสียหาย ได้ถูกข่มขืนกระท�ำช�ำเราก็ล้วน แต่รับฟังมาจากผู้เสียหาย จึงเป็นพยานบอกเล่าทั้งสิ้น ค�ำรับ สารภาพในชัน้ จับกุมของจ�ำเลยตามเอกสารหมาย จ. 1 ก็ไม่มรี าย ละเอียดว่าผูเ้ สียหายถูกข่มขืนกระท�ำช�ำเรา ทีไ่ หน อย่างไร จ�ำเลย ให้การปฏิเสธในชั้นสอบสวนและชั้นศาลตลอดมา เห็นว่าพยาน หลักฐานโจทก์ยังไม่พอฟังลงโทษจ�ำเลย ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษา ยกฟ้องนั้นศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย”56

ถึงจะเป็นค�ำพูดของผูเ้ สียหายในชัน้ สอบสวนก่อนทีจ่ ะตายก็ไม่ถอื ว่ามี น�้ำหนักเพียงพอต่อการลงโทษผู้เสียหายหากปราศจากประจักษ์พยานอื่น ดัง การให้ปากค�ำของผู้เสียหายเล่าให้ฟังว่าถูกจ�ำเลยหลอกลวงไปข่มขืนกระท�ำ ช�ำเราที่บ้านของจ�ำเลย และเจ้าหน้าที่ต�ำรวจได้สอบปากค�ำผู้เสียหายซึ่งก�ำลัง คำ�พิพากษาฎีกาที่ 949/2530

56

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

101

ป่วยหนักใกล้ตายต่อหน้าพยาบาล ผู้ตายบอกว่าถูกจ�ำเลยข่มขืนที่บ้านจ�ำเลย จึงดื่มยาฆ่าแมลงเข้าไป ศาลเห็นว่าพยานทั้งหมดล้วนมาจากการบอกเล่าของ ผู้ตายที่ไม่ได้อยู่ในการพิจารณาของศาล ไม่อาจลงโทษจ�ำเลยได้57

การไม่มาให้ปากค�ำในชั้นพิจารณาของศาล นับเป็นปัจจัยส�ำคัญ ประการหนึง่ ทีจ่ ะท�ำให้ศาลวินจิ ฉัยยกฟ้องคดีดงั กล่าว โดยสาเหตุในการหายตัว ไปของทางฝ่ายผูเ้ สียหายอาจเกิดจากปัจจัยหลายประการนอกจากการเสียชีวติ ของผูเ้ สียหาย เช่น พิจารณาแล้วว่าพยานหลักฐานของฝ่ายตนเองมีนำ�้ หนักน้อย ไม่อยากเสียเวลากับการขึ้นโรงขึ้นศาลที่ยาวนาน และรวมไปถึงว่าทางฝ่าย ผูเ้ สียหายอาจได้รบั เงินชดใช้จากเหตุทเี่ กิดขึน้ ไปแล้ว ท�ำให้ไม่เห็นประโยชน์ใดๆ จากการพิจารณาในชั้นศาลอีก

ดังนั้น หากบุคคลใดถูกกล่าวหาและถูกฟ้องเป็นจ�ำเลยในคดีของ การข่มขืนกระท�ำช�ำเราไม่วา่ จะเป็นผู้กระท�ำผิดจริงหรือไม่กต็ าม หากในคดีนั้น ทางฝ่ายผู้เสียหายมีพยานหลักฐานค่อนข้างแน่นหนาและมีแนวโน้มที่จะท�ำให้ เชื่อได้ว่าผู้ตกเป็นจ�ำเลยกระท�ำผิดจริง หากพิจารณาจากแนวค�ำพิพากษาของ ศาลฎีกา จ�ำเลยยังมีช่องทางในการต่อสู้เพื่อให้ตนเองพ้นไปจากความผิดหรือ เพื่อให้ได้รับโทษในสถานเบาได้ ถ้าสามารถตกลงค่าเสียหายหรือจ�ำนวนเงินที่ จะมอบให้กบั จ�ำเลยได้ ในกรณีทพี่ น้ ขัน้ ตอนการสืบสวนของเจ้าหน้าทีต่ �ำรวจไป แล้ว ถ้าผู้เสียหายไม่ไปให้ปากค�ำในชั้นพิจารณาก็เป็นเรื่องยากที่จ�ำเลยจะถูก พิพากษาว่ากระท�ำความผิดตามแนววินิจฉัยที่ปรากฏในค�ำพิพากษา และถึง แม้ว่าจะได้ผ่านจากขั้นตอนของทางเจ้าหน้าที่ต�ำรวจและอัยการไปสู่คดีในชั้น ศาลแล้ว โดยทีท่ างฝ่ายผูเ้ สียหายก็ได้ให้ปากค�ำในระหว่างการพิจารณาของศาล ถึงแม้พยานหลักฐานจะฟังได้ว่าจ�ำเลยกระท�ำความผิดตามที่ถูกกล่าวหา แต่ถ้า หากจ�ำเลยได้มอบเงินให้แก่ทางฝ่ายผูเ้ สียหาย และผูเ้ สียหายก็ได้แถลงว่าให้อภัย หรือไม่ติดใจเอาความกับจ�ำเลย ก็จะเป็นเหตุผลที่ศาลจะสามารถก�ำหนดโทษ คำ�พิพากษาฎีกาที่ 6659/2531

57

102 เพศวิถีในคำ�พิพากษา ในสถานเบาแก่ผู้กระท�ำความผิดได้เช่นกัน

นอกจากการมอบเงินให้กบั ทางฝ่ายผูเ้ สียหายแล้ว เหตุอกี ประการหนึง่ ที่สามารถน�ำมาอ้างอิงเพื่อใช้เป็นการก�ำหนดโทษน้อยกว่ากฎหมายก�ำหนดไว้ ก็คอื ชายทีเ่ ป็นจ�ำเลยได้แต่งงานเป็นสามีภรรยากับผูเ้ สียหายทีต่ นเองได้กระท�ำ ความผิดไว้58

ศาลชัน้ ต้นพิพากษาว่าฐานจ�ำเลยข่มขืนกระท�ำช�ำเราหญิงทีไ่ ม่ใช่ภรรยา ของตนและพรากผู้เยาว์ไปจากบิดาและผู้ดูแล “เมื่อพิเคราะห์พฤติการณ์แห่งคดีแล้วเห็นว่ายังไม่รุนแรงเกิน เหตุ ประกอบกับหลังเกิดเหตุ จ�ำเลยรู้สึกส�ำนึกในความผิดและ รับผิดชอบต่อการกระท�ำโดยแต่งงานอยู่กินฉันสามีภรรยากับ ผู้เสียหาย เห็นสมควรลดมาตราส่วนโทษลงกระทงละกึ่งหนึ่ง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 ฐานพรากเด็กอายุไม่เกิน 15 ปี จ�ำคุก 1 ปี 6 เดือน ฐานกระท�ำช�ำเราเด็กหญิงโดยใช้อาวุธ จ�ำคุก 25 ปี รวมจ�ำคุก 26 ปี 6 เดือน จ�ำเลยให้การรับสารภาพ เป็นประโยชน์แก่การพิจารณานับเป็นเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษ ให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจ�ำคุก 13 ปี 3 เดือน”59

แม้ในค�ำพิพากษาของศาลชั้นต้นจะดูเหมือนเป็นการก�ำหนดโทษ ที่ค่อนข้างหนัก อย่างไรก็ตาม เมื่อขึ้นสู่การพิจารณาของชั้นศาลอุทธรณ์ ก็ได้ ได้มีการบัญญัติในมาตรา 277 วรรค 4 ดังนี้ “ความผิดตามที่บัญญัติไว้ในวรรคแรก ถ้าเป็นการกระทำ�ที่ชายกระทำ�กับเด็กหญิงอายุกว่า สิบสามปี แต่ยังไม่เกินสิบห้าปี โดยเด็กหญิงนั้นยินยอม และภายหลังศาลอนุญาตให้ชายและเด็กหญิง นั้นสมรสกัน ผู้กระทำ�ผิดไม่ต้องรับโทษ ถ้าศาลอนุญาตให้สมรสในระหว่างที่ผู้กระทำ�ผิดกำ�ลังรับโทษ ในความผิดนั้นอยู่ ให้ศาลปล่อยผู้กระทำ�ความผิดนั้นไป” 59 คำ�พิพากษาฎีกาที่ 3827/2538 58

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

103

แก้ไขให้ลงโทษจ�ำเลยด้วยการจ�ำคุก 1 ปี 9 เดือน และให้รอการลงโทษไว้เป็น เวลา 3 ปี และในค�ำพิพากษาของศาลฎีกาก็ได้ยืนตามความเห็นดังกล่าว

ในการอยู่กินกันฉันสามีภรรยานั้น แม้ว่าจะยังไม่สามารถด�ำเนินการ จนกระทั่งมีการสมรสเกิดขึ้น เพียงทางฝ่ายจ�ำเลยได้แสดงเจตนาให้เห็นอย่าง ชัดแจ้งถึงความตัง้ ใจของตนเองก็สามารถน�ำมาเป็นเหตุผลในการพิจารณาโทษ ให้เบาลงได้แล้ว

ส�ำหรับคดีนี้ ศาลได้วนิ จิ ฉัยว่าจ�ำเลยมีความผิดฐานพรากผูเ้ ยาว์ไปจาก บิดามารดาแต่ “เมื่อเกิดเหตุขึ้นแล้วบิดาผู้เสียหายรับว่า ฝ่ายจ�ำเลยมาสู่ขอ ผูเ้ สียหายตามประเพณี เพียงแต่ตกลงเรือ่ งเงินค่าสินสอดไม่ได้เท่านัน้ จึงเกิดเหตุ เป็นคดีนี้ขึ้น นับว่าจ�ำเลยควรได้รับความปรานี”60 และได้มีค�ำพิพากษาว่า “จ�ำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 319 จ�ำ คุก 3 ปี ปรับ 6,000 บาท ค�ำให้การจ�ำเลยนับว่าเป็นประโยชน์ แก่การพิจารณาเป็นเหตุบรรเทาโทษ จึงลดโทษให้หนึ่งในสาม ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจ�ำคุก 2 ปี ปรับ 4,000 บาท ไม่ปรากฏว่าจ�ำเลยเคยต้องโทษจ�ำคุกมาก่อนและมีเหตุอัน ควรปรานี โทษจ�ำคุกจึงให้รอการลงโทษไว้”61

2) การลงโทษบทหนัก

ในการกระท�ำความผิดฐานข่มขืนกระท�ำช�ำเรา นอกจากต้องได้รบั โทษ ตามทีก่ ฎหมายก�ำหนดเอาไว้แล้ว ผูก้ ระท�ำก็อาจได้รบั โทษทีห่ นักกว่าการข่มขืน ตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 276 เช่น หากเป็นการข่มขืนโดยใช้อาวุธปืน วัตถุ ระเบิด หรือเป็นการกระท�ำในลักษณะโทรมหญิงก็จะมีโทษส�ำหรับการกระท�ำ ผิดในลักษณะรุนแรงกว่าการข่มขืนที่ไม่ได้ปรากฏเหตุดังกล่าวมาประกอบ62 คำ�พิพากษาฎีกาที่ 4465/2530 คำ�พิพากษาฎีกาเดียวกัน 62 มาตรา 276 บัญญัติว่า 60 61

104 เพศวิถีในคำ�พิพากษา

ซึ่งการจะลงโทษการข่มขืนในลักษณะที่มีบทลงโทษรุนแรงมากขึ้น ก็อยู่ภายใต้หลักทั่วไปของกฎหมายอาญาว่าในการจะลงโทษบุคคลในความผิด ใดๆ ก็จ�ำเป็นทีจ่ ะต้องมีการพิสจู น์ให้ได้อย่างชัดเจนว่ามีเหตุดงั กล่าวเกิดขึน้ จริง โดยปราศจากข้อสงสัยอย่างสิ้นเชิง ดังนั้นหากมีการกล่าวหาว่าจ�ำเลยได้ข่มขืน กระท�ำช�ำเราโดยใช้อาวุธปืน ก็จะต้องมีการพิสูจน์ให้ได้ว่าปืนที่ยึดได้นั้นเป็น ของจ�ำเลยและจ�ำเลยได้ใช้ในการกระท�ำความผิดจริง หากไม่ได้มีการพิสูจน์ให้ เห็นก็ไม่อาจลงโทษจ�ำเลยในความผิดฐานข่มขืนโดยใช้อาวุธปืนได้ รวมถึง ข้อหาอื่นที่เป็นความผิดเกี่ยวกับอาวุธปืน “ทางน�ำสืบของโจทก์ไม่ปรากฏว่าได้ยดึ อาวุธปืนไม่มเี ครือ่ งหมาย ทะเบียนได้จากจ�ำเลยทั้งสองเป็นของกลาง จึงยังฟังไม่ได้ว่า จ�ำเลยทั้งสองกระท�ำความผิดใน ข้อหาความผิดต่อพระราช บัญญัติอาวุธปืน”63

การพิจารณาความผิดของจ�ำเลยด้วยการพิสูจน์ถึงพยานหลักฐาน ที่ชัดเจน นับว่าเป็นหลักการที่ส�ำคัญของกฎหมายอาญาเพื่อต้องการให้เกิด การลงโทษแก่ผู้ที่กระท�ำความผิดจริง และก็เพื่อป้องกันไม่ให้เกิดการลงโทษ แก่ผู้บริสุทธิ์ ซึ่งในกรณีนี้ก็เพื่อไม่ให้มีการลงโทษแก่บุคคลเกินไปกว่าความผิด ที่ได้กระท�ำลง อย่างไรก็ตาม มีประเด็นพิจารณาต่อว่าหากการข่มขืนที่เกิดขึ้น มีการใช้อาวุธที่มิใช่ของจริงมาท�ำการข่มขู่ โดยหญิงผู้เสียหายให้ปากค�ำว่า เพราะเกรงจะถูกท�ำร้ายโดยอาวุธปืนจึงได้ยินยอมให้ชายผู้ตกเป็นจ�ำเลย “ผู้ ใ ดข่ ม ขื น กระทำ � ชำ � เราหญิ ง ซึ่ ง มิ ใช่ ภ ริ ย าของตน โดยขู่ เข็ ญ ด้ ว ยประการใดๆ โดยใช้ กำ � ลั ง ประทุษร้าย โดยหญิงอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ หรือโดยทำ�ให้หญิงเข้าใจผิดว่าตนเป็น บุคคลอื่น ต้องระวางโทษจำ�คุกตั้งแต่สี่ปีถึงยี่สิบปี และปรับตั้งแต่แปดพันบาทถึงสี่หมื่นบาท ถ้าการกระทำ�ความผิดตามวรรคแรกได้กระทำ�โดยมีหรือใช้อาวุธปืน หรือวัตถุระเบิด หรือโดยกระทำ� ความผิดด้วยกันอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง ต้องระวางโทษจำ�คุกตั้งแต่สิบห้าปีถึงยี่สิบปี และ ปรับตั้งแต่สามหมื่นบาทถึงสี่หมื่นบาท หรือจำ�คุกตลอดชีวิต” 63 คำ�พิพากษาฎีกาที่ 4760/2533

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

105

ข่มขืนกระท�ำช�ำเรา กรณีเช่นนีจ้ ะถือได้หรือไม่วา่ จ�ำเลยได้กระท�ำความผิดฐาน ข่มขืนโดยมีหรือโดยใช้อาวุธปืน “ปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยต่อไปมีว่า การข่มขืนกระท�ำช�ำเรา ดังกล่าวได้กระท�ำโดยมีหรือใช้อาวุธปืนเป็นเหตุให้จำ� เลยรับโทษ หนักขึ้นตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคสองหรือ ไม่ เห็นว่าพยานหลักฐานที่โจทก์น�ำสืบได้ความเพียงว่าจ�ำเลยได้ ใช้อาวุธปืนขู่ผู้เสียหายไม่ให้ขัดขืน จนผู้เสียหายเกิดความกลัว แต่อาวุธปืนที่ใช้ขู่ โจทก์มิได้น�ำสืบให้เห็นว่าเป็นอาวุธปืนตาม พระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ หรือไม่ แต่โจทก์ได้ส่งผลการตรวจ พิสูจน์อาวุธปืนของกลางที่เป็นสิ่งเทียมอาวุธปืนพกอัดลมชนิด ใช้ยิงกับลูก กระสุนพลาสติกทรงกลมขนาด 6 ม.ม. ซึ่งใช้ยิง ท�ำอันตรายแก่ชีวิตและวัตถุไม่ได้ตามเอกสารหมายเลข จ.21 ดังนั้นอาวุธปืนของกลางที่ส่งไปตรวจพิสูจน์ ซึ่งตามค�ำฟ้องระบุ ว่าเป็นอาวุธปืนทีจ่ ำ� เลยใช้ขผู่ เู้ สียหายอาวุธปืนดังกล่าวก็มใิ ช่อาวุธ ปืนตามพระราชบัญญัตอิ าวุธปืนฯ แต่เป็นสิง่ เทียมอาวุธปืนเท่านัน้ การกระท�ำของจ�ำเลยจึงไม่เป็น ความผิดตามประมวลกฎหมาย อาญา มาตรา 276 วรรคสอง”64

เมื่อสิ่งที่จ�ำเลยใช้ข่มขู่ผู้เสียหายเพื่อข่มขืนกระท�ำช�ำเราไม่ใช่อาวุธปืน ตามหลักการพิจารณาขององค์ประกอบความผิดของกฎหมายอาญา ก็ย่อม ไม่อาจลงโทษจ�ำเลยในข้อหาข่มขืนกระท�ำช�ำเราโดยใช้อาวุธปืนได้ ค�ำอธิบาย หลักการพิจารณาความผิดในลักษณะเช่นนี้ เป็นสิ่งที่ได้รับการยอมรับว่าเป็น หลักการที่เป็นกลางและเป็นธรรมต่อผู้ถูกกล่าวหาว่ากระท�ำความผิด

อย่างไรก็ตาม การพิจารณาความผิดทางอาญาตามที่ได้กล่าวมา คำ�พิพากษาฎีกาที่ 5793/2544

64

106 เพศวิถีในคำ�พิพากษา ย่อมท�ำให้เห็นว่าได้ว่าไม่ได้น�ำเอาประสบการณ์หรือความคิดของผู้เสียหาย เข้ามาประกอบ ดังจะเห็นได้วา่ ถึงแม้จะไม่ใช่อาวุธปืนจริง หากเป็นเพียงสิง่ เทียม อาวุธ แต่ถ้าเป็นสิ่งที่ท�ำให้ผู้หญิงผู้ถูกข่มขู่รู้สึกกลัวและยอมให้ฝ่ายชายข่มขืน กระท�ำช�ำเรา ซึ่งถ้าเป็นกรณีที่ฝ่ายชายไม่มีสิ่งเทียมอาวุธอยู่ในมือ หญิงก็อาจ ต่อสู้และขัดขืนต่อการกระท�ำของฝ่ายชายได้ ในมุมมองของหญิงสิ่งนั้นจึงเป็น อาวุธปืนไม่ว่าในความเป็นจริงจะเป็นปืนตามพระราชบัญญัติอาวุธปืนหรือไม่ ก็ตาม ค�ำพิพากษาในแนวทางเช่นนี้จึงคาดหมายให้หญิงจะต้องมีความรู้ เกี่ยวกับอาวุธปืนเป็นอย่างดี สามารถแยกแยะได้ว่าอะไรที่เป็นสิ่งเทียมอาวุธ และสิง่ ไหนทีเ่ ป็นอาวุธจริง หากไม่มคี วามสามารถในการจ�ำแนกของจริงและสิง่ เทียมและยอมให้ชายกระท�ำช�ำเราไป ก็ไม่สามารถที่จะด�ำเนินคดีกับผู้กระท�ำ ในฐานข่มขืนโดยใช้อาวุธปืนได้

ประเด็นสืบเนือ่ งถัดมาก็คอื แม้วา่ สิง่ ทีใ่ ช้นนั้ จะเป็นอาวุธตามทีก่ ฎหมาย ก�ำหนด ไม่ว่าจะเป็นอาวุธปืน วัตถุระเบิด หรืออาวุธอื่น ในกรณีที่กฎหมาย ก�ำหนดว่า “ใช้อาวุธ” ก็จะต้องมีการกระท�ำที่แสดงให้เห็นอย่างชัดเจนว่า ได้ใช้อาวุธมาประกอบในการกระท�ำความผิด

อัยการเป็นโจทก์ฟอ้ งว่าจ�ำเลยได้กระท�ำความผิดต่อกฎหมายในหลาย ข้อหา โดยข้อหาหนึ่งฟ้องว่าจ�ำเลยได้ข่มขืนกระท�ำช�ำเราผู้เสียหายซึ่งเป็น เด็กหญิงอายุไม่เกิน 15 ปี โดยใช้อาวุธมีดสปริงจี้ขู่เข็ญและใช้ก�ำลังประทุษร้าย โดยผู้เสียหายไม่ยินยอม65 ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า มาตรา 277 บัญญัติว่า “ผู้ใดกระทำ�ชำ�เราเด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบห้าปีซึ่งมิใช่ภรรยาของตน โดยเด็กหญิงนั้นจะยินยอม หรือไม่ก็ตาม ต้องระวางโทษจำ�คุกตั้งแต่สี่ปีถึงยี่สิบปี และปรับตั้งแต่แปดพันบาทถึงสี่หมื่นบาท” วรรคสาม “ถ้าการกระทำ�ความผิดตามวรรคแรกหรือวรรคสองได้กระทำ�โดยร่วมกระทำ�ความผิด ด้วยกันอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงและเด็กหญิงนั้นไม่ยินยอม หรือได้กระทำ�โดยมีอาวุธปืน หรือวัตถุระเบิดหรือโดยใช้อาวุธ ต้องระวางโทษจำ�คุกตลอดชีวิต” 65

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

107

“พยานหลักฐานของโจทก์จึงมีน�้ำหนักฟังได้แต่เพียงว่า จ�ำเลย ได้น�ำอาวุธมีดสปริงซึ่งจ�ำเลยมีติดตัวอยู่ออกมาเท่านั้น ศาลฎีกา เห็นว่า การที่จ�ำเลยน�ำอาวุธมีดสปริงที่จ�ำเลยมีติดตัวอยู่ออกมา โดยมิได้ง้างมีดสปริงออกในลักษณะที่สามารถใช้แทงท�ำร้ายได้ ทั้งมิได้ใช้อาวุธมีดสปริงขู่เข็ญบังคับให้ผู้เสียหายยอมให้จ�ำเลย กระท�ำช�ำเรานัน้ ถือไม่ได้วา่ จ�ำเลยได้ใช้อาวุธมีดสปริงในการกระ ท�ำช�ำเราผู้เสียหาย”66

3.4 วิถีแห่งความผิดและการรับโทษ

ความผิ ด ฐานข่ ม ขื น กระท�ำช�ำเราเป็ น สิ่ ง ที่ ไ ด้ รั บ การบั ญ ญั ติ ไว้ ใ น กฎหมายอาญาของไทย ความผิดนีจ้ ะเกิดขึน้ ได้กต็ อ่ เมือ่ เป็นการกระท�ำของชาย ต่อหญิงที่มิใช่ภรรยาของตนเอง บทบัญญัติของกฎหมายได้สะท้อนถึงมิติ การมองเพศสัมพันธ์ระหว่างชายกับหญิง และรวมถึงสถานะของเพศสัมพันธ์ ระหว่างชายหญิงที่เป็นสามีภรรยา ซึ่งอาจถูกตั้งค�ำถามได้จากแง่มุมของ นิติศาสตร์แนวสตรีนิยมในหลากหลายแง่มุม แต่นอกจากเนื้อหาที่ปรากฏ ในบทบัญญัติของกฎหมายแล้ว ในการปรับใช้กฎหมายโดยศาลก็ได้มีส่วน ต่อการสร้างความหมายของการข่มขืนกระท�ำช�ำเราให้มลี กั ษณะเฉพาะเจาะจง มากยิ่งขึ้น

ในการพิจารณาถึงการช�ำเราซึ่งมุ่งไปที่การกระท�ำอันเป็นเรื่องของ อวัยวะเพศชายกับอวัยวะเพศหญิง แสดงให้เห็นว่าการมีเพศสัมพันธ์ในทัศนะ ของศาลต้องเป็นการกระท�ำทีส่ ามารถน�ำไปสูก่ ารสืบพันธุไ์ ด้ หากเป็นการกระท�ำ ในลักษณะอื่นที่แม้จะท�ำให้ชายสามารถส�ำเร็จความใคร่ได้ โดยปราศจากการ ล่วงล�้ำอวัยวะเพศของเพศหญิงโดยอวัยวะเพศของชายก็จะไม่ถือว่าเป็นการ กระท�ำช�ำเรา อาจกล่าวได้ว่าการตีความในลักษณะนี้นับเป็นสิ่งที่สอดคล้องกับ คำ�พิพากษาฎีกาที่ 3827/2538

66

108 เพศวิถีในคำ�พิพากษา บทบัญญัติของกฎหมายในความผิดฐานข่มขืนกระท�ำเราที่ได้ก�ำหนดไว้ให้เป็น เรือ่ งเฉพาะระหว่างชายกับหญิง ขณะทีก่ ารบังคับขืนใจระหว่างชายกับชาย หรือ หญิงกับหญิง ก็จะไม่ถูกจัดเข้าไปเป็นส่วนหนึ่งของความผิด

หากพิจารณาในแง่นี้ ทั้งบทบัญญัติและการตีความกฎหมายในเรื่อง ของการข่มขืนกระท�ำช�ำเราจึงวางอยู่บนการมองถึงลักษณะของการมีเพศ สัมพันธ์วา่ ต้องเป็นระหว่างชายกับหญิง และเป็นเรือ่ งของอวัยวะเพศต่ออวัยวะ เพศ การคุ้มครองของกฎหมายไม่ได้ครอบคลุมการกระท�ำในมิติอื่นๆ ดังนั้น เฉพาะเพศสัมพันธ์ระหว่างชายหญิงเท่านั้นที่เป็นมาตรฐาน และได้รับการ ปกป้องไว้โดยกฎหมาย การกระท�ำในลักษณะอื่นๆ ที่อยู่นอกกรอบของเพศ สัมพันธ์แบบมาตรฐานจึงเป็นความเบีย่ งเบนหรือการกระท�ำทีผ่ ดิ ปกติ กฎหมาย จึงไม่จ�ำเป็นต้องให้การคุ้มครองปกป้องเอาไว้แต่อย่างใด หากมีการรับรองให้ ความผิดฐานข่มขืนรวมไปถึงการกระท�ำอืน่ ๆ นอกเหนือจากรูปแบบของชายกับ หญิงและอวัยวะเพศต่ออวัยวะเพศแล้ว ก็จะเป็นผลต่อการสัน่ คลอนต่อรากฐาน ความเชือ่ ของรูปแบบเพศสัมพันธ์ระหว่างชายกับหญิงอย่างรุนแรง เพราะฉะนัน้ การล่วงละเมิดทางเพศในรูปแบบอืน่ นอกกรอบมาตรฐาน แม้จะเป็นความผิดก็ จะปรากฏอยู่ในฐานความผิดประเภทอื่นที่ไม่ใช่การข่มขืนกระท�ำช�ำเรา เช่น เป็นความผิดฐานท�ำร้ายร่างกาย หรืออนาจาร เป็นต้น

นอกจากการให้ความหมายและการยอมรับถึงมาตรฐานของการกระ ท�ำที่จัดว่าเป็นการมีเพศสัมพันธ์ที่ควรได้รับการคุ้มครองไว้โดยกฎหมายแล้ว ในการวินจิ ฉัยถึงความผิดฐานข่มขืนกระท�ำช�ำเรา ประเด็นหนึง่ ซึง่ มีความส�ำคัญ อย่างมากต่อการตัดสินว่าการช�ำเราทีเ่ กิดขึน้ จะเป็นการข่มขืน โดยฝ่ายชายหรือ ด้วยความสมัครใจของฝ่ายหญิง ค�ำพิพากษาของศาลฎีกาวางแนวบรรทัดฐาน ในการพิจารณาที่ประเด็นส�ำคัญ 3 เรื่อง บาดแผล ระยะเวลาและภูมิหลังของ ผู้เสียหาย โดยให้น�้ำหนักในการตัดสินว่าหากการกระท�ำนั้นเป็นการข่มขืนแล้ว ก็ต้องมีพยานหลักฐานและข้อเท็จจริงเหล่านี้มาประกอบ ภาพของการข่มขืน

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

109

กระท�ำช�ำเราที่จะปรากฏขึ้นก็คือ การกระท�ำของชายแปลกหน้าต่อหญิง โดยหญิงได้ท�ำการต่อสู้ดิ้นรนอย่างเต็มที่จนท�ำให้เกิดร่องรอยหรือบาดแผลกับ ตนเอง และหากไม่สามารถต่อสู้ได้ภายหลังเหตุการณ์ยุติลงทางฝ่ายหญิงก็ได้ ด�ำเนินการทางกฎหมายในทันทีทสี่ ามารถจะกระท�ำได้ ข้อเท็จจริงเหล่านีจ้ ะได้ รับความส�ำคัญในการวินิจฉัยชี้ขาดของศาล ในทางกลับกัน หากมีข้อเท็จจริงที่ ไม่สอดคล้องกับแนวบรรทัดฐานของศาลฎีกาเกิดขึ้น เช่น ชายที่เป็นผู้กระท�ำ ไม่ใช่ชายแปลกหน้าหากเป็นผูท้ มี่ คี วามสนิทสนมหรือเป็นผูท้ เี่ คยมีความสัมพันธ์ ทางเพศกันมาก่อน, ไม่ปรากฏร่องรอยหรือบาดแผลใดๆ กับฝ่ายหญิง หรือหลัง จากเหตุการณ์ที่ถูกกล่าวอ้างว่าเป็นการข่มขืนแล้ว ปรากฏว่าทางฝ่ายหญิงได้ ทิง้ เวลาให้ทอดยาวก่อนทีจ่ ะได้มกี ารด�ำเนินการทางกฎหมายแก่ชายผูถ้ กู กล่าว หา ข้อเท็จจริงที่ไม่เข้ารูปแบบมาตรฐานของการข่มขืนก็จะท�ำให้การกระท�ำที่ เกิดขึ้นถูกมองว่าเป็นเรื่องของการมีเพศสัมพันธ์ด้วยความยินยอมมากกว่า เป็นการข่มขืนกระท�ำช�ำเรา

การให้ความส�ำคัญกับข้อเท็จจริงดังทีก่ ล่าวมา ท�ำให้ภาพของการข่มขืน มีลกั ษณะทีต่ ายตัว ชัดเจน อันมีผลท�ำให้การช�ำเราในลักษณะอืน่ ไม่อาจถูกรวม เข้าไปว่าเป็นการข่มขืนกระท�ำช�ำเรา ไม่วา่ จะเป็นการมีเพศสัมพันธ์ระหว่างชาย กับหญิงที่เป็นคู่รักโดยที่ฝ่ายหญิงอาจไม่ได้ยินยอมพร้อมใจ การบังคับให้หญิง ต้องมีเพศสัมพันธ์ด้วยการใช้อ�ำนาจเหนือกว่าในด้านอื่นๆ ที่ไม่ใช่การใช้ก�ำลัง กาย ซึ่งอาจเกิดขึ้นได้กับนายจ้างกับลูกจ้าง ผู้บังคับบัญชากับผู้ใต้บังคับบัญชา หรืออาจเป็นการบังคับด้วยการใช้อาวุธท�ำให้หญิงไม่กล้าดิน้ รนขัดขืนเพราะกลัว ว่าอาจเป็นอันตรายถึงแก่ชีวิต หรือภายหลังจากการถูกช�ำเราหญิงต้องใช้เวลา ในการไตร่ตรองและท�ำใจกับเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นก่อนน�ำความไปแจ้งกับเจ้า หน้าที่ต�ำรวจ ซึ่งแต่ละคนก็อาจใช้ระยะเวลาที่แตกต่างกันไป

ภาพของการข่มขืนกระท�ำช�ำเราจากค�ำวินิจฉัยของศาลฎีกา จึงมีผล เป็นการกีดกันปรากฏการณ์อนื่ ๆ ทีไ่ ม่อาจจัดเข้ามาให้อยูภ่ ายในกรอบมาตรฐาน

110 เพศวิถีในคำ�พิพากษา หลักของการข่มขืน ซึ่งท�ำให้สามารถตั้งข้อโต้แย้งได้ว่าเป็นความจริงหรือไม่ว่า ที่การมีเพศสัมพันธ์โดยความไม่ยินยอมพร้อมใจของหญิง จะต้องด�ำเนินไปใน รู ป แบบเดี ย วกั น ทั้ ง หมด เฉพาะอย่ า งยิ่ ง ในรู ป แบบซึ่ ง ถู ก ยึ ด ถื อ เป็ น แนว บรรทัดฐานในการตัดสินของศาล ดังการยึดหลัก “ยิ่งแจ้งความเร็ว ยิ่งเป็นเรื่อง จริง” ย่อมท�ำให้หญิงที่แจ้งความด�ำเนินคดีช้าจะถูกตั้งข้อสงสัยว่าเพราะเหตุใด จึงไม่รีบเร่งด�ำเนินการอย่างทันท่วงทีภายหลังเหตุการณ์ การยึดเอามาตรฐาน เป็นปัจจัยส�ำคัญในการชี้ขาดย่อมมีผลเป็นการละเลยต่อประสบการณ์ ความ รู้สึกและปัจจัยต่างๆ ที่เกี่ยวข้องกับหญิงผู้เสียหายของแต่ละคน ซึ่งอาจมี ลักษณะที่แตกต่างกันไป และอาจมีผลท�ำให้ท่าทีหรือปฏิกิริยาต่อเหตุการณ์ ดังกล่าวไม่จ�ำเป็นต้องด�ำเนินไปในลักษณะเดียวกัน และไม่ได้เป็นเฉพาะตัวของ หญิงเท่านัน้ หากยังรวมกับเงือ่ นไขอืน่ ทีอ่ ยูร่ ายล้อมไม่วา่ จะเป็นครอบครัว อาชีพ เพื่อนฝูง ท่าทีการมองปฏิกิริยาต่อการถูกข่มขืนด้วยความเชื่อว่ามีรูปแบบบาง อย่างที่ควรต้องกระท�ำ นอกจากท�ำให้ความหมายของการข่มขืนมีลักษณะที่ หยุดนิง่ แล้ว ก็ยงั เป็นการตอกยำ�้ ความเชือ่ ว่าโดยธรรมชาติแล้วผูห้ ญิงมีลกั ษณะ ร่วมกันเมื่อต้องเผชิญกับเหตุการณ์ต่างๆ ก็ต้องแสดงออกมาในลักษณะที่ สอดคล้องกัน

การยึดแนวค�ำพิพากษาของศาลฎีกาในการให้ความส�ำคัญบาดแผล ระยะเวลา และภูมิหลังของผู้เสียหาย ได้มีผลเชื่อมโยงต่อเนื่องมา ในการ พิจารณาถึงพยานหลักฐานต่างๆ เพื่อประกอบการวินิจฉัยชี้ขาด จึงท�ำให้การ ค้นหาความจริงมุ่งไปที่ตัวของหญิงผู้เสียหายเป็นส�ำคัญ ไม่ว่าจะเป็นความ ประพฤติ การปฏิบัติตัวของหญิงทั้งก่อนเกิดเหตุการณ์ ขณะเกิด และหลัง เหตุการณ์ จะเป็นข้อเท็จจริงที่ถูกน�ำมาอธิบายว่าสอดคล้องกับสิ่งที่เป็นแนว บรรทัดฐานของค�ำพิพากษาหรือไม่ หญิงผูเ้ สียหายจึงตกอยูใ่ นฐานะของการเป็น วัตถุแห่งคดี (object) ทีจ่ ะต้องถูกตรวจสอบและค้นหาความจริงในรูปแบบต่างๆ เรื่องราวส่วนตัวที่เป็นความลับก็อาจถูกเปิดเผย การพิสูจน์ร่องรอยของการ

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

111

ข่มขืนก็ท�ำให้พนื้ ทีส่ ว่ นตัวถูกล่วงละเมิดจากผูเ้ ชีย่ วชาญ ประวัตคิ วามเป็นมาโดย เฉพาะในเรือ่ งเพศสัมพันธ์กส็ ามารถถูกอ้างอิงเพือ่ ใช้เป็นพยานหลักฐานประกอบ ในการตัดสิน67

เหตุผลบางประการหนึง่ ของการค้นหาความจริงซึง่ ท�ำให้หญิงผูเ้ สียหาย ตกเป็นวัตถุแห่งคดีกเ็ นือ่ งจากหลักพืน้ ฐานของกฎหมายอาญาก็คอื บุคคลจะถูก ลงโทษก็ตอ่ เมือ่ ได้มกี ารพิสจู น์จนแน่ชดั แล้วว่าได้กระท�ำผิดจริง หากมีขอ้ สงสัย ประการใดก็ต้องยกประโยชน์ให้กับจ�ำเลยไป ตามหลัก “ปล่อยอาชญากรสิบ คนดีกว่าลงโทษผูบ้ ริสทุ ธิเ์ พียงคนเดียว” ดังนัน้ หากต้องลงโทษบุคคลทีถ่ กู กล่าว หาว่าข่มขืนกระท�ำช�ำเราหญิงอืน่ ก็ตอ้ งมีพยานหลักฐานทีเ่ ชือ่ ถือได้จนปราศจาก ความสงสัยแล้วเช่นเดียวกัน และโดยข้อพิพาทในคดีดังกล่าวมักไม่ค่อยมี ประจักษ์พยาน หรือหลักฐานที่จะบ่งชี้ได้อย่างชัดเจน นอกจากตัวของหญิงผู้ เสียหาย จึงท�ำให้หญิงเป็นพยานหลักฐานที่ส�ำคัญอย่างมาก

หญิงในคดีข่มขืนจึงมิใช่เพียงผู้เสียหายเท่านั้น หากยังต้องตกเป็นวัตถุ แห่งคดีที่จะต้องกลายมาเป็นสิ่งที่ถูกเค้น ถูกถาม ถูกประเมินความน่าเชื่อถือ ถูกตัง้ ข้อสงสัย การกระท�ำทีไ่ ม่ได้อยูภ่ ายในกรอบของหญิงทีด่ กี ส็ ามารถลดทอน ความน่าเชือ่ ถือของหญิงในการให้ปากค�ำลง ภาระหน้าทีข่ องหญิงสาวผูเ้ สียหาย ในกระบวนการยุตธิ รรมเพือ่ ค้นหาความจริง จึงไม่ใช่เพียงการพิสจู น์วา่ ตนได้ถกู ข่มขืนเท่านั้น แต่ต้องแสดงให้เห็นถึงความประพฤติที่ด�ำเนินไปบนมาตรฐาน ซึ่งผู้หญิงที่ดีท่ัวไปต้องกระท�ำทั้งก่อนเกิดเหตุ ขณะเกิดเหตุและภายหลังจาก เกิดเหตุแล้ว ภายหลังได้มีการแก้ไขประมวลกฎหมายวิธีพิจาณาความอาญา พ.ศ. 2551 มาตรา 226/4 บัญญัติว่า “ในคดีความผิดเกี่ยวกับเพศ ห้ามมิให้จำ�เลยนำ�สืบด้วยพยานหลักฐานหรือถามค้านด้วยคำ�ถามอัน เกีย่ วกับพฤติกรรมทางเพศของผูเ้ สียหายกับบุคคลอืน่ นอกจากจำ�เลย เว้นแต่จะได้รบั อนุญาตจากศาล ตามคำ�ขอ” การแก้ไขดังกล่าวทำ�ให้พฤติกรรมทางเพศของหญิงเป็นประเด็นที่ไม่สามารถกระทำ�ได้อีกต่อไป 67

112 เพศวิถีในคำ�พิพากษา

เพราะฉะนั้น ในด้า นหนึ่ ง การท�ำความเข้าใจต่อ ค�ำพิพากษาของ ศาลฎีกาท�ำให้เห็นการสร้างค�ำอธิบายเกี่ยวกับการข่มขืนที่ถูกยึดเป็นแนวทาง ในการตัดสิน บรรทัดฐานของค�ำตัดสินสะท้อนถึงความเข้าใจของศาลที่มีต่อ การข่มขืนว่าเป็นเหตุการณ์ในลักษณะเช่นใด บุคคลที่เกี่ยวข้องควรจะต้องมี ท่าทีและการปฏิบัติอย่างไร ความหมายในส่วนนี้ได้ถูกขยายขึ้นจากกฎหมาย ที่มีอยู่เดิม และอาจกล่าวได้ว่าท�ำให้การข่มขืนได้มีความหมายเฉพาะเจาะจง ขึ้นมา อันเป็นการสะท้อนถึงแนวความคิดในเรื่องเพศวิถีของศาลได้เป็นอย่างดี

ในขณะเดียวกัน มีประเด็นข้อพิพาทในคดีขม่ ขืนกระท�ำช�ำเราทีศ่ าลได้ วินิจฉัยบนพื้นฐานของหลักกฎหมายที่ใช้บังคับกับคดีอื่นโดยทั่วไป ซึ่งหากมอง อย่างผิวเผินแล้วก็เป็นหลักการที่มีความเป็นธรรมกับผู้ที่เกี่ยวข้อง โดยเฉพาะ อย่างยิ่งกับผู้ที่ตกเป็นจ�ำเลยในคดี อย่างไรก็ตาม เมื่อน�ำเอาหลักกฎหมายใน บางเรื่องมาใช้วินิจฉัยในคดีที่เกี่ยวกับการข่มขืน ก็อาจท�ำให้เกิดข้อสงสัยได้ว่า หลักการดังกล่าวจะเป็นสิง่ ทีเ่ ป็นธรรมได้จริงหรือไม่โดยเฉพาะอย่างยิง่ กับหญิง ซึ่งตกเป็นผู้เสียหาย

ตัวอย่างการพิจารณาความผิดฐานข่มขืนด้วยการใช้อาวุธปืน ซึ่งตาม กฎหมายก�ำหนดให้ผกู้ ระท�ำความผิดต้องรับโทษมากกว่าการข่มขืนกระท�ำช�ำเรา โดยปราศจากอาวุธปืน ศาลได้ตัดสินว่าการกระท�ำที่จะเป็นความผิดฐานนี้ต้อง ปรากฏว่าผู้กระท�ำได้ใช้อาวุธที่เป็นปืนจริง หากเป็นปืนปลอมหรือเป็นสิ่งเทียม อาวุธปืนก็จะไม่มีความผิด ในการพิจารณาความผิดในส่วนนี้เป็นการพิจารณา จากเจตนาของผู้กระท�ำว่าเมื่อไม่ใช่อาวุธปืนที่แท้จริง ก็ย่อมไม่อาจใช้ท�ำร้ายผู้ เสียหาย คงได้แต่ใช้ข่มขู่อีกฝ่ายหนึ่งให้เกิดความเกรงกลัวเท่านั้น จึงไม่อาจ ลงโทษผู้กระท�ำฐานข่มขืนกระท�ำช�ำเราโดยใช้อาวุธปืนได้ การให้เหตุผลในค�ำ วินจิ ฉัยดังกล่าวเป็นสิง่ ทีส่ อดคล้องกับหลักกฎหมายและบทบัญญัตขิ องกฎหมาย และเป็นการตัดสินไปตามหลักวิชาซึ่งเป็นที่ยอมรับกัน

อย่างไรก็ตาม หากมองจากหญิงผู้เสียหายก็สามารถโต้แย้งได้ว่า

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

113

ในกรณีทหี่ ากไม่มอี าวุธดังกล่าว หญิงก็จะต่อสูไ้ ม่ยอมให้ชายกระท�ำช�ำเราตนเอง ได้ เหตุที่หญิงยอมให้ชายช�ำเราแม้จะไม่สมัครใจก็เพราะเกรงกลัวอันตราย ทีจ่ ะเกิดขึน้ จากการใช้อาวุธปืนของชายถ้าตนเองไม่ยนิ ยอม ในสายตาของหญิง อาวุธปืนทีช่ ายน�ำมาใช้จงึ เป็น “ปืน” ทีอ่ าจท�ำร้ายตนเองได้แม้วา่ ตามกฎหมาย แล้ว สิ่งนั้นอาจเป็นเพียงสิ่งเทียมอาวุธปืนก็ตาม หลักกฎหมายในการพิจารณา ประเด็นนี้จึงเรียกร้องให้หญิงต้องรู้จักและสามารถแยกแยะได้ว่าสิ่งใดคือปืน ที่เป็นของจริงหรือเป็นเพียงของปลอม

เหตุผลของค�ำอธิบายในความผิดฐานนี้จึงเป็นการละเลยต่อมุมมอง ของหญิง ด้วยความเชื่อว่าหลักการที่มีอยู่เป็นสิ่งที่เป็นกลาง และให้ความ เป็นธรรมกับทุกฝ่ายได้อย่างเท่าเทียมท�ำให้ขาดการตรวจสอบและตัง้ ค�ำถามว่า เป็นสิ่งกระทบต่อสถานะของหญิงอย่างไร อันน�ำมาสู่การยึดถือปฏิบัติตามสืบ ต่อกันมาโดยไม่มีข้อสงสัยใดๆ เกิดขึ้นต่อระบบความรู้ของกฎหมาย

บทที่ 4 ชีวิตและร่างกายในฐานะของความเป็น “ผัวเมีย”

การกระท�ำซึ่งเป็นการล่วงละเมิดต่อชีวิตและร่างกายของบุคคลอื่น เช่น การท�ำร้าย การฆ่า เป็นสิง่ ทีก่ ฎหมายได้บญ ั ญัตหิ า้ มไว้เพือ่ เป็นการคุม้ ครอง สิทธิในชีวิตและร่างกายของบุคคลทั่วไปประมวลกฎหมายอาญามีบทบัญญัติ เกี่ยวกับความผิดต่อชีวิตและร่างกายในลักษณะ 10 โดยมี 4 หมวด คือ ความผิดต่อชีวิต ความผิดต่อร่างกาย ความผิดฐานท�ำให้แท้งลูก และความผิด ฐานทอดทิง้ เด็ก คนป่วยเจ็บหรือคนชรา ซึง่ เป็นบทบัญญัตทิ มี่ งุ่ ลงโทษแก่บคุ คล ที่กระท�ำการใดๆ อันมีผลต่อชีวิตและร่างกายของบุคคลอื่น แต่การศึกษา ในทีน่ จี้ ะให้ความสนใจกับความผิดใน 2 หมวดเป็นส�ำคัญ คือ การกระท�ำซึง่ เป็น ความผิดต่อชีวิตและความผิดต่อร่างกาย1

บทบัญญัติของกฎหมายทั้ง 2 หมวดนี้ได้ใช้ค�ำว่า “ผู้ใด” ในฐานะของ บุคคลผู้กระท�ำความผิด เช่น

มาตรา 288 ผูใ้ ดฆ่าผูอ้ น่ื ต้องระวางโทษประหารชีวติ จ�ำคุกตลอดชีวติ หรือจ�ำคุกตั้งแต่สิบห้าปีถึงยี่สิบปี

มาตรา 291 ผูใ้ ดกระท�ำโดยประมาท และการกระท�ำนัน้ เป็นเหตุให้ผอู้ นื่ ถึงแก่ความตาย ต้องระวางโทษจ�ำคุกไม่เกินสิบปี และปรับไม่เกินสองหมืน่ บาท ประมวลกฎหมายอาญา พ.ศ.2499 ความผิดต่อชีวิตบัญญัติอยู่ในมาตรา 288 ถึงมาตรา 294 ความ ผิดต่อร่างกายบัญญัติอยู่ในมาตรา 295 ถึง 300 1

116 เพศวิถีในคำ�พิพากษา

มาตรา 295 ผู้ใดท�ำร้ายผู้อื่น จนเป็นเหตุให้เกิดอันตรายแก่กายและ จิตใจของผู้อื่นนั้น ผู้นั้นกระท�ำความผิดฐานท�ำร้ายร่างกาย ต้องระวางโทษจ�ำ คุกไม่เกินสองปี หรือปรับไม่เกินสี่พันบาท หรือทั้งจ�ำทั้งปรับ

เพราะฉะนั้น หากมีบุคคลใดบุคคลหนึ่งกระท�ำความผิดก็ควรต้องได้ รับโทษตามทีก่ ฎหมายบัญญัตเิ อาไว้ ซึง่ จะได้มกี ารพิจารณาว่าในกรณีทผี่ กู้ ระท�ำ ความผิดทั้งต่อชีวิตและร่างกายเป็นบุคคลที่มีความสัมพันธ์เกี่ยวข้องกับผู้เสีย หายในฐานะของสามีภรรยา เช่น การทีส่ ามีท�ำร้ายภรรยาหรือฆ่าภรรยา สถานะ ของการเป็นสามีหรือภรรยานั้นจะมีผลอย่างไรต่อแนวทางการตัดสินชี้ขาดใน ค�ำพิพากษาของศาล ค�ำตัดสินที่บังเกิดขึ้นจะเหมือนกับกรณีของความผิดต่อ ชีวิตและร่างกาย ซึ่งกระท�ำโดยบุคคลทั่วไปหรือไม่ หรือมีความแตกต่างเกิดขึ้น และด้วยเหตุใดอย่างไร

โดยจะแยกพิจารณาเป็น 2 ลักษณะ คือ คดีที่สามีเป็นผู้ลงมือกระท�ำ และกรณีที่ภรรยาเป็นผู้ลงมือกระท�ำ

4.1 คดีที่สามีเป็นผู้ลงมือกระท�ำ

จากการศึกษาคดีความผิดเกี่ยวกับชีวิตและร่างกายซึ่งสามีเป็นบุคคล ทีล่ งมือกระท�ำนัน้ พบว่าสาเหตุสว่ นใหญ่จะเกีย่ วพันหรือเป็นสาเหตุมาจากการ ทีภ่ รรยาไปมีความสัมพันธ์เชิงชูส้ าวกับชายอืน่ อันเป็นสาเหตุให้เกิดการท�ำร้าย หรือการฆ่ากันเกิดขึ้น ส�ำหรับบุคคลที่ถูกกระท�ำนั้นนอกจากจะเกิดกับภรรยา แล้ว บุคคลภายนอกที่เข้าเกี่ยวข้องกับภรรยาก็อาจตกเป็นเป้าหมายของการ กระท�ำจากสามีได้เช่นกัน

1) กรณีกระท�ำต่อภรรยา

สามีกลับบ้านพบภรรยากับชายอื่นก�ำลังมีเพศสัมพันธ์กันในห้อง สามีพงั ประตูเข้าไปและชายชูว้ ง่ิ หนีจากห้อง สามีใช้ปนื ยิงชายนัน้ จนหมดกระสุน

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

117

5 นัด แล้วหยิบพร้าฟันภรรยาเป็นแผลฉกรรจ์อาจตายทันที 3 แผล บาดเจ็บ 9 แผล ความเห็นของศาลในการพิจารณาข้อเท็จจริงนี้ “แสดงว่าฟันอย่างไม่ไว้ ชีวติ ตัง้ ใจฆ่าโดยไม่ตอ้ งสงสัย ภรรยาจ�ำเลยก็ตายในขณะนัน้ เอง” อย่างไรก็ตาม ถือว่า “เป็นการกระท�ำเพราะถูกกดขี่ข่มเหงอย่างร้ายแรง โดยมิเป็น ธรรมและบันดาลโทสะ กระท�ำขึ้นในขณะนั้นเรียกได้ว่ากระท�ำ ผิดโดยถูกยั่วโทสะ”2

จะเห็ น ได้ ว ่ า ในคดี นี้ มี ข ้ อ เท็ จ จริ ง ที่ รั บ ฟั ง ว่ า สามี ตั้ ง ใจฆ่ า ภรรยา “โดยไม่ต้องสงสัย” เนื่องจากการพิจารณาจากอาวุธและลักษณะบาดแผล ผู้กระท�ำจึงมีความผิดฐานฆ่าคนตายโดยเจตนา แต่ในการก�ำหนดโทษได้มอง ว่าการกระท�ำนี้เกิดขึ้นเพราะเหตุบันดาลโทสะ จึงท�ำให้การก�ำหนดโทษอยู่ใน ระดับเบาที่สุดของกฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ.127 มาตรา 2493 ซึ่งก�ำหนด โทษไว้ 3 ประเภท ตัง้ แต่ระดับทีร่ นุ แรงทีส่ ดุ คือโทษประหารชีวติ ประเภททีส่ อง คือจ�ำคุกตลอดชีวิต ประเภทที่สามจ�ำคุกตั้งแต่สิบห้าปีถึงยี่สิบปี และในการ ลงโทษจ�ำคุกประเภทที่สามก็เป็นการก�ำหนดโทษที่ต�่ำสุด คือ สิบห้าปี เมื่อ พิจารณาว่าเป็นการฆ่าที่เกิดขึ้นโดยบันดาลโทสะ ก็จึงได้ก�ำหนดโทษกึ่งหนึ่ง4 คำ�พิพากษาฎีกาที่ 1390/2493 กฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ.127 มาตรา 249 บัญญัติว่า “ผู้ใดกระทำ�โดยเจตนา ให้ผู้หนึ่งผู้ใดถึงแก่ความตาย ท่านว่ามันฆ่าคนโดยเจตนา มีความผิดให้ ลงอาญาแก่มันตามโทษานุโทษเป็นสามสฐาน คือ สฐานหนึ่งให้ประหารชีวิตร์ให้มันตายตกไปตามกัน สฐานหนึ่งให้จำ�คุกไว้จนตลอดชีวิตร์ สฐานหนึ่งให้จำ�คุกตั้งแต่สิบห้าปีขึ้นไปจนถึงยี่สิบปี” กฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ในขณะนั้นคือ กฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ.127 ต่อมาได้ถูกยกเลิกหลังจาก ประกาศใช้ประมวลกฎหมายอาญา พ.ศ.2499 ซึ่งได้ถูกใช้บังคับต่อมาจนปัจจุบัน 4 มาตรา 55 บัญญัติว่า “เมื่อผู้ใด ถูกข่มเหงอย่างร้ายแรงด้วยเหตุอันไม่เป็นธรรม แลมันบันดาลโทสะขึ้นในขณะนั้น ถ้าแล มันกระทำ�ผิดในขณะนั้นไซ้ ท่านให้ลงอาญาตามที่บัญญัติไว้สำ�หรับความผิดนั้น แก่มันเพียงกึ่งหนึ่ง” 2 3

118 เพศวิถีในคำ�พิพากษา เท่ากับ 7 ปี 6 เดือน และในขั้นสุดศาลก็เห็นว่ามีเหตุอันควรปราณี5 จึงลดโทษ ให้อีกหนึ่งในสาม คงเหลือโทษจ�ำคุก 5 ปี

สามีมาพบภรรยาก�ำลังท�ำชู้ในห้องครัว ชู้หลบหนีไป สามีเข้าไปด่าว่า และตบตีภรรยาแต่ภรรยาได้ต่อสู้ สามีจึงโกรธและใช้ไม้ฟืนตีภรรยาจนถึงแก่ ความตาย ในคดีนี้ศาลเห็นว่าภรรยาและชายชู้ “ได้ข่มเหงจ�ำเลยอย่างร้ายแรง ด้วยเหตุอนั ไม่เป็นธรรม” และเมือ่ สามีวา่ กล่าวตบตี ภรรยากลับต่อสู้ การกระท�ำ ของภรรยาเช่นนี้ “ย่อมเป็นเหตุให้จ�ำเลย (สามี) บันดาลโทสะในเหตุนั้นยิ่งขึ้น จ�ำเลยจึงใช้ไม้ฟืนตีผู้ตายจนถึงแก่ความตาย”การกระท�ำของสามีจึงได้กระท�ำ ลงไปโดยเหตุบันดาลโทสะ6 ลงโทษจ�ำคุกจ�ำเลย 5 ปี 7

ทั้ง 2 คดีข้างต้น มีข้อเท็จจริงที่คล้ายคลึงกันจากการที่สามีพบว่า มาตรา 59 บัญญัติว่า “เมื่อใดความปรากฏ ว่ามีเหตุอันควรปราณีแก่ผู้กระทำ�ผิดไซ้ ถึงว่าศาลจะได้เพิ่มหรือลดกำ�หนด โทษ ตามความในมาตราอื่นของกฎหมายนี้แล้วก็ดี ศาลยังลดโทษฐานปราณีได้อีกโสตหนึ่งไม่เกินกว่า กึ่งอัตราโทษที่กฎหมายกำ�หนดไว้ สำ�หรับความผิดนั้นๆ ทีเ่ รียกว่าเหตุอนั ควรปราณีนนั้ ท่านประสงค์ในเหตุเหล่านี้ คือ ผูก้ ระทำ�ผิดจริตไม่ปรกติกด็ ี ผูก้ ระทำ� ผิดเป็นผู้มีคุณความดีมาแต่ก่อนก็ดี ผู้กระทำ�ผิดเมื่อกระทำ�ลงแล้วมันรู้สึกตัวกลัวผิด แลได้พยายาม แก้ไขให้บรรเทาผลร้ายที่มันทำ�นั้นลงดี ผู้กระทำ�ผิดมาลุแก่โทษก่อนที่ความผิดของมันได้ปรากฏก็ดี ผู้ ก ระทำ � ผิ ด รั บ สารภาพให้ ค วามสั จ ความรู้ ต่ อ ศาล ให้ เ ป็ น ประโยชน์ ใ นทางพิ จ ารณาคดี นั้ น ก็ ดี แลความชอบอย่างอื่นๆซึ่งศาลพิเคราะห์เห็นว่าเปนทำ�นองเดียวกับที่กล่าวมานี้ก็ดี ท่านให้ถือว่า เปนเหตุอันควรปราณีแก่ผู้กระทำ�ผิดดุจกัน” 6 ประมวลกฎหมายอาญา พ.ศ.2499 มาตรา 72 บัญญัติว่า “ผูใ้ ดบันดาลโทสะโดยถูกข่มเหงอย่างร้ายแรงด้วยเหตุอนั ไม่เป็นธรรม จึงกระทำ�ความผิดต่อผูข้ ม่ เหง ในขณะนั้น ศาลจะลงโทษผู้นั้นน้อยกว่าที่กฎหมายกำ�หนดไว้สำ�หรับความผิดนั้นเพียงใดก็ได้” เหตุลดโทษตามประมวลกฎหมายอาญา พ.ศ.2499 แตกต่างไปจากทีบ่ ญ ั ญัตไิ ว้ในกฎหมายลักษณะ อาญา ร.ศ.127 ด้วยการกำ�หนดให้การลงโทษต่อผู้กระทำ�ความผิดโดยบันดาลโทสะ ศาลจะลงโทษ น้อยกว่าที่กฎหมายกำ�หนดเท่าใดก็ได้ ขณะที่ตามกฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ.127 กำ�หนดให้ลงโทษ เพียงกึ่งหนึ่งของโทษที่บัญญัติไว้ 7 คำ�พิพากษาฎีกาที่ 551/2509 5

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

119

ภรรยาก�ำลังท�ำชู้กับชายอื่น จึงได้ฆ่าภรรยาของตน ซึ่งตามค�ำพิพากษาถือว่า กระท�ำลงด้วยเหตุบนั ดาลโทสะทีจ่ ะได้รบั การลดโทษ แม้วา่ อาจมีความแตกต่าง กันอยู่ โดยคดีแรกภรรยาไม่ได้ต่อสู้ใดๆ ส่วนในคดีหลังภรรยาได้ต่อสู้เมื่อถูก ตบตี แต่ปฏิกิริยาจากภรรยาก็ไม่มีความหมายแต่อย่างใด การพบเห็นภรรยา มีเพศสัมพันธ์กับชายอื่นเป็นเหตุผลเพียงพอต่อการรองรับเหตุบันดาลโทสะ ของสามีได้แล้ว การต่อสูข้ องภรรยาไม่วา่ จะเป็นการป้องกันตัวหรือด้วยเหตุผล อื่น ก็จะกลายเงื่อนไขให้เหตุบันดาลโทสะนั้นมีความหนักแน่นมากขึ้น

นอกจากการกระท�ำของสามีที่เป็นผลมาจากการพบเห็นภรรยาและ ชายอืน่ มีความสัมพันธ์ทางเพศกันแล้ว มีขอ้ พิพาทซึง่ สามีท�ำร้ายภรรยาของตน อันเนื่องมาจากภรรยาต้องการจะเลิกอยู่กินกับสามีและไปแต่งงานใหม่กับชาย อืน่ แม้ในกรณีนจ้ี ะมีความแตกต่างอย่างมากเมือ่ เทียบกับกรณีทหี่ ญิงได้ท�ำชูก้ บั ชายอื่น อย่างไรก็ตาม ในค�ำพิพากษาของศาลก็ถือว่าต่างเป็นเหตุการณ์ที่ท�ำให้ ชายสามารถบันดาลโทสะได้

ในคืนเกิดเหตุ สามีกบั ภรรยาทะเลาะเบาะแว้งกัน และสามีใช้ไม้ตพี ริก ยาวประมาณ 1 ศอก ตีศีรษะภรรยาหลายครั้ง กะโหลกศีรษะข้างขวาส่วนหน้า แตกเป็นทางยาวและรอยประสานของกะโหลกศีรษะข้างขวาส่วนหน้าแตกแยก และใช้มีดปลายแหลมแทงบริเวณหน้าอกของภรรยาจ�ำนวน 2 แผล ยาว 1.5 เซนติเมตร กว้าง 0.2 เซนติเมตร ลึกเข้าช่องอก มีลมออกที่ช่องอกทั้ง 2 ข้าง จน ภรรยาสลบไป หากไม่สามารถน�ำไปให้แพทย์รกั ษาได้ทนั ท่วงทีกอ็ าจถึงแก่ความ ตายได้ ศาลได้วินิจฉัยของสามีว่า “การที่จ�ำเลย (สามี) ใช้อาวุธของกลางดังกล่าวท�ำร้ายร่างกาย ผู้เสียหาย ที่ 1 (ภรรยา) นั้น จ�ำเลยย่อมเล็งเห็นผลว่าผู้เสียหาย ที่ 1 อาจถึงแก่ความตายได้ แต่ผู้เสียหายที่ 1 ไม่ถึงแก่ความตาย การกระท�ำของจ�ำเลยจึงเป็นการพยายามฆ่าผู้อื่นโดยเจตนา”

ประเด็นที่จะต้องวินิจฉัยต่อไปก็คือว่าสามีได้กระท�ำลงโดยบันดาล

120 เพศวิถีในคำ�พิพากษา โทสะหรือไม่ ซึง่ จะต้องมีการพิจารณาถึงสาเหตุทที่ �ำให้สามีลงมือท�ำร้ายภรรยา อย่างรุนแรงว่ามีเหตุผลต่อการกล่าวอ้างเหตุบันดาลโทสะหรือไม่ ศาลวินิจฉัย จากข้อเท็จจริงดังนี้ “ก่อนเกิดเหตุผู้เสียหายที่ 1 (ภรรยา) กับจ�ำเลย (สามี) ก็มี ปากเสียงกันมาก่อนแล้ว เมื่อจ�ำเลยกลับมาที่ห้องเกิดเหตุก่อน และผูเ้ สียหายที่ 1 กลับมาทีหลัง โดยดืม่ สุรามึนเมา ก็ยงั มามีปาก เสียงกันอีกก่อนเกิดเหตุ ข้อเท็จจริงฟังได้ตามที่จ�ำเลยน�ำสืบว่าผู้ เสียหายที่ 1 พูดว่าจะทิ้งและเลิกจากการเป็นภริยาของจ�ำเลย และจะน�ำบุตรชายของจ�ำเลยไปให้มารดาภริยาของจ�ำเลยเลี้ยง ดูที่จังหวัดเพชรบูรณ์ จ�ำเลยจึงโมโหและได้ใช้ไม้ตีพริกและมีด ปลายแหลมเข้าท�ำร้ายผู้เสียหายจริง เห็นได้ว่าตามพฤติการณ์ที่ จ�ำเลยเป็นสามีของผู้เสียหายที่ 1 มา 4 ปีเศษ มีบุตรด้วยกัน 1 คน เป็นชาย ก่อนเกิดเหตุมีชายอื่นมาติดพันผู้เสียหายที่ 1 และผู้ เสียหายที่ 1 จะเลิกร้างกับจ�ำเลยและไปอยูก่ นิ กับชายคนใหม่และ จะพาบุตรไปจากจ�ำเลย จ�ำเลยพูดขอร้องไม่ให้พาบุตรไป แต่ผู้ เสียหายที่ 1 ก็ไม่ยินยอม และพูดยืนยันท�ำนองว่าจะพาบุตรไป จากจ�ำเลยให้ได้ ในขณะที่ผู้เสียหายที่ 1 มึนเมาสุรา ท�ำให้จ�ำเลย เกิดความโมโห การกระท�ำของผู้เสียหายที่ 1 ดังกล่าว เป็นการ ข่มเหงน�้ำใจอย่างแรง ด้วยเหตุอันไม่เป็นธรรม จ�ำเลยได้ใช้ไม้ตี พริกและมีดแทงผู้เสียหายที่ 1ในขณะนั้น จึงเป็นการกระท�ำโดย บันดาลโทสะ”8

2) กรณีกระท�ำต่อบุคคลอื่น การมี “ชายอื่น” หรือการมีเพศสัมพันธ์กับชายอื่น โดยเฉพาะกับการ

คำ�พิพากษาฎีกาที่ 1519/2544

8

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

121

กระท�ำที่บาดตาบาดใจสามี เป็นเหตุผลที่ได้รับการยอมรับในค�ำพิพากษาว่า จะท�ำให้สามีลงมือท�ำร้าย หรือรวมถึงการฆ่าหญิงผู้เป็นภรรยาด้วยเหตุบันดาล โทสะ การนอกใจของภรรยาได้ถูกจัดให้เป็นการข่มเหงอย่างร้ายแรง ด้วยเหตุ ไม่เป็นธรรมต่อสามี

ประเด็นสืบเนื่องต่อมาก็คือ หากสามีได้กระท�ำต่อชายอื่น แนวค�ำ พิพากษาของศาลจะพิจารณาการกระท�ำนีต้ า่ งไปจากทีส่ ามีกระท�ำภรรยาตนเอง หรือไม่

สามีฟันชายชู้ตายที่บ้านของตนเอง ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า “ผูต้ าย (ชายชู)้ และภรรยาของจ�ำเลยได้หลับนอนกระท�ำชูก้ นั ที่เรือนของจ�ำเลย จ�ำเลย (สามี) ได้กลับมาถึงบ้านพบผู้ตาย กับภรรยาจ�ำเลยนอนกอดกันอยู่ จ�ำเลยได้เรียกภรรยาให้จุด ตะเกียง ผู้ตายยืนขึ้นถือมีดปลายแหลม พอจ�ำเลยเดินเข้าไป ผู้ตายก็กระโดดแทงจ�ำเลย จ�ำเลยจึงใช้มีดฟัน คดีฟังได้ว่าจ�ำเลย ฟันผู้ตายโดยป้องกันตัวและชื่อเสียงพอสมควรแก่เหตุ ยังไม่ควร ได้รับโทษ”9

ในคดีนี้ศาลได้วินิจฉัยว่า การที่สามีฆ่าชายอื่นเป็นการป้องกันตัวเอง และชื่อเสียงพอสมควรแก่เหตุ ข้อเท็จจริงในคดีมีเหตุส�ำคัญ 2 ประการ คือ การมีเพศสัมพันธ์ของภรรยากับชายอื่น และการที่ชายอื่นใช้มีดแทงจ�ำเลย การปรับกฎหมายเข้ากับคดีนจี้ งึ อยูบ่ นฐานของการป้องกันตัวเองจากการท�ำร้าย ของสามีด้วย แต่อย่างไรก็ดี หากเป็นการตอบโต้บุคคลที่จะมาท�ำร้ายตามปกติ คงไม่อาจให้เหตุผลได้วา่ เป็นการกระท�ำเพือ่ ป้องกันชือ่ เสียง ค�ำวินจิ ฉัยของศาล คำ�พิพากษาฎีกาที่ 1599/2492 ตามกฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ. 127 บทบัญญัติในเรื่องป้องกัน ที่ศาลนำ�มาปรับใช้คือ มาตรา 50 “บุคคลที่กระทำ�การอย่างหนึ่งอย่างใดแต่พอสมควรแก่เหตุ โดยมี ความจำ�เป็นเพื่อป้องกันชีวิตร์ เกียรติยศ และชื่อเสียงหรือทรัพย์ของตัวมันเองก็ดี หรือของผู้อื่นก็ดี เพื่อให้พ้นภยันตราย ซึ่งเกิดโดยผิดด้วยกฎหมาย ท่านว่าไม่ควรลงอาญาแก่มัน” 9

122 เพศวิถีในคำ�พิพากษา ที่เห็นว่าการกระท�ำของสามีที่กระท�ำชายอื่นในฐานะเป็นการ “ป้องกันตัว และชื่อเสียง” จึงย่อมรวมเอาเหตุของการเห็นภาพบาดตาบาดใจของชายอื่น กับภรรยาของสามีเอาไปเป็นส่วนหนึ่งด้วย แม้ว่าตามกฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ. 127 จะก�ำหนดการกระท�ำโดยบันดาลโทสะไว้ดว้ ยก็ตาม แต่ศาลก็ไม่ได้น�ำ มาปรับในเหตุการณ์นี้

แต่ในกรณีที่ภรรยาไปมีชายอื่นและไปอยู่กินกับชายผู้นั้น โดยที่ผู้เป็น สามีได้ทราบเรื่องราว แต่ไม่ได้เห็นภาพบาดตาบาดใจของภรรยาตนเองกับ ชายอื่น หากสามีท�ำร้ายหรือฆ่าชายอื่นก็ยังไม่อาจถือว่าเป็นเหตุบันดาลโทสะ ในการกระท�ำของตน ดังค�ำพิพากษาฎีกาที่ 1932/2514 สามีโกรธชายผู้ตายที่ พาภรรยาของตนไปค้างหลับนอนที่อื่น เมื่อสามีไปพบก็ได้แทงผู้ตายจนถึงแก่ ความตาย “น่าเชื่อว่าเหตุเกิดขึ้นเพราะจ�ำเลย (สามี) โมโหที่ผู้ตาย (ชาย อื่น) หลบหนีหน้าท�ำความยุ่งยากให้แก่จ�ำเลย จ�ำเลยจึงมีความ โกรธขึน้ ทีผ่ ตู้ ายพาภรรยาจ�ำเลยไปแล้วมาขอพบยังหลบหน้า จึง ท�ำร้ายผู้ตาย ส่วนที่จ�ำเลยอ้างว่า แทงผู้ตายขณะบันดาลโทสะ โดยอ้างข้อเท็จจริงว่าผู้ตายพูดดูหมิ่นจ�ำเลยนั้น ศาลฎีกาเห็นว่า รับฟังข้อเท็จจริงนั้นไม่ได้”

การจะอ้างเหตุบันดาลโทสะในการลงมือกับชายที่ภรรยามีความ สัมพันธ์ทางเพศ หรือไปอยูก่ นิ ด้วย หากไม่สามารถพิสจู น์ถงึ ข้อเท็จจริง ก็ไม่สามารถ อ้างบันดาลโทสะได้ดงั คดีทกี่ ล่าวมา ต้องปรากฏข้อเท็จจริงว่าชายผูน้ นั้ ได้กระท�ำ การซึ่งเป็นการดูหมิ่นเหยียดหยามผู้เป็นสามี จึงจะจัดเป็นบันดาลโทสะ

ชายอื่นรู้อยู่แล้วว่าหญิงมีสามีแล้ว แต่ก็ยังติดต่อพยายามจะเอา หญิงคนนี้มาเป็นภรรยา สามีได้ว่ากล่าวตักเตือนและขอร้องชายผู้นี้แล้ว แต่ก็ ไม่เชื่อฟัง สามีต้องเซ้งร้านตัดผมที่ระยองไปอยู่ที่กรุงเทพ แต่ชายคนดังกล่าวก็ ยังลักลอบไปพบกับหญิง และในที่สุดฝ่ายหญิงก็หนีไปอยู่กับชายคนนี้ ต่อมา

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

123

สามีไปพบภรรยากับชายเดินเทีย่ วด้วยกัน ได้พดู ขอให้ภรรยากลับไปอยูด่ ว้ ยกัน แต่ถูกสบประมาท จนสามีทนไม่ไหวใช้ปืนยิงชายตาย ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า “การกระท�ำของผู้ตาย (ชายอื่น) อย่างนี่กระทบกระเทือนต่อ จิตใจของจ�ำเลยผู้เป็นสามีอย่างยิ่ง และเนื่องจากจ�ำเลยยังมี เยื่อใยตัดไม่ขาดจากนางสุนันท์ (ภรรยา) จึงได้ติดตามไปพบ นางสุนันท์ กับผู้ตายในวันเกิดเหตุ ผู้ตายได้กล่าวสบประมาท จ�ำเลยว่า ‘เป็นหน้าตัวเมีย ผู้หญิงเขาไม่รักจะตามมาท�ำไม’ ค�ำกล่าวเช่นนี้ต้องถือว่าเป็นถ้อยค�ำที่รุนแรงในกรณีของจ�ำเลย ซึ่งต้องถูกพรากเมียของตนไปโดยชู้รักเป็นเหตุให้จ�ำเลยบันดาล โทสะ เพราะถูกสบประมาทอย่างร้ายแรง ที่จ�ำเลยยิงผู้ตายเป็น เพราะบันดาลโทสะ เนือ่ งจากถูกข่มเหงอย่างร้ายแรงด้วยเหตุอนั ไม่เป็นธรรม”10

ซึ่งสามีก็ได้ถูกตัดสินลงโทษฐานฆ่าผู้อื่นตาย แต่การกระท�ำขณะ บันดาลโทสะได้รับการลดโทษให้จ�ำคุก 4 ปี การพิจารณาคดีจ�ำเลยรับสารภาพ มีประโยชน์แก่การพิจารณาลดโทษให้กึ่งหนึ่งเหลือ 2 ปี

การลงมือของสามีตอ่ บุคคลอืน่ ทีก่ ล่าวมาเป็นการกระท�ำทีเ่ กิดขึน้ ด้วย ความสมัครใจของหญิงที่เป็นภรรยา อย่างไรก็ตาม หากปรากฏข้อเท็จจริงว่า ภรรยาถูกลวนลามหรือปลุกปล�ำ้ จากชายอืน่ อันเป็นการกระท�ำทีห่ ญิงมิได้เต็มใจ กับชายอืน่ หากชายผูเ้ ป็นสามีพบเห็นหรือทราบเรือ่ งและได้กระท�ำการใดๆ ต่อ ชายอื่นที่เข้ามาลวนลามภรรยาของตนก็ถือได้ว่ากระท�ำไปโดยบันดาลโทสะ ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 1671/2492 สามีขึ้นเรือนไปเห็นชายก�ำลังปลุกปล�้ำภรรยา ของตน จึงใช้พร้าฟันถูกตะโพกและบาดแผลอืน่ จากการแย่งพร้า เป็นการกระท�ำ โดยบันดาลโทสะ ซึ่งค�ำพิพากษาฎีกาที่ 863/2502 ก็ได้ให้เหตุผลของการกระ คำ�พิพากษาฎีกาที่ 1135/2504

10

124 เพศวิถีในคำ�พิพากษา ท�ำในลักษณะเช่นนี้ไว้ว่า การที่ภรรยาถูกชายอื่นข่มเหงรังแกก็ถือว่าเป็นการ ข่มเหงสามีด้วยเช่นกัน คดีนี้ผู้ตายไปพบนางเกษ (ภรรยาของนายสุวรรณที่เป็น จ�ำเลย) อยู่บ้านคนเดียวก็คุกคามว่าจะช�ำเราจะฆ่า นางเกษได้ร้องเอ็ดอึง ผู้ตาย ที่เป็นพระได้รีบหนีลงจากเรือนไป ต่อมาสามีทราบเรื่องจึงออกติดตามไปทัน และท�ำร้ายผูต้ ายนอนตายอยูบ่ นถนน ทีป่ ระชุมใหญ่ศาลฎีกาเห็นว่าการกระท�ำ ของนายสุวรรณจ�ำเลยเป็นการกระท�ำโดยบันดาลโทสะด้วเหตุผลว่า “การทีน่ าง เกษถูกข่มเหงรังแกก็ย่อมเป็นการข่มเหงนายสุวรรณสามีด้วย”

4.2 คดีที่ภรรยาเป็นผู้ลงมือกระท�ำ

นอกจากการมีชายอื่นของภรยาจะเป็นเหตุให้สามีกระท�ำต่อภรรยา หรือชายอื่นโดยบันดาลโทสะ ในทางกลับกัน หากปรากฏว่าสามีมี “หญิงอื่น” ก็เป็นเหตุให้ภรรยาลงมือกระท�ำต่อสามีได้เช่นเดียวกัน

ชายกับหญิงเป็นสามีภรรยามาประมาณ 11 ปี มีบุตรชาย 1 คน พัก อาศัยที่จังหวัดจันทบุรี ก่อนเกิดเหตุประมาณ 7 เดือน สามีไปท�ำเหมืองพลอย ที่จังหวัดตราด ส่วนภรรยาไม่ได้ไปอยู่ด้วยเพราะต้องดูแลบุตรและไปที่เหมือง เป็นครั้งคราว วันเกิดเหตุภรรยาไปหาสามีที่เหมืองเวลาประมาณ 21.00 น. เห็นบ้านพักปิดอยูจ่ งึ แอบดูตามช่องประตูไม้เห็นสามีนอนอยูก่ บั หญิงเปลือยกาย ทัง้ คู่ จึงเคาะประตูเรียก เมือ่ สามีเปิดประตูหอ้ งออกมา ภรรยาจึงใช้อาวุธปืนทีน่ �ำ ติดตัวมาไปยิงสามี 3 นัด จนถึงแก่ความตาย จากข้อเท็จข้างต้นศาลวินิจฉัยว่า “การทีจ่ ำ� เลยเห็นผูต้ าย (สามี) กับผูห้ ญิงนอนเปลือยกายกันอยู่ ในห้องสองต่อสอง ทั้งยังปรากฏจากค�ำให้การชั้นสอบสวนของ นางจีรารักษ์หญิงซึ่งนอนอยู่กับผู้ตายในขณะนั้นว่า เมื่อมีเสียง เคาะประตูนางจีรารักษ์ได้ตะโกนถามว่าเคาะท�ำไม ตามพฤติการณ์ ดังกล่าวย่อมก็ให้กระทบกระเทือนจิตใจของจ�ำเลยผู้เป็นภรรยา อย่างมาก การที่จ�ำเลยใช้อาวุธปืนยิงผู้ตายในขณะนั้นเชื่อว่า

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

125

จ�ำเลยได้กระท�ำไปด้วยอารมณ์หึงหวงและโกรธแค้น ควบคุมสติ ไม่ได้และได้กระท�ำไปในขณะทีย่ งั ไม่สามรถควบคุมสติและระวัง อารมณ์โกรธได้ ถือได้ว่าจ�ำเลยถูกข่มเหงทางด้านจิตใจด้วยเหตุ อันไม่เป็นธรรมแล้ว กรณีเช่นนี้จึงเป็นการกระท�ำความผิดโดย บันดาลโทสะ”11

เช่นเดียวกับการที่สามีได้เห็นภาพบาดตาบาดใจ ถ้าภรรยาเป็นผู้ ประสบกับเหตุการณ์ด้วยตนเอง ศาลก็จะถือว่าเป็นเหตุให้บันดาลโทสะเช่น เดียวกัน แม้วา่ ในคดีนภี้ รรยาอาจไม่ได้พบสามีและหญิงอืน่ ในขณะทีก่ �ำลังมีเพศ สัมพันธ์ แต่ข้อเท็จจริงก็ท�ำให้เข้าใจได้ว่าทั้งสองคนมีความสัมพันธ์ฉันชู้สาวกัน แม้อาจมีข้อสังเกตว่าภรรยาได้ไปหาสามีในเวลากลางคืนพร้อมกับพกอาวุธปืน ไป ซึ่งอาจมีการล่วงรู้ข้อเท็จจริงดังกล่าวล่วงหน้ามาก่อน การกระท�ำนี้จึงอาจ ไม่ใช่ปฏิกิริยาตอบโต้ในทันทีทันใดโดยไม่ได้ยั้งคิด หากแต่มีการตระเตรียมมา ในบางส่วน อย่างไรก็ตามอาจมีความแตกต่างกันในค�ำพิจารณาของศาลระหว่าง การยิงสามีตายด้วยเงื่อนไขข้อเท็จจริงว่าภรรยาเห็นหรือไม่ได้เห็นภาพบาดตา ของสามีกับหญิงอื่น

แม้จะไม่ได้เห็นภาพระหว่างสามีกับหญิงอื่น แต่การที่ภรรยารับรู้ว่า สามีมีหญิงอื่นก็อาจท�ำให้ข้อเท็จจริงนี้กลายเป็นเหตุบันดาลโทสะได้ หากมีข้อ เท็จจริงทีเ่ ป็นการกระท�ำอืน่ ๆ ของสามีในลักษณะของการเหยียดหยามดูถกู ต่อ ภรรยา ภรรยานอนเฝ้าห้างนาคนเดียว ส่วนสามีไปดืม่ สุรากับเพือ่ นกลับมาเวลา 24 นาฬิกา และให้ภรรยาไปหาข้าวมาให้ตนรับประทาน ภรรยาเดินไปหาข้าว ที่บ้านซึ่งอยู่ห่างห้างนา 3 เส้น เมื่อเอามาแล้วสามีก็ไม่ยอมรับประทานกลับ บ่นว่าภรรยา และยังพูดถึงภรรยาน้อย “การกระท�ำของผู้เสียหาย (สามี) เป็นการข่มเหงน�้ำใจจ�ำเลย คำ�พิพากษาฎีกาที่ 2394/2526

11

126 เพศวิถีในคำ�พิพากษา (ภรรยา) อย่างร้ายแรงด้วยเหตุอันไม่เป็นธรรม จ�ำเลยใช้ปืนยิง ผู้เสียหายในขณะนั้นเป็นการกระท�ำโดยบันดาลโทสะ”12

นอกจากเหตุที่เกี่ยวข้องกับความสัมพันธ์เชิงชู้สาวแล้ว การที่ภรรยา ลงมือต่อสามีนนั้ สาเหตุส�ำคัญอีกประการหนึง่ เป็นผลมาจากความรุนแรงภายใน ครอบครัว ดังจะพบว่าในคดีซึ่งภรรยาฆ่าสามีของตนเองนั้น มีแนวโน้มที่จะมี ประวัติใช้ความรุนแรงโดยสามีเกิดขึ้นมาก่อน ดังเช่นในคดีดังต่อไปนี้

สามีจะท�ำร้ายภรรยาด้วยไม้หลักแจว ภรรยาหนีเข้าห้อง แต่สามีก็ ติดตามเข้าไปจะท�ำร้ายให้ได้ ภรรยาจึงยิงไป 1 นัดถูกสามีตาย ศาลวินิจฉัยว่า “เห็นว่านายฉิง่ มิใช่ใครอืน่ แท้จริงก็เป็นสามีของจ�ำเลย (ภรรยา) อยู่กินทราบอัธยาศัยกันมาช้านานแล้ว และเคยมีเรื่องกัน ทุบตี กันเสมอๆ ก็ไม่ปรากฏว่านายฉิ่งได้เคยท�ำอันตรายแก่จ�ำเลยถึง ขนาดรุนแรงหรือมากมายอย่างใด ทัง้ ขณะนัน้ ภายในห้องก็มบี ตุ ร สาวของจ�ำเลยอยูเ่ ป็นเพือ่ นอยูด่ ว้ ย จ�ำเลยน่าจะทราบดีวา่ แม้นาย ฉิ่งตามเข้าไปได้ ก็คงไม่เป็นอันตรายแก่จ�ำเลยยิ่งไปกว่าที่เคยๆ กันมา จ�ำเลยใช้วิธีป้องกันตัวโดยหมายเอาชีวิตนายฉิ่งเช่นนี้ ราวกับว่ามิใช่ภรรยานายฉิ่ง และหนักไปมาก จึงต้องนับว่า เป็นการป้องกันตัวเกินสมควรแก่เหตุ”13

สามีด่าและตบเตะท�ำร้ายภรรยาจนได้รับอันตราย ภรรยาจึงใช้มีด ปลายแหลมแทงสามี เป็นเหตุให้ถึงแก่ความตาย ศาลรับฟังข้อเท็จจริงและ มีค�ำวินิจฉัยดังนี้ “จ�ำเลย (ภรรยา) กับผูต้ ายเป็นสามีภริยากัน ผูต้ ายชอบดืม่ สุรา จนมึนเมาและทุบตีท�ำร้ายร่างกายจ�ำเลยเป็นประจ�ำ วันเกิดเหตุ คำ�พิพากษาฎีกาที่ 1249/2535 คำ�พิพากษาฎีกาที่ 1320/2503

12 13

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

127

จ�ำเลยกับผูต้ ายนัดกันไปจดทะเบียนหย่า ณ ทีว่ า่ การเขตบางกะปิ จ�ำเลยไปรอผูต้ ายตามนัดแต่ผตู้ ายผิดนัด เมือ่ ผูต้ ายมาถึงทีว่ า่ การ เขตบางกะปิ จ�ำเลยต่อว่าผู้ตาย ผู้ตายจึงด่าและตบเตะจ�ำเลย จ�ำเลยจึงใช้มีดปลายแหลมแทงผู้ตายหลายครั้ง พิเคราะห์แล้ว เห็นว่าแม้จำ� เลยกับผูต้ ายจะเป็นสามีภริยากัน ผูต้ ายก็ไม่มอี ำ� นาจ อันชอบธรรมที่จะท�ำร้ายจ�ำเลย ฉะนั้น เมื่อผู้ตายก่อเหตุด่าและ ตบเตะท�ำร้ายจ�ำเลยก่อนจนเป็นเหตุให้จ�ำเลยได้รับอันตราย แก่กาย อันเป็นการประทุษร้ายจ�ำเลยฝ่ายเดียว จ�ำเลยย่อมมีสทิ ธิ ทีจ่ ะป้องกันตัวได้ ดังนัน้ การทีจ่ ำ� เลยใช้มดี แทงผูต้ ายดังกล่าวเพือ่ ยับยั้งผู้ตายมิให้ท�ำร้ายจ�ำเลยอีก จึงเป็นการกระท�ำเพื่อป้องกัน สิทธิของตนให้พน้ จากการถูกท�ำร้าย แต่ขณะเกิดเหตุผตู้ ายเพียง แต่ตบเตะจ�ำเลยโดยไม่มอี าวุธแต่อย่างใด การทีจ่ ำ� เลยใช้มดี ปลาย แหลมแทงผู้ตายหลายครั้ง จนปรากฏบาดแผลที่ตัวผู้ตายถึง 5 แผล คือ ที่ล�ำตัวข้างซ้าย หน้าอกข้างซ้าย บริเวณลิ้นปี่ เอวข้าง ซ้ายและหลังด้านขวา คมมีดทะลุเข้าช่องท้องถูกตับ ตับอ่อน กระเพาะอาหาร และไต ซึ่งเป็นอวัยวะส�ำคัญ เป็นเหตุให้ผู้ตาย ถึงแก่ความตาย ถือได้วา่ จ�ำเลยได้กระท�ำเกินกว่ากรณีแห่งการจ�ำ ต้องกระท�ำเพื่อป้องกัน การกระท�ำของจ�ำเลยย่อมเป็นความผิด ฐานฆ่าคนตายโดยเจตนาเพื่อป้องกันเกินสมควรแก่เหตุ”14

ชายหญิงอยู่กินกันฉันสามีภรรยาโดยไม่ได้จดทะเบียนสมรสเป็นเวลา เกือบ 30 ปี วันเกิดเหตุภรรยาเข้าไปปลุกสามีที่นอนในมุ้ง ต่อมาสามีได้รับบาด เจ็บมีบาดแผลถูกเคียวฟันที่บริเวณล�ำคอด้านซ้ายและถึงแก่ความตายในเวลา ต่อมา ภรรยารับสารภาพว่าได้ใช้เคียวของกลางฟันสามีเนือ่ งจากถูกสามีถบี เตะ และข่มขู่ว่าจะใช้มีดฟันจ�ำเลยให้ตาย ในความเห็นของศาลเห็นว่า คำ�พิพากษาฎีกาที่ 1579/2529

14

128 เพศวิถีในคำ�พิพากษา “ผู้ตาย (สามี) กับจ�ำเลย (ภรรยา) อยู่กินฉันสามีภริยากันมา เป็นเวลานานเกือบ 30 ปี มีบตุ รด้วยกัน 5 คน ย่อมมีความสัมพันธ์ รักใคร่ผกู พันซึง่ กันและกัน แม้ปรากฏว่าทัง้ สองฝ่ายจะมีปากเสียง ทะเลาะกันบ้างก็เป็นเรือ่ งธรรมดาระหว่างสามีภริยา เหตุทจี่ ำ� เลย ใช้เคียวฟันผู้ตายก็เนื่องจากถูกผู้ตายถีบและเตะซึ่งถือเป็นเหตุ เล็กน้อย เนือ่ งจากผูต้ ายกับจ�ำเลยเคยทะเลาะและมีปากเสียงกัน บ่อยครัง้ กรณีไม่ใช่เหตุรา้ ยแรงถึงขนาดทีจ่ ะต้องฆ่ากันเห็นได้จาก จ�ำเลยฟันผู้ตายเพียงครั้งเดียว ไม่ได้ฟันผู้ตายซ�้ำทั้งที่สามารถ ท�ำได้ และเมือ่ ได้พจิ ารณาบาดแผลของผูต้ ายซึง่ มีความกว้างเพียง 1 เซนติเมตรลึกประมาณ 3 เซนติเมตร แล้วเห็นว่าค่อนข้างเล็ก ทัง้ ทีล่ ำ� คอเป็นอวัยวะทีอ่ อ่ นนุม่ แสดงว่าจ�ำเลยฟันผูต้ ายไม่แรงนัก การที่จ�ำเลยใช้เคียวฟันออกไปก็เพื่อจะป้องกันไม่ให้ผู้ตายเข้ามา ท�ำร้ายจ�ำเลยอีกเท่านั้น.... การกระท�ำของจ�ำเลยจึงเป็นเพียง ความผิดฐานฆ่าผู้อื่นโดยไม่เจตนาเท่านั้น”

ในการพิจารณาว่าการกระท�ำของจ�ำเลยเป็นการป้องกันพอสมควรแก่ เหตุหรือไม่ เห็นว่า “แม้ผู้ตายกับจ�ำเลยจะเป็นสามีภริยาโดยไม่ได้จดทะเบียน สมรสกัน ผู้ตายก็ไม่มีอ�ำนาจโดยชอบธรรมที่จะเตะถีบท�ำร้าย ร่างกายและข่มขู่จะฆ่าจ�ำเลยได้ โดยเฉพาะเหตุคดีนี้ผู้ตายเป็น ฝ่ายก่อขึ้นก่อน กรณีถือได้ว่าเป็นภยันตรายซึ่งเกิดจากการ ประทุษร้ายอันละเมิดต่อกฎหมายและเป็นภยันตรายทีใ่ กล้จะถึง จ�ำเลยย่อมมีสิทธิที่จะป้องกันตนเองได้ การที่จ�ำเลยใช้เคียวเป็น อาวุธฟันผูต้ ายไป 1 ครัง้ ก็เพือ่ จะยับยัง้ มิให้ผ้ตู ายท�ำร้ายร่างกาย จ�ำเลยอีก เพราะภยันตรายอันเกิดจากการกระท�ำของผู้ตายยัง ไม่สนิ้ สุดลง จึงเป็นการกระท�ำเพือ่ ป้องกันสิทธิของตนให้พน้ จาก

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

129

ภยันตรายดังกล่าว แต่อย่างไรก็ตาม ขณะเกิดเหตุผู้ตายเพียงแต่ ถีบเตะจ�ำเลยโดยไม่มอี าวุธอะไร ทัง้ จ�ำเลยได้รบั บาดเจ็บเพียงเล็ก น้อย แม้จ�ำเลยอ้างว่าผู้ตายขู่จะฆ่าจ�ำเลยด้วยก็เป็นเรื่องข่มขู่กัน ระหว่างสามีภริยา ซึง่ อาจไม่ใช่เรือ่ งจริงจังอะไร จึงมิใช่ภยันตราย ที่ร้ายแรงอย่างมาก การที่จ�ำเลยใช้เคียวเป็นอาวุธฟันถูกที่ล�ำคอ ผูต้ ายแม้จะไม่มเี จตนาฆ่าดังได้วนิ จิ ฉัยมา คงมีเจตนาเพียงท�ำร้าย เพื่อไม่ให้ผู้ตายเข้ามาท�ำร้ายจ�ำเลยอีก ก็ถือได้ว่าเป็นการกระท�ำ ที่เกินสมควรแก่เหตุ การกระท�ำของจ�ำเลยจึงเป็นความผิดฐาน ฆ่าผู้อื่นโดยไม่เจตนาเพื่อป้องกันเกินสมควรแก่เหตุ”15

สามีภรรยาทะเลาะเบาะแว้งกัน สามีข่มขู่และไล่ภรรยาให้ออกจาก บ้าน ภรรยาใช้ปืนยิงสามีตาย ศาลวินิจฉัยดังนี้ “จ�ำเลย (ภรรยา) กับผู้ตายเป็นสามีภรรยากันมาประมาณ 7 ปี มีบตุ รด้วยกัน 3 คน และมีปากเสียงทะเลาะกันเสมอๆ ในวันเกิด เหตุก่อนจ�ำเลยใช้อาวุธยิงผู้ตาย จ�ำเลยกับผู้ตายก็มีปากเสียง กันทะเลาะกันอีกเช่นเคย การที่ผู้ตายบ่นว่าจ�ำเลย กล่าวหาว่า จ�ำเลยพาชายชูม้ านอนทีเ่ ตียงและไล่จำ� เลยออกจากบ้าน ทัง้ ขูว่ า่ หากจ�ำเลยไม่ไปจากบ้านจะฆ่าจ�ำเลยนั้น ก็เป็นเรื่องสามีภรรยา เป็นปากเสียงทะเลาะกันตามปกติที่เคยเป็นมา จะถือว่าจ�ำเลย ถูกกดขี่ข่มเหงอย่างร้ายแรงด้วยเหตุอันไม่เป็นธรรมนั้นหาได้ไม่ การทีจ่ ำ� เลยใช้อาวุธปืนยิงผูต้ ายถึงแก่ความตายจึงมิใช่เหตุเพราะ บันดาลโทสะ หากแต่เพราะจ�ำเลยโกรธเคืองผู้ตายที่ผู้ตายด่าว่า จ�ำเลย”16 คำ�พิพากษาฎีกาที่ 8228/2543 คำ�พิพากษาฎีกาที่ 3874/2529

15 16

130 เพศวิถีในคำ�พิพากษา

โดยในที่สุดจ�ำเลยได้ถูกตัดสินลงโทษจ�ำคุก 15 ปี ฐานฆ่าผู้อื่นตาย โดยเจตนา

จากค�ำพิพากษาฎีกาซึ่งภรรยาได้ลงมือกระท�ำต่อสามี อันเป็นผลสืบ เนื่องมาจากการทะเลาะของทั้งสองฝ่าย หรือการข่มขู่และท�ำร้ายจากสามี สามารถพิจารณาแนวทางวินิจฉัยและเหตุผลที่ปรากฏในค�ำตัดสินของศาลดัง ต่อไปนี้

ประการแรก จากค�ำพิพากษาที่เกิดขึ้นจะเห็นได้ว่า การกระท�ำของ ภรรยาต่อสามีนนั้ มีความเกีย่ วข้องกับความรุนแรงประเภทหนึง่ ทีป่ รากฏอยูใ่ น ครอบครัว เป็นสิง่ ทีเ่ กิดขึน้ อย่างต่อเนือ่ งซำ�้ ซากระหว่างสามีกบั ภรรยา ไม่วา่ จะ เป็นการดุดา่ ว่ากล่าว การข่มขูห่ รือการลงมือท�ำร้ายจากสามี สามารถเรียกการก ระท�ำในลักษณะเช่นนีว้ า่ เป็นความรุนแรงในครอบครัวต่อเนือ่ ง จะเห็นได้วา่ การ กระท�ำของหญิง จึงเป็นปฏิกิริยาต่อเหตุการณ์ต่างๆ ที่เกิดขึ้นก่อนหน้า กรณี เช่นนี้จึงไม่อาจแยกความรุนแรงในครอบครัวแบบต่อเนื่อง ออกจากเหตุการณ์ ซึง่ กลายเป็นคดีมาสูก่ ารพิจารณาของศาล หรืออาจถือได้วา่ เป็นสาเหตุหนึง่ ของ การท�ำให้ภรรยาลงมือฆ่าสามีของตน

อย่างไรก็ตาม จากเหตุผลที่ปรากฏในค�ำพิพากษามองว่าการทะเลาะ เบาะแว้งระหว่างสามีภรรยา เป็นเรื่องที่เกิดขึ้นได้ในทุกครอบครัว ดังจะเห็นได้ เมื่อมีการพิจารณาถึงเหตุการณ์ภายในครอบครัวก็จะมองการ “มีปากเสียง ทะเลาะกันบ้างก็เป็นเรือ่ งธรรมดาระหว่างสามีภริยา” รวมไปถึงการใช้ก�ำลังของ สามีต่อภรรยา ก็นับว่าเป็นส่วนหนึ่งของการกระทบกระทั่งระหว่างลิ้นกับฟัน และในกรณีทแี่ สดงให้เห็นว่าเหตุการณ์เช่นนีเ้ กิดขึน้ บ่อยครัง้ การไล่ภรรยาออก จากบ้าน การขู่ว่าจะฆ่าหากไม่ยอมออกจากบ้าน ก็เป็นเรื่องปกติตามที่เคย เป็นมา แม้กระทั่งการทุบตีของสามีก็ควรนับว่าเป็นเรื่องธรรมดาประการหนึ่ง ในครอบครัวนั้น ดังนั้นจึงไม่เป็นที่น่าแปลกใจว่าเมื่อมีคดีที่สามีท�ำร้ายร่างกาย ภรรยาเกิดขึ้น แม้จะแผล 6 แห่ง รักษาให้หายได้ภายใน 5 วัน ศาลจะมีความ

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

131

เห็นว่า “ไม่ส่งผลให้เป็นเหตุให้เกิดอันตรายแก่กายหรือจิตใจภรรยา”17 ลงโทษ ปรับ 100 บาท

ประการที่ ส อง เหตุ ผ ลในการพิ จ ารณาว่ า การกระท�ำของภรรยา เป็นการป้องกันพอสมควรแก่เหตุหรือเกินสมควรแก่เหตุ

การพิจารณาในประเด็นนี้มีความส�ำคัญอย่างมาก เพราะหากเห็น ว่าการกระท�ำของหญิงเป็นการป้องกันพอสมควรแก่เหตุ ก็จะถือว่าบุคคลนั้น ไม่มีความผิด18 เมื่อไม่มีความผิดก็ไม่จ�ำเป็นต้องได้รับการลงโทษแต่อย่างใด ถ้าหากเห็นว่าเป็นการป้องกันเกินสมควรแก่เหตุ ก็ถือว่าเป็นการกระท�ำที่เป็น ความผิดซึ่งได้รับการลงโทษ โดยศาลมีอ�ำนาจที่จะลงโทษน้อยกว่าที่กฎหมาย ก�ำหนดไว้เพียงใดก็ได้ รวมทั้งจะไม่ลงโทษเลยก็ได้19 แต่ยังถือว่าการป้องกันใน ลักษณะเช่นนี้เป็นการกระท�ำที่เป็นความผิด

จากข้อเท็จจริงทีเ่ กิดขึน้ พบว่าปัจจัยในการวินจิ ฉัยว่า การกระท�ำของ ภรรยาเป็นการป้องกันพอสมควรหรือไม่นั้น จะพิจารณาลักษณะการกระท�ำ ของสามีกับการใช้อาวุธของภรรยาว่ามีความเหมาะสมหรือไม่ ทั้งนี้ศาลเห็นว่า หากสามีได้ลงมือท�ำร้ายภรรยาด้วยมือเปล่าปราศจากอาวุธ แต่ภรรยาป้องกัน ตนเองโดยอาวุธ เช่น สามีเพียงแค่ตบ เตะจ�ำเลย (ภรรยา) โดยไม่มอี าวุธแต่อย่าง ใด ภรรยาใช้มีดปลายแหลมแทงผู้ตายหลายครั้ง, สามีถีบ เตะภรรยาโดยไม่มี คำ�พิพากษาฎีกาที่ 1078/2511 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 68 บัญญัติว่า “ผู้ใดจำ�ต้องกระทำ�การใดเพื่อป้องกันสิทธิของตน หรือของผู้อื่นให้พ้นภยันตรายซึ่งเกิดจากการ ประทุษร้ายอันละเมิดต่อกฎหมายและเป็นภยันตรายที่ใกล้จะถึง ถ้าได้กระทำ�พอสมควรแก่เหตุ การ กระทำ�นั้นเป็นการป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมาย ผู้นั้นไม่มีความผิด 19 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 69 บัญญัติว่า “ในกรณีที่บัญญัติไว้ในมาตรา 67 และมาตรา 68 นั้น ถ้าผู้กระทำ�ได้กระทำ�ไปเกินสมควรแก่เหตุ หรือเกินกว่ากรณีแห่งความจำ�เป็น หรือเกินกว่ากรณีแห่งการจำ�ต้องกระทำ�เพือ่ ป้องกัน ศาลจะลงโทษ น้อยกว่าทีก่ ฎหมายกำ�หนดไว้ส�ำ หรับความผิดนัน้ เพียงใดก็ได้ แต่ถา้ การกระทำ�นัน้ เกิดขึน้ จากความตืน่ เต้น ความตกใจ หรือความกลัว ศาลจะไม่ลงโทษผู้กระทำ�ก็ได้ 17 18

132 เพศวิถีในคำ�พิพากษา อาวุธ ภรรยาใช้เคียวฟันเพื่อป้องกัน, สามีตามไปท�ำร้ายภรรยา ภรรยาใช้ปืนยิง กลับไป 1 นัด การกระท�ำของภรรยาโดยใช้อาวุธในการป้องกันตนเองจากการ ถูกท�ำร้ายโดยสามี จะถือว่าเป็นการป้องกันเกินสมควรแก่เหตุ โดยไม่ได้น�ำเอา ลักษณะของการใช้อาวุธเข้ามาพิจารณาประกอบ ดังนัน้ การใช้ปนื ยิงเพือ่ ป้องกัน ตัวเพียง 1 นัด หรือการใช้เคียวฟันสามีเพียง 1 ครั้ง ก็ถือว่าเป็นเหตุที่ “หนักไป มาก” เป็นการป้องกันเกินสมควรแก่เหตุ

4.3 หญิงกับชายในเงื้อมมือของกันและกัน

จากการพิจารณาถึงคดีที่เป็นการล่วงละเมิดต่อชีวิตและร่างกาย ซึง่ เป็นการกระท�ำทีเ่ กิดขึน้ ระหว่างสามีกบั ภรรยา จะพบว่าสถานะของการเป็น สามีและภรรยาจะเป็นปัจจัยส�ำคัญประการหนึง่ ต่อการวินจิ ฉัยชีข้ าดในการกระ ท�ำนั้นๆ ว่าเป็นการกระท�ำที่เป็นความผิดหรือเป็นสิ่งที่กฎหมายให้อ�ำนาจไว้ และรวมถึงการก�ำหนดโทษกับบุคคลผู้กระท�ำ หากพิจารณาจากสาเหตุของคดี ทีเ่ ป็นความผิดฐานล่วงละเมิดต่อชีวติ และร่างกายระหว่างสามีภรรยา จะพบว่า มีสาเหตุส�ำคัญ 2 ประการที่ท�ำให้เกิดเป็นข้อพิพาทขึ้น ประการแรกจะเป็นเหตุ มาจากความสัมพันธ์ทางด้านชู้สาว และสาเหตุประการที่สองเป็นผลหรือ เกี่ยวข้องกับความรุนแรงภายในครอบครัว

ส�ำหรับการล่วงละเมิดต่อชีวิตและร่างกายระหว่างสามีภรรยาอันมา จากสาเหตุของความสัมพันธ์ด้านชู้สาว เป็นมาจากการที่ฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ง ประพฤติตวั นอกใจจากสามีหรือภรรยาของตน โดยปรากฏให้เห็นนับตัง้ แต่การ มีเพศสัมพันธ์นอกการสมรส การแสดงเจตนาจะเลิกรากับอีกฝ่ายหนึง่ หรือการ กล่าวถ้อยค�ำเยาะเย้ยจากบุคคลที่สาม การกระท�ำต่างๆ ในลักษณะเช่นนี้ ค�ำ พิพากษาฎีกาได้ถือว่าเป็นเหตุให้ผู้ถูกกระท�ำถูกข่มเหงอย่างร้ายแรงด้วยเหตุที่ ไม่เป็นธรรม ซึ่งอาจเป็นผลให้เกิดความรู้สึกโกรธและได้กระท�ำการบางอย่าง ตอบโต้กลับไปต่อสามีหรือภรรยา และรวมถึงกรณีที่ผู้มีส่วนร่วมเป็นบุคคล

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

133

ภายนอกแล้วแต่กรณี

การกระท�ำที่เกิดขึ้นในลักษณะเช่นนี้มีแนวโน้มที่จะถูกวินิจฉัยว่า เป็นการกระท�ำโดยบันดาลโทสะ ซึ่งปรากฏในค�ำพิพากษาฎีกาที่ภรรยาก�ำลังมี เพศสัมพันธ์กบั ชายอืน่ แล้วสามีมาพบเข้า การกระท�ำในลักษณะนีถ้ อื ว่าเป็นการ ข่มเหงอย่างร้ายแรงต่อชายผู้เป็นสามี อย่างไรก็ตาม ไม่ใช่แต่เพียงการพบเห็น ภรรยาขณะมีเพศสัมพันธ์กับชายอื่นเท่านั้น การที่ภรรยาจะเลิกรากับสามีเพื่อ ไปอยูก่ นิ กับชายอืน่ ก็ถกู นับเข้ามาให้เป็นการข่มเหงอย่างร้ายแรงด้วยเหตุไม่เป็น ธรรมด้วยเช่นกัน เมือ่ เป็นการข่มเหงอย่างร้ายแรงฝ่ายชายผูเ้ ป็นสามีจงึ สามารถ กระท�ำการโต้ตอบได้ การพิจารณาข้อเท็จจริงไปในลักษณะเช่นนี้ ท�ำให้เกิด ความเข้าใจว่าเมือ่ หญิงแต่งงานเป็นภรรยาของชายใดแล้ว ชายผูเ้ ป็นสามีกย็ อ่ ม เป็นเจ้าของประเวณีของหญิงนั้น หากมีการล่วงประเวณีหญิงผู้เป็นภรรยาโดย ชายอื่นก็ย่อมมีผลต่อสามีด้วย

อย่างไรก็ตาม หากพิจารณาถึงการล่วงละเมิดต่อชีวติ และร่างกายโดยที่ ภรรยาเป็นผู้กระท�ำอันมีสาเหตุที่มาจากความสัมพันธ์ด้านชู้สาว เมื่อภรรยา พบเห็นสามีนอนอยู่กับหญิงอื่นหรือการที่สามีบ่นด่าภรรยาขณะที่กล่าวถึงเมีย น้อย เมือ่ ภรรยาท�ำร้ายหรือฆ่าสามี แนวค�ำตัดสินของศาลฎีกาก็เป็นไปในทิศทาง เดียวกันกับที่ฝ่ายสามีกระท�ำต่อภรรยาในเหตุด้านชู้สาว ด้วยการให้เหตุผล ว่าการกระท�ำของภรรยาเกิดขึน้ จากการข่มเหงอย่างร้ายแรงด้วยเหตุอนั ไม่เป็น ธรรม ภรรยาจึงได้กระท�ำไปด้วยเหตุบนั ดาลโทสะซึง่ สามารถได้รบั โทษเช่นเดียว กับกรณีที่ฝ่ายชายเป็นผู้ลงมือกระท�ำ

ดังนั้นในการละเมิดต่อชีวิตและร่างกายระหว่างสามีภรรยาอันมีเหตุ จากความสัมพันธ์ชสู้ าวนอกการสมรส ไม่วา่ ผูก้ ระท�ำจะเป็นฝ่ายภรรยาหรือสามี ในค�ำพิพากษาฎีกามีบรรทัดฐานว่า การกระท�ำดังกล่าวเป็นเหตุที่ท�ำให้อีกฝ่าย หนึ่งเกิดบันดาลโทสะได้ การให้เหตุผลในลักษณะดังกล่าวกับทั้งสองฝ่ายจึง สะท้อนให้เห็นค�ำอธิบายที่อยู่บนรากฐานของระบบครอบครัวแบบผัวเดียว

134 เพศวิถีในคำ�พิพากษา เมียเดียว (monogamy) อันเป็นระบบครอบครัวที่ฝ่ายชายและหญิงสามารถ มีภรรยาหรือสามีได้คราวละคนเดียวเท่านั้น การเป็นสามีภรรยาก่อให้เกิด สิทธิหน้าที่ระหว่างกันในด้านต่างๆ และรวมไปถึงการมีสิทธิเหนือประเวณี ของอีกฝ่าย หากมีบุคคลใดมาล่วงละเมิดประเวณีของสามีหรือภรรยาก็ย่อม จัดว่าเป็นการกระท�ำที่ถือว่าเป็นการข่มเหงต่อตนเองด้วย ค�ำพิพากษาฎีกา ทีเ่ กิดขึน้ จึงไม่ได้เป็นเพียงการยอมรับสิทธิของสามีเหนือประเวณีของหญิงผูเ้ ป็น ภรรยาเท่านั้น หากยังยอมรับสิทธิของภรรยาเหนือประเวณีของชายผู้เป็นสามี ด้วยเช่นกัน

ส่วนการล่วงละเมิดต่อชีวติ และร่างกายอันเป็นผลสืบเนือ่ งมาจากความ รุนแรงในครอบครัว คดีส่วนมากที่เกิดขึ้นจะมีภรรยาเป็นผู้ลงกระท�ำต่อสามี จนได้รับบาดเจ็บหรือถึงแก่ความตาย และภรรยาถูกด�ำเนินการในฐานะของ จ�ำเลยผู้กระท�ำความผิด มีข้อสังเกตต่อแนวทางของค�ำวินิจฉัยและการให้เหตุ ในค�ำพิพากษาฎีกา ดังต่อไปนี้

ประการแรก การให้ค�ำอธิบายกับความรุนแรงในครอบครัวว่าเป็นเรือ่ ง “ธรรมดาๆ”, “ปกติตามที่เคยเป็นมา”, “ที่เกิดขึ้นเสมอ” โดยมองไม่เห็นว่า เป็นปัจจัยหนึ่งที่น�ำมาสู่การตอบโต้ของภรรยา การแยกขาดระหว่างเหตุการณ์ ทีส่ งั่ สมติดต่อกันมากับเหตุการณ์ทเี่ ป็นผลสุดท้าย ย่อมเป็นเสมือนการให้ความ ชอบธรรมกับการทุบตี การท�ำร้ายซึ่งสามีได้กระท�ำลง เพราะเมื่อเป็นเรื่องปกติ ก็หมายความว่าทัง้ 2 ฝ่าย ได้ตระหนักและยอมรับถึงความปกติของการกระท�ำ ดังกล่าว แต่ไม่ได้มีการพิจารณาว่าเรื่องธรรมดาๆ ที่เคยเกิดขึ้น อาจสร้างการ สั่งสมความไม่พึงพอใจระยะยาวของฝ่ายภรรยาซึ่งเป็นผู้ถูกกระท�ำ จนกระทั่ง ถึงวันหนึ่งก็อาจเป็นเรื่องที่ไม่อาจยอมให้เป็นเรื่องปกติอีกต่อไป แม้การกระท�ำ ของสามีอาจไม่ได้แตกต่างไปจากเดิม

ประการทีส่ อง นอกจากนีย้ งั เป็นการมองความรุนแรงภายในครอบครัว แบบต่ อ เนื่ อ งในลั ก ษณะคงที่ ดั ง เมื่ อ เห็ น ว่ า เป็ น เรื่ อ งปกติ ที่ เ คยเกิ ด ขึ้ น

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

135

ความรุนแรงที่อาจจะเป็น “ฟางเส้นสุดท้าย” ของภรรยา จึงไม่ได้มีความหมาย แตกต่างจากการกระท�ำในครั้งอื่นที่เกิดขึ้นก่อนหน้า มีการให้เหตุผลสนับสนุน ไว้อย่างชัดเจนว่า สามีภรรยาอยู่ด้วยกันมา เคยมีเรื่องทุบตีกันเสมอๆ แต่สามี ไม่เคยท�ำร้ายภรรยาถึงขนาดรุนแรง ดังนั้น วันเกิดเหตุถ้าสามีตามภรรยา ที่หนีเข้าไปในห้องได้ “ก็คงไม่เป็นอันตรายแก่จ�ำเลย (ภรรยา) ยิ่งไปกว่าที่ เคยๆ กันมา”20

ซึ่ ง การมองความรุ น แรงที่ ส ามี ก ระท�ำต่ อ ภรรยาในลั ก ษณะคงที่ เช่น ถ้าแต่เดิมเคยเพียงตบเตะ สิ่งที่จะเกิดขึ้นต่อไปก็จะไม่มากไปกว่าที่ได้เคย กระท�ำมา อาจเป็นสิง่ ทีข่ ดั กับข้อเท็จจริงว่า สถานการณ์ทเี่ ป็นสาเหตุอาจมีราย ละเอียดหรือลักษณะที่แตกต่างกัน ซึ่งส่งผลให้การกระท�ำอาจมีความรุนแรง แตกต่างออกไป และไม่อาจคาดหมายได้โดยง่าย เช่น สามีว่ากล่าวภรรยาแต่ ภรรยาไม่เชื่อและโต้แย้ง เกิดการวิวาทกับสามี สามีใช้มีดฟันภรรยา 11 แผล จนถึงแก่ความตาย21 สามีภรรยาโต้เถียงกันเรื่องกล้วยที่เก็บไว้ สามีเกิดความ โมโหจึงใช้ไม้ตีภรรยา แต่ไปโดนหญิงอื่นที่ภรรยายืนเกาะหลังอยู่ เป็นเหตุให้ หญิงนั้นถึงแก่ความตาย22

ประการที่สาม ในการป้องกันตัวของภรรยาจะพบข้อเท็จจริงประการ หนึ่งว่า ต้องมีการใช้อาวุธเป็นเครื่องมือ เหตุของการใช้อาวุธคงเป็นที่ตระหนัก กันดีวา่ เนือ่ งจากโดยส่วนใหญ่ผหู้ ญิงจะมีสรีระร่างกายทีเ่ สียเปรียบต่อผูช้ ายใน ด้านของพละก�ำลัง ความแข็งแรง เพราะฉะนัน้ หากต้องการตอบโต้ตอ่ การข่มขู่ หรือท�ำร้ายของฝ่ายชาย จึงยากที่จะกระท�ำด้วยมือเปล่า แต่เมื่อมีการใช้อาวุธ ในการป้องกันตัวกรณีเช่นนีก้ ม็ แี นวโน้มทีจ่ ะถูกตัดสินว่าเป็นการป้องกันตัวเกิน สมควรแก่เหตุ การวินจิ ฉัยเรือ่ งการป้องกันพอสมควรแก่เหตุเป็นประเด็นทีเ่ กีย่ ว คำ�พิพากษาฎีกาที่ 1320/2503 คำ�พิพากษาฎีกาที่ 837/2496 22 คำ�พิพากษาฎีกาที่ 447/2510 20 21

136 เพศวิถีในคำ�พิพากษา พันถึงหลักในการพิจารณาเรื่องการป้องกันโดยทั่วไป ซึ่งการพิจารณาว่าการ กระท�ำขนาดไหน จึงจะถือว่าพอสมควรในการป้องกันสิทธิ ต้องพิจารณาจาก ลักษณะของภัย23 เช่น หากเขาจะท�ำให้ถึงตายก็มีสิทธิป้องกันถึงตายด้วย โดยเป็นการเทียบสัดส่วนแห่งภัย หากภัยนั้นท�ำให้ถึงตายได้ ผู้ป้องกันมีสิทธิ ป้องกันด้วยสิ่งที่ท�ำให้ถึงตายได้ ไม่เป็นการเกินสมควรแก่เหตุ หรือกรณีที่ไม่ได้ สัดส่วนแห่งภัยก็อาจเป็นการป้องกันที่พอสมควรแก่เหตุได้ถ้าเป็นการป้องกัน ด้วยไม่มีทางเลือกอื่น

หากน�ำเอาแนวทางวินิจฉัยดังกล่าวมาปรับใช้กับกรณีการป้องกันตัว ของหญิงผู้เป็นภรรยา ซึ่งต้องเผชิญกับความรุนแรงภายในครอบครัวแบบต่อ เนื่อง ก็เป็นไปได้ยากที่จะเกิดการป้องกันอันถือว่าการกระท�ำที่พอสมควรแก่ เหตุ เพราะส่วนใหญ่ความรุนแรงที่เกิดขึ้นก็ด้วยการใช้ก�ำลังของสามี และเกิด ขึ้นอย่างสม�่ำเสมอ หากฝ่ายภรรยาต้องการยุติการกระท�ำของอีกฝ่ายก็จ�ำเป็น ต้องใช้อาวุธเข้ามาช่วย เมือ่ ประกอบกับทัศนะทีม่ องว่าการทะเลาะตบตีระหว่าง สามีภรรยาเป็นเรื่อง “ธรรมดา” ที่สามารถเกิดขึ้นได้ในทุกครอบครัว การใช้ อาวุธไม่วา่ จะท�ำให้สามีถงึ แก่ความตายหรือบาดเจ็บ ก็เป็นสิง่ ทีเ่ กินความเหมาะ สมที่ภรรยาไม่ควรกระท�ำ หากกระท�ำไปก็อาจเป็นการป้องกันเกินสมควรแก่ เหตุ หรืออาจเป็นความผิดฐานฆ่าผู้อื่นโดยเจตนาก็ได้

ทวีเกียรติ มีนะกนิษฐ, กฎหมายอาญา หลักและปัญหา. พิมพ์ครั้งที่ 6 (กรุงเทพฯ : สำ�นักพิมพ์ นิติธรรม,2547) หน้า 263-264 23

บทที่ 5 อคติ 5 ในคำ�พิพากษา

การเคลื่อนไหวในมิติทางกฎหมายเพื่อให้เกิดการคุ้มครองสิทธิและ การยกระดับสถานภาพของผู้หญิงในสังคมไทย สังคมไทยมักจะให้ความส�ำคัญ หรือมุ่งเน้นไปที่ตัวบทกฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษรเป็นส�ำคัญ ด้วยการ พิจารณาว่ามีบทบัญญัติในเรื่องใดบ้างที่หญิงได้รับการคุ้มครองแตกต่างไปจาก ชาย หรือบทบัญญัตใิ นเรือ่ งใดทีใ่ ห้การคุม้ ครองต่อหญิงในลักษณะของการจ�ำกัด หรือกีดกันสิทธิบางด้านโดยอาศัยเหตุทางด้านเพศมาเป็นตัวก�ำหนด และหนทาง ในการแก้ ไขก็ เ กิ ด ขึ้ น ด้ ว ยการเรี ย กร้ อ งหรื อ เสนอให้ มี ก ารแก้ ไขปรั บ ปรุ ง บทบัญญัติที่ถูกพิจารณาว่าเป็นอุปสรรคต่อการสร้างการคุ้มครองผู้หญิง

ท่ามกลางการผลักดันและการเคลือ่ นไหวไปในทิศทางดังกล่าว กลับมี การให้ความส�ำคัญค่อนข้างน้อยในการพิจารณาความยุ่งยากที่เกิดขึ้นจากการ ปรับใช้กฎหมายว่าจากบทบัญญัติที่เป็นลายลักษณ์อักษรเมื่อถูกน�ำมาปรับใช้ เพือ่ แก้ไขข้อพิพาทต่างๆ แล้ว บทบัญญัตขิ องกฎหมายทีเ่ ป็นตัวหนังสือสามารถ น�ำไปปกป้องชีวติ ของผูห้ ญิงได้จริงหรือไม่ ผลทีเ่ กิดจากการบังคับโดยเจ้าหน้าที่ ของรัฐเป็นที่สอดคล้องหรือขัดแย้งกับกฎหมาย การให้ความส�ำคัญกับผลของ กฎหมายที่เป็นจริงมากกว่าการพิจารณากฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษรแต่ เพียงอย่างเดียว ซึ่งไม่ได้หมายความว่าจะเกิดเป็นผลขึ้นในทางปฏิบัติเสมอไป โดยเฉพาะอย่ า งยิ่ ง ในขั้ น ตอนการปรั บ ใช้ ก ฎหมายเข้ า กั บ ข้ อ พิ พ าทต่ า งๆ

138 เพศวิถีในคำ�พิพากษา ที่กระท�ำโดยศาล อันถือเป็นองค์กรที่มีอ�ำนาจในการท�ำหน้าที่ตัดสินข้อพิพาท ต่างๆ ที่ได้เกิดขึ้น ดังจะเห็นได้ว่าในงานศึกษาในแวดวงด้านนิติศาสตร์ของไทย มีงานเป็นจ�ำนวนน้อยมากที่เข้าไปศึกษาวิเคราะห์ค�ำวินิจฉัยของศาล

สาเหตุ ส�ำคั ญ ที่ ท�ำให้ ไ ม่ ค ่ อ ยจะปรากฏงานศึ ก ษาวิ เ คราะห์ ถึ ง ค�ำ พิพากษาของศาล เป็นผลมาจากกระแสความคิดหลักทีค่ รอบง�ำระบบกฎหมาย ของสังคมไทย ซึง่ มีความเข้าใจว่าในการท�ำหน้าทีข่ องศาลเป็นสิง่ ทีด่ �ำเนินไปตาม หลักวิชาโดยไม่มีการน�ำเอาความเชื่อ ทัศนคติส่วนบุคคล ความเห็นหรือ ประสบการณ์สว่ นตัวเข้ามาปะปน บทบาทของผูพ้ พิ ากษาคือการตัดสินข้อพิพาท ต่างๆ ไปตามบทบัญญัตขิ องกฎหมายอย่างตรงไปตรงมาเฉกเช่นการท�ำงานของ ระบบเครื่องยนต์ อันเป็นการท�ำงานตามระบบ ขั้นตอน หรือกล่าวได้ว่าเป็น ความคิดแบบนิติศาสตร์เชิงกลไก

อย่างไรก็ตาม แนวความคิดแบบนิติศาสตร์เชิงกลไกที่มีอิทธิพลอย่าง กว้างขวางในระบบกฎหมายของไทย เป็นสิง่ ทีถ่ กู โต้แย้งและท้าทายจากกระแส ความคิดหลายส�ำนักว่ามิได้มีค�ำอธิบายที่สมบูรณ์หรือถูกต้องโดยปราศจาก ข้อโต้แย้ง

แนวความคิดสัจนิยมทางกฎหมายแบบอเมริกาได้ท�ำการวิเคราะห์และ แสดงให้เห็นว่าการปรับใช้กฎหมายของศาลมิได้เป็นสิง่ ทีเ่ กิดขึน้ ในลักษณะของ กลไกโดยไม่มีปัจจัยอื่นเข้ามาประกอบ แต่ผู้พิพากษาในฐานะของผู้ปรับใช้ กฎหมาย มีสว่ นอย่างยิง่ ในการตัดสินข้อพิพาทไม่ใช่เฉพาะเพียงการพิจารณาตัว บทกฎหมายเท่านั้น ความรู้ ความเชื่อของบุคคลผู้ที่ท�ำหน้าที่ตัดสินมีส่วนอย่าง ส�ำคัญต่อการก�ำหนดผลของค�ำตัดสิน แนวความคิดนี้จึงเป็นการโต้แย้งต่อ กระแสความคิดนิติศาสตร์เชิงกลไกพร้อมกับงานศึกษาถึงค�ำพิพากษาของศาล ที่แสดงให้เห็นว่าค�ำพิพากษามิใช่เป็นเรื่องของการปรับใช้ตัวบทกฎหมายเพียง อย่างเดียว

ส�ำหรับแนวความคิดนิตศิ าสตร์แนวสตรีนยิ ม ได้อธิบายระบบกฎหมาย

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

139

จากมุมมองทางด้านเพศโดยได้รับอิทธิพลมาจากแนวคิดสตรีนิยมซึ่งมองว่า เหตุที่สถานะของผู้หญิงต้องตกเป็นรองเนื่องจากอยู่ภายใต้อุดมการณ์แบบ ปิตาธิปไตยหรือชายเป็นใหญ่ สถาบันในทางสังคมล้วนอยู่ภายใต้อิทธิพล ของความคิดดังกล่าว เมื่อน�ำเอาแนวความคิดนี้มาพิจารณากฎหมายก็จะให้ ค�ำอธิ บ ายว่ า กฎหมายเป็ น สิ่ ง ที่ อ ยู ่ ภ ายใต้ ค วามคิ ด ของชายโดยกี ด กั น เอา ประสบการณ์ ความรู้ ความรู้สึกของหญิงออกไป ระบบกฎหมายจึงไม่ได้เป็น สิ่งที่มีความเป็นกลางทางด้านเพศอย่างที่ถูกอธิบายกันในระบบความรู้ของ นิติศาสตร์กระแสหลัก

จากการน�ำเอาแนวความคิดทัง้ สองมาเป็นเครือ่ งมือในการในการศึกษา ท�ำความเข้าใจกฎหมาย โดยมุ่งศึกษาไปที่ค�ำพิพากษาของศาลฎีกาไทยบนพื้น ฐานความคิดว่าการวินิจฉัยของศาลมิใช่สิ่งที่ด�ำเนินไปตามกลไกอันเป็นภววิสัย หากมีความเชือ่ หรือความคิดของผู้ตดั สินเข้าไปเกีย่ วข้องด้วย ซึง่ จะเน้นไปทีค่ ดี ซึ่งสามารถสะท้อนให้เห็นถึงฐานคติทางเพศของผู้ตัดสินที่มีอิทธิพลต่อค�ำ พิพากษาที่ได้เกิดขึ้น

ในความผิดฐานล่วงละเมิดทางเพศ ข้อโต้แย้งที่มักปรากฏขึ้นในการ เรียกร้องอยู่บ่อยครั้งก็คือ การก�ำหนดให้การข่มขืนกระท�ำช�ำเราที่ชายกระท�ำ ต่อหญิงเป็นความผิด แม้ว่าจะเป็นสิ่งที่ชายกระท�ำต่อหญิงผู้เป็นภรรยาก็ตาม ซึ่งตามประมวลกฎหมายอาญาปัจจุบนั ได้ก�ำหนดให้การข่มขืนกระท�ำช�ำเราจะ เป็นความผิดก็ต่อเมื่อเป็นการกระท�ำของชายอื่นต่อหญิงที่มิใช่ภรรยา การให้ ความส�ำคัญกับประเด็นดังกล่าวพร้อมกับการมองข้ามหรือไม่ให้ความส�ำคัญกับ ค�ำวินจิ ฉัยของศาลในคดีทเี่ กีย่ วข้องกับความผิดฐานล่วงละเมิดทางเพศ จึงท�ำให้ ไม่มีการพิจารณาถึงค�ำพิพากษาของศาลว่าได้ถูกตัดสินพร้อมกับฐานคติทาง เพศของตน

การสร้างความหมายของการกระท�ำช�ำเราและความยินยอมนับเป็น ประเด็นทีม่ คี วามส�ำคัญอย่างมากและเป็นประเด็นทีส่ ะท้อนถึงมุมมองและความ

140 เพศวิถีในคำ�พิพากษา เข้าใจของศาลต่อพฤติกรรมทางเพศที่จะน�ำมาใช้เป็นบรรทัดฐานต่อการชี้ขาด ถึงความถูกผิดในข้อพิพาท

ปฏิเสธไม่ได้วา่ ในบทบัญญัตขิ องกฎหมายหรือตรรกะในกฎหมายหลาย ประเด็นเมื่อน�ำมาปรับใช้กับกรณีที่เป็นการล่วงละเมิดทางเพศแล้ว อาจก่อให้ เกิดผลทีส่ ามารถตัง้ ค�ำถามได้วา่ หลักการดังกล่าวเป็นสิง่ ทีม่ เี หตุผลรองรับเพียง พอหรือไม่ หากพิจารณาจากมุมมองของหญิงดังตัวอย่างจากการที่จะลงโทษ ชายทีข่ ม่ ขืนกระท�ำช�ำเราหญิงอืน่ โดยใช้ปนื ซึง่ มีบทลงโทษทีห่ นักกว่าการข่มขืน โดยไม่มีปืนนั้น ปืนที่ชายน�ำมาใช้จะต้องเป็นปืนจริงที่สามารถใช้ท�ำร้ายผู้อื่นได้ ตามกฎหมายอาวุธปืนอันเป็นการพิจารณาเจตนาของตัวบุคคลผู้กระท�ำ แต่ใน ด้านตรงกันข้าม ถ้าพิจารณาจากทางฝ่ายหญิงที่เป็นผู้เสียหาย หากไม่มีสิ่งที่ดู เหมือนเป็นอาวุธปืนฝ่ายหญิงอาจต่อสู้ขัดขืนอย่างเต็มที่ แต่เพราะปืนของฝ่าย ชายจึงท�ำให้หญิงไม่กล้าขัดขืนเพราะเกรงจะถูกท�ำร้ายจนถึงแก่ชวี ติ ส�ำหรับฝ่าย หญิงแล้วไม่ว่าสิ่งที่ชายใช้ประกอบการข่มขืนจะเป็นของปลอมหรือไม่ก็ตาม แต่ในทรรศนะของหญิงสิ่งนั้นก็คือปืน

นอกจากการตัง้ ค�ำถามในเชิงหลักการของกฎหมายทีใ่ ช้บงั คับทัว่ ไป ที่ ถูกน�ำมาใช้กับกรณีการล่วงละเมิดทางเพศแล้ว การท�ำความเข้าใจถึงหลัก กฎหมายที่ศาลได้สร้างขึ้นในค�ำพิพากษาก็เป็นสิ่งที่มีความส�ำคัญเช่นเดียวกัน

ดังจะเห็นได้วา่ ความหมายของการช�ำเราเป็นสิง่ ทีก่ ฎหมายไม่ได้บญ ั ญัติ เอาไว้ถึงรายละเอียดว่าการกระท�ำในลักษณะเช่นใดจึงจะจัดว่าเป็นการช�ำเรา แต่ศาลได้สร้างความหมายของการช�ำเราขึ้นจากการวินิจฉัยชี้ขาดในคดีโดย ได้ให้ความหมายว่าการช�ำเราต้องเป็นเรื่องของอวัยวะเพศชายล่วงล�้ำเข้าไปใน อวัยวะเพศหญิง การกระท�ำใดที่มิได้มีลักษณะดังกล่าวก็จะไม่ถูกตัดสินว่าเป็น การช�ำเรา ดังนัน้ การช�ำเราจึงไม่ใช่เพียงเรือ่ งระหว่างชายกับหญิงทีไ่ ม่ใช่ภรรยา เท่านั้น หากยังต้องเป็นเรื่องของอวัยวะเพศชายกับอวัยวะเพศหญิงด้วย

ความหมายของการช�ำเราเช่ น นี้ ไ ด้ ถู ก ยอมรั บ และถู ก ใช้ เ ป็ น แนว

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

141

บรรทัดฐานของศาลในการวินิจฉัยมาอย่างต่อเนื่อง ซึ่งเท่ากับเป็นการยอมรับ ว่าการกระท�ำในลักษณะเช่นนีเ้ ท่านัน้ จึงจะเป็นการช�ำเรา และได้กลายเป็นเรือ่ ง ทีเ่ ป็น “ปกติ” หรือเป็น “ความจริง” จนไม่ปรากฏค�ำถามหรือข้อสงสัยใดๆ เกิด ขึ้น หากพิจารณาจากแนวค�ำพิพากษาในลักษณะนี้ย่อมแสดงให้เห็นถึงการ ยอมรับรูปแบบความสัมพันธ์ทางเพศระหว่างชายกับหญิงเท่านั้นที่ถือเป็น บรรทัดฐานหลักหรือพฤติกรรมทางเพศทีไ่ ด้รบั การปกป้อง หากมีใครล่วงละเมิด บรรทัดฐานนี้ก็จะต้องถูกลงโทษเพื่อให้เกิดความศักดิ์สิทธิ์และตอกย�้ำรูปแบบ ความสัมพันธ์ทางเพศแบบเดิมให้ด�ำรงอยู่ต่อไป แต่ถ้าหากเป็นการล่วงละเมิด ในลักษณะอื่นนอกเหนือจากอวัยวะเพศชายกับอวัยวะเพศหญิง หรือเป็นการ กระท�ำที่มิใช่เป็นเพศชายกระท�ำต่อหญิง การกระท�ำนั้นก็ไม่ถูกจัดว่าเป็นการ ข่มขืน

ในประเด็นเรือ่ งความยินยอมซึง่ เป็นประเด็นส�ำคัญในการตัดสินว่าการ ช�ำเราที่เกิดจะเป็นการกระท�ำที่เป็นการข่มขืนหรือความสมัครใจ ก็ได้มีการน�ำ เอาพฤติกรรมทางเพศบางประการมาเป็นปัจจัยส�ำคัญในการพิจารณาคดีคือ บาดแผล ระยะเวลาในการด�ำเนินคดี และภูมหิ ลังของผูเ้ สียหาย หากข้อเท็จจริง ใดมีลักษณะที่สอดคล้องกับบรรทัดฐานที่ปรากฏในค�ำตัดสินของศาลฎีกาก็ สามารถคาดเดาผลที่จะเกิดขึ้นจากการตัดสินได้ การวางแนวค�ำวินิจฉัยในการ พิจารณาเรื่องความยินยอม แม้ว่าในด้านหนึ่งอาจเป็นการสร้างความสม�่ำเสมอ ให้กบั การวินจิ ฉัยชีข้ าดคดี แต่ในอีกด้านก็ไม่อาจปฏิเสธได้วา่ แนวบรรทัดฐานที่ เกิดขึ้นเป็นสิ่งที่สะท้อนพฤติกรรมทางเพศซึ่งถูกยึดเป็นบรรทัดฐานในบรรดาผู้ ตัดสิน เช่น การคาดหมายว่าหากเป็นการข่มขืนกระท�ำช�ำเราแล้ว ผู้หญิงที่ตก เป็นผูเ้ สียหายควรจะต้องด�ำเนินการทางกฎหมายอย่างรวดเร็วในทันทีทมี่ โี อกาส ความเข้าใจในลักษณะดังกล่าวอาจไม่สามารถใช้อธิบายกับเหตุการณ์ทุก เหตุการณ์ได้เสมอไป หากขึ้นอยู่กับปัจจัยแวดล้อมอื่นๆ ที่มีผลต่อการตัดสินใจ ของหญิงผู้เสียหายที่สามารถแตกต่างกันไปได้ในตัวของหญิงแต่ละคน

142 เพศวิถีในคำ�พิพากษา

การข่มขืนกระท�ำช�ำเราเป็นปรากฏการณ์ทมี่ คี วามซับซ้อน แต่การวาง แนวค�ำพิพากษาในการพิจารณาเรื่องความยินยอมที่ถูกจ�ำกัดลงด้วยการให้ ความส�ำคัญกับปัจจัยบางประการ จึงเป็นการลดทอนให้รปู แบบของการข่มขืน ในค�ำพิพากษาของศาลกลายเป็นเพียงเรื่องของการกระท�ำของชายแปลกหน้า โดยฝ่ายหญิงได้ต่อสู้ขัดขืนทางร่างกายอย่างเต็มที่ และภายหลังจากถูกข่มขืน ก็ได้ด�ำเนินการในทางกฎหมายทันที ทั้งที่ในเหตุการณ์ของการข่มขืนที่เกิดขึ้น เป็นข่าวหรือเป็นข้อพิพาทขึ้นสู่การตัดสินของศาลมีรูปแบบอื่นที่หลากหลาย ออกไป เช่น การข่มขืนจากคนใกล้ชิด ข่มขืนโดยการใช้การข่มขู่บังคับด้านอื่นๆ การใช้ระยะเวลาในการไตร่ตรองของหญิงทีย่ าวนานก่อนจะตัดสินใจด�ำเนินคดี กับบุคคลผู้ก่อเหตุ แนววินิจฉัยของศาลจึงอาจท�ำให้การข่มขืนในบางกรณีไม่ อาจถูกนับให้เป็นการข่มขืนในค�ำวินิจฉัยของศาล

จากการศึกษาถึงค�ำพิพากษาของศาลในคดีขม่ ขืนกระท�ำช�ำเราจะพบ ว่าจากบทบัญญัตขิ องกฎหมายทีก่ �ำหนดความผิดฐานข่มขืนกระท�ำช�ำเราเอาไว้ แต่ในการปรับใช้กฎหมายโดยศาลก็มีการใช้ความเชื่อ ค�ำอธิบาย ทรรศนะของ ผู้ที่ท�ำการตัดสินเข้าไปเป็นส่วนหนึ่งของการวินิจฉัย ในการปรับใช้กฎหมาย จึงเป็นเรื่องที่มีการสร้างความหมายบางประการให้เกิดขึ้น ส�ำหรับในคดีข่มขืน กระท�ำช�ำเราจะพบว่ามีแนวค�ำพิพากษาที่ได้กลายเป็นบรรทัดฐานของการ ตัดสินสืบเนื่องต่อมา สะท้อนให้เห็นถึงการยอมรับบรรทัดฐานดังกล่าวว่าเป็น ความจริงหรือเป็นเรื่องที่เป็นธรรมชาติ และยังสะท้อนถึงค่านิยมร่วมกันใน พฤติ ก รรมทางเพศของผู ้ พิ พ ากษาที่ ไ ด้ รั บ มาจากสั ง คมผ่ า นปั จ จั ย และ กระบวนการต่างๆ

ในส่วนคดีทเี่ ป็นการละเมิดสิทธิตอ่ ชีวติ และร่างกายมีประเด็นพิจารณา ที่แตกต่างออกไป บทบัญญัติของกฎหมายในการคุ้มครองสิทธิในชีวิตและ ร่างกายเป็นการก�ำหนดความผิดในลักษณะทัว่ ไป และไม่ได้มบี ทบัญญัตกิ �ำหนด ให้การกระท�ำความผิดระหว่างสามีและภรรยามีโทษที่แตกต่างไปจากการ

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

143

กระท�ำระหว่างบุคคลทั่วไป แต่ในการศึกษาถึงค�ำพิพากษาที่เป็นข้อพิพาท ระหว่ า งสามี แ ละภรรยาในเรื่ อ งของการละเมิ ด สิ ท ธิ ใ นชี วิ ต และร่ า งกาย ความสั ม พั น ธ์ ร ะหว่ า งชายกั บ หญิ ง ในฐานะของการเป็ น สามี ภ รรยากั น เป็นประเด็นส�ำคัญที่ศาลจะน�ำมาเป็นเหตุผลในการก�ำหนดความผิดและการ ลงโทษของผู้กระท�ำ

ในข้อพิพาทระหว่างสามีภรรยาที่มีสาเหตุมาจากฝ่ายหนึ่งฝ่ายใดได้ กระท�ำการนอกใจต่อคู่ของตน และอีกฝ่ายหนึ่งได้ทราบถึงข้อเท็จจริงหรือ ประสบกับเหตุการณ์ดังกล่าวด้วยตนเอง เช่น สามีพบภรรยาก�ำลังท�ำชู้กับชาย อืน่ หากสามีได้ท�ำร้ายหรือฆ่าหญิงผูเ้ ป็นภรรยาและรวมไปถึงชายชูท้ มี่ ามีความ สั ม พั น ธ์ กั บ ภรรยาของตน ในทรรศนะของศาลมี แ นวโน้ ม ที่ จ ะอธิ บ ายว่ า การกระท�ำดังกล่าวเป็นการกระท�ำโดย “บันดาลโทสะ” อันเนื่องมาจากถูก ข่มเหงอย่างร้ายแรงด้วยเหตุไม่เป็นธรรม การยอมรับให้การกระท�ำของชายเป็น เหตุบันดาลโทสะได้ก็เป็นสิ่งสืบเนื่องมาจากการยอมรับว่าการเป็นสามีภรรยา กันถือเป็นความชอบธรรมที่ชายจะเป็นเจ้าของประเวณีแห่งหญิงนั้น เพราะ ฉะนั้นเมื่อใครมาล่วงประเวณีของภรรยา ชายผู้เป็นสามีจึงตกอยู่ในฐานะของ การถูกข่มเหงด้วยเหตุทไี่ ม่เป็นธรรมและมีความชอบธรรมทีจ่ ะโต้ตอบต่อการก ระท�ำดังกล่าว

อย่างไรก็ตาม แนวค�ำพิพากษาในลักษณะเช่นนี้อาจช่วยให้เกิดความ เข้าใจว่าเมื่อท�ำการแต่งงานกันแล้ว ชายจะเป็นเจ้าของในประเวณีของหญิงแต่ เพียงฝ่ายเดียว แต่จากการศึกษาถึงค�ำพิพากษาในคดีทภี่ รรยาเป็นผูล้ งมือกระท�ำ ต่อสามีดว้ ยเหตุในลักษณะเดียวกัน คือฝ่ายชายนอกใจจากฝ่ายหญิงผูเ้ ป็นภรรยา โดยไปเป็นชู้กับหญิงอื่น การพิจารณาความผิดและโทษของภรรยาก็มีแนวโน้ม ในลักษณะทีถ่ อื ว่าการกระท�ำทีเ่ กิดขึน้ ภรรยาได้กระท�ำไปโดยเหตุบนั ดาลโทสะ เช่นเดียวกัน แนววินจิ ฉัยของศาลในลักษณะเช่นนีย้ อ่ มแสดงให้เห็นว่า ในความ เห็นของศาลการเป็นสามีภรรยากันไม่เพียงท�ำให้ชายเป็นเจ้าของประเวณีของ

144 เพศวิถีในคำ�พิพากษา หญิงเท่านั้น ในทางตรงกันข้ามหญิงก็เป็นเจ้าของประเวณีของชายได้เช่นกัน หากชายไปเป็นชู้หรือมีเพศสัมพันธ์กับหญิงอื่นและภรรยาได้พบเห็น การกระ ท�ำของหญิงทีเ่ ป็นผลมาจากการรับรูด้ งั กล่าวก็ถกู ถือว่าเป็นเหตุบนั ดาลโทสะได้ แนวค�ำวินจิ ฉัยของศาลจึงเท่ากับยอมรับระบบผัวเดียวเมียเดียว (monogamy) ว่าเป็นพฤติกรรมทางเพศที่มีความชอบธรรมและต้องได้รับการคุ้มครอง การ ประพฤติตนนอกใจคู่ครองเป็นสิ่งที่ต้องถูกห้ามและถือว่าเป็นเหตุให้คู่สมรสถูก ข่มเหงจากการกระท�ำในลักษณะนี้

แม้ในส่วนของการประพฤตินอกใจของสามีภรรยา จะไม่พบค�ำวินจิ ฉัย ที่มีลักษณะแตกต่างกันไปมากนัก ซึ่งจะท�ำให้เข้าใจว่าในกรณีที่บทบัญญัติของ กฎหมายไม่ได้ก�ำหนดให้ลักษณะที่พิเศษแก่ชายหรือหญิง ในการปรับใช้ กฎหมายของศาลก็จะกระท�ำไปบนหลักความเสมอภาคเท่าเทียมกัน แต่เมื่อ พิจารณาถึงค�ำพิพากษาในเหตุลว่ งละเมิดต่อชีวติ และร่างกายอันมีสาเหตุมาจาก ความรุนแรงต่อเนื่องภายในครอบครัวก็จะพบลักษณะบางประการ ซึ่งสะท้อน ถึงความเข้าใจของศาลต่อสถานะของชายหญิงภายในครอบครัว

ค�ำพิพากษาของศาลยืนยันว่าการเป็นสามีภรรยาไม่เป็นเหตุให้ฝา่ ยชาย มีอ�ำนาจในการท�ำร้ายฝ่ายหญิง อันเป็นการให้ความคุ้มครองต่อหญิง แต่ในคดี ที่หญิงตกเป็นจ�ำเลยในข้อหาท�ำร้ายร่างกายหรือฆ่าสามีของตนอันเป็นเหตุมา จากความรุนแรงต่อเนือ่ งทีต่ นเองถูกกระท�ำมาโดยตลอด กระทัง่ วันหนึง่ ได้ลงมือ ตอบโต้เป็นผลให้สามีได้รับบาดเจ็บหรือถึงแก่ความตายก็ตาม ศาลมักจะ พิจารณาถึงความรุนแรงภายในครอบครัวทีช่ ายกระท�ำต่อหญิงว่าเป็นเรือ่ งปกติ เหมือนลิ้นกับฟันที่ต้องกระทบกันบ้างเป็นธรรมดา ข้ออ้างของหญิงในการ ป้องกันตนเองมักจะไม่ได้รบั ความส�ำคัญ ยิง่ หากเป็นกรณีทเี่ กิดขึน้ บ่อยครัง้ และ การกระท�ำนัน้ ไม่ท�ำให้ภรรยาบาดเจ็บสาหัส การกล่าวอ้างในการป้องกันตัวของ หญิงก็ยงิ่ จะมีนำ�้ หนักน้อยลง ด้วยค�ำอธิบายว่าเมือ่ เคยเกิดขึน้ มาแล้วและไม่เป็น อันตรายรุนแรงแก่ภรรยา การตอบโต้ของภรรยาที่ท�ำให้สามีตายหรือบาดเจ็บ

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

145

สาหัสแม้จะถูกรับฟังว่าเป็นการป้องกันตนเองแต่กเ็ ป็นการกระท�ำทีเ่ กินกว่าเหตุ

ดังนัน้ แม้จะไม่ยอมรับอ�ำนาจของชายในการใช้ความรุนแรงต่อภรรยา แต่แนวค�ำวินิจฉัยของศาลในด้านหนึ่งก็เท่ากับปฏิเสธไม่รับรู้ต่อความรุนแรง ภายในครอบครัวทีเ่ กิดมาอย่างต่อเนือ่ ง ซึง่ ความรุนแรงในลักษณะนีก้ ม็ กั จะเกิด กับหญิงผู้เป็นภรรยาอันเนื่องมาจากข้อจ�ำกัดทางด้านกายภาพ

จากการศึกษาถึงค�ำพิพากษาทั้งในส่วนของคดีที่เกี่ยวกับการล่วง ละเมิดทางเพศและคดีการละเมิดสิทธิในชีวิตและร่างกาย ได้แสดงให้เห็นว่าใน การปรั บ ใช้ ก ฎหมายของศาลเข้ า กั บ ข้ อ เท็ จ จริ ง นอกจากจะเป็ น การน�ำ บทบัญญัติของกฎหมายมาใช้บังคับแล้ว ศาลก็ยังได้สร้างความหมายและ บรรทัดฐานบางประการขึน้ ในการใช้กฎหมาย ซึง่ การกระท�ำดังกล่าวเกิดขึน้ ทัง้ ในด้านของการท�ำให้ถอ้ ยค�ำบางค�ำในกฎหมายมีลกั ษณะเฉพาะขึน้ มา และความ หมายนีก้ ถ็ กู เข้าใจว่าเป็นสิง่ ทีเ่ ป็นธรรมชาติหรือเป็นเรือ่ งปกติ นอกจากนีก้ ย็ งั ได้ วางบรรทัดฐานในการวินจิ ฉัยชีข้ าดข้อพิพาทในคดีบนพืน้ ฐานของความเชือ่ ทีม่ ี ต่อพฤติกรรมทางเพศระหว่างชายหญิงว่าชายและหญิงควรท�ำหรือไม่ควรท�ำ อะไร ในลักษณะเช่นไร ความคาดหวังนีก้ ไ็ ด้กลายเป็นมาตรฐานของการก�ำหนด ความผิดและโทษในข้อพิพาทไม่ว่าโดยผู้ตัดสินจะตระหนักรู้หรือไม่ก็ตาม

ค�ำพิพากษาจึงมิใช่เป็นเรื่องของการน�ำเอากฎหมายมาปรับใช้เข้ากับ คดีอย่างที่มักจะเข้าใจกัน หากมีความเชื่อ ทรรศนะ ความคิดเห็นของผู้ตัดสิน เข้าไปเป็นส่วนหนึง่ อย่างไม่อาจปฏิเสธ และปรากฏการณ์ในลักษณะนีก้ ส็ ามารถ เกิดขึ้นไม่ว่ากฎหมายในเรื่องนั้นๆ จะได้มีบทบัญญัติที่ก�ำหนดให้สถานะของ ความเป็นเพศมีผลบางประการทางกฎหมาย หรือเป็นกฎหมายที่มิได้ค�ำนึงถึง ลักษณะของความเป็นเพศเอาไว้แต่อย่างใด ดังเช่นที่ได้ท�ำการศึกษาถึงค�ำ พิพากษาในคดีเกี่ยวกับการล่วงละเมิดทางเพศและการละเมิดต่อชีวิตและ ร่างกายก็สามารถมองเห็นถึงการใช้ฐานความเชื่อด้านเพศวิถีของชายหญิงเข้า มาก�ำกับและส่งผลต่อการตัดสิน

146 เพศวิถีในคำ�พิพากษา

เพราะฉะนั้น ในท่ามกลางความพยายามที่จะผลักดันให้เกิดกฎหมาย ที่ให้ความส�ำคัญกับสถานะของหญิง ทั้งในด้านของการปกป้องและส่งเสริม สถานะของหญิงให้เกิดเพิ่มมากขึ้นกว่าที่เป็นอยู่ การมุ่งเน้นไปที่การเขียน กฎหมายในเรื่องต่างๆ ให้มีเนื้อหาที่ครอบคลุมกว้างขวางมากขึ้นเช่นที่ก�ำลัง กระท�ำกันอยูใ่ นปัจจุบนั แม้อาจมีความส�ำคัญแต่สงิ่ ทีไ่ ม่อาจละเลยไปได้เช่นกัน ก็คือ การท�ำความเข้าใจกับสภาพความเป็นจริงว่ากฎหมายนั้นได้ถูกบังคับใช้ อย่างไรจากองค์กรที่มีหน้าที่ในการปรับใช้กฎหมาย

บรรณานุกรม จรัญ โฆษณานันท์. นิติปรัชญา. พิมพ์ครั้งที่ 2 กรุงเทพฯ : โรงพิมพ์ชวนพิมพ์, 2532. ชลิดาภรณ์ ส่งสัมพันธ์. เมื่อผู้หญิงคิดจะมีหนวด. กรุงเทพฯ: โครงการจัดพิมพ์ คบไฟ, 2549. ทวีเกียรติ มีนะกนิษฐ. กฎหมายอาญา หลักและปัญหา. พิมพ์ครัง้ ที่ 6 กรุงเทพฯ: สำ�นักพิมพ์นิติธรรม, 2547. วารุณี ภูริสินสิทธิ์. สตรีนิยม : ขบวนการและแนวคิดทางสังคมแห่งศตวรรษ ที่20. กรุงเทพฯ: โครงการจัดพิมพ์คบไฟ, 2545. วิระดา สมสวัสดิ์. นิติศาสตร์แนวสตรีนิยม. เชียงใหม่ : วนิดาเพรส, 2549. สมยศ เชื้อไทย. คำ�อธิบายวิชากฎหมายแพ่ง : หลักทั่วไป. พิมพ์ครั้งที่ 3 กรุงเทพฯ: โครงการตำ�ราและเอกสารประกอบการสอน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2538.

BOOKS Andrew Altman. Critical Legal Studies. New Jersey: Princeton University Press, 1993.

Carole Galligan. In a Different Voice: Psychological Theory and Women’s Development. Cambridge, Massachusetts: Harvard University, 1982.

148 เพศวิถีในคำ�พิพากษา Catharine A. MacKinnon. Sexual Harassment of Working Women: A Case of Sex Discrimination 250 n 13 (1979) Gary Minda. Postmodern Legal Movement: Law and Jurisprudence at Century’s End. New York University Press, 1995 Hans Kelsen. Pure Theory of Law. (trans. By M. Knight) California: University of California Press,1967.

Hilaire McCoubry and Nigel D. White. Jurisprudence. London: Blackstone Press Limited, 1993.

Jerome Frank. Court on Trail. Princeton, New Jerry: Princeton University Press, 1949.

Jerome Frank. Law and Modern Mind. Massachusetts: Peter Smith, 1970.

Kairy D. “Legal Reasoning” in Kairy D. (ed.) The Politics of Law. New York: Pantheon, 1982.

Karl Llewellyn. The Common Law Tradition. Boston; Massachusetts: Little, Brown & Co., 1960.

Katharine T. Bartlett. Gender Law 1 Duke Journal of Gender Law & Policy. 1, 14 (1994) L. B. Curzon. Jurisprudence. London: Cavendish Publishing, 1995.

Lawrence M. Freidman. Law and Society: An Introduction. New Jersey: Prentice Hall, Inc., Englewood Cliffs.,1977.

Martha Chamallas. Introduction to Feminist Legal Theory. New York: Aspen Law & Business, 1998. .

คำ�พิพากษาฎีกา ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 188/2484 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 642/2489 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 1599/2492 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 1390/2493 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 837/2496 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 1729/2498 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 165/2503 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 1320/2503 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 1135/2504 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 551/2509 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 447/2510 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 1078/2511 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 619/2513 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 1048/2516 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 1685/2516 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 2573/2518 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 833/2519 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 2878/2522 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 2394/2526

150 เพศวิถีในคำ�พิพากษา ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 3969/2526 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 2200/2527 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 2238/2527 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 2449/2527 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 536/2528 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 563/2528 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 227/2529 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 1579/2529 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 2268/2529 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 3874/2529 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 949/2530 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 4465/2530 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 5837/2530 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 4437/2531 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 6659/2531 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 430/2532 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 101/2533 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 2115/2533 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 3863/2533 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 5398/2533 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 1249/2535 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 857/2536

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 2073/2537 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 3827/2538 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 6663/2539 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 2957/2541 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 9559/2542 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 627/2543 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 8228/2543 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 1519/2544 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 5793/2544 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 6984/2544

151

ภาคผนวก คดีการล่วงละเมิดทางเพศ

ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 3969/2526

ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 2238/2527

ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 4465/2530

ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 101/2533

ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 4760/2533

ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 2073/2537

ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 536/2528 คดีการละเมิดในชีวิตและร่างกาย

ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 1320/2503

ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 8228/2543

154 เพศวิถีในคำ�พิพากษา (ฎีกาย่อ) ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 3969/2526 (อัยการนครปฐม : โจทก์ นายเชน เกตุษา จ�ำเลย) อาญา ข่มขืนกระท�ำช�ำเรา (ม. 276)

ข่มขืนกระท�ำช�ำเรา ยอมความได้ (ม. 281) วิธีพิจารณาความอาญา บรรยายฟ้อง (ม. 151)

โจทก์บรรยายฟ้องว่า จ�ำเลยข่มขืนกระท�ำช�ำเราผู้เสียหายโดยกระท�ำ ต่ อ หน้ า ธารก�ำนั ล พจนานุ ก รมฉบั บ ราชบั ณ ฑิ ต ยสถานนิ ย ามความหมาย ค�ำว่า ธารก�ำนัล ไว้ว่า ที่ชุมนุมชน คนจ�ำนวนมาก จึงเป็นถ้อยค�ำที่รู้กันอยู่ทั่วไป ป.อ. ม. 281 มิได้บัญญัติถึงการกระท�ำอันเป็นความผิดและก�ำหนดโทษไว้ เพียงแต่บัญญัติว่าการกระท�ำความผิดตาม ม. 276 วรรคแรก ถ้ามิได้เกิดต่อ หน้าธารก�ำนัล เป็นความผิดอันยอมความได้ ดังนั้นตามฟ้องโจทก์ย่อมเป็นที่รู้ ว่าจ�ำเลยกระท�ำความผิดในชุมนุมชนหรือต่อหน้าคนจ�ำนวนมาก และเป็นการ บรรยายว่าการกระท�ำของจ�ำเลยมิใช่ความผิดอันยอมความได้ จึงเป็นฟ้องที่ สมบูรณ์ตาม ป.ร.อ. ม.158(5) แล้ว ________________

ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จ�ำเลยมีความผิดตาม ป.อ. ม. 276, 83 จ�ำ คุก 8 ปี รับสารภาพ ลดโทษให้กึ่งหนึ่ง จ�ำคุก 4 ปี ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า ฟ้อง โจทก์ไม่มขี อ้ เท็จจริงและรายละเอียดเกีย่ วกับบุคคลทีเ่ กีย่ วข้องพอสมควรอันจะ ท�ำให้จ�ำเลยเข้าใจว่าจ�ำเลยได้กระท�ำความผิดต่อหน้าธารก�ำนัลตามทีโ่ จทก์ฟอ้ ง เป็นฟ้องที่ไม่สมบูรณ์ตาม ป.ว.อ. ม. 158(5) พิพากษาแก้เป็นว่า มีความผิดตาม ม. 276 จ�ำคุก 4 ปี รับสารภาพลดโทษให้กึ่งหนึ่ง จ�ำคุก 2 ปี ให้รอการลงโทษ ไว้มีก�ำหนด 3 ปี โจทก์ฎีกา

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

155

ศาลฎีกาวินิจฉัยข้อกฎหมายว่า “ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 281 บัญญัติว่า “การกระท�ำความผิดตามมาตรา 276 วรรคแรก.................ถ้า มิได้เกิดต่อหน้าธารก�ำนัล................เป็นความผิดอันยอมความได้” ค�ำว่า “ธารก�ำนัล” ทีป่ รากฏอยูใ่ นพจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตสถาน พ.ศ. 2524 นิยาม ความหมายไว้วา่ ทีช่ มุ นุมชน คนจ�ำนวนมาก จึงเป็นถ้อยค�ำทีร่ กู้ นั อยูท่ วั่ ไป อนึง่ ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 281 มิได้บัญญัติถึงการกระอันเป็นความผิด และก�ำหนดโทษไว้ เพียงแต่บญ ั ญัตวิ า่ การกระท�ำความผิดตามมาตรา 276 วรรค แรก ถ้ามิได้เกิดต่อหน้าธารก�ำนัลเป็นความผิดอันยอมความได้ จึงมิใช่บท ก�ำหนดการกระท�ำอันเป็นความผิดและก�ำหนดโทษไว้ อันจะน�ำมาเป็นบท ลงโทษจ�ำเลย ดังนั้นเมื่อโจทก์บรรยายฟ้องว่า จ�ำเลยข่มขืนกระท�ำช�ำเราผู้เสีย หายโดยจ�ำเลยกระท�ำต่อหน้าธารก�ำนัลเช่นนี้ ย่อมเป็นทีร่ วู้ า่ จ�ำเลยกระท�ำความ ผิดในทีช่ มุ นุมชนหรือต่อหน้าคนจ�ำนวนมาก และเป็นการบรรยายว่าการกระท�ำ ของจ�ำเลยมิใช่ความผิดอันยอมความได้ จึงเป็นฟ้องที่บรรยายถึงข้อเท็จจริงแก่ การกระท�ำทั้งหลายที่อ้างว่าจ�ำเลยได้กระท�ำผิด และรายละเอียดเกี่ยวข้องพอ สมควรเท่าที่จะท�ำให้จ�ำเลยเข้าใจข้อหาได้ดีตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณา ความอาญา มาตรา 258 (5) แล้วเมือ่ จ�ำเลยให้การรับสารภาพ ศาลย่อมพิพากษา ลงโทษจ�ำเลยได้ ฎีกาของโจทก์ข้อนี้ฟังขึ้น แต่ตามพฤติการณ์แห่งคดีปรากฏ ตามค�ำร้องของผู้เสียหายให้ลงวันที่ 8 เมษายน 2525 ว่า จ�ำเลยใช้ค่าเสียหาย ให้แก่ผู้เสียหาย และได้ให้ญาติผู้ใหญ่มาขอขมาต่อญาติผู้ใหญ่ของผู้เสียหาย ผู้เสียหายไม่ประสงค์จะด�ำเนินคดีแก่จ�ำเลย ศาลฎีกาเห็นว่ามีเหตุอันควรปรานี ให้ลงโทษและรอการลงโทษจ�ำเลยดังค�ำพิพากษาศาลอุทธรณ์”

พิพากษาแก้เป็นว่า จ�ำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคแรก ประกอบ ด้วยมาตรา 83 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามค�ำ พิพากษาศาลอุทธรณ์ (สุชาติ จิวะชาติ – พิศิษฎ์ เทศะบ�ำรุง – วีระ ทรัพย์ไพศาล)

156 เพศวิถีในคำ�พิพากษา (ฎีกาย่อ) ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 2238/2527 (อัยการพิจิตร : โจทก์ นายตุ๋ย สิงหนาถ : จ�ำเลย) อาญา ข่มขืนช�ำเรา (ม. 276) วิธีพิจารณาความอาญา พยานหลักฐาน การรับฟังพยาน (ม. 227)

ความสัมพันธ์ของผู้เสียหายกับจ�ำเลยเป็นคนใกล้ชิดสนิทสนมใน ลักษณะของคนที่รักกัน ระหว่างไปท�ำงานที่โรงสีข้าว จ�ำเลยเข้าไปในห้องพัก ข่มขืนกระท�ำช�ำเราต่างวันและเวลากันถึง 2 ครั้ง ผู้เสียหายก็มิได้เอะอะหรือ แพร่งพรายให้ผใู้ ดทราบ แม้แต่มารดาของตนซึง่ ไปท�ำงานแห่งเดียวกัน เพิง่ บอก เมือ่ ออกจากงานและกลับถึงบ้านแล้วหลายวัน บิดามารดาผูเ้ สียหายเรียกจ�ำเลย ไปสอบถามท�ำนองบังคับให้ยอมรับผู้เสียหายเป็นภรรยา เมื่อจ�ำเลยไม่ยอมท�ำ ตาม จึงกล่าวหาด�ำเนินคดีแก่จ�ำเลย ดังนี้ พยานหลักฐานโจทก์ไม่พอฟังลงโทษ จ�ำเลยได้ ________________

ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จ�ำเลยมีความผิดตาม ป.อ. ม. 276 จ�ำคุก กรรมละ 2 ปี รวม 4 ปี ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้ยกฟ้อง โจทก์ฎีกา

ศาลฎีกาวินิจฉัยข้อกฎหมายว่า “โจทก์น�ำสืบว่าผู้เสียหายเป็นญาติ กับภรรยาจ�ำเลย เมื่อวันที่ 5 กรกฎาคม 2525 ผู้เสียหายและจ�ำเลยไปสมัคร งานเป็นลูกจ้างโรงสีขา้ วสหกรณ์ธญ ั ญะกิจ ต�ำบลสามง่าม อ�ำเภอสามง่าม จังหวัด พิจติ ร ผูเ้ สียหายได้งานท�ำในวันนัน้ และพักอยูใ่ นห้องแถวคนงานติดกับห้องพัก ของพี่ชายและพี่สะใภ้ของจ�ำเลย ซึ่งจ�ำเลยได้มาอาศัยพักอยู่ด้วย ครั้นเวลา ประมาณ 19 นาฬิกา หลังจากผู้เสียหายเลิกงาน เมื่อเวลา 18 นาฬิกาแล้ว ได้ยืมไฟแช็คของจ�ำเลยเพื่อหุงหาอาหาร เมื่อก่อไฟแล้วก็คืนไฟแช็คให้จ�ำเลย

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

157

แล้วหันกลับเข้าห้องจะเอาหม้อหุงข้าว จ�ำเลยเดินตามเข้าไปในห้องเข้ากอด ผูเ้ สียหายทางด้านหลัง ผลักผูเ้ สียหายล้มควำ�่ ผูเ้ สียหายพลิกตัวจะลุกหนี จ�ำเลย ขึ้นนั่งคร่อม ใช้มีดจี้คอ ถอดผ้าถุงและกางเกงในข่มขืนกระท�ำช�ำเราผู้เสียหาย จนส�ำเร็จความใคร่ 1 ครั้ง แล้วพูดข่มขู่ไม่ให้ผู้เสียหายแพร่งพรายให้ผู้อื่นล่วง รู้ รุ่งขึ้นจ�ำเลยได้กลับไปอยู่บ้าน จนกระทั่งนางสมพร ดอกแก้ว พี่สะใภ้จ�ำเลย ไปถามให้ไปท�ำงานที่โรงสี โดยมีนางประทวน ภู่อ่อง มารดาผู้เสียหายตามมา ท�ำงานด้วยกันเมื่อวันที่ 9 กรกฎาคม 2525 ครั้นต่อมาในวันที่ 13 กรกฎาคม 2525 หลังจากผูเ้ สียหายเลิกงานเทีย่ งคืนกลับห้องพัก ส่วนมารดาผูเ้ สียหายกับ จ�ำเลยซึง่ เข้างานเวรดึกจากเทีย่ งคืนถึงรุง่ เช้าเวลา 6 นาฬิกา คืนนัน้ เวลาประมาณ 3 นาฬิกา ขณะที่ผู้เสียหายนอนอยู่ในห้องพักกับน้องอายุ 3 ขวบ จ�ำเลยเข้าไป ขู่บังคับข่มขืนใจกระท�ำช�ำเราผู้เสียหายจนส�ำเร็จความใคร่ 1 ครั้ง และขู่ให้ง�ำ ความเช่นครั้งก่อน ผู้เสียหาย มารดาผู้เสียหาย และจ�ำเลยท�ำงานที่โรงสีอยู่ถึง วันที่ 19 กรกฎาคม 2525 คนทั้งสามพากันกลับบ้านเดิมของตนที่ต�ำบลวังจิก อ�ำเภอโพธิ์ประทับช้าง จังหวัดพิจิตร หลังจากนั้นผู้เสียหายจึงได้เล่าเหตุการณ์ ทีเ่ กิดขึน้ ให้มารดาทราบ และได้มกี ารเรียกจ�ำเลยไปสอบถามเพือ่ ให้รบั ผูเ้ สียหาย เลีย้ งดูเป็นภรรยา ด้วยเกรงว่าหากรูถ้ งึ หูพชี่ ายผูเ้ สียหายซึง่ เป็นคนมุทะลุอาจถึง กับฆ่ากันได้ แต่จ�ำเลยไม่ยอมรับ บิดาผู้เสียหายจึงน�ำความเข้าแจ้งต่อพนักงาน สอบสวนให้ด�ำเนินคดีแก่จ�ำเลย

จ�ำเลยน�ำสืบว่า ผู้เสียหายยินยอมให้จ�ำเลยร่วมประเวณีด้วยความ สมัครใจ ระหว่างกลับไปอยู่บ้านผู้เสียหายชักชวนจ�ำเลยให้ทิ้งภรรยาแล้วพาผู้ เสียหายหนีไปอยู่เสียด้วยกัน จ�ำเลยไม่ยอมท�ำตาม จ�ำเลย ภรรยาจ�ำเลย และ แม่ยายจ�ำเลยได้ไปพบพูดจากับบิดาผูเ้ สียหายจะให้จ�ำเลยรับเลีย้ ง จ�ำเลยไม่ยอม บิดาผู้เสียหายโกรธจึงถึงกับคว้าไม้ตีจ�ำเลย

พิเคราะห์แล้ว ปัญหาว่าจ�ำเลยกระท�ำความผิดดังโจทก์ฟอ้ งหรือไม่ คง ได้ความตามค�ำเบิกความของผูเ้ สียหายว่า ระหว่างไปท�ำงานทีโ่ รงสีขา้ วสหกรณ์

158 เพศวิถีในคำ�พิพากษา ธัญญะกิจ ถูกจ�ำเลยเข้าไปในห้องพักข่มขืนกระท�ำช�ำเรา ซึ่งต่างวันต่างเวลากัน ถึง 2 ครั้ง ผู้เสียหายก็มิได้เอะอะหรือแพร่งพราย เรื่องที่เกิดขึ้นให้ผู้ใดทราบ แม้แต่มารดาของตนซึง่ ไปเป็นลูกจ้างท�ำงานแห่งเดียวกัน การถูกข่มขืนครัง้ แรก แม้มารดาของผูเ้ สียหายจะยังไม่ได้ท�ำงานและพักอยูด่ ว้ ยกันก็ตาม แต่เมือ่ มารดา ผู้เสียหายไปได้งานท�ำและพักอยู่ที่แห่งเดียวกันแล้ว ต่อมาจึงถูกจ�ำเลยข่มขืน เป็นครั้งที่สอง ผู้เสียหายก็มิได้แพร่งพราย เพิ่งจะไปบอกเล่าให้มารดาฟังหลัง จากออกจากงานกลับถึงบ้านแล้วอีกหลายวัน จนได้มกี ารสอบถามจ�ำเลยบังคับ ให้รบั ผูเ้ สียหายเลีย้ งดูเป็นภรรยา เมือ่ จ�ำเลยไม่ยอมรับทีจ่ ะให้เลิกกับภรรยาเดิม จึงท�ำให้เกิดเรื่องเป็นคดีกันขึ้น ฝ่ายจ�ำเลยเองก็ยอมรับว่าได้มีการได้เสียกับ ผู้เสียหายจริง แต่เกิดด้วยความสมัครใจทั้งสองฝ่าย นางสมพร ดอกแก้ว พยานโจทก์ซึ่งอยู่ห้องแถวติดๆ กับห้องผู้เสียหาย และนายประเสริฐ สุขเกิด ผู้ใหญ่บ้านและเป็นกรรมการคนหนึ่งของโรงสีสหกรณ์ธัญญะกิจ พยานจ�ำเลย เบิกความต้องกันว่า สังเกตเห็นความสัมพันธ์ของผู้เสียหายกับจ�ำเลยแล้วต่าง เป็นคนใกล้ชิดสนิทสนมเป็นไปในลักษณะของคนรักกัน ก่อนที่ผู้เสียหายจะน�ำ ความไปแจ้งกล่าวหาจ�ำเลยก็ได้ความชัดว่าบิดามารดาของผูเ้ สียหายไปสอบถาม เป็นท�ำนองบังคับให้จ�ำเลยยอมรับผู้เสียหายเป็นภรรยา เมื่อจ�ำเลยไม่ยอมท�ำ ตามจึงได้กล่าวหาเป็นคดีแก่จ�ำเลยขึ้น อันเป็นข้อพิรุธชวนสงสัยในพฤติการณ์ ของเหตุแห่งการแจ้งความด�ำเนินคดีแก่จ�ำเลยเป็นอย่างยิง่ พยานหลักฐานโจทก์ เป็นที่สงสัยไม่พอฟังลงโทษจ�ำเลยได้ ศาลอุทธรณ์พิพากษาชอบแล้ว ฎีกาโจทก์ ฟังไม่ขึ้น”

พิพากษายืน (สนิท อังศุสิงห์ – ส�ำเนียง ด้วงมหาสอน – พิชัย วุฒิจ�ำนงค์)

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

159

(ฎีกาย่อ) ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 4465/2530 (อัยการอุตรดิดถ์ : โจทก์ นายจีรศักดิ์ อ่วมพรม : จ�ำเลย) อาญา พรากผู้เยาว์ (ม. 318, 319) วิธีพิจารณาความอาญา พิพากษาไม่เกินค�ำฟ้อง (ม. 192)

ผู้เสียหายอายุ 16 ปีเศษ ยังอาศัยและอยู่ในความอุปการะเลี้ยงดู ของบิดามารดา แม้บดิ ามารดาจะให้อสิ ระแก่ผเู้ สียหายโดยผูเ้ สียหายจะไปเทีย่ ว ที่ไหน กลับเมื่อใดไม่เคยสนใจสอบถามหรือห้ามปราม ผู้เสียหายก็ยังอยู่ใน อ�ำนาจปกครองของบิดามารดา การทีจ่ �ำเลยพบกับผูเ้ สียหายทีง่ านบวชพระแล้ว พาผู้เสียหายไปกระท�ำช�ำเราด้วยความสมัครใจของผู้เสียหาย ย่อมเป็นการล่วง อ�ำนาจปกครองของบิดามารดา จึงเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 319 การพรากผูเ้ ยาว์กฎหมายบัญญัตเิ ป็นความผิดไม่วา่ ผูเ้ ยาว์จะเต็มใจ ไปด้วยหรือไม่ โจทก์ฟอ้ งขอให้ลงโทษจ�ำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 318 แต่ทางพิจารณาฟังได้วา่ จ�ำเลยกระท�ำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 319 ศาลย่อมปรับบทลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 319 ได้ มิใช่เป็นเรื่องข้อเท็จจริงในทางพิจารณากลับแตกต่างกับฟ้อง ________________

โจทก์ฟ้องว่า จ�ำเลยได้พรากนางสาวกัลยาณี สุวรรณดี อายุ 16 ปี เศษไปเสียจากนายจิว แซ่ตัน บิดา เพื่อการอนาจาร โดยใช้มีดปลายแหลมขู่ บังคับให้นางสาวกัลยาณีไปกับจ�ำเลย และจ�ำเลยได้ขม่ ขืนกระท�ำช�ำเรานางสาว กัลยาณี 2 ครั้ง โดยนางสาวกัลยาณีไม่เต็มใจไปด้วย ขอให้ลงโทษจ�ำเลยตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 318 วรรคสาม จ�ำคุก 3 ปี จ�ำเลยอุทธรณ์ ศาล อุทธรณ์พิพากษายกฟ้อง โจทก์ฎีกา

160 เพศวิถีในคำ�พิพากษา

ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า “ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้ตามที่คู่ความน�ำสืบ รับกันว่า นางสาวกัลยาณี สุวรรณดี ผู้เสียหายเป็นผู้เยาว์มีอายุกว่าสิบสามปีแต่ ยังไม่เกินสิบแปดปี ก่อนเกิดเหตุคดีนี้ผู้เสียหายเคยได้เสียกับจ�ำเลยมาก่อน 2 ครั้ง ครั้งแรกผู้เสียหายว่า ถูกจ�ำเลยใช้มีดขู่บังคับ ครั้งที่สองผู้เสียหายยินยอม สมัครใจ ปัญหาวินจิ ฉัยมีวา่ จ�ำเลยกระท�ำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 318 ตามทีโ่ จทก์ฟอ้ งหรือไม่ คดีได้ความจากผูเ้ สียหายว่า วันเกิดเหตุคดี นี้ผู้เสียหายกับนางเรียวพากันไปเที่ยวงานบวชพระด้วยรถจักรยาน ขากลับ ปรากฏว่า ยางในรถจักรยานแตก ผู้เสียหายนั่งซ้อนท้ายรถจักรยานกลับกับ จ�ำเลย คงให้นางเรียวจูงรถจักรยานกลับบ้านกับเพื่อนบ้าน ระหว่างทางจ�ำเลย ให้จอดรถและใช้มีดพกจี้คอผู้เสียหายที่พาไปข่มขืนกระท�ำช�ำเราที่เพิงนาข้าง ถนนรวม 2 ครั้งแล้วจ�ำเลยหลับไป ในข้อที่ว่าจ�ำเลยได้ใช้มีดจี้พาผู้เสียหายไป ข่มขืนกระท�ำช�ำเราหรือไม่นั้น ผู้เสียหายเบิกความยืนยันว่าจ�ำเลยได้ข่มขืน กระท�ำช�ำเราผูเ้ สียหายรวม 2 ครัง้ แต่ขอ้ เท็จจริงปรากฏว่า ผูเ้ สียหายเคยได้เสีย กับจ�ำเลยด้วยความสมัครใจของผู้เสียหายมาก่อนแล้ว และการที่ผู้เสียหายไม่ ยอมกลับบ้านพร้อมนางเรียว โดยให้นางเรียวกลับบ้านไปก่อนทัง้ ๆ ทีไ่ ม่มคี วาม จ�ำเป็นต้องไปกับจ�ำเลยนัน้ แสดงว่าผูเ้ สียหายมีอบุ ายทีจ่ ะกลับบ้านพร้อมจ�ำเลย มากกว่า จากพฤติการณ์ดงั กล่าว จึงฟังไม่ได้วา่ จ�ำเลยได้ใช้มดี จีค้ อผูเ้ สียหายพา ไปข่มขืนกระท�ำช�ำเรา แต่เกิดจากความสมัครใจยินยอมของผูเ้ สียหายให้จ�ำเลย กระท�ำช�ำเราเอง ภาระกระท�ำของจ�ำเลยจึงไม่เป็นความผิดตามประมวล กฎหมายอาญา มาตรา 318 มีปญ ั หาทีจ่ ะวินจิ ฉัยต่อไปมีวา่ จ�ำเลยกระท�ำความ ผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 319 หรือไม่ เห็นว่า ผู้เสียหายมีอายุ เพียง 16 ปีเศษ ยังอาศัยและอยู่ในความอุปการะเลี้ยงดูของบิดามารดาจะต้อง ได้รับความยินยอมจากบิดามารดาเสียก่อน มิฉะนั้นย่อมถือว่าการกระท�ำเช่น นัน้ เป็นการล่วงอ�ำนาจปกครองของบิดามารดา ทีจ่ �ำเลยกระท�ำต่อผูเ้ สียหาย แม้ ผู้เสียหายจะสมัครใจยินยอม ก็ถือไม่ได้ว่าได้รับความยินยอมเห็นชอบจากบิดา

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

161

มารดาและท�ำให้กระทบกระเทือนต่ออ�ำนาจปกครองของบิดามารดา ศาลฎีกา โดยมติท่ีประชุมใหญ่เห็นว่า แม้บิดามารดาผู้เสียหายจะให้อิสระแก่ผู้เสียหาย ที่จะไปเที่ยวที่ไหนและกลับเมื่อใด ไม่เคยสนใจสอบถามหรือห้ามปรามผู้เสีย หายก็ยังคงอยู่ในอ�ำนาจปกครองของบิดามารดา การกระท�ำของจ�ำเลยจึง เป็นการพรากผู้เสียหายซึ่งเป็นผู้เยาว์ไปเสียจากบิดามารดาตามประมวล กฎหมายอาญา มาตรา 319 การพรากผู้เยาว์กฎหมายบัญญัติว่าเป็นความผิด ไม่ว่าผู้เยาว์จะเต็มใจไปด้วยหรือไม่ แม้โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษตามประมวล กฎหมายอาญา มาตรา 318 แต่ทางพิจารณาฟังได้วา่ จ�ำเลยกระท�ำความผิดตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 319 ศาลย่อมปรับบทลงโทษตามประมวล กฎหมายอาญา มาตรา 319 ได้ มิใช่เป็นเรื่องข้อเท็จจริงในทางพิจารณา แตกต่างกับฟ้อง แต่เมื่อพิเคราะห์พฤติการณ์ที่บิดามารดาผู้เสียหายปล่อยปละ ละเลยขาดการเอาใจใส่ดูแลความประพฤติผู้เสียหายท�ำนองยอมให้ผู้เสียหาย มี อิ ส ระจะปฏิ บั ติ ไ ด้ อ ย่ า งไรก็ ไ ด้ เมื่ อ เกิ ด เหตุ ขึ้ น แล้ ว บิ ด าผู ้ เ สี ย หายรั บ ว่ า ฝ่ายจ�ำเลยมาสูข่ อผูเ้ สียหายตามประเพณี เพียงแต่ตกลงค่าสินสอดไม่ได้เท่านัน้ จึงเกิดเหตุเป็นคดีนี้ขึ้น นับว่าจ�ำเลยควรได้รับความปรานี

พิพากษากลับว่า จ�ำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 319 จ�ำคุก 3 ปี ปรับ 6,000 บาท ค�ำให้การจ�ำเลยนับว่าเป็นประโยชน์แก่การ พิจารณาเหตุบรรเทาโทษ จึงลดโทษให้หนึง่ ในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 88 คงจ�ำคุก 2 ปี ปรับ 4,000 บาท ไม่ปรากฏว่าจ�ำเลยเคยต้องโทษจ�ำ คุกมาก่อนและมีเหตุอนั ควรปรานี โทษจ�ำคุกจึงให้รอการลงโทษไว้ตามประมวล กฎหมายอาญา มาตรา 56 มีก�ำหนด 2 ปี ไม่ช�ำระค่าปรับให้บงั คับตามประมวล กฎหมายอาญา มาตรา 29, 30” (สง่า ศิลปประสิทธิ์ – ชูเชิด รักตะบุตร์ – ธิรพันธุ์ รัศมิทัต)

162 เพศวิถีในคำ�พิพากษา (ฎีกาย่อ) ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 101/2533 (อัยการนครราชสีมา : โจทก์ นายเนื่อง เสริฐกระโทก : จ�ำเลย) อาญา ตัวการ (ม. 83) ข่มขืนกระท�ำช�ำเรา โทรมหญิง (ม. 276 วรรคสอง)

ก่อนเกิดเหตุผู้เสียหายไปเที่ยวงานศพที่วัดจนกระทั่งเวลา 21 นาฬิกา เศษ จะกลับบ้าน พบจ�ำเลย ล. และ ช. ซึ่งรู้จักกันมาก่อน ล. รับอาสาพาผู้เสีย หายไปส่งบ้าน ผู้เสียหายตกลงไปด้วย แต่เมื่อออกจากบริเวณงานได้ประมาณ 1 เส้น ล. ฉุดผูเ้ สียหายเข้าป่าละเมาะข้างทาง อันเป็นทีเ่ ปลีย่ วและมืด แล้วข่มขืน กระท�ำช�ำเราผู้เสียหายจนส�ำเร็จความใคร่ จากนั้น ล. ก็ผิวปากเป็นสัญญาณให้ จ�ำเลยกับ ช. เข้าไปข่มขืนกระท�ำช�ำเราผูเ้ สียหายต่อจนส�ำเร็จความใคร่คนละ 1 ครั้ง ดังนี้ลักษณะการกระท�ำของจ�ำเลยกับพวกดังกล่าวแสดงว่ามีเจตนาร่วม เป็นตัวการในการผลัดเปลีย่ นกันข่มขืนกระท�ำช�ำเราผูเ้ สียหายด้วยกัน เป็นความ ผิดฐานข่มขืนกระท�ำช�ำเราผู้เสียหาย อันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง ________________

โจทก์ฟอ้ งขอให้ลงโทษจ�ำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276, 278, 83 พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 5) พ.ศ. 2525 มาตรา 3, พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 8) พ.ศ. 2530 มาตรา 4 จ�ำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จ�ำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง ประกอบ กับมาตรา 83 พระราชบัญญัตแิ ก้ไขเพิม่ เติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 5) พ.ศ. 2525 มาตรา 3 จ�ำคุก 25 ปี จ�ำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จ�ำเลยฎีกา

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

163

ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า “ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจ�ำเลยมีว่า จ�ำเลยกับพวกร่วมกันข่มขืนกระท�ำช�ำเรานางอ�ำนวย บุญสุขผู้เสียหายอันมี ลักษณะเป็นการโทรมหญิงหรือไม่ นางอ�ำนวย บุญสุขผูเ้ สียหายเบิกความว่า พบ จ�ำเลย นายลิ่มและนายเชิดในบริเวณงานศพ นายลิ่มถามผู้เสียหายว่าจะกลับ บ้านหรือยัง หากกลับจะไปส่ง แล้วผู้เสียหายกับนายลิ่มก็เดินออกจากบริเวณ งาน ขณะเดินมาได้ประมาณ 1 เส้น นายลิม่ ฉุดมือผูเ้ สียหายเข้าไปในป่าละเมาะ ข้างทาง ผลักผู้เสียหายนอนลงที่พื้น ถอดเสื้อผ้าผู้เสียหายออก ท�ำการข่มขืน กระท�ำช�ำเราผู้เสียหายจนส�ำเร็จความใคร่ จากนั้นนายลิ่มผิวปากเป็นสัญญาณ สักครูจ่ �ำเลยและนายเชิดก็เข้ามาข่มขืนกระท�ำช�ำเราผูเ้ สียหายต่อจนส�ำเร็จความ ใคร่คนละ 1 ครัง้ เห็นว่า ก่อนเกิดเหตุผเู้ สียหายไปเทีย่ วงานศพทีว่ ดั บ้านนาราก ต�ำบลอรพิมพ์ อ�ำเภอครบุรี ผู้เสียหายเที่ยวงานจนถึงเวลา 21 นาฬิกาเศษ จะ กลับบ้าน พบจ�ำเลย นายลิ่ม และนายเชิด ซึ่งเป็นคนรู้จักกันมาก่อน เมื่อนาย ลิม่ รับอาสาจะพาผูเ้ สียหายไปส่งบ้าน ผูเ้ สียหายก็ตกลง เมือ่ ออกจากบริเวณงาน มาได้ประมาณ 1 เส้น ปรากฏว่านายลิ่มฉุดผู้เสียหายเข้าไปในป่าละเมาะข้าง ทาง ใช้มอื ปิดปากผูเ้ สียหายข่มขูผ่ เู้ สียหายไม่ให้รอ้ ง ผลักผูเ้ สียหายนอนลงทีพ่ นื้ แล้วข่มขืนกระท�ำช�ำเราผู้เสียหายจนส�ำเร็จความใคร่ หลังจากนั้นนายลิ่มได้ ผิวปากเป็นสัญญาณเรียกให้จ�ำเลยและนายเชิดเข้ามาข่มขืนกระท�ำช�ำเราผู้เสีย หายต่อจนส�ำเร็จความใคร่คนละ 1 ครั้ง ขณะเกิดเหตุเป็นเวลาค�่ำคืน บริเวณที่ เกิดเหตุมืดเป็นป่าละเมาะเปลี่ยว จ�ำเลยกับพวกอาจซุกซ่อนอาวุธติดตัวมา ผู้ เสียหายซึ่งเป็นหญิงย่อมมีความตกใจกลัวเป็นธรรมดาว่าจะถูกจ�ำเลยกับพวก ท�ำร้ายได้หากขัดขืน จึงไม่กล้าร้องขอความช่วยเหลือ ในสภาพเช่นนัน้ ผูเ้ สียหาย ตกอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนการข่มขืนกระท�ำช�ำเราของจ�ำเลยกับพวกได้ หลังจากจ�ำเลยกับพวกหลบหนีไปแล้ว ผูเ้ สียหายเดินกลับเข้าไปในบริเวณวัดอีก ครัง้ หนึง่ เมือ่ พบสิบต�ำรวจเอกกิตติศกั ดิ์ ศักดิส์ รุ ยิ วงศ์ ซึง่ ก�ำลังเข้าเวรรักษาความ สงบอยู่ในบริเวณงาน ผู้เสียหายก็แจ้งเหตุดังกล่าวให้สิบต�ำรวจเอกกิตติศักดิ์

164 เพศวิถีในคำ�พิพากษา ทราบทันที แล้วพาสิบต�ำรวจเอกกิตติศกั ดิต์ ามหาจ�ำเลยกับพวก พบจ�ำเลยกลับ มาเดินอยูใ่ นบริเวณงานอีก เมือ่ จ�ำเลยเห็นผูเ้ สียหายและสิบต�ำรวจเอกกิตติศกั ดิ์ ก็วิ่งหนี อันเป็นพิรุธอย่างยิ่ง ประกอบกับจ�ำเลยน�ำสืบรับว่าได้ร่วมประเวณีกับ ผูเ้ สียหายจริง แต่บา่ ยเบีย่ งต่อสูว้ า่ ผูเ้ สียหายสมัครใจยินยอมโดยอ้างว่าผูเ้ สียหาย ชักชวนให้จ�ำเลยดื่มสุรา จ�ำเลยก็ร่วมดื่มสุราด้วย แล้วนายลิ่มกับผู้เสียหายพา กันเดินออกไป ส่วนจ�ำเลย นายวินัย และนายสง่า ไปดูลิเก ขณะดูลิเกนายลิ่ม มาบอกว่าผูเ้ สียหายนัง่ รออยู่ จ�ำเลยไปกับนายลิม่ พบผูเ้ สียหายนอนเปลือยกาย อยู่ในบริเวณที่เกิดเหตุ ผู้เสียหายชวนให้จ�ำเลยร่วมประเวณีด้วย แต่จ�ำเลยหา ได้น�ำนายวินัยและนายสง่ามาสืบสนับสนุนให้เห็นข้อเท็จจริงดังกล่าวแต่อย่าง ใดไม่ เป็นการกล่าวอ้างลอยๆ ฟังไม่ได้วา่ ผูเ้ สียหายสมัครใจยินยอมให้จ�ำเลยกับ พวกผลัดเปลีย่ นกันร่วมประเวณีกบั ผูเ้ สียหาย ผูเ้ สียหายและพยานอืน่ ของโจทก์ ไม่เคยมีสาเหตุโกรธเคืองกับจ�ำเลยมาก่อน เหตุระแวงว่าจะเบิกความปรักปร�ำ ใส่ร้ายจ�ำเลยจึงไม่มี พยานหลักฐานโจทก์มีน�้ำหนักมั่นคงฟังได้โดยปราศจาก ความสงสัยว่า จ�ำเลยกับพวกร่วมกันข่มขืนกระท�ำช�ำเราผูเ้ สียหายอันมีลกั ษณะ เป็นการโทรมหญิงตามฟ้องจริง พยานจ�ำเลยไม่มีน�้ำหนักหักล้างได้

ส่วนข้อทีจ่ �ำเลยฎีกาว่า จ�ำเลยมิได้รว่ มหรือเป็นตัวการกระท�ำความผิด ด้วย ไม่อาจลงโทษจ�ำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง ได้นั้น เห็นว่าก่อนเกิดเหตุผู้เสียหายพบจ�ำเลยกับพวกมีนายลิ่มและนายเชิด อยู ่ ใ นบริ เวณงานศพ เมื่ อ นายลิ่ ม ข่ ม ขื น กระท�ำช�ำเราผู ้ เ สี ย หายจนส�ำเร็ จ ความใคร่ นายลิ่มก็ผิวปากเป็นสัญญาณให้จ�ำเลยและนายเชิดเข้าไปข่มขืน กระท�ำช�ำเราผู้เสียหายต่อจนส�ำเร็จความใคร่คนละ 1 ครั้ง ลักษณะการกระท�ำ ของจ�ำเลยและพวกดังกล่าว แสดงว่ามีเจตนาร่วมเป็นตัวการในการผลัดเปลีย่ น กันข่มขืนกระท�ำช�ำเราผู้เสียหายด้วยกัน เป็นความผิดฐานข่มขืนกระท�ำช�ำเรา ผู ้ เ สี ย หายอั น มี ลั ก ษณะเป็ น การโทรมหญิ ง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง ค�ำพิพากษาศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ชอบแล้ว

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

165

ฎีกาของจ�ำเลยทุกข้อฟังไม่ขึ้น แต่ศาลฎีกาเห็นว่า ข้อน�ำสืบของจ�ำเลยที่รับว่า ได้ ร ่ ว มประเวณี กั บ ผู ้ เ สี ย หายนั้ น เป็ น ประโยชน์ แ ก่ ก ารพิ จ ารณาอยู ่ บ ้ า ง มีเหตุบรรเทาโทษ สมควรลดโทษให้

พิพากษาแก้เป็นว่า ลดโทษให้จ�ำเลยหนึง่ ในสาม ตามประมวลกฎหมาย อาญามาตรา 78 คงจ�ำคุก 10 ปี นอกจากนี้แก้ให้เป็นไปตามค�ำพิพากษาศาล อุทธรณ์” (พินิจ ฉิมพาลี – เคียง บุญเพิ่ม – อุระ หวังอ้อมกลาง)

166 เพศวิถีในคำ�พิพากษา (ฎีกาย่อ) ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 4760/2533 (อัยการเพชรบุรี โจทก์ สิบต�ำรวจโทสมชาย แจ่มประเสริฐ กับพวก จ�ำเลย) อาญา ข่มขืนกระท�ำช�ำเรา (ม. 276)

หน่วงเหนี่ยวกักขัง (ม. 310)

พรากผู้เยาว์ (ม. 318)

หลายกรรม (ม. 91)

พยายาม (ม. 80) วิธีพิจารณาความอาญา ฎีกา

ความสงบเรียบร้อย (ม. 195, 225) พระราชบัญญัต ิ อาวุธปืนฯ

พ.ศ. 2490 (ม. 7, 8ทวิ, 72, 72ทวิ)

การที่ศาลชั้นต้นปรับบทลงโทษจ�ำเลยทั้งสองในความผิดฐานพรากผู้ เยาว์กบั ฐานหน่วงเหนีย่ วกักขังว่าเป็นความผิดกรรมเดียวผิดต่อกฎหมายหลาย บท ลงโทษฐานพรากผู้เยาว์บทหนักนั้น ยังไม่ถูกต้องเนื่องจากกรณีเป็นความ ผิดหลายกรรมต่างกัน ต้องลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไป ศาลฎีกาก็ ปรับบทลงโทษให้ถูกต้องได้ แม้โจทก์ฎีกาขอให้ลงโทษจ�ำเลยทั้งสองตามค�ำ พิพากษาศาลชั้นต้น ________________

โจทก์ฟอ้ งขอให้ลงโทษจ�ำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276, 310, 318, 91, 83, 80 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ. 2490 มาตรา 7, 8 ทวิ, 72, 72 ทวิ จ�ำเลยทัง้ สองให้การปฏิเสธ ศาลชัน้ ต้นพิพากษาว่า จ�ำเลยทัง้ สองมีความผิดตาม

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

167

ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 310, 318, 91, 83 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ. 2490 มาตรา 7, 8 ทวิ, 72, 72 ทวิ อันเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษ ทุกกรรมเป็นกระทงความผิดฐานพรากผู้เยาว์กับหน่วงเหนี่ยวกักขังท�ำให้ผู้เสีย หายปราศจากเสรีภาพในร่างกายเป็นกรรมเดียว ให้ลงโทษบทหนักตามมาตรา 318 วรรคสาม จ�ำคุกคนละ 6 ปี ฐานมีอาวุธปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับ อนุญาต จ�ำคุกคนละ 1 ปี ฐานพาอาวุธปืนติดตัวโดยไม่ได้รับอนุญาต จ�ำคุก คนละ 6 เดือน และจ�ำเลยที่ 1 ยังมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง จ�ำคุก 15 ปี ส่วนจ�ำเลยที่ 2 มีความผิดตามประมวลกฎหมาย อาญา มาตรา 276 วรรคสอง, 80 จ�ำคุก 10 ปี รวมจ�ำคุกจ�ำเลยที่ 1 มีก�ำหนด 22 ปี 6 เดือนจ�ำคุกจ�ำเลยที่ 2 มีก�ำหนด 17 ปี 6 เดือน จ�ำเลยทั้งสองอุทธรณ์

ศาลอุทธรณ์แก้เป็นว่า จ�ำเลยทั้งสองมีความผิดตามประมวลกฎหมาย อาญา มาตรา 319 วรรคหนึ่ง จ�ำคุกคนละ 2 ปี และปรับคนละ 4,000 บาท โทษจ�ำคุกให้รอไว้ 2 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ไม่ช�ำระค่าปรับ ให้ด�ำเนินการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 ให้ยกฟ้องโจทก์ใน ข้อหาความผิดฐานมีและพาอาวุธปืน ฐานหน่วงเหนี่ยวกักขังให้ปราศจาก เสรีภาพในร่างกาย ฐานข่มขืนกระท�ำช�ำเรา ฐานพยายามข่มขืนกระท�ำช�ำเรา โจทก์ฎีกา

ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า “จ�ำเลยที่ 1 มีความผิดฐานข่มขืนกระท�ำช�ำเรา นางสาวแสงเดือน ผู้เสียหาย ส่วนจ�ำเลยที่ 2 ได้ลงมือกระท�ำความผิดแล้ว แต่ ยังมิได้สอดใส่อวัยวะเพศล่วงล�้ำเข้าไปในช่องอวัยวะเพศของเด็กหญิงปิยะฉัตร ผู้เสียหาย เพราะผู้เสียหายร้องขัดขืนและจ�ำเลยที่ 2 ส�ำเร็จความใคร่เสียก่อน จ�ำเลยที่ 2 จึงมีความผิดฐานพยายามข่มขืนกระท�ำช�ำเรา ผู้เสียหายทั้งสองยัง เป็นผู้เยาว์ขณะเกิดเหตุนางสาวแสงเดือนอยู่ในความดูแลของนางผ่องศรี นายจ้างและเด็กหญิงปิยะฉัตรอยู่ในความปกครองของนางเกสินีผู้อุปการะ

168 เพศวิถีในคำ�พิพากษา เลี้ยงดู การกระท�ำของจ�ำเลยทั้งสองเป็นความผิดฐานพรากผู้เยาว์ไปเสียจาก บิดามารดาผูป้ กครองหรือผูด้ แู ลเพือ่ การอนาจารโดยผูเ้ ยาว์ไม่เต็มใจไปด้วย ตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 318 วรรคสาม และฐานหน่วงเหนีย่ วหรือกักขัง เป็นเหตุให้ผเู้ สียหายทัง้ สองปราศจากเสรีภาพในร่างกายตามประมวลกฎหมาย อาญา มาตรา 310 วรรคแรก แต่ทางน�ำสืบของโจทก์ไม่ปรากฏว่าได้ยึดอาวุธ ปืนไม่มเี ครือ่ งหมายทะเบียนได้จากจ�ำเลยทัง้ สองเป็นของกลาง จึงยังฟังไม่ได้วา่ จ�ำเลยทั้งสองกระท�ำความผิดในข้อหาความผิดต่อพระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ ตามที่โจทก์กล่าวหา ค�ำวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาล ฎีกา ฎีกาโจทก์ฟังขึ้นบางส่วน

อนึ่ง แม้โจทก์ฎีกาขอให้ลงโทษจ�ำเลยทั้งสองตามค�ำพิพากษาศาลชั้น ต้น แต่ที่ศาลชั้นต้นปรับบทลงโทษจ�ำเลยทั้งสองในความผิดฐานหน่วงเหนี่ยว กักขังเป็นความผิดกรรมเดียวผิดต่อกฎหมายหลายบท ลงโทษฐานพรากผู้เยาว์ บทหนักนั้น ยังไม่ถูกต้อง เนื่องจากกรณีเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ต้อง ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไป เห็นควรปรับบทลงโทษให้ถูกต้อง และ เมือ่ พิจารณาข้อทีจ่ �ำเลยทัง้ สองได้ชดใช้เงินค่าท�ำขวัญเป็นทีพ่ อใจแก่มารดาของ ผู้เสียหายทั้งสองแล้ว เห็นควรก�ำหนดโทษความผิดสองฐานนี้ในสถานเบาลง”

พิพากษาแก้เป็นว่า จ�ำเลยทั้งสองมีความผิดตามประมวลกฎหมาย อาญา มาตรา 310 วรรคแรก มาตรา 318 วรรคสาม จ�ำเลยที่ 1 ยังมีความผิด ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง และจ�ำเลยที่ 2 ยังมีความ ผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง ประกอบมาตรา 80 อีก ด้วย เรียงกระทงลงโทษ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ให้ลงโทษ จ�ำเลยทั้งสองในความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 310 วรรคแรก และมาตรา 318 วรรคสาม รวมจ�ำคุกคนละ 4 ปี ลงโทษจ�ำเลยที่ 1 ในความผิด ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคสอง จ�ำคุก 15 ปี ลงโทษจ�ำเลย ที่ 2 ในความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง ประกอบ

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

169

มาตรา 80 จ�ำคุก 10 ปี รวมจ�ำคุกจ�ำเลยที่ 1 มีก�ำหนด 19 ปี จ�ำคุกจ�ำเลยที่ 2 มีก�ำหนด 14 ปี ทางน�ำสืบของจ�ำเลยทั้งสองเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา นับ เป็นเหตุบรรเทาโทษลดโทษให้หนึง่ ในสาม ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจ�ำคุกจ�ำเลยที่ 1 มีก�ำหนด 12 ปี 8 เดือน จ�ำคุกจ�ำเลยที่ 2 มีก�ำหนด 4 ปี 4 เดือน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามค�ำพิพากษาศาลอุทธรณ์ (ถาวร ตันตราภรณ์ – วินัย กันนะ – ประศาสน์ ธ�ำรงกาญจน์)

170 เพศวิถีในคำ�พิพากษา (ฎีกาย่อ)

อาญา

ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 2073/2537 (อัยการประจ�ำศาลจังหวัดสวรรคโลก : โจทก์ นายไพรัตน์ พุ่มหมัน กับพวก : จ�ำเลย) ผู้สนับสนุน (ม. 86) ข่มขืนกระท�ำช�ำเรา (ม. 276 วรรคสอง)

จ�ำเลยทั้งสองผลัดกันกระท�ำช�ำเราผู้เสียหาย จ�ำเลยที่ 1 กระท�ำช�ำเรา ด้วยความยินยอมของผู้เสียหายจึงไม่มีความผิดฐานข่มขืนกระท�ำช�ำเรา ส่วน จ�ำเลยที่ 2 กระท�ำช�ำเราโดยที่ผู้เสียหายมิได้ยินยอมจึงมีความผิดฐานข่มขืน กระท�ำช�ำเรา แต่เมือ่ การกระท�ำของจ�ำเลยที่ 1 ไม่เป็นความผิดฐานข่มขืนกระท�ำ ช�ำเราเสียแล้ว การกระท�ำของจ�ำเลยที่ 2 จึงไม่เข้าลักษณะเป็นการโทรมหญิง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง จ�ำเลยที่ 2 คงมีความผิด ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคแรกเท่านั้น

จ�ำเลยที่ 1 ได้สมคบร่วมคิดกันมาก่อนกับจ�ำเลยที่ 2 ว่าจะให้จ�ำเลยที่ 2 กระท�ำช�ำเราผู้เสียหายด้วยโดยเมื่อจ�ำเลยที่ 1 กระท�ำช�ำเราผู้เสียหายเสร็จ แล้ว จ�ำเลยที่ 1 ก็ออกจากห้องไป เปิดประตูไว้ให้จ�ำเลยที่ 2 เข้าไปข่มขืนกระท�ำ ช�ำเราผูเ้ สียหาย ถือได้วา่ เป็นการช่วยเหลือหรือให้ความสะดวกแก่จ�ำเลยที่ 2 ใน การกระท�ำความผิดจ�ำเลยที่ 1 จึงมีความผิดฐานเป็นผู้สนับสนุนจ�ำเลยที่ 2 ใน การกระท�ำความผิดฐานข่มขืนกระท�ำช�ำเรา ________________

โจทก์ฟ้องว่า จ�ำเลยทั้งสองร่วมกันข่มขืนกระท�ำช�ำเรานางสาว เฟื่อง ฟ้า บุรีรักษ์ ผู้เสียหาย อายุ 16 ปี ซึ่งมิใช่ภริยาของจ�ำเลยทั้งสอง โดยใช้ก�ำลัง ประทุษร้าย กอดปล�ำ ผลัดกันข่มขืนกระท�ำช�ำเราผู้เสียหายจนส�ำเร็จความใคร่ คนละหลายครั้งหลายหน ในลักษณะเป็นการโทรมหญิง โดยผู้เสียหายอยู่ใน

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

171

ภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 276 วรรคสอง จ�ำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จ�ำเลยที่ ๒ มีความผิดตามประมวลกฎหมาย อาญามาตรา 276 วรรคแรก จ�ำคุก 4 ปี ทางน�ำสืบของจ�ำเลยที่ 2 เป็นประโยชน์ แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษลดโทษให้ 3 ใน 8 ตามประมวลกฎหมาย อาญามาตรา 78คงจ�ำคุกจ�ำเลยที่ 2 ไว้ มีก�ำหนด 2 ปี 6 เดือน ให้ยกฟ้องส�ำหรับ จ�ำเลยที่ 1

โจทก์อุทธรณ์ขอให้ลงโทษจ�ำเลยทั้งสองตามฟ้อง

ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาแก้เป็นว่า จ�ำเลยทั้งสองมีความผิดตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติม ประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 5) พ.ศ. 2525 จ�ำคุกคนละ 15 ปี

จ�ำเลยทั้งสองฎีกา

ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า “ข้อเท็จจริงฟังได้ในเบื้องต้นว่า ผู้เสียหายกับจ�ำเลย ทั้งสองอยู่หมู่บ้านเดียวกัน รู้จักกันเป็นอย่างดี โดยเฉพาะจ�ำเลยที่ 1 เคยเป็น คนรักกับผู้เสียหาย วันเกิดเหตุเวลาประมาณ 12 นาฬิกา จ�ำเลยทั้งสองพบผู้ เสียหายขณะที่เก็บใบย่านางอยู่ที่บ่อคลอง จ�ำเลยที่ 1 ชวนผู้เสียหายไปบ้าน จ�ำเลยที่ 2 ซึง่ ห่างจากทีน่ นั่ ประมาณ 1 กิโลเมตร ผูเ้ สียหายตกลงได้เอาใบย่านาง ไปเก็บทีบ่ า้ นก่อนแล้วจึงไปกับจ�ำเลยทัง้ สอง ขณะนัน้ ไม่มคี นอืน่ อยู่ ได้ขนึ้ ไปบน บ้าน จ�ำเลยที่ 1 ปิดประตู จ�ำเลยที่ 2 ไปซื้อสุรา 50 ดีกรี มา 1 แบน และร่วม ดืม่ กันทัง้ สามคน แล้วจ�ำเลยที่ 2 ลงไปข้างล่าง จ�ำเลยที่ 1 ร่วมประเวณีกบั ผูเ้ สีย หาย อีกสองวันต่อมา มารดาผู้เสียหายรู้เรื่อง จึงได้ด�ำเนินคดีกับจ�ำเลยทั้งสอง

ในปัญหาทีว่ า่ จ�ำเลยทัง้ สองได้กระท�ำผิดหรือไม่ ส�ำหรับจ�ำเลยที่ 1 นัน้

172 เพศวิถีในคำ�พิพากษา จากพฤติการณ์ที่เคยเป็นคนรักของผู้เสียหาย เมื่อชวนผู้เสียหาย ผู้เสียหายก็ ตกลงไปด้วย จนกระทัง่ ร่วมดืม่ สุราในห้องซึง่ ปิดประตู โดยไม่ปรากฏการขัดขืน อันจริงจัง ต่อมาเมือ่ จ�ำเลยที่ 2 ลงจากบ้านไป จึงมีการร่วมประเวณี ทีผ่ เู้ สียหาย เบิกความว่า ผู้เสียหายขอคุยที่ใต้ถุนบ้าน จ�ำเลยที่ 1 พูดว่า หากไม่ขึ้นไปคุยบน บ้านจะไม่ให้กลับบ้านนั้น หากจะพูดจริงก็น่าจะเป็นเรื่องพูดตัดพ้อล้อเล่นกัน มากกว่า ไม่มีลักษณะเป็นการข่มขู่แต่ประการใด เพราะถ้าเป็นเรื่องจริงจัง ผู้ เสียหายก็ไม่น่าจะกลัวอะไร จะกลับบ้านเสียตอนนั้นก็ยังได้ เพราะผู้เสียหาย เบิกความว่า ข้างบ้านจ�ำเลยที่ 2 มีบ้านอยู่หลายหลัง ส่วนการดื่มสุราก็น่าเชื่อ ว่าผูเ้ สียหายมิได้ถกู บังคับแต่อย่างใด และจากปริมาณทีด่ มื่ ไม่นา่ เชือ่ ว่าจะท�ำให้ หมดสติจนเป็นเหตุให้จ�ำเลยที่ 1 ข่มขืนกระท�ำช�ำเรา ค�ำเบิกความเกี่ยวกับการ ขัดขืนต่างๆ ก็ไม่สมเหตุสมผล ขาดความน่าเชื่อถือ คดีจึงฟังไม่ได้ว่าจ�ำเลยที่ 1 ข่มขืนกระท�ำช�ำเราผู้เสียหาย เชื่อว่าจ�ำเลยที่ 1 ร่วมประเวณีกับผู้เสียหายด้วย ความยินยอมของผู้เสียหาย จ�ำเลยที่ 1 จึงไม่มีความผิดฐานข่มขืนกระท�ำช�ำเรา ผู้เสียหาย

ส�ำหรับจ�ำเลยที่ 2 นั้นจากพฤติการณ์ที่เป็นเจ้าของบ้าน เป็นผู้ไปซื้อ สุราและกับแกล้ม แสดงว่าได้มีการนัดแนะตกลงกันไว้กับจ�ำเลยที่ 1 แล้วว่าจะ ให้จ�ำเลยที่ 2 ร่วมประเวณีกับผู้เสียหายด้วย ในชั้นสอบสวน จ�ำเลยที่ 1 ก็เบิก ความว่า จ�ำเลยที่ 2 ก็ได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหาย ทั้งในฎีกาของจ�ำเลยทั้งสอง ก็มิได้ปฏิเสธว่า จ�ำเลยที่ 2 มิได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหาย ตรงกันข้ามกลับมี ข้อความตอนหนึง่ ว่า “แสดงให้เห็นว่าการทีจ่ �ำเลยทัง้ สองร่วมประเวณีกบั ผูเ้ สีย หายเนือ่ งจากผูเ้ สียหายยินยอม” และตอนท้ายฎีกาก็มวี า่ “ขอศาลฎีกาทีเ่ คารพ ได้โปรดพิพากษากลับค�ำพิพากษาศาลอุทธรณ์ โดยขอให้พิพากษายืนตามศาล ชั้นต้นด้วย” จึงฟังได้ว่า จ�ำเลยที่ 2 ได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหาย และจากค�ำ เบิกความของผู้เสียหายที่ว่าู้เสียหายได้ขัดขืนดิ้นรนมิได้ยินยอมให้จ�ำเลยที่ 2 ร่วมประเวณี ประกอบกับข้อที่จ�ำเลยที่ 2 มิได้เป็นคนรักของผู้เสียหาย ทั้งการ

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

173

ที่หญิงจะยินยอมให้ชายอื่นร่วมประเวณีโดยที่คนรักของตนรู้เห็นด้วยนั้นเป็น เรื่องผิดวิสัย ค�ำเบิกความของผู้เสียหายจึงสมเหตุสมผลน่าเชื่อ คดีจึงฟังได้ว่า จ�ำเลยที่ 2 ข่มขืนกระท�ำช�ำเราผู้เสียหายโดยผู้เสียหายมิได้ยินยอมด้วยอันเป็น ความผิด แต่เมื่อการกระท�ำของจ�ำเลยที่ 1 ไม่เป็นความผิดฐานข่มขืนกระท�ำ ช�ำเราเสียแล้ว การกระท�ำของจ�ำเลยที่ 2 จึงไม่เข้าลักษณะเป็นการโทรมหญิง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276วรรคสอง จ�ำเลยที่ 2 คงมีความผิด ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคแรก เท่านั้น และส�ำหรับจ�ำเลย ที่ 1 นั้น แม้การที่เป็นการร่วมประเวณีกับผู้เสียหาย โดยผู้เสียหายยินยอมและ ไม่เป็นความผิด แต่ข้อเท็จจริงเชื่อว่า จ�ำเลยทั้งสองได้สมคบร่วมคิดกันมาก่อน ว่าจะให้จ�ำเลยที่ 2 ข่มขืนกระท�ำช�ำเราผู้เสียหาย และการที่จ�ำเลยที่ 1 ร่วม ประเวณีกบั ผูเ้ สียหายก่อน เมือ่ เสร็จแล้วก็ออกจากห้องไปเปิดประตูไว้ให้จ�ำเลย ที่ 2 เข้าไปข่มขืนกระท�ำช�ำเราผู้เสียหาย ย่อมเป็นการช่วยเหลือหรือให้ความ สะดวกแก่จ�ำเลยที่ 2 ในการกระท�ำความผิดฐานข่มขืนกระท�ำช�ำเราผู้เสียหาย จ�ำเลยที่ 2 จึงมีความผิดฐานเป็นผู้สนับสนุนจ�ำเลยที่ ๒ ในการกระท�ำความผิด ฐานข่มขืนกระท�ำช�ำเราผู้เสียหาย” พิพากษาแก้เป็นว่า จ�ำเลยที่ 1 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคแรก ประกอบมาตรา 86 ให้จ�ำคุก 2 ปี 8 เดือน จ�ำเลยที่ 2 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคแรก ให้จ�ำคุก 4 ปี (นิเวศน์ ค�ำผอง – ไพศาล รางชางกูร – ประสิทธิ์ แสนศิริ)

174 เพศวิถีในคำ�พิพากษา (ฎีกาย่อ) ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 536/2528 (อัยการสมุทรปราการ : โจทก์ นายมนัสชัย ศรีวิเศษ : จ�ำเลย) อาญา อายุน้อย (ม. 76)

พรากผู้เยาว์ (ม. 317)

จ�ำเลยกระท�ำช�ำเราผู้เสียหายอายุ 11 ปีเศษ โดยผู้เสียหายยินยอม แม้จ�ำเลยอายุ 20 ปี ก็สมควรลดมาตราส่วนโทษให้ 1 ใน 3 ตาม ป.อ. ม. 76

ผู้เสียหายอายุ 11 ปีเศษ และจ�ำเลยชวนกันไปเที่ยวโดยป้าของผู้เสีย หายอนุญาตแล้วได้พากันไปค้างที่บ้านจ�ำเลย ก่อนที่ผู้เสียหายจะนอนค้างนั้น จ�ำเลยได้บอกให้ผู้เสียหายกลับบ้านแล้ว แต่ผู้เสียหายไม่กลับ ดังนี้ จ�ำเลยไม่ได้ พรากผุ้เยาว์ไปเสียจากบิดามารดา จึงไม่มีความรับผิดตาม ป.อ. ม. 317 ________________

ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จ�ำเลยมีความผิดตาม ป.อ. ม. 277, 317 ประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 11 ข้อ 7, 12 ฐานกระท�ำช�ำเราผู้เสียหายจ�ำ คุก 3 ปี ฐานพรากผู้เสียหายไปจากบิดามารดาเพื่อการอนาจาร จ�ำคุก 2 ปี รวม จ�ำคุก 5 ปี จ�ำเลยให้การรับสารภาพชั้นจับกุมและชั้นสอบสวน ลดโทษ 1 ใน 3 คงจ�ำคุก 3 ปี 4 เดือน ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับให้ยกฟ้อง โจทก์ฎีกา

ศาลฎีกาวินิจฉัยข้อกฎหมายว่า “มีปัญหาว่าจ�ำเลยได้กระท�ำความ ผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 หรือไม่ โจทก์ฎกี าว่าผูเ้ สียหายอายุ เพียง 11 ปี การกระท�ำของจ�ำเลยจึงเป็นความผิดตามมาตรา 277 ปัญหาว่า เด็กหญิงแนะดะห์หรือแมะดะห์ผู้เสียหายมีอายุเท่าใดนั้น โจทก์อ้างส�ำเนา ทะเบียนบ้านเอกสารหมาย ปจ. 3 และสูติบัตรเอกสารหมาย ปจ. 4 ปรากฏ ตามเอกสารนี้ว่าเด็กหญิงแนะดะห์หรือแมะดะห์ เกษสุริยงศ์ เกิดเมื่อวันที่ 7 พฤษภาคม 2512เป็นบุตรนายเซ็น นางจันทร์ แต่ตามค�ำเบิกความของผูเ้ สียหาย

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

175

และนางสารี่มารดาของผู้เสียหายว่า ผู้เสียหายเป็นบุตรนายเจริญและนางสารี่ จึงมีปัญหาว่าผู้เสียหายกับเด็กหญิงแนะดะห์หรือแมะดะห์ที่ระบุไว้ในเอกสาร หมาย ปจ. 3 และ ปจ. 4 เป็นบุคคลคนเดียวกันหรือไม่ เห็นว่าเอกสารหมาย ปจ. 3 และ ปจ. 4 เป็นเอกสารถ่ายมาจากต้นฉบับ เมื่อจ�ำเลยเบิกความรับว่าผู้ เสียหายชือ่ เด็กหญิงแนะดะห์ เกษสุรยิ งศ์ ข้อเท็จจริงจึงต้องฟังว่าผูเ้ สียหาย และ เด็กหญิงแนะดะห์หรือแมะดะห์ที่ระบุในเอกสารหมาย ปจ. 3 และ ปจ. 4 เป็น บุคคลคนเดียวกัน เกิดเมื่อวันที่ 7 พฤษภาคม 2512 อายุขณะเกิดเหตุ 11 ปี เศษ ส่วนชื่อบิดามารดาไม่ตรงกันกับค�ำเบิกความของผู้เสียหายกับนางสารี่นั้น ก็อาจเป็นว่าคนทั้งสองอาจมีชื่ออื่นต่างหากจากที่ระบุไว้ในเอกสารก็ได้ ที่ศาล อุทธรณ์ไม่เชือ่ ว่าผูเ้ สียหายเป็นคนเดียวกับเด็กหญิงแนะดะห์หรือแมะดะห์ตาม ที่ระบุไว้ในเอกสารหมาย ปจ. 3 และ ปจ. 4 และไม่เชื่อว่าผู้เสียหายมีอายุต�่ำ กว่า 13 ปี เพราะตามค�ำเบิกความของร้อยต�ำรวจเอกสนธยา พนักงานสอบสวน กับค�ำเบิกความของจ�ำเลย นางเสน่ห์ นายเทียนทอง และนายเทียนชัย พยาน ของจ�ำเลยว่า ผู้เสียหายรูปร่างใหญ่โต มีทรวงอกใหญ่ คาดว่ามีอายุ 16 ปี นั้น จึงไม่ตอ้ งด้วยความเห็นศาลฎีกา ฎีกาของโจทก์วา่ ผูเ้ สียหายอายุเพียง 11 ปีเศษ ตามที่ปรากฏในเอกสารหมาย ปจ. 3 และ ปจ. 4 ฟังขึ้น การที่จ�ำเลยได้กระท�ำ ช�ำเราผู้เสียหายซึ่งมีอายุไม่เกิน 13 ปี แม้ผู้เสียหายจะยินยอมหรือไม่ยินยอม ก็ตาม จ�ำเลยย่อมมีความผิดตามที่บัญญัติไว้ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 แต่ เ พื่ อ จะใช้ ดุ ล พิ นิ จ ในการลงโทษจ�ำเลยจึ ง เห็ น สมควรวิ นิ จ ฉั ย ข้อเท็จจริงต่อไปว่าผูเ้ สียหายได้ยนิ ยอมให้จ�ำเลยกระท�ำช�ำเราหรือไม่ พิเคราะห์ แผนที่สังเขปแสดงที่เกิดเหตุบันทึกการน�ำชี้ที่เกิดเหตุประกอบค�ำรับสารภาพ ของจ�ำเลยตามเอกสาร หมาย ป.จ. 1 ที่โจทก์อ้างเป็นพยานต่อศาลแล้วเห็นว่า ให้องที่เกิดเหตุนอกจากมีมุ้งที่จ�ำเลยและผู้เสียหายนอนกันแล้ว ก็มีมุ้งคนงาน ก่อสร้าง 7-8 คน กางนอนอยู่ใกล้มุ้งจ�ำเลยอีก 2 หลัง จ�ำเลยให้การในเอกสาร ปจ. 1 ว่า เมื่อจ�ำเลยชวนผู้เสียหายไปที่ห้องพักของจ�ำเลยเพื่อจ�ำเลยจะเปลี่ยน

176 เพศวิถีในคำ�พิพากษา เสือ้ ผ้าไปเทีย่ วพระสมุทรเจดียน์ น้ั ในห้องพักไม่มคี นงานอยู่ จ�ำเลยและผูเ้ สียหาย พูดคุยกอดจูบกัน ในเวลา 20 นาฬิกาผูเ้ สียหายได้นอนหลับในมุง้ เดียวกับจ�ำเลย จนถึงเวลา 23 นาฬิกา จ�ำเลยเห็นเพื่อนคนงานหลับหมดแล้วจึงร่วมประเวณี กับผูเ้ สียหาย รุง่ เช้าเวลา 8 นาฬิกาจึงพากันไปทีท่ �ำงานพบนางสารีม่ ารดาผูเ้ สีย หาย จ�ำเลยรับสารภาพว่าได้นอนหลับและได้เสียกับผู้เสียหายและได้พากันไป ตกลงที่บ้านมารดาผู้เสียหาย จ�ำเลยยินดีรับเลี้ยงผู้เสียหายแต่ตกลงกันไม่ได้ มารดาผู้เสียหายจึงพาจ�ำเลยไปที่สถานีต�ำรวจนครบาลคลองตัน แจ้งให้เจ้า พนักงานต�ำรวจด�ำเนินคดีแก่จ�ำเลย ส�ำหรับผู้เสียหายเบิกความว่า เมื่อไปนั่ง คอยจ�ำเลยเปลี่ยนเสื้อผ้าที่ระเบียงหน้าห้องจ�ำเลย จ�ำเลยเอาน�้ำเป๊ปซี่ให้ดื่ม ผู้ เสียหายดื่มยังไม่ทันหมดแล้วก็ถือแก้วน�้ำเข้าไปในห้องนั่งตรงที่กางมุ้งไว้ได้ 20 นาที รู้สึกมึนงง ล้มตัวลงนอนหลับไป มารู้สึกตัวใกล้สว่าง จ�ำเลยนอนทับตัวอยู่ กางเกงในและกางเกงยีนผูเ้ สียหายถูกถอดอยูป่ ลายเท้า จ�ำเลยก็ไม่ได้สวมเสือ้ ผ้า เช่นกัน จ�ำเลยกระท�ำช�ำเราผูเ้ สียหายจนมีนำ�้ เมือกเปียกทัว่ อวัยวะเพศของผูเ้ สีย หาย ในตอนเช้าผู้เสียหายลุกไปล้างหน้าในห้องน�้ำและต่อมาก็ไปที่ท�ำงาน เมื่อ น�ำค�ำเบิกความของจ�ำเลยและผู้เสียหายมาฟังประกอบกันแล้ว รูปคดีน่าเชื่อ ตามที่จ�ำเลยน�ำสืบว่าผู้เสียหายและจ�ำเลยต่างสมัครใจร่วมประเวณีกัน หากผู้ เสียหายถูกจ�ำเลยให้ดมื่ นำ�้ เป๊ปซีม่ อมเมาผูเ้ สียหายจนหมดสติไม่รสู้ กึ ตัว แต่เหตุ ใดเมือ่ มารูส้ กึ ตัวว่าถูกจ�ำเลยกระท�ำช�ำเรา ผูเ้ สียหายจึงไม่ยอมร้องขอความช่วย เหลือจากคนงานที่นอนอยู่ใกล้ๆ มุ้งของจ�ำเลย นอกจากนี้เมื่อผู้เสียหายมีก�ำลัง ลุกขึ้นได้แทนที่จะแจ้งเรื่องที่เกิดขึ้นให้คนงานคนใดคนหนึ่งที่นอนอยู่ในห้อง จ�ำเลยได้ทราบ ผู้เสียหายกลับเข้าห้องน�้ำล้างหน้า ต่อมาก็กลับไปที่ท�ำงานโดย ไม่ได้บอกเล่าให้ผู้ใดฟังเหมือนไม่มีอะไรผิดปกติ จนกระทั่งมารดาผู้เสียหายมา ถึงจึงบอกเรื่องที่ไปนอนกับจ�ำเลยในคืนเกิดเหตุให้ฟัง การที่ผู้เสียหายได้สมัคร ใจร่วมประเวณีกับจ�ำเลย แม้จ�ำเลยจะมีอายุ 20 ปี ก็เห็นสมควรลดมาตราส่วน โทษให้จ�ำเลยตามที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายอาญามาตรา 76

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

177

มีปัญหาต่อไปว่าจ�ำเลยได้พรากผู้เสียหายไปจากมารดาผู้เสียหายตาม ที่โจทก์ฎีกาหรือไม่ เห็นว่าในวันเกิดเหตุ ผู้เสียหายและจ�ำเลยชวนกันไปเที่ยว โดยผูเ้ สียหายได้รบั อนุญาตจากนางกิมเฮียง ป้าของผูเ้ สียหายแล้ว และได้พากัน ไปทีบ่ า้ นพักของจ�ำเลย เหตุทผี่ เู้ สียหายนอนค้างทีบ่ า้ นของจ�ำเลยนัน้ ผูเ้ สียหาย ว่าเป็นเพราะผู้เสียหายถูกจ�ำเลยมอมยา ส่วนจ�ำเลยน�ำสืบว่าไม่ได้มอมยาผู้เสีย หาย ในคืนนั้นเวลาประมาณ 18.00 นาฬิกาครั้งหนึ่ง และเวลาประมาณ 20.00 นาฬิกาอีกครั้งหนึ่ง จ�ำเลยได้บอกผู้เสียหายกลับบ้านแต่ผู้เสียหายไม่ยอมกลับ เมื่อพิเคราะห์ประกอบข้อเท็จจริงที่ฟังว่า ผู้เสียหายสมัครใจร่วมประเวณีกับ จ�ำเลยในคืนเกิดเหตุแล้ว น่าเชื่อตามที่จ�ำเลยน�ำสืบ เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่าใน คืนเกิดเหตุจ�ำเลยได้บอกผู้เสียหายกลับบ้านดังกล่าวแล้ว แต่ผู้เสียหายไม่ยอม กลับเอง กรณีจึงยังฟังไม่ได้ว่าจ�ำเลยได้พรากผู้เสียหายไปจากมารดาตามฟ้อง ของโจทก์ ศาลอุทธรณ์พพิ ากษายกฟ้องโจทก์ในข้อหานี้ ชอบแล้ว ฎีกาของโจทก์ ข้อนี้ฟังไม่ขึ้น

พิพากษาแก้ค�ำพิพากษาศาลอุทธรณ์เป็นว่า จ�ำเลยมีความผิดตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 ประกาศคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 11 ลงวันที่ 21 พฤศจิกายน พ.ศ. 2514 ข้อ 7, 12 ลดมาตราส่วนโทษตามประมวลกฎหมาย อาญา มาตรา 76 ให้หนึ่งในสามแล้ว จ�ำคุก 1 ปี 4 เดือน จ�ำเลยให้การรับ สารภาพในชัน้ สอบสวนและชัน้ ศาลเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา ปรานีลดโทษ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๗๘ ให้กึ่งหนึ่งคงจ�ำคุกจ�ำเลยไว้ 8 เดือน (แปดเดือน) เมื่อพิเคราะห์พฤติการณ์แห่งคดีประกอบกับจ�ำเลยไม่เคยกระท�ำ ความผิดมาก่อน เห็นสมควรให้จ�ำเลยได้มโี อกาสกลับตัว โทษจ�ำคุกจึงให้รอการ ลงโทษไว้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 มีก�ำหนด 2 ปี นอกจากที่แก้ ให้เป็นไปตามค�ำพิพากษาศาลอุทธรณ์” (สมศักดิ์ เกิดลาภผล – อ�ำนวย อินทุภูติ – โกมล อิศรางกูล ณ อยุธยา)

178 เพศวิถีในคำ�พิพากษา ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 1320/2503 อาญา ป้องกันเกินสมควรแก่เหตุ

สามีจะท�ำร้ายภริยาด้วยไม้หลักแจว ภริยาหนีเข้าห้องเรือนไป สามีก็ ติดตามจะเข้าไปท�ำร้ายภริยาให้ได้ ภริยาจึงใช้ปืนยิง 1 นัด ถูกสามีถึงแก่ความ ตาย เช่นนี้ เป็นการป้องกัน แต่เกินสมควรแก่เหตุ ______________________ ค�ำพิพากษา ในพระปรมาภิไธยพระมหากษัตริย์ ที่ 1320/2503

ศาลฎีกา

วันที่ 14 เดือนตุลาคม พุทธศักราช 2503 ความอาญา

ระหว่าง

พนักงานอัยการจังหวัดพระนครศรีอยุธยา

โจทก์

นางต้ม บ�ำรุงกิจ

จ�ำเลย

เรื่อง ฆ่าคนตายโดยเจตนา

จ�ำเลยฎีกาคัดค้านค�ำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ลงวันที่ 16 เดือนกุมภาพันธ์ พุทธศักราช 2503

โจทก์ฟอ้ งขอให้ลงโทษจ�ำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 และขอให้ริบปืนเป็นของกลางเสียด้วย โดยกล่าวความในฟ้องว่า เมื่อวันที่ 18 ตุลาคม 2503 เวลากลางวัน จ�ำเลยได้ใช้ปืนยิงนายฉิ่งสามีของจ�ำเลยโดยเจตนา

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

179

ฆ่าคนให้ตาย นายฉิ่งได้ถึงแก่ความตายเพราะพิษบาดแผลที่ถูกจ�ำเลยยิงนั้น เหตุเกิดที่ต�ำบลข้าวเม่า อ�ำเภออุทัย จังหวัดพระนครศรีอยุธยา พนักงาน สอบสวนได้สอบสวนจนกระทั่งมีค�ำสั่งเด็ดขาดไม่ฟ้องจ�ำเลยแล้ว แต่ต่อมาได้มี ผูร้ อ้ งเรียนขึน้ จึงด�ำเนินการสอบสวนได้พยานหลักฐานใหม่ อันส�ำคัญแก่คดี ซึง่ น่าจะท�ำให้ศาลลงโทษได้ จึงฟ้องจ�ำเลย

จ�ำเลยให้การปฏิเสธต่อสู้ว่า จ�ำเลยไม่ได้ยิงนายฉิ่ง แต่ปืนของนายฉิ่ง ได้ลั่นขึ้นเองถูกนายฉิ่งถึงแก่ความตาย

ศาลชัน้ ต้นพิจารณาแล้ว ไม่เชือ่ ฟังพยานโจทก์ทเี่ บิกความว่า เห็นจ�ำเลย ยิงนายฉิ่ง และเห็นว่ารูปคดีอาจเป็นดังที่จ�ำเลยน�ำสืบต่อสู้ว่า นายฉิ่งจะท�ำร้าย จ�ำเลย จ�ำเลยหนีเข้าห้องเรือนปิดประตูไม่ให้ตามเข้าไป นายฉิ่งใช้ไม้ตีและ กระแทกประตูจนประตูเปิด และปืนของนายฉิ่งที่วางอยู่ข้างฝาล้มลงด้วยแรง กระเทือนเลยลั่นไปถูกนายฉิ่งเข้าเอง จึงพิพากษายกฟ้องโจทก์

โจทก์อุทธรณ์

ศาลอุทธรณ์เห็นพ้องกับศาลชั้นต้นที่ไม่เชื่อพยานโจทก์ว่าได้รู้เห็น เหตุการณ์จริง แต่เห็นว่าตามพฤติการณ์แห่งเรื่องประกอบกับบาดแผลของ ผูต้ ายทีถ่ กู กระสุนปืนโดยทางเข้ากับทางออกตรงกันนัน้ ท�ำให้ไม่นา่ เชือ่ ว่ารูปเรือ่ ง จะเป็นดังที่จ�ำเลยน�ำสืบต่อสู้ เมื่อไม่เชื่อว่าปืนล้ม ลั่นไปถูกนายฉิ่งเข้าเองแล้ว คดีย่อมมีเหตุผลแวดล้อมกรณีบ่งชี้ว่าจ�ำเลยเป็นผู้ยิงนายฉิ่งถึงแก่ความตายแน่ และศาลอุทธรณ์วนิ จิ ฉัยต่อไปว่า จ�ำเลยยิงนายฉิง่ เพราะนายฉิง่ จะท�ำร้ายจ�ำเลย ด้วยไม้หลักแจว จ�ำเลยหนีเข้าห้องเรือนไป นายฉิ่งก็ติดตามจ�ำเข้าไปท�ำร้าย จ�ำเลยให้ได้ จ�ำเลยจึงยิงนายฉิ่งเช่นนี้เป็นไปเพื่อป้องกันสิทธิของตน แต่เกิน สมควรแก่เหตุ ต้องตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 64, 69 ซึ่งพิเคราะห์ แล้วเห็นสมควรลงโทษจ�ำคุกจ�ำเลยเพียง ๒ ปี จึงพิพากษากลับค�ำพิพากษาศาล ชัน้ ต้นว่า จ�ำเลยมีความผิดฐานฆ่าคนตายโดยเจตนา ต้องตามประมวลกฎหมาย

180 เพศวิถีในคำ�พิพากษา อาญา มาตรา 288 และ 68, 69 ให้ลงโทษจ�ำคุกจ�ำเลย 2 ปี ส่วนปืนของกลาง เป็นของนายฉิ่งผู้ตายไม่ควรริบ

จ�ำเลยฎีกาฝ่ายเดียว ขอให้ยกฟ้องโจทก์ตามค�ำพิพากษาศาลชั้นต้น

ศาลฎีกาตรวจส�ำนวนปรึกษาคดีแล้ว ได้ความตามทางพิจารณาว่านาย ฉิ่ง ผู้ตายกับจ�ำเลยเป็นสามีภริยากันมานานแล้ว เกิดบุตรด้วยกันหลายคน และ บุตรสาว คนโตได้สามีออกเรือนไปอยูต่ า่ งหากใกล้ๆ กัน เหตุรา้ ยเกิดขึน้ บนเรือน ที่นายฉิ่ง กับจ�ำเลยอยู่ด้วยกันเมื่อตอนบ่ายประมาณ 17 นาฬิกา ในวันที่โจทก์ กล่าวหานั้น โดยนายอุดมลูกจ้างท�ำนาไปขอเงินจากจ�ำเลย จ�ำเลยให้ไป นายฉิ่ง ไม่พอใจ เลยเป็น ปากเสียงกันขึ้นระหว่าสามีภริยา นายอุดมลูกจ้างได้เงินแล้ว ก็ลงเรือพายไปจากบ้าน นายฉิ่งลงเรือพายตามไปบ้าง แต่ไม่ทันกันจึงกลับมา ท�ำร้ายจ�ำเลย จ�ำเลยกับเด็กหญิงสาลีบ่ ตุ รคนเล็กหนีเข้าห้องเรือนงับประตูดนั ไว้ เพื่อไม่ให้นายฉิ่งตามเข้าไป นายฉิ่งก็จะตามเข้าไปให้ได้ด้วยก�ำลังโทสะถึงกับใช้ ไม้หลักแจวตีฝาและกระแทกประตูเสียงโครมคราม แล้วในระหว่างนั้นเองปืน ของนายฉิ่ง ซึ่งเป็นปืนยาวลูกซองได้ลั่นมาจากภายในห้อง 1 นัด กระสุนปืนถูก นายฉิ่งที่ใต้ท้องน้อยแถบขวา ซึ่งปรากฏ ตามรายงานชันสูตรพลิกศพว่า กระสุน ปืนเข้าตรงระหว่างไข่ดันกับโคนลึงค์ เหนือกระดูกเชิงกรานเล็กน้อย ทะลุออก ตรงก้นกบด้านหลังแผลตรงกัน ชั่วครู่เดียวนายฉิ่งก็ขาดใจตาย นางจ�ำลองบุตร สาวคนโตและนายปริ่งสามีนางจ�ำลองได้ยินเสียงดัง ไปถึงจึงได้มาดูว่าเกิดอะไร ขึน้ กับยังมีผอู้ ยูบ่ า้ นใกล้เรือนเคียงและได้ยนิ เหตุการณ์พากันมาดูและเยีย่ มถาม ข่าวอีกหลายคน ความทราบถึงต�ำรวจและอ�ำเภอก็ได้มา ยังที่เกิดเหตุ แล้วได้ ควบคุมตัวจ�ำเลยไปสอบสวน แต่การสอบสวนในตอนนั้น ได้ผล ไปในรูปว่าปืน พิงอยู่ข้างฝาได้ล้มลงลั่นไปถูกนายฉิ่งเข้าเอง จึงมีค�ำสั่งเด็ดขาดไม่ฟ้องจ�ำเลย ต่อมานายเชิดน้องชายนายฉิง่ ได้รอ้ งเรียนไปจนถึงกระทรวงมหาดไทย โดยทราย จากนายเนียมและคนโจษขานกันว่าความจริงจ�ำเลยจ�ำเลยยิงนายฉิ่งตาย จึงด�ำเนินการสอบสวนกันขึ้นใหม่ โดยมีนายเนียม นายค�ำ และผู้อื่นอีกหลาย

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

181

คนซึ่งมิได้ถูกสอบสวนในคราวก่อนเป็นพยานในคราวนี้ กับได้สอบสวนนายปริ่ งบุตรเขยจ�ำเลยซึ่งเป็นพยานในคราวก่อนให้เป็นพยานในคราวนี้ด้วย

ได้ความในเบื้องต้นดังนี้ ส่วนพยานของโจทก์ที่สอบสวนกันใหม่ รู้เห็น เหตุการณ์ประการใดนัน้ ปรากฏในศาลชัน้ ต้นพิจารคณาว่า นายเนียมเป็นหลาน เขยจ�ำเลยอยู่บ้านใกล้เคียงกัน แต่นายผิวพ่อนายเนียมกับจ�ำเลยไม่ถูกกันอยู่ จนถึงไม่พูดจากัน นายเนียมอ้างว่า ได้มานั่งคุยอยู่กับนายฉิ่งก่อนแล้ว จึงเห็น เหตุการณ์ตั้งแต่นายฉิ่งกับจ�ำเลยเป็นปากเสียงกัน การที่ปืนลั่นถูนายฉิ่งก็โดย เมื่อจ�ำเลยกับเด็กหญิงสาลี่บุตรสาวหนีนายฉิ่งเข้าห้องเรือนไปแล้ว และขณะที่ นายฉิ่งก�ำลังตีฝากระแทกประตูจะตามเข้าไปนั้น บานประตูแง้มออกเล็กน้อย แล้วปากกระบอกปืนก็โผล่ออกมาทางนัน้ นายฉิง่ ได้คว้าปากกระบอกปืนไว้ นาย ปริ่งซึ่งมาถึงตอนนายฉิ่งเอาหลักแจวตีฝาและยืนดูเหตุการณ์อยู่กับนายเนียม ด้วย ได้เข้าไปดึงนายฉิง่ ออกมา ปืนก็ลนั่ ขึน้ นายฉิง่ ล้มลงทันที นายเนียมกับนาย ปริ่งจึงเข้าประคอง นางจ�ำลองภริยานายปริ่งก็มาถึงพอดี นางจ�ำลองได้พูดว่า “แม่ไม่ควรจ�ำท�ำพ่อเลย” ส่วนจ�ำเลยกับเด็กหญิงสาลีม่ ไิ ด้ออกมาจากห้อง กลับ กระโดดออกทางหน้าต่างลุยน�้ำไปที่บ้านนายเนียม ถือปืนกระบอกนั้นไปด้วย นายค�่ำเบิกความว่า ไปลงข่ายดักปลาอยู่ห่างเรือนนายฉิ่งราว 6 วา ได้ยินเสีย นายฉิ่งด่าจ�ำเลยและตีฝาเรือนปึงปัง แล้วสัก 3 นาทีก็ได้ยินเสียงปืนดังขึ้น มองไม่เห็นอะไร เพราะฝาเรืองบัง ได้ยินแต่เสียงนางจ�ำลองร้องขึ้นภายหลังที่ ปืนดังแล้วว่า “แม่ไม่ควรจะยิงพ่อ” และ “อีสาลี่มึงอยู่ยังไง มึงจับปืนเสียพ่อก็ ไม่ตาย” ได้ยนิ เช่นนัน้ นายคำ�่ จึงรีบพายเรือแวะเข้าไปและขึน้ ดูบนเรือน เห็นนาง จ�ำลองก�ำลังประคองนายฉิ่งอยู่ นายค�่ำได้กลับลงเรือพายไปตามนายจิ่มบุตร นายฉิ่งที่ร้านตัดผม ตอนกลับมาลงเรือนเห็นจ�ำเลยกับเด็กหญิงสาลี่กระโดดลง มาทางหน้าต่างลุยน�้ำไป จ�ำเลยถือปืนยาวไปด้วย นอกจากนี้ พยานโจทก์อีก หลายคนอ้างว่าได้ยินโจษขานกันว่า จ�ำเลยยิงนายฉิ่งบ้าง แย่งปืนกันบ้าง ไม่มี ใครว่าปืนล้มลั่นขึ้นเลย ส่วนนายปริ่งซึ่งเคยเป็นพยานมาแต่คราวก่อน แทนที่

182 เพศวิถีในคำ�พิพากษา จะเบิกความต่อศาลโดยสอดคล้องต้องกับค�ำนายเนียมดังที่ให้การไว้ในคราว สอบสวนใหม่ กลับเบิกความว่า ความจริงเป็นดังทีใ่ ห้การไว้ในชัน้ สอบสวนคราว ก่อน คือ ได้ยนิ เสียงปืนดังแล้ว จึงได้รบี ลงจากบ้านมาทีเ่ รืองเกิดเหตุ เห็นจ�ำเลย และเด็กหญิงสาลี่ประคองนายฉิ่งอยู่ ถามจ�ำเลยได้ตอบรับว่า ปืนล้มลั่นไปถูก นายฉิ่ง ครั้นต่อมาหลังจากเกิดเหตุแล้วหลายเดือนมีต�ำรวจไปขู่นายปริ่งว่า ถ้า ไม่ให้การปรักปร�ำจ�ำเลยจะต้องถูกเป็นจ�ำเลยด้วย ถูกขู่เช่นนั้นแล้วจึงให้การ คราวสอบสวนใหม่ว่า เห็นจ�ำเลยยิงนายฉิ่ง

ศาลฎีกาวิเคราะห์ค�ำเบิกความของพยานโจทก์เห็นว่า คงมีนายเนียม เท่านัน้ ทีอ่ า้ งว่า จ�ำเลยยิงนายฉิง่ โดยได้เห็นเหตุการณ์แต่ตน้ จนปลาย ซึง่ ถ้าฟังได้ ว่าเป็นความจริงแล้วจ�ำเลยก็ต้องเป็นคนยิงนายฉิ่งแน่ แต่ค�ำเบิกความของนาย เนียมขัดกับพยานปากอืน่ และขัดต่อเหตุผลดังทีศ่ าลชัน้ ต้นและศาลอุทธรณ์เห็น พ้องต้องกันว่า ไม่น่าเชื่อว่าจ�ำได้มารู้เห็นเหตุการณ์จริงๆ ส่วนนายปริ่งที่นาย เนียมว่ารูเ้ ห็นเหตุการณ์คกู่ บั ตนนัน้ มาถึงศาลเข้าก็ไม่ยนื ยันเสียแล้ว โดยอ้างว่า ถูกขู่เข็ญให้ปรักปร�ำจ�ำเลย เป็นอันโจทก์ไม่มีพยานที่จะรับฟังได้ว่า ได้ไปเห็น จ�ำเลยยิงนายฉิง่ แต่แม้จะเป็นเช่นนัน้ ก็จะยกฟ้องของโจทก์เสียดังทีจ่ �ำเลยกล่าว ในฎีกายังหาได้ไม่ เพราะพยานหลักฐานแวดล้อมคดีของโจทก์ยงั มีอยู่ กล่าวคือ มีค�ำเบิกความของนายค�่ำทีว่ ่าลงข่ายดักปลาอยู่ได้ยนิ เสียของนางจ�ำลองตัดพ้อ ว่า “แม่ไม่ควรจะยิงพ่อ อีสาลี่มึงอยู่ยังไง มึงจับปืนเสียพ่อก็ไม่ตาย” กับว่าเห็น จ�ำเลยถือปืนกระโดดลงจากหน้าต่างลุยน�้ำไปกับเด็กหญิงสาลี่ อันเป็นเหตุ สมควรแสดงว่า คงเป็นเรือ่ งทีจ่ �ำเลยยิงนายฉิง่ ไม่ใช่ปนื ล้มลัน่ ขึน้ เอง นางจ�ำลอง จึงได้ตัดพ้อมารดาและน้องสาวเช่นนั้น และแทนที่จ�ำเลยจะอยู่สู้หน้าประคับ ประคองสามี กลับหลบหนีไปพร้องด้วยปืนอันเป็นวัตถุพยาน จริงอยูน่ ายค�ำ่ เป็น พยานที่ได้มาใหม่เมื่อสอบสวนคราวหลัง และเบิกความไม่รับสมกับนายเนียม อยูบ่ า้ ง แต่นายจอมผูใ้ หญ่บา้ นเป็นพยานประกอบค�ำนายคำ�่ อยูว่ า่ เคยสอบถาม นายค�่ำเมื่อแรกเหตุเกิด นายค�่ำก็ว่าได้ยินและได้เห็นเช่นที่เบิกความต่อศาล

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

183

ซึง่ ต่างกับนายเนียมทีน่ ายจอมสอบถามแล้วบอกว่า ขณะเกิดเหตุไม่อยูไ่ ปลงเบ็ด การที่นายค�่ำมิได้เป็นพยานด้วยในการสอบสวนคราวก่อนเล่า ความปรากฏอยู่ ว่า แม้นายจอมก็มไิ ด้เป็นพยานด้วยเช่นเดียวกัน และการสอบสวนในคราวก่อน นัน้ รูปการแสดงว่า พนักงานผูส้ อบสวนบกพร่องต่อหน้าทีจ่ นถึงแก่ทางราชการ สัง่ ลงโทษทางวินยั แก่นายอ�ำเภอและปลัดอ�ำเภอทีเ่ กีย่ วข้องกับการสอบสวนใน คราวนัน้ ไปแล้ว จึงไม่นา่ ระแวงว่า นายคำ�่ ตลอดจนนายจอมจะเป็นพยานทีป่ ลุก ปั้นขึ้นภายหลังแต่อย่างใด ทั้งยังมีพยานโจทก์ปากอื่นได้แก่ นางล�ำพวนภริยา นายจอมและนายสิงโตเสมียนอนามัยจังหวัด ซึ่งไปเยี่ยมและดูเหตุการณ์ในวัน เกิดเหตุพร้อมกับนายจอม เบิกความเช่นเดียวกับนายจอมว่า ถามนางจ�ำลองถึง การทีน่ ายฉิง่ ถูกปืน นางจ�ำลองก็วา่ แย่งปืนกัน ถามเด็กหญิงสาลีก่ ว็ า่ จ�ำเลยหยิบ เอาปืนหนีเข้าห้องไปแล้วปืนจะลัน่ ขึน้ อย่างไรไม่รู้ และได้ยนิ เสียงคนในทีน่ นั้ พูด กันว่าจ�ำเลยยิง นางชั้นเพื่อนบ้านเรือนเคียงไปเยี่ยมนางจ�ำลองก็บอกว่าแม่ยิง พ่อ และไม่พบเห็นจ�ำเลยอยู่ที่นั้นในขณะนั้น นายทองอยู่กับนายชดก็ว่า นาย จิ่งบุตรนายฉิ่งบอกว่าแม่ยิงพ่อตาย โดยนายทองอยู่พายเรือมาพบนายจิ่งจะไป แจ้งเหตุแก่ต�ำรวจที่พักอยู่โรงหมูแถวนั้น ถามขึ้นนายจิ่งก็บอกเช่นนั้น ส่วนนาย ชดได้ยินนายจิ่งตะโกนบอกต�ำรวจเช่นนั้นเหมือนกัน ซึ่งแสดงว่าใครๆ ก็ได้ยิน เสียงโจษขานกันในขณะนัน้ ว่าจ�ำเลยยิงนายฉิง่ ไม่มใี ครแม้แต่จ�ำเลยเองจะกล่าว ในขณะนัน้ ว่า ปืนล้มลัน่ ขึน้ ดัง่ ทีจ่ �ำเลยตัง้ รูปต่อสูคดีในภายหลัง ทัง้ แทนทีจ่ �ำเลย จะอยู่สู้หน้าประคับประคองสามีเยี่ยงภริยาทั่วๆ ไป จะพึงกระท�ำในเมื่อสามี ประสพเหตุร้ายแรงดังนี้ จ�ำเลยกลับรีบหลบไปเสียให้พ้นพร้อมกับปืนอันเป็น วัตถุพยานด้วย เมื่อถูกน�ำตัวกลับมาแล้วก็มีกิริยามึนตึงต่อศพนายฉิ่ง และไม่ พูดจากับใครๆ ในที่นั้น ได้แต่นั่งกินหมากเฉยอยู่ พฤติการณ์ของจ�ำเลยเช่นนี้ ย่อมเป็นเหตุผลแสดงอีกว่า เพราะจริงใจจ�ำเลยอยู่ว่า จ�ำเลยยิงนายฉิ่งนั่นเอง จึงแสดงออกซึง่ พิรธุ เช่นนัน้ ทีจ่ �ำเลยน�ำสืบแก้วา่ ปืนล้มลัน่ ถูกนายฉิง่ แล้วจ�ำเลย กับเด็กหญิงสาลีไ่ ด้ออกจากห้องมาช่วยประคองนายฉิง่ ด้วย แต่แล้วรูส้ กึ หน้ามืด

184 เพศวิถีในคำ�พิพากษา จะเป็นลมเพราะความเสียใจ เลยให้เด็กหญิงสาลี่พาลงเรือไปพักอยู่บ้านนาง ส�ำเภาภริยานายเนียมซึง่ เป็นหลานสาว ส่วนปืนจ�ำเลยมิได้น�ำไปเอง โดยว่านาย บุญเลิศบุตรชาย เป็นผู้น�ำไปไว้ที่นั่นเพราะมีคนมาที่บ้านมาก เกรงปืนจะหาย นั้น ไม่ชอบด้วยเหตุผลอันควรจะเชื่อฟังตามไปด้วยได้

นอกจากเหตุผลที่ปรากฏจากการน�ำสืบของโจทก์ดุจกล่าวแล้ว การที่ กระสุนปืนแล่นมาถูกนายฉิง่ ตรงระหว่างไข่ดนั กับโคนลึงค์ เหนือกระดูกเชิงกราน เล็กน้อย แล้วทะลุออกตรงก้นกบด้านหลัง แผลตรงก้นตามทีป่ รากฏในรายงาน ชันสูตรพลิกศพนั้น ย่อมแสดงว่าวิถีกระสุนอยู่ในระดับขนานกับพื้นเรือน และ ปากกระบอกปืนอยู่สูงเสมอก้นกบของนายฉิ่งด้วย ซึ่งสมที่จะเป็นฐานแผลเกิด จากถูกคนยิงมาในระดับนัน้ และไม่สมทีจ่ ะเป็นไปได้วา่ เกิดจากปืนทีพ่ งั ฝาเรือน ไว้แล้วล้มลงมาถูก เพราะถ้ากรณีเป็นว่าปืนล้มแล้วลั่นขึ้นได้เอง วิถีกระสุนจุอยู่ ระดับขนานกับพื้นเรือน ในเมื่อฐานแผลอยู่สูงจากพื้นเรือนเสมอก้นกบ เช่นนี้ อย่างไรได้ ฐานแผลที่นายฉิ่งต้องกระสินปืนจึงเป็นพยานหลักฐานแวดล้อมคดี ให้ฟังให้ได้มั่นคงยิ่งขึ้นอีกว่า จ�ำเลยยิงปืนมาถูกนายฉิ่ง หาใช่ปืนล้มลั่นมาถูก นายฉิง่ ไม่ ดังนี้ แม้คดีจะไม่มปี ระจักษ์พยานเห็นจ�ำเลยยิงนายฉิง่ ก็ดี แต่มพี ยาน หลักฐานตามทีโ่ จทก์น�ำสืบได้แวดล้อมคดีอยูว่ า่ จ�ำเลยยิงนายฉิง่ เช่นนีข้ อ้ แก้ตวั ของจ�ำเลยที่ว่าปืนล้มลั่นขึ้นเองตามที่น�ำสืบมานั้นจึงฟังไม่ได้ ต้องฟังว่า จ�ำเลย ยิงนายฉิ่งโดยเจตนาฆ่าให้ตายตามที่โจทก์ฟ้อง และโดยที่นายฉิ่งลุแก่โทสะจะ ตามเข้าไปท�ำร้ายจ�ำเลย โดยไม่ปรากฏเหตุอันสมควรจ�ำเลยจึงได้ยิงนายฉิ่ง รูป คดีพอถือได้วา่ จ�ำเลยจ�ำต้องกระท�ำไปเพือ่ ป้องกันตัว แต่เป็นการเกินสมควรแก่ เหตุ กล่าวคือ นายฉิ่งมิใช่ใครอื่นแปลกหน้ามาแต่ไหน แท้จริงก็เป็นสามีของ จ�ำเลย อยู่กินทราบอัธยาศัยกันมาช้านานแล้ว และเคยมีเรื่องทะเสาะทุบตีกัน เสมอๆ ก็ไม่ปรากฏว่านายฉิ่งได้เคยท�ำอันตรายแก่จ�ำเลยถึงขนาดรุนแรงหรือ มากมายอย่างใด ทัง้ ขณะนัน้ ภายในห้องก็มบี ตุ รสาวของจ�ำเลยเป็นเพือ่ นอยูด่ ว้ ย จ�ำเลยน่าจะทราบดีว่าแม้นายฉิ่งจะตามเข้าไปได้ก็คงไม่เป็นอันตรายแก่จ�ำเลย

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

185

ยิ่งไปกว่าที่เคยๆ กันมา จ�ำเลยใช้วิธีป้องกันโดยหมายเอาถึงชีวิตนายฉิ่งเช่นนี้ ราวกับว่ามิใช่ภริยานายฉิง่ และหนักนักไปมาก จึงต้องนับว่าเป็นการป้องกันตัว เกินสมควรแก่เหตุ ค�ำอุทธรณ์พิพากษาจ�ำคุกจ�ำเลยเพียง 2 ปี และโจทก์พอใจ ไม่ฎีกาต่อมาก็เป็นคุณแก่จ�ำเลยดีแล้ว ไม่มีเหตุที่ศาลฎีกาจะแก้ไขแต่อย่างใด ฎีกาของจ�ำเลยฟังไม่ขึ้น

จึงพิพากษายืนตามค�ำพิพากษาศาลอุทธรณ์ และให้ยกฎีกาจ�ำเลย

การุณย์ นราทร

ประจักษ์ ศุภอรรถ

อนุสสร นิติสาร

186 เพศวิถีในคำ�พิพากษา (ฎีกาย่อ) ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 8228/2543 (อัยการจังหวัดเชียงราย : โจทก์ นางดี ปัญญางาม : จ�ำเลย) อาญา เจตนา (ม. 59)

ป้องกันเกินสมควรแก่เหตุ (ม. 69)

ฆ่าผู้อื่น (ม. 288)

ฆ่าผู้อื่นโดยไม่เจตนา (ม. 290)

ผู้ตายกับจ�ำเลยอยู่กินฉันสามีภริยาโดยไม่จดทะเบียนกันมาเป็นเวลา นานเกือบ 30 ปี มีบุตรด้วยกัน 5 คน มีความสัมพันธ์รักใคร่ผูกพันซึ่งกันและ กัน แม้จะมีปากเสียงทะเลาะกันบ้างก็เป็นเรื่องธรรมดาระหว่างสามีภริยา เหตุ ทีจ่ �ำเลยใช้เคียวฟันผูต้ ายก็เนือ่ งจากถูกผูต้ ายถีบและเตะซึง่ ถือเป็นเหตุเล็กน้อย กรณีไม่ใช่เหตุร้ายแรงถึงขนาดที่จะต้องฆ่ากัน จ�ำเลยฟันผู้ตายเพียงครั้งเดียว การที่เคียวถูกที่ล�ำคอผู้ตายเป็นเรื่องบังเอิญ กรณียังถือไม่ได้ว่าจ�ำเลยมีเจตนา ฆ่าผู้ตาย การกระท�ำของจ�ำเลยจึงเป็นเพียงความผิดฐานฆ่าผู้อื่นโดยไม่เจตนา

แม้ผู้ตายกับจ�ำเลยจะเป็นสามีภริยาโดยไม่ได้จดทะเบียนสมรสกัน ผูต้ ายก็ไม่มอี �ำนาจโดยชอบธรรมทีจ่ ะเตะถีบท�ำร้ายร่างกายและข่มขูจ่ ะฆ่าจ�ำเลย ได้ เมือ่ ผูต้ ายเป็นฝ่ายก่อเหตุขนึ้ ก่อน กรณีถอื ได้วา่ เป็นภยันตรายซึง่ เกิดจากการ ประทุษร้ายอันละเมิดต่อกฎหมาย และเป็นภยันตรายที่ใกล้จะถึง จ�ำเลยย่อมมี สิทธิที่จะป้องกันตนเองได้ การที่จ�ำเลยใช้เคียวเป็นอาวุธฟันผู้ตายไป 1 ครั้ง ก็ เพื่อจะยับยั้งมิให้ผู้ตายท�ำร้ายร่างกายจ�ำเลยอีก จึงเป็นการกระท�ำเพื่อป้องกัน สิทธิของตนให้พน้ จากภยันตรายดังกล่าว แต่ขณะเกิดเหตุผตู้ ายเพียงแต่ถบี เตะ จ�ำเลยโดยไม่มีอาวุธ ทั้งจ�ำเลยได้รับบาดเจ็บเพียงเล็กน้อย แม้จ�ำเลยอ้างว่าผู้ ตายขู่จะฆ่าจ�ำเลยด้วยก็เป็นเรื่องข่มขู่กันระหว่างสามีภริยา ซึ่งอาจไม่ใช่เรื่อง จริงจัง จึงมิใช่ภยันตรายที่ร้ายแรงอย่างมาก การที่จ�ำเลยใช้เคียวเป็นอาวุธฟัน

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

187

ถูกที่ล�ำคอผู้ตาย แม้จะมีเจตนาเพียงท�ำร้ายเพื่อไม่ให้ผู้ตายเข้ามาท�ำร้ายจ�ำเลย อีก ก็ถือได้ว่าเป็นการกระท�ำที่เกินสมควรแก่เหตุ การกระท�ำของจ�ำเลยจึงเป็น ความผิดฐานฆ่าผู้อื่นโดยไม่เจตนา เพื่อป้องกันเกินสมควรแก่เหตุตามประมวล กฎหมายอาญามาตรา 290 ประกอบด้วยมาตรา 69 ________________

โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 1 สิงหาคม 2538 เวลากลางคืนก่อนเที่ยง จ�ำเลยใช้เคียวปลายแหลมยาวประมาณ 10 นิว้ กว้างประมาณ 0.7 นิว้ เป็นอาวุธ แทงคอนายอ้วน ปัญญางาม 1 ที โดยเจตนาฆ่าเป็นเหตุให้นายอ้วนถึงแก่ความ ตาย ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 และริบของกลาง

จ�ำเลยให้การต่อสู้อ้างเหตุป้องกัน

ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จ�ำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบมาตรา 68, 69 จ�ำคุก 8 ปี ค�ำรับสารภาพชั้นจับกุมและ สอบสวนและทางน�ำสืบของจ�ำเลยเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทา โทษ ลดโทษให้กึ่งหนึ่ง คงจ�ำคุก 4 ปี ริบของกลาง

จ�ำเลยอุทธรณ์

ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ลงโทษจ�ำคุก 5 ปี ค�ำรับ สารภาพชัน้ จับกุมและสอบสวนตลอดจนทางน�ำสืบของจ�ำเลยเป็นประโยชน์แก่ การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กึ่งหนึ่งคง จ�ำคุก 2 ปี 6 เดือน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามค�ำพิพากษาศาลชั้นต้น

จ�ำเลยฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาและลงชื่อในค�ำพิพากษาศาล ชั้นต้นอนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง

ศาลฎีกาวินจิ ฉัยว่า “ข้อเท็จจริงรับฟังได้วา่ ผูต้ ายกับจ�ำเลยอยูก่ นิ ฉัน สามี ภริ ย าโดยไม่ จ ดทะเบี ย นกั น ในวั น เวลาและสถานที่เกิด เหตุต ามฟ้อ ง

188 เพศวิถีในคำ�พิพากษา ขณะที่ผู้ตายนอนอยู่ในมุ้งบนบ้าน นางด้วง เมืองมา จ�ำเลย ได้เข้าไปปลุกผู้ตาย ในมุ้ง ต่อมาผู้ตายได้รับบาดเจ็บมีบาดแผลถูกเคียวฟันที่บริเวณล�ำคอด้านซ้าย แล้วถึงแก่ความตายในเวลาต่อมา

มีปญ ั หาต้องวินจิ ฉัยตามฎีกาของจ�ำเลยว่า จ�ำเลยกระท�ำความผิดฐาน ฆ่าผู้อื่นโดยเจตนาเพื่อป้องกันเกินสมควรแก่เหตุตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษามาหรือไม่ ทีจ่ �ำเลยฎีกาและน�ำสืบอ้างว่า จ�ำเลยไม่มเี จตนาฆ่า บาดแผล ของผูต้ ายเกิดขึน้ โดยบังเอิญเนือ่ งจากผูต้ ายกระโดดเข้ามาจะท�ำร้าย จึงถูกเคียว ที่จ�ำเลยถืออยู่นั้นเห็นว่า แม้โจทก์จะไม่มีพยานรู้เห็นขณะเกิดเหตุว่าจ�ำเลยใช้ เคียวฟันผู้ตายจริงหรือไม่ แต่โจทก์มีบันทึกค�ำให้การชั้นสอบสวนของจ�ำเลย เอกสารหมาย จ.7 ซึ่งให้การรับสารภาพว่าจ�ำเลยได้ใช้เคียวของกลางฟันผู้ตาย เนื่องจากถูกผู้ตายถีบเตะและข่มขู่ว่าจะใช้มีดฟันจ�ำเลยให้ตาย ซึ่งค�ำให้การดัง กล่าวจ�ำเลยได้ให้ปากค�ำไว้ในวันเกิดเหตุอนั เป็นระยะเวลาใกล้ชดิ กับเหตุการณ์ ไม่ทนั ทีจ่ �ำเลยมีเวลาคิดเสริมแต่งหรือหาข้อแก้ตวั เพือ่ จะให้พน้ จากความรับผิด ทั้งยังเป็นค�ำรับที่เป็นผลร้ายแก่ตนเอง หากจ�ำเลยไม่ได้กระท�ำก็ไม่มีเหตุผลใด ทีจ่ ะให้การยอมรับเช่นนัน้ นอกจากนี้ โจทก์กย็ งั มีรอ้ ยต�ำรวจเอกสุรชน ขวดแก้ว พนักงานสอบสวน ซึ่งไม่เคยรู้จักหรือมีสาเหตุโกรธเคืองกับจ�ำเลยมาก่อน มาเบิกความยืนยันว่าจ�ำเลยให้การรับสารภาพโดยสมัครใจ น่าเชื่อว่าจ�ำเลย ให้การรับสารภาพไปตามความจริงและโดยสมัครใจ ข้อเท็จจริงฟังได้วา่ จ�ำเลย ใช้เคียวฟันถูกทีล่ �ำคอผูต้ ายจริงหาใช่ผตู้ ายกระโดดเข้ามาถูกเคียวทีจ่ �ำเลยถือไว้ เองแต่อย่างใดไม่

ปัญหาต่อไปมีว่า จ�ำเลยกระท�ำโดยมีเจตนาฆ่าผู้ตายหรือไม่ เห็นว่า ผู้ตายกับจ�ำเลยอยู่กินฉันสามีภริยากันมาเป็นเวลานานเกือบ 30 ปี มีบุตรด้วย กัน 5 คน ย่อมมีความสัมพันธ์รักใคร่ผูกพันซึ่งกันและกัน แม้ปรากฏว่าทั้งสอง ฝ่ายจะมีปากเสียงทะเลาะกันบ้างก็เป็นเรื่องธรรมดาระหว่างสามีภริยา เหตุที่ จ�ำเลยใช้เคียวฟันผู้ตายก็เนื่องจากถูกผู้ตายถีบและเตะซึ่งถือเป็นเหตุเล็กน้อย

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

189

เนือ่ งจากผูต้ ายกับจ�ำเลยเคยทะเลาะและมีปากเสียงกันบ่อยครัง้ กรณีไม่ใช่เหตุ ร้ายแรงถึงขนาดที่จะต้องฆ่ากัน เห็นได้จาก จ�ำเลยฟันผู้ตายเพียงครั้งเดียว ไม่ ได้ฟันผู้ตายซ�้ำทั้งที่สามารถท�ำได้ และเมื่อได้พิจารณาบาดแผลของผู้ตายซึ่งมี ความกว้างเพียง 1 เซนติเมตร ลึกประมาณ 3 เซนติเมตร แล้วเห็นว่าค่อนข้าง เล็ก ทั้งที่ล�ำคอเป็นอวัยวะที่อ่อนนุ่ม แสดงว่าจ�ำเลยฟันผู้ตายไม่แรงนัก การที่ จ�ำเลยใช้เคียวฟันออกไปก็เพื่อจะป้องกันไม่ให้ผู้ตายเข้ามาท�ำร้ายจ�ำเลยอีก เท่านัน้ ในเวลาชุลมุนเช่นนัน้ ไม่นา่ เชือ่ ว่าจ�ำเลยจะมีโอกาสเลือกฟันอวัยวะส�ำคัญ ของผู้ตาย การที่เคียวถูกที่ล�ำคอผู้ตายจึงอาจเป็นเรื่องบังเอิญ กรณียังถือไม่ได้ ว่าจ�ำเลยมีเจตนาฆ่าผู้ตายดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 วินิจฉัยมา การกระท�ำของ จ�ำเลยจึงเป็นเพียงความผิดฐานฆ่าผู้อื่นโดยไม่เจตนาเท่านั้น

ปัญหาต่อไปมีว่า การกระท�ำของจ�ำเลยเป็นการป้องกันพอสมควรแก่ เหตุหรือไม่ เห็นว่า แม้ผู้ตายกับจ�ำเลยจะเป็นสามีภริยา โดยไม่ได้จดทะเบียน สมรสกัน ผู้ตายก็ไม่มีอ�ำนาจโดยชอบธรรมที่จะเตะถีบท�ำร้ายร่างกายและข่มขู่ จะฆ่าจ�ำเลยได้ โดยเฉพาะเหตุคดีนี้ ผูต้ ายเป็นฝ่ายก่อขึน้ ก่อน กรณีถอื ได้วา่ เป็น ภยันตรายซึง่ เกิดจากการประทุษร้ายอันละเมิดต่อกฎหมาย และเป็นภยันตราย ทีใ่ กล้จะถึง จ�ำเลยย่อมมีสทิ ธิทจี่ ะป้องกันตนเองได้ การทีจ่ �ำเลยใช้เคียวเป็นอาวุธ ฟันผู้ตายไป 1 ครั้ง ก็เพื่อจะยับยั้งมิให้ผู้ตายท�ำร้ายร่างกายจ�ำเลยอีกเพราะ ภยันตรายอันเกิดจากการกระท�ำของผูต้ ายยังไม่สนิ้ สุดลง จึงเป็นการกระท�ำเพือ่ ป้องกันสิทธิของตนให้พน้ จากภยันตรายดังกล่าว แต่อย่างไรก็ตาม ขณะเกิดเหตุ ผูต้ ายเพียงแต่ถบี เตะจ�ำเลยโดยไม่มอี าวุธอะไร ทัง้ จ�ำเลยได้รบั บาดเจ็บเพียงเล็ก น้อย แม้จ�ำเลยอ้างว่าผู้ตายขู่จะฆ่าจ�ำเลยด้วย ก็เป็นเรื่องข่มขู่กันระหว่างสามี ภริยาซึ่งอาจไม่ใช่เรื่องจริงจังอะไร จึงมิใช่ภยันตรายที่ร้ายแรงอย่างมาก การที่ จ�ำเลยใช้เคียวเป็นอาวุธฟันถูกทีล่ �ำคอผูต้ ายแม้จะไม่มเี จตนาฆ่าดังได้วนิ จิ ฉัยมา คงมีเจตนาเพียงท�ำร้ายเพือ่ ไม่ให้ผตู้ ายเข้ามาท�ำร้ายจ�ำเลยอีก ก็ถอื ได้วา่ เป็นการ กระท�ำที่เกินสมควรแก่เหตุ การกระท�ำของจ�ำเลย จึงเป็นความผิดฐานฆ่าผู้อื่น

190 เพศวิถีในคำ�พิพากษา โดยไม่เจตนา เพือ่ ป้องกันเกินสมควรแก่เหตุ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 290 ประกอบด้วย มาตรา 69

ส่วนทีจ่ �ำเลยฎีกาขอให้ลงโทษสถานเบา และรอการลงโทษนัน้ เห็นว่า เหตุคดีนเี้ กิดจากการทะเลาะเบาะแว้งกันระหว่างสามีภริยา โดยผูต้ ายเป็นผูก้ อ่ ประกอบกับจ�ำเลยเป็นหญิงมีอายุมากแล้ว สมควรวางโทษจ�ำเลยสถานเบา แต่เนื่องจากจ�ำเลยใช้เคียวเป็นอาวุธฟันผู้ตาย โดยที่ผู้ตายไม่มีอาวุธ ถือได้ว่า เป็นพฤติการณ์ร้ายแรงยังไม่มีเหตุสมควรที่จะรอการลงโทษให้”

พิพากษาแก้เป็นว่า จ�ำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 290 ประกอบด้วยมาตรา 69 จ�ำคุก 2 ปี ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวล กฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจ�ำคุก 1 ปี นอกจากที่แก้ คงให้เป็นไปตามค�ำ พิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 5 (สุรพล เจียมจูไร – ปราโมทย์ ชพานนท์ – ประชา ประสงค์จรรยา)