STJ HC 83.338 Cimes contra a honra - dados - IP.

Superior Tribunal de Justiça HABEAS CORPUS RELATOR IMPETRANTE IMPETRADO PACIENTE

: : : :

Nº 83.338 - DF (2007/0116172-1)

MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO CLEBER LOPES DE OLIVEIRA E OUTROS TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1A REGIÃO GETÚLIO VARGAS DE MORAES OLIVEIRA EMENTA

HABEAS CORPUS . DIREITO PROCESSUAL PENAL. CRIMES CONTRA A HONRA. PROVA ILÍCITA. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. A simples titularidade e o endereço do computador do qual partiu o escrito criminoso não estão resguardados pelo sigilo de que cuida o inciso XII do artigo 5º da Constituição da República, nem tampouco pelo direito à intimidade prescrito no inciso X, que não é absoluto.

2. É legítima a requisição do Presidente do Superior Tribunal de Justiça à empresa de telefonia local de informações sobre mensagem eletrônica amplamente divulgada, dando conta da existência de fraude em concurso público para provimento de cargos efetivos do quadro de pessoal do próprio Tribunal a que preside, cuja honorabilidade restou afetada.

3. A complementação de diligência pela autoridade policial não requisita forma sacramental, senão o exame da legalidade da ordem primitiva.

4. Ordem denegada.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo no julgamento, após o voto-vista da Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura acompanhando o voto do Sr. Ministro Relator denegando a ordem de habeas corpus , e o voto do Sr. Ministro Nilson Naves no mesmo sentido, por unanimidade, denegar a ordem de habeas corpus , nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Paulo Gallotti, Maria Thereza de Assis Moura e Nilson Naves votaram com o Sr. Ministro Relator. Não participaram do julgamento os Srs. Ministros Og Fernandes, Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP) e Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE). Ausente, nesta assentada, o Sr. Ministro Paulo Gallotti.

Brasília, 29 de setembro de 2009 (data do julgamento).

Ministro Hamilton Carvalhido , Relator

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Superior Tribunal de Justiça HABEAS CORPUS Nº 83.338 - DF (2007/0116172-1) RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO (Relator):

Habeas corpus contra a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região que, denegando, por maioria, o writ impetrado em favor de Getúlio Vargas de Moraes Oliveira, preservou-lhe a ação penal a que responde como incurso nas sanções dos artigos 138, caput , 139 e 140, caput , combinados com o artigo 141, incisos II e III, do Código Penal, em acórdão assim ementado: "HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. DADOS CADASTRAIS DE E-MAIL. REQUISIÇÃO AUTORIDADE POLICIAL. ORDEM JUDICIAL. DESNECESSIDADE. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO DIREITO FUNDAMENTAL À PRIVACIDADE. I. O resguardo do sigilo de dados, genericamente considerado, possui, como garantia que é, função instrumental, no sentido de viabilizar a efetiva realização de direitos individuais relativos à incolumidade da intimidade e da vida privada. Isso significa dizer que a garantia, conceitualmente, por si só, não tem qualquer sentido satisfatório, sendo antes uma projeção do direito cuja tutela instrumentaliza (STF, MS 23452 / RJ - RIO DE JANEIRO, Rel. Min. Celso de Melo).

Nesse contexto, o campo de manifestação da garantia informa-se exatamente pela latitude da necessidade de tutela do direito, a entendermos, conseguintemente, que não se cogitando de ameaça ou efetiva lesão ao direito à intimidade e vida privada, igualmente não se pode cogitar em garantia de sigilo de dados.

II. O conhecimento de dados meramente cadastrais, inclusive de e mail, quando disso não se extrapola para a Documento: 794054 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 26/10/2009

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Superior Tribunal de Justiça dimensão de informações sobre o status ou modus vivendi da pessoa, não atinge a intimidade ou a vida privada de alguém, não estando submetido à cláusula de reserva de jurisdição. Licitude da prova produzida nesses termos.

III. Para o recebimento da denúncia é suficiente que ela conduza indicação do delito com as suas circunstâncias e demonstração dos indícios de autoria (e a não ocorrência das demais hipóteses do art. 43 do CPP), permitindo o exercício amplo da defesa.

IV. Sendo facultado ao réu, na fase de inquérito, o conhecimento dos atos de investigação não há que se falar em desatendimento ao princípio da ampla defesa.

V. Meras irregularidades contaminam a ação penal.

do

inquérito

não

VI. Ordem que se denega." (fl. 509).

Estão os impetrantes na ilicitude da prova que lastreou a denúncia, pois que o acesso aos dados telemáticos, que culminou com a localização do endereço e do computador utilizado para o envio da mensagem eletrônica tida como ofensiva à honra do Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, partiu de ordem de autoridade não competente.

A uma, porque o ofício expedido à empresa de telefonia, para que fosse esclarecida a origem do escrito criminoso, foi determinado pelo então Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Ministro Edson Vidigal, nesta qualidade, vale dizer, de autoridade administrativa, "sem jurisdição sobre o caso ".

A duas, é que, após a constatação de erro na informação inicial da BrasilTelecom, a autoridade policial, ela mesma, "sem que tivesse havido nova determinação judicial ", solicitou diretamente à concessionária o envio dos dados

corretos, com os quais se encontrou o endereço onde residia o Desembargador do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, ora paciente.

Aduzem, ainda, "(...) que até esse momento não se tinha notícia de Documento: 794054 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 26/10/2009

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Superior Tribunal de Justiça qualquer fato que envolvesse o Paciente no episódio, razão pela qual não havia nenhum motivo de natureza jurídica que pudesse atrair a competência para esse Superior Tribunal de Justiça, o qual, mediante decisão de autoridade competente para processar e julgar o feito, poderia determinar o afastamento do sigilo de dados telefônicos. " (fl. 15).

Reafirmam, de resto, que a quebra de dados e registros telefônicos, se a entender relativa, há de ser precedida de ordem judicial emanada de autoridade com competência jurisdicional, além de fundamentada.

Pugnam, ao final, pelo trancamento da ação penal, "(...) vez que a prova que a fundamenta foi produzida de forma ilegal (...) " (fl. 18).

A liminar foi indeferida (fls. 503/505).

Informações às fls. 534/535 dos autos.

O Ministério Público Federal veio pela denegação da ordem, em parecer assim sumariado: "HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. CRIME CONTRA A HONRA. MENSAGEM ELETRÔNICA. INFORMAÇÃO DOS DADOS CADASTRAIS E/OU TELEMÁTICOS. INEXISTÊNCIA DE SIGILO. LEGALIDADE DA SOLICITAÇÃO DO MINISTRO PRESIDENTE DO STJ À CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. POSSIBILIDADE DA POLÍCIA REQUISITAR OS DADOS NO CASO DE SEU ENVIO INCORRETO. LICITUDE DAS PROVAS. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL A SER DECIDIDO PELA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. Parecer pela denegação do writ." (fl. 549).

É o relatório.

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Superior Tribunal de Justiça HABEAS CORPUS Nº 83.338 - DF (2007/0116172-1)

VOTO EMENTA HABEAS CORPUS . DIREITO PROCESSUAL PENAL. CRIMES CONTRA A HONRA. PROVA ILÍCITA. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. A simples titularidade e o endereço do computador do qual partiu o escrito criminoso não estão resguardados pelo sigilo de que cuida o inciso XII do artigo 5º da Constituição da República, nem tampouco pelo direito à intimidade prescrito no inciso X, que não é absoluto.

2. É legítima a requisição do Presidente do Superior Tribunal de Justiça à empresa de telefonia local de informações sobre mensagem eletrônica amplamente divulgada, dando conta da existência de fraude em concurso público para provimento de cargos efetivos do quadro de pessoal do próprio Tribunal a que preside, cuja honorabilidade restou afetada.

3. A complementação de diligência pela autoridade policial não requisita forma sacramental, senão o exame da legalidade da ordem primitiva.

4. Ordem denegada.

O EXMO. SR. MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO (Relator):

Senhor Presidente, o paciente, então Desembargador do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, foi denunciado pela prática dos delitos tipificados nos artigos 138, caput , 139 e 140, caput , combinados com o artigo 141, incisos II e III, do Código Penal, porque, na letra da denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal, fez circular e-mail ofensivo à honra do ofendido, à época em que foi eleito para compor o Conselho Nacional de Justiça, na qualidade de Ministro Corregedor.

E estão os impetrantes na ilicitude da prova que lastreou a Documento: 794054 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 26/10/2009

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Superior Tribunal de Justiça denúncia, pois que o acesso aos dados telemáticos, que culminou com a localização do endereço e do computador utilizado para o envio da mensagem eletrônica tida como ofensiva à honra do Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, partiu de ordem de autoridade não competente.

A uma, porque o ofício expedido à empresa de telefonia, para que fosse esclarecida a origem do escrito criminoso, foi determinado pelo então Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Ministro Edson Vidigal, nesta qualidade, vale dizer, de autoridade administrativa, "sem jurisdição sobre o caso ".

A duas, é que, após a constatação de erro na informação inicial da BrasilTelecom, a autoridade policial, ela mesma, "sem que tivesse havido nova determinação judicial ", solicitou diretamente à concessionária o envio dos dados

corretos, com os quais se encontrou o endereço onde residia o Desembargador do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, ora paciente.

Aduzem, ainda, "(...) que até esse momento não se tinha notícia de qualquer fato que envolvesse o Paciente no episódio, razão pela qual não havia nenhum motivo de natureza jurídica que pudesse atrair a competência para esse Superior Tribunal de Justiça, o qual, mediante decisão de autoridade competente para processar e julgar o feito, poderia determinar o afastamento do sigilo de dados telefônicos. " (fl. 15).

Reafirmam, de resto, que a quebra de dados e registros telefônicos, se a entender relativa, há de ser precedida de ordem judicial emanada de autoridade com competência jurisdicional, além de fundamentada.

Pugnam, ao final, pelo trancamento da ação penal, "(...) vez que a prova que a fundamenta foi produzida de forma ilegal (...) " (fl. 18).

Em primeiro lugar, os dados cadastrais obtidos através do ofício requisitório do Ministro Presidente do Superior Tribunal de Justiça ao Senhor Diretor Jurídico da Brasil Telecom não estão resguardados pelo sigilo de que Documento: 794054 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 26/10/2009

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Superior Tribunal de Justiça cuida o inciso XII do artigo 5º da Constituição da República, nem tampouco pelo direito à intimidade prescrito no inciso X, que não é absoluto, como já decidiu o Egrégio Supremo Tribunal Federal: "A garantia constitucional da intimidade, contudo, não tem caráter absoluto. Na realidade, como já decidiu esta Suprema Corte, 'Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição' (RTJ 173/805-810, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno). " (Inquérito nº 1.867/DF, Relator Ministro Celso de

Mello, in DJ 12/2/2003).

Veja-se, a propósito, a decisão proferida pelo Ministro Raphael de Barros Monteiro Filho, na Carta Rogatória nº 297/DE, in DJ 29/9/2006: "(...)

No tocante à diligência requerida, verifica-se não haver caráter constritivo na medida, vez que visa somente obter os dados do usuário conectado ao IP n.

200.98.154.187 , no dia e hora mencionados, a fim de instruir investigação instaurada perante a Justiça estrangeira.

Esta Corte já proferiu decisão no sentido de que o fornecimento de dados cadastrais, como o endereço p. ex., não está protegido pelo sigilo, conforme se verifica na ementa a seguir reproduzida: 'Imposto de renda.

Informações.

Requisição.

Os elementos constantes das declarações de bens revestem-se de caráter sigiloso que não deve ser afastado se não em situações especiais em que se patenteie relevante interesse da administração da Justiça. Tal não se configura quando se trate apenas de localizar bens para serem penhorados, o que é rotineiro na prática Documento: 794054 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 26/10/2009

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Superior Tribunal de Justiça forense. Injustificável, entretanto, negar-se o pedido na parte em que pretende obter dados pertinentes ao endereço do executado. Em relação a isso não há motivo para sigilo ' (RESP 83824/BA, relator Ministro Eduardo Ribeiro, DJ 17.5.99) (grifou-se).

A respeito do assunto, cabe mencionar o Tércio Sampaio Ferraz Júnior em seu trabalho Dados: O Direito à Privacidade e os Limites Fiscalizadora do Estado' (Revista da Faculdade USP, vol. 88, 1993, p. 449), ao explanar sobre da proteção à vida privada:

estudo de 'Sigilo de à Função de Direito o alcance

'Pelo sentido inexoravelmente comunicacional da convivência, a vida privada compõe, porém, um conjunto de situações que, usualmente, são informadas sem constrangimento. São dados que, embora privativos - como o nome, endereço, profissão, idade, estado civil, filiação, número de registro público oficial etc, condicionam o próprio intercâmbio humano em sociedade, pois constituem elementos de identificação que tornam a comunicação possível, corrente e segura. Por isso, a proteção desses dados em si, pelo sigilo, não faz sentido. Assim, a inviolabilidade de dados referentes à vida privada só tem pertinência para aqueles associados aos elementos identificadores usados nas relações de convivência, as quais só dizem respeito aos que convivem. Dito de outro modo, os elementos de identificação só são protegidos quando compõem relações de convivência privativas: a proteção é para elas, não para eles. Em conseqüência, simples cadastros de elementos identificadores (nome, endereço, R.G., filiação, etc.) não são protegidos. Mas cadastros que envolvam relações de convivência privada (por exemplo, nas relações de clientela, desde quando é cliente, se a relação foi interrompida, as razões pelas quais isto ocorreu, quais os interesses peculiares do cliente, sua capacidade de satisfazer aqueles interesses, etc) estão sob proteção. Afinal, o Documento: 794054 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 26/10/2009

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Superior Tribunal de Justiça risco à integridade moral do sujeito, objeto do direito à privacidade, não está no nome, mas na exploração do nome, não está nos elementos de identificação que condicionam as relações privadas, mas na apropriação dessas relações por terceiros a quem elas não dizem respeito'.

Não é demais evocar a jurisprudência emanada da Corte Suprema brasileira, em especial o trecho do voto proferido pelo Ministro Sepúlveda Pertence, que também dá amparo ao acolhimento da ordem pleiteada na peça exordial: 'Não entendo que se cuide de garantia com status constitucional. Não se trata da 'intimidade ' protegida no inciso X do art. 5º da Constituição Federal. Da minha leitura, no inciso XII da Lei Fundamental, o que se protege, e de modo absoluto, até em relação ao Poder Judiciário, é a comunicação 'de dados ' e não os 'dados ', o que tornaria impossível qualquer investigação administrativa, fosse qual fosse.' (voto proferido no MS n. 21.729-4/DF, DJ 19.10.2001) Não há falar, nesses termos, em ofensa à soberania nacional ou à ordem pública, eis que, como bem ressaltado pelo Ministro Sepúlveda Pertence no voto acima, pela interpretação da garantia estampada no art. 5º, X e XII da CF/88, veda-se a quebra do sigilo da comunicação dos dados, não do conhecimento do dados em si."

Outro não foi o parecer do Ministério Público Federal, da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República Helenita Caiado de Acioli: "(...)

Da inexistência de sigilo de dados cadastrais e/ou telemáticos 17. Salvo melhor juízo, os dados cadastrais e/ou telemáticos não gozam da proteção da cláusula de reserva jurisdicional, pois suas obtenções não adentram a dimensão de informações sobre o status, modus vivendi, Documento: 794054 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 26/10/2009

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Superior Tribunal de Justiça teor de conversações da pessoa etc. Qualquer interpretação contrária, ultrapassando os limites da razoabilidade, 'significaria acabar com a competência fiscalizadora do Estado' (Tércio Sampaio Ferraz Júnior. Sigilo de Dados: O Direito à Privacidade e os Limites à Função Fiscalizadora do Estado. Revista da Faculdade de Direito USP, São Paulo, 88:452, 1993) . Aliás, a questão não é propriamente de

inviolabilidade das comunicações de dados (inciso XII) e, sim, de proteção ao sigilo dos dados, como projeção do direito à privacidade (inciso X do art. 5º da Constituição Federal) (HC 23.452-RJ, DJU 12.05.2000) . Em síntese, o conhecimento destes dados, por autoridades públicas, no exercício dos seus deveres funcionais, não atinge a intimidade ou a vida privada de alguém (art. 5º, inciso X, CF).

18. Ad argumentandum tantum, entender que a obtenção de dados cadastrais demanda autorização judicial é obstaculizar, in totum, a persecução no âmbito administrativo. (...)" (fls. 554/555).

Descabe, assim, censura ao acórdão impugnado, no particular: "(...)

O resguardo do sigilo de dados, genericamente considerado, possui, como garantia que é, função instrumental, no sentido de viabilizar a efetiva realização de direitos individuais relativos à incolumidade da intimidade e da vida privada. Isso significa dizer que a garantia, conceitualmente, por si só, não tem qualquer sentido satisfatório, sendo antes uma projeção do direito cuja tutela instrumentaliza (STF, MS 23452 / RJ - RIO DE JANEIRO, Rel. Min. Celso de Melo).

Nesse contexto, o campo de manifestação da garantia informa-se exatamente pela latitude da necessidade de tutela do direito, a entendermos, conseguintemente, de forma aplicada e tomando-se por base a hipótese tratada, que não se cogitando de ameaça ou efetiva lesão ao direito Documento: 794054 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 26/10/2009

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Superior Tribunal de Justiça à intimidade e vida privada, igualmente não se pode cogitar em garantia de sigilo de dados.

Dessarte, a questão que me coloco é se os fatos acima alinhavados atingem o direito à intimidade e vida privada do paciente. O que temos, em suma é que: previamente conhecido o conteúdo de um determinado e-mail, reputado como mecanismo para a prática de crime, perquiriu-se acerca dos dados cadastrais de sua origem, i.e., o terminal conectado através do IP pelo qual o e-mail foi enviado.

Definitivamente, não penso que o conhecimento de dados cadastrais, quando disso não se extrapola para a dimensão de informações sobre o status ou modus vivendi da pessoa, atinja a intimidade ou a vida privada de alguém. Verifique-se que, neste caso, somente veio à baila dados relativos à fonte do e-mail, sem entrar no campo de consideração informações relativas à pessoa mesma referida, os dados fornecidos referem-se inclusive ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal; analogicamente, a meu ver, é como se questionar acerca da propriedade de determinado bem imóvel, ou linha telefônica.

Em decisão prolatada, que transcrevo na íntegra por sua proficiência, na Carta Rogatória n. 297-DE o Ministro e atual Presidente do Superior Tribunal de Justiça Barros Monteiro, examinando situação análoga deixou consignado que: (...)

Em sentido convergente se pronunciou a Egrégia 2ª Seção deste Tribunal, firmando no julgamento do MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2006.01.00.015795-9/DF (Relator para acórdão Ney Bello) que: MANDADO DE SEGURANÇA. CONHECIMENTO DE DADOS CADASTRAIS DE TERMINAIS TELEFÔNICOS E DE E-MAILS. NÃO ADSTRIÇÃO AO PROCESSO CRIMINAL. CONCESSÃO À UNIÃO DA INFORMAÇÃO DE QUEM É O TITULAR DO TELEFONE E DE CONTA DE E-MAIL. Documento: 794054 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 26/10/2009

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Superior Tribunal de Justiça POSSIBILIDADE. OFENSA AO DIREITO FUNDAMENTAL À PRIVACIDADE. INEXISTÊNCIA. CONCEDIDA A SEGURANÇA. 1 - O conhecimento de dados cadastrais de terminais telefônicos, como também o de e-mails, não pode ficar adstrito ao processo criminal.

2 - Não há abusividade, nem ofensa ao direito fundamental à privacidade, a concessão, à União, da informação de quem é o titular do telefone e de conta de e-mail.

3 - Concedida a segurança.

Na ocasião o Juiz Federal Ney Bello, relator para o acórdão, afirmou que: Senhor Presidente, peço vênia ao ilustre Relator para divergir. Penso que o que a Controladoria requer, no caso em tela, não é a quebra de qualquer sigilo telefônico ou qualquer informação que seja exclusiva de uma investigação de natureza criminal, mas, sim, dados cadastrais que, não fora o fato de serem dados cadastrais de conta de internet e de conta telefônica, seriam similares a outros dados cadastrais de propriedade existente no modelo na quadratura jurídica brasileira. Ao invés de querer saber quem é o titular do imóvel X ou Y, a Controladoria quer saber quem é o titular do telefone A e B. Assim, considerando que, em realidade, a questão dos autos se amolda ao quanto dito, não entendo que tenha havido ilegitimidade, formal ou processual, na prova analisada, razão pela qual considero infundada a alegação ministerial. (...)" (fls. 540/544).

Gize-se que tais dados deram conta apenas da titularidade do terminal telefônico do qual partiu o escrito criminoso - aliás, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal - e do endereço de instalação do computador, sendo, após, instaurado o competente inquérito para apuração dos fatos, culminando Documento: 794054 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 26/10/2009

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Superior Tribunal de Justiça com a busca e apreensão do computador na residência do réu, após fundado provimento jurisdicional da lavra do Ministro José Delgado, Relator da APn nº 456/DF. De qualquer modo, ao Presidente do Superior Tribunal de Justiça não havia como suprimir o dever de requisitar à empresa de telefonia local informações sobre mensagem eletrônica amplamente divulgada, dando conta da existência de fraude em concurso público para provimento de cargos efetivos do quadro de pessoal do próprio Tribunal a que preside, cuja honorabilidade restou afetada.

De resto, não há falar em ilegalidade manifesta qualquer pelo fato da autoridade policial, após verificada a incorreção nos dados enviados pela Brasil Telecom, haver, ela mesma, informado à concessionária a ocorrência de grave equívoco nas informações fornecidas, em face mesmo das suas atribuições legais e na exata razão de que a ordem inicial partiu de autoridade judicial competente.

Pelo exposto, denego a ordem. É O VOTO.

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Superior Tribunal de Justiça ERTIDÃO DE JULGAMENTO SEXTA TURMA

Número Registro: 2007/0116172-1

HC

83338 / DF

MATÉRIA CRIMINAL Números Origem: 200534000150253 2006340000379431 200701000032654 EM MESA

JULGADO: 17/06/2008

Relator Exmo. Sr. Ministro HAMILTON CARVALHIDO Presidente da Sessão Exmo. Sr. Ministro NILSON NAVES Subprocuradora-Geral da República Exma. Sra. Dra. ZÉLIA OLIVEIRA GOMES Secretário Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA AUTUAÇÃO IMPETRANTE IMPETRADO PACIENTE

: CLEBER LOPES DE OLIVEIRA E OUTROS : TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1A REGIÃO : GETÚLIO VARGAS DE MORAES OLIVEIRA

ASSUNTO: Penal - Crimes contra a Pessoa (art.121 a 154) - Crimes contra a Honra

SUSTENTAÇÃO ORAL Dr(a). CLEBER LOPES DE OLIVEIRA, pela parte PACIENTE: GETÚLIO VARGAS DE MORAES OLIVEIRA CERTIDÃO Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: "Após o voto do Sr. Ministro Relator denegando a ordem, pediu vista o Sr. Ministro Paulo Gallotti. Aguardam as Sras. Ministras Maria Thereza de Assis Moura e Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG) e o Sr. Ministro Nilson Naves."

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves.

Brasília, 17 de junho de 2008

ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA Secretário

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Superior Tribunal de Justiça HABEAS CORPUS Nº 83.338 - DF (2007/0116172-1)

VOTO-VISTA

O SENHOR MINISTRO PAULO GALLOTTI: Tratam os autos de habeas corpus impetrado em favor de Getúlio Vargas de Moraes Oliveira, Desembargador aposentado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, indicada como autoridade coatora o Tribunal Federal da 1ª Região, encontrando-se o acórdão assim sumariado: "HABEAS CORPUS . TRANCAMENTO. AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. DADOS CADASTRAIS DE E-MAIL. REQUISIÇÃO. AUTORIDADE POLICIAL. ORDEM JUDICIAL. DESNECESSIDADE. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO DIREITO FUNDAMENTAL À PRIVACIDADE. I. O resguardo do sigilo de dados, genericamente considerado, possui, como garantia que é, função instrumental, no sentido de viabilizar a efetiva realização de direitos individuais relativos à incolumidade da intimidade e da vida privada. Isso significa dizer que a garantia, conceitualmente, por si só, não tem qualquer sentido satisfatório, sendo antes uma projeção do direito cuja tutela instrumentaliza (STF, MS nº 23452/RJ - Rio de Janeiro, Rel. Min. Celso de Melo).

Nesse contexto, o campo de manifestação da garantia informa-se exatamente pela latitude da necessidade de tutela do direito, a entendermos, conseguintemente, que não se cogitando de ameaça ou efetiva lesão ao direito à intimidade e vida privada, igualmente não se pode cogitar em garantia de sigilo de dados.

II - O conhecimento de dados meramente cadastrais, inclusive de e-mail, quando disso não se extrapola para a dimensão de informações sobre o status ou modus vivendi da pessoa, não atinge a intimidade ou a vida privada de alguém, não estando submetido à cláusula de reserva de jurisdição. Licitude da prova produzida nestes termos.

III - Para o recebimento da denúncia é suficiente que ela conduza indicação do delito com as suas circunstâncias e demonstração dos indícios de autoria (e a não ocorrência das demais hipóteses do art. 43 do CPP), permitindo o exercício amplo da defesa.

IV - Sendo facultado ao réu, na fase de inquérito, o conhecimento dos atos de investigação, não há que se falar Documento: 794054 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 26/10/2009

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Superior Tribunal de Justiça em desatendimento ao princípio da ampla defesa.

V. Meras irregularidades do inquérito não contaminam a ação penal.

VI. Ordem que se denega." .

Pelo que consta dos autos, em virtude da circulação de e-mail ofensivo à sua honra, o Ministro aposentado desta Corte Antônio de Pádua Ribeiro, que, à época, exercia o cargo de Corregedor do Conselho Nacional de Justiça, requereu ao então Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Ministro Edson Vidigal, que fossem tomadas providências para apurar tal fato, tendo este oficiado à empresa de telefonia BrasilTelecom requerendo a identificação do computador do qual teria sido enviada a aludida mensagem eletrônica.

Recebida a informação da empresa de telefonia, foram os documentos encaminhados à Polícia Federal, que instaurou inquérito policial e realizou as investigações, constatando que a máquina que enviou o e-mail era de propriedade do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios e estava localizada na residência do Desembargador Getúlio Vargas de Moraes Oliveira, contra quem se ofereceu denúncia pela prática de delito contra a honra.

Alegam os impetrantes que a denúncia está amparada em prova ilícita, pois os dados telefônicos e telemáticos, que são sigilosos, foram obtidos sem ordem judicial de autoridade judiciária competente, enfatizando "que não se trata, na espécie, de simples dados cadastrais, como nome de usuário e endereço, em verdade, estamos tratando de dados relativos ao fluxo de acesso à internet, que estão ligados à comunicação telefônica." (fl. 10) Afirma-se que "a ordem para que a empresa BrasilTelecom informasse os dados relativos ao usuário do IP nº 1.200.163.10.51 partiu do então Ministro Presidente desse Tribunal Cidadão - Ministro Edson Vidigal -, o qual não tinha jurisdição sobre o caso. Nesse contexto, o sigilo dos dados telefônicos referentes ao IP aludido foi, claramente, quebrado mediante uma simples requisição emanada de alta autoridade administrativa, isto é, sem jurisdição sobre o caso de que se cuida." (fl. 14) Aduzem, ademais, que, verificado o equívoco no endereço fornecido Documento: 794054 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 26/10/2009

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Superior Tribunal de Justiça pela empresa de telecomunicações, a autoridade policial, também incompetente, remeteu novo ofício solicitando o envio dos dados relativos ao mencionado IP, levando ao nome do paciente.

Indeferida a liminar, a Subprocuradoria-Geral da República opina pela denegação do writ.

O relator, Ministro Hamilton Carvalhido, ressaltando que os dados cadastrais não estão acobertados pelo sigilo, tampouco pelo direito à intimidade, a que alude o art. 5º, X e XII, da Constituição Federal, denega o habeas corpus.

Para um melhor exame, pedi vista dos autos.

A discussão que ora se põe é saber se as informações requeridas pelo Ministro Presidente do Superior Tribunal de Justiça estão ou não acobertadas pelo sigilo, de forma que a sua quebra só poderia ocorrer por intermédio de decisão judicial devidamente fundamentada proferida por autoridade judiciária competente.

Dispõe a Constituição Federal, em seu art. 5º: X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; Da leitura desses dispositivos, fica evidente a preocupação do legislador constitucional em proteger a privacidade e a intimidade das pessoas, exigindo, no fornecimento de algumas informações, além de outros requisitos, a existência de prévia decisão judicial proferida por autoridade competente.

De lembrar, contudo, que esses direitos não são absolutos.

Alexandre de Moraes, na "Constituição do Brasil Interpretada", Editora Atlas, 2002, pp. 169/170, observa: "Os direitos humanos fundamentais não podem ser utilizados Documento: 794054 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 26/10/2009

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Superior Tribunal de Justiça como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, nem tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito.

Os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituição Federal, portanto, não são ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Carta Magna (princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas).

Dessa forma, quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou da harmonização, de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual (contradição dos princípios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com suas finalidades precípuas.

Apontando a relatividade dos direitos fundamentais, Quiroga Lavié afirma que os direitos fundamentais nascem para reduzir a ação do Estado aos limites impostos pela Constituição, sem, contudo, desconhecerem a subordinação do indivíduo ao Estado, como garantia de que eles operem dentro dos limites impostos pelo direito.

Dessa forma, a regra, no Estado de Direito, é o pleno respeito às inviolabilidades constitucionais, permitindo-se, porém, excepcionalmente, a violação desses direitos e garantias.

Em algumas poucas hipóteses, o próprio texto constitucional prevê expressamente as exceções às inviolabilidades (por exemplo: art. 5º, XI e XII); em outras, existe a autorização genérica e, repitamos, excepcional, para que o legislador ou mesmo o Poder Judiciário, mediante o caso concreto, afaste a inviolabilidade. Ressaltemos, porém, que a simples existência de lei não se afigura suficiente para legitimar a intervenção no âmbito dos direitos e liberdades individuais. É mister, ainda, que as restrições sejam proporcionais, isto é, que sejam adequadas e justificadas pelo interesse público e atendam ao critério da razoabilidade. Em outros termos, tendo em vista a observância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, cabe analisar não só a legitimidade dos objetivos perseguidos pelo legislador, mas também a necessidade de sua utilização, bem como a razoabilidade, isto é, a ponderação entre a restrição a ser imposta aos cidadãos e os objetivos pretendidos."

Nessa ótica, meros dados cadastrais, assim considerados aquelas informações obtidas sobre determinado indivíduo que não revelem qualquer aspecto de sua vida privada ou de sua intimidade, referindo-se tão somente a seu nome, Documento: 794054 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 26/10/2009

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Superior Tribunal de Justiça CPF, RG, endereço, número de telefone etc, não estão cobertos, segundo penso, pelo sigilo.

Assim, a obtenção dos dados do usuário de determinado IP - Internet Protocol consistentes tão-só na identificação de propriedade do computador e do endereço em que instalado, de caráter cadastral, pois não descortina qualquer aspecto do modus vivendi da pessoa, prescinde de autorização judicial, inexistindo, no caso, o constrangimento ilegal, até mesmo porque, como bem ressaltado no voto do Ministro Hamilton Carvalhido, a busca e apreensão do computador na residência do paciente decorreu de decisão motivada do Ministro José Delgado, a quem distribuída, como relator, a APn nº 456/DF. Nessa linha de compreensão, confira-se a decisão proferida pelo Ministro Barros Monteiro na Carta Rogatória nº 297/DE, no que interessa: "No tocante à diligência requerida, verifica-se não haver caráter constritivo na medida, vez que visa somente obter os dados do usuário conectado ao IP n. 200.98.154.187, no dia e hora mencionados, a fim de instruir investigação instaurada perante a Justiça estrangeira.

Esta Corte já proferiu decisão no sentido de que o fornecimento de dados cadastrais, como o endereço p. ex., não está protegido pelo sigilo, conforme se verifica na ementa a seguir reproduzida: 'Imposto de renda. Informações. Requisição. Os elementos constantes das declarações de bens revestem-se de caráter sigiloso que não deve ser afastado se não em situações especiais em que se patenteie relevante interesse da administração da Justiça.

Tal não se configura quando se trate apenas de localizar bens para serem penhorados, o que é rotineiro na prática forense. Injustificável, entretanto, negar-se o pedido na parte em que pretende obter dados pertinentes ao endereço do executado. Em relação a isso não há motivo para sigilo" (REsp nº 83.824/BA, relator Ministro Eduardo Ribeiro, DJ 17.5.99) A respeito do assunto, cabe mencionar o estudo de Tércio Sampaio Ferraz Júnior em seu trabalho 'Sigilo de Dados: O Direito à Privacidade e os Limites à Função Fiscalizadora do Estado’ (Revista da Faculdade de Direito USP, vol. 88, 1993, p. 449), ao explanar sobre o alcance da proteção à vida privada: Documento: 794054 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 26/10/2009

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Superior Tribunal de Justiça 'Pelo sentido inexoravelmente comunicacional da convivência, a vida privada compõe, porém, um conjunto de situações que, usualmente, são informadas sem constrangimento. São dados que, embora privativos como o nome, endereço, profissão, idade, estado civil, filiação, número de registro público oficial etc, condicionam o próprio intercâmbio humano em sociedade, pois constituem elementos de identificação que tornam a comunicação possível, corrente e segura.

Por isso, a proteção desses dados em si, pelo sigilo, não faz sentido. Assim, a inviolabilidade de dados referentes à vida privada só tem pertinência para aqueles associados aos elementos identificadores usados nas relações de convivência, as quais só dizem respeito aos que convivem. Dito de outro modo, os elementos de identificação só são protegidos quando compõem relações de convivência privativas: a proteção é para elas, não para eles. Em conseqüência, simples cadastros de elementos identificadores (nome, endereço, R.G., filiação, etc.) não são protegidos. Mas cadastros que envolvam relações de convivência privada (por exemplo, nas relações de clientela, desde quando é cliente, se a relação foi interrompida, as razões pelas quais isto ocorreu, quais os interesses peculiares do cliente, sua capacidade de satisfazer aqueles interesses, etc) estão sob proteção. Afinal, o risco à integridade moral do sujeito, objeto do direito à privacidade, não está no nome, mas na exploração do nome, não está nos elementos de identificação que condicionam as relações privadas, mas na apropriação dessas relações por terceiros a quem elas não dizem respeito.'

Não é demais evocar a jurisprudência emanada da Corte Suprema brasileira, em especial o trecho do voto proferido pelo Ministro Sepúlveda Pertence, que também dá amparo ao acolhimento da ordem pleiteada na peça exordial: 'Não entendo que se cuide de garantia com status constitucional. Não se trata da 'intimidade' protegida no inciso X do art. 5º da Constituição Federal. Da minha leitura, no inciso XII da Lei Fundamental, o que se protege, e de modo absoluto, até em relação ao Poder Judiciário, é a comunicação 'de dados' e não os 'dados', o que tornaria impossível qualquer investigação administrativa, fosse qual fosse.' (voto proferido no MS nº 21.729-4/DF, DJ 19.10.2001) Não há falar, nesses termos, em ofensa à soberania nacional ou à ordem pública, eis que, como bem ressaltado pelo Documento: 794054 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 26/10/2009

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Superior Tribunal de Justiça Ministro Sepúlveda Pertence no voto acima, pela interpretação da garantia estampada no art. 5º, X e XII da CF/88, veda-se a quebra do sigilo da comunicação dos dados, não do conhecimento do dados em si."

Ante o exposto, acompanhando o Ministro relator, denego o habeas corpus. É como voto.

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Superior Tribunal de Justiça CERTIDÃO DE JULGAMENTO SEXTA TURMA

Número Registro: 2007/0116172-1

HC

83338 / DF

MATÉRIA CRIMINAL Números Origem: 200534000150253 2006340000379431 200701000032654 EM MESA

JULGADO: 29/06/2009

Relator Exmo. Sr. Ministro HAMILTON CARVALHIDO Presidente da Sessão Exmo. Sr. Ministro NILSON NAVES Subprocuradora-Geral da República Exma. Sra. Dra. MARIA ELIANE MENEZES DE FARIAS Secretário Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA AUTUAÇÃO IMPETRANTE IMPETRADO PACIENTE

: CLEBER LOPES DE OLIVEIRA E OUTROS : TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1A REGIÃO : GETÚLIO VARGAS DE MORAES OLIVEIRA

ASSUNTO: Penal - Crimes contra a Pessoa (art.121 a 154) - Crimes contra a Honra

CERTIDÃO Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: "Prosseguindo no julgamento após o voto-vista do Sr. Ministro Paulo Gallotti denegando a ordem, pediu vista a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Aguarda o Sr. Ministro Nilson Naves. Não participaram do julgamento os Srs. Ministros Og Fernandes e Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP)."

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves.

Brasília, 29 de junho de 2009

ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA Secretário

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Superior Tribunal de Justiça HABEAS CORPUS Nº 83.338 - DF (2007/0116172-1) RELATOR IMPETRANTE IMPETRADO PACIENTE

: : : :

MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO CLEBER LOPES DE OLIVEIRA E OUTROS TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1A REGIÃO GETÚLIO VARGAS DE MORAES OLIVEIRA VOTO-VISTA

MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA: Pedi vista dos autos para melhor analisar a questão da quebra do sigilo de dados, especificamente em relação ao número de IP, internet protocol .

O relator, eminente Ministro Hamilton Carvalhido assim sumariou o feito: Habeas corpus contra a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região que, denegando, por maioria, o writ impetrado em favor de Getúlio Vargas de Moraes Oliveira, preservou-lhe a ação penal a que responde como incurso nas sanções dos artigos 138, caput , 139 e 140, caput , combinados com o artigo 141, incisos II e III, do Código Penal, em acórdão assim ementado: "HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. DADOS CADASTRAIS DE E-MAIL. REQUISIÇÃO AUTORIDADE POLICIAL. ORDEM JUDICIAL. DESNECESSIDADE. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO DIREITO FUNDAMENTAL À PRIVACIDADE. I. O resguardo do sigilo de dados, genericamente considerado, possui, como garantia que é, função instrumental, no sentido de viabilizar a efetiva realização de direitos individuais relativos à incolumidade da intimidade e da vida privada. Isso significa dizer que a garantia, conceitualmente, por si só, não tem qualquer sentido satisfatório, sendo antes uma projeção do direito cuja tutela instrumentaliza (STF, MS 23452 / RJ - RIO DE JANEIRO, Rel. Min. Celso de Melo).

Nesse contexto, o campo de manifestação da garantia informa-se exatamente pela latitude da necessidade de tutela do direito, a entendermos, conseguintemente, que não se cogitando de ameaça ou efetiva lesão ao direito à intimidade e vida privada, igualmente não se pode cogitar em garantia de sigilo de dados.

II. O conhecimento de dados meramente cadastrais, inclusive de email, quando disso não se extrapola para a dimensão de informações sobre o status ou modus vivendi da pessoa, não atinge a intimidade ou a vida privada de alguém, não estando submetido à cláusula de reserva de jurisdição. Licitude da prova produzida nesses termos.

III. Para o recebimento da denúncia é suficiente que ela conduza indicação do delito com as suas circunstâncias e demonstração dos indícios de autoria (e a não ocorrência das demais hipóteses do art. 43 do CPP), permitindo o exercício amplo da defesa.

IV. Sendo facultado ao réu, na fase de inquérito, o conhecimento dos atos de investigação não há que se falar em desatendimento ao Documento: 794054 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 26/10/2009

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Superior Tribunal de Justiça princípio da ampla defesa.

V. Meras irregularidades do inquérito não contaminam a ação penal.

VI. Ordem que se denega." (fl. 509).

Estão os impetrantes na ilicitude da prova que lastreou a denúncia, pois que o acesso aos dados telemáticos, que culminou com a localização do endereço e do computador utilizado para o envio da mensagem eletrônica tida como ofensiva à honra do Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, partiu de ordem de autoridade não competente.

A uma, porque o ofício expedido à empresa de telefonia, para que fosse esclarecida a origem do escrito criminoso, foi determinado pelo então Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Ministro Edson Vidigal, nesta qualidade, vale dizer, de autoridade administrativa, "sem jurisdição sobre o caso".

A duas, é que, após a constatação de erro na informação inicial da BrasilTelecom, a autoridade policial, ela mesma, "sem que tivesse havido nova determinação judicial ", solicitou diretamente à concessionária o envio dos dados corretos, com os quais se encontrou o endereço onde residia o Desembargador do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, ora paciente.

Aduzem, ainda, "(...) que até esse momento não se tinha notícia de qualquer fato que envolvesse o Paciente no episódio, razão pela qual não havia nenhum motivo de natureza jurídica que pudesse atrair a competência para esse Superior Tribunal de Justiça, o qual, mediante decisão de autoridade competente para processar e julgar o feito, poderia determinar o afastamento do sigilo de dados telefônicos. " (fl. 15).

Reafirmam, de resto, que a quebra de dados e registros telefônicos, se a entender relativa, há de ser precedida de ordem judicial emanada de autoridade com competência jurisdicional, além de fundamentada.

Pugnam, ao final, pelo trancamento da ação penal, "(...) vez que a prova que a fundamenta foi produzida de forma ilegal (...)" (fl. 18).

A liminar foi indeferida (fls. 503/505).

Informações às fls. 534/535 dos autos.

O Ministério Público Federal veio pela denegação da ordem, em parecer assim sumariado: "HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. CRIME CONTRA A HONRA. MENSAGEM ELETRÔNICA. INFORMAÇÃO DOS DADOS CADASTRAIS E/OU TELEMÁTICOS. INEXISTÊNCIA DE SIGILO. LEGALIDADE DA SOLICITAÇÃO DO MINISTRO PRESIDENTE DO STJ À CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. POSSIBILIDADE DA POLÍCIA REQUISITAR OS DADOS NO CASO DE SEU ENVIO INCORRETO. LICITUDE DAS PROVAS. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL A SER DECIDIDO PELA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. Parecer pela denegação do writ." (fl. 549).

O Ministro Hamilton Carvalhido, em seu voto, denega a ordem. Fá-lo, em primeiro lugar, pois os dados cadastrais obtidos através do ofício requisitório do Ministro Presidente do Superior Tribunal de Justiça ao Senhor Diretor Jurídico da Brasil Telecom não estariam resguardados pelo sigilo de que cuida o inciso XII do artigo 5º da Documento: 794054 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 26/10/2009

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Superior Tribunal de Justiça Constituição da República, nem tampouco pelo direito à intimidade prescrito no inciso X, que não é absoluto, como já decidiu o Egrégio Supremo Tribunal Federal: Inquérito nº 1.867/DF, Relator Ministro Celso de Mello, in DJ 12/2/2003.

Invocou, ainda, estudo de Tércio Sampaio Ferraz Júnior, Sigilo de Dados: O Direito à Privacidade e os Limites à Função Fiscalizadora do Estado (Revista da Faculdade de Direito USP, vol. 88, 1993, p. 449), para embasar seu ponto de vista. Com fulcro em tal artigo, afirmou que o acesso a dados de identificação compõe necessidade comunicativa.

Eis a conclusão de seu voto: Gize-se que tais dados deram conta apenas da titularidade do terminal telefônico do qual partiu o escrito criminoso - aliás, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal - e do endereço de instalação do computador, sendo, após, instaurado o competente inquérito para apuração dos fatos, culminando com a busca e apreensão do computador na residência do réu, após fundado provimento jurisdicional da lavra do Ministro José Delgado, Relator da APn nº 456/DF. De qualquer modo, ao Presidente do Superior Tribunal de Justiça não havia como suprimir o dever de requisitar à empresa de telefonia local informações sobre mensagem eletrônica amplamente divulgada, dando conta da existência de fraude em concurso público para provimento de cargos efetivos do quadro de pessoal do próprio Tribunal a que preside, cuja honorabilidade restou afetada.

De resto, não há falar em ilegalidade manifesta qualquer pelo fato da autoridade policial, após verificada a incorreção nos dados enviados pela Brasil Telecom, haver, ela mesma, informado à concessionária a ocorrência de grave equívoco nas informações fornecidas, em face mesmo das suas atribuições legais e na exata razão de que a ordem inicial partiu de autoridade judicial competente.

Pelo exposto, denego a ordem.

Seguiu-se pedido de vista do eminente Ministro Paulo Gallotti, o qual acompanhou o relator, nos seguintes termos: A discussão que ora se põe é saber se as informações requeridas pelo Ministro Presidente do Superior Tribunal de Justiça estão ou não acobertadas pelo sigilo, de forma que a sua quebra só poderia ocorrer por intermédio de decisão judicial devidamente fundamentada proferida por autoridade judiciária competente.

Dispõe a Constituição Federal, em seu art. 5º: X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; Documento: 794054 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 26/10/2009

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Superior Tribunal de Justiça Da leitura desses dispositivos, fica evidente a preocupação do legislador constitucional em proteger a privacidade e a intimidade das pessoas, exigindo, no fornecimento de algumas informações, além de outros requisitos, a existência de prévia decisão judicial proferida por autoridade competente.

De lembrar, contudo, que esses direitos não são absolutos. (...)

Nessa ótica, meros dados cadastrais, assim considerados aquelas informações obtidas sobre determinado indivíduo que não revelem qualquer aspecto de sua vida privada ou de sua intimidade, referindo-se tão somente a seu nome, CPF, RG, endereço, número de telefone etc, não estão cobertos, segundo penso, pelo sigilo.

Assim, a obtenção dos dados do usuário de determinado IP - Internet Protocol consistentes tão-só na identificação de propriedade do computador e do endereço em que instalado, de caráter cadastral, pois não descortina qualquer aspecto do modus vivendi da pessoa, prescinde de autorização judicial, inexistindo, no caso, o constrangimento ilegal, até mesmo porque, como bem ressaltado no voto do Ministro Hamilton Carvalhido, a busca e apreensão do computador na residência do paciente decorreu de decisão motivada do Ministro José Delgado, a quem distribuída, como relator, a APn nº 456/DF. (...)

Ante o exposto, acompanhando o Ministro relator, denego o habeas corpus.

Passo, então, às minhas considerações.

A questão da necessidade de autorização judicial para que o provedor informe o internet protocol - IP - ainda não foi, especificamente, enfrentada por esta Corte.

O importante, no presente caso, é ter claro que não se está a cuidar de discussão ligada ao teor do inciso XII do art. 5.º da Constituição Federal, como quis levar a crer a impetração. Em tal dispositivo trata-se de sigilo, dentre outras, de comunicação de dados , mas não de sigilo dos dados em si.

Desta maneira, no meu sentir, o registro do local de partida de uma dada mensagem eletrônica, que coincide com o número que identifica o ponto de conexão à internet de certo computador, se insere na disciplina do inciso X do art. 5.º da Constituição Federal. Assim, acredito que a sistemática a ser aplicada é aquela ligada a dados cadastrais e, não, a das comunicações. Esta possui uma conformação peculiar, enfocando-se o fluxo de informações entre os interlocutores. Já os dados cadastrais de tais atores, penso, devem ser enfocados como, no mais, os demais elementos do intercurso social, que franqueia a troca de informações e viabiliza a vida em comunidade.

Lembro, entrementes, a existência de precedente desta Corte, relativo a dados telefônicos e cadastrais , os quais não se enquadrariam na disciplina das conversas telefônicas: PENAL.

EMBARGOS

DE

DECLARAÇÃO

Documento: 794054 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 26/10/2009

NO

RECURSO

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Superior Tribunal de Justiça ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO CRIMINAL. DADOS CADASTRAIS OBTIDOS JUNTO AO BANCO DE DADOS DO SERPRO. INEXISTÊNCIA DE SIGILO FISCAL OU BANCÁRIO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - São cabíveis embargos declaratórios quando houver na decisão embargada qualquer contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada.

Podem também ser admitidos para a correção de eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e jurisprudência, sendo possível, excepcionalmente, a alteração ou modificação do decisum embargado.

II - Inviável, entretanto, a concessão do excepcional efeito modificativo quando, inexistindo qualquer alegação de ocorrência de contradição, omissão ou obscuridade na decisão embargada, é nítida a pretensão de discutir matéria já apreciada.

III - Não estão abarcados pelo sigilo fiscal ou bancário os dados cadastrais (endereço, n.º telefônico e qualificação dos investigados) obtidos junto ao banco de dados do Serpro.

Embargos parcialmente acolhidos, com efeitos infringentes, para dar parcial provimento ao recurso.

(EDcl no RMS 25.375/PA, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe 02/02/2009, destaquei)

Registro, ainda, o seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal que, apesar de não cuidar especificamente da matéria em questão, fornece relevantes subsídios: I. Decisão judicial: fundamentação: alegação de omissão de análise de teses relevantes da Defesa: recurso extraordinário: descabimento. Além da falta do indispensável prequestionamento (Súmulas 282 e 356), não há violação dos art. 5º, LIV e LV, nem do art. 93, IX, da Constituição, que não exige o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas apresentadas pelas partes, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão; exige, apenas, que a decisão esteja motivada, e a sentença e o acórdão recorrido não descumpriram esse requisito (v.g., RE 140.370, 1ª T., 20.4.93, Pertence, DJ 21.5.93; AI 242.237 - AgR, 1ª T., 27.6.00, Pertence, DJ 22.9.00). II. Quebra de sigilo bancário: prejudicadas as alegações referentes ao decreto que a determinou, dado que a sentença e o acórdão não se referiram a qualquer prova resultante da quebra do sigilo bancário, tanto mais que, dado o deferimento parcial de mandado de segurança, houve a devolução da documentação respectiva. III. Decreto de busca e apreensão: validade. 1. Decreto específico, que somente permitiu que as autoridades encarregadas da diligência selecionassem objetos, dentre aqueles especificados na decisão e na sede das duas empresas nela indicadas, e que fossem "interessantes à investigação" que, no caso, tinha pertinência com a prática do crime pelo qual foi efetivamente condenado o recorrente. 2.

Ademais não se demonstrou que as instâncias de mérito tenham invocado prova não contida no objeto da medida judicial, nem tenham valorado qualquer dado resultante da extensão dos efeitos da decisão determinante da busca e apreensão, para que a Receita Federal e a "Fiscalização do INSS" também tivessem acesso aos documentos apreendidos, para fins de investigação e cooperação na persecução criminal, "observado o sigilo Documento: 794054 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 26/10/2009

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Superior Tribunal de Justiça imposto ao fe ito". IV - Proteção constitucional ao sigilo das comunicações de dados - art. 5º, XVII, da CF: ausência de violação, no caso. 1.

Impertinência à hipótese da invocação da AP 307 (Pleno, 13.12.94, Galvão, DJU 13.10.95), em que a tese da inviolabilidade absoluta de dados de computador não pode ser tomada como consagrada pelo Colegiado, dada a interferência, naquele caso, de outra razão suficiente para a exclusão da prova questionada - o ter sido o microcomputador apreendido sem ordem judicial e a conseqüente ofensa da garantia da inviolabilidade do domicílio da empresa - este segundo fundamento bastante, sim, aceito por votação unânime, à luz do art. 5º, XI, da Lei Fundamental. 2. Na espécie, ao contrário, não se questiona que a apreensão dos computadores da empresa do recorrente se fez regularmente, na conformidade e em cumprimento de mandado judicial. 3. Não há violação do art. 5º. XII, da Constituição que, conforme se acentuou na sentença, não se aplica ao caso, pois não houve "quebra de sigilo das comunicações de dados (interceptação das comunicações), mas sim apreensão de base física na qual se encontravam os dados, mediante prévia e fundamentada decisão judicial". 4. A proteção a que se refere o art.5º, XII, da Constituição, é da comunicação 'de dados' e não dos 'dados em si mesmos', ainda quando armazenados em computador. (cf. voto no MS 21.729, Pleno, 5.10.95, red. Néri da Silveira RTJ 179/225, 270). V - Prescrição pela pena concretizada: declaração, de ofício, da prescrição da pretensão punitiva do fato quanto ao delito de frustração de direito assegurado por lei trabalhista (C. Penal, arts. 203; 107, IV; 109, VI; 110, § 2º e 114, II; e Súmula 497 do Supremo Tribunal).

(RE 418416, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 10/05/2006, DJ 19-12-2006 PP-00037 EMENT VOL-02261-06 PP-01233, destaquei)

Tal julgado, que se iniciou no âmbito da colenda Primeira Turma, é muito rico, merecendo destaque os seguinte trechos: (...)

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE - (Relator) : (...)

25. Tem-se, pois, que - como advertira na Turma - efetivamente, o tema da pretendida inviolabilidade de dados de arquivos de computador -, constituiu, na AP 307, fundamento secundário do juízo de inadmissibilidade da prova impugnada (...). (...)

28. Reafirmo, pois, que, na espécie, não há violação do art. 5.º, XII, da Constituição que, conforme se acentuou na sentença, não se aplica ao caso, pois não houve "quebra de sigilo das comunicações de dados (interceptação das comunicações), mas sim apreensão de base física na qual se encontrava os dados, mediante prévia e fundamentada decisão judicial" (f. 570). (...)

Já naquela oportunidade, reportara-me ao trabalho precioso sobre o tema do d. Tércio Ferraz (Tércio Sampaio Ferraz Jr.: Sigilo de dados: o direito à privacidade e os limites à função fiscalizadora do Estado , Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, RT, 1/77, 82; e Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, vol. 88, pp.

447, 1993), do qual extraio esta síntese magnífica, que não tenho dúvidas em subscrever: Documento: 794054 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 26/10/2009

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Superior Tribunal de Justiça "Feita, pois, a distinção entre a faculdade de manter sigilo e a liberdade de omitir informações, este, objeto correlato ao da privacidade, e entendido que aquela não é uma faculdade absoluta pois compõe, com diferentes objetos, diferentes direitos subjetivos, exigindo do intérprete o devido temperamento, cumpre agora, na análise do texto constitucional, esclarecer, com referência ao art. 5.º, XII, o que significam ali os dados protegidos pelo sigilo e em que condições e limites ocorre esta proteção.

Em primeiro lugar, a expressão "dados" manifesta uma certa impropriedade (Celso Bastos / Ives Gandra; 1989:73). Os citados autores reconhecem que por "dados" não se entende o objeto de comunicação, mas uma modalidade tecnológica de comunicação. Clara, nesse sentido, a observação de Manoel Gonçalves Ferreira Filho (1990:38) - 'Sigilo de Dados. O direito anterior não fazia referência a essa hipótese. Ela veio a ser prevista, sem dúvida, em decorrência do desenvolvimento da informática. Os dados aqui são os dados informáticos (v. incs. XIV e LXXII)'. A interpretação faz sentido. O sigilo, no inciso XII do art. 5º, está referido à comunicação, no interesse da defesa da privacidade. Isto é feito, no texto, em dois blocos: a Constituição fala em sigilo "da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas".

Note-se, para a caracterização dos blocos, que a conjunção e une correspondência com telegrafia, segue-se uma vírgula e depois, a conjunção de dados com comunicações telefônicas. Há uma simetria nos dois blocos. Obviamente o que se regula é comunicação por correspondência e telegrafia, comunicação de dados e telefônica. O que fere a liberdade de omitir pensamento é, pois, entrar na comunicação alheia, fazendo com que o que devia ficar entre sujeitos que se comunicam privadamente passe ilegitimamente ao domínio de um terceiro. Se alguém elabora para si um cadastro sobre certas pessoas, com informações marcadas por avaliações negativas, e o torna público, poderá estar cometendo difamação, mas não quebra sigilo de dados. Se estes dados, armazenados eletronicamente, são transmitidos, privadamente, a um parceiro, em relações mercadológicas, para defesa do mercado, também não está havendo quebra de sigilo. Mas, se alguém entra nesta transmissão como um terceiro que nada tem a ver com a relação comunicativa, ou por ato próprio ou porque uma das partes lhe cede o acesso indevidamente, estará violado o sigilo de dados.

A distinção é decisiva: o objeto protegido no direito à inviolabilidade do sigilo não são os dados em si, mas a sua comunicação restringida (liberdade de negação). A troca de informações (comunicação) privativa é que não pode ser violada por sujeito estranho à comunicação. Doutro modo, se alguém, não por razões profissionais, ficasse sabendo legitimamente de dados incriminadores relativos a uma pessoa, ficaria impedido de cumprir o seu dever de denunciá-lo!" (...)

VOTO O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO- Sr. Presidente, acho que o ponto mais relevante - o voto de Vossa Excelência foi preciso e, de certo modo, exaustivo quanto aos demais pontos - é a interpretação do Artigo 5.º, inciso XII. Documento: 794054 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 26/10/2009

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Superior Tribunal de Justiça Realmente, com o devido respeito, parece pouco razoável entender-se que se trataria, em primeiro lugar, do sigilo de dados. Porque o sigilo de dados, na verdade, corresponderia a reconhecimento de que qualquer registro que não gozaria do sigilo, desde que fosse posto dentro de um computador, aí passaria a ser sigiloso e com caráter absoluto.

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE (PRESIDENTE E RELATOR) - Nem a "Microsoft" sonha com uma jurisprudência desta. (...)

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE (PRESIDENTE E RELATOR) (...) Aliás, o objeto de todo o inciso XII é não proteger intimidade, mas comunicações interpessoais independentemente do seu conteúdo, qualquer que ele seja. Então, não teria nenhum sentido que, em meio à proteção ali estendida a todo tipo de comunicação, inserir-se algo que não é comunicação, mas simples registro de dados em um computador. (...)

VOTO O Sr. Ministro RICARDO LEWANDOWSKY: - (...)

De início, consigno, na esteira do voto do ilustre relator, que o dispositivo constitucional em jogo não é, a meu juízo, o art. 5.º, XII, da Constituição Federal (...). Pode ter havido, em tese, uma lesão ao art. 5.º, inciso X, que impede a violação da intimidade ou da privacidade da pessoa.

Como sabemos, a Constituição protege a intimidade e privacidade das pessoas contra intromissões indevidas, seja de particulares ou do próprio Poder Público. (...)

VOTO O Sr. Ministro CARLOS AYRES BRITO: - (...) (...)

Quanto ao inciso X, de que fala o Ministro Ricardo Lewandowsky, a matéria toda está imbricada, não é à toa que a Constituição cuida dos três incisos assim, um atrás do outro -, só faço uma distinção: a Constituição não confunde privacidade com intimidade. Tanto que usa de duas palavras diferentes, ligando uma à outra pela conjunção aditiva "e". Privacidade, para mim, é uma comunicação reservada entre pessoas, digamos, "en petit comité". É a pessoa se relacionando com seus amigos, com seus parentes.

Ao passo que intimidade é a pessoa consigo mesma, sozinha. Exemplo: alguém escrevendo um diário - está no uso da sua intimidade.

O Sr. Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE (RELATOR) - Os célebres três círculos da doutrina européia. (...)

VOTO O Sr. Ministro CEZAR PELUSO: - (...)

Trarei apenas a registro algumas observações que já havia antecipado na Turma, acompanhando o ponto de vista do eminente relator, que agora o Documento: 794054 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 26/10/2009

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Superior Tribunal de Justiça ilustrou ainda mais com a sua erudição. O objeto principal desta causa é a interpretação do art. 5.º, inciso XII, que, a meu ver, não cuida do sigilo de registros em geral. Tal norma, quando alude ao sigilo das correspondências e das comunicações telegráficas, num primeiro membro, e, num segundo, ao sigilo de dados e das comunicações telefônicas, refere-se não propriamente ao que constitua o objeto das comunicações, ou seja, os registros ou o conteúdo dos relatos da comunicação considerados em si mesmos, mas à integridade do processo de comunicação ou de relacionamento intersubjetivo, como expressão da privacidade, enquanto tende a preservar esse fato intersubjetivo aos interlocutores, vedando a intrusão e, portanto, o acesso de terceiro não autorizado, ou, noutras palavras, a interceptação da comunicação. (...) (...) Sem dúvida, o inviolável, nos termos da Constituição, não são quaisquer elementos da informação ou de informática, mas o processos de comunicação em si. O objeto tutelado, portanto, é o processo de comunicação, enquanto restrito aos comunicantes, independentemente do conteúdo da comunicação, porque se trata, na verdade, de se resguardar a privacidade dos interlocutores em ato típico de intersubjetividade.

Tiro daí uma prova per absurdum: se estivéssemos pensando em sigilo de registros, isto é, entendida a palavra "dados", não como objeto de comunicação eletrônica em processo, mas como objeto de mero registro, esta norma constitucional, além de absurda, tornaria inviável o exercício de todo um complesxo de atividades estatais. Por quê?

Porque teríamos a seguinte contradição: se esses dados, tomados como registros, não são invioláveis e outros meios de registro, como, p. ex., em livros, em fichários, em meio magnético, como poderiam ser invioláveis pelo simples fato de estarem armazenados num computador? (...)

Bastaria à pessoa transferir - os que possam fazê-lo - de outros meios de armazenamento para o computador, para essa simples transferência transformar os dados em sigilosos.

Sublinhe-se, por fim, que identificada a máquina da qual teria partido a mensagem tida por ofensiva, procedeu-se à regular busca e apreensão de tal computador.

Logo, a necessidade de manifestação judicial para o acesso às informações contidas em tal aparelho.

Assim, no meu sentir, não prospera a alegação de ilegalidade nos fatos ora trazidos a exame.

Ante o exposto, acompanhando o nobre relator e o culto Ministro Paulo Gallotti, denego a ordem. É como voto.

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Superior Tribunal de Justiça CERTIDÃO DE JULGAMENTO SEXTA TURMA

Número Registro: 2007/0116172-1

HC

83338 / DF

MATÉRIA CRIMINAL Números Origem: 200534000150253 2006340000379431 200701000032654 EM MESA

JULGADO: 29/09/2009

Relator Exmo. Sr. Ministro HAMILTON CARVALHIDO Presidente da Sessão Exmo. Sr. Ministro NILSON NAVES Subprocurador-Geral da República Exmo. Sr. Dr. EDUARDO ANTÔNIO DANTAS NOBRE Secretário Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA AUTUAÇÃO IMPETRANTE IMPETRADO PACIENTE

: CLEBER LOPES DE OLIVEIRA E OUTROS : TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1A REGIÃO : GETÚLIO VARGAS DE MORAES OLIVEIRA

ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes contra a Honra

CERTIDÃO Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: "Prosseguindo no julgamento após o voto-vista da Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura acompanhando o voto do Sr. Ministro Relator denegando a ordem de habeas corpus, e o voto do Sr. Ministro Nilson Naves no mesmo sentido, a Turma, por unanimidade, denegou a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."

Os Srs. Ministros Paulo Gallotti, Maria Thereza de Assis Moura e Nilson Naves votaram com o Sr. Ministro Relator.

Não participaram do julgamento os Srs. Ministros Og Fernandes, Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP) e Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE).

Ausente, nesta assentada, o Sr. Ministro Paulo Gallotti.

Brasília, 29 de setembro de 2009

ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA Secretário

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