Kein Provisionsanspruch bei erst nach Abschluss des Maklervertrages entstandenem wirtschaftlichen Naheverhältnis ohne Hinweis gem § 6 Abs 4 MaklerG

RECHTSPRECHUNG

ART.-NR.: 50

Zudem nutzte der OGH den vorliegenden Fall dafür, um die bereits zu 3 Ob 123/13d (= Zak 2014/57, 36) ergangene Rsp zu bekräftigen, dass die Übergabe einer bezugsfertigen Wohnung auch die baubehördliche Benutzungserlaubnis – gegenständlich die Erstattung einer Fertigstellungsanzeige – umfasst. Die Fertigstellung des eigentlichen Vertragsgegenstands stellt also nicht bloß auf die rein bauliche Substanz und die faktische Errichtung des Bauträgerobjekts ab, sondern dessen tatsächlich mögliche und baubehördlich zulässige Benutzbarkeit (vgl Prader/Dobler, immolex 2021, 183 mwN). Letztlich folgt dies bereits aus dem allgemeinen Sprachgebrauch der „bezugsfertigen“ Wohnung und würde ein anderes Ergebnis den Zweck der Sicherungspfl icht stark verkürzen.

Mit diesen zwei Punkten war bereits iSd Kl zu entscheiden und konnte in der E daher die vom BerG aufgeworfene Rechtsfrage offengelassen werden, ob (zur mangelnden Liftanlage) vor dem Hintergrund des § 10 Abs 2 Z 1 und Z 2 je lit f und g BTVG das Ende der Sicherungspfl icht nach § 7 Abs 5 BTVG an die Fertigstellung des eigentlichen Vertragsgegenstands oder jene der Gesamtanlage anknüpft (vgl zu Letzterem H. Böhm, wobl 2021, 81 [86]; Gartner, BTVG4 § 7 Rz 51; Prader, BTVG4.06 § 7 Anm 3; ggt Pittl, BTVG3 86 f). Eine Entscheidung des OGH hierzu bleibt daher abzuwarten.

Benjamin Dobler

MAKLERRECHT

Kein Provisionsanspruch bei erst nach Abschluss des Maklervertrages entstandenem wirtschaftlichen Naheverhältnis ohne Hinweis gem § 6 Abs 4 MaklerG

»ImmoZak 2021/50

MaklerG: § 6 Abs 4

OLG Innsbruck 18. 3. 2021, 2 R 15/21d (rechtskräftig)1

Im Bereich des § 6 Abs 4 MaklerG sind Fälle denkbar, bei denen der Makler weder vor noch bei Abschluss bzw weder vor noch bei Beginn seiner Tätigkeit auf das wirtschaftliche Naheverhältnis hinweisen kann. Dies ist etwa dann der Fall, wenn das wirtschaftliche Naheverhältnis erst nach Beginn der Tätigkeit (hier durch Gründung einer Gesellschaft mit den Kaufi nteressenten) entsteht. Dies lässt aber nicht die Schlussfolgerung zu, dass überhaupt keine Hinweispfl icht besteht. Richtigerweise ist auch im Anwendungsbereich des § 6 Abs 4 MaklerG eine Änderung

1 Die vollständige E fi nden Sie online auf der Website der ImmoZak (immozak.lexisnexis.at) unter dem Menüpunkt „Extras/Spezielles“ und auf

Lexis360 unter der Artikelnummer „ImmoZak_digitalOnly 2021/9“. der Verhältnisse zu berücksichtigen, wie etwa dann, wenn der vermittelte, mit dem Makler durch ein familiäres oder wirtschaftliches Naheverhältnis verbundene Dritte (als lnteressent) erst aufgrund der Tätigkeit des Maklers in Erscheinung tritt. Wird die (schriftliche) Hinweispfl icht verletzt, entsteht ein Anspruch auf Provision gar nicht, sodass er auch nicht gemindert werden kann. Damit spielt es auch keine Rolle, ob das wirtschaftliche Naheverhältnis zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses mit der Käuferin nicht mehr bestanden hat. Wenn der Provisionsanspruch des Maklers mangels unverzüglichen Hinweises auf ein wirtschaftliches Naheverhältnis gar nicht entstanden ist, kann er auch nicht nachträglich – durch Wegfall des wirtschaftlichen Naheverhältnisses – wiederaufl eben.

Anmerkung: Nach der E des OLG Wien 11 R 157/19 t Zak 2020/248 zum Alleinvermittlungsauftrag liegt nun erneut eine hochinteressante zweitinstanzliche OLG-Entscheidung zur Maklerprovision vor. Dieser ist mE ebenso voll zuzustimmen wie der des OLG Wien. Das OLG Innsbruck weist zutreff end daraufhin, dass die Hinweispfl icht des § 6 Abs 4 MaklerG – wie dies in casu der Fall war – auch erst nach Abschluss des Maklervertrages entstehen kann. § 30b KSchG sieht explizit vor, dass es bei einer erheblichen Änderung der Verhältnisse einer Richtigstellung der gemäß dessen Satz 1 erforderlichen Übersicht über die Tätigkeit des Maklers, der Kosten udgl bedarf. Auch wenn nun auf eine Änderung der Verhältnisse beim Naheverhältnis nach § 6 Abs 4 MaklerG in § 30b Abs 1 KSchG nicht explizit Bedacht genommen wird, kann aus dieser gegenüber § 6 Abs 4 MaklerG „schärferen“ Norm nicht der Umkehrschluss gezogen werden, dass die Änderung dieser Verhältnisse ohne Belang ist. Vielmehr verdeutlicht § 6 Abs 4 MaklerG ja, dass der Makler den Auftraggeber unverzüglich auf dieses Naheverhältnis hinweisen muss, mag dieses auch – wenngleich dies wohl eher die Ausnahme bilden mag – erst nach Beginn der Tätigkeit entstehen. Dem steht auch die Bestimmung des § 6 Abs 2 MaklerG (jedenfalls nicht generell) entgegen. Im gegenständlichen Verfahren erschöpfte sich die Tätigkeit auch nicht in der bloßen Nennung des Interessenten, sondern umfasste die Maklertätigkeit auch weitere Schritte. In derartigen Fällen, in denen die Verdienstlichkeit neben bzw anstelle der bloßen Namhaftmachung tritt (dazu RS0062874; 6 Ob 207/13d Zak 2014/174; Kothbauer, Glosse zu 7 Ob 76/18d wobl 2018/140 [420 f]), ist die Tätigkeit selbst bei Namhaftmachung (noch) nicht abgeschlossen, so dass derartige nachträgliche Änderungen im Sinn der Ausführungen des OLG beachtlich sind. Erschöpft sich die Tätigkeit des Maklers hingegen ausschließlich in der Namhaftmachung, so bedarf es mE im Fall einer Änderung beim Naheverhältnis nach (ausreichender [= Individualisierung, damit eine Kontaktaufnahme möglich ist: zB 2 Ob 80/05m; 1 Ob 240/06k immolex 2007/87]) Namhaftmachung auch keiner Aufklärung mehr, da die Tätigkeit abgeschlossen und der Provisionsanspruch bereits entstanden ist.

Abschließend: Trotz nach wie vor nicht restlos geklärtem Verhältnis von langer/kurzer Verjährung (dazu etwa Lurger in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.07 Vor §§ 1431–1437 Rz 18) ist