COMPRA SOBRE PLANO. REGULACIÓN DE CANTIDADES ANTICIPADAS PARA LA CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDAS.
Carlos Cómitre Couto Abogado
CANTIDADES ANTICIPADAS. REGULACIÓN Y COMENTARIOS.
A los miles de afectados de las liquidaciones de promotoras.
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Índice: PRÓLOGO. INTRODUCCIÓN CRÍTICA. Hacer las cosas bien desde el principio. Capítulo I Los derechos ya no son específicamente irrenunciables. Capítulo II Sobre las motivaciones de la reforma.
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Capítulo III. REGULACIÓN DESDE 1 DE ENERO DE 2016 Y CORRESPONDENCIA CON REGULACIÓN ANTERIOR de las cantidades anticipadas para la construcción de viviendas. Uno. Obligaciones de los promotores que perciban cantidades anticipadas.
Dos. Requisitos de las garantías.
Tres. Información contractual.
Cuatro. Ejecución de la garantía
Cinco. Cancelación de la garantía.
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Seis. Publicidad de la promoción de viviendas. Siete. Infracciones y sanciones.
COMPRA SOBRE PLANO 5 Ocho. Desarrollo reglamentario. CAPÍTULO IV.-‐ ADAPTACIÓN DE LAS PÓLIZAS EXISTENTES. DERECHO TRANSITORIO. CAPÍTULO V. DEROGACIÓN DE LA NORMATIVA ANTERIOR. ENTRADA EN VIGOR.
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INTRODUCCIÓN CRÍTICA. Hacer las cosas bien desde el principio. Cuando alguien se plantea comprar una vivienda nueva, se enfrentará a dos opciones: Terminada o en construcción, siendo la última, normalmente una vía que permite acceder a la vivienda a mejor precio y alargar en el tiempo la forma de pago, con cuotas asumibles hasta la entrega de la vivienda, momento en que se accede a la financiación hipotecaria, de ser necesario.
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COMPRA SOBRE PLANO 7 Desde el año 68 este tipo de negocio venía a estar regulado por una ley, la 57/1968 de 27 de Julio, que mantenía su vigencia desde tiempos anteriores al inicio del periodo democrático en España, sin apenas sufrir alteraciones. Sin embargo, en una semana de vorágine legislativa, en la que se publicaron más leyes que en toda una legislatura, apareció la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras. «BOE» núm. 168, de 15 de julio de 2015. Lo hizo, sin bombo, sin anuncio, sin que se hubiera trasladado al público su debate, cuando resultaba que en su interior contenía una amenaza silenciosa para quien compra una vivienda sobre plano, pues deroga, con efecto 31 de diciembre de 2015, una ley, de las poquísimas que quedaban en vigor desde la “era preconstitucional”, como la Ley 57/1968, de 27 de Julio sobre el percibo de cantidades a cuenta de la construcción de viviendas. Esta norma, casi después de 50 años de vigencia desde su promulgación, desaparece y es sustituida, ¡mediante la disposición final tercera de la Ley 20/2015!
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CANTIDADES ANTICIPADAS. REGULACIÓN Y COMENTARIOS. Parece ser que el asunto no merece una norma “ad hoc” con debate público y el legislador acude a una disposición final de una ley tangencialmente conexa, para introducir una modificación en la Ley 38/1999, de 5 de Noviembre, de Ordenación de la Edificación, que en su disposición adicional primera hablaba de Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción. Así, un laberinto de concatenación de reformas vía disposiciones complementarias (una disposición final mofidica una disposición adicional que a su vez termina con leyes y reglamentos), de normas ajenas a la materia, termina con una era de protección iniciada ante la “alarma social” provocada en los años 60 por continuos fraudes inmobiliarios, y termina con ella tras haberse contrastado que la era de los fraudes había vuelto y que las cosas no se habían hecho bien. Así, miles (probablemente cientos de miles) de familias afectadas por algún concurso de alguna promotora (recordemos que en los últimos años la mayoría de las grandes promotoras y cooperativas de viviendas se declararon en concurso de 8
COMPRA SOBRE PLANO 9 acreedores y han terminado en liquidación, como Martinsa-‐Fadesa, AIFOS, Getafe Cuna de la aviación…) han visto como carecían de avales (que eran obligatorios e irrenunciables) y muchos de ellos todavía no han podido recuperar su dinero. También coincide la publicación en prensa nacional de artículos como “La banca responderá ante los cooperativistas por anticipos sin asegurar” (El País, 6 de Marzo de 2015) o “La factura de las cooperativas fallidas de pisos recae sobre dos aseguradoras. (El País, 6 de Agosto de 2015). Y la reforma se hace para que esto no vuelva a pasar. (lo de que la factura de las cooperativas fallidas caiga sobre una aseguradora). La norma que ahora les presento es una involución a la protección del consumidor que una ley de sólo 6 artículos vigentes venía aportando, junto la (tardía) Jurisprudencia del Tribunal Supremo que, habían definido una red de protección frente al promotor negligente, malicioso, o simplemente incapaz de afrontar sus compromisos. Una norma que sorprende pues en vez de incorporar mejoras a la protección del consumidor, incorporando las recomendaciones de fundadas resoluciones judiciales, contempla mejoras a la protección de … ¡las aseguradores y entidades financieras!
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CANTIDADES ANTICIPADAS. REGULACIÓN Y COMENTARIOS. Esperemos esta vez al menos las autoridades, promotoras, cooperativas, entidades de crédito, aseguradoras… hagan las cosas bien. Eso lo veremos si finalmente la economía remonta y de nuevo el público afronta su necesidad de vivienda conociendo sus derechos, y exigiéndoselos a los operadores inmobiliarios, de crédito y aseguradores, para que los fraudes no se repitan.
Ni un euro a cuenta sin aval o seguro. Huyan de otras alternativas.
Esto es hacer las cosas bien desde el principio.
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1 CAPÍTULO I.-‐ LOS DERECHOS YA NO SON ESPECÍFICAMENTE IRRENUNCIABLES. Siguiendo el orden expositivo de nuestra última obra sobre el tema, “La resolución de Contratos con Cantidades entregadas a cuenta y su recuperación” (Editorial Ley 57. 2010) nos encontramos con que desaparece el que era el apartado estrella de la regulación anterior. Empezábamos aquella obra alterando el orden de los apartados de la Ley 57/1968 de 27 de Julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, destacando el contenido de su artículo séptimo, que decía: “Los derechos que la presente Ley otorga a los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables.”
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CANTIDADES ANTICIPADAS. REGULACIÓN Y COMENTARIOS. Y es que la norma, que entra en vigor con el inicio del año 2016, no hace mención expresa a derecho alguno irrenunciable. Hasta este momento han sido muchas las resoluciones judiciales que habían destacado este artículo como valedor de los derechos del consumidor, hasta la más reciente de nuestro Tribunal Supremo (Sala 1.ª), de 13 enero 2015, Rec. 2300/2012, que indicaba que: «La irrenunciabilidad de los derechos por el comprador, que establece el artículo 7 de la Ley 57/1968 , impide que en el contrato que se aseguren o avalen las cantidades anticipadas se pueda imponer al comprador la obligación de depositar las cantidades en la cuenta especial como condición para que queden aseguradas », criterio reiterado por la Sentencia del mismo Tribunal de 30 de Abril de 1015 que recuerda el carácter pionero de una ley que “Conforme a lo anterior, y en el plano de la interpretación del contexto normativo, conviene señalar que esta Sala, en su sentencia de Pleno de 20 de enero de 2015, núm. 778/2014 , ha destacado, precisamente, como la doctrina jurisprudencial mas reciente ha avanzado en la línea de interpretar la Ley 57/68 como pionera, varios años antes de que en 1978 la Constitución proclamara como principios rectores de la política social y económica el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (art. 47 ) y la defensa de los consumidores y usuarios ( art. 51), en la protección de los compradores de viviendas para uso residencial, incluso de temporada.” 12
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Tal sentencia recuerda además los avances interpretativos de la norma vía control casacional, como el carácter esencial de la garantía, la innecesarierad de demandar al promotor, la obligación de otorgar la garantía y la responsabilidad ante la no entrega, aspectos que bien pudieran haberse incorporado a la reforma que han sido deliberadamente olvidados por el legislador. Pudiera ocurrir que, por tanto, se comenzaran a ver contratos de compra de viviendas sobre plano con el siguiente texto “El comprador/adquirente/cesionario/cooperativista renuncia a la garantía regulada en la disposición adicional primera de la LOE”, del mismo modo que un apartado semejante suele aparecer en otros contratos de uso común, como el de arrendamiento. ¿Será lícito tal apartado? La pregunta encuentra respuesta en el Artículo 10 del RDL 1/2007. Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios: “Irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al consumidor y usuario
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CANTIDADES ANTICIPADAS. REGULACIÓN Y COMENTARIOS. La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil.” Sin olvidar que el apartado siete, como luego veremos, de la nueva disposición adicional primera de la LOE, nos dirá: “El incumplimiento de las obligaciones impuestas en esta disposición constituye infracción en materia de consumo…” Ante semejante apartado probablemente deberíamos aplicar los conceptos de “abusividad”, “falta de trasparencia” y “buena fé” que en otros asuntos relacionados con el derecho de consumo han compuesto una abundante doctrina sobre protección del consumidor en interpretación de la directiva 93/13 CEE de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En aplicación de tal doctrina sin duda, en un contrato celebrado con consumidores, tal apartado sería nulo y expulsado del contrato. Ahora bien, ¿y si nos encontramos con un comprador/adquirente/cooperativista que se considerase “profesional” en virtud de la mencionada directiva?. 14
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« profesional », según la directiva, lo es toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la presente Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada. Entiendo que la ley no hace excepciones a la obligación de asegurar o garantizar las cantidades anticipadas, pero en tal caso al no ser aplicable la protección del consumidor, y no existir referencia a la irrenunciabilidad de los derechos, probablemente en el caso de profesionales se introduzca tal posibilidad de renuncia. Si tal renuncia se incluye en una pluralidad de contratos, atendiendo a la definición de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, serán “condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.”, recordando que (artículo 7 LCGC) “No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: •
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CANTIDADES ANTICIPADAS. REGULACIÓN Y COMENTARIOS. • a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5” … Ha podido leer un avance del libro. Si desea leerlo completo resérvelo en la tienda de la editorial www.librerialey57.com o en su librería jurídica más cercana.
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