Prevencion Global de lavado de activos y financiacion del crimen organizado en Argentina. by Libera International

Prevención del lavado de activos y la financiación del terrorismo en la argentina. Diagnóstico y capacidad de respuesta. Licencia Creative Commons Compiladora: Dra. Cristina Calvo - Directora del Programa Internacional sobre Democracia, Sociedad y Nuevas Economías - PIDESONE (UBA/Seube) Diseño: D. G. Lorena Baudry Año de Edición: 2016

PRÓLOGO El proyecto ALAS – América Latina Alternativa Social – promovido por LIBERA International, en colaboración con la Conferencia Episcopal Italiana (CEI) y la Fundación Avina, del cual el Programa Internacional sobre Democracia, Sociedad y Nuevas Economías (PIDESONE- UBA/Seube) tiene el honor de formar parte, surge para contrarrestar las violaciones de derechos humanos, la delincuencia organizada, la corrupción, la impunidad, la violencia y la economía criminal en América Latina, ya que éstas representan un obstáculo decisivo para el desarrollo integral (humano, económico, cultural y social) de los pueblos de la Región. ALAS es una red internacional constituida por organizaciones y asociaciones activas en Colombia, Ecuador, México, Brasil, Argentina, Guatemala, El Salvador, Nicaragua, Bolivia, Perú y Honduras, que se dedican principalmente a la investigación; a la asistencia de víctimas (niños, mujeres, migrantes, defensores de derechos humanos, periodistas amenazados(as) y víctimas de trata); a la generación procesos de incidencia política y social; así como a la defensa y promoción los derechos humanos y difusión de una cultura de paz, legalidad y justicia social. El objetivo de ALAS es fortalecer y difundir una cultura de paz, legalidad, justicia social, reparación del daño y mantener viva la memoria de las víctimas. Consideramos que para realizarlo es necesario promover el respeto de los derechos humanos a través del intercambio de información y buenas prácticas, apoyando proyectos y campañas en torno a la defensa de los derechos humanos, brindando protección a defensores del pueblo y a las comunidades amenazadas, realizando investigaciones, documentando casos, y proponiendo legislaciones y políticas públicas adecuadas en torno a la corrupción, el lavado de dinero y el uso social de los bienes confiscados a las mafias. De esa forma ALAS actúa como una herramienta de coordinación y conexión entre las numerosas organizaciones de América Latina que trabajan por un cambio cultural en contra de la corrupción generalizada y de la fuerte presencia de la delincuencia organizada. Por medio de los conocimientos específicos y las experiencias de cada organización involucrada se fortalecerán las redes de solidaridad dentro de la Red ALAS, promoviendo conexiones a nivel nacional y transnacional, además de acercar concretamente las realidades de varios países de América Latina que trabajan en el mismo sentido. A

nivel general, queremos crear un círculo virtuoso entre organizaciones que a través de ALAS tendrán una importante ocasión para activar un proceso de cambio social efectivo, el cual les permitirá construir juntos verdad y justicia en sus países. La formalización de la Red ALAS se llevó a cabo a través de una Asamblea los días 9 al 15 de mayo 2015 en la Ciudad de México. Fue un momento de gran relevancia para las organizaciones de América Latina que hasta ahora habían dialogado de una manera informal y colaborando únicamente de forma ocasional. El encuentro ALAS, al cual fueron invitados alrededor de 90 participantes entre los que destacan representantes sociales, expertos y académicos de Latinoamérica, fue articulado en sesiones temáticas de trabajo en grupos y en sesiones abiertas a la comunidad del país. Asimismo, durante el encuentro se firmó una “Declaración de Compromiso”. La Asamblea fue un importante espacio para visibilizar las posibilidades de coordinación entre representantes de distintos países, sensibilidades y experiencias. Durante esos días participamos de la Marcha por la Dignidad Nacional al lado de las Madres de los Desaparecidos, que contribuyó a otorgar más sentido y fuerza al Encuentro. Como resultado de la conformación de la Red ALAS cada organización asumió un compromiso en función de sus objetivos y especificidad. Dentro de ese compromiso asumido por el Programa Internacional sobre Democracias, Sociedad y Nuevas Economías (PIDESONE- UBA/Seube) surge la entrega del trabajo de investigación titulado “PREVENCION GLOBAL DE LAVADO DE ACTIVOS Y FINANCIACION DEL CRIMEN ORGANIZADO – DIAGNOSTICO Y CAPACIDAD DE RESPUESTA EN ARGENTINA CON ENFOQUE REGIONAL” que hoy presentamos conjuntamente con el Centro Regional Ecuménico CREAS, partner del PIDESONE en numerosas actividades de incidencia para el bien común. Ofrecemos este trabajo como miembros de la Red ALAS y al servicio de la construcción de un mundo más justo y fraterno.

Dra. Cristina Calvo y Dr. Enrique del Percio Directores del PIDESONE (UBA/Seube)

PREVENCIÓN DEL LAVADO DE ACTIVOS Y LA FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO EN LA ARGENTINA DIAGNÓSTICO Y CAPACIDAD DE RESPUESTA Ignacio Hagelstrom1

Resumen El presente trabajo tiene por finalidad realizar un análisis del estado de situación actual del sistema de prevención del lavado de activos y la financiación del terrorismo en la República Argentina en materia político-institucional. Para ello, se han ponderado las fortalezas y vulnerabilidades propias de un mecanismo institucional que se ha estructurado a partir de la conjunción de esfuerzos públicos y privados que aplican su capacidad de gestión y reducción de los riesgos generados por la capacidad económico-corruptora de las organizaciones criminales del siglo XXI. Así, se intenta hacer foco en el estudio del desarrollo de la cuestión normativo-institucional, como fundamento principal de fortalecimiento práctico de los resortes de contención a las amenazas de la delincuencia compleja. 1 Ignacio Hagelstrom es abogado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA) y candidato a Magister en Derecho Tributario de la Universidad Torcuato Di Tella (UTDT).Tiene a su cargo la coordinación académica del Programa de Actualización en Prevención Global del Lavado de Activos y la Financiación del Terrorismo en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, donde también ejerce como profesor.Actualmente, es Subsecretario de Acceso a la Justicia en el Gobierno de la Provincia de Buenos Aires y hasta junio del 2016 fue Secretario General Ejecutivo de la Unidad de Información Financiera del Ministerio de Hacienda y Finanzas Públicas de la Nación. Con anterioridad se desempeñó en la función pública como Secretario Ejecutivo de la Escuela de Abogados de la Administración Pública Provincial dependiente de la Asesoría General de Gobierno de la Provincia de Buenos Aires y como asesor jurídico especializado en el gabinete del Asesor General de Gobierno de la Provincia de Buenos Aires. Desarrolló gran parte de su carrera profesional en el ámbito legislativo como asesorjurídicoen comisiones parlamentarias especializadas en materia de justicia, legislación penal y asuntos constitucionales, así como abogado y consultor en temas de criminalidad compleja en diversas organizaciones de la sociedad civil participando, entre otras cosas, en la elaboración del Manual de Intervención en casos de Trata de Personas en Argentina.chos Humanos de la Nación.

Índice: Falencias institucionales en materia de prevención y seguridad. El Mercosur y los países fronterizos ...............................................................

La Triple Frontera como Espacio de inseguridad en el Área Mercosur

Metodologías utilizadas para introducir en la economía formal el dinero proveniente de la actividad delictiva ..............................................

Efectividad de las políticas criminales en el Sistema de prevención del lavado de Activos y la dinanciación del terrorismo ............................

Rol de la UIF. Dispositivos de Inteligencia Financiera e Investigación patrimonial para el seguimiento de los delitos de lavado de activo y financiamiento del terrorismo .....................................................................

Rol de las Unidades de Inteligencia Financiera .......................................

Unidad de Información Financiera Argentina ..........................................

Método de investigación del lavado .......................................................

La importancia de ir por los bienes .........................................................

Decomiso de bienes .........................................................................................

Código Penal Argentino ...................................................................................

Extinción de dominio .......................................................................................

Diagnóstico de la situación actual del sistema institucional de prevención global de lavado de activos y la financiación del terrorismo en Argentina .........................................................................................................

Anexo I

EXTINCIÓN DE DOMINIO .................................................................................

DECOMISO .......................................................................................................

Falencias institucionales en materia de prevención y seguridad. El Mercosur y los países fronterizos. El crimen organizado, la violencia armada, el tráfico de drogas, el aumento de la delincuencia y la proliferación de armas pequeñas son problemas que tienen hoy en América Latina una clara dimensión transnacional y la República Argentina no se encuentra exenta de ellos. Estos son problemas que dan origen a conflictos en los que están involucrados actores que, aprovechando las vulnerabilidades de los Estados de la región, interactúan a través de las fronteras. Por ejemplo: la cocaína producida en Bolivia y Colombia es vendida para su consumo en ciudades como Río de Janeiro y Buenos Aires, por organizaciones locales armadas, dando origen a un violento negocio que causa cientos de muertos por año. A diferencia de América Central y de los Países Andinos, en términos de seguridad, el área Mercosur se caracteriza por la ausencia de conflictos armados interestatales o conflictos políticos armados de carácter interno. En esta área la problemática de la seguridad está ligada al aumento de la criminalidad violenta en zonas urbanas. La violencia está, a su vez, fuertemente relacionada con la venta y el tráfico de drogas y con la formación de circuitos ilegales de comercio y uso de armas pequeñas, fenómeno que toma dimensión en los años 90 y está fuertemente relacionado con los problemas de pobreza, marginación y desempleo estructural. Bolivia es el país que actúa como “estado frontera” o “comunicante” entre el área Mercosur y el área andina puesto que este país está afectado por problemas de criminalidad violenta con dimensiones locales y transnacionales. El área Mercosur forma parte de una red de seguridad ya que existe un grupo de Estados cuyas preocupaciones prioritarias de seguridad están tan ligadas e interconectadas que la seguridad nacional de uno no puede ser considerada en forma aislada de la seguridad de los otros. Puede considerarse entonces un sub-área de seguridad dentro de la red de seguridad sudamericana. En esta sub-área las principales preocupaciones están ligadas a la criminalidad violenta de naturaleza local pero con profundas conexiones con crímenes transna-

cionales como el contrabando, el tráfico de armas de fuego, el tráfico de drogas y la trata de personas, entre otros. La seguridad nacional, por otra parte, está en relación directa con la intensidad de las amenazas, pero también con la fortaleza y debilidad de los Estados. Esto es, en términos políticos, económicos y sociales, cuán preparado está un Estado para enfrentar actores o fenómenos que puedan seriamente dañar a su población, territorio y a las instituciones. Así, la fortaleza de un Estado no debe medirse en términos de su poder militar; Estado fuerte no equivale a potencia. Poco le sirve a Brasil tener, en términos relativos, las fuerzas armadas más poderosas de América Latina, cuando en ese país son asesinadas anualmente alrededor de 50,000 personas, la mayoría de las cuales por proyectiles de armas de fuego de bajo calibre. Determinar un problema de seguridad nacional cuando la amenaza es de naturaleza militar es relativamente fácil: se está preparado o no militarmente para enfrentarse a otro Estado o grupo de Estados. Sin embargo, cuando nos referimos a amenazas no militares transnacionales, como las mencionadas líneas más arriba, lo que determina la seguridad nacional dependerá de la naturaleza débil o fuerte del Estado. La debilidad o fortaleza del Estado es considerada en términos de la cohesión social, política, económica y territorial de cada país. Pero debe ponderarse, particularmente, la fortaleza de sus instituciones públicas para comprender las amenazas y riesgos a los que se debe enfrentar la ciudadanía y así planificar y desarrollas políticas públicas efectivas para mitigarlos. En mayor o menor grado todos los países de América del Sur son Estados débiles en términos institucionales, y la sub-área Mercosur no escapa a esta particularidad. En esta inteligencia, un fenómeno frecuente en regiones con Estados débiles es la conformación de espacios de inseguridad, esto es, áreas del territorio de un Estado donde el gobierno no tiene la capacidad de imponer su autoridad a través del monopolio legítimo de la fuerza y donde la autoridad gubernamental es abiertamente desafiada por grupos no estatales. América del Sur contiene aún hoy varias de estas áreas, particularmente dentro de las grandes urbes dónde con facilidad nos sería posible identificar “espacios de

inseguridad” dentro de grandes ciudades como Río de Janeiro, Medellín, Cali o ciertas zonas del área metropolitana de Buenos Aires.

La Triple Frontera como Espacio de inseguridad en el Área Mercosur. Dentro del área Mercosur existe el espacio de inseguridad de la Triple Frontera entre Argentina, Brasil y Paraguay. Esta área geográfica está formada por tres ciudades fronterizas enfrentadas a lo largo del Río Paraná: Puerto Iguazú en Argentina, Foz de Iguazú en Brasil y Ciudad del Este en Paraguay. A diferencia de otros espacios de inseguridad destacados, la Triple Frontera tiene la particularidad de no estar próxima a una zona de conflicto armado de carácter político y de no ser una región desprovista de infraestructura comercial. Todo lo contrario, el eje Ciudad del Este-Foz de Iguazú está interconectado por una impresionante red que, en términos de su movimiento comercial, la posiciona entre los primeros puestos a nivel mundial. En lo que respecta a la Argentina, el mayor problema en términos de sus vulnerabilidades no es la falsificación y contrabando de bienes ni el contrabando en general o el tráfico de armas. La primera debilidad que queda inmediatamente visible, y la más grave en términos de la Triple Frontera como espacio de inseguridad, es la corrupción sistémica tanto a nivel local como federal. A modo de ejemplo de esto, se puede decir que Paraguay es el principal productor de la marihuana consumida en la Argentina. Esta droga es intercambiada en Paraguay por autos robados en el conurbano de grandes ciudades tales como Buenos Aires, Córdoba y Rosario y por carga robada en el corredor comercial Rosario-Buenos Aires. Al igual que en Brasil, tanto la droga como los autos y la carga robada tienen que recorrer (en direcciones opuestas) casi 2.000 kilómetros por tierra o vía fluvial y atravesar las jurisdicciones de las policías de cuatro provincias y de dos fuerzas federales (Gendarmería Nacional y Prefectura Naval Argentina). Y la clave para hacer valer esta debilidad inherente a la realidad institucional argentina es el poder corruptor de la fortaleza económica de las organizaciones criminales que operan en el territorio nacional. Pues, a partir de su importante capacidad de movilizar grandes volumenes de activos, principalmente dinero en efectivo,

éstas logran penetrar las defensas institucionales que deberían contener los avances de las grandes amenazas delictivas que nos afectan. Es preciso advertir que el crimen organizado transnacional, englobando fenómenos como el lavado de activos, la financiación del terrorismo, la corrupción, la trata, entre otros, en la Triple Frontera es una amenaza común entre Argentina, Brasil y Paraguay, que no puede ser atacada de forma unilateral, demandando profundizar los esfuerzos y la cooperación regional para su erradicación. Y particularmente el fenómeno de la prevención del lavado de activos y la financiación del terrorismo, que pretende coartar dicho poder corruptor debe ser, a nuestro entender, la punta de lanza de todo sistema de políticas defensivas a desarrollar por las instituciones públicas nacionales. Metodologías utilizadas para introducir en la economía formal el dinero proveniente de la actividad delictiva. Muchas y muy diversas son las formas que se emplean como mecanismo para llevar a cabo el reingreso al mercado del dinero proveniente de actividades ilícitas (delito de lavado de activos), por lo que es posible decir que este delito es uno de los más camaleónicos. La versatilidad se da no sólo en cuanto a las estructuras empleadas en su ejecución (diversidad de formas y organizaciones de las que se valen sus autores para “blanquear” el dinero proveniente de esos ilícitos con el fin de poder hacer uso legítimo de él en el mercado), sino también por el sinnúmero de personas, marcos y sistematizaciones de mecanismos comerciales e industriales típicos empleados al efecto. La nota más distintiva del proceso de blanqueo es que, en la ejecución de este delito comúnmente se acude al empleo de una actividad lícita, que además puede tener efectiva actividad. De este modo, la apariencia legal dificulta la detección de la maniobra. El ingreso al circuito de mercado del dinero proveniente de actividades delictivas, comúnmente denominado como dinero en “negro” o “blue”, suele realizarse mediante la instauración de una estructura “paralela” –actividad comercial o industrial en su mayoría- completamente legal (pero ilícita), acudiéndose en general a los

sectores comerciales e industriales con frecuente movimiento de público (ejemplo: hotelería, juego, bancarios, seguros u otras áreas con clientes múltiples pero innominados, en su mayoría además clientes no usuales). El empleo de este tipo de artimañas, constantemente investigadas por las autoridades, evoluciona con alto grado de dinamismo ya que una vez que son develadas como consecuencia de una investigación pública sus autores se ven forzados a emplear nuevos métodos. Como contracara, desde el sector público, al quedar al descubierto la maniobra, instantáneamente las autoridades deben recomenzar las investigaciones tendientes a la detección del empleo de estos nuevos mecanismos que pueden devenir ya sea en el “perfeccionamiento” de los hasta entonces empleados o la generación de distintos. En la actualidad los principales mecanismos (técnicamente, tipologías) más utilizados para lavado de activos/blanqueo, suelen ser: A) Operaciones usuales bancario/financieras:

• Estratificación de depósitos bancarios de dinero en efectivo (conocida como “smurfing”), por debajo de los límites o montos que suelen ser “límites denunciables” por bancos y entidades financieras, en general este tipo de operaciones se realiza diversificando los montos de los depósitos, interviniendo varias personas depositantes, efectuando depósitos a diversas cuentas bancarias y de diversos titulares, y ocurriendo en variedad de sucursales y bancos intervinientes. Los fondos suelen trasladarse de un país a otro mediante este procedimiento, aunque esta operatoria también tiene lugar a nivel local. La estratificación permite no superar los montos relevantes y obtener en su conjunto el fin buscado; • Transporte transfronterizo de divisas y valores mediante personas denominadas “mulas”, que acarrean sumas en efectivo en general por importes no considerables durante el proceso migratorio, suelen realizar la operatoria en forma habitual o en reiteradas oportunidades. B) Operaciones usuales de práctica comercial:

• Elaboración de documentos legales y contables que dan marco y soporte a la contratación de servicios de Agencia o Consultoría por supuestos servicios de asesoramiento. De este modo se establecen la cronicidad de pagos por servicios cuya comprobación de efectiva prestación es dificultosa en la práctica. Esta operatoria es eficientemente empleada en el caso de grandes corporaciones, en general prestadoras de servicios o contratistas públicas, ya que en ellas el objeto de la consultoría (y su alto monto), puede ser jus-

tificado en el marco de los grandes procesos licitatorios o de desarrollo de productos que realizan; • Toma de créditos/préstamos ficticia (o aumentada), entre compañías pertenecientes a un mismo grupo; • Generación de gastos ficticios mediante sobre facturación o sobre estimación de precios y gastos, (“sobrefacturación” o “sobreprecio”). El costo tributario de la operatoria es tenido en cuenta por los lavadores; • Incremento de las ganancias y beneficios obtenidos por compañías de actividad lícita, de este modo se declaran ganancias en demasía a las efectivamente producidas en el ejercicio, de modo de incorporar gradualmente el dinero proveniente de la actividad ilícita. En general tiene lugar en compañías dedicadas al negocio de bares, restaurantes y agencias de autos usados, entre otros y supone el costo impositivo por dichas ganancias; • Establecimiento de compañías vehículo que se emplean para diversos fines, a modo de ejemplo para asentar operaciones de compraventa de propiedades u otros bienes entre compañías de un mismo grupo, a valor nominal, y luego transferirlas a terceros por el precio original; C) Operaciones usuales en casinos y salas de juegos de azar:

• Canje por efectivo de fichas de juego en ventanilla de casinos y casas de juegos de azar; • “Recompra” (a los genuinos tenedores), de tickets ganadores de premios de juegos de azar para su ulterior presentación al cobro; D) Operaciones usuales en el sector de los Seguros:

• Contratación de pólizas de seguro de prima única, para los cuales se paga la prima en una suma de dinero por adelantado, en lugar de en cuotas anuales. Se adquieren y luego canjean con un descuento, el pago de las tasas y sanciones necesarias para recibir un cheque “Sanitizado” de la compañía de seguros. Las pólizas de seguro también suelen ser utilizadas como garantías para préstamos de instituciones financieras, siendo la mayoría de estos productos comercializados a través de intermediarios lo que trae como consecuencia la dificultad en la individualización y contacto directo con el beneficiario; E) Negocios usuales Inmobiliarios:

• Compraventa de propiedades –en lo posible en efectivo- a valores aumentados o con nombres falsos. Nuevos desarrollos inmobiliarios: El dinero en efectivo de las ganancias ilícitas se usa para adquirir una parcela urbana para desarrollar una construcción inmobiliaria siendo los precio acordados para la transacción por debajo del declarado y el vendedor es un

desarrollador de bienes raíces que tiene otros proyectos en construcción. El dinero en efectivo obtenido y no declarado se utiliza en el proceso de negocio bajo operaciones facturadas con los contratistas y subcontratistas. Para mitigar el efecto fiscal de la maniobra el desarrollador genera pérdidas artificiales derivadas de la transmisión del terreno, siendo por lo general el primer comprador de la/s propiedad/es por lo general empresas sin actividad comercial real.2 F) Otras operaciones usuales:

• Compraventa de oro y otros valores, obras de arte, artículos suntuosos o de lujo cuyo valor comercial resulta dificultoso de estimar. • Operaciones con tarjetas de créditos mediante pago adelantado. Efectividad de las Políticas Criminales en el Sistema de Prevención del Lavado de Activos y la Financiación del Terrorismo. Ahora bien, es dable mencionar que la creación y evolución de la red normativa e institucional en materia de prevención del lavado de activos y la financiación del terrorismo, como mecanismo global para mitigar el efecto negativo que produce la circulación de bienes de origen delictivo, ha logrado estandarizarse formalmente en la comunidad internacional3 y nuestro país es parte impulsora de esta agenda. No obstante, podemos adelantar que la comprobación de los resultados alcanzados son magros en relación con el objetivo de desmantelar las organizaciones criminales y terroristas, haciendo necesario direccionar su funcionamiento a efectos de optimizar la relación entre los medios que se han dispuesto en cada uno de los países. En este sentido, el Dr. Juan Félix Marteau, en una reciente publicación titulada “Criminalización del lavado de activos”4, que estimo vale la pena mencionar y analizar, destacó que, si bien el análisis del sistema anti-lavado concierne a todas las esferas que lo conforman, esto es prevención, detección y represión, la esfera específica de la represión cobra una relevancia especial, si el castigo no se realiza de acuerdo a la programación estipulada, erosionando por ende las actividades preventivas que realizan los sujetos obligados y debilitando la detección que efectúan las Unidades de Información Financieras. 2 http://www.oecd.org/tax/exchange-of-tax-information/42223621.pdf 3 Marteau, Lavado de Dinero, estandarización y criminalización. Notas para una política criminal contra el crimen financiero en la Argentina globalizada, en “Revista Enfoques”, 2010. 4 Marteau, Juan Félix; “Criminalización del lavado de Activos: consideraciones político-criminales sobre la efectividad”, Ciudad de Buenos Aires. Konrad-Adenauer-Stiftung, 2016, 1ra. edición.

Asimismo, efectúa una serie de observaciones político – criminales sobre el problema de la efectividad de los sistemas nacionales anti-lavado de activos y contra la financiación del terrorismo en función del nuevo estatus que ha adquirido como criterio rector del programa de evaluaciones mutuas llevado a cabo por el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI5), como organismo más relevante en la elaboración de los estándares internacionales, con el objeto de contribuir al fortalecimiento de la función punitiva del sistema, poniendo el ojo en la criminalización. Algunos de los puntos principales que allí se exponen podrían sintetizarse de la siguiente manera: 1. La efectividad como eje del combate global contra los delitos financieros6. El entendimiento de que el estado actual del programa de estandarización internacional en materia de lavado de activos se encuentra transitando desde una primera fase orientada a la criminalización formal del delito de lavado de activos, basada en el cumplimiento técnico y desarrollo normativo, hacia una segunda fase de criminalización material, orientada a la sanción concreta, al fortalecimiento del orden institucional y a la definición de una concreta valoración jurídico-penal, contribuye a: a) reconocer que los avances realizados en el país y en la región fueron consecuencia de la participación ante los organismos internacionales, específicamente en el GAFI. b) Asimilar que los resultados obtenidos en materia de criminalización del delito muestran la ineficacia del Sistema, comprometiendo los resultados de la Cuarta Ronda de Evaluaciones que lleve a cabo GAFI en la Argentina. c) Concluir que la escasa cantidad de condenas efectivas atenta a la efectividad del Sistema. 2. La designación de una autoridad competente para el desarrollo de la política criminal7. Es necesario que la autoridad que tenga como misión principal desarrollar 5 En julio del año 1989 el grupo de los siete países con mayor poderío político, económico y militar a escala global el denominado G7 (Estados Unidos, Alemania, Francia, Canadá, Italia, Japón, y Reino Unido), crearon el Grupo de Acción Financiera (GAFI), con el objeto de estudiar las medidas de cooperación adoptadas por cada Estado Parte y de prevenir la utilización del sistema bancario y financiero por parte de las organizaciones delictivas. Tiene su sede en París y tiene como principal objetivo el estudio y la búsqueda de medidas destinadas a combatir el blanqueo de capitales, aunque actualmente se ocupa también del financiamiento del terrorismo y la proliferación de armas de destrucción masiva. Es un organismo intergubernamental integrado actualmente por 36 miembros (34 países y dos organizaciones regionales –Comisión Europea y Consejo de cooperación del Golfo). Argentina es miembro pleno desde el año 1999-2000 junto con Brasil y México. 6 Marteau, Juan Félix; “Criminalización del lavado de Activos: consideraciones político-criminales sobre la efectividad”, Ciudad de Buenos Aires. Konrad-Adenauer-Stiftung, 2016, 1ra. edición. Pág. 67. 7 Marteau, Juan Félix; “Criminalización del lavado de Activos: consideraciones político-criminales sobre la efectividad”, Ciudad de Buenos Aires. Konrad-Adenauer-Stiftung, 2016, 1ra. edición. Pág. 68.

un programa racional de criminalización del lavado de activos comprenda las amenazas, vulnerabilidades e impacto, con altos estándares profesionales orientados a: a) consolidar la intervención punitiva generando una base de legitimidad; b) poner al servicio de la justicia penal recursos de la Administración para facilitar las investigaciones; y a c) fomentar la cooperación con otros Estados a efectos de mejorar la efectividad en casos transnacionales. 3. La política criminal debe formar parte de una Estrategia Nacional de combate del Lavado de Activos y la Financiación del terrorismo basada en riesgos8. Una política criminal consolidada dentro de una Estrategia Nacional permite asociar de manera más eficaz y eficiente la actividad represiva a las otras esferas del Sistema Nacional (la esfera de la prevención y la esfera de la detección) y facilitar su integración. Asimismo, ofrece una mejor capacidad de respuesta a las exigencias globales en materias de condena. Por tal motivo, resulta fundamental que esta Estrategia Nacional permita: a) involucrar la comprensión y decisión al más alto nivel estatal, asumiendo a los activos ilícitos del crimen organizado como un ataque al funcionamiento del gobierno; b) identificar objetivos y metas concretas; y c) generar dispositivos para actualizar la actividad estratégica. 4. La orientación de la política criminal en función de una perspectiva funcional e institucional afín con la efectividad9. El desarrollo de una política criminal fundamentando el castigo estatal como represalia a un autor responsable permite comprender la necesidad de que la criminalización sea enmarcada en un régimen penal especial, diferenciado de aquel que trata con delitos convencionales. Ello supone: a) fortalecer el valor de la ética de la responsabilidad como determinación de la culpabilidad; b) incrementar el nivel analítico sobre el lavador en tanto persona racional, a 8 Marteau, Juan Félix; “Criminalización del lavado de Activos: consideraciones político-criminales sobre la efectividad”, Ciudad de Buenos Aires. Konrad-Adenauer-Stiftung, 2016, 1ra. edición. Pág. 69. 9 Marteau, Juan Félix; “Criminalización del lavado de Activos: consideraciones político-criminales sobre la efectividad”, Ciudad de Buenos Aires. Konrad-Adenauer-Stiftung, 2016, 1ra. edición. Pág. 70.

efectos de considerar si la pena compensa o si caben medidas de seguridad diferenciadas a la pena; c) maximizar las exigencias de la imputación objetiva; d) vincular el delito de lavado de activos con el agravamiento del mínimo de la pena que evite su aplicación en suspenso, e e) incorporar técnicas de investigación y redefinir los plazos procesales en causas de lavado de activos, fomentando la cultura de la investigación patrimonial. 5. El problema de la efectividad en el campo de la criminalización del lavado de activos contribuye a fortalecer el trabajo de la política criminal como saber de la ciencia penal10. La criminalización del lavado de activos bajo la consigna de los estándares globales se presenta como un laboratorio para reexaminar la fuerza de la política criminal. Rol de la UIF. Dispositivos de Inteligencia Financiera e Investigación patrimonial para el seguimiento de los delitos de lavado de activo y financiamiento del terrorismo. Rol de las Unidades de Inteligencia Financiera. Desde el plano de análisis político-institucional debemos abocarnos para materializar políticas públicas que tiendan a gestar la efectividad del sistema nacional anti-lavado de activos y financiación del terrorismo (ALA/CFT), y detenernos en el foco que a nivel global se ha puesto sobre las llamadas Unidades de Inteligencia Financiera (UIF). Así, en el plano internacional resalta la Recomendación 29 y su nota interpretativa de las 40 Recomendaciones emitidas por el GAFI, en cuanto a las Unidades de Inteligencia Financiera, donde se consigna que aquellas deben servir como un centro nacional para la recepción y análisis de reportes de transacciones sospechosas; y otra información relevante al lavado de activos, delitos determinantes asociados y el financiamiento del terrorismo, y para la comunicación de los resultados de ese análisis. Las mencionadas UIF deben ser capaces de obtener información adicional de los sujetos obligados, y tener acceso oportuno a la información financiera, administrativa y del orden público que requieran para el desenvolvimiento de sus funciones. La nota interpretativa destaca que las UIF forman parte de una red operativa 10 Marteau, Juan Félix; “Criminalización del lavado de Activos: consideraciones político-criminales sobre la efectividad”, Ciudad de Buenos Aires. Konrad-Adenauer-Stiftung, 2016, 1ra. edición. Pág. 70.

ALA/CFT de un país y juegan un rol central en la misma, ofreciendo apoyo a la labor de otras autoridades competentes; proporcionando información revelada por los sujetos obligados, como reportes de operaciones sospechosas, y otra información que sea requerida por la reglamentación de algunos sectores. En tal sentido, el rol de las mencionadas unidades se encuentra basado en lo siguiente: a) análisis operativo: empleando la información disponible y que se puede obtener para identificar objetivos específicos, a fin de seguir el rastro de actividades o transacciones en particular y determinar los vínculos entre esos objetivos y los posibles productos de los delitos vinculados con el LA/FT. b) análisis estratégico: que implica la utilización de la información obtenida para identificar las tendencias y patrones relacionados al lavado de activos y el financiamiento del terrorismo; a fin de determinar las amenazas y vulnerabilidades relacionadas al lavado de activos y el financiamiento del terrorismo; posibilitando definir políticas y metas para la UIF, y las demás entidades integradas al sistema de prevención Anti-Lavado. c) obtención de Información Adicional: por parte de los Sujetos Obligados para efectuar su análisis apropiadamente. La información que se debe permitir a la UIF que obtenga puede incluir la información que se requiere a las entidades informantes. d) acceso a la Información: de otras fuentes abiertas o públicas, así como información relevante recopilada y/o mantenida por otras autoridades o en nombre de estas y, cuando corresponda, datos almacenados comercialmente. e) comunicar: espontáneamente y por solicitud, la información y los resultados de su análisis a las autoridades competentes, mediante canales dedicados, seguros y protegidos para esta comunicación. Respecto de la confidencialidad y seguridad de la información, se destaca que toda información recibida, procesada, conservada o comunicada por las UIF tiene que estar firmemente protegida, tiene que intercambiarse y utilizarse sólo de acuerdo con los procedimientos acordados, las políticas y leyes y regulaciones aplicables; debiendo incluir procedimientos para el manejo, almacenamiento, comunicación y protección de tal información, así como para el acceso a la misma. Unidad de Información Financiera Argentina La ley 25.246 y sus modificatorias, establece un sistema preventivo integrado por Sujetos Obligados, que colaboran proporcionando información a la Unidad de

Información Financiera, para su análisis, tratamiento, y en su caso transmisión al Ministerio Público Fiscal, con el objeto de prevenir e impedir los delitos establecidos en el Art. 6º de la mencionada norma. La Unidad se encuentra facultada en torno a sus tareas de investigación para solicitar informes, documentos, antecedentes y todo otro elemento que estime útil para el cumplimiento de sus funciones, a cualquier organismo público, nacional, provincial o municipal, y a personas físicas o jurídicas, públicas o privadas. Asimismo, cuenta con la facultad de requerir la colaboración de todos los servicios de información del Estado, recibir declaraciones voluntarias o denuncias (que no pueden ser anónimas), y celebrar acuerdos y contratos con organismos nacionales, internacionales y extranjeros para integrarse en redes informativas de tal carácter, a condición de necesaria y efectiva reciprocidad. En este marco, la UIF ha celebrado memorandos de entendimiento con Unidades de Inteligencia Financiera de diversos países, a fin de facilitar el intercambio de información financiera, a efectos de profundizar la investigación de delitos que impliquen a más de una jurisdicción, ya sea porque el resultado del delito se encuentre en otro país, o bien se trate de operaciones de crimen organizado transnacional. En el mismo sentido, es dable destacar que la Unidad integra el Grupo EGMONT, que es una organización de cooperación internacional para la lucha contra el Lavado de Dinero y Financiación del Terrorismo, compuesto por diferentes Unidades de Inteligencia Financiera de varios países del mundo, que tiene como finalidad intercambiar información, capacitación y compartir experiencias en el área. El mencionado grupo se encuentra integrado, entre otros, por Afganistán, Albania, Argelia, Andorra, Angola, Aruba, Australia, Austria, Bahamas, Bélgica, la República Federativa de Brasil, Islas Vírgenes Británicas, Canadá, Islas Caimán, Chile, Colombia, Dinamarca, Finlandia, Alemania, China, Japón, Holanda, Portugal, España, Suiza, Reino Unido de la Gran Bretaña, Estados Unidos de América y la República Oriental del Uruguay. Las Unidades pertenecientes a esta organización intercambian información, de forma espontánea o bajo requerimiento de alguno de sus integrantes, en forma libre,

por medio de un canal seguro, basada en las condiciones de reciprocidad acordadas. Debe destacarse que si bien la información proporcionada en general es enviada sólo con fines de inteligencia, encontrándose prohibida su presentación directa ante la justicia, es un elemento esencial a fin de consolidar información y conocer la operatoria de quienes cometen los delitos perseguidos por la Ley 25.246, y producir prueba en los procesos que se sustancien en la justicia. También debe recalcarse que la Argentina integra el GAFILAT, que es un grupo regional compuesto por una red internacional de organismos dedicados a la prevención y al combate del lavado de activos y financiamiento del terrorismo; asociado a GAFI/FATF. GAFILAT adhirió a las 40 Recomendaciones emitidas por el GAFI; desarrollando, además recomendaciones propias para la mejora de las políticas que implementan los Estados para la lucha contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo, tareas de asistencia técnica y capacitación de sus integrantes, cooperación, estableciendo evaluaciones mutuas para sus miembros. Respecto de la investigación patrimonial, más allá de la información proporcionada por las UIF del exterior o la recopilada por la Unidad en el medio local; a través de una iniciativa de la Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC), y con el apoyo de la Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas de la Organización de Estados Americanos (CICAD/OEA), la INTERPOL y GAFILAT; se creó la denominada “Red de Recuperación de Activos de GAFILAT” (RRAG) con el objeto de desarrollar una red de contactos, y facilitar la identificación y localización de activos para su recuperación, por medio de puntos de contactos designados por cada Estado. En la actualidad, esta Red cuenta con una plataforma electrónica, y su funcionamiento se centra principalmente en perseguir los ingresos procedentes del crimen, promover el intercambio de información, colaborar en las investigaciones respecto de la temática, actuar como asesores de las autoridades nacionales competentes, proporcionar colaboración entre entidades y coadyuvar a las buenas prácticas y experiencias. Cabe destacar que existen puntos de contacto en los países miembros de GA-

FILAT (R. Argentina, Bolivia, R. F. del Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú y R. O. del Uruguay), resultando compuestos por un contacto del Ministerio Público de cada país y un contacto policial. Por último, es dable mencionar que la Argentina participa como miembro pleno del GAFI desde el año 2001, siendo uno de los pocos países de América Latina (junto a México, Colombia, Chile y Brasil) que tienen la capacidad de influir en la toma de decisiones del ente internacional que emite las directivas y recomendaciones a nivel global y que es el principal centro de debate sobre políticas públicas para combatir las amenazas del crimen organizado y la financiación del terrorismo a partir de las herramientas del control financiero y patrimonial. Método de investigación del lavado de activos. Primeramente debe mencionarse que una de las metodologías de investigación más empleadas por las UIF es la denominada investigación patrimonial, a la cual renombrada doctrina ha definido como “…aquella técnica de investigación que permite analizar sistémicamente la información existente en una serie de archivos de bases de datos (públicas o privadas) u otras fuentes, para identificar e individualizar los bienes y derechos de contenido económico que integran el patrimonio, atribuyendo la titularidad a una persona física o jurídica.”11.

Esta técnica incluye el rastreo de fondos y bienes constitutivos de maniobras delictivas que se investigan, y constituye una herramienta esencial para la lucha contra la delincuencia organizada, en orden a detectar maniobras de lavado, y posibilitan la ubicación de bienes y/o el producto de estos, los cuales serán objeto de decomiso. Asimismo, el mencionado autor, aunque partiendo de la perspectiva del Ministerio Público Fiscal, destaca que estas investigaciones patrimoniales deben ser específicas, concretas y concatenadas con el objeto de identificar la riqueza investigada con el delito precedente12.

11 Pleé, Raúl Omar. “Lavado de Activos. Prevención y Sanción”. Pág. 53-67. Editorial Infojus. Id SAIJ: DACF130173. 12 Es preciso dejar a consideración, que el mencionado autor no considera como punto de partida la información proporcionada por la Unidad de Información Financiera, sino como un complemento para el desarrollo de las investigaciones.

En torno a ello, centra la búsqueda patrimonial en la consulta sobre diferentes bases de datos públicas y privadas, como ser Cámaras Electorales, Registros de la Propiedad Inmueble, Registros de la Propiedad Automotor y Créditos Prendarios, Colegios de Escribanos, Agencias Tributarias, Registros de Reincidencia, empresas que proporcionan información financiera y crediticia de las personas, entre otras. Las investigaciones sobre lavado de activos y financiación de terrorismo también pueden tener su origen en tareas de inteligencias realizadas por la UIF, que en atención a la información proporcionada por los Sujetos Obligados, y a los parámetros de riesgo consignados en la Matriz de la Unidad, vinculados con cada una de las actividades; alertan sobre inconsistencias patrimoniales respecto de los personas involucradas en operaciones patrimoniales/financieras. En tal sentido, debe mencionarse que en el ámbito local la red de sujetos obligados, definidos en el Art. 20 de la Ley 25.246, en cumplimiento de las obligaciones estatuidas en la mencionada norma y las resoluciones dictadas por la UIF para cada actividad, deben colaborar con esta última recabando información de sus clientes, requirente o aportantes, referida a su identidad, personería, domicilio, y otros datos que permitan identificar debidamente estos, y en su caso su situación patrimonial y financiera. De este modo, en el desenvolvimiento de sus actividades, por ejemplo en caso de detectar alguna inconsistencia patrimonial, financiera, o bien cuando del análisis de la documentación requerida, o recabada, no resulte acorde a su actividad o a las operaciones efectuadas, pondrán en conocimiento de la UIF tal situación mediante reportes de operaciones sospechosas. Los mencionados reportes integran las bases de datos de la Unidad, que en función a una ponderación de su riesgo, son analizados a fin de detectar actividades presuntamente ilícitas. Es dable destacar, que también los sujetos obligados de algunos sectores, deben efectuar reportes de operaciones en forma sistemática, delimitados por un parámetro objetivo respecto de cada sector, a fin de informar los movimientos que han realizado en un periodo determinado, resultando tal información esencial para las tareas de inteligencia.

Resulta necesario mencionar que la ley impide que los sujetos obligados comuniquen a sus clientes si han efectuado tales reportes, aún si ellos están mencionados en estos. También debe mencionarse que en el ámbito nacional la información de los sectores regulados por la UIF se encuentra entrelazada, lo que permite efectuar controles superpuestos, o trasversales, respecto de operaciones sujetas a investigación. Un ejemplo de ello es el caso de una operación de compra-venta de un automotor: el comprador paga un precio al vendedor, de ser efectuado por trasferencia o depósito bancario este dinero pasa por el contralor de un Banco (Sujeto Obligado), que a su vez es controlado por el B.C.R.A. (Sujeto Obligado); seguidamente, en caso de haber realizado la operación por un intermediario, este resulta ser Sujeto Obligado ante la UIF, por cuanto pasa por su control; y en última instancia interviene el Registro de la Propiedad Automotor y Créditos Prendarios, quien resulta ser Sujeto Obligado ante la UIF, y efectúa un control general de las operaciones efectuadas. De este ejemplo puede extraerse, que de la intervención de diferentes Sujetos Obligados, pertenecientes a sectores sin vinculación aparente, pueden identificar a sus clientes, establecer un perfil, analizar sus operaciones, el origen de los fondos que aplican a estas; y en su caso efectuar un reporte de operación sospechosa. Esta estructura permite que, de fallar en la detección alguno de los sectores mencionados, mediante la intervención de otros Sujetos Obligados se detecte la aplicación de fondos ilícitos destinados a maniobras de lavado de activos. En el mismo sentido, la sucesiva aplicación de los fondos de origen ilícito puede ser trazada por medio de la intervención de otros sectores Ej. Inmobiliario (Ej. Corredores Inmobiliarios, Registro de la Propiedad Inmueble), Seguros (Ej. Agentes Productor Asesor de Seguros, Aseguradoras, Superintendencia de Seguros de la Nación), Bancario (Ej. Bancos, Entidades Financieras, Casas de Cambio, Banco Central de la República Argentina), Bursátil (Ej. Agentes de Liquidación y Compensación, Comisión Nacional de Valores), Tributario (Ej. AFIP), etc. Cabe destacarse que los sujetos obligados de cada sector, en caso de observar una operación inusual, analizada, y considerada sospechosa, tienen la carga de efectuar el consecuente reporte; resultando en su caso pasible de sanción por haber omitido su cumplimiento.

No obstante lo cual, ello no quita que quienes omitan tales reportes puedan encontrarse incursos en los delitos tipificados por la Ley 25.246. De lo expuesto surge que el sistema también se nutre de las declaraciones y/o denuncias voluntarias efectuadas por terceros ajenos al mismo, cuyo contenido pasa a integrar los sistemas internos de la Unidad y permiten valorar el riesgo de las operaciones. Esa información sumada a la de otras bases públicas, privadas, y periodísticas posibilitan una visión integrada de las transacciones y sus posibles ramificaciones. La importancia de ir por los bienes. Por otro lado, es dable remarcar que resulta esencial en todo sistema anti-lavado el empleo de medidas cautelares a efectos que, sin tener que aguardar la resolución del proceso principal, los bienes y dinero involucrados en ilícitos no puedan ser invertidos o reinvertidos a efectos de ocultar ganancias ilícitas; posibilitando de esta forma limitar en gran medida las operaciones delictivas organizadas, sancionándolas e impidiendo el movimiento del producto de tales actividades mientras se continua con el proceso principal. Tales medidas afectan la rentabilidad de las actividades ilícitas, desalientan a las personas a cometer esta clase de ilícitos; y permiten que las victimas de tales delitos puedan ser resarcidas con el producido de los bienes que han sido objeto de medidas como la confiscación, embargo, decomiso, u de otro tipo, oportunamente ordenadas por los jueces intervinientes a efectos de preservar el patrimonio afectado a las mencionadas actividades, o bien materializar el desapoderamiento definitivo. Debe mencionarse al respecto que el Banco Mundial13 proporciona datos de interés en cuanto al impacto económico que tiene a nivel transnacional el ocultamiento de los bienes vinculados a actividades ilícitas. En ese sentido estimó que el dinero asociado con sobornos recibidos por funcionarios públicos en los países en desarrollo y/o en transición, se estima entre USD $20.000 millones y USD $40.000 millones de dólares estadounidenses por año, cifra equivalente a entre el 20 y el 40% de los flujos de ayuda oficial para el desarrollo. 13 Theodore S. Greenberg, Linda M. Samuel Wingate Grant, Larissa Gray,“Recuperación de Activos Robados. Guía de Buenas Prácticas Para el Decomiso de Activos sin Condena”. Banco Mundial en coedición con Mayol Ediciones S.A., Año 2009.

Por otro lado, refirió que el flujo a través de las fronteras de los productos globales por actividades criminales, corrupción y evasión de impuestos se estima entre USD $1.000 y USD $ 1.600 millones de dólares estadounidenses por año. Junto a lo expuesto destacó que en los Estados Unidos de América, de conformidad con un estudio elaborado en el año 2007, cada año se pierden entre USD $1.000 y USD $16.000 millones de dólares estadounidenses por actividades ilegales14. En otro estudio, la Oficina de Naciones Unidas Contra la Droga y el Delito (UNODC) determinó que la magnitud de los fondos ilícitos generados por el narcotráfico y el crimen organizado ascendieron en el año 2009 a un estimado del 3,6 % del Producto Bruto Interno Global, de los cuales el 2,7% (USD $1,6 millones de billones de dólares estadounidenses), fueron lavados. En la actualidad, el mencionado organismo considera que el monto anual de dinero lavado a nivel mundial oscila entre el 2-5% del Producto Bruto Interno Global, es decir entre USD $800 millones de millones y USD $2 millones de billones de dólares estadounidenses15. El Banco Mundial16 destacó que tales actividades impactan en las instituciones públicas produciendo su degradación, generando desconfianza por parte de los ciudadanos, afectando el clima de inversiones privadas. En el mismo sentido, en particular la corrupción impacta en forma directa sobre los mecanismos de prestación de servicios sociales para los programas de salud y educación básicas. Asimismo el organismo consideró que resultan esenciales los métodos investigativos y de preservación efectiva y eficiente, apoyada por recursos humanos, financieros y materiales, para asegurar los activos y acumular evidencia para los procesos de decomiso. Respecto a los métodos de preservación de los activos involucrados, se destaca la importancia de medidas administrativas y judiciales, entre las cuales se encuentran el congelamiento, incautación y monitoreo de activos. 14 UNODC y Banco Mundial, “Stolen Asset Recovery (StAR) Initiative: Challenges, Opportunities, and Action Plan” (Banco Mundial, Washington, DC, 2007) p. 10, citando a Raymond Baker, Capitalism’s Achilles Heel: Dirty Money and How to Renew the Free-Market System (Hoboken, NJ: John Wiley & Sons, Inc., 2005). Citado en “Recuperación de Activos Robados. Guía de Buenas Prácticas Para el Decomiso de Activos sin Condena”. Página 3. 15 Información extraída de los sitios: GAFI (http://www.fatf-gafi.org/faq/moneylaundering/), y https://www.unodc.org/ unodc/en/money-laundering/globalization.html. 16 Theodore S. Greenberg, Linda M. Samuel Wingate Grant, Larissa Gray “Recuperación de Activos Robados. Guía de Buenas Prácticas Para el Decomiso de Activos sin Condena”. Banco Mundial en coedición con Mayol Ediciones S.A., Año 2009.

Es preciso mencionar que la complejidad de las operaciones financieras, y la dinámica relativa al flujo de éstas en el espacio transnacional tornan complejo el seguimiento del dinero o bienes vinculados al lavado de activos y la financiación del terrorismo. Así, en gran parte de los países en desarrollo, los obstáculos principales que entorpecen el recupero de activos son: ausencia de legislación expresa que autorice el decomiso de activos sin condena, la limitada capacidad de investigación administrativa y judicial, y los inadecuados recursos financieros aplicados a la temática; así como que los países desarrollados, en ocasiones carecen de capacidad de respuesta en atención a las solicitudes de asistencia judicial, por no contar con leyes adecuadas para ello. En el mismo sentido, un obstáculo para el recupero de activos, es la muerte de los imputados o procesados por los delitos mencionados, la condición de fugitivo, y la inmunidad de los funcionarios implicados; lo que imposibilita en muchos casos la investigación y la prosecución del proceso penal, y el consecuente proceso de recuperación de activos. En torno a ello, se propicia que los países incorporen en su sistema jurídico el sistema de Decomiso de Activos Sin Condena, dirigido contra la cosa, a diferencia del proceso penal que va dirigido al sujeto; instaurado en cualquier momento (antes, durante o después del proceso penal), incluso si no existiese condena, y fuere demostrada la conducta ilegal basada en prueba vinculada a probabilidades; y aún dirigida a propietarios inocentes, pero en este último caso con diferentes alcances, respetando los derechos de aquellos que han actuado de buena fe. Respecto al fuero competente, no estipula uno en particular, pudiendo ser civil o penal17. Decomiso de bienes En cuanto al Decomiso de bienes, la renombrada doctrina18 antes citada, más allá del marco legal reseñado en las páginas precedentes, ha puesto en evidencia las deficiencias prácticas respecto del uso de la reseñada medida en la Argentina. 17 “Recuperación de Activos Robados. Guía de Buenas Prácticas Para el Decomiso de Activos sin Condena” Theodore S. Greenberg, Linda M. Samuel Wingate Grant, Larissa Gray. Banco Mundial en coedición con Mayol Ediciones S.A., Año 2009. Páginas 9 a 22. 18 RAÚL OMAR PLEÉ. “Libro Lavado de Activos. Prevención y Sanción”. Pág. 53-67. Editorial Infojus. Id SAIJ: DACF130173

En torno a ello, el Dr. Raúl Omar Pleé se refirió a la denominada cultura del decomiso, reconociendo al lavado como un delito pluriofensivo, que afecta de modo preponderante al orden económico y financiero, y que si bien la justicia en ocasiones ha perseguido en ocasiones el producto del delito, en casi ninguna oportunidad se orientó al recupero de las ganancias producidas por este por medio del decomiso. En tal sentido, estima que la falla en este proceder no se debe a un tema normativo, sino a la falta de cultura para orientar la investigación hacia la realidad patrimonial de la delincuencia organizada. Así pues, cuando se presenta como hipótesis de trabajo de una investigación criminal la existencia de una organización delictiva de características transnacionales o local, es imprescindible conocer a sus miembros; pudiendo ser estos fungibles, pero no sus ganancias; subyaciendo en estas un objetivo último de la actividad delictiva de las organizaciones criminales, que es la “economía criminal”. Asimismo, considera que el juez o fiscal, debe orientar la investigación criminal a identificar a sus miembros, reconociendo que estas organizaciones ilícitas presentan un verdadero perfil empresarial. Junto a lo expuesto, concluye que cuando podamos reconocer que estamos en frente de una empresa criminal, y no de un grupo de delincuentes, será el momento en que se haya dado un giro en la cultura judicial; integrando en este concepto a fiscales, jueces, fuerzas de seguridad, y a quienes colaboran con las tareas investigativas efectuadas por estos. Entiende que la cultura del decomiso constituye el efectuar investigaciones patrimoniales en forma contemporánea a la tradicional criminal, lo cual solo se puede obtener con una capacitación a los operadores del sistema penal. En tal sentido, esta modalidad de investigaciones permitiría a los jueces adoptar las medidas cautelares a fin de posibilitar el futuro decomiso de los bienes involucrados. En el reseñado contexto, compartimos las conclusiones arribadas, y consideramos en el contexto actual, la efectiva aplicación de las medidas cautelares, a efectos de asegurar los bienes que serán objeto de decomiso, deben ser adoptadas en el transcurso del proceso, a efectos de poder desarticular las organizaciones delictivas

que los perpetran; de lo contrario quienes resultarán alcanzados por el sistema penal serán solo los eslabones más débiles. Estos últimos mantendrán a salvo la organización que integran, impidiendo desarticular los delitos vinculados a la primera, facilitando las maniobras de blanqueo de capitales. En ese contexto, y más allá de las iniciativas legislativas reseñadas, el cambio necesario debe ser cultural, ya que de lo contrario, cualquier norma que se sancione terminará resultando de escasa utilidad. En el contexto internacional, la Recomendación 4 de las 40 Recomendaciones GAFI, refiere al decomiso y medidas provisionales, e insta a sus miembros a adoptar medidas similares a las establecidas en la Convención de Viena, la Convención de Palermo y el Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo. Particularmente, en cuanto al mencionado trabajo, exhorta a adoptar medidas como el congelamiento, la incautación y el decomiso de bienes. Respecto de los bienes lavados, se dirige al producto de estos, o a los instrumentos utilizados o destinados al uso (en delitos de lavado de activos o delitos determinantes), o aquellos destinados a ser utilizados en el financiamiento del terrorismo, actos terroristas u organizaciones terroristas. Asimismo, respecto de estas, destaca que la autoridad debe arbitrar los medios de investigación apropiados a fin de identificar, rastrear y evaluar bienes que están sujetos a decomiso; ejecutar medidas provisionales, como congelamiento y embargo, para prevenir manejos, transferencias o disposición de dichos bienes; adoptar medidas que impidan o anulen acciones que perjudiquen la capacidad del Estado para congelar o embargar o recuperar los bienes sujetos a decomiso. Respecto del decomiso, recomienda la adopción del decomiso sin condena, en la medida que el requisito mencionado sea compatible con las legislaciones nacionales. En el mismo sentido, la Recomendación 38, indica que los países deben asegurar la toma de acción rápida en respuesta a solicitudes extranjeras para identificar, congelar, embargar y decomisar bienes, su producto, o el resultado de estos, proveniente del lavado de activos, de los delitos vinculados a este, y de la financia-

miento del terrorismo; debiendo contar con mecanismos eficaces para administrar dichos bienes, instrumentos o bienes de valor equivalente, coordinando procesos de embargo y decomiso, lo cual debe incluir la repatriación de activos decomisados. Código Penal Argentino19 El “decomiso” o “comiso” de bienes ha sido definido como una pena accesoria, o consecuencia accesoria de la condena, y tiene como finalidad impedir la reutilización de los objetos que el delincuente utilizó para cometer el delito o que han sido provecho de él. En tal sentido, el Art. 28 del Código Penal establece que toda condena, cualquiera sea el delito y la pena impuesta, trae aparejada como pena accesoria el decomiso. En tanto su carácter accesorio deriva del Art. 64 del Código Penal, por cuanto reza que extinguida la acción penal por pago de la multa no procede el instituto. Debe destacarse que el decomiso, a diferencia del secuestro, implica la pérdida del bien, y no su desposesión provisional. En particular, el Art. 23 del Código Penal establece el decomiso, respecto de los delitos comprendidos en el mencionado código o en leyes especiales, de las cosas que han servido para cometer los hechos, y de las cosas o ganancias que son el producto del delito, en favor del Estado Nacional, las provincias o municipios; dejando a salvo los derechos de terceros, vinculados a su restitución o indemnización. En caso que el producto o el provecho del delito tenga como destino aquellos terceros que se hubiesen beneficiado a título gratuito, el juez debe pronunciarse respecto a éste. También refiere que si las cosas fueren peligrosas para la seguridad común, podrá ordenarse aún si afectare a terceros, debiendo ser estos inmunizados. Las disposiciones referidas también contemplan que cuando los autores o partícipes hubieren actuado como mandatarios de miembros o administradores de una persona de existencia ideal, y el producto o sus frutos que ha beneficiado a los mandantes, el comiso procede contra estos. 19 : BREGLIA ARIAS, Omar. “El comiso en las reformas del Código Penal”. Publicado en: DJ11/10/2006, 1 - LA LEY 13/10/2006, 13/10/2006,3 - LA LEY2006-F, 870. Cita Online: AR/DOC/901/2006.

En el mismo sentido, respecto del destino de los bienes, prioriza su destino a establecimientos oficiales o de bien público en los casos que posean valor cultural; consignando que en caso que los bienes no posean valor comercial o valor lícito alguno se los destruirá. Asimismo, respecto de los delitos tipificados en los artículos 125, 125 bis, 127, 140, 142 bis, 145 bis, 145 ter y 170 del Código Penal20, incluye en los bienes a decomisar la cosa mueble o inmueble donde se hubiese encontrado la víctima privada de su libertad, o haya sido objeto de explotación. El producido de los mencionados bienes, y de las multas que en consecuencia se impongan tendrá como destino programas de asistencia a la víctima. Respecto a las cuestiones relacionadas al origen, naturaleza o propiedad de los bienes, establece como vía apta el reclamo administrativo o acción civil de restitución. En caso que los bienes hayan sido subastados, la acción o reclamo, comprenderá sólo el valor monetario de estos. El mencionado artículo también faculta al juez penal para disponer de las medidas cautelares necesarias para asegurar el decomiso de los bienes o derechos de contenido patrimonial, que hayan servido de instrumento, o efectos relacionados con el o los delitos que se investigan. Las mentadas medidas, también podrán ser destinadas a hacer cesar la comisión del delito o sus efectos, o a evitar que se consolide su provecho o a obstaculizar la impunidad de sus partícipes. Asimismo, debemos destacar que el Art. 30 hace referencia a la obligación de indemnizar, señalando que es preferente respecto de todas las obligaciones que contrajere el responsable después de cometido el delito; siguiendo en orden el resarcimiento de los gastos del juicio, el decomiso del producto o el provecho del delito, y en su caso el pago de la multa. El mencionado orden de prelación fue establecido en caso que el producido no resulte suficiente para cubrir su responsabilidad pecuniaria. 20 Corrupción de menores; promoción o facilitación de la prostitución; explotación económica del ejercicio de la prostitución; reducción a esclavitud o servidumbre; sustracción, retención u ocultación de personas con el fin de obligar a la víctima o a un tercero, a hacer, no hacer, o tolerar algo contra su voluntad; ofrecimiento, captación, traslado, recepción o acogimiento de personas con fines de explotación; tipos penales agravados del delito mencionado precedentemente; sustracción, retención u ocultamiento a una persona para sacar rescate.

Por otro lado debe mencionarse que el Art. 305 del Código Penal establece que el juez podrá adoptar, desde el inicio de las actuaciones judiciales, medidas cautelares a efectos de asegurar la custodia, administración, conservación, ejecución y disposición del o de los bienes que sean instrumentos, producto, provecho o efectos relacionados con los delitos previstos en los artículos precedentes. Asimismo, para operaciones de lavado de activos, refiere que se decomisarán de modo definitivo, sin necesidad de condena penal, en aquellos casos que se hubiere comprobado la ilicitud de su origen, o del hecho material vinculado a este; y en aquellos casos que el imputado no pudiere ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga, prescripción o cualquier otro motivo de suspensión o extinción de la acción penal; o bien cuando el imputado hubiere reconocido la procedencia o el uso ilícito de los bienes. El mencionado artículo destaca además que los reclamos o litigios respecto del origen, naturaleza o propiedad de los bienes, tramitarán por medio de acción administrativa o civil de restitución; y en caso que el bien hubiere sido subastado el objeto del reclamo será el valor monetario. Extinción de dominio También debe destacarse que la extinción de dominio es una de las herramientas prácticas que facilitan la lucha contra la droga, el crimen organizado, la corrupción y el terrorismo; teniendo como eje la regulación del derecho de propiedad, fundándose en que los bienes adquiridos con capital ilícito no adquieren legitimidad ni debe gozar de protección legal. En ese contexto, debe destacarse como iniciativa, en el ámbito internacional, la “Ley Modelo sobre Extinción de Dominio”, que data del año 2011, y surge del “Programa de Asistencia Legal en América Latina y el Caribe” (LAPLAC), en el marco de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC). Esta última define en su Art. 2 que “…La extinción de dominio es una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas consistente en la declaración de titularidad a favor del Estado, de los bienes a que se refiere esta ley, por sentencia de autoridad judicial, sin contraprestación, ni compensación de naturaleza alguna”.

Asimismo, en el mencionado artículo, establece la naturaleza autónoma e independiente del proceso, su retroactividad (conf. Art. 3) respecto de los hechos sucedidos con anterioridad del dictado de la ley, y su imprescriptibilidad (conf. Art. 4). Sumado a lo expuesto, en el Capítulo II establece las garantías relacionadas con el Debido Proceso Adjetivo, y en los Capítulos III a VI se delinea el procedimiento para la extinción de dominio, incluyendo los recursos que pudieren interponer los afectados. El mentado proceso sigue, en general estándares de todo proceso judicial, encontrándose compuesto por diversas etapas como las siguientes: etapa de postulación, intervención del juez admitiendo o rechazando la demanda y las medidas cautelares solicitadas, traslado de la demanda, audiencia preliminar, hechos nuevos, audiencia de prueba, alegatos, sentencia. El mismo documento establece la prueba admisible es la conducente, valorada conforme la doctrina de la sana crítica, y fijando la carga procesal a cada parte en sustento a sus alegaciones.Con idénticos lineamientos se orientan las nulidades y las facultades de administración respecto de los bienes objeto de la acción, consignadas en el proyecto. En el marco del presente trabajo resulta atinente mencionar las iniciativas legislativas relacionadas con el Decomiso y la Extinción de Dominio, desarrolladas in extenso en el Anexo I del presente. En la Cámara de Diputados de la Nación fueron presentados un total de doce proyectos de ley, contemplando cuatro de ellos, en forma particularizada, la extinción de dominio; los restantes efectúan un tratamiento incidental dentro de la temática particular que abordan, como Ej. Armas o Narcotráfico.

Diagnóstico de la situación actual del sistema institucional de prevención global de lavado de activos y la financiación del terrorismo en Argentina. Para una primera aproximación sobre el diagnóstico actual en la materia, vale comenzar haciendo una reconstrucción de las primeras políticas públicas que fueran impulsadas a partir del 10 de diciembre del año 2015, momento en que se produjo

el cambio político más importante de los últimos años de la democracia argentina. Así, el Presidente de la Nación, el Ingeniero Mauricio Macri, que fuera electo en segunda vuelta electoral en noviembre de 201521, durante su campaña electoral estableció como uno de los objetivos estratégicos de su eventual gobierno la lucha contra el narcotráfico y los delitos complejos, a fin de poder focalizar claramente el combate de dichos delitos, así como los de trata de personas y el lavado de activos. Al respecto, se puede destacar que a partir de su asunción al frente del Poder Ejecutivo Nacional, la alianza política Cambiemos ha comenzado a articular una política de abordaje integral frente al crimen que ha tenido como consecuencia, por ejemplo, la presentación de cierto número de proyectos elaborados por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación22, y el Ministerio de Seguridad de la Nación, relativos a la criminalidad compleja. En enero de este año, y frente a la necesidad de distribuir de manera más eficiente la carga de responsabilidades relacionadas al funcionamiento del Sistema Nacional contra el Lavado de Activos y la Financiación del Terrorismo (en adelante LA/FT), se reasignó en cabeza del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación la Representación Nacional ante el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), el Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica (GAFILAT) y el Grupo de Expertos en Lavado de Dinero de la Comisión Interamericana contra el Abuso de Drogas de la Organización de los Estados Americanos (LAVEX-CICAD-OEA), la que hasta entonces estaba a cargo de la Unidad de Información Financiera (UIF), quien continuará la participación necesaria ante dichos foros. En relación a ello y como se mencionara más arriba, la Recomendación 1 del GAFI23, “Evaluación de riesgos y aplicación de un enfoque basado en riesgo”, persigue que los países logren mayor efectividad en la mitigación de sus riesgos y que los recursos aplicados a esta finalidad se utilicen de manera más eficiente. En el contexto de lucha contra el lavado de activos/financiación del terrorismo, la 21 Luego de doce años de gobierno ininterrumpidos, la alianza política Frente para la Victoria que integra el Partido Justicialista perdió en segunda vuelta contra la alianza política Cambiemos, conformado por el partido Propuesta Republicana, la Unión Cívica Radical y la Coalición Cívica. 22 Unificación del Fuero de Instrucción y el Fuero Correccional de la Justicia Nacional, creación o la transformación de Tribunales Orales Criminales en Tribunales Orales Criminales Federales, el traspaso de competencias y de tribunales a la Ciudad de Buenos Aires, la implementación del Código Procesal Penal y la modificación de la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal. 23 http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/recommendations/pdfs/FATF-40-Rec-2012-Spanish.pdf

efectividad 24 es el grado en que los sistemas financieros y las economías mitigan los riesgos y amenazas del LA/FT, en relación con el resultado previsto de una política, derecho, o medios coercitivos, y programas de aplicación de la ley, la supervisión o la actividad de inteligencia, o la implementación de un conjunto específico de medidas para mitigar el lavado de activos y financiación del terrorismo. Para ello, obliga a los países a realizar las siguientes actuaciones25: • identificar, evaluar y comprender en forma periódica los riesgos de lavado de activos/financiación de terrorismo (“LA/FT”), que enfrentan y mantener actualizado el diagnóstico; • designar una autoridad o establecer un mecanismo para coordinar las acciones tendientes a evaluar dichos riesgos; • compartir la información de riesgos a nivel nacional e internacional; • revisar la evaluación de riesgos efectuada por las instituciones financieras y las actividades y profesiones no financieras designadas (APNFD) y considerarla en sus programas de supervisión; y • aplicar medidas acordes a los riesgos identificados, particularmente en los casos de mayor riesgo. En tal sentido, el proceso de identificación de riesgos debería proveer insumos dirigidos a la mejora del régimen anti LA/FT en términos de políticas y procesos, priorizar y asignar recursos respecto del sistema de lucha contra ambas conductas delictivas, incluyendo las evaluaciones de riesgo. La necesidad de que los países identifiquen, evalúen y comprendan sus riesgos ante actividades de LA/FT y que, al mismo tiempo, cuenten con políticas que faciliten la coordinación y cooperación interinstitucional a nivel nacional en el ámbito de la prevención y combate de ambos delitos, se ha vuelto un requerimiento básico exigido por la comunidad internacional. Actualmente, nuestro país se viene esforzando por responder a tales demandas mediante ciertas acciones concretas, como la creación del “Programa de Coordinación Nacional para el Combate del Lavado de Activos y la Financiación del 24 GAFI, Metodología para evaluar el cumplimiento técnico con las recomendaciones del GAFI y la efectividad de los sistemas ALA/CFT Febrero 2013. 25 El mandato del GAFI es fijar estándares y promover la implementación efectiva de medidas legales, regulatorias y operativas para combatir el lavado de activos, el financiamiento del terrorismo y el financiamiento de la proliferación y otras amenazas a la integridad del sistema financiero internacional. En colaboración con otras partes involucradas a nivel internacional, el GAFI también trata de identificar vulnerabilidades a nivel nacional para proteger el sistema financiero internacional de usos indebidos.

Terrorismo”26, cuyas funciones son, entre otras:

• coordinar los esfuerzos para el desarrollo de políticas públicas de los organismos del sector público y personas o entidades del sector privado que tienen responsabilidades en materia de prevención, detección y represión del LA/FT y la proliferación, con el objetivo de promover el funcionamiento de un sistema nacional efectivo; • realizar a través de un abordaje multidisciplinario los análisis interinstitucionales necesarios para identificar y comprender los riesgos que provienen de actividades criminales graves como el narcotráfico, la corrupción, el tráfico de armas, el tráfico y la trata de personas, el contrabando, el terrorismo y la proliferación, entre otras, a efectos de entender las modalidades e impacto de los delitos financieros vinculados; y • diseñar, coordinar, supervisar y evaluar el cumplimiento de la estrategia nacional anti LA/FT basada en los riesgos identificados, teniendo particularmente en cuenta los distintos programas que desarrollan las instituciones del Estado Nacional en esta materia. De esta forma, se crea una autoridad competente de carácter técnico-político que tendrá a su cargo la realización del análisis de los riesgos nacionales en materia de lavado de activos y financiación del terrorismo para, a partir de ello, gestar una estrategia nacional de lucha contra dichos flagelos. Dicho aspecto se ve reforzado mediante la presentación del programa “Justicia 2020”, por parte del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, como política de Estado26, basado en cuatro metas principales: cercanía a la gente, modernidad, independencia y transparencia; y que orientará todo el trabajo en materia de justicia en los próximos años. Por ejemplo, la incorporación de nuevas técnicas de investigación, lo que actualmente se trabaja desde la mejora en la redacción de los códigos procesales penales (ajustes específicos procesales que ayuden a agilizar la investigación), a fines de tornar más eficaz la lucha, en razón de integrar más inteligencia criminal; en el sentido de entender la operatoria del delito y seguir la investigación criminal. Por su parte, en lo que respecta a la UIF, ésta se encuentra actualmente implementando oficinas regionales a nivel nacional que permitan una mayor eficacia y celeridad en los controles de LA/FT, tanto para la gestión de investigaciones como para 26

Http://www.jus.gob.ar/media/3139950/JUSTICIA VEINTEVEINTE.pdf

el desarrollo conjunto con los gobiernos provinciales de medidas en la esfera de la detección de estos ilícitos. Así, es dable mencionar la firma del Convenio de Colaboración con la Provincia de Salta, con el objeto de crear la primera agencia regional en el norte argentino de modo de fortalecer la lucha contra el lavado de activos provenientes del narcotráfico y otras formas de crimen organizado, como la trata de personas. El comienzo de la instauración de oficinas regionales en nuestro país tiene lugar en la región norte, la cual resulta una de las más afectada por el fenómeno del tráfico de drogas (una de las actividades ilícitas más asociadas al lavado de activos), en sus diferentes vertientes y fases, ya sea desde la producción de la propia mercancía hasta el retorno de parte de los rendimientos obtenidos, pasando por todo el proceso de tránsito hacia los lugares de consumo por su condición de zona limítrofe con otros países que tienen alto grado de comisión de delito de narcotráfico. Las agencias regionales agilizarán la recepción y análisis de la información proveniente de las provincias de la región la que luego será enviada a la oficina central de la UIF, con la intención de facilitar el trabajo de la Unidad ante la justicia de dichas provincias así como los canales de recepción de información y de denuncia que puedan formular los ciudadanos de esas provincias. El narcotráfico es identificado, dentro de los tipos delictivos incluidos en las categorías establecidas de delitos recogido en las 40 Recomendaciones del GAFI, junto con la corrupción, el contrabando y los delitos fiscales, como una de las mayores amenazas de LA/FT a nivel regional, llegando a calificarlo como la mayor amenaza. Con respecto a la criminalidad organizada asentada en diferentes países de la región sur latinoamericana se ha detectado que dedica parte de su actividad al control del narcotráfico, realizando también otro tipo de acciones delictivas27. Las consecuencias de este escenario son variadas, todas ellas con efecto negativo para el conjunto de la región, siendo los elementos clave que configurarían este hecho como una amenaza28 los siguientes: 27 http://www.gafilat.org/UserFiles//documentos/es/AnalisisAmenazasGAFILAT.pdf 28 El concepto de amenaza, estrechamente vinculado al de vulnerabilidad, es entendido como amenaza “a las personas, grupo de personas, objeto o actividad con el potencial suficiente para causar daño al Estado, la sociedad, la economía u otros elementos fundamentales de la vida de un país o de una región” y la vulnerabilidad es definida como las situaciones o hechos que pueden ser aprovechados o utilizados para que las amenazas cumplan sus fines; todo ello, en el contexto del LA, la definición de amenaza incluye delitos, delincuentes, organizaciones criminales, sus colaboradores necesarios y sus fondos, así como las propias actividades delictivas de LA que se den en la región (tipologías). Se conceptualizó la amenaza regional como “aquella que afecta, con mayor o menor intensidad, a todos los países miembros de GAFILAT en su condición de integrantes de la misma región geográfica o al menos a una de las subregiones en la que ésta se subdivide”; con ello se pretende realizar una selección de amenazas

• incremento de la delincuencia en las áreas donde están asentados estos grupos, vinculada tanto al tráfico de drogas como a otros ilícitos que puedan cometer; • sustracción al control de las autoridades de zonas geográficas de determinados países, minando seriamente la institucionalidad de los mismos; • deterioro del clima social de las comunidades en las que se asientan estos grupos, que en ocasiones llegan a usurpar las funciones propias de un Estado. Ello es debido a que, para la población, la colaboración con ellos les supone un atractivo medio de vida y a que su presencia viene asociada al incremento de la violencia en los territorios donde se asientan; • quiebra del modelo económico productivo de las comunidades, desde el momento en que la circulación de “dinero fácil” vinculado a actividades delictivas fluye por los circuitos comerciales y mercantiles.; y • aumento de las probabilidades de LA, tanto dentro como fuera de la región, debido al incremento de los rendimientos ilícitos derivados de las actividades que realizan. Por su parte, en el informe elaborado en mayo de 2014 por el GTARIF29 de GAFILAT en el que se reflejan las conclusiones alcanzadas en el “Taller de Percepción de Amenazas Regionales en materia de LA”, se identifica al delito de asociación ilícita o de participación en grupo delictivo como una de las amenazas regionales en materia de LA, indicando que este tipo no se encuentra entre los catalogados en las 40 Recomendaciones del GAFI (no obstante, sí figura entre éstas la participación en un grupo delictivo organizado). Este delito fue identificado como amenaza por los países participantes, integrados en la subregión de Norteamérica, Centroamérica y Caribe. Las conclusiones obtenidas en el taller mencionado, identifica como tipos delictivos regionales catalogados como amenazas, además del tráfico de drogas, la corrupción y el soborno, el contrabando y los delitos fiscales, junto con la asociación ilícita, la delincuencia cibernética y los delitos farmacéuticos (pese a que no se especifica más, se entiende que están referidos a la falsificación de este tipo de productos). Por subregiones, estos delitos tienen presencia en la mayoría de ellas, aunque no en las que se vean reconocidos todos los países, y en las subregiones se especifican con mayor aproximación cada una de las áreas geográficas y las amenazas que les afectan. GAFILAT Análisis de Amenazas Regionales en Materia de Lavado de Activos Diciembre 2015. 29 Grupo de Trabajo de Análisis de Riesgos e Inclusión Financiera, conformado por dos subgrupos, el de análisis de riesgos y el de inclusión financiera. El primero de ellos, se dedica a trabajar en Monitorear el cumplimiento de la Recomendación 1 en los países de GAFILAT, tratando de establecer criterios comunes para el desarrollo de un enfoque basado en riesgos (EBR); y compartir experiencias sobre los esfuerzos o trabajos realizados por los países de GAFILAT en el sentido de buscar mejores prácticas en los análisis de riesgos tanto nacionales como sectoriales.

parece que lo sea con la misma intensidad en todas ellas. Los países miembros de GAFILAT que integran la Subregión Andina son Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y Perú. En el estudio realizado por GTARIF en mayo de 2014 relativo a la percepción de amenazas, se hace constar que los países de esta subregión identificaron como amenazas de LA el narcotráfico, la corrupción y el soborno, el contrabando y los delitos fiscales y los delitos ambientales (incluida la minería ilegal); y califica el tráfico de drogas como “el delito que representa mayor amenaza de LA para la región”; esta circunstancia no es ajena a que en esta subregión se encuentran, entre los países que la componen, algunos de los que están catalogados como mayores productores de cocaína de la región e incluso del mundo. La ubicación de estas zonas en áreas de difícil acceso y localización impiden que los esfuerzos que realizan las autoridades den los frutos esperados, no hay un pleno control sobre ellas por parte de los poderes públicos; ello se ve acentuado por el hecho de que las fronteras que cruza la droga en su itinerario hacia los puntos de consumo son muy amplias y con dificultades de acceso, lo que se traduce en la imposibilidad de que sean impermeabilizadas por las diversas autoridades estatales. Considerando que hay más de nueve mil kilómetros de frontera y la dificultad de controlarla en su totalidad, es un problema común a muchos países, no específico de Argentina30, ni más grave aquí que en Brasil o Bolivia31. Los países miembros de GAFILAT que integran la subregión del Cono Sur, son República Argentina, República Federativa del Brasil, Paraguay y República Oriental del Uruguay. En el estudio realizado por GTARIF en mayo de 2014 relativo a la percepción de amenazas se hace constar que los países de esta subregión identificaron como amenazas de LA el narcotráfico, la corrupción y el soborno, el tráfico de seres humanos (explotación sexual), el contrabando y los delitos fiscales. Uno de los factores a tener en cuenta es la vecindad que los países de la subregión tienen con respecto a los territorios donde se produce de manera mayoritaria 30 Informes de la Auditoría General de la Nación dan cuenta, por ejemplo, de que los controles del Gobierno nacional en las terminales portuarias de la zona eran defectuosos, dada la falta de realización periódica de controles físicos de stock de contenedores, controles no sistematizados previos a la autorización de embarque, incumplimientos de plazos de registro y de cruces de manuales, falta de bloqueo automático de operaciones y de especificidad de las alertas, etc. 31 http://chequeado.com/ultimas-noticias/duhalde-qno-hay-ningun-control-con-la-gente-que-viene-a-nuestro-pais/

el grueso de la droga que se transporta a través de las redes de narcotráfico (fundamentalmente cocaína). Por otra parte, la subregión está tradicionalmente vinculada a las rutas de salida de droga desde los países productores hacia los mercados de consumo (fundamentalmente Europa), dado que la subregión es una de las salidas de droga desde los países productores ubicados en la subregión andina hacia los mercados de consumo (Estados Unidos y, en mayor medida, Europa, así como a África y Oriente Medio) e incluso hacia los propios países que la integran. La situación en Argentina es compleja por cuanto se registran escasas condenas el delito de lavado de activos32 desde la introducción del tipo en la ley positiva33. Entre los casos más relevantes se encuentran las causas: “Altamira, Jorge Guillermo s/ inf. a la ley 23.737”, del Tribunal Oral Federal N° 2 de Córdoba, de fecha 15/12/2009, en el que se condenó a las personas que habrían lavado dinero proveniente del narcotráfico (pero diferente de los condenados por la violación a la ley de drogas); “Acosta Aguilera, Luz María y Guzmán Ramírez, Francisco Javier s/ contrabando e infr. arts.278 inc.3 y 277 inc.3, apartado “b” del CP”, del Tribunal Oral en lo Penal Económico N° 2 de la Capital federal, de fecha 27/06/2011, “Terrazas Santagorda, Fredi y Coca Flores, Giovana S/Contrabando” causa n°1515/2011/ TO3, “Bogarín, Florencio Carlos; Lértora, Ariel Alejandro; Ruidíaz, Gerardo y Montañana, Fabio Germán S/Contrabando de Estupefacientes E Inf. Art. 303 Incs. 1° Y 3° del Cp” causa n° CPE n°960/2013/TO1, “Pedro Norberto Sánchez y otros s/ encubrimiento de lavado de activos de origen delictivo art. 278 inc. l ap. a) y b) C.P”, del Tribunal Oral Federal de Corrientes, del 10/05/2013, y “Colombo Fleitas Oscar Ciriaco s/ Infracción art. 303 inc. 3 del C.P. en tentativa”, del Tribunal Oral 32 El tipo básico del lavado de activos fue fijado por el art. 303 del Código Penal (TITULO XIII, Delitos contra el orden económico y financiero) 1) Será reprimido con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa de dos (2) a diez (10) veces del monto de la operación, el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare, disimulare o de cualquier otro modo pusiere en circulación en el mercado, bienes provenientes de un ilícito penal, con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito, y siempre que su valor supere la suma de pesos trescientos mil ($ 300.000), sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí. 2) La pena prevista en el inciso 1 será aumentada en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo, en los siguientes casos: a) Cuando el autor realizare el hecho con habitualidad o como miembro de una asociación o banda formada para la comisión continuada de hechos de esta naturaleza; b) Cuando el autor fuera funcionario público que hubiera cometido el hecho en ejercicio u ocasión de sus funciones. En este caso, sufrirá además pena de inhabilitación especial de tres (3) a diez (10) años. La misma pena sufrirá el que hubiere actuado en ejercicio de una profesión u oficio que requirieran habilitación especial. 3) El que recibiere dinero u otros bienes provenientes de un ilícito penal, con el fin de hacerlos aplicar en una operación de las previstas en el inciso 1, que les dé la apariencia posible de un origen lícito, será reprimido con la pena de prisión de seis (6) meses a tres (3) años. 4) Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en el inciso 1, el autor será reprimido con la pena de prisión de seis (6) meses a tres (3) años. 5) Las disposiciones de este artículo regirán aún cuando el ilícito penal precedente hubiera sido cometido fuera del ámbito de aplicación espacial de este Código, en tanto el hecho que lo tipificara también hubiera estado sancionado con pena en el lugar de su comisión. 33 Artículo incorporado por art. 5º de la Ley Nº 26.683 B.O. 21/06/2011

en lo Penal Económico N° 3, del 06/04/201534; y “Córdoba, Segundo Pantaleón s/ inf. art. 303 inc. 3 del CP”, Causa n° CPE 1502/2011/TO1 (2518), del Tribunal Oral Penal Económico 2, del 03/09/2015; y recientemente, “Vargas, Sandra Jaquelina”, Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 2 de Mendoza, en mayo de este año, a 15 años de prisión, por los delitos de narcotráfico y lavado de dinero. Sin embargo, en el Undécimo Informe de Seguimiento de Evaluación Mutua de Argentina, de junio de 2014, elaborado por FATF/GAFI, se concluyó que nuestro país ha encarado la mayoría de las deficiencias relacionadas con las Recomendaciones “núcleo”35 y las Recomendaciones “claves”36, y alcanzó el nivel de cumplimiento técnico de las recomendaciones, equivalente a mayoritariamente cumplidas; Argentina, por lo tanto, ha tomado pasos suficientes para ser removido de los procesos de seguimiento37. En marzo de este año, el Departamento de Estado de EE.UU. elaboró y publicó el reporte “2016 International Narcotics Control Strategy Report”38, estando su Volumen II dedicado al lavado de dinero y a la financiación del crimen, mediante el cual describe los esfuerzos de los países en implementar fuertes regímenes contra tal delito y la financiación del terrorismo. Allí y con respecto a nuestro país, el mencionado informe indicó que la corrupción institucionalizada, el tráfico de drogas, los altos niveles de comercio informal y contrabando, y un activo mercado informal, presentan desafíos importantes para el régimen argentino contra el Lavado de dinero y Financiación del Terrorismo. Asimismo, explicó que el contrabando es ingresado hacia la Argentina a través del área de la triple frontera (Argentina, Paraguay y Brasil), y una muy porosa frontera compartida con Bolivia y Paraguay, y por medio de cambios en los manifiestos de embarque diseñados para disimular el importador y el tipo de mercancía. Continuó expresando que Argentina tiene una larga historia de fuga de capitales y evasión impositiva. Este último es el delito previo en la mayoría de los casos de lavado de dinero; 34 Marteau, Juan Felix; Criminalización del lavado de activos: consideraciones político-criminales sobre la efectividad, 1° ed CABA Konrad Adenauer Stiftung, 2016, pág. 50 y ss. 35 Enumeración de las Recomendaciones “nucleo”: R.1, SR.II, R.5, R.10, R.13 y SR.IV (Tipificación del delito de lavado de activos, debida diligencia del cliente; mantenimiento de registros y reporte de operaciones sospechosas). FATF/GAFI 11° FOLLOW-UP REPORT Mutual Evaluation of Argentina June 2014, Pág. 5 36 Enumeración de las Recomendaciones “clave”: R.3, R.4, R.26, R.23, R.35, R.36, R.40, SR.I, SR.III, y SR.V (Decomiso y medidas provisionales; leyes sobre el secreto de las instituciones financieras; facultades y responsabilidades de las Unidades de Inteligencia Financiera; regulación y supervisión de instituciones financieras; instrumentos internacionales de cooperación; asistencia legal mutua y otras formas de cooperación internacional). FATF/GAFI 11° FOLLOW-UP REPORT Mutual Evaluation of Argentina June 2014, Pág 37 FATF/GAFI 11° FOLLOW-UP REPORT Mutual Evaluation of Argentina June 2014, Pág. 8 38 http://www.state.gov/r/pa/prs/ps/2016/03/253905.htm

y que nuestro país posee billones de dólares estadounidenses fuera del sistema financiero formal, de manera domestica (local) y offshore, gran parte de ello legítimamente obtenido, pero no tributado y que las vulnerabilidades generales en el sistema financiero elevan el grado de exposición de la Argentina al riesgo de financiación del terrorismo. Por otro lado, remarcó que la función ha sido institucionalizada, y que la Unidad de Información Financiera argentina (UIF) continúa enfrentando desafíos en el análisis de reportes de información sospechosa y su conversión en inteligencia susceptible de procesamiento judicial, un aspecto a mejorar en lo inmediato. Para hacer frente a esas situaciones, el reporte destaca que la UIF ha desarrollado una matriz basada en riesgo y modernizado los sistemas de reportes, incluyendo la incorporación de la capacidad de reportar online. Como se mencionó previamente, destaca el hecho que la efectividad del programa, calculada por condenas y decomiso de activos ha sido insignificante desde 1999, que persisten deficiencias sistemáticas en el sistema de justicia criminal argentino, incluyendo extendidos retrasos en el proceso judicial y falta de independencia judicial. No obstante lo cual, concluye indicando que con el régimen anti-lavado de dinero y contra la financiación del terrorismo, establecido mediante estructuras legales y reglamentarias, reportes de transacciones sospechosas institucionalizadas, e información fluyendo más libremente entre las distintas ramas del gobierno, el desafío que enfrenta Argentina es abordado y cumplido. Tomando en cuenta lo expresado precedentemente, la UIF suscribió un memorando de entendimiento como un primer paso en el restablecimiento del intercambio de información entre los organismos de investigación financiera de Argentina y EE.UU. Coincidiendo que lo importante es compartir y cooperar en el combate contra la financiación de delincuentes y terroristas; pues, la inteligencia financiera que las UIF recopilan y comparten es fundamental en estos esfuerzos no sólo a la hora de denunciar delincuentes ante la justicia, sino también a efectos de prevenir e impedir los delitos de lavado de activos y financiación del terrorismo y otras actividades delictivas.

Compartir inteligencia financiera para proteger al sistema financiero de delincuentes también fomenta el tipo de integridad financiera que promueve la transparencia, la inclusión financiera y el desarrollo económico. La renovación del vínculo por parte del gobierno estadounidense expresa un signo positivo en cuanto al recupero de la confianza en Argentina y en las nuevas autoridades de la UIF, evidenciando un notorio contraste con respecto a las consideraciones vertidas en el mencionado reporte y a la relación que hasta entonces tenían los países. A su vez, es dable mencionar la política llevada adelante por la Procuración General de la Nación, es decir por quien ejerce la jefatura político-institucional de todos los fiscales del país, a partir de la creación de fiscalías especializada en distintas temáticas investigativas, como son la de criminalidad económica y lavado de activos (PROCELAC39), de narcocriminalidad (PROCUNAR)40, de trata y explotación de personas (PROTEX41) y de investigación de la corrupción (PIA42). Vale recordar que la división del trabajo del sistema anti-lavado de activos y financiación del terrorismo pone en cabeza de los fiscales y de los jueces la investigación penal de este tipo de delitos. Y, por ende, resulta clave tener operadores especializados junto con equipos de trabajo especializados e inter-disciplinarios completamente abocados a estos tipos de modalidades delictivas complejas. Particularmente, la PROCELAC que es la fiscalía que recibe los informes de inteligencia generados por la UIF43 fue creada por la Resolución PGN N° 914/12 y cuenta con seis áreas de trabajo relacionadas a distintas tématicas relativas a la criminalidad económica que de algún modo pretenden continuar y profundizar el trabajo que venían realizando antiguas áreas ya existentes en el MPF como la Unidad Fiscal de Investigación de Delitos Tributarios y Contrabando (UFITCO); la Unidad Fiscal de Investigación de los Delitos de Lavado de Dinero y Financiamiento del Terrorismo (UFILAVDINTER); y la Oficina de Coordinación y Seguimiento en materia de Delitos contra la Administración Pública (OCDAP).

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https://www.mpf.gob.ar/procelac/ https://www.mpf.gob.ar/procunar/ https://www.mpf.gob.ar/protex/ https://www.mpf.gob.ar/pia/ Artículo 19 de la Ley 25.246

De este modo, la Procuración General de la Nación intenta colaborar desde su impulso de la política criminal estatal en la investigación de los delitos relacionados a la criminalidad organizada y, particularmente, atacando su faz económica. Finalmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, creó mediante la Acordada 28/15 la Comisión judicial para la lucha contra el narcotráfico que está integrada or jueces federales de distintas regiones y representantes de la Junta Federal de Cortes y Superiores Tribunales de las Provincias Argentinas y Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Jufejus). Esto se basa en la convicción de la CSJN de “que la naturaleza de estos delitos, cuya cadena y organización supera la jurisdicción de un único tribunal, y su gran complejidad de investigación, exige que se extremen los esfuerzos de todas las autoridades a fin de obtener los mejores resultados. Y que el esfuerzo individual de jueces y juezas de todo el país necesita ser complementado con la colaboración concreta de las fuerzas de seguridad, autoridades migratorias, y otras dependencias del Poder Ejecutivo Nacional y Provinciales en una actuación conjunta”44. De este modo, se crea desde el cimero tribunal un mecanisimo institucional dónde se pretende mejorar la coordinación entre los distintos tribunales judiciales, de diferentes instancias y jurisdicciones y de aquellas con las diferentes dependencias estatales con competencia especial en la materia. Para ello, la comisión se abocará a intensificar la capacitación de los operadores judiciales, en la conformación de protocolos de actuación y de un registro de causas judiciales en los que se investiguen casos de criminalidad organizada en materia de narcotráfico y otros delitos conexos, además de crear un observatorio que pueda monitorear la evolución de estos fenómenos delictivos. También se pretende mejorar la comunicación y coordinación con las fuerzas de seguridad, autoridades locales y federales y concentrarse en la elaboración de propuestas de políticas públicas a otros poders del Estado, en particular, reformas legislativas que establezcan un procedimiento adecuado para la investigación y juzgamientos de estos delitos45. Por último, es dable finalizar destacando que este proceso de fortalecimiento institucional debe transformarse prontamente en una política de estado trasversal a 44 45

http://www.cij.gov.ar/nota-19131-La-Corte-cre--una-Comisi-n-judicial-para-la-lucha-contra-el-narcotr-fico.html Acordada 28/15, disponible online en: http://www.cij.gov.ar/comision-judicial-contra-el-narcotrafico.html

todos los estamentos públicos y sobre la que exista un consenso de todas las fuerzas políticas, puesto que sólo de este modo se lograrán conjurar los riesgos inherentes de un mundo cada vez más globalizado, dónde los activos financieros fluyen casi sin frenos y dónde las organizaciones criminales intentan hacerse fuertes ante la ausencia de la coordinación y cooperación estatal. Las amenazas son muy grandes como para no deponer posicionamientos políticos y alentar una agenda de reforma institucional que tenga como norte gestar Estados fuertes e inteligentes que puedan afrontar con potencia al crimen organizado trasnacional.

Anexo I: EXTINCIÓN DE DOMINIO En relación a la extinción de dominio se destacan los elaborados por: 1) los Diputados Sergio Tomas MASSA y Graciela CAMAÑO del Bloque FEDERAL UNIDOS POR UNA NUEVA ARGENTINA46; 2) El elaborado por los diputados de la COALICIÓN CÍVICA47: Elisa María Avelina CARRIO, Leonor María MARTINEZ VILLADA, Fernando SANCHEZ, y Alicia TERRADA; 3) El presentado por los Diputados Manuel GARRIDO de la UCR y Margarita Rosa STOLBIZER del GEN48; y 4) El Proyecto redactado por los Diputados de la UCR: Miguel Ángel BAZZE, Jorge Marcelo D’AGOSTINO, y Mario Raúl NEGRI49. Es dable destacar que el primer proyecto, que ha recibido media sanción de la Cámara de Diputados de la Nación50, conceptualiza la extinción de dominio, en el Art. 2, como “…una consecuencia jurídico patrimonial de actividades ilícitas consistente en la declaración de titularidad a favor del Estado, de los bienes a que se refiere esta ley, por sentencia de autoridad judicial, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna”.

Respecto al concepto de actividad ilícita, en el Art. 3 inciso a), refiere a “Toda actividad tipificada como delictiva, aun cuando no se haya dictado sentencia penal.”51. Particularmente, en lo que respecta a los bienes incluidos en la extinción de dominio, es sumamente amplio (Art. 3), refiriéndose a activos de cualquier tipo, incluyendo, acciones, títulos y valores, y los documentos o instrumentos legales que acrediten la propiedad u otros derechos sobre dichos activos; incluido el producido de dichos bienes. Por otro lado, se establecen “principios” en el Art. 452, entre los cuales se destacan los siguientes: a) Ilicitud de origen la adquisición o disposición de los bienes o constitución de patrimonio de origen ilícito o delictivo, a sabiendas de tal 46 Proyecto de Ley “EXTINCION DE DOMINIO Y REPATRIACION DE BIENES. REGIMEN”. Iniciado: Diputados Expediente: 0600-D-2016. Publicado en: Trámite Parlamentario nº 9 Fecha: 11/03/2016. 47 Proyecto de Ley “EXTINCION DE DOMINIO SOBRE LOS BIENES PROVENIENTES DE ACTIVIDADES ILICITAS. REGIMEN.” Iniciado: Diputados Expediente: 0358-D-2016. Publicado en: Trámite Parlamentario nº 4 Fecha: 04/03/2016 48 Proyecto de Ley “EXTINCION DE DOMINIO. REGIMEN”. Iniciado: Diputados Expediente: 4904-D-2015. Publicado en: Trámite Parlamentario nº 117 Fecha: 09/09/2015 49 Proyecto de Ley “EXTINCION DE DOMINIO DE LOS BIENES PROVENIENTES DE ILICITOS” (7269-D-2014, REPRODUCIDO). Iniciado: Diputados Expediente: 1019-D-2016. Publicado en: Trámite Parlamentario nº 19 Fecha: 29/03/2016 50 Texto aprobado con modificaciones en Sesión del 23/06/2016 51 El texto original disponía “Toda actividad tipificada como delictiva, aun cuando no se haya dictado sentencia, así como cualquier otra actividad antijurídica o que el legislador considere susceptible de aplicación de esta ley”. 52 Originalmente consignado como artículo 5.

calidad53, de mala fe o debiéndolo presumir razonablemente, constituye negocio jurídico contrario al orden público y en fraude a la ley; b) La disposiciones de la ley prevalecen sobre las contenidas en cualquier otra ley54; c) La acción de extinción de dominio prevista es imprescriptible, distinta e independiente de la persecución y responsabilidad penal; d) La extinción de dominio regula situaciones ocurridas aún antes de su vigencia, precisamente por el hecho de no haberse consolidado el derecho de dominio por provenir de algunas de las actividades ilícitas previstas por la ley55; e) La acción de extinción de dominio puede intentarse contra bienes que se encuentren en el extranjero, y/o adquiridos por nacionales producto de actividades ilícitas y por bienes que se encuentren en territorio nacional en caso de actividades ilícitas o con condenas proferidas en el extranjero, de conformidad con los Tratados y Convenios Internacionales que el Estado sea parte56; f) Se establece como principio la asistencia y cooperación internacional, y asistencia legal o judicial, en materia de localización, identificación, seguimiento, inmovilización, recuperación, repatriación y extinción del dominio de bienes, de conformidad con los convenios y tratados internacionales de cooperación suscritos, aprobados y ratificados conforme a la Constitución Nacional; g) Se destaca la informalidad respecto de todas las diligencias, citaciones, notificaciones, convocatorias a audiencias se podrán realizar de forma expedita, sea personalmente, por teléfono, fax, correo electrónico u otra forma que facilite y asegure su efectiva y fehaciente producción. Cabe destacarse que la redacción original del proyecto se contemplaba que la absorción, disolución o extinción de la persona jurídica o la muerte del titular del derecho o de las personas que se hayan beneficiado o lucrado con algunos de los bienes, productos o instrumentos mencionados en el proyecto de ley, no extinguía el ejercicio de la acción, ni la hacía cesar, suspender o interrumpir. En la actual redacción se contempla el tercer adquirente de buena fe a título oneroso, como limite a la acción (Conf. Art.9) “…la acción de extinción de dominio es de 53 Redacción Original “...la adquisición o disposición de los bienes o constitución de patrimonio de origen ilícito o delictivo, a sabiendas de tal calidad; en ningún caso constituyen justo título y son nulos ab initio”. 54 Se mantiene la esencia de la redacción original “Las disposiciones contenidas en la presente Ley, se aplicarán y se interpretarán de preferencia sobre las contenidas en cualquiera otra ley.”. 55 El proyecto original consignaba en su inciso e) “La extinción de dominio es retrospectiva, regula situaciones ocurridas aún antes de su vigencia, precisamente por el hecho de no haberse consolidado el derecho de dominio, por provenir de algunas de las actividades ilícitas previstas en la ley…” 56 En la redacción original el contenido pertenecía al inciso f), y se adiciono la locución “…, de conformidad con los tratados y convenios internacionales que el Estado sea parte.

naturaleza jurisdiccional, autónoma, de carácter real y de contenido patrimonial, y procederá sobre cualquier derecho, principal o accesorio, de crédito u otros, sobre cualquiera de los bienes descritos en la presente ley, independiente de quién esté ejerciendo la posesión sobre los mismos, o quien se ostente, se comporte o se diga propietario, a cualquier título57. No obstante la acción de extinción de dominio, no procederá contra terceros adquirentes de buena fe a título oneroso.”.

En cuanto a la procedencia de la acción, en el Art. 5 establece que son causales de extinción de dominio: a) Bienes que provengan directa o indirectamente de una actividad ilícita en el territorio nacional o extranjero; b) Existencia de un incremento patrimonial de una persona humana o jurídica, que tengan origen o deriven de actividades ilícitas o delictivas, y que exista información razonable sobre ese origen; c) Bienes o negocios que han sido utilizados como medio o instrumento para la comisión de actividades ilícitas, que no pertenezcan a la víctima o agraviado, o que deba restituírselas; d) Bienes que provengan de la enajenación o permuta de otros provenientes de actividades ilícitas; e) Bienes afectados al proceso penal que no ha sido determinada su utilización u origen ilícito; f) Cuando exista información suficiente y probable que los bienes provienen de actividades ilícitas o delictivas en los casos que: 1- Se ha declarado el archivo, la extinción de la prosecución penal o responsabilidad, el sobreseimiento, clausura provisional, criterio de oportunidad, o se desestime la causa cuando no se pueda proceder, 2- Cuando no se pueda identificar al sindicado; 3-El sindicado, condenado o procesado, en caso se fuga, se haya sustraído a la prosecución penal o a la pena; g) Bienes de origen lícitos empleados para encubrir u ocultar bienes de procedencia ilícita; h) Bienes abandonados empleados para la comisión de un hecho delictivo o actividad ilícita; i) Bienes de una sucesión hereditaria adquiridos por actividades ilícitas; y j) Por condena penal dictada en el extranjero por delitos de narcotráfico, actividades terroristas, lavado de dinero, trata de personas, contrabando, evasión fiscal o tributaria, enriquecimiento ilícito o delincuencia organizada, cuando existan bienes o productos en el territorio nacional y la autoridad judicial del país no los haya oportunamente reclamado. Asimismo, en el Art. 6 se contemplan las actividades ilícitas que dan origen al ejercicio de la acción: a) Delitos de contrabando, tráfico, transporte, siembra, alma57 La redacción original correspondía al Art 7 del Proyecto el que continuaba diciendo “…sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe, exentos de culpa o sin simulación del negocio”.

cenamiento y comercialización de estupefacientes, precursores químicos o cualquier otra materia prima para su producción o fabricación, junto con organización y financiación58, b) Delitos del Código Penal cometidos con el agravante del Art. 41 quinquies (Terrorismo); c) Trata de personas (Conf. Art. 145 bis y ter del Código Penal); d) Cohecho y tráfico de influencias, malversación de caudales públicos, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, exacciones ilegales, enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, prevaricato, y Fraude en perjuicio de alguna administración pública59; y e) Delitos contra el orden económico y financiero60. Luego, indica que el Ministerio Publico Fiscal, a través de los agentes fiscales competentes, es el responsable de dirigir y realizar la investigación para establecer y fundamentar la concurrencia de una o más causales de extinción de dominio, iniciar, promover o desistir de la acción correspondiente; facultando al Poder Ejecutivo a establecer unidades especiales operativas o de inteligencia que cooperarán y coordinarán en la investigación con el Ministerio Público61. Otra consideración interesante, es la referida en el Art. 1862, donde establece que las personas individuales o jurídicas que, en forma voluntaria contribuyan a la obtención de evidencias conducentes para la declaratoria de extinción de dominio, o las aporten, podrán recibir una retribución de hasta el cinco por ciento (5%) de los bienes declarados en extinción de dominio; y podrán ingresar, si así lo solicitan al programa especial de protección de testigos. La retribución no resulta aplicable a empleados, servidores o funcionarios públicos en el ejercicio o en ocasión de sus funciones, ni a aquellas personas que se les haya otorgado el criterio de oportunidad. Respecto del segundo proyecto, presentado por la Coalición Cívica, puede destacarse que el procedimiento de extinción de dominio abarca bienes ilícitos, su administración y destino (Art. 1); definiendo en forma similar, al proyecto anterior, el concepto de extinción de dominio63 y sus causales (Art. 3); fijando la autonomía e independencia de la acción, respecto de 58 Ley 23.737 y Art. 866 del Código Aduanero. 59 Capítulos VI, VII, VIII, IX, IX bis, y X del Título XI, y Art. 174 inciso 5 del Código Penal. 60 Art. 303, 304 y 306 del Código Penal. 61 Anteriormente consignado en el Art. 9, el cual sufrió modificaciones. 62 En el proyecto original consignado en el Art. 16. 63 Artículo 2 del proyecto referido “…una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas consistente en la declaración de titularidad a favor del Estado, de los bienes que se encuentren en una circunstancia ilícita contemplada como causal de extinción de dominio; por sentencia judicial, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para el afectado, independientemente de quien sea su titular.”.

otra acción Penal o Civil (Art. 8); estableciendo la imprescriptibilidad de la acción (Art. 10), y asignando la titularidad de la acción al Ministerio Público Fiscal, ya sea de oficio, a pedido de un particular, o de un funcionario u organismo público (Art. 9); estableciendo que resultará competente para la acción al fuero Civil y Comercial Federal de donde se encuentren los bienes (Art. 11). En cuanto al tercer proyecto (GEN-UCR), se destaca que la extinción de dominio recae sobre los bienes e instrumentos (Conf. Art. 3) que han servido para cometer las actividades ilícitas; debiendo resultar estas vinculadas principalmente con el narcotráfico64, delitos contra la administración pública65; trata de personas66; junto a delitos contra el orden económico y financiero67. Respecto a la acción determina su procedencia (Conf. Art. 1) a: fallecimiento de la persona sometida a proceso penal; la declaración de rebeldía; declaración como inimputable; la prescripción de la acción; indulto o armisticio; o que haya fallecido la persona sometido a proceso. Cabe destacarse, que también como los proyectos anteriores, se establece como acción autónoma (Art. 5), se fija la jurisdicción civil y comercial federal (Art. 6), y legitima para el ejercicio de la acción al Ministerio Publico Fiscal (Art. 8); destacándose, en cuanto a los delitos contra el Estado, la intervención a la Fiscalía de Investigaciones Administrativas (FIA). Asimismo, a diferencia de otros proyectos establece que la acción prescribe a los 5 años (conf. Arts. 14 y 15) contados a partir de la fecha en que aquella quedó habilitada, en los términos del artículo 1°. El cuarto proyecto hace un foco particular en el procedimiento judicial para la identificación, localización, recuperación y repatriación de los bienes, de sus ganancias y frutos; y la extinción de los derechos relativos al dominio de los mismos 64 Artículos 5° inciso c), comercio con estupefacientes o materias primas para su producción o fabricación o los tenga con fines de comercialización, distribución, dación en pago, almacenamiento o transporte; y 6° primer y tercer párrafo, introducción al país estupefacientes fabricados o en cualquier etapa de su fabricación o materias primas destinadas a su fabricación o producción, habiendo efectuado una presentación correcta ante la Aduana y posteriormente alterara ilegítimamente su destino de uso; de la Ley Nº 23.737. 65 Cohecho, tráfico de influencias, malversación de caudales públicos, peculado, negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública, exacciones ilegales, enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, encubrimiento, lavado de activos de origen delictivo y fraude en perjuicio de la administración pública. 66 Los delitos previstos en los artículos 145 bis y 145 ter del Código Penal: Ofrecimiento, captura, traslado, recepción o acogimiento de personas con fines de explotación; y sus tipos agravados. 67 Código Penal. Título XIII. Libro Segundo.

a favor del Estado (Conf. Art. 1); contemplando los mismo delitos consignados en el tercer proyecto, adicionando los delitos enumerados en la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos, y todo otro delito en el que aún no se haya practicado el decomiso de bienes del Art. 2368 del Código Penal de la Nación. Junto a lo expuesto, en el Art. 3°, establece que la acción es de naturaleza jurisdiccional, de carácter real, de contenido patrimonial y autónoma de cualquier otra acción civil o penal. Respecto a la procedencia de la acción (Conf. Art. 11) recoge las consideraciones del proyecto anterior, ampliando como casual cualquier otro motivo de suspensión o extinción de la acción penal; cuando exista de condena penal dictada en el extranjero por delito de narcotráfico, lavado de dinero, enriquecimiento ilícito o delincuencia organizada, cuando existan bienes o productos en el territorio nacional y la autoridad judicial competente del país de que se trate no los haya oportunamente reclamado, se declararán a favor del Estado Argentino; o cuando el acusado, en un proceso por extinción de dominio, no pueda demostrar fehacientemente el origen lícito de los bienes o exista un incremento patrimonial no justificado, y el juez interviniente considere suficientemente acreditado que los mismos son instrumentos, objetos, o productos de las actividades ilícitas enumeradas en el artículo.

DECOMISO En cuanto al Decomiso, resultan relevantes los siguientes proyectos: 1) El presentado por el Diputado Rubén Darío GIUSTOZZI del bloque Juntos Por Argentina en materia de armas69; 2) El elaborado por ALBERTO EMILIO ASSEFF del bloque UNIR BUENOS AIRES70 en materia de armas; y 3) El presentado por los diputados Juan 68 En la condena de delitos, decisión sobre el decomiso de las cosas que han servido para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito; y sin necesidad de condena, en casos de haberse comprobado la ilicitud de su origen, o del hecho material al que estuvieren vinculados. 69 Proyecto de Ley “ARMAS GEOLOCALIZABLES. DECLARESE LA EMERGENCIA NACIONAL ESPECIFICA EN MATERIA DE TENENCIA, FABRICACION, TRANSPORTE, DEPOSITO, ALMACENAMIENTO, TRANSITO INTERNACIONAL, REGISTRACION, DONACION, COMODATO Y COMPRAVENTA MUNICIONES, EXPLOSIVOS Y DEMAS MATERIALES CONTROLADOS, REGISTRADOS O NO REGISTRADOS. . Iniciado: Diputados Expediente: 1151-D-2015. Publicado en: Trámite Parlamentario nº 16 Fecha: 25/03/2015. 70 Proyecto de Ley “REGULACION DEL DEPOSITO DE ARMAS DE FUEGO DECOMISADAS, INCAUTADAS O SECUESTRADAS EN PROCEDIMIENTOS JUDICIALES. Iniciado: Diputados Expediente: 1946-D-2015. Publicado en: Trámite Parlamentario nº 31 Fecha: 17/04/2015.

Carlos ZABALZA (PARTIDO SOCIALISTA), Elida Elena RASINO (PARTIDO SOCIALISTA), Omar Arnaldo DUCLOS (GEN), Hermes Juan BINNER (PARTIDO SOCIALISTA), Gabriela Alejandra TROIANO (PARTIDO SOCIALISTA)71. El primer proyecto tiene como objeto (conf. Art. 1) declarar la emergencia nacional específica en materia de tenencia, fabricación, importación, exportación, transporte, depósito, almacenamiento, tránsito internacional, registración, donación, comodato y compraventa de armas de fuego, municiones, explosivos y demás materiales controlados, registrados o no registrados, durante el término de un año. Asimismo, establece el re-empadronamiento de armas de uso civil y civil condicional, tengan o no registración anterior (conf. Arts. 2 y 3), en el plazo de tres meses de la vigencia de la norma, el material será pasible de decomiso y destrucción (conf. Art. 5º y 6º), sin perjuicio de las sanciones que puedan corresponder, debiendo informar al Registro Nacional de Armas (conf. Art. 7) dentro de los 10 días de producido el mismo. Junto con lo expuesto, también incluye la incorporación un sistema de geo-localización para todas las armas (conf. Art. 9); y un Sistema Nacional Automatizado de Identificación Balística (conf. Art. 10), a fin de recopilar la información implementar y mantener una “Base de Datos Única de Evidencia Balística”. El segundo proyecto, también vinculado con armas, refiere a la regulación del depósito de armas de fuego decomisadas, incautadas o secuestradas en procedimientos judiciales; contemplando su guarda en partes separadas en diferentes recintos, solo identificables por la autoridad de aplicación (Registro Nacional de Armas), integrando todas estas una base de datos (conf. Arts. 1 a 8). Asimismo consigna que las armas de fuego, municiones y material controlado, a disposición de los órganos judiciales, vinculados a procesos en trámite o que tuvieren sentencia definitiva, quedan sujetas a destrucción en los términos de la ley 25.938 (Conf. Art. 9 del Proyecto). El tercer proyecto trata sobre decomiso de bienes que sean fuente o provengan de determinados delitos, entre los cuales, conforme lo establecido en su Art. 1, se encuentran incluidos los tipificados en los artículos 5° inciso c), 6 primer y 71 Proyecto de Ley “DECOMISO DE BIENES QUE SEAN FUENTE O PROVENGAN DE DETERMINADOS DELITOS” Iniciado: Diputados Expediente: 2248-D-2015. Publicado en: Trámite Parlamentario nº 38 Fecha: 28/04/2015.

tercer párrafo, y 7 de la Ley N° 23.737; la trata de personas; y lavado de activos sin condena penal, cuando se hubiere podido comprobar la ilicitud de su origen, y el imputado no pudiere ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga, prescripción o cualquier otro motivo de suspensión o extinción de la acción penal, o cuando el imputado hubiere reconocido la procedencia o uso ilícito de los bienes. En tales supuestos el juez podrá ordenar su decomiso por auto fundado, aún antes del dictado de la sentencia. Asimismo, establece que el decomiso es imprescriptible y se declarará con independencia de que los presupuestos para su procedencia hayan ocurrido con anterioridad a la promulgación del Proyecto de Ley. Destaca que el decomiso procede contra el titular de las cosas, o las ganancias producidas por estas, con independencia de quien las tenga en su poder, en cualquier estado del proceso a pedido del representante del Ministerio Publico Fiscal, o de cualquier persona que denuncie la existencia de bienes. El “decomiso” se sustanciara por incidente, a efectos de salvaguardar derechos de los terceros ajenos al proceso, a los terceros propietarios de los bienes y a quienes tengan derechos sobre estos. Este último proyecto tiene por objeto modificar los Arts. 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 24, 31 sexies, 33, 39 y 44 de la Ley N° 23. 73772 (Tenencia y Tráfico de Estupefacientes) y sus modificatorias; incorpora los artículos 5 bis, 5 ter, 5 quater, 5 quinquies y 5 sixies73; 26 bis74 y 29 bis75 a la mencionada ley; y plantea la modificación del Art. 2376 del Código Penal. 72 Producción, fabricación, comercio de estupefacientes, o materias primas, o elementos destinados a ello; introducción al país de estupefacientes; organización o financiación de dichas actividades ilícitas; Revelación indebida por parte de funcionario o empleado público de la real o nueva identidad de un agente encubierto o la nueva identidad o el domicilio de un testigo o imputado protegido; Postergación de la detención de personas o el secuestro de estupefacientes, por el juez de la causa, cuando la ejecución inmediata de dichas medidas pueda comprometer el éxito de la investigación; la sentencia condenatoria decidirá definitivamente respecto de los bienes decomisados y de los beneficios económicos; Inscripción de las empresas o sociedades comerciales que produzcan, fabriquen, preparen, exporten o importen sustancias que puedan ser derivados ilegalmente para servir de base o ser utilizados en la elaboración de estupefacientes. 73 Producción, fabricación, comercio de estupefacientes, o materias primas, o elementos destinados a ello; introducción al país de estupefacientes; organización o financiación de dichas actividades ilícitas 74 La prueba que consista en fotografías, filmaciones o grabaciones, será evaluada por el tribunal en la medida en que sea comprobada su autenticidad. 75 Confabulación de dos o más personas, para cometer alguno de los delitos previstos en los artículos 5, 6, 7, 8, 10 y 25 de la ley 23737, y en el artículo 866 del Código Aduanero (Impedimento o dificultad, mediante ardid o engaño, sobre el ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero para el control sobre las importaciones y las exportaciones, cuando se tratare de estupefacientes). 76 En la condena de delitos, decisión sobre el decomiso de las cosas que han servido para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito; y sin necesidad de condena, en casos de haberse comprobado la ilicitud de su origen, o del hecho material al que estuvieren vinculados.

En particular, se modifica el Art. 39 de la Ley N° 23.737, estableciendo que, salvo que se hubiese resuelto con anterioridad, la sentencia condenatoria decidirá definitivamente respecto de los bienes decomisados y de los beneficios económicos a que se refiere el artículo 30 de dicha ley. En particular, resulta dable destacar que en cuanto a los “Delitos contra el orden Económico y Financiero”, previstos en el Título XIII del libro Segundo del Código Penal y la ley 23.737 (Tenencia y Tráfico de Estupefacientes), establece que serán decomisados de forma definitiva, sin necesidad de condena penal, cuando se hubiere comprobado su origen ilícito; y el imputado no pudiere ser enjuiciado por motivo de fuga, prescripción o cualquier otro motivo de suspensión o extinción de la acción penal, o cuando el imputado hubiere reconocido la procedencia ilícita de los bienes. En relación a los reclamos/litigios sobre el origen, naturaleza o propiedad de los bienes, podrá efectuarse por medio de un reclamo administrativo o acción civil de restitución. En caso que el bien hubiere sido subastado sólo se estipula que podrá reclamarse su valor monetario. Asimismo, se faculta al juez a adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas cautelares suficientes para asegurar el decomiso del o de los bienes y derechos relacionados con el o los delitos que se investigan. De igual modo lo faculta para establecer medidas cautelares destinadas a: hacer cesar la comisión del delito o sus efectos; la obtención de prueba; o a evitar que se consolide su provecho o a obstaculizar la impunidad de sus partícipes. Todo ello, dejando a salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado y los terceros.

CÁMARA DE SENADORES Extinción de Dominio En el período comprendido entre el año 2015 y 2016 fue presentado un solo proyecto ante la Cámara de Senadores de la Nación, sobre “Extinción de Dominio de Bienes vinculados al Narcotráfico, Trata de Personas, Crimen Organizado y Deli-

tos de Corrupción”, el mismo fue elaborado por la Lic. Marta Gabriela MICHETTI 77. En cuanto a la extinción del dominio se encuentran comprendidos los bienes provenientes de la producción y comercialización de estupefacientes78; sustracción de menores y trata de personas79; asociación o banda destinada a cometer delitos80; cohecho y tráfico de influencias81; malversación de caudales públicos82; negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas83; exacciones ilegales84; y enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados públicos85. Respecto del proceso, establece su autonomía respecto del proceso penal y contenido patrimonial; suscitándose la pérdida de derecho real cuando se encuentre probada la vinculación con las actividades delictivas descriptas en la presente ley (conf. Art. 2). En tal sentido establece que resulta competente para el proceso el Juez en lo civil del lugar donde se encuentra el bien, cuando exista multiplicidad de bienes, resulta competente el juez previniente (conf. Art. 3). Por otro lado, el Art. 5, establece, al igual que otros proyectos mencionados, su aplicación retroactiva, respecto de hechos sucedidos con anterioridad a la vigencia del proyecto de ley; y su imprescriptibilidad (Art. 6). Es dable mencionar que a diferencia de otros proyectos, consigna en el Art. 7, que la acción de extinción de dominio no procederá ante un tercero adquirente de buena fe a título oneroso, lo cual resulta una adecuado limite a la prosecución de estos por el estado; debiendo en tales casos perseguir las sumas que hayan resultado de la venta de los bienes. En función a lo precedentemente expuesto, en cuanto a las causales para la extinción de dominio (Conf. Art. 11) recoge las reseñadas en los diferentes proyectos presentados86 en la Cámara de Diputados. Particularmente incorpora como causal: 77 Proyecto de Ley: “Extinción de Dominio de Bienes Vinculados al Narcotráfico, Trata de Personas, Crimen Organizado y Delitos de Corrupción”. Número de Expediente 4085/15, ingresado el 09-12-2015. 78 Artículos 5 inciso c), 6 primer y tercer párrafo y 7 de la ley 23.737. 79 Artículos 145, 145 bis, 145 ter, 146, 148 bis del Código Penal. 80 Artículos 210 y 210 bis del Código Penal. 81 Artículos 256 a 259 del Código Penal. 82 Artículos 260 a 264 del Código Penal. 83 Artículo 265 del Código Penal. 84 Artículos 266 a 268 del Código Penal. 85 Artículos 268(1) a 268 (3) del Código Penal. 86 Es decir, cuando los delitos comprendidos en la norma hubieran prescripto, se halle extinguida la acción por fallecimiento, declaración de inimputabilidad del acusado, o hubiere sido declarado en rebeldía o se hubiese fugado, o cualquier otro motivo de suspensión o extinción de la acción penal.

a) aquellos casos en que acusado no pueda demostrar fehacientemente el origen lícito de los bienes, o exista un incremento patrimonial no justificado, y el juez interviniente considere suficientemente acreditado que los mismos son instrumento, objeto o producto de las actividades ilícitas comprendidas en el proyecto; y b) cuando los bienes hayan sido abandonados, y el juez interviniente considere suficientemente acreditado que los mismos son instrumento o fueron, objeto o producto de las actividades delictivas enumeradas en el Art. 9.

EXPERIENCIA INTERNACIONAL. ESTADOS UNIDOS: CASO SOMALIA87 En relación a las experiencias internacionales, puede destacarse el abordaje que realizo Estados Unidos de América respecto a Somalia. Es dable destacar que Somalia fue objeto por casi veinte años de instabilidad y violencia, en actos que amenazaban la paz, seguridad y estabilidad, que incluían a la organización terrorista al-Shabaab; actos de piratería y robo armado en el mar fuera de las costas de Somalia. En este contexto, el Consejo de Seguridad de Naciones Unidad jugó un rol activo en la relación con ese país, en 1992 estableció un embargo de armas al colapsar el régimen somalí, y desde 2001, y envió 17 Resoluciones concernientes a la inestabilidad, tensión y violencia en ese país. Por otra parte la OFAC (The Office of Foreign Assets Control) de los Estados Unidos implementó un programa de sanciones relacionadas con Somalia desde 2010. En enero de 2013, el mencionado país completó su transición política con elecciones y una constitución provisional, y los Estados Unidos reconoció formalmente el nuevo gobierno ayudando a mejorar la estabilidad y seguridad de Somalia. Las medidas implementadas, respecto al mencionado país, incluyen el bloqueo de propiedades y los derechos sobre estas, respecto de los individuos y entidades listadas en el Anexo E.O. 13536 (referida a personas y organizaciones terroristas). 87

OFAC. Department of The Treasury. SOMALIA SANCTIONS PROGRAM. October 3, 2014.

Asimismo se instituyeron otras medidas, entre las cuales pueden destacarse la prohibición de actos que tengan como objeto malversar activos públicos del país; obstruir la ayuda humanitaria; brindar asistencia, técnica, financiera y logística vinculada con armas, entrenamiento y/o financiamiento de organizaciones terroristas; junto con la importación de carbón hacia los Estados Unidos. En tal contexto, para efectuar transacciones con el mencionado país, deben solicitarse licencias generales o especiales. En soporte a estas medidas, en caso de violación, los responsables pueden ser pasibles de multas dinerarias y penas privativas de la libertad.

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http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/recommendations/pdfs/FATF-40-Rec2012-Spanish.pdf