Précis du droit de la commande publique

Précis du droit de la commande publique

Le droit de la commande publique fait l’objet depuis l’entrée en vigueur des ordonnances n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et n° 2016-65 du 29 janvier 2016 d’une harmonisation qui tend vers la codification de ses règles dans un ensemble cohérent. La cinquième édition de cet ouvrage suit cette logique en intégrant la réglementation relative aux marchés publics et aux concessions.

Grâce à son approche pédagogique, ce manuel analyse les notions fondamentales de la réglementation de la commande publique (sources, contrats, cocontractants), le rôle de chacun des intervenants de l’opération et étudie le déroulement du contrat, de sa passation à son exécution. Chaque chapitre permet de saisir les subtilités propres à chaque contrat et à son environnement : fondements théorique et pratique, objectif poursuivi et mise en œuvre. Enfin, un chapitre traitant du règlement des litiges clôt l’ouvrage.

Cet ouvrage offre une analyse exhaustive ainsi qu’une sélection de références bibliographiques et jurisprudentielles indispensables pour maîtriser tous les aspects juridiques des marchés publics et des concessions.

5e

édition

G U I D E S JURIDIQUES

5e édition

Précis du droit de la commande publique

G U I D E S JURIDIQUES

Précis du droit de la commande publique

Stéphane Braconnier, Professeur en droit public à l’Université Paris II Panthéon-Assas, Responsable du Master 2 professionnel Droit public de l’économie, Directeur du Juris-Classeur Contrats et marchés publics, Lexis Nexis, auteur de Droit publics de l’économie, PUF, Thémis, 2015.

Cet ouvrage s’adresse aux universitaires avocats, juristes et étudiants.

Stéphane Braconnier

Marchés publics – Concessions

Stéphane Braconnier

ISSN 1272-2634 ISBN 978-2-281-13261-8

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Sommaire Avant-propos............................................................................................ 3 Préface à la cinquième édition (2017)........................................................ 5 Partie 1

Les sources du droit de la commande publique....................... 9

Chapitre 1

Les sources internes.......................................................................... 11

Chapitre 2

Les sources européennes.................................................................. 53

Chapitre 3

Les sources extérieures au droit de l’Union européenne.......... 65

Partie 2

Les notions de la commande publique

........................................ 75

Chapitre 4

La notion de marché public............................................................... 77

Chapitre 5

La notion de concession.................................................................... 153

Partie 3

Les parties au contrat

.................................................................... 171

Chapitre 6

L’autorité publique............................................................................... 173

Chapitre 7

L’opérateur économique..................................................................... 213

Partie 4

La passation des contrats de la commande publique

........... 277

Chapitre 8

La passation des marchés publics.................................................. 279

Chapitre 9

La passation des contrats de concession..................................... 409

Chapitre 10

Le contrôle et le contentieux de la passation.............................. 469

Partie 5

L’exécution des contrats de la commande publique................ 523

Chapitre 11

L’exécution technique.......................................................................... 525 7

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Chapitre 12

L’exécution financière......................................................................... 575

Chapitre 13

Les litiges liés à l’exécution des marchés publics....................... 609 Index........................................................................................................ 627 Table des matières..................................................................................... 639

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CHAPITRE 8 La passation des marchés publics

8.1

Détermination de la procédure applicable

8.1.1

Préparation de la passation

Comme sous l’empire des anciens Codes des marchés publics (2001, 2004 et 2006), le choix d’une procédure de passation résulte d’une double lecture de l’ordonnance « marchés publics » et du décret « marchés publics ». Il peut d’abord s’agir, pour l’acheteur, d’opter pour un type de marché, en fonction de ses besoins et/ou de ses contraintes. À certains marchés spécifiques correspondent, en effet, parfois, des règles de passation idoines. Le choix de la procédure peut ainsi résulter d’un paramètre matériel lié, en substance, à la nature du besoin exprimé par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice. Mais ce choix peut également résulter du montant du marché. Les règles de calcul des seuils revêtent alors une importance fondamentale.

On relèvera, pour mémoire, que la réforme du droit de la commande publique issue des textes de 2015‑2016 avait introduit, à la section 1 du chapitre II du titre II de la première partie de l’ordonnance (article 40), l’obligation, préalablement à la passation de tous les marchés publics autres que ceux de défense et de sécurité, d’un montant supérieur à un seuil défini par voie réglementaire(1) de réaliser une évaluation préalable des différents modes de réalisation du projet (« EMRP ») et comportant une analyse en coût complet. Le contenu de cette évaluation était défini à l’article 24.II du décret.

Cette obligation a été abrogée par la loi « Sapin 2 » n° 2016‑1691 du 9 décembre 2016.

L’évaluation préalable obligatoire ne concerne donc plus, désormais, que les marchés de partenariat, quel que soit leur montant(2).

(1) Décret « marchés publics », article 24-I : 100 M€.

(2) Ord., article 74 et décret, article 147.

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8.1.1.1

La détermination de la procédure en fonction de la nature du besoin de l’acheteur

La nouvelle réglementation des marchés publics, issue de la refonte du droit de la commande publique, comporte, à l’instar des anciens codes, plusieurs catégories de marchés spécifiques, qui font l’objet d’un régime juridique particulier, et sont destinés à répondre à des besoins précis émis par la collectivité qui passe le marché. Certains d’entre eux donnent lieu à des procédures particulières de passation.

En d’autres termes, dans le cas où un marché ad hoc impose l’application d’une procédure spécifique, le pouvoir discrétionnaire du pouvoir adjudicateur se trouve sensiblement réduit(3).

On relèvera, à cet égard, la disparition, opérée par le décret n° 2010‑406 du 26 avril 2010, des marchés de définition, dont le régime juridique, initialement prévu aux articles 73 et 74.

IV du code des marchés publics, avait été jugé contraire au droit de l’Union européenne par la CJUE(4).

1. Les marchés de maîtrise d’œuvre

a) Définition Les marchés de maîtrise d’œuvre sont des marchés particuliers passés sur le fondement de l’article 90 du décret « marchés publics ». Ils ont pour objet l’exécution d’une ou de plusieurs missions définies à l’article 7 de la de la loi n° 85‑704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise publique d’ouvrage et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée (ci-après, loi « MOP ») afin de réaliser « un ouvrage, ou un projet urbain ou paysager » (décret « marchés publics », article 90).

En vertu de l’article 7 de la loi « MOP », la mission de maîtrise d’œuvre « doit permettre d’apporter une réponse architecturale, technique et économique au programme défini par le maître de l’ouvrage ». L’article 2 du CCAG-Travaux précise, pour sa part, que « le maître d’œuvre est la personne physique ou morale, publique ou privée, qui, en raison de sa compétence technique, est chargée par le maître de l’ouvrage ou son mandataire, afin d’assurer la conformité architecturale, technique et économique de la réalisation du projet objet du marché, de diriger l’exécution des marchés de travaux, de lui proposer leur règlement et de l’assister lors des opérations de réception ainsi que pendant la période de garantie de parfait achèvement » (voir sur ce point l’arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux).

De manière générale, la maîtrise d’œuvre est donc une prestation intellectuelle qui s’articule

(3) De manière générale, le Conseil d’État a précisé que si, au moment de choisir la procédure idoine, il existait une incertitude sur la qualification du contrat (marché public, délégation de service public, convention d’occupation domaniale, etc.), la personne publique devait appliquer la procédure la plus rigoureuse (CE, 10 juin 2009, Port autonome de Marseille, Contrats et marchés publics, 2009, comm. n° 286, obs. Zimmer ; JCP A, 2009, act., 781 ; AJDA, 2009, p. 1174).

(4) CJUE, 10 décembre 2009, Commission c/ France, aff. C-299/08, Contrats et marchés publics, 2010, comm. n° 16 ; Dr. adm., 2010, comm. n° 21.

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autour de deux éléments : la conception et la surveillance des travaux. En pratique, les maîtres d’œuvre sont soit des architectes, pour les ouvrages de bâtiment, soit des ingénieurs, pour les ouvrages d’infrastructure.

Qu’ils soient conclus avec des architectes ou avec des bureaux d’études(5), les contrats de maîtrise d’œuvre ne sont pas des conventions de mandat(6). Néanmoins, ils présentent un caractère intuitu personae plus intense que les marchés de travaux. Si les éléments de maîtrise d’œuvre peuvent ne pas être tous confiés au même maître d’œuvre, aucun d’eux ne peut en principe l’être à l’entrepreneur chargé des travaux, en dehors du régime du marché de conception-réalisation(7).

La maîtrise d’œuvre bénéficie d’une place particulière dans les contrats globaux. Si l’ordonnance « marchés publics » ne prévoyait initialement rien en la matière (section 4 : marchés publics globaux), la loi n° 2016‑925 du 7 juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l’architecture et au patrimoine (article 91) a introduit, dans la section 4 de l’ordonnance concernant les marchés publics globaux, une sous-section 4 relative à l’identification de la maîtrise d’œuvre. Celle-ci comporte désormais un article 35 bis qui oblige à identifier, en cas de marché global, une équipe de maîtrise d’œuvre chargée de la conception de l’ouvrage et du suivi de sa réalisation. Ce même article précise également que, pour les ouvrages de bâtiment, la mission confiée à l’équipe de maîtrise d’œuvre comprend les éléments de la mission définie à l’article 7 de la loi « MOP », adaptés à la spécificité des marchés publics globaux. b) Les éléments de mission de maîtrise d’œuvre L’article 7 de la loi MOP définit huit éléments de conception et d’assistance. Ces éléments sont les suivants : études d’esquisse, études d’avant-projet, études de projet, assistance apportée au maître de l’ouvrage pour la passation du contrat de travaux, études d’exécution ou examen de la conformité au projet des études qui ont été faites par l’entrepreneur, direction de l’exécution du contrat de travaux, ordonnancement, coordination et pilotage du chantier (OPC), assistance au maître de l’ouvrage lors des opérations de réception et pendant la garantie de parfait achèvement.

Le décret d’application n° 93‑1268 du 29 novembre 1993 relatif aux missions de maîtrise d’œuvre confiées par des maîtres d’ouvrage publics à des prestataires de droit privé est venu préciser le contenu de chacun de ces éléments de mission. Celui-ci varie en fonction de la nature de l’ouvrage : bâtiment ou infrastructure. Il s’agit de tenir compte des spécificités de l’ouvrage. Ce décret est complété par un arrêté du 21 décembre 1993 qui précise les modalités techniques d’exécution des éléments de mission de maîtrise d’œuvre confiés par des maîtres d’ouvrage publics à des prestataires de droit privé.

La mission du maître d’œuvre peut être complète ou partielle, c’est-à-dire que le maître d’ouvrage peut lui confier tout ou partie des huit éléments de mission ci-dessus énumérés.

(5) CE, 6 février 1981, Compagnie générale de travaux hydrauliques, Ronfort et Courbet de Champrouge, RDP, 1981, p. 1732.

(6) CE, 3 novembre 1982, SA Coopérative Production L’Hirondelle.

(7) CAA Lyon, 26 novembre 2009, Sté Pygmalion SA, req. n° 06LY00786, Contrats et marchés publics, 2010, comm n° 71, obs. F. Llorens ; CAA Marseille, 2 juillet 2009, CCI d’Avignon et du Vaucluse, req. n° 07MA02526, Contrats et marchés publics, 2009, comm. 315, obs. F. Llorens.

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Néanmoins, pour les ouvrages de bâtiment, la loi « MOP »(8) prévoit une « mission de base » qui ne peut être scindée et doit donc faire l’objet d’un contrat unique.

Le second alinéa de l’article 7 de la loi « MOP » dispose, en effet, que pour les ouvrages de bâtiment, « une mission de base fait l’objet d’un contrat unique ». Le contenu de cette mission de base, qui est définie par catégorie d’ouvrages (constructions neuves ou opérations de réutilisation ou réhabilitation) doit permettre au maître d’œuvre « de réaliser la synthèse architecturale des objectifs et des contraintes du programme, et de s’assurer du respect, lors de l’exécution de l’ouvrage, des études qu’il a effectuées ». Cette mission de base doit, en outre, permettre au maître de l’ouvrage « de s’assurer de la qualité de l’ouvrage et du respect du programme et de procéder à la consultation des entrepreneurs, notamment par lots séparés, et à la désignation du titulaire du contrat de travaux ». L’article 8 de la loi « MOP » ajoute que « pour les ouvrages de bâtiment, le contenu de la mission de base […] peut varier en fonction des différents modes de consultation des entrepreneurs ». Conformément aux dispositions de l’article 10‑2° de la loi « MOP », l’article 15 du décret du 29 novembre 1993 est venu préciser le contenu de la mission de base, qui doit être complétée, en incluant des missions spécifiques, lorsque le maître de l’ouvrage décide de consulter des entrepreneurs ou des fournisseurs de produits industriels en amont(9).

Pour les constructions neuves, les éléments de la mission de base sont au nombre de six : études d’esquisse, études d’avant-projet, études de projet, études d’exécution des ouvrages (ou leur contrôle ou leur visa lorsqu’elles ont été exécutées par un entrepreneur), assistance au maître de l’ouvrage pour la passation des contrats de travaux, assistance lors des opérations de réception et pendant la période de garantie de parfait achèvement.

Pour les opérations de réutilisation ou de réhabilitation, ces éléments sont au nombre de cinq : études d’avant-projet, études de projet, études d’exécution de l’ouvrage (ou leur contrôle et leur visa lorsqu’elles ont été exécutées par un entrepreneur), assistance au maître d’ouvrage pour la passation des contrats de travaux, assistance pour la réception des travaux et pendant la période de garantie de parfait achèvement.

Le maître d’ouvrage n’a pas la possibilité d’amputer la mission du maître d’œuvre d’un des éléments de la mission de base. De même, la suppression de certains détails d’un des éléments de cette mission de base est prohibée dès lors que cela aboutirait à altérer la mission de base. C’est dire qu’il est impossible au maître d’ouvrage de répartir les éléments de la mission de base entre plusieurs maîtres d’œuvre. Il est également impossible au maître d’ouvrage de se réserver certains des éléments de la mission de base. Le non-respect de ces prescriptions paraît de nature à entraîner, en fonction du caractère déterminant de l’omission ou de la translation opérée, soit la nullité du contrat de maîtrise d’œuvre dans son ensemble, soit la nullité de la seule clause réduisant la mission de base, qui serait réputée non écrite.

En revanche, un marché unique de maîtrise d’œuvre peut recouvrir à la fois une mission de diagnostic et une mission de base(10).

(8) Article 7 et 10.

(9) Loi « MOP », article 10‑1° ; D. 29 novembre 1993, article 16.

(10) TA Saint-Denis-de-la-Réunion, 28 décembre 2000, Préfet de la Réunion c/ Département de la Réunion, CTI, 2001, comm. n° 81, BJCP, 2001, req. n° 18, p. 446 ; CAA Bordeaux, 25 novembre 2013, Sté d’architecture Groupe Loisier, req. n° 12BX01203.

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Même si ces principes font l’objet de quelques exceptions, la loi « MOP » et le décret de 1993 laissent aux maîtres d’ouvrage une marge de manœuvre limitée. S’agissant, d’abord, des études d’exécution, quand bien même elles figurent dans les éléments de la mission de base, le maître d’ouvrage a le choix de les faire réaliser par le maître d’œuvre ou de les faire réaliser par l’entrepreneur sous le contrôle du maître d’œuvre. C’est ce qu’il ressort des articles 15.I, dernier alinéa, et 15.II du décret du 29 novembre 1993. De même, le maître d’ouvrage a toujours la possibilité de confier à plusieurs maîtres d’œuvre réunis dans un groupement solidaire d’entreprises le marché de maîtrise d’œuvre portant sur la mission de base. Rien n’empêche alors les membres du groupement de se répartir les éléments de la mission de base entre eux.

Les prestations qui ne font pas partie de la mission de base, telle l’OPC, peuvent être confiées à un second maître d’œuvre. Il en est de même des missions supplémentaires. L’article 17 du décret du 29 novembre 1993 autorise en outre le maître d’ouvrage à confier à un second maître d’œuvre certains éléments de la mission de base, en cas de défaillance du titulaire du marché. Néanmoins, dans cette hypothèse, il faut que l’ensemble des missions, celles confiées au maître d’œuvre remplaçant et celles exécutées par le maître d’œuvre défaillant, respectent, dans leur ensemble, la mission de base. Enfin, le recours à un marché de partenariat permet de déroger au caractère insécable de la mission de base (ord. n° 2015-899, art. 69-II). c) Les éléments de mission complémentaires L’article 9 de l’annexe I de l’arrêté du 21 décembre 1993 prévoit que certains éléments de mission complémentaires peuvent être confiés à des maîtres d’œuvre, pour la construction de bâtiments. Il s’agit des éléments suivants : assistance au maître de l’ouvrage pour mettre en œuvre la consultation et l’information des usagers ou du public ; coordination ou participation à la coordination des actions effectuées par les intervenants extérieurs à la maîtrise d’œuvre, lorsqu’elle est nécessaire en plus de la mission OPC ; établissement, pendant les études des travaux, du schéma directeur de la qualité ; suivi particulier de la mise en œuvre de certains éléments d’ouvrage nécessitant une présence permanente ; détermination des coûts d’exploitation et de maintenance, justification des choix par l’analyse du coût global en proposant la mise en place d’un système de gestion ; assistance au maître de l’ouvrage pour l’insertion des arts plastiques dans l’opération ; assistance au maître de l’ouvrage par des missions d’expertise, en cas de litige avec les tiers.

Les dispositions de l’article 9 de l’annexe II prévoient des missions complémentaires spécifiques pour les opérations de réutilisation ou de réhabilitation de bâtiments. Sont notamment visés les éléments de mission suivants : définition et choix des équipements mobiliers ; traitement de la signalétique ; assistance au maître de l’ouvrage dans la définition et la mise en œuvre des projets particuliers de paysage.

L’article 9 de l’annexe III de l’arrêté du 21 décembre 1993 énonce les éléments de mission complémentaires spécifiques aux ouvrages d’infrastructure. Sont notamment visés les éléments suivants : évaluation environnementale des différentes variantes envisagées et proposition sur la variante retenue des mesures propres à réduire les impacts du projet sur l’environnement ; établissement des dossiers complémentaires exigés pour autoriser la réalisation de l’ouvrage ; vérification des notes de calcul de l’entrepreneur ; établissement des spécifications techniques des marchés de travaux topographiques et de reconnaissance géologique et géotechnique ; réalisation d’un bilan environnemental du projet ; assistance au maître de l’ouvrage pour les opérations de mise en service.

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d) Les titulaires du marché de maîtrise d’œuvre Les personnes publiques peuvent se voir confier un marché public ou une délégation de service public puisque la participation des opérateurs publics à une procédure d’attribution d’un contrat de la commande publique ne se heurte à aucun principe tiré du droit de la concurrence, d’origine nationale ou européenne(11).

Néanmoins, pour que la participation des opérateurs publics aux procédures de passation des marchés publics de maîtrise d’œuvre reste conforme à la libre concurrence, il convient qu’elle respecte certaines modalités. D’une part, pour être légale, la candidature d’une personne publique à l’obtention d’un contrat de la commande publique doit répondre à un intérêt public, c’est-à-dire qu’elle doit constituer « le prolongement d’une mission de service public » dont la personne publique a la charge(12). D’autre part, le candidat public ne doit pas bénéficier d’un avantage concurrentiel indu, et ce à deux points de vue (V. les décisions précitées du Conseil d’État et de la CJCE). Le prix proposé par cet opérateur doit avoir été déterminé en tenant compte de l’ensemble des coûts directs et indirects concourant à la formation de ce prix. L’opérateur ne doit pas avoir bénéficié d’un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public(13).

La seule véritable exception à ce principe concerne les prestations réalisées in house, c’està-dire les prestations réalisées en quasi-régie(14). Les contrats par lesquels les collectivités locales confient à des services de l’État, moyennant rémunération, des missions de maîtrise d’œuvre ne répondent pas, à l’évidence, au cadre de cette exception. Aussi ont-ils été soumis dans leur intégralité au droit des marchés publics (voir l’article 12 de la loi précitée n° 83‑8 du 7 janvier 1983 et l’article 7 de la loi précitée n° 92‑125 du 6 février 1992). La seule exception à cette soumission concernait l’assistance technique apportée par l’État aux petites

(11) CJCE, 7 décembre 2000, ARGE Gewässerschütz c/ Bundesministerium für Land und Fortswirtschaft, aff. C-94/99 ; D., 2000, inf. rap., p. 279, Contrats marchés publics, 2001, comm. n° 36, BJCP, 2001, req. n° 15, p. 171, concl. Ph. Léger ; CE, 16 octobre 2000, Compagnie méditerranéenne d’exploitation des services d’eau, Mon. TP, 3 novembre 2000, p. 101 et 10 novembre 2000, suppl. TO, p. 421, Contrats marchés publics, 2000, comm. nos 53 et 54 ; RFDA, 2001, p. 106, concl. C. Bergeal, BJCP, 2001, req. n° 15, p. 105 ; CE, Avis, 8 novembre 2000, Sté J. L. Bernard Consultants, JCP G, 2000, act. n° 47, p. 2106, Contrats marchés publics, 2001, comm. n° 8 ; Dr. adm., 2000, comm. n° 249 ; Lettre J. Cl. dr. publ. affaires, janvier 2001, p. 2 ; AJDA, 2000, p. 1066, chron. Collin et Guyomar, BJCP, 2001, req. n° 15, p. 111 ; Petites affiches, 9 novembre 2000, p. 3 ; RFDA, 2001, p. 112, concl. C. Bergeal ; CJEG, 2001, p. 58, note M. Degoffe et J.-D. Dreyfus ; CJUE, 18 décembre 2014, Azienda Ospedaliero-Universitaria di Careggi-Firenze c/ Data Medical Service Srl, aff.

C-568/13, Contrats et marchés publics, 2015, comm. 37, note G. Eckert ; CE, 30 décembre 2014, Sté Armor SNC, req. n° 355563 ; AJCT, 2015, p. 158, note Royer ; AJDA, 2015, p. 449, chron. Lessi et Dutheillet de Lamothe, Contrats et marchés publics, 2015, comm. 36, note de Fournoux ; JCP A, 2015, 2030, note Pauliat ; RFDA, 2015, p. 57, concl. Dacosta.

(12) CE, 30 décembre 2014, Sté Armor SNC, req. n° 355563, préc.

(13) Rép. min. n° 42063, JOAN [Q], 27 novembre 2000, p. 6165, BJCP, 2000, req. n° 15, p. 176 ; rép. min. n° 67715 : JOAN [Q], 8 novembre 2005, p. 10374 ; pour une confirmation récente en matière de délégation de service public, voir CAA Douai, 9 juin 2005, req. n° 03DA00269, Sté Compagnie générale des eaux ; Petites affiches, 21 novembre 2005, p. 4, note C. Bettinger, Contrats et marchés publics, 2006, comm. 45, note G. Eckert ; CE, 30 décembre 2014, Sté Armor SNC, req. n° 355563, préc.

(14) Ordonnance « marchés publics », article 17 ; DAJ, fiche technique, « Les contrats conclus entre entités appartenant au secteur public », mise à jour le 21 juin 2016.

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communes(15)(16). La loi de finances pour 2014(17) a toutefois abrogé les dispositions qui leur permettait de bénéficier de l’assistance technique des services de l’État. De manière transitoire, celles qui ont bénéficié de cette assistance en 2013 pouvaient continuer à obtenir l’appui des services de l’État jusqu’au 31 décembre 2015, pour terminer les missions en cours.

2. Les marchés globaux sur performances

Afin de répondre aux objectifs fixés par la loi n° 2009‑967 du 3 août 2009 de programmation relative à la mise en œuvre du Grenelle de l’environnement (article 5-I), le décret n° 2011‑1000 du 25 août 2011 modifiant certaines dispositions applicables aux marchés et contrats relevant de la commande publique a créé une catégorie spécifique de marchés publics : les marchés publics globaux sur performance. Ces contrats trouvent leur origine dans la directive n° 2006/32/CE du 5 avril 2006 relative aux services énergétiques, initiatrice, notamment, des contrats de performances énergétiques. Ces contrats de performances énergétiques pouvaient déjà, sur le fondement de l’article 5-I de la loi précitée du 3 août 2009, faire l’objet d’un contrat de partenariat, à la condition expresse, toutefois, qu’ils entrent dans le cadre de l’ordonnance n° 2004‑559 du 17 juin 2004(18). Aussi le décret du 25 août 2011 autorisait-il, pour sa part, le recours à ce type de contrats sur performance, même lorsqu’ils ne correspondaient pas à la définition des contrats de partenariat. Le décret allait plus loin puisqu’il étendait le champ de ces contrats globaux à d’autres modes de performance.

Ainsi, la possibilité était désormais reconnue aux pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices, par l’article 73 (et 168‑2) du code des marchés publics de 2006, « de conclure des contrats globaux associant soit la conception, la réalisation et l’exploitation ou la maintenance, soit la réalisation, l’exploitation ou la maintenance pour satisfaire des objectifs chiffrés de performance ». Il pouvait donc s’agir de contrats de performances strictement « énergétiques », mais il pouvait s’agir également de tout contrat comportant, de la part de son titulaire, des engagements de performances mesurables, notamment en termes de niveau d’activité de qualité de service, d’efficacité énergétique ou d’incidence économique(19).

Ces contrats ont donc un objet global, qui recouvre plusieurs missions, dont est chargé le cocontractant, en vue d’atteindre un niveau de performance prédéfini dans le contrat(20).

L’article 34 de l’ordonnance « marchés publics » reprend ces possibilités puisqu’il dispose que « les acheteurs peuvent conclure des marchés publics globaux de performance qui associent l’exploitation ou la maintenance à la réalisation ou à la conception-réalisation de (15) Loi n° 92‑125, article 7-I ; D. n° 2002‑1209 du 27 septembre 2002.

(16) N. Dantenel-Cor, « L’avenir de l’ingénierie publique », Dr. adm., 2001, chron. n° 1 ; G. Eckert, « De la candidature des personnes publiques à l’attribution d’un marché public ou d’une délégation de service public », Contrats et marchés publics, 2001, chron. n° 2 ; Y. Laidié, « La concurrence entre établissements publics et opérateurs privés dans l’accès aux contrats publics », Dr. adm., 2001, chron. n° 8 ; E. Delacour, « L’attribution d’un marché ou d’une délégation à une personne publique », JCP G, 2001, p. 1981.

(17) L. fin. 2014, req. n° 2013‑1278, 29 décembre 2013, article 123.

(18) CGCT, article L. 1414‑1 et s.

(19) Code des marchés publics 2006, article 73.I. (20) M.-A. Petiot et Ph. Terneyre, « Le nouveau marché public pour la réalisation de prestations globales et complexes de performances énergétiques », AJDA, 2012, p. 412.

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prestations afin de remplir des objectifs chiffrés de performance définis notamment en termes de niveau d’activité, de qualité de service, d’efficacité énergétique ou d’incidence écologique. Ces marchés publics comportent des engagements de performance mesurables. ».

L’apparition dans le droit positif de contrats de performance énergétique s’inscrivait dans la droite ligne du processus de globalisation contractuelle qui, depuis les lois « LOPSI », et « LOPJ » de 2002, ou, surtout, depuis l’avènement des contrats de partenariat issus de l’ordonnance n° 2004‑559 du 17 juin 2004, n’ont cessé de se développer. Sous l’empire du Code des marchés publics de 2006, le recours aux marchés publics globaux sur performances était cependant encadré par trois séries de considérations(21), qui subsistent en partie.

Premièrement, ces nouveaux contrats dérogent au principe de l’allotissement comme l’explicite désormais l’article 32.I de l’ordonnance « marchés publics ». En revanche, l’interdiction du paiement différé, (article 96 du code des marchés publics de 2006 et article 60 de l’ordonnance « marchés publics ») est applicable à ces contrats globaux. Ainsi, faute de pouvoir être adossé à un préfinancement privé, le contrat global ne peut être considéré comme une version simplifiée du contrat de partenariat, ni, a fortiori, comme la version rénovée du Marché d’entreprise de travaux publics (METP). La rémunération pourra simplement être modulée en fonction des performances, énergétiques ou techniques, atteintes par le titulaire. À cet égard, la récente réforme du droit de la commande publique s’inscrit dans la continuité du droit antérieur.

Deuxièmement, les marchés publics globaux ne dérogent pas non plus à la règle de séparation de la rémunération des prestations de construction de celle des prestations d’exploitation ou de maintenance, qui était posée à l’article 10 al. 3 du code des marchés publics de 2006.

L’article 92.I du décret « marchés publics » de 2016 précise à cet égard que « le marché public global de performance fait obligatoirement apparaître, de manière séparée, les prix respectifs de la réalisation et de l’exploitation ou de la maintenance. La rémunération des prestations d’exploitation ou de maintenance doit être liée à l’atteinte des engagements de performances mesurables fixées par le marché public pour toute sa durée ». La prime est prise en compte pour déterminer la rémunération du titulaire du marché public(22). Les objectifs de performance fonctionneront, de manière assez classique, sur le modèle du bonus/malus, déjà mis en œuvre dans le cadre de la rémunération performantielle applicables aux marchés de partenariat(23).

Enfin, le dispositif issu du décret de 2011 ne contenait aucune dérogation à la loi « MOP », autre que celle introduite par l’article 74 de la loi n° 2010‑788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l’environnement. Ainsi, l’entrepreneur ne pouvait, si les travaux entraient dans le champ d’application de la loi « MOP », être associé à la mission de conception que pour la réalisation d’engagements de performance énergétique, mais uniquement s’il s’agissait de travaux portant sur des bâtiments existants ; ou pour des motifs d’ordre technique du type de ceux qui autorisent le recours aux marchés de conception-réalisation(24).

(21) F. Llorens et P. Soler-Couteaux, « À propos des contrats globaux de performance », Contrats et marchés publics, juillet 2012, repère 7.

(22) Décret « marchés publics », article 92.II. (23) Ordonnance n° 2004‑559, article 1er-II- al. 2 et article 11-c. CGCT, article L. 1414‑1-II al. 3 et L. 1414‑12-c ; ordonnance « marchés publics », article 83.

(24) Code des marchés publics de 2006, article 73-II al. 2.

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À cet égard, l’ordonnance « marchés publics » fait œuvre de simplification et semble faciliter le recours aux marchés publics globaux de performance. En effet, contrairement à la réglementation de 2006, il n’existe plus de conditions restrictives particulières pour la réalisation de travaux qui relèvent de la loi « MOP »(25).

S’agissant de leur passation, La procédure qui leur est applicable dépend du montant du contrat. Dès lors que le marché public global répond à un besoin d’une valeur égale ou supérieure aux seuils des procédures formalisées, il suit le régime de passation des marchés de conception réalisation(26).

Sous l’empire du Code des marchés publics de 2006, la seule spécificité notable en la matière résidait dans les critères d’attribution, au nombre desquels devaient impérativement figurer : le coût global de l’offre et un ou plusieurs critères relatifs aux objectifs de performance, définis en fonction de l’objet du marché(27). En revanche, ces critères n’ont pas à être pondérés de manière spécifique. Les candidats à un tel marché bénéficiaient, en outre, du régime des primes prévu à l’article 69.IV du code des marchés publics (marchés de conception-réalisation), mais uniquement dans le cas où le contrat global prévoyait une mission de conception(28). L’article 92 du décret « marchés publics » reprend les dispositions antérieures s’agissant des critères et détaille le régime des primes, en s’inspirant de celui applicable au concours de maîtrise d’œuvre. Celles-ci sont obligatoires à deux conditions cumulatives : si le marché public global de performance comporte des prestations de conception et s’il y a remise de prestations. Le montant des primes ainsi que leurs modalités de réduction voire de suppression pour les soumissionnaires dont les offres sont irrégulières sont alors mentionnés dans les documents de la consultation. La réglementation apporte également des précisions quant au montant de la prime attribuée à chaque soumissionnaire.

Elle est égale au prix estimé des études de conception à effectuer, affecté d’un abattement au plus égal à 20 %.

3. Le dialogue compétitif

Le Code des marchés publics de 2004 a supprimé la procédure d’appel d’offres sur performances pour la remplacer par celle du dialogue compétitif, adaptée à la conclusion des marchés complexes. Cette solution a naturellement été consolidée en 2006(29). Le dialogue compétitif constitue une procédure de passation des marchés publics qui répond, en général, à la situation spécifique dans laquelle se trouve le pouvoir adjudicateur, qui souhaite, ici, voir les participants au dialogue « définir ou développer une ou plusieurs solutions de nature à répondre à ses besoins », solutions sur la base desquelles, ensuite, « les participants au dialogue seront invités à remettre une offre ». La réglementation des marchés publics, issue de la réforme de 2015‑2016, pérennise l’objet du dialogue compétitif, procédure « dans laquelle

(25) S. Braconnier, « Les nouveaux marchés publics globaux et marchés de partenariat », AJDA, 2015, p. 1795.

(26) Décret « marchés publics », article 92.III et article 91.II. (27) Code des marchés publics de 2006, article 73.IV. (28) Code des marchés publics, article 73.II, al. 2.

(29) Code des marchés publics, article 36 ; v. également : directive n° 2004/18/CE du 31 mars 2004, article 29 ; Fiche explicative de la Commission européenne, 17 novembre 2006, relative au dialogue compétitif, §2.1, doc.

CC/2005/04 : Mon. TP, 27 janvier 2006, p. 420.

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l’acheteur dialogue avec les candidats admis à participer à la procédure en vue de définir ou développer les solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base desquelles ces candidats sont invités à remettre une offre »(30). Le dialogue compétitif a ainsi pour objet l’identification et la définition des moyens propres à satisfaire les besoins de l’acheteur(31).

Cette procédure permet à chaque soumissionnaire de proposer une solution optimale afin de répondre de manière adéquate aux besoins de l’acheteur(32).

Sous l’empire du Code des marchés publics de 2006, la collectivité publique ne pouvait, avoir recours au dialogue compétitif que lorsqu’un marché public était considéré comme « complexe ». Cette complexité était décrite par l’alinéa 2 de l’article 36 : le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure de définir les moyens techniques ou autres pouvant satisfaire à ses besoins, c’est-à-dire qu’il lui est impossible d’élaborer un cahier des charges décrivant explicitement les moyens à mettre en œuvre pour satisfaire le besoin. Il pouvait également y avoir recours lorsqu’il n’était pas en mesure d’établir le montage juridique ou financier de son projet. Cette condition de recours au dialogue compétitif n’était toutefois exigée que pour les marchés publics dont le montant était égal ou supérieur aux seuils des procédures formalisées(33). En deçà de ces seuils, il était possible d’y recourir librement.

Si l’idée de complexité n’a pas disparu de la nouvelle réglementation, plusieurs conditions alternatives de recours au dialogue compétitif ont fait leur apparition sous l’impulsion des directives européennes du 26 février 2014. Elles sont d’ailleurs identiques à celles de la procédure concurrentielle avec négociation. Les acheteurs peuvent choisir entre ces deux procédures(34).

En revanche, la qualité de pouvoir adjudicateur ou d’entité adjudicatrice conditionne différemment l’utilisation du dialogue compétitif. L’acheteur « pouvoir adjudicateur » ne peut pas recourir librement au dialogue compétitif, contrairement à l’acheteur « entité adjudicatrice »(35). Les pouvoirs adjudicateurs peuvent désormais utiliser le dialogue compétitif dans les cas suivants : ––lorsque le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles. Cette procédure ne semble pas pouvoir être utilisée pour des achats standardisés(36) ; ––lorsque le besoin consiste en une solution innovante. Sont innovants les travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés. Le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise ; ––lorsque le marché public comporte des prestations de conception ;

(30) Ordonnance « marchés publics », article 42.I ; décret « marchés publics », article 75.

(31) Décret « marchés publics », article 76.II. (32) DAJ, Guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics, septembre 2014, p. 67.

(33) Code des marchés publics, article 26.II. (34) Décret « marchés publics », article 25 et 26 ; F. Lichère, « Quid de la place nouvelle des procédures négociées et du dialogue compétitif », BJCP, mai-juin 2014, p. 164.

(35) Décret « marchés publics », article 25 et 26.

(36) Réponse ministérielle du 9 juillet 2015, JO Sénat, QE n° 15484, page 1672.

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––lorsque le marché public ne peut être attribué sans négociation préalable du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s’y rattachent(37).

––lorsque le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante en se référant à une norme, une évaluation technique européenne, une spécification technique commune ou un référentiel technique ; ––lorsque, dans le cadre d’un appel d’offres, seules des offres irrégulières ou inacceptables(38) ont été présentées pour autant que les conditions initiales du marché public ne soient pas substantiellement modifiées(39). La publication d’un avis de marché n’est pas obligatoire si l’acheteur ne fait participer à la procédure que les soumissionnaires dont les offres étaient conformes aux exigences relatives aux délais et modalités formelles de l’appel d’offres.

Le dialogue compétitif peut ainsi être utilisé, par exemple, pour la réalisation d’importantes infrastructures de transport intégrées ou celle d’importants projets ou réseaux informatiques.

Chaque candidat doit proposer, dans son offre, les moyens de parvenir à ces résultats ou de répondre à ces besoins.

4. Les marchés de conception-réalisation

Ils étaient visés aux articles 37 et 69 du Code des marchés publics de 2006 dont les dispositions sont largement reprises par les textes issus de la réforme de 2015‑2016.

Les marchés publics de conception-réalisation sont des marchés publics globaux – avec les marchés publics globaux de performance et les marchés publics globaux sectoriels – et plus précisément des « marchés publics de travaux permettant à l’acheteur de confier à un opérateur économique une mission portant à la fois sur l’établissement des études et l’exécution des travaux »(40). Le recours à ce type de contrat doit rester exceptionnel(41).

La réglementation prévoit également qu’un marché de conception-réalisation doit être en principe attribué à un groupement d’opérateurs économiques. Par exception, pour les ouvrages d’infrastructures, il peut être conclu avec un seul opérateur économique(42).

Toutefois, jusqu’au 31 décembre 2018, ces conditions ne s’appliquent pas aux marchés publics de conception-réalisation conclus par certains organismes de gestion de logements sociaux(43).

(37) Voir par exemple CE, 11 mars 2013, Ass. des chambres françaises de commerce et d’industrie, Mutuelle des chambres de commerce et d’industrie, req. nos 364551, 364603, Lebon, t., p. 691, p. 702, Contrats et marchés publics, 2013, n° 130, note W. Zimmer ; CE, 26 juin 2015, Ville de Paris, req. n° 389682, Contrats et marchés publics, 2015, comm. 232, obs. J.-P. Pietri.

(38) Décret « marchés publics », article 59.

(39) Pour des exemples concernant des procédures négociées après publicité et mise en concurrence : CAA Marseille, 24 février 2014, Société Autocars Rignon, req. n° 11MA02562 ; CAA Douai, 28 janvier 2016, Commune de Saint-Leu d’Esserent, req. n° 14DA00039.

(40) Ordonnance « marchés publics », article 33.I. (41) E. Pourcel, « Marchés de conception-réalisation : une exception au principe devenue exception de principe ? », Contrats et marchés publics, 2010, étude 7.

(42) Ordonnance « marchés publics », article 33.I. (43) Ordonnance « marchés publics », article 33.II. 289

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Comme pour les marchés publics globaux de performance, les marchés de conception-réalisation se caractérisent par leur objet global, qui recouvre en l’occurrence deux missions, la conception et la réalisation d’un ouvrage. Le recours à ce type de marché public de travaux est strictement encadré. En effet, les acheteurs soumis aux dispositions de loi « MOP » ne peuvent recourir à un marché public de conception-réalisation que si deux conditions sont alternativement remplies : si des motifs d’ordre technique ou un engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique rendent nécessaire l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage (ordonnance « marchés publics », article 33.I).

Plus précisément, les motifs d’ordre technique constituent la première condition de recours aux marchés de conception-réalisation pour les acheteurs soumis à la loi « MOP ». Ils « sont liés à la destination ou à la mise en œuvre technique de l’ouvrage. Sont concernées des opérations dont la finalité majeure est une production dont le processus conditionne la conception, la réalisation et la mise en œuvre ainsi que des opérations dont les caractéristiques, telles que des dimensions exceptionnelles ou des difficultés techniques particulières, exigent de faire appel aux moyens et à la technicité propres des opérateurs économiques ».

Ils sont interprétés restrictivement par la jurisprudence(44). Il a été jugé que l’urgence ne saurait justifier à elle seule le recours à ce type de contrat et que, quels que soient les impératifs de délais ou les contraintes liées au site, la légalité de la formule devait s’apprécier au regard des caractéristiques intrinsèques de l’opération envisagée(45).

Les acheteurs soumis à la loi « MOP » peuvent également recourir au marché de conception-réalisation si un engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique rend nécessaire l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage. Cette exception a été introduite par la loi du 12 juillet 2010, dite « Grenelle II »(46).

5. Le concours

Spécifique au droit interne, car absent des directives européennes, le concours est un mode de sélection par lequel l’acheteur choisit, après mise en concurrence et avis d’un jury, un plan ou un projet, notamment dans le domaine de l’aménagement du territoire, de l’urbanisme, de l’architecture et de l’ingénierie ou du traitement de données(47).

(44) Décret « marchés publics », article 91.I ; article 37 du Code des marchés publics de 2006 ; DAJ, Allotissement et contrats globaux, fiche technique, mise à jour le 31 mars 2016 ; D.-A. Camous, « Conceptionréalisation : à la recherche du juste motif », Mon. TP, 1er novembre 2013 ; CE, 8 juillet 2005, Communauté d’agglomération de Moulins, Contrats et marchés publics, 2005, comm. n° 241, p. 14, note W. Zimmer, BJCP, 2005, req. n° 43, p. 436, concl. D. Casas ; CAA Lyon, 29 mai 2008, Ville de Lyon, req. n° 06LY01546 : Contrats et marchés publics, août 2008, comm. G. Eckert ; TA Caen, 29 novembre 2012, Sté Euromodules, req. n° 1200460 ; TA Caen, 23 janvier 2014, CROA Basse-Normandie c/ Communauté de Commune de Bayeux, Groupe scolaire de Saint-Vigor-le-Grand, req. n° 1300604.

(45) CE, 27 mai 1998, Syndicat national du béton armé et des techniques industrielles et de l’entreprise générale – SNBATI-EG, RDI, 1998, p. 362, obs. F. Llorens et Ph. Terneyre.

(46) Article 74 modifiant l’article 18 I de la loi « MOP » ; voir sur ce point DAJ, Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics, septembre 2014, p. 28 ; Rép. min. n° 18837, JOAN, 2 avril 2013, p. 3582 ; DAJ, fiche technique, Allotissement et contrats globaux, mise à jour le 31 mars 2016.

(47) Ordonnance « marchés publics », article 8.

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Le concours répond donc à une finalité particulière consistant à faire émerger des idées, si possible originales. Il est une technique d’achat particulière (cf. infra) en principe utilisée pour la passation des marchés de maîtrise d’œuvre des pouvoirs adjudicateurs et lorsque le montant est égal ou supérieur aux seuils de procédure formalisée(48).

6. Le partenariat d’innovation

Le partenariat d’innovation est une nouveauté issue des directives européennes du 26 février 2014(49). Dans la continuité de la Stratégie Europe 2020 pour une croissance intelligente, durable et inclusive(50), celles-ci invitent les acheteurs à utiliser les marchés publics pour stimuler l’innovation(51).

Pour ce faire, ils pourront désormais avoir recours à ce nouveau type de marché, qui a été transposé dès septembre 2014, et qui est désormais régi par les articles 93 et suivants du décret « marchés publics »(52). En pratique, un partenariat d’innovation a été conclu en septembre 2016 entre la SNCF et Alstom pour la création des nouveaux trains à grande vitesse.

Le partenariat d’innovation a un objet spécifique : la recherche et le développement de produits, services ou travaux innovants, ainsi que l’acquisition des produits, services ou travaux en résultant. Les travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés sont innovants. Le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise. Concernant la forme du partenariat d’innovation, l’acheteur peut décider de mettre en place un partenariat avec plusieurs opérateurs économiques, qui exécutent respectivement les prestations, dans le cadre de contrats individuels(53).

Le recours au partenariat d’innovation est conditionné par l’existence de prestations susceptibles de satisfaire les besoins de l’acheteur. Ainsi, les travaux, produits ou services commandés par l’acheteur doivent répondre à un besoin qui ne peut être satisfait par l’acquisition de prestations déjà disponibles sur le marché. L’acheteur devra s’assurer que cette

(48) Décret « marchés publics », article 90.

(49) Cf. T. Dal Farra, « La consécration du partenariat d’innovation dans les nouvelles directives relatives aux marchés publics », BJCP, n° 95, p. 254 ; E. Pourcel, « Le partenariat d’innovation, de vraies fausses novations contractuelle et procédurale ? », Contrats et marchés publics, avril 2015, étude 5 ; J.-G. Sorbara, « Marchés publics et innovation », Contrats et marchés publics, juin 2014, dossier 13 ; DAJ, Le partenariat d’innovation, fiche technique mise à jour le 30 mars 2016 ; ; D. Adda, « La gestion des risques dans les partenariats d’innovation », Contrats publics, mai 2016, p. 57.

(50) Communication de la Commission européenne du 3 mars 2010 intitulée « Europ. 2020, une stratégie pour une croissance intelligente, durable et inclusive », (51) Considérants 2 et 47 de la directive « marchés publics » et considérants 4 et 57 de la directive « secteurs spéciaux ».

(52) Décret n° 2014‑1097 du 26 septembre 2014 portant mesures de simplification applicables aux marchés publics ; Rép. min. n° 87025 : JOAN, Q 22 décembre 2015, p. 10573 (Q. 11 août 2015, M. Lionel Tardy), voir : « Choix de solutions innovantes dans les marchés publics », Contrats et marchés publics, février 2016, comm. 59.

(53) Décret « marchés publics », article 93 et 25.II.2.

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condition est satisfaite au moyen d’études ou en utilisant le « sourcing »(54). L’issue du partenariat d’innovation est également conditionnée. En effet, les produits, services ou travaux résultant des phases de recherche et de développement ne pourront être acquis par l’acheteur que s’ils correspondent aux niveaux de performance et n’excèdent pas les coûts maximum prévus par le partenariat d’innovation(55).

Le contenu du partenariat d’innovation est défini par la réglementation. Il comprend une ou plusieurs phases successives qui suivent le déroulement du processus de recherche et de développement et une ou plusieurs phases d’acquisition des produits, services ou travaux qui en sont le résultat. Le partenariat d’innovation définit les objectifs de chaque phase que le partenaire doit atteindre ainsi que la rémunération associée à chaque phase. Les modalités de définition des différentes phases du partenariat d’innovation sont également déterminées par la réglementation. La structure, la durée et la valeur des différentes phases du partenariat d’innovation doivent être fixées en tenant compte du degré d’innovation de la solution proposée, de la durée et du coût de développement de la solution innovante. En outre, la valeur estimée des produits, services ou travaux dont l’acquisition est envisagée doit être proportionnée à l’investissement requis pour leur développement(56). Le partenariat d’innovation comporte des clauses organisant la répartition des droits de propriété intellectuelle(57).

L’exécution du partenariat d’innovation est également spécifiquement encadrée. L’exécution des phases du partenariat est subordonnée à une décision de l’acheteur notifiée au partenaire dans les conditions fixées dans le partenariat d’innovation. Au terme de chaque phase, au regard des résultats obtenus, l’acheteur doit décider, soit de poursuivre l’exécution du contrat, éventuellement modifié, et donc de passer à la phase suivante, soit d’y mettre fin, ou bien, s’il existe plusieurs cocontractants, de réduire leur nombre. Ceci figure dans le partenariat d’innovation qui en définit les modalités d’application, notamment les conséquences financières et les modalités de sélection des partenaires avec lesquels il est décidé de poursuivre l’exécution du partenariat.

Le partenariat d’innovation se caractérise ainsi par son objet très spécifique et son économie générale tout aussi particulière. Il représente une nouvelle « procédure-contrat »(58) dont les détails de la passation seront étudiés plus avant (cf. infra).

Outre l’objet du marché, l’acheteur devra également tenir compte de son montant pour déterminer la procédure applicable.

(54) Article 4 et suivants et article 93 du décret « marchés publics » ; DAJ, Le partenariat d’innovation, fiche technique mise à jour le 30 mars 2016 ; CE, 14 novembre 2014, SMEAG, req. n° 373156 ; CP-ACCP, mars 2015, p. 66, note Zalcberg, Contrats et marchés publics, 2015, comm. 5, note G. Eckert ; Dr. adm., 2015, comm. 13, note A. Sée.

(55) Décret « marchés publics », article 94.III. (56) Décret « marchés publics », article 94.

(57) Décret « marchés publics », article 94.IV. (58) F. Tenailleau et S. Weill, « Les marchés de partenariat », JCP A, 2015, 2292.

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Table des matières Avant-propos............................................................................................ 3 Préface à la cinquième édition (2017)........................................................ 5 Sommaire................................................................................................. 7 Partie 1

Les sources du droit de la commande publique....................... 9

Chapitre 1

Les sources internes.......................................................................... 11

1.1

Le droit constitutionnel de la commande publique......................... 11

1.1.1

1.1.1.1

Les règles constitutionnelles relatives aux frontières de la compétence législative, en matière de commande publique........................................ 12

1.1.2

La concrétisation d’un socle constitutionnel de la commande publique. 19

1.1.2.2

L’énoncé d’exigences propres à certains contrats de la commande publique. 21

1.1.1.2

En matière de marchés publics « classiques »............................................. 13

En matière de marchés publics globaux et de concessions.......................... 16

1.1.2.1

1.2

L’émergence d’un code de la commande publique......................... 23

1.2.1

1.2.1.1

Un lent travail de rationalisation des contrats de la commande publique................................................... 24

1.2.2

Vers un nouveau projet de codification................................................... 43

1.3

Le droit de la concurrence.................................................................. 46

1.3.1

La question de la compétence juridictionnelle........................................ 46

1.3.2

La question de l’application des règles de la concurrence aux marchés publics et concessions.............................................................................. 48

1.4

La doctrine administrative................................................................. 51

Chapitre 2

Les sources européennes.................................................................. 53

2.1

Les directives européennes................................................................. 55

2.1.1

Les directives en vigueur......................................................................... 55

2.1.1.2

Pour la directive « concessions »............................................................... 57

1.2.1.2

2.1.1.1

2.1.1.3

2.1.1.4

La consécration de principes généraux....................................................... 19

L’émiettement initial des sources du droit de la commande publique........... 25

La simplification du corpus juridique du droit de la commande publique.... 39

Pour les directives « marchés publics »...................................................... 57 Règles spécifiques préservées.................................................................... 58

Nouveaux dispositifs à signaler................................................................. 58 639

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Précis du droit de la commande publique

2.1.2

La question de l’effet des directives européennes en droit français........ 58

2.2

Les autres acquis.................................................................................. 60

Chapitre 3

Les sources extérieures au droit de l’Union européenne.......... 65

3.1

L’accord sur les marchés publics de l’Organisation mondiale du commerce........................................ 65

3.2

La Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.............................................................. 66

3.3

Les autres sources internationales..................................................... 67

Partie 2

Les notions de la commande publique

........................................ 75

Chapitre 4

La notion de marché public............................................................... 77

4.1

Les cocontractants............................................................................... 78

4.1.1

Les pouvoirs adjudicateurs..................................................................... 78

4.1.1.2

Les dispositions applicables aux pouvoirs adjudicateurs............................. 82

4.1.1.1

4.1.2

Les entités adjudicatrices........................................................................ 90

4.2

L’opérateur économique, cocontractant de l’Administration....... 92

4.2.1

Les personnes privées.............................................................................. 92

4.2.2

Les personnes publiques.......................................................................... 94

4.2.2.2

Les conditions de la concurrence............................................................... 96

La notion de pouvoir adjudicateur.............................................................. 78

4.2.2.1

4.2.3

Les exceptions......................................................................................... 99

4.2.3.2

Les marchés conclus in house ou contrats de prestations intégrées.............. 100

4.2.3.1

4.2.3.3

4.2.3.4

Le principe............................................................................................... 95

Les marchés de services conclus avec des titulaires de droits exclusifs........ 99 Quasi-régie des collectivités territoriales avec leurs SPL ou SPLA.............. 105

Les contrats de « coopération public-public » ou coopération entre pouvoirs adjudicateurs............................................... 106

4.3

Le contrat.............................................................................................. 107

4.3.1

Le marché public est, en principe, un contrat administratif................... 107

4.3.1.2

Le marché public est, en principe, un contrat écrit...................................... 108

4.3.1.1

4.3.1.3

Le marché public est un contrat................................................................. 107 Le marché public est un contrat administratif............................................. 109

4.3.2

Le marché public est un contrat conclu à titre onéreux.......................... 112

4.3.3

Le marché public est conclu pour répondre aux besoins des personnes publiques.......................................................................... 115

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Table des matières

4.3.3.1

Les marchés de travaux............................................................................. 116

4.3.3.3

Les marchés de fournitures........................................................................ 123

4.3.3.2 4.3.3.4

Les marchés de services............................................................................ 122 Les marchés publics portant sur plusieurs catégories de prestations............. 124

4.3.4

Les contrats particuliers.......................................................................... 126

4.3.4.2

Les contrats mixtes................................................................................... 127

4.3.4.1

4.4

Les contrats exclus du champ d’application de l’ordonnance marchés publics...................................................... 129

4.5

Les contrats globaux et marchés de partenariat............................. 134

4.5.1

La nouvelle architecture des contrats globaux........................................ 134

4.5.2

Les marchés publics globaux................................................................... 136

4.5.2.2

Les marchés publics de conception-réalisation (ordonnance marchés publics, article 33)..................................................................................... 137

Les contrats subventionnés par des pouvoirs adjudicateurs......................... 126

4.5.2.1

4.5.2.3

4.5.2.4

4.5.3

Les marchés de partenariat..................................................................... 141

4.5.3.2

Les nouveaux marchés de partenariat......................................................... 142

4.5.3.1

Points communs aux marchés publics globaux........................................... 136

Les marchés publics globaux de performance (ordonnance marchés publics, article 34)..................................................................................... 139 Les marchés publics globaux sectoriels (ordonnance marchés publics, article 35)................................................................................................. 140 La disparition des contrats de partenariat................................................... 141

Chapitre 5

La notion de concession.................................................................... 153

5.1

Les cocontractants............................................................................... 153

5.1.1

Les autorités concédantes........................................................................ 154

5.1.2

L’opérateur économique, cocontractant de l’Administration................. 154

5.1.2.2

Les personnes publiques............................................................................ 154

5.1.2.1

5.1.2.3

Les personnes privées................................................................................ 154

Les exclusions à raison des relations entre les parties................................. 154

5.2

Le contrat de concession..................................................................... 157

5.2.1

La rémunération du concessionnaire et le transfert du risque d’exploitation.................................................... 157

5.2.2

L’objet du contrat................................................................................... 160

5.2.2.2

Concessions de travaux............................................................................. 161

5.2.2.1

5.2.2.3

5.2.3

Concessions de service.............................................................................. 160

Concessions de travaux et service.............................................................. 162

Les exclusions matérielles....................................................................... 162

641

PDC_.indb 641

07/03/17 11:21

Précis du droit de la commande publique

Partie 3

Les parties au contrat

.................................................................... 171

Chapitre 6

L’autorité publique............................................................................... 173

6.1

L’autorité compétente pour engager l’autorité publique............... 173

6.1.1.1

6.1.1

Les règles de détermination de l’autorité compétente............................ 173

6.1.1.2

L’autorité compétente pour engager l’autorité publique dans les concessions.................................................................................. 178

6.1.2

Les sanctions de la violation des règles de compétence........................... 180

6.2

La maîtrise d’ouvrage dans les contrats de la commande publique................................................................... 183

6.2.1

La maîtrise d’ouvrage publique.............................................................. 185

6.2.1.2

Le régime de la maîtrise d’ouvrage publique.............................................. 188

L’autorité compétente pour engager l’autorité publique dans les marchés publics........................................................................... 174

6.2.1.1

6.2.2

La maîtrise d’ouvrage privée.................................................................. 204

6.2.2.2

Le régime de la maîtrise d’ouvrage privée.................................................. 205

Le champ de la maîtrise d’ouvrage publique.............................................. 185

6.2.2.1

6.2.3

6.2.3.1

Les commandes groupées et centralisées................................................. 207

6.2.3.2

Les centrales d’achat................................................................................. 209

6.2.3.3

Les groupements de commandes et les groupements d’autorités concédantes................................................ 207 Les entités communes transnationales........................................................ 211

Chapitre 7

L’opérateur économique..................................................................... 213

7.1

Les conditions d’accès à la commande publique............................. 213

7.1.1

La situation du cocontractant................................................................. 213

7.1.1.2

Les justificatifs......................................................................................... 224

7.1.1.1

7.1.1.3

Le champ de la maîtrise d’ouvrage privée.................................................. 204

Les conditions........................................................................................... 214

Le contrôle des justificatifs........................................................................ 229

7.1.2

La représentation de l’opérateur économique........................................ 235

7.2

La cotraitance....................................................................................... 237

7.2.1

La constitution des groupements d’opérateurs économiques.................. 238

7.2.1.2

Le choix d’un mandataire.......................................................................... 241

7.2.1.1

7.2.2

La présentation des candidatures et offres groupées.............................. 243

7.3

La sous-traitance.................................................................................. 246

7.3.1

La sous-traitance dans les marchés publics............................................ 247

7.3.1.1

Les formes du groupement........................................................................ 239

La sous-traitance dans les marchés publics classiques................................. 248

642

PDC_.indb 642

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Table des matières

7.3.2

La sous-traitance dans les concessions.................................................... 265

7.3.2.2

Les effets de la sous-traitance dans les concessions.................................... 272

7.3.2.1

Partie 4

Les conditions de recours à la sous-traitance dans les concessions.............. 265

La passation des contrats de la commande publique

........... 277

Chapitre 8

La passation des marchés publics.................................................. 279

8.1

Détermination de la procédure applicable....................................... 279

8.1.1

8.1.1.1

Préparation de la passation..................................................................... 279

8.1.1.2

La détermination d’une procédure en fonction du montant du contrat : les seuils............................................. 293

La détermination de la procédure en fonction de la nature du besoin de l’acheteur............................................................................................. 280

8.1.2

Les règles générales de passation des marchés publics........................... 303

8.1.2.2

Les modalités générales de mise en concurrence........................................ 309

8.2

Les procédures de passation des marchés publics........................... 322

8.2.1

L’appel d’offres....................................................................................... 322

8.2.1.2

La commission d’appel d’offres................................................................. 328

8.1.2.1 L’allotissement.......................................................................................... 303

8.2.1.1

8.2.1.3

8.2.1.4

La phase initiale de la procédure................................................................ 324 La sélection des candidatures..................................................................... 331

L’examen des offres.................................................................................. 336

8.2.2

La procédure adaptée.............................................................................. 350

8.2.2.2

La procédure............................................................................................. 351

8.2.2.1

8.2.3

Les marchés négociés.............................................................................. 356

8.2.3.2

La procédure concurrentielle avec négociation (applicable aux pouvoirs adjudicateurs)..................................................... 360

Les hypothèses de recours à la procédure adaptée...................................... 350

8.2.3.1

8.2.3.3

8.2.4

La passation des marchés de maîtrise d’œuvre....................................... 362

8.2.4.2

Le concours de maîtrise d’œuvre............................................................... 363

Les hypothèses de recours aux marchés négociés....................................... 357

La procédure négociée avec mise en concurrence préalable (applicable aux entités adjudicatrices)........................................................ 362

8.2.4.1

8.2.5

Les procédures spécifiques...................................................................... 367

8.2.5.2

La procédure des marchés de conception-réalisation et des marchés publics globaux.................................................................. 369

8.2.5.1

8.2.5.3

Les marchés de maîtrise d’œuvre passés sous procédure adaptée................ 363

La procédure de dialogue compétitif.......................................................... 367

Le partenariat d’innovation........................................................................ 372

643

PDC_.indb 643

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Précis du droit de la commande publique

8.3

Les techniques particulières d’achat................................................. 373

8.3.1

Les accords-cadres.................................................................................. 373

8.3.1.2

Régime des accords-cadres........................................................................ 375

8.3.1.1

8.3.2

Les marchés publics à tranches............................................................... 376

8.3.3

Le concours............................................................................................. 377

8.3.3.2

Le jury de concours................................................................................... 378

8.3.3.1

8.3.3.3

Définition des accords-cadres.................................................................... 373

Les conditions du recours au concours....................................................... 377 Le déroulement du concours...................................................................... 379

8.4

Règles particulières applicables aux marchés de partenariat....... 382

8.4.1

Les étapes préalables à la procédure de passation.................................. 383

8.4.1.2

Conditions de recours aux marchés de partenariat...................................... 385

8.4.1.1

8.4.1.3

Évaluation et études préalables : l’instruction du projet.............................. 383 Les avis et autorisations préalables............................................................ 387

8.4.2

Les procédures de passation des marchés de partenariat....................... 390

8.4.3

Achèvement de la procédure de passation des marchés de partenariat.. 391

8.4.3.2

Transmission à l’organisme expert............................................................. 392

8.4.3.1

8.5

La conclusion formelle du marché.................................................... 392

8.5.1

L’information des candidats non retenus et l’avis d’attribution............. 392

8.5.2

La mise au point du marché et le délai de « standstill »......................... 395

8.5.3

Les actes nécessaires au caractère exécutoire du marché....................... 396

8.5.3.2

La notification.......................................................................................... 401

8.5.3.1

8.5.3.3

La signature du contrat.............................................................................. 396

La transmission des marchés locaux au représentant de l’État..................... 402

8.5.4

Les documents constitutifs du marché.................................................... 404

8.5.4.2

Le contenu des pièces constitutives............................................................ 406

8.5.4.1

8.5.4.3

Accord préalable à la signature et signature................................................ 391

L’acte d’engagement................................................................................. 405 L’ordre de priorité et la conservation des pièces du marché........................ 407

Chapitre 9

La passation des contrats de concession..................................... 409

9.1

La procédure de passation des concessions...................................... 409

9.1.1

Préparation de la procédure de passation............................................... 410

9.1.1.2

Le choix de la concession.......................................................................... 413

9.1.1.1

9.1.1.3 Allotissement............................................................................................ 417

9.1.1.4

Définition du besoin et des spécifications techniques.................................. 411

Détermination de la procédure de passation............................................... 419

644

PDC_.indb 644

07/03/17 11:21

Table des matières

9.1.2

Mise en œuvre de la procédure de passation........................................... 421

9.1.2.2

La procédure adaptée................................................................................ 437

9.1.2.1

9.1.2.3

L’achèvement de la procédure de passation............................................ 440

9.1.3.2

La signature du contrat de concession........................................................ 445

9.1.3.1

9.1.3.3

Procédure négociée sans publicité et mise en concurrence.......................... 439

9.1.3

La procédure formalisée............................................................................ 422

Les formalités préalables à la signature de la concession............................ 440

Les formalités postérieures à la signature de la concession......................... 445

9.2

Le contenu du contrat de concession................................................. 448

9.2.1

Le libre choix du schéma contractuel...................................................... 449

9.2.1.1

9.2.1.3

La régie intéressée..................................................................................... 453

9.2.2

L’encadrement de la liberté de déterminer les clauses du contrat.......... 456

9.2.2.2

La réglementation des clauses relatives aux modalités d’exécution de la concession............................................... 460

La concession........................................................................................... 449

9.2.1.2 L’affermage.............................................................................................. 450 9.2.1.4 9.2.2.1

Le bail emphytéotique administratif........................................................... 455 La réglementation des clauses relatives à la durée de la concession............. 457

Chapitre 10

Le contrôle et le contentieux de la passation.............................. 469

10.1

Le contrôle non contentieux des contrats de la commande publique................................................................... 469

10.1.1

Le recensement économique des marchés............................................... 470

10.1.2

Les services d’instruction de l’Autorité de la Concurrence.................... 471

10.2

Le contentieux administratif de la passation................................... 472

10.2.1

Le recours direct en contestation de validité........................................... 473

10.2.2

Le recours en annulation......................................................................... 481

10.2.2.2

Le déféré préfectoral................................................................................. 483

10.2.2.1 10.2.3

Les procédures d’urgence....................................................................... 485

10.2.3.2

Le référé contractuel................................................................................. 497

10.2.3.1

10.2.3.3

Le recours pour excès de pouvoir.............................................................. 481

10.2.3.4

Le référé précontractuel............................................................................. 485

Le référé-suspension................................................................................. 503 Les actions en réparation........................................................................... 505

10.3

Le contentieux non administratif des contrats de la commande publique............................................. 507

10.3.1

Le contentieux de la concurrence............................................................ 508

10.3.2

Les actions pénales.................................................................................. 510

10.3.3

L’action européenne en manquement..................................................... 516 645

PDC_.indb 645

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Précis du droit de la commande publique

Partie 5

L’exécution des contrats de la commande publique................ 523

Chapitre 11

L’exécution technique.......................................................................... 525

11.1

Les obligations du cocontractant de l’Administration................... 525

11.1.1

L’obligation d’exécuter personnellement le marché ou la concession..... 525

11.1.1.2

Le redressement et la liquidation judiciaires............................................... 530

11.1.2

11.1.2.1

11.1.3

11.1.3.1

11.1.4

La sanction des obligations de l’entrepreneur et du concessionnaire..... 546

11.1.4.2

La mise en régie du marché....................................................................... 547

1.1.1.1

11.1.2.2

11.1.3.2

11.1.4.1

11.1.4.3

La cession du marché ou de la concession.................................................. 526 L’obligation d’exécuter le marché ou la concession dans les délais prévus................................................... 532

La durée des marchés publics et des concessions........................................ 532

Les délais d’exécution des marchés publics et des concessions................... 534 L’obligation d’exécuter le contrat conformément à ses prescriptions techniques................................................................. 539 La réalisation de prestations complémentaires non prévues au contrat......... 539

Les limites à la modification du contrat..................................................... 544 Les dommages-intérêts.............................................................................. 547

La résiliation pour faute............................................................................ 548

11.2

L’exécution par l’acheteur public et l’autorité concédante........... 551

11.2.1

Les prérogatives de l’acheteur public et de l’autorité concédante.......... 551

11.2.1.2

L’ordre de service..................................................................................... 553

11.2.1.1

11.2.1.3

Le pouvoir de contrôle et de direction........................................................ 551 La résiliation unilatérale du contrat pour motif d’intérêt général................. 554

11.2.2

Les obligations de l’acheteur public et de l’autorité concédante............ 557

11.2.2.2

L’obligation d’indemnisation du titulaire du contrat, en cas d’aggravation de ses charges........................................................................................... 564

11.2.2.1

11.2.2.3

11.3

La réception des prestations............................................................... 569

11.3.1

Les modalités de la réception.................................................................. 569

11.3.1.2

La réception des autres marchés................................................................ 572

La rémunération du titulaire et du concessionnaire..................................... 557

La sanction des obligations de l’acheteur public et de l’autorité concédante. 567

11.3.1.1

11.3.2

Les effets de la réception......................................................................... 572

Chapitre 12

L’exécution financière......................................................................... 575

12.1

Le financement des contrats de la commande publique................ 575

12.1.1

Le financement par l’acheteur public..................................................... 576

La réception des marchés de travaux.......................................................... 569

646

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Table des matières

12.1.1.1

Les financements endogènes...................................................................... 576

12.1.2

Le financement par l’opérateur économique titulaire du contrat........... 577

12.1.2.2

L’intervention de la Banque publique d’investissement............................... 584

12.1.1.2

Les financements exogènes....................................................................... 577

12.1.2.1

12.2

Le règlement des contrats de la commande publique..................... 584

12.2.1

L’établissement des décomptes................................................................ 585

12.2.1.2

Le décompte final..................................................................................... 586

12.2.1.1

12.2.1.3

La cession de créance et le nantissement.................................................... 578

Les décomptes périodiques........................................................................ 585

Le décompte général et définitif................................................................ 589

12.2.2

Le mandatement...................................................................................... 591

12.2.3

Le paiement du marché........................................................................... 591

12.2.3.2

Les opérations de paiement du marché....................................................... 596

12.2.3.1

12.2.4

Le règlement du titulaire d’un marché de partenariat........................... 603

12.3

La restitution des garanties financières.................................................. 604

12.3.1

La retenue de garantie............................................................................ 605

12.3.2

La garantie à première demande............................................................ 606

12.3.3

La caution solidaire ou personnelle......................................................... 608

Chapitre 13

Les litiges liés à l’exécution des marchés publics....................... 609

13.1

L’intervention du juge administratif du contrat............................. 609

13.2

Le règlement amiable des litiges........................................................ 611

13.3

Les garanties liées aux marchés publics........................................... 616

13.3.1

La garantie légale des vices cachés.......................................................... 616

13.3.2

La garantie de bon fonctionnement........................................................ 617

13.3.3

La responsabilité décennale.................................................................... 618

13.3.4

La responsabilité trentenaire / quinquennale.......................................... 618

Le régime des paiements anticipés............................................................. 592

Index........................................................................................................ 627

647

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Précis du droit de la commande publique

Le droit de la commande publique fait l’objet depuis l’entrée en vigueur des ordonnances n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et n° 2016-65 du 29 janvier 2016 d’une harmonisation qui tend vers la codification de ses règles dans un ensemble cohérent. La cinquième édition de cet ouvrage suit cette logique en intégrant la réglementation relative aux marchés publics et aux concessions.

Grâce à son approche pédagogique, ce manuel analyse les notions fondamentales de la réglementation de la commande publique (sources, contrats, cocontractants), le rôle de chacun des intervenants de l’opération et étudie le déroulement du contrat, de sa passation à son exécution. Chaque chapitre permet de saisir les subtilités propres à chaque contrat et à son environnement : fondements théorique et pratique, objectif poursuivi et mise en œuvre. Enfin, un chapitre traitant du règlement des litiges clôt l’ouvrage.

Cet ouvrage offre une analyse exhaustive ainsi qu’une sélection de références bibliographiques et jurisprudentielles indispensables pour maîtriser tous les aspects juridiques des marchés publics et des concessions.

5e

édition

G U I D E S JURIDIQUES

5e édition

Précis du droit de la commande publique

G U I D E S JURIDIQUES

Précis du droit de la commande publique

Stéphane Braconnier, Professeur en droit public à l’Université Paris II Panthéon-Assas, Responsable du Master 2 professionnel Droit public de l’économie, Directeur du Juris-Classeur Contrats et marchés publics, Lexis Nexis, auteur de Droit publics de l’économie, PUF, Thémis, 2015.

Cet ouvrage s’adresse aux universitaires avocats, juristes et étudiants.

Stéphane Braconnier

Marchés publics – Concessions

Stéphane Braconnier

ISSN 1272-2634 ISBN 978-2-281-13261-8

9942_GJ_BRACONNIER_couv.indd 1

08/03/17 13:00