El Ecuador y el arbitraje internacional como herramienta jurídica

El Ecuador y el arbitraje internacional como herramienta jurídica para la solución pacífica de las controversias en materia de inversión

Álvaro Galindo C.*

I. Introducción Desde una perspectiva histórica, se puede afirmar que el Ecuador ha mantenido una conducta favorable hacia el arbitraje en general. Este mecanismo ha sido utilizado por el Estado ecuatoriano en diferentes controversias con otros Estados.

La República del Ecuador es parte de los principales instrumentos internacionales que regulan el arbitraje y el reconocimiento y ejecución de laudos. Como producto de la globalización de las relaciones comerciales, también el Ecuador es parte de varios Tratados Bilaterales para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones (TBI’s).

En materia de Comercio Internacional, Ecuador es Miembro de la Organización Mundial del Comercio (OMC), organismo que cuenta con un sistema de solución de diferencias, bajo el cual el arbitraje es uno de los mecanismos que forma parte del procedimiento. Ecuador ha sido un país muy activo en el contexto de la solución de controversias bajo el régimen de la OMC. Una diferencia fundamental, entre las controversias en materia de comercio y de inversión, es que en el primer caso el Ecuador ha sido mayoritariamente la

* Master en Derecho Internacional de la Universidad de Georgetown, Washington DC. Doctor por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Profesor del Colegio de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de Quito e instructor de la Academia Diplomática del Ministerio de Relaciones Exteriores del Ecuador. El presente artículo es de exclusiva responsabilidad de su autor y no refleja necesariamente el pensamiento de las instituciones con las que colabora. Este trabajo se presenta como producto del curso que sobre la materia dictó el autor a funcionarios de la Academia Diplomática del Ministerio de Relaciones Exteriores del Ecuador.

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parte reclamante. En cambio, en materia de inversión, siempre el Ecuador ha sido la parte demandada1.

El arbitraje, en materia de inversión, se construyó bajo el presupuesto de ser una alternativa menos costosa y políticamente más manejable de lo que había sido el mundo de la solución de las controversias hasta el siglo diecinueve2.

A partir de la década de los años 90, y como producto de la apertura económica en la región, Ecuador suscribió una serie de tratados en materia de inversión, con el propósito de generar un régimen jurídico adecuado para atraer capital foráneo que fomentara el desarrollo económico nacional. Esta inversión se produjo mayoritariamente en la explotación de recursos naturales, en particular en el sector de los hidrocarburos, y en el eléctrico.Más allá de esta evidente participación del Ecuador en foros internacionales para la solución de controversias, el arbitraje, como consecuencia de tratados internacionales, contiene, por lo general, asuntos vinculados al interés público, tema que no se encuentra presente en el típico arbitraje comercial internacional. Es así que uno de los debates más espinosos en la actualidad, en relación con la función de los árbitros que conocen las disputas que tienen como base la violación de normas del Derecho Internacional Público, es si estos árbitros deben desempeñar un rol de “guardianes” de ese interés público o si únicamente deben, sin perjuicio del impacto económico y político que sus pronunciamientos puedan tener3.

Es evidente que existe un conflicto entre la naturaleza típicamente privada del arbitraje y la esencia típicamente pública de los asuntos que se discuten en el arbitraje basado en tratados. Este choque ha generado que se discuta sobre la pertinencia de la existencia misma de este tipo de arbitraje en base a tratados, generando profundas críticas en la opinión pública y grupos de interés4. Cada vez con mayor

1

Es importante tener en cuenta que, bajo el sistema de solución de diferencias de la OMC, los únicos que pueden participar como demandantes y demandados son los Estados. Éste es un requisito ius standi. Bajo el régimen de solución de diferencias de inversiones, previsto en los TBI’s, los inversionistas tienen la posibilidad de acceder directamente a tribunales internacionales de arbitraje para resolver sus controversias con Estados soberanos.

2 Van Harten, G.,“Investment Treaty Arbitration and Public Law – A return to the Gay Nineties?”, en Transnational Dispute Management, Abril 2007. El autor relata que, históricamente, las diferencias que se presentaban, entre inversionistas provenientes de países exportadores de capital y países receptores de capital, se resolvían a través de la amenaza de la fuerza o del uso efectivo de la fuerza. Menciona que durante el gobierno del Presidentevenezolano Cipriano Castro, cuando se anunció que no honraría las deudas existentes a favor de prestamistas europeos, la armada naval de Alemania, Reino Unido e Italia fue enviada para bloquear Caracas y bombardear puntos estratégicos de sus costas. Bajo esta amenaza, Venezuela accedió a honrar las deudas existentes, que fueran producto de un arbitraje. A esta estrategia de solución de controversias en materia de inversión se la llamó “la diplomacia de los cañones”.

3 Blackaby, Nigel, “Public Interest and Investment Treaty Arbitration”, en Transnational Dispute Management, Vol. I, Issue No. 1, February 2004.

4 En el influyente diario The New York Times, se publicó un editorial que criticaba el sistema del arbitraje en base

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fuerza, estas críticas se ven acogidas también por los Estados, ya sea en sus ordenamientos jurídicos internos5 o también en sus relaciones con organismos internacionales6. En estos casos se ve claramente que los intereses de los Estados soberanos están en juego.

Los laudos dictados por árbitros internacionales, si bien no pueden declarar inválidas o revocar las medidas adoptadas por los Estados, pueden tener directo impacto en las conductas y las arcas fiscales de los Estados afectados por esos laudos7. Cada vez hay más presión por parte de los contribuyentes de un Estado que ha sido condenado por uno de estos tribunales y que, producto de dichos fallos, debe compensar a un inversionista extranjero.

Estas circunstancias deben llevar a la comunidad jurídica nacional e internacional y a los Estados a plantearse la búsqueda de un escenario de equilibrio en el cual el arbitraje, en base a tratados, se convierta en una herramienta efectiva de protección de la inversión, para que ésta sea un motor de desarrollo de los Estados que la receptan y, a su vez, tomar en cuenta las legítimas preocupaciones que han sido ya mencionadas.

a tratados, en los siguientes términos: “Sus reuniones son secretas. Sus miembros por lo general son desconocidos.

Las decisionesque alcanzan no tienen que ser totalmente públicas. Sin embargo, la forma en que un grupo de Tribunales Internacionales administran las disputas entre inversionistas y Estados soberanos puede llevar a que la legislación doméstica de dichos estados sea derogada y que se alteren normas de protección ambiental. Y todo esto con la intención de proteger a inversionistas extranjeros bajo el acuerdo NAFTA”. New York Times, 11 de marzo de 2002. La traducción es del autor.

5 A la fecha de la redacción del presente trabajo, la Asamblea Constituyente del Ecuador aprobó el siguiente artículo: “No se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas. Se exceptúan los tratados e instrumentos internacionales que establezcan la solución de controversias entre Estados y ciudadanos en Latinoamérica por instancias arbitrales regionales o por órganos jurisdiccionales de designación de los países signatarios. No podrán intervenir jueces de los Estados que, como tales, o sus nacionales, sean parte de la controversia. En el caso de controversias relacionadas con la deuda externa el Estado ecuatoriano promoverá soluciones arbitrales en función del origen de la deuda y siguiendo los principios de transparencia, equidad y justicia internacional”. Ver www.asambleaconstituyente.gov.ec 6 La República del Ecuador, utilizando uno de los derechos que prevé el Convenio CIADI bajo el artículo 25(4) de dicho instrumento, notificó al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, que en adelante no presta su consentimiento para someter al Centro asuntos relacionados a la explotación de recursos naturales. Ver http://icsid.worldbank.org.

7 Sin embargo, en el caso Occidental Exploration and Production Co. v. República del Ecuador, laudo de 1 de julio de 2004 (Caso No. UN 3467) (el llamado caso del IVA petrolero), el tribunal como parte de su laudo, expresó que: “(…) las resoluciones del SRI denegando la devolución de esos montos quedan sin efecto legal”. Párrafo 202. Esta decisión no solo excede claramente el límite de resolver los efectos jurídicos y económicos producto de una decisión soberana del Estado, sino que va más allá, a lo que se denominaría en el derecho interno la revocatoria del acto administrativo, decisión al menos controversial.

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II. Justificación de la protección de la inversión extranjera Es normalmente reconocido que existe un interés general en la protección de la inversión extranjera, lo que se refleja, en particular, con la proliferación de los llamados Tratados Bilaterales de Inversión. Estos instrumentos han aumentado en número, de manera vertiginosa. En los años 80, se estimaba que existían, a nivel mundial, alrededor de 500 de estos instrumentos vigentes a la época. En el año 2006, se estimaba que su número bordeaba los 25008. Los Estados consideran que la protección que puedan otorgar a los inversionistas. puede generar el ingreso de capital y que una forma adecuada de hacerlo es a través del reconocimiento de estándares de protección vigentes bajo el derecho internacional.

Para que estos estándares de protección sean efectivos, se crean mecanismos para su aplicación y su exigencia en caso de incumplimiento.

Tradicionalmente, los estándares de protección tenían como mecanismos para exigir su cumplimiento la intervención de los Estados, tanto del país receptor de la inversión, como del país de origen de la inversión. Esta institución es reconocida bajo el derecho internacional como la protección diplomática9.

La protección diplomática está supeditada a la aceptación del Estado de origen del inversionista. Es el Estado el que deberá decidir si activa el mecanismo de la protección diplomática o, si por el contrario, la controversia no amerita su intervención. En el caso de que la decisión fuera a favor de activar los mecanismos existentes de protección de la inversión, podría optarse por el arbitraje interestatal, lo que conlleva también un escalamiento del conflicto al verse involucrados en la controversia dos Estados soberanos. Esto también ligado a la capacidad de cabildeo y la importancia económica del inversionista, para que tenga la posibilidad de convencer de la necesidad de que su Estado de origen adopte como propia la controversia.

Es bajo este escenario que, en los años 60, se discute la creación del Convenio para el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (el Convenio CIADI). La intención de los creadores del Convenio CIADI fue la

Ver Investor-State Disputes Arising from Investment Treaties: a Review, UNCTAD Series on International Investment Policies for Development, United Nations, New York and Geneva, 2005, p. 3.

9 Tradicionalmente la solución de controversias bajo el derecho internacional ha involucrado como partes a Estados soberanos. Sin embargo, el aumento del comercio internacional, en el que participan personas e instituciones de derecho privado involucradas en transacciones comerciales y en inversión, ha producido que se reflexione sobre la pertinencia de que dichas personas y corporaciones puedan tener ciertos derechos en relación a la forma en que se pueden resolver los conflictos con los Estados en los que tienen sus actividades económicas. Bajo esa óptica tradicional del derecho y la costumbre internacional, la solución de tales controversias debían ser sometidas a las cortes del Estado parte de la controversia. Si las decisiones finales de esas cortes no fueran satisfactorias (ya sea porque no existen los medios para llevar a un efectivo cumplimiento la resolución adoptada o porque existiere denegación de justicia, entre otras) entonces, el principal recurso que le restaría a la persona o corporación involucrada sería acudir a la protección diplomática de su Estado de origen. Ver Dispute Settlement: Inverstor-State, UNCTAD Series on issues in international investment agreements, United Nations, p. 5-6.

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de buscar la despolitización de las controversias en materia de inversión y evitar que este tipo de disputas sean resueltas a través del ejercicio de la protección diplomática10.

En la actualidad, prácticamente todos los tratados en materia de inversión, de los que el Ecuador es parte, incluyen una disposición a través de la cual se faculta al inversionista extranjero a recurrir al arbitraje internacional, sin esperar ningún tipo de autorización o anuencia del Estado del cual proviene esa inversión.

Lo que generalmente se establece en esos tratados es que exista un procedimiento de consultas directas, también llamada etapa de “enfriamiento”, antes de poder recurrir al arbitraje.

Es bajo este escenario que surgen las críticas al sistema vigente. Estas críticas deben ser atendidas o, de lo contrario, los propios Estados pueden verse inclinados a dar marcha atrás en los próximos tratados que negocien, ya sean éstos de carácter bilateral o multilateral, limitando o excluyendo el acceso directo de los inversionistas al arbitraje internacional o, en su defecto, denunciando los tratados vigentes11.

Esta tendencia de revertir lo que ha sido común en las últimas décadas se está presentando cada vez con mayor fuerza. En el contexto del Acuerdo de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA por sus siglas en inglés), la Comisión, de Libre Comercio expidió una declaración interpretativa en la que estableció que el artículo 1105 del Capítulo XI del NAFTA no podía tener un alcance que fuera más allá del Derecho Consuetudinario Internacional12. En el 2007, Bolivia denunció el Convenio CIADI, convirtiéndose en el primer Estado que

Schreuer. C., The ICSID Convention: A Commentary, Cambridge University Press. El Profesor Schreuer, en su comentario al Convenio CIADI, observa que “El proceso de solución de diferencias se despolitiza y se lo sujeta a criterios legales objetivos. Más aún, no existe un requisito de que deban agotarse recursos internos antes de acudir al arbitraje CIADI, a no ser que esta haya sido una condición explícita del consentimiento otorgado por el Estado receptor de la inversión”. La traducción es del autor.

11 A la fecha, la República del Ecuador ha denunciado 9 de los 25 Tratados Bilaterales de Inversión vigentes con otros Estados. Entre los elementos que tuvo en cuenta el Ecuador para dicha denuncia, se menciona la escasa inversión proveniente de los Estados con los que se denunciaron los tratados. Los TBI’s denunciados fueron los de Honduras, Guatemala, El Salvador, Nicaragua, República Dominicana, Cuba, Paraguay, Uruguay y Rumania.

12 Comisión de Libre Comercio del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, Nota Interpretativa.

NAFTA Free Trade Commission, Notes of Interpretation of Certain Chapter 11 Provisions, July 31, 2001, Part B, reprinted in 13 World Trade & Arbitration Materials 139 (Dec. 2001). En esta nota interpretativa se alude a una de las críticas al sistema creado bajo el Capítulo XI del NAFTA, en relación con su poca transparencia. En la nota interpretativa se establece que "Nothing in the NAFTA imposes a general duty of confidentiality on the disputing parties to Chapter Eleven arbitration". Vale la pena mencionar que por décadas, antes de la vigencia del NAFTA, reclamos por supuestas expropiaciones en contra de países en desarrollo habían sido decididos bajo estrictos criterios de confidencialidad, sin que existiera en ese entonces queja alguna de los países industrializados, de donde generalmente proviene la inversión.

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deja de ser parte del Convenio13. El Ecuador, como ya se mencionó suprahaciendo uso de un mecanismo creado por el propio Convenio CIADI, notificó al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (el CIADI) que, a partir de la fecha de la notificación, no aceptaba la jurisdicción del Centro para controversias que surjan de operaciones en el área de los recursos naturales14.

Con el objeto de neutralizar mayores retrocesos en la materia, como podría suceder si se elimina el derecho de activar un mecanismo de arbitraje internacional por parte de un inversionista, es necesario abordar los temas que son la base de las críticas al sistema.

Es importante tomar en cuenta los intereses públicos en juego, como, por ejemplo, el interés en transparencia, el interés de que se garantice un tribunal imparcial e independiente y el interés en un desarrollo uniforme y coherente del derecho.

III. Marco jurídico transparente, imparcial y confiable Una de las críticas más persistentes ante el arbitraje internacional, en base a tratados de inversión, es su falta de transparencia. El hecho de que un tribunal conformado por tres personas, a puerta cerrada, resuelva una controversia entre dos partes sobre temas privados relativos a una relación comercial, no va en contra de principios fundamentales de justicia. Las partes tienen la posibilidad de disponer libremente de sus derechos, inclusive de su facultad de que la controversia se resuelva bajo el esquema pactado en un convenio arbitral.

El escenario varía cuando ese mismo tribunal, conformado por tres personas, tiene la facultad de decidir si las medidas legítimamente adoptadas por un Estado son compatibles con el derecho internacional. Este escenario plantea interrogantes más complejas. Cuando un Estado tiene que cancelar cientos de millones de dólares, que salen de los recursos aportados por los contribuyentes, quienes no han tenido acceso al proceso que generó el pago de tal indemnización, siendo este hecho producto de la decisión de un tribunal de arbitraje internacional, se produce desconfianza y reacción de rechazo frente al sistema.

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Ver http://icsid.worldbank.org, Bolivia Submits a Notice Under Article 71 of the ICSID Convention. ICSID News, May 16, 2007.

14 En la parte pertinente del texto dirigido por la República del Ecuador al CIADI, se establece que: “La República del Ecuador no consentirá en someter a la jurisdicción del CIADI, las diferencias que surjan en materias relativas al tratamiento de una inversión, que se deriven de actividades económicas relativas al aprovechamiento de recursos naturales como petróleo, gas, minerales y otros.” Ver http://icsid.worldbank.org, Ecuador´s Notification Under Article 25(4) of the ICSID Convention. ICSID News, December 5, 2007.

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Como muestra de esta realidad, basta mencionar un pronunciamiento por parte de un alto funcionario del gobierno de los Estados Unidos de América, el que criticó duramente el sistema de solución de diferencias bajo el NAFTA15.

En muchos de los casos recientes de arbitrajes bajo tratados de inversión se puede apreciar que hay temas extremadamente sensibles. A modo de ejemplo, los casos en contra de la República del Ecuador en relación con la devolución del IVA petrolero16. En uno de los dos casos, el Tribunal determinó que el Ecuador había incumplido su obligación de otorgar al inversionista un trato justo y equitativo, y que se habían violado sus legítimas expectativas de contar con un marco jurídico estable y bajo un entorno de seguridad plena. El Tribunal dispuso que decisiones de autoridades competentes del gobierno ecuatoriano quedaran sin efecto17. En el caso Metalclad, el Tribunal ordenó al gobierno mexicano compensar al inversionista, como consecuencia de la negativa de un gobierno local de otorgar un permiso de construcción para una planta de desperdicios tóxicos18. La gran mayoría de casos que hoy afronta la República Argentina son producto de las medidas económicas de carácter general, adoptadas por el Gobierno, con las que se dejó sin efecto el régimen económico que se había generado en la década de los 9019. Estos son solo pocos ejemplos del alcance que pueden tener las decisiones de Tribunales internacionales con base en tratados de inversión.

Es frente a esta realidad que la transparencia, en sus diferentes dimensiones (el acceso a la información en relación con el manejo del proceso, el acceso a los temas de fondo que se discuten ante los tribunales y a las decisiones adoptadas) cobra vital importancia y se tornan razonables las críticas que, en relación con este tema, se producen; sin dejar de lado la importancia de que no se politice la controversia y se vuelva un proceso inmanejable.Una forma de mitigar estas críticas es permitiendo el acceso y la participación en el proceso de terceros interesados, a través de los denominados amigos de la corte, también conocidos como los amicus curiae. Esta participación de terceros ya se ha dado en algunos casos20, y también ya ha sido producto de reformas a las normas de procedimiento de importantes instituciones como es el CIADI21.

15

El señor Barton Legum, ex abogado de la oficina de asesoría legal del Departamento de Estado de los Estados Unidos, mencionó que: “Arbitrajes que involucran el interés público y que se desarrollan bajo condiciones de confidencialidad, son inaceptables.” en Is NAFTA the Law of the Land, en The American Lawyer , Marzo, 2002.

16 Ver Occidental v. Ecuador y Encana v. Ecuador.

17 Ver Occidental v. Ecuador , párrafos 202 y 207 del laudo de 1 de julio de 2004.

18 Metalclad Corporation v. The United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/97/1, laudo de 30 de agosto de 2000.

19 CMS Gas Transmission Company v. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/01/8, laudo de 12 de mayo de 2005.

20 Methanex v. Estados Unidos de América, UNCITRAL, Decisión sobre Amici Curiae, 15 de enero de 2001, y laudo de 3 de agosto de 2005 (NAFTA).

21 Reformas a las Reglas de Arbitraje del CIADI de abril de 2006.

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Sin embargo, esta participación de terceros no es suficiente. Hay que partir del presupuesto de que una explicación adecuada a los contribuyentes de un Estado debe ser oportuna y con total transparencia. Por ejemplo, los ciudadanos ecuatoria, nos que han elegido, a través de procesos democráticos, a sus representantes, reciben la noticia del pago de una indemnización millonaria a un inversionista a través de los medios de comunicación pública, producto de un laudo internacional22. El problema surge cuando los detalles del caso y de los arreglos alcanzados no pueden ser enteramente divulgados a los ciudadanos. Los representantes, democráticamente elegidos, deben rendir cuentas a sus mandantes, más aun si, producto de sus conductas, el Estado incurre en un comportamiento contrario a sus obligaciones internacionales. Por lo tanto, el acceso a los expedientes, a las transcripciones de las audiencias y a los resultados alcanzados en los procesos, debería desincentivar a los funcionarios de un gobierno a optar por conductas contrarias a las garantías otorgadas a la inversión.

Otra consecuencia de la transparencia es el acceso a información oportuna. Si bien es cierto que una gran mayoría de las decisiones alcanzadas por los tribunales es accesible en diferentes fuentes de información, como sitios de internet especializados23 o en el portal del CIADI24, su publicación no puede quedar a la discreción de las partes litigantes. Además de afectar elderecho de transparencia y acceso a la información, también lo hace con el derecho del abogado a contar con información suficiente para representar, de la mejor manera, a su cliente, tomando en cuenta precedentes de importancia.

Si bien es cierto que muchos de los árbitros que participan en los tribunales, en base a tratados internacionales, son figuras internacionalmente reconocidas, con prestigio y de gran trayectoria en el derecho internacional, no es menos cierto que en algunos casos son personas desconocidas y con poca experiencia en el manejo de tratados internacionales. Una de las razones para esto es que no existen estándares mínimos para ser un árbitro en este tipo de casos. Esto se convierte en un tema preocupante, más aun cuando son sistemas que no tienen un mecanismo de revisión del fondo de las decisiones adoptadas.

El hecho de que un árbitro pueda medir el alcance de su pronunciamiento en un caso concreto, por las repercusiones que pueda tener dicho pronunciamiento en otro caso, en el que el mismo árbitro participa como abogado de parte, es desde todo punto de vista un tema preocupante. Es necesario que se generen precedentes más o menos uniformes, más aun cuando las decisiones están basadas en un número limitado de preceptos de derecho internacional. Cuando el árbitro tiene en su mente una predilección sobre la interpretación de un tratado, por los efectos 22

Ver diario El Universo, “Se pagó a Oxy $100 millones”, Economía, 16 de abril de 2008.

Ver http://ita.law.uvic.ca/ 24 Ver http://icsid.worldbank.org/ICSID/Index.jsp 23

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que dicha interpretación pueda tener en otro caso donde pueda tener algún interés, puede generar resultados insatisfactorios y no apegados a la ley.

Las inconsistencias entre las decisiones adoptadas son otro elemento importante a tomar en cuenta, y que producen inseguridad jurídica y poca certeza sobre las consecuencias que puede tener tal o cual conducta. Esto queda patentado en decisiones recientes de tribunales internaciones que han alcanzado, bajo hechos similares, conclusiones diametralmente opuestas25. Estas decisiones, en asuntos de responsabilidad internacional de los Estados, generan voces de alarma.

Tradicionalmente, los reclamos presentados en contra de Estados soberanos se fundamentaban en atacar medidas específicas con efectos concretos en contra de una inversión en particular; como, por ejemplo, medidas expropiatorias o confiscatorias. Sin embargo, en la actualidad hay casos que atacan medidas generales que pueden afectar a todo un sector y que, presuntamente, afectan los estándares de protección vigentes en tratados internacionales26. Este escenario, como consecuencia de las decisiones que en el futuro cercano alcancen los tribunales constituidos bajo tratados internacionales, puede traer fallos contradictorios, que generarán mayores críticas y una mayor erosión del sistema de arbitraje de inversión en base a tratados.

IV. Conclusiones Es evidente que los más de 2500 TBI’s vigentes a la fecha, que en su mayoría contienen disposiciones de solución de controversias entre inversionistas y Estados Estados a través del arbitraje internacional, seguirán generando discusiones sobre las repercusiones que tendrán estos instrumentos, y su aplicación, por parte de los tribunales internacionales en el futuro de los países en desarrollo y desarrollados.

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Ver los casos CMS y LG&E, en los cuales se discutió si existía una situación que eximía de responsabilidad a la República Argentina. En el primer caso, el Tribunal concluyó que no era así. En el segundo se reconoció que, durante 18 meses, existió un Estado de Necesidad, durante el cual no podía exigirse una indemnización a favor del inversionista por parte de la República Argentina. CMS v. la República Argentina, Caso CIADI No. ARB/01/8 y LG&E v. la República Argentina, Caso CIADI No. ARB/02/1.

26 Como ejemplo, se pueden mencionar las medidas adoptadas por la República Argentina a principios de la presente década, como consecuencia de las cuales se desbarató el régimen existente hasta esa fecha de paridad monetaria, y se congelaron los pagos de servicios públicos al valor del peso devaluado a la época, prohibiendo a las empresas elevar los precios de los servicios públicos que prestaban bajo figuras de delegación. También sucede algo similar en cuanto a los reclamos que afronta la República del Ecuador, actualmente, como producto de las reformas de alcance general al régimen jurídico-económico del sector energético. Ecuador afronta varios reclamos internacionales que intentan cuestionar la Reforma a la Ley de Hidrocarburos, conocida como la Ley 42, publicada en el Suplemento del Registro Oficial de 25 de abril 2006 y los reglamentos dictados con posterioridad mediante Decreto Ejecutivo, conocidos como el 50-50, publicado en el Suplemento del Registro Oficial de 13 de julio de 2006, y el 99-1, publicado en el Registro Oficial de 18 de octubre de 2007.

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Una repercusión negativa puede generarse si, como producto de las decisiones alcanzadas, se produce un efecto de retroceso en campos como la protección del medio ambiente, la salud, y los derechos humanos en general.

En cuanto a los asuntos de carácter procesal, y teniendo en cuenta las preocupaciones que el sistema de arbitraje internacional en base a tratados puede generar, y que han sido identificadas en el presente trabajo, sería oportuno adoptar medidas que fortalezcan la transparencia de los procedimientos y sus resultados, buscar la uniformidad en la aplicación de ciertos principios del derecho internacional en los fallos que se produzcan y fomentar una mayor fortaleza de las instituciones domésticas de los Estados; en particular, de sus sistemas de administración de justicia.

El tema de transparencia es un asunto crítico, más aun cuando los temas que son objeto de discusión, bajo arbitraje de inversión en base a tratados, están íntimamente ligados a asuntos de políticas públicas. Esto genera interés por grupos de interés que en determinado momento desean intervenir a nombre de una colectividad. El sistema debe permitir, cada vez más, la participación de dichos terceros interesados.

También debepropenderel sistema a la publicación de todas las decisiones los tribunales y los laudos que estos alcancen. Inclusive, los Estados que son parte de las controversias, siguiendo un ejemplo interesante liderado por Estados Unidos, México y Canadá, deben publicar los argumentos, transcripciones, etc., para generar una mayor cultura de participación ciudadana y de control de ésta sobre los actos de la administración pública.

Otro elemento importante a tomar en cuenta es la necesidad de buscar mecanismos que permitan una mayor certeza, a través de decisiones de los tribunales que sean coherentes, para evitar inconsistencias y contradicciones. Con este objeto, se debe buscar que los árbitros cumplan con estándares mínimos de experiencia y conocimiento del derecho internacional de los tratados. Podría inclusive pensarse en un mecanismo permanente de revisión de los laudos, similar al mecanismo de apelación de la OMC, que trae una experiencia interesante y valiosa en cuanto a la unificación del derecho internacional económico, lo que puede ser útil en relación al derecho internacional en materia de inversión.

Finalmente, pero no menos importante, debe buscarse la modernización de los mecanismos de solución de controversias de los Estados; es decir, una mayor eficiencia y transparencia de los sistemas de administración de justicia locales. Esto requiere del compromiso de la comunidad internacional, para que se genere la capacidad local necesaria para mejorar las prácticas legislativas y judiciales de los Estados, en particular de aquellos países en desarrollo. También debe propender el sistema a la publicación de todas las decisiones de los tribunales.

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