Труд творческих работников: правовые аспекты by Lawyers for Labour Rights

О. С. Крылова, С. А. Саурин

Труд творческих рабоников: правовые аспекты

Москва, 2013 ЦЕН ТР СОЦИ АЛЬН О-ТРУДОВ Ы Х ПРАВ

УДК 351.83 ББК 67.405 К85 Труд творческих работников: правовые аспекты. О. С. Крылова, С. А. Саурин, М.: АНО «Центр социально-трудовых прав», 2013. ISBN 9785-9903457-3-7

Эта книга адресована в первую очередь творческим работникам. Художники, кураторы, критики, журналисты, переводчики – все они часто сталкиваются с нарушением своих прав со стороны работодателей и заказчиков. Им могут не выплатить гонорар, задержать зарплату, с ними могут не заключить договор. Пособие знакомит с российским законодательством, относящимся к деятельности творческих работников. В нем представлена информация об основных видах договоров и рисках работы с неоформленными договорами, а также о налогах, социальных и трудовых гарантиях. Особенностью книги является то, что она не только описывает правовое регулирование труда творческих работников, но еще и учитывает проблемы, с которыми им наиболее часто приходится сталкиваться на практике. Авторы книги выражают благодарность людям, которые оказывали помощь в ее составлении: Евгения Абрамова, автор исследования «Условия труда творческих работников» Валентин Дьяконов, художественный критик, корреспондент газеты «Коммерсантъ» Арсений Жиляев, художник, куратор, член Российского социалистического движения Ксения Полуэктова-Кример, историк (РГГУ), переводчик Оксана Саркисян, художественный критик, куратор, преподаватель архитектурной школы МАРШ Мария Чехонадских, теоретик, художественный критик, редактор «Художественного журнала»

УДК 351.83 ББК 67.405

АНО «Центр социально-трудовых прав» www.trudprava.ru e-mail: info@trudprava.ru Тел/факс: (495) 721-95-58

Оглавление Глава 1. Общие сведения 1.1. Т руд, формы использования. Трудовые и гражданскоправовые отношения 1.2. Законодательство 1.3. П орядок оформления различных способов производства работ, оказания услуг. Письменный договор, устная договоренность, иные способы. Риски работы с неоформленным договором 1.4. Ч то, если одной из сторон отношений является индивидуальный предприниматель?

Глава 2. Основные виды договоров 2.1. Трудовой договор 2.2. Договор авторского заказа 2.3. Договор подряда 2.4. Договор оказания услуг 2.5. На что необходимо обратить внимание перед тем, как заключить договор 2.6. С пособы добиться заключения договора и заключение договора на своих условиях. О переговорной силе и свободе договора

Глава 3. Налоги и обязательные платежи 3.1. Налог на доходы физических лиц (НДФЛ) 3.2. П латежи в Пенсионный фонд и Фонд социального страхования при работе по трудовому и гражданско-правовому договорам

Глава 4. Отдельные социальные и трудовые гарантии 4.1. Стаж 4.2. Отпуск 4.3. Пособие по временной нетрудоспособности 4.4. Пособия в связи с материнством 4.5. Пенсии

Глава 5. Обращение в суд и иные государственные органы 5.1. Обращение в государственную инспекцию труда 5.2. Обращение в прокуратуру 5.3. Обращение в суд 5.3.1. В какой суд обращаться? 5.3.2. Как составить исковое заявление? 5.3.3. Что приложить к исковому заявлению? 5.3.4. Что необходимо знать о ходе судебного заседания? 5.3.5. Что такое мировое соглашение и отказ от иска? 5.3.6. Судебное решение

Глава 1. Общие сведения 1.1. Труд, формы использования.

Трудовые и гражданско-правовые отношения

В самом общем виде труд понимается как сознательная целесообразная деятельность человека, направленная на создание материальных и духовных благ. Труд может использоваться не только для себя, но и в рамках двусторонних отношений, когда одно лицо своим трудом создает соответствующие блага по заказу другого лица и получает за это вознаграждение. Такие договорные отношения регулируются в Российской Федерации трудовым и гражданским правом. Гражданское право регулирует договорные отношения, в которых обе стороны признаются равными и ни одна из них не подчиняется другой. Такие отношения, как правило, носят временный и нерегулярный характер: стороны договариваются о конкретной работе и условиях её выполнения и оплаты, исполнитель выполняет эту работу и передает заказчику её результат, заказчик принимает результат и оплачивает работу, после чего отношения прекращаются. Права и обязанности сторон в гражданско-правовых отношениях определяются соглашением и связаны исключительно с достижением оговоренного результата. Трудовое право регулирует договорные отношения иного характера. В трудовых отношениях работник обязуется систематически выполнять работу определенного вида по указанию работодателя и подчиняться устанавливаемым работодателем правилам трудового распорядка. Взамен работник получает постоянный источник средств к существованию – работодатель обязан регулярно начислять ему заработную плату, – а также стабильную занятость и ряд гарантий. Каждый работник самостоятельно выбирает, в рамках каких отношений ему осуществлять свою трудовую деятельность. Труд творческих работников разнообразен и специфичен, и потому сложно однозначно оценить, какие отношения предполагают наиболее благоприятные условия для осуществления ими трудовой деятельности. Многое зависит от конкретного вида занятий и от целей самого работника. Ниже приведена сравнительная таблица для трудовых и гражданско-правовых отношений. Понятие «творческий работник» в российском законодательстве представлено в Основах законодательства РФ о культуре №3612-1. «Творческий работГлава 1. Общие сведения

ник» – это физическое лицо, которое создает или интерпретирует культурные ценности, считает собственную творческую деятельность неотъемлемой частью своей жизни, признано или требует признания в качестве творческого работника, независимо от того, связано оно или нет трудовыми соглашениями и является или нет членом какой-либо ассоциации творческих работников. Хотелось бы обратить внимание, что хотя Основы законодательства о культуре и говорят о том, что признание творческого работника таковым происходит независимо от того, связан он трудовыми отношениями или нет, объем его прав и обязанностей, определяется тем в каких правовых отношениях и с кем он состоит.

Таблица. Сравнительные характеристики трудовых и гражданско-правовых отношений Сравнительные характеристики

Трудовые отношения

Гражданско-правовые отношения

1. Вид договора

Трудовой договор

Договор подряда Договор возмездного оказания услуг Договор авторского заказа

2. Регулирование Трудовой кодекс РФ (ТК РФ)

Гражданский кодекс РФ (ГК РФ)

3. Предмет договора

Трудовой договор регламентирует процесс труда, то есть непосредственно процесс выполнения работником его обязанностей.

Гражданско-правовой договор регламентирует только достижение результата труда и порядок его передачи заказчику.

4. Характер работы

Работник выполняет определенную трудовым договором трудовую функцию.

Исполнитель выполняет определенную в гражданско-правовом договоре конкретную работу.

Трудовая функция – то, что работник обязуется делать по распоряжению работодателя, вступая в трудовые отношения, его должностные обязанности. Общий объем работы в трудовых отношениях не определен, определен только её вид. Работа выполняется работником систематически.

Объем работы, как правило, заранее определен, сроки её выполнения устанавливаются в договоре. В пределах сроков исполнитель волен самостоятельно определять распорядок своего труда.

Глава 1. Общие сведения

Сравнительные характеристики

Трудовые отношения

Гражданско-правовые отношения

5. Сроки

По общему правилу трудовой договор заключается на неопределенный срок.

Гражданско-правовые договоры всегда заключаются на определенный срок – срок выполнения работы. Начальный и конечный (а иногда и промежуточные отчетные) сроки указываются в договоре.

Однако ст.59 Трудового кодекса позволяет по соглашению сторон заключать с творческими работниками срочные трудовые договоры (до 5 лет). 6. Порядок выполнения работы

Работник обязан соблюдать действующие у работодателя правила внутреннего трудового распорядка и трудовую дисциплину. Для работника в соответствии с режимом работы устанавливается рабочее время, в течение которого работник подчиняется работодателю и обязан выполнять свою трудовую функцию. Работодатель в рабочее время вправе постоянно контролировать выполнение работником его обязанностей.

Работа по гражданскоправовому договору дает исполнителю большую свободу, поскольку не подразумевает ни регламентации режима его труда и отдыха, ни постоянного контроля исполнения со стороны заказчика. Законодательством не предусмотрено обязанности заказчика оказывать исполнителю какое-либо содействие. Тем не менее, такая обязанность может быть установлена по соглашению сторон.

Работодатель обязан обеспечить для работника условия труда в соответствии с трудовым договором и законодательством (ст.56 ТК РФ).

Глава 1. Общие сведения

Сравнительные характеристики

Трудовые отношения

Гражданско-правовые отношения

Наряду с рабочим временем для работника предусматривается время отдыха: междусменный отдых, выходные и праздничные дни, оплачиваемые отпуска. Также работнику в ряде случаев могут быть предоставлены целевые отпуска: учебные (гл.26 ТК РФ), по беременности и родам и по уходу за ребенком (гл.41 ТК РФ) и др. 7. Порядок расчетов

Оплата производится не по результатам работы, а за ее процесс: вплоть до увольнения работнику регулярно начисляется заработная плата. Размер заработной платы определяется соглашением сторон, но не может быть меньше установленного законодательством минимального размера оплаты труда (МРОТ).

Порядок оплаты выполненной работы устанавливается в договоре. Как правило, оплата производится по результатам выполненной работы после приемки ее заказчиком. Размер вознаграждения определяется соглашением сторон, минимальными размерами не органичен.

Риск случайной гибели Существует федеральный результатов труда до переМРОТ, который устанавлива- дачи их заказчику лежит на ется федеральным законом и исполнителе. действует на всей территории РФ. С 01.01.2013 он составляет 5205 рублей. Кроме этого, субъекты РФ вправе вводить региональные МРОТ. Так, например, в Москве в 2012 году МРОТ составлял 11700 рублей в месяц. Риск случайной гибели результатов труда лежит на работодателе.

Глава 1. Общие сведения

Сравнительные характеристики

Трудовые отношения

Гражданско-правовые отношения

8. Социальное страхование

Лица, работающие по трудовым договорам, подлежат обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, а также обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний. При наступлении страхового случая работникам выплачивается страховое обеспечение (пособие по временной нетрудоспособности, пособие по беременности и родам, ежемесячное пособие по уходу за ребенком до достижения им возраста 1,5 лет, страховые выплаты в случае утраты трудоспособности из-за несчастного случая или профессионального заболевания).

По общему правилу исполнители по гражданско-правовым договорам социальному страхованию не подлежат и соответствующего страхового обеспечения не получают. Физические лица, выполняющие работу на основании гражданско-правового договора, подлежат обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, если в соответствии с таким гражданско-правовым договором страхователь (заказчик) обязан уплачивать страховые взносы в Фонд социального страхования РФ.

Работодатель обязан уплачивать на работников соответствующие взносы в Фонд социального страхования РФ. 9. Пенсионное страхование

Лица, работающие как по трудовым, так и по гражданско-правовым договорам, подлежат обязательному пенсионному страхованию. Работа, осуществляемая по гражданско-правовым договорам, засчитывается в страховой стаж для назначения пенсий наравне с периодами работы по трудовым договорам. Обязанность по уплате взносов лежит на заказчике.

Глава 1. Общие сведения

Сравнительные характеристики

Трудовые отношения

10. Ответственность сторон

За ненадлежащее исполнение или неисполнение трудовых обязанностей работник может быть привлечен к дисциплинарной ответственности (замечание, выговор, увольнение).

Гражданско-правовые отношения

За неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по договору как заказчик, так и исполнитель несут гражданскоправовую ответственность: обязаны компенсировать другой стороне причиненВ случае причинения ущерные по их вине убытки в ба имуществу работодатевиде реального ущерба и ля работник несет материупущенной выгоды. Также альную ответственность в стороны гражданско-правопределах своего среднего вых отношений вправе месячного заработка. требовать от контрагента Работодатель несет матевыплаты предусмотренной риальную ответственность договором или законом в случаях: неустойки. Незаконного лишения работника возможности трудиться (увольнение, отстранение от работы, задержка выдачи трудовой книжки) Причинения вреда имуществу работника Задержки выплаты заработной платы или других причитающихся работнику выплат. Работник также вправе потребовать от работодателя компенсации морального вреда, причиненного его незаконными действиями.

Глава 1. Общие сведения

Сравнительные характеристики

Трудовые отношения

Гражданско-правовые отношения

11. Прекращение отношений

Отношения в любое время могут быть прекращены по соглашению сторон.

Работник вправе в любой момент уволиться по собственному желанию, заранее (не менее чем за две недели) письменно предупредив об этом работодателя.

Достижение обусловленного договором результата влечет прекращение гражданско-правового договора.

Работодатель может по собственной инициативе уволить работника только при наличии специальных оснований. Такие основания перечислены в ст.81 ТК РФ (ликвидация организации, сокращение штата, прогул и др.). В случае если работодатель увольняет работника без соответствующих оснований или с нарушением установленного порядка увольнения, работник может восстановиться на работе через суд. Законодательство предусматривает для работников ряд гарантий на случай увольнения:

Сторона гражданско-правового договора может потребовать его расторжения через суд при существенном нарушении договора другой стороной. Законом или договором может быть предусмотрена возможность одностороннего отказа стороны от исполнения договора. Как правило, в таком случае отказавшаяся от договора сторона компенсирует другой стороне возникшие в связи с отказом убытки. Иные основания прекращения отношений могут быть установлены в договоре.

При увольнении работника в связи с ликвидацией организации или сокращением штата ему должно быть выплачено выходное пособие (ст.178 ТК РФ). О таком увольнении работник должен быть письменно предупрежден не менее чем за два месяца. Глава 1. Общие сведения

Сравнительные характеристики

Трудовые отношения

Гражданско-правовые отношения

Расторжение трудового договора по инициативе работодателя с беременными женщинами не допускается, за исключением случаев ликвидации организации. Расторжение трудового договора по инициативе работодателя с женщинами, имеющими детей в возрасте до 3-х лет, допускается только при ликвидации организации и по основаниям, связанным с виновным поведением работника. Если с работником заключен срочный трудовой договор, работодатель вправе уволить его по истечении срока договора, предупредив об этом не менее чем за три дня. Дополнительных оснований для увольнения в этом случае не требуется.

Глава 1. Общие сведения

Сравнительные характеристики

Трудовые отношения

Гражданско-правовые отношения

12. Защита прав

Работник в случае нарушения его прав вправе обратиться:

Споры, вытекающие из гражданско-правовых отношений, рассматриваются судом.

В суд В государственную инспекцию труда В прокуратуру При защите трудовых прав в судебном порядке работник освобождается от судебных расходов. При наличии письменного трудового договора бремя доказывания в суде, как правило, лежит на работодателе (он обязан доказать ненадлежащее исполнение или неисполнение трудовых обязанностей работником).

От судебных расходов стороны не освобождаются. Бремя доказывания распределяется между сторонами. В отличие от трудовых споров, исполнитель обязан доказывать, что надлежащим образом выполнил свои обязанности.

1.2. Законодательство Основными нормативно-правовыми актами, регулирующими деятельность творческих работников, являются Гражданский кодекс РФ (ГК РФ) и Трудовой кодекс РФ (ТК РФ). До 2008 года действовал Федеральный закон «Об авторском праве и смежных правах», однако в связи с принятием части 4 ГК РФ этот закон был признан недействующим с 01 января 2008 года. Гражданский кодекс РФ состоит из четырех частей. В первой части закреплены общие положения о лицах, являющихся участниками гражданско-правовых отношений (подраздел 2 раздела I), и о гражданско-правовых договорах: о правилах их заключения, изменения и расторжения, об их форме и условиях действительности (подраздел 2 раздела III). Во второй части содержатся основные положения о договоре подряда (глава 37) и договоре возмездного оказания услуг (глава 39). В четвертой части к деятельности творческих работников имеют отноГлава 1. Общие сведения

шение главы 69 и 70. В главе 69 ГК РФ закреплены общие положения о правах на результаты интеллектуальной деятельности, а глава 70 ГК РФ регулирует авторское право и, в частности, устанавливает основные положения о договоре авторского заказа (статьи 1288 – 1290). Трудовой кодекс РФ устанавливает права и обязанности работника и работодателя, регулирует вопросы трудоустройства, социального партнерства, труда и отдыха, переподготовки и повышения квалификации, охраны труда, закрепляет правила оплаты и нормирования труда, порядок разрешения трудовых споров. Ряд статей предусматривает возможность установления специального регулирования некоторых вопросов, связанных с трудом творческих работников, на уровне коллективных договоров, локальных нормативных актов и трудовых договоров. Среди таких вопросов: продолжительность ежедневной работы (ст.94), порядок работы в ночное время (ст.96), привлечение к работе в выходные и нерабочие праздничные дни и оплата такой работы (ст.113, 153), оплата простоя (ст.157). Постановлением Правительства РФ от 28.04.2007 №252 утвержден Перечень профессий и должностей творческих работников средств массовой информации, организаций кинематографии, теле- и видеосъемочных коллективов, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иных лиц, участвующих в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, особенности трудовой деятельности которых установлены ТК РФ. Постановление Правительства РФ от 22.02.1993 №153 «О порядке исчисления среднего заработка отдельных категорий творческих работников» устанавливает, что при исчислении среднего заработка творческих работников авторское (постановочное) вознаграждение учитывается в полном размере. Опосредованное отношение к деятельности творческих работников имеют следующие нормативно-правовые акты: Налоговый кодекс РФ закрепляет основные положения об уплате налога на доходы физических лиц. Налоговыми агентами, обязанными исчислить и удержать этот налог с работника, являются российские организации, а также обособленные подразделения иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы. Федеральный закон от 15.12.2001 №167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» устанавливает права и обязанности творческих работников, являющихся застрахованными лицами, в области пенсионного страхования. Федеральный закон от 24.07.1998 №125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний» устанавливает права и обязанности творческих работников, являющихся застрахованными лицами, в области социального страхования от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний.

Глава 1. Общие сведения

Федеральный закон от 29.12.2006 №255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством» устанавливает права и обязанности творческих работников, работающих по трудовым договорам, в области социального страхования на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством.

1.3. Порядок оформления различных способов

производства работ, оказания услуг. Письменный договор, устная договоренность, иные способы. Риски работы с неоформленным договором

Следует отметить, что как трудовые, так и гражданско-правовые отношения возникают на основе соглашения сторон, в котором определяются условия труда и его оплаты. Именно из содержания такого соглашения следует, является ли оно трудовым или гражданско-правовым договором. Такое соглашение может быть заключено устно или письменно, однако следует иметь в виду, что при письменном оформлении соглашения будет гораздо проще подтвердить определенные в нем условия в случае возникновения конфликта. В соответствии с законодательством некоторые виды договоров обязательно должны заключаться в письменной форме, для других допускается и устная форма. Посмотрим, как этот вопрос урегулирован для договоров, которыми может оформляться труд творческих работников.

Трудовой договор В соответствии со ст.67 трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр трудового договора передается работнику, другой хранится у работодателя. Получение работником экземпляра трудового договора должно подтверждаться подписью работника на экземпляре трудового договора, хранящемся у работодателя. Тем не менее, даже если трудовой договор письменно не оформлен, формально это никак не отражается на его действительности. Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. При этом, приступая к работе без предварительного оформления договора, работнику нужно быть готовым, что в случае возникновения конфликта потребуются доказательства того, что он не самостоятельно решил прийти и немного поработать, а сделал это именно с согласия работодателя.

Гражданско-правовые договоры: договор авторского заказа; договор подряда; договор оказания услуг Специальных правил оформления для этих договоров в гражданском кодексе не предусмотрено, а потому применяются общие правила. Согласно ст.161 ГК РФ в простой письменной форме должны заключаться все сделки Глава 1. Общие сведения

между гражданами и юридическими лицами. Таким образом, если заказчиком выступает организация (не зависимо от организационно-правовой формы), соглашение положено оформлять в письменном виде. Если же заказчиком выступает физическое лицо, письменная форма обязательна в случае, если сумма вознаграждения составляет 1000 рублей или больше. Следовательно, в большинстве случаев закон предусматривает обязательное оформление гражданско-правовых отношений с творческими работниками в письменной форме. Несоблюдение этого требования также не влечет недействительности этих договоров, однако лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение условий соглашения на свидетельские показания (другие доказательства использовать можно). Представляется, что наиболее правильным в любом случае является закрепление соглашения в форме письменного договора. Причем лучше, если такой договор будет подписан до того, как работник приступит к работе. Несмотря на то, что устная договоренность между заказчиком и творческим работником формально признается действительной (как в случае трудовых, так и в случае гражданско-правовых отношений), отсутствие оформления отношений в письменном виде таит в себе серьезную опасность. В случае появления каких-либо разногласий, а порой и без таковых заказчики нередко отказываются от выполнения своих обязательств: не оплачивают работу, отказываются принять результат работы, прекращают предоставлять обговоренную работу, в одностороннем порядке изменяются условия соглашения и т.п. У работника возникает необходимость защищать свои права, а для этого ему следует обратиться в суд. Важно иметь в виду, что обращение в суд это не чрезвычайная мера, а нормальный порядок защиты прав – стороны договорных отношений не вправе самостоятельно заставить друг друга выполнять установленные соглашением обязанности, и потому право требовать выполнения таких обязанностей подкреплено силой государства. В суде работнику прежде всего необходимо доказать, что он действительно состоял с работодателем в трудовых / гражданско-правовых отношениях, и тут-то начинаются сложности. При отсутствии письменного договора, который стал бы основным доказательством, работник вынужден искать другие доказательства своей работы: ими могут быть свидетельские показания, диктофонные записи, переписка с работодателем, наличие оформленного пропуска, каких-либо расчетных документов и т.п. На практике, к сожалению, часто получается, что к моменту возникновения конфликта работник не располагает ничем из перечисленного. Переговоры с работодателем (заказчиком), как правило, ведутся с использованием сети интернет: по электронной почте, через программы письменного или голосового общения (ICQ, Skype и другие) и т.д. Документы в электронной форме в настоящее время могут являться доказательством только в случае, если они заверяются электронной цифровой подписью (ЭЦП). В ходе переговоров ЭЦП почти никогда не применяется, а потому на использование

Глава 1. Общие сведения

электронных документов в качестве доказательств лучше не надеяться: суд если и примет их, то только в случае, если работодатель сам подтвердит, что участвовал в этих переговорах. В качестве доказательства можно использовать аудиозапись переговоров с работодателем, где он бы озвучивал первоначальные условия труда, и из которой бы следовало, что соглашение на этих условиях было заключено. Очевидно, что получить такое доказательство уже после возникновения конфликта с работодателем не представляется возможным. Если есть возможность выбирать, то лучше использовать аналоговую аппаратуру, поскольку если дело дойдет до экспертизы, аналоговые носители обеспечивают большую степень достоверности экспертного исследования. Однако это не означает, что цифровые записи не могут быть использованы в качестве доказательств. Использовать в качестве доказательства свидетельские показания возможно далеко не всегда. Во-первых, если речь идет о выполнении конкретного заказа (например, подготовка статьи на определенную тему), то в отсутствии письменного договора закон на свидетельские показания ссылаться запрещает (см. выше об оформлении гражданско-правовых договоров). Во-вторых, даже если в сложившейся ситуации можно ссылаться на свидетельские показания (речь идет о трудовых отношениях или о гражданско-правовом договоре, для которого письменная форма не обязательна), далеко не всегда удается найти подходящих свидетелей. Так, подтвердить факт наличия у работника трудовых отношений с работодателем обычно могут коллеги по работе. Однако если они находятся в сходном положении, они могут не захотеть вступать в конфликт с работодателем. К тому же специфика труда творческого работника в том, что нередко никто и не догадывается о наличии у него каких-либо отношений с тем или иным работодателем (заказчиком). И в-третьих, в отсутствие иных подтверждающих позицию работника доказательств суд может критически отнестись к показаниям свидетелей и не использовать их при обосновании решения. Доказательством факта наличия отношений между творческим работником и работодателем (заказчиком) могут служить связанные с работой документы. Однако в условиях неформальных отношений получить такие документы от работодателя весьма непросто. Важно обратить внимание, что доказательствами могут являться только оригиналы документов, либо их копии, заверенные работодателем. Обычные ксерокопии либо распечатанные электронные документы в качестве доказательств использовать нельзя.

Из вышесказанного прямо следует вывод: При возникновении конфликта без письменного договора творческому работнику крайне сложно защитить свои права. Если работник все же по каким-то соображениям решил выполнять работу без оформления письменного договора, ему необходимо сразу же приступать к сбору доказательств. Следует помнить, что устные договоренности хороши и удобны только до тех пор, пока не возникли разногласия – после их возникновения решающую роль играют только надлежащим образом оформленные документы. Глава 1. Общие сведения

1.4. Что, если одной из сторон отношений является индивидуальный предприниматель?

В соответствии с действующим законодательством предпринимательской деятельностью могут заниматься не только юридические лица (организации), но и физические лица (отдельные граждане). Гражданский кодекс РФ закрепляет, что любой дееспособный гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя (ИП). Порядок такой регистрации установлен Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» №129-ФЗ. После регистрации гражданин-предприниматель приобретает особый статус. К индивидуальным предпринимателям как в гражданско-правовых, так и в трудовых отношениях применяются правила, регулирующие деятельность организаций (юридических лиц), однако у ИП существуют некоторые особенности. В отличие от юридического лица, где договор с работником заключает организация, а не конкретные учредители, индивидуальный предприниматель вступает в отношения с работником лично, то есть от своего имени. Соответственно, договор в этом случае заключается не с организацией, а с конкретным гражданином. Такой гражданин отвечает по долгам всем своим имуществом.

Что, если работодатель / заказчик является индивидуальным предпринимателем? В гражданско-правовых отношениях каких-либо особенностей для исполнителей, работающих по заказу индивидуального предпринимателя, законодательством не установлено. Права и обязанности у индивидуального предпринимателя в этом случае такие же, как и у организации. Работодатель – индивидуальный предприниматель, выступающий как сторона в трудовых отношениях, обладает тем же объемом прав и обязанностей, что и работодатель – организация: он принимает локальные нормативные акты, ведет трудовые книжки, производит отчисления по страховым взносам, уплачивает за работников удержанный с них налог на доходы физических лиц и др. (см. разделы 2.1., 3.1.). Отдельные особенности регулирования труда работников, работающих у работодателей – индивидуальных предпринимателей, закреплены в гл.48 ТК РФ: 1) Ст. 306 ТК РФ – индивидуальный предприниматель обязан предупреждать работников об одностороннем изменении определенных сторонами условий трудового договора по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда, не менее чем за 14 дней (для юридических лиц – не менее чем за два месяца). 1) Ст. 307 ТК РФ – в трудовой договор с работником, работающим у инди видуального предпринимателя, могут быть включены дополнительные основания прекращения трудового договора, помимо установленных в

Глава 1. Общие сведения

ТК РФ (в договоре с работодателем – юридическим лицом такие условия являются недействительными). Таким образом, в действующем законодательстве для работодателей – индивидуальных предпринимателей содержатся более мягкие условия, чем для организаций. Однако можно отметить плюсы и для работников. Например, индивидуальному предпринимателю сложнее каким-либо образом скрыться от Вас и от контролирующих органов, чтобы уклониться от выполнения своих обязанностей. Его перемещения всегда можно отследить по месту регистрации, если только он не уедет скрываться за границу. Юридическое лицо же, так как не связано с конкретной личностью, напротив, может по тем или иным причинам фактически прекратить свою деятельность, перестать находиться по юридическому адресу, остаться без имущества и т.п.

Нужно ли творческому работнику регистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя? Представляется, что регистрация в качестве ИП может иметь смысл только для тех работников, которые часто и успешно работают по гражданско-правовым договорам. Индивидуальный предприниматель самостоятельно ведет и сдает налоговую отчетность по суммам полученных от предпринимательской деятельности доходов. Также он обязан ежегодно платить за себя страховые взносы в Пенсионный фонд (по состоянию на 01.2013 – 32479,20 рублей в год) и фонды медицинского страхования (по состоянию на 01.2013 – 3185,46 рублей в год) независимо от суммы полученного за год дохода. За обычного работника все это делает заказчик, являющийся страхователем и налоговым агентом. В то же время творческий работник, работающий как индивидуальный предприниматель, вправе применять упрощенную систему налогообложения и уплачивать с доходов от своей предпринимательской деятельности налог в размере 6% (налог на доходы физических лиц – 13%; см. раздел 3.1.). Чем больше размер вознаграждений, тем больше можно сэкономить на этой разнице. К тому же работник – индивидуальный предприниматель вправе добровольно вступить в отношения по обязательному социальному страхованию и уплачивать взносы в Фонд социального страхования РФ в сумме 1604,63 рублей в год. В этом случае такой работник будет иметь право на получение пособий по временной нетрудоспособности и в связи с материнством, исчисленные из минимального размера оплаты труда (по состоянию на 01.2013 – 5205 рублей в месяц). Регистрация в качестве индивидуального предпринимателя не препятствует творческому работнику вступать в трудовые и гражданско-правовые отношения в качестве физического лица, не являющегося индивидуальным предпринимателем. В этом случае наличие у него свидетельства о регистрации в качестве ИП не влияет на его права и обязанности, а работодатель / заказчик должен будет уплачивать за такого работника налог на доходы физических лиц Глава 1. Общие сведения

и страховые взносы. Фонд социального страхования разъяснил, что допустимо одновременное получение пособий в региональном отделении Фонда и по месту работы, если индивидуальный предприниматель добровольно вступил в отношения по обязательному социальному страхованию и при этом работает по трудовому договору (и работодатель уплачивает за него страховые взносы). Работа по трудовому договору в этом случае рассматривается как работа по совместительству – это значит, что пособия по временной нетрудоспособности и по беременности и родам такой работник вправе получать одновременно в двух местах, а пособие по уходу за ребенком – в одном месте на выбор. Регистрация в качестве индивидуального предпринимателя может быть очень выгодна для работника, однако важно помнить, что она налагает на работника ряд обязательств по составлению отчетных документов. Эти обязательства требуют времени и внимательного отношения, а за их ненадлежащее выполнение предусмотрена ответственность в виде пеней и штрафов. Выполнять их нужно с момента регистрации в качестве ИП и до момента регистрации прекращения физическим лицом деятельности в качестве ИП.

В условиях специфики труда творческих работников статус ИП удобен далеко не всегда. ЧАСТО ЗАДАВАЕМЫЙ ВОПРОС:

Художник делает свои работы и продает их самостоятельно. Должен ли он регистрироваться как индивидуальный предприниматель (и платить налог с продаж) или ему можно оставаться физическим лицом (и платить налоги как физическое лицо)? Ответ на данный вопрос зависит от того, ведет ли художник предпринимательскую деятельность. Из содержания п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ следует, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. В соответствии с п. 1 ст. 23 Гражданского кодекса РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. За осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации предусмотрена административная и уголовная ответственность. Граница, отделяющая предпринимательскую деятельность об обычного участия в гражданском обороте, довольно размыта и по каждому конкретному случаю определяется судом.

Глава 1. Общие сведения

Верховный Суд РФ в п. 13 Постановления Пленума ВС РФ от 24.10.2006 № 18 разъяснил, что отдельные случаи продажи товаров лицом, не зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя, не образуют состав правонарушения при условии, если количество товара, его ассортимент, объемы выполненных работ, оказанных услуг и другие обстоятельства не свидетельствуют о том, что данная деятельность была направлена на систематическое получение прибыли. Вместе с тем само по себе отсутствие прибыли не влияет на квалификацию правонарушений, предусмотренных статьей 14.1 КоАП РФ, поскольку извлечение прибыли является целью предпринимательской деятельности, а не ее обязательным результатом». Таким образом, если художник время от времени продает свои работы (произведения), то его деятельность вряд ли можно признать предпринимательской. И напротив, если художник систематически осуществляет продажу работ, извлекает из этого регулярный доход, то в его действиях можно усмотреть состав правонарушения. Тем не менее, следует отметить, что доказывать факт незаконного предпринимательства довольно сложно, и на практике художников, продающих свои работы (произведения), к ответственности за такое нарушение не привлекают. Регистрируясь в качестве индивидуального предпринимателя, нужно иметь в виду, что налог с продаж был отменен в 2001 г. Художник, будучи индивидуальным предпринимателем, может выбрать упрощенную систему налогообложения, в порядке и на условиях, предусмотренных гл. 26.2 Налогового кодекса РФ. Оставаясь физическим лицом, художник платит налог на доходы физических лиц.

Глава 1. Общие сведения

Глава 2. Основные виды договоров 2.1. Трудовой договор Трудовой договор, фактически, является единственным вариантом оформления трудовых отношений. В Трудовом кодексе ему посвящен отдельный раздел (раздел III). Сторонами трудового договора являются работник и работодатель. По общему правилу работником может быть лицо, достигшее возраста 16 лет, но при соблюдении ряда условий допускается использование труда лиц, достигших возраста 14 лет. Особый статус установлен для организаций кинематографии, театров, театральных и концертных организаций, цирков, где с согласия одного из родителей (опекуна) и разрешения органа опеки и попечительства допускается заключение трудового договора с лицами, не достигшими возраста четырнадцати лет, для участия в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений без ущерба здоровью и нравственному развитию (ст.63 ТК РФ). Трудовой договор от имени работника в этом случае подписывается его родителем (опекуном). В разрешении органа опеки и попечительства указываются максимально допустимая продолжительность ежедневной работы и другие условия, в которых может выполняться работа. Иностранный гражданин, претендующий на работу в России, должен иметь разрешение на работу. Это разрешение выдается в порядке, утвержденном совместным Приказом ФМС РФ №1, Минздравсоцразвития РФ №4, Минтранса РФ №1, Госкомрыболовства РФ №2 от 11.01.2008. Работодателями, как правило, выступают юридические лица (российские или иностранные организации), однако закон разрешает вступать в трудовые отношения с работниками и физическим лицам (ст.20 ТК РФ). Если работодателем является юридическое лицо, а не индивидуальный предприниматель (см. раздел 1.4.), трудовой договор должен быть подписан руководителем юридического лица или иным надлежаще уполномоченным представителем работодателя. Полномочия иного представителя могут быть выражены в доверенности. Подписанный неуполномоченным лицом трудовой договор

Глава 2. Основные виды договоров

не имеет юридической силы. Как уже было отмечено в главе 1, трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. В этом случае также важно, чтобы работник приступил к работе с ведома или по поручению руководителя юридического лица или иного представителя работодателя, уполномоченного заключать трудовые договоры с работниками. Ст.56 ТК РФ содержит законодательное определение, согласно которому трудовой договор – это соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя. Предметом трудового договора является выполнение работником его трудовой функции, то есть процесс труда, направленного на выполнение работником определенного вида работ, обусловленного его должностными обязанностями, в соответствии с распоряжениями работодателя. Особенностью трудового договора является то, что общий объем работы заранее не определен, поэтому очень важно четко установить, чем именно обязуется заниматься работник. В пределах должностных обязанностей конкретного работника работодатель может поручить ему любую имеющуюся у него работу, и работник будет обязан её выполнять. Вместе с тем ст.60 ТК РФ прямо запрещает работодателю требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, а ст.379 ТК РФ предоставляет работнику право отказаться от выполнения такой работы, известив об этом работодателя в письменной форме. Заявление об отказе от выполнения работы, не предусмотренной трудовым договором, следует подавать способом, позволяющим зафиксировать его получение работодателем (заказное письмо с уведомлением; два экземпляра, на одном из которых делается отметка о принятии; извещение телеграммой с уведомлением). По общему правилу должностные обязанности работника должны быть закреплены непосредственно в трудовом договоре. Следует иметь в виду, что указания в трудовом договоре наименования должности не достаточно для определения круга должностных обязанностей работника, так как нередко у разных работодателей одно и то же название используется для обозначения совершенно разных должностей. Наиболее правильным представляется включение в текст трудового договора исчерпывающего перечня должностных обязанностей. Такой перечень должен быть исчерпывающим (в нем не должно Глава 2. Основные виды договоров

быть формулировок вроде «и выполнять другие поручения руководителя») и определенным (его содержание не должно вызывать споров, входит ли та или иная функция в круг обязанностей работника). Довольно широко распространена практика включения в трудовой договор отсылки к должностной инструкции, которая якобы содержит исчерпывающий перечень обязанностей работника, занимающего указанную в договоре должность. Однако у многих работодателей такие должностные инструкции отсутствуют, и в вопросе о конкретных должностных обязанностях работника возникает неопределенность. Такая неопределенность создает возможность неограниченного расширения фактически выполняемых работником обязанностей: работодатель в этом случае может поручать работнику любую работу по своему усмотрению, порой совершенно не связанную с обычной деятельностью работника, и работник не сможет отказаться от её выполнения под угрозой привлечения к дисциплинарной ответственности. Если круг должностных обязанностей четко не определен, отстоять свои права при его фактическом расширении или изменении работнику крайне сложно. Для того чтобы избежать такой неопределенности, если не удается убедить работодателя включить перечень должностных обязанностей в текст трудового договора, работнику необходимо придерживаться следующих рекомендаций: • Если при заключении трудового договора работодатель просит подписать заявление об ознакомлении с должностной инструкцией, подписывать такое заявление работнику нельзя до тех пор, пока его действительно не ознакомят с должностной инструкцией. • При ознакомлении с должностной инструкцией работнику следует требовать её копию, на которой должна стоять дата ознакомления. Лучше, если копия должностной инструкции будет подписана работодателем, прошита и пронумерована. • Если при заключении трудового договора работодатель отказывается ознакомить работника с должностной инструкцией (например, в связи с её отсутствием), работнику нужно попросить работодателя устно определить круг обязанностей и записать беседу на диктофон. В этом случае работник должен задавать работодателю как можно больше уточняющих вопросов, чтобы максимально конкретизировать перечень своих обязанностей. В дальнейшем сделанную аудиозапись можно будет использовать в качестве доказательства. Права и обязанности сторон по трудовому договору обусловлены особенностями трудовых отношений (см. главу 1) и перечислены в статьях 21,22 ТК РФ. Для обеспечения прав работников законом предусмотрены соответствующие обязанности работодателя и наоборот. Их можно представить в виде таблицы:

Глава 2. Основные виды договоров

Таблица. Права и обязанности сторон по трудовому договору РАБОТНИК

РАБОТОДАТЕЛЬ

Право на предоставление работы, об- Обязанность предоставить работусловленной трудовым договором нику работу, обусловленную трудовым договором Право на рабочее место, соответству- Обязанность обеспечить безопасные ющее требованиям охраны труда условия труда Обязанность выполнять определенную трудовым договором трудовую функцию, то есть систематически выполнять работу определенного вида, объем которой заранее не определен

Право постоянно контролировать выполнение работником его обязанностей Обязанность обеспечить работника средствами, необходимыми для осуществления им трудовых обязанностей

Обязанность выполнять работу лично Право поощрять работников за доОбязанность добросовестно исполбросовестный и эффективный труд нять свои трудовые обязанности Обязанность в течение рабочего времени соблюдать действующие у работодателя правила внутреннего трудового распорядка и трудовую дисциплину

Право издавать локальные нормативные акты, обязательные для работников (только для организаций и индивидуальных предпринимателей – см. раздел 1.4.) Право привлекать работников к дисциплинарной ответственности

Право своевременно и в полном раз- Обязанность выплачивать в полном мере получать заработную плату размере причитающуюся работникам заработную плату в сроки, установленные в соответствии с ТК РФ, коллективным договором, правилами внутреннего трудового распорядка, трудовыми договорами

Глава 2. Основные виды договоров

РАБОТНИК

РАБОТОДАТЕЛЬ

Право на отдых

Обязанность предоставлять работникам время для отдыха в соответствии с ТК РФ, коллективным договором, локальными нормативными актами, трудовыми договорами

Право на социальное и пенсионное страхование

Обязанность уплачивать соответствующие страховые взносы

Право по собственной инициативе в одностороннем порядке расторгнуть трудовой договор

Право в одностороннем порядке расторгнуть трудовой договор только при наличии специальных оснований Обязанность предоставлять работникам предусмотренные трудовым законодательством гарантии (целевые отпуска, выходные пособия при увольнении и др.)

В законодательстве, регулирующем трудовые отношения в РФ, установлен довольно высокий уровень прав и гарантий для работников. Можно отметить следующие преимущества трудового договора при оформлении отношений по использованию труда для творческих работников: 1. Стабильная занятость. В трудовых отношениях бремя по поиску и обеспечению работника работой возложена на работодателя, который в том числе несет и риск отсутствия работы и отсутствия заказов, как часть рисков предпринимательской деятельности. Трудовое законодательство гарантирует работнику в любом случае, даже в случае отсутствия реальной работы (простоя) некоторый уровень оплаты. Так, например, в случае простоя по причинам, независящим от работника, ему производится оплата в размере не менее 2/3 оклада или тарифной ставки. Трудовой договор по общему правилу заключается на неопределенный срок и для его расторжения нужно либо согласие работника, либо специальные основания. Перечень таких оснований закреплен в статьях 81, 83 ТК РФ. В случае нарушения работодателем порядка увольнения работник может через суд восстановиться на работе и взыскать с работодателя заработок за все время вынужденного прогула. Заключение срочного трудового договора дает работодателю дополнительное основание для расторжения договора, но не ранее истечения срока.

Глава 2. Основные виды договоров

2. Регулярная оплата труда. В трудовых отношениях оплачивается не результат, а процесс работы: презюмируется, что если работник ходит на работу, то он выполняет свою трудовую функцию и его труд подлежит обязательной оплате. Заработная плата должна выплачиваться работнику не реже, чем каждые полмесяца (ст.136 ТК РФ). В случае задержки выплаты заработной платы на срок более 15 дней работник имеет право, известив работодателя в письменной форме, приостановить работу на весь период до выплаты задержанной суммы (ст.142 ТК РФ). Условия оплаты труда являются обязательными для включения в трудовой договор. То есть, работающий по трудовому договору переводчик получает регулярную зарплату каждый месяц, и в сумме по итогам года его доход может превысить гонорар переводчика, работающего по гражданско-правовому договору, который может и не найти себе заказов. 3. Предоставление отпусков. Работник имеет право на ежегодный оплачиваемый отпуск продолжительностью не менее 28 календарных дней, а также не может быть привлечен к работе в выходные и праздничные дни. 4. Социальное страхование. В соответствии с действующим законодательством все лица, работающие по трудовому договору, подлежат обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством. Работодатель уплачивает за работника страховые взносы в Фонд социального страхования РФ, и работник получает право на пособие по временной нетрудоспособности (оплату больничных листов) и пособия в связи с материнством (по беременности и родам, по уходу за ребенком). Также работник подлежит обязательному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний. В случае получения работником в период работы какой-либо травмы у него возникает право на страховые выплаты, предусмотренные Федеральным законом «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний». 5. Приоритет в расчетах при ликвидации организации. В случае ликвидации организации по решению учредителей или в результате банкротства расчеты с работниками, чей труд используется по трудовым договорам, производятся во вторую очередь, а с теми, кто работает по гражданско-правовым договорам, в последнюю очередь. 6. Упрощенный порядок защиты прав. При наличии письменного трудового договора бремя доказывания в суде, как правило, лежит на работодателе. Работодатель освобождается от судебных расходов. Кроме судебной защиты работнику предоставлено право обращаться за защитой своих трудовых прав в Государственную инспекцию труда и в органы Прокуратуры РФ. 7. Возможность в одностороннем порядке прекратить отношения. Работник вправе в любой момент уволиться по собственному желанию, заранее (не менее чем за две недели) письменно предупредив об этом работодателя. Недостатком трудового договора при оформлении отношений по использованию труда для творческих работников является: Глава 2. Основные виды договоров

Ограничение возможностей работника в сфере организации труда. Работодатель вправе установить для работника фиксированный режим рабочего времени, в течение которого работник обязан присутствовать на рабочем месте (например, в офисе). Работодатель вправе вмешиваться в процесс труда работника и осуществлять постоянный контроль за ним. Трудовой договор является предпочтительной формой оформления отношений в тех случаях, если вы хотите обеспечивать себе максимальную правовую защиту и снять с себя различные риски предпринимательской деятельности. Тем не менее, в силу специфики труда творческих работников не всегда можно оформить постоянные (или длительные) отношения по использованию такого труда.

2.2. Договор авторского заказа Основные положения о договоре авторского заказа закреплены в статьях 1288 – 1290 ГК РФ. В части, неурегулированной этими статьями, к договору авторского заказа применяются нормы глав 69-70 ГК РФ и общие положения о договорах (подраздел 2 раздела III ГК РФ). Согласно ст.1288 ГК РФ по договору авторского заказа одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме. При этом договор авторского заказа может включать в себя условия о передаче заказчику исключительных прав на произведение: с момента создания произведения исключительные права на него принадлежат автору, и факт передачи заказчику материального носителя с произведением не влечет передачи прав на произведение. Таким образом, договор авторского заказа может быть трех видов: 1) договор, по которому автор обязуется создать произведение и передать его заказчику без предоставления ему каких-либо правомочий в отношении исключительного права на произведение; 2) договор, по которому автор обязуется создать произведение, передать его заказчику и уступить исключительное право на произведение. К такому договору по общему правилу применяются правила Кодекса о договоре об отчуждении исключительного права – ст.1234 ТК РФ (п. 3 ст. 1288 ГК РФ); 3) договор, по которому автор обязуется создать произведение, передать его заказчику и предоставить право использования произведения (выдать лицензию). К такому договору применяются по общему правилу нормы Кодекса об авторском лицензионном договоре – статьи 1286, 1287 ГК РФ (п. 4 ст. 1288 ГК РФ). Первый вид договора применяется тогда, когда ценен сам оригинал созданного произведения (картина, скульптура) и заказчик не ставит перед собой цели использовать произведение как объект исключительного права. В этом случае используется не произведение, а сам оригинал произведения.

Глава 2. Основные виды договоров

В тех же случаях, когда заказ на создание обусловлен именно необходимостью использовать произведение (распространение экземпляров произведения, сообщение произведения для всеобщего сведения в эфир или по кабелю), договор заказа требует включения условий об уступке исключительного права или выдаче соответствующей лицензии на использование произведения. Но в любом случае материальный носитель по договору авторского заказа передается заказчику в собственность, если соглашением сторон не предусмотрена его передача заказчику во временное пользование. Предметом договора авторского заказа является, в отличие от трудового договора, конкретная работа, а именно работа по созданию произведения. В договоре должны быть четко определены индивидуализирующие характеристики произведения, которое автор обязуется создать: это может быть форма и способ выражения произведения (печатная форма – литературное произведение, видеозапись – аудиовизуальное произведение, изображение, выполненное на холсте, – произведение живописи), тематика и жанр произведения, объем, размер или хронометраж произведения и другие характеристики. В договоре также может быть изложено краткое содержание произведения, перечислены основные вопросы, раскрываемые в нем. При отсутствии описания произведения, которое позволяет его идентифицировать, в случае возникновения конфликта договор может быть признан судом незаключенным. Договор авторского заказа всегда заключается на определенный срок, причем условие о сроке является обязательным для включения в текст договора. Согласно ст.1289 ГК РФ договор, который не предусматривает и не позволяет определить срок его исполнения, не считается заключенным. При этом по истечении установленного в договоре срока исполнения автору при необходимости и при наличии уважительных причин для завершения создания произведения предоставляется дополнительный льготный срок продолжительностью в одну четвертую часть срока, установленного для исполнения договора, если соглашением сторон не предусмотрен более длительный льготный срок. К уважительным причинам, повлиявшим на неисполнение договора авторского заказа в срок, могут быть отнесены, например, болезнь автора или существенные изменения в явлении, описываемом в произведении. Если по истечении льготного срока произведение не создано, заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от договора авторского заказа без выплаты автору какого-либо вознаграждения. Заказчик также вправе отказаться от договора авторского заказа непосредственно по окончании основного срока исполнения, если договор к этому времени не исполнен, а из его условий явно вытекает, что при нарушении срока исполнения договора заказчик утрачивает интерес к договору. Условия договоров авторского заказа об ограничении права автора создавать произведения на данную тему или в данной области (например, запрет создавать иные произведения по тому же предмету, что и заказанное) являются в соответствии с действующим законодательством недействительными. Сторонами по договору авторского заказа являются автор и заказчик. Глава 2. Основные виды договоров

Творческий работник (автор) должен лично выполнять обязанность по созданию заказанного произведения. Привлекать к работе соавторов можно только с согласия заказчика. Заказчиком может выступать как физическое, так и юридическое лицо. Если в качестве заказчика выступает юридическое лицо, договор должен быть подписан руководителем юридического лица или иным надлежаще уполномоченным представителем. Полномочия иного представителя могут быть выражены в доверенности. Права и обязанности сторон по договору авторского заказа вытекают из его содержания. Так, автор обязуется в установленный срок создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме и передать его заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. По общему правилу оплата производится после сдачи результатов работы, но в договоре может быть установлен иной порядок. В отношениях по использованию труда творческих работников довольно часто встает вопрос о качестве работы, например, когда заказчик отказывается принять работу как «неподходящую», «не понравившуюся» и т.п. Если творческий работник работает по договору авторского заказа, то его произведение должно отвечать только тем характеристикам, которые установлены в договоре, а также требованиям законодательства, определяющим критерии качества отдельных видов произведений (например, учебников). Тем не менее, правомерным считается отказ заказчика принять произведение в случае, если имеют место неправомерное использование автором чужих произведений, представление своего ранее опубликованного произведения под видом нового, искажение фактов в документальном произведении, искажение оригинала при переводе, включение в рукопись непроверенных данных, подлежавших проверке автором, и иные подобные недобросовестные действия автора. В случае отказа заказчика принять созданное по договору заказа произведение, отвечающее установленным требованиям, автор может обратиться в суд. С заказчика в этом случае можно взыскивать не только вознаграждение по договору, но также убытки и компенсацию морального вреда. Ответственность автора по договору авторского заказа носит ограниченный характер и наступает только при наличии вины. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договора авторского заказа, автор обязан возвратить заказчику аванс (если он был выплачен), а также уплатить ему неустойку1 (если она предусмотрена договором). При этом общий размер указанных выплат ограничен суммой реального ущерба2, причиненного заказчику (ст.1290 ГК РФ), размер которого при наличии спора будет определять суд. 1 Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (ст. 330 Гражданского кодекса РФ). 2 Реальный ущерб – расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (ст. 15 Гражданского кодекса РФ)

Глава 2. Основные виды договоров

Преимущества договора авторского заказа при оформлении отношений по использованию труда творческих работников: 1. Широкие возможности в организации своего труда. Творческий работник, работающий по договору авторского заказа, самостоятельно определяет время, которое он посвящает работе над заказанным произведением, способ и место своей работы. Заказчик не вправе вмешиваться в творческую деятельность автора и каким-либо образом контролировать его. Договор авторского заказа не предусматривает установления каких-либо промежуточных сроков сдачи результатов работы. Кроме того, в случае необходимости автору даже может быть предоставлено дополнительное время для завершения работы над произведением (льготный срок) без каких-либо негативных последствий для него как стороны по договору. 2. Учет специфики труда творческих работников. Договор авторского заказа как правовая конструкция, в отличие от иных видов договоров, непосредственно направлен на регулирование отношений, возникающих при использовании труда творческих работников. Именно поэтому в посвященных ему нормах гражданского права учитывается специфика творческого труда (например, презумпция качества созданного произведения при добросовестном исполнении автором положений договора и норм действующего законодательства). 3. Возможность длительного пользования результатами труда. Договор авторского заказа с условием о передаче исключительного права на произведение в пользование заказчику предполагает, что это право к творческому работнику еще вернется, и он сможет использовать его с выгодой для себя в дальнейшем. 4. Защищенное положение автора. Несмотря на то, что договор авторского заказа является гражданско-правовым, размер ответственности автора ограничен причиняемым его действиями реальным ущербом (упущенная выгода заказчика не компенсируется), в то время как заказчик несет ответственность в полном объеме. Недостатки договора авторского заказа при оформлении отношений по использованию труда творческих работников: 1. Сложность надлежащего формулирования условий договора. Как говорилось выше, крайне важно правильно описать предмет договора, т.е. заказанное произведение, чтобы описание с одной стороны содержало все существенные с точки зрения закона характеристики произведения, но при этом не ограничивало свободу творчества автора. 2. Разовый характер работы. Договор авторского заказа, являясь гражданско-правовым, по своей природе предполагает, что творческий работник работает над чем-то индивидуальным, «штучным товаром», с созданием которого отношения прекращаются. Авторский договор заказа можно оценить как благоприятный для творческих работников, но непопулярный для заказчиков, поскольку он определенно направлен на защиту прав автора.

Глава 2. Основные виды договоров

2.3. Договор подряда Основные положения о договоре подряда, применяемом для оформления отношений по использованию труда творческих работников, закреплены в параграфе 1 главы 37 ГК РФ. В части, неурегулированной этими статьями, к договору подряда применяются общие положения о договорах (подраздел 2 раздела III). Сторонами по договору подряда являются заказчик и подрядчик. Творческий работник выступает в качестве подрядчика, а на стороне заказчика может быть любое правоспособное физическое или юридическое лицо. Предметом договора подряда является выполнение определенной в договоре конкретной работы. По общему праву подрядчик самостоятельно определяет способ выполнения работы, однако способ выполнения работ также может быть одним из условий договора. Если иное не предусмотрено в договоре, работы выполняется иждивением подрядчика, то есть из его материалов, его силами и средствами. Ответственность за качество материалов и оборудования лежит на подрядчике. Если из закона или договора не вытекает обязанность подрядчика выполнить работу лично, он может привлекать к её выполнению других лиц – субподрядчиков. В то же время заказчик для выполнения работы, являющейся предметом договора подряда, вправе с согласия подрядчика привлекать других подрядчиков. Договор подряда всегда заключается на определенный срок: начальный и конечный сроки выполнения работы обязательно указываются в договоре подряда, а по соглашению сторон могут быть предусмотрены и промежуточные сроки (сроки завершения отдельных этапов работы).

Права и обязанности сторон по договору подряда В соответствии со ст.702 ГК РФ по договору подряда подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. В ходе работы заказчик вправе в любое время проверять ход и качество работы, но не вправе вмешиваться в работу подрядчика. Если подрядчик своевременно не приступает к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать от подрядчика возмещения убытков. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков. Заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки,

Глава 2. Основные виды договоров

вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы. В случаях, когда исполнение работы по договору подряда стало невозможным вследствие действий или упущений заказчика, подрядчик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной части работы. Оплата работы по общему правилу производится после её окончательной сдачи. При неисполнении заказчиком обязанности уплатить установленную цену подрядчик имеет право на удержание результата работы, а также другого оказавшегося у него имущества заказчика до уплаты заказчиком соответствующей суммы. Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. При уклонении заказчика от принятия выполненной работы подрядчик вправе по истечении месяца со дня, когда согласно договору результат работы должен был быть передан заказчику, и при условии последующего двукратного предупреждения заказчика продать результат работы, а вырученную сумму, за вычетом всех причитающихся подрядчику платежей, внести на имя заказчика в депозит (в порядке, установленном ст.327 ГК РФ). Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: • безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; • соразмерного уменьшения установленной за работу цены; • возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда. Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен. Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков. Преимущества договора подряда при оформлении отношений по использованию труда творческих работников: Глава 2. Основные виды договоров

1. Относительно свободная организация труда. Если иное не предусмотрено договором, подрядчик самостоятельно выбирает способ и место выполнения работы по договору, а также время, уделяемое её выполнению. 2. Возможность привлекать к выполнению работы других лиц. Творческий работник может по своему усмотрению решать, выполнять ли работу по договору (или её часть) самому (лично) или поручить её кому-то ещё. При этом заказчик без согласия подрядчика не вправе по своему усмотрению подключать к выполнению работы по договору подряда других лиц. Недостатки договора подряда при оформлении отношений по использованию труда творческих работников: 1. Возможность постоянного контроля со стороны заказчика. Для осуществления этой возможности заказчик может регулярно требовать от творческого работника различных отчетов о проделанной работе. Также в договоре могут быть установлены сроки сдачи отдельных частей работы. Если речь идет о подготовке некого единого проекта, необходимость сдачи работы по частям может создавать неудобства для её выполнения. 2. Неприспособленность к специфике труда творческих работников. Договор подряда представляет собой универсальный инструмент оформления отношений по выполнению работ, и потому в нормах законодательства он регулируется наиболее общим образом. Так, для творческих работников проблемой может стать приемка выполненной работы по качеству: в ст.721 ГК РФ установлено, что при отсутствии в договоре условий о качестве работы приемка осуществляется исходя из требований, обычно предъявляемых к работам соответствующего рода. Такие «обычно предъявляемые требования» далеко не всегда можно определить применительно к результатам труда творческих работников, а бремя доказывания и ответственность за качество работы лежит на подрядчике. 3. Разовый характер работы. С выполнением оговоренной в договоре подряда работы отношения между заказчиком и творческим работником прекращаются. Договор подряда является не самым благоприятным для творческого работника: объем обязанностей и рисков, возлагаемых на него таким договором, довольно велик. Тем не менее, надлежащее оформление договора подряда и его последующее исполнение дают творческому работнику возможность для эффективной защиты своих прав.

2.4. Договор оказания услуг Регулированию договора возмездного оказания услуг в ГК РФ посвящена лишь небольшая глава 39. Согласно ст. 783 ГК РФ с учетом особенностей, предусмотренных этой главой, к договору возмездного оказания услуг применяются нормы, регулирующие договор подряда. Договоры подряда и оказания услуг во многом похожи. Остановимся на особенностях договора возмездного оказания услуг. Сторонами по договору оказания услуг выступают заказчик и исполнитель.

Глава 2. Основные виды договоров

Творческий работник выступает в качестве исполнителя, а на стороне заказчика может быть любое правоспособное физическое или юридическое лицо. Предметом договора оказания услуг является оказание определенной в договоре конкретной услуги. Под оказанием услуги в соответствии со ст.779 ГК РФ понимается совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности. Применительно к труду творческих работников в большинстве случаев сложно разграничить выполнение работ и оказание услуг, а потому представляется допустимым оформление отношений как договором подряда, так и договором возмездного оказания услуг. По общему правилу договор возмездного оказания услуг предполагает личное исполнение обязанностей работником: привлекать других лиц можно только в случае, когда это прямо предусмотрено договором. Права и обязанности сторон по договору возмездного оказания услуг сходны с перечисленными для договора подряда (см. раздел 2.3.). Особенностью является право каждой из сторон в любое время прекратить отношения. Заказчик при отказе от договора должен оплатить фактически понесенные исполнителем к моменту отказа расходы. Исполнитель (творческий работник), если он отказывается от исполнения договора, обязан полностью возместить заказчику возникшие в связи с отказом убытки. Такая особенность обусловлена лично-доверительной природой договора оказания услуг и делает оформленные таким договором отношения крайне нестабильными. Преимущества договора возмездного оказания услуг при оформлении отношений по использованию труда творческих работников: 1. Относительно свободная организация труда. Если иное не предусмотрено договором, исполнитель самостоятельно выбирает способ и место оказания услуг по договору, а также время, уделяемое выполнению своих обязанностей по договору. 2. Возможность в одностороннем порядке прекратить отношения. Исполнитель вправе в любой момент отказаться от исполнения обязательств по договору, возместив заказчику возникшие в связи с таким отказом убытки. Недостатки договора возмездного оказания услуг при оформлении отношений по использованию труда творческих работников: 1. Возможность постоянного контроля со стороны заказчика. Для осуществления этой возможности заказчик может регулярно требовать от творческого работника различных отчетов о проделанной работе. Также в договоре могут быть установлены сроки сдачи отдельных частей работы. Если речь идет о подготовке некого единого проекта, необходимость сдачи работы по частям создает неудобства для её выполнения. 2. Неприспособленность к специфике труда творческих работников. Аналогично договору подряда (см. раздел 2.3.) 3. Нестабильность отношений. Заказчик вправе в любой момент отказаться от договора. Для этого ему не нужны какие-либо специальные основания, и заставить его продолжать отношения невозможно. 4. Незащищенное положение исполнителя. В случае одностороннего отГлава 2. Основные виды договоров

каза заказчика от договора ст.782 ГК РФ обязывает его компенсировать исполнителю только фактически понесенные им расходы. В силу специфики деятельности творческим работникам, как правило, сложно доказать факт возникновения расходов, пока их деятельность еще не завершена. 5. Разовый характер работы. С выполнением оговоренных в договоре обязанностей отношения между заказчиком и творческим работником прекращаются. Договор возмездного оказания услуг является наименее благоприятным для творческих работников, так как закрепляемые им отношения являются нестабильными, а положение творческого работника – слабо защищенным. Однако наличие даже такого договора, заключенного в письменной форме, предпочтительнее отсутствия какого бы то ни было договора, так как является предпосылкой для защиты творческим работником своих прав в случае возникновения конфликта.

2.5. На что необходимо обратить внимание перед тем, как заключить договор

При заключении любого договора творческому работнику необходимо очень внимательно отнестись к его содержанию. Положения договора влекут возникновение у сторон ряда прав и обязанностей, и крайне важно, чтобы они были понятны работнику и отвечали его действительным интересам. Предмет договора, то есть работа, которую творческий работник обязуется выполнять, должен быть четко и исчерпывающе определен. Работник должен выполнять работу только в пределах, установленных договором. В противном случае могут возникнуть следующие проблемы: • Если обязанности работника не определены исчерпывающим образом, возможно их необоснованное расширение. Заказчик (работодатель) в этом случае может потребовать от творческого работника выполнения любой работы (трудовой договор) или в момент приемки результатов труда заявить о якобы подразумевавшихся обязанностях творческого работника и отказаться принимать и оплачивать работу (гражданско-правовой договор). • Если предмет договора четко не определен, при работе по гражданскоправовым договорам возможно необоснованное сужение обязанностей творческого работника. В этом случае заказчик может в момент приемки результатов труда заявить, что часть выполненной творческим работником работы не была предусмотрена договором, и потому не будет оплачена. • Творческие работники нередко, даже когда предмет договора четко определен, при выполнении своих обязанностей выходят за его рамки (например, переводчик, получивший заказ на перевод текста, занимается правкой этого текста). Таким работникам важно иметь в виду, что по договору оплачивается только та работа, которая этим договором предусмотрена. Нужно понимать, что деятельность, выходящая за рамки предмета договора, оплачена не будет (её оплата – право за-

Глава 2. Основные виды договоров

казчика, заставить его каким-либо образом учитывать её при расчетах нельзя). Тем не менее, если в ходе выполнения заказа становится ясно, что для его надлежащего выполнения необходимо проведение дополнительной работы, не предусмотренной договором, можно уведомить об этом заказчика и заключить с ним дополнительное соглашение к договору, в котором предусмотреть оплату такой дополнительной работы. Важным элементом взаимных обязательств сторон являются сроки. В трудовых отношениях следует обратить внимание на срок действия трудового договора (если срок не указан, договор является заключенным на неопределенный срок), время начала работы, режим рабочего времени, а также порядок и сроки выплаты заработной платы. Вся эта информация не должна стать для работника сюрпризом после заключения договора. Творческим работникам при заключении гражданско-правового договора следует обязательно уточнить сроки исполнения работ и сроки оплаты результатов труда. В вышеуказанных гражданско-правовых договорах срок исполнения заказа является существенным условием договора. Это значит, что если в договоре не указан срок, в течение которого творческий работник обязуется выполнить заказ, такой договор в соответствии с действующим законодательством считается незаключенным. Даже если работник исполнит свои обязанности по такому договору, заказчик сможет отказаться оплачивать его труд. Поэтому при заключении договоров подряда, оказания услуг или авторского заказа творческим работникам очень важно следить, чтобы сроки исполнения были включены в текст договора. При этом следует иметь в виду, что невыполнение заказа в установленный срок может повлечь применение к творческому работнику установленных договором или законом санкций (отказ заказчика от договора, неустойка, обязанность компенсировать убытки и т.п.) Сроки оплаты определяют момент, с которого от заказчика можно требовать предусмотренные в договоре суммы. За нарушение установленных сроков оплаты заказчик несет ответственность в соответствии со ст. 395 ГК РФ. Иная ответственность может быть установлена в договоре. В гражданско-правовых договорах также важно обратить внимание на порядок расчетов. По общему правилу оплата производится за результат, по итогам работы, однако стороны могут выбрать и иной порядок: • Предварительная оплата – заказчик оплачивает труд исполнителя при заключении договора. Если в результате договор расторгается до достижения оговоренного результата, исполнитель по общему правилу обязан возвратить сумму предоплаты заказчику. В сколько-нибудь длительных отношениях применяется крайне редко, так как для заказчика в этом случае есть риск, что исполнитель не будет работать и просто исчезнет. • Аванс – при заключении договора либо по истечении непро должительного срока после его заключения (до достижения резульГлава 2. Основные виды договоров

тата) заказчик выплачивает исполнителю часть оговоренной суммы в счет оплаты работы. Если в результате договор расторгается до достижения оговоренного результата, исполнитель по общему правилу обязан возвратить сумму аванса заказчику. • Задаток – при заключении договора либо по истечении непродол жительного срока после его заключения (до достижения результата) заказчик передает исполнителю денежную сумму в счет оплаты работы, а также в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Независимо от суммы, соглашение о задатке должно заключаться в письменной форме и в этом соглашении должно быть прямо предусмотрена, что передаваемая сумма является задатком, а не авансом. Если договор не был письменно оформлен, соглашение о задатке может использоваться как подтверждение факта заключения договора. При расторжении обеспеченного задатком договора до достижения результата применяются следующие правила: если за неисполнение договора ответственен заказчик, то сумма задатка ему не возвращается (остается у творческого работника), а если договор не исполнен по вине творческого работника, он обязан выплатить заказчику сумму задатка в двойном размере (ст. 381 ГК РФ). При заключении договора авторского заказа необходимо, чтобы в текст договора было включено положение о цене. Если в договорах подряда и оказания услуг, когда цена не установлена договором, допускается определение цены по цене аналогичных работ или услуг, то договор авторского заказа без условия о цене считается незаключенным. При заключении гражданско-правовых договоров творческим работникам необходимо обратить внимание на условия приемки результатов их труда. Многие недобросовестные заказчики пытаются отказаться от исполнения своих обязанностей, ссылаясь на то, что подготовленные творческим работником материалы ему не подходят, не соответствуют стандартам качества и т.п. Чтобы избежать возможных конфликтов, в тексте договора нужно максимально подробно зафиксировать критерии качества результатов труда. Также в договоре желательно закреплять сроки приемки (чтобы определить, с какого момента от заказчика можно требовать исполнения его обязанности принять работу), а также возможные санкции за их нарушение.

2.6. Способы добиться заключения договора и

заключение договора на своих условиях. О переговорной силе и свободе договора

Действующее законодательство закрепляет свободу договорных отношений как в сфере гражданского, так и в сфере трудового права. Это значит, что заключение договора между двумя лицами возможно только в том случае, если обе стороны хотят заключить такой договор. В ст. 421 ГК РФ установлен запрет

Глава 2. Основные виды договоров

на понуждение к заключению договора, а ст. 22 ТК РФ содержит указание на то, что заключение трудовых договоров является правом работодателя. В законодательстве предусмотрены определенные ограничения права работодателя (заказчика) отказаться заключать договор. Так, обязать лицо заключить гражданско-правовой договор возможно, если перед этим такое лицо добровольно приняло на себя обязательство заключить указанный договор, т.е. заключило с исполнителем письменный предварительный договор с обязательством заключить основной договор в будущем. Согласно ст. 64 ТК РФ работодатель обязан мотивировать отказ в заключении трудового договора, и запрещен необоснованный отказ или отказ в связи с обстоятельствами, не связанными с деловыми качествами. Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в суде. Тем не менее, перечисленные ограничения редко реализуются на практике, так как, во-первых, работодатели старательно избегают создания условий для таких ограничений, и потому их сложно доказать, а во-вторых, вынужденное заключение договора накладывает негативный отпечаток на дальнейшие отношения между творческим работником и его работодателем (заказчиком). Таким образом, можно констатировать, что эффективные правовые способы добиться заключения договора в действующем законодательстве отсутствуют. В результате, возможность настоять на своем при заключении договора определяется переговорной силой конкретного работника. Переговорная сила отдельного творческого работника по большей части зависит от того, насколько в его услугах заинтересован конкретный заказчик (работодатель). Если заказчик по каким-то причинам нуждается в услугах именно этого работника (например, работник имеет признанно высокую квалификацию или редкую специализацию), то такой работник может сам с учетом конкретных обстоятельств диктовать условия будущего соглашения. Другая ситуация складывается, когда речь идет о текущей работе, и её может и хочет выполнять множество творческих работников. Здесь работодатель определенно будет пытаться минимизировать свои издержки, и заключит договор с работником, имеющим наиболее скромные запросы. К сожалению, недобросовестные работодатели при этом стараются выбрать работника, который не настаивает на письменном оформлении договора. О том, чем это может обернуться для работника, уже говорилось выше (см. раздел 1.3.). Соглашаться на работу без письменного договора творческому работнику можно только в крайнем случае, отдавая себе при этом отчет в том, что работа может остаться неоплаченной. Сама по себе процедура оформления письменного договора не является затратной ни по времени, ни по материальным ресурсам, а потому у добросовестного заказчика не может быть причин её избегать. Некоторые работники поясняют, что работают без письменного договора в связи с наличием «доверительных отношений» с работодателем (заказчиком). Однако важно понимать, что предложение заключить письменный договор – это не проявление недоверия к заказчику, а необходимость соблюдать действующее законодательство, которое распространяется как на работника, так и на заказчика. Глава 2. Основные виды договоров

Глава 3. Налоги и обязательные платежи 3.1. Налог на доходы физических лиц (НДФЛ) Налогоплательщиками налога на доходы физических лиц в соответствии с Налоговым кодексом признаются физические лица, получающие доходы, включая вознаграждение за выполнение трудовых или иных обязанностей, выполненную работу, оказанную услугу, совершение действия. При этом с точки зрения налогового кодекса и для целей возникновения обязанности по уплате налога на доходы физических лиц не имеет значения, получено ли вознаграждение в рамках трудового договора или гражданско-правового. И в том и в другом случае имеет место получение дохода, с которого должен быть уплачен налог. Подробное перечисление того, что является доходом, что включается в налогооблагаемую базу и какие доходы не подлежат налогообложению, содержится в главе 23 Налогового кодекса. Там же установлены социальные, имущественные и профессиональные налоговые вычеты. Особенностью уплаты НДФЛ является наличие налогового агента. Налоговыми агентами признаются российские организации, индивидуальные предприниматели, нотариусы, занимающиеся частной практикой, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, а также обособленные подразделения иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы. Именно на налоговых агентов, в соответствии с налоговым кодексом возложена обязанность исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога. При этом НДФЛ удерживается при фактической выплате дохода, т.е. применительно к оплате труда, при выплате вознаграждения за произведенный труд, выполненную работу. Таким образом, прежде всего, обязанность по уплате налога с выплачиваемой работникам заработной платы возложена на работодателей. Обязан ли работник или исполнитель по гражданско-правовому договору исполнить эту обязанность в случае, если работодатель (заказчик) в нарушение своей обязанности налогового агента, налог с его вознаграждения не удержал? Действительно, в соответствии со ст. 228 НК РФ, физические лица, получа-

Глава 3. Налоги и обязательные платежи

ющие доходы, при получении которых не был удержан налог налоговыми агентами, несут обязанность по самостоятельной уплате налога на доходы с сумм таких налогов. Однако! Такая обязанность возлагается на лицо, получившее доход только при условии, что ему было известно о том, что с выплаченного ему вознаграждения налоговым агентом не был уплачен налог. Возлагая обязанность по уплате налога на лицо, получающее доход, законодательство пытается охватить те ситуации, в которых налоговый агент (т.е. работодатель или заказчик), действующий добросовестно, по каким-либо причинам не смог удержать налог при выплате заработной платы. Как указано в Письме ФНС РФ от 16.07.2009 N 3-5-04/1040@ «О налогообложении доходов физических лиц», налоговый агент обязан в течение одного месяца с момента возникновения соответствующих обстоятельств письменно сообщить в налоговый орган по месту своего учета о невозможности удержать налог. В этом случае на основании подпункта 4 пункта 1 статьи 228 Кодекса обязанность по исчислению и уплате налога на доходы физических лиц возлагается на самих налогоплательщиков, которые обязаны представить в налоговый орган по месту своего учета соответствующую налоговую декларацию. Принципиально иная ситуация возникает в тех случаях, когда работа производится без договора, а все выплаты производятся «в черную», т.е. без оформления и уплаты налогов. Как такая ситуация оценивается с точки зрения Налогового кодекса? Кто несет ответственность в этом случае? И что может/должно предпринять в такой ситуации лицо, которое получает вознаграждение? Прежде всего, очевидно, что независимо от того, существует ли между сторонами письменный договор или нет, в случае, если лицо выполнившее работу, оказавшее услугу, осуществляющее трудовые функции, получает за это вознаграждение, то это вознаграждение в любом случае является объектом налогообложения. Отсутствие в такой ситуации договоров и иных подтверждающих документов не освобождает от обязанности по уплате налога, а лишь затрудняет выявление и подтверждение факта выплаты вознаграждения. Если обязанность по уплате налога возникает независимо от наличия документального оформления вознаграждения и произведенных работ, то так же бесспорно и то, что обязанность эта возникает, прежде всего, у налогового агента, т.е. лица, производящего выплату вознаграждения. Соответственно именно налоговый агент в такой ситуации является лицом, совершающим налоговое правонарушение и подлежащим налоговой ответственности. В основном налоговая ответственность заключается во взыскании штрафов и пеней. Однако установлена и уголовная ответственность, как за неисполнение обязанностей налогового агента, так и за уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с физического лица. Поэтому очень важно понимать, в какой момент обязанность по уплате НДФЛ перекладывается с налогового агента на лицо, получившее доход. Очевидно, это происходит тогда, когда лицу, получившему вознаграждение, становится достоверно известно о том, что НДФЛ с этого вознаграждения уплачен не был. Поэтому в тех случаях, когда лицу, полуГлава 3. Налоги и обязательные платежи

чившему вознаграждение, бесспорно становится известно о том, что налоги не были уплачены (например, в ситуациях, когда работник в письменной форме подтверждает получение справки по утвержденной форме 2-НДФЛ, либо предоставляет эту справку в другие организации), у него действительно возникает обязанность уплатить с полученных сумм налог на доходы физических лиц самостоятельно. Для чего необходимо заполнить и подать в налоговый орган налоговую декларацию и уплатить сумму налога.

Налоговые вычеты В общем можно сказать, что налоговый вычет – это сумма, на которую уменьшается налогооблагаемая база при исчислении дохода. Поскольку это уменьшает сумму уплачиваемого налога, а значит, увеличивает сумму, которая фактически выплачивается после удержания налога, полезно знать про имеющиеся налоговые вычеты, чтобы суметь своевременно ими воспользоваться. В ст.218 Налогового кодекса РФ предусмотрены стандартные налоговые вычеты, например: • Налоговый вычет за каждый месяц налогового периода распространяется на налогоплательщиков, на обеспечении которых находится ребенок и которые являются родителями или супругом (супругой) родителя. С 01 января 2012 года размер вычета составляет по 1400 рублей на первого ребенка и второго ребенка и по 3000 рублей на третьего и каждого последующего ребенка. Стандартные налоговые вычеты предоставляются налогоплательщику одним из налоговых агентов, являющихся источником выплаты дохода, по выбору налогоплательщика на основании его письменного заявления и документов, подтверждающих право на такие налоговые вычеты. В случае, если в течение налогового периода стандартные налоговые вычеты налогоплательщику не предоставлялись или были предоставлены в меньшем размере, чем предусмотрено законом, то по окончании налогового периода он имеет право обратиться в налоговый орган, который на основании поданной налогоплательщиком налоговой декларации и документов, подтверждающих право на такие вычеты, производит перерасчет налоговой базы. Существуют также социальные налоговые вычеты, к которым относятся расходы на образование, лечение, благотворительные пожертвования, и имущественные налоговые вычеты, к которым относятся суммы от продажи некоторых видов недвижимости и т.п. (ст.219 Налогового кодекса РФ). Отдельно хотелось бы обратить внимание на существующие профессиональные вычеты: • налогоплательщики, получающие доходы от выполнения работ (оказания услуг) по договорам гражданско-правового характера, имеют право на получение налогового вычета в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с выполнением этих работ (оказанием услуг);

Глава 3. Налоги и обязательные платежи

• налогоплательщики, получающие авторские вознаграждения или вознаграждения за создание, исполнение или иное использование произведений науки, литературы и искусства, вознаграждения авторам открытий, изобретений и промышленных образцов, в сумме фактически произведенных и документально подтвержденных расходов. Если эти расходы не могут быть подтверждены документально, то в законе установлены фиксированные размеры для таких вычетов3. Например, фиксированный профессиональный налоговый вычет при создании художественно-графических произведений, фоторабот для печати, произведений архитектуры и дизайна составляет 30% от суммы начисленного дохода (вознаграждения). Это означает, что 30% вознаграждения не облагается НДФЛ. Налогоплательщики реализуют право на получение профессиональных налоговых вычетов путем подачи письменного заявления налоговому агенту. Индивидуальные предприниматели производят вычеты самостоятельно.

3.2. Платежи в Пенсионный фонд РФ4

и Фонд социального страхования РФ при работе по трудовому и гражданско-правовому договорам 5

Право на получение трудовой пенсии по старости, а также на получение пособий по обязательному социальному страхованию в связи с временной нетрудоспособностью и в связи с материнством зависит от наличия и продолжительности страхового стажа застрахованного лица. При этом в страховом стаже учитываются периоды, в течение которых на застрахованное лицо уплачивались взносы на обязательное пенсионное или социальное страхование. По общему правилу обязанность по уплате этих взносов возлагается на страхователей, к которым относятся: 3

Подробнее об этом см. ст. 221 Налогового кодекса РФ

Пенсионный фонд Российской Федерации был создан в целях государственного управления финансами пенсионного обеспечения в Российской Федерации. ПФР является самостоятельным финансово-кредитным учреждением, осуществляющим свою деятельность в соответствии с законодательством. ПФР и его денежные средства находятся в государственной собственности Российской Федерации. Денежные средства ПФР не входят в состав бюджетов, других фондов и изъятию не подлежат (выдержка из Положения о Пенсионном фонде Российской Федерации (России), утвержденного Постановление ВС РФ от 27.12.1991 N 2122-1).

5 Фонд социального страхования Российской Федерации управляет средствами государственного социального страхования Российской Федерации. Фонд является специализированным финансово-кредитным учреждением при Правительстве Российской Федерации. Денежные средства и иное имущество, находящееся в оперативном управлении Фонда, а также имущество, закрепленное за подведомственными Фонду санаторно-курортными учреждениями, являются федеральной собственностью. Денежные средства Фонда не входят в состав бюджетов соответствующих уровней, других фондов и изъятию не подлежат (выдержка из Положения о Фонде социального страхования РФ, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 12.02.1994 N 101).

Глава 3. Налоги и обязательные платежи

1) лица, производящие выплаты и иные вознаграждения физическим лицам: а) организации; б) индивидуальные предприниматели; в) физические лица, не признаваемые индивидуальными предпринимателями; 2) индивидуальные предприниматели, адвокаты, нотариусы, занимаю щиеся частной практикой (далее – плательщики страховых взносов, не производящие выплаты и иные вознаграждения физическим лицам), если в федеральном законе о конкретном виде обязательного социального страхования не предусмотрено иное. В общем, можно сказать, что обязанность по уплате страховых взносов возложена законом не на лицо, которое застраховано в системе обязательного пенсионного или социального страхования, а на тех, кто производит этому лицу соответствующие выплаты. И в этом смысле, эта ситуация похожа на ситуацию с исчислением и уплатой НДФЛ, о которой шла речь выше. Принципиальная разница здесь заключается в том, что если НДФЛ лицо, получающее вознаграждение, уплачивает из собственных средств, т.е. из полученного вознаграждения, то страховые взносы уплачиваются страхователями из их средств и не удерживаются из вознаграждения. Кроме того, если обязанность по уплате НДФЛ в случае ее невыполнения налоговым агентом перекладывается на лицо, получившее доход, то нести и исполнять обязанность по уплате страховых взносов может только страхователь. Физическое лицо, получающее вознаграждение, не может самостоятельно уплачивать на себя взносы в Пенсионный фонд или в Фонд социального страхования, за исключением случая, когда такое лицо является индивидуальным предпринимателем. Объектом обложения страховыми взносами признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые в пользу физических лиц в рамках трудовых отношений и гражданско-правовых договоров, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям, а также по договорам авторского заказа, договорам об отчуждении исключительного права на произведения науки, литературы, искусства, издательским лицензионным договорам, лицензионным договорам о предоставлении права использования произведения науки, литературы, искусства). При этом не уплачиваются страховые взносы в Фонд социального страхования РФ с вознаграждений, выплачиваемых физическим лицам по договорам гражданско-правового характера, в том числе по договору авторского заказа, договору об отчуждении исключительного права на произведения науки, литературы, искусства, издательскому лицензионному договору, лицензионному договору о предоставлении права использования произведения науки, литературы, искусства. Чтобы понять, сколько стоит исполнение обязанности по уплате страховых взносов для работодателей/заказчиков, то нужно посмотреть на тарифы стра-

Глава 3. Налоги и обязательные платежи

ховых взносов, которые устанавливаются в Федеральном законе от 24 июля 2009 г. N 212-ФЗ «О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования».

Самостоятельная уплата взносов Самостоятельная уплата страховых взносов для физических лиц не предусмотрена. Поэтому, если уплата взносов на обязательное государственное страхование важна, то нужно либо добиваться того, чтобы взносы уплачивались лицами, производящими выплаты (работодатели/заказчики), либо регистрироваться в качестве индивидуальных предпринимателей и самостоятельно уплачивать на себя взносы (см. раздел 1.4.)

Глава 3. Налоги и обязательные платежи

Глава 4. Отдельные социальные и трудовые гарантии 4.1. Стаж В настоящее время отсутствует понятие общего трудового стажа. Стаж, как суммарная продолжительность периодов работы, в зависимости от которых устанавливаются те или иные социальные гарантии, определяется в каждом отдельном случае в зависимости от того, на какие социальные гарантии Вы претендуете. Наиболее важными видами стажа сейчас являются: • страховой стаж для целей назначения пенсии; • страховой стаж для целей обеспечениями пособиями по обязательному социальному страхованию (по временной нетрудоспособности и в связи с материнством).

Страховой стаж для целей назначения пенсии Наличие не менее пяти лет страхового стажа наряду с достижением пенсионного возраста является условием назначения трудовой пенсии по старости. По общему правилу в страховой стаж включаются периоды работы и (или) иной деятельности, которые выполнялись на территории Российской Федерации гражданами РФ, при условии, что за эти периоды уплачивались страховые взносы в Пенсионный фонд. Кроме того, существует перечень иных периодов (за которые страховые взносы в Пенсионный фонд не уплачиваются), которые также включаются в страховой стаж. К ним, например, относятся период прохождения военной службы; период ухода одного из родителей за каждым ребенком до достижения им возраста полутора лет, но не более трех лет в общей сложности; период получения пособия по безработице, период участия в оплачиваемых общественных работах и период переезда по направлению государственной службы занятости в другую местность для трудоустройства6. 6 Полный список таких периодов содержится в ст. 11 Федерального закона от 17.12.2001 N 173-ФЗ «О трудовых пенсиях в Российской Федерации»

Глава 4. Отдельные социальные и трудовые гарантии

Обратите внимание, что эти периоды засчитываются в страховой стаж в том случае, если им предшествовали и (или) за ними следовали периоды работы и (или) иной деятельности (независимо от их продолжительности), за которые уплачивались страховые взносы в Пенсионный фонд. О том, за какие периоды на работающих уплачиваются страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, рассказывается в разделе 3.2.

Страховой стаж для целей обеспечения пособиями по обязательному социальному страхованию (по временной нетрудоспособности и в связи с материнством) Этот стаж учитывается при определении размера пособия по временной нетрудоспособности и размера пособия по беременности и родам. Так, например, женщине, состоящей в трудовых отношениях и имеющей страховой стаж менее шести месяцев, пособие по беременности и родам выплачивается в размере, не превышающем за полный календарный месяц минимального размера оплаты труда. Если же продолжительность страхового стажа более 6 месяцев, то размер пособия будет определяться в зависимости от размера заработка. Принцип определения и подсчета данного вида страхового стажа аналогичен тому, который рассматривался выше. По общему правилу, в страховой стаж для определения размеров пособий по временной нетрудоспособности, по беременности и родам включаются периоды работы застрахованного лица по трудовому договору, государственной гражданской или муниципальной службы, а также периоды иной деятельности, в течение которой гражданин подлежал обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, в том числе: • периоды деятельности индивидуального предпринимателя, индиви дуальной трудовой деятельности, трудовой деятельности на условиях индивидуальной или групповой аренды, периоды деятельности физических лиц, не признаваемых индивидуальными предпринимателями (занимающихся частной практикой нотариусов, частных детективов, частных охранников, иных лиц, занимающихся в установленном законодательством Российской Федерации порядке частной практикой), члена крестьянского (фермерского) хозяйства, родовой, семейной общины малочисленных народов Севера до 1 января 2001 года и после 1 января 2003 года, за которые уплачены платежи на социальное страхование; • периоды деятельности в качестве адвоката до 1 января 2001 года, а также периоды указанной деятельности, за которые уплачены платежи на социальное страхование, после 1 января 2003 года; • другие периоды, перечисленные в Правилах подсчета и подтверждения страхового стажа для определения размеров пособий по временной нетрудоспособности, по беременности и родам, утвержденных Приказом Минздравсоцразвития РФ от 06.02.2007 №91. Глава 4. Отдельные социальные и трудовые гарантии

О том, на какие выплаты начисляются взносы на обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, рассказывается в разделе 3.2. Подсчет осуществляется путем суммирования всех подлежащих учету периодов деятельности. Наличие перерывов и их продолжительность на подсчет страхового стажа не влияют.

4.2. Отпуск Понятие отпуска как одного из видов времени отдыха существует только в трудовых отношениях. Поэтому право на оплачиваемый отпуск, как время, в которое работник свободен от выполнения должностных обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению, существует только у работников, состоящих в трудовых отношениях. Как уже говорилось выше наличие или отсутствие письменного трудового договора в такой ситуации не влияет на факт возникновения права на отпуск, однако при отсутствии трудового договора или при оформлении трудовых отношений гражданско-правовым договором доказать свое право на отпуск будет гораздо сложнее. Если Вы работаете по трудовому договору или фактически состоите в трудовых отношениях, но оформлены они иначе (см. раздел 1.1.), то Вы имеете право на ежегодный оплачиваемый отпуск продолжительностью не менее 28 календарных дней. По общему правилу право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении шести месяцев его непрерывной работы у данного работодателя. По соглашению сторон оплачиваемый отпуск работнику может быть предоставлен и до истечения шести месяцев. Отпуск за второй и последующие годы работы может предоставляться в любое время рабочего года в соответствии с очередностью предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков, установленной у данного работодателя. При увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска. Если Вы выполняете работы по гражданско-правовым договорам, включая авторский, то отпуска в терминах Трудового кодекса у Вас быть не может, хотя бы потому, что у исполнителей по гражданско-правовому договору не может быть разделения времени на рабочее и время отдыха, которое бы регламентировалось и контролировалось работодателем. В этом смысле исполнитель по гражданско-правовому договору в праве на отпуск не нуждается. Если Вы работаете без оформления договора, то Ваше право на отпуск будет зависеть от существа тех отношений, в рамках которых Вы производите работы или оказываете услуги. Если отношения по факту трудовые, право на отпуск (или получение компенсации за отпуск при прекращении трудовых отношений) у Вас есть и для его реализации вам необходимо будет подтвердить факт состояния в трудовых отношениях в суде.

Глава 4. Отдельные социальные и трудовые гарантии

4.3. Пособие по временной нетрудоспособности Право конкретного лица на получение пособия по временной нетрудоспособности зависит от того является ли это лицо застрахованным на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством. В законодательстве установлен перечень лиц, которые подлежат обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством. К ним относятся: • лица, работающие по трудовым договорам; • государственные гражданские служащие, муниципальные служащие; • лица, замещающие государственные должности Российской Федера ции, государственные должности субъекта Российской Федерации, а также муниципальные должности, замещаемые на постоянной основе; • лены производственного кооператива, принимающие личное трудовое участие в его деятельности; • священнослужители; • лица, осужденные к лишению свободы и привлеченные к опла чиваемому труду. Адвокаты, индивидуальные предприниматели, физические лица, не признаваемые индивидуальными предпринимателями (нотариусы, занимающиеся частной практикой, иные лица, занимающиеся в установленном законодательством Российской Федерации порядке частной практикой) подлежат обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством в случае, если они добровольно вступили в отношения по обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством и уплачивают за себя страховые взносы. Таким образом, исполнители по договорам гражданско-правового характера, в том числе по договору авторского заказа, договору об отчуждении исключительного права на произведения науки, литературы, искусства застрахованными на случай временной нетрудоспособности не являются и соответственно не имеют права на получение пособия по временной нетрудоспособности за счет средств фонда обязательного социального страхования. Для лиц, работающих по трудовым договорам, размер пособия зависит от двух обстоятельств: продолжительности страхового стажа и суммы заработной платы полученной за два года, предшествовавших году наступления временной нетрудоспособности. Пособие по временной нетрудоспособности застрахованному лицу, имеющему страховой стаж 8 и более лет, выплачивается в сумме 100 процентов среднего заработка; застрахованному лицу, имеющему страховой стаж от 5 до 8 лет, – 80 процентов среднего заработка; застрахованному лицу, имеющему страховой стаж до 5 лет, – 60 процентов среднего заработка. Застрахованному лицу, имеющему страховой стаж менее шести месяцев, пособие по временной нетрудоспособности выплачивается в размере, не превышающем за полный Глава 4. Отдельные социальные и трудовые гарантии

календарный месяц минимального размера оплаты труда. (о МРОТ см. п. 7. Таблицы в Разделе 1.1.) Индивидуальным предпринимателям, добровольно вступившим в отношения по обязательному социальному страхованию, пособие по временной нетрудоспособности рассчитывается из минимального размера оплаты труда.

4.4. Пособия в связи с материнством (пособие по

беременности и родам, пособие по уходу за ребенком, единовременное пособие при рождении ребенка)

С некоторым допущением можно сказать, что право на получение этих пособий и размер этих пособий будут различными для двух категорий: для лиц, застрахованных на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, и для всех остальных. О том, кто является застрахованным на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством говорилась выше. Эти женщины имеют право на получение пособия по беременности и родам в размере 100% среднего заработка. С 1 января 2013 года пособие по беременности и родам рассчитывается исходя из сумм, полученных женщиной за два года, предшествовавших году наступления отпуска по беременности и родам. Естественно, учитываются лишь те суммы, на которые начислялись взносы в фонд обязательного социального страхования. При расчете из двухлетнего периода исключается время нахождения на больничном, в отпуске по беременности и родам и по уходу за ребенком, а также некоторые другие периоды7. Ежемесячное пособие по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет для застрахованных женщин определяется также в процентах к среднему заработку – 40% и рассчитывается по принципу, аналогичному правилам расчета пособия по беременности и родам. Кроме того, застрахованным женщинам выплачивается единовременное пособие женщинам, вставшим на учет в медицинских учреждениях в ранние сроки беременности (до 12 недель)8. Особые правила установлены в отношении женщин – индивидуальных предпринимателей, добровольно вступивших в отношения по обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством. Размеры пособий по беременности и родам, а также ежемесячного пособия по уходу за ребенком для них определяется исходя из минимального размера оплаты труда. Единовременное пособие при рождении ребенка выплачивается всем женщинам, независимо от того, застрахованы они или нет, в фиксированной сумме9. 7 Подробнее – в ст.14 Федерального закона «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством» №255-ФЗ 8 9

На 2013 год – 490,79 рублей На 2013 год – 13087,61 рублей

Глава 4. Отдельные социальные и трудовые гарантии

Для всех женщин, которые не являются застрахованными, т.е. например, не работают или работают по гражданско-правовым договорам, также существуют единые правила. Так у этих женщин не возникает права на получения пособия по беременности и родам. Исключение составляют женщины, уволенные в связи с ликвидацией организаций в течение двенадцати месяцев, предшествовавших дню признания их в установленном порядке безработными, а также женщины, обучающиеся по очной форме обучения. Что касается ежемесячного пособия по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет, то оно по общему правилу выплачивается незастрахованным лицам в органах социальной защиты населения по месту жительства в минимальном размере10.

4.5. Пенсии О том, какая работа учитывается в стаже для назначения пенсии, уже говорилось выше, здесь пойдет речь о том, каким образом, производимая работа отражается на размере трудовой пенсии по старости. Трудовая пенсия по старости состоит из двух частей: • страховая часть – СЧ; • накопительная часть – НЧ.

Страховая часть Призвана учитывать индивидуальный трудовой вклад каждого пенсионера. Финансируется и выплачивается за счет страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, уплачиваемых страхователями в соответствии с ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании». Сумма всех уплаченных страховых взносов составит пенсионный капитал каждого пенсионера. В составе страховой части пенсии также имеется фиксированный базовый размер страховой части трудовой пенсии по старости, который назначается всем пенсионерам, имеющим право на трудовую пенсию по старости, независимо от продолжительности страхового стажа. Базовый размер устанавливается законом в твердой сумме11. Размер различается в зависимости от ряда факторов: достижение возраста 80 лет, инвалидность I группы, наличие нетрудоспособных иждивенцев, установление районного коэффициента к заработной плате.

Накопительная часть Призвана не только учитывать индивидуальный вклад каждого пенсионера, но и способствовать его увеличению, так как средствами, предназначенными на выплату данной части, пенсионер имеет право управлять. То есть он 10 На 2013 год – 2453,93 рубля по уходу за первым ребенком, 4907,85 рублей по уходу за вторым и последующими детьми 11

С 01.04.2012 минимальный базовый размер составляет 3278,59 рублей

Глава 4. Отдельные социальные и трудовые гарантии

может оставить их в Пенсионном фонде РФ, который передает их для инвестирования государственной управляющей компании, либо будущий пенсионер передает свои накопления негосударственной управляющей компании, при условии, что она прошла конкурсный отбор Министерства финансов РФ. Финансируется также за счет страховых взносов. В результате у пенсионера образуются пенсионные накопления, то есть сумма уплаченных страховых взносов и полученных доходов от их инвестирования. Таким образом, на размер пенсии влияет размер взносов на обязательное пенсионное страхование, которые уплачиваются с получаемых вознаграждений как по трудовым, так и по гражданско-правовым договорам.

Таблица. Параметры пенсии в зависимости от типов договорных отношений Работа по трудовому договору

Работа по гражданско-правовому договору

Работа без договора, но фактически в трудовых отношениях

Стаж для пенсии

Идет

можно в судебном порядке добиться включения

Стаж для пособий по социальному страхованию

Идет

Не идет

можно в судебном порядке добиться включения

Отпуска

Есть

Нет

есть, если доказать, что отношения трудовые

Пособие по временной нетрудоспособности

Есть

Нет

можно получить, если доказать, что отношения трудовые

Пособия в связи с материнством

Есть

Нет

можно получить, если доказать, что отношения трудовые

Глава 4. Отдельные социальные и трудовые гарантии

Глава 5. Обращение в суд и иные государственные органы Обращение за защитой в государственные органы или в суд требуется в тех случаях, когда возникают конфликты, которые невозможно урегулировать путем переговоров. Например, когда работодатель/заказчик отказывается или уклоняется от оплаты, когда вам не предоставляют положенный отпуск, отказываются оплачивать период временной нетрудоспособности и т.п. Способы защиты прав будут зависеть от того, в рамках каких правовых отношений Вы находитесь с Вашим заказчиком. Если отношения по факту трудовые, даже если они не оформлены, или оформлены гражданско–правовым договором, то нарушенные права можно защищать путем обращения • в государственную инспекцию труда; • в прокуратуру; • в суд. Если же отношения гражданско-правовые, то главным механизмом защиты нарушенных прав будет обращение в суд. Таким образом, прежде чем выбрать способ защиты, необходимо определиться с тем, какие отношения фактически существуют между вами и лицом, в пользу которого Вы производите работу. Подробнее об этом см. раздел 1.1.

5.1. Обращение в государственную инспекцию труда Государственная инспекция труда – это государственный орган, который осуществляет надзор и контроль за соблюдением трудового законодательства всеми работодателями на территории Российской Федерации. Обращение в государственную инспекцию труда может быть эффективным, когда нарушения носят бесспорный и однозначный характер и при этом у Вас на руках имеются документальные доказательства. Т.е. в тех случаях, когда содержание отношений является неоднозначным (например, трудовой договор не заключен вовсе или заключен гражданско-правовой договор; размер заработной платы не указан в трудовом договоре, локальных нормативных актах или указанный в них размер не соответствует фактически выплачивавшейГлава 5. Обращение в суд и иные государственные органы

ся заработной плате; сверхурочная работа не фиксировалась работодателем и факт ее выполнения требует доказывания и т.п.) инспекция дистанцируется от разрешения трудовых конфликтов и предлагает гражданам обращаться в суд. Поэтому обращаться в государственную инспекцию труда имеет смысл тогда, когда у Вас на руках есть письменный трудовой договор, во всех остальных случаях лучше обращаться в суд. Адреса сайтов всех инспекций единообразны: http://git<номер_региона>.rostrud.info/. Например, адрес сайта Государственной инспекции труда в г.Москве: http://git77.rostrud.info/. Перейти на сайт любой инспекций можно с сайта Роструда: http://www.rostrud.ru/structure/kontrol/. Организация работы в разных субъектах федерации различается. Так, например, в Москве, созданы две дополнительные площадки, на территории которых инспекторы ведут личный прием работников: специальная ежедневно работающая приемная по адресу: г. Москва, Варшавское шоссе, д.108, стр.1, и приемная на в здании префектуры Центрального административного округа г.Москвы (ул. Марксистcкая д. 24, Центр обслуживания населения), где прием ведется один раз в неделю, в среду. Кроме того, например, в Москве по вторникам с 10.00 до 17.00 действует скайп-приемная по адресу: GITMOSCOW. В большинстве инспекций организованы «горячие» телефонные линии, по которым можно получить консультацию относительно того, допущено ли нарушение трудовых прав работника, и как ему действовать. Чтобы государственный инспектор труда начал проверку в отношении нарушения трудовых прав конкретного работника (группы работников), столкнувшегося (столкнувшихся) с нарушением прав, необходимо подать жалобу. Жалоба может быть подана одним работником, группой работников, профсоюзом. Жалоба может быть подана на личном приеме у инспектора, но это не ускоряет и не меняет процедуру ее рассмотрения: в любом случае регистрируется и рассматривается инспектором в рабочем порядке жалоба, поданная в письменной форме. Поэтому личное посещение инспекции имеет смысл, если у работника есть желание получить консультацию. Если работник не ставит перед собой такой цели, проще отправить жалобу по почте заказным письмом с уведомлением о вручении, чтобы заручиться доказательствами того, когда именно получено обращение инспекцией – с этого момента будет исчисляться срок на рассмотрение жалобы.

Как составить заявление или жалобу? В жалобе или заявлении необходимо указать: • фамилию, имя, отчество; • место жительства (адрес); • место работы, должность, выполняемую работу; • описать конкретные факты нарушения трудовых прав, либо сообщить о предполагаемых нарушениях; • сослаться на документы, которые подтверждают описанные факты.

Глава 5. Обращение в суд и иные государственные органы

К жалобе следует приложить копии документов, которые подтверждают описываемые обстоятельства, если они есть на руках. Жалоба должна быть подписана работником и датирована – анонимные обращения не рассматриваются. Если Вы возражаете против сообщения работодателю информации о том, что именно Вы обратились с жалобой, об этом следует прямо указать в жалобе. Инспекция обязана воздерживаться от сообщения работодателю сведений о заявителе, если проверка проводится в связи с его обращением, а заявитель возражает против сообщения работодателю сведений об источнике жалобы (ст. 358 Трудового кодекса РФ). Жалоба рассматривается в течение одного месяца. Если инспектор придет к выводу, что права работника нарушены, он имеет право: • предъявить работодателю обязательное для исполнения предписание об устранении нарушения трудового законодательства, о восстанов лении нарушенных прав работника; • привлечь виновных к административной ответственности и предъявить работодателям и их представителям обязательные для исполнения предписания о привлечении виновных в нарушении трудовых прав работников к дисциплинарной ответственности или об отстранении их от должности. ВАЖНО!

Учитывая то, что обращение в инспекцию по труду не приостанавливает течение сроков на обращение в суд, чтобы не пропустить короткие сроки для обращения в суд, установленные по трудовым спорам (один месяц по спорам об увольнении и три месяца по остальным спорам) в случаях неоднозначности нарушения следует обращаться в суд с исковым заявлением, не дожидаясь получения ответа на жалобу, поданную в Государственную инспекцию труда.

5.2. Обращение в прокуратуру Прокуратура – это единая федеральная централизованная система органов, осуществляющих от имени Российской Федерации надзор за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации. Главной задачей прокуратуры является осуществление общего надзора за соблюдением законодательства, т.е. прокуратура не является специализированным органом по надзору и контролю в сфере труда. Однако, поскольку трудовое законодательство входит в общую систему законодательства, прокуратура уполномочена осуществлять надзор также и в этой сфере. Обращаться в прокуратуру целесообразно, если Ваша жалоба затрагивает следующие вопросы: Глава 5. Обращение в суд и иные государственные органы

• соблюдение права на своевременное и в полном объеме право на выплату заработной платы; • соблюдение прав работников при увольнении в связи с ликвидацией или сокращением численности или штата; • надзор за деятельностью государственной инспекции труда; • реализация службами занятости программ трудоустройства и обучения профессиям, особо нуждающимся в социальной защите граждан; • соблюдение органами занятости преимущественного права безработных, состоящих на учете свыше 6 месяцев, на участие в общественных работах; • факты несвоевременной выплаты пенсий и пособий гражданам кредитными учреждениями. В остальных случая целесообразно обращаться сразу же в суд. Обращения в прокуратуру могут быть как индивидуальными (поданными одним лицом), так и коллективными (поданными/подписанными группой лиц). Требования к обращению в прокуратуру не отличаются от общих требований, предъявляемых законодательством к обращениям граждан в государственные органы. Обращение может быть сделано как в письменной, так и в устной форме на личном приеме. Гражданин в своем письменном обращении в обязательном порядке указывает либо наименование государственного органа или органа местного самоуправления, в которые направляет письменное обращение, либо фамилию, имя, отчество соответствующего должностного лица, либо должность соответствующего лица, а также свои фамилию, имя, отчество (последнее – при наличии), почтовый адрес, по которому должны быть направлены ответ, уведомление о переадресации обращения, излагает суть предложения, заявления или жалобы, ставит личную подпись и дату. В целях максимально быстрого и эффективного рассмотрения обращения целесообразно максимально полно изложить в нем информацию, которая послужила поводом для обращения в органы прокуратуры. Обратите внимание, что в заявлении лучше как можно более тщательно изложить фактические обстоятельства, указать адреса и телефоны работодателя, ФИО руководителя, упомянуть о предшествовавших фактах привлечения к административной ответственности за нарушение трудового законодательства, если Вам о них известно. Законодательство не ограничивает форму представления обращения, оно может быть как напечатано, так и написано от руки. В последнем случае обращение должно быть читаемым. В случае если текст письменного обращения не поддается прочтению, ответ на обращение не дается, и оно не подлежит направлению на рассмотрение в государственный орган, орган местного самоуправления или должностному лицу в соответствии с их компетенцией, о чем сообщается гражданину, направившему обращение, если его фамилия и почтовый адрес поддаются прочтению. В обращение следует избегать нецензурных либо оскорбительных выражений, угроз жизни, здоровью и имуществу должностного лица, а также членов его семьи, поскольку это является основанием для оставления сообщения без ответа по существу.

Глава 5. Обращение в суд и иные государственные органы

Обращения в прокуратуру могут быть: • направлены по почте, телеграфу, факсимильной связи; • а также переданы на личном приеме. Кроме того, в каждой прокуратуре должен быть установлен ящик «Для обращений и заявлений», который размещается в приемной, а в нижестоящих прокуратурах – в доступном для заявителей месте. Если Вы идете на личный прием, обязательно возьмите с собой паспорт или иной документ, удостоверяющий Вашу личность. На личном приеме Вы можете изложить свое сообщение в устной форме, либо передать письменное обращение. Обратите внимание, что даже в случае устного обращения в прокуратуру Вы вправе требовать письменного ответа на Ваше обращение. Обращения граждан разрешаются в течение 30 дней со дня их регистрации в органах прокуратуры РФ, а не требующие дополнительного изучения и проверки – не позднее 15 дней. В случае проведения дополнительной проверки, запроса материалов и в других исключительных случаях срок разрешения обращений продлевается прокурором либо его заместителем не более чем на 30 дней. При этом автору обращения должно быть направлено соответствующее уведомление о причинах задержки ответа и характере принимаемых мер. По результатам проверки обратившемуся человеку должен быть дан письменный ответ по существу поставленных в обращении вопросов. По результатам проведенной проверки прокурор вправе: • возбудить производство об административном правонарушении или передать сообщение о правонарушении и материалы проверки в орган или должностному лицу, которые полномочны рассматривать дела об административных правонарушениях; • требовать привлечения лиц, нарушивших закон, к дисциплинарной ответственности; • вынести предостережение о недопустимости нарушения закона; • внести представление об устранении нарушений закона. Представ ление об устранении нарушений закона вносится в орган или дол жностному лицу, которые полномочны устранить допущенные нарушения, и подлежит безотлагательному рассмотрению. В течение месяца со дня внесения представления должны быть приняты конкрет ные меры по устранению допущенных нарушений закона, их причин и условий, им способствующих; о результатах принятых мер должно быть сообщено прокурору в письменной форме; • в случаях, предусмотренных законодательством, обратиться в суд в защиту прав и интересов лиц, чьи права нарушены. При отказе в удовлетворении обращения ответ заявителю должен быть мотивирован и понятен. В нем дается оценка всем доводам обращения, а отказ в его удовлетворении должен быть обоснован. Глава 5. Обращение в суд и иные государственные органы

В случае нарушения прав и свобод человека и гражданина в определенных случаях прокурору законодательством предоставлено право предъявлять и поддерживать в суде иск в интересах пострадавших. По общему правилу, заявление в защиту прав, свобод и законных интересов гражданина может быть подано прокурором только в случае, если гражданин по состоянию здоровья, возрасту, недееспособности и другим уважительным причинам не может сам обратиться в суд. Однако, обратите внимание, что указанное ограничение не распространяется на заявление прокурора, основанием для которого является обращение к нему граждан о защите нарушенных или оспариваемых социальных прав, свобод и законных интересов в сфере трудовых (служебных) отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений; защиты семьи, материнства, отцовства и детства; социальной защиты, включая социальное обеспечение. Таким образом, если нарушены Ваши трудовые права, прокурор может обратиться в суд в их защиту даже в том случае, если у Вас отсутствуют обстоятельства, препятствующие вам самостоятельно обращаться в суд за защитой этих прав. Обращение в суд в защиту прав граждан является правом, а не обязанностью прокуратуры, поэтому у прокурора нет обязанности обращаться в суд по всем случаям нарушения трудовых прав.

5.3. Обращение в суд Как индивидуальные трудовые споры, т.е. споры, вытекающие из трудовых отношений, так и споры об исполнении гражданско-правовых договоров, если одной из стороной являются физические лица, рассматриваются в судах общей юрисдикции, поэтому правила обращения в суд и рассмотрения таких дел будут одинаковыми, за исключением некоторых особенностей, установленных для рассмотрения трудовых споров. Одной из основных особенностей защиты трудовых прав в суде является срок, в течение которого Вы можете обратиться в суд за защитой трудовых прав. Работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а по спорам об увольнении – в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки (ст. 392 ТК РФ). Пропуск срока не является основанием для отказа в принятии искового заявления, но может помешать выиграть даже абсолютно бесспорное дело. Последствия пропуска срока на обращение в суд могут быть применены судом только по заявлению стороны (вероятнее всего – ответчика) в споре, сделанному до вынесения судом решения. Истечение срока на обращение в суд, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске. Однако нужно иметь в виду, что даже в случае пропуска срока по уважительным причинам, он может быть восстановлен судом (ст. 392 ТК РФ).

Глава 5. Обращение в суд и иные государственные органы

В качестве уважительных причин пропуска срока обращения в суд могут расцениваться обстоятельства, препятствовавшие данному работнику своевременно обратиться в суд за разрешением трудового спора (например, болезнь истца, нахождение его в командировке, невозможность обращения в суд вследствие непреодолимой силы, необходимость ухода за тяжелобольными членами семьи). ВАЖНО!

Обращения же в государственную инспекцию труда или в прокуратуру не рассматриваются как уважительные причины для пропуска срока на обращение в суд. Если Вы пропустили срок на обращение в суд по уважительной причине, заранее подготовьте заявление о восстановлении пропущенного срока, а также доказательства, подтверждающие уважительность причин его пропуска. В принципе это заявление можно приложить к исковому при подаче в суд, однако целесообразно отложить его представление суду до того момента, когда вопрос пропущенного срока будет поднят в суде ответчиком. Срок для обращения в суд по спорам, вытекающим из гражданско-правовых договоров, составляет 3 года.

5.3.1. В какой суд обращаться? В настоящее время все споры, вытекающие из трудовых правоотношений, рассматривают федеральные районные суды. Что касается требований, вытекающих из гражданско-правовых договоров, то здесь подсудность будет определяться исходя из суммы, заявленной в иске. Дела по имущественным спорам при цене иска, не превышающей 50 000 рублей подсудны мировым судьям. Дела по имущественным спорам при цене иска, превышающей 50 000 рублей и дела, возникающих из отношений по созданию и использованию результатов интеллектуальной деятельности, подсудны районным судам. Иск к работодателю/заказчику подается в суд по месту нахождения организации – работодателя/заказчика, либо по месту его жительства, если речь идет о физическом лице. Место нахождения организации определяется местом ее государственной регистрации, то есть «юридическим адресом», или адресом, указанным в учредительных документах организации. Узнать юридический адрес организации можно, запросив сведения из Единого государственного реестра юридических лиц. Эта информация также содержится на сайте ФНС РФ в свободном доступе по адресу http://egrul.nalog.ru/#. Предоставление такой информации является официальным и осуществляется налоговыми органами. Глава 5. Обращение в суд и иные государственные органы

Обратите внимание, иск к организации, вытекающий из деятельности ее филиала или представительства, может быть предъявлен также в суд по месту нахождения ее филиала или представительства (ст. 29 ГПК РФ). Т.е. работник, работавший в филиале или представительстве юридического лица, сам выбирает, в какой суд ему обращаться – в районный суд по месту нахождения главной организации или в районный суд по месту нахождения филиала (представительства).

5.3.2. Как составить исковое заявление? Возбуждение дела в суде происходит путем подачи искового заявления в суд. Исковое заявление должно отвечать определенным требованиям, установленным законом, их несоблюдение приведет к тому, что заявление будет оставлено без рассмотрения или возвращено истцу. Тем не менее, эти требования вполне могут быть выполнены работником самостоятельно. Ориентироваться можно на образцы исковых заявлений, которые размещены в судах, в Интернете, в сборниках образцов документов. В исковом заявлении должны быть указаны (ст. 131 ГПК РФ): 1) наименование суда, в который подается заявление; 2) наименование истца, его место жительства или, если истцом является организация, ее место нахождения, а также наименование представителя и его адрес, если заявление подается представителем; 3) наименование ответчика, его место жительства или, если ответчиком является организация, ее место нахождения; 4) в чем заключается нарушение либо угроза нарушения прав, свобод или законных интересов истца и его требования; 5) обстоятельства, на которых истец основывает свои требования, и доказательства, подтверждающие эти обстоятельства; 6) цена иска, если он подлежит оценке, а также расчет взыскиваемых или оспариваемых денежных сумм; 7) сведения о соблюдении досудебного порядка обращения к ответчику, если это установлено федеральным законом или предусмотрено договором сторон; 8) перечень прилагаемых к заявлению документов. В заявлении могут быть указаны номера телефонов, факсов, адреса электронной почты истца, его представителя, ответчика, иные сведения, имеющие значение для рассмотрения и разрешения дела, а также изложены ходатайства истца. Обратите внимание, что если адрес регистрации и фактический адрес работодателя/заказчика не совпадают, то следует кроме юридического адреса также указать адрес для корреспонденции или почтовый адрес. Если заявление подается по месту нахождения филиала, то следует указать наименование филиала и его адрес. Кроме этих сведений, можно также указать телефон и факс ответчика. Излагая свою историю, постарайтесь максимально точно описать факти-

Глава 5. Обращение в суд и иные государственные органы

ческие обстоятельства, а также в чем, по Вашему мнению, заключается нарушение Ваших прав. Несмотря на то, что закон не обязывает истца указывать нарушенные нормы права, тем не менее, лучше это сделать и написать, каким статьям ТК РФ, иных нормативных актов или пунктам заключенного между вами договора противоречат действия работодателя/заказчика. ВАЖНО!

На момент обращения в суд Вы можете не иметь на руках доказательств, подтверждающих изложенное в исковом заявлении. Однако поскольку в Гражданском процессуальном кодексе РФ содержится требование указать обстоятельства, на которых истец основывает свои требования, и доказательства, подтверждающие эти обстоятельства, на доказательства необходимо сослаться. Т.е. указать, что определенные обстоятельства могут быть подтверждены свидетельскими показаниями, определенными документами и т.п. Имеющиеся на руках документы следует приложить к исковому заявлению, отсутствующие – попросить истребовать. В конце содержательной части искового заявления после слова «ПРОШУ» истец должен сформулировать свои требования. Требования должны быть сформулированы четко и конкретно (суд не сможет удовлетворить требование «восстановить справедливость»). Требования могут сводиться к: • признанию судом нарушений трудовых прав, признанию незаконными определенных действий или решений работодателя (например, признать незаконным приказ о переводе на другую работу, признать незаконным изменение существенных условий трудового договора и т.п.); • обязанию работодателя совершить определенные действия, направ ленные на восстановление нарушенных прав (например, восстановить на работе, установить прежние условия труда, предоставить отпуск и т.п.); • просьбе о взыскании определенных сумм (взыскать заработную плату за время вынужденного прогула, компенсацию морального вреда, разницу в заработной плате и т.п.). Иск необходимо подписать лично. Если Вы будете действовать в суде через представителя, то он может подписать иск от Вашего имени. В этом случае к исковому заявлению потребуется приложить доверенность, подтверждающую полномочия Вашего представителя. Обратите внимание, что в соответствии со ст. 54 ГПК полномочие представителя на подписание искового заявления должно быть специально оговорено в доверенности.

Глава 5. Обращение в суд и иные государственные органы

5.3.3. Что приложить к исковому заявлению? К исковому заявлению прилагаются (ст.132 ГПК РФ): • его копии в соответствии с количеством ответчиков и третьих лиц; • документ, подтверждающий уплату государственной пошлины (см. ниже); • доверенность или иной документ, удостоверяющие полномочия представителя истца; • документы, подтверждающие обстоятельства, на которых истец основывает свои требования, копии этих документов для ответчиков и третьих лиц, если копии у них отсутствуют; • текст опубликованного нормативного правового акта в случае его оспаривания; • доказательство, подтверждающее выполнение обязательного досудебного порядка урегулирования спора, если такой порядок предусмотрен федеральным законом или договором; • расчет взыскиваемой или оспариваемой денежной суммы, подписанный истцом, его представителем, с копиями в соответствии с количеством ответчиков и третьих лиц. ВАЖНО!

По трудовым спорам истцы освобождены от судебных расходов, в т.ч. от уплаты госпошлины. Однако по спорам, вытекающим из гражданско-правовых договоров, при обращении в суд истец обязан оплатить государственную пошлину. При подаче искового заявления имущественного характера, подлежащего оценке, при цене иска: • до 20 000 рублей – 4 процента цены иска, но не менее 400 рублей; • от 20 001 рубля до 100 000 рублей – 800 рублей плюс 3 процента суммы, превышающей 20 000 рублей; • от 100 001 рубля до 200 000 рублей – 3 200 рублей плюс 2 процента суммы, превышающей 100 000 рублей; • от 200 001 рубля до 1 000 000 рублей – 5 200 рублей плюс 1 процент суммы, превышающей 200 000 рублей; • свыше 1 000 000 рублей – 13 200 рублей плюс 0,5 процента суммы, превышающей 1 000 000 рублей, но не более 60 000 рублей. Не забудьте подготовить расчет взыскиваемых с работодателя/заказчика сумм, который можно привести в самом исковом заявлении или в приложении к заявлению. Расчет нужно приложить даже в том случае, если Вы не распола-

Глава 5. Обращение в суд и иные государственные органы

гаете точными сведениями о том, какие суммы обязан выплатить вам работодатель/заказчик. В этом случае приложите к исковому заявлению примерный расчет, который Вы сможете уточнить впоследствии, представив суду уточненный расчет исковых требований. В заявлении могут быть изложены ходатайства истца. Поскольку чаще всего истец не располагает всеми необходимыми для рассмотрения дела документами, возникает необходимость истребовать документы у другой стороны. У суда есть право истребовать у сторон и иных лиц доказательства, а сторонам предоставлено право просить суд истребовать соответствующие доказательства. Готовя письменное ходатайство об истребовании доказательств, укажите в нем какие именно доказательства (чаще всего это письменные документы) необходимо истребовать у работодателя/заказчика и какие сведения, необходимые для рассмотрения Вашего иска, в этих документах могут содержаться. ВАЖНО!

Необходимо указать в ходатайстве об истребовании доказательств, почему Вы не можете представить доказательство самостоятельно и просите о помощи суд (например, указать, что работодатель не обязан предоставлять работнику копии необходимых документов согласно ТК; что Вы обратились с просьбой о предоставлении копии документы, но в этом было отказано и т.п.). Также можно ходатайствовать перед судом о вызове в качестве свидетелей тех или иных лиц, направлении запросов в другие организации, т.е. оказания содействия истцу в сборе доказательств. Исковое заявление и приложения к нему можно передать в суд двумя способами: 1. По почте. Всю корреспонденцию в суд необходимо послать заказным письмом с уведомлением о вручении и с описью вложения. В случае направления иска по почте днем подачи заявления считается день отправки, который определяется по почтовому штемпелю. Исковое заявление считается поданным в течение установленного срока на обращение в суд, если письмо отправлено по почте до 24 часов последнего дня срока (дата отправления определяется по почтовому штемпелю на конверте). 2. Непосредственно в суде. Здесь существует также несколько вариантов: во-первых, исковое заявление можно подать на приеме, который два раза в неделю ведет сам судья. Во-вторых, заявление может принять помощник судьи, в-третьих, – канцелярия суда, экспедиция суда или делопроизводитель. В разных судах этот вопрос решается по-разному. В любом случае, гражданин вправе поГлава 5. Обращение в суд и иные государственные органы

требовать, чтобы на его экземпляре заявления была сделана отметка о принятии заявления (дата, ФИО и подпись должностного лица, осуществившего прием). Законом (ст. 154 ГПК РФ) установлены сроки рассмотрения дел: по общему правилу гражданские дела должны быть рассмотрены и разрешены судом до истечения двух месяцев со дня поступления заявления в суд, а дела о восстановлении на работе – в срок до одного месяца со дня принятия заявления к производству. Однако, нельзя не отметить, что сроки эти КРАЙНЕ редко соблюдаются. Как правило, после принятия искового заявления судья назначает предварительное судебное заседание, на котором выясняет, какими доказательствами располагают стороны, требуется ли им помощь в их собирании, истребует необходимые доказательства у той или иной стороны, а также назначает дату первого судебного заседания. Кроме того, в предварительном заседании может быть решен вопрос о пропуске срока на обращение в суд, если такое заявление будет сделано ответчиком.

5.3.4. Что необходимо знать о ходе судебного заседания? Процедура судебного заседания подробно описана в Гражданском процессуальном кодексе РФ, однако на практике не все судьи ее досконально соблюдают: одни ведут процесс более формально, другие – очень неформально. Во время рассмотрения дела все участники процесса должны давать свои показания и объяснения стоя, к суду обращаются со словами: «Уважаемый суд!».

Судебное заседание состоит из нескольких этапов На первом, подготовительном этапе, судья открывает заседание, объявляет, какое дело рассматривается, проверяет явку участников процесса, удаляет из зала заседания свидетелей; объявляет состав суда и разъясняет право отвода и самоотвода и разрешает заявленные отводы и самоотводы; разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности; разрешает их ходатайства; решает вопрос о необходимости отложения дела. СОВЕТ!

Возьмите с собой диктофон. Для того, чтобы осуществлять аудиозапись судебного процесса, не требуется получения разрешения от судьи (в отличие от видеозаписи, которая производится только с разрешения суда). Наличие звукозаписи поможет при необходимости подготовить аргументированные замечания на протокол судебного заседания. Последствия неявки в судебное заседание. Если в судебное заседание не является истец, не просивший суд о рассмотрении дела в его отсутствие, рассмотрение дела должно быть отложено. В случае повторной неявки истца, который был извещен о рассмотрении

Глава 5. Обращение в суд и иные государственные органы

дела и не просил рассмотреть дело в его отсутствие, суд выносит определение об оставлении искового заявления без рассмотрения. Если в судебное заседание не является ответчик (его представитель), который извещен о судебном заседании и не просил о рассмотрении дела в его отсутствие, решается вопрос о рассмотрении дела в порядке заочного производства. Если кто-то из сторон не явился в судебное заседание, но у суда нет документов, свидетельствующих об извещении сторон, рассмотрение дела откладывается. Стороны, извещенные о рассмотрении дела, имеют право попросить суд о рассмотрении дела в их отсутствие, однако решение вопроса о том, возможно ли рассмотрение остается за судьей. Главным этапом судебного заседания является рассмотрение дела по существу. Судья докладывает дело, выясняет, поддерживает ли истец свои требования, признает ли ответчик требования и не желают ли стороны закончить дело миром. После этого судья заслушивает объяснения лиц, участвующих в деле (и соответственно их представителей), в следующей последовательности: истец, третьи лица на стороне истца, ответчик, третьи лица на стороне ответчика. Все эти лица могут задавать друг другу вопросы по окончании объяснений, а суд – в любой момент дачи объяснений. Затем судья устанавливает порядок исследования остальных доказательств. Как правило, доказательства исследуются в следующей очередности. Вначале допрашивают свидетелей, затем оглашают письменные доказательства, исследуют вещественные доказательства, воспроизводят и исследуют аудио- или видеозапись, исследуют заключение эксперта. Для исследования всех этих доказательств при необходимости могут привлекаться специалисты. После исследования доказательств судья предоставляет слово для заключения прокурору, органу государственной власти или местного самоуправления. После этого стороны и их представители могут, если у них есть желание, дополнить свои объяснения. Это тот момент судебного заседания, когда можно прокомментировать выступления других участников процесса, с учетом их объяснений и исследованных доказательств сообщить суду дополнительную информацию об обстоятельствах дела, о правовой позиции по делу. На этом рассмотрение дела по существу заканчивается. Далее происходят судебные прения – выступления лиц, участвующих в деле с обоснованием своей правовой и фактической позиции, с учетом всех сведений и обстоятельств, которые были исследованы в ходе судебного заседания. Последовательность выступления в прениях аналогична последовательности дачи объяснений. После судебных прений все лица, участвующие в деле и их представители могут выступить с репликами в связи со сказанным в прениях. Количество реплик не ограничено, однако право последней реплики всегда принадлежит ответчику, его представителю. По окончании прений суд удаляется в совещательную комнату для вынесения решения. Глава 5. Обращение в суд и иные государственные органы

5.3.5. Что такое мировое соглашение и отказ от иска? Стороны – истец и ответчик – в любой момент в процессе рассмотрения дела (даже при пересмотре дела) имеют право заключить мировое соглашение. Это означает, что стороны могут добровольно договориться о способе разрешении спора, которое устраивает обе стороны. Если достигнутые договоренности не противоречат закону и не нарушают ничьих интересов, суд утверждает такое мировое соглашение своим определением, и оно имеет силу исполнительного документа. Истец имеет право в ходе рассмотрения дела отказаться от иска – т.е. заявить о том, что более не настаивает на рассмотрении по существу своих требований. ВАЖНО!

В случае отказа от иска и заключения мирового соглашения, утвержденного судом, нельзя «передумать» – обратиться позднее в суд с таким же требованием и по тем же основаниям. Суд откажет в принятии искового заявления именно в связи с тем, что ранее по делу было заключено мировое соглашение или заявлен отказ от иска. Поэтому прежде, чем принимать такие решения, нужно оценить перспективы своих дальнейших действий. Никогда не отказывайтесь от иска в обмен на устное обещание другой стороны совершить какое-то действие. Если речь идет о взаимных уступках, то они могут быть оформлены как мировое соглашение. Если другая сторона не желает обременять себя дополнительными соглашениями, отказывайтесь от иска только после того, как другая сторона совершила те действия, которых Вы добивались.

5.3.6. Судебное решение Судебным решением дело разрешается по существу, т.е. решением суд удовлетворяет либо отказывает в удовлетворении заявленных требований. Суд принимает решение немедленно после рассмотрения дела в совещательной комнате, тайно, т.е. с участием только тех лиц, которые входят в состав суда. У суда есть право – и этим правом судьи пользуются практически всегда – вынести и объявить непосредственно по окончании судебного заседания только резолютивную часть решения. В этом случае решение в полной форме должно быть изготовлено не позднее пяти дней с момента окончания разбирательства. Проще говоря, в судебном заседании Вы сможете лишь узнать удовлетворили ли Ваши исковые требования или отклонили. Мотивы, по которым суд вынес то или иное решения становятся ясны только после изготовления решения в полной форме.

Глава 5. Обращение в суд и иные государственные органы

ВАЖНО!

На практике сроки изготовления решения в полной форме нередко нарушаются, поэтому следует иметь в виду, что сроки на обжалование решения исчисляются со дня принятия решения в окончательной форме, т.е. с момента изготовления полного решения в письменной форме. В течение месяца со дня принятия решения в окончательной форме на решение суда может быть подана апелляционная жалоба. Жалоба подается через суд, принявший решение (в «шапке» жалобы нужно указать суд апелляционной инстанции). Если решение было обжаловано, оно вступает в законную силу только после рассмотрения дела апелляционной инстанцией. Если решение не было обжаловано, оно вступает в силу по окончании месячного срока на обжалование. Решение, вступившее в законную силу, подлежит обязательному исполнению. После вступления в силу судебного решения стороне выдается исполнительный лист, за исключением случаев немедленного исполнения, когда исполнительный лист выдается немедленно после принятия судебного постановления. Немедленному исполнению подлежит судебный приказ или решение суда о: • выплате работнику заработной платы в течение трех месяцев; • восстановлении на работе (ст. 211 ГПК РФ). Исполнительный лист выдается взыскателю или по его просьбе направляется судом для исполнения. Исполнение судебного решения может осуществляться работодателем/заказчиком добровольно, без привлечения судебного пристава-исполнителя. Если работодатель/заказчик отказывается от добровольного исполнения, или у Вас есть уверенность, что обращаться с исполнительными документами к нему бесполезно, исполнительный лист следует передать судебному приставуисполнителю для возбуждения исполнительного производства. Если же судом вынесено решение, которым взыскивается определенная денежная сумма, исполнительный лист можно направить непосредственно в банк, где открыт счет работодателя/заказчика. Одновременно с исполнительным листом в банк нужно представить заявление, в котором необходимо указать следующую информацию: 1) реквизиты банковского счета взыскателя, на который следует перечислить взысканные денежные средства; 2) фамилия, имя, отчество, гражданство, реквизиты документа, удостоверяющего личность, место жительства или место пребывания, идентификационный номер налогоплательщика (при его наличии), данные миграционной карты и документа, подтверждающего право на пребывание (проживание) в Российской Федерации взыскателя-гражданина; 3) наименование, идентификационный номер налогоплательщика или код иностранной организации, государственный регистрационный номер, место государственной регистрации и юридический адрес взыскателя – юридического лица. Глава 5. Обращение в суд и иные государственные органы

Научно-популярное издание

«ТРУД ТВОРЧЕСКИХ РАБОТНИКОВ: ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ» Под редакцией Крылова Ольга Сергеевна Саурин Сергей Александрович Компьютерная верстка – И. Пируян

Подписано в печать 21.02.2013. Формат 60x90/16. Гарнитура MetaBookC. Печать офсетная. Бумага тип. № 1. Усл. п. л. 4,25. Уч.-изд. л. 5. Тираж 500 экз.

АНО «Центр социально-трудовых прав» 127055, Москва, Новолесной пер., 11/13-25

Отпечатано: ИД ООО «Роликс» 141006, Московская обл., г. Мытищи, Олимпийский пр-т, 30/17