Дискриминация в трудовых отно-шениях: Рекомендации по процессуальной работе представителя by Lawyers for Labour Rights

Центр социально-трудовых прав

А.В. Гвоздицких

ДИСКРИМИНАЦИЯ В ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЯХ

РЕКОМЕНДАЦИИ ПО ПРОЦЕССУАЛЬНОЙ РАБОТЕ ПРЕДСТАВИТЕЛЯ

Москва 2008

УДК 349.32124 ББК 67.405 Г25

Г25

Гвоздицких А.В. Дискриминация в трудовых отношениях: Рекомендации по процессуальной работе представителя. М.: ЦСТП, 2008. 104 с. ISBN 978-6-9901329-4-8 В книге содержатся рекомендации юристам, защищающим пострадавших от дискриминации в трудовых отношениях. Понятие дискриминации раскрывается через общепризнанные нормы и принципы международного права и международные договоры Российской Федерации. Анализ антидискриминационных положений Трудового кодекса РФ, их соответствия международному праву позволил сделать практические выводы о том, какие трудности подстерегают работников и их представителей при рассмотрении дел о дискриминации.

УДК 349.32124 ББК 67.405

ISBN 978-5-9901329-4-8

СОДЕРЖАНИЕ Введение ........................................................................ 4 Часть I ЗАПРЕТ ДИСКРИМИНАЦИИ, ПРАВО НА СВОБОДУ ОТ ДИСКРИМИНАЦИИ § 1. Запрет дискриминации: международно-правовой аспект . . . . . . . . . . . . . . 5 § 2. Конвенция МОТ № 111: общая характеристика . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 § 3. Запрет дискриминации в Трудовом кодексе РФ: общая характеристика . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 4 ЧАСТЬ II ДИСКРИМИНАЦИЯ: ПОНЯТИЕ, ФОРМЫ, ВИДЫ, ОСНОВАНИЯ § 1. Понятие дискриминации: сравнительная характеристика Конвенции МОТ № 111 и Трудового кодекса РФ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 1 § 2. Виды дискриминации............................................................................................... 2 9 § 3. Формы дискриминации (прямая, косвенная)....................................................... 3 4 § 4. Основания дискриминации . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 6 ЧАСТЬ III ПРАКТИЧЕСКОЕ ПРИМЕНЕНИЕ ПОЛОЖЕНИЙ КОНВЕНЦИИ № 111 и ТРУДОВОГО КОДЕКСА РФ § 1. Понятие дискриминации: элементы, определяющие доказательственную деятельность по делам о дискриминации. Основания дискриминации . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 3 § 2. Процессуальные особенности рассмотрения дел о дискриминации в сфере труда . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 5 § 3. Доказывание и доказательства . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 0 ВЫВОДЫ. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 5 Приложения: Глоссарий . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 6 Предметный указатель . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 3 Библиография. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 5 Члены экспертной группы. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 6 Информация о Центре социально-трудовых прав. Контакты . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 7

ВВЕДЕНИЕ

Настоящие методические рекомендации подготовлены в рамках проекта «Дискриминация в трудовых отношениях: практическая помощь пострадавшим и разработка механизмов защиты», осуществленного АНО «Центр социально-трудовых прав» в период с 1 мая 2007 г. по 30 апреля 2008 г. при финансовой поддержке OSIAF (далее – Проект). Задача рекомендаций – помочь юристам, защищающим пострадавших от дискриминации в трудовых отношениях, в их процессуальной деятельности. Это обобщение опыта работы автора и его коллег. Издание подготовлено на основе правовых исследований и заседаний экспертной группы. С какими-то выводами и рекомендациями читатель может и не согласиться, однако задача, стоящая перед автором, – это призыв к диалогу и сотрудничеству для более полного осмысления практических и теоретических проблем. Понятие дискриминации раскрывается через общепризнанные нормы и принципы международного права и международные договоры Российской Федерации. В рекомендациях приведен анализ антидискриминационных положений Трудового кодекса РФ, их соответствия международному праву в области защиты от дискриминации, сделаны практические выводы о том, как использовать Трудовой кодекс, какие трудности подстерегают работников и их представителей при рассмотрении дел о дискриминации. Рекомендации сфокусированы на трудовых отношениях, и все выводы ориентированы прежде всего именно на эту сферу.

Часть I ЗАПРЕТ ДИСКРИМИНАЦИИ , ПРАВО НА СВОБОДУ ОТ ДИСКРИМИНАЦИИ

§ 1. Запрет дискриминации: международно-правовой аспект 1. В конституционном и международном праве разработаны теоретические вопросы, касающиеся права на равенство, понятия равенства, права на свободу от дискриминации, а также соотношения понятий «дискриминация» и «равенство». Анализ теорий равноправия и моделей равенства сам по себе не является задачей настоящих рекомендаций, однако некоторые исторические, теоретические, а также сравнительно-правовые сведения будут приводиться по мере необходимости. 2. Множество международных универсальных и региональных источников закрепляют право на защиту от дискриминации. Прежде всего можно отметить, что в указанных источниках право на свободу от дискриминации зачастую формулируется по-разному, что имеет и соответствующие практические последствия. Назовем основные документы, которые могут быть использованы российскими юристами и которые закрепляют принцип равенства и запрет дискриминации: 3. Организация объединенных наций (ООН) − Всеобщая Декларация прав человека (ст. 1, 2, 7); − Международный Пакт о гражданских и политических правах (ст. 1, 2, 3, 26); 5

− Международный Пакт об экономических, социальных и культурных правах (ст. 1, 2, 3); − Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин (ст. 1, 2, 3, 4), − Конвенция о ликвидации всех форм расовой дискриминации (ст. 1, 2). 4. Международная организация труда (МОТ) − Декларация об основополагающих принципах и правах в сфере труда 1998 г., − Конвенция № 100 о равном вознаграждении трудящихся мужчин и трудящихся женщин за труд равной ценности 1951 г., соответствующая ей Рекомендация № 90, − Конвенция № 111 о дискриминации в области труда и занятий (ст. 1, 2, 5 (1), Рекомендация № 111. 5. Совет Европы Российская Федерация является членом Совета Европы, поэтому назовем основные источники в рамках данной региональной организации: − Европейская социальная хартия 1 (преамбула, ст. 4 (право на справедливое вознаграждение на труд), статья Е (свобода от дискриминации); − Европейская Конвенция об основных правах и свободах человека (ст. 1 (обязательство соблюдать права человека), ст. 14 (запрет дискриминации), ст. 5 Протокола 7 (равенство прав супругов), ст. 1 Протокола 12 (общий запрет дискриминации, не вступил в силу). 6. Европейский союз Россия не является членом Европейского союза (далее – ЕС) и вряд ли станет таковым когда-либо, но во многом законода1

Подписана Россией, не ратифицирована. 6

тельство ЕС можно признать эталонным, поэтому охарактеризуем и его. В Договоре об образовании Европейского Союза есть важные нормы, посвященные рассматриваемому нами принципу. Так, ст. 13 Договора посвящена полномочиям Европейского союза по принятию действий по борьбе с дискриминацией, проводимой по признаку пола, расового или этнического происхождения, религии, убеждений, инвалидности, возраста или сексуальной ориентации. В ст. 141 указанного Договора 1 установлено, что каждое государство-член должно обеспечить применение принципа равной оплаты работников-мужчин и работниковженщин за равную работу или труд равной ценности. Как отмечено выше, ст. 13 Договора предоставляет право ЕС по принятию мер, направленных на борьбу с дискриминацией. Совет, который является основным законотворческим органом ЕС, принял в соответствии с данной статьей две директивы: − Директива 2000/43/ЕС от 29 июня 2000 г. о применении принципа равного обращения независимо от расового или этнического происхождения (далее – Директива о расовом равенстве); − Директива 2000/78/ЕС об установлении основ равного обращения в сфере труда и занятий (далее – Директива о равенстве в сфере труда). В указанных директивах содержатся определения дискриминации, основания, по которым она запрещена, а также важное правило о том, что бремя доказывания в делах о дискриминации должно быть облегчено для истцов (об этом ниже). Также можно назвать и ранее принятые Директивы, посвященные вопросам гендерного равенства: − Директива Совета 75/117/ЕЕС (о гармонизации законодательства государств-членов, касающегося применения

В редакции Амстердамского договора от 1 мая 1999 г., в прежней редакции – ст. 119. 7

принципа равной оплаты труда мужчин и женщин, далее – Директива о равном вознаграждении); − Директива Совета 76/207/ЕЕС, которая предусматривает принцип равного обращения в отношении доступа к труду, профессиональному образованию, продвижению по службе и условиям труда; − Директива 79/7/ЕЕС требует постоянного и развивающегося применения равного обращения в отношении схем социального страхования, установленных законодательно; − Директива 97/80/ЕС касается бремени доказывания в делах о дискриминации, проводимой по признаку пола (далее – Директива о бремени доказывания). 7. По способам формулирования права на свободу от дискриминации все вышеназванные источники можно анализировать по меньшей мере со следующих позиций: − предусматривают эти источники право на свободу от дискриминации как общую гарантию или как гарантию, применяемую только к перечню прав, закрепленных данными источниками; − предусматривают они закрытый или открытый перечень запрещенных оснований дискриминации; − предусматривают ли они защиту и от прямой, и от косвенной дискриминации; − допускают ли они возможность установления позитивных мер для продвижения равенства помимо установления запрета дискриминации; − гарантируют они групповые права или только индивидуальные 1 .

Указанные критерии предложены в Практическом пособии «Международное право о недискриминации», подготовленной юристами британской неправительственной организации ИНТЕРАЙТС (Non-discrimination in International law. A handbook for practitioners. Interights). 8

8. Так, известно, что ст. 14 Европейской конвенции о правах человека устанавливает защиту от дискриминации применительно только к тем правам, которые закреплены ею и протоколами к ней, с этой точки зрения ст. 14 нередко характеризуют как дополняющую гарантию, а не как самостоятельную. Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах, напротив, сформулирован самым общим образом. Европейская конвенция предусматривает открытый перечень запрещенных оснований дискриминации, но ничего не говорит о формах и видах дискриминации, они раскрываются только через практику Европейского суда.

§ 2. Конвенция МОТ № 111: общая характеристика 9. Рассмотрим с позиции названных выше критериев подробнее Конвенцию МОТ № 111 1958 г. о дискриминации в области труда и занятий (далее – Конвенция № 111). Извлечение Ст. 1 1. В целях настоящей Конвенции термин «дискриминация» включает: a) всякое различие, недопущение или предпочтение, проводимое по признаку расы, цвета кожи, пола, религии, политических убеждений, иностранного происхождения или социального происхождения, приводящее к уничтожению или нарушению равенства возможностей или обращения в области труда и занятий; b) всякое другое различие, недопущение или предпочтение, приводящее к уничтожению или нарушению равенства возможностей или обращения в области труда и занятий, определяемое соответствующим Членом по консультации с предста-

вительными организациями работодателей и работников, где таковые существуют, и с другими соответствующими органами. 2. Любое различие, недопущение или предпочтение в отношении определенной работы, основанной на специфических требованиях таковой, не считается дискриминацией. 3. В целях настоящей Конвенции термины труд и занятия включают доступ к профессиональному обучению, доступ к труду и к различным занятиям, а также оплату и условия труда. Ст. 2 Каждый Член Организации, для которого настоящая Конвенция находится в силе, обязуется определить и проводить национальную политику, направленную на поощрение, совместимыми с национальными условиями и практикой методами, равенства возможностей и обращения в отношении труда и занятий с целью искоренения всякой дискриминации в отношении таковых. Ст. 5 1. Особые мероприятия по защите и помощи, предусмотренные в других принятых Международной конференцией труда конвенциях и рекомендациях, не считаются дискриминацией. Конвенция МОТ № 111 характеризуется следующим: 10. Сфера ее применения: область труда и занятий Конвенция защищает всех трудящихся и распространяется на все сферы труда и занятий, причем в целях Конвенции термины «труд» и «занятия» включают доступ к профессиональному обучению, доступ к труду и к различным занятиям, а также оплату и условия труда. МОТ специально подчеркивает, что Конвенция распространяется как на государственный, так и на частный секторы экономики, и включает: − доступ к образованию, профессиональной ориентации и подготовке; − доступ к работе и занятиям (то есть к самостоятельной занятости, работе по найму или к государственной службе); 10

− − − − − − −

доступ к службам трудоустройства; доступ к организациям работодателей и трудящихся; продвижение по службе; прочность положения на занимаемой должности; участие в коллективных переговорах; равную оплату за равноценный труд; доступ к социальному обеспечению, службам социального обеспечения и пособиям, выплачиваемым в связи с данной работой; − другие условия труда, в том числе профессиональную безопасность и гигиену труда, рабочее время, время отдыха, отпуск 1 .

11. Запрет дискриминации в Конвенции № 111 сформулирован, с одной стороны, общим образом, но он применяется только к правам «в области труда и занятий», следовательно, можно сказать, что его сфера действия – специальная по сравнению с другими международно-правовыми источниками. 12. В Конвенции установлен закрытый перечень оснований, по которым запрещена дискриминация, но она допускает расширение его государствами после консультаций с организациями работодателей и организациями трудящихся. 13. Конвенция № 111 защищает всех трудящихся от дискриминации по названным выше признакам. 14. Она распространяется как на прямую, так и на косвенную дискриминацию.

Равенство в сфере труда – веление времени. Глобальный доклад, представленный в соответствии с механизмом реализации Декларации МОТ об основополагающих принципах и правах в сфере труда / Международное бюро труда. Женева, 2003. С. 17. 11

С одной стороны, в тексте Конвенции эти формы дискриминации не раскрыты, не приведены их определения. Однако многие эксперты полагают, что косвенная дискриминация запрещена Конвенцией № 111, этого толкования придерживаются и контрольно-надзорные органы МОТ. Так, авторы практического пособия «Принцип недискриминации в международном праве» указывают, что поскольку в Конвенции употреблена следующая формулировка: «всякое различие, недопущение или предпочтение, проводимое по признаку расы, цвета кожи, пола, религии, политических убеждений, иностранного происхождения или социального происхождения, приводящее к уничтожению или нарушению равенства возможностей или обращения в области труда и занятий», то это означает, что косвенная дискриминация ею запрещена 1 . Комитет экспертов по применению конвенций и рекомендаций МОТ 2 в своем Общем обзоре по дискриминации в сфере труда и занятий 1988 г. отметил: «Некоторые определения дискриминации приписывают умышленный характер дискриминации, делая это либо прямо, связывая незаконность акта дискриминации с намерением его автора 3 , либо косвенно, определяя дискриминационные акты и практики в таких терминах, которые предполагают намерение дискриминировать или которые имеют в виду исключительно 1

Non-Discrimination in International Law. Handbook for practitioners. Interights. 2 Комитет экспертов по применению конвенций и рекомендаций (далее – Комитет экспертов) – специальный орган МОТ, который участвует в системе контроля и мониторинга исполнения государствами своих обязательств. Комитет состоит из независимых экспертов, представляющих все регионы мира и хорошо знакомых с экономической, социальной и политической системами разных государств. Комитет занимается рассмотрением докладов государств, которые те должны представлять в соответствии с требованиями Устава и Декларации МОТ 1998г. 3 Например, Закон штата Луизиана (США) «О справедливых трудовых практиках», состоящий из единственной статьи под названием «Умышленная (намеренная) дискриминация». 12

такого автора дискриминационного акта, которого можно идентифицировать 1 . Ограничения понятия дискриминации, которые вытекают из отсылки к ее умышленному характеру, не соответствуют Конвенции [№ 111], которая охватывает любую дискриминацию безотносительно к намерению автора дискриминационного акта или даже без того, чтобы существовал определенный автор, как это имеет место при косвенной дискриминации или профессиональной сегрегации по признаку пола» 2 . Также и в Глобальном докладе, представленном в соответствии с механизмом реализации Декларации МОТ об основополагающих принципах и правах в сфере труда в 2003 г., указывается, что определение дискриминации, данное в подпункте 1а ст. 1 Конвенции № 111 «охватывает как прямую, так и косвенную дискриминацию: важен сам факт лишения или ограничения равенства возможностей и обращения, вызванного различием в обращении» 3 . 15. Определение дискриминации, данное в Конвенции, подразумевает, что для установления факта дискриминации наличие умысла не обязательно 4 . 16. Конвенция № 111 допускает принятие так называемых позитивных мер, которые не считаются дискриминацией. Позитивные меры (утвердительные действия, положительные действия – в разных государствах, где они принимаются, они именуются по-разному) означают установление каких-либо мер временного характера, направленных на расширение и создание равных возможностей для дискриминируемых групп (женщин, 1

Законы некоторых штатов в США ссылаются на дискриминационные акты и практики работодателей, организаций трудящихся и агентств по трудоустройству. 2 Employment Discrimination, General Survey. 1988, par. 26. Документ доступен на сайте Международной организации труда: http://www.ilo.org/ilolex/english/surveyq.htm. 3 Равенство в сфере труда – веление времени… С. 17. 4 Там же. 13

этнических, расовых меньшинств и др.), более эффективную реализацию ими своих прав. Как правило, это установление каких-либо преференций или льгот, которые объясняются необходимостью исправить последствия прошлой и/или системной дискриминации и содействовать на практике более эффективному равенству. Эти меры направлены на исправление сложившейся ситуации для дискриминируемых групп, расширение для них доступа к труду, образованию. К таким мерам относятся различные квоты (например, минимальная доля женщин-членов в политических партиях, профсоюзах, квоты для этнических и расовых меньшинств при поступлении в образовательные учреждения или приеме на работу). Эти меры могут заключаться и в предпочтении представителя целевой группы при приеме на работу, если между кандидатами не существует большой разницы. Конвенция № 111 устанавливает в части первой ст. 5, что «особые мероприятия по защите и помощи, предусмотренные в других принятых Международной конференцией труда конвенциях и рекомендациях, не считаются дискриминацией», а следовательно, допускает принятие таких мер 1 .

§ 3. Запрет дискриминации в Трудовом кодексе РФ: общая характеристика 17. Приведем основные положения ТК РФ о запрете дискриминации.

Non-Discrimination in International Law. Handbook for practitioners. Interights. 14

Трудовой кодекс РФ Ст. 2. Основные принципы правового регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений Извлечение Исходя из общепризнанных принципов и норм международного права и в соответствии с Конституцией Российской Федерации основными принципами правового регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений признаются: − запрещение принудительного труда и дискриминации в сфере труда; − равенство прав и возможностей работников; − обеспечение права каждого работника на своевременную и в полном размере выплату справедливой заработной платы, обеспечивающей достойное человека существование для него самого и его семьи, и не ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда; − обеспечение равенства возможностей работников без всякой дискриминации на продвижение по работе с учетом производительности труда, квалификации и стажа работы по специальности, а также на профессиональную подготовку, переподготовку и повышение квалификации.

Ст. 3. Запрещение дискриминации в сфере труда Каждый имеет равные возможности для реализации своих трудовых прав. Никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества независимо от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного по15

ложения, возраста, места жительства, отношения к религии, политических убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника (часть дополнена с 6 октября 2006 г. Федеральным законом от 30 июня 2006 г. № 90–ФЗ). Не является дискриминацией установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом, либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите. Лица, считающие, что они подверглись дискриминации в сфере труда, вправе обратиться в суд с заявлением о восстановлении нарушенных прав, возмещении материального вреда и компенсации морального вреда (часть в редакции, введенной в действие с 6 октября 2006 г. Федеральным законом от 30 июня 2006 г. № 90–ФЗ). Ст. 10. Трудовое законодательство, иные акты, содержащие нормы трудового права и нормы международного права Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации в соответствии с Конституцией Российской Федерации являются составной частью правовой системы Российской Федерации. Если международным договором Российской Федерации установлены другие правила, чем предусмотренные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, применяются правила международного договора.

Ст. 21. Основные права и обязанности работника Извлечение Работник имеет право на: − своевременную и в полном объеме выплату заработной платы в соответствии со своей квалификацией, сложностью труда, количеством и качеством выполненной работы. Ст. 22. Основные права и обязанности работодателя Извлечение Работодатель обязан: − обеспечивать работникам равную оплату за труд равной ценности. Ст. 64. Гарантии при заключении трудового договора Запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора. Какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом (часть дополнена с 6 октября 2006 г. Федеральным законом от 30 июня 2006 г. № 90–ФЗ). Запрещается отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей.

Запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы. По требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в суд (часть в редакции, введенной в действие с 6 октября 2006 г. Федеральным законом от 30 июня 2006 г. № 90–ФЗ).

Ст. 132. Оплата по труду Заработная плата каждого работника зависит от его квалификации, сложности выполняемой работы, количества и качества затраченного труда и максимальным размером не ограничивается. Запрещается какая бы то ни было дискриминация при установлении и изменении условий оплаты труда. Это основные положения Кодекса о запрете дискриминации. Чем они характеризуются? 18. Важен тот факт, что ТК РФ так или иначе использует термин равные возможности. Так, в ст. 3 ТК РФ провозглашено, что каждый имеет равные возможности для реализации своих трудовых прав. 19. Интересно отметить, каким образом в ТК РФ отражен запрет дискриминации в оплате труда. По сравнению с предыдущим кодексом – КЗоТ РФ – ТК РФ этот запрет сформулировал более широко. Согласно ст. 77 КЗоТ РФ, которая называлась «Оплата по труду», оплата труда каждого работника зависела от его личного трудового вклада и качества труда и максимальным 18

размером не ограничивалась. Запрещалось какое бы то ни было понижение размеров оплаты труда работника в зависимости от пола, возраста, расы, национальности, отношения к религии, принадлежности к общественным объединениям. Теперь данный запрет вытекает из основной ст. 3, в которой установлен общий запрет дискриминации, а также и из ст. 132, которая запрещает какую бы то ни было дискриминацию не только при изменении заработной платы, но и при ее установлении. 20. Примечательно, что гендерный аспект не выделен ни в одной из указанных статей в качестве самостоятельного. Между тем принцип равной оплаты за равный труд или труд равной ценности мужчин и женщин является, на наш взгляд, самостоятельным принципом и заслуживает отдельной формулировки. Мы же встречаем его в ТК РФ в единственной статье (22), посвященной обязанностям работодателя. У этой обязанности нет корреспондирующего права работника в ст. 21 ТК РФ, в отличие от КЗоТ РФ, который в ст. 2 закреплял право каждого работника на равную оплату за равный труд. Ст. 2 ТК РФ данный принцип вообще не именует ни самостоятельно, ни применительно к общему принципу запрета дискриминации в сфере труда (и это притом, что в ней довольно подробно раскрывается принцип равных возможностей при продвижении по работе). В отношении равного вознаграждения ст. 2 использует только термин справедливая заработная плата, содержанием которого прежде всего является относительный уровень зарплаты (обеспечение достойного существования для работника и его семьи), а не равенство вознаграждения за равный труд или труд равной ценности. 21. Гарантия в ст. 3 ТК РФ сформулирована как общая, т.е. она применяется ко всем трудовым правам работника, которые предусмотрены самим ТК РФ, но также она подлежит примене19

нию и в отношении прав, установленных иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, а также локальными нормативными актами, коллективным договорами, соглашениями (это следует, в частности, из ст. 8 и 9 ТК РФ). 22. Ст. 3 ТК РФ устанавливает открытый перечень запрещенных оснований дискриминации. 23. Ст. 3 ТК РФ не раскрывает собственно понятия дискриминации, но устанавливает ее запрет. 24. Ст. 3 ТК РФ определяет то, что не является дискриминацией. Не является дискриминацией дифференциация, которая обусловлена: − свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом, − особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите. 25. ТК РФ допускает «повышенную социальную и правовую защиту» для ряда лиц. Полагаем, что данное положение нельзя признать позитивной мерой в строгом смысле этого слова, однако оно, безусловно, направлено на те же цели, что и меры позитивного характера. 26. ТК РФ предусматривает, что лица, считающие, что они подверглись дискриминации, имеют право обратиться в суд за восстановлением нарушенных прав, возмещением материального вреда и компенсации морального вреда.

Часть II ДИСКРИМИНАЦИЯ : ПОНЯТИЕ, ФОРМЫ, ВИДЫ, ОСНОВАНИЯ

§ 1. Понятие дискриминации: сравнительная характеристика Конвенции МОТ № 111 и Трудового кодекса РФ 27. Лат. discriminatio означает различение, и это значение очень важно для уяснения и юридического понятия дискриминация. Например, при нарушении принципа равной оплаты за равный труд, работникам необходимо сравнить себя с другими работниками, т.е. доказать разницу в оплате труда, и доказать то, что они выполняют равную работу с другими работниками, получающими более высокий оклад. Сравнение с другими работниками – это и ключ к понимаю дискриминации, и основной способ ее доказывания. 28. Трудовой кодекс РФ, как указано выше, не дает непосредственно самого понятия дискриминации, но устанавливает ее запрет. Согласно части второй ст. 3 ТК РФ никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества независимо от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, политических убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника. 21

Таким образом, дискриминация по ТК РФ – это прежде всего ограничение в трудовых правах и свободах или получение каких-либо преимуществ. Это запрещенное ограничение в трудовых правах и свободах, так как оно основано на обстоятельствах, не связанных с деловыми качествами работников. Перечень обстоятельств является открытым. Из данного запрета есть исключения. Не являются дискриминацией установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом, либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите. 29. Итак, дискриминация в сфере труда по ТК РФ – это не связанное с деловыми качествами работников ограничение их трудовых прав и свобод или получение ими каких-либо преимуществ, если только эти ограничения или преимущества не определены свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом, или не обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите.

Рассмотрим ТК РФ в сравнении с Конвенцией МОТ № 111. 30. Сначала отметим те моменты, по которым, по нашему мнению, ТК РФ соответствует Конвенции № 111. ТК РФ установил более широкий перечень запрещенных оснований (ст. 3, ст. 64), чем Конвенция. Она защищает всех трудящихся и распространяется на все сферы труда и занятий, причем в целях Конвенции термины труд и занятия включают доступ к про22

фессиональному обучению, доступ к труду и к различным занятиям, а также оплату и условия труда. Ст. 3 ТК РФ распространяется на всех работодателей, независимо от их организационно-правовой формы и формы собственности (ст. 11 ТК РФ), но ограничена только трудовыми и непосредственно связанными с ними отношениями, перечисленными в ст. 1 ТК РФ. Таким образом, право на равные возможности при доступе к образованию или социальному обеспечению должно быть обеспечено другими нормативными правовыми актами. 31. Что не является дискриминацией? 1) Конвенция № 111: меры, основанные на специфических требованиях определенной работы; ТК РФ: свойственные данному виду труда требования, установленные федеральными законами. 2) Конвенция № 111: меры, направленные на защиту безопасности государства. 3) Конвенция № 111: особые меры защиты (например, в связи со специфическими требованиями здоровья женщины или мужчины) или помощи (например, принятие позитивных мер или улучшение бытовых условий). ТК РФ: установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав, которые обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите. 32. Таким образом, в этой части ТК РФ в целом соответствует Конвенции. В том, что касается понятия дискриминации, самого ее определения, полагаем, что между ТК РФ и Конвенцией имеются существенные различия. 33. Дискриминация в Конвенции № 111 определяется как «всякое различие, недопущение или предпочтение, проводимое по признаку расы, цвета кожи, пола, религии, политических 23

убеждений, национального происхождения или социальной принадлежности, приводящее к уничтожению или нарушению равенства возможностей или обращения в области труда и занятий» (п. 1а) ст. 1). По ТК РФ, дискриминация – это, прежде всего, запрещенное ограничение трудовых прав и свобод работника. Ключевыми для сравнения, следовательно, становятся понятия: − «всякое различие, недопущение или предпочтение» и «ограничение трудовых прав и свобод работника», − «приводящее к уничтожению или нарушению равенства возможностей или обращения в области труда и занятий» и отсутствие на указание каких-либо последствий. Представляется, что по сравнению с Конвенцией ТК РФ трактует дискриминацию более узко. В ст. 3 Кодекса говорится об ограничении прав работников и их свобод, а Конвенция № 111 устанавливает, что дискриминацией является уничтожение или нарушение равенства возможностей или обращения, или иными словами – действия работодателя, нарушающие равенство возможностей или обращения, т.е. более широкий спектр ситуаций. 34. Рассмотрим это на простом примере – приеме на работу. Есть ли, согласно ТК РФ, у работника право на трудоустройство у работодателя (ситуацию с квотированием не рассматриваем)? Ответ прост: такого права у работника нет, что и разъяснил Пленум Верховного суда РФ в Постановлении от 17 марта 2004 г. «О применении судами РФ Трудового кодекса РФ» (с послед. изм.), в п. 10 которого, в частности, указав: «заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя», «Кодекс не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения».

35. В настоящее время нельзя утверждать, что продвижение по работе, повышение зарплаты или даже получение премии являются правами работника. Скорее их можно признать его интересами. Но если зарплату повышают только мужчинам или премии выплачиваются только тем, кто не находился на больничном по уходу за ребенком? Поскольку это явное нарушение равенства возможностей или обращения, конечно, можно обращаться в суд, даже если и права как такового (прямо сформулированного в законе или локальном нормативном акте организации) нет. В этом случае должна, по нашему мнению, применяться Конвенция МОТ № 111.

Прямая и косвенная дискриминация 36. В Докладе МОТ «Равенство в сфере труда – веление времени» (2003 г.) указывалось, что прямая дискриминация – «это когда нормативно-правовые акты, законодательство и политика открыто изолируют или ставят работников в неблагоприятные условия на основании их политических взглядов, семейного положения или пола» (параграф 56) 1 . В Докладе МОТ «Равенство в сфере труда: поиски ответов на вызовы» (2007 г.) указывается, что дискриминация носит прямой характер, «если правила, практика или политика исключают отдельных лиц или отдают им предпочтение лишь по той причине, что они принадлежат группе. Формы прямой дискриминации включают помещение объявлений о вакансиях, в которых указывается, что лицам старше определенного возраста не стоит беспокоиться, или практику в области людских ресурсов, предусматривающую проведение регулярных тестов на беременность для трудящихся женщин, чтобы воспрепятствовать тем или даже уволить тех, чей тест оказался положительным» (параграф 28). 1

Равенство в сфере труда – веление времени: Доклад Генерального директора. Женева, 2003. С. 21. 25

Примеры: - помещение объявлений о вакансиях, в которых указывается требование к возрасту или полу; - установление в качестве условия приема на работу для женщин требования отработать в течение нескольких лет до зачатия ребенка.

37. Косвенной дискриминацией являются вроде бы нейтральные, с точки зрения принципа равенства, практики, правила, которые на самом деле имеют негативные последствия для несоразмерно большего числа представителей определенной группы, независимо от того, отвечают они требованиям данной работы или нет. Примеры: - организация учебных курсов в нерабочее время, например в выходные дни, может привести к тому, что заинтересованные в таких курсах, но не имеющие в силу семейных обязанностей возможности принять в них участие работники будут лишены такого права на подготовку, что негативно скажется на их карьере; - установление более низкой зарплаты надомникам, чем работникам, занятым в офисе, может негативно сказаться на женщинах, национальных меньшинствах, инвалидах, мигрантах (именно они, как правило, в основном заняты на дому); - требование знания определенного языка, когда в этом нет крайней необходимости 1 .

Профессора А.М. Лушников и М.В. Лушникова полагают, что основанием для выделения форм дискриминации – прямой и косвенной – является степень открытости и категорич1

Равенство в сфере труда – веление времени: Доклад Генерального директора. Женева, 2003. С. 17. 26

ности. В монографии «Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов» отмечено, что прямая дискриминация имеет двоякое проявление: законодательное закрепление неравенства или открытое на практике предпочтение в трудовых отношениях по половому признаку 1 . В отношении косвенной дискриминации указано, что «в международном праве и мировом общественном мнении недопустимость дискриминации закрепилась в основном после завершения Второй мировой войны. С тех пор признание того, что есть дискриминация, сильно изменилось. Представление о дискриминации как о преимущественно преднамеренном обращении с отдельными лицами уступило место более широкому определению, охватывающему даже традиционное дифференцирование. С недавних пор осознается, что дискриминация может быть косвенной, например когда одинаковое обращение имеет непропорционально неблагоприятные результаты для членов определенной группы людей. Например, завышенные требования по физическим показателям более благоприятны для мужчин» 2 . Между тем предложенная трактовка основания для выделения форм дискриминации – степень открытости и категоричности – может, по мнению членов экспертной группы Проекта, привести на практике к неверным выводам, смешиванию понятий косвенная дискриминация и скрытая, латентная дискриминация. Члены экспертной группы указывают, что главный элемент в понятии прямой дискриминации – это наличие различного обхождения, различного отношения к кому-либо, выделяемому по какому-либо признаку, а в косвенной дискриминации – неравность последствий для одной группы работников по сравнению с другими. При этом прямая дискриминация может быть латентной, скрытой, неявной 1

Лушников А.М., Лушникова М.В., Тарусина Н.Н. Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов. М., 2006. С. 123. 2 Там же. С. 124. 27

(когда работнику «на ушко» шепчут о том, почему его не приняли на работу, например). 38. ТК РФ не различает прямую и косвенную дискриминацию, что является его недостатком, и это может стать проблемой для истца при обращении в суд в случае косвенной дискриминации. Возьмем вышеприведенный пример с выплатой премий. Нередко условием премирования является отсутствие периодов нетрудоспособности у работника. Однако листок по временной нетрудоспособности может выдаваться не только в случае заболевания или травмы самого работника, но и по уходу за ребенком, другим членом семьи. Как правило, в силу разделения социальных ролей в российской семье больничный по уходу за ребенком берут женщины. В итоге премий по названному основанию могут быть лишены в основном женщины, а не мужчины. С формальной точки зрения, такое положение о премировании можно признать законным, но на деле оно оказывает несоразмерно более негативный эффект на женщин-работниц, чем на мужчин. Налицо косвенная дискриминация работниц.

39. В заключение необходимо отметить, что МОТ специально подчеркивает, что дискриминация на рынке труда может встретиться на различных видах работ и в различных формах, во всех экономических секторах, в формальной и неформальной экономике. Работники крупных высокотехнологичных предприятий, наемные работники предприятий неформального сектора, юристы, фермеры и самозанятые – все могут стать жертвами той или иной формы дискриминации. Упоминание и труда, и занятий означает, что Конвенцией защита от дискриминации обеспечивается не только наемным работникам, но и другим сегментам рабочей силы, таким как самозанятые работники, собствен28

ники предприятий и неоплачиваемые работники семейных предприятий 1 . В этом смысле сфера действия Конвенции гораздо шире сферы действия ТК РФ.

§ 2. Виды дискриминации 40. Не претендуя на научность и полноту классификации, полагаем, что с точки зрения практики важно выделять такие формы дискриминации, как прямая и косвенная, и виды дискриминации применительно к тому, когда она может иметь место. 41. Дискриминация может иметь место на любой стадии развития трудовых правоотношений 2 , в частности: − при приеме на работу; − при установлении условий трудового договора, в частности оплаты труда; − при выплате премий, бонусов, предоставлении «социального» пакета; − при привлечении к дисциплинарной и материальной ответственности; − при переводах и отстранении от работы; − при продвижении по службе; − при увольнении и в других случаях. 42. ТК РФ содержит общий запрет дискриминации, но отдельно выделяет две ситуации: прием на работу (ст. 64) и установление или изменение зарплаты (ст. 132). Так, ст. 64 ТК РФ 1

Равенство в сфере труда – веление времени... С. 17. Дискриминация может иметь место, строго говоря, и вне сферы трудовых отношений как таковых, при доступе к образованию, как общему, так и профессиональному, к профессиям. Однако проблемы, связанные с этими аспектами, остаются за рамками данной работы.

гласит, что запрещается необоснованный отказ в приеме на работу. Какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом. Запрещается какая бы то ни было дискриминация при установлении или изменении заработной платы (ст. 132 ТК РФ). Т.е. в данных статьях общий запрет раскрывается более полно. 43. В отношении же всех других ситуаций, в том числе перечисленных выше, в ТК РФ прописаны процедуры и основания принятия работодателем тех или иных решений, которые и должны защищать работников от дискриминации. Закрытый перечень и процедура допустимых оснований увольнения по инициативе работодателя, переводов, случаев отстранения от работы – все эти нормы защищают работника от необоснованных, произвольных решений работодателя, в том числе и дискриминационных. Однако эти нормы рассчитаны как минимум на добросовестного работодателя. Но своими правами работодатели могут злоупотреблять, в том числе маскировать свое решение, носящее дискриминационный характер, под формально законное. В такой ситуации работник сталкивается с трудностями при доказывании дискриминации. 44. Другая трудность, которая вытекает из указанного подхода законодателя, заключается в том, что, как мы установили ранее, ТК РФ считает дискриминацией нарушение или лишение трудовых прав в связи с тем или иным запрещенным признаком. 30

Такие ситуации, как прием на работу, продвижение по работе или даже выплата премий, строго говоря, прав работников затронуть не могут, так как у работников – за редкими исключениями, которые могут быть специально установлены в нормативных правовых актах или локальных актах работодателя – нет субъективных прав, которым корреспондируют соответствующие субъективные обязанности работодателя. В данных ситуациях можно вести речь о том, что есть «право на право», т.е. правовая возможность, которая является элементом правосубъектности работника, а не его субъективным правом. Например, применительно к продвижению по работе А.М. Лушников и М.В. Лушникова отмечают, что с учетом действующего трудового законодательства и международных стандартов «право на профессиональную карьеру определяется как “право на право”, т.е. в качестве правовой возможности (элемента трудовой правосубъектности) работника. Трудовым законодательством обеспечиваются равные возможности (без дискриминации) претендовать на продвижение по работе. При этом критериями оценки служат производительность труда, квалификация и стаж работы. Мы это называем “охраняемым законом интересом”, когда законодатель определяет границы, порядок реализации работником “права на право”. Работодатель вправе, но не обязан обеспечить работнику продвижение по работе, но если он этим правом воспользовался, то обязан соблюдать требования о запрете дискриминации и учете объективных критериев (квалификации, стажа работы и др.). Речь идет о защите трудовых интересов работника. Интерес может перерасти в субъективное право, но только в случае, когда на работодателя будет возложена обязанность предоставить работнику работу более высокой квалификации в случаях прямого указания закона, либо локального нормативного акта, либо индивидуального трудового договора» 1 . 1

Лушникова М.В., Лушников А.М. Очерки теории трудового права. СПб., 2006. С. 156. 31

45. Приведем пример дискриминационных, на наш взгляд, положений локальных нормативных актов, касающихся социального пакета. В организации с 26 декабря 2006 г. действовало Положение о порядке дополнительных выплат в качестве социального пакета, предоставляемого сотрудникам компании. Пункт 7.6. указанного Положения гласил: Больничные листки, заполненные надлежащим образом на бланках установленной формы, оплачиваются в следующем порядке: а) оплата дней отсутствия по болезни, финансируемая за счет средств ФСС, оплачивается в порядке, предусмотренном действующим законодательством РФ без ограничений по времени нахождения на больничном; б) оплата дней отсутствия по болезни в виде доплаты до 100 % фактического заработка сотрудника после расчета суммы, финансируемой за счет средств ФСС, в течение 21-го календарного дня нахождения сотрудника на больничном, обеспечивается компанией за счет своих средств. В компании установлены следующие категории: А (высшее руководство), В (руководители подразделений и их заместители), С (профессиональные специалисты) и D (технические сотрудники). П. 7.6. Положения 2006 г. предусматривал всем сотрудникам доплату до 100 % фактического заработка, независимо от категории, к которой сотрудник принадлежит. В Положении отдельной статьей оговаривалась оплата больничных при беременности и родах. Согласно п. 8.2. Положения любые больничные листки, представленные сотрудницей в течение беременности по основаниям, отличным от отпуска по беременности и родам (декретного отпуска), оплачиваются в порядке, описанном в ст. 7 Положения.

В 2007 г. сотрудница компании, работавшая на должности бухгалтера, забеременела. 27 декабря 2007 г. генеральный директор утверждает новое Положение о социальных выплатах, в котором остается в неизменном виде подпункт 7.6 (б) прежнего Положения, но вносятся изменения в п. 8.2. Согласно его новой редакции данная компенсация, т.е. право на доплату до 100 % фактического заработка беременным сотрудницам, «действует только в отношении сотрудниц не ниже категории В». Должность бухгалтера относится к категории С. Сотрудница, обратившись за разъяснениями к административному директору, услышала: генеральный директор решил, что «в компании чересчур хороший соцпакет и вдруг все надумают беременеть и сидеть на больничных за счет компании». Таким образом, новое Положение, хотя и устанавливает улучшающие по сравнению с действующим законодательством положения (оплата больничного по фактическому заработку, а не по нормам ФСС), но содержит, с нашей точки зрения, дискриминационные нормы. Так, если в 2008 г. больной сотрудник мужского пола категории С или D возьмет больничный, то он получит доплату до 100 % фактического заработка в течение 21 дня. Но если больничный возьмет беременная сотрудница тех же категорий, то компания оплатит его только по нормам ФСС. Поскольку беременность – это состояние, которое случается только у женщин, то налицо, на наш взгляд, дискриминация по признаку пола. Такой локальный нормативный акт является незаконным, ухудшающим положение работников по сравнению со ст. 3 ТК РФ. Аналогичный вывод был бы и в том случае, если бы, например, в подобном Положении была предусмотрена доплата до 100 % фактического заработка, но она распространялась бы только на сотрудников моложе 40 лет.

§ 3. Формы дискриминации (прямая и косвенная) Прямая дискриминация 46. Прямая дискриминация имеет место тогда, когда с лицом обходятся менее благоприятно на основании наличия у него какой-либо характеристики, чем обходятся, либо обходились, либо обошлись бы с другим лицом, находящимся с первым в сходной ситуации (на основании Директив о равенстве в сфере труда и расовом равенстве). 47. В нормативных правовых актах, коллективных договорах это прописывается, что называется, «черным по белому». Так, через Интернет-консультацию в Центр социальнотрудовых прав обратился капитан воздушного судна со следующим вопросом: «Наше авиапредприятие находится в Республике Саха (Якутия). Для выполнения рейсов из г. Москвы в наше авиапредприятие принят на работу летный состав, проживающий в г. Москве (московское звено). Согласно коллективному договору часовая полетная ставка для сдельной оплаты летного состава, проживающего и работающего в г. Москве (московского звена), составляет 400 руб., а часовая полетная ставка для сдельной оплаты базового летного состава составляет 100 руб. Базовый летный состав и летный состав, работающий в г. Москве, работают на одном типе воздушного судна, имеют одинаковые должности и квалификацию, выполняют работу равного количества и качества. Вопрос: является ли разница в часовых полетных ставках нарушением работодателем трудового законодательства, ст. 132 и ст. 3 ТК РФ, а также ст. 37 (п. 3) Конституции РФ? Имеет ли место дискриминация базовых работников по месту жительства?».

Безусловно, в данной ситуации есть дискриминация по признаку места жительства, причем прямая.

48. Иные кадровые решения, действия работодателя – это, во-первых, слова, прямой текст, произнесенный руководителем, во-вторых, все иные распорядительные акты работодателя (приказы, распоряжения). 49. Случай из консультационной практики: Молодой человек работал в ООО «КРТ» на должности консультанта, он был направлен для осуществления консультационно-информационной деятельности на территории магазинов крупной парфюмерной сети. Между сетью и ООО «КРТ» существует договоренность о том, что сеть реализует продукцию общества, а общество предоставляет своих работников для оказания консультационных услуг по продукции. В сети существует департамент по персоналу, который выдает т.н. «разрешения» для осуществления консультационной деятельности своих поставщиков на территории своих магазинов. Чтобы получить такое разрешение, работник должен предоставить следующие документы: 1) медицинскую книжку, 2) документ о постоянной регистрации на территории Москвы или Московской области. Поставщик, ООО «КРТ», выдал молодому человеку направление для получения разрешения на работу, в котором было дословно указано: «Сотрудник извещен о необходимости предъявить медицинскую книжку и прописку (регистрацию) в г. Москва, МО». После обращения в департамент по персоналу Торговой сети с данным направлением работник получил отказ по причине того, что не имел прописку. Работнику был дан ответ, что Торговая сеть не является его непосредственным работодателем и поэтому не нарушает ст. 64 ТК РФ. После этого сотрудники Торговой

сети позвонили в ООО «КРТ» и попросили заменить консультанта, так как молодой человек «не лоялен» к их компании. Через две недели, не выдержав морального и психологического давления, молодой человек уволился из ООО «КРТ».

50. Пример прямой дискриминации: установление разных окладов на одних и тех же должностях, если название должностей в штатном расписании и должностные инструкции одинаковые. 51. Еще один пример, ситуация, рассмотренная Верховным судом РФ в надзорном производстве. Определением от 14 октября 2005 г. № 5–В05–120 Судебная коллегия по гражданским делам Верховного суда РФ отменила состоявшиеся по делу о взыскании заработной платы, обязании выплачивать заработную плату в соответствии с действующими часовыми ставками оплаты летной работы и доплаты за налет часов судебные постановления и направила дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Граждане Х., Р. и С. обратились к ОАО «Аэрофлот – Российские авиалинии» с указанным иском на том основании, что 3 декабря 1999 г. генеральным директором ОАО «Аэрофлот – Российские авиалинии» был издан приказ № 355 «О совершенствовании контрактной системы и оплаты труда работников летного состава», которым введено в действие «Положение о заработной плате работников летного состава». Согласно п. 1 данного Положения условия оплаты труда относятся лишь к сотрудникам, заключившим индивидуальные трудовые договоры (контракты) на определенный срок (2 или 4 года). Оплата труда сотрудников, не заключивших такие договоры (контракты), производится в соответствии с Положением об организации, формах, системах оплаты труда в ОАО «Аэрофлот – Россий36

ские авиалинии» (приложение № 4.1 к коллективному договору на 2000 г., утвержденному на конференции трудового коллектива ОАО «Аэрофлот – Российские авиалинии» 26 ноября 1999 г.). Истцы от заключения срочных трудовых договоров отказались. Полагали, что установление более высоких ставок оплаты труда лицам, заключившим срочные трудовые договоры (контракты), по сравнению с теми, кто такие трудовые договоры (контракты) не заключил, является нарушением их прав, гарантированных ст. 37 Конституции РФ. Верховный суд отменил состоявшиеся по делу судебные постановления, указав, что судом при разрешении спора не выяснено, почему за равный налет часов в одних и тех же условиях заработная плата лицам, заключившим трудовой договор (контракт) на определенный срок, исчисляется из ставки выше, чем заработная плата лицам, которые такой договор (контракт) не заключили. Между тем выплата истцам заработной платы за равный труд в меньшем размере, чем другим работникам, выполняющим ту же работу, только потому, что они не подписали индивидуальные трудовые договоры (контракты) с ограниченным сроком действия, является одним из видов дискриминации в оплате за равный труд и нарушает конституционные права истцов.

52. Примечательно, что сходная ситуация стала предметом рассмотрения и в Европейском суде по правам человека. Речь идет о постановлении по делу «Уилсон, Национальный Профсоюз журналистов и др. против Соединенного Королевства» от 2 июля 2002 г. Суд признал нарушение государством-ответчиком ст. 11 Конвенции, гарантирующей свободу собраний и свободу объединения. Заявители-граждане жаловались на то, что законодательство Великобритании допускало дискриминацию работодателями профсоюзных членов в нарушение ст. 14

Конвенции совместно со ст. 10 и 11. Факты дела состояли в следующем. К заявителям, которые были членами профсоюзов, работодатели обратились с предложением подписать индивидуальные трудовые контракты в обмен на отказ от профсоюзного представительства при определении условий труда заявителей. Это предложение работодатели подкрепили материально в виде существенной прибавки к заработной плате. Заявители отказались от индивидуальных контрактов, впоследствии их зарплата повышалась, но не так, как у других работников, отказавшихся от профсоюзного представительства (разница составила в среднем от 8 до 9 %). Суд пришел к выводу, что государство-ответчик не исполнило свое позитивное обязательство по обеспечению прав заявителей, гарантированных ст. 11 Конвенции. Дело в том, что по законам Великобритании работодатели могли предложить работникам такую своего рода «взятку» за отказ от профсоюзного представительства при определении их условий труда. Т.е. законодательство позволяло работодателям относиться менее благоприятно к тем работникам, которые не были готовы отказаться от своей свободы поручать профсоюзам вести коллективные переговоры и в коллективных договорах определять важнейшие условия труда – свободы, которая является существенным признаком профсоюзного членства. Таким образом, законодательство Великобритании позволяло работодателю фактически создавать препятствия и подрывать способность профсоюза бороться за защиту интересов своих членов. Суд постановил, что, позволяя работодателям использовать финансовые стимулы с тем, чтобы склонять работников к отказу от важнейших профсоюзных прав, государство-ответчик нарушило свое позитивное обязательство по обеспечению реализации прав, гарантированных ст. 11 Конвенции. Такая неспособность означает нарушение ст. 11 как в отношении заявителяпрофсоюза, так и в отношении индивидуальных заявителей.

53. К прямой дискриминации также следует отнести: − установление разных часовых ставок вознаграждения в зависимости от того, полное или неполное рабочее время работает работник (например, когда применяются разные ставки оплаты труда работников на одинаковых должностях, но работающим полное рабочее время установлены более высокие ставки, чем работающим неполное рабочее время); − установление меньшей оплаты труда на период испытания; − установление дискриминационных требований в объявлениях о вакансиях, конкурсах; − если при проведении мероприятий по сокращению численности или штата работникам, подлежащим сокращению, не повышают заработную плату в то время как другим, работающим на аналогичных должностях, повышают. Т.е. налицо неравное обхождение, различное обращение с работниками, находящимися в схожих или аналогичных ситуациях. Косвенная дискриминация 54. Она имеет место тогда, когда, на первый взгляд, ни формулировки нормативных правовых актов, коллективных договоров или соглашений, локальных нормативных актов, ни иные распорядительные действия работодателя (приказы, распоряжения) не предусматривают различного обращения, т.е. они, на первый взгляд, нейтральны, формально законны, однако по последствиям становятся дискриминационными, так как оказывают несоизмеримо больший негативный эффект на права и положения дискриминируемых групп.

55. Пример Положение о премировании, предусматривающее лишение премий за больничные листы, что может негативно сказаться на работницах-женщинах (см. выше п. 35, 38).

56. В рамках Проекта анализировался совместный Приказ Министерства образования и науки, Министерства здравоохранения и социального развития и Российской академии наук от 3 ноября 2006 г. № 273/745/68, которым утверждены виды, порядок и условия применения стимулирующих выплат, обеспечивающих повышение результативности деятельности научных работников и руководителей научных учреждений и научных работников научных центров Российской академии наук. Это пилотный проект совершенствования оплаты труда научных работников. Согласно Приказу научный сотрудник получает надбавку стимулирующего характера по индивидуальным показателям результативности научной деятельности (ПРНД). Чем выше ПРНД, тем выше и стимулирующая выплата. Один из способов, которыми можно повысить свой индивидуальный ПРНД, – это публикация статей в рецензируемых периодических научных журналах (п. 2.1.1. Приложения № 2 к Приказу). Научные журналы имеют разные индексы цитирования, а чем выше индекс цитирования, тем выше и «стоимость» в рублях для научного сотрудника публикации в таком журнале. Между тем индекс цитирования, или «импакт фактор», как он называется у его производителя – американской компании Томсон коропорейшн (The Thomson Corporation), – платный продукт. Есть российские журналы, которые вообще не имеют индексов цитирования. Есть более популярные журналы, есть журналы по некоторым специальностям, которые имеют маленькие индексы цитирования, так как на индекс в ко-

нечном счете влияют такие факторы, как уровень развития издательского дела, визовые барьеры для российских ученых, специфика отношений российской и зарубежной науки, количество ученых в данной области научной деятельности, популярность каких-то направлений исследований. Есть случаи, когда научные сотрудники должны публиковаться только в российских журналах. Так, ученые посчитали, что если, например, статья будет опубликована в журнале «Доклады Академии наук» РАН, то за нее по индексу 2005 г. могло быть начислено от 6 до 12.735 баллов. При этом данный журнал распространяется как по-русски, так и в переводе на английский; английский вариант выходит в форме отдельных выпусков по областям науки, выпуски не по всем областям науки имеют индексы; там, где индекс есть, он находится в пределах от 0.159 по 0.283. Если же перевод на английский язык той же самой статьи опубликован в журнале Академии наук США (P NATL ACAD SCI USA), то за нее будет начислено уже 10.231 х 30 = 306.393 баллов, т.е. до 51 раз больше. В среднем индексы рецензируемых зарубежных научных журналов (издаваемых в основном в США и странах Европейского союза) в разы превосходят имеющиеся индексы рецензируемых российских научных журналов. Другой пример: в одном из НИИ работают исследователи рака и специалисты по репарации ДНК. Индекс журнала по репарации ДНК с самым высоким индексом – 5.016, а индекс журнала по раковым исследованиям с наибольшим индексом – 49.794. Применение для вознаграждения индексов журналов, по нашему мнению, приводит к косвенной дискриминации специалистов по репарации ДНК относительно исследователей рака. Таким образом, по нашему мнению, такое регулирование формально не противоречащее ТК РФ, так как не содержит прямого указания на то, что сотрудники данной специальности оплачиваются выше, а публикации сотрудников других специальностей оплачиваются ниже, но по

последствиям оно может быть дискриминационным. Речь идет именно о косвенной дискриминации.

57. Косвенная дискриминация может иметь место и тогда, когда устанавливается необоснованно равное регулирование, не учитывающее особенность ситуации какой-либо группы работников, иными словами, когда всех «гребут под одну гребенку». 58. Приведем пример из права социального обеспечения – жалобу, подготовленную в Конституционный суд РФ от имени пенсионеров в рамках реализации Проекта. В связи с изменением пенсионного законодательства, имеющего совершенно другие принципы по сравнению с ранее действовавшим, возникла необходимость перевести пенсионные права пенсионеров в деньги, пенсионный капитал. Федеральный закон «О трудовых пенсиях в РФ» от 17.12.2001 г. № 173–ФЗ и практика его применения установили единый порядок перевода, или конвертации, пенсионных прав как для лиц, имеющих право на трудовые пенсии на общих основаниях, так и для лиц, имеющих право на досрочные трудовые пенсии. Жалоба основана на том, что такое равное правовое регулирование, отсутствие учета специфической ситуации пенсионеров-досрочников являются нарушением их конституционного права на социальное обеспечение в свете принципа равенства. Ведь законодатель не учел такие обстоятельства, как вредные условия труда, риск досрочной утраты профессиональной трудоспособности от работы во вредных условиях труда, сильное негативное влияние на здоровье этих факторов, которые не позволяют им трудиться столько же, сколько и другим гражданам, и набрать такой же стаж работы, такой же пенсионный капитал, как и пенсионерам на общих основаниях, в том числе если бы «досрочники» продолжили работу и после оставления вредной работы. 42

59. В Европейском суде рассмотрена пока только одна жалоба о таком виде косвенной дискриминации, а именно в постановлении от 6 апреля 2000 г. по делу Тлименнос против Греции (Thlimmenos v Greece) 1 . Суть жалобы заключалась в следующем. Заявитель, который являлся членом церкви «Свидетели Иеговы», был признан виновным военным трибуналом в нарушении субординации, выразившемся в отказе носить военную форму в период всеобщей мобилизации. При этом, однако, трибунал посчитал, что были смягчающие обстоятельства, и заявитель был осужден к четырем годам лишения свободы. Заявитель был освобожден условнодосрочно через два года и один день. Через некоторое время заявитель сдал экзамен, который проводился государством для назначения двенадцати сертифицированных бухгалтеров. Он получил второй результат из шестидесяти претендентов. Однако 8 февраля 1989 г. Исполнительная дирекция Греческого института сертифицированных бухгалтеров отказа заявителю в назначении его на должность на том основании, что он имел обвинение в тяжком преступлении. Заявитель не смог защитить свои права в национальных судах и обратился в конвенционные органы с жалобой на то, что отказ властей в назначении его на должность сертифицированного бухгалтера является нарушением его прав, гарантированных ст. 9 (свобода религии) и ст. 14 (запрет дискриминации) Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее – Конвенция). Заявитель утверждал, что закон, не допускающий назначение лиц, обвиненных в тяжком преступлении, на должность сертифицированного бухгалтера, не проводил различий между лицами, получившими судимость в результате их религиозных убеждений, и лицами, обвиненными по другим основаниям. 1

Thlimmenos v. Greece, [GC], no. 34369/97, ECHR 2000-IV. 43

Европейский суд в своем постановлении от 6 апреля 2000 г. пришел к выводу, что Греция нарушила статью 14 Конвенции в отношении заявителя по следующим основаниям. Во-первых, Суд в параграфе 40 постановления напомнил, что ст. 14 Конвенции не имеет самостоятельного существования, так как она распространяется исключительно на права и свободы, гарантированные Конвенцией и протоколами к ней. Тем не менее применение ст. 14 не предполагает обязательного признания нарушения одного или более таких основных положений и в этой степени она является автономной. Для того чтобы ст. 14 была применима, достаточно, чтобы факты дела попадали в сферу какой-либо другой материальной статьи Конвенции или протоколов к ней (см. постановление по делу «Инце против Австрии» (Inze v. Austria) от 28 октября 1987 г., Серия A № 126, стр. 17, § 36). Далее Суд отметил, что заявитель не был назначен сертифицированным бухгалтером по причине его прошлого обвинения за нарушение субординации в связи с отказом носить военную форму. В отношении него было, таким образом, допущено различное обращение в сравнении с другими лицами, которые подали заявления о назначении на эту должность, по причине его судимости. Суд полагает, что такая разница в обращении, по общему правилу, не подпадает в сферу действия ст. 14 Конвенции постольку, поскольку речь идет о доступе к конкретной профессии, а право на свободу профессии не гарантируется Конвенцией (параграф 41 постановления от 6 апреля 2000 г.). Тем не менее Суд отметил, что жалоба заявителя касалась того факта, что применение национального права не проводит различий между лицами, обвиненными в правонарушении, совершенном исключительно по причине своих религиозных убеждений, и лицами, обвиненными в других правонарушениях. В таком контексте Суд отметил, что заявитель является членом общины «Свидетелей 44

Иеговы» – религиозной группы, проповедующей пацифизм, и что в документах настоящего дела ничто не опровергало утверждение заявителя о том, что он отказался носить военную форму только по причине религиозного запрета. По сути, довод заявителя сводился к тому, что он был подвергнут дискриминации при реализации его права на свободу религиозных убеждений, которая гарантирована ст. 9 Европейской Конвенции, в связи с тем, что он был подвергнут такому же обращению, что и любое другое лицо, обвиненное в тяжком преступлении, хотя его обвинение было результатом прямого осуществления им указанной религиозной свободы. Суд до рассмотрения дела по жалобе г-на Тлимменоса признавал нарушение ст. 14 Конвенции, гарантирующей право на свободу от дискриминации при осуществлении прав, провозглашенных Конвенцией, в том случае, когда государство проводит различия, по-разному обращается с лицами, находящимися в аналогичных ситуациях в отсутствие объективного и разумного оправдания этому (см. Постановление по делу «Инце против Австрии», упомянутое выше, с. 18, § 41). В деле «Тлимменос против Греции» Суд сделал важнейший вывод. Он отметил, что такое понимание является только одной из сторон запрета дискриминации в ст. 14. Право на свободу от дискриминации при осуществлении прав, гарантированных Конвенцией, также нарушается, когда государство в отсутствие разумного и объективного оправдания (основания) не проводит различий между лицами, чьи ситуации существенно различаются (параграф 44 постановления от 6 апреля 2000 г.). Таким образом, Суд указал, что именно государство, приняв соответствующее законодательство, нарушило право заявителя не подвергаться дискриминации при реализации им своих прав, гарантированных ст. 9 Конвенции. Государство допустило это нарушение, не предусмотрев соответствующих исключений из общего правила, запрещающего лицам, обвиненным в тяжком пре45

ступлении, заниматься профессией сертифицированного бухгалтера (параграф 48 постановления от 6 апреля 2000 г.). Суд пришел к выводу, что было допущено нарушение ст. 14 Конвенции, рассмотренной в свете ст. 9 (параграф 59 постановления от 6 апреля 2000 г.).

§ 4. Основания дискриминации 60. В практике международных судов некоторые основания дискриминации могут именоваться подозрительными. Дело в том, что не всегда установление различий по тому или иному признаку, например полу или возрасту, является дискриминацией. Однако если такие различия встречаются в том или ином нормативном правовом акте, коллективном договоре, то это должно насторожить, так как проведение различий по данным критериям должно быть обосновано, а в отношении подозрительных оснований – обосновано весьма вескими причинами. 61. Строго говоря, регулировать общественные отношения, создавать нормы – означает установление в той или иной степени различий. Например, гражданин, достигший возраста 35 лет, вправе баллотироваться в Президенты РФ, а моложе этого возраста – нет. Установление досрочных трудовых пенсий, оснований для увольнения и многое другое – это все установление тех или иных критериев, на основе которых принимаются конкретные решения. Тем более данное утверждение относится к сфере трудовых отношений, которые обладают значительной спецификой на каждом предприятии и в каждой отрасли. Всю специфику в законах не опишешь, выделяется самое главное, устанавливаются минимальные стандарты. Действует знаменитый принцип единства и дифференциации правового регулирования трудовых отношений. 46

62. В связи с этим мы можем утверждать, что дифференциация – это допустимые различия, допустимая разница в обращении, а дискриминация (ее противоположность) – это запрещенная дифференциация 1 . Запрещена дискриминация по ряду критериев, но в ряде случаев эти критерии могут служить основой и для допустимой дифференциации. Так, не всегда различие, проводимое работодателем по признаку пола или возраста, делает действие работодателя автоматически незаконным. Ведь предоставление отпуска по беременности и родам только женщинам не нарушает прав мужчин, более того, это прямая обязанность работодателя. Таким образом, если работодатель действует в соответствии с федеральными законами и предоставляет преимущества или ограничения, обусловленные свойственными данному виду требованиями или особой заботой государства о ряде лиц, то он действует законно и недискриминационно. 63. В этом случае такие характеристики, как пол и возраст, признаются bona fide требованиями к работе, т.е. обоснованными, добросовестными требованиями к выполняемой работе. Применительно к законодательству и практике США нередко приводят следующие классические примеры, когда пол работника является добросовестным требованием к работе: режиссеры могут требовать, чтобы в роли Отелло был занят чернокожий артист, а родители, нанимающие кормилицу, обратятся только к женщинам. Ограничение возраста пребывания в определенных государственных должностях тоже может быть допустимым. 64. Однако трудовые отношения регулируются не только федеральными законами и иными нормативными правовыми акта1

Такой подход к сопоставлению дискриминации и дифференциации предложен профессорами А.М.Лушниковым и М.В.Лушниковой в: Лушников А.М., Лушникова М.В., Тарусина Н.Н. Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов. М., 2006. 47

ми, т.е. централизованно. Права и обязанности работников и работодателей устанавливаются и локальными нормативными актами, коллективными договорами, соглашениями, а также индивидуальными трудовыми договорами. Существует довольно обширная область, в которой работодатель обладает свободой усмотрения, свободой реализации своей хозяйской власти. 65. Отсюда возникают вопросы: − в какой степени положения ст. 3 ТК РФ распространяются на такие децентрализованные акты; − кто вправе определять, какие критерии и в каких случаях являются добросовестными требованиями к работе; − любые ли личные характеристики работника можно признавать добросовестными требованиями к работе. 66. В ответе на первый вопрос мы исходим из того, что, безусловно, ст. 3 ТК РФ распространяется на локальные нормативные акты работодателя и иные его распорядительные действия. Если локальный нормативный акт содержит дискриминационные нормы, хотя в целом он улучшает положение работников, то такие его положения следует признавать недействующими. Пример такого акта см. выше в п. 45. Применительно к коллективному договору как правовому акту, регулирующему трудовые отношения в организации, также должны применяться соответствующие требования (см. п. 46). Что касается трудовых договоров, то тут могут быть различные мнения. Например, работодатель в связи с инфляцией провел 10-процентное повышение заработной платы всем проработавшим в данной компании более шести месяцев, но обошел единственную беременную сотрудницу. Повышение окладов было произведено с помощью дополнительных соглашений к трудовым договорам. Будет ли здесь дискриминация беременной сотрудницы? Дополнительные соглашения к трудовым договорам не относятся к распорядительным актам работодателя. Между тем мы полагаем, что в данном случае можно говорить о 48

дискриминации и может быть обоснована правовая позиция для иска о взыскании разницы в заработной плате. 67. Ответ на вопрос о том, кто вправе определять, какие критерии и в каких случаях являются добросовестными требованиями к работе, зависит от уровня регулирования трудовых отношений. Как правило, определяет данные критерии законодатель, что следует из ст. 3 ТК РФ: допускается установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом, либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите. Например, есть главы ТК РФ, посвященные особенностям регулирования труда несовершеннолетних работников (признак – возраст), женщин и лиц с семейными обязанностями (признак – пол, наличие семьи), работников транспорта и др. Речь идет о допустимой дифференциации, которая урегулирована в разделе 12 и иных статьях ТК РФ. То, по каким характеристикам проводить дифференциацию, – определяет законодатель, но он должен действовать в соответствии с положениями Конституции РФ (ст. 19 и 55) и международно-правовыми обязательствами РФ. Что касается сферы усмотрения работодателя, то, устанавливая те или иные требования к работникам, он должен руководствоваться следующим: различия должны быть обусловлены только и единственным образом деловыми качествами работников, добросовестным выполнением трудовых обязанностей, о чем прямо говорит ст. 3 ТК РФ. 68. Авторы «Курса российского трудового права» применительно к рассматриваемому нами вопросу подчеркивают, что даже те признаки, которые названы и Конвенцией № 111, и российским законодательством дискриминационными, могут оказаться связанными со специфическими требованиями, предъяв49

ляемыми к работнику относительно характера и условий выполнения им работы, и тогда они теряют качества оснований дискриминации. Содержание ст. 3 и 64 ТК РФ, по их мнению, надо понимать таким образом, что слова «не связанные с деловыми качествами работника» следует относить не только к стоящим непосредственно перед ними словами «а также другие обстоятельства», а ко всем признакам, перечисленным в ч. 2 ст. 3 и ч. 2 ст. 64. Например, язык, если владение им как родным необходимо для выполнения трудовой функции (например, диктора телевидения или учителя родной словесности), перестает быть основанием дискриминации; пол может послужить критерием отбора работника не только в случаях законодательных ограничений для выполнения той или иной работы, но и в случаях, когда важна физическая сила мужчины или аккуратность женщины; отношение к религии может стать решающим фактором при приеме на работу в религиозную организацию. И даже раса и цвет кожи могут приобрести такие качества (и мы можем это наблюдать, например, при приеме на работу в рестораны с национальной кухней – индийской, японской или кавказской) 1 . 69. Позволим себе не согласиться с уважаемыми учеными. Так, при выполнении обязанностей официанта внешний вид не может быть деловым качеством работника, так как от того, как человек выглядит, не зависит выполнение им своей трудовой функции, восточная или славянская внешность не могут влиять на качество обслуживания клиентов, вежливость, добросовестность и т.п. Национальный колорит можно создать и одеждой, и макияжем наконец. Если мы предполагаем, что всякий мужчина физически силен и всякая женщина аккуратна, то мы действуем, опираясь не на что иное, как на гендерные стереотипы.

Курс российского трудового права. Т. 3. Трудовой договор / Под ред. Е.Б. Хохлова. СПб., 2007. С. 385–386. 50

70. Что касается религиозных организаций, то требование об отношении к религии должно предъявляться, по нашему мнению, только к служителям культа. С религиозными убеждениями связаны и другие вопросы, например: − должны ли исповедовать религию преподаватели в учебных заведениях, в которых преподается религия; − вправе ли работодатель отдавать предпочтение мусульманам при приеме на работу медицинского персонала для клиники, специально создаваемой для обслуживания мусульман. 71. Приведенные примеры только подтверждают то, насколько не разработана тема дискриминации ни в теории трудового права, ни на практике, что означает, что в конкретных случаях суды могут принимать совершенно различие решения. Приходится констатировать, что Россия находится лишь в самом начале пути по формулированию запрета дискриминации и осмысления его, не говоря уж о механизмах защиты от дискриминации. 72. Что касается третьего вопроса (любые ли личные характеристики работника можно признавать добросовестными требованиями к работе), то мы полагаем, что отнюдь не все. И в российском законодательстве, и в решениях работодателя не все и не любые личные характеристики работников могут стать «свойственными данному виду требованиями», добросовестными требованиями, деловыми качествами. Например, раса, социальное положение не могут быть ими. 73. Экспертами Проекта была высказана критика в отношении открытости перечня запрещенных оснований дискриминации в ст. 3 ТК РФ, так как это при определенных условиях может повлечь за собой излишнее увлечение исками и доведение ситуации до абсурда (например, подается иск о незаконности 51

отказа в приеме на работу, так как соискательница посчитала, что ей отказали из-за кривых ног). 74. Также была высказана мысль, что есть классические, или «самые запрещенные», основания дискриминации, т.е. те признаки, обстоятельства жизни, которые человек не выбирает, а с которыми он рождается: пол, раса / национальное происхождение, язык, религия. Помимо этого есть признаки дискриминации, которые так или иначе вызваны сознательным поведением человека, например, его принадлежность или непринадлежность к общественной организации.

Часть III ПРАКТИЧЕСКОЕ ПРИМЕНЕНИЕ ПОЛОЖЕНИЙ КОНВЕНЦИИ № 111 и ТРУДОВОГО КОДЕКСА РФ

§ 1. Понятие дискриминации: элементы, определяющие доказательственную деятельность по делам о дискриминации. Основания дискриминации 75. Совершенно очевидно, что теория дискриминации и судебная практика защиты от нее разрабатывались и складывались в международном праве, национальном праве других государств, прежде всего принадлежащих к странам общего права. Для российского законодателя и правоприменителя она нова и непривычна. 76. Опираясь на определение дискриминации, сформулированное на основании ст. 3 ТК РФ и закрепленное в Конвенции МОТ № 111, постараемся выделить отдельные составные его части и рассмотрим их более подробно в качестве элементов, определяющих доказательственную деятельность. 77. Напомним, дискриминация, по ТК РФ, – это не связанное с деловыми качествами работников ограничение их трудовых прав и свобод или получение ими каких-либо преимуществ, если только эти ограничения или преимущества не определены свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом, или не обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите.

78. В данном разделе мы сконцентрируемся на конкретном отношении двух сторон – работника и работодателя, а возможную дискриминацию со стороны государства, в том числе в законах и подзаконных нормативных актах, оставим пока в стороне. Поэтому для удобства сократим полученное определение дискриминации за счет его части, посвященной допустимой дифференциации, и получим следующие элементы: − решение работодателя (действие, бездействие), − которое является ограничением трудовых прав и свобод работников или получением ими каких-либо преимуществ − и которое не связано с их деловыми качествами − и на этом основании являющееся незаконным, недопустимым. 79. Дискриминация, по Конвенции МОТ № 111, – это всякое различие, недопущение или предпочтение, проводимое по признаку расы, цвета кожи, пола, религии, политических убеждений, иностранного происхождения или социального происхождения, приводящее к уничтожению или нарушению равенства возможностей или обращения в области труда и занятий. Это определение, по нашему мнению, применительно к конкретным отношениям двух сторон – работника и работодателя, раскладывается на следующие элементы: − действие работодателя (всякое различие, недопущение, ограничение); − признак, или основание дискриминации; − последствия в виде уничтожения равенства возможностей и / или равенства обращения − при отсутствии законной дифференциации. Рассмотрим эти элементы подробнее.

Решение (действие, бездействие) работодателя 80. Обращение в суд работника с иском о защите от дискриминации всегда связано с тем или иным действием работодателя, его решением, системой действий, политик или бездействием, как и в любом трудовом споре (например, при оспаривании увольнения, наложения дисциплинарного взыскания и т.п.). Короче говоря, мы имеем дело с тем или иным приказом, распоряжением работодателя (о наложении выговора, увольнении, лишении премии, переводе, отстранении от работы и т.п., либо с локальным нормативным актом) либо с коллективным договором. В ряде случаев приказа или иного письменного распоряжения не имеется, но есть решение работодателя не принять на работу, не повысить в должности и др. Работник, обращаясь в суд, просит признать какое-то действие работодателя дискриминационным, а поэтому нарушающим его права и незаконным. Для краткости далее будем оперировать понятием действие. 81. Если такого распорядительного акта работодателя нет, то обращение в суд, как правило, бесперспективно. Пример: работодатель постоянно беседует с кем-то из работниц, других не вызывает, но при этом не лишает ее премий, не привлекает к дисциплинарной ответственности, но работница постоянно испытывает дискомфорт. Однако ее обращение в суд бесперспективно на данном этапе развития российского законодательства и практики его применения, так как такой дискомфорт, испытываемый работником, нельзя признать дискриминацией. Или другая ситуация, уже ранее упоминавшаяся в отношении беременной сотрудницы, работающей бухгалтером. В последний рабочий день 2007 года ее «порадовали» следующими решениями: не выплатили годовой бонус, который составляет до 30 % годового фонда оплаты труда сотрудника; также она узнала, что повысили всем, кроме нее, зарплату в связи с инфляцией и было изменено внутреннее положение о социальных выпла55

тах, по которому теперь доплата до 100 % фактического заработка предоставляется только беременным сотрудницам из руководства. С нового года обстановку на работе она описывает как «ужасную»: начальница стала ее игнорировать, заместитель финансового директора получила задание проверить ее участки работы; в результате каждый день она приходит с работы в слезах. Между тем обращаться в суд бесперспективно. С одной стороны, такие виды дискриминации, как харассмент и виктимизация (о них ниже), не урегулированы действующим законодательством. С другой стороны, даже если признать, что специально создается невыносимая обстановка для конкретного сотрудника, степень ее «ужасности» не так серьезна, как это ни цинично звучит. 82. Таким образом, первый вывод: для обращения в суд должно быть конкретное решение, действие работодателя, оформленное, как правило, в виде приказа, распоряжения, локального нормативного акта. 83. Второй момент: характеристика этого действия: Является ограничением прав / приводит к уничтожению равенства возможностей и обращения Действие работодателя характеризуется, прежде всего, следующим: − согласно Конвенции, оно является «всяким различием, недопущением или предпочтением», − согласно ТК РФ, – «ограничением в трудовых правах и свободах или получением каких-либо преимуществ». Здесь мы наблюдаем определенное несоответствие в понятиях, отмеченное нами выше. Поскольку Конвенция трактует дискриминацию более широко, будем преимущественно пользоваться ее терминологией.

84. Итак, прежде всего, мы имеем дело с каким-либо действием работодателя, каковым может быть любое его решение: принять на работу, уволить, повысить зарплату, выплатить премию, перевести на другую работу и т.п. Как правило, работодатель, управляя работниками, руководствуется определенными критериями, проводит различия между работниками, выбирает лучших. Как уже отмечалось выше, трудовые отношения характеризуются тем, что присутствует очень много дифференцирующих признаков, которые влияют на принятие того или иного решения работодателя. Но не любое его решение, не любое «различие, недопущение или предпочтение» является дискриминацией. 85. Термины равенство обращения и равенство возможностей непривычны для российского юриста, а тем более для судей, могут восприниматься как тяжеловесные и непонятные, оценочные понятия. В определенной степени эти термины затронуты при рассмотрении прямой и косвенной дискриминации. Нарушение равенства обращения означает наличие разницы в обращении с работниками, находящимися в сходных или аналогичных ситуациях. Например, возьмем ситуацию, в которой нарушается принцип равной оплаты за равный труд: выполнять одну и ту же работу – это быть в аналогичной ситуации с другими работниками, а получать за нее меньшую оплату труда – это подвергаться различному обращению. Как видно из определения дискриминации, закрепленного в ТК РФ и Конвенции, так или иначе есть какие-то неблагоприятные последствия для работника. 86. Главный вывод, который следует из сказанного: истец должен сравнивать себя с другими работниками. Сравнение – это основной способ доказывания дискриминации. Мы можем назвать такую дискриминацию дискриминацией в сравнении с другими работниками. 57

Сравнение должно содержаться, конечно, в иске и объяснениях истца, а также в идеале суд должен оценить эти доводы в решении. Итак, истец показывает, что он находится с другими работниками на самом деле в равных ситуациях, но работодатель допускает в отношении него какие-то ограничения, различия, умаления. На данном этапе, который является и первым в доказывании дискриминации, необходимо показать, что имеются равные с другими работниками обстоятельства. Таким образом, необходимо одновременно доказать разность в обращении и сходство ситуации. Однако эта часть иска не всегда является легкой, так как нередко уже на этом этапе суд соглашается с доводами ответчика, что ситуации различны, поэтому сравнение недопустимо и нет оснований для удовлетворения иска о дискриминации. 87. Возникает вопрос о том, всегда ли сравнение может помочь и с кем, например, сравнивать ситуацию работницы, которая получает меньше, чем работавший на этой же должности, но до нее мужчина. Полагаем, что сравнение не всегда способно обеспечить успех. Так, при увольнении беременной женщины или профсоюзного лидера сравнение с другими (не уволенными) работниками ничего не даст, доказательство реальной причины увольнения требует иных подходов. 88. Также можно отметить, что в практике судов зарубежных государств и международных судов, например Европейского суда справедливости, сравнение с другими работниками, как правило, должно носить реальный характер, т.е. истцу необходимо сравнивать себя, свою ситуацию, с конкретными работниками или соискателями, а не с неким гипотетическим персонажем. Например, недостаточно утверждать, что если бы пришел на работу устраиваться белый мужчина 35 лет с опытом работы от 5 лет, то его бы приняли на работу. 58

В ряде случаев, однако, допускается и отсутствие сравнения, и сравнение гипотетическое. Так, в практике Европейского суда справедливости в ситуации, когда истцу затруднительно представить суду сравнение с действительным работником, допускается сравнение с гипотетическим работником. Так, в деле Allonby v Accrington & Rossendale College [2004] IRLR 224 Суд установил, что в связи с тем, что государственная пенсионная программа покрывает целую профессиональную группу, женщина освобождается от обязанности сравнивать себя с кем-то, занятым у того же работодателя, если будет доказано, что нормы этой программы являются дискриминационными по отношению к женщинам вообще. Также есть много дел, в которых различные государственные программы социального обеспечения Суд признал дискриминационными в нарушение ст. 141 Договора об образовании ЕС и без обращения к каким-то сравнениям (например, Rinner-Kuhn v FWW SpezialGebaudereinigung GmbH [1989] IRLR 493 ECJ). 89. В современных условиях, учитывая реалии российского гражданского процесса, можно рекомендовать прибегать только к реальному сравнению, в т.ч. просить суд оказать содействие в сборе доказательств при необходимости проведения такого сравнения (запросить платежные ведомости, штатное расписание и другие документы). 90. Помимо теории равенства обращения и равенства возможностей обратимся еще раз и к формулировке ст. 3 ТК РФ. Она характеризует спорное действие работодателя как ограничение трудовых прав, из этого следует вывод, что, возможно, в ряде случаев придется обосновывать существование какоголибо права при необходимости. 91. Приведем пример Б. работает в службе судебных приставов, она является председателем профкома, в течение последних лет рабо59

тодатель применяет к ней постоянное давление: необоснованно привлекал к дисциплинарной ответственности, лишал премий, проводил контрольные проверки ее деятельности. При этом другие судебные приставы такому обращению не подвергались. Б. обращалась в суд каждый раз с иском об обжаловании конкретных незаконных действий работодателя, которые суд удовлетворял. Тем не менее работодатель продолжал оказывать давление на Б. В связи с этим она обратилась в суд с самостоятельным требованием признать все вышеуказанные и уже однажды обжалованные ею действия работодателя дискриминационными. В данной ситуации можно говорить о том, что существует право работника при выполнении им своих трудовых обязанностей и требований дисциплины труда не подвергаться дисциплинарным взысканиям и необоснованному лишению премии.

92. Рекомендации экспертной группы в связи с формулировкой ТК РФ заключаются в следующем: дискриминационные действия работодателя либо являются нарушением конкретных прав работников, либо затрагивают реализацию этих прав, создают угрозу их нарушения. Например, при обжаловании в суд дискриминационного положения локального нормативного акта достаточно показать то, что этот акт затрагивает права работника, не обязательно, чтобы то или иное положение акта уже было применено. В связи с этим, как правило, требование о признании каких-либо действий работодателя дискриминационными в исковом заявлении идет в связке с другим требованием работника: например, восстановить на работе, признать выговор незаконным и т.п. В принципе на это же ориентирует и ст. 3 ТК РФ, в которой говорится, что лица, считающие, что они подверглись дискриминации, могут обратиться в суд с заявлением о восстановлении нарушенных прав. Как правило, в исковом заявлении утверждение о дискриминации существует как основание. Например, работник указыва60

ет, что просит признать увольнение незаконным, потому что оно, по его мнению, является дискриминационным; в мотивировочной части решения суд анализирует его доводы и соглашается с ним, но в резолютивной он только указывает: признать увольнение незаконным, обязать ответчика восстановить истца на работе, выплатить средний заработок за время вынужденного прогула, компенсировать моральный вред. В то же время в исковом заявлении можно указывать и самостоятельное требование о признании того или иного действия работодателя дискриминацией. В этом случае работник хочет не только восстановить свои права (например, восстановиться на работе при незаконном увольнении), но и признать факт дискриминации. 93. Из такой характеристики спорного действия работодателя следует, на наш взгляд, важнейший вывод: на практике не все случаи дискриминации можно будет передать на рассмотрение российского суда. Так, Верховный суд РФ прямо разъяснил судам, что у работника нет права при поиске работы претендовать на место у конкретного работодателя, а у работодателя нет обязанности заполнять вакансии немедленно по их возникновении. В связи с этим представляется, что положения Конвенции № 111 являются по своему содержанию более широкими, так как в ней говорится о «нарушении равенства возможностей или обращения», а не о нарушении прав. Между тем нарушение равенства возможностей или обращения и нарушение права не одно и то же. Это становится ясно при рассмотрении ситуаций, в которых дискриминация весьма обычна: прием на работу, продвижение по службе, повышение зарплаты и др. Однако трудовые права работников при этом не затрагиваются. Так, нет права, с точки зрения ТК РФ, на продвижение по служебной лестнице, права на повышение зарплаты (если только нет других оснований для требований, напри-

мер, локальных или ведомственных нормативных актов или нарушения принципа равной оплаты за равный труд). 94. Еще один важный вывод: работники и их представители вынуждены всегда находить разницу между нарушениями прав, которые являются дискриминационными, и «просто» нарушениями прав, а также прикладывать усилия к тому, чтобы при рассмотрении иска о дискриминации перевести процесс именно на дискриминацию, а не на традиционное «просто» нарушение прав. 95. До тех пор пока действующее законодательство прямо не запрещает такие новые виды дискриминации, как харассмент или виктимизация (признаваемые, например, в европейских директивах о расовом равенстве и равенстве в сфере труда), в случае возникновения таких ситуаций и при попытке обращения в суд за защитой прав работников их представителям, скорее всего, нужно будет искать материально-правовую основу в виде нарушения права или ограничения права. Следовательно, необходимо обращаться к таким конституционным правам и свободам, как право на уважение достоинства и запрет обращения, унижающего это достоинство, право на тайну частной и семейной жизни и др. 96. Так, харассментом (согласно части третьей ст. 2 Директивы о равенстве в сфере труда) признается такая форма дискриминации в рамках значения, определенного ее ст. 1, как нежелательное поведение, относящееся к любому из оснований, указанному в ст. 1, осуществляемое с целью затронуть достоинство работника или создать для него устрашающую, враждебную, унижающую человеческое достоинство, оскорбляющую или иную невыносимую обстановку, или имеющее в качестве своих последствий посягательство на достоинство работника или создание такой обстановки. Более точно концепция харас62

смента может быть определена государствами-членами в соответствии с национальными законами и практикой. 97. Виктимизация (букв. превращение в жертву) – это, по сути, преследование со стороны работодателя за то, что работник пытался защитить свои права. Согласно ст. 11 Директивы о равенстве в сфере труда, посвященной виктимизации, государства-члены должны включить в свои национальные правовые системы меры для защиты работников от увольнения или иных неблагоприятных последствий со стороны работодателя в качестве реакции на жалобу работника, поданную им в рамках предприятия или в рамках иной правовой процедуры с целью обеспечить соблюдение принципа равного обращения. Аналогичные правила в директиве о расовом равенстве содержатся в ст. 9. Данное определение сформулировано с точки зрения защиты от дискриминации, хотя виктимизация возможна и в не дискриминаицонных ситуациях. 98. В случае отсутствия нарушения права (отсутствия приказа, распоряжения работодателя, о которых говорилось выше) обращение в суд малоперспективно. В качестве примеров можно привести ситуации с дискомфортом (см. 81).

Запрещенный признак, или основание дискриминации 99. Применительно к понятию дискриминации запрещенный признак – необходимый элемент, который входит в предмет доказывания. 100. Пример В 2006 г. к работникам С., З., В., которые занимали разные должности (начальник участка, машинист сигарет63

ных линий), применены различные дисциплинарные взыскания (выговор, замечание). 28.02.2007 г. был издан приказ № 95, согласно которому выплачивалось вознаграждение по итогам работы за год. Он гласил: «В связи с применением к работникам, указанным в Приложении № 18 к настоящему Приказу, дисциплинарных взысканий в 2006 г. вознаграждение по итогам работы в 2006 г. им не начислять». С., З., В. такое вознаграждение начислено не было. На предприятии действует Положение об оплате труда и премировании работников. Согласно п. 5.4. Положения поощрительные и стимулирующие выплаты устанавливаются при условии отсутствия у работника в периоде, за который производится премирование, дисциплинарных взысканий. На самом деле премии были выплачены ряду работников из Приложения № 18, т.е. имевших дисциплинарные взыскания, но не С., З. и В. Работники С., З., В. полагали, что причина невыплаты вознаграждения именно им троим – это «оценка работодателем <…> лояльности компании». Такая причина – весьма спорное основание, чтобы утверждать, что в данном случае была дискриминация, даже несмотря на открытый перечень оснований ст. 3 ТК РФ.

Отсутствие допустимой дифференциации, отсутствие связи с деловыми качествами 101. Это также важный элемент понятия дискриминации, в соответствии с которым в зависимости от уровня регулирования трудовых отношений: − либо нет специального федерального закона, который установил бы определенные требования к какому-либо виду труда; − либо нет «особой заботы государства» о ряде категорий граждан; 64

− либо требования работодателя не обусловлены деловыми качествами. Работодатель как ответчик в исках о дискриминации должен доказывать наличие обоснованного основания для установления различий. В случае если суд придет к выводу, что такого основания нет, он должен удовлетворить иск о дискриминации. В связи со всем вышеизложенным действие работодателя является незаконным 102. Это уже вывод из всего вышесказанного и доказанного. Здесь надо помнить, что действия работодателя могут быть как законными, так и незаконными. При этом при косвенной дискриминации формально, на первый взгляд, законные действия можно признавать незаконными, так как они нарушают права работников в связи с запрещенными признаками, т.е. являются дискриминациоными.

§ 2. Процессуальные особенности рассмотрения дел о дискриминации в сфере труда Подсудность 103. П 6 ч. 1 ст. 23 ГПК РФ относит все дела, возникающие из трудовых отношений, за исключением дел о восстановлении на работе и дел о разрешении коллективных трудовых споров, к подсудности мирового судьи. Остальные дела относятся к подсудности районных судов. Подсудность исков о дискриминации определяется по общим правилам подсудности трудовых дел в зависимости от требований, заявленных в исковом заявлении. 104. Так, иск о дискриминации можно заявить, различными способами оформив исковое заявление. Если рассмотреть это утверждение на примере спора об увольнении, то можно: 65

− в качестве требования указать признание увольнения незаконным, а в качестве основания привести доводы о дискриминационности увольнения; − либо заявить одновременно два требования: о признании увольнения незаконным и признании увольнения дискриминационным (или системы действий, предшествовавших увольнению); − либо заявить полностью самостоятельный иск о признании какого-либо действия или системы действий работодателя дискриминационными (см. пример о судебном приставе Б., 91). 105. В каждом из этих случаев подсудность требований определяется по общим правилам, установленным в ГПК РФ: − в первом случае: по правилам ст. 23 и 24 ГПК РФ, т.е. обращение в районный суд, − во втором случае: по правилам ст. 23 и 24 ГПК РФ, причем определяющим будет основное, материально-правовое требование, т.е. какое именно действие работодателя оспаривается (увольнение, наложение взыскания и др.). − в третьем случае: дело будет подсудно мировому судье, так как это обычное дело, возникающее из трудовых отношений. К подсудности мирового судьи будут относиться и требования, связанные с дискриминационными условиями при принятии на работу: постановление Пленума Верховного суда РФ от 17.03.2004 г. № 2 (с послед. изм.) указывает следующее: «Необходимо учитывать, что трудовой спор, возникший в связи с отказом в приеме на работу, не является спором о восстановлении на работе, так как он возникает между работодателем и лицом, изъявившим желание заключить трудовой договор, а не между работодателем и лицом, ранее состоявшим с ним в трудовых отношениях».

Еще раз повторим, что если заявляется самостоятельное требование о дискриминации (например, в связи с имеющейся системой действий работодателя в отношении работника, отражающей дискриминационное обращение), дело подсудно мировому судье, так как это будут дела, возникающие из трудовых отношений. Иски с требованиями о признании фактов дискриминации, заявляемые в связи с требованиями о восстановлении на работе, включая и расторжение договора в связи с неудовлетворительным результатом испытания, рассматриваются районным судом. 106. Кроме того, дискриминационные условия и положения могут содержаться и в правовых актах, и в этом случае возможна подсудность Верховному суду (оспаривание нормативных правовых актов Правительства РФ и нормативных правовых актов иных федеральных органов государственной власти, затрагивающих права, свободы и законные интересы граждан). В случае наличия дискриминационного положения в законе требуется обращение в Конституционный суд РФ.

Срок исковой давности 107. Также определяется по общим правилам, установленным ст. 392 и 395 ТК РФ. При этом необходимо учитывать и разъяснение Пленума Верховного суда РФ, данное им в п. 3 Постановления от 17.03.2004 г. № 2: иски о восстановлении на работе подаются в районный суд в месячный срок со дня вручения копии приказа об увольнении или со дня выдачи трудовой книжки, либо со дня, когда работник отказался от получения приказа об увольнении или трудовой книжки. При разрешении иного индивидуального трудового спора – мировому судье в трехмесячный срок со дня, когда работник узнал или должен был узнать о нарушении своего права. 67

Таким образом, срок исковой давности по самостоятельным требованиям о признании фактов дискриминации или по требованиям, связанным с нарушениями трудовых прав работников (кроме увольнения) – общий трехмесячный.

108. В ряде случаев, когда имеет место система действий работодателя, отражающая дискриминационное отношение к данному работнику, срок исковой давности определить непросто. Поэтому выработана следующая рекомендация: когда работник почувствовал, что в отношении него уже сложилась система дискриминационного отношения, с этого момента и можно говорить, что он узнал о нарушении своего права, т.е. работник фактически сам определяет дату нарушения своего права. 109. Также следует учитывать и постановление Пленума Верховного суда РФ от 20 декабря 1994 г. № 10 «Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда» (с изменениями от 25 октября 1996 г., 15 января 1998 г., 6 февраля 2007 г.), в п. 7 которого даны следующие разъяснения: Если требование о компенсации морального вреда вытекает из нарушения личных неимущественных прав и других нематериальных благ, то на него в силу ст. 208 Гражданского кодекса Российской Федерации исковая давность не распространяется, кроме случаев, предусмотренных законом. В случае, когда требование о компенсации морального вреда вытекает из нарушения имущественных или иных прав, для защиты которых законом установлена исковая давность или срок обращения в суд (например, установленные ст. 392 ТК РФ сроки обращения в суд за разрешением индивидуального трудового спора), на такое требование распространяются сроки исковой давности или обращения в суд, установленные законом для защиты прав, нарушение которых повлекло причинение морального вреда. 68

Формулирование исковых требований 110. Иск о дискриминации можно заявить, различными способами оформив исковое заявление: − заявить иск о признании какого-либо действия работодателя незаконным и в качестве оснований приводить доводы, в том числе и о дискриминационности этого действия; − заявить одновременно два требования: иск о признании какого-либо действия работодателя незаконным и иск о признании этого действия или системы действий дискриминационными; − заявить полностью самостоятельный иск о признании какого-либо действия или системы действий работодателя дискриминационными. 111. Формулировать просительную часть иска нужно также с учетом того, что хочет работник. Представляется, что признание факта дискриминации может быть ценно для работника, но отнюдь не всегда. Поэтому, если заявляется требование в совокупности с другими, то и в иске следует просить суд восстановить нарушенные права конкретным образом: отменить дисциплинарное взыскание, восстановить на работе. 112. Если заявляется требование о признании дискриминации без признания других нарушений, то способом восстановления нарушенного права является признание факта нарушения и компенсация морального вреда. Постановление Пленума Верховного суда РФ «О применении судами РФ Трудового кодекса РФ» также не разъясняет, какие именно правовые последствия связываются с дискриминацией. Ст. 3 ТК РФ говорит о восстановлении нарушенных прав, возмещении материального вреда и компенсации морального вреда. В зависимости от ситуации возможно применение любого способа.

Например, если заявляется иск в связи с разной оплатой равного труда, логично заявить требование о взыскании недополученной зарплаты, разницы в оплате труда, что будет компенсировать причиненный работнику материальный ущерб. Также будет заявлено требование о компенсации морального вреда и об обязании работодателя впредь выплачивать заработную плату в определенном размере. 113. Что касается других ситуаций, например оспаривания необоснованного отказа в приеме на работу, то представляется, что суд в лучшем случае компенсирует моральный вред, так как прямо в законе не установлена его обязанность выносить в таких случаях решение о заключении трудового договора. Между тем можно утверждать, что суд обязан это сделать, по аналогии, например, с п. 60 Постановления Пленума Верховного суда РФ, в котором закреплено, что «работник, уволенный без законного обоснования или с нарушением установленного порядка увольнения, подлежит восстановлению на прежней работе». В связи с этим логично предположить, что незаконный отказ при приеме на работу при установлении факта дискриминации должен влечь устранение последствий незаконного отказа и обязательство работодателя заключить договор.

§ 3. Доказывание и доказательства Предмет доказывания 114. Правильное определение предмета доказывания важно с практической точки зрения: − без определения предмета доказывания невозможно распределение бремени доказывания, т.е. какая сторона и какие обстоятельства должна доказывать;

− основанием для отмены или изменения решения суда в кассационном, апелляционном порядке в соответствии с подп. 1 ч. 1 ст. 362 ГПК РФ является неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела. 115. Понятие предмета доказывания: ГПК РФ в ч. 1 ст. 55, определяя понятие доказательств, говорит о том, что суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения и разрешения дела. Ч. 2 ст. 56 ГПК РФ устанавливает, что суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались. Таким образом, предмет доказывания – это совокупность обстоятельств (юридических фактов), имеющих значение для рассматриваемого дела и подлежащих доказыванию. 116. Предмет доказывания определяется на основе: − нормы материального права, регулирующей правоотношения сторон; − основания иска и возражений на него. При этом норма материального права содержит указание на обстоятельства, которые следует доказать по абстрактному делу. Т.е. она указывает на общие обстоятельства, подлежащие доказыванию по всем делам о дискриминации. Основания же иска и возражения ответчика на него конкретизируют факты, подлежащие доказыванию по данному конкретному делу. Таким образом, на первом этапе необходимо найти материальную норму права, регулирующую спорные правоотношения. Если иск о дискриминации заявляется в совокупности с другими требованиями по делу (восстановить на работе, отменить приказ о наложении дисциплинарного взыскания и др.), то такой 71

нормой материального права будут, прежде всего, соответствующие положения ТК РФ об основаниях и порядке увольнения, привлечения к дисциплинарной ответственности и др. В отношении требования о дискриминации, заявленного как самостоятельно, так и в совокупности с другими требованиями, такой нормой права также будут являться: − Конвенция МОТ № 111 о дискриминации в области труда и занятий, 1958 г.; − ст. 2, 3, 21, 64 и другие ТК РФ.

Бремя доказывания Смысл института бремени доказывания 117. Институт бремени доказывания закреплен в гражданском процессуальном законодательстве по ряду причин. Так, в гражданском праве многие нормы характеризуются диспозитивностью, т.е. закон позволяет гражданам по своему усмотрению осуществлять принадлежащие им гражданские права и обязанности, однако это предполагает и ответственность за совершение или несовершение действий в материальных правоотношениях. Субъект права может действовать в соответствии с нормами права, правовыми обычаями, а может отклоняться от них, но если он в силу каких-либо причин не предпринял действий по закреплению своего права, сохранению документов, подтверждающих это право, то он не вправе рассчитывать на то, что оно будет защищено таким же образом, как и право субъекта, предпринявшего действия по закреплению своего статуса 1 . При формулировании общего и в особенности специальных правил распределения бремени доказывания учитываются воз1

Баулин О.В. Бремя доказывания при разбирательстве гражданских дел. М., 2004. С. 84–85. 72

можности сторон зафиксировать свои действия и решения. Значительное число специальных правил распределения бремени доказывания возлагают его на субъекта, который обладал реальными возможностями обеспечить свои интересы необходимыми доказательствами или был обязан по закону делать это. 118. Бремя доказывания важно своими последствиями в материально-правовых отношениях сторон, так как позволяет устранить неопределенность в случае, если невозможно на основе имеющихся доказательств установить достоверно факты дела. Если доказательств недостаточно, то суд не может уклониться от вынесения решения по делу, а правила распределения бремени доказывания как раз и являются тем механизмом, который, во-первых, позволяет суду устранить неопределенность и вынести решение и, во-вторых, устраняет судебный произвол в оценке наличия или отсутствия искомых фактов в подобной ситуации. 119. Распределить доказательственное бремя – это значит сделать предположение о наличии или отсутствии искомых фактов в пользу одной из сторон. Если другая сторона утверждениями или доказательствами не сможет убедить суд в ложности этого предположения, то оно трансформируется в утверждение о наличии искомого факта, что будет отражено в мотивировочной части решения суда. Понятие бремени доказывания 120. ГПК РФ оперирует понятием «обязанность доказывания», а не «бремя доказывания», но, с точки зрения теории и практики, обязанность доказывания очень специфична, так как сторона может вообще вести себя в процессе неактивно. Например, ответчик может ограничиться простым отрицанием иска либо преследовать прежде всего свои интересы при пользовании 73

процессуальными правами и выполнении процессуальных обязанностей. Например, работодатель представляет документы по требованию суда, но закон не обязывает сторону представлять доказательства, опровергающие ее позицию, чем работодатель и может воспользоваться, представив неполные документы или документы, не соответствующие действительности. 121. Более того, доказывание нужно рассматривать не только как обязанность, но и как право стороны. Содержание права сторон доказывать складывается из: − права утверждать, т.е. ссылаться на юридически значимые обстоятельства; − права просить об исследовании доказательств, об их истребовании, об их обеспечении; − права участвовать в их исследовании, доводить до суда мнение об их оценке и о доказанности наличия юридических фактов. Каждому элементу права сторон по доказыванию корреспондирует соответствующая обязанность суда 1 . 122. Содержание бремени доказывания: − бремя утверждения; − бремя представления доказательств. Форма исполнения бремени: − письменная в виде представления в суд процессуальных документов; − устная в виде объяснений, вопросов лицам, участвующим в деле, допроса свидетелей и т.д. Бремя утверждения – необходимость сформулировать и в установленной форме довести до суда основание иска либо возражений против него 2 . Т.е. прежде чем что-то доказывать, необ1 2

Там же. С. 100–101. Там же. С. 102. 74

ходимо сформулировать то, что вы хотите доказать. Форма исполнения этого вида бремени – письменная (исковое заявление, возражения на иск). Бремя представления доказательств – необходимость для стороны подтвердить доказательствами юридически значимые обстоятельства, на которые она ссылается 1 . Согласно ст. 57 ГПК РФ стороны и другие лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать перед судом об истребовании доказательств в случае, если представление необходимых доказательств является для этих лиц затруднительным. 123. Общее правило распределения бремени доказывания сформулировано в ст. 56 ГПК РФ: Каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом. Общее правило распределения бремени доказывания исходит из следующей предпосылки. В частноправовых отношениях существует презумпция добросовестности их участников; в более невыгодные условия при доказывании поэтому должен быть поставлен истец, так как именно он заинтересован в изменении статус-кво, в изменении материальных правоотношений. Так, если работника уволят, то предполагается, что работодатель действовал в рамках своих полномочий, предоставленных ему ТК РФ, с соблюдением оснований и порядка увольнения. Т.е. до начала процесса существует предположение, что оснований у иска нет. Именно поэтому истец не просто должен сделать утверждение о том, что, по его мнению, увольнение незаконно, а должен это доказать. Т.е. истец доказывает обстоятельства, которыми он обосновывает свои требования. Ответчик же, по общему правилу, не должен доказывать необоснованность утверждений истца. 1

Там же. С. 103. 75

Обязанность доказывать у ответчика возникает в силу специального доказательственного правила либо когда он выдвигает довод о наличии обстоятельств, опровергающих право истца. 124. В прикладном понимании это общее правило можно сформулировать следующим образом: сторона (как истец, так и ответчик) не должна доказывать факты, опровергающие ее доводы; сторона не должна доказывать отсутствие фактов, которые входят в обязанность доказывания другой стороны. Например, трудовые отношения с работником оформлены с помощью договора возмездного оказания услуг, работник обращается в суд с иском о признании фактических трудовых отношений. Работник, по общему правилу распределения бремени доказывания, должен доказать наличие оснований для заключения трудового договора, т.е. наличие фактических трудовых отношений, но не обязан доказывать отсутствие гражданскоправовых отношений. Напротив, работодатель, если ссылается на то, что действительно возникли гражданско-правовые отношения (т.е. выдвигает тезис, опровергающий право истца), должен доказать наличие оснований для заключения договора возмездного оказания услуг. Специальные правила распределения бремени доказывания 125. Специальные правила устанавливаются как в нормативных правовых актах материально-правового характера, так и в проессуальном законодательстве. К ним относятся: − доказательственные презумпции; − доказательственные фикции. 126. К презумпциям в трудовом праве, например, можно отнести презумпцию вины работника, заключившего договор о полной материальной ответственности, как индивидуальной, так 76

и бригадной. См., напр., п. 4 Постановления Пленума Верховного суда РФ «О применении судами законодательства, регулирующего полную материальную ответственность работников за ущерб, причиненный работодателю» от 16 ноября 2006 г. № 52, которым разъяснено, что если работодателем доказаны правомерность заключения с работником договора о полной материальной ответственности и наличие у этого работника недостачи, последний обязан доказать отсутствие своей вины в причинении ущерба. В некоторых странах вводятся специальные опровержимые доказательственные презумпции по искам о дискриминации, облегчающие первоначальное бремя доказывания истцов по таким делам. Распределение бремени доказывания в трудовых спорах 127. В отношении правил распределения бремени доказывания по трудовым делам существуют две точки зрения: 1) никаких специальных правил распределения бремени доказывания в трудовых спорах не существует, применяется только общее правило 1 ; 2) отчасти бремя доказывания перераспределено в пользу работника в части бремени представления доказательств 2 . 128. Вторая точка зрения основывается на том, что такое перераспределение устанавливается постановлениями Пленума Верховного суда РФ и основано на положении о том, что именно у работодателя находится большая часть доказательств, причем достаточно большое количество документов работодатель оформляет не потому, что, пользуясь своими правами и диспо1

Справочник по доказыванию в гражданском судопроизводстве / Под ред. И.В. Решетниковой. М., С. 267. 2 Баулин О.В. Бремя доказывания при разбирательстве гражданских дел... С. 255. 77

зитивными нормами права, решил зафиксировать свой статус, а потому, что закон прямо обязывает его оформлять их. Поскольку письменные доказательства должны находиться у работодателя, именно на него и должна возлагаться обязанность по их представлению. Так, в постановлении Пленума Верховного суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами РФ Трудового кодекса РФ» разъяснено: 17. При применении ч. 2 и 3 ст. 72_2 Кодекса, допускающих временный перевод работника на другую работу без его согласия, судам следует иметь в виду, что обязанность доказать наличие обстоятельств, с которыми закон связывает возможность такого перевода, возлагается на работодателя. 23. При рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя. 28. Обстоятельством, имеющим значение для правильного разрешения исков о восстановлении на работе лиц, трудовой договор с которыми расторгнут в связи с ликвидацией организации либо прекращением деятельности индивидуальным предпринимателем (п. 1 ч. 1 ст. 81 ТК РФ), обязанность доказать которое возлагается на ответчика, в частности, является действительное прекращение деятельности организации или индивидуальным предпринимателем. 40. При рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, переведенного на другую работу и уволенного за прогул в связи с отказом приступить к ней, работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о законности самого перевода (ст. 72_1, 72_2 ТК РФ). В случае признания перевода незаконным увольнение за 78

прогул не может считаться обоснованным и работник подлежит восстановлению на прежней работе. 49. Работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по п. 10 ч. 1 ст. 81 Кодекса с руководителем организации (филиала, представительства) или его заместителями, если ими было допущено однократное грубое нарушение своих трудовых обязанностей. Вопрос о том являлось ли допущенное нарушение грубым, решается судом с учетом конкретных обстоятельств каждого дела. При этом обязанность доказать, что такое нарушение в действительности имело место и носило грубый характер, лежит на работодателе. 129. Аналогичным образом высказались и эксперты: в основном действует общее правило распределения бремени доказывания, но на работодателя Трудовым кодексом РФ наложено множество обязанностей, которые он должен соблюдать. Из этого следует, что и в суде он должен показать, каким образом он выполняет свои обязанности. На практике это означает, что перераспределение бремени доказывания в трудовых спорах должно быть, оно должно быть и в спорах по искам о дискриминации. Факты, подлежащие доказыванию по искам о дискриминации 130. Рассмотрим предмет доказывания и бремя доказывания по искам о дискриминации применительно к истцу и ответчику.

i. Подтверждение правоотношений сторон Истец: − факты, подтверждающие наличие трудовых отношений в настоящем или прошлом, если в суд обращается работник 79

или, соответственно, уволенный работник, или факт обращения к работодателю, если иск подает соискатель. Ответчик: − факты отсутствия трудовых отношений, либо необращения к нему соискателя, либо может признать эти факты, т.е. не спорить по ним. ii. Действие работодателя (неравенство обращения / ограничение прав) Истец: разность обращения + сходство ситуации = сравнение; − факты, подтверждающие неравное обращение с работником + факты, подтверждающие наличие равных обстоятельств и условий с другими работниками, т.е. истец показывает наличие какого-либо решения работодателя, которое является «всяким различием, недопущением, предпочтением или ограничением», но при этом работник (истец) не должен доказывать отсутствие какого-либо обоснованного критерия, по которому проводится различие (например, опыт работы, иные деловые качества); − факты, подтверждающие неравные последствия для истца как для представителя уязвимой группы, факты, подтверждающие нарушение равенства возможностей, факты, что ситуация истца отличается от ситуации другого работника (при косвенной дискриминации). Ответчик: − напротив, работодатель должен доказать, что неравное обращение обоснованно (дискриминация в сравнении – это неравное обращение с работниками, находящимися в одинаковых или схожих ситуациях, а если нет схожих или аналогичных ситуаций, то нет и дискриминации) + обосновать наличие различий в должностях, трудовых обязанностях и др.

iii. Основание дискриминации Истец: − факты, подтверждающие принадлежность работника к какой-либо защищаемой, уязвимой группе (по полу, расе, национальности, возрасту), либо по которым проводить различия запрещено на основании ст. 3 ТК РФ (например, политические убеждения, принадлежность к профсоюзу и др.) – достаточно просто указания на эти факты; − либо факты, подтверждающие наличие какого-либо иного запрещенного признака, прямо не указанного в ст. 3 ТК РФ, и обоснование по нему. Ответчик: − если признак прямо перечислен в ст. 3 ТК РФ, то, полагаем, спорить об его отсутствии ответчик не вправе; если вводится какой-то иной критерий, то тогда ответчик может оспаривать его и говорить, что этот критерий является критерием обоснованной дифференциации, а не дискриминации. Эти обстоятельства можно отнести к первичному бремени доказывания. iv. «…проводимое по…» / «...в зависимости от...» Истец: − связь действия работодателя, которое является неравным обращением, или действия работодателя, которое приводит к неравным последствиям, с основанием дискриминации. При этом истец не должен доказывать наличие умысла работодателя дискриминировать его. Достаточно показать разницу в обращении при равных условиях или разницу последствий. Истец утверждает, что оспариваемое действие работодателя проводится по определенному признаку, который характеризует истца. Истец не должен доказывать отсутствие правомерности действий работодате81

ля. Фактически истец «обвиняет» в дискриминации работодателя, просит суд признать эту связь между действием работодателя и признаком и, следовательно, само действие работодателя незаконным. Помимо объяснений он может представить суду и свидетельские показания. Здесь необходимо понимать, что наличие умысла дискриминировать не может являться единственным достаточным подтверждением искомой связи. Более того, наличие умысла для установления дискриминации не является обязательным, так как дискриминация может быть умышленной, а может быть и неумышленной. Ответчик: − В нынешнем российском гражданском процессе ответчику достаточно отрицать это утверждение истца. Либо, если ответчик сошлется на какое-либо законное основание для дифференциации, он должен будет доказать и обосновать его наличие суду. 131. Выше упоминалось, что в ряде стран вводятся специальные правила о распределении бремени доказывания, которые облегчают позицию истца в спорах о дискриминации. Например, европейские Директивам о равенстве содержат специальные статьи о переходе бремени доказывания. Так, согласно ч. 1 ст. 10 Директивы о равенстве в сфере труда государства-члены должны предпринять такие меры в соответствии с национальными судебными системами, которые являются необходимыми для обеспечения того, чтобы в случае, когда лицо, считающее, что ему причинен ущерб ввиду несоблюдения по отношению к нему принципа равного обращения, докажет перед судом или другим авторитетным органом факты, из которых можно сделать предположение о том, что имела место прямая или косвенная дискриминация, то именно ответчик должен доказать, что нарушения принципа равного обращения не было. Ч. 2 ст. 10 позволяет государствам принять еще более благоприятные по 82

отношению к истцам правила. Ч. 1 не применятся к уголовному судопроизводству (ч. 3 ст. 10). Согласно ч. 5 ст. 10 Директивы государства не обязаны применять правила ч. 1 в тех случаях, когда именно суд или другой орган расследуют факты дела, т.е. при инквизиционном типе гражданского процесса. Аналогичные правила содержатся и в ст. 8 Директивы о расовом равенстве. Таким образом, акцент смещается от работника («меня дискриминировали, потому что...») к работодателю («дискриминации нет, потому что…»). 132. Применительно к нашей схеме, можно сказать, что смысл этих правил заключается в следующем: когда истец подтвердил факты с i по iii (т.е. выполнил бремя утверждения + бремя представления доказательств) и сделал утверждение в отношении пункта iv, можно сделать вывод, что, на первый взгляд, истец выполнил свое бремя доказывания и суд должен начать исследовать доказательства, представленные ответчиком. Именно в этом состоит первичное бремя доказывания. По его выполнении «эстафета» переходит к ответчику, который уже не может ограничиться простым отрицанием иска, а должен представить какой-нибудь минимум доказательств в опровержение утверждения iv. После этого уже истец должен в свою очередь опровергать защиту ответчика. Представляется, что именно на данном этапе в российском суде возникнет больше всего проблем, потому что непонятно, каким образом доказать «проводимое по…» / «в зависимости от...», доказать связь между действием и признаком и убедить суд перераспределить бремя доказывания в пользу работника. Эксперт Проекта к.ю.н. И.Н. Лукьянова, проводившая исследование на тему «Доказывание в делах о дискриминации в сфере труда в Российской Федерации», высказывает мнение, что на основании ст. 3 ТК РФ и ст. 19 Конституции РФ «возможность получения защиты от дискриминации не обусловливается виной работодателя или причинной связью между наличием у истца 83

определенной характеристики и неравным отношением к нему или ограничением его прав, поэтому эти обстоятельства не доказываются истцом, а их отсутствие не освобождает ответчика от ответственности» 1 . 133. В ряде европейских стран даже облегчение бремени доказывания для истцов не всегда означает вынесение решений в их пользу. Истцам очень сложно на практике выполнить даже так называемое первичное бремя доказывания, т.е. доказать наличие неравного обращения или неравных последствий. Например, на первоначальной стадии сравнения истца с другими работниками суд согласится с доводами ответчика о том, что есть основания для законной дифференциации, что ситуации истца и другого работника различны, а не равны (сходны, аналогичны). Так, Фиона Палмер в своей статье «Восстановление равновесия в делах о дискриминации: Переход бремени доказывания» отмечает, что хотя сейчас и рано делать какие-то выводы, но первые примеры применения правила о перераспределении бремени доказывания в судебной практике показывают, что даже первичное бремя доказывания остается труднопреодолимым препятствием для истцов2 .

Лукьянова И.Н. Доказывание в делах о дискриминации в сфере труда в Российской Федерации // Дискриминация в сфере труда: теория и практика: Научно-практический сборник. М., 2008. 2 Palmer F. Re-dressing the Balance of Power in Discrimination Cases: The Shift in the Burden of Proof // European Anti-discrimination Law Review. 2006. № 4. P. 28. 84

ВЫВОДЫ

134. Российское трудовое законодательство находится в настоящий момент на стадии формулирования запрета дискриминации, осмысления общих норм в данной сфере. Нельзя признать, что тема дискриминации разработана в теории трудового права, не говоря уже о практике применения законодательства и механизмах защиты от дискриминации. 135. Тем не менее и на основе имеющихся норм можно проводить работу по защите прав и интересов работников. Настоящие рекомендации затронули лишь часть практических вопросов, содержат промежуточные выводы. Только через накопление опыта и практику применения антидискриминационных положений законодательства и международных норм можно будет «вытащить» на поверхность все вопросы и проблемы, которые необходимо разрешать. 136. Следует помнить, что иски о дискриминации – это всегда своего рода инновационные иски, а во многих ситуациях консервативное мышление просто не дает работнику никаких шансов.

ПРИЛОЖЕНИЯ

Глоссарий Бремя доказывания – специфическая гражданскопроцессуальная обязанность доказывания, неисполнение которой может повлиять на признание того или иного факта установленным или не установленным в суде. Виктимизация (применительно к трудовым отношениям и дискриминации в сфере труда) – превращение работника в жертву, преследование работника за его попытки защитить себя от дискриминации, за обращение с жалобами в соответствующие органы и организации. Гендер – совокупность социальных норм поведения в зависимости от пола, гендер касается социальных различий и отношений между мужчинами и женщинами, традиционно распространенных в обществе. Главное отличие гендера от пола состоит в том, что это понятие предполагает возможность изменения устоявшегося порядка социальных отношений между мужчинами и женщинами, так как гендерные различия социально установлены и поэтому на них можно воздействовать способами, неприемлемыми для биологических признаков 1 . Гендерная дискриминация – любое различие, исключение или предпочтение, основанное на признаке пола или на принятых в обществе гендерных ценностях, нормах и стереотипах и оказывающее отрицательное воздействие на равенство возможностей и обращения. Дискриминация по признаку пола может также иметь место, когда гендерно нейтральная политика и практика оказывают

Лушников А.М., Лушникова М.В., Тарусина Н.Н. Гендерное равенство в семье и труде... С. 114. 86

несоразмерно большое негативное влияние на наиболее незащищенную группу населения, чаще всего женщин 1 . Гендерное равенство – равные права, обязанности и возможности мужчин и женщин всех возрастов. Директива Совета Европейского союза – один из источников вторичного права Европейского союза, т.е. актов, издаваемых институтами Союза, а также всех других актов, принимаемых на основе учредительных договоров. В соответствии со ст. 249 Договора о ЕС директива – это нормативный акт, обязательный для государств-членов, который не имеет прямого применения в государствах-членах. «Формы и методы имплементации остаются на усмотрение государств-членов». Директива – это средство гармонизации законодательства государств-членов, она содержит «модельные» нормы права, которые государства-члены должны отразить в своем внутреннем законодательстве. По своей природе и свойствам этот акт аналогичен основам законодательства. Директиве, как правило, должен корреспондировать акт национального законодательства, имплементирующий ее положения. В самой директиве устанавливается определенный срок для проведения имплементации. Неправильная либо несвоевременная имплементация директивы влечет за собой следующие последствия: 1) санкции в виде применения процедуры правопринуждения со стороны Сообщества в соответствии со ст. 226–228 Договора о ЕС – вплоть до наложения денежных штрафов на провинившиеся государства-члены; 2) ответственность государств-членов перед частными лицами на основании прецедента по делу «Francovich»; 3) прямое действие директивы, если такая директива в ясной форме наделяет частные лица правами, которым корреспондируют обязанности органов публичной власти 2 .

1 Гендерное равенство: как и зачем об этом говорить. Международная организация труда, 2004. С. 8. 2 Введение в право Европейского союза: учебник / С.Ю. Кашкин, П.А. Калиниченко, А.О. Четвериков; под ред. С.Ю. Кашкина. М., 2008. С. 83–84.

Дискриминация по ТК РФ – ограничение в трудовых правах и свободах или получение каких-либо преимуществ в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, политических убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника, если только эти ограничения или преимущества не определены свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом, или не обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите. Дискриминация по Конвенции МОТ № 111 о дискриминации в области труда и занятий – всякое различие, недопущение или предпочтение, проводимое по признаку расы, цвета кожи, пола, религии, политических убеждений, иностранного происхождения или социального происхождения, приводящее к уничтожению или нарушению равенства возможностей или обращения в области труда и занятий; всякое другое различие, недопущение или предпочтение, приводящее к уничтожению или нарушению равенства возможностей или обращения в области труда и занятий, определяемое соответствующим Членом по консультации с представительными организациями работодателей и работников, где таковые существуют, и с другими соответствующими органами. Дифференциация – установление различий, исключений, предпочтений и ограничений в правовом регулировании трудовых отношений отдельных категорий работников. Договор о ЕС – Договор о Европейском союзе, подписанный 7 февраля 1992 г. в г. Маастрихт, учредил Европейский союз, вступил в силу 1 ноября 1993 г. Косвенная дискриминация – на первый взгляд, нейтральные (с точки зрения принципа равенства) практики, правила, которые на 88

самом деле имеют негативные последствия для несоразмерно большего числа представителей определенной группы, независимо от того, отвечают они требованиям данной работы или нет. Косвенная дискриминация может иметь место и тогда, когда устанавливается необоснованно равное регулирование, не учитывающее особенность ситуации какой-либо группы работников. Международные источники универсальные – источники международного права, принятые на уровне ООН и ее специализированных агентств (МОТ, ЮНЕСКО и др.) Международные источники региональные – источники международного права, принятые региональными международными организациями (Совет Европы, Европейский союз и др.) Общее правило распределения бремени доказывания – сформулировано в ст. 56 ГПК РФ и гласит, что каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом. Основание дискриминации – качество или характеристика лица (работника, соискателя), касающееся его личности (например, пол, возраст, состояние здоровья) или некоторых обстоятельств его жизни (например, место рождения, происхождение, место жительства), по которым, как правило, запрещено законом проводить дифференциацию, исключения устанавливаются также законом или на основании закона. Первичное бремя доказывания – обязанность по представлению минимума необходимых доказательств, подтверждающих юридические обстоятельства, на которых основан иск, который может позволить суду сделать вывод о том, что иск обоснован и подлежит удовлетворению. В англо-саксонской системе права применяется правовая презумпция о деле prima facie (от лат. «на первый взгляд», «на поверхности»), согласно которой, если ответ89

чик не опровергнет представленные истцом доказательства, то он проигрывает спор. Подозрительные и неподозрительные основания дискриминации – одна из классификаций оснований дискриминации, выстраивающая в какой-то степени их иерархию; смысл этой классификации – определить стандарт оценки, с помощью которого можно установить, было ли нарушение прав человека, обоснованны ли различия. Так, можно говорить о том, что есть ряд особенно подозрительных критериев дифференциации и установление различий по ним требует от государства более сильного обоснования. Если, например, какой-либо орган, рассматривающий жалобу против государства на дискриминацию, столкнется с таким подозрительным критерием, то он будет применять более строгий стандарт оценки действий государства и требовать более веских причин, обосновывающих необходимость выделять именно данный критерий для проведения различий. Позитивные меры – проактивные меры, устанавливаемые государством или работодателями (иными неправительственными структурами) с целью устранения негативных последствий от дискриминации, имеющей место быть как в прошлом, так и в настоящем, путем предоставления определенных привилегий членам тех социальных групп, которые традиционно дискриминируемы. Правосубъектность – особое свойство субъекта права, содержанием которого является правоспособность (способность иметь права и нести обязанности), дееспособность (способность приобретать своими действиями права) и деликтоспособность (способность отвечать по своим обязательствам, за свои действия). В теории трудового права практически общепризнанна точка зрения о том, что трудовая правосубъектность неделима и все три ее компонента присутствуют одновременно и неразрывно.

Предмет доказывания – совокупность обстоятельств (юридических фактов), имеющих значение для рассматриваемого дела и подлежащих доказыванию. Прямая дискриминация – имеет место тогда, когда законодательство, локальные нормативные акты, коллективные договоры или соглашения либо решения, действия работодателя исключают или отдают предпочтение отдельным лицам только по той причине, что они относятся к той или иной группе (пол, возрастная категория, национальность, место жительства и др.). Иными словами, имеет место различное обращение с работниками, находящимися в схожих или аналогичных ситуациях. Равенство обращения – применение равных норм и политик к работникам независимо от их пола, возраста, национальности, иных запрещенных признаков. Равенство возможностей, равные возможности – предоставление равных шансов на получение работы, обучение или профессиональную подготовку, на достижение профессионального и карьерного роста и др., включая те профессии и должности, где существует доминирование представителей какой-либо группы работников. Совет Европейского союза – один из пяти институтов Союза (наряду с Комиссией, Европейским парламентом, Счетной палатой и Судом). Это составное и в то же время относительно обособленное подразделение аппарата Европейского союза, которое участвует в осуществлении его задач и функций, действует от его имени и по его поручению, имеет соответствующую компетенцию и структуру, наделено установленным учредительными договорами и законодательством Союза объемом властных полномочий, применяет присущие ему формы и методы деятельности. Согласно ст. 203 Договора о ЕС Совет состоит из представителей каждого государствачлена на министерском уровне, уполномоченного создавать обязательства для своих правительств, отсюда проистекает второе на91

звание Совета – Совет министров. Полномочия Совета: 1) законодательные составляющие «ядро» компетенции Совета (в настоящее время законодательная функция есть и у Совета, и у Европарламента); 2) финансовые полномочия – полномочия по утверждению бюджета Европейских сообществ (эта функция также разделена с Европарламентом); 3) заключение международных договоров (ст. 300 Договора о ЕС) – в зависимости от предмета – единолично или совместно с Европарламентом; 4) назначение членов некоторых институтов и иных органов Союза: Счетной палаты, Экономического и социального комитета и др.; 5) право на обращение в Европейский суд с исками к другим институтам ЕС 1 . Специальные правила распределения бремени доказывания – исключения из общего правила распределения бремени доказывания, которые в российской системе устанавливаются прежде всего в законе, причем как в материальном праве, так и в процессуальном праве; это могут быть доказательственные презумпции и доказательственные фикции, большое влияние также оказывает и судебная практика. Утвердительные меры – см. Позитивные меры – специальные временные меры (всякого рода льготы и преимущества), направленные на ликвидацию последствий прошлых фактов дискриминации с целью достижения равенства возможностей и обращения работников. Харассмент – нежелательное для жертвы поведение, которое посягает на достоинство человека или создает для него невыносимую, унижающую обстановку.

Введение в право Европейского союза... С. 188, 210. 92

Предметный указатель (ссылки на пункты ) А Аналогичные (сходные) ситуации – 53, 59, 85, 86, 130. Б Бремя доказывания – 117. Бремя утверждения – 122. Бремя представления доказательств – 122. Б.Д. в спорах о дискриминации – 6. Первичное б.д. – 132, 133. Понятие б.д. – 120. Распределение б.д. – 119. Распределение б.д. при рассмотрении трудовых споров – 127–129. Общее правило распределения б.д. – 123, 124. Специальное правило распределения б.д. – 125, 126. Форма исполнения б.д. – 122. В Виды дискриминации – 41 и далее. Виктимизация – 81, 95, 97. Г Гендер, гендерное равенство, гендерная дискриминация – 6, 20, 45, 69.

Д Деловые качества – 67, 68, 72, 77, 101. Директива о расовом равенстве – 6, 95, 131. Директива о равенстве в сфере труда – 6, 95, 131. Дискриминация: – понятие Д. – 29. – Д. в оплате труда – 20. – Д. при приеме на работу – 34, 36, 41, 42, 44, 68. – Д. при установлении социального пакета – 41, 45. Дифференциация – 24, 62. Добросовестные требования к работе – 72, 68. Е Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод – 5, 8. К Конвенция МОТ № 111 – 9 и далее. Косвенная дискриминация – 14, 37, 38, 54 (далее). О Область труда и занятий – 10. Основания дискриминации: – Подозрительные – 60. 93

– Пол – 20. – Возраст – 36, 60, 61, 62, 63. – Место жительства – 47, 49. – Религиозные убеждения – 59, 70. – Беременность – 36, 45. – Открытый / закрытый перечень – 8, 22, 100. П Подсудность – 103 (и далее). Позитивные меры – 16. Постановление Пленума Верховного суда РФ от 17 марта 2004 г. «О применении судами РФ Трудового кодекса РФ» (с послед. изм.) – 34, 105, 107, 128. «Право на право» – 44. Предмет доказывания – 115. Прием на работу – 34, 36, 41, 42, 44, 68. Принцип равной оплаты за равный труд или труд равной ценности – 20. Продвижение по работе (службе) – 35, 44, 93. Прямая дискриминация – 36, 46 (и далее). Р Равенство обращения – 33, 35, 83.

Равенство возможностей, равные возможности – 33, 35, 83. Равная оплата за равный труда или труд равной ценности – 20. С Специальные правила распределения бремени доказывания – 125, 126. Сравнение с другими работниками – 86. Срок исковой давности – 107– 109. Т Тлименнос против Греции (Thlimmenos v Greece) – 59. У Уилсон, Национальный Профсоюз журналистов и др. против Соединенного Королевства – 52. Умышленный характер дискриминации, умысел – 15, 130. Утвердительные меры – см. Позитивные меры. – 16. Х Харассмент – 81, 95, 96

Библиография Баулин О.В. Бремя доказывания при разбирательстве гражданских дел. М., 2004. Введение в право Европейского союза: Учебник / С.Ю. Кашкин, П.А. Калиниченко, А.О. Четвериков; под ред. С.Ю. Кашкина. М., 2008. Курс российского трудового права. Т. 3. Трудовой договор // Под ред. Е.Б. Хохлова. СПб., 2007. Лушникова М.В., Лушников А.М. Очерки теории трудового права. СПб., 2006. Лушников А.М., Лушникова М.В., Тарусина Н.Н. Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов. М.. 2006. Международный обзор труда. 2003. № 3–4. Т. 142. Женева, Москва 2005. Равенство в сфере труда – веление времени. Глобальный доклад, представленный в соответствии с механизмом реализации Декларации МОТ об основополагающих принципах и правах в сфере труда / Международное Бюро труда. Женева, 2003. Равенство в сфере труда: поиски ответов на вызовы. Глобальный доклад, представленный в соответствии с механизмом реализации Декларации МОТ об основополагающих принципах и правах в сфере труда / Международное Бюро труда. Женева, 2007. Справочник по доказыванию в гражданском судопроизводстве / Под ред. И.В. Решетниковой. М., 2007. Цветков И.В. Налогоплательщик в судебном процессе: Практ. пособие по судеб. защите. М., 2004. Mack A. Player. Federal Law of Employment Discrimination in a nutshell. Thomson West, 2004. Non-discrimination in International law. A handbook for practitioners. Interights Palmer F. Re-dressing the Balance of Power in Discrimination Cases: The Shift in the Burden of Proof // European Anti-discrimination Law Review. 2006. № 4.

Члены экспертной группы: − Деменева Анна Валентиновна, магистр международного права, аспирант Уральской государственной юридической академии, сотрудник Аппарата Уполномоченного по правам человека Свердловской области. − Исаева Елена Александровна, руководитель юридической службы Ярославской РОО «Центр социального партнерства», ассистент кафедры трудового и финансового права Ярославского государственного университета им. П.Г. Демидова, член НП «Юристы за гражданское общество». − Осипов Александр Геннадьевич, к.и.н., н.с. Центра независимых социологических исследований (СПб), член Совета, руководитель программы Правозащитного Центра «Мемориал» (Москва). − Пискарев Игорь Константинович, Заслуженный юрист РФ, к.ю.н., профессор, доцент кафедры гражданского процесса МГУ им. М.В. Ломоносова, член Экспертного совета по гражданскому и гражданскому процессуальному законодательству Государственной думы Федерального собрания РФ. − Соболева Анита Карловна, главный экспертконсультант по научно-правовой деятельности АНО «Юрикс», магистр права (LL.M.), к.ф.н., адвокат.

Центр социально-трудовых прав – российская автономная некоммерческая организация, созданная в 1999 году. ЦСТП является независимой экспертно-консалтинговой организацией в трудовой сфере, работающей в целях соблюдения и продвижения трудовых прав, установления более справедливых трудовых отношений, помогающей работникам защищать свои права и разрабатывать действия, направленные на изменение и улучшение их положения, оказывающей содействие реализации принципов достойного труда в условиях свободы, равенства, уважения человеческого достоинства. ЦСТП оказывает помощь в защите социально-трудовых прав гражданам и организациям, осуществляет программы, направленные на повышение возможностей работников влиять на свое положение на рабочем месте, улучшение условий труда, получение справедливого и достойного вознаграждения за труд. Среди российских профсоюзов и НКО ЦСТП имеет репутацию прогрессивной, профессиональной, современной и гибкой организации, предлагающей эффективные и своевременные методы по всем направлениям работы, которые находятся в сфере деятельности ЦСТП. Сотрудники ЦСТП постоянно привлекаются в качестве экспертов для выступления на телевидении (ОРТ, РТР, ТВ-центр, РЕН-ТВ, ТК «Мир», НТВ и другие), в неспециализированных средствах массовой информации («Коммерсант», «Россия», «Новые Известия», «Секрет фирмы», «Работа.ру», «RBK-daily» и других), в радиопрограммах. ЦСТП является признанной и одной из самых авторитетных организаций в области обучения способам защиты трудовых прав, регулирования трудовых отношений, развития профсоюзной деятельности. В настоящее время ЦСТП поддерживает тесные связи и осуществляет деятельность совместно с партнерскими организациями в Калининграде, СанктПетербурге, Воронеже, Екатеринбурге, Новосибирске, ПетропавловскеКамчатском, Владивостоке, образующими сеть юридических центров. Сайт ЦСТП – www.trudprava.ru Директор – к.ю.н., Герасимова Елена Сергеевна. Контакты: Москва, Газетный пер., д.5, 3-й этаж. (495) 721-9558, 729-3906. info@trudprava.ru

Анна Валерьевна Гвоздицких

ДИСКРИМИНАЦИЯ В ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЯХ

Рекомендации по процессуальной работе представителя Подписано в печать 8.05.2008 Формат 60х84/16. Печать офсетная. Бумага офсетная. Уч.-изд. л. 3,7. Усл.п.л. 5,58.

Редактирование и компьютерный макет М. Ильиной. Дизайн обложки И. Пируян. ЦСТП 125993, г. Москва, Газетный пер., д.5.

ИЗДАТЕЛЬСКАЯ ПРОГРАММА ЦЕНТРА СОЦИАЛЬНО ТРУДОВЫХ ПРАВ ХОТИТЕ ИМЕТЬ У СЕБЯ ЭТИ КНИГИ И ПОСОБИЯ? СВЯЖИТЕСЬ С НАМИ! (495) 721 9558, 729 3906 Узнать больше о наших книгах и о ваших трудовых правах можно здесь: www.trudprava.ru

НЕУСТОЙЧИВАЯ ЗАНЯТОСТЬ И ЕЕ ПОСЛЕДСТВИЯ ДЛЯ РАБОТНИКОВ Аутсорсинг, аутстаффинг, заемный труд, лизинг персонала – модные управленческие термины. А что это дает работникам. ВПЕРВЫЕ обобщены последствия использования аутсорсинга для рядовых работников. Вывод очевиден – это ухудшение условий труда!

СОЦИАЛЬНОЕ СТРАХОВАНИЕ ДЛЯ РАБОТНИКОВ Мы все можем заболеть, но кто нам должен оплатить больничный лист? О том, какую помощь может получить работник от Фонда социального страхования, рассказывается в этой брошюре.

ПРОФСОЮЗ ПОМОГАЕТ ЖИЛЬЦАМ В брошюре изложен опыт помощи Сибирского регионального профцентра членам своего профсоюза по управлению жильем. Профсоюз может не только наполнять кошелек, но и сберегать его, помогая жильцам минимизировать коммунальные выплаты на законных основаниях.

ПРОФСОЮЗНЫЙ КРЕДИТ ДЛЯ РАБОТНИКОВ Здесь описан опыт одного из ведущих машиностроительных предприятий Санкт Петербурга по созданию кредитного потребительского союза: как союз работает, что он дает работникам и главное зачем это нужно профсоюзу.

СЕМЬЯ И РАБОТА. ТРУДОВЫЕ ПРАВА БЕРЕМЕННЫХ ЖЕНЩИН И РАБОТАЮЩИХ РОДИТЕЛЕЙ Пятнадцать параграфов описывают все тонкости и особенности правового положения и особенностей труда беременных женщин, родителей, иных родственников, опекунов и попечителей в связи с наличием детей.

СБОРНИК РЕШЕНИЙ КОНСТИТУЦИОННОГО СУДА РФ ПО СОЦИАЛЬНО!ТРУДОВЫМ ПРАВАМ В первом разделе приводится краткая характеристика юридических последствий решений Конституционного Суда РФ как в случае признания нормы неконституционной, так и в случае выявления ее конституционно правового смысла. Второй раздел разбит на главы, в которых описаны и проанализированы определенные категории прав (трудовые, пенсионные, социальные права). Охватывает решения Конституционного Суда РФ с 1 января 1995 по 30 июня 2006 года.

КАК ПОВЫСИТЬ ЗАРПЛАТУ БЮДЖЕТНИКУ? Когда твой работодатель государство, бороться за зарплату тяжело. Что нужно делать бюджетным профсоюзам, чтобы влиять на ситуацию, а не ждать милости от бюджета?

ГОРЯЧИЙ ТЕЛЕФОН ПО ЗАРПЛАТЕ Описана технология создания и работы «горячего» телефона по зарплате. Это инструмент получения оперативной информации о том, какие проблемы с зарплатой есть у работников, на каких предприятиях, как эту информацию накапливать и анализировать.

ПОГОВОРИМ О ЗАРПЛАТЕ, ИЛИ ЧТО НУЖНО ЗНАТЬ, ЧТОБЫ УСПЕШНО ПРОВЕСТИ ПЕРЕГОВОРЫ ПО ЗАРАБОТНОЙ ПЛАТЕ Во все времена и во всех странах работодатели пытались сэкономить на зарплате, а работники отстаивали свое право на достойную заработную плату. Вы узнаете о том, как успешно провести переговоры о повышении зарплаты и что еще можно сделать для повышения зарплаты. Это второе издание популярной брошюры, которая впервые вышла в 2004 г. Более подробно рассмотрена проблема социальных стандартов, сверхурочных выплат и оплаты совместительства, переговоров в условиях неравных отношений работников с работодателем.

РУКОВОДСТВО ПО ПРОФСОЮЗНОМУ ОРГАНАЙЗИНГУ: КАК СОЗДАТЬ И УКРЕПИТЬ ПРОФСОЮЗ Это пособие — перевод Руководства по органайзингу Американского профсоюза работников связи (CWA). Оно дает представление о духе органайзинга и его значении для американских профсоюзов сегодня. Цель этого издания — поделиться с российскими активистами материалами и инструментами, разработанными их американскими коллегами и доказавшими свою эффективность на практике.

ОРГАНАЙЗИНГ: АКТИВНЫЕ ЧЛЕНЫ — СИЛЬНЫЙ ПРОФСОЮЗ Что такое органайзинг для американских профсоюзов и для российских профсоюзов? Как работает органайзинг? Первое представление об органайзинге вы можете получить из этой небольшой брошюры.

ПРОФСОЮЗНЫЙ ОРГАНАЙЗИНГ: ПЕРВЫЕ ШАГИ В брошюре изложены главные этапы организационной кампании — основного инструмента создания профсоюзов. Подробно рассматривается индивидуальное общение с работниками, которое является ключом к успешному органайзингу. Отдельный раздел посвящен роли и навыкам профсоюзного органайзера.

ЗАЩИТИ СЕБЯ НА РАБОЧЕМ МЕСТЕ Брошюра адресована работникам и содержит рекомендации, как действовать в различных условиях, связанных с ограничением и нарушением трудовых прав на рабочем месте. Автор – Вадим Большаков, активист Профсоюза работников ТЭК Санкт Петербурга – предлагает варианты и последовательность действий для работников в различных конкретных ситуациях.

ДИСКРИМИНАЦИЯ В СФЕРЕ ТРУДА: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА: НАУЧНО!ПРАКТИЧЕСКИЙ СБОРНИК В книге представлены исследования, посвященные теоретическим и практическим вопросам, существующим в области защиты от дискриминации в сфере труда. Статьи содержат рекомендации, основанные на нормах международного права и российского законодательства. Сборник ориентирован на практикующих юристов, адвокатов, судей, прокуроров, специалистов профсоюзов, преподавателей юридических вузов, студентов и всех тех, кто интересуется вопросами защиты интересов пострадавших от дискриминационных практик в сфере труда.