Embargos de Declaração relativo à Ação Penal nº 5063130-17.2016.4.04.7000

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 13ª VARA FEDERAL CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE CURITIBA-PR.

Ação Penal nº 5063130-17.2016.4.04.7000 LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA, já qualificado nos autos da ação penal em epígrafe, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por seu advogado ao final assinado para tomar ciência a r. decisão proferida em 17.04.2017 e opor, com fundamento no artigo 382 do Código de Processo Penal, e artigos 5º, incisos XXXV e LXXVIII, e 93, inciso IX, da Constituição da República, os presentes

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO do mesmo decisum, os quais requerem sejam recebidos, processados e, ao final, acolhidos, para os fins adiante enunciados.

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–I– DO CABIMENTO E DA TEMPESTIVIDADE DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS

Dispõe o artigo 382 do Código de Processo Penal: Art.382. Qualquer das partes poderá, no prazo de 2 (dois) dias, pedir ao juiz que declare a sentença, sempre que nela houver obscuridade, ambigüidade, contradição ou omissão.

Embora a interpretação literal desse dispositivo possa induzir ao entendimento de que somente a sentença poderia ser impugnada por embargos de declaração, é preciso lembrar que o jurisdicionado tem direito a decisões fundamentadas, em prazo razoável, conforme assegurado pelo artigo 5º, incisos XXXV e LXXVIII, e, ainda, pelo artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

Logo, nenhuma decisão judicial é indene a recurso formalizado com o fito de esclarecê-la, como é o caso dos embargos de declaração.

A jurisprudência é firme sobre o cabimento de Embargos Declaratórios

contra

qualquer

decisão

judicial.

Nesse

sentido,

confira-se,

exemplificativamente, a decisão abaixo, do Colendo Superior Tribunal de Justiça: "PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. CABIMENTO.- É possível o cabimento de embargos declaratórios contra qualquer decisão judicial. Precedentes desta Corte e doutrina. - Não se conhece do recurso que se apresenta intempestivo diante do prazo estabelecido legalmente (art. 263, do RISTJ c/c art. 619, do CPP). Embargos não conhecidos". (EDcl no Ag 164.654/RO, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/10/1998, DJ 22/02/1999, p. 120)

Indubitável, portanto, a pertinência desta via, tendo-se em conta o conteúdo da r. decisão ora embargada e à vista da dicção dos dispositivos legais acima citados.

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Ademais, incontestável a tempestividade da interposição destes Embargos de Declaração, considerando que o termo final para seu protocolo não foi suplantado até o presente momento.

– II – SÍNTESE DA DECISÃO EMBARGADA

Em r. decisão prolatada em 17.04.2017, este Juízo analisou manifestação desta Defesa de 24.03.2017 (evento 205), oportunidade em que, em atenção à decisão de Vossa Excelência em 09.03.2017 (evento 87), esclareceu a pertinência e relevância das provas testemunhais requeridas na apresentação da resposta à acusação e em rol complementar apresentado em 23.02.2017, inobstante essa determinação ter resultado – indevidamente – na necessidade de antecipação da estratégia defensiva.

Além disso, a decisão ora embargada apreciou o requerimento formulado por esta defesa em 20.03.2017 (evento 192), no bojo do qual o Embargante requereu sua dispensa do comparecimento pessoal nas audiências de oitiva de testemunhas e interrogatórios de outros acusados.

Vossa Excelência, contudo, entendeu que a oitiva de todas as testemunhas seria “absolutamente desnecessária”, mas para “evitar alegações de cerceamento de defesa” deferiu a realização da prova, consignando, no entanto, que seria exigida a presença do Embargante nas audiências em que serão ouvidas as testemunhas arroladas pela própria defesa.

Verifica-se, no entanto, que a r. decisão mencionada, data venia, contém omissões que precisam ser esclarecidas por meio dos presentes embargos de declaração.

É o que se passa a demonstrar.

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– III – DA OMISSÃO

A Constituição da República assegura, em seu artigo 93, inciso IX, que os atos do Poder Judiciário sejam devidamente fundamentados, sob pena de nulidade:

IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;

Assim, é necessário que qualquer ato decisório do Poder Judiciário esteja revestido de clareza, coerência, lógica e exaustividade.

Contudo, pode-se inferir da decisão embargada que Vossa Excelência deixou de indicar (“omissão”) a fundamentação legal que permitiria determinar o comparecimento pessoal do Embargante em todas as audiências de oitiva das próprias testemunhas de defesa. Confira-se:

“Não obstante, já que este julgador terá que ouvir oitenta e sete testemunhas da Defesa de Luiz Inácio Lula da Silva, além de dezenas de outras, embora em menor número arroladas pelos demais acusados, fica consignado que será exigida a presença do acusado Luiz Inácio Lula da Silva nas audiências nas quais serão ouvidas as testemunhas arroladas por sua própria Defesa, a fim prevenir a insistência na oitiva de testemunhas irrelevantes, impertinentes ou que poderiam ser substituídas, sem prejuízo, por prova emprestadas Fica, portanto, deferido o pedido das Defesas, aqui de todos os acusados, de dispensa da presença dos acusados nas audiências de oitiva das testemunhas de acusação, bem como nas audiências de oitiva das testemunhas arroladas pelas demais Defesas, condicionada a dispensa à aceitação de que as intimações serão então realizadas exclusivamente na pessoa dos respectivos defensores.

Fica, porém, indeferida a dispensa da presença dos acusados nas audiências de oitiva das testemunhas arroladas por suas próprisa Defessa. Em outras palavras, os acusados deverão comparecer pessoalmente nas audiências destinadas à oitiva de suas próprias testemunhas.” (grifos no original).

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Conforme a lição do professor ROMULO ANDRADE MOREIRA, o processo penal é constituído como um sistema de garantias da pessoa acusada, e, portanto, tutela das liberdades individuais: "Certamente sem um processo penal efetivamente garantidor, não podemos imaginar vivermos em uma verdadeira democracia. Um texto processual penal deve trazer ínsita a certeza de que ao acusado, apesar do crime supostamente praticado, deve ser garantida a fruição de seus direitos previstos especialmente na Constituição do Estado Democrático de Direito. Como afirma Ada Pelegrini Grinover, “o processo penal não pode ser entendido, apenas, como instrumento de persecução do réu. O processo penal se faz também – e até primacialmente – para a garantia do acusado. (…) Por isso é que no Estado de direito o processo penal não pode deixar de representar tutela da liberdade pessoal; e no tocante à persecução criminal deve constituir-se na antítese do despotismo, abandonando todo e qualquer aviltamento da personalidade humana. O processo é uma expressão de civilização e de cultura e consequentemente se submete aos limites impostos pelo reconhecimento dos valores da dignidade do homem”.

A ampla defesa é um direito subjetivo público exercido na forma da defesa técnica obrigatória e na autodefesa facultativa. A presença em audiência é um direito reconhecido aos acusados pela Constituição Federal (art. 5º, LV) e pelos tratados internacionais de que o Brasil é signatário como forma do exercício facultativo da autodefesa durante todo processo, mas, sobretudo, nas audiências. Esse direito vem contemplado expressamente no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art.

14, 3, d) e implicitamente na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 8º, 2, d e f).

É evidente, assim, que todo acusado deve obrigatoriamente ter assegurada uma defesa técnica, a fim de que se estabeleça íntegra a ampla defesa, sendo necessário, inclusive, destacar que o direito de defesa na seara processual penal deve ser criteriosamente observada, sob pena de nulidade (arts. 261 do CPP e 5.º, inciso LV da Constituição da República).

Por outro lado, não há devido processo penal sem o contraditório, pois, “para que haya un proceso penal propio de un Estado de Derecho es irrenunciable que el inculpado pueda tomar posición frente a los reproches formulados São Paulo R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista | 01411-001 Tel.: 55 11 3060-3310 Fax: 55 11 3061-2323

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en su contra, y que se considere en la obtención de la sentencia los puntos de vista sometidos a discusión”1.

Nesse diapasão, o que a Constituição e os tratados internacionais buscam garantir é que seja assegurada a faculdade de comparecimento pessoal nas audiências de oitiva de testemunhas, conforme interesse da pessoa acusada. Por seu turno, caso a presença para autodefesa não seja de interesse do acusado, o comparecimento do defensor técnico é necessário e suficiente para assegurar a ampla defesa e o contraditório na instrução.

Assim sendo, AURY LOPES JR. leciona que a ausência do acusado, com a devida presença de defensor técnico constituído, não enseja qualquer prejuízo ao réu2:

“não existe, no processo penal, revelia em sentido próprio. A inatividade processual (incluindo a omissão e a ausência) não encontra qualquer tipo de reprovação jurídica. Não conduz a nenhuma presunção, exceto a de inocência, que continua inabalável. Nada de presumir-se a autoria porque o réu não compareceu”.

Por força do artigo 367 do Código de Processo Penal, o não atendimento à intimação para a participação em ato do processo tem hoje como consequência unicamente a desnecessidade de novas intimações pessoais ao acusado que não comparecer ao chamado judicial.

Há, portanto, na r. decisão embargada, violação do princípio constitucional da legalidade, instrumento de proteção das liberdades individuais.

Segundo o artigo 5º, inciso II, da Constituição da República, o indivíduo é livre, sendo que seu comportamento só pode ser proibido ou constrangido em decorrência de lei3.

1

Klaus Tiedemann, Introducción al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal, Barcelona: Ariel, 1989, p. 184.

2 Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-abr-08/limite-penal-revelia-incompativel-processopenal>. Acesso em 18 abr. 2017.

3 II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; São Paulo R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista | 01411-001 Tel.: 55 11 3060-3310 Fax: 55 11 3061-2323

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Por outro lado, o artigo 37, caput, estabelece que os Poderes da República só podem atuar de acordo com o que lei autoriza, ou seja, além de não poderem atuar contra legem ou praeter legem, só podem agir secundum legem4.

O princípio da legalidade estrita em matéria penal garante que os cidadãos não serão objeto de coerção penal distinta daquela predisposta na lei, em prejuízo de um perigoso arbítrio judicial. Por isso mesmo o juiz não pode inovar ou criar situações ou penas que não estejam expressamente previstas na lei.

Como corolário disso, salta aos olhos que não há respaldo no ordenamento jurídico pátrio para que Vossa Excelência exija a presença do Embargante nas audiências em que serão ouvidas as testemunhas por ele arroladas, sendo certo, ainda, que tal exigência afronta o princípio da legalidade estrita que deve se observado no processo penal.

Atente-se ainda que V. Exa. infringiu o artigo 14, 3, “e”, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Decreto nº 592/1992), na medida em que determinou que as testemunhas de acusação e de defesa sejam tratadas de forma diferenciada:

Artigo 14.

3. Toda pessoa acusada de um delito terá direito, em plena igualdade, a, pelo menos, as seguintes garantias: e) De interrogar ou fazer interrogar as testemunhas de acusão e de obter o comparecimento e o interrogatório das testemunhas de defesa nas mesmas condições de que dispõem as de acusação;

4

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte São Paulo R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista | 01411-001 Tel.: 55 11 3060-3310 Fax: 55 11 3061-2323

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– IV – DOS PEDIDOS

Diante de todo o exposto, requer-se sejam conhecidos e providos os presentes embargos de declaração para o fim de suprir as omissões retro apontadas, de modo a tornar facultativa - e não obrigatória - a presença do Embargante nas audiências destinadas à oitiva de testemunhas, tal como deflui da Constituição Federal, dos Tratados Internacionais que o Brasil subscreveu e da legislação infraconstitucional.

Caso assim não se decida, requer-se, ainda, sem prejuízo das medidas cabíveis, seja explicitada qual a previsão legal em que Vossa Excelencia se baseou para proferir a r. decisão embargada, para que a defesa tenha pleno conhecimento do processo que orientou tal decisum e de todas as consequências jurídicas a ela inerentes.

Termos em que, P. deferimento.

De São Paulo (SP) para Curitiba (PR), 18 de abril de 2017.

CRISTIANO ZANIN MARTINS OAB/SP 172.730

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