Działalność influencerów okiem prawnika

Tysiące followersów, setki polubień – czy przy takiej skali, rozpoznawalności i ogromnym zasięgu działalność influencerów jest w jakikolwiek sposób ograniczona?

Tekst: Aleksandra Bączykowska – adwokat w kancelarii WKB Wierciński, Kwieciński, Baehr

Reklamodawcy zatrudniają influencerów do promowania swojej marki ze względu na ich bliską relację z odbiorcami, a także możliwość dotarcia z produktem do tysięcy, a czasem milionów potencjalnych klientów w bezpośredni i przystępny sposób. Z tego względu influencer ma duży wpływ na styl życia i codzienne wybory zakupowe sprofilowanego grona konsumentów. Zgodnie z prawem takie oddziaływanie na konsumentów powinno odbywać się przy jednoczesnym rzetelnym informowaniu ich o źródle komercyjnej inspiracji danego wpisu.

Działanie na zlecenie reklamodawcy celem promowania produktu w mediach społecznościowych, niezależnie od formy współpracy (także w przypadku umów barterowych), pomimo tego, że nie jest natarczywe, może stanowić zakazaną ukrytą reklamę. Aby uniknąć takiego zarzutu, influencerzy powinni zadbać o oznaczanie wpisów w taki sposób, aby obserwujący go użytkownik wiedział, że jest to reklama, a nie całkowicie niezależny przekaz informacyjny wynikający wyłącznie z prywatnych upodobań danego influencera.

Czy istnieje tylko jeden sposób oznaczania postów?

W Polsce nie zostały do tej pory oficjalnie wypracowane formy i sposoby oznaczania sponsorowanych postów. Umieszczenie oznaczenia „reklama”, „tekst reklamowy”, „artykuł sponsorowany”, „materiał powstał we współpracy z” (także z użyciem hashtagów) obok umieszczanej treści, wypowiedzenie tych słów w nagrywanym filmiku albo umieszczenie banneru w samym filmiku ze stosowną informacją, czyli tam, gdzie to technicznie możliwe, powinno być wystarczające dla odbiorcy, by ten rozumiał, że wpis jest sponsorowany.

W wytycznych organu brytyjskiego czytamy także, że oznaczenie powinno być od razu widoczne tam, gdzie najczęściej patrzą odbiorcy, zazwyczaj na początku postu, a nie zagubione w morzu hasztagów podświetlonych tym samym kolorem lub widoczne dopiero po rozwinięciu posta. Oddzielenie informacji o reklamie lub sponsorowanym artykule od reszty tekstu, najlepiej na początku wpisu w sposób jasny i oczywisty dla odbiorcy, niekoniecznie w samym tytule wpisu, powinno zostać uznane za odpowiednią formę oznaczenia wpisu.

W przypadku stosowania ukrytej reklamy, zarówno reklamodawca, jak i influencer, mogą ponosić odpowiedzialność cywilną, administracyjną, a także karną.

Wypowiedź, która zachęcając do nabywania towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji, może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. W tym kontekście nie powinniśmy także zapominać o zakazie stosowania reklamy wprowadzającej w błąd lub reklamy porównawczej naruszającej dobre obyczaje. Odpowiedzialność za stosowanie nieuczciwej reklamy może ponosić przedsiębiorca reklamujący się oraz agencja reklamowa albo inny przedsiębiorca, który reklamę opracował. Okoliczności sprawy mogłyby przesądzić, czy influencer-przedsiębiorca powinien być uznany za przedsiębiorcę opracowującego reklamę, czy jednak za pośredniego sprawcę czynu odpowiadającego na zasadach ogólnych, na przykład jako pomocnik w popełnionym czynie.

Działanie polegające na nieujawnianiu handlowego celu danego wpisu lub kryptoreklama – może stanowić także nieuczciwą praktykę rynkową. To konsument lub organizacja chroniąca konsumentów mogą być powodem w postępowaniu cywilnym przeciwko przedsiębiorcy. W tym przypadku influencer również mógłby być uznany za bezpośredniego sprawcę nieuczciwej praktyki rynkowej.

Jeśli powyższe praktyki naruszają zbiorowe interesy konsumentów – Prezes Urzędu Konkurencji i Konsumentów może wszcząć postępowanie przeciwko reklamodawcy i/lub influencerowi. Prezes UOKiK może wydać decyzję o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i nakazać zaniechania jej stosowania, a ponadto może na przykład zobowiązać przedsiębiorcę do złożenia oświadczenia, co mogłoby przybrać formę wpisu na stronie reklamodawcy i/lub blogu. Najbardziej dotkliwą może być kara pieniężna, o ile okoliczności sprawy ją uzasadniają, w wysokości nie większej niż 10 proc. obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary.

W zakresie odpowiedzialności karnej – stosowanie nieuczciwej reklamy może stanowić wykroczenie. Taki czyn może popełnić każdy, kto działa wbrew zakazom nieuczciwej reklamy. Szczególne okoliczności sprawy mogą mieć decydujący wpływ, czy i na jakich zasadach również influencer może podlegać tej odpowiedzialności. Powyższe rozważania związane z ponoszeniem odpowiedzialności mają charakter ogólny i należy pamiętać, że każda sprawa wymaga indywidualnego rozpatrzenia. Zwłaszcza ocenie należałoby poddać istnienie kontroli redakcyjnej wpisów influencera przez reklamodawcę dla ustalenia ról obu podmiotów w tworzeniu i rozpowszechnianiu reklamy.

Umowne aspekty współpracy influencera i reklamodawcy

Odpowiedzialność influencera może być uregulowana również w umowie z reklamodawcą – nawet gdy taką odpowiedzialność względem organów i innych stron obrotu ponosiłby jedynie sam reklamodawca. Oprócz obowiązku By egzekwować umowę, należy precyzyjnie określić obowiązki stron. Mając jednak na względzie relację influencer- -followersi, dla osiągnięcia celu umowy, należy rozważyć pozostawienie swobody twórcy-influencerowi w tworzeniu treści. Przekazanie opisu założeń kampanii i wytycznych marketingowych może okazać się lepsze niż narzucanie influencerowi sztywnych reguł. Warto uregulować objętość publikowanych treści, formę i miejsce publikacji oraz ich harmonogram, liczbę i częstotliwość, stosowany język, kanały komunikacji, zakaz używania reklamy porównawczej itd. Przed publikacją reklamodawca może także zażądać autoryzacji treści. Podział współpracy na jasno określone etapy ułatwi stronom wykonywanie umowy i wprowadzanie ewentualnych modyfikacji, zwłaszcza w długofalowej kampanii.

Dla zachowania wiarygodności samego influencera oraz zadbania o interes reklamodawcy, należałoby wprowadzić zakaz współpracy influencera z konkurentem reklamodawcy przez czas prowadzania kampanii i pewien czas po jej zakończeniu. Dodatkowo należy objąć klauzulą poufności informacje wymieniane przez strony i odnoszące się do strategii marketingowych, danych handlowych, statystyk ruchów na stronie blogera oraz treści samej umowy, w tym wysokości wynagrodzenia itd. Aby zapewnić większy poziom przestrzegania tych klauzul, rekomenduje się wprowadzenie kar umownych, które pomogłyby realizować roszczenia odszkodowawcze w przypadku naruszenia tych zakazów.

Czasem reklamodawca chciałby skorzystać z wpisu lub wizerunku influencera do celów komercyjnych. Takie działanie wymaga licencji (niekoniecznie nabycia praw) do stworzonego postu oraz zgody na wykorzystanie wizerunku influencera. Kwestia trwałości wpisów w przestrzeni internetowej również mogłaby się znaleźć w samej umowie – na przykład nieusuwanie postów przez określony czas lub natychmiastowe usunięcie w przypadku powstania negatywnych konsekwencji reputacyjnych lub prawnych z tytułu samej publikacji.

Influencerzy są aktywni w Polsce od wielu lat, choć na tę chwilę niewiele się o nich mówi w prawie. Należy spodziewać się rozwoju dyskusji na ten temat, zwłaszcza analizy publikowanych przez nich treści.

Autorką tekstu jest Aleksandra Bączykowska – adwokat w kancelarii WKB Wierciński, Kwieciński, Baehr. Specjalizuje się w umownych i procesowych aspektach prawa własności intelektualnej, w szczególności w odniesieniu do praw autorskich, znaków towarowych oraz zagadnień związanych z reklamą. Od wielu lat walczy z obrotem towarami podrobionymi oraz ochroną wytworów intelektualnych na płaszczyźnie prawa cywilnego, karnego i celnego.