Brussel versus

Brussel vs big tech

Nieuwe Europese regels voor digitale markten in de maak

█ tekst: Edmon Oude Elferink

De Europese Unie onderneemt actie om de macht van big tech-ondernemingen te beteugelen. Wat gebeurt er momenteel precies in Brussel? Edmon Oude Elferink, mededingingsadvocaat bij CMS in Brussel en Amsterdam, geeft een indruk.

Big tech-ondernemingen, zoals Google, Apple, Facebook en Amazon, spelen een sleutelrol in ons dagelijks bestaan. Daarover is iedereen het wel eens. Of dat een goede zaak is of niet, is een andere vraag. Het is waar dat de producten en diensten van big tech-ondernemingen voor veel consumenten tot een hogere levenstandaard leiden. Wie maakt niet graag gebruik van de zoekmachine van Google en geniet niet van de razendsnelle levering van een op Amazon aangeschaft product? Maar de keerzijde van de medaille is dat big tech-ondernemingen op bepaalde markten dominant zijn en daarvan misbruik kunnen maken, bijvoorbeeld door andere ondernemingen te belemmeren en innovatie tegen te houden. Die zorg heeft in de afgelopen jaren geleid tot een maatschappelijke en politieke roep om ingrijpen door mededingingsautoriteiten. Niet alleen in Europa maar ook in de bakermat van big tech, de Verenigde Staten

Misbruik economische machtspositie

Het moet gezegd, de Europese Commissie heeft in de afgelopen jaren bepaald niet stilgezeten. De toezichthouder heeft al vele onderzoeken uitgevoerd naar schending van de concurrentieregels. Naar aanleiding van een klacht van Spotify beoordeelt de Commissie momenteel of Apple op de markt voor music streaming de concurrentie belemmert, onder andere in verband met de commissie van 30 procent die de onderneming bij iedere aanschaf van een app in de App Store opstrijkt. Google heeft in verband met misbruik van haar economische machtpositie op verschillende markten inmiddels al boetes van in totaal circa 8 miljard euro door de Commissie opgelegd gekregen. Dat is natuurlijk een fors bedrag, maar het is de vraag of hoge boetes uiteindelijk tot gedragsverandering aan de kant van big tech leiden.

Voorstel voor de Digital Markets Act

Het mededingingsrechtelijke instrumentarium van de Commissie is volgens sommigen onvoldoende effectief om de machtige

ondernemingen goed te reguleren. Daarom heeft de Commissie eind 2020 een voorstel gedaan voor de Digital Markets Act, de DMA. De DMA wordt geflankeerd door het voorstel voor de Digital Service Act, de DSA. Dat gaat in de kern over een effectievere bestrijding van illegale content op het internet. De beide voorstellen kunnen grote gevolgen hebben voor big tech, maar die ondernemingen zijn toch met name bezorgd over de effecten van de DMA. Hun Brusselse lobbyisten draaien momenteel overuren om de reikwijdte en gevolgen van de DMA in definitieve vorm zoveel mogelijk te beperken.

Meer grip

De DMA beoogt in essentie mogelijk te maken dat de Commissie meer grip krijgt op big techondernemingen en stelt daarbij het begrip poortwachter centraal. Een onderneming is volgens het voorstel een poortwachter als zij een kernplatformdienst aanbiedt. Het gaat dan bijvoorbeeld om online tussenhandeldiensten (Booking en Amazon bijvoorbeeld), online zoekmachines (denk aan Google), sociale netwerken (Facebook en Linkedin), maar ook videoplatformdiensten (YouTube) en clouddiensten (Amazon Web Services) vallen eronder. Een aanbieder van deze platformdiensten is alleen poortwachter als de onderneming actief is in tenminste drie Europese landen en in Europa een jaaromzet van tenminste 6,5 miljard euro behaalt, dan wel een marktwaarde van 65 miljard euro vertegenwoordigt. Verder moet een platform in de Europese Unie meer dan 45 miljoen maandelijks actieve eindgebruikers hebben en meer dan 10.000 jaarlijks actieve zakelijke gebruikers. De aanbieder moet deze voorwaarden drie jaar achtereen vervullen en dus een stabiele factor op de markt zijn.

Europees Parlement

De lat ligt dus hoog. Niet veel ondernemingen komen voor de status van poortwachter in aanmerking. In de hele wereld zouden het er welgeteld twintig zijn. Het Europees Parlement, dat zich nu over het voorstel voor de DMA buigt en uiteindelijk daarover ook een beslissende stem heeft, wil dat de DMA alleen voor echt grote big tech-ondernemingen geldt en meent dat de criteria verder moeten verzwaard. Als dat gebeurt, dan zouden Booking en Zalando naar verluidt toch niet met de DMA te maken krijgen terwijl zij daar nu wel rekening mee houden.

Regels voor DMA

Welke regels gaan volgens de DMA dan volgens het voorstel voor poortwachters gelden? Het combineren van datasets wordt verboden. Facebook doet dat bijvoorbeeld nu met gegevens van Facebook-gebruikers en die van Whatsapp-gebruikers. Een aanbieder van een platform mag ook niet aan self preferencing doen. Dat wil zeggen dat een zoekmachine, bijvoorbeeld Google, eigen producten of diensten niet beter mag rangschikken dan die van concurrenten. Een poortwachter moet toelaten dat zakelijke gebruikers hun producten ook buiten het platform en onder hun eigen voorwaarden verkopen. Dat zal bijvoorbeeld voor bepaalde hotelboekingsites beperkingen kunnen opleveren. De portabiliteit van gegevens van zakelijke gebruikers en eindgebruikers moet volgens de DMA worden verzekerd, vooral om het schakelen tussen platforms en dus het zogenaamde multihoming te faciliteren.

Strengere regels

Dit is maar een kleine greep uit de verplichtingen in de DMA, waarvan er een behoorlijk aantal overigens nu al op basis van het mededingingsrecht en de Algemene Verordening Gegevensbescherming geldt. De DMA is in zoverre niet erg vernieuwend. Die omstandigheid wordt door de één aangegrepen om aanscherping en aanvulling van de verplichtingen te bepleiten, terwijl de ander daarin het bewijs ziet dat de DMA overbodig is. Het Parlement wil in elk geval dat er strengere regels komen dan nu in het voorstel staan. Het is onzeker of dat zover komt, maar het is wel zeker dat de DMA het levenslicht gaat zien.

DMA voorziet in behoefte

De DMA zal big tech-ondernemingen raken omdat ze – mits poortwachter – onder strenger toezicht van de Commissie komen te staan. De Commissie zal meer controle hebben en de ondernemingen makkelijker kunnen bestraffen. Het bestaan van een economische machtspositie, altijd een uitdaging, zal daarvoor niet langer moeten worden aangetoond en een economische rechtvaardiging is niet nodig. Ondernemingen die bij zakelijk gebruik van platforms belemmeringen ervaren, kunnen de Commissie met een beroep op de DMA relatief eenvoudig om het nemen van maatregelen verzoeken. In zoverre lijkt de DMA in een reële behoefte te gaan voorzien. De Commissie heeft in elk geval gehoor gegeven aan de roep om actie. Hoe dat uiteindelijk in de praktijk uit gaat pakken, moet worden afgewacht.

Edmon Oude Elferink is advocaat bij CMS en werkzaam vanuit Brussel en Amsterdam. Hij is specialist op het gebied van het mededingingsrecht en houdt zich met name bezig met zaken op het snijvlak tussen het mededingings- en het privacyrecht. Edmon staat ondernemingen bij in procedures bij de Europese Commissie, de Autoriteit Consument & Markt en rechtbanken. Hij is actief lid van BTG.

‘Beide voorstellen kunnen grote gevolgen hebben voor big tech’

Women in tech