Erga Omnes_6ª edição

ERGA Pablo Stolze aborda aspectos da emenda à Lei do Divórcio OMNES Revista

ISSN / 1984 - 5618

Ano 2, nº 6, setembro de 2010, Salvador - BA

ERGA Revista OMNES Ano 2, nº 6, outubro de 2010, Salvador - BA

2010 - Ano Joaquim Nabuco O Brasil homenageia a passagem do centenário de morte de um dos principais líderes do movimento abolicionista do País.

Artigos, Acórdãos e Sentenças

Trajetória de Joaquim Nabuco Joaquim Aurélio Barreto Nabuco de Araújo nasceu em 19 de agosto de 1849, no Recife.

Filho de importante família política do Império e de latifundiários pernambucanos, passou os primeiros oito anos de sua vida no engenho Massangana, município do Cabo de Santo Agostinho, Pernambuco.

Em 1857, seguiu para o Rio de Janeiro e, em 1866, ingressou na Faculdade de Direito de São Paulo – onde foi contemporâneo de Rui Barbosa, Castro Alves, Rodrigues Alves e Afonso Pena –, transferindo-se para o Recife em 1869. Durante o curso na Faculdade de Direito do Recife, assumiu a defesa do escravo Thomaz, acusado de assassinar o seu senhor, e escreveu o livro A escravidão, iniciativas

que parecem sinalizar para a escolha que faria anos depois: a de dedicar boa parte de sua vida à causa abolicionista no Brasil.

Em 1870, no Rio de Janeiro, iniciou suas atividades jornalísticas no A Reforma, no qual defendia os princípios monárquicos. Seu interesse pela literatura evidenciouse em 1872, com as publicações Camões e os Luzíadas e Le droit dii meurtre. Viajou à Europa, desenvolvendo especial admiração por Londres e pelo sistema parlamentar britânico. Em 1876, foi nomeado adido de legação nos Estados Unidos. Em 1878, chegou ao Parlamento como deputado eleito pelo Partido Liberal de Pernambuco, dedicando-se integralmente à causa da Abolição.

Fundou a Sociedade Brasileira contra a Escravidão em 1880 e o jornal O Abolicionista. Em 1881, escreveu O Abolicionismo, obra marcante em que defendeu a ideia de que a emancipação dos escravos só teria pleno sentido se acompanhada da democratização da terra. Derrotado nas eleições de 1882, retornou a Londres.

Em 1885, reeleito para o Parlamento por Pernambuco, empenhou-se na campanha pela adoção

da monarquia federativa, sem abandonar a grande causa de sua vida pública, a Abolição. Nesse período, publicou opúsculos e livros: Propaganda liberal, O erro do imperador, O eclipse do abolicionismo, Eleições liberais, Eleições conservadoras e Escravos.

Abolida a escravidão, Nabuco concentrou-se na luta pela implantação da Federação do Império sob o regime monárquico.

Proclamada a República, retirou-se da vida pública, período em que se debruçou sobre o arquivo do pai, o terceiro senador Nabuco, e escreveu o clássico Um estadista do Império, como também publicou Balmaceda e o livro autobiográfico Minha formação, entre outros.

Sua adesão à República afirmou-se em 1889, como ministro plenipotenciário em Londres, com a missão de defender o Brasil no litígio com a Guiana Inglesa. Em 1900, retornou à vida pública, para exercer a legação do Brasil em Londres. Em 1905, foi nomeado o primeiro embaixador do Brasil em Washington.

Aderiu ao monroísmo e inclinou-se para a política externa adotada pelos Estados Unidos para as Américas, sendo um dos propagadores da ideia do panamericanismo. Essas posições o indispuseram com o antigo amigo Oliveira Lima.

Em 17 de janeiro de 1910, faleceu nos Estados Unidos, ainda como embaixador do Brasil.

Foi enterrado no Cemitério de Santo Amaro, no Recife. (Texto: Fundação Joaquim Nabuco Fundaj)

Leia Mais sobre Joaquim Nabuco nas págs. 37, 38, 39, e 68.

ERGA Revista OMNES

Nesta Edição

Ano 2, nº 6, outubro de 2010, Salvador-BA

Especial

Discursos

Posse de Nartir Weber na presidência da Associação dos Magistrados da Bahia

Escritor Humberto França fala sobre a vida e a obra de Joaquim Nabuco

05 Desa. Maria do Socorro assume a direção da EMAB 13 Artigos

A nova emenda do divórcio: primeiras reflexões Pablo Stolze Gagliano

38 Acórdãos

Doação eleitoral em valor superior ao limite legal Cynthia Maria Pina Resende 57 Nulidade de execução fiscal de impostos sobre indústria e comércio de gelo Josevando Sousa Andrade 62

16 A impotância da técnica legislativa das cláusulas gerais Fredie Didier Jr. 23 Propaganda eleitoral antecipada: breve revisitação teórica e jurisprudencial Augusto Yuzo Jouti 28

Sentenças

Ação de tutela coletiva por emissora exibir novela sobre escravatura Argemiro de Azevedo Dutra 65 Dano moral e material: estacionamento culpado por prejuízos a clientes Eduardo Augusto Viana Barreto 69 Cultura

40 Eutanásia social no Brasil Inacessibilidade dos grupos economicamente vulneráveis ao direito à saúde Laura Scalldaferri Pessoa

Confira livro póstumo de Haroldo de Campos e outras dicas de Edson Pereira Filho 74 Nossa capa: Foto de 1902 acervo da Fundação Joaquin Nabuco ERGA Pablo Stolze aborda aspectos da emenda à Lei do Divórcio OMNES Revista

Ano 2, nº 6, setembro de 2010, Salvador - BA

ISSN I 1984 - 5618

Maioridade penal: desencontro entre a opinião pública e o Direito vigente Antonio Pessoa Cardoso

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44 Judicialização de políticas públicas: concessão de medicamentos sem registro na Anvisa Juliana Alves de Moura Cançado 52

2010 - Ano Joaquim Nabuco O Brasil homenageia a passagem do centenário de morte de um dos principais líderes do movimento abolicionista do País.

Artigos, Acórdãos e Sentenças

Editorial A missão que nos foi confiada de integrar a Comissão Editorial da Revista Erga Omnes, publicação da Escola de Magistrados da Bahia – EMAB, oportuniza trazermos a lume a edição número 6 deste relevante instrumento de difusão cultural, na expectativa de que atinja os objetivos a que se propõe.

Focada na discussão de temas jurídicos e culturais, a Erga Omnes homenageia a fígura ímpar do estadista, abolicionista e panamericanista JOAQUIM AURÉLIO BARRETO NABUCO DE ARAÚJO, na passagem do seu centenário de morte, neste ano de 2010, instituído pela Lei Federal 11.946, de 15 de junho de 2009, como Ano Nacional Joaquim Nabuco.

Célebre pensador social, político, escritor, diplomata, co-fundador da Academia Brasileira de Letras, homem de ação que estava adiante do seu tempo, Nabuco teve a capacidade de olhar o próximo, lutando com denodo pela redução da

desigualdade e pela promoção da educação para todos, notabilizandose, na mobilização da opinião pública e da comunidade internacional, como líder no combate à escravidão.

Reformador social, explicador do Brasil, deixou lições de inclusão social e teve a coragem de, contrariando seu partido político, defender a abolição da escravatura, denunciando, a exemplo de Hamlet, a podridão do seu reino.

Sua formação aristocrática, sua convicção política monarquista não foram óbices para que bradasse que não bastava acabar com a escravidão, sendo necessário destruíla.

Joaquim Nabuco perdura imortal no panteão dos grandes pensadores sociais, cujas propostas de reformas sociais fizeram nascer uma agenda de cidadania que continua atual, contemporânea, abarcando problemas que afligem a todos nós, avultando, nesse particular, a previdência social, a educação, a terra, a preservação da

COMPOSIÇÃO DA ESCOLA DE MAGISTRADOS DA BAHIA - EMAB. BIÊNIO 2010/2011 Desa. Maria do Socorro Barreto Santiago Diretora Juíza Marielza Brandão Franco Coordenadora Geral Juíza Cynthia Maria Pina Resende Coordenadora de Direito Eleitoral Juiz Helvécio Giudice de Argollo Coordenador de Cursos do Interior Juíza Joanice Maria Guimarães de Jesus Coordenadora do Curso de Justiça Restaurativa Juíza Josefa Cristina Tomaz Martins Kunrath Coordenadora de Processo Civil Juíza Pilar Célia Tobio de Claro Coordenadora Administrativa Juiz Joséfison Silva Oliveira Coordenador da Revista e Financeiro

natureza, entre outros.

Na lição da socióloga paulista Ângela Alonso, “somos súditos de suas ideias. Encantados com a sua realeza”.

Por fim, a Comissão agradece a todos os articulistas, que ornaram com o seu talento e erudição temas jurídicos palpitantes postos à reflexão, e a todos aqueles que prestaram colaboração decisiva para que a Erga Omnes permaneça viva e reveladora de mensagens enriquecedoras, em especial à Fundação Joaquim Nabuco, pela cessão do acervo de imagens do homenageado, ao entrevistado, Dr. Humberto França, e aos patrocinadores, Casa de Cultura Carolina Taboada e GDK S/A. Joséfison Silva Oliveira Coordenador do Conselho Editorial

ERGA Revista OMNES Ano 2, nº 6, outubro de 2010, Salvador - BA

É uma publicação da Escola de Magistrados da Bahia - EMAB. www.emab.com.br ISSN I 1984 - 5618 Conselho Editorial: Joséfison Oliveira (coordenador) Aurelino Otacílio Pereira Neto Edson Pereira Filho Walter Américo Caldas Articulistas convidados: Pablo Stolze Fredie Didier Jr. Augusto Yuzo Jouti Antonio Pessoa Cardoso Laura Scalldaferri Pessoa Juliana A. de Moura Cançado

Colaboradores: Juizes: Cynthia Maria Pina Resende, Josevando Sousa Andrade, Argemiro de Azevedo Dutra e Eduardo Augusto Viana Barreto.

Jornalista: Jorge Carvalho

Juíza Lisbete Maria Teixeira C. Santos Coordenadora de Direito Público

Agradecimentos: Ascom-TJ e Sinapse Comunicação

Juiz Mário Augusto Albiani Alves Júnior Coordenador do Curso Preparatório à Carreira da Magistratura

Projeto Gráfico, Ilustrações e Editoração: Lustosa de Aragão (lustosadearagao@hotmail.com)

Juiz Moacyr Pitta Lima Filho Coordenador de Direito Penal

Revisão: Luciane Novaes Mafra (lucianenmafra@hotmail.com)

Juíza Nicia Olga Andrade de S. Dantas Coordenadora de Direito do Consumidor e Ambiental

Impressão: Press Color

Karla Kruschewsky Falcão Coordenadora Pedagógica

Tiragem: 2.000 exemplares.

EMAB - Rua Arquimedes Gonçalves, 212, Jardim Baiano, CEP.: 40.050-300 | Salvador – BA. Contatos: 71 3321-1541 (imprensa@emab.com.br)

ERGA Revista OMNES Ano 2, nº 6, outubro de 2010, Salvador - BA

Discurso

Posse de Nartir Weber na presidência da

Associação dos Magistrados da Bahia Nartir Dantas Weber Juíza de Direito, Graduada em Direito pela Universidade Estadual de Santa Cruz (UESC), Pós-graduada em Ciências Criminais e Pós-graduanda em Direito Penal e Processual Penal.

O futuro tem muitos nomes.

Para os fracos é o inalcançável.

Para os temerosos, o desconhecido.

Para os valentes é a oportunidade.

Victor Hugo

M

eus senhores, minhas senhoras, meus amigos. Em meu nome e em nome da Associação dos Magistrados da Bahia, expresso minha profunda gratidão por terem se dignado unir suas ilustres presenças aos membros da Chapa A AMAB QUE QUEREMOS neste ato, transformando-o num evento imensamente gratificante.

Cumprimento, respeitosamente, as autoridades que compõem a mesa e as demais que se fazem presentes, convicta de que, mais do que por uma obrigação ditada pelas regras sociais, aqui se encontram para demonstrar apoio à Magistratura estadual neste momento histórico de cobranças e desafios e de busca por parte do Poder Judiciário da otimização dos seus serviços, para atender com maior celeridade e eficiência aos anseios daqueles que o procuram.

Cumprimento carinhosamente os colegas

Magistrados aqui reunidos, que, mesmo assoberbados com tantas obrigações, se dispuseram a dedicar um pouco do seu tempo a esta solenidade, abrilhantando-a e demonstrando de maneira evidente a confiança depositada na Diretoria e Conselhos eleitos e ora empossados, o que nos eleva e dignifica.

Cumprimento os Magistrados aposentados, que, ao seu tempo, honraram e dignificaram o Poder Judiciário na Bahia, deixando seus nomes gravados com marcas indeléveis na história da Magistratura baiana e nos enchendo de orgulho e admiração.

Cumprimento os Serventuários, Servidores e Estagiários da Justiça, agradecendo-lhes pela colaboração efetiva nas ações e práticas que nos foram exigidas ao longo dos anos.

Cumprimento os membros do Ministério Público, da Defensoria Pública e os Advogados, parceiros na luta pelo fortalecimento da democracia e na distribuição de justiça.

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Os meus familiares e os de todos os membros da chapa, saúdo com particular emoção por serem testemunhas vivas da concretização de um sonho.

Caríssimos, assumo hoje a presidência da Associação dos Magistrados da Bahia, recebendo-a das mãos do juiz UBIRATÃ MARINIELLO PIZZANNI, meu amigo e honrado colega, saneada financeiramente, por seu esforço pessoal, e perfeitamente administrável.

Comigo assumem os membros dos Conselhos Deliberativo e Fiscal, todos comprometidos com as causas da Justiça e do Poder Judiciário e confiantes em vitórias nos pleitos a serem apresentados no decorrer da nossa gestão.

Os que hoje tomam posse o fazem para dar de si o que esperam do Poder Judiciário: respeito, dignidade, apoio, condições adequadas de trabalho, transparência, ética, participação e compromisso.

Unindo esforços, aqui estamos com verdadeira intenção de oferecer à classe dos Magistrados, ultimamente tão desprestigiada e desacreditada, meios eficientes de elevação do moral e de reconhecimento por parte da sociedade da importância que o Poder Judiciário tem para a garantia do estado democrático de direito.

Senhores, há cinco anos, diante dos rumos dados à administração da nossa Associação, unimo-nos para criar um grupo que pontuasse as falhas e mostrasse que, com a aplicação de técnicas administrativas inovadoras, sem abrir mão de compromissos éticos, poderíamos ver implantado o efetivo papel de uma associação de magistrados, 6

tornando-a independente, forte e altaneira, com assunção do papel que lhe é primordialmente inerente, que é a defesa incansável da preservação da dignidade e da honra do Magistrado, protegendo os seus direitos, prestígio, prerrogativas e garantias constitucionais, conforme preceituado no seu estatuto.

Surgia ali a esperança que, protraindo-se no tempo, nos foi municiando de

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O lançamento da nossa primeira chapa, Atitude e Transparência, tendo como candidata à presidência a colega Marielza Brandão Franco, nos permitiu encontrar o rumo que nos levou à vitória nas eleições de 2009.

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Cumprimento os Delegados de Polícia e membros das Polícias Federal, Civil e Militar, que, não obstante as dificuldades estruturais enfrentadas, colocam suas vidas em risco no combate à criminalidade e em prol da segurança pública.

forças, para continuarmos avançando em busca da concretização do sonho de resgate da dignidade dos Magistrados e da credibilidade da Justiça baiana.

Difícil foi a luta pela conquista, mas o lançamento da nossa primeira chapa, Atitude e Transparência, tendo como candidata à presidência a colega Marielza Brandão Franco, nos permitiu encontrar o rumo que nos levou à vitória nas eleições de 2009, em chapa única.

Quando nos dispusemos a reconduzir a Associação aos seus propósitos estatutários, sabíamos que teríamos de nos organizar enquanto grupo político institucional e unir a classe, haja vista que uma grande parte dos Magistrados

encontrava-se desinteressada pela luta associativa e a outra estava dividida entre os grupos formados. As notícias que tínhamos da administração não eram alvissareiras e poucas informações eram passadas para os associados. O desconhecido, contudo, não nos amedrontou e continuamos defendendo nossas ideias e propostas, certos de que seríamos capazes de administrar a AMAB, enfrentando seus problemas e dificuldades, com coragem e determinação, mas sem perder de vista a serenidade, o respeito, o equilíbrio e a dialética.

Agora, olhando para trás, sentimos que a nossa história se fez bonita, porque o engajamento na causa, a nossa disposição de lutar pelo que entendíamos justo e o espírito verdadeiramente democrático que moldaram e moldarão nossas ações, conduziramnos à vitória, oferecendo à Magistratura baiana a oportunidade que buscávamos para demonstrar a importância da sua associação de classe, como órgão representativo, possibilitandonos trazer o futuro para o presente, na implementação das propostas defendidas durante a campanha, porque neste exato momento, nós, que hoje tomamos posse, representamos aquele futuro ideal que vislumbrávamos no começo das nossas tratativas, e o que nos parecia à época inalcançável e inatingível hoje se mostra real e até podemos tocar com as mãos.

Na data de hoje, 5 de fevereiro de 2010, pela primeira vez na história da nossa Associação, uma magistrada assume a sua administração. Quase 45 anos decorreram desde a sua criação e a administração masculina prevaleceu absoluta ao longo do tempo, assim como ocorreu no próprio Tribunal de Justiça, hegemonia quebrada com a eleição da desembargadora Silvia Zarif para sua Presidência no biênio 2007/2009.

Com as dificuldades inerentes ao papel reservado para as associações de classe, ao longo do tempo, tivemos

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A AMAB, como o próprio Tribunal de Justiça, historicamente evoluiu muito lentamente e por vezes deixou de desempenhar o seu papel de entidade de classe, sem cuidar de cobrar melhoria dos serviços e avanço tecnológico que possibilitassem o acompanhamento do crescimento da demanda, sobretudo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, que despertou a consciência de cidadania no povo brasileiro, garantindo-lhe direito à educação, saúde e moradia e acesso à Justiça, levando ao engessamento da produtividade pela diversidade de ações e ao crescimento do acervo de processos nas prateleiras e fazendo crescer as reclamações pela lentidão nos julgamentos, foco principal deste discurso.

Neste diapasão, é de se lembrar a manifestação do eminente e saudoso Desembargador Moacyr Pitta Lima, quando, em pronunciamento feito há mais de 15 anos em sessão plenária, conforme matéria trazida ao público por jornal local, concitou seus colegas a “resgatarem a dignidade da Justiça”, apontando seus defeitos e apresentando os meios que entendeu como eficientes para solução da crise já ali instalada, pugnando pela melhoria salarial dos servidores e pela informatização dos serviços como meios eficazes para a mudança de concepção na forma de administração do Poder ao qual pertencia, deixando claro que a deficiência das condições de trabalho já era conhecida e objeto de preocupação há muito tempo.

O esforço de alguns presidentes do Tribunal de Justiça com senso administrativo mais aguçado, a partir do

reconhecimento da própria deficiência do Poder e do avanço da tecnologia, permitiu a implantação de sistemas de informática, notadamente nos Juizados Especiais e na Corregedoria, dando norte aos trabalhos e, precariamente ou não, abriu caminho para a busca de novos métodos, que permitiram o aprimoramento dos serviços e agilidade na prática dos atos cartorários, promovendo a celeridade do julgamento.

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A consciência da cidadania teve repercussão extraordinária no Judiciário. Demandas das mais variadas ordens surgiram e cresceram vertiginosamente, em descompasso com o quadro de magistrados.

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bons e maus momentos, mas a Associação, pela força dos seus associados, resistiu, e hoje nos é entregue para uma gestão que durará dois anos, período no qual pretendemos fazê-la avançar pelo menos o dobro, para acompanhar a evolução natural da Magistratura, fazendo uma administração pautada no profissionalismo com compromisso de modernização.

Isso, contudo, não foi suficiente, pois, em contrapartida, a evolução do Direito e das relações sociais nas últimas duas décadas no País importou em mudanças significativas na forma de agir e decidir do Magistrado e trouxe consequências que até hoje repercutem na atividade jurisdicional.

O Juiz deixou de ser mero aplicador da lei. A interpretação das leis e do seu espírito passou a sobrepor-se à leitura fria do dispositivo legal, sendo lícito negar aplicação àquelas que violem os princípios constitucionais e contrariem o senso comum. Isso, senhores, sem sombra de dúvida, exige do Magistrado muito mais do que os leigos enxergam quando recorrem ao Judiciário. Isso faz com que a alegada morosidade da

Justiça ganhe contornos intrínsecos só entendidos por quem vivencia a luta diária do Magistrado. É preciso entender que cada causa merece a mesma atenção, diferenciando-se apenas pelo tempo de sua apreciação. Nós, Juízes, temos consciência de que lidamos com os bens mais caros do cidadão, material e sentimentalmente, tornando-nos responsáveis pelos destinos de tantos quantos acorrem às nossas portas.

Desta forma, não podemos agir açodada ou irresponsavelmente. A questão é muito mais séria e passa pela necessidade de implementação de meios que permitam ao Magistrado dedicar-se única e exclusivamente aos processos, com apoio de Assessores competentes para auxiliá-lo nas tarefas intimamente ligadas ao ato de julgar e de Chefe de Cartório que, previamente capacitado, seja habilitado a gerir a sua unidade sem a intervenção diuturna do magistrado, afastando-o da sua atividade-fim.

Sabemos, por outro vértice, que pela Magistratura estadual passam causas de família, sucessões, penais, consumeristas, civis, comerciais e ambientais e ainda aquelas relativas a novos direitos emergidos da Constituição Federal, que, embalada pelo espírito de liberdade e respeito ao cidadão, mudou os rumos da nossa história política e criou uma nova concepção de vida para o povo brasileiro.

A consciência da cidadania teve repercussão extraordinária no Judiciário, como já pontuado. Demandas das mais variadas ordens surgiram e cresceram vertiginosamente, em descompasso com o quadro de Magistrados e das condições de trabalho que lhes eram oferecidas.

Passamos por uma revolução nas leis.

O País se abriu e o ordenamento jurídico convergiu para consolidar as mudanças decorrentes da Arvore-mãe, enquanto os Tribunais de Justiça lutavam para entender estas mudanças e se adequarem à nova ordem jurídica.

Como não bastasse, causas externas ao Poder Judiciário, como o êxodo rural, a procura por melhores 7

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Os Magistrados da Bahia, senhores, trabalham com aquilo de que dispõem. É preciso que todos tenham consciência disso. O quadro de Servidores sempre foi precário e o número de Juízes insuficiente para instruir e julgar tantos processos. Sacrifícios foram feitos na gestão da Desembargadora Sílvia Zarif e em algumas que a antecederam, com retirada de benefícios pecuniários dos Magistrados e Servidores, na tentativa de minorar os problemas com nomeações, mas, dada a defasagem instalada, pouca repercussão foi sentida em termos práticos e gerais, mas, particularmente, repercutiu de forma desastrosa para os Magistrados, que vivem unicamente dos seus vencimentos e tiveram perda salarial significativa e irrecuperável, passando a receber menos vantagens salariais que o Ministério Público, quando reconhecidamente sabido é que a carga de trabalho 8

do Magistrado é infinitamente maior que a dos membros deste honrado órgão, que não tem atuação em todos os processos, cabendo-nos ainda o gerenciamento do Cartório da unidade judicial onde servimos. Irresignação e tristeza foi o que sentimos, mas não nos deixamos abater diante do nosso compromisso com a justiça e respeito aos jurisdicionados.

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Os magistrados da Bahia trabalham com aquilo de que dispõem. É preciso que todos tenham consciência disso.

O quadro de servidores sempre foi precário e o número de juízes insuficiente para instruir e julgar tantos processos.

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condições de vida despertadas pelo crescimento das metrópoles, a falta de controle da natalidade, a favelização, a exclusão social, o crescimento da pobreza, a desestruturação da família, a falta de escola e oportunidades para os jovens, medidas de competência do Executivo que não foram implementadas a contento ou sequer foram idealizadas, deram início à crise da segurança pública.

A criminalidade, até então pontual, se disseminou e passou a abranger parcelas da população antes resguardadas, mesmo nas menores cidades do interior, fazendo quadruplicar a atuação do Estado-juiz nas causas penais, diante da ausência do Estado-gestor. O Executivo e o Legislativo, como o Judiciário, não estavam preparados para lidar com o crescimento populacional desordenado, formado basicamente por pessoas de baixa renda e sem qualquer formação profissional, o que deu ensejo ao recrudescimento do desemprego e, em consequência, do aumento da criminalidade, cujos reflexos foram sentidos pela Justiça, que se tornou impotente para julgar em tempo razoável o número exacerbado de processos criminais que diariamente ingressam nos foros.

A deficiência da estrutura de trabalho não é novidade para os Magistrados nem para a comunidade jurídica. No início dos anos 90, ainda não se falava em computador no Judiciário baiano, pelo menos nas Comarcas do interior, e até hoje ainda temos Comarcas não informatizadas.

Vemos, em consequência, que o Tribunal de Justiça demorou muito para entender que era necessário se mo-dernizar, permitindo com isso a difusão da ideia de que somos incapazes de oferecer à sociedade uma boa prestação jurisdicional.

O que nos parece, contudo, atemorizante, se bem olhado, irá revelar que a realidade do Poder Judiciário baiano

não se mostra tão sombria e que a morosidade da Justiça não pode ser unicamente imputada à Magistratura.

Com razão, muita coisa tem melhorado com a implementação de novas rotinas cartorárias, inspeções e correições nas unidades, determinadas por provimentos da Corregedoria, antes mesmo das determinações advindas do Conselho Nacional de Justiça.

O trabalho, contudo, vem sendo aplicado gradativa e lentamente, diante de limitações financeiras do Tribunal de Justiça e da ausência de condutas direcionadas para os seus problemas mais graves em dados momentos. Não obstante, quando trazemos a problemática do Judiciário para a matemática, vamos ver que a Magistratura baiana, no atual estágio, vem agindo dentro de uma expectativa justa e coerente, em face do que dispõe.

A população da Bahia é a maior do Nordeste e a quarta maior do Brasil.

Segundo dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), são 14.080.654 habitantes, divididos nos 415 municípios do Estado. Salvador é a terceira maior capital do Brasil, atrás apenas de São Paulo e Rio de Janeiro, com 3.866.004 habitantes.

Não obstante o título, temos cerca de 190 Juízes atuando no primeiro grau em Salvador, haja vista a designação de alguns para Assessores da Mesa Diretora e Corregedorias e a existência de vagas para serem preenchidas por promoção, cujos processos de habilitação ainda estão em trâmite.

Segundo dados obtidos no setor de distribuição dos processos, em Salvador, no ano de 2009, foram distribuídos para as Varas comuns ou especializadas 143.776 processos e, para os Juizados Especiais, onde atuam 46 juízes, 79.989 processos, num total de 223.765.

Se dividirmos os números absolutos dos processos que tiveram ingresso em Juízo na capital neste ano que passou pelos juízes que nela atuam, vamos ter

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a média de 1.190 processos distribuídos por ano por Juiz, o qual já trabalha com um acervo antigo, com cifras que vão de mil a 20 mil processos, herança de um tempo remoto, parados no tempo por falta de impulso processual do interessado na grande maioria dos casos.

tadas para a conclusão dos processos, o que por certo ajudaria na celeridade do julgamento e na redução do acervo.

Mediação e conciliação são palavraschave para um provimento jurisdicional mais célere e precisam ser aplicadas com maior intensidade.

Se considerarmos, por outro lado, a população da capital em relação ao número de Juízes, a situação se agrava, porque vamos ter 1 (um) juiz para cada 20.563 habitantes, superando em muito o índice desejado. É preciso que se diga, portanto, que nós, MAGISTRADOS baianos, trabalhamos, e muito. Se não fazemos mais, é porque nos faltam força, saúde e melhores condições de trabalho.

Haveremos de convir, portanto, que a morosidade do Judiciário não pode ser atribuída apenas aos seus membros. Para quebrarmos este abomi-

Em face de tais índices, temos de reconhecer que existe um grande descompasso entre a demanda e a oferta de mão-de-obra na Bahia e que providências devem ser tomadas com urgência pela nova Mesa Diretora do Tribunal, para melhorar o quadro de Desembargadores e de Juízes.

A melhoria da atuação dos Magistrados, impõe-se que se diga, passa inexoravelmente pela compreensão da atuação dos Advogados, Defensores Públicos, Procuradores e Promotores, que devem colaborar com a Justiça, com a prática de condutas vol-

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Também o segundo grau encontra dificuldades. O Tribunal de Justiça da Bahia é formado apenas por 34 Desembargadores, sendo que cinco deles compõem a Mesa Diretora. A previsão de vagas na Lei de Organização Judiciária é de 53 Desembargadores, que serão abertas gradativamente no decorrer da sua implantação. Considerandose a população do Estado da Bahia, vamos ver que, para cada Desembargador, correspondem 485.539 habitantes.

O Rio Grande do Sul, como exemplo de disparidade, possui população de 10.582.887 habitantes segundo o Censo de 2007 e dispõe de 139 Desembargadores, mais que o triplo da Bahia, numa proporção de 76.135 habitantes por Desembargador.

Chegamos ao absurdo de ser compelidos pelas circunstâncias a deixar de exercer nosso sagrado mister de julgar, para realizar tarefas que, pela própria Lei de Organização Judiciária, são atinentes aos servidores da unidade.

nável estigma, será preciso que todos ganhem consciência da sua própria responsabilidade e ajam com ética e profissionalismo. O Juiz estará sempre à disposição para acolher condutas voltadas para um provimento judicial mais célere. Nós não emperramos a Justiça, isso eu asseguro, revestida da autoridade decorrente do exercício do cargo de Magistrada por quase 20 anos. É preciso que fique registrado nas mentes dos que aqui se encontram que o Magistrado de primeiro grau na Bahia, no seu labor diário, conta praticamente com ele próprio. Não temos Assessor nem Chefe de Gabinete. Dispomos, quando muito, nas capitais e nos maiores centros, de um estudante de Direito, remunerado pelo Tribunal de Justiça, que auxilia o Juiz nas pequenas tarefas, nos despachos e

decisões mais simples. No Cartório, por vezes contamos apenas com 1 (um) ou 2 (dois) Servidores, para fazer o trabalho que caberia a 8 (oito). Também a Magistratura de segundo grau passa por problemas de acervo, dada a discrepância entre o número de Desembargadores e o de processos, sendo comum Desembargadores saírem de férias unicamente para poderem trabalhar nos processos que se avolumam nos seus gabinetes, em prejuízo do seu direito ao descanso. Isso não é a vida que o Magistrado espera encontrar quando ascende na carreira.

Precisamos, nesta ótica, rever o quadro de pessoal, porque, na atualidade, não obstante a boa vontade de uma grande maioria de abnegados Servidores, chegamos ao absurdo de ser compelidos pelas circunstâncias a deixar de exercer nosso sagrado mister de julgar, para realizar tarefas que pela própria Lei de Organização Judiciária são atinentes aos Servidores da unidade judiciária onde atuamos. A latere destas eventuais tarefas e daquelas que lhes são próprias por disposição legal, cumpre ao Juiz atender Advogados e partes; gerir a unidade onde se encontra lotado, sendo dele a responsabilidade total pela observância dos atos desenvolvidos no Cartório, lidando com servidores cansados, desestimulados, estressados, doentes; fazer relatórios à Corregedoria Geral e ao CNJ; presidir correições e inspeções feitas nos Cartórios, procurando extrair deste cabedal de tarefas tempo livre para manter íntegra sua sanidade física e mental e para dedicar-se a si próprio e à família. As atribuições próprias do cargo confundem-se com aquelas advindas da falta de estrutura, dificultando o exercício do seu privativo mister e provocando o retardamento nos julgamentos, temos de reconhecer. A realização de concurso para Serventuários é necessidade premente, portanto, não obstante o grande número de nomeações feitas pela Desembargadora Silvia Zarif.

Neste contexto, quero dizer que muito esperamos da nova Mesa do 9

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A nossa Lei de Organização Judiciária precisa ser implementada, notadamente no que diz respeito à nomeação de Diretor de Secretaria de Vara, em número igual ao de Cartórios Judiciais existentes na Comarca de Salvador e na entrância intermediária, e de Assessor de Juiz, em número igual ao de Juízes de Direito. Mudanças, entretanto, são necessárias, porquanto a disposição contida na lei determina que os cargos de Diretor de Secretaria de Vara e de Assessor de Juiz serão providos por bacharéis em Direito integrantes do quadro de Servidores do Poder Judiciário, mediante indicação do respectivo Juiz, o que lhe retira qualquer efetividade a curto prazo, haja vista que a indicação de um Servidor para ocupar outro cargo, sem abrir vacância, vai transferir atribuições para os Servidores que restarem na Vara, aumentando o volume de trabalho e causando indisposição para os mesmos. Desta forma, meus senhores, principalmente os ilustres Deputados aqui presentes, é necessário que seja revisto tal dispositivo da nossa Lei de Organização Judiciária, para permitir a nomeação de Assessores de fora do quadro do Tribunal de Justiça, para todos os Juízes do Estado da Bahia, como acontece em outros Estados da Federação, com acolhimento de anteprojeto de reforma, que esperamos seja encaminhado com urgência 10

pela futura presidente do Tribunal de Justiça, com aprovação do Tribunal Pleno, para o bem de toda a classe, extensivo a todos os Magistrados e não apenas aos da Capital e das Comarcas Intermediárias, respeitando-se a efetiva necessidade.

Assim, a postura a ser adotada pela nova Mesa Diretora do Tribunal de Justiça na condução e gerenciamento

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A nossa Lei de Organização Judiciária precisa ser implementada, notadamente no que diz respeito à nomeação de Diretor de Secretaria de Vara, em número igual ao de Cartórios Judiciais existentes na Comarca de Salvador.

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Tribunal de Justiça que assumirá no dia 8 próximo. Estamos realmente esperançosos de termos melhores dias, diante das boas perspectivas de modernização e avanços. Nós, Juízes do primeiro grau, por estarmos mais proximamente à disposição da coletividade e por sermos os destinatários originários da grande maioria das suas postulações, somos os mais cobrados e, por isso, torcemos por uma administração transparente, moderna, participativa e preocupada com o resgate da credibilidade da Justiça e da dignidade dos Magistrados, possibilitando-nos poder contribuir para a construção de um Judiciário forte e atinado com as expectativas da sociedade.

das crises e do seu apertado orçamento, o enfrentamento pelo Executivo dos seus próprios problemas de forma mais contundente, com implementação de sérias medidas preventivas no combate ao crime e à pobreza, e a apreciação dos projetos do Tribunal de Justiça pelo Legislativo em tempo razoável, possibilitando, entre outras medidas, a implementação da Lei de Organização Judiciária, vão ditar as regras da atuação da associação, na busca incansável da preservação das prerrogativas e direitos do Magistrado e de condições dignas para o exercício da sua função.

A união de forças dos três Poderes da República, de forma transparente, respeitada a independência de cada um, é esperada e mostra-se salutar para o resgate do prestígio não só do

Judiciário, neste momento crítico pelo qual passa a Magistratura, como também dos Poderes Executivo e Legislativo, objetos de duras críticas.

Acompanhei, nestes dois últimos anos, por outro lado, as disposições impostas pelo Conselho Nacional de Justiça e as dificuldades enfrentadas pelo Tribunal de Justiça da Bahia para alinhar-se às mesmas, no prazo previamente fixado. Era cumprir ou cumprir e, nesse contexto, na maioria dos casos, o Magistrado era o destinatário final destas determinações.

A Magistratura baiana tem sofrido com tantas imposições e a nossa relação com o Conselho Nacional de Justiça tem sido causa de preocupação da classe e precisa ser conhecida mais profundamente, a fim de que possamos melhor assimilar suas ações. O Conselho, em contrapartida, precisa saber que a Magistratura baiana tem problemas históricos e de difícil resolução a curto prazo, para que possa, respeitadas as peculiaridades que nos são próprias, nos ajudar na construção de um novo Poder Judiciário na Bahia, moderno, eficiente, célere e respeitado.

Estamos dispostos a incentivar a classe a abraçar as boas causas, como nos parece ser, por exemplo, o Projeto Integrar, que visa a implantar rotinas padronizadas de funcionamento dos Cartórios, capacitar Servidores e orientar Juízes na implementação de regras eficientes para o Célere andamento do processo, alcançando todo o Estado da Bahia, numa prática que haverá de ser vitoriosa. Para tanto, mister que todos se empenhem e colaborem, ressalvada a garantia das nossas prerrogativas e direitos ínsitos e inafastáveis sem o devido processo legal.

A associação acompanhará de perto todas as ações aqui implantadas pelo Conselho Nacional de Justiça, para evitar conflitos desnecessários e colaborar no que for preciso para o êxito do programa. O Magistrado da Bahia, pela natureza do seu próprio povo, é cordial e sensível às causas nobres que envolvam a Magistratura.

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O Poder Judiciário é, entre os Poderes da República, o único que pode rever os atos dos dois outros que os compõem, como sabemos, e para isso precisa estar legitimamente investido de autoridade. Fraco, inerte, emudecido, atacado pelos meios de comunicação, não prestará nenhum serviço à sociedade que dele espera a solução para todos os seus males, porque deixa-lhe a impressão de que não tem em quem acreditar, criando uma séria crise de valores éticos e morais, que altera a convivência social, deixando-nos descrentes e sem paradigmas.

O Magistrado brasileiro, senhores, no exercício do seu dever funcional encontra-se vinculado à Lei Orgânica da Magistratura e ao Código de Ética da Magistratura Nacional. Este, nos seus três primeiros artigos, delineia o papel do Magistrado e o que se espera dele enquanto membro do Poder Judiciário, cabendo-lhe primar pelo respeito à Constituição da República e às leis do País, buscando o fortalecimento das instituições e a plena realização dos valores democráticos, norteados pelos princípios da independência, da imparcialidade, do conhecimento e da capacitação,

da cortesia, da transparência, do segredo profissional, da prudência, da diligência, da integridade profissional e pessoal, da dignidade, da honra e do decoro, sempre voltado para garantir e fomentar a dignidade da pessoa humana, objetivando assegurar e promover a solidariedade e a justiça na relação entre as pessoas.

A partir destas concepções, sobressai-se a importância da Associa-

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Não somos e não podemos ser obrigados a agir como se máquinas fôssemos.

Isso importa dizer que em todos os momentos a Associação estará atenta para as causas da Magistratura estadual e nacional.

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Também merece reflexão a relação da Magistratura e mesmo do Poder Judiciário como um todo com a imprensa. Por vezes somos sobressaltados por notícias de primeira página que tentam desvalorizar o Judiciário e o trabalho do Magistrado, levando à sociedade incerteza e temor do caos diante do alcance das informações prestadas, que, baseadas em notícias apenas perfunctoriamente analisadas, trazem conseqüências extremamente danosas para a sustentação do estado democrático de direito. Deixo aqui registrado, portanto, que a Magistratura baiana sente profundamente a repercussão de notícias que tratam inverdades sem fundo de consistência como furos de reportagens e que a Associação responderá à altura quando algum dos seus membros for ferido na sua honra e dignidade, sem direito de defesa, respeitando, contudo, o livre direito à informação.

ção de Magistrados enquanto órgão independente, na luta para assegurar os direitos e prerrogativas dos seus membros, perante os Poderes do Estado, ao tempo em que se mostra necessária para a afirmação dos deveres do Magistrado perante os cidadãos que ao Judiciário acorrem, de forma que possa existir equilíbrio entre suas ações, os seus próprios direitos e os direitos dos cidadãos assistidos.

Desta maneira, qualquer atitude a ser tomada quando expostos os interesses da população, na qual estamos incluídos, deve ser considerada criteriosamente, porque não somos meros repetidores de decisões e sentenças. Não ganhamos por produção, ao contrário, somos pagos para distribuir

justiça, dentro dos princípios mencionados no nosso Código de Ética, e isso requer sabedoria, inteligência, senso de justiça, conhecimento profundo da causa. Não somos e não podemos ser obrigados a agir como se máquinas fôssemos. Isso importa dizer que em todos os momentos a Associação estará atenta para as causas da Magistratura estadual e nacional, enquanto filiada à Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB – e alinhada com as diretrizes da Associação Nacional de Magistrados Estaduais – ANAMAGES –, e fará uso dos instrumentos legais postos à sua disposição para defender os interesses dos seus associados em todas as esferas, aderindo às lutas dessas associações que visem a combater excessos e apoiando aquelas que digam respeito à aposentadoria compulsória aos 70 anos, ao fim do quinto constitucional, à eleição direta dos membros das mesas dos Tribunais de Justiça, à regulamentação da escolha dos ministros dos Tribunais superiores, valorizando a figura do Magistrado de carreira, dentre outras que importem na valorização da Magistratura.

Caros associados, este discurso não terá nenhum valor se a Associação não puder contar com o apoio irrestrito dos seus membros. Participar de uma associação de classe não significa apenas contribuir financeiramente para sua existência. A Associação serve melhor ao associado na medida em que ele participa ativamente da sua administração, sugerindo, opinando, criticando construtivamente, participando das discussões e assembleias, atendendo às convocações, com observância às regras contidas no seu estatuto, respeitando sempre o direito do outro. A convivência pacífica e alinhada com os rumos dados à administração é o que esperamos, afastada a pequenez de sentimentos. Para isso faremos uma administração participativa, para envolver o maior número possível de Magistrados nas discussões das suas causas, inclusive os aposentados, aguerridos nas suas lutas particulares, legitimando as medidas adotadas.

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É preciso ressaltar que o papel do associado é de importância extraordinária para o resgate da credibilidade da Associação perante seus membros e da classe frente ao Tribunal de Justiça e à opinião pública.

Em conclusão, afirmo que muito mais poderia dizer, expor, explicar e prometer neste momento. Disse, contudo, aquilo que consegui captar ao longo dos meus 19 (dezenove) anos de Magistratura e o que vejo hoje, nestes tempos de mudanças.

Expus, ainda que resumidamente, as angústias e sofrimentos dos Magistrados na sua luta diária para manter hígidos a Constituição Federal e o ordenamento jurídico do País, mesmo com todas as dificuldades que nos são postas.

Expliquei que a morosidade da Justiça não pode ser apenas aos Juízes do nosso tempo atribuída, porque a crise que enfrentamos foi criada mesmo antes de que qualquer um de nós aqui presentes tivesse nascido, quiçá quando da instalação do primeiro Tribunal das Américas, há 400 (quatrocentos) anos, e que também fatores externos dão causa à demora no julgamento.

Prometi apenas aquilo que entendo ser capaz de fazer e o que se espera primordialmente de uma associação de classe, porque os planos para a gestão que ora se inicia não cabem ser expostos neste momento e serão aplicados levando-se em consideração a situação pela qual passa a Associação, com profissionalismo e competência, porque esta foi uma das nossas promessas de campanha, sempre com transparência e participação daqueles que se dispuserem a ajudar.

Consciente da grande responsabilidade e da confiança em mim e nos Conselhos eleitos depositadas, acolho de coração a oportunidade que me foi dada e peço a Deus saúde, equilíbrio, serenidade, discernimento, sabedoria, humildade e força para colocar o meu trabalho a serviço da classe e do ideal de justiça que representamos, na busca 12

da união entre todos os Magistrados, em comunhão de esforços, em prol de uma melhor prestação jurisdicional, com implantação de medidas que dêem ao Magistrado dignas condições de trabalho, rapidez nas promoções, remuneração justa e credibilidade, para que possamos, a cada dia, sentir que estamos sendo respeitados pelo nosso Tribunal e que estamos cumprindo honradamente a nossa missão de distribuir justiça àqueles que dela precisam.

Meus caros colegas, concito-lhes a participar da luta da Associação pelo resgate da credibilidade da Justiça baiana e, nesta busca, vamos trabalhar com afinco, divulgar nossas boas ações e nos unir àqueles que querem o nosso bem. Vamos participar das ações sociais que visem a preservar e resgatar a dignidade da pessoa humana.

Vamos mostrar que somos confiáveis e honestos e que só queremos o bem da sociedade da qual fazemos parte.

Vamos dar Justiça a quem dela precisa e aplicar a lei na sua justa medida.

Vamos defender os nossos direitos e prerrogativas, onde for necessário, unindo a Magistratura baiana em prol dos nossos objetivos. Vamos, juntos, construir uma nova AMAB, A AMAB QUE QUEREMOS e merecemos ter!

Concluindo, minhas últimas palavras são de agradecimento a todos quantos puderam contribuir para nossa eleição, com o seu voto, apoio, palavras de incentivo, colaboração e confiança.

Sinceros agradecimentos à minha família, aqui presente, pela compreensão e encorajamento, em especial minha mãe, a quem foi dada a graça de assistir a sua filha mais moça ser empossada em tão importante cargo, ela, que tanto acreditou e rezou, e meus filhos, pela importância na minha vida.

A vocês dedico minha vitória. Às colegas Darilda Oliveira Maier, Maria de Lourdes Pinho Medauar e Marielza Brandão Franco, magistradas íntegras, mulheres à frente do seu tempo, amigas e cúmplices nesta empreitada vitoriosa desde o primeiro

momento, em nome de quem agradeço a todas as Magistradas baianas. Aos colegas Alberto Raimundo Gomes dos Santos e Gilberto Bahia de Oliveira, amigos queridos, fiéis parceiros nesta jornada árdua desde as eleições passadas, em nome de quem agradeço aos Magistrados da Bahia.

Aos Desembargadores e Juízes aposentados membros da AMAP, pelo acolhimento e carinho nas famosas quartas-feiras na sede da Associação, e pelo apoio aberto de todos, em especial a Desembargadora Celsina Reis, o Desembargador Raimundo Queiroz e o Juiz Alcir dos Santos.

Aos meus amigos Advogados que abraçaram a campanha como se fossem componentes da chapa, fazendo propaganda por onde quer que estivessem, fazendo torcida desde as eleições de 2007, em especial os que militavam na 2ª Vara de Tóxicos, e aos Drs. Carlos Wilson Sales Costa e Esmeralda de Oliveira, pela ajuda desprendida e amizade extremada.

Aos Serventuários e Servidores da Justiça, especialmente os da 2ª Vara de Tóxicos e da 6ª vara de Família, pelo carinho e dedicação.

Tudo tem seu tempo. Tempo de plantar e de colher o que se semeou; tempo de chorar e tempo de rir; tempo de buscar e tempo de perder; tempo de guerra e tempo de paz, como aprendemos do Livro de Eclesiastes, capítulo 3. Que saibamos, pois, usar com sabedoria o tempo que nos foi dado para resgatar a dignidade do Magistrado e fazer reconhecido o seu valor perante aqueles que ao Judiciário recorrem como último recurso, depositando no nosso trabalho os rumos das suas vidas. Que possamos contribuir para o engrandecimento do Poder Judiciário na Bahia para nosso orgulho e regozijo. Que sejamos, pois, tocados pela mão de Deus diariamente, para que, fortalecidos na fé e cheios de sabedoria, possamos distribuir no tempo certo a verdadeira e mais pura justiça.

Obrigada.

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Discurso

Desa. Maria do Socorro assume a

direção da EMAB Ascom-TJ

Maria do Socorro Barreto Santiago

Desembargadora do Tribunal de Justiça, integrante do Conselho da Magistratura, atua na Seção Cível de Direito Público e na Segunda Câmara Cível, além de compor a Comissão de Reforma Judiciária, Administrativa e Regimento Interno do TJ.

Exm.ª Senhora Presidente do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, Exm.os Desembargadores, Nobres Magistrados, Ilustríssimos Advogados, Bravos Servidores do Poder Judiciário baiano, Caros amigos e colegas presentes,

O

corre-me neste intróito a advertência feita por Santo Agostinho sobre o fato de o orgulho, entre os sete pecados capitais, ser o único pecado que Deus tem dificuldade de perdoar. Devo, então, estar em maus lençóis com a Divindade, pois, ao olhar para trás e divisar os passos que dei desde aquela casinha em Coaraci até hoje, à frente desta Egrégia Escola da Magistratura, sinto-me pecadoramente tomada de um orgulho imenso, que não consigo negar.

Orgulho que repousa naqueles que carinhosa e despretensiosamente permitiram e ainda permitem esse caminhar, ora pavimentando as trilhas, ora indicando os atalhos e, não raro, me tomando nos braços, nos trechos mais íngremes da jornada, que continua árdua. São muitos os benfeitores em minha vida e alguns estão aqui hoje. Uns eu vejo, de outros sinto a presença amorosa. Como não posso nomeá-los todos, desejo que estejam certos do meu eterno agradecimento.

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Os avanços que o nobre colega proporcionou foram notáveis. Basta dizer que em sua gestão saímos de uma situação de dormência total para uma realidade viva e perfeitamente administrável. As vigas da recuperação foram fincadas em base sólida e não há espaço para retrocesso. A mim cabe dar continuidade ao trabalho com o toque pessoal que diferencia sem desvincular, atualiza sem desvirtuar.

Quando falo em atualização, o faço porque a vida é dinâmica e as realidades se sucedem a cada dia, exigindo do administrador atenção constante, sob pena de ver-se surpreendido por essa nova concepção de tempo, que torna obsoleto hoje o que ontem era paradigma de modernidade. Exemplos temos em todas as áreas humanas, notadamente naquelas mais vinculadas à tecnologia. O Direito, contudo, não foge à regra e, se antes a outorga celestial conferia a alguns escolhidos o poder de julgar, o juiz atualmente já não tem de descender de castas privilegiadas e nem precisa ter o dom de interpretar os desígnios divinos. Dele se exige a aprovação em um certame que apura uma formação cultural e técnica. Mas a saturação das universidades, a busca do emprego público e das pretensas benesses que o imaginário popular considera inerentes à Magistratura lançaram no mundo jurídico um sem-número de candidatos à toga, muitos deles ávidos pelo poder. Ocorre que as universidades 14

não produzem Magistrados prontos e a complexa tarefa judicante não pode ser entregue a partir do recrutamento empírico dos concursos de múltipla escolha, capazes de medir o grau intelectivo do candidato, mas insuscetíveis de aferir a qualificação vocacional necessária ao desempenho da nobre e delicada arte de julgar.

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A vida é dinâmica e as realidades se sucedem a cada dia, exigindo do administrador atenção constante, sob pena de ver-se surpreendido por essa nova concepção de tempo, que torna obsoleto hoje o que ontem era paradigma de modernidade.

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Dirigir a Escola de Magistrados da Bahia é um desafio que, por si só, já seria estimulante. Recebê-la das mãos competentes do Doutor Rosalvo Augusto Vieira da Silva, porém, torna-o também gratificante, eis que a oportunidade de dar continuidade ao trabalho bem-sucedido de um amigo é um presente desses que não se podem recusar.

Aqui começa nossa missão. A formação genérica, sólida, cultural e jurídica do Juiz é indispensável e tudo faremos para consolidá-la e ampliá-la. Cursos serão ministrados, simpósios e congressos existirão e encontros e debates permitirão a troca de experiência entre Magistrados e futuros Magistrados, num congraçamento contínuo e estimulante para todos. Com esse fim, buscaremos convênios e parcerias com as melhores instituições, visando sempre a oferecer qualidade compatível com a grandeza da nossa.

Entrementes, quem me conhece sabe que não abrirei mão de investir firmemente na formação humana da

nossa Magistratura. Ao Juiz – dado o poder que detém nas mãos – não basta conhecer as leis e saber aplicálas. Não basta também ser honesto e imparcial em suas decisões. Tudo isso é necessário e imprescindível, mas de pouca valia será se o Magistrado não souber extrair das páginas empoeiradas dos autos a vida, as dores, os dramas e as tragédias que ali se escondem dos olhos comuns.

O olhar se desenvolve e se apura com a experiência, é bem verdade.

Mas só a sensibilidade presente na vocação permite chegar ao recôndito em que nascem muitas das questões exteriorizadas numa demanda judicial. Os processos não são apenas um amontoado de papel e são os valores morais, culturais, éticos, psicológicos e espirituais que compõem a lente apta a vislumbrar o riso e as lágrimas por trás das letras frias das petições.

Esse, ao meu sentir, é o maior desafio dessa nova gestão: reunir o conhecimento técnico já presente nas instituições de ensino ao preparo humano do Magistrado. Temos de identificar e buscar os vocacionados onde quer que eles estejam e investir na capacitação dos que já estão conosco. A dimensão da toga tem de lhes ser mostrada em toda a sua imensidão, mas sem perder de vista o sentido, a finalidade e principalmente os limites do conceito de autoridade.

O Juiz é – antes de tudo – um pacificador. É dele a missão de mediar e resolver conflitos de forma justa, humana e imparcial. E que outro lugar, senão sua própria escola, poderá preparálo adequadamente para tão nobre e árdua tarefa?

Ao longo dos dois próximos anos, procurarei priorizar a formação dos julgadores da forma mais ampla possível. A nova Lei do Inquilinato e as modificações no mandado de segurança são apenas dois exemplos de como são necessárias atualiza-

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Por outro lado, não podemos nos esquecer daqueles que exercem seu ofício em rincões distantes, respondendo por diversos processos nas mais variadas áreas jurídicas e muitas vezes sem tempo ou meios de frequentar esta Escola. A eles também buscaremos fazer chegar as informações e o conteúdo de tudo aquilo que for oferecido aqui. Sempre que possível privilegiaremos o treinamento presencial, mas não pouparemos recursos para chegar até os que não puderem participar in loco das experiências.

A formação dos novos Magistrados e o aperfeiçoamento dos que já nos honram no exercício da atividade judicante é, em última análise, o foco que norteará nossa conduta à frente desta gestão que ora se inicia. Nesse caminhar, já disse e agora repito: não me limitarei ao preparo técnico, embora dele não vá prescindir em momento algum, como se observa do planejamento apresentado. A valorização do ser humano, porém, estará sempre presente e cuidaremos para que todos os que aqui estão e os que chegarem compreendam a transcendência da sua função e não se apartem de sua consciência, porque “a vida é breve, a ocasião fugaz, a experiência é vacilante e o julgamento é difícil”, como ensinou Hipócrates.

Para conseguir sucesso em todas essas frentes, porém, dependerei de um diálogo permanente, franco e aberto com aqueles que estão comigo nessa empreitada, colegas Coordenadores, a quem agradeço desde já pela inestimável colabora-

ção, sintetizando-os na pessoa da colega e amiga Coordenadora-geral, Marielza Brandão Franco.

Mas não me limitarei aos Coordenadores. Neles já sei que posso encontrar todo o apoio necessário para realizarmos juntos essa missão.

Buscarei ouvir também Desembargadores, Juízes e Servidores; as Asso-

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A valorização do ser humano, porém, estará sempre presente e cuidaremos para que todos os que aqui estão e os que chegarem compreendam a transcendência da sua função e não se apartem de sua consciência.

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ções constantes. Os cursos de pósgraduação e especialização também são instrumentos imprescindíveis ao aperfeiçoamento do Juiz e serão implementados o mais rapidamente possível.

ciações e Sindicatos; os Advogados e a sociedade em geral. Todos serão ouvidos e terão espaço para externar suas ideias e sugestões. Não transferirei a responsabilidade das decisões, mas jamais as tomarei de forma isolada ou arbitrária, pois ser pronto para ouvir, tardio para falar e tardio para se irar é um ensinamento que trago comigo desde Thiago, 1:19.

Aos Servidores, já referidos aqui, deixo uma mensagem. Vocês são imprescindíveis a uma entrega jurisdicional à altura do que a população espera e a que faz jus. Afirmo que envidarei o máximo esforço para melhorar as condições de trabalho de cada um dos que estão ou venham

a estar vinculados a esta casa. Não perseguirei e nem criarei percalços para ninguém. Mas é bom que seja dito diretamente, sem intermediação e sem recados. Exigirei entrega e conduta compatíveis com as funções de cada um de vocês. Não compactuarei com privilégios e nem permitirei que uma minoria descompromissada macule o trabalho da maioria competente.

Por fim, não poderia deixar de externar que muito da tranquilidade que paradoxalmente me acomete frente a tão grande desafio vem da certeza de que estarei amparada pela Excelentíssima Desembargadora Telma Britto, excelsa Presidente do nosso Tribunal de Justiça, assim como pela Excelentíssima Juíza Nartir Weber, nobre Presidente da Associação dos Magistrados da Bahia. Sem esse apoio moral e material, certamente muitas das ideias aqui lançadas e diversas outras que estão sendo estrategicamente elaboradas não sairão do papel, ao menos com a intensidade e celeridade que todos esperamos.

As bases deixadas pela memorável gestão do nobre e competente colega Rosalvo Augusto, auxiliado pelos atuantes Coordenadores, Dra. Graça Marina, Dr. Ícaro Almeida Matos e Dr. Márcio Reinaldo Miranda Braga, certamente permitem os primeiros passos, mas o caminhar é longo e tortuoso e, sem a parceria efetiva da casa maior da nossa Justiça e do órgão de representação da classe, o destino é incerto. Mas a história de vida de ambas as Presidentes e seu compromisso contínuo com a Justiça cidadã me permitem sonhar com uma Escola da Magistratura que sirva de modelo em todo o País. E se, para isso, nossa equipe puder contribuir, certamente sairemos realizados.

Muito obrigada e que o Altíssimo nos acompanhe nessa jornada.

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Artigo

A Nova Emenda do Divórcio:

Primeiras Reflexões Pablo Stolze Gagliano Juiz de Direito, Mestre em Direito Civil pela PUCSP, Pós-graduado em Direito Civil pela Fundação Faculdade de Direito da Bahia, Professor de Direito Civil da Universidade Federal da Bahia e da Rede de Ensino LFG e Co-autor das obras “Novo Curso de Direito Civil” e “O Novo Divórcio” (Saraiva) .

O professor Pablo Stolze avalia a evolução histórica do divórcio em vários países e pontua os principais benefícios que a nova lei traz aos brasileiros

O

Introdução

incremento do divórcio é fenômeno observado, há tempos, não apenas no Brasil, mas em outros Estados no mundo.

Em fecundo estudo, CONSTANCE AHRONS e ROY RODGERS, debruçados nas alterações sociais experimentadas no século passado, observavam que, somente nas últimas três décadas, a idealizada noção “sagrada” da tradicional família norte-americana havia sido seriamente desafiada. Fatores de variada ordem como o movimento feminista, o aumento da força de trabalho da mulher e a revolução sexual, frequentemente eram citados como responsáveis pelo número crescente de divórcios: “It is only in the last three decades that this idealized notion of the sanctity of the tradicional American family has been seriously chalenged. The contemporary feminist movement, the increase of 16

women in the workforce, and the sexual revolution are often cited as contribuiting to the rapid increase in divorce rates”.

Surgiriam, nesse contexto, e a virada do século confirmaria esta previsão, famílias recombinadas, de segundas, terceiras ou quartas núpcias (ou mais), alterando com isso, significativamente, o panorama tradicional da família.

A família, sob o prisma jurídico, portanto, seria reconstruída com base no afeto, noção decorrente da “valorização constante da dignidade da pessoa humana”, no erudito dizer de FLÁVIO TARTUCE e JOSÉ FERNANDO SIMÃO. O acesso mais facilitado ao divórcio, pois, consolidaria esses arranjos familiares recombinados (blended or mixed families), alterando profundamente o cenário social em que vicejam.

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86,4% e 87,4%, foram as que obtiveram maiores percentuais de divórcios diretos. As informações da pesquisa de Registro Civil referente à faixa etária dos casais nas separações judiciais e nos divórcios mostram que as médias de idade eram mais altas para os divórcios. Para os homens, as idades médias foram de 38,6 anos, na separação judicial, e de 43,1 anos, no divórcio. As idades médias das mu-

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O que se quis, por meio da aprovação da recente Emenda do Divórcio, foi permitir a obtenção menos burocrática da dissolução do casamento, facultando, assim, que outros arranjos familiares fossem formados, na perspectiva da felicidade de cada um.

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Observamos, com isso, que o inexorável processo de reabertura do conceito tradicional de família – fruto de fatores diversos, de variados matizes (social, econômico, político, antropológico, cultural) – desembocaria no aumento do número de casais divorciados em todo o mundo.

E o Brasil, nesse diapasão, acompanhou essa tendência, conforme podemos constatar em recente pesquisa feita pelo IBGE: “Em 2006, o número de separações judiciais concedidas foi 1,4% maior do que em 2005, somando um total de 101.820. Neste período, a análise por regiões mostra distribuição diferenciada com a mesma tendência de crescimento: o Norte (14%), o Nordeste (5,1%), o Sul (2,6%) e o Centro-Oeste (9,9%). Somente no Sudeste houve decréscimo de 1,3%. Os divórcios concedidos tiveram acréscimo de 7,7% em relação ao ano anterior, passando de 150.714 para 162.244 em todo o País. O comportamento dos divórcios mostrou tendência de crescimento em todas as regiões, sendo de 16,6% para o Norte, 5,3% para o Nordeste, 6,5% para o Sudeste, 10,4% para o Sul e 9,3%, no Centro-Oeste. Em 2006, as taxas gerais de separações judiciais e de divórcios, medidas para a população com 20 anos ou mais de idade, tiveram comportamentos diferenciados. Enquanto as separações judiciais mantiveram-se estáveis em relação a 2005, com taxa de 0,9%, os divórcios cresceram 1,4%. Esse resultado revela uma gradual mudança de comportamento na sociedade brasileira, que passou a aceitar o divórcio com maior naturalidade, além da agilidade na exigência legal, que para iniciar o processo exige pelo menos um ano de separação judicial ou dois anos de separação de fato. De 1996 a 2006, a pesquisa mostrou que a separação judicial manteve o patamar mais frequente e o divórcio atingiu a maior taxa dos últimos dez anos. Em 2006, os divórcios diretos foram 70,1% do total concedido no País. Os divórcios indiretos representaram 29,9% do total. As regiões Norte e Nordeste, com

lheres foram de 35,2 e 39,8 anos, respectivamente, na separação e no divórcio. A análise das dissoluções dos casamentos, por divórcio, segundo o tipo de família, mostrou que, em 2006, a proporção dos casais que tinham somente filhos menores de 18 anos de idade foi de 38,8%, seguida dos casais sem filhos com 31,1%” .

Em 2007, vale acrescentar, ano em que se completaram os 30 anos da Lei do Divórcio (Lei 6515 de 1977), os números mantiveram a tendência de crescimento, conforme podemos ler na notícia abaixo, baseada também em estudo do IBGE: “A taxa de divórcios no Brasil subiu 200% entre 1984 e 2007, segundo dados da pesquisa ‘Estatísticas do Registro Civil 2007’, divulgada nesta

quinta-feira (4) pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). No período, o índice passou de 0,46 divórcio para cada grupo de mil habitantes para 1,49 divórcio por mil habitantes.

Em números absolutos, os divórcios concedidos passaram de 30.847, em 1984, para 179.342, em 2007”.

Toda essa projeção matemática de crescimento demonstra a inegável alteração do matiz ideológico do conceito moderno de família – na perspectiva da busca da felicidade pessoal de seus integrantes em novos relacionamentos –, reforçando ainda mais a importância da facilitação jurídica do divórcio, o que, sob o viés civil-constitucional, cristalizou-se, atualmente, na aprovação desta importante Emenda Constitucional.

E não se conclua, a partir disso, que se esteja fortalecendo uma política inconsequente de banalização do casamento.

De forma alguma.

O que se quis, em verdade, por meio da aprovação da recente Emenda do Divórcio, foi permitir a obtenção menos burocrática da dissolução do casamento, facultando, assim, que outros arranjos familiares fossem formados, na perspectiva da felicidade de cada um.

Pois sem amor e felicidade não há porque se manter um casamento.

Compreendendo o Contexto Jurídico do Projeto de Emenda do Divórcio Em 5 de dezembro de 2002, o Superior Tribunal de Justiça julgou o REsp 467.184 de São Paulo, sendo relator o culto Min. Ruy Rosado de Aguiar, tendo assentado que, em sede de separação, “evidenciada a insuportabilidade da vida em comum, e manifestado por ambos os cônjuges, pela ação e reconvenção, o propósito de se separarem, o mais conveniente é reconhecer esse fato e decretar a separação, sem imputação da causa a qualquer das partes”.

Este acórdão, proferido em uma época em que sequer estava em 17

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tiva de promoção da dignidade da pessoa humana, garanta meios diretos, eficazes e não-burocráticos para que, diante da derrocada emocional do matrimônio, os seus partícipes possam se libertar do vínculo falido, partindo para outros projetos pessoais de felicidade e de vida.

Um primeiro passo já havia sido dado por meio da aprovação da Lei 11.441, de 2007, que regulou a sepa-

“

Em sua nova e moderna perspectiva, o Direito de Família, segundo o princípio da intervenção mínima, desapega-se de amarras anacrônicas do passado, para cunhar um sistema aberto e inclusivo.

“

vigor o novo Código Civil, sempre nos chamou a atenção.

Isso porque, como se pode notar, os ministros decretaram a separação do casal, desconsiderando a exigência legal no sentido de se imputar causa para o fim da sociedade conjugal (violação de dever matrimonial ou cometimento de conduta desonrosa), atendo-se, simplesmente, ao desamor para o fim de dissolver a sociedade entre os cônjuges.

Merece aplausos este aresto.

Em sua nova e moderna perspectiva, o Direito de Família, segundo o princípio da intervenção mínima, desapega-se de amarras anacrônicas do passado, para cunhar um sistema aberto e inclusivo, facilitador do reconhecimento de outras formas de arranjo familiar, incluindo-se as famílias recombinadas (de segundas, terceiras núpcias etc.).

Nesse diapasão, portanto, detectado o fim do afeto que unia o casal, não há sentido em se tentar forçar uma relação que não se sustentaria mais.

Segundo CRISTIANO CHAVES e NELSON ROSENVALD: “Infere-se, pois, com tranquilidade que, tendo em mira o realce na proteção avançada da pessoa humana, o ato de se casar e o de não permanecer casado constituem, por certo, o verso e o reverso da mesma moeda: a liberdade de auto-determinação afetiva”.

Ademais, não caberia à lei nem à religião estabelecer condições ou requisitos necessários ao fim do casamento, pois apenas aos cônjuges, e a ninguém mais, é dado tomar esta decisão.

Por isso, tanto para a separação, quanto para o divórcio, a tendência deve ser sempre a sua facilitação, e não o contrário.

E quando nos referimos a uma “facilitação” não estamos querendo dizer, com isso, conforme já anunciamos no tópico anterior, que somos entusiastas do fim do casamento.

Não.

O que estamos a defender é que o ordenamento jurídico, numa perspec-

ração e o divórcio administrativos em nosso país, permitindo que os casais, sem filhos menores ou incapazes, pudessem, consensualmente, lavrar escritura pública de separação ou divórcio, em qualquer Tabelionato de Notas do País.

Outro significativo passo vem a ser dado, agora, por meio da aprovação desta importante Emenda, que modificou o art. 226, § 6o , da CF. A referida proposta de emenda resultou de iniciativa de juristas do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM, abraçada pelo deputado Antônio Carlos Biscaia (PEC 413/05) e reapresentada posteriormente pelo deputado Sérgio Barradas Carneiro (PEC 33/07).

Vamos então compreender o seu

objeto.

O Objeto da Emenda do Divórcio O Teor da Emenda O texto de sua proposta de redação original era o seguinte: “§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio consensual ou litigioso, na forma da lei”.

Suprimiu-se, posteriormente, a expressão “na forma da lei”, constante na parte final do dispositivo sugerido.

Esta supressão, aparentemente desimportante, revestiu-se de grande significado jurídico.

Caso fosse aprovada em sua redação original, correríamos o sério risco de minimizar a mudança pretendida, ou, o que é pior, torná-la sem efeito, pelo demasiado espaço de liberdade legislativa que a jurisprudência poderia reconhecer estar contida na suprimida expressão.

Vale dizer, aprovar uma emenda simplificadora do divórcio com o adendo “na forma da lei” poderia resultar em um indevido espaço de liberdade normativa infraconstitucional, permitindo interpretações equivocadas e retrógradas, justamente o que a proposta quer impedir.

Melhor, portanto, a sintética redação atual, aprovada em segunda e última votação pelo Senado Federal: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.

Da sua leitura, constatamos duas modificações de impacto: acaba-se com a separação judicial (de forma que a única medida juridicamente possível para o descasamento seria o divórcio) e extingue-se também o prazo mínimo para a dissolução do vínculo matrimonial (eis que não há mais referência à separação de fato do casal há mais de dois anos).

Vale a pena lermos a justificativa apresentada pelo Deputado Sérgio Barradas Carneiro, quando da apresentação da referida proposta, pois, assim, é possível se ter uma ideia das razões da sua propositura, e,também, do contexto social e histórico da sua apresentação: “A presente Proposta de Emenda

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desamor? O que importa é que a lei regule os efeitos jurídicos da separação, quando o casal não se entender amigavelmente, máxime em relação à guarda dos filhos, aos alimentos e ao patrimônio familiar. Para tal, não é necessário que haja dois processos judiciais, bastando o divórcio amigável ou judicial (PEC 33/07. Dep. Sérgio Barradas Carneiro)”.

Em síntese, a Emenda aprovada

“

Essa providência salutar, de acordo com valores da sociedade brasileira atual, evitará que a intimidade e a vida privada dos cônjuges e de suas famílias sejam reveladas e trazidas ao espaço público dos tribunais.

“

Constitucional é uma antiga reivindicação não só da sociedade brasileira, assim como o Instituto Brasileiro de Direito de Família, entidade que congrega magistrados, advogados, promotores de justiça, psicólogos, psicanalistas, sociólogos e outros profissionais que atuam no âmbito das relações de família e na resolução de seus conflitos, e também defendida pelo nobre Deputado Federal Antônio Carlos Biscaia (Rio de Janeiro). Não mais se justifica a sobrevivência da separação judicial, em que se converteu o antigo desquite. Criou-se, desde 1977, com o advento da legislação do divórcio, uma duplicidade artificial entre dissolução da sociedade conjugal e dissolução do casamento, como solução de compromisso entre divorcistas e antidivorcistas, o que não mais se sustenta. Impõe-se a unificação no divórcio de todas as hipóteses de separação dos cônjuges, sejam litigiosos ou consensuais. A submissão a dois processos judiciais (separação judicial e divórcio por conversão) resulta em acréscimos de despesas para o casal, além de prolongar sofrimentos evitáveis. Por outro lado, essa providência salutar, de acordo com valores da sociedade brasileira atual, evitará que a intimidade e a vida privada dos cônjuges e de suas famílias sejam reveladas e trazidas ao espaço público dos tribunais, como todo o caudal de constrangimentos que provocam, contribuindo para o agravamento de suas crises e dificultando o entendimento necessário para a melhor solução dos problemas decorrentes da separação.

Levantamentos feitos das separações judiciais demonstram que a grande maioria dos processos são iniciados ou concluídos amigavelmente, sendo insignificantes os que resultaram em julgamentos de causas culposas imputáveis ao cônjuge vencido. Por outro lado, a preferência dos casais é nitidamente para o divórcio que apenas prevê a causa objetiva da separação de fato, sem imiscuir-se nos dramas íntimos. Afinal, qual o interesse público relevante em se investigar a causa do desaparecimento do afeto ou do

pretende facilitar a implementação do divórcio no Brasil e apresenta dois pontos fundamentais:

• extingue a separação judicial; • extingue a exigência de prazo de separação de fato para a dissolução do vínculo matrimonial.

Cuidemos de ambos os aspectos separadamente, para a sua melhor compreensão.

Extinção da Separação Judicial A extinção da separação judicial é medida das mais salutares.

Como sabemos, a separação judicial é instituto menos profundo do que o divórcio.

Com ela, dissolve-se, tão-somente, a sociedade conjugal, ou seja, põe-se fim a determinados deveres decorrentes do casamento, como o de coabitação e o de fidelidade recíproca, facultando-se também, em seu bojo, realizar-se a partilha patrimonial.

Nesse sentido, o art. 1.576 do Código Civil: Art. 1.576. A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens.

Mas note-se que o vínculo matrimonial persiste.

Pessoas separadas não podem se casar novamente, pois o laço matrimonial ainda não fora desfeito, o que somente será possível em caso de morte de um dos cônjuges ou de decretação do divórcio.

Assim, é de clareza meridiana, estimado leitor, que o divórcio é infinitamente mais vantajoso do que a simples medida de separação.

Sob o prisma jurídico, com o divórcio, não apenas a sociedade conjugal é desfeita, mas o próprio vínculo matrimonial, permitindo-se novo casamento; sob o viés psicológico, evitase a duplicidade de processos – e o strepitus fori – porquanto pode o casal partir direta e imediatamente para o divórcio; e, finalmente, até sob a ótica econômica, o fim da separação é salutar, pois, com isso, evitam-se gastos judiciais desnecessários por conta da duplicidade de procedimentos.

E o fato de a separação admitir a reconciliação do casal – o que não seria possível após o divórcio, pois, uma vez decretado, se os ex-consortes pretendessem reatar precisariam se casar de novo – não serve para justificar a persistência do instituto, pois as suas desvantagens são, como vimos acima, muito maiores.

Nessa linha, a partir da promulgação da Emenda, desapareceria de nosso sistema o instituto da separação judicial e toda a legislação, que o regulava, sucumbiria, por consequência, sem eficácia, por conta de uma inequívoca não-recepção ou inconstitucionalidade superveniente .

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cional, convertendo-o em requerimento de divórcio.

Nesse particular, não deverá incidir a vedação constante no art. 264 do CPC, segundo o qual, “feita a citação, é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do réu, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituições permitidas por lei. Parágrafo único.

A alteração do pedido ou da causa

“

Se, por equívoco ou desconhecimento, após o advento da nova Emenda, um tabelião lavrar escritura de separação, esta não terá validade jurídica, por conta da supressão do instituto em nosso ordenamento.

“

Note-se, no entanto, que as pessoas já separadas ao tempo da promulgação da Emenda não podem ser consideradas automaticamente divorciadas.

Não haveria sentido algum.

Aliás, este entendimento, a par de gerar grave insegurança jurídica, resultaria no desagradável equívoco de se pretender modificar uma situação jurídica consolidada segundo as normas vigentes à época da sua constituição, sem que tivesse havido manifestação de qualquer das partes envolvidas.

Ademais, é de bom alvitre lembrar que uma modificação assim pretendida – caída do céu – culminaria por transformar o próprio estado civil da pessoa até então separada.

Como ficariam, por exemplo, as relações jurídicas travadas com terceiros pela pessoa até então judicialmente separada? À vista do exposto, portanto, a alteração da norma constitucional não teria o condão de modificar uma situação jurídica perfeitamente consolidada segundo as regras vigentes ao tempo de sua constituição, sob pena de se gerar, como dito, perigosa e indesejável insegurança jurídica.

Em outras palavras: a partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional, as pessoas judicialmente separadas (por meio de sentença proferida ou escritura pública lavrada ) não se tornariam imediatamente divorciadas, exigindo-se-lhes o necessário pedido de decretação do divórcio, para o que, por óbvio, não haveria mais a necessidade de cômputo de qualquer prazo.

Respeita-se, com isso, o próprio ato jurídico perfeito.

E o que dizer dos processos judiciais de separação em curso, ainda sem prolação de sentença?

Neste caso, a solução, em nosso sentir, é simples.

Deverá o juiz oportunizar à parte autora (no procedimento contencioso) ou aos interessados (no procedimento de jurisdição voluntária), mediante concessão de prazo, a adaptação do seu pedido ao novo sistema constitu-

de pedir em nenhuma hipótese será permitida após o saneamento do processo”.

Isso porque não se trata de uma simples inovação de pedido ou da causa de pedir no curso do processo, em desrespeito aos princípios da boafé objetiva e da cooperatividade, que impedem seja uma das partes colhida de surpresa ao longo da demanda.

De modo algum.

O que sucede, em verdade, é uma alteração da base normativa do direito material discutido, por força de modificação constitucional, exigindo-se, com isso, adaptação ao novo sistema, sob pena de afronta ao próprio princípio do devido processo civil constitucional.

Caso se recusem, ou deixem transcorrer o prazo concedido in albis,

deverá o magistrado extinguir o processo, sem enfrentamento do mérito, por perda de interesse processual superveniente (art. 264, VI, CPC).

Se, entretanto, dentro no prazo concedido, realizarem a devida adaptação do pedido, recategorizando-o, à luz do princípio da conversibilidade, como de divórcio, o processo seguirá o seu rumo normal, com vistas à decretação do fim do próprio vínculo matrimonial, na forma do novo sistema constitucional inaugurado a partir da promulgação da Emenda.

No âmbito dos divórcios e separações consensuais administrativos, disciplinados pela Lei 11. 441, de 2007, os tabeliães precisarão ficar atentos ao novo sistema, pois não deverão mais lavrar escrituras públicas de separação, mantendo-se, obviamente, pelas razões expostas, aquelas já formalizadas antes do advento da Emenda.

Faculta-se, outrossim, lavrarem atos de conversão de separação em divórcio, nos termos da Resolução 35 do Conselho Nacional de Justiça: “Art. 52. A Lei nº 11.441/07 permite, na forma extrajudicial, tanto o divórcio direto como a conversão da separação em divórcio. Neste caso, é dispensável a apresentação de certidão atualizada do processo judicial, bastando a certidão da averbação da separação no assento de casamento”.

Se, por equívoco ou desconhecimento, após o advento da nova Emenda, um tabelião lavrar escritura de separação, esta não terá validade jurídica, por conta da supressão do instituto em nosso ordenamento, configurando nítida hipótese de nulidade absoluta do acordo por impossibilidade jurídica do objeto (art. 166, II, CC).

Fim do Prazo de Separação de Fato para o Divórcio Outra inovação é o fim do prazo de separação de fato para o divórcio direto.

Com a mudança determinada pela Emenda, não temos dúvida de que o Direito Brasileiro converter-se-á em

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a separação de facto por três anos consecutivos (art. 1781, al. a) ou a separação de facto por um ano se o divórcio for requerido por um dos cônjuges sem a oposição do outro (art.

1781, al. b)”.

Ora, com o advento da nova Emenda, estaremos à frente dos alemães e também dos portugueses.

No sistema inaugurado, pois, não só inexiste causa específica para a

“

Com a entrada em vigor da nova Emenda, é suficiente instruir o pedido de divórcio com a certidão de casamento, não havendo mais espaço para a discussão de lapso temporal de separação fática do casal.

“

um dos mais liberais do mundo, para efeito de se permitir, com mais imediatidade, a dissolução do vínculo matrimonial.

Só para se ter uma ideia, vejamos o que se dá no Direito Alemão.

A legislação alemã estabelece duas condições para o divórcio: o casal estar separado de fato há pelo menos um ano, situação em que deverá haver pedido conjunto dos cônjuges ou, ainda que o pedido seja formulado por apenas um dos consortes, o outro consinta ou estarem os cônjuges separados de fato há, pelo menos, três anos.

Afora essas situações, o casal somente poderá se divorciar se o fracasso da relação for devidamente verificado pelo Tribunal.

Além disso, este sistema europeu ainda mantém cláusula de dureza (Härteklausel): excepcionalmente, posto fracassado o casamento, não ocorrerá o divórcio, enquanto a manutenção do casamento for necessária à preservação do interesse das crianças (prejuízo evidente ao bem estar da criança). Também, por razões especiais, se o divórcio representar para o outro cônjuge dificuldade extraordinária, por conta de grave doença ou situação econômica, tiver o proponente de desistir da medida.

Em Portugal, escreve ANTUNES VARELA: “O direito português é hoje dos direitos europeus que, com maior amplitude, permite a dissolução do casamento, tanto civil, como canônico, pelo divórcio. Além de admitir a separação judicial de pessoas e bens, quer litigiosa, quer consensual, ao lado do divórcio, o Código Civil faculta tanto o divórcio litigioso (art. 1779), com grande largueza de fundamentação, como o divórcio por mútuo consentimento, hoje quase sem nenhuns entraves à vontade comum dos cônjuges (art. 1175)”.

E, quanto ao prazo do divórcio no direito lusitano, assevera JORGE PINHEIRO: “O divórcio fundado em ruptura da vida em comum pode ter como causa

decretação do divórcio (decurso de separação de fato ou qualquer outra) como também não atua mais nenhuma condição impeditiva da decretação do fim do vínculo, tradicionalmente conhecida como “cláusula de dureza”.

Aliás, quanto a esta última cláusula, o próprio Código Civil de 2002 não havia mais repetido o dispositivo constante no revogado art. 6 da Lei do Divórcio.

Em síntese: com a entrada em vigor da nova Emenda, é suficiente instruir o pedido de divórcio com a certidão de casamento, não havendo mais espaço para a discussão de lapso temporal de separação fática do casal ou, como dito, de qualquer outra causa específica de descasamento.

Vigora, mais do que nunca, agora,

o princípio da ruptura do afeto – o qual busca inspiração no “Zerrüttungsprinzip” do Direito alemão (princípio da desarticulação ou da ruína da relação de afeto) – como simples fundamento para o divórcio.

Neste ponto, entretanto, uma pergunta poderá ser feita: é razoável não haver um prazo mínimo de reflexão para que o casal amadureça o pedido de descasamento, impedindo assim que uma simples briga, motivada por uma explosão emocional de momento, possa por fim ao enlace conjugal?

Seria justa a solução da Emenda, no sentido de considerar o divórcio como o simples exercício de um direito potestativo, não-condicionado, sem causa específica para o seu deferimento?

Certamente muitos dos nossos leitores concluirão pelo desacerto da Emenda, uma vez que não se afiguraria justo admitir-se o divórcio sem que se fixasse um período mínimo de separação de fato, dentro do qual os consortes pudessem amadurecer a decisão de ruptura.

Mas, nesse ponto, caberia uma outra pergunta: é mesmo dever do Estado estabelecer um prazo de reflexão?

Se a decisão de divórcio é estritamente do casal, não violaria o princípio da intervenção mínima do Direito de Família, o estabelecimento coercitivo de um período mínimo de separação de fato? E que período seria este? Um ano? Por que dois?

Em nosso sentir, é correta a solução da Emenda, pois, como dito, a decisão de divórcio insere-se em uma seara personalíssima, de penetração vedada por parte do Estado, ao qual não cabe determinar tempo algum de reflexão.

Se o próprio casal resolve, no dizer comum, “dar um tempo” ou “acabar”, a opção é deles e deriva da sua autonomia privada.

Hoje, então, com o novo sistema, temos o seguinte.

Se JOÃO REGINO se casa com DIVA e, dois meses depois, descobre que ela não é o amor de sua vida (e 21

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isso acontece...), poderá pedir o divórcio.

Sem causa específica.

Sem prazo determinado.

Pede, simplesmente, porque não gosta mais.

E há motivo mais forte do que este?

O que não convence é o argumento contrário à solução da Emenda, no sentido de que o não-estabelecimento de prazo conduziria a divórcios impensados, e, consequentemente, à impossibilidade de retomarem o mesmo casamento.

Tais argumentos não convencem, primeiro, como já dito, pelo fato de que, se a decisão é impensada ou não, ela é do casal, e não do Estado.

E, segundo, porque, se o casal, divorciado, resolve reatar, poderá, querendo, casar-se novamente.

Afinal, não existe, na lei, o estabelecimento de um número mínimo de vezes em que o mesmo casal possa se unir em matrimônio...

Conclusões Nessas breves linhas, cuidamos de passar em revista alguns aspectos fundamentais da nova Emenda do Divórcio, a qual, fundamentalmente, suprime o instituto da separação judicial no Brasil e extingue também o prazo de separação de fato para a

concessão do divórcio.

Com isso, o divórcio converterse-á na única medida dissolutória do vínculo e da sociedade conjugal, não persistindo mais a tradicional dualidade tipológica em divórcio direto e indireto.

Haverá apenas o divórcio: direito potestativo não-condicionado que visa à extinção do vínculo matrimonial sem a imputação de causa específica.

Anotamos, ainda, que as pessoas separadas judicialmente quando da entrada em vigor da Emenda não se converterão, por um passe de mágica, em divorciadas. E aquelas, cujo processo de separação esteja em curso, terão a opção de adaptarem o seu pedido ao novo sistema do divórcio, conforme, fundamentadamente, discorremos acima.

Diante de todo o exposto, temos que a nova Emenda abraça, mais do que nunca, a perspectiva socioafetiva e eudemonista do Direito de Família, para permitir que os integrantes de uma relação frustrada possam partir para outros projetos de vida.

Ademais, não é papel do Estado criar obstáculos indesejados ou burocracias inúteis na eterna busca da felicidade a que se lança todo ser humano em sua jornada terrena.

fora sentida inclusive em Estados socialistas, como observa ANTON MENGER, na monumental obra O Direito Civil e os Pobres, com a qual concluímos: “Esta imparcialidad de la legislación ante El matrimonio, ha hecho que semejante instituición haya ido relativamente poco combatido por el socialismo. Dado el modo de juzgar las cosas, propio del socialismo, que se dirige á una radical transformación de la propiedad privada, á primeira vista parecía que debía esperarse que rechasaze también la segunda instituición fundamental del Derecho Privado: el matrimonio. Realmente, de las tres instituiciones fundamentales de nuestra sociedad civil: propiedad privada, religión y matrimonio, llamadas por Robert Owen la Trinidad de la desgracia (Trinity of Curse), la más combatida por la corriente socialista es la propiedad; la religión es menos, y el matrimonio menos todavía. Este hecho puede servir para confirmar la vedad antes indicada, de que los antagonismos sociales del presente, no han sido provocados sólo por las idéias fundamentales de nuestro orden del derecho privado, sino también, en la misma medida, por su carácter unilateral y parcial aplicación, lo cual es obra casi exclusivamente de los jurisconsultos”.

A não-intervenção do Estado, aliás, em questões atinentes ao matrimônio,

Deixemos, pois, as questões do coração serem julgadas pelas próprias pessoas envolvidas na relação de afeto. E não pelo Estado.

acessado em 22 de dezembro de 2009 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Divórcio: Alteração Constitucional e suas Conseqüências, disponível no http:// www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=570, acessado em 22 de dezembro de 2009 MENGER, Anton. El Derecho Civil y Los Pobres.

Granada: Editorial Comares, 1998, págs. 160-161.

PINHEIRO, Jorge. O Direito da Família Contemporâneo. Lisboa: AAFDL, Lisboa, 2008, pág. 620.

TARTUCE, Flávio e SIMÃO, José Fernando. Direito Civil – Direito de Família, vol. 5. 2. Ed. São Paulo: Método, 2007.

VARELA, João de Mattos Antunes, Direito de Família, citado, págs. 487-488.

VOPPEL, Reinhard, in Kommentar zum Bürgerlichen Geseztbuch mit Einführungsgesezt und Nebengesetzen – Eckpfeiler des Zivilrechts (J. Von Staudinger). Berlin: Sellier, 2008.

BIBLIOGRAFIA AHRONS, Constance R. e RODGERS, Roy H. Divorced Families – A Multidisciplinary Development View. New York: Norton, 1987, pág. 13.

CHAVES, Cristiano e ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, pág.

277.

DIAS, Maria Berenice. Até que enfim..., texto disponível no: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=513,

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ERGA Revista OMNES Ano 2, nº 6, outubro de 2010, Salvador - BA

Artigo

A impotância da técnica legislativa das Cláusulas

Gerais

Fredie Didier Jr. Advogado e Consultor Jurídico, Professor-adjunto de Direito Processual Civil da Universidade Federal da Bahia, Mestre (UFBA), Doutor (PUCSP) e Pós-doutor (Universidade de Lisboa).

Fredie Didier Jr. demonstra como as normas abertas requerem uma interpretação valorativa do magistrado, e como tal atuação jurisdicional criativa pode contribuir ao ordenamento jurídico

A

1 Consideração introdutória

metodologia jurídica transformou-se sensivelmente a partir da segunda metade do século XX. Embora não seja este o local adequado para fazer uma resenha deste processo histórico, não se pode deixar de afirmar uma quase obviedade: o Direito Processual Civil não é imune a toda essa transformação.

A compreensão e a aplicação do Direito Processual não podem prescindir desta nova metodologia. É preciso fazer um aggiornarmento do repertório teórico do operador do Direito; apontar as principais marcas do pensamento

jurídico contemporâneo e examinar de que modo elas vêm interferindo no Direito Processual Civil e na Teoria do Processo.

Uma dessas marcas é a transformação da hermenêutica jurídica, com o reconhecimento do papel criativo e normativo da atividade jurisdicional: a função jurisdicional passa a ser encarada como uma função essencial ao desenvolvimento do Direito, seja pela estipulação da norma jurídica do caso concreto, seja pela interpretação dos textos normativos, definindose a norma geral que deles deve ser extraída e que deve ser aplicada a casos semelhantes.

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2 Cláusulas gerais Cláusula geral é uma espécie de texto normativo, cujo antecedente (hipótese fática) é composto por termos vagos e o consequente (efeito jurídico) é indeterminado.

Há, portanto, uma indeterminação legislativa em ambos os extremos da estrutura lógica normativa3. Há várias concepções sobre as cláusulas gerais4. Optamos por esta para fins didáticos, além de a considerarmos a mais adequada, mas não se ignora a existência de outras.

JUDITH MARTINS-COSTA, uma das autoras que mais contribui para a correta sistematização das cláusulas gerais, assim as define: “Considerada do ponto de vista da técnica legislativa, a cláusula geral constitui, portanto, uma disposição normativa que utiliza, no seu enunciado, uma linguagem de tessitura intencionalmente ‘aberta’, ‘fluida’ ou ‘vaga’, caracterizando-se pela ampla extensão do seu campo semântico, a qual é dirigida ao juiz de modo a conferirlhe um mandato (ou competência) para que, à vista do caso concreto, crie, complemente ou desenvolva normas jurídicas, mediante o reenvio para elementos cuja a concretização pode estar fora do sistema; estes elementos, contudo, fundamentarão a decisão, motivo pelo qual, reiterados no tempo os fundamentos da decisão, será viabilizada a ressistematização destes elementos originariamente extra-sistemáticos no interior do ordenamento jurídico”5.

Cabe ao aplicador da norma identificar o preenchimento do suporte fático e determinar qual a consequência jurídica que dele será extraída6.

A cláusula geral é uma técnica legislativa que vem sendo cada vez mais utilizada,

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exatamente porque permite uma abertura do sistema jurídico a valores ainda não expressamente protegidos legislativamente, a standards7, máximas de conduta, arquétipos exemplares de comportamento, de deveres de conduta não-previstos legislativamente (e, por vezes, nos casos concretos, também não-advindos da autonomia privada), de direitos e deveres configurados segundo os usos do tráfego jurídico, de diretivas econômicas, sociais e políticas, de normas, enfim, constantes

“

A cláusula geral é uma técnica legislativa que vem sendo cada vez mais utilizada, exatamente porque permite uma abertura do sistema jurídico a valores ainda não expressamente protegidos legislativamente.

“

Estabelece-se, ainda, a distinção teórica entre texto e norma, sendo esta o produto da interpretação daquele1. Consagram-se as máximas (postulados, princípios ou regras, conforme a teoria que se adote) da proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação das normas. Identifica-se o método da concretização dos textos normativos, que passa a conviver com o método da subsunção2.

Expande-se, ainda, a técnica legislativa das cláusulas gerais, que exigem do órgão jurisdicional um papel ainda mais ativo na criação do Direito.

Esse último aspecto é o que interessa a esse ensaio, que cuida de destacar a importância e a função das cláusulas gerais no Direito Processual Civil.

de universos metajurídicos, viabilizando a sua sistematização e permanente ressistematização no ordenamento positivo”8.

A técnica das “cláusulas gerais” contrapõe-se à técnica casuística9. Não há sistema jurídico exclusivamente estruturado em cláusulas gerais (que causariam uma sensação perene de insegurança) ou em regras casuísticas (que tornariam o sistema sobremaneira rígido e fechado, nada adequado à complexidade da vida contemporânea). Uma das principais características dos sistemas jurídicos contemporâneos é exatamente a harmonização de enunciados normativos de ambas as espécies10. É indiscutível que a existência de cláusulas gerais reforça o poder criativo da atividade jurisdicional11. O órgão julgador é chamado a interferir mais ativamente na construção do ordenamento jurídico, a partir da solução de problemas concretos que lhe são submetidos.

O método da subsunção do fato ao enunciado normativo, próprio e útil para os casos de textos normativos típicos e fechados, revela-se insuficiente para a aplicação de cláusulas gerais. As cláusulas gerais exigem concretização em vez de subsunção. “Na apreciação do caso concreto, o juiz não tem apenas de ‘generalizar’ o caso; tem também de ‘individualizar’ até certo ponto o critério; e precisamente por isso, a sua actividade não se esgota na ‘subsunção’. Quanto ‘mais complexos’ são os aspectos peculiares do caso a decidir, ‘tanto mais difícil e mais livre se torna a actividade do juiz, tanto mais se afasta da aparência da mera subsunção”12.

O Direito passa a ser construído a posteriori, em uma mescla de indução e dedução13, atento à complexidade da vida, que não pode ser totalmente regulada pelos esquemas lógicos reduzidos de um legislador que pensa abstrata e aprioristicamente14. As cláusulas gerais servem para a realização da justiça do caso concreto15; revelam-se, em feliz metáfora doutrinária, como “pontos de erupção da equidade”16.

Como afirma WIEACKER, “as cláusulas gerais constituíram uma notável e muitas vezes elogiada concessão do positivismo à auto-responsabilidade dos juízes e a uma ética social transpositiva, cujo padrão propulsor para o legislador foi constituído pela organização dada pelo praetor romano ao judex para determinar o conteúdo da decisão de acordo com a bona fides.

O legislador transformou o seu trabalho – pela referência à “boa-fé”, aos bons costumes, aos hábitos do tráfego jurídico, à justa causa, ao caráter desproporcionado etc. – em algo mais apto para as mutações e mais capaz de durar do que aquilo que era de se esperar”17.

Um das técnicas de compreensão e aplicação das cláusulas gerais é o “método do grupo de casos” (Fallgruppenmethode), desenvolvido pelos juristas germânicos e aplicado, por exemplo, na arrumação das hipóteses de aplicação do princípio da boa-fé processual. Trata-se de método que reforça a função do precedente judicial na concretização das normas gerais, inclusive as cláusulas gerais.

Conforme a explicação de FABIANO MENKE, “por meio dele, compara-se o caso a ser decidido com os casos isolados que integram um grupo de casos já julgados sobre determinada norma. Caso haja identidade fático-normativa entre os casos, será possível agregar o novo caso ao grupo já consolidado e, no que toca à

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torno ao método da subsunção exclusiva, impedindo o desenvolvimento judicial do Direito e acomodando a interpretação das cláusulas gerais pelos tribunais24.

Há outros elementos que, ao lado dos precedentes, servem à concretização das cláusulas gerais.

A observância à finalidade concreta da norma é um dos elementos imprescindíveis à concretização de uma cláusula geral. O método teleológico de compreensão das

“

A cláusula geral reforça o papel da jurisprudência na criação de normas gerais: a reiteração da aplicação de uma mesma ratio decidendi dá especificidade ao conteúdo normativo de uma cláusula geral, sem, contudo, esvaziá-la.

“

sua fundamentação, bastará a indicação de que pertence ao grupo, de maneira que ocorre um verdadeiro reaproveitamento das razões já expendidas nas hipóteses assemelhadas. Parece ter lugar uma nova configuração da argumentação, no sentido de que ela não busca a justificação da adequação de determinada cláusula geral ao caso em questão, mas sim a possibilidade de comparação entre o novo caso com os já decididos”18.

A relação entre cláusula geral e o precedente judicial é bastante íntima. Já se advertiu, a propósito, que a utilização da técnica das cláusulas gerais aproximou o sistema do civil law do sistema do common law. Esta relação revela-se, sobretudo, em dois aspectos. Primeiramente, a cláusula geral reforça o papel da jurisprudência na criação de normas gerais: a reiteração da aplicação de uma mesma ratio decidendi dá especificidade ao conteúdo normativo de uma cláusula geral, sem, contudo, esvaziá-la; assim ocorre, por exemplo, quando se entende que tal conduta típica é ou não exigida pelo princípio da boafé19. Além disso, a cláusula geral funciona como elemento de conexão, permitindo ao juiz fundamentar a sua decisão em casos precedentemente julgados20.

A vagueza da proposição normativa é esclarecida paulatinamente pelas decisões judiciais, que “mediante exemplos “ilustrativos’ e, em seguida, “por via da comparação com outros casos julgados em conformidade com eles, bem como mediante a elaboração de idéias jurídicas novas e mais especiais, com base na análise jurídica dos casos em que elas se manifestam, conseguem enriquecer cada vez mais o conteúdo da pauta relativamente ‘indeterminada’, concretizá-la em relação a certos casos e grupos de casos e, deste modo, criar finalmente um entrelaçado entre modelos de resolução em que possam ser arrumados, na sua maioria, os novos casos a julgar”21.

O método do agrupamento de casos não é perfeito, obviamente. Há casos julgados em época com contexto social muito diverso (casos sobre “bons costumes” do início do século vinte teriam pouca serventia nos dias atuais22). Pode ser que ainda não haja casos passíveis de comparação, quando então, “mas só precisamente então”, só a convicção pessoal do órgão julgador do que seja a medida do justo poderá oferecer a solução23. Finalmente, há o perigo de que o agrupamento de casos sirva de fundamento para um re-

normas, não obstante tenha as suas dificuldades25, não pode ser ignorado. Cabe ao aplicador procurar os “objetivos concretos” da norma: a concretização é uma atividade, é um criativo processo de integração de valores e interesses concretos26.

Outro elemento decisivo na concretização das cláusulas gerais é a pré-compreensão do aplicador a respeito dos elementos do enunciado normativo. “Não se pode negar que, ao apreciar as circunstâncias de fato e as hipóteses normativas, o aplicador opera seletivamente e, nessa atividade, há componentes que não estão pré-qualificados sistematicamente, mas que são, limitadamente, qualificados pelo próprio aplicador”27.

Não pode o aplicador, na concretização das cláusulas gerais, ignorar o consenso social já estabelecido a respeito de determinadas circunstâncias que devem ser por ele examinadas28. As práticas negociais de

agricultores de uma região, por exemplo, não podem ser ignoradas na compreensão do que significa um comportamento socialmente havido como honesto (standard), para fim de concretização da cláusula geral da boa-fé. Os standards servem como parâmetro para a concretização das cláusulas gerais29-30.

PEDRO PAIS DE VASCONCELOS defende que a concretização das cláusulas gerais exige que o intérprete “se debruce sobre a situação concreta do caso, que intua a constelação valorativa de referência, que pondere a consequência da concretização e que formule o juízo em termos tais que seja susceptível de ser sindicado”31.

A observação é importante, exatamente para destacar o seguinte: a concretização das cláusulas gerais pode ser controlada, quer por razões formais (incompetência do órgão julgador ou falta de fundamentação), quer por razões substanciais (má compreensão da cláusula geral). É possível rever uma decisão que aplica mal uma cláusula geral, quer porque a aplicou de modo irrazoável ou inadequado (decisão injusta), quer porque a aplicou sem a devida fundamentação (decisão nula).

As cláusulas gerais trazem consigo, entretanto, o sério risco de insegurança jurídica.

A despeito do contexto político-social da época da decisão, as cláusulas gerais “possibilitam ao juiz fazer valer a parcialidade, as valorações pessoais, o arrebatamento jusnaturalista ou tendências moralizantes do mesmo gênero, contra a letra e contra o espírito da ordem jurídica. Por outro lado, o uso inadequado, hoje cada vez mais frequente, das cláusulas gerais pelo legislador atribui ao juiz uma responsabilidade social que não é a do seu ofício”32. Esses problemas ainda podem ganhar maior vulto em tempos de efervescência social, guerras ou crise econômica. Há o perigo quase inevitável da fuga para as cláusulas gerais (Die Flucht in die Generalklauseln), conforme célebre expressão de HEDEMANN. Como parece ser inevitável a existência de cláusulas gerais no ordenamento jurídico, inclusive no Direito Processual, cabe à teoria jurídica e à jurisprudência desenvolver técnicas dogmaticamente adequadas de manejo dessas espécies normativas.

Finalmente, é preciso distinguir cláusula geral e princípio. Cláusula geral é um texto jurídico; princípio é norma. São institutos que operam em níveis diferentes do fenômeno normativo. A norma jurídica 25

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é produto da interpretação de um texto jurídico33. Interpretam-se textos jurídicos para que se verifique qual norma deles pode ser extraída. Um princípio pode ser extraído de uma cláusula geral, e é o que costuma acontecer. Mas a cláusula geral é texto que pode servir de suporte para o surgimento de uma regra. Da cláusula geral do devido processo legal é possível extrair a regra de que a decisão judicial deve ser motivada, por exemplo.

Este ensaio é mais um passo na empresa doutrinária de divulgação do pensamento jurídico sobre o assunto, etapa indispensável para o desenvolvimento do Direito. Muito já se construiu a respeito do tema, como visto. As linhas básicas podem assim ser resumidas: a) percepção de que não há legislação composta apenas por cláusulas gerais: a existência de regras jurídicas é indispensável para a diminuição da complexidade da regulação da vida social e o prestígio da segurança jurídica; b) a aplicação das cláusulas gerais não

dispensa sólida fundamentação pelo órgão julgador, cuja decisão pode ser submetida ao controle formal ou substancial; c) o método da concretização das normas é o mais adequado para a aplicação das cláusulas gerais, que, não obstante ainda necessite de um contínuo aprimoramento teórico, exige a observância dos precedentes judiciais, da finalidade concreta da norma; da pré-compreensão, da valoração judicial dos resultados da decisão e do consenso como fundamento parcial da decisão (conforme sistematização de HUMBERTO ÁVILA).

Feita a ressalva, podemos ir adiante.

As cláusulas gerais desenvolveram-se inicialmente no âmbito do Direito Privado, cujos principais exemplos são as cláusulas gerais da boa-fé, da função social da propriedade e da função social do contrato.

Ultimamente, porém, as cláusulas

gerais têm “invadido” o Direito Processual, que naturalmente sofreu as consequências das transformações da metodologia jurídica no século passado34. Afinal, o Direito Processual também necessita de “normas flexíveis que permitam atender às especiais circunstâncias do caso concreto”35.

O princípio do devido processo legal é o principal exemplo de cláusula geral processual. O CPC brasileiro contém outros vários exemplos de cláusulas gerais: a) cláusula geral executiva (art. 461, § 5º, CPC)36; b) poder geral de cautela (art. 798 do CPC)37; c) cláusula geral do abuso do direito do exequente (art. 620 do CPC38); d) cláusula geral da boa-fé processual (art.

14, II, CPC); e) cláusula geral de publicidade do edital de hasta pública (art. 687, § 2º, CPC39); f) cláusula geral de adequação do processo e da decisão em jurisdição voluntária (art. 1.109 do CPC40) etc.

A existência de várias cláusulas gerais rompe com o tradicional modelo de tipicidade estrita que estruturava o processo

7- O standard é um argumento utilizado pelo intérprete na aplicação do Direito. Trata-se de um modelo (standard), um tipo de comportamento aceitável em determinada situação.

A “diligência mínima de um homem comum”, os “costumes do tráfico”, a “boa-fé” etc. são exemplos. Os standards têm a função de orientação (Steuerungsfunktion) na concretização das cláusulas gerais (VASCONCELOS, Pedro Pais de. Contratos atípicos, p. 396). Sobre o tema, amplamente, ESSER, Josef. Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado. Barcelona: Bosch Casa Editorial, s/a, p. 123-125; LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito, cit., p. 660-661.

8- MARTINS-COSTA, Judith. “O Direito Privado como um ‘sistema em construção’. As cláusulas gerais no projeto do Código Civil brasileiro”. Revista de Informação Legislativa.

Brasília: Senado, 1998, n. 139, p. 7.

9- ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. 9ª ed. J. Baptista Machado (trad.). Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2004, p. 228-229. “A casuística, também dita técnica da regulamentação por fattispecie, é, portanto, a técnica utilizada nos textos normativos marcados pela especificação ou determinação dos elementos que compõem a fattispecie. Em outras palavras, nas normas formuladas casuisticamente, percebe-se que o legislador fixou, do modo o mais possível completo, os critérios para aplicar uma certa qualificação aos fatos normados”. (MARTINS-COSTA, Judith. O Direito Privado como um ‘sistema em construção’.

As cláusulas gerais no projeto do Código Civil brasileiro”.

Revista de Informação Legislativa. Brasília: Senado, 1998, n. 139, p. 7.) Assim, também, MENGONI, Luigi. “Spunti per uma teoria delle clausole generali”, cit., p. 9.

10- MARTINS-COSTA, Judith. “O Direito Privado como um ‘sistema em construção’. As cláusulas gerais no projeto do Código Civil brasileiro”, cit., p. 7.

11- Reconhecendo ser extremamente difícil de resolver o problema relativamente aos limites da criatividade judicial, que devem ser fixados na exata medida em que não comprometam o Estado de Direito, Teresa Arruda Alvim Wambier observa que: “A liberdade do juiz, num sistema de Direito Positivo e codificado, consiste em determinar, em cada caso, o perímetro ou o contorno das determinações legais (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória, cit., p. 102).

12- LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3ª ed. José Lamego (trad.). Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p. 150, com base nas lições de Schönfeld.

13- ÁVILA, Humberto Bergmann. “Subsunção e concreção na aplicação do Direito”, cit., p. 429-430; MENKE, Fabiano.

“A interpretação das cláusulas gerais: a subsunção e a concreção dos conceitos”. Revista da AJURIS. Porto Alegre: AJURIS, n. 103, p. 79.

14- MARTINS-COSTA, Judith. “O Direito Privado como um ‘sistema em construção’. As cláusulas gerais no projeto do Código Civil brasileiro”. Revista de Informação Legislativa. Brasília: Senado, 1998, n. 139, p. 7; PERLINGIERI,

Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao Direito Civil Constitucional. Maria Cristina De Cicco (trad.). 2ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 27.

15- Tratando das cláusulas gerais, diz Teresa Arruda Alvim Wambier que a cláusula geral não se refere de maneira minuciosa a fenomenologia social a que diz respeito, apontando exclusivamente as características mais marcantes da situação empírica em que a norma deve incidir. Numa cláusula geral há sempre valores incorporados e elas exercem o papel de “poros” ou de janelas abertas para a mobilidade da vida em sociedade. Está-se, aqui, portanto, segundo a autora, diante de um fenômeno mais complexo do que a inclusão de conceitos vagos na norma. (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim.

Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória.

São Paulo: RT, 2009, p. 161).

16- CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do Direito. Introdução e Tradução por A. Menezes Cordeiro. 2ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p. 142.

17- WIEACKER, Franz. História do Direito Privado Moderno. A. M. Botelho Hespanha (trad.). 3ª ed. Fundação Calouste Gulbenkian: Lisboa, 2004, p. 546.

18- MENKE, Fabiano. “A interpretação das cláusulas gerais: a subsunção e a concreção dos conceitos”. Revista da AJURIS. Porto Alegre: AJURIS, n. 103, p. 81-82. O autor faz bela resenha da doutrina germânica em derredor do tema. Certamente, é uma importante fonte de pesquisa em língua portuguesa, que merece consulta e para onde se remete o leitor.

19- MARTINS-COSTA, Judith. “O Direito Privado como um ‘sistema em construção’. As cláusulas gerais no projeto do Código Civil brasileiro”, cit., p. 10.

20- “Figure-se por exemplo, num sistema no qual inexista cláusula geral em matéria de Direito dos Contratos, o julgamento de uma variedade de casos em que os magistrados decidam ter havido inadimplemento contratual por parte de um ou de ambos contratantes, partes no litígio, pela infringência de certos deveres de conduta, positivos ou negativos, não previstos nem na lei nem no contrato. Uma tal decisão pode vir fundada, pelo juiz ‘A’ numa referência à equidade; pelo juiz ‘B’ , ao princípio que veda o abuso do direito; pode outro juiz aludir, genericamente, aos princípios gerais do Direito, e ainda outro pode buscar, para fundar o decisum, mesmo um princípio pré-positivo, ainda inexpresso legislativamente.

Um último, por fim, imporá os mesmos deveres com base numa interpretação integradora da vontade contratual. Em todas estas situações a sentença poderá estar adequadamente fundamentada. Contudo, ninguém discutirá que a dispersão dos fundamentos utilizados dificultará sobremaneira a pesquisa dos precedentes, pois será quase impossível visualizar a identidade da ratio decidendi existente em todos os exemplos acima figurados, "a menos que seja facultado (ao juiz do caso atual) consultar toda a matéria de que se serviu o juiz (dos casos precedentes) na sua integralidade", o que se afigura, na prática, fantasioso. Mas é preciso convir que a

3 O Direito Processual Civil e as cláusulas gerais

Notas 1- GUASTINI, Riccardo. Das fontes às normas. Edson Bini (trad.). São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 131.

2- TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, tratando da insuficiência da dogmática tradicional para resolver os problemas jurídicos do mundo contemporâneo observa que: “muitos são os pontos em que se evidencia a fragilidade, ou pelo menos a insuficiência, do raciocínio dedutivo e da lógica formal e pura, instrumentos típicos da dogmática tradicional”. (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória. São Paulo: RT, 2009, item 2.2, p. 37.)

3- MARTINS-COSTA, Judith. A boa fé no Direito Privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo: RT, 1999, p. 303-306; CASTRONOVO, Carlo. “L’avventura delle clausole generali”. Rivista Critica del Diritto Privato, 1986, ano IV, n. 1, p. 24, nota 14; ÁVILA, Humberto Bergmann. “Subsunção e concreção na aplicação do Direito”.

Antônio Paulo Cachapuz de Medeiros (org.). Faculdade de Direito da PUCRS: o ensino jurídico no limiar do novo século. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1997, p. 432; MAZZEI, Rodrigo. “O Código Civil de 2002 e o Judiciário: apontamentos na aplicação das cláusulas gerais”. Reflexos do Novo Código Civil no Direito Processual. Salvador: Edições JUS PODIVM, 2006, p. 34; CAMBI, Eduardo e NALIN, Paulo.

“O controle da boa-fé contratual por meio dos recursos de estrito direito”. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outros meios de impugnação às decisões judiciais. Teresa Wambier e Nelson Nery Jr. (coord.). São Paulo: RT, 2003, p. 95.

4- CLÁUDIA LIMA MARQUES, por exemplo, entende que os tipos normativos abertos, com consequência jurídica determinada, são também cláusulas gerais. É o caso, por exemplo, do inciso IV do art. 51 do Código de Defesa do Consumidor brasileiro, em que se reputam nulas as cláusulas contratuais em contratos de consumo que “estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis com a boa-fé ou a equidade”. Não obstante a determinação da consequência jurídica (nulidade), a abertura do tipo normativo autorizaria que se o reputasse como uma cláusula geral. Ao longo do texto, sempre que for útil para a compreensão da nossa exposição, faremos referência a essas outras linhas de raciocínio. (MARQUES, Cláudia Lima.

“Boa-fé nos serviços bancários, financeiros, de crédito e securitários e o Código de Defesa do Consumidor: informação, cooperação e renegociação?”. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo: RT, 2002, n. 43, p. 228-232).

5- MARTINS-COSTA, Judith. A boa fé no Direito Privado: sistema e tópica no processo obrigacional, cit., p. 303.

6- Em sentido diverso, Luigi Mengoni, para quem as cláusulas gerais não têm “una propria autonoma fattispecie, essendo destinate a concretizzarsi nell’ambito dei programmi normativi di altre disposizioni”. (MENGONI, Luigi. “Spunti per uma teoria delle clausole generali”. Rivista Critica del Diritto Privato, 1986, ano IV, n. 1, p. 11).

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até meados do século XX41.

No Direito Processual Civil brasileiro, porém, as cláusulas gerais aparecem soltas, como se houvessem sido previstas sem qualquer preocupação sistemática.

O CPC português é estruturado em cláusulas gerais: a) princípio da adequação formal (art. 265º-A42); b) cláusula geral do acesso a uma justiça efetiva, tempestiva e adequada (art. 2º, 1 e 2)43; c) cláusula geral da igualdade das partes (art. 3º-A)44 etc.; d) cláusula geral de cooperação processual (art. 266º, 1). Nesse aspecto, o CPC português está na vanguarda mundial. Não há legislação processual de onde se possam extrair tantas cláusulas gerais expressamente consagradas.

A flexibilidade/abertura do Direito Processual Civil português revela-se muito claramente. A topografia das previsões legislativas portuguesas é emblemática.

As cláusulas gerais no CPC português aparecem no início da codificação, como que compondo o prólogo indispensável

à compreensão do Direito Processual português. No CPC brasileiro, as cláusulas gerais mostram-se dispersas, sem qualquer ligação sistemática, produtos de inúmeras reformas legislativas que desestruturaram o sistema organizado por ALFREDO BUZAID para o Direito Processual Civil brasileiro, sem preparar um outro para substituí-lo.

A produção doutrinária e as manifestações jurisprudenciais sobre as cláusulas gerais são quase infinitas45. Notadamente na Alemanha, há um vastíssimo número de ensaios doutrinários a respeito do tema. Tudo isso contribuiu para que as cláusulas gerais fossem aplicadas de maneira dogmaticamente aceitável e, consequentemente, de modo a que se pudessem controlar as decisões judiciais que delas se valessem.

O princípio da boa-fé processual pode servir como exemplo do quanto ora se diz.

O princípio da boa-fé processual decorre de uma cláusula geral. As consequências normativas para o desrespeito ao princípio

da boa-fé não precisam ser típicas: podese construir o efeito jurídico mais adequado ao caso concreto. A infração ao princípio da boa-fé pode gerar invalidade do ato processual, preclusão de um poder processual (talvez até mesmo uma supressio), dever de indenizar (se a infração vier acompanhada de um dano), direito a tutela inibitória, sanção disciplinar etc.46 Essa parece ser a solução para o problema mais recorrente no manejo das cláusulas gerais processuais: saber a consequência normativa para o seu descumprimento. Aplicam-se aqui, em razão da proximidade entre abuso do direito e boa-fé, as considerações de CUNHA DE SÁ sobre a sanção ao abuso do direito, cuja determinação “deverá ser feita em função e de acordo com as circunstâncias específicas do comportamento concretamente assumido pelo titular do direito”47.

Enfim, o operador jurídico não pode prescindir desses subsídios na aplicação das cláusulas gerais processuais, atualmente tão abundantes.

Mas essa receptividade não pressupõe nem uma ‘neutralidade’ com relação à coisa nem tampouco um anulamento de si mesma; implica antes uma destacada apropriação das opiniões prévias e preconceitos pessoais. O que importa é dar-se conta dos próprios pressupostos, a fim de que o próprio texto possa apresentar-se em sua alteridade, podendo assim confrontar sua verdade com as opiniões prévias pessoais”.

(GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. Tradução de Flávio Paulo Meurer. 7ª ed. Petrópolis/RJ: Vozes, Bragança Paulista/SP: Universitária São Francisco, 2005, p. 358.)

31- VASCONCELOS, Pedro Pais. Contratos atípicos. Coimbra: Almedina, 1995, p. 394.

32- WIEACKER, Franz. História do Direito Privado Moderno, cit., p. 546-547.

33- GUASTINI, Riccardo. Das fontes às normas. Edson Bini (trad.). São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 131.

34- OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. “Poderes do juiz e visão cooperativa do processo”. Revista de Direito Processual Civil. Curitiba: Gênesis, 2003, n. 27, p. 26 35- LEHMANN, Heinrich. Tratado de derecho civil. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, s/a, v. 1, parte general, p. 58.

36- § 5º do art. 461 do CPC brasileiro: “Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial”.

37- Art. 798 do CPC brasileiro: “Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação”.

38- Art. 620 do CPC: “Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor”.

39- § 2o do art. 687 do CPC: “Atendendo ao valor dos bens e às condições da comarca, o juiz poderá alterar a forma e a frequência da publicidade na imprensa, mandar divulgar avisos em emissora local e adotar outras providências tendentes a mais ampla publicidade da alienação, inclusive recorrendo a meios eletrônicos de divulgação”.

40 Art. 1.109 do CPC brasileiro: “O juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias; não é, porém, obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna”.

41- Neste sentido, MARINONI. Luiz Guilherme. “Ideias para um ‘renovado Direito Processual’”. Bases científicas para um renovado Direito Processual. Athos Gusmão Carneiro e Petrônio Calmon Filho (org.). Salvador: Editora Jus Podivm, 2009, p. 143. Nesta mesma linha, embora com alguns exemplos não muito convincentes de cláusula geral

processual (art. 285-A, CPC brasileiro, p. ex., que, embora tenha pressuposto fático composto por alguns termos vagos, consequente normativo é determinado), HENRIQUES FILHO, Ruy Alves. “As cláusulas gerais no processo civil”.

Revista de Processo. São Paulo: RT, 2008, n.155.

42-Art. 265º-A do CPC português “Quando a tramitação processual prevista na lei não se adequar às especificidades da causa, deve o juiz oficiosamente, ouvidas as partes, determinar a prática dos actos que melhor se ajustem ao fim do processo, bem como as necessárias adaptações”.

43 Art. 2º do CPC português: “1. A protecção jurídica através dos tribunais implica o direito de obter, em prazo razoável, uma decisão judicial que aprecie, com força de caso julgado, a pretensão regularmente deduzida em juízo, bem como a possibilidade de a fazer executar. 2. A todo o direito, excepto quando a lei determine o contrário, corresponde a acção adequada a fazê-lo reconhecer em juízo, a prevenir ou reparar a violação dele e a realizá-lo coercivamente, bem como os procedimentos necessários para acautelar o efeito útil da acção”.

44- Art. 3º-A do CPC português: “O tribunal deve assegurar, ao longo de todo o processo, um estatuto de igualdade substancial das partes, designadamente no exercício de faculdades, no uso de meios de defesa e na aplicação de cominações ou de sanções processuais”.

45- Além dos textos citados ao longo deste item, podem ser destacados: CORDEIRO, António Manuel da Rocha Menezes. Da boa fé no Direito Civil, cit., p. 1.182-1.184; GARSTKA, Hansjürgen. “Generalklauseln”. Juristische Methodenlehre und analytische Philosophie. Hans-Joachim Koch (Hrsg.). Kronberg, p. 96-123; ROSELLI, Federico.

“Clausole generali: l’uso giudiziario”. Política del Diritto.

Bologna: Il Mulino, 1988, n. 4, p. 667-681; DAWSON, John P. The General Clauses viewed from a distance. Rabels Zeitschrift, Tübingen, 41º ano, 3º caderno; GONDINHO, André Pinto da Rocha Osório. “Codificação e cláusulas gerais”. Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: Padma, 2000, n. 2, p. 3-25; JORGE JUNIOR, Alberto Gosson. Cláusulas gerais no novo código civil. São Paulo: Saraiva, 2004.

46 - Sobre as diversas sanções ao “abuso processual”, de que serve de exemplo a violação aos deveres de cooperação, TARUFFO, Michele. “General report - abuse of procedural rights: comparative standards of procedural fairness”. Abuse of procedural rights: comparative standards of procedural fairness. Michele Taruffo (coord). Haia/Londres/Boston: Kluwer Law International, 1999, p. 22-26; ABDO, Helena Najjar. O abuso do processo. São Paulo: RT, 2007, p. 229244.

47 - SÁ, Fernando Augusto Cunha de. Abuso do direito. 1ª. ed. 2ª reimp. Coimbra: Almedina, 2005, p. 649. Recomenda-se a leitura da exemplificação das possíveis sanções ao abuso do direito feita pelo autor português, às p. 648-650 desta obra.

Notas diversidade dos fundamentos elencados não só problematiza a pesquisa jurisprudencial, como, por igual, o progresso do Direito — pela dificuldade na reiteração da hipótese nova —, impedindo a sistematização da solução inovadora. Por isto à cláusula geral cabe o importantíssimo papel de atuar como o ponto de referência entre os diversos casos levados à apreciação judicial, permitindo a formação de catálogo de precedentes”. (MARTINS-COSTA, Judith. “O Direito Privado como um ‘sistema em construção’. As cláusulas gerais no projeto do Código Civil brasileiro”, cit., p. 10-11).

21- LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3ª ed., cit., p. 411.

22- LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3ª ed., cit., p. 412.

23- LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3ª ed., cit., p. 413.

24- Essa dura crítica ao método de grupo de casos foi feita por Ralph Weber em WEBER, Ralph. “Einige Gedanken zur Konkretisierung von Generalklauseln durch Fallgrupen”.

Archiv für die civilistische Praxis, vol. 192, 6º caderno.

Tübingen: Mohr, 1992, p. 516-567. No texto de Fabiano Menke, já mencionado, que nos serviu de fonte de pesquisa, encontra-se a resenha em língua portuguesa deste ensaio.

25- “...o sentido das normas nem sempre é unívoco; há fins próximos e fins remotos; os fins podem situar-se dentro e fora das normas e o próprio conceito de fim já contém, em si, uma dificuldade de delimitação”. (ÁVILA, Humberto Bergmann. “Subsunção e concreção na aplicação do Direito”, cit., p. 439).

26- ÁVILA, Humberto Bergmann. “Subsunção e concreção na aplicação do Direito”, cit., p. 439.

27- ÁVILA, Humberto Bergmann. “Subsunção e concreção na aplicação do Direito”, cit., p. 440.

28- LARENZ, Karl. Derecho de Obligaciones. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1958, t. 1, p. 143.

29- Convém transcrever o pensamento de LARENZ sobre o tema: “Tais standards não são, como acertadamente observa STRACHE, regras configuradas conceptualmente, às quais se possa efectuar simplesmente a subsunção por via do procedimento silogístico, mas pautas ‘móveis’, que têm que ser inferidas da conduta reconhecida como ‘típica’ e que têm que ser permanentemente concretizadas”. (LARENZ, Karl.

Metodologia da ciência do direito. 3ª ed., cit., p. 655-673).

Como se pode perceber, seja pela referência ao agrupamento de casos, seja pela remissão aos standards, a concretização das cláusulas gerais não pode prescindir do pensamento tipológico (a partir de “tipos”, “modelos”).

30- Muito a propósito, eis o que diz Gadamer: “Aquele que quer compreender não pode se entregar de antemão ao arbítrio de suas próprias opiniões prévias, ignorando a opinião do texto da maneira mais obstinada e consequente possível […]. Em princípio, quem quer compreender um texto deve estar disposto a deixar que este lhe diga alguma coisa. Por isso, uma consciência formada hermeneuticamente deve, desde o princípio, mostrar-se receptiva à alteridade do texto.

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Artigo

Propaganda eleitoral antecipada: breve revisitação teórica e jurisprudencial Augusto Yuzo Jouti Juiz Substituto da Comarca de Mutuípe (TJBA), Juiz Eleitoral da 109ª Zona Eleitoral do TRE/BA, Especialista em Direito Eleitoral.

Escrito em maio deste ano, o artigo explica a propaganda partidária, antecipada e institucional.

Destaca os meios de controle como garantia da isonomia entre os concorrentes às eleições.

1 Introdução

A

publicidade tem conceito amplo, relacionado com a divulgação de uma ideia, levando-a ao conhecimento do público. Uma de suas espécies é a propaganda, cujo objetivo é convencer o destinatário a aceitar essa mensagem.

gos 45 a 49 da Lei Federal 9.096/95. Já a propaganda eleitoral tem como foco a conquista do voto do eleitor, assim disciplinada nos artigos 36 a 58-A da Lei Federal 9.504/97 (CONEGLIAN, 2008, pp.

19/23)

O uso indevido dessas propagandas Envolvendo-se com a política, há duas es- tem gerado discussões intermináveis pécies de propaganda importantes: a pro- na doutrina e na jurisprudência, além paganda eleitoral e a partidária. A última de modificações legislativas, destacanrelaciona-se com a promoção da doutrina do-se as Leis Federais 11.300/2006 e do partido político e é prevista nos arti12.034/2009.

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Por ocasião do Curso de Aperfeiçoamento para Magistrados em Direito Eleitoral – Principais Inovações Legais e Jurisprudenciais para as Eleições de 2010, promovido pela Escola Nacional da Magistratura (ENM), em parceria com as Escolas Eleitorais do Rio de Janeiro e da Bahia e o Senado Federal/Interlegis, realizado entre 28 e 30 de abril de 2010, em Brasília-DF, o assunto foi abordado pelo Juiz Luiz Márcio Victor Alves Pereira, membro do Tribunal Regional Eleitoral carioca, abrindo caminho para este artigo.

Tendo em vista a limitação deste trabalho, será enfocada apenas parte do conteúdo apresentado pelo citado Magistrado, especialmente quanto à propaganda eleitoral antecipada ou extemporânea e o abuso na propaganda partidária.

2 Popaganda Partidária 2.1 Regular A Lei 9.096/95, num único artigo (45 e seis parágrafos), resumiu a propaganda partidária gratuita. É realizada mediante transmissão por rádio e televisão (caput), em bloco ou em inserções, proibindo-se a propaganda paga (§ 6º). Porém, no semestre da eleição, ela não será veiculada nem será permitido qualquer tipo de propaganda política paga no rádio e na televisão, conforme art. 36, § 2º, da Lei 9.504/97.

O conteúdo da propaganda partidária deve ser, exclusivamente (caput), para (I) difusão dos programas partidários, (II) transmissão de men-

sagens aos filiados sobre a execução do programa partidário, eventos e atividades congressuais do partido, (III) divulgação da posição do partido em relação a temas político-comunitários, (IV) promoção da participação política feminina, ficando vedadas (§ 1º): a participação de pessoa filiada a partido diverso; a divulgação de propaganda de candidatos a cargos eletivos; a defesa de interesses pessoais ou de outros partidos; e a utilização de imagens

“

Tratando-se de ano eleitoral, a pena será cumprida no primeiro semestre do ano seguinte, o que se mostra insuficiente para coibir uma irregularidade já praticada, uma vez que não é autorizada a censura prévia.

“

Às vésperas das eleições gerais de 2010, o tema volta ao debate jurídico, notadamente na imprensa nacional, tendo em vista as representações contra o Presidente da República, Luiz Inácio Lula da Silva, por propaganda eleitoral antecipada em favor da pré-candidata do Partido dos Trabalhadores à sua sucessão, já havendo algumas condenações pelo Tribunal Superior Eleitoral.

ou cenas incorretas ou incompletas, efeitos ou quaisquer outros recursos que distorçam ou falseiem os fatos ou a sua comunicação.

Em suma, a propaganda partidária visa a difundir a doutrina e o programa do partido político como um todo, com vistas a reunir adeptos (filiados ou simpatizantes), ficando proibida a propaganda eleitoral ou a defesa de interesse pessoal (CÂNDIDO, 2008, p. 152).

2.2 Irregular A desobediência a esses preceitos sujeita o partido político à cassação, no semestre seguinte, do direito de transmissão de bloco ou do tempo equivalente a 5 (cinco) vezes ao da inserção ilícita (§ 2º). Tratando-se de ano eleito-

ral, a pena será cumprida no primeiro semestre do ano seguinte, o que se mostra insuficiente para coibir uma irregularidade já praticada, vez que não é autorizada a censura prévia.

Os parágrafos 3º a 5º do art. 45, redefinidos pela Lei 12.034/2009, tratam da legitimidade ativa, do prazo decadencial e do recurso. Apesar de o dispositivo reservar o oferecimento da representação somente ao partido político (§ 3º), não se pode excluir a legitimação do Ministério Público, pois a ele cabe atuar em todas as fases do processo eleitoral, em defesa do regime democrático e da normalidade das eleições (RAMAYANA, 2008, p.

289/90 e 291).

O ajuizamento deve ocorrer até o último dia do semestre em que for veiculado o programa impugnado, ressalvada a hipótese de este ter sido transmitido no último mês desse período, quando, então, a representação poderá ser oferecida até o décimo quinto dia do semestre seguinte. Havendo decisão de cassação do direito de transmissão de propaganda partidária, caberá recurso para o Tribunal Superior Eleitoral, com efeito suspensivo (§ 5º).

Nos últimos meses, têm sido veiculadas propagandas partidárias com notório caráter eleitoral, enfatizando, expressa ou subliminarmente, os précandidatos à Presidência da República, configurando, em tese, propaganda antecipada. Nesse caso, é possível a condenação do art. 45, § 2º, da Lei 9.096/95, cumulada com as sanções do art. 36, § 3º, da Lei 9.504/97, conforme decidido pelo TSE, na Representação 944, rel. Min. José Augusto Delgado, acórdão de 30/10/2007, DJ 1/2/2008, página 35.

3 Propaganda Antecipada ou Extemporânea 3.1 Período de propaganda Nos termos do art. 36 da Lei 9.504/97, “a propaganda eleitoral so29

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mente é permitida após o dia 5 de julho do ano da eleição”, vale dizer, a partir de 6 de julho, que é o dia seguinte ao último previsto para o requerimento do registro de candidaturas pelos partidos políticos (art. 11) (DECOMAIN, 2004, p.

205).

assegurar equilíbrio entre os concorrentes a cargos públicos, evitando que pré-candidatos ou candidatos se beneficiem ao fazerem propaganda eleitoral antes do período permitido, muitas vezes com abuso de poder político ou econômico.

Desse modo, a propaganda eleitoral realizada antes dessa data é proibida pela legislação, incorrendo o responsável pela divulgação e o beneficiário (este, quando comprovado o seu prévio conhecimento) à multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), ou ao equivalente ao custo da propaganda, se este for maior, de acordo com o § 3º do retromencionado artigo. Essa é a denominada propaganda eleitoral antecipada, extemporânea ou prematura.

O Tribunal Regional Eleitoral do Rio de Janeiro (Representação 59, Acórdão 21.475, rel. Juiz Marco Aurélio

3.2 Liberdade de manifestação do pensamento A limitação do período de propaganda eleitoral não ofende a liberdade de manifestação do pensamento (art.

5º, IV, da Constituição Federal). Na realidade, a lei eleitoral, ao regular a propaganda, inclusive a partidária – datas, horários, locais, formas, meios, vedações etc. –, tem por finalidade 30

“

Excepcionando a regra proibitiva, o art. 36-A, incluído pela Lei 12.034/2009, dispõe que não será considerada propaganda eleitoral antecipada: a exposição de plataformas políticas em eventos no rádio, na televisão e na internet, desde que não haja pedido de votos e que seja observado o tratamento isonômico entre os partidos; a realização eventos fechados e custeados pelos partidos políticos de caráter intrapartidário, a fim de organizar os planos de governos e alianças; as prévias e sua comunicação interna; e a propagação de atos parlamentares e debates legislativos, desde que não se mencione a possível candidatura, ou se faça pedido de votos ou de apoio eleitoral. Reserva-se, pois, a informação útil à população, sem veicular pedido de voto – expresso ou implícito.

“

A redução do valor da multa é um retrocesso em termos de defesa da lisura do processo eleitoral, pois a pena mínima se mostra irrisória para as grandes campanhas políticas, que alcançam uma população de milhões de eleitores.

Bellizze Oliveira, julg. 27/6/2001, publ.

DOE 3/7/2001) já enfrentou o assunto e decidiu que:

São equivalentes, na ordem constitucional, o princípio da liberdade de manifestação do pensamento e o da lisura e legitimidade dos pleitos eleitorais, com o que a compatibilização de ambos torna possível a repressão dos abusos cometidos.

Precedente do E. Tribunal Superior Eleitoral.

Dever da Justiça Eleitoral de coibir ações que afetem a igualdade dos candidatos e a lisura dos pleitos. (Representação 59, Acórdão 21.475, rel. Juiz Marco Aurélio Bellizze Oliveira, julg.

27/6/2001, publ. DOE 3/7/2001)

3.3 Redução da multa: retrocesso Os atuais limites da multa – R$ 5.000,00 a R$ 25.000,00 – foram fixados pela Lei 12.034/2009, que entrou em vigor em 30/9/2009, reduzindo os patamares anteriores, que eram de 21.000 a 50.000 UFIRs. Na eleição de 2008, a Resolução TSE 22.718/2008 convertia esse índice em reais, resultando multa de R$ 21.282,00 a R$ 53.205,00.

A redução do valor da multa é um retrocesso em termos de defesa da lisura do processo eleitoral, pois a pena mínima se mostra irrisória para as grandes campanhas políticas, que alcançam uma população de milhões de eleitores. Comparem-se um pretenso candidato a vereador que distribua mil folhetos, numa cidade pequena, custeados por seu próprio bolso, com uma propaganda partidária veiculada em rede nacional, gratuita, ambas antecipadamente, com propaganda eleitoral subliminar: ambos serão apenados, num primeiro julgamento, à multa mínima. Caberá ao julgador sopesar as diversas circunstâncias e aplicar proporcional e razoavelmente a multa.

3.4 Propaganda irregular e cúmulo objetivo Havendo propaganda eleitoral antecipada em locais vedados – como em bens cujo uso dependa de cessão ou permissão do Poder Público, ou que a ele pertençam; nos de uso comum, inclusive postes de iluminação pública e sinalização de tráfego, viadutos, passarelas, pontes, paradas de ônibus e outros equipamentos urbanos; a fixação, em bens particulares, de faixas, placas, cartazes, pinturas ou inscrições acima de 4m²; ou em outdoors, há cúmulo objetivo de infrações, de modo que o responsável será multado pela prematuridade e também pelo disposto nos §§ 1º e 2º do art. 37 e no § 8º do art. 39, ambos da Lei 9.504/97.

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3.5 Início da propaganda antecipada A lei não estabelece termo a quo para a propaganda eleitoral antecipada. Poder-se-ia dizer que é seis meses antes da eleição, pois é o maior prazo de desincompatibilização, fato que indicaria a pretensão à concorrência de cargo eletivo. Há uma corrente no Rio de Janeiro, fixando o dia 1º de janeiro do ano eleitoral. Razoável, igualmente, seria definir um ano antes do pleito, tendo como parâmetro o art. 16 da Constituição Federal.

A despeito da segurança jurídica imposta se for determinada uma data, há que se examinar o conteúdo da manifestação. Independentemente da data, a conotação eleitoral é o ponto essencial para caracterizar uma propaganda como antecipada.

Num caso concreto, ocorrido no interior do Estado da Bahia, julgou-se procedente uma representação por propaganda eleitoral negativa antecipada (Processo 2.216/2007, 163ª Zona Eleitoral), pois foram distribuídos folhetos intitulados “O POVO NÃO PERDOA TRAIDORES”, na data de 7 de setembro de 2007, cujo trecho fundamental era o seguinte: O prefeito, 'Judas Iscariotes' do povo de [Município]; juntamente com seu candidato a prefeito [nome]'Lalau', (...).

O prefeito Judas que foi eleito e reeleito pelo [Partido XX], traiu a memória de [nome], o maior líder da história política de nossa terra. (...) Governador [nome],

a história desse Judas de [Município] é de traição: traiu o [Partido YY], [Partido ZZ], [Partido XX], trai todos os amigos e o povo de [Município] no dia-a-dia. (...)

O [Partido ZZ] de [Município] solidarizase com o povo acostumado a votar no [Partido XX] e repudia veementemente o prefeito Judas Iscariotes e seu candidato Lalau, que em 2002 desviou 180.000,00 da Prefeitura.(...) Vamos construir a parceria do desenvolvimento e do progresso de todos; a parceria

“

A norma determina que a autoridade ou os servidores públicos não podem se valer da publicidade para autopromoção, mas somente para transmitir à população o trabalho executado pelo governo, sem distinção quanto à pessoa ou a símbolos a ela relacionados.

“

Não é incomum que a propaganda eleitoral esteja mascarada na propaganda partidária gratuita, sendo que “essa exposição do perfil e de ideias pessoais durante o horário gratuito no rádio e na TV, reservado aos Partidos Políticos, nada tem a ver com as finalidades fixadas no art. 45 da Lei 9.096/95” (CASTRO, 2008, p. 261).

Nesse caso, aplicam-se as sanções cumulativamente (Representação 944/ TSE).

do governo [nome], do governo [nome] e do próximo governo do [Partido YY] de [Município], que juntamente com o [Partido MM], [Partido NN], [Partido OO], [Partido PP] e toda a sociedade civil organizada e as forças populares. (sic) Sem a necessidade de se transcrever o folheto na íntegra, havia referências diretas, indiretas e dissimuladas envolvendo o pleito eleitoral municipal do ano posterior (2008), restando caracterizada a infração eleitoral.

Destaque-se que propaganda negativa ou ofensiva, grosso modo, é aquela que objetiva convencer eleitores a não votarem em determinado candidato, apresentando-se seus defeitos ou despreparos (CONEGLIAN, 2008, p. 29).

4 Publicidade Institucional Prevê o art. 37, caput e § 1º, da Constituição Federal, que a administração pública e seus mandatários devem obedecer aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, e, quanto à publicidade institucional: a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

A norma determina que a autoridade ou os servidores públicos não podem se valer da publicidade para autopromoção, mas somente para transmitir à população o trabalho executado pelo governo, sem distinção quanto à pessoa ou a símbolos a ela relacionados.

Evidentemente, a publicidade institucional não deve promover interesses de particulares, alheios ao serviço público.

Para CASTRO (2008, p. 259): Se a 'propaganda é um conjunto de técnicas empregadas para sugestionar pessoas na tomada de decisão', é certo afirmar que, toda vez que um político, ou pretenso candidato, se dirige ao eleitor com suas ideias a respeito de como administrar bem o interesse público, está ele sugestionando esse eleitor na tomada de sua decisão a respeito de em quem votar quando das eleições. Está, na verdade, formulando pedido dissimulado de voto, posto que está formando, no inconsciente do eleitor, sensação de que é pessoa com aptidão para ocupar cargos públicos.

Um exemplo de publicidade institucional correta, além dos diários oficiais, é a divulgação de atos do Plano de Desenvolvimento da Educação – PDE, transmitido em 18/5/2010, de caráter informativo, em que não se constou nomes de quaisquer autoridades, mas se fez referência apenas ao Ministério 31

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5 Pedido de Voto 5.1 Implícito, subliminar, dissimulado Discute-se a necessidade de pedido expresso de voto para configurar a propaganda antecipada. Normalmente, o pedido está dissimulado, implícito ou subliminar. A defesa comum é a mera promoção pessoal, sem característica eleitoral. Contra esse argumento, é preciso lembrar as técnicas da propaganda.

Para exemplificar, pode-se imaginar a marca de um produto. Se o fabricante pinta o nome e as cores de seu produto em um muro ou os publica num jornal, mesmo que não haja qualquer outra informação, é obvio que a mensagem é comercial e pede, implicitamente, que o interlocutor adquira a mercadoria. Não é necessário conter expressões como “Esse produto é bom!”, “Compre-me!” ou “Leve-me para casa!”.

A propaganda eleitoral segue os mesmos parâmetros: ao divulgar somente o nome do suposto candidato, está implícita a mensagem “Vote em mim!”. Não se sustenta a justificativa de mera promoção pessoal, na qual mensagem seria apenas “Este sou eu!”, “Goste de mim!” ou “Concorde comigo!”. Não há qualquer objetivo prático em gastar em publicidade unicamente para captar admiradores, sem intenção de obter-lhe o voto.

Da mesma forma, propagandas com atores conhecidos, música, cores, imagens, paisagens, com nome ou foto do político ou número do partido revestemse de caráter eleitoral de captação de votos. Caso contrário, dispensar-se-ia toda a figuração.

A título ilustrativo, as propagandas de carros mostram a beleza, a potência e a qualidade do veículo, ainda que 32

não repita seu nome reiteradamente, basta a imagem. A mensagem é “Compre esse veículo!”. Pelo contrário, os mesmos fabricantes de veículos, quando divulgam um recall, utilizam-se de comerciais sem músicas, sem atores, com texto retilíneo, sisudo, limitandose a convocar os compradores dos automóveis defeituosos, sem interesse em atrair novos clientes ou simpatizantes.

“

Discute-se a necessidade de pedido expresso de voto para se configurar a propaganda antecipada.

Normalmente, o pedido está dissimulado, implícito ou subliminar.

A defesa comum é a mera promoção pessoal, sem característica eleitoral.

“

da Educação e ao Governo Federal, nos estritos termos do § 1º do art. 37 da Constituição.

5.2 Propaganda de filiado no ano eleitoral

A reportagem é complementada com a opinião do magistrado sobre a configuração de propaganda antecipada quando a promoção pessoal de filiado ocorre no ano eleitoral: 'Com esta última linha julgadora, defende-se que no ano eleitoral a chamada promoção pessoal de quem tem filiação partidária se constitui numa antecipação da campanha e cria a desigualdade entre os futuros concorrentes, bem como gera despesas que não serão contabilizadas como gastos de campanha na prestação de contas que deverá ser apresentada à Justiça Eleitoral', explica o juiz. A posição 'mais rigorosa' adotada, que faz alusão ao ano eleitoral, diz o juiz, 'combate não só a antecipação da publicidade eleitoral, mas também o abuso de poder econômico no pleito, primando pela transparência nos gastos eleitorais. (id.)

5.3 Evolução legislativa e conotação eleitoral Para fomentar a argumentação, verifica-se que o legislador ordinário incluiu no art. 41-A da Lei 9.504/97 o § 1º, assim redigido: “Para a caracterização da conduta ilícita, é desnecessário o pedido explícito de votos, bastando a evidência do dolo, consistente no especial fim de agir .”

Em matéria intitulada “Promoção e propaganda confundem Justiça Eleitoral”, divulgada na página eletrônica do CONJUR – Consultor Jurídico, o juiz Luiz Marcio Victor Alves Pereira, do regional carioca, discorre:

Usando o novo dispositivo como fonte de interpretação, conclui-se que o pedido expresso de voto é dispensado para caracterizar uma conduta gravíssima – a captação ilícita de sufrágio – e, com maior razão, não é essencial para configurar a propaganda irregular.

“Não mais se sustenta a construção jurisprudencial, liderada pelo TSE, que vigorou durante vários anos, quanto à necessidade de haver pedido explícito de voto, referências à legenda partidária, ao número de candidatura ou ao pleito para que estivesse caracterizada a chamada propaganda antecipada” (ITO, 2010)

Enfim, as circunstâncias da propaganda indicam se há ou não conotação eleitoral, que é o fator decisivo para caracterizar a extemporaneidade, independentemente de menção expressa da candidatura ou pedido de voto, conforme reiteradamente decidido pelo Tribunal Superior Eleitoral:

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“4 A utilização da propaganda partidária para exclusiva promoção pessoal de filiado, com explícita conotação eleitoral, em semestre anterior ao pleito, impõe a aplicação da pena de multa pela ofensa ao art. 36 da Lei das Eleições, na espécie, em seu grau mínimo, e de cassação integral do tempo destinado ao programa partidário da agremiação infratora do art. 45 da Lei dos Partidos Políticos, no semestre seguinte, ante a gravidade e a extensão da falta.” (Representação 944, rel. Min. José Augusto Delgado, julg. 30/10/2007, DJ v. 1, data 1/2/2008, página 35).

“Caracterizada a utilização de parte da propaganda para ostensiva propaganda de conotação eleitoral, impõese a aplicação da pena de multa pela ofensa ao art. 36 da Lei das Eleições, no caso concreto, em seu grau mínimo.”

(Representação 1277, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, julg. 26/4/2007 , DJ data 22/5/2007, página 180).

6 Poder de Polícia A inibição à propaganda irregular, entre ela a antecipada, submete-se ao poder de polícia exercido pelos juízes eleitorais. O conceito de poder de polícia, tradicionalmente, é extraído do art. 78 do Código Tributário Nacional, relacionado à limitação ou disciplina de direito, interesse ou liberdade do cidadão, sob fundamento do interesse público.

Na seara eleitoral, o poder de polícia relaciona-se à lisura da propaganda, a fim de garantir a isonomia entre os concorrentes, evitando-se o abuso do poder econômico e político (RAMAYANA, 2008, p. 813). A Lei 12.034/2009 positivou o conceito de poder de polícia eleitoral, alterando-se o caput do art. 40 da Lei 9.504/97 e incluindo dois parágrafos, que preencheram a lacuna quanto a essa disciplina específica:

“

Para inibir a propaganda irregular, pode-se determinar a retirada de placas ou outdoors, a suspensão de programas ou o recolhimento de panfletos, sob pena de prática de crime de desobediência.

“

“5 Para que seja considerada antecipada a propaganda, ela deve levar ao conhecimento geral, ainda que de forma dissimulada, a candidatura, a ação política ou as razões que levem a inferir que o beneficiário seja o mais apto para a função pública. É preciso que, antes do período eleitoral, se inicie o trabalho de captação dos votos dos eleitores (AgRg no Ag 7.967/MS, Rel. Min. Marcelo Ribeiro, DJ de 1º.9.2008; A-REspe 23.367/PI, de minha relatoria, DJ de 6/8/2008). ” (Recurso Contra Expedição de Diploma 698, rel. Min. Félix Fischer, julg. 25/6/2009, DJE 152/2009, data 12/8/2009, página 28/30).

Art. 41. A propaganda exercida nos termos da legislação eleitoral não poderá ser objeto de multa nem cerceada sob alegação do exercício do poder de polícia ou de violação de postura municipal, casos em que se deve proceder na forma prevista no art. 40. § 1º O poder de polícia sobre a propaganda eleitoral será exercido pelos juízes eleitorais e pelos juízes designados pelos Tribunais Regionais Eleitorais. § 2º O poder de polícia se restringe às providências necessárias para inibir práticas ilegais, vedada a censura prévia sobre o teor dos programas a serem exibidos na televisão, no rádio ou na internet.

Assim também nas eleições estaduais e federais, “para garantir essa igualdade de oportunidades na propaganda eleitoral, o Juiz tem o poder de polícia. Por isso, pode adotar as medidas que forem necessárias à boa ordem do processo eleitoral, agindo mesmo ex officio” (CASTRO, 2008, p.

267).

Para inibir a propaganda irregular, pode-se determinar a retirada de placas ou outdoors, a suspensão de programas ou o recolhimento de panfletos, sob pena de prática de crime de desobediência (art. 347 do Código Eleitoral) e aplicação de astreintes (art. 461, § 5º, do CPC). Se a conduta ensejar penalidade ao responsável pela propaganda, o juiz eleitoral encaminhará peças ao Ministério Público Eleitoral, para proceder às representações que entender convenientes (art. 76, § 3º, da Resolução TSE 23.191/2009, que regula a propaganda eleitoral e as condutas vedadas em campanha eleitoral (Eleições de 2010).

7 Condutas do Presidente da República 7.1 Publicidade institucional O móvel deste trabalho são as notícias acerca das representações contra o Presidente Lula, seu partido e sua pré-candidata, que foram condenados pelo TSE por seus discursos contendo propaganda eleitoral antecipada. É evidente o enaltecimento, muitas vezes direto, em favor da pré-candidata de seu partido político, a ex-Ministra da Casa Civil. Nas primeiras condenações, o Chefe de Estado chegou a criticar a rigidez da lei eleitoral e dos julgamentos.

Não é demais lembrar que, se os discursos estiverem relacionados com o cargo público e houve condenação pela Justiça Eleitoral, há, no mínimo, indícios de ato de improbidade adminis-trativa que atenta contra os princípios da administração pública, por violação do dever de imparcialidade, 33

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legalidade, impessoalidade e, notadamente, pela prática de ato visando a fim proibido na Lei 9.504/97 (art. 11 da Lei 8.429/92).

Ao mencionar o nome da pré-candidata durante a publicidade institucional, houve violação frontal ao disposto na Carta Magna. Ocorre que o Presidente da República também efetuou propaganda manifestamente eleitoral no horário gratuito partidário. Para COSTA (2006, p. 776): Uma outra questão relevante diz respeito à propaganda institucional do Poder Público, que venha a ter conotação eleitoral. Nesse caso, a ela se aplica a norma do art. 36, sendo reputada como propaganda eleitoral prematura ou extemporânea. É evidente que outras normas, não menos gravosas, poderão também ser aplicadas ao administrador público que venha a fazer uso indevido dos meios de comunicação social, praticando nítido abuso do poder político.

7.2 Propaganda partidária Na propaganda gratuita de seu partido político, veiculado em 13/5/2010 (http://www.youtube. com/watch?v=PXlH_p17ksU), o Presidente Lula e sua pré-candidata falaram por dez minutos, apenas para enaltecer a pessoa desta, discorrendo sobre sua naturalidade, origens e luta políticas, trabalhos no governo federal etc., sugerindo ser o melhor nome para continuidade da atual gestão.

Desvirtuando totalmente a função da propaganda partidária, não houve promoção da doutrina do partido, nem divulgação de seus eventos, limitandose a defender interesses pessoais da pré-candidata. Apesar de não haver pedido expresso de voto, a conotação foi nitidamente eleitoral. Para os melhores olhos jurídicos, uma verdadeira afronta à legislação e à Justiça Eleitoral, vez que houve reiteração de propaganda eleitoral antecipada.

34

8 Jurisprudência Seguem os resumos de alguns julgamentos do TSE e dos Tribunais Regionais da Bahia e do Rio de Janeiro, cujas Escolas Judiciárias realizaram o Curso de Aperfeiçoamento para Magistrados em Direito Eleitoral. Os Tribunais decidiram pela aplicação ou não de multa por propaganda antecipada, veiculada pelo meios publicitários mais comuns no âmbito eleitoral.

Ressalte-se que as Leis Federais 11.300/2006 e 12.034/2009 alteraram a disciplina sobre a propaganda, vedando-a em outdoors e em ônibus e táxi (bens cujo uso depende de concessão ou permissão pública), bem como proibindo a distribuição de camisetas, chaveiros, bonés, canetas e brindes (artigos 37 e 39, §§ 6º e 8º, da Lei 9.504/97).

8.1 Adesivos: procedência e improcedência RECURSO ELEITORAL. REPRESENTAÇÃO. PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA. ADESIVOS. ART. 36, § 3º, DA LEI 9.504/97. ELEMENTOS APTOS A CARACTERIZAR A PROMOÇÃO PESSOAL DE CANDIDATO EM PERÍODO ELEITORAL. PROVIMENTO DO RECURSO. APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ART. 36, § 3º, DA LEI 9504/97. (TRE/RJ: Recurso Eleitoral n. 4818, rel. Juiz Luiz Umpierre de Mello Serra, julg. 21/8/2008, publicado em Sessão).

RECURSO ELEITORAL. REPRESENTAÇÃO. PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA. ADESIVOS. ART. 36, § 3º, DA LEI 9504/97. ELEMENTOS APTOS A CARACTERIZAR A PROMOÇÃO PESSOAL DE CANDIDATO EM PERÍODO ELEITORAL. PROVIMENTO DO RECURSO. APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ART. 36, § 3º, DA LEI 9.504/97.

(TRE/RJ: Recurso Eleitoral 4818, rel. Juiz Luiz Umpierre de Mello Serra, julg. 21/8/2008, publicado em Sessão).

8.2 Calendário, folhinha e tabela de jogos: procedência e improcedência Eleitoral. Recurso. Propaganda extemporânea. Representação. Distribuição de calendário com texto e fotografia do candidato. Comprovação de autoria. Alegada promoção pessoal.

Cominação de multa. Decisão mantida.

(TRE/BA: Recurso Eleitoral 1217, rel.

Juiz Antonio Cunha Cavalcanti, julg.

13/10/2004, publicado em Sessão).

A distribuição, antes de 6 de julho do ano da eleição, de "folhinhas" sem qualquer menção eleitoral não configura propaganda eleitoral antecipada, mas mera promoção pessoal, razão pela qual se dá provimento a recurso para reformar a sentença a quo que impôs ao recorrente multa de natureza pecuniária prevista no art. 36, 3º, da Lei 9.504/97. (TRE/BA: Recurso Eleitoral 8129, rel. Juiz Marcelo Silva Britto, julg.

5/8/2008, Publicado em Sessão).

A distribuição de tabelas de jogos, contendo fotografia e nome do representado, sem menção a pleito ou candidatura, pedido de votos ou alusão a alguma circunstância associada à eleição, não permite inferir a configuração de propaganda eleitoral extemporânea. (TSE: Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral 26703, rel. Min. Arnaldo Versiani Leite Soares, julg. 24/9/2009, DJE Data 16/10/2009, Página 23).

8.3 Comparação de governos e comentários políticos: procedência e improcedência A comparação entre o desempenho de filiados a partidos políticos antagônicos, ocupantes de cargos na administração pública, durante a veiculação de programa partidário, é admissível, desde que não exceda ao limite da discussão de temas de interesse político-comunitário e que não possua a finalidade de ressaltar as qualidades do responsável pela propaganda e de denegrir a imagem do opositor, configurando, nesta hipótese, propaganda

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eleitoral subliminar e fora do período autorizado em lei. (TSE: Representação n. 1277, rel. Min. Francisco Cesar Asfor Rocha, julg. 26/4/2007, DJ 22/5/2007, página 180).

Configura mera promoção pessoal comentários sobre o cenário político do momento, porquanto não é vedado a pré-candidato participar de entrevista antes de 6 de julho de 2008, na qual haja discussão a respeito de plataformas e projetos políticos, razão por que se dá provimento ao apelo do primeiro recorrente, invalidando-se a multa aplicada. (TRE/BA, Recurso Eleitoral 9522, rel. Juiz Marcelo Silva Britto, julg.

2/6/2009, maioria, DPJ 12/6/2009, Página 102/103).

8.4 Mensagem de agradecimento e felicitação: procedência e improcedência Propaganda eleitoral antecipada.

Art. 36, § 3º, da Lei 9.504/97. Multa.

Mensagem de agradecimento. Jornal.

Caracterização. Recurso não conhecido. (TSE: RESPE 19905, rel. Min. Fernando Neves da Silva, julg. 25/2/2003, maioria, DJ22/8/2003, Página 1280).

Não caracteriza propaganda eleitoral a veiculação de mensagem de felicitações pela passagem de ano, divulgada por meio de outdoor, contendo o nome de deputado, sem menção à sua atuação política, sua pretensão ao pleito futuro, ou propagação de princípios ou ideologias de natureza política.

(TSE: Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral 25961, rel. Min. José Gerardo Grossi, julg. 19/12/2006, DJ 21/2/2007, Página 116).

8.5 Ônibus (busdoor): procedência Trata-se de propaganda eleitoral dissimulada a que é divulgada em ônibus onde há menção de nome de deputado associado à agremiação partidária, devido à grande potencialidade em atingir um número expressivo de pessoas, exercendo nelas influência antecipada,

com violação aos arts. 37 e 42 da Lei 9.504/97, razão por que se nega provimento ao recurso. [busdoor] (TRE/BA: Recurso eleitoral 692, rel. Juiz João Pinheiro de Souza (vencido), rel. para acórdão Eliezé Bispo dos Santos, julg.

19/7/2004, Publicado em Sessão).

8.6 Outdoor, propaganda institucional e parlamentar: procedência Eleitoral. Recurso. Representação.

Propaganda eleitoral antecipada. Configuração. Veiculação de imagem em número excessivo de outdoors. Provimento.

Dá-se provimento a Recurso Eleitoral em face da configuração de propaganda eleitoral antecipada, realizada de forma maciça, em que o recorrido veicula dizeres que propalam suas qualidades pessoais. (TRE/BA: Recurso Eleitoral 681, rel. Juiz João Pinheiro de Souza, julg. 27/5/2004, DPJ Data 15/6/2004, Página 5).

CONSULTA. PARTIDO POLÍTICO. LEGITIMIDADE. CONHECIMENTO. DIVULGAÇÃO. VEREADOR. PROJETOS DE LEI. OUTDOOR. IMPOSSIBILIDADE. [...] Em ano eleitoral, a denominada promoção pessoal se traduz em propaganda eleitoral extemporânea disfarçada que viola a proibição contida no art. 36 da Lei 9.504/97 e fere a igualdade entre os candidatos, em especial se realizada em outdoors, meio que se encontra vedado até mesmo durante o período legal de propaganda eleitoral. (TRE/RJ: Consulta 291, rel. Juiz Márcio André Mendes Costa, julg. 7/4/2008, DOERJ v. 3, tomo 2, data 11/4/2008, Página 2).

A mensagem contida no outdoor não é propaganda de caráter informativo ou educativo e sim de promoção pessoal do recorrido, com finalidade de propaganda eleitoral antecipada.

(TRE/RJ Recurso Eleitoral 4933, rel.

Juiz Luiz Umpierre de Mello Serra, julg.

1/9/2008, publicado em Sessão).

8.7 Promoção pessoal e comercial: procedência e improcedência A utilização do tempo do programa partidário para promoção pessoal e realização de propaganda eleitoral antecipada, no semestre anterior ao pleito, buscando beneficiar eventual candidato acarreta a aplicação da penalidade da cassação do direito de transmissão no semestre seguinte, proporcional à gravidade e à extensão da falta, salvo quando o julgamento se der em momento posterior ao referido semestre.

(TSE: Representação 898, rel. Min. Francisco Cesar Asfor Rocha, julg.

20/3/2007, DJ 20/4/2007, Página 224).

A veiculação, no bojo de programa partidário, de mensagem na qual se verifica a autopromoção de pretenso candidato, configura propaganda eleitoral extemporânea, razão pela qual deve ser negado provimento a recurso para manter a sentença que condenou os recorrentes ao pagamento da multa prevista pelo art. 36, §3º, da Lei das Eleições.

(TRE/BA, Recurso Eleitoral 8152, rel.

Juiz Marcelo Silva Britto, julg. 28/5/2009, DPJ-BA 4/6/2009, Página 155/156).

Recurso. Representação. Propaganda. Veiculação de publicidade em televisão. Alegação de propaganda institucional. Finalidade não meramente informativa, educativa ou de orientação social. Natureza eleitoral e dissimulada da propaganda. Irregularidade. Violação ao art. 36 da Lei 9.504/1997. Nãoprovimento do recurso. (TRE/BA: Recurso Eleitoral 7979, rel. Juiz Marcelo Silva Britto, julg. 22/1/2009, DPJ Data 29/1/2009, Página 79).

A mera divulgação do nome e do trabalho desenvolvido, sem referências às eleições, candidaturas ou votos, não caracteriza propaganda eleitoral antecipada, nem permite a aplicação da multa prevista no art. 36, § 3º, da Lei 9.504/97. Hipótese de mera promoção pessoal. (TRE/RJ, Recurso Eleitoral 4357, rel. Juiz Jacqueline Lima Montenegro, julg. 3/4/2008, DOERJ v. III, tomo II, Data 10/4/2008, Página 3).

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Não configura hipótese de propaganda extemporânea, mas sim de mera promoção pessoal, a exposição de publicidade que vincula o nome de empresário de determinado município a empresas comerciais, com expressão "Investindo e acreditando em Taboquinhas” (TRE/BA, Recurso Eleitoral 8082, rel. Juíza Cynthia Maria Pina Resende (vencida), rel. para acórdão Juiz Evandro Reimão dos Reis, julg.

1/9/2009, DJE 11/9/2009).

8.8 Revista, editoral e tablóide: procedência A publicação de revista, nos meses de abril a junho do ano eleitoral, na qual pré-candidato assina o editorial, contendo várias matérias elogiosas à sua pessoa, com exaltação das suas qualidades pessoais e profissionais, com fotos suas em tamanho grande e, conforme entendeu a Corte Regional, com "[...] apelo subliminar no sentido de que é ele necessário para uma Santa Catarina mais segura" (fl. 83), configura propaganda eleitoral antecipada, a ensejar a aplicação da multa prevista no art. 36, § 3º, da Lei 9.504/97.(TSE:

Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral 26221, rel. Min. Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira, julg.

30/10/2007, DJ Data 22/11/2007, Página 179).

Divulgação de pretensa candidatura por meio de tablóide. A propaganda reveste-se de cunho eleitoral, caracterizando propaganda antecipada. Deve ser mantida a multa aplicada a cada um dos recorrentes (artigo 36, § 3º, da Lei 9.504/97). (TRE/RJ: Recurso Eleitoral 4487, rel. Juiz Marcio André Mendes Costa, julg. 29/7/2008, publicado em Sessão).

9 Conclusão As Leis 11.300/2006 e 12.034/2009 trouxeram avanços para a legislação eleitoral, sobretudo quanto à propaganda eleitoral.

Reestudando e atualizando o tema, verifica-se que a lei busca manter a igualdade de condições entre concorrentes a cargos públicos, evitando e coibindo o abuso do poder político e econômico.

A conceituação do poder de polícia na Lei 9.504/97 reforça a necessidade dos juízes eleitorais coibirem maciçamente as irregularidades na propaganda, sobretudo naquela que se antecipa dissimuladamente ao período legal.

Discursos do Presidente da República, ao valorizar sua ex-Ministra durante a publicidade institucional e na propaganda partidária, veicularam pedido implícito de voto à sua pré-candidata e mereceram a reprimenda judicial exemplar. Lamentavelmente, o governante da Nação, além de infringir a lei, debochou das decisões do TSE, como se regredisse à época da irresponsabilidade do rei.

A propaganda antecipada, o abuso de poder político e econômico, os desvios de finalidade e outras irregularidades estão bem delineados na legislação eleitoral, cabendo aos julgadores apresentarem à população decisões que representem o revigoramento do regime democrático e garantam a isonomia entre os pretendentes a cargos eletivos.

REFERÊNCIAS BRASIL. Código de Processo Civil. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973: institui o Código de Processo Civil.. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/ L5869.hhtm>. Acesso em 18 maio 2010.

BRASIL. Código Eleitoral. Lei 4.737, de 15 de julho de 1965: institui o Código Eleitoral.

Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/Leis/L4737.htm>. Acesso em 18 maio 2010.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em 18 maio 2010.

tembro de 1997: Estabelece normas para as eleições. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9504.htm>. Acesso em 18 maio 2010.

BRASIL. Legislação. Lei 11.300, de 10 de maio de 2006: Dispõe sobre propaganda, financiamento e prestação de contas das despesas com campanhas eleitorais, alterando a Lei 9.504, de 30 de setembro de 1997. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ Ato2004-2006/2006/Lei/L11300.htm>. Acesso em 18 maio 2010.

BRASIL. Legislação. Lei 9.096, de 19 de setembro de 1995: Dispõe sobre partidos políticos, regulamenta os arts. 17 e 14, § 3º, inciso V, da Constituição Federal. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/ L9096.htm>. Acesso em 18 maio 2010.

BRASIL. Legislação. Lei 12.034, de 29 de setembro de 2009: Altera as leis 9.096, de 19 de setembro de 1995 – Lei dos Partidos Políticos, 9.504, de 30 de setembro de 1997, que estabelece normas para as eleições, e 4.737, de 15 de julho de 1965 – Código Eleitoral. Disponível em <http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato20072010/2009/Lei/L12034.htm>. Acesso em 18 maio 2010.

BRASIL. Legislação. Lei 9.504, de 30 de se-

CÂNDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro.

36

13. ed. Bauru: EDIPRO, 2008.

CASTRO, Edson de Resende. Teoria e prática do direito eleitoral. Belo Horizonte: Mandamentos, 2008.

CONEGLIAN, Olivar. Propaganda eleitoral.

8.ed. Curitiba: Juruá, 2008.

COSTA, Adriano Soares da. Instituições de direito eleitoral. 6.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

DECOMAIN, Pedro Roberto. Eleições: comentários à Lei 9.504/97. 2.ed. São Paulo: Dialética, 2004.

ITO, Marina. Promoção e propaganda confundem Justiça Eleitoral. Consultor Jurídico, São Paulo, 3 abr. 2010. Política sem palavras. Disponível em <http://www.conjur.com.br/2010-abr-03/justicaeleitoral-confunde-definir-promocao-pessoalpropaganda>. Acessado em 18 maio 2010.

RAMAYANA, Marcos. Direito eleitoral. 8.ed.

Rio de Janeiro: Impetus, 2008.

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Especial

2010: Ano Joaquim Nabuco Brasil homenageia o abolicionista Em 15 de junho de 2009, foi promulgada a Lei Federal 11.

946, que instituiu o ano de 2010 como Ano Nacional Joaquim Nabuco, tendo como referência o centenário de morte do pensador, escritor, diplomata, político e abolicionista pernambucano Joaquim Aurélio Barreto Nabuco de Araújo.

Foto de Clinedinst,Washington, 1905. Acervo da Fundação Joaquim Nabuco

A Fundação Joaquim Nabuco (Fundaj), que tem o homenageado como patrono e inspirador, articulou em Pernambuco a formação de uma Comissão Estadual, com ampla participação de órgãos e entidades públicas e da sociedade civil, para realizar as atividades e homenagens que deverão marcar o Ano Joaquim Nabuco.

Apresenta-se para a nação brasileira a oportunidade de colocar em debate a importância histórica de Joaquim Nabuco e a atualidade das suas ideias, considerando a abrangência, a profundidade e a multiplicidade da sua atuação política e da sua produção intelectual nas esferas da ação parlamentar, da mobilização civil, do jornalismo, da diplomacia, da historiografia e da literatura.

(Fundaj)

Joaquim Nabuco, primeiro embaixador brasileiro nos Estados Unidos da América, 1905-1910.

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ERGA Revista OMNES Ano 2, nº 6, outubro de 2010, Salvador - BA

Espe

Escritor Humberto França fala sobre Uma série de eventos datados para este ano no Brasil e no exterior vai relembrar o alcance social do pensamento de Joaquim Nabuco, que foi um dos principais mentores do Abolicionismo.

A revista Erga Omnes entrevistou o escritor Humberto França, chefe de Projetos Especiais da Fundação Joaquim Nabuco, que revela pontos importantes da personalidade e como os ideais nabuquianos influenciaram na mudança da hitória brasileira.

Erga Omnes - Em 2010 marcamos a passagem do centenário da morte de Joaquim Nabuco. Quais atividades fazem parte das festividades desta data tão importante no Brasil?

Humberto França - O Brasil tem memória. Portanto, estamos rememorando o centenário de morte Joaquim Nabuco, mediante a realização de inúmeros eventos no País e no exterior. Recentemente, a Fundação Joaquim Nabuco promoveu o "Seminário Nacional: Joaquim Nabuco e a Nossa Formação", reunindo centenas de ouvintes e um seleto grupo de pa-lestrantes.

De 20 a 22 de outubro, na Américas Society, na Universidade de Columbia e na Academia Militar de West Point em Nova York, Estados Unidos, será realizado pela Fundação Biblioteca Brasileira de Nova York, o congresso "Joaquim Nabuco e o Novo Brasil".

Na Academia Brasileira de Letras, no Instituto Histórico e Geográfico Brasileiro, na Câmara dos Deputados, no Senado Federal, no Ministério das Relações Exteriores do Brasil, na Embaixada do Brasil em Londres e em Maputo (Moçambique), na Biblioteca Nacional da Argentina e em diversas outras instituições nacionais e internacionais foram promovidas palestras, conferências, colóquios e sessões de honra à memória de Joaquim Nabuco.

EO - No mês de outubro acontecerá o congresso “Joaquim Nabuco e o 38

Foto de Marc Ferrez – Acervo da Fundação Joaquim N

Novo Brasil”, nos Estados Unidos, com a presença de intelectuais e autoridades. Por que os EUA foram escolhidos para a realização do evento?

Humberto França - O congresso "Joaquim Nabuco e o Novo Brasil" rememora a presença atuante de Joaquim Nabuco nos Estados Unidos, na qualidade de primeiro embaixador do Brasil. No curso das relações Brasil-Estados Unidos, nenhum outro brasileiro recebeu maiores atenções e honrarias do que Joaquim Nabuco.

Tanto no âmbito político e diplomático quanto no elevado círculo acadêmico, Joaquim Nabuco exerceu notável influência de 1905- 1910.

EO - Joaquim Nabuco foi o primeiro embaixador do Brasil nos Estados Unidos. Qual a importância de seu trabalho para estreitar os laços entre os dois países?

Delegados à III Conferência Pan-americana, real de agosto de 1906. Escadaria central do Palácio M do conclave, no primeiro plano. Assinaturas dos d

uma mentalidade abolicionista. Por que ele se envolveu com tanto fervor nesta causa?

Humberto França - O evidente interesse que o Brasil e sua história despertam nos meios influentes dos Estados Unidos justificam a escolha daquele país para sediar o mais importante evento nabuquiano no Ano Nacional Joaquim Nabuco. A visão de estratégia diplomática elaborada por Nabuco exerceu grande influência nas relações Brasil-EUA durante o Século XX.

Humberto França - Nabuco declarou que o seu envolvimento na causa abolicionista provinha de reflexões acerca da formação histórica brasileira. Os seus pensamentos resultaram em uma convicção de que o Brasil não poderia progredir e nem se desprender do atraso em que jazia enquanto não fosse extirpada a escravidão e a “obra da escravidão”.

A sua ação abolicionista estava fundamentada no pensamento e muito menos vinculada às ações humanitárias ou religiosas.

EO - Mesmo sendo filho de uma família conservadora ligada à economia açucareira, Nabuco possuía

EO - Os ideais de Joaquim Nabuco iam além da decretação do fim do regime de exploração da força de

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ecial

a vida e a obra de Joaquim Nabuco

Nabuco

lizada no Rio de Janeiro, de 21 de julho a 26 Monroe, vendo-se Joaquim Nabuco, presidente delegados.

trabalho humano. Ele pregava a necessidade de distribuição de terras, o acesso à educação básica para todos, principalmente para os ex-escravos, como forma de fortalecer a economia interna do País, e foi um dos primeiros a falar sobre a preservação da natureza. A que se devia esta visão tão à frente do seu tempo, visto que estas ideias foram defendidas há mais de 100 anos?

Humberto França - O historiador Ricardo Salles, da UNIRIO, resume este tema: “Sempre falam sobre uma modernidade em Nabuco, mas acho que deveríamos inverter esta questão.

Não era Nabuco que era moderno, nós é que não somos”. Nabuco estava convencido de que o Brasil teria que enfrentar o que o regime escravocrata nos legara. Para tanto, ne-

cessitaria fazer a distribuição de terras para os ex-escravos, implantar o sistema de educação universal, criar uma rede de escolas técnicas, reduzir o excesso de bacharéis e valorizar o conceito do trabalho manual e o trabalhador. Finalmente, preocupava-se com a preservação da integridade territorial brasileira, sobretudo da Amazônia, e alertava a respeito do perigo da devastação da Mata Atlântica em 1883.

da classe trabalhadora em nossa sociedade. Parece não haver ódio racial no Brasil, mas existe racismo, ainda que disfarçado. Portanto, temos que empreender ações afirmativas para promover a igualdade racial. O País está à espera de uma reforma agrária.

A Federação tem defeitos e é injusta para com os Estados mais pobres. O ensino de boa qualidade é inacessível para a grande maioria dos jovens e das crianças brasileiras.

EO - No CD “Noites do Norte” Caetano Veloso enfrentou o desafio de musicar um texto em prosa de Joaquim Nabuco sobre a escravidão, após ler o livro “Minha Formação”, escrito há mais de um século pelo abolicionista pernambucano. O interesse de um artista como Caetano Veloso mostra que a obra de Nabuco ainda é atual?

EO - Na sua opinião, qual o maior legado deixado por Joaquim Nabuco?

Humberto França - Caetano Veloso em suas “Noites do Norte” – e centenas de outros artistas, historiadores e brasileiros – foi seduzido pela personalidade, carisma, humanismo, refinado estilo literário e pela clareza de ideias, sublimidade e contemporaneidade dos textos de Joaquim Nabuco. Não há como resistir à atração do legado de Nabuco.

Humberto França - Joaquim Nabuco tem raízes baianas e pernambucanas. Nele corria o sangue que ofereceu ao Brasil tantos heróis, tantas inteligências superiores — cito Barbosa, Frei Caneca. E o seu maior legado está sintetizado em suas palavras: “Tenho um só partido: a Pátria”.

EO - Podemos dizer que os ideais de Joaquim Nabuco ainda não foram completamente atingidos e que existe pouca diferença entre o Brasil em que ele viveu e o atual?

Humberto França - Os ideais de Nabuco ainda não foram atingidos.

O Brasil exprime um racismo disfarçado. Quantos generais, grandes empresários, embaixadores e cientistas negros há na elite do nosso país?

Permanece viva uma enorme dificuldade para a ascensão do jovem negro

O escritor Humberto França coordena os Projetos Especiais da Fundaj

Veja texto de Joaquim Nabuco musicado por Caetano Veloso em "Noites do Norte", na página 68

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Artigo

Maioridade Penal: desencontro entre a opinião pública e o Direito vigente Antonio Pessoa Cardoso

Ascom-TJ

Desembargador do Tribunal de Justiça da Bahia, participa da Seção Cível de Direito Privado, atua na Quarta Câmara Cível, compõe a Comissão de Memória do TJ e é um defensor do Direito Ambiental, tendo participado de diversos cursos internacionais da área.

O aumento da criminalidade entre adolescentes coloca em discussão a redução da maioridade penal.

Segundo pesquisas de opinião, a sociedade espera que se iguale à maioridade civil e eleitoral: 16 anos

I

nduvidosamente, há um desencontro entre a opinião pública e o Direito vigente no País acerca do tema da maioridade penal.

É o que se infere diante de pesquisas de opinião: em dezembro/2003, o CNT/Sensus indicava o percentual de 88,1%, enquanto a Folha de São Paulo, janeiro/2004, apontava 84% dos entrevistados favoráveis à redução da maioridade.

Temos de lembrar que a edição de leis para a convivência do homem é fruto da tradição da vida humana, apesar de elas não terem a virtude de acomodar a maldade do homem; os 40

bons costumes certamente substituiriam as más leis, responsáveis pela petrificação de privilégios.

Mas, se faz parte do sistema legislar, devemos lembrar que, no Brasil, temos a figura de leis que pegam e leis que não pegam.

A Constituição Federal, art. 228, o Código Penal, art. 27, e o Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 104, asseguram a maioridade penal somente aos 18 anos, enquanto lei mais recente, o Código Civil de 2002, reduziu para 16 anos a maioridade civil. A lei eleitoral e a própria Constituição asseguraram a maioridade política a partir dos 16 anos, quando permitem aos jovens, nessa idade, escolher seus governantes.

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O Código de 1940, na exposição de motivos, esclarecia que não cuida o projeto dos imaturos (menores de 18 anos) senão para declarálos inteira e irrestritamente fora do Direito Penal (art. 23), sujeitos apenas à pedagogia corretiva da legislação especial.

O Projeto Hungria, de 1963, não se tornou lei, mas manteve a inimputabilidade aos 18 anos e considerou passível de aplicação da lei penal o maior de 16 que fosse considerado maturo. É o critério subjetivo e biopsicológico, extinto pelo Código de 1940. O Código Penal de 1969, Decreto-lei 1004/69, que não chegou a viger, seguiu os ensinamentos de Hungria, e admitia a sanção penal para menor de 18 e maior de 16 anos, desde que fosse cons-tatado suficiente desenvolvimento psíquico para entender o caráter ilícito do fato.

O Código de Menores, Lei 6.697, de 10/10/1979, assim como as outras leis sobre o assunto, seguiu o mesmo caminho, para considerar inimputável o menor de 18 anos.

Esta lei, denominada de Estatuto

da Criança e do Adolescente, estabelece que o fato de um adolescente furtar, traficar, ou matar não implica crime, mas infração; sustenta-se no argumento de que os infantes não sabem o que fazem ou não tem maturidade e que, portanto, são inimputáveis.

“

A reforma ao Código Penal, de

Não é razoável acreditar-se que o legislador quisesse fixar como pétrea a idade de 18 anos como marco inicial da imputabilidade penal, ainda mais se considerarmos os reclamos da sociedade para diminuir a idade da responsabilidade penal.

“

O primeiro Código Penal brasileiro, o Código Imperial de 1830, fixava a maioridade penal em 14 anos; o advento da República provocou a edição do Código Penal dos Estados Unidos do Brasil, pelo Decreto 847, de 11/10/1890, que estabelecia não fossem criminosos os menores de 9 anos completos e os maiores de 9 anos e menores de 14 que obrassem sem discernimento. O Código de Menores, de 12/10/1927, Decreto 17.943-A, conhecido por Código Mello Matos, assegurava inimputabilidade para o infrator que tivesse até 14 anos; aos acima dessa idade e com menos de 18 anos, aplicavam-se as disposições da nova lei, utilizando-se o critério biopsicológico.

1984, manteve a inimputabilidade penal aos menores de 18 anos, inadmitindo o critério biopsicológico e aderindo ao sistema biológico.

A Constituição de 1988 ratificou a maioridade somente aos 18 anos.

O adulto ou o adolescente que mata uma pessoa comete um crime ou uma infração, mas tanto um quanto outro acabam com a vida de um ser humano. O maior e o menor de 18 anos serão julgados por leis diferentes; enquanto o Código Penal aprecia a gravidade do delito e aplica a pena contra o criminoso, o Estatuto da Criança e do Adolescente, sob o argumento de reabilitação do menor, desconsidera a gravidade

da infração e apenas admite o internamento do menor. Assim, o Código Penal trata o adulto de homicida e a Lei 8.069/90 considera o adolescente apenas um mal educado; um vai para a cadeia, outro será internado em estabelecimento educacional. Em outras palavras, o sistema em vigor separa o anjo, adolescente com 17 anos e 11 meses e 29 dias, do demônio, adulto com 18 anos ou mais.

Os juristas afirmam a impossibilidade de mudança do dispositivo constitucional, porque se trata de clausula pétrea, que não admite alteração, quando relativo aos direitos individuais, estes relacionados no art. 5º da Constituição. Ampliaram o alcance deste conceito para outros casos, mesmo sabendo-se que a maioridade penal é fruto de política criminal e atende a circunstâncias de tempo e de valores na sociedade e não simplesmente um direito individual.

Não é razoável acreditar-se que o legislador quisesse fixar como pétrea a idade de 18 anos como marco inicial da imputabilidade penal, ainda mais se considerarmos os reclamos da sociedade para diminuir a idade da responsabilidade penal, antes mesmo da edição da Constituição de 1988.

Afinal, as cláusulas pétreas não podem condenar uma geração a aceitar eventuais abusos da geração anterior.

As leis que fixam a responsabilidade penal alicerçam-se no critério biológico, ou seja, privilegiam a idade, desconsiderando a capacidade física e psíquica do infrator que recebe da Vara da Infância e da Juventude, se condenado, uma das seguintes “penas”: advertência, obrigação de reparar o dano, prestação de serviços à comunidade, liber41

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Grande é o número de adolescentes envolvidos na prática de crimes hediondos, como homicídio qualificado, tráfico de entorpecentes, estupro, latrocínio. Assim, o menor de 18 e maior de 16 anos tem de ser considerado cidadão com capacidade para entender as consequências de seus atos, porque possui discernimento e compreensão de que essas ações são ilícitas e merecedoras de penas.

A presunção que se tinha, em 1940, edição do Código Penal, de ingenuidade, de falta de entendimento da ilicitude da conduta, já não encontra eco nos dias atuais, pois, em meados do século passado, o Brasil era eminentemente agrário, diferentemente do que ocorre atualmente, quando o acesso à informação, à educação ampliou-se consideravelmente. Os tempos mudaram, as informações tornaram-se mais fáceis e acessíveis a um maior número de pessoas e as fontes de estudo expandiram-se. Afinal, nesses últimos 60 anos, o Brasil e o mundo passaram por significativas transformações sociais.

A consciência política, quando se confere ao menor de 18 anos o direito de escolher seus governantes, deve coincidir com a consciência penal. A Constituição Federal, art.

14, § 1º, inc. II, alínea “c”, e o Código Eleitoral consignam o direito de o menor de 18 anos escolher seus governantes e o Código Civil, editado em 2002, reduziu a maiori42

dade civil de 21 para 18 anos de idade, permitindo que o cidadão, com 16 anos, possa constituir empresa, assumir obrigações fiscais e trabalhistas; com tudo isto, a responsabilidade penal não é fixada aos 16 anos, sob o argumento de que o adolescente não tem maturidade para entender que matar,

reduzir a idade penal sob o motivo de que a redução complicará ainda mais a situação crítica dos presídios.

A presunção que se tinha em 1940, edição do Código Penal, de ingenuidade, de falta de entendimento da ilicitude da conduta, já não encontra eco nos dias atuais, pois, em meados do século passado, o Brasil era eminentemente agrário.

O menor pode cometer o crime mais bárbaro possível que receberá como “pena” o cumprimento de medida socioeducativa, mesmo assim por três anos, e, quando completar 21 anos, será posto em liberdade com a ficha limpa; se praticar outro crime não será reincidente, mas réu primário.

“

“

dade assistida, inserção em regime de semiliberdade ou internação em estabelecimento educacional, a exemplo da FEBEM; mas uma dessas medidas socioeducativas não pode durar mais de três anos e o menor nunca será levado ao sistema penitenciário. A criança de até 12 anos simplesmente não pode ser punida pelo Estado.

roubar, estuprar são procedimentos errados e que as pessoas que se envolvem nessas práticas merecem penas.

A OAB e outros segmentos da sociedade que não admitem a redução da idade penal explicam que o jovem, autor de infrações, “crimes” quando envolvem os maiores, não será reeducado se encarcerado juntamente com os criminosos de maior idade; este argumento é falacioso, porquanto tanto as cadeias quanto as instituições socioeducativas são verdadeiras “escolas do crime” e não se prestam para punir os adultos e muito menos os adolescentes. Não se pode deixar de

Compete ao Estado envidar esforços para transformar os presídios e as FEBENs ou alterar os meios de punição para os criminosos; o cidadão é que não pode nem deve continuar sofrendo violência, originada de jovens, cientes de que não serão punidos.

A Índia fixa a idade limite de 7 anos para responder pelo crime cometido; Inglaterra e Nova Zelândia punem o criminoso a partir dos 10 anos; Canadá, Israel e Holanda punem a partir de 12 anos; a Itália e Alemanha levam as crianças aos tribunais a partir dos 14 anos; Portugal, Argentina Espanha e Chile, a partir de 16 anos; Brasil, Colômbia, Venezuela, Dinamarca e França, a partir de 18 anos. Nos Estados Unidos, não se adota o sistema biológico e, portanto, não existe idade mínima, mas considera-se a índole e a consciência a respeito do ato praticado. Enfim, não temos argumentos sérios para não punir os adolescentes, pois os países mais desenvolvidos não endossam a fixação de idade para isentá-los de culpa.

Os legisladores não devem esperar o cometimento de outros crimes bárbaros pelos menores para fazer tramitar as várias emendas à Constituição objetivando alteração do art.

228.

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Artigo

Eutanásia Social no Brasil

Inacessibilidade dos grupos economicamente vulneráveis ao direito à saúde Laura Scalldaferri Pessoa Juíza de Direito, Mestranda em Relações Sociais e Novos Direitos (UFBA) e Especialista em Direito Processual Civil.

"E se somos Severinos iguais em tudo na vida, morremos de morte igual, mesma morte severina: que é a morte de que se morre de velhice antes dos trinta, de emboscada antes dos vinte, de fome um pouco por dia (de fraqueza e de doença é que a morte severina ataca em qualquer idade, e até gente não nascida)."

João Cabral de Melo Neto

Introdução

“426 pacientes morreram à espera de vaga nos hospitais públicos em 2009”.1

A

manchete do jornal baiano revela a importância do debate sobre o acesso à saúde no Brasil. Tais considerações são tanto mais oportunas quando é conhecido, pública e notoriamente, o lamentável quadro da saúde pública em nosso país, com dramas estampados diariamente na imprensa, como um estigma permanente do desprezo e do descaso a que se vê relegada a parcela mais numerosa e mais sofrida da população.

Este artigo busca discorrer sobre a vulnerabilidade da população pobre no Brasil, sistematicamente conduzida à exclusão social e à inacessibilidade às conquistas 1

Manchete do jornal A TARDE, Salvador, 25 abr. 2010, p. A4.

44

do desenvolvimento científico e tecnológico, assim como aos bens de consumo básicos indispensáveis à sobrevivência humana com dignidade, cuja carência afeta diretamente a saúde dessa população vulnerável.

Nos países desenvolvidos, a expectativa de vida é alta e a morte localiza-se predominantemente na velhice, por doença ou decorrente do próprio envelhecimento natural. Em tais nações, para a maioria da população está assegurada a infraestrutura básica que garante a vida.

Já nos países pobres do Terceiro Mundo, a morte acontece, em regra, no início da vida, como comprovam a alta taxa de mortalidade infantil, a fome e a incidência de doenças endêmicas, sem prejuízo de

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Nesse contexto, é imperioso perquirir as implicações da distribuição gratuita de medicamentos e dos tratamentos dispensados por meio de decisão judicial, avaliando se, nesse caso, haveria intervenção ilegítima do Poder Judiciário na seara de atuação de outro Poder da República, tendo por norte que uma das dificuldades para o desenvolvimento de políticas públicas baseadas no princípio da justiça está na existência de dúvidas

“

O Poder Público, qualquer que seja sua esfera de atuação, não pode ser indiferente ou omisso em relação ao problema da saúde no Brasil, sobretudo no que se refere à população vulnerável.

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outras mortes, igualmente precoces, da população adulta menos privilegiada, decorrentes das disparidades na distribuição da renda e no acesso à infraestrutura dos bens e serviços, o que está intimamente relacionado com a expectativa de vida. Essa morte precoce e injusta, fruto da desigualdade social, autorizaria falar-se em Eutanásia Social, diante de milhares de vidas abreviadas.

Embora a morte nivele os homens ao mesmo destino, revelando a absoluta igualdade entre eles, o significado de tal fenômeno não se esgota em sua dimensão biológica. Ela comporta também uma dimensão social: todos morrem, mas a duração da vida e as modalidades do fim são diversas segundo as classes a que pertencem os mortos.

O direito à saúde é consequência inafastável do próprio direito à vida. Sua proteção resulta da aplicação efetiva do mandamento constitucional contido no artigo 196 da vigente Carta Magna, ao qual se ajustam, em linha hierárquica, as regras legais a que se devem sujeitar todas as entidades públicas, por seus órgãos federais, estaduais e municipais.

O poder público, qualquer que seja sua esfera de atuação, não pode ser indiferente ou omisso em relação ao problema da saúde no Brasil, sobretudo no que se refere à população vulnerável, entendida como aquela que nada possui, salvo a consciência de sua humanidade e da sua dignidade, sob pena de converter em vazio e inconsequência a promessa constitucional esculpida no artigo 196.

Não são poucos os reclamos dos mais necessitados, que, enfermos, não possuem condição de se submeterem a tratamento apropriado ou obtenção de medicamentos indispensáveis e urgentes à própria sobrevivência e que se dirigem aos Tribunais em busca do direito à preservação ou restauração de sua saúde.

Em hipótese dessa ordem, consolidase o entendimento mais justo e consentâneo com as normas constitucionais pátrias, segundo o qual é preciso proteger e resguardar, em tais situações, o direito à vida, inerente e indispensável à proteção da cidadania e da própria dignidade humana.

sobre o que poderia ser necessário para a sociedade e que, ao mesmo tempo, também garantiria os interesses individuais.

A presente análise também busca indagar, pela ótica da bioética das situações persistentes, em relação à população de excluídos/desprivilegiados brasileiros, se haveria garantia de dignidade no fim da vida quando o próprio acontecer da vida é uma contínua indignidade, um sobreviver sem perspectivas futuras?

1 Saúde: Direito Fundamental à Luz da Dignidade da Pessoa Humana

A compreensão do significado de saúde passou por modificações ao longo do tempo, estando essencialmente vinculada à ideia de conservação da vida, como se infere da etimologia da palavra,

que vem do latim salute, significando salvação, conservação da vida.

A Organização Mundial de Saúde (OMS), agência especializada da Organização das Nações Unidas (ONU), criada em 1948, estabelece, no Protocolo de Constituição, de 22 de julho de 1946, que saúde é um “estado de completo bem-estar físico, mental e social e não somente a ausência de doença ou de enfermidade”3.

A saúde é vista, assim, de forma ampla, sendo o critério definidor de pessoa saudável o bem-estar nas dimensões biológica, social e psíquica, implicando, portanto, não apenas a eliminação de sintomas e cura de doenças, mas também o asseguramento de um estilo de vida global que implique a consideração de fatores socioambientais, relacionados a fatores não-médicos, tais como higiene, habitação, relacionamentos afetivos, condições de trabalho, entre outros.

Defini-la como um estado de completo bem-estar faz com que a saúde seja algo ideal, inatingível, e assim a expressão não pode ser usada como meta pelos serviços de saúde. Com esse significado, a saúde recebe o tratamento mais abrangente possível: uma pessoa que não tenha qualquer doença, ainda assim não possui saúde se não tiver um completo bem-estar físisco, mental e social.

Para Fabiana Barletta4, ao comentar a amplitude do conceito, “o teor abrangido pela definição de saúde da OMS serviria também para conceituar felicidade”.

A ênfase na saúde como bem-estar físico e mental tem atualmente uma aceitação generalizada, o mesmo não ocorrendo com a saúde como bem-estar social, por ser algo de difícil concretização.

A esse respeito, comenta Leonard M. Martin: Um paciente de uma favela pode receber um tratamento físico excelente, por exemplo, um transplante de fígado, e um acompanhamento psicológico que lhe devolvam seu bem-estar físico e mental, mas, se for encaminhado de volta às condições de insalubridade e alimentação inadequada, corre-se o risco de que todo o tratamento tenha sido em vão. Uma solução para tal situação 45

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O artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988 consagra como fundamento da República, entre outros, o princípio da dignidade da pessoa humana, destacando-o como base axiológica da construção normativa, valor básico e informador de todo o ordenamento jurídico brasileiro.

Entre os direitos sociais, trata a Constituição Federal, no art. 6º, do direito à saúde.

Em seu artigo 196, o texto constitucional assegura a todos o direito à saúde, com o correlato dever do Estado em garanti-lo mediante políticas sociais e econômicas voltadas à redução do risco de doença e afins e por meio do acesso universal e igualitário da sociedade a serviços públicos ligados à promoção, proteção e recuperação da saúde.

Verifica-se, assim, que tem caráter preventivo a política em prol da saúde instituída na primeira parte do dispositivo legal acima citado. Ao se referir à redução do risco de doença e outros agravos, o legislador remete a determinadas necessidades humanas para uma vida saudável, tais como higiene, segurança, vacinação, água potável, alimentação adequada, meio ambiente sadio, saneamento básico, entre outros.

Da compreensão do artigo 196, percebe-se que o legislador constituinte reconheceu que a saúde não se restringe à ausência de doença, acatando a concepção da OMS. Tanto é assim que a Lei 8.080/1990 (Lei Orgânica do SUS), dispondo sobre as condições, organização e funcionamento dos serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde, no artigo 3º, menciona, em rol exemplificativo, os fatores determinantes, a saber: alimentação, moradia, saneamento básico, meio ambiente, trabalho, renda, educação, transporte, lazer e acesso a bens e serviços essenciais.

Há, portanto, na Carta Magna, uma 46

rede de direitos voltados à proteção da saúde, podendo-se afirmar que o conteúdo do artigo 196, assim como os conteúdos normativos seguintes – que tratam do Sistema Único de Saúde e da assistência à saúde pela iniciativa privada –, promovem a especificação do princípio da dignidade da pessoa humana nessa esfera da vida.

O legislador tem preferido se expres-

“

Da compreensão do artigo 196 percebe-se que o legislador constituinte reconheceu que a saúde não se restringe à ausência de doença, acatando a concepção da OMS.

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é não fazer o transplante de fígado em pacientes dessa camada social. Outra solução é a sociedade desenvolver uma política que acabe com a insalubridade e as situações de injustiça social, promovendo assim a saúde como bem-estar social.5

sar por meio de cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados que veiculam princípios e diretrizes do sistema, dentre os quais se sobressai o respeito à dignidade da pessoa humana. Esse formato vernacular, embora exprima valor de grande relevância social, reclama vetores mínimos para verificação de qual seja seu efetivo conteúdo jurídico.

Ingo Wolfgang6 Sarlet entende por dignidade da pessoa humana: a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem à pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano como venham

a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.

Logo, tendo por cenário as questões de saúde pública no Brasil, cabe indagar onde está a dignidade humana quando se condena o paciente cidadão a morrer sem assistência médica? Ou quando, em estado de terminalidade, o SUS não lhe permite receber cuidados paliativos que lhe possibilitem morrer com qualidade?

Ou quando morre um brasileiro em decorrência da omissão de socorro estrutural, advinda da fome, condições precárias de habitação e higiene básica, desemprego ou condições de trabalho massacrantes?

Ou em virtude da má prática médica decorrente de motivos econômicos, científicos ou sociopolíticos?

1.1 Pricípio da Igualdade e Equidade no Direito à Saúde A igualdade constitui-se num dos mais importantes direitos da atualidade, considerado como postulado fundador da moderna construção teórica e jurídicopositiva dos direitos sociais.

A igualdade, na célebre lição de Aristóteles, é tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais7. Entretanto, a regra aristotélica não é satisfatória, por não ser capaz de estabelecer critérios seguros para distinguir tais desigualdades.

No contexto do tema deste trabalho, torna-se difícil comparar um sistema de saúde com outro porque a própria definição de cuidados de saúde pode diferir de uma cultura para outra. Em algumas, cuidados de saúde pode ser sinônimo de caras tecnologias médicas para curar doenças particulares. Em outras, pode significar prevenção, em vez de cura de doenças. Assim, não se pode julgar a igualdade separada de todas as crenças socioculturais de base.

Embora o acesso à saúde tenha concepção universal e igualitária, há que se observar que a igualdade no serviço

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1.2 Mínimo Existencial e Reserva do Possível.

Alocação de Recursos Escassos em Saúde O direito à saúde é um dos direitos sociais previstos no art. 6º da CF, cuja eficácia, portanto, depende da atuação dos poderes públicos, entendendo parte da doutrina que ele não pode ser juridicamente assegurado sem consideração

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A igualdade não implica imposição de sacrifícios aos mais capacitados em benefício daqueles menos capacitados; ao contrário, implica suprir, por meio de ações positivas, as deficiências dos que se encontram em condições desfavorecidas.

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público de saúde significa também o implemento de ações estatais em grupos especiais formados pelos mais necessitados. Há, pois, a possibilidade de serem conferidos tratamentos jurídicos desiguais, sem violação do princípio da igualdade, com o fito de proteger os vulneráveis.

A situação da inacessibilidade – parcial ou absoluta – ao direito à saúde no Brasil, em decorrência da vulnerabilidade da maioria da população, requer a aplicação do princípio da igualdade na ótica de San Tiago Dantas8, que sustenta que os direitos fundamentais se embasam no princípio da igualdade, o qual não nega as desigualdades na sociedade e na natureza, antes traduzindo um esforço para balanceá-las, compensando o jogo das inferioridades e superioridades de modo que elas não favoreçam também uma desigual proteção jurídica. Por isso, afirma, a igualdade não implica tratamento jurídico uniforme, mas tratamento proporcional e compensatório de seres vários e desiguais.

O princípio da igualdade incompatibiliza-se com a outorga ou manutenção de privilégios, sem, contudo, deixar de reconhecer na individualidade de cada pessoa, e em razão dela, as diferenças existentes entre os indivíduos. A igualdade não implica imposição de sacrifícios aos mais capacitados em benefício daqueles menos capacitados; ao contrário, implica suprir, por meio de ações positivas, as deficiências dos que se encontram em condições desfavorecidas, a fim de que tenham iguais oportunidades para alcançar os mesmos benefícios daqueles que não padecem de limitações.

Já a equidade significa conformidade a padrões aceitos de justiça sem preconceito, favoritismo ou fraude.

A equidade e a justiça estão estreitamente relacionadas. A justiça estabelece padrões de distribuição de bens e a equidade é um deles9. Nesse sentido, vale insistir que equidade não significa o mesmo que igualdade. Igualdade é a conseqüência desejada da equidade, sendo esta apenas o ponto de partida para aquela.

à situação econômica, ou seja, o fator custo tem relevância acentuada na realização dos direitos prestacionais.

Não se contesta que os direitos são custosos para o Estado e que tal questão é uma discussão central num país como o Brasil. Indaga-se quanto se deve investir em saúde no País e em que medida os recursos públicos devem ser alocados em prol da saúde de sua população vulnerável.

Sobre o assunto, são trazidas ao debate teorias como a “reserva do possível” e do “mínimo existencial”, cuja abordagem ora superficial pretende apenas noticiar suas bases teóricas.

Há um direito às condições mínimas de existência humana digna que não pode ser objeto de intervenção do Estado e que exige prestações estatais positivas.

O direito ao mínimo existencial não tem

dicção constitucional própria e a Constituição Federal não o proclama em cláusula genérica e aberta, senão que se limita a estabelecer que constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais” (art. 3º, III, CF).

Nas declarações internacionais dos direitos humanos, o “mínimo existencial” aparece com mais frequência. Proclama-o a Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948): “Toda pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para assegurar a sua saúde, o seu bem-estar e o de sua família (...)”10.

Já a locução “reserva do possível” contextualiza o dilema de natureza econômica que se dá quando as necessidades sociais são ilimitadas e os recursos do Erário para supri-las, insuficientes. A sociedade teria então que se contentar com uma fronteira que demarca o que é possível para o orçamento público, a fim de prestar direitos subjetivos públicos sociais, tais como a saúde.

Questão importante consiste em saber, caso se considere a “reserva do possível” um argumento válido no âmbito pátrio, a quem compete decidir qual é a medida da “reserva” para os direitos sociais. Seria do legislador ordinário ou dos Tribunais tal competência?

A dependência de recursos econômicos para a efetivação dos direitos de caráter social leva parte da doutrina a defender que as normas que consagram tais direitos assumem a feição de normas programáticas, dependentes, portanto, da formulação de políticas públicas para se tornarem exigíveis. Nesse sentido, defende-se que a intervenção do Poder Judiciário, ante a omissão estatal quanto à construção satisfatória dessas políticas, violaria o princípio da separação dos Poderes e o princípio da reserva do financeiramente possível.

Gastar mais recursos com uns do que com outros envolve, portanto, a adoção de critérios distributivos para esses recursos. Dessa forma, em razão da inexistência de suportes financeiros suficientes para a satisfação de todas as necessidades sociais, enfatiza-se que a formulação das políticas sociais e 47

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1.3 O Poder Judiciário Brasileiro na Questão da Saúde Não é de hoje que o Poder Judiciário se tornou refúgio dos que necessitam de medicamentos ou de algum procedimento não oferecido pelo Sistema Único de Saúde (SUS). A premissa inaugurada na Constituição de 1988 de que a saúde é um direito do cidadão e um dever do Estado escancarou as portas dos Tribunais para a chamada judicialização da saúde.

Tal judicialização coloca ao Poder Judiciário o desafio de ponderar demandas individuais e coletivas e resolver a dicotomia que cerca a questão: privilegiar o individual ou o coletivo? De um lado, a participação do Judiciário significa a fiscalização de eventuais violações por parte do Estado na atenção à saúde.

Mas, de outro, o excesso de ordens judiciais pode inviabilizar a universalidade da 48

saúde, um dos fundamentos do SUS. Sem desconsiderar os argumentos da “reserva do possível” e do “mínimo existencial”, o Supremo Tribunal Federal já se posicionou no sentido do Poder Judiciário dever imiscuir-se nas questões que, antes de tudo, têm base constitucional.

Nesse sentido, a ementa a seguir transcrita:

“

De um lado, a participação do Judiciário significa a fiscalização de eventuais violações por parte do Estado na atenção à saúde. Mas, de outro, o excesso de ordens judiciais pode inviabilizar a universalidade da saúde.

“

econômicas voltadas à implementação dos direitos sociais implicaria, invariavelmente, escolhas alocativas.

Essas escolhas seguiriam critérios de justiça distributiva (o quanto disponibilizar e a quem atender), configurando-se como típicas opções políticas, as quais pressupõem “escolhas trágicas” pautadas por critérios de macrojustiça. É dizer, a escolha da destinação de recursos para uma política e não para outra leva em consideração fatores como o número de cidadãos atingidos pela política eleita, a efetividade e a eficácia do serviço a ser prestado, a maximização dos resultados.

Nessa linha de análise, argumenta-se que o Poder Judiciário, o qual estaria vocacionado a concretizar a justiça do caso concreto (microjustiça), muitas vezes não teria condições de, ao examinar determinada pretensão à prestação de um direito social, analisar as consequências globais da destinação de recursos públicos em benefício da parte, com invariável prejuízo para o todo11.

Na seara da destinação de recursos em saúde pública, salvar determinada pessoa pode ser o mesmo que matar outras duas ou três indeterminadas. Não há escolha moralmente correta nem uma solução moralmente fácil nesse debate.

São verdadeiramente escolhas trágicas.

Entre proteger a inviolabilidade do direito à vida, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado pela própria Constituição da República (art.

5º, caput), ou fazer prevalecer contra essa prerrogativa fundamental um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo – uma vez configurado esse dilema – que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só opção: o respeito indeclinável à vida” (RE 194.674, Rel. Min. Celso de Mello, j. 24/5/99).

O Superior Tribunal de Justiça, na mesma linha de compreensão, diante de casos concretos em que se mostrou urgente e impostergável a necessidade de aquisição de medicamento, sob pena de grave comprometimento da saúde do demandante sem condições de realizála às suas próprias expensas, entendeu pela prevalência do direito fundamental à

saúde, inclusive com bloqueio de verbas públicas, se necessário.

De um modo geral, a Justiça brasileira vem decidindo que, sendo comprovada a doença, necessitando o enfermo de determinado medicamento para tratá-la, o remédio deve ser fornecido, de modo a atender ao princípio maior, que é a garantia à vida digna. No entanto, é preciso investigar a condição do doente e, por óbvio, comprovar a sua impossibilidade de arcar com o custo do medicamento.

O constitucionalista Luís Roberto Barroso12 enuncia duas propostas para o dilema do fornecimento de medicamentos pelo Poder Público. A primeira é a de que todo medicamento que o Poder Público se obrigou a fornecer, considerado estratégico, excepcional ou de atenção básica, tem que se fornecido. Se não for, a pessoa que dele necessitar deve ingressar com uma ação individual para receber o remédio, já que existe o dever jurídico de oferecer uma gama de medicamentos e, se não oferecido, o Poder Judiciário deve determinar.

A segunda proposta é mais complexa. O Poder Judiciário não deve determinar, por meio de ações individuais, o fornecimento do medicamento que não consta na lista, ou por omissão ou porque o Poder Público entendeu que não deveria constar. Se o remédio não consta na lista, o que se deve postular é a sua inclusão mediante ação coletiva, a ser proposta pelo Ministério Público, entidade de classe ou uma organização nãogovernamental que congregue portadores de uma determinada doença e que não estão sendo atendidos. A vantagem aqui é que, ao se obter a inclusão do medicamento na listagem, todas as outras pessoas que se encontram na mesma situação serão aproveitadas. Se o medicamento for incluído na lista, todos serão favorecidos. Segundo o autor, portanto, o que se faz é acabar com situações individualizadas e de privilégio, promovendose uma justiça que aproveite a todos.

Defende-se, pois, a deflagração de um debate que permita ao Judiciário estabelecer determinados parâmetros para a sua própria atuação, propugnando que, no que a decisão do legislador e do administrador for razoável,

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2 Eutanásia Social no Brasil

São grandes as distorções e evidente a incapacidade do Poder Público de implementar o direito à saúde como meta igualitária no Brasil. E não podem ser ignorados os adoecidos por causa da pobreza que marginaliza e condena o brasileiro a uma morte antes do tempo. Conclui-se, pois, que os problemas éticos relativos à saúde no Brasil não se ligam prioritariamente à tecnologia, mas à justiça social no nível de acesso e distribuição equitativa dos recursos básicos que garantam uma vida digna.

O Brasil – ao adotar um modelo econômico dependente do capital internacional, concentrando a riqueza nas mãos de uma minoria e excluindo deste grupo a maioria dos benefícios gerados pela riqueza que ele mesmo produziu – inclui-se entre as nações de maior injustiça social.

No dizer de José Maranhão, tais disparidades de expectativa de vida entre as classes sociais brasileiras assumiram uma “desproporção tal que nos leva a pensar na existência de um genocídio organizado”13.

Grande parcela da população encontra-se absolutamente marginalizada, tendo apenas presença física no território, mas não usufruindo nenhum benefício da sociedade capitalista industrializada.

A maioria da população brasileira depende do Sistema Único de Saúde, numa proporção de 75%. Estima-se que 20% a 25% do total de habitantes possuam plano privado de saúde.14 Pensar a eutanásia na perspectiva ética brasileira implica ampliar-se a reflexão ética da “morte de alguns” para a

“morte de milhões”, já que convivemos com centros de saúde com tecnologia desenvolvida e ao mesmo tempo com a morte de milhares de crianças, em decorrência da fome, tuberculose, malária, desidratação, diarréia e outras doenças já erradicadas no mundo desenvolvido.

Léo Pessini15 nos fala em mistanásia – morte miserável, infeliz, “fora e antes do seu tempo” –, termo cunhado para descrever a realidade precoce e injusta

“

A Justiça brasileira vem decidindo que, sendo comprovada a doença, necessitando o enfermo de determinado medicamento para tratá-la, o remédio deve ser fornecido de modo a atender ao princípio maior, que é a garantia à vida digna.

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ela deve ser respeitada.

Imperioso, pois, partir da seguinte premissa: os recursos são escassos e devem ser estabelecidos critérios para sua aplicação. A discussão sobre o quanto de recurso deve ser alocado para a saúde e como deve ser investido é importantíssima e a confecção do orçamento público é um espaço que tem sido negligenciado no Brasil. É preciso, assim, que a sociedade, democraticamente, defina alguns critérios para alocação desses recursos.

decorrente da desigualdade social nos países pobres do Terceiro Mundo, em que existem ilhas de saúde cujo acesso é reservado a uma elite rica, que a esbanja, enquanto os miseráveis sofrem e morrem mendigando como caridade o direito a essa saúde.16 O termo mistanásia é uma criação do padre redentorista Leonard Martin. Ele defende a sua utilização como possível substitutivo da expressão “eutanásia social”, segundo ele, incorreta, porquanto a eutanásia, tanto em sua origem etimológica (boa morte) como em sua intenção, quer ser um ato de misericórdia, quer propiciar ao doente que está sofrendo uma morte boa, suave e indolor. E as situações a que se referem os termos eutanásia social e mistanásia, contudo, não seriam nem boas, suaves, nem indolores. A palavra mistanásia, na acepção que ele propõe, tem um caráter

notadamente ideológico, abarcando, sobretudo, as causas sociais da morte.17 Na categoria de mistanásia, são focalizadas três situações: 1ª) a grande massa de doentes e deficientes que, por motivos políticos, sociais e econômicos, não chega a ser paciente, pois não consegue ingressar efetivamente no sistema de atendimento médico; 2ª) os doentes que conseguem ser pacientes para, em seguida, se tornar vítimas de erro médico e 3ª) os pacientes que acabam sendo vítimas de má prática por motivos econômicos, científicos ou sociopolíticos.18 Assim é, por exemplo, que a escolha de um paciente para receber tratamento intensivo numa UTI de hospital público não afeta apenas o paciente escolhido, mas também outros pacientes anônimos que serão tratados menos agressivamente ou que sequer receberão tratamento. Oferecer a estes pacientes o tipo de suporte de que necessitam nas unidades de terapia intensiva exige investimento de recursos significativos. A decisão para aplicar recursos em tais unidades é também uma decisão implícita de limitar recursos em outras áreas da medicina.

Quando o médico intensivista, diante da escassez de leitos, é obrigado a escolher que paciente irá merecer tratamento, utilizando-se, geralmente, de critérios como juventude, número de dependentes e chances de recuperação, sem dúvida, está praticando um tipo de eutanásia social ou, para aqueles que preferem a expressão, estará praticando mistanásia.

De igual forma, quando um médico se vê compelido a prolongar inutilmente o tratamento de um paciente incurável, ocupando um leito de UTI, ele não está causando apenas um sofrimento direto a este paciente, mas incorrendo em mistanásia. Quantos pacientes poderão vir a morrer porque deixarão de ser internados naquela UTI que está ocupada?

O tema, como facilmente se percebe, é delicado e pode conduzir a exageros e desvirtuações. A bioética deve estar atenta para não ideologizar a questão e encampar o conceito de mistanásia devidamente depurado de seus penduricalhos ideológicos.

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Conclusão "Onde fica a saída?", perguntou Alice ao gato, que ria.

"Depende", respondeu o gato.

"De quê?", replicou Alice; "Depende de para onde você quer ir..."

Lewis Carol, "Alice no País das Maravilhas".

Embora a Constituição Federal garanta o acesso universal e igualitário de todos os cidadãos brasileiros aos serviços de saúde, na prática existe um grande fosso entre o que é proclamado e o que é efetivamente vivenciado pelas camadas mais pobres da população, que sofrem nas imensas filas do Sistema Único de Saúde (SUS).

As desigualdades, disparidades e inacessibilidade da maioria da população brasileira a uma existência digna revelam absoluta ausência de ética. Não há dignidade humana num ambiente permeado por injustiças e desigualdades sociais. A construção de uma sociedade justa e solidária, que cultive uma ética de responsabilidade por seus membros e que promova qualidade de vida e saúde está diretamente vinculada à reestrutura-

ção das realidades sociais, econômicas e políticas, apontando para o que se convencionou chamar, no Terceiro Mundo, de ecologia social ou ética social. 19 A distribuição de bens e serviços limitados a todos, nas mesmas bases, é um dos pilares da justiça distributiva e da equidade. Todavia, há que se ter em mente que, para a equidade funcionar, a economia tem de funcionar e muitos outros princípios éticos têm de ser postos em prática.

Institucionalizando a injustiça social, o sistema capitalista no Brasil não permite que se efetive a igualdade dos homens perante a morte, impedindo que a maioria possa ter uma morte natural, pois interrompe suas vidas antes da hora.

Se, por um lado, a atuação do Poder Judiciário é fundamental para o exercício efetivo da cidadania, por outro, as decisões judiciais têm significado um forte ponto de tensão entre os elaboradores e os executores das políticas públicas, que se vêem compelidos a garantir prestações de direitos sociais das mais diversas, muitas vezes contrastantes com a política estabelecida

pelos governos para a área de saúde e além das possibilidades orçamentárias.

Contudo, não podemos alimentar a ilusão de que os recursos para manutenção e/ou restauração da saúde são ilimitados. Não temos os recursos – pessoas, tempo ou dinheiro – para realizar tudo que pode ser feito para cada enfermo. E cada decisão em termos de fazer o bem para um paciente é uma escolha implícita de não fazer nada ou pouco fazer para outro.

Repensar a questão bioética no Brasil importa considerar que a vida em nosso país corre um risco permanente de morte antecipada, ao se levar em conta a vida dos excluídos das benesses do progresso, ampliando o debate para além do universo médico hospitalar e de medicina de alta tecnologia.

Existe ainda muito a ser construído no sentido de se levar a sociedade a compreender que morrer com dignidade é consequência de viver dignamente. As doenças têm, sim, causas sociais, e a mistanásia é a eutanásia social ditada pela miséria.

Notas 1 - Juíza de Direito; Mestranda em Relações Sociais e Novos Direitos (UFBA) e Especialista em Direito Processual Civil. Email: laura.sp@terra. com.br 2 - Manchete do jornal A TARDE, Salvador, 25 abr. 2010, p. A4.

3 - Definição encontrada na Constituição da Organização Mundial de Saúde, publicada no site www.who.int.

4 - BARLETTA, Fabiana Rodrigues. O direito à saúde da pessoa idosa. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 55.

5 - MARTIN, Leonard M. Os direitos humanos nos códigos brasileiros de ética médica: ciência, lucro e compaixão em conflito. São Paulo, Loyola, 2002, p. 58.

6 - SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 63.

7 - GLASENAPP, Ricardo. O princípio da igualdade aplicado ao direito de acesso à saúde. In:

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GARCIA, Maria (Coord.) et al. Biodireito constitucional. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, p. 135.

8 - DANTAS, San Tiago. Igualdade perante a lei e due processo of law. Revista Trimestral de Direito Público, São Paulo: RT, n.1, p. 69-83.

9 DRANE, James F. A equidade e a justiça num contexto de alta tecnología. In: DRANE, James; PESSINI, Léo. Bioética, medicina e tecnologia: desafios éticos na fronteira do conhecimento humano. Tradução Adail Sobral, Maria Stela Gonçalves. São Paulo: Loyola, 2005, p. 210.

10 - TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mínimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 10.

11 - AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez e Escolha. Renovar: Rio de Janeiro, 2001, passim.

12 - BARROSO, Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Disponível em: http:// www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/medicamentos. pdf. Acesso em 15 jun 2010.

13 - MARANHÃO, José Luiz de Souza. O que é

morte. São Paulo: Brasiliense, 2008, p. 24.

14 - BAHIA, Ligia. O SUS e os desafios da universalização do direito à saúde: tensões e padrões de convivência entre o público e o privado nos sistema de saúde brasileiro apud BARLETTA, Fabiana Rodrigues. O direito à saúde da pessoa idosa. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 167.

15 - Pessini utiliza o termo mistanásia para substituir a expressão eutanásia social, pois, assim como Leonard Martin, entende inapropriado o uso da palavra eutanásia nas situações objeto deste estudo.

16 - PESSINI. Leo. Eutanásia: por que abreviar a vida? São Paulo: Loyola, 2004, p. 100.

17 - A moral devoluta. Jornal Opção on-line. Disponível em: http://www.jornalopcao.com.br/index.asp?secao=Reportagens&idjornal=212&idrep =2102. Acesso em 29 mai 2010.

18 - PESSINI. Leo. Eutanásia: por que abreviar a vida? São Paulo: Loyola, 2004, p. 210.

19 - PESSINI, Léo; BARCHIFONTAINE, Christian de Paul. Ecologia e Bioética global. In: Problemas atuais de bioética. 6. ed., São Paulo: Loyola, 1999.

Crianças do PIM em apresentação da peça “Donos da Terra”, encenada desde 2009

Uma viagem musical Projeto na Bahia apoia crianças carentes

A

Escola Comunitária São Miguel,

com idade entre 4 e 6 anos foram bene-

são, com diversas apresentações e grava-

localizada na Fazenda Coutos III,

ficiadas com acompanhamento pedagógi-

ção de DVD na Concha Acústica do Teatro

bairro de Salvador, é o palco de

co especializado, quatro refeições diárias

Castro Alves, em Salvador. O PIM realizou

uma importante ação de responsabilidade

(sendo duas por turno, acompanhadas

14 apresentações em 2009, em estabeleci-

social voltada para crianças: o Projeto de

por nutricionista), fardamento completo e

mentos de ensino, praças e teatros.

Iniciação Musical (PIM). O principal objeti-

material escolar.

A PEÇA “DONOS DA TERRA”

vo é despertar a aptidão artística através

Hoje o PIM atende a 325 crianças. A mú-

da música, da dança e da representação

sica segue como o principal mecanismo

Desde 2009 o Grupo PIM vem realizan-

teatral, aliada aos primeiros passos da

de inclusão social do Projeto, pelo qual as

do, em Salvador, várias apresentações da

educação. E buscando, assim, elevar a au-

crianças vêm desenvolvendo suas apti-

peça “Donos da Terra”. O enredo inclui

toestima das crianças, de suas famílias e

dões, trabalhando continuamente os lados

até Antônio Conselheiro falando de uma

da comunidade.

emocional, físico e espiritual.

heróica Canudos. Os meninos artistas se

O PIM é patrocinado pelo Instituto Otavia-

Através da música as crianças enten-

revezam nos tambores, nas coreografias e

no Almeida Oliveira, braço social da GDK S.A,

dem a importância da disciplina, da de-

no texto recheado com citações de Castro

uma das principais empresas nacionais de

dicação e do estudo ao perceberem que,

Alves, João Cabral de Mello Neto e Clarice

engenharia, que há 14 anos apoia o projeto.

com o aprimoramento do espetáculo, o

Lispector, além da prosa de João Ubaldo

A Escola Comunitária São Miguel adota

Grupo de Show alcança a cada ano maior

Ribeiro. As crianças do PIM apresentam

a filosofia de educar a serviço da vida e da

projeção no meio artístico, obtendo ex-

figuras comuns no imaginário nordestino,

esperança, acolhendo a todos, indepen-

celentes resultados. O PIM também es-

como rezadeiras, padres e sertanejos, e

dentemente de religião, etnia e classe so-

timula o desenvolvimento das relações

lembram as figuras de Mestre Vitalino de

cial. Nesses 14 anos, mais de 4 mil crianças

das crianças participantes do projeto com

Caruaru.

seus familiares, uma vez que estes estão incluídos na proposta.

O Projeto PIM vem a cada ano recebendo mais admiração e respeito, não só den-

Em 2008, o Grupo PIM iniciou a monta-

tro da população de Fazenda Coutos, mas

gem de seu terceiro espetáculo (“Donos da

em toda a cidade de Salvador, e junto a di-

Terra”) e apresentou seu segundo show (“E

ferentes públicos, que se encantam com o

lá vai o trem...”), que teve grande repercus-

profissionalismo e o talento do grupo.

PIM - PROJETO DE INICIAÇÃO MUSICAL Sede: Escola Comunitária São Miguel - Rua C, Quadra 75 • Nº 118 E • Fazenda Coutos III • CEP 40.760-000 Escritório: Av. da França, 164 • Ed. Futurus • sala 110 • Comércio • CEP 40.010-010 • Tel.: (71) 3217-1428 Salvador • BA

ERGA Revista OMNES Ano 2, nº 6, outubro de 2010, Salvador - BA

Artigo

Judicialização de Políticas Públicas:

concessão de medicamentos sem registro na Anvisa Juliana Alves de Moura Cançado Analista Judiciário do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia lotada na Comarca de Vitória da Conquista, Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Ouro Preto, Pós-graduada em Direito Processual lato sensu pela Universidade Anhanguera – Uniderp – Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Rede LFG.

Juliana Alves mostra neste artigo como o Judiciário, a partir da Constituição de 1988, passou a ter interferência mais frequente em questões ligadas aos outros Poderes

O

Introdução

O ideário do ser humano é ter uma vida saudável. A saúde, portanto, dentro da órbita jurídica, representa um direito fundamental constitucionalmente tutelado (art. 196, CF/88) e um dos principais direitos inerentes ao cidadão, diretamente ligada que é à preservação da vida e à dignidade humana. Às vezes, a conservação da vida e da saúde depende da utilização de medicamentos. Mas e quando se alega que, para a garantia desses direitos, deve o

52

Estado conceder medicamentos sem registro na ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária), outros em estágio experimental, alguns importados?

Em consequência à denegação pelo Estado da concessão desses medicamentos, cresce o número de demandas judiciais para a concessão dos mesmos.

Nesse sentido, o presente artigo tem o escopo de discutir essa questão: tendo o Estado denegado a concessão de medicamento sem registro na agência reguladora, pode o Poder Judiciário coibi-lo a concedê-lo?

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O direito à saúde é vertente do direito fundamental à vida, portanto, além de direito fundamental que assiste o ser humano, representa consequência constitucional indissociável do direito à vida (art. 5º e 6º da CF/88).1 A saúde é direito de todos e dever do Estado, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, devendo este garantir, formular e implementar políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir aos cidadãos o acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação (art. 196 da CF/88).

A Constituição Federal, em seu art. 198, estabelece que as ações e serviços públicos de saúde constituem um sistema único, o SUS – Sistema Único de Saúde –, conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público (art. 4º, Lei 8.080/90).

Dentro do campo de atuação do SUS está a execução de ações referentes à assistência farmacêutica (art.6º, I, “d”, Lei 8.080/90). Portanto, o direito à saúde inclui a assistência farmacêutica integral e gratuita, corroborado pelo entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ): “O direito à saúde – além de qualificarse como direito fundamental que assiste todas as pessoas – representa consequência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação ao plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, grave comportamento inconstitucional inconsequente. O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política – que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro – não pode converte-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei

Fundamental do Estado. Distribuição gratuita a pessoas carentes” (STF-RE 271.286 AgR/Rs- Rel. Min. Celso de Melo - Julgamento: 12/09/2000 - Segunda Turma - Publ. DJ24/11/00 – p.101- Ementário 2013 - 07/1409).

“1 – O Sistema Único de Saúde pressupõe a integralidade da assistência, de forma individual ou coletiva, pra atender cada caso em todos os níveis de com-

“

A judicialização de políticas públicas tem como pilar a não implementação de políticas públicas definidas pela Constituição Federal por meio de normas programáticas.

“

Direito Fundamental à saúde e dever de tutela do Estado

plexidade, razão pela qual, comprovada a necessidade de medicamento para a garantia da vida da paciente, deverá ser fornecido”(STJ-RESP 212.346/RJ – Reg. 1999/0039005-9 – 2ª Turma – DJ 4/2/2002 – p. 321 – LEXSTJ 153/171 – RJADCOAS 34/71 - Rel. Min. Franciulli Netto).

Política Pública de Assistência Farmacêutica A política pública de assistência farmacêutica tem como diretriz a regulação sanitária de medicamentos fundada no registro de produtos e na autorização para funcionamento de fabricantes e varejistas.2 Compete a ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária), agência reguladora criada pela Lei 9.782, de 26 de janeiro de 1999, promover a proteção da saúde da população por intermédio do controle sanitário da produção e da comercialização de

produtos e serviços submetidos à vigilância sanitária, inclusive dos ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias a eles relacionados. Para a concessão de registro costumam ser avaliadas a análise farmacotécnica, a análise de eficácia e a análise de segurança.3 A ANVISA, além de responsável pelo registro de medicamentos, o é também pela autorização de funcionamento dos laboratórios farmacêuticos e demais empresas da cadeia farmacêutica e pela regulação de ensaios clínicos e de preços, por meio da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED). A inspeção de fabricantes e o controle de qualidade dos medicamentos é tarefa dividida com os Estados e municípios, realizando-se a vigilância pós-comercialização, as ações de farmacovigilância e a regulação da promoção de medicamentos. Com a finalidade de incorporar aspectos da saúde pública, a ANVISA também analisa os pedidos de patentes relacionados a produtos e processos farmacêuticos, em atribuição conjunta com o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI).4 De tais atribuições e ações, vislumbrase que a ANVISA tem como finalidade a garantia da saúde por meio da autorização e do registro de medicamentos.

Judicialização de políticas públicas A judicialização de políticas públicas tem como pilar a não-implementação de políticas públicas definidas pela Constituição Federal por meio de normas programáticas. As normas programáticas indicam o fim, mas não o meio de implementação das políticas públicas, cabendo, portanto, ao Poder Executivo ou ao Poder Legislativo, dependendo do caso, criar e efetivar meios para sua implementação: Após a aprovação da Constituição Federal Brasileira de 1988, tornou-se cada vez mais frequente a interferência do Poder Judiciário em questões que, primariamente, são da competência dos Poderes Executivos ou Legislativos. A este novo papel exercido pelo Judiciário na garantia de direitos individuais tem sido atribuída a noção de judicialização.5 Quando da omissão dos referidos Poderes, compete ao Judiciário criar tais meios, amparado pelo principio da inafastabilidade da tutela jurisdicional, expresso no art. 5º, XXXV, da Carta Constitucional de 1988. Ou seja, a inafastabilidade da tu53

ERGA Revista OMNES Ano 2, nº 6, outubro de 2010, Salvador - BA

tela jurisdicional é garantia essencial para a proteção do cidadão contra o abuso de poder, isso porque o Poder Judiciário é o Poder mais apropriado para essas concretizações de direitos sociais:

lização de políticas públicas, transcrevo trechos do julgamento da ADPF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental) de n.45, publicado no informativo 345, tendo como Ministro Celso de Melo:

A essência do postulado da divisão funcional do poder, além de derivar da necessidade de conter os excessos dos órgãos que compõem o aparelho de Estado, representa princípio conservador das liberdades do cidadão e constitui o meio mais adequado para tornar efetivos e reais os direitos e garantias proclamados pela Constituição. Esse princípio, que tem assento no art. 2º da Carta Política, não pode constituir e nem se qualificar como um inaceitável manto protetor de comportamentos abusivos e arbitrários por parte de qualquer agente do Poder Público ou de qualquer instituição estatal.

O Poder Judiciário, quando intervém para assegurar as franquias constitucionais e para garantir a integridade e a supremacia da Constituição, desempenha, de maneira plenamente legítima, as atribuições da função jurisdicional, por isso mesmo, desde que pautado pelo respeito à Constituição, não transgride o princípio da separação dos Poderes. (...) O sistema constitucional brasileiro, ao consagrar o princípio da limitação de Poderes, teve por objetivo instituir um modelo destinado a impedir a formação de instâncias hegemônicas de poder no âmbito do Estado, em ordem a neutralizar, no plano político-jurídico, a possibilidade de dominação institucional de qualquer dos Poderes da República sobre os demais órgãos da soberania nacional. Com a finalidade de obstar que o exercício abusivo das prerrogativas estatais possa conduzir a práticas que transgridam o regime das liberdades públicas e que sufoquem, pela opressão do poder, os direitos e garantias individuais, atribuiuse ao Poder Judiciário a função eminente de controlar os excessos cometidos por qualquer das esferas governamentais.6

ADPF – Políticas Públicas – Intervenção Judicial – “Reserva do Possível” (Transcrições) - ADPF 45 MC/DF - RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO - EMENTA: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMEN-

54

“

Ainda, o Estado Social de Direito brasileiro, exteriorizado pela Constituição de 1988, determina postura ativa do Estado para que as normas programáticas sejam efetivadas. Portanto, quando da omissão dos Poderes Executivo e Legislativo para a implementação das políticas públicas, inconteste a intervenção judicial para a efetivá-las.

Corroborando a legalidade de judicia-

“

O Poder Judiciário, quando intervém para assegurar as franquias constitucionais e para garantir a integridade e a supremacia da Constituição, desempenha, de maneira plenamente legítima, as atribuições da função jurisdicional.

TO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA “RESERVA DO POSSÍVEL”. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO “MÍNIMO EXISTENCIAL”. VIABILIDADE INSTRU-

MENTAL DA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO).(...) não posso deixar de reconhecer que a ação constitucional em referência, considerado o contexto em exame, qualifica-se como instrumento idôneo e apto a viabilizar a concretização de políticas públicas, quando, previstas no texto da Carta Política, tal como sucede no caso (EC 29/2000), venham a ser descumpridas, total ou parcialmente, pelas instâncias governamentais destinatárias do comando inscrito na própria Constituição da República.Essa eminente atribuição conferida ao Supremo Tribunal Federal põe em evidência, de modo particularmente expressivo, a dimensão política da jurisdição constitucional conferida a esta Corte, que não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais – que se identificam, enquanto direitos de segunda geração, com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO) -, sob pena de o Poder Público, por violação positiva ou negativa da Constituição, comprometer, de modo inaceitável, a integridade da própria ordem constitucional:(...) Não obstante a formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções políticas a cargo daqueles que, por delegação popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de conformação do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo. É que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou procederem com a clara intenção de neutralizar, comprome-tendo-a, a eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais, afetando, como decorrência causal de uma injustificável inércia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo, aí, então, justificar-se-á, como precedentemente já enfatizado - e até mesmo por razões fundadas em um imperativo ético-jurídico -, a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado.7

ERGA Revista OMNES Ano 2, nº 6, outubro de 2010, Salvador - BA

Não existem ações judiciais específicas para efetivar o direito público subjetivo ao fornecimento de medicamentos, podendo ser pleiteado por mandado de segurança, mandado de injunção, ação civil pública, entre outras, nelas compreendido o cabimento da tutela de urgência e da tutela coletiva, mecanismos que poderão garantir a imposição dos provimentos judiciais eventualmente deferidos.8 A competência pode ser da Justiça Federal ou Estadual, a depender do ente público que praticou a lesão ao direito à saúde do jurisdicionado. Haja vista que o SUS abrange todos os entes federativos em responsabilidade solidária, o jurisdicionado pode optar por promover a ação na Justiça Estadual, caso deseje receber os remédios do Estado e/ou Município, ou na Justiça Federal, em face de todas as esferas do Poder Executivo, inclusive a União Federal, cuja presença por si só desloca a competência para o foro federal, leitura do art. 109, I, e § 2º, da CF/1988.9 Importante ressaltar que, na demanda, independentemente dos meios processuais, há a possibilidade de concessão de decisão em sede liminar e, ainda, sem a manifestação do ente ou dos entes federativos para a concessão de medicamentos.

Ora, nesses casos, a cognição é unilateral. As alegações de uma das partes (Estado) são levadas em conta, baseadas em uma cognição sumária – exame periférico, sumário da pretensão formulada por um juízo de aparência; ou média –, e o fundamento é relevante, baseado em um juízo de evidência.10 Ainda importante ressaltar a distinção entre as tutelas de urgência e evidência, visto que as decisões em sede liminar, ou seja, dadas no início do processo, costumam exigir urgência e evidência.

A tutela de urgência é a chamada tutela do perigo – periculum in mora, pois esse é o pressuposto para a sua concessão. Por sua vez, a tutela de evidência deve ser compreendida como prova; há um direito evidente, cuja prova é robusta e pré-constituída presente a “fumaça do bom direito” – fumus boni iuris (art. 273, CPC).

Mas, diante da precariedade dessas decisões emergenciais e com cognição não exaurida, autoriza-se a utilização de medicamento não registrado e, portanto, não autorizado pela Anvisa. Não foi por

menos que, em 2009, o STF realizou audiência pública para discutir os critérios para o fornecimento de medicamentos pelo SUS. Segundo o então presidente do STF, Ministro Gilmar Ferreira Mendes, o objetivo era refletir sobre a judicialização da saúde: “Muitos cidadãos buscam garantir na Justiça o acesso a medicamentos e outras prestações de saúde prescritas por médicos credenciados no SUS. Os produtos solicitados não são registrados na ANVISA ou não são recomendados

“

Não existem ações judiciais específicas para efetivar o direito público subjetivo ao fornecimento de medicamentos, podendo ser pleiteado por mandado de segurança, mandado de injunção e ação civil pública, entre outras.

“

Medidas Judiciais e Limites à concessão de medicamentos sem registro na Anvisa

pelos protocolos do Sistema. A prática é constitucional, mas não podemos deixar de ouvir a posição de especialistas e autoridades de saúde para fundamentar decisões e garantir equidade”.

Presente, o diretor-presidente da Agência, Dirceu Raposo de Mello, ressaltou a importância do uso racional de medicamentos e que a regulação sanitária precisa estar acompanhada de outras estratégias, como a disseminação de informações sobre novas tecnologias, afirmando, ainda, que “é preciso diminuir a assimetria de informações existente entre a indústria farmacêutica e os profissionais de saúde”.11 O Ministro Gilmar Ferreira Mendes salientou outras questões a serem refletidas, tais como se há realmente eficácia terapêutica nos medicamentos não padronizados que as sentenças judiciais têm obrigado o SUS a fornecer; se esses medicamentos possuem equivalentes terapêuticos nos

serviços públicos de saúde capazes de tratar adequadamente os pacientes; as obrigações do Estado de fornecer prestação de saúde prescrita por médico que não seja do quadro do SUS ou sem que o pedido tenha sido feito previamente à Administração Pública de custear ações de saúde não abrangidas pelas políticas públicas existentes, de disponibilizar medicamentos ou tratamentos experimentais não registrados na ANVISA ou não aconselhados pelos protocolos clínicos do SUS, de fornecer medicamentos não licitados e não previstos nas listas do SUS; e a responsabilidade constitucional dos entes da Federação em relação ao direito à saúde.12 Tal informação é de suma importância, visto que o magistrado analisará, no caso de tutelas de urgência, as informações/ laudos do profissional de saúde que “receitou” o medicamento ao jurisdicionado.

Ora, sem olvidar de que todos têm direito à saúde, nela inclusa a assistência farmacêutica, os critérios para a concessão de medicamentos sem re-gistro ou experimentais devem ser baseados em informações das autoridades em saúde e especialistas, visto que o Judiciário pode suprir omissões dos Poderes Públicos, mas não inferir na órbita de atuação dos órgãos responsáveis pelo registro e, consequen-temente, à liberação do uso de determinados medicamentos, que, conforme já dito, são baseados em critérios objetivos, com o escopo de garantir a saúde da população.

Em março de 2010, o STF delimitou alguns pontos a serem adotados para a concessão pelo Estado de medicamentos sem registro na ANVISA, ora noticiados por Thiago Farina Matos13:

O STF reafirmou nesta quarta-feira posicionamento favorável aos pacientes que precisam de medicamentos e tratamento de alto custo por meio do SUS. No entanto, essa orientação possui importantes res-trições, como a que diz respeito aos tratamentos puramente experimentais e aqueles não registrados na ANVISA. Em resumo, podemos sintetizar o entendimento do STF em quatro principais questões: 1. O SUS deverá ser obrigado a fornecer medicamentos sem registro na ANVISA? A princípio NÃO, pois a lei veda à Administração Pública fornecer medicamen55

ERGA Revista OMNES Ano 2, nº 6, outubro de 2010, Salvador - BA

tos que não tenham registro na ANVISA, sendo este registro garantia de segurança, eficácia e qualidade. Contudo, em casos excepcionais, a própria lei permite que a Anvisa autorize a importação de medicamentos não registrados. Pelo que assinalou o STF, casos assim devem estar amplamente respaldados em relatórios médicos e estudos clínicos publicados em revistas especializadas.

2. O SUS deverá ser obrigado a garantir o acesso a tratamentos puramente experimentais, ou seja, decorrentes de pesquisas clínicas realizadas por laboratórios e centros médicos de ponta ainda não concluídas e, portanto, sem comprovação de eficácia?

NÃO, exceto para os pacientes participantes do respectivo estudo clínico.

3. O SUS deverá ser obrigado a garantir o acesso a novos tratamentos ainda não incorporados às listas do SUS? O STF, nestes casos, recomenda cautela. A incorporação de um novo tratamento ao SUS depende de “Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas”, que são definidos segundo um consenso da comunidade médico-científica. Assim, em geral, entende o Supremo que deverá ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opção diversa escolhida pelo paciente. No entanto, se

o paciente comprovar que o tratamento fornecido pelo SUS não é o mais eficaz ao seu caso, deverá o SUS fornecer o tratamento.

4. O SUS deverá ser obrigado a fornecer tratamentos e medicamentos incorporados às suas listas mediante “Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas”?

SIM, desde que o paciente prove, com relatórios e exames médicos, a indicação clínica do tratamento.

O posicionamento firmado pelo STF chama a atenção para a importância de o paciente comprovar, por todos os meios possíveis (relatórios e laudos médicos, exames, estudos clínicos etc.), a necessidade do tratamento proposto, sobretudo se ele não estiver contemplado nos “Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas” do SUS e, com mais rigor ainda, se não houver o registro do tratamento na Anvisa.

Como visto, o Supremo Tribunal Federal estabelece critérios objetivos que fortalecem a garantia do direito subjetivo à concessão de medicamento, priorizando os medicamentos e os tratamentos fornecidos pelo SUS. Considerações Finais O direito fundamental à saúde tem como um meio de efetivação a assistência

farmacêutica e compete ao Estado, por meio da Anvisa, definir quais medicamentos poderão ser produzidos e comercializados no País. Ainda, o SUS tendo como uma das ações a assistência farmacêutica, deverá disponibilizar medicamentos gratuitos à população.

Sob o enfoque jurídico-constitucional, o fornecimento de medicamentos é direito público subjetivo e, quando por omissão dos Poderes Executivo ou Legislativo, não for efetivado, cabe tal tarefa ao Poder Judiciário.

No entanto, a crescente propositura de ações judiciais com pedidos em sede liminar para a concessão de medicamentos sem registro na Anvisa trouxe à baila a discussão ao Supremo Tribunal Federal, que vem trilhando critérios minuciosos para a concessão ou denegação de tais pleitos.

Cremos que a informação e o intercâmbio entre os profissionais especializados em saúde, os órgãos públicos de saúde e o Judiciário definirão os critérios mais justos para que a população não fique à mercê do interesse da indústria farmacêutica e, também, viabilize-se o acesso e a utilização de medicamentos seguros e realmente eficazes, atingindose, assim, o máxime da efetivação do direito à saúde: direito de todos.

Notas/Referências 1- GONÇALVES, Leonardo Augusto. Direito Fundamental à saúde: Questões Processuais. Extraído do site www.webartigos.com, publicado em 03/12/2009.

2- SILVA, Jomara Alves da. Judicialização da Saúde: Implicações para a Atenção Primária. Dados da Secretaria de Estado de Saúde de Minas Gerais Subsecretária de Inovação e Logística em Saúde, atualizados até dezembro de 2008.

3- Idem 3 4-http://portal.anvisa.gov.br/wps/portal/anvisa/ home/medicamentos 5- CHIEFFI, Ana Luiza; BARATA, Rita Barradas.

Judicialização da política pública de assistência farmacêutica e equidade.Cad. Saúde Pública, Rio de Janeiro, 25(8):1839-1849, ago, 2009 6- STF, MS – 23452/RJ, rel. Min. Celso de Mello citado por MARMELSTEIN 7- STF, MS – 23452/RJ, rel. Min. Celso de Mello citado por MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. – 2ª ed. – São Paulo: Atlas, 2009, p.294.

8- Extraído do site www.stf.jus.br.

9- GOUVÊA, Marcos Maselli. Direito ao fornecimento estatal de medicamentos. http://correio. mp.rs.gov.br/infancia/doutrina/id2.htm.

'0- ORDACGY, André da Silva. A Tutela de Saúde como um Direito Fundamental do Cidadão. Artigo extraído da rede mundial de computadores. Nota sobre o autor: Defensor Público da União, lotado no núcleo do Rio de Janeiro. Professor dos Cur-

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sos de Pós-Graduação em Direito da Universidade Estácio de Sá.

11- MAZZEI, Rodrigo. Disciplina de Processo Civil Coletivo, aula ministrada no Curso Praetorium – Curso Público, em 06/2/2007. h t t p : / / w w w. a n v i s a . g o v. b r / d i v u l g a / noticias/2009/050509_1.htm 12- Informe: Ciência, Tecnologia e Invovação em Saúde. Edição Especial, volume: 6, n.1, jun. 2009. www.saude.gov.br.

13 MATOS, Thiago Farina. Com restrições, STF decide que o SUS deve fornecer medicamentos e tratamentos de alto custo. Notícia postada no site http://www.tiagofarinamatos.com.br/conteudo_detalhe.asp?ID=59&IDpagina=9. Fonte: Instituto Oncoguia.

Referências Bibliográficas Informe: Ciência, Tecnologia e Invovação em Saúde. Edição Especial, volume: 6, n.1, jun. 2009. www.saude.gov.br. http://portal.anvisa.gov.br/wps/portal/anvisa/ home/medicamentos. http://www.stf.jus.br. h t t p : / / w w w. a n v i s a . g o v. b r / d i v u l g a / noticias/2009/050509_1.htm CHIEFFI, Ana Luiza; BARATA, Rita Barradas.

Judicialização da política pública de assistência farmacêutica e equidade. Cad. Saúde Pública, Rio de

Janeiro, 25(8):1839-1849, ago, 2009.

CUNHA, Leonardo José Carneiro. A Fazenda Pública em Juízo. São Paulo – Editora Dialética: 2003.

GONÇALVES, Leonardo Augusto. Direito Fundamental à Saúde: Questões Processuais. Extraído do site www.webartigos.com, publicado em 3/12/2009.

GOUVÊA, Marcos Maselli. Direito ao fornecimento estatal de medicamentos. http://correio.mp.rs. gov.br/infancia/doutrina/id2.htm.

MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. – 2ª ed. – São Paulo: Atlas, 2009.

MATOS, Thiago Farina. Com restrições, STF decide que o SUS deve fornecer medicamentos e tratamentos de alto custo. Notícia postada no site http://www.tiagofarinamatos.com.br/conteudo_detalhe.asp?ID=59&IDpagina=9.

ORDACGY, André da Silva. A Tutela de Saúde como um Direito Fundamental do Cidadão. Artigo extraído da rede mundial de computadores. Nota sobre o autor: Defensor Público da União, lotado no núcleo do Rio de Janeiro. Professor dos Cursos de Pós-Graduação em Direito da Universidade Estácio de Sá.

SILVA, Jomara Alves da. Judicialização da Saúde: Implicações para a Atenção Primária.

Dados da Secretaria de Estado de Saúde de Minas Gerais, Subsecretaria de Inovação e Logística em Saúde, atualizados até dezembro de 2008.

ERGA Revista OMNES Ano 2, nº 6, outubro de 2010, Salvador - BA

Acórdão

Doação Eleitoral

em valor superior ao limite legal Representação. Recursos financeiros de campanha eleitoral. Doação. Valor superior ao limite legal. Procedência parcial.

Aplicação de multa. Patamar mínimo.

Cynthia Maria Pina Resende Juíza titular da 64ª Vara de Substituições da Comarca de Salvador, Diretora da Escola Judiciária Eleitoral da Bahia,Graduada em Direito pela Ucsal, Pós-graduada em Tutela dos Interesses Difusos Coletivos e Individuais Homogêneos pela Universidade da Amazônia (UNAMA) e EMAB.

REPRESENTANTE: Ministério Público Eleitoral REPRESENTADA: Francisco Gonçalves da Silva de Senhor do Bonfim Ltda.

RELATORA: Juíza Cynthia Resende.

N

ão tendo havido quebra indevida do sigilo fiscal, nem tendo as provas sido obtidas de forma ilegal, rejeitase a alegação de ilicitude das provas.

Constatada a doação em valor superior ao limite estipulado pelo art. 81, § 1º, da Lei 9.504/97, impõe-se a aplicação de multa no valor mínimo, ou seja, cinco vezes o valor em excesso.

Tendo em vista a presença de indícios da prática dos crimes tipificados nos arts. 350, 353 e 354 do Código Eleitoral, impõe-se a remessa de cópia de todo o processo para o Ministério Público Eleitoral, para adoção das providências pertinentes Vistos, relatados e discutidos os autos acima indicados, ACORDAM os Juízes do Tribunal Regional Eleitoral da Bahia, à unanimidade, JULGAR PROCEDENTE EM PARTE A REPRESENTAÇÃO, nos termos do seu voto, que integra o presente decisum.

Sala das Sessões do TRE da Bahia, em de janeiro de 2010.

SINÉSIO CABRAL FILHO Juiz-Presidente CYNTHIA RESENDE Juíza-Relatora SIDNEY PESSOA MADRUGA Procurador Regional Eleitoral

Relatório

Voto

Cuida-se de Representação promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL contra FRANCISCO GONÇALVES DA SILVA SENHOR DO BONFIM ME., em decorrência do Ofíciocircular 846 encaminhado pelo Tribunal Superior Eleitoral à Presidência desta Casa, comunicando a ocorrência de ilicitude eleitoral, delineada por doação efetuada pela Representada nas eleições de 2006 para a campanha do candidato a Deputado Federal José Mendonça Bezerra, em valor superior àquele autorizado pelo art. 81, § 1°, da Lei 9.504/97, demandando, destarte, a imposição das penalidades correspondentes ali preconizadas.

Apesar das frustradas tentativas de citação (fls. 8/10, 29/29-v e 62/64), a Representada deixou de apresentar defesa.

O representante do Parquet, após exame da documentação apresentada pela Junta Comercial do Estado da Bahia (fl.

45) e pela Receita Federal (fl. 55), culminou por reiterar em parte os pedidos formulados, requerendo a aplicação da multa em seu patamar mínimo, sem as demais cominações legais (fl. 59).

Empós detida análise da questão acerca da ilicitude das provas documentais que escoltam o pedido exordiano, em decorrência da sua suposta obtenção sem autorização judicial, creio que, em face das vicissitudes sociopolíticas atuais, a circunstância in focum demanda primeiramente o enfrentamento da real colisão dos direitos e garantias fundamentais asseguradas constitucionalmente tanto ao cidadão quanto à sociedade.

Nessa senda, e porque cediço que as pessoas jurídicas no Direito brasileiro, a par do segredo, gozam de preservação de seus dados internos, estamos a nos deparar com o conflito entre a inviolabilidade da vida privada e a intimidade de uma pessoa coletiva, caracterizada pela proteção da sua situação bancária, financeira e fiscal, e a garantia de bens públicos maiores, delineada, ao meu sentir, pela segurança, igualdade e justiça, que aqui exsurgem como valores supremos da ordem social, aludidos no preâmbulo da Carta Magna.

Essa situação, indubitavelmente, conduz à denominada “zone grise”, onde a solução se afigura delicada e espinhosa, de modo a se saber “onde começa a condição humana e onde termina o interesse social”, máxima que se enquadra,

É o relatório.

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segundo os notáveis, no intitulado Direito das Crises, ramo responsável pela busca das limitações das liberdades individuais e das liberdades alheias, frente ao resguardo do estado democrático de direito.

Mercê dessas ponderações, forçosa a conclusão de que os interesses em conflito precisam ser sopesados por meio de um único critério, de forma a relativizá-los e harmonizá-los.

Nesse diapasão, inelutavelmente, a situação exige o socorro e aplicação do princípio dos princípios: o princípio da proporcionalidade, que, constituindo-se como princípio constitucional implícito, cuja importância sistêmica lhe atribui caráter de norma jurídica, a exemplo dos explícitos, volta-se à preservação dos direitos fundamentais. Sua utilização, mediante ponderação, direciona-se à avaliação da dimensão do peso dos princípios conflitantes ao caso concreto, para, circunstancialmente, diminuir a eficácia de um deles em relação ao outro, mantendo-se, todavia, íntegra e minimamente a validade do núcleo duro e essencial daquele preterido.

A par disso, infere-se que “só se sacrificam interesses individuais em função de interesses coletivos”, na medida da indispensabilidade destes últimos frente ao que realmente se revela necessário à manutenção do bom, do justo e do ético.

E porque me convenço que devo relevar a mens legis da legislação pertinente (art. 14, § 10º, da CF e art. 81 e seguintes da Lei 9.504/97), que objetiva refrear e combater o abuso de poder econômico no processo eleitoral, e, também, sensível aos legítimos anseios sociais, entendo por bem privilegiar o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, a uma, porquanto se mostra diretamente adequado às necessidades éticas, morais e sociais, a duas, posto que as provas obtidas e acostadas aos autos pelo Representante encontram-se acobertadas por medidas tomadas pelo próprio Tribunal Superior Eleitoral, conforme adiante evidenciarei.

Sob essa ótica e somente sob ela, é que entendo pela incidência, na espécie, do princípio da supremacia do interesse público, não em deterioração das liberdades individuais ou como pos58

sível conclusão de mérito da questão sub judice, mas tão só como uma premissa para encetar o pensar sobre se houve ou não doação de campanha pela empresa Representada com lesão ao parâmetro legalmente fixado, para, por conseguinte, mantermos “o necessário equilíbrio dinâmico entre o sistema jurídico e os imperativos morais e sociais” (Orlando Gomes).

Prevalente, assim, o interesse público, resta seu alinhamento a outros argumentos imperativos para se considerar como lícitas as provas documentais sobre as quais se funda o pedido do Parquet representante.

Assim, insta registrar que o Colendo Tribunal Superior Eleitoral e a Secretaria da Receita Federal, com fincas à máxima efetividade do art. 198, § 1º, I, da Lei 5.172/66 (Código Tributário Nacional), firmaram, no dia 26 de julho de 2002, convênio para troca de informações e, posteriormente, no dia 10 de janeiro de 2006, foi editada a Portaria conjunta 74, que, em seu art. 4º, parágrafo único, prevê que: “Art. 4º Com base nas análises realizadas, a SRF, sem prejuízo de outros procedimentos a serem adotados no âmbito de sua competência, informará ao TSE qualquer infração tributária detectada, especialmente no que se refere: (...)

Parágrafo único. A SRF informará também qualquer infração ao disposto nos arts. 23, 27 e 81 da Lei 9.504/97, de 1997.”

Como se vê, os arts. 23 e 81 acima referidos versam, respectivamente, sobre doações de pessoas físicas e jurídicas, realizadas acima do limite legal permitido.

Com efeito, essa permuta de dados possui respaldo legal. A Lei Complementar 104, de 10 de janeiro de 2001, alterou alguns dispositivos do Código Tributário Nacional (Lei 5.172/66), entre eles, o art.

198, caput, e seu parágrafo 1º, no qual foram acrescentados os incisos I e II, passando a constar da seguinte forma: “Art. 198 - Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divul-

gação por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores da informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades. § 1º Excetuam-se do disposto neste artigo, além dos casos previstos no art.

199, os seguintes: I – requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça; (...)”

Verifico, assim, que o predito artigo traz como regra geral, em seu caput, a vedação de divulgação de informações da situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros, assim como sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades.

No entanto, dispõe o inciso I do § 1º que a regra geral sucumbe à possibilidade de requisição de autoridade judiciária em razão de interesse da Justiça.

Nessa via, observo que a Portaria 74, datada de 10 de janeiro de 2006, editada em conjunto pela Secretaria da Receita Federal e o Tribunal Superior Eleitoral, apenas objetivou facilitar essa troca de informações, que ocorre de modo permanente, evitando inúmeras requisições individuais.

E, de fato, verifico que assim ocorreu na hipótese dos autos, tendo em vista que as informações que fundamentaram a presente representação foram encaminhadas diretamente pelo Presidente do TSE, por meio do Presidente do TRE/ BA, ao Ministério Público Eleitoral, o que afasta o caráter ilícito das provas constantes nos autos.

Desse modo, não há que se falar aqui em violação aos incisos X e XII do art. 5º da Constituição Federal, que asseguram, respectivamente, a proteção à intimidade e vida privada e a inviolabilidade do sigilo de dados.

Com efeito, a expressão “quebra do sigilo”, empregada para configurar a violação ao dever de sigilo, consiste, fundamentalmente, em propagar informação tida como confidencial, difundindo-a, disseminando-a, tornando-a pública.

Ora, não há como se caracterizar como quebra de sigilo a mera transferên-

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cia de informações sigilosas a órgãos e entidades que já estão obrigados legalmente a mantê-las em sigilo, considerando que não haverá exposição ou divulgação dos dados referentes à intimidade das pessoas.

Destarte, verifica-se que haverá a violação do dever de sigilo quando do fornecimento de informações sigilosas a terceiros que não possuam interesse legítimo quanto à obtenção e manuseio dos dados, e não quando do mero intercâmbio de informações entre órgãos e entidades públicos, para fins de fiscalização e investigação de atividades relacionadas com a prática de ilícitos, nos termos expressamente permitidos por lei, restando afastada, consequentemente, violação das garantias constitucionais em apreço.

Nesse sentido, trago à colação decisões esclarecedoras de alguns Tribunais Regionais Eleitorais sobre a matéria que divergem do posicionamento do eminente Relator, in verbis: “AÇÃO DE REPRESENTAÇÃO JUDICIAL. DOAÇÃO DE PESSOA FÍSICA ACIMA DO LIMITE LEGAL. VIOLAÇÃO DE SIGILO FISCAL. NÃO OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DE MULTA NO MÍNIMO LEGAL. 1 – A INFORMAÇÃO DE DADOS SOBRE DOAÇÃO EM CAMPANHA ELEITORAL PELA RECEITA FEDERAL AO TSE, EM FACE DE PORTARIA ADMINISTRATIVA CONJUNTA, NÃO VIOLA O SIGILO FISCAL. 2 – CONDENAÇÃO EM 5 (CINCO) VEZES O VALOR DA QUANTIA EM EXCESSO, NOS TERMOS DO ART. 23, § 1º, INCISO I, E §3º, DA LEI 9.504/97 (REGULAMENTADO PELO ART. 17, § 1, INCISO I, DA RESOLUÇÃO DO TSE 22.715/08), NO VALOR DE R$ 3.036,00.”

(GRIFO POSTO) (REPRESENTAÇÃO 144, RELATOR DESIGNADO JUIZ HÉLIO MIRANDA, DJE 14/8/2009, TRE/TO).

EMENTA REPRESENTAÇÃO – ELEIÇÃO 2006 – DOAÇÃO ACIMA DO LIMITE LEGAL – PRELIMINAR DE EXISTÊNCIA DE PROVA ILÍCITA AFASTADA – MÉRITO ALEGAÇÃO DE QUE

PESSOA FÍSICA DOOU RECURSOS A CANDIDATO, CO-INFRIGÊNCIA DO ART 23,§1º, INC. I, DA LEI 9.504/1997 – AUSENTES PROVAS QUE PERMITAM PRECISAR O REAL RENDIMENTO AUFERIDO PELA PESSOA FÍSICA – TETO INSTITUÍDO PARA ISENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA – PARÂMETRO PARA VERIFICAÇÃO DO LIMITE DE DOAÇÃO – PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE. (TRE-SP. ACÓRDÃO 169226, DE 1/10/2009).

REPRESENTAÇÃO ELEITORAL. DOAÇÃO FEITA POR PESSOA FÍSICA A CAMPANHA ELEITORAL. LIMITE DE 10% DO RENDIMENTO AUFERIDO NO ANO ANTERIOR AO PLEITO ELEITORAL. PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA, CERCEAMENTO DE DEFESA, ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU FALTA DE INTERESSE DE AGIR E NULIDADE DA PROVA SUPERADAS. VALOR DOADO ACIMA DO LIMITE LEGAL DE POUCA MONTA. REPRESENTAÇÃO JULGADA PROCEDENTE, MAS SEM IMPOSIÇÃO DA MULTA. 1. AS REPRESENTAÇÕES ELEITORAIS POR DESCUMPRIMENTO DE DISPOSITIVOS DA LEI 9.504/97 SEGUEM O RITO PREVISTO EM SEU ARTIGO 96, SALVO DISPOSIÇÃO ESPECÍFICA EM CONTRÁRIO. 2. TENDO-SE OBSERVADO O RITO PREVISTO NA LEI, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM CERCEAMENTO DE DEFESA. 3. O MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL DETÉM LEGITIMIDADE PARA FIGURAR NO POLO ATIVO DE REPRESENTAÇÃO ELEITORAL POR LHE CABER VELAR PELO CUMPRIMENTO DA LEI 9.504/97, TANTO É ASSIM QUE CONSTA DO ART. 2º DA RESOLUÇÃO TSE 22.142/2006 PREVISÃO PARA TANTO. 4. PARA QUE HAJA PRESCRIÇÃO É NECESSÁRIA EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. NÃO PODEM OS PRAZOS PRESCRICIONAIS SER CRIADOS PELA JURISPRUDÊNCIA. 5. INEXISTE PROVA EMPRESTADA

NOS AUTOS, DAÍ NÃO PROSPERAR A PRELIMINAR SUSCITADA. TAMBÉM NÃO HÁ QUE SE FALAR EM PROVA ILÍCITA, UMA VEZ QUE NÃO HOUVE QUEBRA DO SIGILO FISCAL, MAS TÃO SOMENTE A PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO PONTUAL, MEDIANTE CONVÊNIO FIRMADO ENTRE A RECEITA FEDERAL E O TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. 6. SENDO INSIGNIFICANTE A QUANTIA EXCEDENTE AO LIMITE LEGAL PARA A DOAÇÃO, DEVEM SER APLICADOS AO PRESENTE CASO OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE PARA A FASTAR A REPRIMENDA LEGAL. 7. REPRESENTAÇÃO ELEITORAL JULGADA PROCEDENTE, MAS AFASTADA A SANÇÃO LEGAL. (TRE-GO. ACÓRDÃO 010034, DE 17/8/2009) (GRIFOS NOSSOS).

No particular, a similitude de objeto é evidente e precisa.

As decisões dos Tribunais, invocadas como parâmetro, tratam rigorosamente da mesma questão versada no presente recurso, qual seja, da ocorrência de doação para campanha eleitoral em valor superior ao limite autorizado pela legislação de regência. É que, na espécie, a leitura perfunctória da petição inicial revela que a informação embasadora da representação fora repassada pela Receita Federal diretamente ao Judiciário, mais precisamente, ao Tribunal Superior Eleitoral – dados que foram em momento posterior encaminhados ao TRE baiano e submetidos ao Ministério Público, consoante demonstra a cópia do Ofício-circular 864/ TSE, encartada à fl. 4.

Repise-se que o trâmite dessas informações encontra respaldo na multirreferenciada Portaria 74, não tendo havido qualquer iniciativa do Representante no sentido de obter do Fisco os dados sobre o faturamento da empresa.

Importa destacar, a esse respeito, o seguinte trecho do voto proferido pela relatoria originária do acórdão hostilizado, que restou vencido naquela assentada: 59

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Os documentos acostados às fls. 29 e 30 comprovam expressamente que as informações que lastrearam o pedido foram encaminhadas pela Receita Federal diretamente ao Poder Judiciário, no caso, ao Tribunal Superior Eleitoral, que as repassou ao TRE da Bahia, e este, por seu Presidente, as encaminhou ao Procurador Regional Eleitoral, conforme determinado pelo Presidente daquela Corte Superior.

Dessa forma, não houve quebra indevida do sigilo fiscal e bancário e, por conseguinte, qualquer nulidade a ser declarada.

Vejamos, também a propósito, segmentos dos votos condutores dos acórdãos invocados como paradigma: No que concerne a assertiva de que a prova foi obtida por meios ilícitos, deve ser trazido à lembrança que, no ano de 2002, o Tribunal Superior Eleitoral e a Secretaria da Receita Federal celebraram convênio para troca de informações entre ambos, datado de 26 de julho daquele ano. Posteriormente, no ano de 2006, foi editada a Portaria Conjunta 74, datada de 10 de janeiro desse ano, cujo art 4º, parágrafo único, prescreve que a Secretaria da Receita Federal informará à Corte Superior Eleitoral qualquer infração ao disposto nos artigos 23, 27 e 81 da Lei 9.504/97. Os arts 23 e 81 versam, respectivamente, sobre doações de pessoas físicas e jurídicas acima dos limites permitidos.

Essa troca de informações possui respaldo legal. A Lei Complementar 104, de 10 de janeiro de 2001, alterou alguns dispositivos do Código Tributário Nacional (Lei 5.172/66), entre os quais figura o art 198, caput, e respectivo §1º, tendo sido acrescentados, ainda, os incisos I e II ao mencionado parágrafo. Eis a nova redação: Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de 60

terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades. § 1o Excetuam-se do disposto neste artigo, além dos casos previstos no art.

199, os seguintes: I – requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça; A exegese da nova redação do art.

198 do Código Tributário Nacional denota que a regra do caput é a de vedar a divulgação de informações da situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros, bem como sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades. Contudo, essa proscrição cede diante da hipótese de requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça. Ora, a Portaria 74, de 10 de janeiro de 2006, editada em conjunto pela Secretaria da Receita Federal e pelo Tribunal Superior Eleitoral, apenas visou a facilitar essa troca de informações entre ambos, a qual ocorre de modo permanente e evita inúmeras requisições individuais. Observe-se, ainda, que o acesso a essas informações não afronta o art.

5º, incs X e XII, da Constituição Federal.

Com efeito, o único dado informado pela Secretaria da Receita Federal, consoante se depreende da fl. 5, foi o rendimento da pessoa física no ano de 2005 declarado ao Fisco. Essa informação não atinge a intimidade e a vida privada do sujeito passivo tributário, pois o acesso a algumas informações fiscais do contribuinte é franqueado em alguns casos, entre os quais deve ser incluído o relativo à compatibilidade entre os valores doados nas campanhas eleitorais e o faturamento e/ ou rendimento brutos informados pelas pessoas jurídicas e físicas à Secretaria da Receita Federal. (TRE-SP. Acórdão 169226, de 1/10/2009).

Noutra banda, não se trata de prova ilícita, uma vez que não houve quebra do sigilo fiscal.

Em verdade, a Receita Federal apenas apresentou o nome do Representado e o valor que declarou como rendimento no ano de 2005 e, ainda, o valor doado e

o que teria excedido o limite previsto na Lei 9.504/97. (TRE-GO. Acórdão 010034, de 17/8/2009) No caso sub examine, a única informação prestada pela Secretaria da Receita Federal foi pelo documento contido no envelope de fl. 5, que apresenta o rendimento bruto da representada no ano de 2006, justificada em razão do interesse público na compatibilização entre os valores doados na campanha eleitoral e os rendimentos brutos informados pelas pessoas jurídicas à Secretaria da Receita Federal.

De mais a mais, impende salientar que foi determinada a observância do sigilo no trâmite da presente representação, conforme se depreende do despacho de fl. 7.

Ressalte-se, por derradeiro, que, ainda que se considerem ilícitos os documentos sob enfoque, afigura-se possível, inclusive, que este Tribunal determine a sua exclusão dos autos e, em seguida, a repetição desta prova, em aplicação à teoria da descoberta inevitável, adotada no art. 157 do Código de Processo Penal, cujo conceito de Camila Maria Soga Rinaldini, lançado em seu artigo “Provas ilícitas e as recentes modificações na Lei 11.690/2008”, peço vênia para transcrever: “De acordo à chamada The Inevitable Discovery Limitation, ou seja, Limitação da Descoberta Inevitável, a prova decorrente de uma violação constitucional pode ser aceita quando se demonstrar que o elemento probatório colhido ilicitamente seria inevitavelmente descoberto por outros meios legais”.

Tal entendimento também é sufragado pelo eminente processualista Eugênio Paccelli de Oliveira, in verbis: “Eventuais erros de agentes administrativos não podem determinar a contaminação ad infinitum do processo futuro.

A prova é repetível e pode e deve ser determinada de ofício pelo TRE, ainda que se determine também a exclusão das informações constantes nos autos”.

Firme nas convicções expostas, rejeito a preliminar de ilicitude das provas.

No mérito, compulsando os autos,

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verifico que assiste razão ao Ministério Público Eleitoral.

Com efeito, estatui o art. 81, §1º, da Lei 9.504/97: “Art. 81. As doações e contribuições de pessoas jurídicas para campanhas eleitorais poderão ser feitas a partir do registro dos comitês financeiros dos partidos ou coligações. § 1º As doações e contribuições de que trata este artigo ficam limitadas a dois por cento do faturamento bruto do ano anterior à eleição.”

Da análise do documento constante do envelope de fl. 5, a empresa representada efetuou doação para a campanha do candidato a Deputado Federal José Mendonça Bezerra, em valor superior àquele limite, sendo aplicável à hipótese ao pena prevista no § 2º do mesmo dispositivo legal, segundo o qual “a doação de quantia acima do limite fixado (...) sujeita a pessoa jurídica ao pagamento

de multa no valor de cinco a dez vezes a quantia em excesso”.

Mister salientar que, regularmente citada, por meio de edital, para apresentar defesa (fls. 62/63), a empresa representada deixou transcorrer o prazo in albis (fl. 64), impondo-se-lhe a aplicação dos efeitos da revelia.

Não obstante, em atendimento à solicitação do insigne Procurador Regional Eleitoral, foi requerida à Receita Federal o fornecimento de dados atualizados acerca do faturamento bruto da Representada no ano de 2005, tendo aquele órgão confirmado a informação constante do documento de fl. 5 no sentido de que a referida pessoa jurídica não apresentou Declaração de Rendimentos referente ao ano de 2005 (fls. 55/56). Por outro lado, a Junta Comercial do Estado da Bahia asseverou que, em 1/4/2004, a Representada teve seu registro cancelado perante aquele órgão (fls. 42/46). Diante dessas

informações, imperioso coligir que a mesma não estava apta a fazer qualquer doação na campanha eleitoral de 2006.

Ademais, tendo em vista a presença de indícios da prática dos crimes tipificados nos arts. 350, 353 e 354 do Código Eleitoral, determino seja encaminhada cópia de todo o processo para o Ministério Público Eleitoral, para adoção das providências pertinentes. À vista dessas considerações, acolho a manifestação final do Procurador Regional Eleitoral para, julgando procedente em parte a Representação, aplicar somente a penalidade de multa, fixando-a no patamar mínimo legal, qual seja, cinco vezes o valor excedido. É como voto.

Sala das Sessões do TRE da Bahia, em de janeiro de 2010.

Cynthia Resende Juíza Relatora

O Tribunal de Justiça da Bahia firmou convênio com a Emab para realização de cursos de Atualização e Aperfeiçoamento de Magistrados em sintonia com os anseios da classe e visando contribuir para a efetividade e celeridade da prestação jurisdicional.

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Acórdão

Nulidade de Execução Fiscal

de impostos sobre indústria e comércio de gelo APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO-OCORRÊNCIA. REJEIÇÃO. FABRICAÇÃO DE GELO. ÁGUA OBTIDA DA REDE DA EMBASA. NÃO INCIDÊNCIA DO IUM – IMPOSTO ÚNICO SOBRE MINERAL. COMERCIALIZAÇÃO DO GELO PELO PRÓPRIO PRODUTOR. INCIDÊNCIA DO IPI. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ARBITRADOS EM CONSONÂNCIA COM A LEGISLAÇÃO PROCESSUAL.

A

Relatório

doto o relatório da sentença de fls. 33/36, que julgou procedente os Embargos à Execução Fiscal, para declarar a nulidade da certidão da dívida ativa de nº. 04091-06-1573/94, e, consequentemente, declarar nula a execução, nos termos dos arts. 586 e 918, I, do Código de Processo Civil. Por fim, condenou o Estado da Bahia nas custas processuais e honorários advocatícios, estes arbitrados em 12% (doze por cento) sobre o valor da causa.

Irresignado, o Estado da Bahia interpôs o presente recurso de apelação, fls. 38/46, arguindo, preliminarmente, nulidade da sentença, por considerá-la extra petita, pelo fato da referida decisão ter reconhecido a incidência do IPI nas operações de venda de gelo, quando o pedido do embargante limitou-se ao reconhecimento da incidência do Imposto Único sobre Minerais. No mérito, afirma que o gelo não é mineral, logo, não está sujeito ao IUM. Por considerá-lo uma mercadoria, entende estar sujeito a incidência do ICMS. Insurge-se, ainda, contra o percentual arbitrado a título de honorários advocatícios, por revelar-se abusivo. Prequestionou os seguintes dis62

Josevando Sousa Andrade Juiz de Direito, Corregedor da Justiça Eleitoral Regional e Membro do Sistema de Juizados Especiais.

positivos: arts. 128, 293 e 460 do CPC; art. 23, II, da CF/67; art. 61, II, do Código Tributário do Estado da Bahia; arts.117 a 120 do RICMS/89 e art. 453, II, do Decreto 28593/81.

Pugna, em síntese, pelo acolhimento da preliminar de nulidade da sentença e, consequentemente, seja reconhecida a liquidez, certeza e exigibilidade do crédito tributário. Às fls. 48/49, constam as contrarazões do apelado, refutando os argumentos apresentados pelo recorrente, requerendo, ao final, a manutenção da decisão exarada em 1ª instância.

Encaminhados os autos a esta Superior Instância, e distribuídos à Terceira Câmara Cível, coube-me, por sorteio, a função de relator em substituição ao Des. Jerônimo dos Santos.

Instada a se manifestar, a douta Procuradora de Justiça demonstrou a desnecessidade de sua intervenção no feito, fls.54/56. É o relatório, que ora submeto à apreciação do Ilustre Desembargador Revisor.

Salvador, 18 de setembro de 2008.

JOSEVANDO SOUZA ANDRADE RELATOR

APELAÇÃO CÍVEL 36271-5/2007.

Origem : SALVADOR. Apelante : ESTADO DA BAHIA. Apelado : FRIGORÍFICO PIONEIRO COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA. Advogado : ARISTÓTENES DOS SANTOS MOREIRA. Procuradora do Estado: INGRID MACEDO LANDIM. RELATOR(A) : JUIZ JOSEVANDO SOUZA ANDRADE. A sentença se apresenta extra petita apenas quando decide causa diversa da que foi posta em juízo ou condena em objeto diferente do que foi demandado.

Logo, não constitui julgamento extra petita a utilização de fundamentos jurídicos diversos dos alegados pelas partes.

Não é fato gerador para incidência do Imposto Único sobre Mineral a obtenção de água por intermédio de outra empresa.

A fabricação de gelo consiste num processo de beneficiamento previsto no art. 3º, II, do RICMS/89. A comercialização do gelo, fabricado pela própria empresa produtora, está sujeita à incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados.

A fixação dos honorários deve obedecer ao disposto no artigo 20, §4º, do Código de Processo Civil, devendo ser mantida, pois fixada de acordo com os parâmetros do §3º desse mesmo artigo.

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APELO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. SENTENÇA INTEGRADA EM REEXAME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível 36271-5/2007, de Salvador/BA, no qual figura como apelante o ESTADO DA BAHIA e apelado o FRIGORÍFICO PIONEIRO COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em NEGAR PROVIMENTO AO APELO E INTEGRAR A SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO, pelas razões adiante expostas.

I- DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA Ao contrário do quanto afirmado pelo Estado da Bahia, não foi proferido julgamento extra petita, posto que o pedido do embargante cinge-se à extinção da Ação de Execução Fiscal, com base na nulidade da certidão da Dívida Ativa. Exatamente este pedido restou julgado procedente, tendo o juiz a quo registrado que: "JULGO PROCEDENTES OS PRESENTES EMBARGOS e declaro a nulidade da certidão da Dívida Ativa de inscrição nº. 04091-061573/94, e, via de consequência, declaro nula a execução, o que faço com fundamento no art. 586 c/c 618, I, do CPC".

Tendo-se acolhido, exatamente, o pedido inicial, não há que se falar em julgamento diverso do que foi pleiteado.

Ademais, o STJ vem entendendo que o simples fato de o magistrado se basear em razões diversas das aduzidas pelas partes não configura julgamento extra petita: "RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. DOIS RECURSOS. INVIÁVEL O APELO INTERPOSTO DA DECISÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. PRECLUSÃO PELO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. DISPONIBILIDADE. MAGISTRADO.

APOSENTADORIA. REINTEGRAÇÃO E EFEITOS PATRIMONIAIS – PERDAS E DANOS. CAUSA DE PEDIR DIVERSA. FUNDAMENTAÇÃO DIVERSA. DISPOSITIVOS DO CÓDIGO CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA. LITISPENDÊNCIA NÃO CONFIGURADA. (...) O juiz não está restrito somente às razões expendidas pela parte para formar sua convicção, podendo fazê-lo por fundamento diverso daquele efetivamente disposto, sem que isso configure decisão extra petita. (...)"

(STJ, RESP 200.847/RJ, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. em 6/3/2001, DJ 23/4/2001, p. 176).

Dessa forma, não vejo a ocorrência de julgamento extra petita, porque a sentença se ateve ao que foi pedido pelo autor.

O fato do autor e réu não terem alegado o fundamento jurídico utilizado pelo sentenciante não enseja o vício processual alegado pelo recorrente, porque às partes incumbe a demonstração dos fatos, enquanto ao julgador cabe o conhecimento e a aplicação do direito.

Rejeito, pois, a preliminar.

II- MÉRITO No mérito, melhor sorte não tem o apelante, senão vejamos: Primeiramente, deve-se registrar que o fato gerador para incidência do Imposto Único sobre Mineral, no caso do mineral – água –, consiste na extração, pela própria empresa, de água subterrânea, vide docs. de fls. 10/12.

Todavia, no caso sub examine, a apelada utiliza para fabricação do gelo, atividade-fim desta empresa, água obtida da rede da EMBASA em Salvador, ou seja, não é a recorrida quem faz a extração subterrânea da água, logo, resta afastada a incidência do IUM. Com tais considerações, resta-nos agora verificar se a hipótese é de incidência do ICMS, como alega o apelante.

A CF/67, norma vigente à época da

lavratura do auto de infração, dispõe o seguinte: "Art. 24 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal decretar impostos sobre: (...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias, realizadas por produtores, industriais e comerciantes.

Estabelece o RICMS/89: "Art. 11. O imposto incide sobre: I - operações relativas à circulação de mercadorias;" "Art. 12. Para os efeitos da legislação tributária: I - operação de circulação de mercadorias corresponde aos fatos econômicos, juridicamente relevados pela lei tributária, concernentes às etapas dos processos de extração, geração, produção e distribuição de mercadorias com o objetivo de consumo ou de utilização em outros processos da mesma natureza, inclusive na prestação de serviços; II - considera-se: a) mercadoria qualquer bem móvel, novo ou usado, inclusive produtos naturais, semoventes e energia elétrica, extraído, gerado, produzido ou adquirido com objetivo de mercancia; b) industrialização qualquer processo que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto ou o aperfeiçoe para o consumo, tais como a transformação, o beneficiamento, a montagem, o acondicionamento ou recondicionamento e a renovação ou recondicionamento;" Dispõe o CTN: "Art. 46. O imposto, de competência da União, sobre produtos industrializados tem como fato gerador: (...)

II- a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do art.

51; 63

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(...)

Parágrafo único. Para os efeitos deste imposto, considera-se industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo".

"Art. 51. Contribuinte do Imposto é: (...)

Parágrafo único. Para os efeitos deste imposto, considera-se contribuinte autônomo qualquer estabelecimento de importador, industrial, comerciante ou arrematante"; O Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados, aprovado pelo Decreto 87981, de 23 de dezembro de 1982, prescreve: "Art. 1º - O imposto incide sobre produtos industrializados, nacionais e estrangeiros, obedecidas as especificações constantes da respectiva Tabela de Incidência (Lei 4.502/64, art. 1º, e Decreto-lei 34/66, art. 1º).

Art. 2º - Produto industrializado é o resultante de qualquer operação definida neste Regulamento como industrialização, mesmo incompleta, parcial ou intermediária.

Art. 3º - Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como (Leis 4.502/64, art. 3º, parágrafo único, e 5.172/66, art. 46, parágrafo único): I- a que, exercida sobre matéria-prima ou produto intermediário, importe na obtenção de espécie nova (transformação); II- a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto (beneficiamento); (...)

Parágrafo único - São irrelevantes, para caracterizar a operação como industrialização, o processo utilizado para obtenção do produto e a localização e condições das instalações ou equipamentos empregados".

A fabricação do gelo, nos moldes da legislação supra, art. 3º, II, consiste em beneficiamento, já que há modificação do estado físico da água, qual seja, passagem do estado líquido para o sólido.

Ademais, restou provado que a

apelada comercializa o referido produto, de modo que o gelo, ao sair do estabelecimento do próprio produtor, constitui fato gerador do IPI. Assim sendo, não sendo a hipótese de incidência do ICMS, deve a certidão da dívida ativa, objeto da ação executiva, ora embargada, ser declarada nula.

Com relação à verba honorária, agiu com acerto o magistrado singular ao fixar o percentual de 12% (doze por cento), porque estabelecido de acordo com os §§ 3º e 4º do art. 20 do CPC. Mediante tais considerações, NEGO PROVIMENTO AO APELO e, em REEXAME NECESSÁRIO, confirmo a sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Sala de Sessões da Terceira Turma do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, aos dias do mês de de 2008.

PRESIDENTE JOSEVANDO SOUSA ANDRADE RELATOR PROCURADOR(A) DA JUSTIÇA

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Sentença

Ação de Tutela Coletiva

por emissora exibir novela sobre escravatura JUÍZO DE DIREITO DA 3ª VARA CÍVEL E COMERCIAL DA COMARCA DE SALVADOR – ESTADO DA BAHIA. Ação Civil Pública 1405496-0/2007.

Autor: Ministério Público do Estado da Bahia.

Réu: Globo Comunicação e Participações S/A.

Vistos, etc.

1

- O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA, por meio de seu ilustre integrante da Promotoria da Cidadania, promoveu a presente Ação de Tutela Coletiva de pedido indenizatório cumulado com obrigação de fazer contra a empresa GLOBO COMUNICAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S/A, adu-zindo, pela inicial de fls. 02/47, que se faz acompanhar pelos documentos de fls. 48/146, que a demandada, desde o dia 13 de março de 2006 até o dia 14 de outubro do mesmo ano, transmitiu para todo o País, assim como para a cidade de Salvador, por sua afiliada Rede Bahia, canal 11, a telenovela “Sinhá Moça”, exibindo inúmeras cenas de graves humilhações, agressões físicas e ofensas morais assacadas contra vários personagens por serem negros ou afrodescendentes, sob a motivação de se tratar de novela de época que tinha por pano de fundo um romance retratador de período da segunda metade do Século XIX, quando reinava o bárbaro regime escravocrata.

Prosseguindo, informa o demandante que, após a divulgação dos primeiros capítulos, várias pessoas

Argemiro de Azevedo Dutra Juiz de Direito titular da 3ª Vara Cível de Salvador, Pós-graduado em Direito Civil e Processo pela Universidade Estácio de Sá-RJ, Especialista em Direito Administrativo e Municipal e em Segurança Estratégica, entre outros.

procuraram a Promotoria registrando contrariedade, pois sentiram-se maculadas em sua pessoa humana ante o racismo sedimentado no evento patrocinado pela acionada, resultando, em consequência, o Inquérito Civil 001/06, tendo por objeto esclarecer se a mencionada telenovela desenvolvia seu enredo no período correspondente à segunda metade do Século XIX discorrendo o romance que lhe serviu de inspiração artística, bem como se guardava coerência histórica com a luta de milhões de vítimas daquele regime e, por fim, aferir se houve afronta à dignidade da pessoa humana, no caso a comunidade afrodescendente de Salvador. Historia as fases e peças que instruíram o mencionado IC, dentre os quais representações de pessoas e entidades, reflexos entre as crianças, depoimentos vários indicando constrangimentos, descompasso entre a história e os fatos alinhados no enredo, e pareceres de estudiosos sobre o tema racismo. Assevera que a telenovela, sobre não retratar fielmente o momento histórico da época, também fomenta o racismo, na medida em que, com relação aos personagens negros, divulga, com exclusividade, cenas de sofrimento, agressões, humilhações, torturas,

ao passo que, aos personagens brancos, as cenas vivenciam bondades, romances e discussões inó-cuas, e também suprime a divulgação dos inúmeros grupos negros de resistência ao regime escravocrata, seguindo a concepção racista adotada por parte da literatura brasileira daquela época, induzindo o entendimento de que as vítimas daquele período eram seres inferiores, impondo sentimento de piedade e não de respeito ou admiração.

2 - Aduziu mais, que, segundo as conclusões dos laudos elaborados por renomados historiadores, a telenovela não está em sintonia com várias versões históricas da época, não retratando a participação de negros no movimento abolicionista. Por fim, registra que a pretensão deduzida na demanda tem por base a proteção à dignidade humana – art. 1º da CF -, registrando que a ação da acionada ofendeu a população negra de Salvador – constituída de mais de 80% da total – ao divulgar fatos distorcidos da verdadeira história da luta dos negros naquele período, em pleno Século XXI, afrontando, de igual modo, a auto-estima de cada um enquadrante, transmitindo uma mensagem racista, negativa, mentirosa.

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Arremata por pleitear seja a demandada condenada e obrigada a veicular outra novela de época, mostrando a participação do negro no regime escravocrata como realmente ocorreu, com orientação de historiadores previamente aprovados pelo Ministério Público, bem como a fixação de indenização pelo dano moral sofrido pela comunidade negra de Salvador, a ser revertida ao fundo gerido pelo Conselho Estadual.

3 - A acionada, regularmente citada, contestou a pretensão, o fazendo mediante a peça encartada às fls. 161/186, acompanhadas pelos documentos de fls. 187/199, onde, após proceder ao resumo da lide, arguiu, em sede de preliminar, a ilegitimidade do Ministério Público ao manejo da presente Ação Civil Pública, por entender ausentes o interesse e o direito difuso a justificar o mencionado patrocínio. Sustentou, de igual modo, também em sede de preliminar, a impossibilidade jurídica do pedido, na medida em que, ao postular a veiculação de outra telenovela de época mostrando a participação do negro no período escravocrata como realmente ocorreu, entende que tal pleito se coaduna como pedido de direito de resposta, somente do Juízo Criminal, e incompatível com o pedido indenizatório.

No mérito, sustenta que o inconformismo sedimentado na pretensão deduzida na inicial, sobre estar desamparado em qualquer base jurídica, encontra resistência no direito constitucionalmente edificado no art. 5º, IX da Carta Federal, tratando-se de garantia de liberdade de expressão e criação, da livre manifestação do pensamento, da atividade intelectual, artística e de comunicação. Sustenta que a novela “Sinhá Moça” é uma adaptação feita pelo novelista Benedito Rui Barbosa, tendo por suporte o romance da escritora Maria Dezonne Pacheco Fernandes, sendo que dita obra já fora levada ao ar anteriormente – 1986 – como em 1953, com enredo há tempos já conhecido do 66

público. Assevera mais, que, por se tratar de obra de ficção, não há obrigação de abordagem real dos fatos históricos, caso contrário, tratar-se-ia de documentário.

rejeito a preliminar de ilegitimidade ativa do Ministério Público ao manejo da presente ação civil pública, sob o argumento da ausência de interesse difuso.

Prosseguindo, sustenta a ré a inexistência de ilicitude a justificar a reparação pretendida, uma vez que a telenovela em foco retratou um trabalho artístico, que vem sendo divulgado não só no Brasil, mas em vários outros países, há mais de cinquenta anos, fruto da liberdade de expressão, criação e pensamento. Louva o seminário patrocinado pelo MP, registrando que colaborou na fase do procedimento civil, não logrando êxito na fase de composição por entender que as exigências impostas afrontam princípios constitucionais.

No mérito, sustenta inexistir conduta discriminatória, que o evento teve cunho de ficção artística e não documentário histórico e que sua conduta está amparada pelo quanto prevê o art. 5º, IX, e 220, ambos da Carta Federal, não sendo admissível censura ou licença prévia. Registra o disposto no art. 1º da Lei 5.250/67, ao tempo que pondera a ausência de ilicitude, bem assim de dano moral difuso, sendo impossível individualizar os cidadãos supostamente atingidos pelos danos alegados, mas, pautando-se no princípio da eventualidade, caso seja reconhecido, defende que a indenização seja aplicada nos moldes legais e moderados. Arremata por postular o acolhimento das preliminares arguidas, com extinção sem julgamento do mérito e, no mérito, espera a improcedência.

4 - Réplica do autor às fls. 201/204.

É que há, sim, interesse difuso.

A matéria versada nos autos está sedimentada no âmbito exclusivo do direito, estando presentes todos os elementos necessários ao julgamento. É o relatório.

Tudo visto e examinado, decido: 5 - Inicialmente, de logo afasto e

Com efeito, é no campo da legislação atinente ao Direito do Consumidor que se encontra a precisa definição do que são os direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. E não existe discussão doutrinária relevante que ponha em dúvida o fato de que são difusos os interesses quando, sendo eles indivisíveis, possuírem a marca da transindividualidade, de modo que seus titulares são pessoas indeterminadas, que se ligam apenas por circunstâncias de fato (Lei 8.078, art. 81, parágrafo único, I).

No caso destes autos, o fato que liga os titulares do interesse difuso é, de acordo com a petição inicial, a circunstância de tratarem-se de pessoas afrodescendentes. Com efeito, a inicial é clara ao expor a pretensão, tendo por base fato que entende ilícito, dano que alega haver sofrido a população afrodescendente de Salvador.

E, como é função institucional do Ministério Público propor ação civil pública para a proteção de interesses difusos e coletivos (CF, art. 129, III), é inegável a existência da legitimidade ativa do Órgão no caso ora sob julgamento.

6 - De igual modo, rejeito a preliminar, também sustentada pela ré, no que tange a impossibilidade jurídica do pedido. É que, para que um pedido seja considerado juridicamente possível, é bastante que a pretensão, em abstrato, se inclua entre aquelas que são reguladas pelo direito objetivo. A impossibilidade, pois, deve ser absoluta (a pretensão não se inclui entre as reguladas pelo Direito objetivo) e verificável pelo

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só exame do pedido, isoladamente considerado, sem influência da causa de pedir ou das partes. E, independentemente do exame que será feito, mais adiante, do mérito, é inegável que nada há de impossível num pedido voltado para que à parte ré seja imposta a obrigação de veicular outra novela de época, mostrando a participação do negro, no regime, com orientação de historiadores previamente aprovados pelo Ministério Público, nem em um pedido voltado para a fixação de indenização pelo dano moral sofrido pela comunidade negra de Salvador.

Que tais pedidos são, em tese, juridicamente possíveis, não há dúvida.

O que se pode discutir é se eles podem, no mérito, ser acolhidos. E este assunto é de ser tratado por ocasião do incursionamento no mérito da causa.

7 - No que tange ao mérito, tratase de Ação Civil Pública intentada pelo ilustre representante do Ministério Público do Estado da Bahia, que, após instaurar inquérito civil público, entendeu, baseado em inúmeras opiniões de respeitáveis estudiosos da história, que a telenovela “Sinhá Moça”, levada ao ar pela acionada, no período de março a outubro de 2006, sobre ter omitido inúmeras fases verídicas daquele momento macabro, enalteceu a postura dos brancos, impondo vexação ao negros, pois que, reiteradamente, fez inserir em seus capítulos cenas de humilhações, sofrimentos e outras tantas práticas desumanas, no que entendeu que a comunidade afrodescendente de Salvador, mais de 80% da população, encarnou dano moral intenso.

Daí a postular a reparação, entre elas a reedição da novela com adequação de fatos da época e inclusão de situações que venham a enaltecer a pessoa humana, assim como a imposição de indenização, a ser fixada e direcionada ao fundo gerido pelo Conselho Estadual.

8 - A responsabilidade civil, há muito, tem se configurado um dos mais

empolgantes temas do Direito Civil, sendo pacífico o entendimento de que sua análise se desenvolve ante a presença dos seguintes elementos: o fato, sua ilicitude, o nexo de causalidade, o dano e sua extensão.

9 - O tema se apresenta inserido na presente demanda, deveras nos lança a uma reflexão sobre uma eterna dívida que toda a humanidade tem em relação às pessoas humanas de cor negra. Assim como o holocausto, a escravidão sempre representará motivo de vergonha para a humanidade e tudo que se fizer ainda será pouco para adimplirmos a dívida a saudar, ante a extensão da injustiça a que foram submetidos os afrodescendentes. É de relevo registrar, no entanto, que, nos dias de hoje, tem-se constado uma preocupação quanto a esse resgate, com o reconhecimento, justo, diga-se de passagem, de que somos todos iguais, independentemente da cor.

10 - No caso presente, verifica-se a ausência da ilicitude do ato perpetrado pela demandada, com a consequente ausência, também, do nexo ensejador da responsabilidade alegada. E assim entendo porquanto se trata de obra artística, cuja divulgação monta de mais de cinquenta anos, revestida de FICÇÃO, não se opondo o compromisso com a integralidade dos fatos históricos.

Com efeito, reza o art. 5º, IX, da Carta Federal: “É livre a expressão de atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”. Mais adiante, a mesma Carta dispõe em seu art. 220: “A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição”.

Não é preciso mais do que o cotejo entre as normas mencionadas e a leitura da petição inicial para se concluir

que o que a parte autora está pretendendo, com a ação que propôs, é lançar o intolerável crivo sobre a criação artística, de modo a impor que esteja ela em consonância com o que o órgão demandante entende que é a realidade que deveria ser retratada.

A prevalecer esta linha de raciocínio – ela, sim, alicerçada em bases inconstitucionais –, qualquer outra produção artística ou literária estaria submetida a amarras que não se compadecem com a atividade criadora. Assim, o escultor, o pintor, o poeta ou qualquer outro artista que produzisse uma obra tendo por motivação o doloroso período da escravatura ficaria diante da difícil situação de não dar vazão à sua atividade criadora do modo como deveria ela brotar, sob pena de sofrer sanções como as que a parte autora pretende impor à parte ré.

Apenas a título de ilustração, imagine-se a repercussão danosa que uma postura do tipo que a parte autora pretende que o Poder Judiciário adote, produziria sobre a atividade criadora por ocasião da concepção de obras como “Navio Negreiro” e “Vozes d’África”, de Castro Alves.

Não. Definitivamente não pode o Poder Judiciário assumir, na sociedade, um papel que a Constituição Federal não admite que nenhuma instituição, estatal ou não, assuma: o de amarra da atividade criadora.

Assim, por absoluta ausência de ato capaz de gerar os efeitos que a parte autora pretende extrair dos fatos narrados na petição inicial, ambos os pedidos devem ser rejeitados.

Diante do exposto, rejeito os pedidos formulados na petição inicial.

Destarte, a divulgação do trabalho artístico, consubstanciado na telenovela em foco, teve por base parâmetro constitucional, sendo certo que “as liberdades públicas não são incondicio67

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nadas, por isso devem ser exercidas de maneira harmônica, observados os limites definidos na própria Constituição Federal... O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o direito a incitação ao racismo, dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguardas de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica” (STF, DJU, 19/3/2004, P.17, HC 82.424- RS, Rel. Min. Moreira Alves, red. Para o acórdão Min. Maurício Correia).

11 - Efetivamente as liberdades constitucionais, como visto, devem ser analisadas, levando-se em consideração o respeito a pessoa hu-

mana, dentre outros, sob pena de desequilíbrio. Mas, no caso concreto, ao considerarmos que a obra guerreada não tinha, por sua natureza, vinculação obrigatória com todos os quadrantes daquele momento macabro, por se tratar de ficção, e que não é a primeira vez que se divulga o trabalho, na medida em que em 1953 e 1986 já havia sido posto em divulgação, a obrigação reparatória pretendida não está revestida da juridicidade necessária a sustentar o acolhimento, mesmo porque, ainda, as humilhações injustamente sofridas integram a história como realidade, lamentavelmente.

dade, num romance, sem a comprovação da pretensão clara e evidente de incentivar a prática de racismo não impõe a presença de dano ou ilicitude capaz de conduzir o acolhimento da pretensão deduzida na inicial.

A retratação em obra artística daquele momento infeliz da humani-

Bel. Argemiro de Azevedo Dutra Juiz Titular da 3ª Vara Cível

12 - Ante a todo o exposto e tudo o mais que dos autos constam, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos edificados na inicial, bem como a presente Ação Civil Pública. se.

PRI, transitado em julgado, arquiveSalvador, Ba, 3, junho, 2008.

Noites do Norte A escravidão permanecerá por muito tempo como a característica nacional do Brasil.

Ela espalhou por nossas vastas solidões uma grande suavidade; seu contato foi a primeira forma que recebeu a natureza virgem do País, e foi a que ele guardou; ela povoou-o como se fosse uma religião natural e viva, com os seus mitos, suas legendas, seus encantamentos; insuflou-lhe sua alma infantil, suas tristezas sem pesar, suas lágrimas sem amargor, seu silêncio sem concentração, suas alegrias sem causa, sua felicidade sem dia seguinte... É ela o suspiro indefinível que exalam ao luar as nossas noites do norte.

(Texto de Joaquim Nabuco musicado por Caetano Veloso em CD homônimo.)

2010 - Ano Joaquim Nabuco

ERGA Revista OMNES

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Sentença

Dano moral e material

Estacionamento culpado por prejuízos a clientes Dano Moral e Material. Sequestro seguido de morte. Contrato de Estacionamento. Responsabilidade do prestador do serviço. Denunciação à lide da seguradora. Procedência.

AUTOR: BEL. EDUARDO AUGUSTO VIANA BARRETO (1) SENTENÇA CONFIRMADA PELA 2ª CÂMARA CÍVEL – APELAÇÃO 0144954-59.2002.805.0001-0

Eduardo Augusto Viana Barreto Juiz de Direito, Graduado pela Universidade Federal da Bahia, Pós-graduando em Direito Civil e Processual Civil, ministrado pela EMAB, em parceria com a Faculdade Baiana de Direito.

Vistos etc...

J

OSÉ BOUZAS ARAÚJO e MARIA STELA VILAS BOAS PEREIRA DE MELO, qualificados na exordial, por meio de seus doutos advogados, requereram a presente AÇÃO ORDINÁRIA DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS MATERIAIS E MORAIS contra WELL PARK ESTACIONAMENTO E SERVIÇOS LTDA., ali também individualizada, objetivando a condenação do réu no pagamento de indenização por danos materiais e morais, em decorrência de sua filha MARISTELA PEREIRA DE MELO BOUZAS, no dia 25/11/2000, por volta das 14h10, no estacionamento mantido pela ré junto à Praça das Artes, Cultura e Memória, no Pelourinho, Centro Histórico desta Capital, onde sempre estacionava seu veículo Ford Escort Hobby, ano 1995, cor vinho, placa JND 7873, de segunda a sábado, durante sua jornada de trabalho, pagando mensalmente pelo serviço prestado, haver sido, no interior do referido prédio garagem, no piso GIII, dominada pelo marginal Robson Rodrigues Soares, mediante ameaça com emprego de arma de fogo, sendo colocada no porta-malas do seu veículo, o qual fora conduzido para o exterior do prédio pelo referido elemento, sem qualquer questionamento por parte dos prepostos da ré, que liberaram a saída do veículo

mediante exibição do recibo de entrada.

Relatam que sua filha foi conduzida até as imediações do Fórum Ruy Barbosa, onde o comparsa de Robson, identificado como Valmir Farias Costa, o aguardava, sendo então levada para local ermo, onde, após estuprada, foi morta com um tiro no crânio. Posteriormente, quando incendiava o veículo da vítima, no mesmo local onde a matara, Robson fora preso por policiais militares, confessando o delito.

Considerando a ré responsável pelo fato acima descrito, visto que não proporcionou a segurança necessária à sua filha, resultando em dano moral incalculável, requereram a procedência da ação para condená-la no pagamento correspondente aos prejuízos materiais – veículo Ford Escort Hobby ano 1995 – e morais, estes estimados em R$2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais).

Citada, a ré ofereceu a contestação de fls. 131 a 149, denunciando à lide as seguradoras REAL SEGUROS e HSBC SEGUROS, e, em preliminar, suscitou a impossibilidade de cumulação de pedidos indenizatórios por danos materiais e morais, sustentando que os materiais seriam devidos ao espólio da filha dos autores, e não a estes, requerendo a extinção do processo sem julgamento do

mérito com relação ao pedido de reparação de danos materiais.

No mérito, alega que inexiste nexo causal entre sua conduta e os danos, visto que a filha dos autores foi vítima de sequestro por parte de terceiro portando arma de fogo, tendo o óbito ocorrido em local distante do estabelecimento da contestante, trazendo à colação diversos julgados que eximem do dever de indenizar em se tratando de roubo com emprego de arma de fogo.

Impugnando o valor do pedido indenizatório, requereu a improcedência da ação.

Réplica dos autores às fls. 175/179, suscitando a ocorrência de revelia, por defeito de representação, impugnando os documentos e a defesa apresentados pela ré.

Regularizada a representação processual da ré, os autores insistiram com o pleito de decretação da revelia.

Designada audiência de conciliação em decorrência da inclusão do feito na pauta do Dia Nacional da Conciliação, instituído pelo Conselho Nacional de Justiça, as partes compareceram em Juízo, recusando a proposta conciliatória, oportunidade em que foi afastada a arguida revelia e determinada a citação das seguradoras denunciadas (fls. 198/199).

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Contestação da REAL SEGUROS S/A às fls. 219/252, sustentando, preliminarmente, a ocorrência da prescrição, a exclusão da responsabilidade em função de força maior, ilegitimidade de parte para a pretensão de reparação de danos materiais, ausência de nexo de causalidade entre o dano moral e o evento, falta de comprovação dos danos materiais, ausência de cobertura dos danos morais, impugnando o valor pretendido e necessário abatimento do valor da franquia obrigatória, sustentando, por derradeiro, a impossibilidade da sua condenação em honorários advocatícios, por não haver se oposto à denunciação e que, em eventual condenação, o valor do ressarcimento deve ser limitado ao capital segurado – R$150.000,00. Pediu a improcedência da ação.

Por seu turno, HDI SEGUROS DE AUTOMÓVEIS E BENS S/A, sucessora de HSBC SEGUROS BRASIL S/A, trouxe aos autos a defesa de fl. 254 usque 271, suscitando indevida sua denunciação, visto que à época o contrato de seguro já não mais se encontrava em vigor, não se desobrigando a segurada de comunicar imediatamente o sinistro, implicando a perda da garantia, ilegitimidade de parte quanto aos danos materiais, ausência de obrigação indenizatória por danos morais em decorrência da inexistência de nexo de causalidade, impugnou os valores pretendidos pelos autores e, por último, pugnou pela improcedência da ação.

A denunciante manifestou-se sobre a defesa das denunciadas, vindo-me os autos conclusos. É o relatório. Examinados, decido.

O feito comporta o julgamento antecipado da lide, nos exatos termos do art.

330, I, do Código de Processo Civil, posto que, embora a matéria seja de direito e de fato, as provas carreadas aos autos são suficientes para o desate do litígio.

A preliminar de ilegitimidade ativa para demandar pelos danos materiais suscitada não merece prosperar. Embora o automóvel sinistrado fosse de propriedade da falecida filha dos autores, consoante documento de fl. 26, o que legitima seu espólio para a ação, admite-se que os herdeiros da falecida, em não havendo abertura de inventário, por inexistência 70

de bens a partilhar, pleiteiem em nome próprio, nessa condição, direito que lhe seria reconhecido em Juízo.

Indubitavelmente, o inciso V do artigo 12 do CPC estabelece que o espólio é representado em Juízo, pelo seu inventariante, mas não podemos desconsiderar que o artigo 1.580 do CCB de 1916, vigente quando do ajuizamento da demanda, em seu parágrafo único, dispõe claramente que “qualquer dos coherdeiros pode reclamar a universalidade da herança a terceiro, que indevidamente a possua, não podendo este se opor, em exceção, o caráter parcial do seu direito nos bens da sucessão”.

E o art. 1.526 do mesmo diploma estabelece que “o direito de exigir reparação, e a obrigação de prestá-la, transmitemse com a herança, exceto nos casos que este Código excluir”.

Já o novel Código Civil, em seu art.

1.784, dispõe que, “aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”, ratificando a interpretação do art. 1.572 do Código de 1916.

Ora, sendo o único bem da falecida o veículo sinistrado, não tendo sido aberto inventário, legítimo o interesse dos autores, seus únicos herdeiros, em pleitear indenização pelo sinistro. Com o óbito, os direitos hereditários foram transmitidos aos autores, repita-se, únicos herdeiros, restando estes legitimados para propor a ação em nome próprio.

Assim, rejeito a arguida ilegitimidade ativa e falta de interesse processual dos autores para pleitearem a indenização por danos patrimoniais.

A preliminar de prescrição suscitada pela denunciada REAL SEGUROS não merece prosperar, visto que a segurada/ denunciante, no prazo de defesa, efetuou o requerimento de denunciação à lide da seguradora, não havendo de falar-se em necessidade de aviso de sinistro, já que requerida a citação da seguradora para integrar a lide.

Igualmente, improcede a preliminar suscitada pela segunda denunciada, visto que, quando do fato danoso imputado à segurada, a apólice estava em vigor, devendo, portanto, arcar com o ressarcimento do quanto despender a segurada,

limitada ao valor estabelecido no contrato de seguro.

Outrossim, como a ré/denunciante nega a responsabilidade pelos danos decorrentes do evento, não havia razão para, à época do fato, efetuar comunicação de sinistro às seguradoras, visto que nenhuma indenização considerava devida.

Rejeitadas as prejudiciais, passa-se ao exame do mérito.

Buscam os autores indenização por danos morais e materiais decorrentes da conduta culposa da ré, que, violando o contrato de guarda e estacionamento do veículo da filha do casal, permitiu que este, juntamente com Maristela, fosse subtraído do estacionamento que mantém, vindo o veículo a perecer e sua proprietária a falecer.

Em sua defesa, sustenta a parte ré a ocorrência de caso de força maior a afastar a sua responsabilidade, trazendo a colação diversos arestos que afastam a obrigação indenizatória quando o roubo é cometido com emprego de arma de fogo.

Tal entendimento não se aplica ao caso concreto, visto que o meliante, embora armado, não ameaçou qualquer funcionário do estacionamento, saindo com o carro e a vítima pela portaria sem efetuar qualquer ato de hostilidade para com os empregados da ré. Estes somente tomaram conhecimento do crime no dia posterior, quando procurados pela polícia, acionada pelos parentes da vítima.

Os autos revelam que o meliante, antes de empreender a sua empreitada criminosa, realizou reconhecimento da área, constatando a ausência de fiscalização da ré sobre a área do estacionamento, concluindo que teria facilidade no cometimento do delito.

Certo de que a ré, na intenção de auferir maiores lucros, não cuidou da segurança do local, não havendo circuito interno de câmeras de vigilância ou vigilantes suficientes para cobrir a extensa área do estacionamento, escalonado em vários andares.

Assim, resta inconteste a responsabilidade da ré pelos danos decorrentes da sua conduta negligente, visto que se propôs a guardar com segurança o

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veículo da vítima, garantindo, também, a sua incolumidade quando no interior do estacionamento, o que não ocorreu, desrespeitando, assim, o que preconiza o Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

O fato do veículo haver sido incendiado e a sua proprietária morta em local outro, dias depois do roubo ocorrido no estacionamento, não o isenta do dever de indenizar, pois, se houvesse a devida vigilância sobre os veículos e pessoas, o roubo teria sido constatado, sendo a polícia acionada de imediato, ou mesmo evitado, visto que o bandido só o cometeu ciente das facilidades proporcionadas pela falta de controle da ré sobre o local, como evidenciam os depoimentos colhidos pela autoridade policial.

Robson Rodrigues Soares, autor do delito de latrocínio, ao ser interrogado perante a autoridade policial, deixou evidente o descaso da ré com a vigilância do estabelecimento quando afirmou que se “deslocou do Bairro de Pirajá até o estacionamento do Pelourinho, lá chegando por volta das 11h, tendo circulado pelo interior do mesmo no sentido de tomar um veículo de assalto; que não encontrou uma vítima desejada e, por tal motivo, permaneceu na praça existente na parte superior do estacionamento; que, salvo engano, por volta das 14h30, percebeu uma mulher se dirigindo ao estacionamento falando em um aparelho celular e com as chaves nas mãos; que resolveu segui-la de forma furtiva para que não fosse percebido; e que resolveu abordála após esta ter aberto a porta do motorista e colocado uma bolsa no interior do mesmo” (fls. 20).

Por outro lado, as notícias de jornais apresentadas pelos autores relatam a total insegurança dos usuários do estacionamento mantido pela ré no Pelourinho (fls. 39 a 46).

Sobre o tema, já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça: Responsabilidade civil. Ação de conhecimento sob o rito ordinário. Assalto à mão armada iniciado dentro de estacionamento coberto de hipermercado. Tentativa de estupro. Morte da vítima ocorrida fora do estabelecimento, em ato contínuo. Relação de consumo.

Fato do serviço. Força maior. Hipermercado e shopping center. Prestação de segurança aos bens e à integridade física do consumidor. Atividade inerente ao negócio. Excludente afastada. Danos materiais. Julgamento além do pedido.

Danos morais. Valor razoável. Fixação em salários-mínimos. Inadmissibilidade.

Morte da genitora. Filhos. Termo final da pensão por danos materiais. Vinte e quatro anos. – A prestação de segurança aos bens e à integridade física do consumidor é inerente à atividade comercial desenvolvida pelo hipermercado e pelo shopping center, porquanto a principal diferença existente entre estes estabelecimentos e os centros comerciais tradicionais reside justamente na criação de um ambiente seguro para a realização de compras e afins, capaz de induzir e conduzir consumidor a tais praças privilegiadas, de forma a incrementar o volume de vendas. – Por ser a prestação de segurança e o risco ínsitos à atividade dos hipermercados e shoppings centers, a responsabilidade civil desses por danos causados aos bens ou à integridade física do consumidor não admite a excludente de força maior derivada de assalto à mão arma ou qualquer outro meio irresistível de violência. – A condenação em danos materiais e morais deve estar adstrita aos limites do pedido, sendo vedada a fixação dos valores em salários-mínimos. – O termo final da pensão devida aos filhos por danos materiais advindos de morte do genitor deve ser a data em que aqueles venham a completar 24 anos. – Primeiro e segundo recursos especiais parcialmente providos e terceiro recurso especial não conhecido.

(STJ, 3ª T., REsp 419059/SP, Relª Min. Nancy Andrighi, RSTJ 188/339).

Dispõe o Código Civil de 1916, vigente à época do sinistro: Art. 159 – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.

Art. 1.521 – São também responsáveis pela reparação civil: III – o patrão, amo ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes compe-

tir, ou por ocasião dele; Reconhecida a responsabilidade da ré, pela sua negligência e omissão voluntária, desrespeitando o contrato de guarda e vigilância a que se obrigou, passa-se ao exame dos danos materiais, que, in casu, restaram comprovados por laudo oficial, dando conta da perda total do veiculo da vítima.

Embora não tenham os autores trazido aos autos qualquer elemento para estabelecimento da justa indenização, limitandose a pleitear valor unilateralmente fixado para o bem, em sendo vedado ao juiz proferir sentença ilíquida quando efetuado pedido certo, consoante parágrafo único do art. 459 do CPC, caberia aos demandados apresentar o valor que entendiam cabível, instruindo a impugnação efetivada com tabelas elaboradas por instituições idôneas, mormente quando se encontram no polo passivo duas seguradoras.

Assim, não se afigurando desconexo com a realidade do mercado o valor atribuído ao bem pelos autores, mas, à míngua de qualquer prova efetuada pelas partes, havendo certeza quanto à obrigação de reparar o dano material, e tendo os autores estimado-lhe o valor em R$6.000,00 e a HDI Seguros de Automóveis e Bens S/A em R$4.000,00 (fls. 264), cabível seja acolhida a média aritmética entre os valores apresentados, que sofrerá correção monetária e acréscimo de juros legais a partir do sinistro, consoante entendimento sumulado pelo STJ. Resta, portanto, a fixação do valor da indenização por danos morais, a cargo do prudente arbítrio do magistrado, devendo valorar a extensão do dano, a capacidade de pagamento do autor do ilícito e a prevenção a novas ocorrências, agindo de forma comedida, evitando-se o enriquecimento sem causa e a proliferação da chamada “indústria do dano moral”.

Com fundamento no princípio da razoabilidade, a decisão judicial que fixa o valor de indenização por dano moral deve ater-se à proporcionalidade desta com o dano sofrido e sua duração, atentando, também, para o caráter punitivo, objetivando o desestímulo à novas ocorrên71

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cias não contra o ofendido, mas contra a sociedade em geral.

Sobre o assunto, iluminam os nossos tribunais: DIREITO CIVIL – DANOS MORAIS – Moral é o conjunto de valores de um povo, de uma comunidade, das pessoas. É o mesmo que ética. Não há dúvidas de que a Fininvest causou relevante dano moral à autora, descumprindo um acordo celebrado e ainda mantendo negativado seu nome, indevidamente. O valor da indenização por danos morais, segundo a melhor orientação doutrinária e jurisprudencial, deve atender a sua dupla finalidade: reparatório e pedagógico.

O primeiro visa a dar uma satisfação à vítima pelo dano sofrido, enquanto o segundo tem o propósito de desestimular eventual reincidência do autor da lesão.

O valor arbitrado tem que atender ao princípio da equidade, evitando que se converta a dor em instrumento de captação de vantagem "lucro capiendo", para reprimir a chamada "indústria da indenização por danos morais". Deu-se provimento, parcialmente, para reformar a r.

Sentença, diminuindo o quantum arbitrado para R$ 500,00 (quinhentos reais).

Prover parcialmente o recurso. Maioria.

(TJDF – ACJ 20000110084146 – T.R.J.E. – Rel. Des. João Timóteo de Oliveira – DJU 06/11/2000 – p. 48).

DIREITO CIVIL – DANO MORAL – INJUSTA NEGATIVAÇÃO DO NOME DO CONSUMIDOR EM CADASTROS DE INADIMPLENTES – PROVA DO DANO – INDENIZAÇÃO DEVIDA EM VALOR PROPORCIONAL E RAZOÁVEL – 1.

Age com manifesta culpa a empresa que negativa o nome do consumidor nos cadastros de inadimplentes quando este nada lhe devia. 2. A exigência da prova do dano moral se satisfaz com a demonstração da existência da negativação irregular. 3. É difícil para o julgador avaliar em termos numéricos quanto vale a dor, o sofrimento, a angústia, a humilhação ou a vergonha experimentada por uma pessoa que foi ofendida em seu sentimento pessoal ou em sua integralidade moral.

Mas a jurisprudência tem entendido que o valor da indenização do dano moral deve ser proporcional e razoável ao evento danoso. Com base nessa orientação, 72

o juiz deverá tomar o cuidado para não permitir que a indenização do dano moral seja transformada na “indústria do lucro fácil” ou do enriquecimento ilícito. Deverá sempre estar atento a que a finalidade da indenização do dano moral é exclusivamente compensatória. Por isso, no momento da fixação da indenização, deverá o juiz observar as circunstâncias em que ocorreu o dano, as condições econômicas e sociais das partes e a repercussão do evento danoso. Não pode o julgador apenas valorar a situação de uma das partes para fixar valor exorbitante. Deste modo, a sentença que fixa a indenização do dano moral em valor desproporcional deverá ser reformada no sentido de ser ajustado o quantum a patamar razoável e apenas compensatório. Conhecer o recurso. Dar provimento parcial. Unânime.

(TJDF – ACJ 108999 – T.R.J.E. – Rel. Des. Roberval Casemiro Belinati – DJU 11/02/2000 – p. 122).

DIREITO CIVIL – DANO MORAL – INDENIZAÇÃO – VALOR PROPORCIONAL E RAZOÁVEL PARA COMPENSAR O EVENTO DANOSO – É difícil para o julgador avaliar em termos numéricos quanto vale a dor, o sofrimento, a angústia, a humilhação ou a vergonha experimentada por uma pessoa que foi ofendida em seu sentimento pessoal ou em sua integralidade moral. Mas a jurisprudência tem entendido que o valor da indenização do dano moral deve ser proporcional e razoável ao evento danoso. Com base nessa orientação, o juiz deverá tomar o cuidado para não permitir que a indenização do dano moral seja transformada na “indústria do lucro fácil” ou do enriquecimento ilícito. Deverá sempre estar atento que a finalidade da indenização do dano moral é exclusivamente compensatória.

Por isso, no momento da fixação da indenização, deverá o juiz observar as circunstâncias em que ocorreu o dano, as condições econômicas e sociais das partes e a repercussão do evento danoso. Não pode o julgador apenas valorar a situação de uma das partes para fixar valor exorbitante. Deste modo, a sentença que fixa a indenização do dano moral em valor desproporcional deverá ser reformada no sentido de ser ajustado o quantum a patamar razoável e apenas

compensatório. Conhecer o recurso.

Dar provimento. Unânime. (TJDF – ACJ 113799 – T.R.J.E. – Rel. Des. Roberval Casemiro Belinati – DJU 11.02.2000 – p.

124).

In casu, tendo em consideração a capacidade de pagamento da demandada, uma das principais empresas exploradora de espaços para estacionamento nesta capital, fato público e notório, com vinte e oito locais na época, como se observa da listagem de fls. 157 e verso e da sua relação de filiais (fls. 185/187), que sua negligência decorre da busca de maiores lucros, descuidando-se da obrigação que assumiu contratualmente, mas que o crime fora perpetrado por terceiro estranho aos seus quadros funcionais, e que também deveria responder pelos danos, que os autores são pessoas de classe média e muito sofreram pela perda da filha, cuja dor não há como reparar, bem como a necessidade de reprovação da conduta negligente da acionada, emba-sada apenas no objetivo de auferir renda sem a efetiva contraprestação da sua remuneração, objetivando, ainda, que novas ocorrências sejam evitadas, não só por ela, mas por outros estabelecimentos que explorem ou forneçam estacionamento, entendo compatível uma indeni-zação correspondente a R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) para cada um dos autores.

Em decorrência do contrato de seguro firmado, a denunciada REAL SEGUROS S/A encontra-se obrigada, solidariamente com a HDI, a ressarcir a ré/segurada pela obrigação de reparar os danos materiais, posto que firmada apólice de seguro para cobertura exclusiva de danos sofridos por veículos de terceiros enquanto sob a guarda do segurado, nos locais indicados na apólice, inclusive nas hipóteses de roubo ou furto total desses veículos, consoante descrição dos riscos cobertos à fl. 158.

Já a HDI, sucessora da HSBC Seguros, além de, solidariamente com a REAL, haver de arcar com o ressarcimento dos danos materiais, responde, também, pelos danos morais a que for condenada a segurada, nos limites da apólice, sendo estipulado o valor de R$200.000,00, conforme consta à fl. 152 para responsabilidade civil do estabelecimento, não havendo nos autos qualquer

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prova de exclusão de danos morais no contrato firmado.

Ante o exposto, com espeque nos artigos 5º, inciso V, da Constituição Federal, e 159 e 1.521 do Código Civil de 1916, julgo procedente a ação para condenar a ré no pagamento aos autores de indenização pelos danos materiais sofridos pelo veículo acima descrito, de propriedade da falecida filha dos demandantes, no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), corrigidos monetariamente pelo INPC e acrescidos de juros legais de 0,5% ao mês, até a entrada em vigor do novo Código Civil, quando passarão a 1% ao mês, desde o sinistro, e ao pagamento de indenização por danos morais, fixada em R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) para cada um dos autores, corrigida monetariamente a partir desta data

pela variação do INPC e acrescida de juros legais, calculados na mesma forma acima fixada para o dano material, a partir do óbito da filha dos autores.

Condeno, ainda, a ré no pagamento das custas processuais e honorários dos advogados dos autores, fixados em 15% do valor da causa, considerando o zelo dos profissionais, o tempo dispensado à causa e sua grande importância.

Outrossim, julgo procedente em parte a denunciação da Real Seguros, para condená-la a ressarcir a denunciante em cinquenta por cento do valor da condenação por dano material, indeferindo o pedido de ressarcimento da condenação por danos morais, condenando a denunciante no pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 9% (nove por cento) do valor da condenação por danos morais fixada,

já compensada a sucumbência recíproca, além das custas da denunciação.

Por último, julgo procedente em parte a denunciação da HDI SEGUROS DE AUTOMÓVEIS E BENS S/A para condená-la a ressarcir a denunciante em cinquenta por cento do valor da condenação por danos materiais, e no valor da condenação por danos morais, limitado ao valor da apólice para responsabilidade civil — R$200.000,00 —, corrigido monetariamente desde a data do sinistro até o efetivo pagamento, além de honorários do advogado da denunciante, que fixo em 10% do valor da condenação da denunciada.

P. I. Salvador, 11 de fevereiro de 2008.

Bel. Eduardo Augusto Viana Barreto Juiz de Direito

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Cultura

ENTRE MILÊNIOS é um livro póstumo, publicado pela Editora Perspectiva (Coleção Signos 48), da lavra luminosa do grande poeta, pensador, escritor, semiólogo, letrista, crítico, poliglota, tradutor (‘transcriador’), “multi-fabro” HAROLDO DE CAMPOS, que traz aquela que foi uma das marcas características da sua pulsante trajetória no universo literário mundial: a invenção.

O eminente crítico J. Guinsburg expõe que, nessa obra, HAROLDO DE CAMPOS, “como um Ulisses a singrar entre milênios (na nave de seu estro) os mares tempestuosos da criação poética”, está a buscar as palavras ideais na língua adâmica (universal), atividade em que foi mestre, mensageiro e crente. É um livro que veio para ser apreciado pelos amantes da arte primorosa da palavra e não pode faltar na biblioteca, pois, por ser uma “obra aberta”, no dizer do semiólogo Umberto Eco, está sujeita às variadas dimensões de conhecimento e co-criação (do leitor) que vão surgindo à medida que é relida, sentida e meditada.

Para os amantes de um bom filme, a dica é a película “O SEGREDO DE SEUS OLHOS” (El Secreto de Sus Ojos, 2009), que abocanhou o Oscar 2010 de melhor produção estrangeira.

Tem como diretor Juan José Campanella e atores principais Ricardo Darín e Soledad Villamil, que, dando um show de interpretação, nos fazem embarcar numa história interessantíssima, misto de conto policial e drama.

O excelente ator Ricardo Darín, interpreta Benjamín Espósito, funcionário público do Tribunal Penal de Buenos Aires, que, após se aposentar, resolve escrever um livro sobre um assassinato que terminou por marcar a sua carreira de investigador, no ano de 1974, e que, no seu entender, não foi desvendado a contento. Ao rever as peças processuais do brutal crime e as lembranças da sua vida naquele período (notadamente o seu forte envolvimento emocional com Irene Menéndez Hastings/Soledad Villamil), termina por fazer uma profunda viagem ao passado, quando, procurando descobrir como o crime de fato ocorreu, repensa também os comportamentos que tivera naquela ocasião de sua vida.

+ TOQUES LIVRO: “MBONDO, NOSSAS RAÍZES AFRICANAS” (Editora JSP Jornal e Gráfica Ltda, Lauro de Freitas, 2010), da cientista social Vanda Machado, que aborda a História da África sob o ponto de vista dos próprios africanos.

CD: “SEM PENSAR, NEM PENSAR”, com as inéditas letras do inesquecível e saudoso músico/compositor paulistano 74

Itamar Assunção, musicadas por Sérgio Molina (músico experimental) e interpretadas na voz doce de Míriam Maria, grande talento da nova MPB. Quem gosta de música inventiva e de qualidade, aí está!

DVD: “A WINTER’S NIGHT”, show do cantor e compositor STING, ao vivo da Durham Cathedral (Inglaterra).

Edson Pereira Filho Juiz de Direito

CEM ANOS LUZ Quem está completando 100 anos de existência luminosa é o ILÊ AXÉ OPÔ AFONJÁ, casa de afirmação, resistência e valorização da religiosidade de matriz africana, situada na Rua Direita do São Gonçalo do Retiro, Cabula, Salvador, Bahia, fundada em 1910 pela majestosa Mãe Aninha (Eugênia Anna dos Santos) e que tem à frente, hoje, a querida e aguerrida Ya Stella Azevedo Santos (Mãe Stella Odé Kayode), que segue a linha sucessória das grandes sacerdotisas de um passado glorioso da casa: Mãe Bada, Mãe Senhora e Mãe Ondina. É no Axé Opô Afonjá que está o MUSEU ILÊ OHUN LAILAI, onde você pode conhecer toda a história da criação dessa Casa de Culto ao Orixá e entender, também, o valoroso contributo que o povo afro-descendente de tal matriz vem dando à formação sociocultural do Brasil.

Kabiecile!

Em cada curso nosso, existe uma marca de excelĂŞncia.

Muito mais do que grandes nomes, a história da nossa Associação está sendo escrita por grandes conquistas.

45 anos da AMAB – Uma forte história de lutas pelas garantias da magistratura estadual que vem atravessando décadas.