GUY CASTEGNARO

« Aucune loi n’impose la vaccination »

Guy Castegnaro, avocat spécialisé en droit du travail, revient sur les droits et obligations des entreprises dans un contexte sanitaire toujours placé sous le signe du Covid-19.

L’obligation d’être vacciné imposée par l’entreprise Pimco a beaucoup fait parler d’elle. Pourquoi est-elle illégale ? Parce qu’elle heurte le principe fondamental du droit au respect de la vie privée et de l’intégrité physique. Se posent également des problèmes au regard du règlement général sur la protection des données (RGPD).

Plus généralement, les entreprises ontelles le droit de demander le CovidCheck à leurs salariés ? En principe, non, car une telle démarche pourrait être considérée comme une obligation déguisée de se faire vacciner ou de dévoiler un élément concernant leur état de santé. Une entreprise n’a pas le droit, légalement, de demander à ses salariés s’ils sont vaccinés.

Et que se passe-t-il si le salarié ne présente pas de CovidCheck, dans le cas où son employeur le lui demande ? Peut-il être sanctionné ? Non. En l’absence d’une loi en ce sens, un licenciement ou toute autre mesure disciplinaire vis-à-vis du salarié en question serait contraire à la loi.

Le Centre hospitalier de Luxembourg avait annoncé imposer le vaccin anti-Covid à ses nouveaux embauchés. Était-ce légal ? À mon avis, non. En cas d’embauche, il incombe exclusivement au médecin du travail de décider si un salarié est médicalement apte ou inapte pour le poste envisagé. La vaccination contre le Covid-19 ne figure pas parmi les éléments que le médecin du travail doit analyser dans ce contexte. Reste à savoir si, dans la situation particulière actuelle, le droit à la protection de la vie privée pourrait être temporairement restreint dans un souci de santé publique. À mon avis, seules une loi et, en dernière instance, une juridiction pourront apporter une réponse précise à cette question.

Certaines professions peuvent-elles se voir imposer la vaccination, et d’autres non ? Aucune loi au Luxembourg ne permet d’imposer la vaccination dans un secteur plutôt que dans un autre, contrairement à certains pays comme la France, où une loi a été adoptée en urgence cet été.

Quelles mesures les entreprises sont-elles autorisées à prendre dans le cadre du retour au bureau de leurs salariés ? Comme indiqué, l’employeur ne peut actuellement pas obliger les salariés actuels ou futurs à se faire vacciner. Rien ne lui interdit cependant de le recommander. Les réunions obligatoires sous le régime CovidCheck sont également risquées, et le fait d’autoriser les salariés refusant de participer à ces réunions à y assister par visioconférence me semble également difficile, car cela pourrait être considéré comme une obligation déguisée du salarié d’informer l’employeur de son état de vaccination. Il en va de même pour la séparation physique – étages ou bureaux différents – des salariés vaccinés et non vaccinés, testés négatifs ou rétablis du Covid-19 au sein d’une même entreprise.

Qu’en est-il si le travail qui doit être effectué ne peut pas se faire à distance ?

Comment concilier cela avec la sécurité de tous les autres employés ? L’employeur reste tenu de fournir du travail. Par conséquent, des aménagements du lieu de travail devraient être mis en place : maintien des gestes barrières et mesures sanitaires, port du masque, mise à disposition de gel désinfectant, distanciation physique, etc.

Si une minorité d’employés refuse le vaccin, est-il normal que les autres doivent porter le masque ?

En plus du nombre de travailleurs, il faut tenir compte de la nature des activités et de la configuration des espaces. À l’heure actuelle, les recommandations sanitaires restent les mêmes : maintenir le port du masque dans les espaces clos lorsqu’une distance physique d’au moins deux mètres n’est pas possible, que les salariés soient vaccinés ou non. Ainsi, tous les salariés, quel que soit leur état de vaccination, peuvent enlever leur masque si la distance de deux mètres est respectée.

Peut-on imaginer un jour des entreprises poursuivies par un salarié tombé malade ? Cela n’est pas impossible. Toutefois, dès lors que l’employeur sera en mesure de démontrer avoir mis en œuvre et veillé au respect des mesures sanitaires préconisées par la

Direction de la santé, le risque d’une mise en cause s’en trouve réduit.