Introducción: El poder punitivo y los problemas dogmáticos del derecho penal actual

INTRODUCCIÓN El poder punitivo y los problemas dogmáticos del derecho penal actual

Por eugenio Raúl ZaffaRoni

i. ¿QUÉ ES EL PODER PUNITIVO?

1. El acto de poder político puro. El derecho penal y la criminología, o mejor dicho las teorías sobre estos temas, tienen como objeto de estudio el poder punitivo y, por ende, todas dicen saber algo acerca del poder punitivo, incluso las que no se preguntan por él, que lo omiten porque limitan al delincuente las llamadas causas del delito (etiológicas). Se trata de criminologías o dogmáticas de ausencia, cuyo no preguntar oculta un saber, porque naturalizan al poder punitivo al callar todo lo relacionado con él (ausentarlo), dando por sabido que es tan neutral y objetivo como la lluvia o el viento. Pero nada puede ocultar que la historia de la humanidad, sin contar con las guerras, está jalonada por muchísimos homicidios masivos estatales. Al preguntar qué mató a esos muertos, se responderá que es el poder que unas personas ejercen sobre otras. Pero en toda sociedad unas personas ejercen poder sobre otras y no siempre –por fortuna- lo ejercen matándolas. Así, se ejerce poder para resolver conflictos por medio de reparación o restitución (derecho civil); también se lo ejerce para atender necesidades de los habitantes (derecho previsional), para lograr acuerdos entre partes (derecho sindical) o para detener un proceso lesivo en curso o evitarlo (coerción directa administrativa). Las masacres no son atribuibles al poder que realmente responde a esos modelos, pero fuera de ellos -con muy dispares pretextos y racionalizaciones-, se ejerce también un fortísimo poder en forma de actos políticos puros, cuya plurifuncionalidad inherente a esa naturaleza impide identificarlo en forma positiva, por lo que se lo debe hacer por exclusión: es todo el poder estatal que no encuadra en ninguno de los modelos antes mencionados (reparador, asistencial, conciliador y de coerción directa). Este es el poder punitivo, cuya esencia de acto político puro facilita su potencia masacradora.

2. Poder punitivo formal e informal. Este poder se ejerce por acción de funcionarios estatales, pero también por omisión, cuando permiten que otros lo ejerzan. Cuando

es ejercido por acción de los funcionarios, una parte de este poder se formaliza y es habilitado por agentes estatales especiales (jueces) en forma de secuestro o encierro de personas (prisionización) u otras limitaciones menos graves a la libertad. Este es el ejercicio formal del poder punitivo. El resto de ese poder se ejerce informalmente (poder punitivo informal), sea por las agencias ejecutivas del estado cuyos funcionarios (policías) lo hacen en forma paralela o subterránea; por terceros ante la anuencia o, tolerancia (comandos, parapoliciales, autodefensas, milicias, justicieros); por instituciones que desvirtúan sus funciones manifiestas y asumen una función latente punitiva (hospitales psiquiátricos en que se tortura o inocuiza, hogares de tercera edad en que se maltrata, internados de niños prisionizados, servicios militares innecesarios para la defensa) o por simples explotadores sin control estatal (trabajo servil y esclavo). Resulta imposible proporcionar una noción positiva que comprenda todos los disfraces de las formas punitivas de determinar conductas, practicadas por funcionarios o por otras personas o grupos, ante su mirada indiferente. Es más que obvio que no siempre –ni mucho menos- este poder se motiva en actos definidos como delitos, pues no lo son la adolescencia, el género, la avanzada edad, la disidencia política, la discapacidad física o mental, la protesta, la orientación sexual, como tampoco hallarse en una posición vulnerable en ocasión de alguna masacre. Si bien aún hoy estremece el recuerdo de los millones de muertos de las dos grandes guerras del siglo pasado, no es posible ignorar que hubo otros muchos millones de cadáveres –tal vez más que los anteriores- producidos por el poder punitivo, cuya función manifiesta es evitarlos. 3. El simplismo del discurso jurídico. La extrema plurifuncionalidad de este puro accionar político, le permite intervenir en circunstancias de muy diversa naturaleza, ejercerlo sobre quienes no provocan conflictos y también omitir su intervención en conflictos de suma gravedad (crímenes de odio, criminalidad económica, crímenes de lesa humanidad). Por otra parte, este ejercicio de poder tiene efectos previsibles y otros totalmente imprevisibles. Así, puede llegar a determinar el aumento del precio de los inmuebles de un barrio, la preferencia por un modelo de automotor, la alteración de las primas de los seguros, la consagración de un género musical, etc. Como esta plurifuncionalidad es tan enorme, es en su mayor parte desconocida hasta para la mirada de los sociólogos y politólogos más perspicaces. En las universidades se elabora un saber dirigido a los agentes estatales que habilitan el poder punitivo formal (jueces) para dotar de racionalidad su tarea: es el saber jurídico penal o ciencia del derecho penal. En nuestra región traemos este saber del hemisferio norte y lo reproducimos, ahora con el método de análisis de textos y reconstrucción en forma de sistema (dogmático). Desde siempre este saber pretende legitimar al poder punitivo formal (al informal lo ignora), para lo cual discute proyectos de estado –núcleo de la ciencia política- como si fuese materia de su incumbencia. Cada penalista elige uno de esos proyectos,

asigna al poder punitivo formal la función de debiera cumplir en ese contexto y construye su sistema a partir de esa premisa. De allí suele darse un salto a la alucinación, pues se instiga a los jueces a habilitar el poder punitivo como si ese proyecto de estado existiese (el estado ético kantiano, el racional hegeliano, el moralizante krausista, el terapéutico positivista, etc.), cuando en la realidad esos estados no existen y el poder punitivo sólo en ocasiones o por azar cumple alguna de esas funciones (amedrentar a algunos, escarmentar a otros, prestigiar al estado, etc.). Para colmo, dada la insuficiencia legitimante de cualquier función única, hay quienes optan por combinar todas las imaginadas, por incompatibles que sean. Como era de esperar, ante semejante deformación de la realidad, se alzaron las críticas sociológicas que desbarataron las imaginerías penalísticas. Pero estas críticas con frecuencia concluyen que el poder punitivo es un instrumento de la clase hegemónica, lo que no pasa de ser una obviedad, sin contar con que no repara en las contradicciones que permiten oponerle resistencia. 4. Disociaciones normativistas. El saber jurídico penal que reproducimos del norte, no sólo no registra el poder punitivo informal sino tampoco la selectividad de su ejercicio formal, aunque sea obvio que las prisiones albergan en más del 80% a pobres, con discriminación múltiple y por delitos groseros contra la propiedad. Como es imposible compatibilizar las alucinaciones del mundo normativo penal con el mundo real, éstas se sostienen apelando a teorías del conocimiento que permiten disociar los datos reales de los normativos, para relegar los primeros a las ciencias del ser y limitarse a una ciencia del espíritu o de la cultura, dedicada sólo a reducir contradicciones entre las normas de deber ser.

En pos de este objetivo, se eleva la lógica a ontología para crear un mundo normativo penal, porque la onticidad del mundo (la realidad social) no sólo es demasiado compleja, sino que en su presencia el discurso penal pierde su pretendida apoliticidad aséptica funcional al confort burocrático de todo el funcionariado jurídico. Por eso opta por disociarse, inventando un mundo simplificado de deber ser que no es y que tampoco nunca llegará a ser. El pensamiento lógico es atemporal –o destemporal- porque maneja ideas privadas del tiempo. Machado –que se identificaba como poeta del tiempo- dijo que no se puede expresar la poesía fuera del tiempo; pues bien, el saber jurídico tampoco, pues el derecho siempre es temporal. 5. El ocultamiento de la venganza. La imaginación penalista pretende mostrar como racional lo irracional, porque el principal combustible del poder punitivo es la venganza que, por ser irracional, no puede incorporarse al discurso que imagina inexistentes estados perfectos o pretende racional el poder de los imperfectos existentes.

El impulso vindicativo es un dato estructural, porque invariablemente el poder punitivo se alimenta de venganza, pero como cumple múltiples funciones coyunturales, también siempre es posible detectar la que prepondera en cada tiempo y lugar concreto. Vale decir que, si bien la venganza en cualquier caso impulsa al poder puni-

tivo, entre los posibles usos del vehículo que motoriza también siempre cabe detectar alguno preponderante.

2. LA MACROCRIMINALIDAD ORGANIZADA DEL NORTE: LOS PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO PENAL

1. El totalitarismo financiero. La hipertrofia del aparato financiero generó una economía sin producto, en manos de gerentes de las corporaciones transnacionales, que en el hemisferio norte comenzaron a ocupar el lugar de la política, haciendo de los políticos de sus países sedes sus rehenes o lobistas. Por ende, este nuevo totalitarismo es diferente a los de entreguerras, pues la conducción totalitaria no la ejercen los políticos, sino los ejecutivos de las corporaciones (chief executive officers) que tampoco son los dueños del capital, sino tecnócratas. En verdad, se ignora quiénes son los dueños de las masas de dinero de esos conglomerados o corporaciones, pues desde que el imperio alemán acabo con la plata y luego Nixon con el patrón oro, el dinero son papeles en que todos confiamos, pero con la salvedad de que sólo existe alrededor de un 7% de esos papeles como encaje bancario, porque el crédito los multiplica numéricamente y el resto son números transferibles electrónicamente.

Como los ejecutivos –a diferencia del viejo capitalismo productivo- no son los dueños del dinero, están forzados a obtener la mayor renta en el menor tiempo, pues de no hacerlo son reemplazados por quienes compiten por sus puestos privilegiados. De allí su total falta de escrúpulos éticos y legales. Además, como no pueden ceder en obtener lucro inmediato, carecen de capacidad negociadora, lo que reduce al mínimo la posibilidad de mediación estatal entre fuerzas del capital y del trabajo. 2. La macrocriminalidad como necesidad. En pocas décadas, la forzada inescrupulosidad de los gerentes convirtió al poder financiero del norte en un descomunal aparato mundial de macrocriminalidad organizada que, al igual que los genocidios, es ausentada por la criminología del norte. Un atisbo de este gran organized crime es la propuesta –sin mayor eco- de tipificar internacionalmente como crimen económico-político las administraciones fraudulentas siderales con que sus agentes locales provocan el default de las economías nacionales (Naucke).

Pero el totalitarismo financiero comete otros muchos crímenes de dimensión macrosocial: estafas (como la del 2008), administraciones fraudulentas (endeudamiento astronómico de estados), extorsiones (hold outs), ecocidios (destrucción de medio ambiente), cohechos (corrupción de funcionarios), evasión de capitales (salida masiva de divisas), competencia desleal (monopolización), defraudaciones fiscales (evasión), explotación de trabajo esclavo (tercerización en países subdesarrollados), rebeliones (promoción de golpes de estado), apropiación de recursos naturales (falsas guerras humanitarias), persecución política (lawfare), censura (monopolización de medios), prevaricatos (jueces verdugos), difamaciones (fake news), homicidios alevosos (muertes de náufragos), instigaciones al suicidio (esta vacuna no sirve), etc.

3. Los agujeros del mercado tercerizados. A la macrocriminalidad financiera pertenece también el organized crime en el sentido estricto que la criminología da a ese confuso concepto, que es el producto de la tercerización de la explotación de los agujeros del mercado que se producen por corrupción paralela o se crean mediante prohibiciones que reducen la oferta frente a demandas rígidas. En este último caso, los concesionarios operan en el sur y debilitan algunos estados de nuestra región, puesto que, como en el caso del tráfico de cocaína, introducen el caos en las sociedades, corrompen todas las instituciones estatales, provocan altos índices de violencia y muerte, acaban con las policías e incluso con las fuerzas armadas y la propia política, o sea, contribuyen a degradar estados en lo que más adelante denominaremos modelos de estados atrofiados. En este tráfico el norte mantiene una aceitada red de distribución que no le afecta y en la que queda la mayor parte de la renta (por la gran diferencia entre el precio FOB y el que paga el consumidor), mientras la competencia letal entre concesionarios y otros efectos negativos quedan en el sur. El control policial transnacional de la prohibición funciona como una junta reguladora del precio internacional: cuando la oferta baja y sube demasiado el precio, relaja el control y viceversa.

La plusvalía de este tráfico de tóxicos no corresponde a valor agregado, sino al elevado costo del servicio de distribución causado por la prohibición. Si el tóxico se expendiese libremente, México hubiese tardado casi dos siglos en sumar un número de víctimas por sobredosis análogo al de muertos y desaparecidos que en pocos años provocó la supuesta guerra a la droga. 4. El encubrimiento planetario. La fabulosa renta del total de la macrocriminalidad organizada, incluyendo en ella la del organiced crime concesionado y la astronómica evasión fiscal del sur, se reciclan en refugios fiscales (safe haven, traducidos como paraísos, al parecer por confusión con heaven), que forman un sofisticado sistema mundial de servicios ilícitos de encubrimiento. Ocasionales conflictos entre los encubridores permiten que se filtren algunas informaciones, pero no desbaratan la red, que le es indispensable a la macrocriminalidad. No es necesaria mucha penetración para comprender que el actual totalitarismo financiero no es más que el poder ejercido por la macrocriminalidad organizada del norte, que concentra riqueza en el 1% de la humanidad, erigido en oligarquía planetaria. Estas son las preocupaciones que deben acaparar las investigaciones de los penalistas y también de los criminológos. Pero los tiempos del encubrimiento y de las abstracciones teóricas aún campean libremente en nuestras universidades. Es tarea de todos, construir de a poco la dogmática penal y la criminología cautelar, que estamos necesitando. Este libro que compilamos con Matías Bailone es un modesto intento para eso.

eugenio raúl Zaffaroni Buenos Aires, marzo de 2021.