INTRODUCCIÓN El poder punitivo y los problemas dogmáticos del derecho penal actual Por Eugenio Raúl Zaffaroni
I.
¿QUÉ ES EL PODER PUNITIVO?
1. El acto de poder político puro. El derecho penal y la criminología, o mejor dicho las teorías sobre estos temas, tienen como objeto de estudio el poder punitivo y, por ende, todas dicen saber algo acerca del poder punitivo, incluso las que no se preguntan por él, que lo omiten porque limitan al delincuente las llamadas causas del delito (etiológicas). Se trata de criminologías o dogmáticas de ausencia, cuyo no preguntar oculta un saber, porque naturalizan al poder punitivo al callar todo lo relacionado con él (ausentarlo), dando por sabido que es tan neutral y objetivo como la lluvia o el viento. Pero nada puede ocultar que la historia de la humanidad, sin contar con las guerras, está jalonada por muchísimos homicidios masivos estatales. Al preguntar qué mató a esos muertos, se responderá que es el poder que unas personas ejercen sobre otras. Pero en toda sociedad unas personas ejercen poder sobre otras y no siempre –por fortuna- lo ejercen matándolas. Así, se ejerce poder para resolver conflictos por medio de reparación o restitución (derecho civil); también se lo ejerce para atender necesidades de los habitantes (derecho previsional), para lograr acuerdos entre partes (derecho sindical) o para detener un proceso lesivo en curso o evitarlo (coerción directa administrativa). Las masacres no son atribuibles al poder que realmente responde a esos modelos, pero fuera de ellos -con muy dispares pretextos y racionalizaciones-, se ejerce también un fortísimo poder en forma de actos políticos puros, cuya plurifuncionalidad inherente a esa naturaleza impide identificarlo en forma positiva, por lo que se lo debe hacer por exclusión: es todo el poder estatal que no encuadra en ninguno de los modelos antes mencionados (reparador, asistencial, conciliador y de coerción directa). Este es el poder punitivo, cuya esencia de acto político puro facilita su potencia masacradora. 2. Poder punitivo formal e informal. Este poder se ejerce por acción de funcionarios estatales, pero también por omisión, cuando permiten que otros lo ejerzan. Cuando
13
