Erweiterung der Meldepflicht durch die Neufassung des § 44 Abs. 4 Satz 1 LFGB

Erweiterung der Meldepflicht durch die Neufassung des ยง 44 Abs. 4 Satz 1 LFGB Christoph Sperlich

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Erweiterung der Meldepflicht durch die Neufassung des § 44 Abs. 4 Satz 1 LFGB Rechtsanwalt Christoph Sperlich, München

Im Zuge einer Änderung des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuchs (LFGB) im Sommer 2009 sind die Meldepflichten der Lebensmittelunternehmer bei Verstößen gegen die Lebensmittelsicherheit erweitert worden. Mit Blick auf „Gammelfleisch“Skandale einerseits sowie schwierige Grenzfälle der Verkehrsfähigkeit von Lebensmitteln andererseits, steht 44 Abs. 4 Satz 1 LFGB zwischen Verbraucherschutz und „Anschwärzen“. In seinem Beitrag geht der Autor insbesondere auf das Verhältnis zwischen der nationalen Meldepflicht und den gemeinschaftsrechtlichen Grundsätzen in Art. 19 Abs. 1 Satz 1 BasisVO ein.

Das LFGB in seiner seit dem 4. Juli 2009 geltenden Fassung enthält eine ergänzende Regelung zu Art. 19 Abs. 1 Satz 1 der VO (EG) Nr. 178/2002 (nachfolgend BasisVO). Nach der Neufassung des § 44 Abs. 4 Satz 1 LFGB soll eine Meldepflicht des Lebensmittelunternehmers gegenüber der zuständigen Überwachungsbehörde bestehen, wenn dieser Grund zu der Annahme hat, dass ein ihm angeliefertes oder ein von ihm erworbenes Lebensmittel, über das er die tatsächliche unmittelbare Sachherrschaft erlangt hat, einem Verkehrsverbot nach Art. 14 Abs. 1 BasisVO unterliegt.

In diesem Beitrag wird diskutiert, inwieweit hierdurch die Vorschrift des Art. 19 Abs. 1 Satz 1 BasisVO erweitert wird, ob die Neufassung des § 44 Abs. 4 Satz 1 LFGB mit höherrangigem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist und wie der erweiterten Meldepflicht vertraglich begegnet werden kann.

I. Erweiterung des Art. 19 Abs. 1 Satz 1 BasisVO durch § 44 Abs. 4 Satz 1 LFGB 1. Regelungsinhalt des Art. 19 Abs. 1 Satz 1 BasisVO

Die Vorschrift des Art. 19 Abs. 1 Satz 1 BasisVO erfasst alle Lebensmittelunternehmer, die ein Lebensmittel eingeführt, erzeugt, verarbeitet, hergestellt oder vertrieben haben. Abgestellt wird daher auf eine vom Lebensmittelunternehmer selbst vorgenommene Tätigkeit. Erkennt der Lebensmittelunternehmer hierbei, dass dieses Lebensmittel den Anforderungen der Lebensmittelsicherheit nicht entspricht, oder hat er Grund zu dieser Annahme, so hat er unverzüglich Verfahren einzuleiten, um das betreffende Lebensmittel vom Markt zu nehmen und die zuständigen Behörden hierüber zu unterrichten.

2. Erweiterung der Meldepflicht und deren Folgen

a) Erweiterung der Meldepflicht Die Neufassung des § 44 Abs. 4 Satz 1 LFBG verpflichtet den Lebensmittelunternehmer hingegen bereits dann zur Unterrichtung der zuständigen Behörden, wenn dieser bei der Anlieferung bzw. der Erlangung der tatsächlichen unmittelbaren Sachherrschaft über ein von ihm erworbenes Lebensmittel Grund zu der Annahme hat, dass dieses nicht sicher i. S. d. Art. 14 Abs. 1 BasisVO ist. aa) Differenzierung zwischen „Anlieferung“ und „tatsächlicher Sachherrschaft“ Die Unterteilung der Vorschrift des § 44 Abs. 4 Satz 1

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LFGB in die„Anlieferung“ einerseits und der Erlangung der „tatsächlichen unmittelbaren Sachherrschaft“ andererseits resultiert nach der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung vom 14.

Februar 20081 aus folgenden Überlegungen: Der deutsche Gesetzgeber will denjenigen Lebensmittelunternehmer von der Meldepflicht erfassen, der „die tatsächliche unmittelbare Sachherrschaft erlangt hat, mithin das Lebensmittel in seinen unmittelbaren Besitz übergegangen ist“2.

Zudem soll auch der Lebensmittelunternehmer von der Meldepflicht des § 44 Abs. 4 Satz 1 LFGB erfasst werden, dem ein „Lebensmittel (lediglich) angeliefert worden ist, er aber die tatsächliche Sachherrschaft über das Lebensmittel nicht erlangt hat, weil die Untersuchung oder Prüfung des Lebensmittels unmittelbar nach der Anlieferung ergeben hat, dass das Lebensmittel nicht sicher ist, und er es daraufhin an seinen Lieferanten zurückgesendet hat“.3 Die Meldepflicht wird somit abweichend von Art. 19 Abs. 1 Satz 1 BasisVO auf einen Zeitpunkt vorverlegt, in dem der zur Meldung verpflichtete Lebensmittelunternehmer allenfalls den unmittelbaren Besitz an einem Lebensmittel erlangt hat, teilweise – wenn die fehlende Sicherheit bei der Anlieferung festgestellt wird – noch nicht einmal diesen.

Ob der deutsche Gesetzgeber mit der Differenzierung zwischen Anlieferung und Erlangung der tatsächlichen Sachherrschaft auch erreichen wollte, dass derjenige Lebensmittelunternehmer, dem keine Lebensmittel angeliefert werden, sondern der diese selbst abholt, ebenfalls von der erweiterten Meldepflicht erfasst werden soll, ist der Gesetzesbegründung nicht unmittelbar zu entnehmen. Jedenfalls findet § 44 Abs. 4 Satz 1 LFGB wegen dieser Klarstellung auch bei der Abholung von Lebensmitteln Anwendung. Lebensmittelunternehmer sind von der Meldepflicht jedoch nicht erfasst, wenn das ihnen angelieferte Lebensmittel nicht für diese bestimmt ist, oder der Lebensmittelunternehmer bei 1 BT-Drs. 16/8100.

2 vgl. BT-Drs. 16/8100, Seite 21.

3 vgl. BT-Drs. 16/8100,a.a.O..

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einem „Marktrundgang“ erkennt, dass ein unsicheres Lebensmittel angeboten wird.4 Werden dem Lebensmittelunternehmer Lebensmittel mündlich, telefonisch, auf elektronischem Wege oder per Fax angeboten, soll ebenfalls keine Meldepflicht bestehen.5 bb) Hintergrund der Neufassung Hintergrund der Erweiterung der Meldepflicht waren die sogenannten „Gammelfleischfälle“ und die daraus laut werdende Forderung nach einem stärkeren Schutz für die Verbraucher.6 Der deutsche Gesetzgeber hatte bei der Neufassung des § 44 Abs. 4 Satz 1 LFGB offenbar überwiegend Einzelhändler im Blick. So heißt es in der Rede von Frau Dr. Marlies Volkmer7 anlässlich der 2./3. Les. Reg.-Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches sowie anderer Vorschriften in der 211. Sitzung des Bundestages vom 19. März 2009 wörtlich: „Lebensmittelunternehmer wie Restaurantbesitzer oder Metzgereien im Lebens- und Futter­ mittelgesetzbuch sind nun verpflichtet, die Behörden zu informieren, wenn ihnen nicht sichere Lebensmittel angeboten wurden.“8 Der Gesetzgeber versucht durch die Neufassung des § 44 Abs. 4 Satz 1 LFGB illegales Verhalten von Lebensmittelunternehmern mittels einer Verschärfung der Meldepflicht gegenüber Lebensmittelunternehmern auf der nachfolgenden Produktions-, Verarbeitungs- oder Vertriebsstufe zu unterbinden. Die Alternative, dieses Ziel über eine finanziell und personell besser ausgestatte Überwachung zu verfolgen, wurde nicht ernsthaft in Betracht gezogen. cc) Kein höherer Gesundheitsschutz durch Neufassung 4 5 6 7

vgl. BT-Drs. 16/8100,a.a.O.. vgl. BT-Drs, 16/8100, a.a.O.. vgl. BT-Drs, 16/8100, Seite 1,21.

Ordentliches Mitglied im Ausschuss Gesundheit und im Ausschuss für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz des Bundestages in der 16. Wahlperiode.

8 Veröffentlicht unter www.marliesvolkmer.de, Rubrik Dokumentation/Reden.

Das Ziel des Gesetzgebers, einen höheren Gesundheitsschutz zu gewährleisten, wird mit der Neufassung des § 44 Abs. 4 Satz 1 LFGB jedoch nicht erreicht. Bereits bisher sind Lebensmittelunternehmer für die von ihnen in Verkehr gebrachten Lebensmittel verantwortlich. Dies ergibt sich bereits aus Art. 14 Abs. 1 BasisVO, wonach es verboten ist, unsichere Lebensmittel in Verkehr zu bringen.

Jeder Lebensmittelunternehmer muss deshalb sicherstellen, dass die von ihm in Verkehr gebrachten Produkte weder gesundheitsschädlich, noch ungeeignet für den Verzehr durch den Menschen sind. Nach der Legaldefinition des Art. 3 Nr. 8 BasisVO bedeutet „Inverkehrbringen“ das Bereithalten von Lebensmitteln oder Futtermitteln für Verkaufszwecke einschließlich des Anbietens zum Verkauf oder jeder anderen Form der Weitergabe, gleichgültig, ob unentgeltlich oder nicht, sowie den Verkauf, den Vertrieb oder andere Formen der Weitergabe selbst.

Der Lebensmittelunternehmer hat somit nicht erst bei dem Verkauf des jeweiligen Lebensmittels für dessen Sicherheit einzustehen. Vielmehr muss er die Sicherheit bereits zum Zeitpunkt des Bereithaltens zu Verkaufszwecken gewährleisten. Der Verbraucher wird darüber hinaus durch die oben unter Ziffer I.1. dargelegte Meldepflicht des Art. 19 Abs. 1 Satz 1 BasisVO geschützt. Diese Vorschrift erstreckt sich im Übrigen auch auf Einzelhändler, also auch Metzgereien und Restaurantbesitzer, da durch diese die Lebensmittel vertrieben werden.9 b) Folgen der Neufassung des S 44 Abs. 4 Satz 1 LFGB Die Neufassung führt dazu, dass jeden Lebens­ mittelunternehmer nicht mehr ausschließlich eine Meldepflicht bezüglich der Sicherheit „seiner“ Produkte trifft. Vielmehr besteht eine Meldepflicht nach § 44 Abs. 4 Satz 1 LFGB auch dann, wenn er Grund zur Annahme hat, dass das ihm angelieferte oder von ihm erworbene Lebensmittel, über das er die tatsächliche unmittelbare Sachherrschaft erlangt hat, einem Vertriebsverbot des Art. 14 Abs. 1 BasisVO unterliegt. Die Pflicht besteht auch gegenüber einem

langjährigen Vertragspartner. Insofern kann durchaus von einer „Anschwärzungsvorschrift“ gesprochen werden. Die verschärfte Meldepflicht wird künftig unweigerlich zu einem Spannungsverhältnis zwischen den Lieferanten und Abnehmern führen.

Vor allem das in § 60 Abs. 5 Nr. 3, Abs. 2 Nr. 22 LFGB geregelte Bußgeld von maximal 10.000,- Euro, das bei einem Verstoß gegen die Meldepflicht droht, könnte Vertragsbeziehungen auf die Probe stellen.

Besonders prekär ist die Neufassung im Hinblick auf Vor- und Zwischenprodukte, die für sich genommen als unsicheres Lebensmittel einzustufen wären, jedoch aufgrund ihrer weiteren Be- oder Verarbeitung, spätestens jedoch zum Zeitpunkt des Bereithaltens zum Verkauf, als sicheres Lebensmittel zu qualifizieren sind. Sollen diese Produkte, die bisher (zu Recht) unbeanstandet auf dem Markt verfügbar waren, nun einer Meldepflicht nach §44 Abs. 4 Satz 1 LFGB unterliegen? Dies wäre bei strenger Anwendung dieser Vorschrift zu bejahen und würde zu enormen wirtschaftlichen Konsequenzen bei den betroffenen Unternehmen führen. Der Lebensmittelunternehmer, dem beispielsweise Hühnchen angeliefert werden, die dieser zu einem Hühnerfrikassee weiterverarbeitet, würde stets der Meldepflicht des § 44 Abs. 4 Satz 1 LFGB unterliegen, wenn diese bei der Anlieferung oder bei Erlangung der tatsächlichen unmittelbaren Sachherrschaft mit Salmonellen behaftet wären. Völlig unberücksichtigt bliebe jedoch, dass wegen der Weiterverarbeitung, insbesondere des Kochens des Hühnchens, die Salmonellen vollständig abgetötet werden und daher letztlich dem Verbraucher ein sicheres Produkt angeboten wird.

Da die Meldepflicht des § 44 Abs. 4 Satz 1 LFGB somit deutlich über die europarechtliche Vorschrift des Art. 19 Abs. 1 Satz 1 BasisVO hinaus geht und zudem detaillierte Anforderungen an die Art und Weise der Unterrichtung gegenüber der Überwachungsbehörde stellt, ist die Vereinbarkeit der Neufassung mit höherrangigem Gemeinschaftsrecht zu hinterfragen.

9 Meyer, in: Meyer/Streinz, LFGB BasisVO, 2007, Art. 19 Rn 4; aA. Sosnitza, ZLR 2004, 123, 137, der die Regelung nur auf die Produktions- und Importstufe bezieht.

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II. Keine Vereinbarkeit des § 44 Abs. 4 Satz 1LFGB mit höherrangigem Gemeinschaftsrecht

1. Erweiterung des Art. 19 Abs. 1 Satz 1 BasisVO durch nationalen Gesetzgeber unzulässig

Durch die BasisVO soll eine Harmonisierung des europäischen Rechts erreicht werden. Daher stellt sich die Frage, inwieweit ein einzelner Mitgliedsstaat einzelne Vorschriften dieser Verordnung ergänzen oder erweitern darf.

Der deutsche Gesetzgeber sieht offensichtlich die BasisVO als nicht abschließend an. Hinsichtlich der Lebensmittelzusatzstoffe widerspricht das deutsche LFGB bereits den der BasisVO zugrunde liegenden Grundsätzen. Die Vorschriften des § 6 Abs. 1 Nr. 1 a) i.

V. m. § 2 Abs. 3 Satz 2 LFGB halten am Verbotsprinzip fest, welches jedoch mit dem Grundsatz der Risikoanalyse und dem Vorsorgeprinzip des europäischen Rechts (Art. 6, Art. 7 BasisVO) nicht vereinbar ist. Vielmehr stehen diese Grundsätze im Widerspruch zueinander. Eine nationale Vorschrift, die jedoch mit dem Gemeinschaftsrecht nicht in Einklang zu bringen ist, ist als europarechtswidrig anzusehen.10 Vor diesem Hintergrund hat auch das OLG Hamburg11 kürzlich entschieden, dass ein Verstoß gegen das deutsche Zusatzstoffrecht nicht als unlauter anzusehen ist, wenn das Lebensmittel sicher im Sinne des Art. 14 BasisVO ist.

Dies hat der EuGH12 in seiner jüngsten Rechtsprechung bestätigt, indem er klargestellt hat, dass die Mitgliedsstaaten nur dann andere Regelungen treffen dürfen, wenn ihnen ausdrücklich die Befugnis hierzu eingeräumt wird.13 Diese Feststellung des EuGH bezog sich auf die Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel. Richtlinien bedürfen jedoch der Umsetzung in nationales Recht. Die Ausführungen. des EuGH in der Entscheidung „Gintec“ gelten daher schon erst recht für Verordnungen, die unmittelbar anwendbares Recht darstellen.

Handelt es sich jedoch bei einer Verordnung oder bei einer konkreten Vorschrift (lediglich) um eine Maßnahme zur Mindestharmonisierung, steht es dem jeweiligen Mitgliedsstaat frei, im nationalen Recht strengere Anforderungen als im Gemeinschaftsakt festzuschreiben.14 Zu klären ist daher; ob die Vorschrift des Art. 19 Abs. 1 Satz 1 BasisVO vollständig harmonisiertes Recht darstellt oder diese lediglich einen Mindeststandard festlegt, der von den nationalen Gesetzgebern erweitert werden darf. a) Art. 19 Abs. 1 Satz 1 I3asisVO lediglich Mindeststandard?

In Erwägungsgrund (5) der BasisVO heißt es: „Eine Angleichung (...) ist daher notwendig, um eine gemeinsame Grundlage für Maßnahmen des Lebensmittel- und Futtermittelsektors zu schaffen, die in den Mitgliedstaaten und auf Gemeinschaftsebene erlassen werden.“

Nationale Vorschriften verstoßen jedoch nicht nur dann gegen höherrangiges Gemeinschaftsrecht, wenn sie diesem widersprechen. Ist das Ziel von europäischen Bestimmungen, die Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten zu harmonisieren, also eine Vollharmonisierung des Rechts zu erreichen, enthalten diese nicht lediglich Mindeststandards, die durch nationales Recht ergänzt werden können. So soll das Bestehen unterschiedlicher Regelungen in den einzelnen Mitgliedsstaaten durch eine Vollharmonisierung von europäischem Recht gerade verhindert werden.

Insofern könnte man der Auffassung sein, dass durch die Regelung in Art. 19 Abs. 1 Satz 1 BasisVO lediglich ein Mindeststandard („gemeinsame Grundlage“) geschaffen werden sollte, der nun durch die Neufassung des § 44 Abs. 4 Satz 1 LFGB (in zulässiger Weise) erweitert wird. Geht man davon aus, dass Art. 19 Abs. 1 Satz 1 BasisVO lediglich einen Mindeststandard darstellt, wäre nur zu gewährleisten,

10 Meyer, in: Meyer/Streinz, LFGB – BasisVO, 2007, §2 Rn.3O ff.; EuGH, ZLR 2004,18 – Vitaminanreicherung.

11 OLG Hamburg, ZLR 2009, 624.

12 EuGH, GRUR 2008, 267 - Gintec.

13 EuGH, a.a.O., Erwägungsgrund 25.

14 Streinz, in: EUV/EGV 2003, Art. 95 Rn. 42.

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dass keine widersprechenden nationalen Maßnahmen eingeführt oder beibehalten werden.15 Auch in diesem Fall wäre jedoch zu beachten, dass den Mitgliedsstaaten gemäß Art. 95 Abs. 5 EG die Einführung strengerer nationaler Vorschriften nach Erlass der Harmonisierungsmaßnahme nur gestattet wird, wenn es sich um eine auf neue wissenschaftliche Erkenntnisse gestützte einzelstaatliche Bestimmung zum Schutz der Umwelt oder der Arbeitsumwelt aufgrund eines spezifischen Problems für diesen Mitgliedsstaat handelt. b) Art. 19 Abs. 1 Satz 1 BasisVO stellt abschließende Regelung dar Allerdings entspricht es der wohl einhelligen Auffassung, dass es sich bei Art. 19 Abs. 1 Satz 1 BasisVO trotz des Wortlauts des Erwägungsgrundes (5) nicht um eine Maßnahme handelt, die lediglich einen Mindeststandard festlegen soll. Die BasisVO trifft „in zentralen Bereichen einheitliche und abschließende Regelungen, die das bisherige nationale Recht verdrängen“.16 Hierzu zählt auch die Meldepflicht des Art. 19 Abs. 1 Satz 1 BasisVO. Die Vorschrift des Art. 19 BasisVO ist „konkret, abschließend und vollziehbar“17 Hingegen wird beispielsweise Art. 10 BasisVO für ausgestaltungsbedürftig angesehen.

Auch hinsichtlich der Bewehrung von Verstößen gegen das Lebensmittelrecht mit Straf- und Bußgeldvorschriften besteht Ergänzungsbedarf.18 Aufgrund der abschließenden Regelung des Art. 19 Abs. 1 Satz 1 BasisVO ist es dem deutschen Gesetzgeber somit nicht gestattet, eine strengere nationale Vorschrift zu erlassen. Insofern ist die Neufassung des § 44 Abs. 4 Satz 1 LFGB als europarechtswidrig zu qualifizieren.

Diese Auffassung wird auch durch den Umstand bestätigt, dass die Europäische Kommission trotz intensiver Bemühungen der Bundesregierung eine Verschärfung der Meldepflicht des Art. 19 Abs. 1 Satz 1 BasisVO ablehnte. Im Dezember 2005 hat der 15 16 17 18

Streinz, in: EUV/EGV, 2003, Art. 249 Rn. 62ff.

Streinz, in: Meyer/Streinz, LFGB BasisVO, 2007, Einf Rn. 78.

Meisterernst, in: FS Doepner, München 2008, S. 247.

Streinz, in: Meyer/Streinz, LFGB — BasisVO, 2007, Einf Rn. 78.

Bundesrat auf Antrag des Landes Niedersachsen vor dem Hintergrund der sogenannten „Gammelfleischfälle“ in der Bundesrepublik eine Entschließung zur Erweiterung der Meldepflicht für Lebensmittelunternehmer auf solche Unternehmen beschlossen, die mit nicht sicheren Lebensmitteln beliefert werden.19 In diesem Beschluss wurde die Bundesregierung gebeten, bei der EU-Kommission auf eine Änderung der BasisVO hinzuwirken mit dem Ziel, die in Art. 19 Abs. 1 Satz 1 BasisVO enthaltene Meldepflicht zu erweitern. Der Bundesrat teilte mit, dass die Bundesregierung die Intention dieses Entschließungsantrags durch ein Schreiben von Herrn Bundesminister Seehofer an Herrn Kommissar Kyprianou herangetragen hat.20 Allerdings ist es der Bundesregierung „trotz intensiver Bemühungen“21 nicht gelungen, die Europäische Kommission zur Verschärfung der Meldepflicht zu bewegen. Da eine Regelung auf europäischer Ebene scheiterte, entschloss sich Bundesminister Seehofer bewusst „zu einer vorerst nationalen Regelung“22 und schien ganz offensichtlich die damit einhergehende Europarechtswidrigkeit der Meldepflicht in Kauf zu nehmen.

Ein weiteres Argument, dass es sich bei Art. 19 Abs. 1 Satz 1 BasisVO um eine konkrete, abschließende und vollziehbare Regelung handelt, lässt sich Art. 1 Abs. 4 VO (EG) Nr. 882/2004 entnehmen. Dort wird geregelt, dass die Durchführung amtlicher Kontrollen unbeschadet der primär rechtlichen Verantwortung der Lebensmittelunternehmer für die Gewährleistung der Lebensmittelsicherheit nach der BasisVO erfolgt. Hierdurch bringt der europäische Gesetzgeber klar zum Ausdruck, dass sich die Verantwortung der Lebensmittelunternehmer für die Gewährleistung der Lebensmittelsicherheit allein nach der BasisVO, insbesondere nach Art. 19 BasisVO (amtliche Überschrift: Verantwortung für Lebensmittel: Lebensmittelunternehmen) richtet.

19 BR-Drs. 826/05.

20 BR-Drs. 147/06.

21 Presseinformation des Landes Niedersachsen vom 29. Mai 2009, „Erfolgreiche Initiative der Landesregierung zum Schutz der Verbraucher“.

22 Presseinformation des Landes Niedersachsen vom 29. Mai 2009, „Erfolgreiche Initiative der Landesregierung zum Schutz der Verbraucher“.

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Nationale Bestimmungen, die diese Verantwortung über die Vorschrift des Art. 19 BasisVO ausdehnen, sind somit auch aus diesem Grund als europarechtswidrig anzusehen.

2. Zwischenergebnis

Da es sich bei Art. 19 Abs. 1 Satz 1 BasisVO um eine zentrale, konkrete, abschließende und vollziehbare Vorschrift handelt, ist es den Mitgliedsstaaten verwehrt, durch nationale Regelungen eine erweiterte und strengere Meldepflicht vorzuschreiben. Insofern ist die Neufassung des § 44 Abs. 4 Satz 1 LFGB als europarechtswidrig anzusehen. Diese Europarechtswidrigkeit führt zum Anwendungsvorrang des Art. 19 Abs. 1 Satz 1 BasisVO gegenüber der nationalen Bestimmung des § 44 Abs. 1 Satz 1 LFGB. Das bedeutet, dass die nationale Vorschrift zwar nicht wie im Falle des Geltungsvorrangs nichtig ist, aber dennoch von der Verwaltung und den Gerichten in Deutschland nicht angewendet werden darf.23

III. Vertragliche Möglichkeiten Trotz der Europarechtswidrigkeit der Neufassung des § 44 Abs. 4 Satz 1 LFGB werden sich die zuständigen Überwachungsbehörden vermutlich bis zu einer abschließenden gerichtlichen Klärung an diese Vorschrift gebunden sehen. Da jedoch eine Entscheidung des EuGH in dieser Sache zeitlich noch nicht abzusehen ist, empfiehlt es sich präventiv vertragliche Vereinbarungen zu treffen.

Der Lebensmittelunternehmer unterliegt der Meldepflicht des § 44 Abs. 4 Satz 1 LFGB immer dann, wenn er Grund zu der Annahme hat, dass die ihm angelieferten oder die von ihm erworbenen Lebensmittel, über die er die tatsächliche Sachherrschaft erlangt hat, nicht sicher sind und insofern einem Verkehrsverbot nach Art. 14 Abs. 1 BasisVO unterliegen. Einen Grund zu der Annahme dieser Umstände hat der Lebensmittelunternehmer dann, wenn ihm konkrete Umstände bekannt sind, 23 vgl. zum Anwendungsvorrang Meisterernst, StoffR 2004, 212ff.

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die die Unsicherheit des Lebensmittels aufzeigen, insbesondere Feststellungen der internen oder externen Qualitätssicherung vorliegen, wobei der Einzelne keine Gewissheit über diese Umstände haben muss.24 Der bloße Verdacht, ein Lebensmittel könnte aufgrund nicht näher bekannter Umstände nicht sicher sein, reicht daher nicht aus, um zur Unterrichtung der zuständigen Behörde verpflichtet zu sein.

Aus der Begrifflichkeit „Grund zu der Annahme“ lässt sich auch keine zwingende interne Nachforschungspflicht ableiten. Der EuGH hat in der Entscheidung „Lidl“25 zwar dargelegt, dass nationale Vorschriften, die eine durchgehende Verantwortung von der Herstellung bis hin zum Verkauf bzw. zur Abgabe des Lebensmittels an den Verbraucher statuieren, nicht europäischem Recht (im konkreten Fall der Richtlinie 2000/13/ EG) entgegenstehen. Trotz des Art. 17 BasisVO, der die Lebensmittelunternehmer (nur) verpflichtet die Anforderungen des Lebensmittelrechts „die für ihre Tätigkeit gelten“ einzuhalten und zu erfüllen, sollen Händler oder Vertreiber von Lebensmitteln für eine falsche Etikettierung seitens des Hersteller nach nationalen Vorschriften haftbar gemacht werden können. Diese Entscheidung führt aber nicht dazu, dass der Lebensmittelunternehmer bereits bei der Anlieferung von Waren zu einer uneingeschränkten Nachforschung und detaillierten Überprüfung verpflichtet wäre. § 44 Abs. 4 Satz 1 LFGB wäre vielmehr schon nicht anwendbar, wenn der Lebensmittelunternehmer keine entsprechende Überprüfung der ihm angelieferten Lebensmittel vornimmt und somit ein „Grund zu der Annahme“ im Sinne dieser Vorschrift wegen fehlender Kenntnis der Unsicherheit des Lebensmittels nicht vorliegen kann. Für den Abnehmer ist es jedoch bereits aus wirtschaftlichen Gründen sinnvoll, zumindest regelmäßig Stichproben durchzuführen. Diese sind sowohl im Hinblick auf § 377 HGB, der eine unverzügliche Untersuchungs- und Rügepflicht zur Wahrung von Mängelansprüchen regelt, als auch vor dem Hintergrund der Art. 14, 17 BasisVO geboten (hierzu sogleich). Deshalb sollten zwischen 24 Meyer, in: Meyer/Streinz, LFGB — BasisVO, 2007, Art. 19 Rn. 7.

25 EuGH, ZLR 2007,75 - Lidl.

dem Abnehmer und dem Lieferanten vertragliche Vereinbarungen getroffen werden, wie der erweiterten Meldepflicht des § 44 Abs. 4 Satz 1 LFGB begegnet werden kann.

1. Qualitätszusicherung durch Lieferanten

Das Vorliegen eines „Grundes zur Annahme“ kann verneint werden, wenn der Abnehmer vom Lieferanten eine Zusicherung erhält, dass die gelieferten bzw. erworbenen Lebensmittel sicher i. S. d. Art. 14 Abs. 1 BasisVO sind.

Eine derartige Qualitätszusicherung könnte im Wege eines Rahmenvertrages vereinbart werden, in dem sich der Lieferant verpflichtet, sämtliche lebensmittelrechtlichen Vorschriften einzuhalten, insbesondere die Sicherheit der jeweiligen Lebensmittel zu garantieren. Darüber hinaus könnte der Lieferant vertraglich verpflichtet werden, die Sicherheit der Lebensmittel in regelmäßigen Abständen, beispielsweise durch Übersendung interner und externer Prüfzertifikate/-protokolle, Berichte über Routinekontrollen und/oder sonstiger Belege bezüglich der Sicherheit des jeweiligen Lebensmittels, nachzuweisen und dem Abnehmer das Recht auf eine jederzeitige Überprüfung der Lebensmittel im Betrieb des Lieferanten (sog.

Auditierung) einzuräumen.

Bei einer solchen vertraglichen Konstellation liegt ein „Grund zu der Annahme“ eines Verkehrsverbots i. S. d. Art. 14 Abs. 1 BasisVO nur vor, wenn der Abnehmer trotz der Zusicherungen des Lieferanten positive Kenntnis konkreter Umstände bezüglich der fehlenden Sicherheit der gelieferten Produkte hat.

Diese positive Kenntnis kann sich insbesondere aufgrund der Pflicht zur Erfüllung der Anforderungen an das Lebensmittelrecht und der damit einhergehenden Prüfpflicht (ggf. in Form von Stichproben) ergeben. Diese Prüfpflicht ergibt sich nicht erst aufgrund der Neufassung des § 44 Abs. 4 Satz 1 LFGB, sondern bereits aus den in Art. 14 ff. BasisVO festgelegten Verantwortungs- und Zuständigkeitsregelungen. So ist es im Rahmen

des Art. 17 BasisVO erforderlich, dass der Hersteller bei der Beschaffung der Vorprodukte Sorge dafür zu tragen hat, dass die das jeweilige Erzeugnis betreffenden bestehenden lebensmittelrechtlichen Bestimmungen von seinen Lieferanten eingehalten werden.26 Eine Prüfung hat beispielsweise, trotz vertraglicher Vereinbarungen über die Qualitätssicherung, dann zu erfolgen, wenn bereits der Geruch oder die Farbe eines Lebensmittels auf dessen fehlende Sicherheit hindeuten. Eine Prüfpflicht trifft den Abnehmer vor dem Hintergrund des Art. 17 BasisVO auch dann, wenn dieser Kenntnis von einer möglichen Unzuverlässigkeit des Lieferanten hat.

Hier sind jedoch abgestufte Prüfanforderungen zu stellen. Handelt es sich bei dem Umstand, der Grund zur Annahme der Unzuverlässigkeit gibt, um einen schwerwiegenden Verstoß, beispielsweise wenn der Lieferant Qualitätszusicherungen ohne Überprüfung oder gar wider besserem Wissen abgibt, sind strengere Anforderungen an die Prüfpflicht zu stellen, als wenn bei einer Lieferung von einem langjährigen Vertragspartner im Rahmen einer Routinekontrolle geringfügige Unregelmäßigkeiten in der entsprechenden Charge festgestellt wurden.

Die Prüfanforderungen sind u. a. auch im Hinblick auf die Verderblichkeit von Lebensmitteln entsprechend anzupassen. So sind leicht verderbliche Lebensmittel häufigeren und strengeren Stichproben zu unterziehen als länger haltbare und unempfindliche Lebensmittel.

2. Verpflichtung des Abnehmers zur Rück­ sendung bei bloßem Verdacht

Wie oben ausgeführt wurde, liegt ein „Grund zu der Annahme“ nur vor, wenn konkrete Umstände bezüglich der Unsicherheit des Lebensmittels bekannt sind. Der bloße Verdacht hingegen führt nicht zur Meldepflicht nach § 44 Abs. 4 Satz 1 LFGB. Aus diesem Grund könnte eine vertragliche Vereinbarung getroffen werden, die den Abnehmer verpflichtet, das angelieferte oder von ihm erworbene Lebensmittel zurückzusenden, wenn lediglich der Verdacht besteht, dass dieses nicht sicher im Sinne 26 Meyer, in: Meyer/Streinz, LFGB — BasisVO, 2007, Art. 17 Rn. 21.

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des Art. 14 BasisVO sein könnte. Durch eine derartige Regelung wird einerseits das Risiko des Lieferanten gemindert, dass aufgrund eines bloßen Verdachts eine Meldung an die zuständige Behörde erfolgt, obwohl sich im Nachhinein herausstellen könnte, dass dieser Verdacht vollkommen unbegründet war. Andererseits unterliegt der Abnehmer nicht der Meldepflicht des § 44 Abs. 4 Satz 1 LFGB, wenn dieser keinen „Grund zu der Annahme“ hat, sondern lediglich einen Verdacht, das Lebensmittel könnte nicht sicher sein. Dieser reicht jedoch gerade nicht aus, um eine Meldepflicht nach § 44 Abs. 4 Satz 1 LFGB zu begründen.

Allerdings dürfte es von der jeweiligen Branche abhängen, ob der Lieferant eine derart starke Position hat, um auf die Vertragsbestimmungen aktiv Einfluss nehmen zu können. Ist dies der Fall, sollte sich der Lieferant im Vorfeld darüber im Klaren sein,

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ob er den Abnehmer stets zu einer Rücksendung des Lebensmittels verpflichten will, wenn dieser nur den Verdacht hat, dieses könnte nicht sicher im Sinne des Art. 14 BasisVO sein. Der Vorteil einer solchen Verpflichtung liegt in erster Linie darin, dass das Risiko einer letztlich möglicherweise sogar zu Unrecht erfolgten Meldung an die zuständige Behörde verringert wird. Die Verpflichtung zur Rücksendung von Lebensmitteln, bei denen aus Sicht des Abnehmers lediglich der Verdacht der fehlenden Sicherheit besteht, kann sich jedoch auch nachteilig auswirken. Es besteht die Gefahr, dass der Lieferant mit einer Vielzahl von Retouren konfrontiert wird, deren Bearbeitung einen erheblichen zusätzlichen Aufwand darstellt. Dieser Mehraufwand wäre insbesondere dann unverhältnismäßig, wenn sich der vom Abnehmer geäußerte Verdacht der Unsicherheit des Lebensmittels letztlich nicht bestätigt hat.

IV. Zusammenfassung

Summary

Die Neufassung des § 44 Abs. 4 Satz 1 LFGB geht über die europarechtliche vorgeschriebene Meldepflicht hinaus und ist wegen der abschließenden Regelung des Art. 19 Abs. 1 Satz 1 BasisVO als europarechtswidrig zu qualifizieren. Die Erweiterung durch den deutschen Gesetzgeber ist auch nicht mit dem Argument eines höheren Gesundheitsschutzes zu rechtfertigen.

With sec. 44 para. 1 sentence 1 of the Food and Feedstuff Act (LFGB) the German legislator establishes a legal duty to notify the food control authorities in case a food business operator learns about food that is delivered to him even though it is unsafe or unfit for human consumption. This duty exceeds the regulatory framework set out in Art. 19 para. 1 sentence one Regulation (EC) No. 178/2002.

The author argues that the Community provision fully harmonizes the relevant laws in the Member States. As a consequence, the author expresses the opinion that Sec. 44 para. 1 sentence 1 LFGB is not in line with European law. Because he thinks that German authorities will nevertheless execute the national provision, the author furthermore suggests contractual provisions which may be used by food business operators in order to deal with the notification duty.

Da die Überwachungsbehörden voraussichtlich dennoch die Vorschrift des § 44 Abs. 4 Satz 1 LFGB anwenden werden, empfehlen sich vertraglich klar definierte Regelungen. Durch entsprechende Zusicherungen des Lieferanten bestünde eine Meldepflicht des Abnehmers nur bei positiver Kenntnis der Unsicherheit eines Lebensmittels.

Zudem könnte durch vertragliche Vereinbarungen das Risiko minimiert werden, dass ein Lieferant gegenüber der zuständigen Behörde lediglich aufgrund eines bloßen Verdachts der fehlenden Lebensmittelsicherheit, der sich im Nachhinein möglicherweise sogar als unbegründet herausstellt, gemeldet wird.

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Notizen

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Christoph Sperlich Christoph Sperlich, geboren 1979, studierte nach einer kaufmännischen Lehre Rechtswissenschaften an der Universität Augsburg mit Schwerpunkt im Wettbewerbsrecht und im Gewerblichen Rechtsschutz. Die juristische Ausbildung schloss er im Jahr 2008 erfolgreich ab.

Noch während seiner Ausbildung sammelte Herr Sperlich erste praktische Erfahrungen in einer Großkanzlei in München und in einem international agierenden Unternehmen. In diesen Stationen war er im Bereich des Wettbewerbsrechts sowie des allgemeinen Vertragsrechts tätig und begleitete eine Fusion in der Medienbranche. Nachdem Christoph Sperlich nach Absolvierung des Zweiten Staatsexamens und Zulassung zur Anwaltschaft zunächst in Augsburg in den Bereichen des allgemeinen Zivil-, Arbeits- und Vertragsrechts praktizierte, war von 2009 bis 2011 in der Kanzlei meyer//meisterernst und ist seit 2012 bei meyer.rechtsanwälte tätig. Herr Sperlich berät schwerpunktmäßig Unternehmen der Lebensmittelbranche zur Bewerbung und zur stofflichen Verkehrsfähigkeit von Produkten und verfügt daneben über vertiefte Kenntnisse im IT-Recht,

insbesondere im Bereich des Softwareurheberrechts.

Herr Sperlich ist spezialisiert auf den Bereich des Wettbewerbsrechts und absolvierte zuletzt erfolgreich den Fachanwaltslehrgang Gewerblicher Rechtsschutz.

Herr Sperlich berät auf Deutsch und Englisch.

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Stand: 20.12.2011

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