MYPES: VENTAJAS DEL NUEVO RÉGIMEN TRIBUTARIO Y LABORAL by Michel Rivera Seminario

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PARA CONTADORES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

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Procedimientos a través de Sunat Virtual

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PARA CONTADORES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

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Sara Campos Torres Karla Cánova Talledo Norma Baldeón Güere Carlos Padilla Ponce

Mypes: Ventajas del nuevo régimen tributario y laboral

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E OP

DEL CONTADORES & EMPRESAS

CONTADORES & EMPRESAS Guía operativa de temas claves Nº 4

PRIMERA EDICIÓN NOVIEMBRE 2008 7000 EJEMPLARES

E TA M D P O R R E S ES A S

MYPES: VENTAJAS DEL NUEVO RÉGIMEN TRIBUTARIO Y LABORAL

Sara Campos Torres Karla Cánova Talledo Norma Baldeón Güere Carlos Padilla Ponce Gaceta Jurídica S.A.

ÍNDICE Introducción I.

Régimen laboral de las mypes. .......................................................... 3

II.

Régimen de seguridad social de las mypes. ...................................... 11

III. Fondo de pensiones sociales para los trabajadores y conductores

de microempresas .............................................................................. 14

IV. Casos y consultas laborales ............................................................... 18

ISBN: 978-603-4002-98-2

VI. Casos y consultas tributarias sobre mypes ........................................ 28

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220800883

VII. Amnistía de seguridad social .............................................................. 31

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2008 - 14432 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED

Régimen tributario de las mypes ........................................................ 26

VIII. Preguntas y respuestas rápidas ......................................................... 34 IX. Régimen comercial y societario de las mypes.................................... 36

DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES Isidro Retamozo Marca

X. Casos y consultas comerciales y societarias sobre mypes ................ 50

DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA Martha Hidalgo Rivero

GACETA JURÍDICA S.A. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES LIMA 18 - PERÚ CENTRAL TELEFÓNICA: (01)710-8900 FAX: 241-2323 E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe www.contadoresyempresas.com.pe Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

XI. Procedimiento de inscripción en el Registro Nacional de la Micro y Pequeña Empresa (Remype) ............................................................. 52 XII. Tercerización de servicios................................................................... 56 XIII. Consultas sobre tercerización ............................................................ 61

GUÍA OPERATIVA DE TEMAS CLAVES

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Mypes: Ventajas del nuevo régimen tributario y laboral

INTRODUCCIÓN

La presente guía desarrolla los aspectos laborales, societarios y tributarios de la nueva Ley y Reglamento de Mype, ley que corresponde a un régimen especial aplicable a partir del 1 de octubre de 2008 a las micro y pequeñas empresas de nuestro país. Considerando el impacto que las mencionadas normas producirá en el desenvolvimiento de las empresas, Contadores & Empresas

desarrolla el tema de una manera esquemática y práctica, mediante el empleo de casos prácticos y consultas que permitirán una mejor comprensión de lo que esta norma pretende lograr. Adicionalmente, el lector encontrará un capítulo dedicado al tema de la tercerización, materia que al igual que la anterior han merecido una tención especial de parte del legislador.

I. RÉGIMEN LABORAL DE LAS MYPES

Base legal:

Decreto Legislativo N° 1086 (28/06/2008)

Decreto Supremo N° 007-2008-TR (30/09/2008), edición extraordinaria publicada el 01/10/2008

Decreto Supremo N° 008-2008-TR (30/09/2008), edición extraordinaria publicada el 01/10/2008 DEFINICIÓN

Entendemos por micro y pequeña empresa a la unidad económica constituida por una persona natural o jurídica, bajo cualquier forma de organización o gestión empresarial contemplada en la legislación vigente, que tiene como objeto desarrollar actividades de extracción, transformación, producción, comercialización de bienes o

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prestación de servicios. Así, pueden ser consideradas como microempresas: las sociedades anónimas cerradas, las empresas individuales de responsabilidad limitada, las personas naturales con negocio, entre otras. 2.

CARACTERÍSTICAS DE LAS MYPES

Las mypes deben cumplir con dos importantes características: i) un número determinado de trabajadores; y, ii) determinado nivel de ventas anuales, según el tamaño de la empresa. Ambas características necesariamente deben ser concurrentes, vale decir, deben configurarse necesariamente las referidas, a fin de que las empresas puedan acogerse o, en su defecto, puedan mantenerse en el referido régimen.

GUÍA OPERATIVA DE TEMAS CLAVES

TUO DE LA LEY DE PROMOCIÓN DE LA COMPETITIVIDAD, FORMALIZACIÓN Y DESARROLLO DE LA MICRO Y PEQUEÑA EMPRESA Y DEL ACCESO AL EMPLEO DECENTE • Número de trabajadores: De uno (01) hasta diez (10) trabajadores inclusive

Microempresa

• Nivel de ventas: Hasta el monto máximo de 150 Unidades Impositivas Tributarias - UIT

empresa

•

Número de trabajadores: De uno (01) hasta cien (100) trabajadores inclusive

•

Nivel de ventas: Hasta el monto máximo de 1,700 Unidades Impositivas Tributarias - UIT

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Pequeña

2.1. FORMA DE CÁLCULO

A efectos de computar tales características, deberá tenerse en cuenta los siguientes criterios: a) Número de trabajadores

A fin de computar el número de trabajadores, se debe proceder a efectuar la suma del número de trabajadores contratados en cada uno de los doce (12) meses anteriores al momento en que la mype se registra, y el resultado se divide entre doce (12). A manera de ejemplo, encontramos que en el mes de enero del 2009, una empresa desea acogerse al régimen especial, teniendo como número de trabajadores el siguiente: N° DE TRABAJADORES

MES/AÑO 2008 Diciembre

Noviembre Octubre

Setiembre

10 18

12 8 9

Julio

Junio

Agosto

i) Trabajador

Se considera trabajador a todo aquel cuya prestación sea de naturaleza laboral, independientemente de la duración de su jornada o plazo de su contrato. Los trabajadores tanto de tiempo parcial como los trabajadores de jornada ordinaria, sin importar el tipo de contratación sea modal o indeterminada, serán considerados en el cómputo de trabajadores de las mypes. Sobre el particular, debemos señalar que es aplicable el principio de primacía de la realidad, esto quiere decir, que entre los hechos constatados y los hechos reflejados en los documentos formales debe siempre privilegiarse los hechos constatados. ii) Verificación

Abril

Marzo

Febrero

Enero

iii) Conductor de microempresa

& Mayo

De existir disconformidad entre el número de trabajadores registrados en la planilla y en las declaraciones presentadas por el empleador al Registro Nacional de Micro y Pequeña Empresa - Remype y el número verificado por la inspección laboral, se tendrá como válido este último, considerando la aplicación del principio de primacía de la realidad para determinar el número de trabajadores.

Total N° de trabajadores en el año: 115 Promedio 115/12: 9.58

Del caso expuesto, encontramos que aplicando las disposiciones contenidas en el citado reglamento, el promedio resultante determina que la empresa podrá seguir perteneciendo al régimen laboral especial de la microempresa, en virtud de que el promedio final no supera los 10 trabajadores en el año.

El conductor de la microempresa no será considerado como trabajador, a efectos de establecer el número máximo de trabajadores.

Mypes: Ventajas del nuevo régimen tributario y laboral

Persona natural que dirige una microempresa que no se ha constituido como una persona jurídica y que cuenta con, al menos, un trabajador. En este escenario, la definición alcanza a aquellas personas naturales con negocio que se hayan acogido al régimen de la microempresa.

CONDUCTOR

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Persona natural que es titular de una microempresa constituida como una empresa individual de responsabilidad limitada y que cuenta con, al menos, un (1) trabajador. Vale decir, que pese a estar constituido como una persona jurídica y formar parte de la planilla, excepcionalmente, no será considerada como trabajador a efectos del cálculo del número máximo de trabajadores de la microempresa.

b) Nivel de ventas anuales

A efectos de determinar el nivel de ventas, deberán tenerse en cuenta las siguientes pautas: i)

Los ingresos netos anuales gravados con el Impuesto a la Renta que resulten de la sumatoria de los montos de tales ingresos consignados en las declaraciones juradas mensuales de los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta, tratándose de contribuyentes comprendidos en el Régimen General del Impuesto a la Renta.

ii) Los ingresos netos anuales que resulten de la sumatoria de los montos de tales ingresos consignados en las declaraciones juradas mensuales del Régimen Especial del Impuesto a la Renta.

iv) El incremento en el monto máximo de ventas anuales señalado para la pequeña empresa será determinado por decreto supremo refrendado por el Ministerio de Economía y Finanzas cada dos (2) años, y no será menor a la variación porcentual acumulada del PBI nominal durante el referido periodo(1). El referido plazo será computado a partir del 1 de enero de 2009. 3.

DERECHOS LABORALES DE LOS TRABAJADORES DE LAS MYPES

La nueva Ley de Mype mantiene los derechos laborales de los trabajadores y conductores de las microempresas y establece nuevos derechos laborales para los trabajadores de las pequeñas empresas. Así tenemos:

iii) Los ingresos brutos anuales que resulten de la sumatoria de los montos de tales ingresos consignados en las declaraciones

juradas mensuales del Nuevo RUS tratándose de contribuyentes de este régimen.

TUO DE LA LEY DE PROMOCIÓN DE LA COMPETITIVIDAD, FORMALIZACIÓN Y DESARROLLO DE LA MICRO Y PEQUEÑA EMPRESA Y DEL ACCESO AL EMPLEO DECENTE Beneficios

Remuneración

Jornada-Horario

Microempresa

Pequeña empresa

RMV

8 horas diarias o 48 horas semanales

24 horas

Vacaciones

15 días al año

Compensación por Tiempo de Servicios

No aplica

½ sueldo por año

Gratificaciones

No aplica

2 gratificaciones de medio sueldo cada una Si aplica. Base legal: D.L. N° 892

Descanso semanal

(1)

Utilidades

No aplica

Asignación familiar

No aplica

Despido arbitrario o injustificado

10 remuneraciones diarias por año. Tope de 90 remuneraciones

20 remuneraciones diarias por año. Tope de 120 remuneraciones

Las entidades públicas y privadas promoverán la uniformidad de los criterios de medición, a fin de constituir una base de datos homogénea que permita dar coherencia al diseño y aplicación de las políticas públicas de promoción y formalización del sector.

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GUÍA OPERATIVA DE TEMAS CLAVES A continuación desarrollamos cada uno de estos beneficios laborales: a) Remuneración

b) Jornada de trabajo

La jornada de trabajo de los trabajadores de las mypes es de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) semanales, al igual que en el régimen laboral común. Al respecto, es importante precisar que para las microempresas se mantiene lo establecido en la Ley N° 28015, referida a que si habitualmente realizan sus actividades en horario nocturno, no será aplicable la sobretasa del 35% dispuesta en el artículo 8 del Decreto Supremo N° 007-2002-TR. c) Descanso vacacional

En lo concerniente al descanso vacacional, se mantiene el derecho al goce de quince (15) días para las microempresas. Sin embargo, en el caso de la pequeña empresa, se aplicará a partir de la entrada en vigencia del TUO de la Ley de Mype, vale decir, a partir del 1 de octubre del presente año. Ahora bien, al igual que en el régimen común, se podrán fraccionar los descansos vacacionales por periodo mínimo de siete (7) días, de conformidad con lo establecido por el Decreto Legislativo N° 713.

d) Compensación por Tiempo de Servicios (CTS) Según la regulación anterior, las microempresas no se encontraban obligadas al pago de la CTS, situación que se ha mantenido con la nueva regulación. Sin embargo, en el caso de las pequeñas empresas, se verán beneficiadas porque deberán asumir solo el pago de media remuneración al año por dicho concepto. Así, se computarán a razón de quince (15) remuneraciones diarias por año completo de servicios, hasta alcanzar un máximo de noventa (90) remuneraciones diarias.

De conformidad con la legislación anterior, las microempresas no están obligadas al pago de las gratificaciones legales. Con la entrada en vigencia del TUO de la Ley de Mype, esto se mantiene y establece que las pequeñas empresas, solo estarán obligadas al pago de media remuneración por concepto de gratificaciones legales, en la primera quincena de julio y de diciembre.

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Los trabajadores comprendidos en el régimen de las microempresas tienen derecho a percibir como mínimo la Remuneración Mínima Vital (RMV), que en la actualidad asciende a S/. 550.00 (Quinientos cincuenta nuevos soles). No obstante, según lo establecido en el TUO de la Ley de Mype, el Consejo Nacional de Trabajo y Promoción del Empleo podrá fijar una remuneración mensual menor.

e) Gratificaciones legales

Vale decir, si antes una empresa pagaba S/.1000.00 por concepto de gratificaciones, en adelante, podrá abonar a los nuevos trabajadores el equivalente al 50%, es decir, S/.500.00, lo que evidentemente denota una disminución importante en su costo laboral. f) Descanso semanal obligatorio

El descanso semanal obligatorio y el descanso en días feriados se rigen por las normas del régimen laboral común de la actividad privada, es decir, se aplican las disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo N° 713. En este escenario, los trabajadores tienen derecho como mínimo a 24 horas consecutivas de descanso en cada semana, el que se otorgará preferentemente en día domingo. g) Despido injustificado

La nueva ley modifica el importe de la indemnización por despido injustificado, tanto para los trabajadores de las microempresas como de las pequeñas empresas. En efecto, para el trabajador de la microempresa, dicha indemnización equivale a diez (10) remuneraciones diarias por cada año completo de servicios con un máximo de noventa (90) remuneraciones diarias. En el caso de la pequeña empresa, la indemnización por despido injustificado es equivalente a veinte (20) remuneraciones diarias por cada año completo de servicios con un máximo de ciento veinte (120) remuneraciones diarias. En ambos casos, las fracciones de año se abonan por dozavos. h) Utilidades Los trabajadores y conductores de microempresas no tienen derecho al pago de utilidades por disposición legal expresa. Sin embargo, los trabajadores pertenecientes a las pequeñas empresas sí tienen derecho a este beneficio legal. En ese sentido, son aplicables las

Mypes: Ventajas del nuevo régimen tributario y laboral disposiciones establecidas en el Decreto Legislativo N° 892, norma que regula el pago de utilidades legales. i) Asignación familiar

b) Segundo supuesto

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Sobre este beneficio laboral, la nueva Ley y Reglamento de Mype no se ha pronunciado. No obstante, consideramos que siendo que la lista de beneficios laborales establecidos para los trabajadores de la mype es taxativa, no tendrían derecho a percibir este beneficio, aun cuando tengan carga familiar(2).

En este primer supuesto, encontramos que al 1 de setiembre de 2008 se extinguió el vínculo laboral y el empleador recontrata al trabajador el día 25/09 del mismo año, esto es, antes de la entrada en vigencia de la nueva ley. En este caso, no será aplicable la nueva ley, sino que el trabajador mantendrá los derechos obtenidos bajo las disposiciones de la normativa anterior, esto es, la Ley N° 28015.

Enero-Julio 2008

Diciembre 2008

j) Otros beneficios laborales

Respecto a otros beneficios laborales como el Seguro de Vida, bajo los alcances del Decreto Legislativo N° 688, la nueva Ley ha establecido expresamente que sí le corresponde a los trabajadores de pequeñas empresas. En este caso, los trabajadores y conductores de microempresas no tienen derecho a este beneficio. 4.

APLICABILIDAD DEL RÉGIMEN DE MYPE

Se ha establecido que los contratos laborales de los trabajadores celebrados con anterioridad a su entrada en vigencia, continuarán rigiéndose bajo las mismas condiciones.

También, la nueva ley señala que no serán aplicables los beneficios laborales a los trabajadores que cesen con posterioridad a su entrada en vigencia y vuelvan a ser contratados inmediatamente por el mismo empleador, bajo cualquier modalidad, salvo que haya transcurrido un (1) año desde el cese.

Al respecto, pueden presentarse los siguientes supuestos: a) Primer supuesto Octubre 2008

Setiembre 2008

(01/09)

(25/09)

Fin de la relación laboral

Recontratación del trabajador

(2)

(01/10) Entrada en vigencia de la Ley de Mype

(01/01)

(31/07)

(01/10)

(01/12)

Fin de la relación laboral por renuncia

Entrada en vigencia de la Ley de Mype

Recontratación del trabajador

En este supuesto, el empleador decide recontratar al trabajador dos meses después de la entrada en vigencia de la nueva Ley de Mype. En este caso, siendo que la extinción del vínculo laboral se dio antes de la vigencia de la nueva Ley de Mype, y que el trabajador es recontratado con la vigencia de esta ley, se aplicarán este régimen laboral. c) Tercer supuesto Febrero 2008

(01/02)

Inicio de la relación laboral

(01/10)

(31/12)

Entrada en vigencia de la Ley de Mype

Vencimiento de contrato

En este caso, pese a que el contrato de trabajo fue celebrado con anterioridad a la vigencia de la nueva ley, y su contrato vence estando vigente el nuevo régimen de mype, deberán aplicarse los beneficios establecidos en el régimen anterior.

Al respecto, es importante resaltar que este tema resulta ser discutible atendiendo a la naturaleza del beneficio que está destinado a cubrir los gastos que genera la carga familiar del trabajador, y no está relacionada a labor que realiza.

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GUÍA OPERATIVA DE TEMAS CLAVES d) Cuarto supuesto No transcurre un año

(30/10/08)

(01/12/08)

Entrada en vigencia de la Ley de Mype

Fin de la relación laboral por renuncia

Recontratación del trabajador

En este último supuesto, el empleador finaliza el vínculo laboral con el trabajador el 30 de octubre de 2008 –estando vigente la nueva Ley de Mype– y lo recontrata el 1 de diciembre de 2008, es decir, luego de un mes. En este caso, se aplica la legislación anterior, porque no ha transcurrido un año desde que el trabajador cesó y fue recontratado estando vigente la nueva Ley de Mype. e) Otros supuestos

La Ley y el Reglamento de Mype no han precisado algunos supuestos que podrían presentarse, a fin de determinar si resulta aplicable o no este nuevo régimen. En efecto, suponiendo que una trabajadora fue despedida por estar embarazada (causal de nulidad), y ella demanda por despido nulo y es repuesta en el centro de trabajo cuando la empresa se encuentra acogida al nuevo régimen de mype, esto es, después de producido el despido. En este caso, la trabajadora debería ser repuesta bajo el régimen laboral común, porque es bajo este régimen que fue despedida nulamente, aun cuando la resolución que la repone haya sido emitida con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Ley de Mype.

Ahora bien, sobre esta indemnización podrían presentarse los siguientes supuestos: a) Despido por falta grave

No corresponde el pago de la indemnización especial, porque el cese fue por despido justificado (por falta grave)

(25/09)

Despido por falta grave

INDEMNIZACIÓN ESPECIAL

En caso de que un trabajador que goza de los derechos del régimen general sea despedido con la finalidad exclusiva de ser reemplazado por otro dentro del régimen especial, tendrá

(01/11)

Recontratación del trabajador

Corresponde el pago de la indemnización especial, porque el trabajador fue despedido con la finalidad de ser reemplazado por otro trabajador bajo los alcances de la nueva Ley de Mype

Respecto a los casos en los que los trabajadores cesaron, sea por renuncia o por vencimiento de contrato antes de la entrada en vigencia de la nueva Ley de Mype, y son recontratados bajo los alcances de esta norma, por la teoría de hechos cumplidos, les serán aplicables las disposiciones de este nuevo régimen. 5.

(01/10)

Entrada en vigencia del TUO de la Ley N° 28015

b) Despido arbitrario

Al respecto, debemos señalar que resulta ser bastante subjetiva la causal especial establecida, por cuanto será necesaria la intervención del MTPE para que a través del procedimiento de fiscalización se verifique si el reemplazo fue dado por el empleador con la intención de querer beneficiarse con los beneficios laborales establecidos por el nuevo régimen de mype.

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(01/10/08)

derecho al pago de una indemnización especial equivalente a dos (2) remuneraciones mensuales por cada año laborado, las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda. Esta causal especial y la indemnización que se genere deja a salvo las demás causales previstas en el régimen laboral general, así como su indemnización correspondiente.

(01/08) Despido arbitrario

(01/10)

(01/11)

Entrada en vigencia del TUO de la Ley N° 28015

Reemplazo del trabajador despedido arbitrariamente

Mypes: Ventajas del nuevo régimen tributario y laboral Nota: En el segundo supuesto, es importante precisar que no es relevante el hecho de que el trabajador fuera despedido antes de la entrada en vigencia de la nueva Ley de Mype, porque igual le correspondería el pago de la indemnización, ya que prima el hecho de que un empleador despida a un trabajador con la intención de reemplazarlo por otro trabajador a fin de que le sean aplicables los beneficios laborales de la nueva Ley de Mype.

El plazo para accionar por el despido realizado contra un trabajador para reemplazarlo por otro bajo las disposiciones de la nueva Ley de Mype caduca a los treinta (30) días de producido el despido, correspondiéndole al trabajador la carga de la prueba. Al respecto, podrá recurrir al Ministerio de Trabajo, a fin de que corrobore si es que el trabajador nuevo desarrolla las mismas actividades que el trabajador despedido. 6.

PERMANENCIA EN EL RÉGIMEN LABORAL ESPECIAL

El nuevo régimen laboral especial de la mype es de naturaleza permanente. No obstante, la empresa cuyo nivel de ventas, o el número de trabajadores promedio de dos (2) años consecutivos(3) supere el nivel de ventas, o el número de trabajadores permitidos para calificar como mype, podrá conservar por un (1)

Año 2009

Supera el nivel de ventas

Durante este año calendario adicional, los trabajadores de la microempresa serán obligatoriamente asegurados como afiliados regulares del Régimen Contributivo de EsSalud; y, opcionalmente, podrán afiliarse al Sistema Nacional de Pensiones o al Sistema Privado de Administración de Fondo de Pensiones. Finalizado el año calendario para conservar el régimen especial laboral al que se ha hecho referencia, la micro y pequeña empresa pasará definitivamente al régimen laboral de salud y de pensiones según corresponda.

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5.1. PLAZO PARA ACCIONAR

año calendario adicional consecutivo el referido régimen. Luego de este periodo, la empresa pasará definitivamente al régimen laboral que le corresponda.

Comoquiera que la empresa pierda su condición de microempresa, los derechos y beneficios que correspondan al trabajador en cada régimen laboral se determinará en función de su tiempo de permanencia en cada uno de ellos. Por ejemplo, si un trabajador prestaba servicios bajo el nuevo régimen de la mype desde el 01/10/2008 (fecha en la que se inscribió en el Remype), y la empresa para la que labora supera en dos años consecutivos las características descritas en el numeral 2 (año 2009 - 2010), y luego del año adicional (2011) pasa al régimen laboral común y cesa el 31/12/2012, sus beneficios serían pagados bajo el régimen de la mype hasta el 31/12/2011 y por el año 2012 bajo el régimen laboral común.

PRIMER SUPUESTO

Empresa “x” acogida al régimen de la Mype desde el 01/01/2009 Año 2010

Supera el nivel de ventas

Régimen laboral especial de la mype

(3)

Año 2011

Año 2012

Mantiene año adicional

Régimen general

Los años consecutivos a los que se hace referencia se computan desde la fecha de inscripción de la micro o pequeña empresa en el Remype.

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GUÍA OPERATIVA DE TEMAS CLAVES SEGUNDO SUPUESTO Empresa “y” acogida al régimen de la mype desde el 01/01/2009 Año 2010

Supera el nivel de ventas

No supera el nivel de ventas

Año 2011

Año 2012

Supera el nivel de ventas

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Año 2009

Régimen laboral especial de la mype

Mantiene el régimen laboral especial, toda vez que el nivel de ventas no es superado en periodos consecutivos

Nota: Como señalamos anteriormente, la permanencia en el régimen laboral especial de la mype está supeditada a que la empresa no supere el nivel de ventas o el número de trabajadores por dos años consecutivos.

FISCALIZACIÓN DE LAS MYPES

El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) es la entidad encargada de velar por el cumplimiento de la normativa sociolaboral prevista para el régimen de la mype, aplicando las disposiciones contenidas en la Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, en lo que corresponda. Así, se establece que la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT) establecerá metas de inspección no menores al veinte por ciento (20%) de microempresas. De esta manera, el MTPE verificará cada año que el monto de ventas anuales y el número de trabajadores contratados por la mype no supere los límites establecidos, a cuyo efecto recibirá de la Sunat la información que acredite la permanencia de una mype dentro de los límites, sin vulnerar con ello la reserva tributaria. Asimismo, las inspecciones de trabajo recaerán en las micro y pequeñas empresas no formalizadas, a fin de orientar, informar y difundir los derechos y obligaciones. Dichos funcionarios podrán aplicar medidas de orientación y asesoramiento técnico. 8.

EXTENSIÓN DEL RÉGIMEN LABORAL DE LA MICROEMPRESA

Las juntas o asociaciones o agrupaciones de propietarios o inquilinos en el régimen de

propiedad horizontal o condominio habitacional, así como las asociaciones o agrupaciones de vecinos podrán acogerse al régimen laboral de la microempresa respecto de los trabajadores que les prestan servicios en común de vigilancia, limpieza, reparación, mantenimiento y similares, siempre y cuando no excedan de diez (10) trabajadores. Así también, el régimen de la microempresa será aplicado a las microempresas que desarrollan actividades comprendidas en el régimen laboral agrario. Las pequeñas empresas se rigen exclusivamente por las normas del régimen agrario. 9.

EXCLUSIÓN DE ACTIVIDADES

Las unidades económicas que se dediquen al rubro de bares, discotecas, juegos de azar y afines no podrán acogerse a la presente norma. 10. REDUCCIÓN DE TASAS Las mypes están exoneradas del setenta por ciento (70%) de los derechos de pago previstos en el Texto Único de Procedimientos Administrativos del MTPE, por los trámites y procedimientos que efectúan ante la Autoridad Administrativa de Trabajo.

Mypes: Ventajas del nuevo régimen tributario y laboral

II. RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL DE LAS MYPES

RÉGIMEN DE SALUD PARA LOS CONDUCTORES Y TRABAJADORES DE LAS MICROEMPRESAS

En efecto, el Componente Semicontributivo del SIS es un seguro que está dirigido a la población con limitada capacidad de pago que no cuenta con un seguro de salud y que cubre solo determinadas prestaciones médicas y no las económicas, como son los subsidios por incapacidad, maternidad y lactancia que cubre EsSalud. Respecto a los gastos de sepelio, solo cubre los servicios de transporte.

En ese sentido, ante una situación de incapacidad o maternidad no se ha precisado en el Reglamento de Mype si el empleador está obligado a seguir remunerando al trabajador(a) a sabiendas de que no percibirá un reembolso del SIS. COBERTURA

Actualmente, el Componente Semicontributivo del SIS contempla el listado priorizado de intervenciones sanitarias, el cual comprende intervenciones preventivas, recuperativas y de rehabilitación(4). PERMANENCIA

ASEGURADOS

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Bajo el nuevo eégimen de la mype, los conductores y trabajadores de la mype pueden afiliarse al Régimen Semicontributivo del SIS, el cual solo cubre determinadas prestaciones médicas y algunos gastos.

asume el íntegro de la contribución respectiva, vale decir, el nueve por ciento (9%) de la remuneración computable.

El Reglamento de la Ley de Mype ha precisado que los conductores y trabajadores de microempresas que estén afiliados a EsSalud podrán permanecer en este sistema de salud situación que no afecta su permanencia en el régimen de la mype. En este caso, el microempresario

Actualmente, este seguro comprende a los afiliados titulares (trabajadores), los conductores de microempresas y sus derechohabientes. Respecto a los trabajadores independientes, la nueva Ley permite que puedan afiliarse voluntariamente a este componente, debiendo acreditar la evaluación socioeconómica del Sistema de Focalización de Hogares (SISFOH)(5). 5.

APORTE

La nueva Ley de Mype establece que el costo será parcialmente subsidiado por el Estado. Al respecto, el Reglamento ha establecido que las obligaciones de las microempresas corresponden al cincuenta por ciento (50%) de la aportación mensual establecida por este régimen de salud, correspondientes a la afiliación familiar de un trabajador o conductor de la microempresa y sus derechohabientes. El cincuenta por ciento (50%) restante constituye el subsidio del Estado. El monto de la aportación por la afiliación familiar al Componente Semisubsidiado del SIS solo podrá ser modificado mediante decreto supremo refrendado por los ministros de Salud y de Economía y Finanzas. Ahora bien, el derecho al subsidio del Estado a través del SIS se realiza una vez cumplido el aporte mensual total del Componente Semisubsidiado del SIS correspondiente a los trabajadores y conductores de la microempresa con aseguramiento vigente. En ningún caso, el Estado aportará más de una vez por un trabajador o conductor registrado en el Componente

(4)

Dicho listado está regulado en el artículo 1 del Decreto Supremo N° 004-2007-SA. Las intervenciones preventivas comprende la atención integral del niño, control prenatal, inmunizaciones, entre otras. Las intervenciones recuperativas son: atención del parto, atención quirúrgica en el primer nivel de atención, etc.; y, las intervenciones de rehabilitación en caso de fracturas o esguinces en el primer nivel de atención.

(5)

Son trabajadores independientes aquellos que no cumplen los elementos esenciales establecidos para una relación laboral dependiente, vale decir, prestación personal de servicios, remuneración y principalmente, la subordinación.

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GUÍA OPERATIVA DE TEMAS CLAVES Semisubsidiado del SIS, bajo responsabilidad. Asimismo, verificará la identidad de los trabajadores o conductores, y de sus derechohabientes que hayan sido inscritos en este componente, con el fin que no se solicite más de un subsidio. Al respecto, es importante saber qué importe pagan actualmente los asegurados al Componente Semicontributivo del SIS. REQUISITO INDISPENSABLE

De acuerdo con lo señalado por la nueva Ley de Mype, para que los empleadores y conductores de las microempresas puedan asegurar a sus trabajadores, con el fin de que puedan ser cubiertos sus gastos de salud, deberán presentar anualmente el certificado de inscripción o reinscripción vigente del Registro Nacional de Micro y Pequeña Empresa (Remype) del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE), y la relación de trabajadores, conductores y sus derechohabientes. 7.

ASEGURAMIENTO EN SALUD DE LOS CONDUCTORES Y TRABAJADORES DE MICROEMPRESAS

De acuerdo con lo señalado por el Reglamento de la Ley de Mype, el régimen especial de salud de los trabajadores y conductores de la microempresa y de sus derechohabientes se constituye a partir de los beneficios y obligaciones que se derivan de la afiliación familiar al Componente Semisubsidiado del SIS. Para los fines de la afiliación, se entenderá como derechohabiente al hijo (menor de edad o mayor de edad incapacitado) y al cónyuge o conviviente. La afiliación familiar de los asegurados al SIS se iniciará con el registro de la microempresa en el Remype. 8.

REGISTRO

En la fase de registro, el SIS transcribirá los nombres de las personas inscritas y verificará la vigencia de la inscripción de la microempresa

En la fase de acreditación de derechos, el SIS publicará a través de su portal institucional, en un plazo no mayor a siete (7) días hábiles contados a partir de la presentación de la solicitud de afiliación, la relación de trabajadores y conductores de la microempresa y de sus derechohabientes que se encuentran habilitados para hacer uso de los servicios de salud (asegurados al SIS) y su periodo de vigencia. En todos los casos, el único documento válido para acreditar los derechos de los asegurados al SIS y la atención en los establecimientos de salud será el DNI o el carné de extranjería.

E TA M D P O R R E S ES A S

en el portal institucional del Remype. Asimismo, verificará, según los documentos recibidos, que los derechohabientes corresponden a la relación familiar directa del trabajador o conductor de la microempresa inscrito.

En los meses subsiguientes, mientras se encuentre vigente la inscripción o reinscripción en el Remype y si no hubiera cambios en el formulario “Solicitud de afiliación al Componente Semisubsidiado del SIS”, la microempresa deberá realizar únicamente el aporte correspondiente a los asegurados registrados. De existir cambios en el formulario señalado anteriormente, la microempresa deberá presentar al SIS los documentos antes indicados, de ser el caso. Luego de su afiliación al SIS, el trabajador mantendrá sus derechos activos hasta por un periodo máximo de tres (3) meses, contados a partir del último aporte realizado por la microempresa, independientemente de su permanencia en la microempresa o de los aportes que esta hubiera realizado. 9.

RÉGIMEN DE SALUD PARA LOS TRABAJADORES DE LAS PEQUEÑAS EMPRESAS

La nueva Ley de Mype mantiene el régimen de salud para los trabajadores de las pequeñas empresas regulado por el régimen anterior de mypes. De esta manera, los trabajadores de la pequeña empresa son afiliados regulares del Régimen Contributivo de EsSalud, conforme a lo dispuesto por la Ley N° 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud.

Mypes: Ventajas del nuevo régimen tributario y laboral

RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL CON LA NUEVA LEY DE MYPE Microempresa

Pequeña empresa

Régimen común

Comprende a los asegurados regulaComprende a los asegurados del componente Comprende a los asegurados regulares res de EsSalud: titular y derechohasemicontributivo del Seguro Integral del SIS: de EsSalud: titular y derechohabientes bientes titular y derechohabientes

E TA M D P O R R E S ES A S

Aporte: subsidiado parcialmente por el Es- Aporte: 9% asumido en su totalidad por Aporte: 9% asumido en su totalidad tado el empleador por el empleador Requisito para la afiliación: presentación anual Requisito para la afiliación: a través de la Requisito para la afiliación: a través del certificado de inscripción o reinscripción planilla electrónica: PDT-621 de la planilla electrónica: PDT-621 vigente del Renamype Cobertura: prestaciones de salud, Cobertura: atenciones médicas preventivas, Cobertura: prestaciones de salud, bienestar, promoción social y subsirecuperación, rehabilitación, transporte por bienestar, promoción social y subsidios dios evacuación, gastos de sepelio Exclusión: trabajadores independientes Exclusión: trabajadores independiExclusión: Trabajadores independientes que que podrán afiliarse a través del Seguro entes que podrán afiliarse a través del se afilien voluntariamente Seguro Potestativo Potestativo

10. FISCALIZACIÓN DE LAS MYPES EN MATERIA DE SALUD

A efectos de permitir la fiscalización de la formalización laboral en salud de los trabajadores de las microempresas, el SIS remitirá al MTPE mensualmente la base de datos con la relación de trabajadores y conductores de la microempresa, y sus derechohabientes asegurados por

el SIS, diferenciando a las microempresas según la cotización actualizada o morosa de sus aportaciones al SIS. El MTPE proveerá mensualmente al SIS la base de datos actualizada de las microempresas con registro vigente en el Remype, con el fin de validar el registro de las microempresas que se afilien al Componente Semisubsidiado del SIS.

CONTADORES & EMPRESAS

GUÍA OPERATIVA DE TEMAS CLAVES

III. FONDO DE PENSIONES SOCIALES PARA LOS TRABAJADORES Y CONDUCTORES DE MICROEMPRESAS

AFILIACIÓN

Según lo establecido por el Reglamento de la Ley de Mype, los trabajadores y conductores de las microempresas deberán, al momento de afiliarse ante la entidad que administre las cuentas individuales de los afiliados, presentar lo siguiente: a) Contrato de afiliación celebrado con la entidad que administre las cuentas individuales, debidamente firmado.

b) DNI vigente y actualizado en lo referente al estado civil.

c) Número de inscripción o reinscripción en el Remype.

d) Declaración jurada de no estar inscrito en otro régimen previsional. Dicha declaración está sujeta a contraste posterior por parte de la entidad que administre las cuentas individuales, a efectos de confirmar que el trabajador no pertenece a otro sistema pensionario; caso contrario, la afiliación al SPS será declarada nula. El original del contrato de afiliación quedará en poder de la entidad administradora, entregándose una primera copia al afiliado y una segunda copia al conductor de la microempresa. La relación entre la entidad que administre las cuentas individuales de los afiliados y estos se rige por lo estipulado en los respectivos contratos de afiliación, que son contratos por adhesión.

El formato del contrato de afiliación y la cartilla de información del SPS deberán ser aprobados previamente por la SBS, con la opinión favorable del MEF. Ambos deben ser proporcionados a los afiliados por la entidad que administre las cuentas individuales de los afiliados

E TA M D P O R R E S ES A S

La nueva Ley de Mype ha creado el Sistema de Pensiones Sociales, el cual tiene por objeto principal otorgar pensiones con las características similares al de la modalidad de renta vitalicia familiar del Sistema Privado de Pensiones (SPP). Es importante precisar, que este régimen es excluyente del SPP y del SNP, por lo que solo podrán afiliarse a este nuevo sistema los conductores o trabajadores que no se encuentren afiliados a ningún sistema pensionario o que se encuentren en alguno de los sistemas pensionarios vigentes, esto es, AFP u ONP.

APORTE

La nueva ley establece que el aporte mensual de cada afiliado será establecido mediante decreto supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas, el cual será hasta un máximo de cuatro por ciento (4%) de la Remuneración Mínima Vital (RMV) correspondiente, sobre la base de doce (12) aportaciones al año, pudiendo el afiliado realizar voluntariamente aportes mayores al mínimo antes indicado. El aporte del Estado se efectuará el último día hábil del mes de enero de cada año, a través de la entidad que para tal efecto sea designada por norma con rango de ley. Para ello, dicha entidad designada, en su proceso presupuestario de cada año, deberá incluir el monto estimado de las aportaciones mensuales mínimas que se proyecten hasta el fin de cada año. Dicho estimado se hará con base en la información que brinde la entidad que administre las cuentas individuales de los afiliados a través de su portal institucional. Asimismo, a través de la entidad designada, el aporte del Estado se efectuará solo sobre la base del récord de aportaciones mínimas efectivas de cada año, aparte de la comisión correspondiente por la Administración del Fondo de Pensiones Sociales. En tal sentido, la entidad que administre las cuentas individuales de los afiliados deberá comunicar en forma oficial a la entidad designada, durante los primeros quince (15) días calendario del mes de enero de cada año, la totalidad de las aportaciones mínimas realizadas por cada afiliado. Esta comunicación se realizará en forma escrita, adjuntando el listado de los aportes individualizados, así como en medio magnético.

Mypes: Ventajas del nuevo régimen tributario y laboral 3.

FORMA DE PAGO

El cargo de recepción del pago efectuado en la respectiva entidad financiera constituirá el único documento que acredite haber cumplido con dicha obligación. La impresión o el archivo en medio magnético que efectúe el conductor de la microempresa del récord de aportes de cada afiliado desde el portal de la entidad que administre las cuentas individuales de los afiliados, reemplaza la obligación de tenencia de los cargos de pago a los que se hizo referencia. 4.

CUENTA INDIVIDUAL DEL AFILIADO

Considerando el nuevo sistema de pensiones, se ha creado también la Cuenta Individual del Afiliado al Sistema de Pensiones Sociales, en la que se registran sus aportes y la rentabilidad acumulada. Producida la afiliación al SPS, la entidad que administre las cuentas individuales de los afiliados deberá abrir una cuenta denominada “Cuenta Individual del Afiliado”. La actualización de dichos registros deberá efectuarse, cuando menos, en forma trimestral.

Corresponde a la ONP establecer los mecanismos y procedimientos necesarios para fiscalizar y verificar, en coordinación con el MTPE, que los afiliados al SPS pertenezcan efectivamente a la microempresa. De detectarse casos contrarios, la ONP no efectuará el correspondiente aporte del Estado. La ONP tampoco se responsabiliza por los casos de errores u omisiones en los récords de aportaciones mínimas informados por la entidad que administre las cuentas individuales de los afiliados. La ONP, con base en la información proporcionada en forma oficial por la entidad que administre las cuentas individuales de los afiliados, implementará el registro individual. Los afiliados al SPS podrán acceder al Registro Individual del Afiliado a través del portal institucional de la ONP.

E TA M D P O R R E S ES A S

El pago de los aportes mensuales de los afiliados y el voluntario, de proceder, será retenido y abonado por el conductor de la microempresa dentro de los primeros quince (15) días calendario del mes siguiente al que fueron devengados. La demora en efectuar dicho pago da lugar a intereses moratorios a favor del afiliado, según lo establezca la SBS. El pago de dicho aporte se efectuará con la presentación de un formulario que, para tal efecto, apruebe la entidad que administre las cuentas individuales de los afiliados.

FISCALIZACIÓN

PENSIONES

El Sistema de Pensiones Sociales regula, al igual que los regímenes pensionarios vigentes, las siguientes pensiones: a) Pensión de jubilación

Tienen derecho a percibir una pensión de jubilación los afiliados que tengan sesenta y cinco (65) años de edad y hayan realizado efectivamente por lo menos trescientas (300) aportaciones al Fondo de Pensiones Sociales. El monto de la pensión de jubilación se calculará en función de los factores siguientes: i)

El capital acumulado de la Cuenta Individual de Capitalización del afiliado.

REGISTRO INDIVIDUAL DEL AFILIADO

ii) El producto del aporte del Estado y su rentabilidad.

Con la nueva ley también se ha creado el Registro Individual del Afiliado al Sistema de Pensiones Sociales, en el cual se registrarán los aportes del Estado y la rentabilidad acumulada. La implementación del Registro Individual del Afiliado será de competencia de la Oficina Nacional Previsional (ONP), y de acuerdo con lo señalado por el Reglamento de Mype, el registro estará disponible en el portal institucional de la entidad que administre las cuentas, mediante el uso de una clave individual de acceso del afiliado.También accederán a este registro, el MTPE, la Oficina de Normalización Previsional (ONP), la SBS y el MEF, así como el conductor de la microempresa en lo que se refiere a él y sus trabajadores.

iii) La metodología utilizada en el SPP para la pensión bajo la modalidad de renta vitalicia familiar.

CONTADORES & EMPRESAS

b) Pensión de invalidez Tienen derecho a percibir la pensión de invalidez los afiliados cuando se declare su incapacidad permanente total, dictaminada previamente por una comisión médica de EsSalud o del Ministerio de Salud. A dicho efecto, la comisión médica establecerá las evaluaciones y calificaciones de invalidez que correspondan sobre la base de los procedimientos previstos en la normativa del SPP para la determinación de la invalidez total permanente.

GUÍA OPERATIVA DE TEMAS CLAVES El afiliado que cumpla sesenta y cinco (65) años de edad o trescientas (300) aportaciones efectivas, así como el afiliado que sea declarado con incapacidad permanente parcial, dictaminado previamente por una comisión médica de EsSalud o del Ministerio de Salud podrá solicitar el reintegro del monto acumulado en su cuenta individual más la rentabilidad que haya obtenido. A dicho efecto, la comisión médica establecerá las evaluaciones y calificaciones.

c) Pensión de sobrevivencia

Con la nueva ley se ha establecido como pensiones de sobrevivencia la de viudez y orfandad. Los requisitos para el disfrute de este tipo de pensión son:

a) Al fallecimiento de un afiliado con derecho a pensión de jubilación o que de haberse invalidado hubiere tenido derecho a pensión de invalidez. b) Al fallecimiento de un pensionista de invalidez o jubilación. El Reglamento de la nueva ley establecerá las condiciones y requisitos para obtener las prestaciones que correspondan. d) Pensión de viudez

Tiene derecho a pensión de viudez el cónyuge o conviviente del afiliado o pensionista fallecido. En el caso de las uniones de hecho deberá acreditarse dicha unión, de acuerdo con el artículo 326 del Código Civil, aprobado mediante Decreto Legislativo N° 295(6).

El monto máximo de la pensión de viudez es igual al cuarenta y dos por ciento (42%) de la pensión de jubilación que percibía o hubiera tenido derecho a percibir el causante.

e) Caducidad

La pensión de viudez caduca por las siguientes causales: i)

(6)

f) Pensión de orfandad Tienen derecho a pensión de orfandad: los hijos menores de dieciocho (18) años del afiliado o pensionista fallecido. Subsiste el derecho a pensión de orfandad: i)

Siempre que siga en forma ininterrumpida y satisfactoria estudios del nivel básico o superior de educación, hasta los veinticuatro (24) años de edad.

E TA M D P O R R E S ES A S

En caso de fallecimiento, los herederos podrán solicitar el reintegro de lo aportado por el causante incluyendo la rentabilidad.

ii) Si se demuestra la existencia de otra unión de hecho.

Por contraerse nuevo matrimonio civil o religioso.

ii) Para los hijos inválidos mayores de dieciocho (18) años con incapacidad permanente total, dictaminado previamente por una Comisión Médica del Seguro Social de Salud, EsSalud, o del Ministerio de Salud.

La pensión será equivalente al veinte por ciento (20%) por cada beneficiario. Cuando la suma de los porcentajes máximos que corresponden al cónyuge y a cada uno de los huérfanos, de conformidad con los artículos anteriores, excediesen al ciento por ciento (100%) de la pensión de jubilación que percibía o hubiere tenido derecho a percibir el causante, dichos porcentajes se reducirán proporcionalmente, de manera que la suma de todos los porcentajes así reducidos no exceda del ciento por ciento (100%) de la referida pensión. En tal caso, las pensiones de viudez y orfandad equivaldrán a los porcentajes que resulten. La pérdida de los requisitos para continuar percibiendo la pensión de sobrevivencia no implica que dicho monto sea redistribuido entre los demás beneficiarios. g) Pérdida de la pensión

Corresponde a la entidad que administra las cuentas individuales declarar la pérdida de la pensión, dejándose sin efecto la percepción de la pensión en el SPS en los siguientes casos: i)

Fallecimiento.

ii) Por haber contraído matrimonio o haber establecido nueva unión de hecho los titulares de pensión de viudez.

Dicho dispositivo establece un periodo de dos años mínimos de convivencia para ser considerado como unión de hecho.

Mypes: Ventajas del nuevo régimen tributario y laboral iii) Por haber alcanzado la mayoría de edad los titulares de pensiones de orfandad, salvo que prosigan estudios de nivel básico o de educación superior en forma ininterrumpida y satisfactoria, en cuyo caso la pensión continuará hasta que cumplan veinticuatro (24) años, o que adolezcan de incapacidad permanente total.

intangible e inembargable, cuya administración será entregada mediante concurso público a una Administradora de Fondos de Pensiones, compañía de seguro o banco cuyos requisitos y condiciones se establecerán en el Reglamento.

iv) Por haber recuperado, el pensionista, las facultades físicas o mentales, cuya pérdida determinó el estado de invalidez para el otorgamiento de una pensión, previo dictamen favorable de una comisión médica de EsSalud o del Ministerio de Salud.

Constituyen recursos del Fondo de Pensiones Sociales:

v) Por haber desaparecido uno de los requisitos exigidos para el otorgamiento de la pensión.

iii) La rentabilidad obtenida por la inversión de sus recursos.

TRASLADO A OTRO RÉGIMEN PREVISIONAL

Los afiliados del Sistema de Pensiones Sociales podrán trasladarse al Sistema Nacional de Pensiones (SNP) o al Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones (SPP) con los recursos acumulados en su cuenta individual, la rentabilidad de los mismos y el aporte del Estado con su correspondiente rentabilidad. El goce del beneficio establecido en el SNP o SPP estará sujeto a los requisitos y condiciones establecidos en la normativa correspondiente. FONDO DE PENSIONES SOCIALES

Con la nueva Ley de Mype se ha creado el Fondo de Pensiones Sociales, de carácter

Microempresa

Las contribuciones de los afiliados.

E TA M D P O R R E S ES A S

a) Recursos del Fondo de Pensiones Sociales

ii) El aporte del Estado.

iv) Las donaciones que por cualquier concepto reciban. b) Criterios de inversión

El Fondo de Pensiones Sociales se invertirá teniendo en cuenta, en forma concurrente, las siguientes condiciones: i) ii) iii) iv)

La seguridad de su valor real. La mayor rentabilidad posible. La liquidez. La garantía del equilibrio financiero del Sistema de Pensiones Sociales. La rentabilidad e inversiones del Fondo de Pensiones Sociales se sujetarán a la normativa vigente del Sistema Privado de Pensiones.

RÉGIMEN DE PENSIONES CON LA NUEVA LEY DE MYPE Pequeña empresa

Régimen laboral común

Régimen obligatorio: para los traba- Régimen obligatorio: para los trabajadores y Régimen optativo: para los trabajadores jadores y conductores de la pequeña conductores de las empresas sujetos al régiy conductores de la microempresa men laboral común empresa

Sistema Pensionario Único: nuevo Sistemas pensionarios vigentes: Siste- Sistemas pensionarios vigentes: Sistema NaSistema de Pensiones Sociales ma Nacional o Privado de Pensiones cional o Privado de Pensiones El aporte es asumido exclusivamente El aporte es asumido exclusivamente por el El aporte será asumida por el trabajapor el trabajador, el empleador retiene el trabajador, el empleador retiene el aporte que dor y el Estado corresponda aporte que corresponda La afiliación deberá realizarse a traLa afiliación debe realizarse a través de La afiliación debe realizarse a través de la plavés del Registro Individual del Afiliado la planilla electrónica: PDT-601 nilla electrónica: PDT-601 del Sistema de Pensiones Sociales Pensiones: jubilación, invalidez y so- Pensiones: jubilación, invalidez y sobrePensiones: jubilación, invalidez y sobrevivencia brevivencia vivencia

CONTADORES & EMPRESAS

GUÍA OPERATIVA DE TEMAS CLAVES

IV. CASOS Y CONSULTAS LABORALES

APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE LAS MYPES Consulta:

Consulta:

Respuesta:

E TA M D P O R R E S ES A S

La empresa Macedonio S.A. es una pequeña empresa que se dedica a la comercialización de legumbres, la cual nos consulta sobre la contratación de dos trabajadores y sobre el régimen laboral que debería aplicarse, teniendo en cuenta la entrada en vigencia del nuevo régimen de mype. Así tenemos, al señor Luis Miguel Lucas, contratado el día 9 de octubre de 2008; y, al señor Miguel Ángel Cossio, el día 25 de octubre del mismo año. Como dato adicional tenemos que la fecha de inscripción de la empresa en el Registro de la Micro y Pequeña Empresa (Remype) fue el día 21 de octubre de 2008.

El Decreto Legislativo Nº 1086, norma que establece el nuevo Régimen de Mype recién entró en vigencia desde el día siguiente de la publicación de su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo Nº 008-2008-TR (30/09/2008), con lo cual, dicho régimen entró en vigencia a partir del 1 de octubre de 2008.

En principio, podríamos concluir que ambos trabajadores se encontrarían bajo los alcances de la nueva regulación porque se inició la relación laboral el 01/10/2008; sin embargo, cabe tener en cuenta las siguientes precisiones: que si bien la norma ya entró en vigencia, ello no implica que los contratos realizados durante su vigencia se encuentren bajo su ámbito de aplicación, recordemos que la nueva normativa de las mypes exige para el ejercicio de los derechos establecidos la inscripción en el Registro de la Micro y Pequeña Empresa (Remype).

Para estos efectos, el procedimiento de registro recién ha sido implementado el día 20 de octubre de 2008, es decir, que tan solo se encontrará bajo los efectos de la nueva regulación, el señor Miguel Ángel Cossio, ya que el registro se efectuó el día 21 de octubre y la contratación el día 25 de octubre de 2008.

ACTIVIDADES EXCLUIDAS DEL RÉGIMEN DE LAS MYPES

Luis Karlo S.A. es una empresa dueña de Las Caletas, local que se dedica a actividades como la realización de peñas criollas, venta o expendio de bebidas alcohólicas, y también funciona como discoteca. Asimismo, nos comenta que para el mantenimiento y funcionamiento del local, se han contratado a tres meseras, dos bartenders y dos ayudantes de limpieza; y, la seguridad del local se encuentra tercerizada. Al respecto, nos consultan si pueden acogerse al régimen de la microempresa, teniendo en cuenta que su nivel de ventas anuales no supera las 150 UIT. Respuesta:

Si bien la empresa cumple con los requisitos establecidos por el régimen de la mype, para ser considerado como una microempresa, es decir, cuenta con menos de diez trabajadores y con un nivel de ventas inferior a las 150 UIT, no podría registrarse como mype, ya que en virtud de la Tercera Disposición Complementaria Final del TUO de la Ley Mype, aprobado por Decreto supremo N° 007-2008-TR, las unidades económicas que se dediquen al rubro de bares, discotecas, juegos de azar y afines no podrán acogerse a la presente norma. En efecto, el Reglamento del TUO, aprobado por Decreto Supremo N° 008-2008-TR, señala en el número 5 del artículo 31, que las empresas que realicen tales actividades se encuentran excluidas. Por ello, la empresa Luis Karlo S.A. no podrá pertenecer a este régimen, pese a que cumple con los requisitos antes indicados por la actividad que realiza.

Mypes: Ventajas del nuevo régimen tributario y laboral ASOCIACIONES SIN FINES DE LUCRO Y RÉGIMEN DE LA MYPE Consulta:

Al respecto, la empresa nos consulta si esta asociación puede ser inscrita como pequeña empresa. Respuesta:

Por ello, concluimos que el Reglamento, en puridad, estaría imponiendo un requisito no contemplado por el TUO de la Ley de Mype, por lo que resultaría inaplicable este requisito o característica, por lo que, consideramos que la asociación podría acogerse al régimen de la mype.

E TA M D P O R R E S ES A S

Pastorcitos S.A. es una asociación sin fines de lucro, dedicada a la difusión de la literatura bíblica en el país, y para lograr tal fin edita, publica, imprime y vende a precios bajos todas sus publicaciones. Para ello, cuenta con setenta (70) trabajadores y su nivel de ventas del año 2007 no supera los S/. 3’000,000.

Sin embargo, el problema se da en la segunda característica, ya que la asociación, por definición, no puede contener una finalidad lucrativa; sin embargo, ejerce actividad empresarial, de acuerdo con lo que señala por la Ley del Impuesto a la Renta, con el objetivo de llegar a cumplir sus fines u objeto social.

OTORGAMIENTO DEL DESCANSO VACACIONAL EN LAS MICROEMPRESAS Consulta:

Respecto de la consulta planteada debemos realizar un análisis de lo que se entiende como micro y pequeña empresa, para lo cual de acuerdo con la legislación que la regula, define a la mype como la unidad económica constituida por una persona natural o jurídica, bajo cualquier forma de organización o gestión empresarial contemplada en la legislación vigente, que tiene como objeto desarrollar actividades de extracción, transformación, producción, comercialización de bienes o prestaciones de servicios.

De ello, podemos entender que la norma, al señalar que incluye cualquier forma de organización o gestión empresarial, incluye dentro de su definición a todas las personas jurídicas, sin interesar si se trata de personas jurídicas lucrativas o no.

Sin embargo, el Reglamento del TUO de la Ley Mype, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2008-TR, señala en el glosario que se entiende por “empresa” a toda unidad económica generadora de rentas de tercera categoría conforme a la Ley del Impuesto a la Renta, con una finalidad lucrativa. De esta manera, cabe analizar si la asociación cumple o no con tales características. La primera característica señalada es totalmente cumplida por la asociación, puesto que realiza actividad empresarial, entendida esta como capital más trabajo, ello de acuerdo con lo que señala la Ley del Impuesto a la Renta.

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Los Yupis S.A. es una microempresa que se dedica al rubro de la producción de textiles, tanto de telas como de hilado de algodón, y nos comenta que uno de sus trabajadores al haber cumplido el récord vacacional y el año de servicios, deberá otorgarle sus vacaciones. Sin embargo, en vista del aumento de la demanda por las prestaciones que otorga la empresa, es necesaria la presencia del trabajador, ello con el fin de poder atender la cantidad de trabajo requerido. Es por ello que nos consulta si es posible reducir el tiempo del goce de las vacaciones. Respuesta:

Respecto de la consulta planteada, debemos señalar que en el régimen laboral especial de las mypes, y en concreto en el de las microempresas, los trabajadores solo tienen derecho a recibir, de acuerdo con la legislación general en lo que le sea pertinente, quince días por concepto de descanso vacacional. Asimismo, se ha establecido que los trabajadores de la mype pueden acordar reducir el descanso vacacional de quince a siete días. Por lo que, en respuesta de la consulta planteada, debemos señalar, que sí se puede transar sobre el número de días de descanso vacacional, siempre y cuando no sea menor a siete días calendario, recibiendo la respectiva compensación económica, por los días dejados de gozar, y el acuerdo deberá ser tomado de

GUÍA OPERATIVA DE TEMAS CLAVES forma individual, voluntaria, y debe constar por escrito. PAGO DE INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO A TRABAJADOR DE PEQUEÑA EMPRESA

Por año (20 remuneraciones diarias): S/. 700 ÷ 30 x 20 = S/. 466.67 Por mes (Dozavas partes): S/. 466.67 ÷ 12 = S/. 38.89

Así tenemos: De acuerdo con el caso presentado:

Caso:

Al respecto, el empleador nos consulta: ¿cuánto le corresponde por concepto de pago de indemnización por despido injustificado al trabajador bajo este régimen especial? Solución:

De conformidad con lo establecido en el artículo 47 del Texto Único Ordenado de la Ley de Mype, aprobado por Decreto Supremo N° 007-2008-TR, a los trabajadores de la pequeña empresa le corresponde una indemnización por despido injustificado equivalente a veinte (20) remuneraciones diarias por cada año completo de servicios, abonándose las fracciones de año por dozavos.

En tal sentido, la empresa deberá realizar el pago de los beneficios sociales y de la indemnización por despido injustificado considerando lo siguiente:

Datos: -

Remuneración mensual Fecha de ingreso Fecha de cese Tiempo de servicio

Motivo del cese

S/. 466.67 x 1 año S/. 38.89 x 6 meses Total indemnización

: S/. : : S/.

466.67 233.34 700.01

E TA M D P O R R E S ES A S

Un trabajador que viene laborando desde el 21 de octubre de 2008 en una pequeña empresa bajo el régimen de la mype percibe una remuneración mensual de S/. 700 nuevos soles. Sin embargo, sin motivo justificado, el 17 de mayo de 2010, la empresa lo cesó en sus labores de manera arbitraria.

Se consideran únicamente los años y meses completos laborados, prescindiéndose de los días que no alcanzan a completar un mes, partiendo de una interpretación literal de la norma que ha estipulado el cálculo solo por dozavos. CÁLCULO DE LA GRATIFICACIÓN DE TRABAJADOR DE PEQUEÑA EMPRESA QUE PERCIBE REMUNERACIÓN FIJA Y TAMBIÉN HORAS EXTRAS Caso:

Un trabajador que ingresó a laborar el 16 de septiembre de 2009 y percibe una remuneración mensual de S/. 700 ha realizado trabajo en sobretiempo u “horas extras” en los meses de septiembre, octubre, noviembre de 2009 abonándosele por tal concepto las sumas de S/. 180, 120 y 130, respectivamente. Al respecto, nos consulta: ¿a cuánto asciende el monto de la gratificación por Navidad, según los ingresos considerados? Solución:

: S/. 700.00 : 21/octubre/2008 : 17/mayo/2010 : 1 año, 6 meses 26 días : Despido injustificado

CÁLCULO DE LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO Al materializarse el despido injustificado se genera el pago de la indemnización prevista en la ley.

De acuerdo con lo señalado por el Texto Único Ordenado de la Ley de Mype, aprobado por Decreto Supremo N° 007-2008-TR, en su artículo 41 menciona que los trabajadores de la pequeña empresa tendrán derecho a percibir dos gratificaciones en el año con ocasión de Fiestas Patrias y Navidad. El monto de las gratificaciones es equivalente a media remuneración mensual cada una. Datos: -

Fecha de ingreso : Remuneración fija : Promedio horas extras : ((S/. 180+120+130)÷3)

16/09/2009 S/. 700.00 S/. 143.33

Mypes: Ventajas del nuevo régimen tributario y laboral • Determinación de la remuneración computable Cuando se perciben remuneraciones variables, éstas se integrarán a la base computable para el pago de gratificaciones cuando hayan sido otorgadas en tres (3) oportunidades en el semestre anterior al 15 de diciembre, sumándose los montos percibidos y dividiéndose entre la cantidad de meses laborados en el semestre. -

Remuneración fija

: S/.

Promedio horas extras (S/. 430÷3) (*)

700.00

Segundo año: 7, 8, 9, 10, 10, 10, 9, 7, 5, 8, 9 y 14 trabajadores.

Nos consulta si es que ha perdido la permanencia en el régimen laboral especial o no. Respuesta: Respecto de la consulta planteada, por un lado tenemos que la empresa cuyo nivel de ventas o el número de trabajadores promedio de dos años consecutivos supere el nivel de ventas o el número de trabajadores límites establecidos, podrán conservar por un año el régimen laboral especial; luego de lo cual pasan al régimen laboral común. Los años consecutivos se computan desde la fecha de registro en el Remype.

E TA M D P O R R E S ES A S

: S/.

143.33

S/.

843.33

• Cálculo de la gratificación de Navidad 2008

Bajo este régimen, los trabajadores tendrán derecho a percibir dos gratificaciones en el año con ocasión de las Fiestas Patrias y Navidad, con arreglo a la normativa correspondiente. Siendo el beneficio otorgado, el equivalente a “media remuneración” en cada ocasión.

Así también, para efectos del cálculo no se tiene en cuenta como trabajador al conductor de la microempresa, que según lo que nos señala la empresa, ha sido computado en cada uno de los meses, por lo que se deberá restar del número total de trabajadores por cada mes transcurrido.

Base imponible:

Asimismo, se deberá realizar el cálculo sacando un promedio del número de trabajadores declarados durante los doce meses de cada año transcurrido desde el registro en el Remype.

S/. 843.33÷2 Gratificación:

S/. 421.67÷6 x 3

: S/.

421.67

: S/. 210.84 (**)

Consulta:

PERMANENCIA EN EL RÉGIMEN DE LA MYPE

A estos efectos, durante el primer año el promedio será: -

7 + 8 + 7 + 9 + 11 + 13 + 07 + 8 + 9 + 5 + 8 + 7 = 99 – 12 (porque no se considera al conductor) = 87

Luego esta sumatoria se divide entre doce, lo que nos da un promedio de 7.25 trabajadores Durante el segundo año:

Sin embargo, durante los dos últimos años ha mantenido el siguiente número de trabajadores correspondiente a cada año:

De esta manera, Evolution E.I.R.L no ha perdido su permanencia en el régimen, ello debido a que, en primer lugar, durante ningún año ha superado el promedio de trabajadores, y por que de haberlo superado, estos no han sido consecutivos.

Una microempresa denominada Evolution E.I.R.L. nos comenta que ya lleva más de dos años dentro del régimen especial de la mype, y que durante el último mes ha mantenido a 14 trabajadores, incluido el titular de la microempresa constituida como una E.I.R.L.

Primer año: 7, 8, 7, 9, 11, 13, 7, 8, 9, 5, 8 y 7 trabajadores.

7 + 8 + 9 + 10 + 10 + 10 + 9 + 7 + 7 + 8 + 9 + 14 = 108 – 12 = 96

Dividido entre doce, el promedio es de 8 trabajadores

(*)

Al haber ingresado en el mes de septiembre, se consideran las horas extras percibidas desde ese mes hasta noviembre.

(**)

Se consideran solo los meses calendario completos laborados en el semestre julio-diciembre, que en este caso corresponden a octubre, noviembre y diciembre. Se excluye el mes de septiembre, por cuanto ingresó a laborar el día 16 de este mes.

CONTADORES & EMPRESAS

GUÍA OPERATIVA DE TEMAS CLAVES EXTENSIÓN DEL RÉGIMEN LABORAL DE LA NUEVA LEY DE MYPE

importantes las precisiones que realice el reglamento de la nueva Ley.

Consulta:

LIQUIDACIÓN DE UN TRABAJADOR DE UNA PEQUEÑA EMPRESA

Respuesta:

De conformidad con la nueva Ley de Mype, aprobada por el Decreto Legislativo N° 1086, las juntas o asociaciones o agrupaciones de propietarios o inquilinos en régimen de propiedad horizontal o condominio habitacional pueden acogerse al régimen laboral de la microempresa, respecto de los trabajadores que les presten servicios en común de vigilancia, limpieza, reparación, mantenimiento y similares, siempre y cuando no excedan de diez (10) trabajadores.

Al respecto, debemos señalar que si dichas juntas o asociaciones no realizan actividad lucrativa, igual requieren de personal para atender necesidades comunes, como son los servicios de vigilancia, limpieza, mantenimiento de áreas que comparten; por lo que la nueva ley ha considerado pertinente proteger a las personas que realizan las actividades antes descritas.

Ahora bien, para acogerse al régimen de las microempresas consideramos que actualmente, tal y como está regulado el trámite, la dificultad se presentaría para las agrupaciones o asociaciones de vecinos que no gozan de personería jurídica propia, ya que lo único que los legitima es la inscripción en la Oficina de Participación Vecinal de la Municipalidad a la que pertenecen, y no cuentan con una escritura pública de constitución ni están inscritos en los Registros Públicos. En ese sentido, consideramos que a efectos de que sea viable el acogimiento a este régimen bastaría con la presentación de una declaración jurada en la que acredite su condición de asociación de vecinos, sujeta a fiscalización por parte de la Autoridad Administrativa de Trabajo. En todo caso, serán

Caso: Una pequeña empresa contrató a un trabajador afiliado a una AFP desde el 29/08/2008, asignándole una remuneración de S/. 1,200 y, el 01/11/2008 le incrementó S/. 300. Posteriormente, con fecha 15/12/2008, la empresa lo despide sin causa justa (despido arbitrario).

E TA M D P O R R E S ES A S

Un suscriptor nos comenta, que una junta de propietarios del edificio en el que reside ha venido contratando los servicios de dos guardianes y dos personas que se encargan de la limpieza del área común del edificio. Al respecto, nos consulta si con la nueva ley puede acogerse al régimen laboral de la microempresa, y cuál debería ser el procedimiento a seguir.

De conformidad con las disposiciones del Decreto Legislativo Nº 1086, ¿cuál es el procedimiento para realizar el cálculo de su remuneración y liquidación de beneficios sociales? Datos: -

Remuneración mensual :

Incremento desde

S/. 1,200

noviembre

Fecha de ingreso

29/08/2008

S/.

300

Fecha de cese

15/12/2008

Tiempo de servicio

3 meses

y 18 días

Motivo de cese

Despido

arbitrario

Solución:

De conformidad con lo dispuesto en el Decreto Legislativo Nº 1086, los trabajadores de las pequeñas empresas tienen derecho a 15 días de descanso vacacional al año, a una remuneración equivalente a 15 días de gratificaciones en julio y diciembre, a 15 días de CTS por año con un tope de 90 días y a una indemnización por despido arbitrario equivalente a la remuneración de 20 días por año con un tope de 120 días. Así tenemos: •

Determinación de la remuneración de diciembre 2008

Se debe considerar los 15 días laborados del mes (se considera como remuneración

Mypes: Ventajas del nuevo régimen tributario y laboral computable, los S/. 1,200 más el incremento de noviembre de S/. 300):

- Remuneración inicial

: S/. 1,200

- Incremento, nov. 2008

300

- 1/6 de S/. 375 (Gratif.)

Base computable

: S/. 1,563

•

S/. 1,500 ÷ 30 x 15

S/. 750.00

Determinación de las vacaciones truncas

Por los 18 días laborados

37.50

(S/. 1,500 ÷ 2 ÷ 360 x 18) Total •

•

Indemnización por despido arbitrario

Los trabajadores de las pequeñas empresas tienen derecho a percibir una indemnización por despido injustificado de un trabajador de la pequeña empresa, es equivalente a 20 remuneraciones diarias por cada año completo de servicios, con un máximo de 120 remuneraciones diarias. Las fracciones de año se abonan por dozavos:

E TA M D P O R R E S ES A S

Tal como lo señalamos, los trabajadores de las pequeñas empresas tienen derecho como mínimo a 15 días calendario de descanso por cada año completo de servicios: - Por los 3 meses laborados : S/. 187.50 (S/. 1,500 ÷ 2 ÷ 12 x 3)

: S/.

225.00

Importe de las gratificaciones truncas

Indemnización por año (S/. 1,500 ÷ 30 x 20) Por los 3 meses laborados (S/. 1,000 ÷ 12 x 3)

: S/. 1,000

Los trabajadores de la pequeña empresa tendrán derecho a percibir dos gratificaciones en el año, siempre que cumplan con lo dispuesto en la normativa, que sea aplicable. El monto de las gratificaciones es equivalente a media remuneración cada una:

- S/. 1,500 ÷ 2 ÷ 6 x 3 meses :

Remuneración, dic 2008

: S/.

750

Vacaciones truncas

225

Gratificación trunca

Subtotal

: S/.

•

S/. 375

Compensación por Tiempo de Servicios (CTS)

Los trabajadores de la pequeña empresa tienen derecho a percibir una CTS, con arreglo a las normas del régimen común, computadas a razón de 15 remuneraciones diarias por año completo de servicios, hasta alcanzar un máximo de 90 remuneraciones diarias:

(Base computable: S/. 1,200)

RESUMEN DE LIQUIDACIÓN DE BENEFICIOS SOCIALES (al 15/12/2008)

375

1,350

C. T. S.

203

Indemnización por despido :

250

Total a pagar

: S/.

1,803

Provisión de la remuneración de diciembre 2008, beneficios sociales y el pago por indemnización de despido injustificado

- S/. 1,200 ÷ 2 ÷ 12 x 2 meses : S/. 100 - S/. 1,200 ÷ 2 ÷ 360 x 3 días :

b) CTS al 15 de diciembre de 2008 (Base computable: S/. 1,563 *) - S/. 1,563 ÷ 2 ÷ 12 x 1 meses : S/. - S/. 1,563 ÷ 2 ÷ 360 x 15 días :

250

Asiento contable:

a) CTS al 31 de octubre de 2008

Total CTS :

: S/.

65 33

S/.

203

Los trabajadores de la pequeña empresa serán aseguradores regulares de EsSalud y el empleador aportará la tasa correspondiente de acuerdo con la Ley Nº 26790, y con relación al Régimen Pensionario, deberán obligatoriamente afiliarse a cualquiera de los regímenes

Al cese laboral, ya tenía el incremento de remuneración, y por la CTS de noviembre y diciembre, se adiciona 1/6 de la gratificación percibida en Navidad del 2008.

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GUÍA OPERATIVA DE TEMAS CLAVES previsionales, privado o público (artículos 50 y 51 de la Ley Nº 28015). ASIENTO CONTABLE

---------------------- x-----------------------62 Gastos de personal

1,745

Remuneración básica 750

6252

Gratificación trunca

375

6263

Vacaciones truncas

225

6271

EsSalud

122

6274

SCTR

6292

Indemnización por despido

250

68 Provisiones del ejercicio 686

CTS

40 Tributos por pagar 4031 EsSalud 4034 SCTR

203

145

122

41 Remuner. y particip. por pagar 411

1,177

Remuneraciones por pagar

46 Cuentas por pagar diversas 469

423

Otras cuentas por pagar

diversas

AFP “xxx”

4695

Indemniz. por despido 250

4691

173

47 Beneficios sociales de trabajadores CTS

203

471

Respuesta:

x/x Provisión de los beneficios sociales, y la indemnización por despido arbitrario del trabajador de una “pequeña empresa”.

---------------------------- x----------------------------

CESE DE TRABAJADORES ANTES DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA NUEVA LEY DE MYPE Consulta: Una empresa dedicada a la actividad de servicios y calificada como pequeña empresa cesa a tres

El Decreto Legislativo N° 1086 establece que no son aplicables los beneficios laborales de este nuevo régimen a los trabajadores que cesen con posterioridad a su entrada en vigencia y vuelvan a ser contratados inmediatamente por el mismo empleador, bajo cualquier modalidad, salvo que haya transcurrido un (1) año desde el cese. Esto quiere decir, que en caso un trabajador cese con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Ley de Mype, solo podría ser recontratado por el mismo empleador siempre que haya transcurrido un año, contado desde el cese.

E TA M D P O R R E S ES A S

6211

de sus trabajadores por vencimiento de contrato con fecha 31 de agosto de 2008, esto es, antes de la vigencia del Decreto Legislativo N° 1086 (01/10/2008). Al respecto, el empleador nos consulta si puede aplicar este régimen en caso recontrate a los trabajadores cesados, habiendo transcurrido apenas tres meses desde el cese.

Sin embargo, la situación que se presenta en la consulta planteada no está regulada en el Decreto Legislativo N° 1086, ya que el cese de los trabajadores se produce antes de la entrada en vigencia de dicha norma, por lo que podrían darse las siguientes interpretaciones: a) Que por la teoría de los hechos cumplidos, se aplicaría el nuevo régimen de mype a las pequeñas empresas, porque al momento de ser recontratados los trabajadores está vigente el Decreto Legislativo N° 1086. En este caso, los trabajadores se verían perjudicados porque en este nuevo régimen tendrían menores beneficios laborales.

b) Que por interpretación sistemática, esto es, considerando otras normas del ordenamiento que hayan regulado una situación similar, en este caso los límites en la recontratación, tendríamos que, en aplicación del artículo 78 del Decreto Supremo N° 00397-TR, TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), tendría que transcurrir un año desde el cese de los trabajadores para que puedan ser recontratados, con lo cual mantendrían los derechos regulados en la Ley N° 28015, norma que regula el régimen anterior de las mypes. Al respecto, sería conveniente que el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1086 regule esta interpretación.

Mypes: Ventajas del nuevo régimen tributario y laboral c) Considerando que el vínculo laboral terminó por vencimiento de contrato y que el empleador no tenía forma de saber la entrada en vigencia del nuevo régimen de mype regulado por el Decreto Legislativo N° 1086, válidamente podrían en la recontratación acogerse a los beneficios de este régimen, más aún cuando el cese se produjo antes de la vigencia de este nuevo régimen.

INDEMNIZACIÓN ESPECIAL Consulta:

Respuesta: En el presente caso, considerando las nuevas disposiciones de la Ley y Reglamento de Mype, cuando el empleador cesa a un trabajador con la intención de reemplazarlo a fin de acceder a los beneficios de este nuevo régimen, le corresponde el pago de una indemnización especial, independientemente de la indemnización por despido arbitrario que le corresponda.

E TA M D P O R R E S ES A S

Respondiendo a la consulta planteada, por una interpretación restrictiva de las normas que regulan el nuevo régimen de mype, consideramos que los trabajadores podrían ser recontratados bajo la vigencia de este nuevo régimen, por cuanto el cese se produjo antes de dicha vigencia.

reemplazarlos por otros bajo los alcances de este nuevo régimen.

En ese sentido, pese a que fueron despedidos con anterioridad a la vigencia de la nueva Ley de Mype, igual tendrán derecho a la indemnización especial, siempre que los trabajadores acrediten que fueron despedidos de manera arbitraria por el empleador con la intención de reemplazarlos por otros, y así obtener los beneficios de este nuevo régimen.

En el mes de agosto de 2008, la empresa El Rayo S.A.C. cuenta con cincuenta trabajadores y su nivel de ventas del año pasado fue aproximadamente de 1000 UIT. Al respecto, la gerencia al tomar conocimiento del nuevo régimen de mype que contempla beneficios laborales para los empleadores de las pequeñas empresa, decide acogerse a dicho régimen el 25 de octubre del presente año, para lo cual despide en forma arbitraria a diez de sus trabajadores con fecha 30 de setiembre de 2008, a fin de

Ahora bien, podría cuestionarse el hecho de que el despido se produjo antes de la entrada en vigencia de este nuevo régimen de mype (01/10/2008), por lo que sería válida la recontratación posterior de los diez trabajadores; sin embargo, consideramos que la finalidad de la norma de mype es proteger a los trabajadores que son despedidos por sus empleadores con la finalidad de contratar nuevos trabajadores y acceder a sus beneficios laborales.

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V. RÉGIMEN TRIBUTARIO DE LAS MYPES

DEPRECIACIÓN ACELERADA PARA LAS PEQUEÑAS EMPRESAS

BIENES

a) Concepto de depreciación

b) Depreciación de bienes de acuerdo con la Ley del Impuesto a la Renta y su Reglamento

En aplicación del artículo 38 de la Ley del Impuesto a la Renta, la depreciación es un gasto aceptable para la determinación de la renta neta imponible. Por su parte, el artículo 21 del Reglamento de la referida ley señala que la depreciación de los edificios y construcciones se efectúan a razón del 3% anual; y, los demás bienes afectados a la producción de rentas gravadas de tercera categoría se depreciarán aplicando el porcentaje que se indica a continuación.

20%

E TA M D P O R R E S ES A S

En el Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado por Decreto Legislativo N° 179-2004-EF, y en el Reglamento de este, aprobado por Decreto Supremo N° 122-99-EF, se define el término depreciación, en aplicación de la Norma IX del Título Preliminar del Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado por Decreto Supremo N° 135-99-EF, en mérito al cual, en lo no previsto por las normas tributarias, corresponde aplicar supletoriamente normas distintas a este, recurrimos a las normas contables a efectos de establecer la definición de depreciación. Así la Norma Internacional de Contabilidad N° 16 Inmuebles, maquinaria y equipo, en el párrafo 6, dentro de las definiciones que desarrolla, señala que la depreciación es la distribución sistemática del importe depreciable de un activo a lo largo de su vida útil. Por su parte, el párrafo 50 de la referida NIC señala que el importe depreciable de un activo se distribuirá de forma sistemática a lo largo de su vida útil.

- Ganado de trabajo y reproducción y redes de pesca

% ANUAL DE DEPRECIACIÓN HASTA UN MÁXIMO DE:

- Vehículos de transporte terrestre (excepto ferrocarriles), hornos en general - Maquinaria y equipo utilizados por las actividades mineras, petroleras y de construcción, excepto, muebles, enceres y equipos de oficina - Equipos de procesamiento de datos

20%

25%

- Maquinaria y equipo adquirido a partir del 01/01/91

10%

- Otros bienes del activo fijo

10%

Es preciso señalar que para efectos tributarios, la depreciación aceptable es aquella contabilizada dentro del ejercicio en los libros y registros contables, en la medida que no exceda el porcentaje máximo establecido. La depreciación debe computarse a partir del mes en el cual sea utilizado el bien en la generación de rentas gravadas. c) Depreciación acelerada

El último párrafo del artículo 22 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta señala que la depreciación acelerada es aquella que origina una aceleración en la recuperación del capital invertido, sea a través de: -

Cargo por depreciaciones mayores para los primeros años de utilización de los bienes.

Sea acortando la vida útil a considerar para establecer el porcentaje de depreciación.

Por el aumento del porcentaje de depreciación.

Mypes: Ventajas del nuevo régimen tributario y laboral d) Depreciación acelerada aplicable de acuerdo con la Ley de Mype

(7) (8)

Debemos precisar que puede producirse la pérdida del beneficio de depreciación acelerada cuando la pequeña empresa pierde su condición de pequeña empresa. La pérdida del beneficio se produce a partir del mes siguiente a aquel en el que la pequeña empresa pierde tal condición.

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La Ley de Mype establece un régimen de depreciación acelerada en forma lineal(7) en beneficio de las pequeñas empresas. En tal sentido, se ha establecido que las pequeñas empresas(8) tendrán derecho a depreciar aceleradamente en forma lineal los bienes muebles, maquinarias y equipos nuevos en un plazo de tres años, contados a partir del mes en que sean utilizados para la generación de rentas

gravadas. Se considera como condición para aplicar el referido beneficio, que el uso del bien se inicie en cualquiera de los siguientes ejercicios gravables: 2009, 2010 o 2011.

La depreciación lineal es un método de depreciación que da lugar a un cargo constante a lo largo de la vida útil del activo (párrafo 62 de la NIC 16). Pequeña Empresa:

Empresas que cuenten con:

- Trabajadores: de uno hasta cien trabajadores inclusive - Ventas anuales: hasta 1700 UIT= S/. 5, 950,000.00

Nivel de ventas anuales:

De acuerdo con el Reglamento de la Ley de Mype debe entenderse por nivel de ventas anuales lo siguiente, de acuerdo con el régimen al cual pertenece el contribuyente. Así, en el caso de:

• Sujetos acogidos al Régimen General de Renta:

Se entiende por nivel de ventas al monto de los ingresos netos anuales gravados con el Impuesto a la Renta que resultan de la sumatoria de los montos de tales ingresos consignados en las declaraciones juradas mensuales de los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta. Se debe tener en cuenta que una de las características del Régimen General es que los contribuyentes acogidos a dicho régimen en el transcurso del ejercicio efectúan pagos a cuenta del impuesto que en definitiva se determina al final del ejercicio.

En tal sentido, para determinar las ventas se sumarán los montos que aparecen en la Casilla N° 301 del PDT 621, presentado como pago a cuenta del Impuesto a la Renta (ingreso neto).

• Sujetos acogidos al Régimen Especial de Renta:

Se entiende por nivel de ventas a los ingresos netos anuales que resultan de la sumatoria de los montos de tales ingresos consignados en las declaraciones juradas mensuales del Régimen Especial del Impuesto a la Renta. En este régimen los sujetos del impuesto no efectúan la determinación anual del Impuesto a la Renta, ya que la determinación mensual es de carácter cancelatorio. En tal sentido, para determinar las ventas se sumarán los montos que aparecen en la Casilla N° 301 del PDT 621, presentados mensualmente como pago definitivo (ingreso neto).

• Sujetos acogidos al Régimen Único Simplificado: Se entiende por nivel de ventas, los ingresos brutos anuales que resultan de la sumatoria de los montos de tales ingresos consignados en las declaraciones juradas mensuales del nuevo RUS. Para los sujetos del nuevo RUS, el pago de las cuotas implica la declaración de dicho impuesto. En tal sentido, para la sumatoria se tomará en cuenta los montos consignados en el importe a pagar del Formulario N° 1611.

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VI. CASOS Y CONSULTAS TRIBUTARIAS SOBRE MYPES

ADQUISICIÓN Y UTILIZACIÓN DE BIENES ANTES DEL EJERCICIO 2009

Un contribuyente, cuyo número de trabajadores es de 90 y sus ventas anuales son 1500 UIT, al momento de efectuar su registro como mype (2008), nos consulta si en el ejercicio 2009 podrá aplicar la depreciación acelerada, a la que hace referencia el Reglamento de la Ley de Mype, respecto de las maquinarias que adquirió en el ejercicio 2008 e inicio la utilización de estos en el mismo ejercicio. Respuesta:

La depreciación es un mecanismo que permite reconocer el desgaste de un bien del activo fijo, considerándose para ello hasta determinados porcentajes aplicables al respecto, los cuales están establecidos en el artículo 22 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, siendo que dichos porcentajes pueden ser aplicados por los contribuyentes de acuerdo con el tipo de bien, respecto del cual requieren aplicar dicho mecanismo.

Por su parte, la depreciación acelerada, como su nombre lo indica, es un mecanismo que permite una utilización mayor de porcentajes de depreciación que se determina y utiliza como gasto, siendo ello un beneficio tributario, debido a la mayor utilización del gasto por depreciación, al determinarse la renta neta a efectos de la aplicación del Impuesto a la Renta al final del ejercicio. De otro lado, en aplicación del artículo 5 de la R.S N° 007-2008-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Promoción de la Competitividad, Formación y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente, (Ley de Mype), las empresas califican como pequeñas empresas cuando al momento de registrase como mype tienen de 1 a 100 trabajadores y sus ingresos netos no superan 1700

Al respecto, el artículo 63 del Reglamento de la Ley de Mype, aprobado por Decreto Supremo N° 008-2008-TR, permite a las pequeñas empresas efectuar una depreciación acelerada en forma lineal, respecto de los bienes muebles, maquinaria y equipos nuevos (bienes que no han sufrido desgaste alguno por uso o explotación) por un periodo de 3 años, estableciendo que el cómputo de dicho plazo se efectuará a partir de la utilización de tales bienes en la generación renta gravada y siempre que su uso se inicie en el año 2009, 2010 y 2011.

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Consulta:

UIT. (UIT correspondiente al año de inscripción como mype).

En tal sentido, si los bienes han sido adquiridos en el ejercicio 2008 y la empresa inició la utilización de estos en el mismo ejercicio, no será de aplicación la depreciación acelerada; es decir, para que las pequeñas empresas apliquen la deprecación acelerada debe tratarse de bienes nuevos adquiridos antes o después del 1 de enero del 2009, pero el uso en ambos casos debe iniciarse el 1 de enero del 2009. Por lo expuesto, para el caso de la consulta, si bien la empresa califica como pequeña empresa, lo cual le da derecho a usar la depreciación acelerada, ello no será posible para la maquinaria que ha adquirido en el año 2008, cuya utilización se inició en el mismo ejercicio; en consecuencia, para dicha maquinaria el contribuyente seguirá aplicando el artículo 22 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta. ADQUISICIÓN Y UTILIZACIÓN DE BIENES EN EL EJERCICIO 2009 Consulta: Un empresa que tiene como giro la producción de calzado cuyo número de trabajadores es de 80 y sus ventas anuales son 1600 UIT (UIT correspondiente al año de inscripción en el Remype), nos

Mypes: Ventajas del nuevo régimen tributario y laboral

Respuesta:

Para absolver la consulta debemos remitirnos al artículo 63 del Reglamento de la Ley de Mype, aprobado por Decreto Supremo N° 0082008-TR, el que permite a las pequeñas empresas efectuar una depreciación acelerada en forma lineal respecto de los bienes muebles, maquinaria y equipos nuevos por un periodo de 3 años, estableciendo que el cómputo de dicho plazo se efectuará a partir del mes de utilización de tales bienes en la generación renta gravada y siempre que su uso se inicie en el año 2009, 2010 y 2011.

De otro lado, debemos señalar que en aplicación del artículo 5 de la Ley de Mype, las empresas califican como pequeñas empresas cuando al momento de registrarse como mype tienen de 1 a 100 trabajadores y sus ingresos netos no superan 1700 UIT (UIT correspondiente al año de inscripción en el Remype). De las normas antes indicadas, se puede señalar que en el presente caso, la empresa califica como pequeña empresa y, por lo tanto, tiene derecho a utilizar la depreciación acelerada regulada en el Reglamento de la Ley de Mype.

ADQUISICIÓN DE BIENES EN EL EJERCICIO 2008 Y UTILIZACIÓN DE ESTOS EN EL EJERCICIO 2009 Consulta: Una empresa que a la fecha de su inscripción como mype cuenta con 50 trabajadores y sus niveles de venta anuales son de 1000 UIT, dedicada a la producción de chompas efectuará la compra de una maquinaria que le servirá para efectuar el pegado de botones. La entrega de dicha maquina será efectuada en diciembre del 2008, siendo esta puesta en funcionamiento el 2 de enero del 2009. Al respecto, nos consulta si puede aplicar la deprecación acelerada a que se refiere el Reglamento de la Ley de Mype.

E TA M D P O R R E S ES A S

refiere que en el ejercicio 2009, aproximadamente en abril de dicho ejercicio, tiene programado adquirir una maquinaria especial para la adhesión de suelas a los calzados, la cual será utilizada inmediatamente ocurra su adquisición. Al respecto, nos consulta si a la maquinaria que proyecta adquirir le será de aplicación la depreciación acelerada, a la que hace referencia el Reglamento de la Ley de Mype.

Ahora bien, a la maquinaria que proyecta adquirir la empresa en el presente caso, sí le sería aplicable la depreciación acelerada, debido a que su adquisición será efectuada en el año 2009 y su utilización se iniciará en dicho ejercicio. En tal sentido, la maquinaria que se proyecta comprar será depreciada desde abril del 2009 hasta abril de 2012, periodo en el cual se cumplen los tres años a los que hace referencia la norma reglamentaria. Así tenemos: - Abril 2009 a marzo del 2010 = 1 año - Abril del 2010 a marzo del 2011 = 2 años - Abril del 2011 a marzo del 2012 = 3 años

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Respuesta:

En aplicación del artículo 5 del la Ley de Mype, la empresa califica como pequeña empresa, ya que el número de sus trabajadores no sobrepasa de 100 y sus ventas anuales no superan 1700 UIT (a la fecha de su inscripción como mype), en consecuencia, le sería de aplicación la depreciación acelerada a que hace referencia el artículo. Respecto a la aplicación de la depreciación acelerada, se debe tener en cuenta lo señalado por el artículo 63 del Reglamento de la Ley de Mype, aprobado por Decreto Supremo N° 008-2008-TR, el que permite a las pequeñas empresas efectuar una depreciación acelerada en forma lineal respecto de los bienes muebles, maquinaria y equipos nuevos por un periodo de 3 años, estableciendo que el cómputo de dicho plazo se efectuará a partir del mes en que sean utilizados tales bienes en la generación de la renta gravada y siempre que su uso se inicie en el año 2009, 2010 y 2011. Por lo expuesto, en el presente caso, el contribuyente califica como pequeña empresa y podrá aplicar la depreciación acelerada respecto de la maquinaria que le será entregada en diciembre del 2008 y puesta en uso el 2 de enero del 2009 ya que el uso de la maquina se da en este último ejercicio, siendo que el plazo para el cómputo de la depreciación se iniciará a partir de enero del 2009. Así, tenemos: - Enero de 2009 a diciembre de 2009 = 1año - Enero de 2010 a diciembre de 2010 = 2 años - Enero de 2011 a diciembre de 2011 = 3 años

GUÍA OPERATIVA DE TEMAS CLAVES AMNISTÍA LABORAL

Respuesta:

La amnistía es un beneficio que permite la regularización de obligaciones sin el pago de multas u otras sanciones.

La Octava Disposición Complementaria y Final del la Ley de Mype establece una amnistía para las empresas que se encuentren bajo los alcances de la Ley de Mype, es decir, aquellas que califiquen como micro o pequeñas empresas, respecto de multas e intereses que se generaron por:

Consulta:

Un contribuyente señala que a la fecha cuenta con multas impuestas por la Administración Tributaria por incumplimiento de obligaciones tributarias correspondientes al Gobierno Central, y multas impuestas por la Autoridad Administrativa de Trabajo. Al respecto, nos consulta si la amnistía que establece la Ley de Mype es aplicable a ambos tipos de multa.

Incumplimiento de obligaciones laborales ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. El plazo para el acogimiento a la amnistía es de cuatro meses contados desde la vigencia del Decreto Legislativo N° 1086, es decir, el 1 de octubre de 2008.

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En tal sentido, la amnistía contenida en la Octava Disposición Complementaria Final de la Ley de Mype establece exclusivamente el beneficio del no pago de los intereses, multas y otras sanciones administrativas que se generen o hubieran generado por infracciones laborales impuestas por el MTPE. El plazo para que las micro y pequeñas empresas se acojan es de cuatro meses desde el 1 de octubre de 2008.

Incumplimiento de obligaciones referidas a EsSalud y a la ONP ante la Superintendencia de Administración Tributaria.

Por lo expuesto, la amnistía es aplicable respecto de multas e intereses derivados de incumpliendo de obligaciones laborales. En cuanto al aspecto tributario, la amnistía es aplicable respecto de EsSalud y de la ONP.

Mypes: Ventajas del nuevo régimen tributario y laboral

VII. AMNISTÍA DE SEGURIDAD SOCIAL

SUJETOS COMPRENDIDOS

generen entre el 01/10/2008 y el 01/02/2009 aplicables a:

Respecto a la amnistía en materia de seguridad social la Ley de Mype establece que resultan comprendidas en dicho beneficio, las empresas que se encuentren dentro de los alcances de la Ley de Mype, es decir, microempresas y pequeñas empresas, aun cuando a la fecha de solicitud de la amnistía, dichas empresas no cuenten con inscripción en el Remype; sin perjuicio, de cumplir con la posterior obtención de esta.

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Consulta:

a. Aportaciones a EsSalud y a la ONP. Se encuentran incluidos los intereses moratorios de las referidas aportaciones que forman parte del saldo de los aplazamientos y/o fraccionamientos de carácter general o particular vigentes o perdidos. b. Las cuotas vencidas de los aplazamientos y/o fraccionamientos de carácter general por aportaciones a EsSalud y a la ONP y de las multas a las que alcanza la amnistía o al saldo por la totalidad de las cuotas de dichos fraccionamientos de haberse dado por vencidos los plazos de estos.

Un contribuyente que por el número de trabajadores y el nivel de ingresos no se encuentra comprendido dentro de los alcances del TUO de la Ley de Mype, nos consulta si la amnistía establecida en dicha norma le es aplicable. Respuesta:

A efectos de ser beneficiario de la amnistía respecto de las obligaciones de la seguridad social, el artículo 82 del Reglamento de la Ley de Mype señala que ello es aplicable solamente a las empresas que se encuentran bajo los alcances de la Ley de Mype, es decir, aquellos que califican como micro y pequeñas empresas, aun cuando a la fecha de presentación de la solicitud para el acogimiento de la amnistía no cuentan con la inscripción en Remype, pudiendo ello ser subsanado posteriormente. 2.

ALCANCE DE LA AMNISTÍA DE SEGURIDAD SOCIAL

Los intereses de aplazamientos y/o fraccionamientos generados y pendientes de pago al 01/10/2008 y los que se generen entre 01/10/2008 y el 01/02/2009 aplicable a los aplazamientos y/o fraccionamientos de carácter general por aportaciones a EsSalud y a la ONP y de las multas a las que alcanza la amnistía, que se encuentren vigentes.

Los intereses de aplazamientos y/o fraccionamientos generados y pendientes de pago al 01/10/2008 y los que se generen entre el 01/10/2008 y el 01/02/2008 y de las multas a las que alcanza la amnistía, que se encuentren vigentes o perdidos.

Las multas y sus intereses por infracciones vinculadas únicamente a las aportaciones a EsSalud y a la ONP que se encuentren pendientes de pago al 01/10/2008, también están comprendidas las multas y sus intereses que al 01/10/2008 se encuentren incluidos en el saldo de un fraccionamiento de carácter particular o general, vigente o perdido.

Independiente, el estado en que se encuentre la deuda ya sea en cobranza coactiva, reclamación, apelación o demanda contenciosoadministrativa ante el Poder Judicial o en un proceso concursal, y respecto de los cuales la Administración Tributaria hubiere notificado o no órdenes de pago o resoluciones, pueden ser materia de amnistía las siguientes deudas:

c. La deuda tributaria de un aplazamiento y/o fraccionamiento de carácter particular por aportaciones a EsSalud y a la ONP y de las multas a las que alcanza la amnistía, respecto del cual se hubiera incurrido en causal de pérdida o a la cuota vencida, de ser el caso.

Los intereses moratorios generados y pendientes de pago al 01/10/2008 y los que se

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GUÍA OPERATIVA DE TEMAS CLAVES 3.

DETERMINACIÓN DE INTERESES Y MULTAS QUE FORMAN PARTE DEL SALDO DE APLAZAMIENTOS Y/O FRACCIONAMIENTOS DE CARÁCTER GENERAL O PARTICULAR

Consulta:

Una empresa que se encuentra dentro de los alcances de la Ley de Mype señala que tiene saldo pendiente de fraccionamientos otorgados con carácter particular que ha sido perdido al incurrir en una de las causales de perdida. Al respecto, consulta cuál es el procedimiento de cálculo de los intereses de dicho fraccionamiento perdido. Respuesta:

Para determinar el monto de los intereses, debe tener en cuenta lo siguiente:

Monto de los intereses × 100 = % Totalidad de la deuda tributaria materia de fraccionamiento

% x saldo pendiente de pago al 01/10/2008 = deuda materia de extinción El monto de los intereses que será extinguido con la amnistía es la que se obtiene de acuerdo con el procedimiento antes señalado como deuda materia de extinción. 4.

TRÁMITE PARA EL ACOGIMIENTO A LA AMNISTÍA

El trámite para acceder a la amnistía de seguridad social se iniciará mediante la presentación de una solicitud.

Conforme a la Resolución de Superintendencia Nº 187- 2008/SUNAT, para el acogimiento a la amnistía de seguridad social puede presentarse:

E TA M D P O R R E S ES A S

A efectos de determinar los intereses y/o las multas que forman parte del saldo de aplazamientos y/o fraccionamientos de carácter general o particular vigentes o perdidos, se deberá tener en cuenta lo siguiente: - Se dividirá el monto de los intereses y multas entre la totalidad de la deuda tributaria materia del aplazamiento y/o fraccionamiento. - El monto resultante de lo dispuesto en el numeral anterior se multiplicará por 100. - El porcentaje así establecido se aplicará al saldo pendiente de pago del aplazamiento y/o fraccionamiento al 01/10/2008, siendo esta la deuda materia de extinción.

Sunat, EsSalud y la ONP proporcionarán, según corresponda, a las empresas que inicien su trámite para la amnistía, la información sobre el monto de las obligaciones de seguridad social vencidas hasta el 01/10/2008, sin perjuicio de los montos que la propia empresa incluya en la amnistía.

• Solicitud vía internet

Se debe presentar la solicitud a través de Sunat Virtual, por medio del Formulario N° 1686 (disponible en la página web de Sunat: www. sunat.gob.pe desde el 27de octubre de 2008). Para efectuar dicha presentación se debe: - Ingresar al link operaciones en línea de la página web de Sunat, cuyo acceso exigirá su RUC, código de usuario y clave SOL. - Luego de ubicar el formulario de solicitud se debe proceder a seguir las indicaciones correspondientes e imprimir la constancia de presentación. - Posteriormente a la presentación del formulario virtual, se proporcionará, a través de Sunat Virtual, la información sobre el monto de las obligaciones de seguridad social vencidas a la fecha de entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 1086, es decir, al 01/10/2008, sin perjuicio de los montos que la propia empresa incluya en la amnistía. • Solicitud presencial

Si Sunat Virtual no se encuentra disponible, se podrá presentar la solicitud en las dependencias de la Sunat o en los Centros de Servicios al Contribuyente que le corresponda al deudor tributario, considerando: -

Si quien realiza el trámite es el deudor tributario o el representante legal, se deberá identificar con documento de identidad original y vigente, debiendo presentar, a su vez, copia este. Luego, el deudor tributario o el representante legal recibirá la constancia de presentación de la solicitud, la cual deberá firmar. Finalmente, la Sunat luego de presentada la solicitud, entregará la información sobre el monto de las obligaciones de seguridad

Mypes: Ventajas del nuevo régimen tributario y laboral

social vencidas hasta la entrada en vigor del Decreto Legislativo Nº 1086, es decir, 01/10/2008, sin perjuicio de los montos que la propia empresa incluya en la amnistía. Si el trámite de solicitud la realiza un tercero, este requiere:

INSCRIPCIÓN EN EL REMYPE

Para culminar con el trámite de acogimiento a la amnistía, la empresa deberá cumplir con haber obtenido la inscripción en el Remype y haber cancelado el íntegro del insoluto de cada aportación a EsSalud, a la ONP o del saldo pendiente o cuota de aplazamientos y/o fraccionamientos que decida acoger, hasta el 1 de febrero de 2009. La Sunat verificará la inscripción en el Remype sobre la base de la información proporcionada por el Remype.

EMPRESAS QUE SOLO TENGAN DEUDAS POR MULTAS

En los casos en que la empresa solo tenga deuda por multas, basta que dichas empresas presenten la solicitud y la inscripción en el Remype. EFECTOS DEL ACOGIMIENTO

El acogimiento a la amnistía dará por extinguidos los intereses vinculados con la aportación a EsSalud, a la ONP o al saldo pendiente o cuota de aplazamientos y/o fraccionamientos acogidos y las multas a que se refiere el decreto. 8.

El acogimiento a la amnistía no dará lugar a compensación ni devolución de monto alguno. Consulta: Un contribuyente que desea acoger a amnistía los intereses por deudas de EsSalud y ONP, nos consulta cómo debe efectuar el trámite para dicho acogimiento.

E TA M D P O R R E S ES A S

• Entregar el formato anexo que figura en la Resolución de Superintendencia Nº 1872008/Sunat. • Identificarse con documento de identidad vigente, presentar copia del mismo y del documento de aquel que suscribe el formato. • Estar debidamente autorizado para realizar el trámite y recibir la información señalada en el punto 1, mediante documento público o privado, con firma legalizada por fedatario de la Sunat o notario público. • Luego el tercero recibirá la constancia de presentación de la solicitud, la cual deberá ser firmada.

desistimiento ante la Administración Tributaria, el Tribunal Fiscal o el Poder Judicial.

ESCRITO DE DESISTIMIENTO

Tratándose de deuda impugnada, no será necesaria la presentación de un escrito de

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Respuesta:

El trámite debe iniciarse mediante la presentación de una solicitud, cuya forma y condiciones establecerá la Sunat. La Administración Tributaria, EsSalud y ONP otorgarán información a los contribuyentes respecto del monto de las obligaciones de la seguridad social vencidas al 1 de octubre del 2008, sin perjuicio que el propio contribuyente lo incluya en la amnistía. El contribuyente debe inscribirse ante el Remype y cancelar el íntegro del monto insoluto de cada aportación a EsSalud u ONP o del saldo pendiente de la cuota de aplazamiento o fraccionamiento, a efectos del acogimiento a la amnistía, dentro de los 4 meses contados desde el 1 de octubre de 2008. 9.

REGISTRO ÚNICO DE CONTRIBUYENTES

A efectos de los registros administrativos vinculados a EsSalud y a la ONP, la utilización del RUC solo será exigible respecto de los empleadores obligados a contar con número de RUC. Consulta:

Se consulta, si todos aquellos que efectúan pagos a EsSalud y a la ONP están obligados a contar con número de RUC. Respuesta: El número de RUC debe ser utilizado de manera obligatoria por los sujetos que de acuerdo con las normas del RUC, Decreto Legislativo N° 943, estén obligados a contar con número de RUC. En el caso de EsSalud y ONP será exigible la utilización del RUC, solo respecto de los empleadores obligados a contar con número de RUC.

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VIII. PREGUNTAS Y RESPUESTAS RÁPIDAS

¿Las microempresas pueden utilizar la depreciación acelerada, respecto de las maquinarias que adquieran y utilicen a partir del 2009?

¿Cómo se determina el nivel de ventas anuales, a efectos de que una empresa sea calificada como micro o pequeña empresa? Se debe considerar las ventas de los 12 meses anteriores al momento en que la mype se registra como tal. Para el caso de contribuyentes acogidos al Régimen General del Impuesto a la Renta, el nivel de ventas se obtendrá de la suma de las declaraciones juradas mensuales de los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta.

En el caso de contribuyentes que se encuentren en el Régimen Especial del Impuesto a la Renta, debe efectuarse la sumatoria de los ingresos consignados en las declaraciones juradas mensuales del régimen especial. Debe tenerse en cuenta que en el régimen especial no se hace referencia a pagos a cuenta, ya que los pagos que se efectúan mensualmente son pagos definitivos, a diferencia de los contribuyentes que se encuentran en el Régimen General de Renta, cuyos pagos mensuales son pagos a cuenta del impuesto que se determina al final del ejercicio.

En el caso de contribuyentes del RUS, se debe considerar los ingresos brutos anuales que resultan de sumar el monto de dichos ingresos consignados en sus declaraciones juradas mensuales (las boletas de pago que presentan mensualmente los sujetos del RUS son calificados como declaraciones juradas). ¿Cómo se determina el nivel de ingresos de contribuyentes que recién inician operaciones, por lo tanto, no tienen 12

El nivel de ingresos se presume con la presentación de una declaración jurada del contribuyentes; debiendo el MTPE verificar que dicho contribuyente cumpla efectivamente con el nivel de ingresos para ser calificado como micro o pequeña empresa cuando ha transcurrido un año desde el inicio de sus operaciones.

E TA M D P O R R E S ES A S

No, el beneficio de la depreciación acelerada, regulada en el artículo 63 del Reglamento de la Ley de Mype, aprobada por el Decreto Supremo N° 008-2008-TR, es aplicable solamente a las pequeñas empresas.

meses de actividad anterior, a efectos de ser calificados como micro o pequeña empresa?

Estando comprendido dentro de los alcances de la Ley de Mype, es decir, siendo calificado como micro o pequeña empresa, ¿se puede acoger a amnistía las deudas por multas correspondientes a infracciones tributarias relacionadas con tributos del gobierno central? No, si bien la Ley de Mype establece una amnistía para las empresas que se encuentren bajo los alcances de la Ley de Mype, es decir, son micro o pequeñas empresas, dichas amnistía solo es aplicable a intereses que se generaron por deudas tributarias de EsSalud y ONP. ¿Las multas por incumplimiento de obligaciones laborales pueden ser materia de amnistía en aplicación de la Ley de Mype? Sí, las multas e intereses que se generaron por incumplimiento de obligaciones laborales ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo pueden ser materia de acogimiento a la amnistía que establece la referida norma. ¿Cuál es el plazo para el acogimiento a la amnistía? El plazo para el acogimiento a la amnistía es de cuatro meses, contados desde la vigencia del Decreto Legislativo N° 1086, es decir, desde el 1 de octubre del 2008. Para acogerse a la amnistía ¿es necesario presentar escrito de desistimiento cuando

Mypes: Ventajas del nuevo régimen tributario y laboral la deuda a EsSalud o a la ONP ha sido materia de impugnación?

¿Cuál es la consecuencia del acogimiento a la amnistía de las deudas a EsSalud y a la ONP?

E TA M D P O R R E S ES A S

En el caso en que la deuda que se pretende acoger a amnistía se encuentre impugnada, no es necesario presentar el escrito de desistimiento. Respecto de los recursos que se encuentren en apelación o en demanda contencioso-administrativa, la Sunat comunicará al Tribunal o al Poder Judicial, respectivamente, dentro de los 20 días del mes siguiente de vencido el plazo de acogimiento, la relación de contribuyentes que se acogieron a la amnistía.

Cuando el contribuyente solo tenga deuda tributaria por multas, será suficiente para el acogimiento a la amnistía que el contribuyente presente la solicitud de acogimiento y efectúe su inscripción en el Remype.

¿Cómo debe acogerse a la amnistía, aquel contribuyente que solo tenga deuda tributaria por multas?

Con el acogimiento a la amnistía se dará por extinguida los intereses vinculados con la aportación a EsSalud, a la ONP o al saldo pendiente u cuota de aplazamiento y/o fraccionamiento acogidos al respecto.

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IX. RÉGIMEN COMERCIAL Y SOCIETARIO DE LAS MYPES

VINCULACIÓN ECONÓMICA Y GRUPO ECONÓMICO

1.1.1 Concepto y alcances

El tema de la vinculación y grupos económicos ha sido abordado por el Reglamento de la Ley de Mype (en adelante, Reglamento) con la finalidad de detectar quiénes podrían estar abusando de los beneficios laborales que les otorga a las empresas acogidas bajo este régimen. Al respecto, se ha establecido que una vez detectada la vinculación o grupo económico, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo deberá excluir de los alcances de la Ley de Mype a las empresas, cuando ello corresponda. El marco conceptual y normativo de la vinculación y grupo económico viene dado por la Resolución Conasev Nº 090-2005-EF/94.10 que aprueba el Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculación y Grupos Económicos.

En la referida norma se define a la vinculación económica como la relación entre dos personas, naturales o jurídicas, que conlleva a un comportamiento sistemáticamente concertado. Esto es, una relación económica no casual o aislada, sino estable en el tiempo. En ese sentido, es importante determinar que la naturaleza de la relación se base en un comportamiento concertado no incidental.

Ello es confirmado, cuando en ninguno de los antecedentes se ha calificado como “vinculación” a una relación en la que dos personas tuvieran una conducta accidental o fortuitamente similar.

1.1.2 Supuestos de vinculación económica El artículo 4 del Reglamento no brinda una definición sobre vinculación de empresas,

(9)

• Una persona natural o jurídica posea más del treinta por ciento (30%) del capital de otra persona jurídica, directamente o por intermedio de un tercero

E TA M D P O R R E S ES A S

1.1. VINCULACIÓN ECONÓMICA

solamente recoge los supuestos en los que la considera existente. Lo que ocurrirá cuando:

Informe N° 205-2001-SUNAT/K00000

El supuesto es bastante claro, todo accionista o socio que tenga una participación igual o mayor al treinta por ciento (30%) en el capital social de una persona jurídica, directa o indirectamente, se le considerará vinculado con la persona jurídica en la cual participa. El legislador ha optado por el porcentaje del 30%, porque se considera que una participación de esa proporción representa el mínimo requerido para obtener control minoritario(9). Asimismo, se establece que para computar el porcentaje de partición se tomarán en consideración los casos de propiedad directa como los de indirecta. Vinculación

“A”

directa

(31%) “B”

Vinculación indirecta

Vinculación directa

(31%) “C”

Ahora bien, en cuanto a la vinculación indirecta o por intermedio de un tercero, denominada también “accionariado piramidal”, en la cual una empresa “A” al poseer acciones de la empresa “B”, la cual, a su vez, posee acciones de “C”, se encuentra vinculada indirectamente con esta última empresa.

Mypes: Ventajas del nuevo régimen tributario y laboral

“A”

Vinculación “B”

Por ejemplo: Alejandro es propietario de 25% de acciones de la sociedad XYZ, mientras que su esposa posee una participación del 15%, ambos esposos se considerarán vinculados a la sociedad, toda vez que su participación en conjunto es del 40%.

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“C”

indirecta

Es decir, si el treinta por ciento (30%) de participación en el capital social de una persona jurídica pertenece a cónyuges entre sí o personas que se vinculan por su condición de abuelos, padres o nietos en línea recta o colateral, o en afinidad, también se considerarán partes vinculadas.

• Más del treinta por ciento (30%) del capital de dos (2) o más personas jurídicas pertenezca a una misma persona natural o jurídica, directamente o por intermedio de un tercero El supuesto contempla la formación de un grupo económico, pues de existir un conjunto de personas jurídicas, cualquiera sea su actividad u objeto social, que están sujetas al control de una misma persona natural o jurídica, estaremos ante un conglomerado o grupo de personas. En este gráfico podemos entender mejor la figura:

Sobre este punto, veamos los siguientes cuadros que muestran el grado de consaguinidad y afinidad hasta el segundo grado (artículos 236 y 237 del Código Civil). TIPO DE PARENTESCO

Hermano(a) político(a)

Cuñado(a)

Abuelo-suegro(a)

Tío(a) político(a)

Suegro(a)

Hijo(a) político(a)

“A”

“B”

TIPO DE PARENTESCO

“C”

(31%)

“D”

(31%)

En aplicación de este supuesto, vinculación económica indirecta entre la empresa “B” y la empresa “C”; entre la empresa “A” y la empresa “D”, y entre la empresa “C” y la empresa “D”. • En cualquiera de los casos anteriores, cuando la indicada proporción del capital pertenezca a cónyuges o convivientes entre sí o a personas naturales vinculadas hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad

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GRADO DE AFINIDAD

GRADO DE CONSANGUINIDAD

Hermano(a)

Nieto(a)

Abuelo(a)

Tío (a)

Padre

Hijo

El capital de dos (2) o más personas jurídicas pertenezca en más del treinta por ciento (30%) a socios comunes a estas. Cuando exista más de un socio común en distintas personas jurídicas, estas estarán vinculadas si la participación conjunta de los socios comunes supera el treinta por ciento (30%) del capital en cada una de las empresas a las que pertenecen. Veamos el gráfico:

GUÍA OPERATIVA DE TEMAS CLAVES Y

14%

29%

19%

20%

28%

Sociedad 1

Sociedad 2

Sociedad 3

X + Y = 33%

X + Y = 39%

X + Y = 31%

Por lo tanto, las sociedades 1, 2 y 3 serán personas jurídicas vinculadas.

• Cuando las personas naturales titulares de negocios unipersonales son cónyuges, convivientes o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad y cuenten con más del veinticinco por ciento (25%) de trabajadores en común Como sabemos, para ingresar al régimen de mype no es necesario constituirse como persona jurídica, siendo necesario regular el criterio de vinculación también para las personas con negocio.

En este supuesto, la vinculación se determina sobre la base de la relación de los titulares de los negocios (parentesco) y al número de trabajadores que tengan en común (más del 25%).

Por ejemplo, si Aurelio tiene un negocio con 20 trabajadores y su hermano George tiene otro en el que contrata a 6 de los trabajadores del negocio de su hermano.

• Las personas jurídicas o entidades cuenten con uno o más directores, gerentes, administradores u otros directivos comunes, que tengan poder de decisión en los acuerdos financieros, operativos o comerciales que se adopten La administración de la sociedad está conformada por el directorio y/o por la gerencia. Mientras el primero se ocupa de delinear las políticas generales de administración, la gerencia se encarga de realizar los actos de ejecución y gestión cotidiana de la sociedad. Es decir, la actividad del directorio se relaciona con la

adopción de las decisiones políticas y administrativas más importantes. Por su parte, el trabajo de la gerencia se circunscribe a la ejecución de los actos que exige la correcta conducción de los negocios. En este supuesto, no basta que tengan en común a cualquier administrador para que las empresas se consideren vinculadas, será necesario que el o los administradores tengan un efectivo poder de decisión en los acuerdos financieros, operativos o comerciales.

E TA M D P O R R E S ES A S

• Una empresa no domiciliada tenga uno o más establecimientos permanentes en el país, en cuyo caso existirá vinculación entre la empresa no domiciliada y cada uno de sus establecimientos permanentes y entre todos ellos entre sí El supuesto no requiere de mayor análisis, bastará que una empresa extranjera tenga al menos establecimiento en el país para que se determine la vinculación. • Una empresa venda a una misma empresa o a empresas vinculadas entre sí, el ochenta por ciento (80%) o más de sus ventas La vinculación económica es más que evidente en este supuesto, en la medida en que la empresa prácticamente realizaría todo su objeto social direccionado a una sola empresa o grupo económico. • Una misma garantía respalde las obligaciones de dos empresas, o cuando más del cincuenta por ciento (50%) de las de una de ellas sean garantizadas por la otra, y esta otra no sea empresa del sistema financiero Es posible en nuestro ordenamiento que algunas garantías cubran más de una obligación. Entendemos que este supuesto viene referido al caso en que se constituya una garantía que cubra las obligaciones de dos o más empresas, siendo que esto determina su vinculación. La que también existirá, en caso una empresa garantice más del cincuenta por ciento de las obligaciones de otra a través de cualquier mecanismo (garantía mobiliaria, hipoteca, anticresis, fianza o aval), siempre que el garante no sea una empresa del sistema financiero.

Mypes: Ventajas del nuevo régimen tributario y laboral • Más del cincuenta por ciento (50%) de las obligaciones de una persona jurídica sean acreencias de la otra, y esta otra no sea empresa del sistema financiero

1.1.3 Aplicación de los supuestos de vinculación

Es necesario que sigamos las directivas utilizadas en el mercado de valores con relación a los supuestos de vinculación económica; que refiere que esta se produce cuando se realicen comportamientos sistemáticamente concertados; lo que implica una relación económica no casual o aislada, sino estable en el tiempo. En ese sentido, la causal quedará configurada cuando sea habitual y no cuando se produzca eventualmente.

Ello debe ser entendido así, a pesar de que el artículo 4 del Reglamento establezca que la vinculación quedará configurada cuando se produzca la causal y regirá mientras esta subsista, toda vez que el objetivo de las normas del Reglamento al establecer los supuestos de vinculación, es detectar quiénes podrían estar realizando una dispersión de actividades con la finalidad de acogerse a los beneficios de las mypes, cuando en realidad se trata de una unidad empresarial. Naturalmente, ello no se podrá alcanzar si se realizan negocios de manera aislada o eventual.

Finalmente, el artículo 4 del Reglamento excluye de sus alcances a las empresas pertenecientes a la actividad empresarial del Estado, estableciendo que los supuestos de vinculación señalados no operarán con tales empresas.

(10)

A diferencia del tema de la vinculación, el Reglamento de Mype sí otorga un concepto de grupo económico, definiéndolo como aquel conjunto de empresas, cualquiera sea su actividad u objeto social, que están sujetas al control de una misma persona natural o jurídica o de un mismo conjunto de personas naturales o jurídicas. Tal definición ha sido tomada del Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculación y Grupos Económico; norma que, como señalamos, representa el marco conceptual de estas temáticas.

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Si una empresa es acreedora de la mayoría de las deudas de otra, habrá vinculación, con excepción de que el acreedor sea una empresa del sistema financiero. La exclusión de tales empresas responde a que en muchas ocasiones, las empresas reciben financiamiento de bancos o financieras, siendo que en un principio, es muy frecuente que la mayoría de sus débitos sean con relación al financista.

1.2. GRUPO ECONÓMICO

Asimismo, el Reglamento brinda los alcances sobre lo que debemos entender por control de una empresa(10), considerándolo como aquella influencia preponderante y continua en la toma de decisiones de los órganos de gobierno de una persona jurídica. Pudiendo ser directo o indirecto. a) Control directo

El control es directo cuando una persona ejerce más de la mitad del poder de voto en la junta general de accionistas o de socios de una persona jurídica a través de la propiedad directa o indirecta, contratos de usufructo, prenda, fideicomiso, sindicación u otro medio. De esto último, damos cuenta que no existe una vocación taxativa en los supuestos de control directo, sino claramente enunciativa; el sentido de la norma, no es limitar el tipo de actos jurídicos que pueden dar lugar al ejercicio de los derechos de voto (y, por lo tanto, al control), sino por el contrario incluir a todos los actos jurídicos que tengan ese efecto, independientemente de que sean o no típicos, o de la denominación que las partes les otorguen. b) Control indirecto El control es indirecto cuando una persona tiene facultad para designar, remover o vetar a la mayoría de los miembros del directorio u

Lo que era absolutamente necesario por cuanto el criterio central y definitorio del grupo económico viene referido al control de la empresa.

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GUÍA OPERATIVA DE TEMAS CLAVES órgano equivalente, para ejercer la mayoría de los votos en las sesiones del directorio u órgano equivalente, o para gobernar las políticas operativas y/o financieras; aun cuando no ejerce más de la mitad del poder de voto en la junta general de accionistas o de socios.

Claro que ello no es óbice para que los microempresarios adopten la forma de Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, o cualquier otra asociativa o societaria que permita la ley, incluidas las cooperativas y otras modalidades autogestionarias.

Podemos apreciar que el control de los órganos de decisión de las empresas dominadas a través de la obtención de la mayoría absoluta en sus órganos de administración, ha sido considerado por el legislador para establecer un supuesto de grupo económico.

El referido artículo 5 recoge un criterio bastante conocido a nivel mercantil: empresa no implica necesariamente una personería.

E TA M D P O R R E S ES A S

PERSONAS JURÍDICAS Y/O ENTIDADES REGULADAS EN EL PERÚ Entidades

PERSONERÍA JURÍDICA

a) Empresario, empresa y persona jurídica

La doctrina mercantil, desde hace mucho, se ha detenido a conceptualizar y distinguir al empresario de la empresa y, específicamente, a la sociedad de la empresa. Si tuviéramos que partir de una explicación coloquial diríamos que la empresa es el negocio y el empresario el titular o quien lo conduce. Si A es dueño de una botica. La botica es la empresa y A es el empresario. Si ocurriera que A es una sociedad, la regla es la misma: la botica es el negocio y A Sociedad Anónima es el empresario(11).

La empresa constituye un conjunto de “elementos” organizados. En tal virtud, es objeto de derecho y no sujeto de derecho. Es el empresario el que, en su condición de sujeto de derecho, crea, modifica, regula o extingue relaciones jurídicas. Lo que sí es evidente es que, en la actividad empresarial participan más sujetos de los que le dieron inicio; por ejemplo, pueden ingresar nuevos accionistas, o los trabajadores y la administración que son parte de la empresa y no de la sociedad(12).

El tema de la personería jurídica ha sido abordado por el Reglamento para establecer que la microempresa no necesitará constituirse como persona jurídica, pudiendo ser conducida directamente por su propietario: personería individual (artículo 5).

Asociación Fundación Comité Cooperativa Mutual ONG Instituto Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (EIRL) Empresa unipersonal Club social deportivo Caja rural de ahorro y crédito Caja municipal de crédito popular Entidad promotora de Centro Educativo Club departamental Edpymes

ENTIDADES CON ACCESO AL REGISTRO DE MYPES

Sociedades

- Sociedad anónima - Sociedad comercial de responsabilidad limitada - Sociedad colectiva - Sociedad en Comandita simple - Sociedad en comandita por Acciones - Sociedad civil ordinaria - Sociedad civil de Responsabilidad limitada

ESTADO

Persona natural sin negocio

Persona natural con negocio

Sociedad conyugal sin negocio

Sociedad conyugal con negocio

Sucesión indivisa sin negocio

Sucesión indivisa con negocio

Empresa individual de resp. ltda.

Sociedad civil

(11)

El empresario es considerado como titular de la empresa, tal posición puede recaer en persona natural o jurídica. En este último caso, adoptando la posición casi unánime de la doctrina se le otorga a la persona jurídica, como sujeto de derecho que es, la calidad de empresario.

(12)

Ídem.

Mypes: Ventajas del nuevo régimen tributario y laboral

Sociedad irregular

Ent.inst.cooperac. técnica - Eniex

Asociación en participación

Comunidad de bienes

Asociación

Sociedad minera de resp. limitada

Fundación

0 1

Asociaciones, fundaciones y comité no inscritos

Sociedad en comandita simple Sociedad colectiva

Partidos,movim, alianzas políticas

Instituciones públicas

Asoc. de hecho de profesionales

Instituciones religiosas

0 0

Entidades de auxilio mutuo

Univers. Centros educat. y cult.

Gobierno regional, local

Gobierno central Comunidad laboral

0 1

Comunidad campesina, nativa, comunal

Cooperativas, SAIS, CAPS

Empresa de propiedad social

Sociedad anónima

Sociedad en comandita por acciones

Soc. com. respons. ltda.

Empresa de derecho público

Suc. ag. emp. extranj. est. permanente no domiciliado

Empresa de economía mixta

Empresa estatal de derecho privado Accionariado del Estado

Misiones diplomáticas y org. inter. Junta de propietarios

0 1

Fondos mutuos de inversión

Of. representación de no domiciliado Sociedad anónima abierta

Sociedad anónima cerrada

Contratos colaboración empresarial

(13)

Sindicatos y federaciones

E TA M D P O R R E S ES A S

Sociedad de beneficencia

Cafaes y subcafaes

Colegios profesionales

Comités inscritos

Organizaciones sociales de base

Responsables solidarios

1 Estado del Contribuyente con ACCESO al Remype 0 Estado del Contribuyente con NO acceso al Remype

b) ¿Una entidad sin fines de lucro puede constituirse como mype? Empresa es aquella organización económica dedicada a la producción o comercialización de bienes o a la prestación de servicio, que no necesariamente busca un fin lucrativo. Así, pueden existir actividades empresariales que no persigan tal fin, como los que realizaría una cooperativa de servicios la cual tiene una actividad económica y empresarial, pero no persigue finalidad lucrativa; o, una asociación que, como sabemos, puede ingresar al campo empresarial, pero el propósito que motiva su actividad no es el de percibir rédito a favor de los asociados, sino cumplir con la finalidad social que motivó su creación(13). Ello implica que aunque no exista fin lucrativo, sí puede haber empresa y, por lo tanto, deberían poder acogerse a los beneficios de las mypes. Ese es el sentido que debemos darle al artículo 4 de la Ley de Mype, por cuanto define a la micro y pequeña empresa como la unidad económica constituida por una persona natural o

Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado.

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GUÍA OPERATIVA DE TEMAS CLAVES jurídica, bajo cualquier forma de organización o gestión empresarial contemplada en la legislación vigente, que tiene como objeto desarrollar actividades de extracción, transformación, producción, comercialización de bienes o prestación de servicios.

De esta manera, entendemos que una asociación o entidad sin fin lucrativo sí debería poder acogerse al régimen de mype, en la medida en que su actividad podría encajar en lo establecido por el artículo 4 de la Ley de Mype. Ello, debemos entenderlo así, a pesar de que el Reglamento en su glosario define a la empresa como aquella unidad económica generadora de rentas de tercera categoría conforme a la Ley del Impuesto a la Renta, con una finalidad lucrativa. En efecto, al no establecerse en la Ley de Mype diferenciación alguna entre empresas con fines lucrativos y sin ellos, consideramos que el Reglamento por ser tal, no puede regular tal rubro, siendo de aplicación el artículo 4 de la Ley de Mype.

No obstante, según el cuadro referido en el rubro anterior, las asociaciones y demás entidades sin fines de lucro no tienen acceso al registro de mypes y, por tal motivo, no podrán acogerse a sus beneficios.

De ahí que la persona jurídica sea considerada como sujeto de derecho en nuestro ordenamiento y, por tal motivo, centro de imputación de derechos y deberes. Esta autonomía es la base del concepto de persona jurídica, puesto que quien se vincula con terceros en la realización de la actividad social no son los miembros, sino la persona jurídica.

E TA M D P O R R E S ES A S

Damos cuenta que el criterio central de la definición de mype es la actividad realizada, mas no el fin que persigue, lo cual es plausible, puesto que las personas jurídicas sin fin lucrativo realizan, en más de una oportunidad, actividad empresarial, destinando siempre sus resultados al fin altruista que persiguen.

valioso (lucrativo o no lucrativo) y que cumple con la formalidad establecida por el ordenamiento jurídico para su creación (que puede mediante la inscripción en Registros Públicos o a través de una ley)(14).

2.1. BENEFICIOS DE CONSTITUIRSE COMO PERSONA JURÍDICA

Las empresas, sean o no personas jurídicas, podrán acogerse a los beneficios que otorga la Ley de Mype. Sin embargo, el constituirse como persona jurídica es más beneficioso por aspectos externos al Reglamento. En principio, debemos recordar que se considera que la persona jurídica o colectiva es la organización de personas (naturales o jurídicas) que se agrupan en la búsqueda de un fin

En efecto, el motivo por el cual se crea una persona jurídica o colectiva es para imputar un conjunto de derechos y deberes a una unidad abstracta que, en realidad, se trata de una colectividad de seres humanos (siendo la excepción a ello la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, donde hay un solo miembro y no una colectividad). Esta es la principal ventaja que representa el constituirse como persona jurídica: que quien asuma las obligaciones sea un ente distinto a sus creadores. Ahora bien, dependerá del régimen de responsabilidad que se adopte, si los miembros responden o no en caso el patrimonio de la persona jurídica sea insuficiente. Así, por ejemplo, en la sociedad anónima, en la sociedad comercial de responsabilidad limitada, en la sociedad civil de responsabilidad limitada, en la empresa individual de responsabilidad limitada, etc., las deudas no alcanzarán al titular o socios, sino que solamente será el patrimonio de empresa el que responda, así este sea insuficiente. No obstante, la responsabilidad limitada no es el único beneficio que presentan las personas jurídicas, entre otros, tenemos(15): •

Participar en concursos públicos y adjudicaciones como proveedor de bienes y servicios.

•

Mayor facilidad para acceder al sistema de crédito formal y demás servicios financieros.

(14)

ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. 5ta. Edición, Editorial Rodhas, Lima, 2006, pág. 711.

(15)

http://www.mypeperu.gob.pe

Mypes: Ventajas del nuevo régimen tributario y laboral •

No tienen ninguna limitación para realizar negocios con otras empresas y competir en el mercado nacional e internacional.

•

El propietario o socio y sus familiares trabajadores de la empresa gozan de seguro y beneficios sociales. Conocen el rendimiento de sus inversiones, a través de la evaluación de sus resultados económicos contables.

•

Pueden expandir su empresa ampliando su capital social incluyendo nuevos socios estratégicos o abriendo nuevas filiales.

2.2. EL CASO DE LOS CONSORCIOS

A tenor de lo descrito en el artículo 445 de la Ley General de Sociedades, el consorcio es el contrato por el cual dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su propia autonomía.

Es decir, los partícipes mantienen su independencia, en el sentido de que siguen desarrollando sus propios negocios, preservando sus propios intereses sobre ellos, y destinando solo parte de su patrimonio al consorcio; no obstante, el consorcio no deja de ser un contrato de integración, en la medida en que las partes ejercen el control recíproco y mutua administración de la empresa conjunta(16).

Al igual que en caso de la asociación en participación, este contrato no genera una persona jurídica distinta de sus miembros. Se trata de un contrato de colaboración empresarial, de ahí que no pueda ser titular de derechos ni deberes

Ello es confirmado cuando el artículo 447 de la LGS establece que cada miembro del consorcio se vincula individualmente con terceros en el desempeño de la actividad que le corresponde en el consorcio, adquiriendo derechos y asumiendo obligaciones y responsabilidades a título particular. Lo que resalta de todo es que cuando se celebra un contrato de consorcio, las partes

(16)

En ese sentido, un consorcio no puede ser considerado como mype, ya que no es un ente o empresa, sino solamente un contrato de colaboración. Ahora bien, sus miembros o participantes sí podrán acogerse a los beneficios, pero el consorcio como tal no.

E TA M D P O R R E S ES A S

•

mantienen su autonomía (ello, consecuencia de que no se genera una persona distinta) y se vinculan de esa manera con terceros. En caso el consorcio quiera contratar como tal, deberán intervenir sus miembros como partes.

De ahí que cuando se regulan los mecanismos de acceso a los mercados, se establece que las mypes pueden asociarse o celebrar contratos asociativos para lograr un mejor acceso al mercado privado y a las compras estatales. No establece que los contratos asociativos puedan calificar como mype. Para confirmar esta idea, podemos dar cuenta de que en otras leyes se ha considerado al consorcio siempre imputado las obligaciones o derechos a sus miembros. Tal es el caso de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado que en su artículo 37 establece que las micro y pequeñas empresas mantendrán los beneficios, bonificaciones o similares que las normas establezcan cuando participen en consorcio, pero que responderán solidariamente ante la entidad por todas las consecuencias derivadas de su participación individual en el consorcio durante los procesos de selección, o de su participación en conjunto en la ejecución del contrato derivado de este. Siendo una obligación el que las partes (individualmente) estén inscritas en el Registro Nacional de Proveedores y encontrarse hábiles para contratar con el Estado. Finalmente, cabe referir que los consorcios, como tales, no tienen acceso al registro de mypes (ver cuadro del punto 2). 3.

CONSTITUCIÓN DE EMPRESAS EN LÍNEA

Debemos recordar que el Decreto Legislativo N° 1086 que aprueba la Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo

GUTIÉRREZ, Walter. “El Contrato de Consorcio”. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I, Editorial Gaceta Jurídica, Perú, 2003, pág. 1399.

CONTADORES & EMPRESAS

GUÍA OPERATIVA DE TEMAS CLAVES

Al respecto, debemos señalar que los ciudadanos ya podemos acceder a este sistema de constitución, a través de vías como: •

El Portal de Servicios al Ciudadano y Empresas.

•

La ventanilla de servicio del Programa Mi Empresa.

Este nuevo sistema es un gran paso en la lucha del Estado contra la informalidad y el desconocimiento de derechos laborales. Debemos recordar que el anterior procedimiento era engorroso en demasía, lo cual se hace latente al tener en cuenta el conjunto de trámites que debía seguir el ciudadano que buscaba la constitución de su empresa.

Dicho trámite se realizaba en un plazo no menor de diez días, y se tenía que seguir en cada una de las entidades pertinentes, de manera que generaba costos extraregistrales que muchas veces el ciudadano de a pie no podía soportar o que por su carácter complicado buscaba evitar. 3.1. REQUISITOS PREVIOS

Para acceder a ambas formas de servicio, ya sea a través del Portal de Servicios al Ciudadano o del Programa Mi Empresa, se deberá contar con el documento nacional de identidad; asimismo, no se deberá tener multas pendientes de pago por no votar, siendo esto verificado en la notaría de su elección. En caso se cuente con multas pendientes de pago, dicho monto será proporcionado por la notaría elegida, de manera que el ciudadano

(17)

luego del pago de estas, podrá continuar con el trámite, acercándose a la notaría con el voucher que acredite la cancelación de la multa. De esta manera, si se accede vía el Portal de Servicios al Ciudadano(17), previamente, se tendrá que verificar que el nombre elegido para la empresa a constituir se encuentre libre, realizando su respectiva reserva por treinta días o más ante Sunarp. Sin embargo, en caso el ciudadano decida acercarse a las ventanillas de atención del Programa Mi Empresa, podrá realizar la consulta y reserva del nombre en las ventanillas de Sunarp habilitadas en la oficina de Mi Empresa ubicada en La Victoria, en tal caso, ya no será necesario acercarse a Sunarp.

E TA M D P O R R E S ES A S

de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente dispone que las entidades estatales, en especial la Presidencia del Consejo de Ministros, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, la Superintendencia Nacional de Registros Públicos y el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, deberán implementar un sistema de constitución de empresas en línea, el cual deberá permitir que dicho trámite no se extienda por más de setenta y dos horas.

www.serviciosalciudadano.gob.pe

3.1.1 Pasos previos al inicio del trámite a) Acto constitutivo de la empresa

En caso se opte por el acceso vía el Portal de Servicios al Ciudadano, podrá encontrarse modelos de actos constitutivos de acuerdo con el tipo de empresa que se busque crear. Así encontramos modelos para: •

Sociedad anónima simple.

•

Sociedad comercial de responsabilidad limitada.

•

Empresa individual de responsabilidad limitada.

•

Sociedad anónima abierta con aportes en efectivo o sin ellos, es decir en bienes que pueden ser dinerarios o no dinerarios.

•

Sociedad anónima cerrada con directorio y sin directorio.

Estos modelos, que se encuentran a disposición de todos los ciudadanos, han sido propuestos por los Registros Públicos, de manera que el riesgo de que sean observados es mínimo con relación al que uno mismo realice. Por otro lado, en caso se opte por acercarse a Mi Empresa, personal especializado elaborará el acto de constitución, de acuerdo con los

Mypes: Ventajas del nuevo régimen tributario y laboral requerimientos del ciudadano y del asesoramiento sobre los efectos de las disposiciones que se acuerden en dicha acta. b) Formalidad notarial

En este mismo acto, el notario da fe de la identidad, capacidad, libertad y conocimiento de los otorgantes y válida la identidad del representante legal, según el Reniec, a efectos del RUC. En este mismo momento, el ciudadano cancela los derechos correspondientes por los trámites a realizar, con tarjeta electrónica o POS.

E TA M D P O R R E S ES A S

Lo siguiente es acudir a un notario que se encuentre dentro de la lista de notarios disponibles. Es importante señalar que el Programa Mi Empresa tiene suscritos convenios con algunas notarías de Lima que participan de este servicio, de manera que ofrecen tarifas notariales especiales para las mypes.

de lo contrario bastará con que conste en el acta de constitución.

Luego de elegido el notario, si se realiza a través del Portal de Servicios al Ciudadano, se deberá remitir una ficha de contacto, en la cual se deberán ingresar los datos de la persona y de los socios, asimismo, se adjuntará el acta de constitución de la empresa en formato RTF o DOC. En caso se realice vía Mi Empresa, los datos se remitirán al notario de forma automática.

En ambos casos, luego de la remisión, el ciudadano o usuario deberá de contactarse con la notaría, a fin de que se le señale una fecha para que se acerque a firmar, fecha en la que se realizará el pago por los servicios notariales y los registrales.

El otorgamiento del RUC y de la clave SOL son gratuitos.

Luego de la firma de la Escritura Pública, el notario prepara los partes que posteriormente remitirá a la Superintendencia Nacional de Registros Públicos, para ello envía uno de los partes de manera electrónica con su firma digital, y un parte físico de respaldo con un código de barras a los Registros Públicos.

De esta manera, la Sunarp recibe ambos partes y los confronta, luego de lo cual los califica e inscribe. Acto seguido, dicha entidad solicitará a la Sunat la generación del Registro Único de Contribuyentes, luego de lo cual remitirá el parte inscrito a la notaría con el número de RUC inactivo otorgado, así como la clave SOL correspondiente. Finalmente, el ciudadano recoge en la notaría el testimonio con la constancia de inscripción, así como el número de RUC inactivo y la clave SOL. Todo ello en un plazo no mayor de tres días o setenta y dos (72) horas, contados desde el inicio del trámite. TIEMPO ESTIMADO

c) Generación del Código Único de Operación

Notaría

Luego de la remisión, el notario prepara la escritura con los datos recibidos y genera el Código Único de Operación (CUO) y la constancia de apertura de la cuenta en el Banco. 3.1.2 Trámite de constitución

Primero, el ciudadano debe abrir una cuenta en el banco y acercarse a la notaría a firmar la Escritura Pública en la fecha previamente establecida, para ello deberán asistir todos los socios y sus respectivos cónyuges, portando el documento nacional de identidad. En este momento se inicia el trámite de constitución de empresas, y para el cual rige el parámetro de las setenta y dos horas de duración. La apertura de cuenta en el banco será necesaria, solo en caso se realicen aportes dinerarios,

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1 día hábil (en paralelo)

Sunarp

1 día hábil

Sunat

0 días, por interconexión con Sunarp

Notaría

1 día hábil

Total

3 días

ACCESO A LOS MERCADOS Y LA INFORMACIÓN

Por sus características, la mayoría de las mypes tienen mucha dificultad para acceder a los mercados locales y globalizados, siendo el principal motivo la falta de conocimiento y herramientas que le permitan tener más claro sus objetivos y hacia donde debe estar orientada su producción.

GUÍA OPERATIVA DE TEMAS CLAVES Por ello, el Estado ha regulado diversos mecanismos que facilitarán el acceso de las mypes a los mercados. En efecto, el artículo 16 la Ley de Mype establece que como mecanismos de facilitación y promoción de acceso a los mercados, a la asociatividad empresarial, las compras estatales, la comercialización, la promoción de exportaciones y la información sobre las mypes.

El dinamismo económico de los mercados generado por la evolución del capitalismo, hace que los empresarios que no alcancen niveles óptimos de competitividad, queden relegados o limitados en su crecimiento. Ello hace que recurran a mecanismos de cooperación que les permitirán lograr un mejor aprovechamiento de sus recursos, así como de los elementos integrativos de su colaborador.

Es decir, al aumentar la presión competitiva, hace que una empresa deba reconvertirse, diversificarse o modificarse constantemente; y, en muchas ocasiones, tal desafío no puede emprenderse en forma individual por los costos y riesgos que representa. Este escenario de coordinación y colaboración que puede asumir formas de estructura societaria o contractual.

Los esquemas societarios ya los tratamos en el rubro dedicado a la personería jurídica, siendo necesario complementar dicha información desarrollando los mecanismos contractuales.

Es aquí donde entran a tallar los contratos asociativos, que son a su vez, contratos de empresa, no tanto porque quienes lo celebran son empresarios, sino por el hecho de que siempre están referidos a una actividad empresarial, un negocio. De otro lado, se les llama asociativos, porque crea relaciones de integración (complementación económica) entre los empresarios generando participación en los resultados de aquella. La Ley de Mype ha dejado en claro que cuando se agrupen en consorcio (entendemos es

(18)

Así, el artículo 12 del Reglamento establece que la conformación de consorcios o la adopción de cualquier modalidad asociativa empresarial no acarrean la pérdida de la condición de mype, siempre que no se incurra en los supuestos de grupo económico o vinculación económica.

E TA M D P O R R E S ES A S

a) Asociatividad empresarial

que esto alcanza a cualquier modalidad de colaboración empresarial), seguirán rigiendo los beneficios a los cual las partes han accedido, salvo que incurriendo en causal de vinculación o grupo económico, vulneren algún requisito.

Finalmente se establece que las mypes que se agrupen en unidades asociativas o clusters(18) o se inserten en procesos de subcontratación o cadenas productivas de exportación podrán tener prioridad para el acceso a programas y medidas de fomento del Estado, que promoverán las buenas prácticas de asociatividad, clusters y cadenas de exportación, en particular en lo relativo a la articulación interinstitucional, difusión de información, acceso a servicios financieros y al desarrollo empresarial (artículo 13 del Reglamento). b) Comercialización

Con relación a la comercialización, la Ley de Mypes en su artículo 19 establece que el Estado, los gobiernos regionales y locales, a través de los sectores, instituciones y organismos que lo conforman, apoyan y facilitan la iniciativa privada en la promoción, organización y realización de eventos feriales y exposiciones internacionales, nacionales, regionales y locales, periódicas y anuales. Ello respetando siempre la normativa específica al respecto. c) Promoción de las exportaciones

Siguiendo con la política de impulso que El Estado viene aplicando con las mypes, se establecen directivas para el crecimiento, diversificación y consolidación de las exportaciones directas e indirectas de la mype, con énfasis en las regiones, implementando estrategias de desarrollo de mercados y de oferta exportable,

Conjunto de empresas que se encuentran integradas a un mercado que comparten relaciones de conocimientos e insumos. Esta aglomeración productiva genera economías de escala y efectos de desbordamiento que hace que los costos medios de producción de las empresas inmersas en el cluster se reduzcan en el tiempo (glosario del Reglamento).

Mypes: Ventajas del nuevo régimen tributario y laboral así como de fomento a la mejora de la gestión empresarial, en coordinación con otras instituciones públicas y privadas.

e) Acceso a las compras del Estado

Esta labor básicamente será llevada a cado por el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo (que buscará y abrirá mercados internacionales) y por el Ministerio de Relaciones Exteriores (que promoverá alianzas estratégicas entre la mype con los peruanos residentes en el extranjero, para crear un sistema de intermediación que articule la oferta de este sector empresarial con los mercados internacionales).

e.1 Preferencia a las mypes

d) Acceso a la información de mypes

De esta manera, el artículo 21 de la Ley de Mype y 16 del Reglamento establecen que las contrataciones y adquisiciones de bienes y servicios, así como en la ejecución y consultoría de obras, las entidades del Estado prefieren a los ofertados por las mypes, siempre que cumplan con las especificaciones técnicas requeridas en las bases de los procesos de contratación y sean ofertados en condiciones similares de calidad, oportunidad y precio.

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El Régimen de Procedimientos de Contratación pública da especial importancia al principio de trato justo e igualitario; sin perjuicio de ello, la normativa ha previsto una serie de ventajas y prerrogativas a favor de las mypes, durante la realización de un proceso de selección e incluso, de ser escogidas, en la ejecución contractual.

Ahora se podrá acceder a una base de datos elaborada y actualizada por el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI) que contendrá la principal información acerca de las mypes, siendo promovida la difusión de dichos datos (artículo 22 de la Ley de Mype). Asimismo, se podrá tener acceso a información comparativa internacional sobre las mejores prácticas en políticas de promoción para las mypes, con la finalidad de recoger los criterios que pudieran ser aplicados en nuestro país. Tal información será preparada, monitoreada y actualizada en forma permanente por un grupo de trabajo interinstitucional, cuya composición es la siguiente: Un representante del MTPE (coordinador)

•

Un representante del Ministerio de Relaciones Exteriores

•

Un representante del MEF

•

Un representante del Ministerio de Agricultura

•

Un representante del Mincetur

•

Un representante del Ministerio de la Producción

•

Un representante del Consejo Nacional de la Competitividad

•

Ese es el caso de un proceso licitatorio clásico en el que varios postores empatan en el consolidado de la evaluación (técnica y económica). En este supuesto, el comité especial preferirá otorgar la buena pro a aquel postor que presentó su declaración jurada, de ser una mype (artículo 133 del Reglamento de LCAE), sin perjuicio de que en el caso de subsistir el empate, se proseguirá preclusivamente con otras alternativas de desempate.

•

Además, gozarán de la referida preferencia, los postores que presenten su declaración jurada reconociendo ser mypes, en el caso de empate en el otorgamiento de la buena pro en la modalidad especial de proceso conocida como de subasta inversa (artículo 183 del Reglamento de LCAE).

•

Tales políticas de preferencia recogidas vienen confirmadas en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(19) (LCAE) y su Reglamento(20):

(19)

Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM.

(20)

Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, artículos 200 y 213.

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•

En el caso de autorizarse al contratista original, la posibilidad de subcontratar, el artículo 208 del Reglamento prevé que la subcontratación se concretará preferentemente con micro o pequeñas empresas. Según el artículo 18 de la LCAE queda prohibido fraccionar adquisiciones, así como la contratación de obras o de servicios con el objeto de cambiar la modalidad del proceso de selección(21). No obstante, en el artículo 36 del Reglamento de la LCAE, no se considera fraccionamiento cuando se requiera propiciar la participación de las mypes, en aquellos sectores donde exista oferta competitiva, siempre que sus bienes, servicios, y obras sean de la calidad necesaria para la entidad, se asegure el cumplimiento oportuno y los costos sean razonables en función del mercado.

e.2 La garantía de fiel cumplimiento

La garantía de fiel cumplimiento es aquella que tiene como objetivo asegurar la ejecución de las prestaciones a cargo de los contratistas en caso que estos no cumplan con ejecutarlas, o cuando habiéndolas ejecutado, no se ajustan a las características técnicas o cualidades (incumplimiento defectuoso) a las cuales se comprometieron al momento de suscribir el contrato con la entidad.

De acuerdo con la LCAE y su Reglamento, todos los contratistas deben otorgan garantías a las instituciones estatales, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de las obligaciones encargadas a su nombre, luego de la firma del contrato.

Para dicho efecto, el Reglamento de la LCAE ha establecido que los únicos medios de garantía que debe presentar el contratista son la carta fianza o la póliza de caución, las que deberán ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática al solo requerimiento de la entidad, siempre y cuando hayan sido emitidas por una empresa autorizada y sujeta

(21)

al ámbito de la Superintendencia de Banca y Seguros. Sin embargo, la Ley de Mype ha establecido en su artículo 21 que en los contratos de suministro periódico de bienes, prestación de servicios de ejecución periódica, ejecución y consultoría de obras que celebren las mypes, estas podrán optar, como sistema alternativo a la obligación, de presentar la garantía de fiel cumplimiento, por la retención de parte de las entidades de un diez por ciento (10%) del monto total del contrato. Siendo que la retención de dicho monto se efectuará de forma prorrateada, durante la primera mitad del número total de pagos a realizarse, con cargo a ser devuelto a la finalización de este.

E TA M D P O R R E S ES A S

•

No obstante, este beneficio no es del todo irrestricto cuando se trata de contratos para la ejecución de obras. En tal caso, el sistema alternativo a la garantía de fiel cumplimiento solo procederá cuando: •

• •

Por el monto, el contrato a suscribirse corresponda a un proceso de selección de adjudicación de menor cuantía, a una adjudicación directa selectiva o a una adjudicación directa pública. El plazo de ejecución de la obra sea igual o mayor a sesenta (60) días calendario. El pago a favor del contratista considere, cuando menos, dos (2) valorizaciones periódicas en función del avance de la obra.

Asimismo, se establece que de producirse incumplimiento injustificado que motive la resolución del contrato, y sin perjuicio de la conservación definitiva de los montos referidos, se inhabilitará temporalmente a la mype para contratar con el Estado por un periodo no menor de un (1) año ni mayor de dos (2) años. Este sistema alternativo a la garantía de fiel cumplimiento ya había sido recogido por el artículo 40 de la LCAE, y viene siendo ratificado por el artículo 39 de la nueva LCAE promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1017 que aún se encuentra en vacatio legis (no vigente) hasta la promulgación de un nuevo Reglamento.

Fraccionar es efectuar varios procesos de selección para compras pequeñas, cuando en realidad correspondía efectuar un único proceso de selección para la compra total de bienes.

Mypes: Ventajas del nuevo régimen tributario y laboral e.3 Promoción del acceso de las mypes a las compras del Estado

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En este punto debemos resaltar la principal y más importante obligación que tienen las entidades con relación a las mypes, que es la de programar no menos del cuarenta por ciento (40%) de sus contrataciones para ser atendidas por las mypes en aquellos bienes y servicios que estas puedan suministrar. Siendo que se preferirán a las mypes regionales y locales del lugar donde se realicen las compras o se ejecuten las obras estatales (artículo 21 de la Ley de Mype).

Empleo (MTPE) tendrá acceso permanente a la base de datos de los Planes Anuales de Contratación registrados en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (Seace) para su análisis y difusión entre las mypes, así como a la información de los procesos de selección registrados en dicho sistema para su difusión entre las mypes. El MTPE, a través de Mi Empresa, difundirá esta información a las mypes para facilitar su acceso a las compras.

Con ello, naturalmente, se está fomentando de manera muy clara el crecimiento de las mypes, otorgándoles mayores oportunidades de acceder a contratar con el Estado.

Para ratificar tal finalidad se establece que el Ministerio del Trabajo y Promoción del

Siendo obligación del Consejo Superior de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (Consucode) o la entidad que lo sustituya, remitir mensualmente al MTPE un reporte sobre las contrataciones realizadas por las entidades del Estado a las mypes, indicando el proveedor, tipo de bien y el monto de la contratación (artículo 17 del Reglamento).

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X. CASOS Y CONSULTAS COMERCIALES Y SOCIETARIAS SOBRE MYPES

EXCLUSIONES DEL RÉGIMEN LABORAL ESPECIAL: VINCULACIÓN ECONÓMICA

Luis Arango es titular de una empresa individual de responsabilidad limitada dedicada a la comercialización de esterilizantes y químicos de limpieza y, para obtener mayores capitales, decide invertir en otro negocio comprando el 35% de acciones de Farma Lab S.A., empresa que cuenta con más de quinientos (500) trabajadores.

Asimismo, Luis nos comenta que su empresa cuenta con 5 trabajadores, siendo que sus ventas no superan el monto S/. 500 000 soles anuales. Conocedor de los beneficios que otorga el régimen de micro y pequeña empresa, nos consulta si le es posible acogerse al referido régimen. Respuesta:

El Texto Único Ordenado de la Ley Mype –en adelante TUO de la Ley de Mype– aprobado por Decreto Supremo Nº 007-2008-TR, señala como características para ser considerados como microempresa el tener de uno (1) hasta diez (10) trabajadores inclusive y ventas anuales hasta por el monto máximo de 150 Unidades Impositivas Tributarias, o S/. 525 000.00 nuevos soles.

Ahora bien, al cumplir la EIRL de Luis con los requisitos referidos (cuenta con cinco trabajadores y sus ventas anuales son equivalentes a S/. 500,000.00 nuevos soles), podrá, en principio, acogerse al régimen de mype.

Sin embargo, si bien la EIRL de Luis cumple con los requisitos señalados, se encuentra incursa dentro de uno de los supuestos de exclusión de la norma. En efecto, el TUO de la Ley Mype señala en su artículo 40 que no se encuentran comprendidas en la norma ni pueden acceder a los beneficios señalados en ella, las empresas que tengan vinculación económica con otras empresas o grupos económicos naciones o extranjeros que no cumplan con dichas características.

Así, se considera que dos o más empresas tienen vinculación económica cuando, por ejemplo, una persona natural o jurídica que posea más del treinta por ciento (30%) del capital de otra persona jurídica, directamente o por intermedio de un tercero (artículo 4, inc. a).

E TA M D P O R R E S ES A S

Consulta:

Por ello, debemos tomar en cuento lo referido en el artículo 4 del Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2007-TR, que desarrolla los distintos supuestos de vinculación económica.

Damos cuenta que, en el caso materia de consulta, se cumple manera perfecta el supuesto de vinculación referido, en la medida en que Luis Arango posee el 35% de acciones de Farma Lab S.A., empresa que, por mantener relación laboral con más de quinientos (500) trabajadores, no cumple con los criterios para ser considerado como una mype, siendo que las empresas vinculadas no podrán acogerse al referido régimen. En consecuencia, la EIRL de Luis no podrá inscribirse como microempresa por encontrarse dentro de uno de los supuestos de exclusión de la norma. INSCRIPCIÓN DE LOS CONSORCIOS EN EL REMYPE Consulta:

Construyendo S.A.C., Los tractores S.A. y La Cantera S.A., empresas dedicadas a la actividad de la construcción, han celebrado un contrato de consorcio con la finalidad de construir tres edificaciones en distintos puntos de la ciudad de Lima. Tal contrato fue suscrito hace más de un año, manteniendo una contabilidad separada; cuenta, además, con un administrador, dos secretarias, un contador, así como una serie de trabajadores operativos, obreros, que en total llegan a ser 90 trabajadores. Asimismo, nos comenta que el nivel de ventas promedio de los últimos doce meses no supera los tres millones y medio de nuevos soles anuales. Al respecto, nos consulta si es posible que se constituyan como pequeña empresa.

Mypes: Ventajas del nuevo régimen tributario y laboral Respuesta:

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Respecto de la consulta planteada, debemos partir de que las mypes pueden ser una unidad económica constituida por una persona natural o jurídica, bajo cualquier forma de organización, o gestión empresarial contemplada en la legislación vigente, que tiene como objeto desarrollar actividades de extracción, transformación, producción, comercialización de bienes o prestación de servicios. Por su parte, la Ley General de Sociedades define al contrato de consorcio como el contrato por el cual dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su propia autonomía (artículo 445). Así, podemos afirmar dos ideas: primero, que pueden ser considerados como micro y pequeñas empresas, las personas jurídicas o naturales, y, segundo, que el consorcio es un contrato

asociativo que no otorga personalidad jurídica distinta de la de sus miembros. Por otro lado, si bien es cierto que en la ejecución de este tipo de contratos se dan figuras como la representación o la contratación conjunta, la contabilidad separada e independiente de la sus miembros, etc., no es lo menos; todo ello ocurre en el marco de una relación contractual, donde cada parte mantiene su autonomía y no exite un ente distinto que pueda asumir derechos u obligaciones. No obstante, por el tratamiento tributario que se les da, se les permite obtener un RUC propio, distinto al de las personas que se han asociado. Sin embargo, pese a la concepción tributaria, debemos señalar que al no mantener personería jurídica alguna, se deberá respetar la autonomía de cada empresa, siendo posible que individualmente se inscriban como mypes; pero no procederá una inscripción como consorcio, a pesar de que cumplan (conjuntamente en consorcio) con los requisitos señalados para ser considerados como mype.

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XI. PROCEDIMIENTO DE INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO NACIONAL DE LA MICRO Y PEQUEÑA EMPRESA (REMYPE)

Así, tenemos que las mypes dirigidas directamente por su propietario (persona natural) deberán presentar los siguientes documentos: solicitud de registro, de acuerdo con el formato elaborado por el Remype y señalar el número de Registro Único de Contribuyentes (RUC). Asimismo, las mypes que recién inicien su actividad económica deben adjuntar una declaración jurada donde conste su compromiso de cumplir con las características señaladas en el párrafo anterior. 1.

INICIO DEL TRÁMITE

En primer lugar, el micro y pequeño empresario deberá obtener o poseer la clave SOL del sistema de operaciones en línea, otorgada por la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat), pues solo con ella se permite el acceso al nuevo procedimiento de inscripción en el Registro Nacional de la Micro y Pequeña Empresa. Ya obtenida la clave SOL, deberá ingresar al portal del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo: www.mintra.gob. que señala: “Sistema de pe, y dar clic en el Registro Nacional de la Micro y Pequeña Empresa” (ver gráfico N° 1).

Luego, deberá ingresar su número de RUC, el número de usuario y la clave SOL otorgada por la Sunat (ver gráfico N° 2); una vez que ya ingresó al sistema, deberá dar clic en el link que señala: “Módulo de Registro Mype”.

DATOS DE LA EMPRESA

Respecto a los datos de la empresa, el formulario deberá ser llenado de la siguiente manera:

El número de RUC, la razón social y la actividad económica; así como los referidos a la dirección fiscal de la empresa, los cuales son proporcionados directamente por la base de datos de la Sunat, por lo que el empresario no podrá efectuar modificaciones. A continuación, mostramos un cuadro en el que se detallan los sujetos que pueden acogerse al Remype.

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Conforme con la nueva regulación de la micro y pequeña empresa (mype), las empresas que desean acogerse a los beneficios laborales y de seguridad social deberán inscribirse en el Registro Nacional de la Micro y Pequeña Empresa (Remype), el cual tiene por finalidad: acreditar que una micro o pequeña empresa cumple con las características establecidas por la ley (nivel de ventas y número de trabajadores) y autorizar su acogimiento.

SUJETOS QUE PUEDEN ACOGERSE AL REMYPE

ESTADO

Persona natural sin negocio

Persona natural con negocio

Sociedad conyugal sin negocio

Sociedad conyugal con negocio

Sucesión indivisa sin negocio

Sucesión indivisa con negocio

Empresa individual de resp. ltda.

Sociedad civil

Sociedad irregular

Asociación en participación

Asociación

Fundación

Sociedad en comandita simple

Sociedad colectiva

Instituciones públicas

Instituciones religiosas

Sociedad de beneficiencia

Entidades de auxilio mutuo

Univers. Centros educat. y Cult.

Gobierno regional, local

Gobierno central

Comunidad laboral

Mypes: Ventajas del nuevo régimen tributario y laboral

Cooperativas, SAIS, CAPS.

Empresa de propiedad social

Sociedad anónima

Sociedad en comandita por acciones

Soc. Com. Respons. Ltda.

Suc. Ag. Emp. Extranj. estab. perm. no dom.

Empresa de Derecho Público

Empresa estatal de Derecho Privado

Empresa de economía mixta

Accionariado del Estado

Misiones Diplomáticas y Org. Inter.

Junta de propietarios

Of. Representación de no domiciliado

Fondos mutuos de inversión

Sociedad anónima abierta Sociedad anónima cerrada

1 1

Ent. Inst. Cooperac. Técnica - Eniex

Comunidad de bienes

Contratos de colaboración empresarial

Sociedad minera de resp. limitada

Asoc. Fundac. y Comités no inscritos

Partidos, Movim., Alianzas Políticas

Asoc. de hecho de profesionales

Cafaes y Subcafaes

Sindicatos y federaciones

Al respecto, es importante resaltar lo siguiente: - No se incluyen a las asociaciones ni a las fundaciones, ello prosiguiendo con la concepción de empresa que efectúa el Reglamento, el cual excluye a toda persona sin fines de lucro. - Se incluye a la junta de propietarios, lo cual implica, de acuerdo con la Ley Nº 27157, a los edificios de departamentos, quintas, casas en copropiedad, centros y galerías comerciales o campos feriales, y otras unidades inmobiliarias con bienes comunes, cuando pertenezcan a propietarios distintos. - Se excluyen, expresamente, a los contratos de colaboración empresarial, consorcio, joint venture, y otros de similar naturaleza.

E TA M D P O R R E S ES A S

Comunidad campesina, nativa, comunal

Colegios profesionales

Comites inscritos

Organizaciones sociales de base

Responsables solidarios

1. Estado del Contribuyente con ACCESO al Remype 0. Estado del Contribuyente con NO ACCESO al Remype

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Luego, deberá elegir el régimen que le corresponda (micro o pequeña empresa). En el caso de las mypes que recién inicien su actividad económica, o que no cuenten con doce meses de existencia, se presume acreditada la condición que señalen, siendo fiscalizadas luego de transcurrido un año desde la fecha de inicio de sus operaciones. 3.

DATOS DE LOS TRABAJADORES

El empleador deberá registrar a cada uno de sus trabajadores con los cuales mantiene relación laboral vigente, es decir, tanto a los antiguos como a los nuevos (del Régimen General o del Especial). Es importante señalar, que deberá indicarse el tipo de contrato de trabajo celebrado con el trabajador (temporal, indeterminado, parcial y otros). Respecto a los datos referidos al Régimen de Salud y Pensiones del trabajador, debemos precisar que no deberá consignarse la información referida al Régimen Semicontributivo del Seguro Integral de Salud (SIS), porque el registro en el Remype no constituye una inscripción en tal sistema de seguridad social en salud, sino solo es para el acogimiento. Por otro lado, respecto al Régimen de Pensiones, deberá señalar la AFP a la que se encuentre afiliado el trabajador. 4.

IMPRESIÓN DEL FORMULARIO

Finalmente, luego de ingresar los datos antes señalados y que el sistema confirme estos, aparecerá un link que permite descargar la solicitud de registro al Remype. A su vez, se generará un código de registro en el Remype (ver gráfico N° 3).

GUÍA OPERATIVA DE TEMAS CLAVES

E TA M D P O R R E S ES A S

GRÁFICO 1

GRÁFICO 2

Mypes: Ventajas del nuevo régimen tributario y laboral

GRÁFICO 3

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CONSTANCIA DE INSCRIPCIÓN

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XII. TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS

En nuestra legislación laboral, por primera vez, ha sido regulada la tercerización de servicios, mediante la Ley N° 29245, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 0062008-TR. A continuación, desarrollamos los principales aspectos de esta figura laboral. TERCERIZACIÓN

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En general, la tercerización es una figura utilizada en la gestión de las empresas que encuentra su fundamento, entre otros factores, en el avance de la tecnología y de la especialización, y que tiene por finalidad lograr ventajas competitivas con una menor inversión de capital, de modo que determinados aspectos de la actividad empresarial sean realizados por terceras empresas especializadas. La ley establece que la tercerización comprende la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo, cuenten sus recursos financieros, técnicos o materiales, sean responsables por los resultados de sus actividades, y cuyos trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. 2.

PARTES QUE INTERVIENEN

Las partes que intervienen en una relación de tercerización son: la empresa usuaria (o cliente), la cual encarga a una empresa de servicios (o de tercerización) el desarrollo de una parte de su proceso productivo; y, el trabajador, quien es desplazado a las instalaciones de la empresa usuaria por la empresa de tercerización para prestar un servicio especializado(22).

Empresa principal

Desplazamiento continuo

Empresa tercerizadora

Trabajadores

Subordinación directa

ÁMBITO DE APLICACIÓN

La Ley y Reglamento es aplicable a las empresas principales cuyos trabajadores estén sujetos al régimen laboral de la actividad privada, que tercerizan su actividad principal, siempre que se produzca con desplazamiento continuo de los trabajadores de las empresas tercerizadoras a los centros de trabajo o de operaciones de aquellas. La tercerización de servicios en el Sector Público se rige por las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado y normas especiales que se expidan sobre la materia. 4.

DESPLAZAMIENTO CONTINUO

Como podemos apreciar, en esta relación de servicios se exige el desplazamiento continuo

Tercerización de servicios: Partes que intervienen

(22)

Al respecto, es importante precisar, que a diferencia de la actividad de intermediación laboral, en la tercerización solo existe una relación de subordinación entre la empresa de servicios y el trabajador desplazado a una empresa principal, por lo que esta última, no podrá ejercer ninguna directiva respecto de dicho trabajador.

Mypes: Ventajas del nuevo régimen tributario y laboral de los trabajadores a la empresa principal. Al respecto, el Reglamento ha formulado las siguientes precisiones y definiciones: En primer orden, ha señalado cuáles son los supuestos en los que se configura un desplazamiento. Así, señala los siguientes: Cuando el desplazamiento ocurre durante más de un tercio de los días laborables del plazo pactado en el contrato de tercerización.

•

Cuando excede de 420 horas o 52 días de trabajo efectivo, consecutivos o no, dentro de un semestre. En este último caso, se aplicaría el límite establecido en el numeral anterior.

CONTROL

Sobre el control de los días y horas del desplazamiento, consideramos que deberá ser llevado mediante el registro de control de asistencia y salida de la empresa principal, como actualmente se viene utilizando respecto del personal destacado por una entidad intermediación laboral. Por ello, deberán ser modificadas las normas que regulan la obligación de llevar el registro de asistencia, a fin de incluir al personal desplazado por una empresa tercerizadora. 6.

CENTRO DE TRABAJO

Lugar o lugares donde se encuentran las instalaciones de la empresa principal a la que es desplazado el trabajador de la empresa tercerizadora. Por ejemplo: una empresa tercerizadora que se dedica a prestar servicios de auditoría contable desplaza a dos de sus contadores a la empresa principal para que capten información. En este caso, la información se encuentra en la sede principal de la empresa cliente, donde normalmente opera la parte administrativa. 7.

EXCLUSIÓN

Los mecanismos de vinculación empresarial como la tercerización sin desplazamiento continuo y las provisiones de bienes y servicios sin tercerización, se encuentran fuera del ámbito de la Ley y el Reglamento.

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•

subcontrata este servicio. En este caso, el personal será desplazado en los centros de operaciones de la empresa principal.

CENTRO DE OPERACIONES

Lugar o lugares determinados por la empresa principal que se encuentran fuera del centro de trabajo de aquella, donde el trabajador desplazado realiza sus labores. Por ejemplo: una persona que ejecuta una obra de construcción civil en una zona distinta a la del centro de trabajo, contrata los servicios de una empresa tercerizadora para que realice las labores de acabado, la que a su vez

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REQUISITOS COPULATIVOS

La ley señaló como requisitos para que una empresa tercerizadora preste sus servicios, que debiera suscribir un contrato por escrito con la empresa principal y que cuenten con recursos económicos suficientes para garantizar el pago de las obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores desplazados. Asimismo, se ha establecido que al inicio de la ejecución del contrato, la empresa tercerizadora tiene la obligación de informar por escrito a los trabajadores encargados de la ejecución de la obra o servicio, a sus representantes, así como a las organizaciones sindicales y a los trabajadores de la empresa principal lo siguiente: la identidad de la empresa principal, las actividades que son objeto del contrato celebrado en la empresa principal y el lugar donde se ejecutarán las actividades. Sobre los requisitos, el Reglamento ha precisado que deben ser considerados los siguientes requisitos para que se configure una relación de tercerización: •

Asumir los servicios prestados por su cuenta y riesgo.

•

Contar con recursos propios: financieros, técnicos o materiales.

•

Ser responsable por los resultados de sus actividades.

10. TENER A SUS TRABAJADORES BAJO SU EXCLUSIVA SUBORDINACIÓN Al respecto, el Reglamento ha establecido como indicios de una prestación autonóma de servicios por parte de la empresa tercerizadora, la separación física y funcional de los trabajadores de una y otra empresa, la existencia de

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11. ELEMENTOS

La Ley y el Reglamento de Tercerización de Servicios contemplan como elementos que configuran una tercerización de servicios los siguientes: a) Pluralidad de clientes

Siempre fue un tema discutible la exigencia de que las empresas de tercerización cuenten con la pluralidad de clientes como elemento para descartar una tercerización fraudulenta. Al respecto, somos de la opinión que esta exigencia no hace sino impedir que el pequeño empresario en vías de crecimiento desarrolle libremente sus actividades, favoreciendo a las grandes empresas o promoviendo de manera indirecta el abuso de posiciones de dominio. Con la nueva Ley de Tercerización, se ha establecido respecto a este elemento que será exigido luego de superado el año de funcionamiento. Así, en casos excepcionales por razones objetivas y demostrables, la pluralidad de clientes puede ser no considerada como característica.

•

Al respecto, el Reglamento establece tres situaciones en las que no se exige a la empresa tercerizadora la pluralidad de clientes: •

para el establecimiento de pacto de exclusividad entre la empresa principal y la tercerizadora. Por ejemplo, si la empresa principal es un restaurante y la empresa tercerizadora le presta el servicio de condimentar los alimentos, no va a querer que esta misma empresa preste servicios para otra empresa de la competencia, razón por la cual será conveniente pactar una relación de exclusividad, debido a la naturaleza del servicio que prestan.

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una organización autónoma de soporte a las actividades objeto de la tercerización, la tenencia y utilización por parte de la empresa tercerizadora de habilidades, experiencia, métodos, secretos industriales, certificaciones, calificaciones o, en general, activos intangibles volcados sobre la actividad objeto de tercerización, con los que no cuente la empresa principal, y similares. Además, tanto la empresa tercerizadora como la empresa principal podrán aportar otros elementos de juicio o indicios destinados a demostrar que el servicio ha sido prestado de manera autónoma y que no se trata de una simple provisión de personal.

Cuando el servicio objeto de tercerización solo sea requerido por un número reducido de empresas o entidades dentro del ámbito geográfico, del mercado o del sector en que desarrolla sus actividades la empresa tercerizadora. Por ejemplo, situaciones en las que una empresa tercerizadora se presente como el único proveedor de un servicio. Cuando, sobre la base de la naturaleza del servicio u obra, existan motivos atendibles

•

Cuando la empresa tercerizadora se encuentre acogida al régimen de la microempresa. En este caso resulta razonable, porque siendo la Ley de Mype una norma de promoción, las empresas que se conformen como microempresa requerirán un tiempo para contar con un cliente o más.

En ese sentido, el Reglamento ha precisado que las empresas podrán adecuarse a lo dispuesto respecto de la pluralidad de clientes, en un plazo de un (1) año a partir de la vigencia de la Ley, es decir, hasta el 25 de junio de 2009. Así, también, regula que en casos excepcionales, por razones objetivas y demostrables –como las señaladas anteriormente–, la pluralidad de clientes puede no ser considerada como un elemento característico. b) Equipamiento

Con la regulación anterior, entre los elementos que permitían determinar la existencia de una verdadera relación de tercerización (y no una intermediación laboral encubierta) estaba el hecho de que la empresa que prestaba el servicio contase con equipamiento propio. Así, a partir de dicho enunciado, se entendía que la empresa de tercerización debía ser titular de los recursos materiales con los cuales prestaba el servicio, siendo el caso de que al haberse suprimido el término “propio” en el texto de la nueva norma, ya no se requeriría que la empresa de tercerización sea titular de dichos recursos, sino, por ejemplo, únicamente poseedora de los bienes a través de una relación de comodato, arrendamiento u otra modalidad. c) Otros elementos Además de estos elementos, de acuerdo con lo establecido por la nueva Ley, las empresas tercerizadoras deberán contar con la inversión

Mypes: Ventajas del nuevo régimen tributario y laboral de capital necesaria, recibiendo una retribución por obra o servicio prestado. 12. CRITERIOS DE EVALUACIÓN El Reglamento ha señalado que la evaluación de los elementos antes señalados, deberá considerar los siguientes criterios: a) La actividad económica c) El momento de inicio de la actividad empresarial d) El tipo de actividad delegada

e) La dimensión de las empresas principal y tercerizadora

Sobre el particular, serán importantes las certificaciones, los reconocimientos que realicen otras instituciones a fin de acreditar la autonomía y solvencia de la empresa tercerizadora. Así también, los antecedentes en materia de deudas laborales o tributarias o como resultado de inspecciones por parte de la Sunat o el MTPE, serán tomados en cuenta para calificar a una empresa como tercerizadora. 13. REGISTRO

Se considerarán inscritas en dicho registro, las empresas tercerizadoras que durante el periodo declarado cumplan con registrar el desplazamiento de su personal a empresas principales, en la planilla electrónica, con independencia de su fecha de constitución.

Al respecto, el Reglamento ha precisado que, del análisis razonado, se verifica la ausencia de autonomía empresarial de la empresa tercerizadora, en los siguientes supuestos: a) Que los trabajadores de la empresa tercerizadora están bajo la subordinación de la empresa principal.

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b) Los antecedentes

tercerización deben acudir a un lugar distinto al centro de trabajo de su empleador (usualmente el centro trabajo de la usuaria) para prestar sus servicios.

14. SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIÓN

La Ley estableció que la Autoridad Administrativa de Trabajo está facultada, por causa de la desnaturalización de la tercerización, a ordenar que los trabajadores de la empresa de tercerización se incorporen inmediata y directamente a la planilla de la empresa usuaria o cliente, así como la cancelación del registro antes señalado y las demás sanciones establecidas en las normas correspondientes. Por otro lado, del tenor de la norma, solamente operará el ingreso directo de trabajadores a la planilla de la empresa usuaria (en caso de desnaturalización) cuando haya existido desplazamiento de trabajadores al centro de trabajo de la empresa usuaria, o a donde esta determine. Se entiende por “desplazamiento” cuando los trabajadores de la empresa de

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b) Si continúa la prestación de servicios luego de que se produce la cancelación del registro de la empresa tercerizadora. Si se presentan tales supuestos, se considerará a la empresa principal como empleador del trabajador desplazado, desde el momento en que esta se produce. 15. SANCIONES

Cuando se verifique un supuesto de desnaturalización de la tercerización, la inspección del trabajo propondrá la cancelación del registro y, adicionalmente, establecerá las relaciones laborales generadas con la empresa principal. El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo elaborará una lista pública de empresas tercerizadoras cuyo registro haya sido cancelado. Notificada la cancelación del registro, la empresa de tercerización estará impedida de desplazar trabajadores. Publicada la cancelación del registro en la página web del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, la empresa principal deberá concluir el contrato con la empresa de tercerización. En caso de cancelación del registro, las empresas principales dispondrán de un plazo de treinta (30) días calendario a fin de efectuar la adecuación correspondiente. 16. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA La nueva Ley ha establecido una responsabilidad solidaria entre la empresa usuaria y la empresa de tercerización en el pago de remuneraciones y beneficios sociales de los trabajadores de esta última, siempre que estas obligaciones se deriven de una norma legal y, no de origen convencional o unilateral. En caso de que la empresa usuaria repita lo pagado frente a la empresa de tercerización, el cobro será

GUÍA OPERATIVA DE TEMAS CLAVES improbable si hablamos de empresas sin patrimonio propio, elemento contemplado paradójicamente por la nueva Ley.

Por otro lado, la solidaridad en materia del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, se rige por sus propias normas.

Sobre el particular, la nueva Ley establece que la referida responsabilidad se extiende por un año posterior a la culminación de su desplazamiento, manteniendo la empresa tercerizadora su responsabilidad por el plazo establecido para la prescripción laboral.

• Subcontratistas

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Asimismo, mediante el Decreto Legislativo N° 1038 (25/06/2008) se ha establecido que la empresa principal obligada a asumir obligaciones de la tercerista tiene derecho de repetición contra esta y adquiere los derechos y privilegios del crédito laboral en caso de insolvencia o quiebra.

El Reglamento ha precisado que la responsabilidad solidaria alcanza, además, de la empresa tercerizadora con la que se celebró el contrato de servicios a las empresas subcontratistas con las que esta última hubiera celebrado un contrato de servicios. No obstante, no se ha precisado si el trabajador podrá reclamar ante quién primero podrá reclamar, con lo cual sería válido que el trabajador accione contra la empresa principal, la tercerizadora y las subcontratistas que lo contrataron, en forma conjunta y no de manera subsidiaria.

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XIII. CONSULTAS SOBRE TERCERIZACIÓN

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA Consulta:

Finalmente, sobre la responsabilidad solidaria se precisa que existe derecho de repetición de parte de la empresa principal que realiza el pago por la empresa tercerizadora. Asimismo, se señala que dicha deuda adquiere los mismos derechos y privilegios del crédito laboral en caso de insolvencia o quiebra, es decir, en caso de disolución y quiebra gozaría del primer lugar en el orden de preferencia para el pago de los créditos.

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Una empresa dedicada a la actividad textil terceriza parte de su proceso productivo a través de una empresa tercerizadora, la cual desplaza a diez de sus trabajadores a la empresa principal para que ejecute el servicio. Sobre el particular, el empleador nos consulta qué supuestos de responsabilidad solidaria podrían ser aplicados al presente caso con la nueva Ley de Tercerización, Ley N° 29245.

El plazo de dicha responsabilidad es de un año, el cual se computa desde el momento de la culminación del desplazamiento.

PRECISIONES SOBRE LA SOLIDARIDAD REGULADAS EN EL REGLAMENTO DE LA LEY DE TERCERIZACIÓN

Respuesta:

De conformidad con la Ley Nº 29245, norma que regula los servicios de tercerización, la empresa principal que contrate la realización de obras o servicios con desplazamiento de personal de la empresa tercerizadora, es solidariamente responsable por el pago de los derechos y beneficios laborales y por las obligaciones de seguridad social devengadas por el tiempo que el trabajador estuvo desplazado. En el presente caso, podría aplicarse esta responsabilidad solidaria al contar la empresa principal con personal desplazado.

Además, conforme a lo establecido por el Decreto Legislativo N° 1038, dispositivo que precisa los alcances de la Ley N° 29245, desarrolla entre otros aspectos, la responsabilidad solidaria. En efecto, tal dispositivo señala que la solidaridad alcanza las obligaciones laborales y de seguridad social que son de cargo de la empresa tercerizadora y que son de origen legal, excluyéndose todo derecho de origen convencional o unilateral. Además, la responsabilidad solidaria se da respecto de los derechos que se han adquirido durante el desplazamiento del personal, procediendo únicamente en relación con las remuneraciones devengadas durante el tiempo que dure el desplazamiento, mas no las anteriores o posteriores a esta etapa. Igual razonamiento se sigue respecto de las obligaciones de seguridad social.

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Consulta:

La empresa Transportes S.A., dedicada a las labores de explotación, exploración y extracción de minerales, desea tercerizar parte de sus actividades, específicamente la actividad de exploración. Para ello, contrata con una empresa tercerizadora para que desplace a los trabajadores que tenga a su cargo en sus instalaciones, la cual pacta que podrá subcontratar alguna de las labores que realice a favor de la empresa principal (Transportes S.A.). Al respecto, la empresa nos consulta si la responsabilidad solidaria establecida por la Ley de Tercerización alcanza también a las empresas que se subcontraten. Respuesta: La norma que regula la tercerización de servicios es la Ley N° 29245, la cual nos señala que la empresa principal que contrate la realización de obras o servicios con desplazamiento de personal de la empresa tercerizadora, es solidariamente responsable por el pago de los derechos y beneficios laborales, así como por las obligaciones de seguridad social devengadas, durante el tiempo que dure el desplazamiento.

GUÍA OPERATIVA DE TEMAS CLAVES Por otro lado, el Decreto Legislativo N° 1038, que precisa los alcances de dicha Ley, nos señala que la referida solidaridad se contrae solo respecto de las obligaciones laborales y de seguridad social de origen legal, y no respecto de las de origen convencional.

Ahora bien, respecto del alcance de esta solidaridad, en el caso de la subcontratación, el Reglamento de la Ley de Tercerización Laboral, recientemente aprobado por el Decreto Supremo Nº 006-2008-TR, señala que la extensión de tal solidaridad, alcanza al empresario principal, al contratista y al subcontratista, los cuales serán deudores solidarios frente al trabajador al que se le adeude beneficios laborales y aportaciones a la seguridad social.

Ello, quiere decir, que en caso la empresa tercerizadora subcontrate, y se mantengan adeudos respecto de los trabajadores de la empresa subcontratada, de igual manera, Transporte S.A. será responsable solidario, de manera conjunta con la empresa tercerizadora, respecto de los adeudos que mantenga la empresa subcontratada con los trabajadores destacados y que se produzcan durante el tiempo de duración de este.

En conclusión, la empresa principal será responsable solidario sobre los adeudos, de derechos de origen legal y aportaciones a la seguridad social entre la empresa tercerizadora y sus trabajadores destacados, y que ocurran durante el tiempo que dure el destaque. Asimismo, lo será, de manera conjunta, con la empresa tercerizadora, respecto de los adeudos acaecidos entre la empresa subcontratada con sus trabajadores destacados y que se hayan producido durante el tiempo de duración de este. PLURALIDAD DE CLIENTES Consulta:

La empresa Macondos S.A. es una empresa tercerizadora que se acaba de constituir, y nos

Respuesta: La Ley N° 29245, norma que regula los servicios de tercerización, señala como elemento característico de las actividades de tercerización a la pluralidad de clientes. Sin embargo, el Decreto Legislativo N° 1038, señala en su artículo 1, que las empresas que no cuente con una pluralidad de clientes, tendrán un plazo de un año a partir de la vigencia de la Ley, para adecuarse; pero, en el caso de las empresas que recién se constituyan, el plazo se contará desde el momento de la constitución.

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Es decir, en este caso, la empresa principal Transportes S.A., ante un incumplimiento por parte de la empresa tercerizadora debería responder de manera solidaria, respecto de los adeudos sobre derechos y beneficios laborales y las aportaciones a la seguridad social, de origen legal, que mantenga la empresa tercerizadora con los trabajadores destacados, y que se hayan producido durante el tiempo del destaque.

comenta, que está al tanto de la nueva regulación sobre los servicios de tercerización, por lo que nos consulta si es exigible el requisito de pluralidad de clientes para ser considerada como una actividad de tercerización, ya que recién ha comenzado sus actividades.

Es decir, en este caso, Macondos S.A. dispondrá de un plazo de un año, contado desde el momento de su constitución, para adecuarse al elemento característico de pluralidad de clientes. Ahora bien, es importante agregar que el artículo 4 del Reglamento de la Ley de Tercerización, señala que la pluralidad de clientes no constituirá un indicio a valorar, en los siguientes casos: •

•

Cuando, sobre la base de la naturaleza del servicio u obra, existan motivos atendibles para el establecimiento de pacto de exclusividad entre la empresa principal y la tercerizadora.

•

Cuando la empresa tercerizadora se encuentre acogida al régimen de la microempresa.

Es decir, según lo que señala el Reglamento, los elementos característicos resultan indicios de la autonomía empresarial, lo cual se condice con la permisión de otras pruebas que demuestren la organización autónoma, signo de la autonomía empresarial requerida.

Mypes: Ventajas del nuevo régimen tributario y laboral DESPLAZAMIENTO CONTINUO DE TRABAJADORES Consulta: Palito S.A. nos señala que ha celebrado un contrato de prestación de servicios de tercerización con una empresa auditora (servicios contables), a efectos de realizar un aumento de capital.

En ese sentido, Palito S.A. nos consulta si se configuraría o no un desplazamiento continuo, a fin de cumplir con las obligaciones que se derivan de una relación de tercerización de servicios. Respuesta:

Uno de los elementos que caracteriza una tercerización de servicios es el desplazamiento continuo de los trabajadores por parte de la empresa tercerizadora a la empresa principal.

De esta manera, podemos inferir que definir el término desplazamiento continuo es de vital importancia, a efectos de conocer si la empresa tercerizadora se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la norma y si le son exigibles las obligaciones determinadas por la Ley de Tercerización.

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Al respecto, la empresa tercerizadora, nos comenta que se ha estimado que el tiempo necesario para prestar el servicio será de 6 semanas, plazo dentro del cual, destacará personal durante dos (2) días por semana; ello, a efectos de recabar información del movimiento contable de la empresa.

semana, existirán 30 días laborables durante el periodo de duración del contrato. Por otro lado, la empresa tercerizadora desplaza su personal dos días a la semana, lo que durante un periodo de seis semanas, nos dará un total de 12 días.

Así, la definición del término “desplazamiento continuo” regulada en el citado reglamento señala que se configura dicho desplazamiento cuando:

a) El desplazamiento ocurra, cuando menos, durante más de un tercio de los días laborables del plazo pactado en el contrato de tercerización. b) Exceda de 420 horas o 52 días de trabajo efectivo, consecutivos o no, dentro de un semestre.

Diez días constituyen un tercio del total de días laborables durante el plazo de la tercerización, por lo que, todo destaque que sobrepase este número de días, será entendido como un desplazamiento continuo de personal. En el presente caso, el destaque se llevará a cabo durante doce días, cantidad que sobrepasa el límite que hemos determinado, por lo que deberemos entender tal destaque como un desplazamiento continuo de personal y, por lo tanto, dentro del ámbito de aplicación de la Ley de Tercerización. BIENES PROPIOS Consulta:

El gerente de la empresa El Tío Juan S.A.A. que se dedica a prestar servicios de tercerización en materia textil, nos comenta que en los últimos meses, debido a la creación de nuevas “textiles”, la demanda de los servicios que presta ha ido en aumento, por lo que ha decidido celebrar un contrato de leasing, a efectos de surtirse de mayor maquinaria, ya que con la que cuenta es reducida y obsoleta. Nos consulta, si de acuerdo con la nueva regulación sobre tercerización, la empresa cumple con el elemento característico, exigido por la legislación sobre tercerización, de que la empresa tercerizadora cuente con equipamiento. Respuesta:

En el presente caso, será de aplicación el primer supuesto, debido a que el plazo de la prestación de servicios no llega a los seis meses.

En efecto, la Ley N° 29245 que regula los servicios de tercerización señala como elemento característico de la empresa que realiza actividades de tercerización, el hecho de que cuente con equipamiento.

En este sentido, suponiendo que se trata de una empresa con jornada de cinco días a la

Sin embargo, respecto de la expresión “que cuente con equipamiento” podían darse distintas

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GUÍA OPERATIVA DE TEMAS CLAVES Pese a ello, la nueva regulación y, más aún, el Reglamento se han distanciado de lo señalado por la antigua regulación, señalando, en su artículo 4, numeral 4.3, que se entenderá cumplido dicho elemento, cuando las herramientas o equipos que utilicen sus trabajadores sean de su propiedad o se mantengan bajo la administración y responsabilidad de aquella.

De asumir tal interpretación, la empresa tercerizadora El Tío Juan S.A.A. no cumpliría con tal requisito, toda vez que el leasing, al constituir un mecanismo de financiamiento de la empresa no presupone el traslado de propiedad, sino hasta el momento en que se hace exigible la opción de compra y el arrendador financiero decide ejercerla.

Por ello, respecto del caso materia de consulta, si bien el leasing no presupone la entrega de propiedad, sí presupone una suerte de entrega de dominio, de posesión inmediata del bien, por lo que se encontrarán bajo su administración y responsabilidad, motivos por los que podemos concluir que se ha cumplido con dicho elemento característico.

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interpretaciones, ello debido a que la regulación anterior –Decreto Supremo Nº 020-2007-TR– señalaba como elemento característico de la tercerización el equipamiento propio por parte de la empresa tercerizadora, lo cual nos podría llevar a pensar que dicho requisito, solo se cumplía en los casos en que dichos bienes sean de su propiedad.