CESA 8

Hamilton Penna

PONTO DE VISTA |

Ana Paula Amorim

ENTREVISTA

Nélio Machado Por Natália Martino

Em 1974, no auge da ditadura militar, Nélio Machado se graduava em direito. Paralelamente aos seus estudos, ele já começara a atuação, como colaborador, em defesas de presos políticos.

Quando se formou, deu continuidade a uma carreira de advogado criminalista que abraça, até hoje, com grande entusiasmo. Logo nas primeiras atuações, já se colocou frente ao Supremo Tribunal Federal defendendo causas em fase recursal. Tinha ao seu lado o pai, Lino Machado Filho, criminalista que se dedicava à defesa de presos políticos desde o golpe de 1964. Viram clientes do seu escritório desaparecerem.

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Revista

Atualmente, Nélio Machado é conselheiro federal da OAB e exerce a advocacia notadamente em tribunais do Rio de Janeiro, de São Paulo e de Brasília. Apesar de todas as dificuldades enfrentadas na ditadura militar e da vitória representada pela Constituição de 1988, ele tem muitas críticas ao direito penal vigente. Em algumas questões, acredita que houve retrocessos.

Nesta entrevista, ele assinala tais retrocessos e aponta práticas que contradizem preceitos básicos da Constituição. Critica, ainda, a estrutura da Defensoria Pública.

Apresenta argumentos para defender penas alternativas e descrimi-

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nalização de algumas condutas.

Analisa as mudanças no Sistema Carcerário. São questões das quais ele fala com o conhecimento de quem já foi defensor público e presidente do Conselho Penitenciário.

Não obstante as críticas, ele se mostra otimista quando diz que a sociedade está acordando e reagindo aos abusos. Apóia-se, segundo ele, naqueles que o antecederam para se opor aos excessos identificados. Cita juristas renomados, como Rui Barbosa, Heleno Fragoso e Evaristo de Morais e, como não poderia deixar de ser, seu pai, Lino Machado Filho, como referências para sua atuação.

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Ana Paula Amorim

PONTO DE VISTA | ENTREVISTA Nélio Machado

Minha formação veio a partir daí.

Fui também estagiário no Tribunal do Júri; fiz diversos júris como estagiário e, mais tarde, como advogado. Fui defensor público na Justiça Militar concomitantemente à minha atuação na advocacia privada. Pedi afastamento porque cheguei à conclusão que o tempo não era suficiente para que eu me ocupasse da banca privada ao lado da atuação como defensor público.

Fui também presidente do conselho penitenciário no período de 199 a 1998. A partir daí, as coisas foram seguindo seu caminho.

RFC: Quais foram as principais mudanças no direito penal desde o início da sua carreira?

Revista Fórum CESA: Sua atuação como criminalista começou durante a ditadura militar. O senhor pode falar um pouco sobre a evolução da sua carreira a partir daí?

Nélio Machado: Eu me formei em 197 , mas meu pai, Lino Machado Filho, era um dos advogados que se dedicava à defesa de presos políticos desde o golpe militar. A partir de 197 , aproximadamente, eu comecei a trabalhar no escritório dele. Em razão disso, co-participei, diga-se, como reles colaborador, de algumas defesas. Depois da minha formatura, passamos a trabalhar lado a lado em diversas causas dessa natureza.

Compartilhei da defesa de casos importantes, como o seqüestro do embaixador alemão Von Hollebem e do suíço Giovanni Enrico Bucher.

Defendi um dos réus, José Roberto de Gonçalves Resende. Naquela época era possível que, de uma decisão tomada pela Justiça Militar, houvesse um recurso para o Superior Tribunal Militar. Desse julgamento cabia um recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal.

Então começou nessa época também minha militância frente ao Supremo.

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NM: Naquela época havia muito rigor, mas a ação do advogado era tida como meritória. Hoje temos o que eu chamo de “triunfo acusatório”. A premissa seria de igualdade, paridade de armas, e isso não acontece na prática. Com a utilização desses métodos tecnológicos de investigação – como a invasão de e-mails e a interceptação telefônica através de um suposto controle judicial – e a criação de varas especializadas – que são um equívoco, em minha opinião, porque elas tendem a combater o crime e não a julgar o acusado –, a defesa passa a ser muitas vezes alguém que incomoda.

As escutas são feitas pela polícia com o acompanhamento do Ministério Público e solicitação ao juiz para cada prorrogação em períodos de 15 dias. Depois de um ano, dois, três, às vezes, quatro, o que passa a existir é uma possibilidade de defesa menor. A lei fala em 15 dias prorrogáveis por mais 15, e nada além disso. Ela foi mal interpretada até o presente momento pelos nossos tribunais; à exceção de decisão recente do STJ que põe freio, ao que tudo indica, a esses excessos. Essa metodologia de arapongagem já convence o juiz de antemão.

No tempo da ditadura os excessos existiam no inquérito, no qual freqüentemente se praticavam vioRevista

lência, tortura, pau-de-arara, geladeira, enfim, métodos de agressão ao corpo, à alma e à mente. Quando se chegava ao Poder Judiciário, porém, o advogado tinha absoluto respeito por parte dos tribunais e dos magistrados. Nós, advogados, passamos de heróis a vilões.

Eu acho que agora, em razão dos muitos excessos, começa a existir uma resistência e o interesse de se valorizar a advocacia, corolário inevitável da eficácia das garantias constitucionais. Quando a gente fala em devido processo legal, temos que falar em ampla defesa. Falar em ampla defesa significa falar do advogado. Minha análise é que temos tido, no momento em que há uma Constituição que assegura muitos direitos abstratamente no papel, a violação permanente de várias garantias.

RFC: O grampo seria um instrumento de investigação válido quando feito com ordem judicial e obedecesse ao tempo máximo de 15 dias, prorrogável por mais 15?

NM: Não, considero que há uma carga de inconstitucionalidade inseparável e inevitável no uso desse instrumento. Na prática, o grampo como prova significa, por via oblíqua, a utilização de uma auto-incriminação como instrumento para deixar numa posição desfavorável o acusado ou o investigado. Eu só admito, como cidadão, que existam métodos invasivos como esse na medida em que, pelo princípio da proporcionalidade, haja a periclitação de um bem jurídico maior da própria privacidade. Nesse sentido, estou falando de vida, de crimes de seqüestro, de estupro, de crimes que efetivamente tenham uma carga de reprovação que justifique o uso dessa metodologia excepcional na apuração. Mas nem isso significa que essa prova possa ser considerada bastante. O Código de Processo Penal diz que a confissão, para valer como prova, tem que ter harmonia com outras tantas provas. Ela pode ser uma referência, uma orientação.

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A prova tem que ser colhida através do contraditório. O réu tem que saber que está sendo acusado, tem o direito de apresentar sua defesa nos termos das garantias fundamentais. Eu vejo que esses episódios se banalizaram. Hoje há notícias na CPI da interceptação telefônica de que, no Brasil, existiria algo em torno de 90 mil interceptações telefônicas com ordem judicial. Sem falar do grampo ilegal, pelas facilidades que se sabe existirem no mercado. É inadmissível que isso continue dessa forma.

Agora começa efetivamente a haver uma evolução na postura dos tribunais. O ministro Gilmar Mendes tem falado em ação pedagógica do STF, e fala muito bem. O Supremo é sentinela da liberdade, guardião da Constituição Federal, não importa o que o grande povo possa achar.

O estardalhaço que se faz em alguns casos é uma forma de punição antecipada que relembra os espetáculos medievais. Antigamente, o povo assistia a enforcamentos em praça pública. Precisamos cuidar para que os princípios de civilização que foram conquistados lentamente não sofram um retrocesso. O povo apedrejou Jesus Cristo. A verdade é que não é a turba que resolve a questão, e sim um julgamento com critérios técnicos, jurídicos, com as garantias da dogmática, o princípio da reserva legal; enfim, conquistas que foram obtidas por muitos séculos de sofrimento, de dor, de luta e de caminhada no processo civilizatório. Esta é a linha que deve se seguida.

RFC: Como se deu essa desvalorização do advogado identificada durante a sua atuação profissional?

NM: Em dado momento valorizaram-se muito o Ministério Público e o delegado de polícia com essas ações espetaculares. O advogado foi posto como se fosse um colaborador da criminalidade. Isso resulta, sobretudo, de um encantamento maior nos cursos jurídicos pela idéia de se fazer um concurso e pela coRevista

locação do advogado como sendo alguém que faz um papel menos dignificante, quando, na verdade, é um papel de grande importância social defender um direito alheio.

A sociedade que não enxerga dessa forma é uma sociedade totalitária.

O advogado tem que ter o componente altruísta, seu cliente é, sobretudo, a liberdade. É um papel muito dignificante e que muito nos enobrece. Nós defendemos a liberdade humana. Esse é o nosso verdadeiro cliente, e essa frase não é minha, é do Evaristo de Morais se dirigindo àqueles que são incapazes de compreender a natureza do trabalho advocatício. Não há nada mais merecedor de elogios do que dizer-se defensor da liberdade.

Qualquer um se envaideceria em dizer que esse é o seu ofício na Terra. Acho que essa compreensão está voltando.

NM: Nossa sociedade caminha nesse sentido. Já vivemos períodos mais alvissareiros e períodos mais obscuros. O Estado Novo foi um horror para o Brasil, a redemocratização foi uma espécie de alvorada, a eleição do presidente Lula representou uma grande esperança para o país.

Mas houve uma involução em relação às garantias fundamentais.

Temos que ver isso tudo de forma dialética. Na história, teve a época medieval, obscurantista; houve o período das inquisições, mas teve a Revolução Francesa, a Declaração Universal dos Direitos do Homem.

Logo depois, houve uma reação persecutória e a França acabou caindo, em seguida, nos braços de Napoleão Bonaparte, que expandiu pelo mundo a força dos seus exércitos. Então, essa é uma questão dialética permanente.

Os advogados são beneficiários de terem escolhido uma profissão que muito realiza, embora seja carregada de muita dor, muito sofrimento, porque nos deparamos com as imperfeições humanas. Rui Barbosa

RFC: E a nossa sociedade entende bem isso?

“O advogado tem que ter o componente altruísta, seu cliente é, sobretudo, a liberdade. É um papel muito dignificante e que muito nos enobrece.” dizia que entre um médico e o paciente só existem as questões científicas e os desígnios de Deus. Pois bem, entre o advogado, a causa e o cliente têm todas as imperfeições humanas, o jogo das paixões, pessoas que são capazes de ações menos nobres, mais repulsivas. Isso é alguma coisa que faz com que esse embate seja duro, mas a gente deve ter sempre a postura da ponderação. A advocacia é uma profissão muito séria e ela deve ser colocada nos patamares mais elevados. A sociedade que entende bem isso é uma sociedade que vai em frente.

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O Brasil está acordado, os advogados estão alertas, há resistência. As conquistas se fazem passo a passo.

Mais do que nunca a gente tem que fazer com que a Carta Cidadã se transforme efetivamente na Carta Cidadã. A Constituição não pode ser figurativa, uma farsa. Ouvi um discurso oficial dizendo que o governo de agora é republicano. Acho que o mais importante é proceder a uma republicanização da república, que é a res publica, coisa pública.

Ela tem que ser igualitária, não deve eleger inimigos nem desafetos. Nós fazemos o trabalho da maior impor-

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tância social; no mínimo, vamos impedir que alguém seja preso injustamente. O juiz tem que agradecer ao advogado pelo que o advogado fala em favor do seu cliente, porque ele faz um alerta à consciência do magistrado. Se o magistrado olha para o advogado com reservas, com restrições, pior para justiça, pior para todo mundo. O advogado é indispensável à administração da justiça e quem diz não sou eu, é a Constituição Federal, no Artigo n° 1 .

Mas andaram tentando demonizar o advogado, criando em relação a ele uma figura mefistofélica, que faz manobra, protege o criminoso.

RFC: Nesse contexto, como fica a atuação do advogado criminalista?

NM: O advogado criminalista atua onde se faz presente a necessidade da voz da defesa falar em favor de alguém. Advogar outra coisa não é senão falar em favor de um necessitado que precisa que lhe seja feita justiça. Houve a fase de jovens que eram eventualmente acusados por uso de substâncias entorpecentes, houve o início da fase dos chamados crimes financeiros, houve a fase dos crimes de natureza tributária.

Nos últimos tempos, sobretudo a partir de 00 , inovou-se em termos de perseguição com o uso de um aparato exibicionista sem paralelo, sem precedentes. Isso aconteceu a partir das rumorosas operações da Polícia Federal; hoje largamente questionadas, porque a maior parte delas viola a Constituição. As garantias básicas e fundamentais não são observadas, na medida em que as pessoas são presas, algemadas, exibidas à execração pública. A atividade advocatícia – que já teve um componente se não heróico, ao menos, distinto na valoração crítica da sociedade – começou a ser vista como se fosse uma tarefa menos nobre. É como se não o acusado, mas o criminoso, já etiquetado desde a primeira hora em que sua foto estampou o jornal, não merecesse a voz do advogado a favor dos seus direitos. Isso na perspectiva de um linchamento, de uma desmoralização.

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Supõe-se, de forma equivocada, que a prisão pode ser justificada na medida em ela alcance pessoas da classe média, da classe média alta, empresários, banqueiros. Na realidade, a prisão deve ser evitada sempre que possível. Os substitutivos penais devem prevalecer em qualquer circunstância e que a prisão se dê nos casos de absoluta necessidade, como forma de defesa social. Nos casos do dia-a-dia, em que se discutem aspectos que podem ser resolvidos por outros ramos do direito – como o societário, o tributário e o civil –, deve-se evitar o direito penal, que traz mais desvantagens e inconveniências para a própria sociedade.

RFC: Como se deram essas mudanças constatadas a partir de 2003?

NM: De alguma forma, mais consciente ou menos consciente, montou-se um aparato à margem da Constituição e do Código de Processo Penal. Utiliza-se, inclusive, de equipes especializadas que passaram a transitar por todo território nacional e que violam a disposição legal pertinente ao inquérito policial. Hoje se vê, freqüentemente, um delegado da Polícia Federal de Brasília atuando em um inquérito no Rio de Janeiro ou em São Paulo. Eles se valem do pendrive para fazer o que eles chamam de cópia de segurança de um original, que fica retido em cartório e o advogado não tem acesso. Nada disso está previsto em lei.

A informática não pode ser usada em desfavor das garantias fundamentais. Quando fazem os grampos, não há uma transcrição literal do que se tem conversado, e sim uma interpretação subjetiva, no estilo narrativo, por um policial que muitas vezes não tem sequer formação de bacharel. Hoje a gente vê até a Polícia Federal compartilhando com arapongas com o concurso de pessoas ligadas a ABIN – que outra coisa não é senão o velho SNI (Serviço Nacional de Informações), uma instituição Revista

que precisa ser repensada no Brasil democrático. Isso não pode continuar como está e a sociedade começa a reagir. Os tribunais, em particular, começam a coibir essas ilegalidades.

RFC: Como a ABIN deveria ser repensada?

NM: Acho, e aí é uma posição minha e talvez eu seja tido como radical, que a ABIN deveria ser extinta. O Estado tem na própria conformação constitucional os três poderes e as instâncias policiais. Não vejo motivo para existir um órgão que se assemelha ao extinto SNI. Um órgão que faz lembrar a chamada comunidade de informações e vicejar a ditadura, que foi responsável por tantas mazelas, tantos desmandos, tantas violências nesse país. O regime democrático é o regime da transparência e, como tal, o que é oculto, sigiloso, preservado, devese reduzir ao grau mínimo. As estruturas de poder investigatório podem ter sua eficácia independentemente de um órgão dessa natureza, que não traz benefício concreto nenhum para o país.

RFC: Como se constata a reação da sociedade citada?

NM: Através de artigos em jornais e de conversas com pessoas que tem maior sensibilidade. Antigamente, quando se verberava contra esse uso indiscriminado de grampos, não era incomum que pessoas até de nível cultural elevado dissessem: “mas não tinha ordem judicial?”. A ordem judicial não tem o relevo que as pessoas supõem. Não é pelo fato de ter ordem judicial que a violência deixa de ocorrer. Os juízes emitem ordens ilegais, caso não as emitissem não haveria habeas corpus concedidos. O habeas corpus se concede contra um ato abusivo ou ilegal praticado por quem detém o poder.

O mesmo se diga do mandado de segurança. O juiz, quando permite essas ações invasivas e as banaliza – fazendo disso algo de importância secundária ou priorizando a eficácia

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do combate ao crime – está, a rigor, sem ter a devida atenção às garantias constitucionais.

pel central, e o clamor público interferem no julgamento do juiz e na atuação dos advogados?

O próprio Legislativo está assinando contra. Até o Executivo está propondo medidas de modificação em relação à invasão de privacidade.

A sociedade começa a acordar. Se ela ficar omissa, quando nos dermos conta estaremos caminhando para um Estado Policial, um Estado de Exceção e a nossa história mais recente não deixa que nos enganemos. Vivemos um período de trevas entre 196 e 198 e a constituição de 1988 surgiu com uma expectativa muito grande. A maior parte dos direitos ali consignados, porém, não tem tido a aplicação efetiva. No último século tivemos também o Estado Novo, quer dizer, a democracia é algo tenro ainda, incipiente, e nós temos que fazer um esforço diuturno para que ela não pereça. Acho que hoje os advogados começam efetivamente a ter a noção muito clara do seu dever, do seu papel de resistência em face dos desmandos.

NM: Isso é um fato. Na realidade, o juiz-comunicação muitas vezes faz com que haja uma pressão e essa pressão acaba se direcionando em determinado rumo. Muitos dos que operam na atuação jurisdicional acabam sofrendo esse tipo de influência. O grande juiz Piero Calamandrei disse que mais virtuoso ser justo parecendo injusto do que ser injusto para salvar as aparências de justiça. Ou seja, o juiz tem que ser justo, não tem que se preocupar com o que a mídia esteja dizendo do caso ou da decisão dele.

Quando o juiz primeiro consulta o clipping dos jornais para verificar o que estão dizendo da causa e o que possam vir a dizer dele, magistrado, ele está deixando de ser juiz.

RFC: Como a OAB tem reagido a esse quadro?

NM: A OAB tem sido ativa. A maior prova do que acabo de afirmar é que, já no início do ano, foi escolhido como tema central para a Conferência Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, que se dará na cidade de Natal entre 10 e 15 de novembro, “Estado Democrático de Direito versus Estado Policial”.

Isso é um sinal claro de que a OAB não só prioriza o tema como revela sua preocupação e sua responsabilidade na luta pela preservação da ordem jurídica e da Constituição.

Se esse tema foi posto é porque se observa no dia-a-dia que se vem violando a Constituição com muita constância, como se efetivamente fosse razoável essa forma de atuar no poder à margem das garantias básicas. A OAB está exercendo um papel muito digno e muito positivo para o interesse social.

RFC: A mídia, que nesse contexto de espetacularização tem um paRevista

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Não importa muito a opinião da mídia, o que importa é a coerência de se fazer justiça. Há o que chamamos “trial da mídia”, ou seja, a mídia operando e conduzindo a causa, através do que poderíamos chamar de duplo debate. Isso acontece de tal maneira que nem Jesus Cristo na tribuna da defesa seria capaz de resolver a dor daquele perseguido. De vez em quando, se escolhem alguns bodes expiatórios, algumas pessoas pré-selecionadas para receberem todo esse impacto, essa volúpia condenatória, esse assanhamento punitivo. Temos que tentar ter o esclarecimento. A mídia deve lembrar-se sempre que, quando o regime deixa de ser democrático, os primeiros atingidos são os jornalistas e os advogados.

O regime democrático é o regime da transparência e, como tal, o que é oculto, sigiloso, preservado, deve-se reduzir ao grau mínimo.

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RFC: O que seria esse duplo debate?

NM: O duplo debate é a causa decidida não só na instância judiciária; ela é pré-decidida ou decidida concomitantemente por aquilo que a mídia veicula. São os casos que estão em evidência e sobre os quais as pessoas formam opinião, independentemente de terem lido uma folha de papel alusiva ao caso concreto. Isso é uma tendência que faz com que haja pré-julgamento.

O juiz tem que ser um grande magistrado para não dar importância a isso e se comportar de modo imune a esse tipo de pressão.

Se o juiz for juiz, no bom sentido, na acepção plena da palavra, a mídia não vai atrapalhar nunca. Se ele for um juiz carreirista, um juiz que eventualmente possa ter propostas outras como promoção pessoal,

para 150; no outro ano para 180, e assim por diante. Não é assim que as coisas devem ser feitas. Se existem dados em desfavor de um cidadão, que se instaure um inquérito, que ele seja convocado, que se dê amplo direito de conhecer os termos da investigação, que as perguntas possam ser respondidas não através de ciladas, mas sim por meio de um procedimento às claras.

Quando se faz um trabalho com eficiência, evidentemente que a prova surge. Há de se acabar com esse preconceito de que apenas esses métodos invasivos e que violam a Constituição são eficazes. Se formos pensar assim, então haverá, em breve, aqueles que defenderão o uso da tortura. Agora mesmo, nos Estados Unidos, com essa história de Guantánamo, tem-se consentido com algumas barbaridades que fazem corar e envergonhar os maio-

Quando se faz um trabalho com eficiência, evidentemente que a prova surge. Há de se acabar com esse preconceito de que apenas esses métodos invasivos e que violam a Constituição são eficazes. tudo fica mais perigoso. Eu já participei de julgamentos em que, em uma dessas ocasiões, o juiz disse mais ou menos o seguinte: “bom, eu absolvi. A minha convicção íntima era para condenar, mas eu jurei julgar de acordo com a lei e as provas dos autos. Eu não encontrei a prova que esperava ter para condenar o réu do qual, subjetivamente, tenho uma visão de culpabilidade.

Como magistrado, não posso condená-lo”.

Essas operações que têm ocorrido, sobretudo a partir de 00 , apontam no sentido de que o julgamento passa a ser desimportante. Ninguém consegue apagar a imagem de uma foto na primeira página com algemas às 6h da manhã. Em 00 , a Polícia Federal fez dez operações de relevo. No ano seguinte, já passou

res constitucionalistas que aquele país já produziu.

RFC: O aumento no número de operações da Polícia Federal é visto por alguns como aumento da efetividade no combate ao crime.

O que o senhor acha disso?

NM: Na verdade, as pessoas não pensam no seguinte: será que nessas operações, já que a polícia tinha alguns dados, não se poderia, por outros métodos, chegar a uma investigação compatível com as garantias da Constituição? Isso é marketing, é alguma coisa que se faz de forma consciente contra as garantias básicas da Constituição Federal. Isso deve cessar, não pode continuar assim. E acho que vai acabar. Claro que vai existir um caso isolado ou outro de excesso, Revista

mas não como uma representação sistêmica com o propósito de se mostrar que o rico vai pra cadeia ou a classe média vai para a cadeia, que eles também são algemados. Isso é uma tolice, algema não se deve usar em ninguém, salvo em caso de absoluta necessidade, quando a pessoa está fora do controle. Qual é a necessidade de se algemar um empresário e exibi-lo no jornal das 0h? Nenhuma necessidade. A polícia pode trabalhar com os meios que o Código Penal permite: como a prova pericial ou a prova testemunhal.

RFC: Desde a Constituição de 1988, houve avanços no direito penal?

NM: Não. A lei penal deveria se consubstanciar em um único diploma legal e não em leis extravagantes. Essa tese foi defendida na Conferência Nacional dos Advogados, na Bahia, em 1976. Naquela época, existia Lei de Segurança Nacional, Lei de Entorpecentes, Lei de Imprensa, e assim por diante. Subsistemas para a aplicação do direito penal. A minha visão é correspondente à essa. As leis penais devem corporificar-se em um único diploma repressivo, que há de ser o Código Penal.

Toda vez que se faz uma legislação extravagante, há uma tendência a se criar regras especiais que acabam confrontando-se com as regras gerais. Por um critério de interpretação, a lei especial prevalece sobre a geral. Isso não é positivo. Inverte-se aqui e ali o ônus da prova, presume-se a culpa e criam-se entidades sem definição clara, como acontece com o chamado crime organizado, que não se sabe exatamente o que seja, já que a lei não define. Sou absolutamente contrário a essa profusão de leis.

Além disso, há muitas condutas que não precisariam ser criminalizadas.

Deveria haver uma despenalização, uma descriminalização. Mesmo em se cuidando de crimes, a substituição das penas por medidas alternativas deveria ser estimulada de uma maneira que se evite o mal da ca-

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A execução penal também precisa ser repensada. Ela tem que ser obra do juiz da condenação, como se faz quando se cobra uma dívida ou quando se discute uma questão societária. A realidade hoje, pelo menos no Rio de Janeiro, tem sido o juiz de execução penal que cuida de milhares de presos, ou seja, não cuida de preso nenhum, é impossível.

RFC: Quais condutas poderiam, em sua opinião, ser descriminalizadas?

mais é que sofrer mesmo e que nós não vamos dar luxo e conforto para essa gente. Na verdade, não se trata de luxo e conforto. Trata-se de se reclamar a preservação mínima da dignidade humana, que é uma das garantias basilares da Constituição Federal. Se a pessoa for bem tratada, a possibilidade de ela reagir bem é muito maior do que se ela for agredida, humilhada, e isso é o que acontece na realidade do nosso sistema penal.

A cadeia, para melhorar, primeiro tem que ser evitada ao máximo. Segundo, em ocorrendo, que ela seja a menos dolorosa possível e a mais humanitária, na perspectiva de viabilizar uma revalorização da própria pessoa destinatária do rigor penal.

As chances de reinserção são muito maiores caso assim se proceda. Ainda que se diga que a taxa de reincidência é alta em qualquer lugar do mundo, ela será sempre maior se porventura o tratamento for incompatível com a dignidade humana.

NM: Por exemplo, uso de substâncias entorpecentes, crimes de natureza tributária, que podem ser resolvidos com penas pecuniárias, infrações nas quais as partes se dão por satisfeitas. O caminho é uma reflexão crítica de todo esse arcabouço jurídico. A gente precisa ter menos leis, melhor conhecidas, e critérios norteadores de interpretação mais bem assentados para que a prudência no julgar seja uma garantia contra os desatinos e os disparates que de vez em quando assistimos.

Seria repassar o Código Penal e as leis extravagantes de ponta a ponta, fazendo a seguinte indagação: outro ramo do direito poderia resolver essa contenda, esse litígio? Se a resposta for afirmativa, pode-se descriminalizar.

RFC: Quais foram as mudanças do Sistema Carcerário, desde a época em que o senhor era presidente do Conselho Penitenciário?

NM: As cadeias hoje, ao pretexto da segurança máxima, estão se fazendo de forma desumana, de forma a maltratar, a controlar, ultrapassando qualquer limite do que possa ser aceitável. Essas cadeias, como as novas construídas em Campo Grande e no Paraná, começam por desatender os princípios básicos. A recuperação do preso pressupõe contato com a família, contato com entes queridos. Quando se afasta, se brutaliza, se radicaliza. Quem acha que isso é bom, no fundo, por uma forma indireta, está sustentando a pena de morte. Trata-se de submeter a uma humilhação tal que a vida acaba. E não há cadeia que chegue diante do aumento da população carcerária brasileira. Estamos seguindo erradamente o modelo norte-americano. Lá tem mais de milhões de pessoas encarce-

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deia. A cadeia acaba fazendo com que a pessoa que lá tenha entrado saia muito pior do que quando entrou. Temos que realmente pensar em menos leis e mais proteção.

Com menos presos é muito mais viável fazer um trabalho de reinserção social. Essas cadeias novas de regime de segurança máxima, em que há uma permanência de h encarcerado, são equívocos profundos, equívocos lamentáveis.

RFC: A preferência por penas alternativas tem espaço no Brasil?

NM: Tudo acontece de forma absolutamente homeopática. Uma frase usada muitas vezes, “bandido bom é bandido morto”, reflete a idéia de que essas pessoas têm Revista

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radas. O Brasil deve ter hoje quase 500 mil presos. Há pouco tempo tinha 1 0 mil. E daqui a pouco vai ter 1 milhão se seguir nessa escalada. Isso tem que acabar. E nós sabemos como são nossas prisões. São masmorras infectas, insalubres, que não atendem às regras mínimas de tratamento aos presos que a ONU determina.

RFC: O jornal Folha de S.Paulo publicou uma matéria denunciando que 9 mil pessoas estão presas depois de já terem cumprido a pena e 133 mil estão em prisão preventiva. A matéria atribuiu essa situação ao número reduzido de defensores públicos. Qual é a sua opinião sobre essa situação?

NM: O problema aí decorre primeiro das pessoas serem mandadas para a cadeia muitas vezes sem necessidade. O número de presos provisórios já é um sinal indicativo disso. Por outro lado, os benefícios prisionais – que são estímulos para que as pessoas tenham perspectiva de vida – cada vez mais são diminuídos. Eu vivo pensando duas vezes se a prisão é necessária, se não for, que se evite.

A Defensoria Pública, por sua vez, tem a própria realidade estrutural deficiente. O defensor muitas vezes, por falta de estrutura, não consegue ter o empenho necessário para a defesa. O advogado privado defende seu cliente no local de origem e segue a causa para onde ela for. O defensor é limitado a fazer o recurso, porque raramente se tem uma presença pessoal. Se tiver, não será do defensor de origem, que conheceu melhor o caso, e sim de um representante da defensoria ou coisa que o valha. O certo seria se garantir à Defensoria Pública a maior eficácia possível a partir de uma estruturação compatível com os interesses da defesa.

A Defensoria deveria também ter permanecido, como foi no passado, vinculada ao Ministério Público. Iniciaria-se a carreira pela Defensoria.

Isso, por si só, já humanizaria subs-

tancialmente o formulador da acusação. O que acontece hoje é que pessoas muito jovens, sem maior experiência de vida, passam a ter o poder de acusar. O mesmo se passa com os juízes. Cada vez mais se reduzem os períodos necessários para investidura como magistrado ou como representante do Ministério Público.

Esse papel, porém, não é só do defensor. Promotor é fiscal da lei e órgão de acusação. A tarefa mais importante é fiscal da lei. Ele pode impetrar habeas corpus. Temos que restabelecer a idéia do promotor protetor e não do promotor algoz.

Ele não é adversário do advogado, somos ambos auxiliares da Justiça.

Temos que acabar com essa refrega, o advogado quer soltar o bandido, o promotor quer encarcerar até a morte. Há um ponto de equilíbrio aí, um ponto de moderação. Encontrando esse denominador comum, o problema tende a diminuir.

As mudanças que se tem feito são terríveis, hoje a gente vê o direito penal do espetáculo, do terror, penas que fazem com que Beccaria, que escreveu em 176 Dos delitos e das penas, se levante do seu túmulo e fique absolutamente surpreendido. A pena tem que corresponder ao mal do crime. Imaginemos um comportamento de falsidade, sem maior conseqüência, pena de 1 a 5 anos ou coisa que o valha. O juiz, considerando concurso material, soma a pena, que acaba chegando a 5 anos. Isso agride o princípio da proporcionalidade. E de vez em quando a gente vê esses absurdos.

Absurdos os quais quase sempre são corrigidos pelos tribunais superiores, o STF particularmente.

Há quem diga, e com razão, que, quando uma causa chega ao Supremo, o juiz precisa ter uma compenetração especial, porque é a última oportunidade do réu. E aí entra o lado da advocacia. Às vezes, temos 15 minutos, é o tempo que a gente ocupa na tribuna, para defender a honra e a liberdade de uma pessoa.

Em outros casos o tempo é maior, mas a regra geral é 15 minutos.

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Eu estou falando nessa entrevista a mais tempo do que o tempo que se concede na tribuna do Supremo pra defender um recurso. É desgastante isso tudo. É difícil suportar a dor de eventualmente não ter tido sucesso em uma causa que nós avaliamos como sendo absolutamente correta e justa. O próprio advogado é um juiz da causa.

RFC: Nessa perspectiva do advogado como juiz da causa, como fica a relação com o cliente?

NM: Eu já ouvi advogados dizendo, por exemplo, que não defendem acusado de tráfico ou de estupro.

Isso é uma contradição à advocacia.

O advogado não pode dizer isso.

E se o acusado dessas ilicitudes for inocente? E se ele estiver recebendo uma pena muita além daquela que seria razoável? E se, além dele, estiverem estigmatizando a família dele, que não é culpada de nada, é vítima também? O advogado é a voz dos direitos legais do acusado.

Ele pode pedir até a condenação do seu cliente, não está ali para passar a mão na cabeça dele. Eu já tive ocasião de pedir a condenação do meu cliente. Não na perspectiva desarrazoada e exagerada do Ministério Público, mas em uma propositura compatível com o equilíbrio na prestação jurisdicional.

RFC: Nesse contexto, qual é o perfil ideal do advogado criminalista?

NM: Tem que ser uma pessoa que estude, que tenha bom senso, sensibilidade, combatividade, que não esmoreça. Diante de uma eventual derrota, ao invés de cair, que se levante imediatamente. Se nós imaginarmos uma luta de boxe de dez rounds, o advogado tem que estar preparado para apanhar em nove e ganhar no décimo. É preciso, ainda, acreditar na força da palavra. Não perder a capacidade de indignação, se conformar com as coisas que estão no descaminho. É acreditar! E aí eu vou recorrer ao professor Roberto Lira, um dos autores do Código Penal brasileiro – e

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PONTO DE VISTA | ENTREVISTA Nélio Machado

de quem eu tive a honra de ser aluno –, que dizia que o pior facínora carrega nele a chama da sua redenção. Temos que apostar nessa chama. Eu me lembro também de um jurista, Romagnosi, que dizia mais ou menos o seguinte: “se o autor de um primeiro delito não viesse a cometer um segundo, se fosse possível ter essa certeza, seria justo encarcerá-lo?”. É preciso tentar propiciar ao acusado um julgamento justo, equilibrado, um julgamento em que o direito de defesa seja respeitado, em que o réu não seja ofendido. É preciso acreditar na justiça.

RFC: E o cidadão comum? Ele pode acreditar na justiça brasileira?

NM: Ele tem que começar identificando o advogado que acredita.

Se ele não tiver uma crença, por si próprio, com a convivência, através do advogado, vai acabar acreditando na Justiça. Agora, a Justiça é uma obra humana e, como obra humana, imperfeita.

Eu já assisti a determinado magistrado afirmar que ele, ao receber uma denúncia, já tinha uma visão do caso pró-condenação ou não.

Acho que o “ou não” foi só uma gentileza. Condições das prisões, a forma como se exibem as ações policiais, a presunção que em tese é de inocência, mas na prática é de culpa, todas essas mazelas existem e nós temos o dever de lutar contra tudo isso. O julgamento começa com o igual julgando o igual. Porque houve esse destino em relação Ana Paula Amorim

RFC: É possível identificar, no Brasil, essa humanização do direito penal que o senhor defende?

NM: A mentalidade dominante em geral é muito conservadora. Temos que ter uma mentalidade de sonho.

Como é que se realiza um sonho?

Sonhando. Como é que se faz a caminhada? Caminhando. Como é que se modifica alguma coisa?

Dando o primeiro passo. E qual é o primeiro passo? É ter uma idéia de que a justiça não foi feita para vingar, a justiça foi feita pra minimizar o conflito, resolver, na medida do possível. E não é piorando as pessoas que elas vão se tornar boas para a sociedade. É preciso olhar para o réu com o espírito cristão, com certa bondade, certa tolerância.

a essa pessoa? Qual foi a história dele? Por que chegou a esse ponto?

Não é julgar só o fato, é julgar a vida em relação ao fato. Houve um fato, está provado, tenho que condenálo. Na hora da condenação buscar a solução mais magnânima, mais generosa, e menos vingativa, menos perversa, menos agressiva.

RFC: Como o senhor, na posição de criminalista, reage aos abusos relatados nesta entrevista?

NM: Honestamente, sou entusiasmado com a profissão, com a advocacia criminal. No direito penal é como se nós encontrássemos a potência máxima da relação entre Estado e indivíduo. Quando a gente sente o clima persecutório, o melhor remédio – além de confiar nas forças supremas e nos valores mais exponenciais da dignidade humana – é lembrar-se daqueles que nos antecederam. Eu poderia enumerar muitos juristas que representam o lado heróico da profissão. Rui Barbosa, Sobral Pinto, Heleno Fragoso, Evaristo de Morais, Raymundo Faoro, meu próprio pai, Lino Machado Filho, que foi um exemplo pra mim. Foram referências, eles e tantos outros. Agora nós pegamos o bastão e entregaremos um pouco adiante para outro que venha a aperfeiçoar nossa luta. A vida do advogado é uma vida de luta. Luta pelos direitos, luta pela justiça.

É ter uma idéia de que a justiça não foi feita para vingar, a justiça foi feita pra minimizar o conflito, resolver, na medida do possível.

E não é piorando as pessoas que elas vão se tornar boas para a sociedade.

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