กฎหมาย: ความรู้ฉบับพกพา

8

Law

คำ�นำ�ผู้แปล

.

หากจะกล่าวถึงสังคมไทยในช่วง 30 ปีที่ผ่านมานี้ ผู้แปลได้ มองเห็นและประสบความเปลี่ยนแปลงของสังคมนี้อย่างขนาน ใหญ่ด้วยตนเอง (และพร้อมๆ กับเพื่อนร่วมชาติคนอื่นๆ) โดย หากหยิบภาพที่เห็นในปัจจุบันและในอดีตที่ตนเคยคุ้นเคยมา เปรียบเทียบกัน ก็แทบจะกล่าวได้ว่า ช่วงเวลาวัยเด็กของผู้แปล นั้นช่างแตกต่างกับสภาพการณ์ที่เป็นอยู่ในปัจจุบันมากทีเดียว โดยเฉพาะถ้าจะกล่าวถึงการขยายตัวทางวัตถุในเมืองหลวงของ ประเทศ รวมไปถึงผลกระทบอย่างกว้างขวางที่มีต่อพื้นที่ส่วน อื่นๆ ในต่างจังหวัดด้วยแล้ว ผู้แปลเห็นว่า สังคมไทยได้กลาย สภาพจากสังคมกึ่งชนบท (ราว 30 ปีก่อน) เข้าสู่วิถีสังคมเมือง ของชนชั้นกลางอย่างแท้จริงในแทบทุกพื้นที่ของประเทศ

ท่ามกลางความเปลี่ยนแปลงที่เกิดขึ้นอย่างต่อเนื่อง นี้เอง ที่เราค่อยๆ มองเห็นความสลับซับซ้อนของความสัมพันธ์

A

Very Short Introduction

9

ในสั ง คมแทบทุ ก ด้ า นที่ เ ริ่ ม ก่ อ ตั ว ขึ้ น เมื่ อ หลายสิ บ ปี ก่ อ นและ สั่งสมกันมากเข้า จนความเปลี่ยนแปลงในด้านปริมาณกำ�ลัง ทอดไปสูค่ วามเปลีย่ นแปลงในเชิงคุณภาพอย่างไม่อาจปฏิเสธได้ ตัวอย่างเล็กๆ ตัวอย่างหนึ่งในความเห็นของผู้แปล เช่น การ ขยายตัวของร้านสะดวกซื้อที่ซอกซอนเข้าไปแทบทุกมุมเมือง ในต่างจังหวัด คงปฏิเสธไม่ได้เลยว่า แม้เบื้องหน้าจะเป็นเพียง การขยายพื้นที่แสวงหากำ�ไรทางธุรกิจของเอกชนให้กว้างขวาง ยิ่งขึ้น แต่เบื้องหลังนั้นก็ยังได้นำ�เอาวิถีการบริโภคแบบชนชั้น กลางในเมืองเข้าไปเผยแพร่ให้กับวิถีชีวิตของคนในต่างจังหวัด ด้วย นี่ยังไม่นับรวมแนวโน้มการขยายห้างสรรพสินค้าขนาด ใหญ่ไปสูห่ ลายจังหวัดทีเ่ ริม่ เห็นได้มากขึน้ เรือ่ ยๆ ซึง่ จะยิง่ เข้ามา มีสว่ นในการเปลีย่ นแปลงพฤติกรรมการบริโภคและการพักผ่อน หย่อนใจจนเห็นได้ชัดเจนขึ้นในอนาคตอันใกล้นี้

ปัญหาก็คือว่า ความสลับซับซ้อนในด้านความสัมพันธ์ ของคนในสังคมที่ยิ่งทวีขึ้นเหล่านี้จะส่งผลอย่างไรบ้างในทาง กฎหมาย

แน่นอนว่า แบบแผนความประพฤติที่เป็นทางการซึ่ง เรียกว่า ‘กฎหมาย’ คงไม่จำ�เป็นสำ�หรับคนอย่างโรบินสัน ครูโซ ตราบใดที่ยังอยู่เดียวดายบนเกาะ แต่สำ�หรับสังคมคนหมู่มาก และระบบความสั ม พั น ธ์ ใ นสั ง คมที่ เ ปลี่ ย นแปลงไปจากเดิ ม อย่างรวดเร็วภายในระยะเวลาไม่ถึงครึ่งศตวรรษ กฎหมายจำ� ต้องพัฒนาเพื่อตอบสนองความจำ�เป็นที่จะถูกใช้เป็นเครื่องมือ ที่ สำ � คั ญ เพื่ อ จั ด ระเบี ย บความสั ม พั น ธ์ ทั้ ง ในแง่ ค วามสั ม พั น ธ์ ระหว่ า งเอกชนต่ อ เอกชน (กฎหมายแพ่ ง ) และในแง่ ค วาม

10

Law

สัมพันธ์ระหว่างรัฐกับพลเมือง (กฎหมายมหาชน) อย่างไม่อาจ ปฏิเสธได้ ดังนั้น จึงไม่เป็นที่น่าประหลาดใจว่า เหตุใดในช่วง 15-20 ปีที่ผ่านมา กฎหมายบางสาขาได้ปรากฏความสำ�คัญ ขึ้นอย่างชัดเจนในสังคมไทย เช่น สาขากฎหมายมหาชน ไม่ ว่าจะเป็นกฎหมายรัฐธรรมนูญ กฎหมายปกครอง กฎหมาย การคลัง รวมไปถึงกฎหมายสังคมในเรื่องต่างๆ นั่นย่อมแสดง ให้เห็นว่า สังคมไทยกำ�ลังเรียกร้องความชัดเจนแน่นอนและ เป็นธรรมในการจัดระเบียบการปกครองบริหารรัฐท่ามกลาง ความเปลี่ ย นแปลงที่ เ กิ ด ขึ้ น หรื อ แม้ ก ระทั่ ง ในทางแพ่ ง (ที่ หลายคนเชื่ อ ว่ า เป็ น สาขากฎหมายที่ ไ ด้ ต กผลึ ก หรื อ ลงหลั ก ปักฐานจนไม่เห็นว่าจะหลงเหลือปัญหาใดๆ ให้ค้นคว้าศึกษากัน อีกแล้ว) เนื่องจากหลายเรื่องหลายประเด็น รัฐค่อยๆ ใช้อำ�นาจ ตามกฎหมายเข้าแทรกแซงและกำ�กับดูแลจนแยกแยะได้ยาก ขึ้นว่าส่วนใดเป็นการคุ้มครองประโยชน์เอกชนโดยเฉพาะหรือ ส่วนใดเป็นการคุ้มครองประโยชน์สาธารณะ ทั้งนี้ก็เนื่องจาก ขอบเขตความพั น ธ์ ที่ เ คยแบ่ ง แยกกั น อย่ า งชั ด เจนระหว่ า ง ประโยชน์เอกชนและมหาชนกำ�ลังลดความสำ�คัญลงทุกขณะ และกลับจะประสานเข้าด้วยกันยิ่งกว่าที่เคยเป็นมาในกาลก่อน

กฎหมาย: ความรู้ ฉ บั บ พกพา อั น เป็ น ผลงานของ ศาสตราจารย์ เรย์มอนด์ แวคส์ เล่มนี้ ผู้แปลทึ่งในความชัดเจน และการอธิบายความโดยย่อแม้ในเรื่องที่นักกฎหมายหลายคน เห็นว่าเป็นประเด็นทางกฎหมายที่จะอธิบายแบบย่อๆ นั้นไม่ได้ เลย (ซึ่งผู้เขียนก็ตระหนักในปัญหานี้เป็นอย่างดีดังจะเห็นใน คำ�นำ�ตอนต้นของผู้เขียนเอง) แต่ผู้เขียนก็สามารถกระทำ �ได้

A

Very Short Introduction

11

โดยไม่ทิ้งประเด็นอันเป็นแก่นของเรื่องแต่อย่างใด นอกจากนี้ ผู้เขียนยังพยายามอธิบายและชวนคิดในหลายประเด็นที่รวม ไปถึงความเปลี่ยนแปลงที่เกิดขึ้นในกฎหมายอันเป็นประโยชน์ กับสภาพสังคมในปัจจุบนั ด้วย แม้ผอู้ า่ นบางท่านอาจจะท้วงติงว่า ผูเ้ ขียนเป็นนักกฎหมายชาวตะวันตก อีกทัง้ ประสบการณ์ทนี่ �ำ มา ถ่ายทอดก็เป็นหลักการและความรูแ้ บบตะวันตกจะเป็นประโยชน์ อย่างไรกันสำ�หรับผู้อ่านที่เป็นคนไทย แต่ผู้แปลกลับเห็นว่า หากเราขบคิดและไตร่ตรองอย่างลึกซึง้ จากสภาพของสังคมไทย ของเราเองจนสามารถตระหนักได้ถึงมิติอันทะลุทะลวงม่านแห่ง จารีตซึ่งเป็นลักษณะเฉพาะของสังคมไทยไปสู่ฐานะความเป็น มนุษย์และสมาชิกของสังคมของเราทุกคนซึง่ เป็นลักษณะร่วมกัน ของมนุษย์ไม่วา่ ชาติใดภาษาใดได้แล้ว ความเป็นตะวันตกหรือไม่ ก็คงมิใช่เป็นประเด็นสาระสำ�คัญอีกต่อไป เพราะระบบกฎหมาย ไม่วา่ ณ ทีแ่ ห่งใดในโลกก็ผนวกเข้าเป็นส่วนหนึง่ ในประสบการณ์ อันทรงคุณค่าของมนุษยชาติเช่นกัน

แม้ผเู้ ขียนจะออกตัวว่าเป็นนักกฎหมายทีผ่ า่ นการฝึกฝน อบรมตามแบบธรรมเนียมคอมมอนลอว์และต้องมาพรรณาความ ระบบกฎหมายของโลกโดยภาพรวมซึ่งมีอยู่หลายระบบก็ตาม แต่ ง านชิ้ น นี้ ก็ ต อกยํ้ า ความเห็ น ของผู้ แ ปลประการหนึ่ ง ก็ คื อ ไม่ว่าระบบกฎหมายใหญ่ 2 ระบบ (ระบบซีวิลลอว์และระบบ คอมมอนลอว์) จะแตกต่างกันในภาพลักษณ์ภายนอกสักเพียง ใด แต่แก่นสาระสำ�คัญของระบบกฎหมายทุกระบบก็ยังคงได้แก่ ความเป็นระบบของเหตุผลที่ถูกต้องและเป็นธรรมอยู่นั่นเอง ด้วยเหตุนี้ ความแตกต่างของภาพลักษณ์จึงจัดได้ว่าเป็นเพียง

12

Law

สีสนั แต่งเติมความมีชวี ติ ชีวาอันงดงามของกฎหมายแต่ละระบบ เท่านั้น

ผู้แปลขอขอบคุณ อาจารย์ปกป้อง จันวิทย์ เป็นอย่าง มาก รวมทั้ ง คณะทำ � งานฝ่ า ยบรรณาธิ ก ารของสำ � นั ก พิ ม พ์ ทุ ก ท่ า นที่ ใ ห้ โ อกาสแก่ ผู้ แ ปลในการแปลและทำ � งานร่ ว มกั น หากผู้อ่านจะได้รับประโยชน์ใดๆ จากหนังสือเล่มนี้แล้ว นี่คือ คุณูปการของสำ�นักพิมพ์ openworlds อันควรแก่การชื่นชม ด้ ว ยความปรารถนาที่ มุ่ ง ผลิ ต หนั ง สื อ คุ ณ ภาพอั น เป็ น ความ ประสงค์ ข องสำ � นั ก พิ ม พ์ แ ห่ ง นี้ ความผิ ด พลาดคลาดเคลื่ อ น ใดๆ ที่เกิดขึ้นจากการแปล ผู้แปลขอน้อมรับและถือเป็นความ รับผิดชอบของผู้แปลแต่เพียงผู้เดียว

ฐาปนันท์ นิพิฏฐกุล กุมภาพันธ์ 2555

14

Law

คำ�นำ�ผู้เขียน

.

คงเป็นการยาก ที่จะเห็นคำ�ว่า “กฎหมาย” และคำ�ว่า “สั้น กะทัดรัด” ปรากฏอยู่ในประโยคเดียวกันได้ เป็นที่ทราบกันว่า กฎหมายมีลักษณะพรรณาเนื้อหาอย่างสลับซับซ้อนและเข้าใจ ยาก นีย่ อ่ มแสดงว่าความพยายามใดๆ ก็ตามทีจ่ ะอธิบายกฎหมาย ให้สั้นกะทัดรัด แม้แต่เนื้อหาส่วนที่เป็นพื้นฐานที่สุด ถ้าไม่ใช่ ความพยายามอันเลื่อนลอยเกินไป ก็คงเป็นชิ้นงานในอุดมคติ ทีเดียว แต่หนังสือเล่มนี้ก็คืองานชิ้นที่ไม่น่าจะลุล่วงลงได้ซึ่ง ผู้เขียนจะพยายามอธิบายในหน้าต่อๆ ไป เพื่อชี้ให้เห็นสาระ สำ�คัญในปรากฏการณ์อนั สลับซับซ้อนของกฎหมาย ไม่วา่ จะเป็น รากเหง้าของกฎหมาย การจำ�แนกประเภท วัตถุประสงค์ การใช้ กฎหมายในทางปฏิบัติ สถาบันที่เกี่ยวข้องทั้งหลาย และอนาคต ข้ า งหน้ า ของกฎหมายเอง ผู้ เ ขี ย นประสงค์ จ ะนำ � เสนอสาระ พื้ น ฐานที่ สำ � คั ญ ต่ า งๆ ของกฎหมาย รวมทั้ ง บรรดาระบบ

A

Very Short Introduction

15

กฎหมายทีม่ อี ยูใ่ ห้แก่ผอู้ า่ นทัว่ ไปได้ทราบ ซึง่ รวมถึงผูท้ เี่ ริม่ สนใจ ในกฎหมายและนักศึกษาผู้เริ่มศึกษาวิชากฎหมาย รัฐศาสตร์ หรือสังคมศาสตร์สาขาอื่นๆ ด้วย โดยผู้เขียนพยายามเลี่ยง การใช้ถ้อยคำ�ทางเทคนิคให้มากที่สุดเท่าที่จะกระทำ�ได้ ผู้เขียน หวั ง ว่ า หนั ง สื อ เล่ ม เล็ ก เล่ ม นี้ จ ะช่ ว ยกระตุ้ น ความสนใจใคร่ รู้ เกี่ ย วกั บ ธรรมชาติ ข องกฎหมายซึ่ ง น่ า สนใจอยู่ ใ นตั ว มั น เอง อีกทั้งช่วยสนับสนุนการขบคิดไตร่ตรองในเรื่องนี้ให้กว้างขวาง ออกไป และส่งเสริมการค้นคว้าทำ�ความเข้าใจในภารกิจอัน สำ�คัญยิ่งที่กฎหมายนั้นมีต่อชีวิตของพวกเรา ส่วนผู้ที่ต้องการ สืบค้นทำ�ความเข้าใจในประเด็นต่างๆ ทางกฎหมายให้ลึกซึ้ง ยิ่งขึ้นสามารถดูงานเขียนเพิ่มเติมได้ในบรรณานุกรม ในทำ�นอง เดียวกัน แหล่งค้นคว้าออนไลน์ที่ให้ข้อมูลเกี่ยวกับกฎหมายและ มีมาตรฐานชั้นเยี่ยมก็มีอยู่เป็นจำ�นวนมาก ในบทที่ 6 จะได้ แนะนำ�เว็บไซต์ชั้นแนวหน้าไว้บางส่วนด้วย

ควรกล่าวด้วยว่า แม้หนังสือเล่มนี้จะเน้นเนื้อหาสาระ เฉพาะระบบกฎหมายทีใ่ ช้อยูใ่ นโลกตะวันตก (ระบบคอมมอนลอว์ และระบบซีวลิ ลอว์) แต่ผเู้ ขียนยังได้กล่าวถึงระบบกฎหมายอืน่ ๆ ไว้ด้วยเช่นกัน แม้จะไม่มากนัก เช่น กฎหมายอิสลาม กฎหมาย จารีตประเพณี และกฎหมายผสมบางระบบ ทั้งนี้เพราะเหตุว่า ความมุ่งหมายของผู้เขียนคือ การเสนอบทนำ�เข้าสู่ “กฎหมาย” ในความหมายที่กว้างที่สุด อย่างไรก็ตาม ผู้เขียนต้องยอมรับว่า ตนเองคุ้นเคยกับคอมมอนลอว์เป็นพิเศษ ความโน้มเอียงส่วน บุคคลของผู้เขียน – หากจะต้องเรียกเช่นนี้ – ก็น่าจะให้เหตุผล สนับสนุนได้ในแง่ที่ว่าผู้เขียนได้พิจารณาถึงความเปลี่ยนแปลง

16

Law

ซึ่งเริ่มเห็นได้ชัดเจนของกระบวนการโลกาภิวัตน์ที่ส่งผลกระทบ ต่อพัฒนาการของคอมมอนลอว์ในประเด็นต่างๆ แต่นั่นก็อาจ เป็นเพียงการกล่าวให้ดูดีมีเหตุผลเกินไปก็ได้ คำ�อธิบายที่ตรง ประเด็นกว่านีค้ อื ภาษาอังกฤษเป็นภาษาทีใ่ ช้ในการเขียนหนังสือ เล่ ม นี้ โ ดยผู้ เ ขี ย นซึ่ ง ใช้ ชี วิ ต การทำ � งานส่ ว นใหญ่ อ ยู่ ใ นระบบ คอมมอนลอว์ ข้อจำ�กัดด้านการใช้ภาษาต่างประเทศภาษาอื่นๆ ของผูเ้ ขียนย่อมแสดงอยูแ่ ล้วว่าแหล่งข้อมูลทัง้ หมดมาจากภาษา อังกฤษ รวมทั้งข้อมูลทั้งหลายที่เกี่ยวข้องกับกฎหมายอื่นที่มิใช่ คอมมอนลอว์ด้วย แม้จะมีข้อจำ�กัดข้างต้น ผู้เขียนพยายามที่จะ ลดทอนความเข้าใจเบือ้ งต้นว่าด้วยกฎหมายในประเด็นปลีกย่อย ต่างๆ อันอาจเกิดจากประสบการณ์ของผู้เขียนเองซึ่งก็มักจะ แตกต่ า งกั น ออกไปในแต่ ล ะครั้ ง ผู้ เ ขี ย นได้ รั บ การศึ ก ษา และสอนกฎหมายทั้ ง ในประเทศที่ มี ร ะบบกฎหมายผสม (แอฟริกาใต้) ในประเทศที่ใช้คอมมอนลอว์สองแห่ง (อังกฤษ และฮ่องกง) และปัจจุบันใช้ชีวิตอยู่ในประเทศซีวิลลอว์ (อิตาลี) การท่องไปในระบบกฎหมายที่แตกต่างกันเช่นนี้ คงจะเป็นเหตุ ที่มีนํ้าหนักเพียงพอกระมังที่จะช่วยให้ผู้เขียนขจัดอคติใดๆ ที่ อาจเป็นความบกพร่องในการนำ�เสนอเนื้อหาในหนังสือเล่มนี้ได้

เป็นการบังเอิญว่า 2 ประเทศทีอ่ า้ งถึงข้างต้นมีเหตุผลที่ ควรสนใจเป็นพิเศษ เนื่องจากในทศวรรษ 1990 ทั้งสองประเทศ ได้ เ ผชิ ญ กั บ ความเปลี่ ย นแปลงขนานใหญ่ ซึ่ ง รวมไปถึ ง การ เปลี่ยนแปลงเชิงลึกในทางกฎหมายด้วย ในปี 1992 โครงสร้าง กฎหมายที่รองรับนโยบายแบ่งแยกสีผิวถูกยกเลิก และ 2 ปี ต่ อ มา นายเนลสั น แมนเดลลา ได้ รั บ การเลื อ กตั้ ง เป็ น

A

Very Short Introduction

17

ประธานาธิบดีของประเทศแอฟริกาใต้ใน “โฉมหน้าใหม่” พร้อมๆ กับการมีรัฐธรรมนูญฉบับประชาธิปไตย ปฏิญญาว่าด้วยการ ประกันสิทธิในเรื่องต่างๆ และศาลรัฐธรรมนูญ ส่วนในปี 1997 ฮ่องกงกลับคืนมาเป็นของจีน และเหนืออื่นใด การเปลี่ยนจาก สถานะอาณานิคมของอังกฤษไปสู่การเป็นเขตปกครองพิเศษ ของจีนย่อมเป็นประเด็นทางกฎหมาย นีค่ อื รูปแบบและโครงสร้าง อันไม่นา่ เชือ่ ว่าจะเกิดขึน้ ได้ ดินแดนทุนนิยมภายใต้การปกครอง ของรัฐสังคมนิยมนี้ได้รับการรับรองไว้โดยรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ ของฮ่องกงซึง่ ถือเป็นกฎหมายพืน้ ฐานและยังได้รบั รองให้ใช้ระบบ กฎหมายคอมมอนลอว์ต่อไปได้อีกด้วย

หากทัง้ สองเหตุการณ์ทนี่ า่ ตืน่ เต้นนีอ้ าจให้บทเรียนอะไร ได้บา้ ง ก็คงจะเป็นความจริงทีย่ อมรับกันอยูว่ า่ กฎหมายเป็นกลไก ที่มีข้อบกพร่องแต่ก็มีความสำ�คัญในอันที่จะธำ�รงไว้และกำ�กับ ความเปลีย่ นแปลงของสังคมไปพร้อมๆ กัน คงเป็นการด่วนสรุป จนเกินไป หากไม่พิจารณาให้รอบด้านว่า ระบบกฎหมายหนึ่งๆ นั้นจะช่วยสร้างความชัดเจนแน่นอนขึ้นในสังคม จะมีลักษณะ เป็นกฎเกณฑ์ที่บังคับใช้ได้เป็นการทั่วไป และยังสามารถคาด หมายล่วงหน้าถึงสิ่งที่จะเกิดขึ้นในอนาคตได้มากน้อยเพียงใด อาจกล่าวได้ว่า สำ�หรับโลกของเราที่กำ�ลังก้าวเข้าสู่ความเป็น อันหนึ่งอันเดียวกันมากยิ่งขึ้นเรื่อยๆ นี้ สังคมที่บรรลุซึ่งความ เป็นเอกภาพและจรรโลงความสมานฉันท์ไว้ได้อย่างแท้จริงนั้น คงมีไม่มากนัก แต่หากปราศจากกฎหมายเสียแล้ว สังคมนั้น ย่อมดิ่งลงสู่ความโกลาหลวุ่นวายและความขัดแย้งอย่างไม่อาจ หลีกเลี่ยงได้แน่นอน

18

Law

การมุ่ ง อธิ บ ายลั ก ษณะพื้ น ฐานต่ า งๆ ที่ สำ � คั ญ ของ กฎหมายให้สั้นกะทัดรัด โดยไม่ย่นย่อความคิดจนเกินควรนั้น เป็นเหตุให้ผู้เขียนต้องตัดสินใจในเรื่องยากๆ หลายเรื่องอย่าง ไม่อาจหลีกเลี่ยงได้ มีข้อมูลหลายประการที่ผู้เขียนจำ�ต้องละไว้ ไม่กล่าวถึง ผูเ้ ขียนหวังเพียงว่าในการให้ภาพรวมของกฎหมายที่ เป็นอยูใ่ นปัจจุบนั ผูเ้ ขียนได้ก�ำ หนดเนือ้ หาของเรือ่ งไว้ในขอบเขต ที่ไม่แคบจนเกินไปและไม่กว้างจนไร้สาระไปเสียหมด ผู้เขียนจะ พยายามชี้ให้เห็นลักษณะที่สำ�คัญที่สุดในใจกลางภูมิทัศน์ทาง กฎหมายซึ่งมีความเคลื่อนไหวแปรเปลี่ยนอยู่เสมอ ทั้งนี้โดย ตระหนักเป็นอย่างดีวา่ ยังมีอกี หลายสิง่ หลายประการทีล่ ว้ นเป็น องค์ประกอบซึ่งรายล้อมภูมิทัศน์ข้างต้นไว้ด้วย

ในทำ�นองเดียวกัน ควรเน้นให้เห็นความสำ�คัญด้วยว่า การทำ�ความเข้าใจกฎหมายโดยปราศจากความใส่ใจต่อปัจจัย ต่างๆ ในทางสังคม การเมือง ศีลธรรม และเศรษฐกิจ ย่อมก่อ ความเข้าใจทีค่ ลาดเคลือ่ นได้ ปรัชญาทางกฎหมายหรือแม้แต่วชิ า นิตศิ าสตร์ทางทฤษฎียอ่ มมุง่ ทีจ่ ะเปิดเผยให้เห็นองค์ประกอบเชิง ความคิดปรัชญาต่างๆ อันลึกซึง้ ยิง่ ขึน้ ทีช่ ว่ ยอธิบายปรากฏการณ์ อันสลับซับซ้อนในทางกฎหมาย รวมไปถึงการเป็นปัจจัยเพื่อ ขับเคลื่อนระบบกฎหมายโดยรวมด้วย ในบทที่ 3 จะพยายาม สะท้อนให้เห็นถึงประเด็นโต้แย้งกันระหว่างกฎหมายและบรรดา หลักปฏิบัติด้านศีลธรรมอันเป็นที่ยอมรับกันในสังคม ผู้เขียนจะ งดเว้นไม่กล่าวถึงประเด็นอันหลากหลายในทางปรัชญากฎหมาย ซึ่งบ่อยครั้งก็เข้าใจได้ยากอยู่แล้ว ด้วยเหตุว่า เนื้อหาดังกล่าว อยู่นอกวัตถุประสงค์ของหนังสือเล่มนี้และหวังด้วยว่าบรรดา

A

Very Short Introduction

19

ผู้ อ่ า นที่ ส นใจบทนำ � เข้ า สู่ เ นื้ อ หาซึ่ ง ท้ า ทายความใคร่ รู้ นี้ อ าจ ติดตามงานของผู้เขียนใน Philosophy of Law: A Very Short Introduction (Oxford University Press, 2006) ซึ่งก็น่าจะถือ เป็นฉบับอ่านประกอบกับหนังสือในมือผู้อ่านเล่มนี้ด้วย

การให้กำ�เนิดและฟูมฟักงานชิ้นนี้ บุคคลหลายคน ณ สำ�นักพิมพ์มหาวิทยาลัยออกซฟอร์ดล้วนเป็นผู้สมรู้ร่วมคิดที่น่า ประทับใจทั้งสิ้น ขอขอบคุณเป็นพิเศษสำ�หรับแอนเดรีย คีแกน, เจมส์ ทอมป์สัน, อลิซ จาค็อบ, เฮเลน โอ๊ค, เดบอรา โพรเธโร, โซอี สปิลเบิร์ก, วินนี่ แทม และผู้อ่านต้นฉบับของผู้เขียนที่ไม่ ปรากฏนามไว้ด้วย

หากปราศจากความรักที่มีมาอันยาวนาน กำ�ลังใจและ การสนับสนุนจากคูช่ วี ติ ของผูเ้ ขียน คุณเพเนลอป (เนติบณ ั ฑิต คุณสมบัติซึ่งคู่ควรกับเธอเป็นยิ่งนัก) แม้เพียงเศษเสี้ยวของงาน ชิ้นนี้ก็คงไม่อาจเกิดขึ้นได้เลย นอกเหนือจากสิ่งเหล่านี้ที่ไม่เคย แปรเปลี่ยนแล้ว ภาระความรับผิดชอบของเธอนั้นล้วนยิ่งใหญ่ ถ้อยคำ�ของเธอก็เสมอด้วยกฎหมายเช่นกัน

เรย์มอนด์ แวคส์

กฎหมาย •

ความรู้ฉบับพกพา

LAW • A

Very

Short

Introduction

by

Raymond

Wacks

แปลโดย

ฐาปนันท์ นิพิฏฐกุล

บทที่ 1

/ รากเหง้าของกฎหมาย

A

Very Short Introduction

23

เมื่ อ เราก้ า วขึ้ น รถเมล์ กฎหมายก็ เ ข้ า มาเกี่ ย วข้ อ งแล้ ว แน่นอนว่าคุณได้เข้าทำ�สัญญาประเภทหนึ่งซึ่งมีผลบังคับให้คุณ มีหน้าที่จะต้องชำ�ระค่าโดยสารในการเดินทาง ถ้ารีบลงไปก่อน จ่ า ยค่ า โดยสารล่ ะก็ ม าตรการทางกฎหมายอาญาก็ จ ะเข้ า มา จัดการกับคุณ ในกรณีรถเมล์ประสบอุบัติเหตุ กฎหมายก็พร้อม ที่จะบอกว่าใครบ้างที่จะต้องรับผิดชอบกับความเสียหายที่คุณ ได้รับ งานของคุณ บ้านของคุณ ความสัมพันธ์ที่คุณมีต่อคน อื่นๆ หรือแม้แต่ชีวิต รวมทั้งความตายของคุณ ทั้งหมดนี้และ สิ่งอื่นๆ อีกมากมาย ล้วนถูกกำ�กับ ควบคุม และจัดการโดย กฎหมายทั้งสิ้น ระบบกฎหมายสถิตย์อยู่ ณ ใจกลางของทุกๆ สังคม คุ้มครองสิทธิในเรื่องต่างๆ ก่อให้เกิดหน้าที่อันพึงกระทำ� ทั้งหลาย และยังกำ�หนดขอบเขตแห่งการกระทำ�ในแทบทุก กิจกรรมทางสังคม การเมืองและเศรษฐกิจ การจัดการลงโทษ ผู้ ก ระทำ � ความผิ ด ชดใช้ เ ยี ย วยาผู้ เ สี ย หายและรั บ รองให้ ข้อตกลงต่างๆ มีผลบังคับระหว่างกันได้นั้นเป็นเพียงภารกิจ บางส่วนของระบบกฎหมายสมัยใหม่เท่านั้น นอกจากนี้แล้ว

24

Law

กฎหมายยังมุ่งที่จะบรรลุถึงความเป็นธรรม ส่งเสริมเสรีภาพ ธำ�รงไว้ซึ่งหลักการปกครองโดยกฎหมาย (rule of law) และ สถาปนาความมั่นคงปลอดภัยให้มีขึ้นด้วย

อย่างไรก็ดี สำ�หรับคนทั่วไปแล้ว บ่อยครั้งกฎหมาย ดูจะเป็นเรื่องเทคนิคชั้นสูง เป็นปริศนาซับซ้อนซ่อนเงื่อน ซึ่ง มาพร้อมกับคำ�ศัพท์เฉพาะอันล่วงสมัยซึ่งบางครั้งเข้าใจยาก มี กระบวนการพิจารณาต่างๆ ที่ล้าหลัง และยังมีการออกประกาศ ใช้จนนับฉบับไม่ถ้วนพอๆ กับหลักการที่น่าเวียนหัวทั้งหลาย (Byzantine statutes) นี่ยังไม่นับรวมกฎหมายฉบับซึ่งกำ�หนด รายละเอียดในชั้นรองๆ ลงมาอีก (subornate legislation) รวมทั้งคำ�พิพากษาต่างฉบับกันในแต่ละศาลด้วย นักกฎหมาย เองก็มีแนวโน้มที่จะมองย้อนหลัง กล่าวคือ การยอมรับหลักการ ว่าด้วยคำ�พิพากษาของศาลที่เป็นบรรทัดฐาน (the doctrine of precedent) ซึ่งเป็นลักษณะเด่นในกฎหมายคอมมอนลอว์นั้น ได้กำ�หนดหลักการไว้ว่า สิ่งที่เคยได้รับการอธิบายหรือปฏิบัติ ไว้แล้วก่อนหน้าคือสิ่งที่ควรจะนำ�มาใช้ในขณะปัจจุบันด้วย ทั้งนี้ ก็เพื่อเป็นการให้หลักประกันในเรื่องความชัดเจนแน่นอนของ กฎหมาย และยังเพื่อรักษาไว้ซึ่งหลักการในอันที่จะแสวงหา มาตรการที่ ไ ม่ ขึ้ น ต่ อ กระแสความเปลี่ ย นแปลงใดๆ หรื อ อี ก นัยหนึ่งก็คือ สิ่งที่จะเกิดขึ้นจะต้องเป็นสิ่งที่คาดหมายได้เช่นที่ กฎหมายกำ�หนดไว้เป็นการล่วงหน้าแล้วนั่นเอง

แต่ ถึ ง กระนั้ น กฎหมายก็ ไ ม่ ส ามารถต้ า นทานการ เปลี่ยนแปลงได้ กระบวนการโลกาภิวัตน์ ความก้าวหน้าอย่าง รวดเร็ ว ในด้ า นเทคโนโลยี และกฎเกณฑ์ ใ นด้ า นการบริ ห าร

A

Very Short Introduction

25

จัดการภายในรัฐที่ทวีปริมาณขึ้นมาก ล้วนเพิ่มแรงกดดันให้ ต้องปรับปรุงกฎหมายมากขึ้นเรื่อยๆ ระบบกฎหมายภายใน ของรั ฐ ทั้ ง หลายถู ก คาดหวั ง ให้ ส ามารถตอบสนองและแม้ แ ต่ พร้อมรับมือกับความเปลี่ยนแปลงที่จะเกิดขึ้นเหล่านี้ หลายคน มองไปยั ง กฎหมายระหว่ า งประเทศในฐานะกลไกที่ ใ ช้ ร ะงั บ ข้อพิพาทขัดแย้งระหว่างรัฐต่างๆ ลงโทษผู้เผด็จการอันชั่วร้าย และสร้างสรรค์โลกใหม่ที่ดีกว่าเดิม สิ่งเหล่านี้คือส่วนหนึ่งของ ความท้าทายหลากหลายรูปแบบที่ระบบกฎหมายทุกระบบใน ปัจจุบันจะต้องเผชิญหน้าด้วยไม่มากก็น้อย

กฎหมายมักถูกหยิบยกขึ้นเป็นประเด็นให้ถกเถียงกัน ได้มใิ ช่นอ้ ย ขณะทีบ่ รรดานักกฎหมายและนักการเมืองต่างเชิดชู คุณค่าของกฎหมาย นักปฏิรปู กลับผิดหวังในประสิทธิผลของมัน ส่วนผูท้ ไี่ ม่ยอมเชือ่ อะไรง่ายๆ ก็ปฏิเสธไม่ยอมเชือ่ ว่ากฎหมายนัน้ ยืนยันอย่างแข็งขันอยู่เสมอในเรื่องความยุติธรรม เสรีภาพ และ หลักการปกครองโดยกฎหมาย (rule of law) อย่างไรก็ดี น้อยคน นักที่จะปฏิเสธในเรื่องที่ว่ากฎหมายในสังคมส่วนใหญ่นั้นเป็น เครื่องมืออันสำ�คัญเพื่อนำ�ไปสู่ความก้าวหน้าและการเปลี่ยนแปลงในทางที่พึงประสงค์ยิ่งขึ้นสำ�หรับชีวิตของเราไม่ว่าจะใน ด้านสังคม การเมือง ศีลธรรม และเศรษฐกิจ กฎเกณฑ์ทาง กฎหมายเข้ามามีส่วนในชีวิตของเราในด้านต่างๆ ซึ่งครั้งหนึ่ง เคยเชื่อกันว่าควรเป็นเรื่องส่วนบุคคล อาทิ การส่งเสริมในด้าน ความเสมอภาคทางเพศและเชื้อชาติ ความปลอดภัยในสถานที่ ทำ�งานและสถานหย่อนใจ อาหารที่ถูกสุขลักษณะ จริยธรรม ในทางการค้า และเป้าหมายอื่นๆ อันพึงประสงค์อีกมากหลาย

26

Law

กฎหมายว่าด้วยการคุ้มครองสิทธิมนุษยชน สิ่งแวดล้อม และ ความปลอดภัยส่วนบุคคลผุดขึ้นราวกับดอกเห็ด ดูเหมือนจะ ไม่มีเรื่องใดที่กฎหมายเอื้อมไปไม่ถึงอีกแล้ว การขยายขอบเขต ของกฎหมายย่อมเป็นอุปสรรคทั้งแก่พลเมืองทั้งหลายที่จะทำ� ความคุน้ เคยกับกฎเกณฑ์อนั มหาศาลและแก่ผมู้ อี �ำ นาจเองในอัน ที่จะบังคับใช้กฎหมายเหล่านั้นด้วย

อี ก นั ย หนึ่ ง ของกฎหมายก็ คื อ ข่ า ว ไม่ ว่ า จะเป็ น การ ฆาตกรรม การควบรวมกิจการ การแต่งงาน เคราะห์กรรมต่างๆ และความฉ้อฉล ล้วนถูกรายงานลงในสื่อเป็นกิจวัตรประจำ�วัน โดยเฉพาะอย่างยิ่งการกระทำ�ความผิดซึ่งไปถึงชั้นศาล เป็นที่ น่าเสียดายว่าการรายงานคดีคนดังทั้งหลายซึ่งกลายเป็นข่าว ครึกโครมนั้นเป็นแต่เพียงส่วนยอดอันเล็กน้อยของภูเขานํ้าแข็ง เท่านั้น คดีความในศาลก็เป็นเพียงส่วนน้อยนิดของกฎหมาย ดังจะเห็นได้ชัดยิ่งขึ้นในบทต่อไป

แต่กฎหมายคืออะไรเล่า ในความหมายที่กว้างที่สุด มีคำ�อธิบายที่สำ�คัญอยู่ 2 ประการซึ่งอาจจะให้คำ�ตอบแก่คำ�ถาม ข้างต้นที่ดูง่ายแต่กลับหาคำ�ตอบสุดท้ายได้ยาก ในด้านหนึ่ง กฎหมายประกอบขึ้ น ด้ ว ยหลั ก การทางศี ล ธรรมทั้ ง ปวงอั น เป็นสากลและสอดคล้องกับธรรมชาติ ทัศนะเช่นนี้ได้รับการ ยอมรับโดยกลุ่มที่มีชื่อว่าสำ�นักกฎหมายธรรมชาติ (natural lawyers) ซึ่งมีประวัติศาสตร์อันยาวนานย้อนกลับไปถึงยุคกรีก โบราณ ในอีกด้านหนึง่ สำ�หรับกลุม่ ทีม่ ชี อื่ เรียกว่าสำ�นักกฎหมาย บ้านเมือง (legal positivists) กฎหมายหาใช่สิ่งอื่นนอกจาก บรรดากฎเกณฑ์ คำ�สั่ง หรือแบบแผนความประพฤติซึ่งมีผล

A

Very Short Introduction

27

บังคับใช้ แม้จะหาหลักการใดๆ ทางศีลธรรมมิได้เลยก็ตาม นักกฎหมายกลุ่มอื่นๆ พิจารณากฎหมายในฐานะที่เป็นกลไก พื้นฐานในการคุ้มครองสิทธิประการต่างๆ ของปัจเจกชน การ บรรลุ ถึ ง ความเป็ น ธรรม หรื อ ความเสมอภาคทางเศรษฐกิ จ การเมืองและความเสมอภาคทางเพศ มีน้อยคนนักที่เชื่อว่า กฎหมายสามารถแยกตัวออกจากบริบททางสังคมที่กฎหมาย นั้นก่อตัวขึ้นได้ การพิจารณากฎหมายในมิติต่างๆ ทางสังคม การเมือง ศีลธรรม และเศรษฐกิจนั้น มีความสำ�คัญยิ่งต่อการ ทำ�ความเข้าใจระบบกฎหมายทีเ่ ป็นอยูใ่ ห้ได้อย่างชัดเจน ทีก่ ล่าว นี้ยิ่งเป็นจริงโดยเฉพาะในช่วงเวลาแห่งความเปลี่ยนแปลง เป็น เรื่องจำ�เป็นที่เราต้องตระหนักรู้ว่าแนวคิดซึ่งเน้นความสำ�คัญไป ที่รูปแบบแต่เพียงอย่างเดียวนั้นเป็นแนวคิดที่ปราศจากเหตุผล อันหนักแน่น หากว่าเราได้มองข้ามธรรมชาติอันเป็นพลวัตและ คุณค่าของกฎหมายนั้นไปเสีย ก็เสมือนว่าเรากำ �ลังเสี่ยงเล่น สเก็ตบนผืนนํ้าแข็งอันเปราะบาง ในบางคราว การไตร่ตรองถึง ลักษณะอันเป็นธรรมชาติของกฎหมายอาจจะดูยากเกินความ จำ�เป็นจนทำ�ให้เกิดความสับสนไปบ้าง แต่ถึงกระนั้น หากมิใช่ การนำ � มาขบคิ ด กั น แต่ เ พี ย งครั้ ง คราวแล้ ว การไตร่ ต รองใน เรื่องนี้จะไขเข้าสู่ความเข้าใจอย่างแจ่มชัดและสำ�คัญยิ่งในเรื่อง ที่ว่า เรานั้นคือใครและสิ่งที่เราทำ�อยู่นั้นคืออะไร คำ�อธิบายใน เรือ่ งธรรมชาติของกฎหมายและผลทีต่ ามมาจากมุมมองทีต่ า่ งกัน เหล่านี้จะค่อยๆ เห็นได้ชัดเจนยิ่งขึ้นในไม่ช้านี้

28

Law

ปฐมบทของกฎหมาย

ทั้งๆ ที่กฎหมายนั้นมีความสำ�คัญในสังคม แต่การ ปรากฏตัวในลักษณะเป็นบทบัญญัติลายลักษณ์อักษรที่เข้าใจ กันโดยทั่วไปนั้นก็เพิ่งจะมีขึ้นในราว 3,000 ปีก่อนคริสตกาลมา นี้เอง ก่อนหน้าการประดิษฐ์ตัวอักษรขึ้นใช้ กฎหมายปรากฏแต่ ในลักษณะเป็นจารีตประเพณี และการขาดกฎหมายลายลักษณ์ อักษรซึง่ อาจนำ�มาใช้ประโยชน์ได้อย่างยัง่ ยืนและกว้างขวางย่อม เป็นเหตุถ่วงพัฒนาการของกฎเกณฑ์เหล่านี้ไปด้วยในตัว

บทกฎหมายที่ เ ป็ น ลายลั ก ษณ์ อั ก ษรชิ้ น แรกๆ ได้แก่ ประมวลบทกฎหมายของฮัมมูราบี กษัตริย์ผู้สถาปนา จักรวรรดิบาบิโลเนีย บทกฎหมายนี้บัญญัติขึ้นในราว 1760 ปี ก่ อ นคริ ส ตกาล และยั ง เป็ น หนึ่ ง ในตั ว อย่ า งรุ่ น แรกของ ผู้ปกครองซึ่งประกาศบทกฎหมายที่ได้รับการรวบรวมขึ้นอย่าง เป็นกิจจะลักษณะให้ประชาชนของพระองค์ได้ทราบ เป็นผลให้ ประชาชนได้รู้ถึงสิทธิและหน้าที่ประการต่างๆ ของตน ประมวล บทกฎหมายฉบับนี้ถูกจารึกบนแท่งหินสีดำ� (ซึ่งปัจจุบันอยู่ใน พิพิธภัณฑ์ลูฟวร์ ณ กรุงปารีส) ประกอบด้วยข้อบทบัญญัติราว 300 เรื่องว่าด้วยกฎเกณฑ์ต่างๆ ซึ่งจัดหมวดหมู่ตามลักษณะ การกระทำ� ไล่เรียงจากการลงโทษ (ถึงตาย) ในกรณีเป็นพยาน เท็จไปจนถึงการลงโทษ (ถึงตาย) แก่ผู้ก่อสร้างบ้านซึ่งพังลง จนเป็นเหตุให้เจ้าของเสียชีวิต ในบทบัญญัติดังกล่าวแทบจะไม่ เปิดโอกาสให้มีข้อแก้ต่างหรือเหตุยกเว้นความผิดในกรณีใดๆ เลย กล่าวคือ เป็นตัวอย่างชัดเจนของบทกฎหมายในยุคแรกซึ่ง ว่าด้วยความรับผิดเด็ดขาดเลยทีเดียว!

A

Very Short Introduction

29

ภาพประกอบ 1 ประมวลกฎหมายของฮัมมูราบีบัญญัติขึ้นในราว 1760 ปี ก่ อ นคริ ส ตกาลโดยกษั ต ริ ย์ แ ห่ ง จั ก รวรรดิ บ าบิ โ ลเนี ย เป็ น หนึ่ ง ในบรรดา บทบัญญัติของกฎหมายในยุคแรกที่ได้รับการรวบรวมขึ้น มีลักษณะเป็น แท่งหินไดโอไรต์ที่มีความคงทนและจารึกบทกฎหมายไว้ถึง 282 บท นับเป็น หลักฐานที่ชี้ให้เห็นชีวิตสังคมในสมัยฮัมมูราบีได้อย่างน่าสนใจ

30

Law

แท้ที่จริงแล้ว กษัตริย์ฮัมมูราบีได้ยอมรับเอากฎเกณฑ์ ทางกฎหมายทั้งหลายที่มีอยู่ก่อนหน้านั้น (ซึ่งเรามีหลักฐานใน เรื่องนี้เพียงเล็กน้อยเท่านั้น) เข้าไว้ในบทกฎหมายของพระองค์ ด้วย ดังนั้น จึงกล่าวได้ว่า บทกฎหมายที่ปรากฏสะท้อนให้เห็น ถึงจารีตประเพณีซึ่งมีอยู่สืบมาก่อนรัชสมัยของกษัตริย์แห่งโลก โบราณพระองค์นี้

อีกตัวอย่างหนึง่ ซึง่ น่าสนใจยิง่ ขึน้ ไปอีกสำ�หรับกฎหมาย ที่ก่อตัวขึ้นในยุคแรกน่าจะได้แก่ กฎหมายของโซลอน รัฐบุรุษ ชาวเอเธนส์ในช่วงศตวรรษที่ 6 ก่อนคริสตกาล โซลอนได้รับ การยอมรับจากชาวกรีกโบราณว่าเป็นหนึ่งในปราชญ์ทั้งเจ็ด แห่ ง ยุ ค และยั ง ได้ รั บ มอบอำ � นาจในการบั ญ ญั ติ ก ฎหมายเพื่ อ ช่วยชาวเอเธนส์แก้ไขวิกฤตการณ์ทางสังคมและเศรษฐกิจด้วย บทกฎหมายของโซลอนมีผลบังคับอย่างกว้างขวาง ทั้งนี้รวม ถึงแผนปฏิรูปที่สำ�คัญในด้านเศรษฐกิจ การเมือง การสมรส อาชญากรรมและการลงโทษ รัฐบุรุษชาวเอเธนส์ผู้นี้จัดแบ่งคน ในสังคมเอเธนส์โดยอาศัยฐานะทางการเงินออกเป็น 5 กลุ่ม พั น ธะหน้ า ที่ ข องสมาชิ ก ในกลุ่ ม (รวมถึ ง หน้ า ที่ ใ นการเสี ย ภาษี) ขึ้นอยู่กับชนชั้นที่ตนสังกัด นอกจากนี้ ยังมีการยกเลิก หนีส้ นิ ซึง่ ชาวนานำ�ทีด่ นิ หรือตัวเองไปเป็นหลักประกัน มาตรการ เหล่านี้มีผลเป็นการล้มเลิกระบบไพร่ติดที่ดิน

ในราว 450 ปีก่อนคริสตกาล ชาวโรมันได้รวบรวม และประกาศใช้ ก ฎหมายโดยใช้ วิ ธี จ ารึ ก ลงบนแผ่ น เรี ย กว่ า กฎหมาย 12 โต๊ะ ทั้งนี้เพื่อแก้ปัญหาข้อพิพาทระหว่างชนชั้นสูง และสามัญชน และในราว 455 ปีก่อนคริสตกาล มีการตั้งคณะ

A

Very Short Introduction

31

บุคคลจำ�นวน 10 คน (Decemviri) เพื่อร่างบทกฎหมายที่จะใช้ บังคับแก่ชาวโรมันทั้งหมด (ชนชั้นสูงในขณะนั้น คือแพทริเชียน ส่วนสามัญชนคือเพลเบียน) โดยมีข้ารัฐการ (ตำ�แหน่งคอนซูล 2 คน) เป็นผู้มีอำ�นาจบังคับให้เป็นไปตามกฎหมาย ผลจาก การนี้จึงมีการรวบรวมบทบัญญัติของกฎหมายหลายเรื่องซึ่ง ส่วนใหญ่มบี อ่ เกิดจากจารีตประเพณีทมี่ อี ยูก่ อ่ นหน้านัน้ มาจารึก ลงบนแผ่นสำ�ริด 10 แผ่น แม้จะมีบทกฎหมายใช้บังคับเป็นการ ทัว่ ไปแล้วก็ดี แต่ยงั ไม่เป็นทีพ่ อใจแก่พวกเพลเบียน ในช่วง 450 ปี ก่อนคริสตกาล จึงมีการตั้งบุคคลจำ�นวน 10 คนขึ้นเป็นคณะ ที่สอง ทำ�การร่างและประกาศใช้บทกฎหมายเพิ่มขึ้นอีก 2 แผ่น

กฎหมายโรมันในระหว่าง 100 ปีก่อนคริสตกาลจน ถึงกลางคริสต์ศตวรรษที่ 3 เป็นช่วงเวลาที่ได้รับการขนานนาม ว่าเป็นยุคทองของบรรดานักนิติศาสตร์อย่างแท้จริง เนื่องจาก กฎหมายได้กา้ วเข้าสูช่ ว่ งพัฒนาการอันมีความสลับซับซ้อนอย่าง สูง แท้จริงแล้วต้องนับว่า นักนิติศาสตร์ในยุคทองนี้ (อาทิเช่น เกยุส (Gaius) อุลเพียน (Ulpian) พาพิเนียน (Papinian) พอล (Paul) และอีกหลายคน) มีจำ�นวนมากและต่างสร้างสรรค์ ผลงานอั น มากมายเสี ย จนยากแก่ ก ารทำ � ความเข้ า ใจ ดั ง นั้ น ในระหว่ า งปี ค ริ ส ต์ ศั ก ราช 529 จนถึ ง 534 จั ก รพรรดิ จัสติเนียนแห่งโรมันตะวันออกจึงสั่งให้รวบรวมและจัดระบบ ผลงานอันมีปริมาณมหาศาลเหล่านี้ให้อยู่ในรูปของประมวล กฎหมาย จึงทำ�ให้ได้มาซึง่ ตัวบทกฎหมายแบ่งเป็น 3 บรรพใหญ่ ประกอบด้วย บทคัดย่อ (Digest) (ความเห็นทางกฎหมายของ นักกฎหมายโรมันหลายท่าน – ผู้แปล), กฎหมายเก่า (Codex)

32

Law

ภาพประกอบ 2 ภาพจักรพรรดิจสั ติเนียนแห่งจักรวรรดิไบแซนไทน์ เป็นหนึง่ ในภาพหินโมเสคอันโดดเด่นในวิหารซาน วิทาเล (the Basilica of San Vitale) ณ เมืองราเวนนา (Ravenna) ประเทศอิตาลี ภาพนี้แสดงเหตุการณ์ขณะ จัสติเนียนกำ�ลังดูแลการตรวจแก้และจัดทำ�บทกฎหมายซึ่งเรียกว่า ประมวล กฎหมายโรมัน (Corpus Juris Civilis) ประกอบด้วยบทคัดย่อ (Digest หรือ Pandects), มูลบท (the Institutes), กฎหมายเก่า (the Codex) และกฎหมาย ใหม่ (the Novellae)

A

Very Short Introduction

33

และมูลบท (Institutes) (ซึ่งจัสติเนียนประสงค์ให้เป็นบทนำ�ใน การศึกษาเนื้อหากฎหมายโรมัน – ผู้แปล) รวมเรียกว่า Corpus Juris Civilis และได้รับการยอมรับว่าเป็นผลสรุปสุดท้ายแห่ง พัฒนาการทางกฎหมายเท่าที่เคยมีมา อีกนัยหนึ่ง ประมวล กฎหมายฉบับนี้ได้รับการรับรองว่าเป็นที่ประชุมบทบัญญัติกฎ หมายในตัวของมันเองโดยไม่จำ�เป็นต้องอาศัยการอธิบายความ ใดๆ จากนักกฎหมายอีกต่อไป ถึงกระนัน้ ก็ตาม มายาคติเกีย่ วกับ ความเป็นที่สุดโดยปราศจากเงื่อนไขของบทกฎหมายเหล่านี้ ค่อยๆ ปรากฏให้เห็นในเวลาต่อมา กล่าวคือ ประมวลกฎหมาย ฉบับนีน้ บั ว่ามีเนือ้ หาอันยืดยาวเกินควร (นับจำ�นวนได้เป็นล้านๆ คำ�) อีกทัง้ ยังบันทึกรายละเอียดไว้มากมายเสียจนยากทีจ่ ะนำ�ไป ใช้ได้โดยง่าย

อย่างไรก็ดี บทบัญญัติทางกฎหมายที่ถูกจัดหมวดหมู่ อย่างละเอียดรัดกุมและเป็นระบบเหล่านีก้ ลับพิสจู น์ให้เห็นว่าเป็น จุดแข็งอยู่ในตัวมันเอง กล่าวคือ กว่า 600 ปีภายหลังจากการ ล่มสลายของจักรวรรดิโรมันตะวันตก การฟื้นฟูศึกษากฎหมาย โรมันได้ถือกำ�เนิดขึ้นในยุโรปอีกครั้งหนึ่ง และประมวลกฎหมาย ของจัสติเนียนที่ยังคงบังคับใช้อยู่ในดินแดนยุโรปทางตะวันตก นี่เองได้กลายมาเป็นผลงานอันเป็นแบบฉบับให้นักนิติศาสตร์ ยุโรปได้ใช้ประโยชน์ในเวลาต่อมา ในราวปี 1088 มีการก่อตั้ง มหาวิทยาลัยแห่งแรกขึ้นในยุโรปตะวันตก ณ เมืองโบโลญญา (Bologna) และการขยายตัวของมหาวิทยาลัยตลอดทั่วทวีป ยุโรปในช่วง 4 ศตวรรษต่อมา ก็ท�ำ ให้นกั ศึกษากฎหมายได้ศกึ ษา บทกฎหมายของจัสติเนียนควบคู่กันไปกับกฎหมายศาสนจักร

34

Law

ภาพประกอบ 3 มหาวิทยาลัยโบโลญญา (University of Bologna) ซึง่ เชือ่ กันว่า เป็นมหาวิทยาลัยแห่งแรกของโลกตะวันตก ก่อตั้งในราวปี ค.ศ. 1088 ในเวลา นั้นเป็นช่วงที่นักปราชญ์สาขาไวยากรณ์ศาสตร์ วาทศาสตร์ และตรรกศาสตร์ เริ่มที่จะหันมาสนใจในเรื่องกฎหมาย คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยโบโลญญา ยังได้รับการยอมรับว่าเป็นสถาบันชั้นนำ�และมีชื่อเสียงตราบจนปัจจุบัน

ยิง่ กว่านัน้ ความไม่ลงรอยกันในแง่เนือ้ หาและความสลับซับซ้อน ของประมวลกฎหมายฉบับนี้กลับสร้างคุณูปการอยู่ด้วยเช่นกัน กล่าวคือ แม้จสั ติเนียนจะเชือ่ ว่าบทกฎหมายของพระองค์นนั้ เป็น ผลสรุปสุดท้ายแห่งพัฒนาการทางกฎหมายแล้ว แต่กฎเกณฑ์ เหล่านั้นกลับเอื้อในด้านการตีความและนำ�ไปปรับใช้เพื่อตอบ สนองความต้องการของยุคสมัยได้เป็นอย่างดี ในลักษณะที่ว่า มานี้ กฎหมายแพ่งของโรมันจึงได้แพร่อิทธิพลไปทั่วทวีปยุโรป ส่วนใหญ่ในสมัยการฟื้นฟูศิลปวิทยาการและการปฏิรูปศาสนา แม้จะมีผู้คัดค้านต่อต้านอยู่บ้างก็ตาม

A

Very Short Introduction

35

อย่างไรก็ดี ในศตวรรษที่ 18 เป็นที่ยอมรับกันว่าควร จะมีการร่างประมวลกฎหมายที่มีเนื้อหาสาระย่นย่อกว่าที่เป็น อยู่ ประมวลกฎหมายของจัสติเนียนจึงถูกแทนที่ด้วยประมวล กฎหมายหลายฉบับซึ่งเน้นความสำ�คัญไปที่เนื้อหาอันกระชับ ใช้ ป ระโยชน์ ไ ด้ ง่ า ย และมี ส าระที่ จำ � เป็ น ครบถ้ ว น ประมวล กฎหมายของพระเจ้ า นโปเลี ย นซึ่ ง ประกาศใช้ ใ นปี 1804 เป็ น บทบั ญ ญั ติ ที่ อ าจสนองความประสงค์ ทำ � นองนี้ ไ ด้ ใ กล้ เคี ย งที่ สุ ด ในเวลาต่ อ มาประมวลกฎหมายฉบั บ นี้ ก ลายเป็ น แม่แบบสำ�คัญแก่ดินแดนทางตะวันตกและทางตอนใต้ของยุโรป และขยายไปสู่ดินแดนในทวีปอเมริกาใต้ผ่านการล่าอาณานิคม นอกจากนี้ยังส่งอิทธิพลอย่างมหาศาลตลอดทั่วทั้งยุโรป ส่วน ประมวลกฎหมายทีม่ ลี กั ษณะทางเทคนิคและเน้นหลักการทัว่ ไป ยิ่งขึ้นอีก ได้แก่ ฉบับของเยอรมันที่ประกาศใช้ในปี 1900 แม้ ประมวลกฎหมายฉบับนี้อาจมีข้อด้อยในเรื่องที่อาจนำ�ไปปรับใช้ ในทางปฏิบตั ไิ ด้ไม่งา่ ยนัก แต่กลับมีลกั ษณะโดดเด่นในแง่ทเี่ ปีย่ ม ด้วยเนื้อหาสาระอันครบถ้วนอย่างน่าทึ่ง ประมวลกฎหมายของ เยอรมันซึง่ รูจ้ กั กันในนาม Bürgerliches Gesetzbuch หรือ BGB นีน้ บั ว่ามีอทิ ธิพลไม่นอ้ ยเช่นกัน เนือ่ งจากได้กลายเป็นแม่แบบให้ กับการร่างประมวลกฎหมายของประเทศจีน ญี่ปุ่น ไต้หวัน กรีซ และกลุ่มประเทศในแถบทะเลบอลติก

36

Law

เสียงเรียกร้องเพื่อจัดทำ�ประมวลกฎหมาย หากผู้ใดปรารถนาจะรู้ว่ามีการอันใดบ้างหรือไม่ซึ่งกฎหมาย รับรองไว้และเป็นกรณีซึ่งอยู่ในวิสัยอันอาจนำ�ไปใช้ภายในขอบ กิจกรรมของมนุษย์ได้แล้ว เขาก็ควรมีหลักฐานเป็นเล่มไว้เปิด ดูเพื่อสนองความใคร่รู้ในเรื่องนี้ด้วย อาทิเช่น การใดบ้างเป็น หน้าทีข่ องเขาทีต่ อ้ งกระทำ�เพือ่ ประโยชน์แก่ตนเอง แก่เพือ่ นบ้าน และแก่สาธารณะทั่วไป การใดบ้างที่เขามีสิทธิจะทำ�ด้วยตนเอง หรือการอืน่ ใดทีเ่ ขามีสทิ ธิทจี่ ะให้ผอู้ นื่ กระทำ�เพือ่ ประโยชน์แก่เขา เอง ... และในหลักฐานบันทึกรวมเล่มนี้เอง ระบบความสัมพันธ์ ทั้งมวลในทางหนี้สินซึ่งมีผลผูกพันไม่ว่าตัวเขาหรือผู้อื่นก็พึงถูก รวบรวมเข้าไว้และสามารถใช้เป็นประโยชน์ในยามที่ต้องการได้ เจเรมี เบนแธม, ว่าด้วยกฎหมายเป็นการทั่วไป, บทที่ 19, ย่อหน้าที่ 10 อ้างใน เจราลด์ เจ. โพสเทมา, เบนแธมและระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ (โอ.ยู.พี,1986), น.148

ระบบกฎหมายของโลกตะวันตก

ระบบกฎหมายของโลกตะวันตกมีลกั ษณะเด่นอยูห่ ลาย ประการ โดยเฉพาะอย่างยิ่ง • การแบ่งแยกชัดเจนในระดับหนึ่งระหว่างสถาบันทางกฎหมาย ประเภทต่างๆ (รวมถึงการวินิจฉัยคดี กระบวนการนิติบัญญัติ และกฎเกณฑ์ทั้งหลายที่เกิดจากการนั้น) และระหว่างสถาบัน

A

Very Short Introduction

37

ทางกฎหมายกับสถาบันประเภทอื่นๆ อีกนัยหนึ่ง สถาบันทาง กฎหมายมีสถานะเหนือสถาบันทางการเมืองประเภทอื่นๆ • ลักษณะของระบบกฎหมาย ซึ่งประกอบด้วยบ่อเกิดที่สำ�คัญ ของกฎหมาย องค์ความรู้และการฝึกฝนอบรมพื้นฐานที่จำ�เป็น ในทางกฎหมาย และทักษะในวิชาชีพ • แนวคิ ด ทฤษฎี ท างกฎหมายซึ่ ง มี ลั ก ษณะเป็ น อั น หนึ่ ง อั น เดี ย วกั น ในฐานะที่ เ ป็ น องค์ ร วมแห่ ง กฎเกณฑ์ แ ละหลั ก การ ทัง้ หลายทัง้ ปวง พร้อมด้วยตรรกะอันเป็นระบบภายในตัวมันเอง • การอบรมฝึกฝนและการมีนักกฎหมายซึ่งชำ�นาญเฉพาะทาง รวมไปถึงบุคลากรอื่นที่สนับสนุนงานด้านกฎหมาย

แม้ลักษณะบางประการที่กล่าวถึงข้างต้นนี้อาจปรากฏ อยู่ในระบบกฎหมายอื่นด้วย แต่จะเห็นว่าเมื่อกล่าวถึงภารกิจ ของกฎหมายในสังคม กฎหมายแต่ละระบบก็ให้ความสำ�คัญ และมีทัศนคติแตกต่างกันมิใช่น้อย ในยุโรปตะวันตก กฎหมาย โดยเฉพาะอย่างยิ่งเมื่อกล่าวถึงหลักการปกครองโดยกฎหมาย นับเป็นองค์ประกอบพื้นฐานของการกำ�เนิดขึ้นของสังคมและมี ความสำ�คัญอยูใ่ นตัวมันเอง ทัง้ นี้ การให้ความสำ�คัญแก่กฎหมาย และกระบวนการทางกฎหมายเช่นนี้ยังส่งอิทธิพลถึงการทำ�งาน ของรัฐบาลประชาธิปไตยในประเทศตะวันตกปัจจุบนั ไม่วา่ จะใน ระดับประเทศหรือระดับนานาชาติ

อุ ด มคติ ว่ า ด้ ว ยหลั ก การปกครองโดยกฎหมายเป็ น แนวคิดพื้นฐานสำ�คัญของศาสตราจารย์ อัลเบิร์ต เวน ไดซี

38

Law

(Albert Venn Dicey) นักกฎหมายรัฐธรรมนูญชาวอังกฤษ ผู้ เ ขี ย นตำ � รา บทนำ � ว่ า ด้ ว ยการศึ ก ษากฎหมายรั ฐ ธรรมนู ญ (An Introduction to the Law of the Constitution) อันมีชื่อเสียง ซึ่งตีพิมพ์ในปี 1885 ตำ�ราเล่มนี้ได้อธิบายหลักการพื้นฐานใน กฎหมายรัฐธรรมนูญของอังกฤษ (ซึง่ มิได้บญ ั ญัตเิ ป็นลายลักษณ์ อักษร) โดยเฉพาะอย่างยิ่งแนวคิดว่าด้วยหลักนิติธรรม ซึ่งตาม ความเห็นของผู้เขียน ประกอบด้วยหลักพื้นฐาน 3 ประการ ดังต่อไปนี้ • สิ่งที่ได้รับการยอมรับว่าเป็นกฎหมายโดยชอบนั้นมีสถานะ และความสำ�คัญสูงสุดโดยปราศจากเงื่อนไข ทั้งนี้เพื่อป้องปราม แนวโน้มในการใช้อำ�นาจตามอำ�เภอใจ • ความเสมอภาคต่อหน้ากฎหมาย หรือการที่พลเมืองทุกคน ตกอยูภ่ ายใต้บงั คับของกฎหมายบ้านเมืองอย่างเท่าเทียมกันโดย ศาลยุติธรรมตามปกติที่มีอำ�นาจวินิจฉัยตัดสินคดี • รัฐธรรมนูญเป็นผลพวงทีเ่ กิดขึน้ จากสิทธิของปัจเจกชนในเรือ่ ง ต่างๆ โดยศาลเป็นผู้มีอำ�นาจตีความและบังคับให้เป็นไปตาม สิทธิเหล่านั้น ซีวิลลอว์และคอมมอนลอว์

กฎเกณฑ์ซึ่งได้รับการบัญญัติขึ้นอย่างเป็นระบบในรูป ของประมวลกฎหมาย ปรากฏอยู่ในประเทศส่วนใหญ่ของยุโรป อเมริกาใต้และทีอ่ นื่ ๆ (ดูในภาพประกอบ 4) กฎหมายเหล่านีเ้ ป็น

A

Very Short Introduction

39

โบราณลักษณ์ของกฎหมายคอมมอนลอว์ สิง่ ทีน่ กั กฎหมายภาคพืน้ ยุโรปเห็นว่าเป็นปัญหาทีม่ ลี กั ษณะเป็น อันหนึ่งอันเดียวกันและหาวิธีการแก้ไขปัญหานั้นด้วยวิธีการใด วิธีการเดียวโดยเฉพาะ นักกฎหมายของคอมมอนลอว์กลับเห็น ว่าปัญหานัน้ เป็นทีร่ วมของปัญหาปลีกย่อยลงไปอีกหลายปัญหา และหาวิธกี ารแก้ไขปัญหาเหล่านัน้ ด้วยวิธกี ารอันหลากหลาย ซึง่ ส่วนใหญ่เป็นวิธีการที่มีมาแต่เก่าก่อน ... อย่างไรก็ตาม เราควร กล่าวโดยไม่ตอ้ งปิดบังว่า แม้ความวิจติ รหลากหลายในกฎหมาย อังกฤษจะสะท้อนโบราณลักษณ์บางประการของระบบก็ตาม แต่สิ่งนี้กลับเปิดเผยให้เห็นความซับซ้อนและยากที่จะเข้าใจได้ จนกระทัง่ ว่าไม่มใี ครอืน่ อีกแล้วทีก่ ล้าวาดฝันว่าจะนำ�เอากฎหมาย อังกฤษไปปรับใช้แก่ตน เค.ซวายเกิร์ต และ เอช.เคิทซ์, ความรู้เบื้องต้นว่าด้วยกฎหมายเปรียบเทียบ, พิมพ์ครั้งที่ 3 (โอ.ยู.พี,1998), น.37

ที่รู้จักกันในชื่อว่า ระบบกฎหมายซีวิลลอว์ ตรงกันข้ามกับระบบ กฎหมายคอมมอนลอว์ซึ่งใช้อยู่ในประเทศอังกฤษ ในประเทศ ที่เคยเป็นอาณานิคมของอังกฤษ สหรัฐอเมริกา และแคว้นส่วน ใหญ่ในแคนาดา ระบบกฎหมายซีวิลลอว์มักถูกจำ�แนกออกเป็น 4 กลุ่มได้แก่ กลุ่มแรกคือกลุ่มที่รับอิทธิพลจากกฎหมายแพ่ง ฝรั่งเศส ได้แก่ ประเทศเบลเยียม ลักเซมเบิร์ก แคว้นควิเบ็กของ ประเทศแคนาดา อิตาลี สเปน และประเทศที่เคยเป็นอาณานิคม

40

Law

ของประเทศเหล่านี้ ซึ่งรวมไปถึงประเทศในทวีปแอฟริกาและ อเมริกาใต้ดว้ ย กลุม่ ทีส่ องคือกลุม่ ทีร่ บั อิทธิพลจากกฎหมายแพ่ง เยอรมัน ซึ่งส่วนใหญ่คือกฎหมายที่ใช้อยู่ในประเทศออสเตรีย สวิตเซอร์แลนด์ โปรตุเกส กรีซ ตุรกี ญี่ปุ่น เกาหลีใต้และไต้หวัน กลุ่มที่สามคือกลุ่มกฎหมายแพ่งของสแกนดิเนเวีย ซึ่งใช้อยู่ ในประเทศสวีเดน เดนมาร์ก นอร์เวย์และไอซ์แลนด์ และกลุ่ม สุ ด ท้ า ยคื อ กลุ่ ม กฎหมายที่ ใ ช้ อ ยู่ ใ นประเทศจี น ซึ่ ง ผสมผสาน หลักการของซีวิลลอว์เข้ากับกฎหมายตามแนวคิดสังคมนิยม อย่ า งไรก็ ต าม การจั ด แบ่ ง กลุ่ ม เช่ น ว่ า นี้ ไ ม่ อ าจถื อ ตายตั ว ได้ มากนัก ยกตัวอย่างเช่น ในช่วงศตวรรษที่ผ่านมา กฎหมายของ อิตาลี สเปน และบราซิลกลับมีเนือ้ หาใกล้เคียงยิง่ ขึน้ กับกฎหมาย ของเยอรมัน เนือ่ งจากประมวลกฎหมายแพ่งของประเทศเหล่านี้ ต่างรับเอาหลักการพื้นฐานในประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน มาใช้มากขึ้น ประมวลกฎหมายแพ่งของรัสเซียบางส่วนก็แปล มาจากกฎหมายของเนเธอร์แลนด์

แม้ ว่ า ในช่ ว งศตวรรษที่ ผ่ า นมา ระบบกฎหมาย ซีวิลลอว์และคอมมอนลอว์ จะค่อยๆ พัฒนาเข้าหากันยิ่งขึ้น แต่ ยังมีข้อแตกต่างสำ�คัญระหว่างกฎหมาย 2 ระบบนี้อย่างน้อย 5 ประการ ประการแรก คอมมอนลอว์เป็นกฎหมายที่มิได้บัญญัติ ขึ้นเป็นลายลักษณ์อักษร หากเป็นเพียงกฎเกณฑ์ที่ปราศจาก ตั ว บทบั ญ ญั ติ ซึ่ ง พั ฒ นาขึ้ น โดยนั ก กฎหมายในยุ ค กลางและ ผู้พิพากษาในศาลหลวงของกษัตริย์ และในศาลหลวงนี่เองที่ ผู้พิพากษาจะพิจารณาวินิจฉัยโดยอาศัยเหตุผลและคำ�อธิบาย ในประเด็นต่างๆ ของนักกฎหมาย แท้จริงแล้วอาจกล่าวได้ว่า

ซีวิลลอว์ คอมมอนลอว์ กฎหมายจารีตประเพณี กฎหมายที่ได้รับอิทธิพลทางศาสนา คอมมอนลอว์และซีวิลลอว์

ภาพประกอบ 4 ในขณะที่กฎหมายซีวิลลอว์เป็นระบบที่แพร่หลายที่สุดใน โลก แต่ระบบกฎหมายคอมมอนลอว์และระบบกฎหมายอื่นก็ใช้บังคับอยู่ใน หลายประเทศด้วยเช่นกัน

42

Law

ในช่ ว งเวลาก่ อ นการฟื้ น ฟู ก ารศึ ก ษากฎหมายโรมั น ในยุ โ รป พัฒนาการของคอมมอนลอว์ในลักษณะเช่นนีย้ อ่ มก่อให้เกิดแนว ปฏิบัติในทางจารีตประเพณีซึ่งกษัตริย์ผู้ทรงอำ�นาจเป็นผู้ให้การ สนับสนุน และเป็นจารีตประเพณีที่ค่อยๆ พัฒนาขึ้นโดยผู้มี ประสบการณ์ในทางปฏิบตั ิ นีจ่ งึ เป็นเหตุผลทีว่ า่ เหตุใดในประเทศ อังกฤษจึงมิได้รบั เอากฎหมายโรมันเข้ามาใช้ในกฎหมายของตน

ความคิ ด เกี่ ย วกั บ การจั ด ทำ � ประมวลกฎหมายถู ก ต่อต้านจากนักกฎหมายคอมมอนลอว์มาเป็นเวลาหลายชั่วคน แล้ว แม้กระแสคัดค้านเรื่องนี้ในสหรัฐอเมริกาจะรุนแรงน้อย กว่า เราจะเห็นว่าตั้งแต่ปี 1923 ซึ่งมีการก่อตั้งสถาบันกฎหมาย อเมริกัน (American Law Institute) (ซึ่งริเริ่มขึ้นโดยกลุ่มนัก กฎหมาย ผู้พิพากษาและนักวิชาการทางกฎหมายจำ�นวนหนึ่ง) ได้มีการตีพิมพ์เผยแพร่ บันทึกกฎหมาย (restatements of the law) ออกมาหลายฉบับ (โดยรวมเอาหลักเกณฑ์ต่างๆ ที่ว่าด้วย สัญญา ทรัพย์สิน ตัวแทน ละเมิดและการจัดการทรัพย์สินด้วย ทรัสต์) ทั้งนี้ก็เพื่อ “ลดทอนความไม่แน่นอนชัดเจนในกฎหมาย ด้วยการบันทึกหลักการพืน้ ฐานทางกฎหมายในเรือ่ งต่างๆ ซึง่ จะ ทำ�ให้ผพู้ พิ ากษาและนักกฎหมายทราบว่ากฎหมายในแต่ละเรือ่ ง นัน้ มีอะไรบ้าง” แม้การตีพมิ พ์เอกสารเหล่านีข้ องสถาบันกฎหมาย อเมริกนั จะเป็นไปเพือ่ ประโยชน์ในด้านความแน่นอนชัดเจนของ หลักเกณฑ์ยงิ่ กว่าการจัดทำ�ประมวลกฎหมาย แต่เอกสารเหล่านี้ ก็มีฐานะเป็นข้อมูลชั้นรอง (secondary authority) ทางกฎหมาย ซึ่งจะเห็นได้จากความแพร่หลายและได้รับการยอมรับอย่าง กว้างขวางในศาลอเมริกัน (แต่ไม่ถึงกับเป็นเอกฉันท์) ที่สำ�คัญ

A

Very Short Introduction

43

ยิง่ ไปกว่านัน้ ได้แก่ ประมวลหลักเกณฑ์วา่ ด้วยกฎหมายพาณิชย์ (The Uniform Commercial Code หรือ UCC) ซึ่งได้วาง หลั ก เกณฑ์ ก ลางเกี่ ย วกั บ ธุ ร กรรมการค้ า สำ � คั ญ ๆ และมี ผ ล บังคับใช้ทั่วทั้งสหรัฐอเมริกา เมื่อพิจารณากฎหมายซึ่งมีความ แตกต่างกันใน 50 มลรัฐ การจัดระบบธุรกรรมการค้าให้เป็น เอกภาพเช่นนีย้ อ่ มมีความสำ�คัญอย่างยิง่ ยวด เราลองจินตนาการ ถึ ง ความวุ่ น วายสั บ สนหากปราศจากมาตรฐานธุ ร กรรมการ ค้าเช่นว่านี้ก็ได้ เช่น คุณพำ�นักอาศัยอยู่ในนิวยอร์กและซื้อ รถยนต์คันหนึ่งในนิวเจอร์ซี แต่ผลิตขึ้นในมิชิแกน ถูกเก็บไว้ใน คลังรถที่เมน และถูกส่งมายังบ้านของคุณในที่สุด

ประการที่สอง กฎหมายคอมมอนลอว์นั้นอาศัยการ พินิจพิเคราะห์ข้อเท็จจริงเป็นเรื่องๆ ไป (casuistic) กล่าวคือ หลักเกณฑ์ทางกฎหมายที่เกิดขึ้นนั้นล้วนมีบ่อเกิดมาจากคดี พิ พ าทยิ่ ง กว่ า จะเกิ ด จากตั ว บทกฎหมายดั ง เช่ น ที่ ป รากฏอยู่ ในซีวิลลอว์ หากลองสอบถามนักศึกษากฎหมายชาวอเมริกัน ออสเตรเลียนหรือชาวแอนติกัว (Antiguan – ประเทศหมู่เกาะ ทางตอนเหนือของทวีปอเมริกาใต้ ตัง้ อยูร่ ะหว่างทะเลแคริบเบียน และมหาสมุ ท รแอตแลนติ ก และเคยเป็ นดิ นแดนอาณานิ ค ม ของอังกฤษ - ผู้แปล) ว่าใช้เวลาส่วนใหญ่ในการศึกษาอย่างไร คำ�ตอบย่อมแน่ชัดทีเดียวว่าจะต้อง “ใช้วิธีการอ่านข้อพิพาท ในคดี” นั่นเอง แต่หากลองสอบถามนักศึกษากฎหมายชาว อาร์เจนตินา ออสเตรียหรือแอลจีเรียดูบ้าง นักศึกษาเหล่านี้จะ พากันอ้างถึงบทบัญญัติในประมวลกฎหมายแพ่งและอาญาที่ แต่ละคนต่างก็ตอ้ งใส่ใจอ่านเป็นนิตย์อยูแ่ ล้ว ดังนัน้ การให้ความ

44

Law

สำ�คัญของนักกฎหมายคอมมอนลอว์ซึ่งมุ่งไปยังผลคำ�วินิจฉัย คดีของผู้พิพากษาจึงมีลักษณะในเชิงปฏิบัติยิ่งกว่าการให้ความ สำ�คัญกับเนื้อหาของบทบัญญัติในประมวลกฎหมาย หรืออีกนัย หนึ่ง วิธีการแก้ปัญหาทางกฎหมายของคอมมอนลอว์มีลักษณะ เชิงทฤษฎีน้อยกว่าซีวิลลอว์นั่นเอง

ประการที่สาม ด้วยเหตุที่ยอมรับในความสำ�คัญแห่ง คำ�วินิจฉัยทั้งหลายของศาล กฎหมายคอมมอนลอว์จึงถือเอา หลักการคำ�พิพากษาของศาลเป็นบรรทัดฐาน (the doctrine of precedent) ว่ามีฐานะสูงสุดในระบบกฎหมาย หลักการ ข้างต้นชี้ให้เห็นว่า บรรดาคำ�พิพากษาอันเป็นที่สุดซึ่งมีประเด็น ข้ อ เท็ จ จริ ง แห่ ง คดี ค ล้ า ยคลึ ง กั น พึ ง นำ � ไปใช้ กั บ คดี ที่ อ ยู่ ใ น ระหว่ า งการพิ จ ารณาด้ ว ย อี ก ทั้ ง คำ � วิ นิ จ ฉั ย ต่ า งๆ ของศาล ในลำ � ดั บ ชั้ น ที่ สู ง กว่ า ย่ อ มเป็ น บรรทั ด ฐานผู ก มั ด ให้ ศ าลใน ลำ�ดับชั้นตํ่าลงมาต้องวินิจฉัยในทำ�นองเดียวกัน แนวคิดของ หลักการข้างต้นอธิบายได้ว่าบรรทัดฐานคำ�พิพากษาของศาลจะ ก่อให้เกิดความแน่นอนชัดเจนและยังคาดหมายได้ล่วงหน้า อีก ทั้งมีลักษณะเป็นภววิสัยอันปราศจากอคติ ในขณะเดียวกันก็ เปิดโอกาสให้แก่ผู้พิพากษาที่จะใช้ “ดุลพินิจแยกแยะ” ประเด็น ทีป่ รากฏในคำ�พิพากษาทีเ่ ป็นบรรทัดฐานว่าคดีทอี่ ยูร่ ะหว่างการ พิจารณานั้นมีประเด็นที่แตกต่างจากคำ�พิพากษาบรรทัดฐาน มากน้อยเพียงไรด้วย

ความแตกต่างประการที่สี่ได้แก่ ในขณะที่กฎหมาย คอมมอนลอว์เริม่ แก้ปญ ั หาจากหลักการทีว่ า่ “ในกรณีใดกฎหมาย ให้ทางออกแก่ปัญหาที่เกิดขึ้นไว้แล้ว กรณีนั้นบุคคลย่อมอ้างได้

A

Very Short Introduction

45

ว่าตนมีสิทธิอันชอบด้วยกฎหมาย” ส่วนกฎหมายซีวิลลอว์นั้น โดยทั่วไปจะถือหลักตรงกันข้าม กล่าวคือ “ในกรณีเป็นสิทธิอัน ชอบด้วยกฎหมายแล้วกฎหมายจำ�ต้องเข้าแก้ปัญหาที่เกิดขึ้น เสมอ” หากลักษณะสำ�คัญโดยทั่วไปของกฎหมายคอมมอนลอว์ มุง่ ไปทีก่ ารเยียวยาปัญหาทีเ่ กิดขึน้ ยิง่ กว่าการพิจารณาว่ามีสทิ ธิ ตามกฎหมายหรือไม่แล้ว ลักษณะเช่นนีย้ อ่ มเห็นได้ชดั ว่าเป็นผล จากพัฒนาการของสิง่ ทีเ่ รียกกันว่าระบบหมายศาล (writ system) ซึง่ มีมาตัง้ แต่ศตวรรษที่ 12 ในอังกฤษ กล่าวคือ กระบวนพิจารณา คดีในศาลไม่อาจเกิดขึ้นได้หากปราศจากหมายศาลที่ออกโดย อำ�นาจของกษัตริย์ การใช้สิทธิของบุคคลในแต่ละเรื่องจะต้องมี หมายศาลเฉพาะอย่างเป็นทางการทั้งสิ้น ยกตัวอย่างการออก หมายศาลในเรือ่ งหนีเ้ ป็นเงือ่ นไขสำ�คัญสำ�หรับเรียกร้องเงินทีใ่ ห้ กู้ยืมไป หรือหมายศาลในเรื่องสิทธิเรียกคืนที่ดินก็มีลักษณะ ทำ�นองเดียวกัน และในศตวรรษที่ 17 หมายศาล habeas corpus (แปลตามตัวอักษรได้วา่ “ท่านจักต้องแสดงตน”) ก็เป็นประโยชน์ ในการตรวจสอบการใช้อำ�นาจอันฉ้อฉลได้เป็นอย่างดี เนื่องจาก เป็นหมายที่บังคับให้บุคคลซึ่งถูกคุมขังโดยมิชอบต้องมาแสดง ตนต่อหน้าผู้พิพากษา หากปรากฏว่ามีการคุมขังบุคคลโดย ปราศจากเหตุอันชอบด้วยกฎหมาย ผู้พิพากษาอาจสั่งปล่อย บุคคลนั้นก็ได้ การรับรองเสรีภาพอันเป็นหลักการพื้นฐานของ สังคมในลักษณะเช่นนี้ใช้ระยะเวลาถึงราวหนึ่งศตวรรษกว่าจะ เป็นที่ยอมรับในกฎหมายซีวิลลอว์

ประการสุดท้าย กฎหมายคอมมอนลอว์ได้ให้กำ�เนิด ระบบพิจารณาคดีโดยคณะลูกขุนทัง้ ในทางอาญาและในทางแพ่ง

46

Law

มาตั้งแต่ศตวรรษที่ 13 โดยคณะลูกขุนทำ�หน้าที่ในการวินิจฉัย ประเด็นข้อเท็จจริงในคดี ส่วนผู้พิพากษามีหน้าที่ในการวินิจฉัย ประเด็นทางกฎหมาย กระบวนพิจารณาโดยคณะลูกขุนนับเป็น ลักษณะเด่นที่สุดประการหนึ่งของคอมมอนลอว์มาโดยตลอด ในขณะที่กฎหมายซีวิลลอว์นั้นมิได้ให้ความสำ�คัญต่อการแยก พิจารณาคดีเป็นประเด็นข้อเท็จจริงและประเด็นทางกฎหมาย ลักษณะเช่นนี้ทำ�ให้เห็นถึงการเน้นความสำ�คัญของธรรมเนียม ที่ไม่เน้นลายลักษณ์อักษรของกฎหมายคอมมอนลอว์ กับความ สำ�คัญของตัวบทลายลักษณ์อักษรอันเป็นลักษณะเฉพาะของ ซีวิลลอว์ด้วย

นอกจากนี้ การพิจารณาคดีในศาลของบางประเทศ เช่น สกอตแลนด์ แม้กฎหมายของประเทศจะมิได้อยู่ในรูปของ ประมวลก็ตาม แต่อิทธิพลของกฎหมายโรมันก็ปรากฏให้เห็น ได้ในหลากหลายลักษณะ ในอีกด้านหนึ่ง ระบบกฎหมายใน บางประเทศก็พยายามหลีกเลี่ยงอิทธิพลของกฎหมายโรมัน แต่ ด้วยเหตุที่การนิติบัญญัติ (legislation) มีความสำ�คัญอยู่มาก จึงทำ�ให้ระบบกฎหมายเหล่านี้ก็มีลักษณะคล้ายคลึงกับระบบ ซีวิลลอว์ ลักษณะที่ว่ามานี้ยังรวมเอากลุ่มประเทศสแกนดิเนเวีย เข้าไว้ด้วย ซึ่งแม้ว่าจะถูกจัดอยู่ในระบบกฎหมาย “โรมาโนเยอรมานิ ค ” แต่ ใ นกลุ่ ม ประเทศสแกนดิ เ นเวี ย ก็ ต้ อ งถื อ ว่ า มี ลักษณะแตกต่างเป็นการเฉพาะตัวอยู่ด้วย

A

Very Short Introduction

47

กฎหมายคอมมอนลอว์ ความปนเปสั บ สน และการ จัดทำ�ประมวลกฎหมาย ชีวิตคงง่ายขึ้นกว่านี้หากกฎหมายคอมมอนลอว์ประกอบด้วย ประมวลกฎหมายที่ ร วบรวมเอาหลั ก เกณฑ์ ต่ า งๆเข้ า ไว้ ใ น เล่มเดียวกัน และสามารถอ้างถึงบ่อเกิดของหลักเกณฑ์ในแต่ละ เรือ่ งได้อย่างชัดเจน แต่ความเป็นจริงทีป่ รากฏคือสภาพอันปนเป ยุ่งเหยิงยิ่งกว่านั้นเสียอีก หนทางเดียวที่จะทำ�ให้กฎหมายคอม มอนลอว์สอดคล้องกับอุดมคติ ก็คือจัดทำ�ประมวลกฎหมาย ขึ้นใช้ในระบบ แต่การนี้จะทำ�ให้สิ้นสภาพความเป็นคอมมอนลอว์ลงอย่างสิ้นเชิง ตำ�นานความขลัง (ที่ว่าสิ่งใดก็ย่อมเป็น ดังเช่นที่มันเป็น) ยังโยงเสน่ห์แห่งตนเข้ากับอุดมคติอย่างหนึ่ง นั่นคืออุดมคติว่าด้วยหลักการปกครองโดยกฎหมาย (the rule of law) มิใช่เข้ากับคน ... ลักษณะเช่นนี้ย่อมเป็นเหตุให้เรา เข้าใจธรรมชาติของระบบผิดไป กลายเป็นเพียงชุดรวมของ หลักเกณฑ์ทั้งหลายอันมีความพิเศษเฉพาะ ราวกับว่าโดยทั่วไป แล้ว เราสามารถกล่าวอ้างและนับจำ�นวนหลักเกณฑ์ในกฎหมาย คอมมอนลอว์ได้ท�ำ นองเดียวกับนับแกะในฝูง หรือจารึกมันลงบน แผ่นหินเสียให้หมดได้ เอ.ดับเบิลยู.บี. ซิมสัน, กฎหมายคอมมอนลอว์และทฤษฎีว่าด้วยกฎหมาย, ใน วิลเลียม ทวินนิง (บก.), ทฤษฎีว่าด้วยกฎหมายและกฎหมายคอมมอน ลอว์ (แบล็คเวลล์,1986), น.15-16

48

Law

ระบบกฎหมายอื่นๆ กฎหมายที่ได้รับอิทธิพลทางศาสนา

เราคงไม่อาจทำ�ความเข้าใจระบบกฎหมายใดๆ ได้อย่าง ที่ควรจะเป็น หากมองข้ามรากฐานความคิดทางศาสนาในระบบ กฎหมายนัน้ ๆ ซึง่ มักหยัง่ รากลึกและสืบเนือ่ งยาวนาน ศาสนจักร โรมันคาทอลิกมีระบบกฎหมายที่ใช้บังคับสืบต่อกันมาเป็นเวลา ยาวนานที่สุดในโลกตะวันตก เราจึงไม่อาจปฏิเสธอิทธิพลของ ศาสนาที่ปรากฏอยู่ในระบบกฎหมายได้เลย สถาบันที่สำ�คัญ แนวคิดทฤษฎีและคุณค่าทั้งหลาย ... ย่อม มี แ หล่ ง กำ � เนิ ด อยู่ ใ นบรรดาพิ ธี ก รรม พิ ธี ส วดและคำ � สอน ทางศาสนาในช่วงศตวรรษที่ 11 และ 12 และยังสะท้อนให้ เห็นโลกทัศน์ใหม่เกี่ยวกับความตาย ความผิดบาป การรับ โทษ การให้อภัยซึ่งกันและความรอดพ้น เช่นเดียวกันกับ การก่อตัวของสมมติฐานใหม่ว่าด้วยสัมพันธภาพระหว่างองค์ พระผูเ้ ป็นเจ้าและมนุษยชาติ ทัง้ นี้ รวมถึงความสัมพันธ์ระหว่าง ศรัทธาและเหตุผลด้วย

เมื่ อ กล่ า วถึ ง ยุ โ รปในศตวรรษที่ 12 ตุ ล าการของ ศาสนจักรมีบทบาทสำ�คัญในการวินิจฉัยเรื่องราวต่างๆ อย่าง กว้างขวาง ไม่ว่าจะเป็นปัญหาพวกนอกรีต การดูหมิ่นศาสนา ปัญหารักร่วมเพศ ชู้สาว การโพนทะนากล่าวโทษ การผิดคำ� สาบาน เป็นต้น กฎหมายศาสนจักร (Canon Law) ยังคงมีผล ใช้บังคับแก่นิกายต่างๆ จนถึงปัจจุบัน โดยเฉพาะอย่างยิ่งนิกาย

A

Very Short Introduction

49

กฎหมายแห่งศาสนายิว (พระบัญญัติ) บันทึกไว้ซึ่งภูมิปัญญาอันเยี่ยมยอด กล่าวคือ เป็น ข้อบัญญัตซิ งึ่ จารึกความคิดเห็นในทุกยุคสมัยทีแ่ ตกต่างกันอย่าง มหาศาลและปลดเปลื้องปัญหาที่เคยเกิดขึ้นในอดีตจนลุล่วง ด้วยเหตุที่แสดงภูมิปัญญาอันไร้ที่สิ้นสุด จึงเบิกประตูกว้างต่อ ความคิดอันอาจมีขึ้นซํ้าแล้วซํ้าอีก เนื่องจากจะมียุคสมัยใดกันที่ ปฏิเสธปัญหาเหล่านีไ้ ด้โดยสิน้ เชิง และไม่วา่ จะพิจารณากฎหมาย ในระบบใดๆ ก็ตาม ย่อมจะหาที่เสมอเหมือนกับพระบัญญัติ เช่นว่านี้มิได้เลย เอช. แพทริค เกลน, ว่าด้วยคอมมอนลอว์, (โอ.ยู.พี, 2005), น.131

โรมันคาทอลิก นิกายออร์โธด็อกซ์ทางตะวันออก และนิกาย แองกลิกัน

ควรกล่าวด้วยว่า การแพร่ขยายของแนวคิดว่าด้วยการ แยกมิติทางศาสนาออกจากวิถีชีวิตทางโลกนั้นมิได้เป็นเหตุให้ อิทธิพลของศาสนาลดน้อยถอยลงแต่อย่างใด ในโลกตะวันตกนัน้ เมื่อเกิดประเด็นปัญหาเกี่ยวด้วยศาสนาขึ้นเป็นการเฉพาะแล้ว องค์กรนิติบัญญัติและตุลาการก็มักจะไม่เข้าไปก้าวก่าย ระบบ กฎหมายหลายระบบได้ค�ำ นึงถึงกฎศาสนาหรือยกให้สถาบันทาง ศาสนาจัดการกันเองเป็นการภายใน ถึงกระนัน้ ก็ดี ลักษณะเด่น ประการหนึง่ ของโครงสร้างกฎหมายในโลกตะวันตกก็คอื การแบ่ง แยกระหว่างกิจการของศาสนาจักรและกิจการของรัฐนั่นเอง

50

Law

กฎหมายฮินดู กฎหมายฮินดูตระหนักดีถึงความเปลี่ยนแปลงที่อาจเกิดขึ้นได้ ทั้งในกฎหมายและในโลก แต่ ... ยอมตามความเปลี่ยนแปลงนั้น โดยปราศจากการเข้าไปมีส่วนในความเปลี่ยนแปลง เสมือนว่า มันเป็นสิ่งที่จะต้องเกิดขึ้นอยู่แล้ว (ในเชิงศีลธรรม ผู้เขียนน่าจะ หมายถึง “ขันติและอหิงสธรรม” ที่เป็นหลักความประพฤติโดย ทั​ั่วไปของศาสนาฮินดู - ผู้แปล) แต่ความเปลี่ยนแปลงนั้นไม่ ควรกระทบดุลยภาพพื้นฐานของโลก หากกระทบ นั่นยอมเป็น อกุศลกรรม ซึ่งต้องเข้าไปจัดการ กล่าวในแง่ธรรมเนียมนิยม การเขียนบันทึกเป็นลายลักษณ์อักษรแล้ว กฎหมายฮินดูนั้น รุ่มรวยหลักฐานทางกฎหมายที่เป็นเอกสารอย่างเหลือคณานับ หากจะลองเปรียบเทียบดูแล้ว หลักอหิงสามิใช่แนวเขตรอบนอก ของเรื่อง แต่เป็นจุดศูนย์กลางของเรื่อง และอหิงสายังมีแนวทาง การอบรมฝึกฝนความประพฤติอันมีลักษณะเฉพาะตนด้วย เอช. แพทริค เกลน, ระบบกฎหมายของโลก, พิมพ์ครั้งที่ 2 (โอ.ยู.พี, 2004), น.287

ในขณะที่กฎหมายที่ได้รับอิทธิพลทางศาสนาหลาย ระบบดำ�รงอยู่ควบคู่กันไปกับระบบกฎหมายของรัฐ แต่ในบาง แห่ง กฎหมายศาสนากลายเป็นกฎหมายของรัฐด้วย ตัวอย่าง ที่เด่นชัดที่สุด ได้แก่ พระบัญญัติในศาสนายิว ศาสนาอิสลาม และศาสนาฮินดู ซึ่งอำ�นาจบังคับของบทกฎหมายทั้งสามมีที่มา จากพระวจนะของพระผู้เป็นเจ้า ซึ่งเป็นบทบัญญัติว่าด้วยคำ�

A

Very Short Introduction

51

กฎหมายอิสลาม กฎหมายอิสลาม ... มุง่ แสวงหาลักษณะถาวรไม่ขนึ้ กับความแปร เปลี่ยนใดๆ ด้วยข้อสมมติเกี่ยวกับมนุษยชาติจากสามัญสำ�นึก มิใช่จากการปรุงแต่งคิดค้นขึ้นมาเอง ข้อบัญญัติของกฎหมา ยอิสลามเป็นระบบของการตัดสินชี้ขาด เป็นระบบจริยธรรม และเป็นระบบแห่งตรรกะ ซึ่งได้ค้นพบเหตุผลสำ�หรับชี้ขาดใน เรื่องต่างๆ จากมาตรฐานการดำ�รงชีวิตประจำ�วัน มิใช่ได้มาจาก ความพยายามในการปรับแต่งข้อบัญญัติให้สมบูรณ์พร้อม และ ด้วยเหตุนี้ ข้อบัญญัติในกฎหมายจึงได้รับการพัฒนาขึ้นอย่าง มาก เป็นเอกภาพ มีเหตุผลสอดคล้องต้องกันและประสบผลเป็น อย่างดี หน้าทีข่ องมนุษย์จงึ ได้แก่การถือปฏิบตั ติ ามแนวศีลธรรม ขององค์พระผู้เป็นเจ้า หาใช่มีหน้าที่ในการคิดประดิษฐ์สิ่งเหล่า นี้ไม่ แต่ภายใต้หนทางที่ทรงประทานไว้ให้ เราก็สามารถสร้าง สัมพันธภาพต่างๆ และดำ�เนินชีวิตไปโดยพึงตระหนักรู้ในสิ่งที่ ทรงประทานไว้แล้ว รวมถึงสิง่ ทีจ่ �ำ ต้องปฏิบตั อิ นั เป็นรายละเอียด และผลลัพธ์ที่จะติดตามมาจากการถือปฏิบัติด้วย ลอว์เรนซ์ โรเซน, มานุษยวิทยาว่าด้วยความยุติธรรม: กฎหมายในฐานะ วัฒนธรรมสำ�หรับสังคมอิสลาม (ซี.ยู.พี,1989), น.56; อ้างใน มาลิส รูธเฟน, อิสลาม : ความรู้ฉบับพกพา (โอ.ยู.พี,1997), น.89

สอนทางศาสนาซึ่งพระผู้เป็นเจ้าได้ถ่ายทอดลงไว้ในพระบัญญัติ ของชาวยิว ในอัลกุรอานของชาวมุสลิม และในพระเวทของชาว ฮินดูนั่นเอง

52

Law

กฎหมายศาสนาเหล่านีม้ อี ทิ ธิพลต่อกฎหมายบ้านเมือง ในหลายลักษณะด้วยกัน ตัวอย่างเช่น พระบัญญัตขิ องศาสนายิว มีผลสำ�คัญยิ่งต่อกฎหมายพาณิชย์ กฎหมายแพ่งและกฎหมาย อาญาในประเทศตะวันตก ดังนั้น นอกจากเราจะกล่าวถึงระบบ กฎหมายซีวิลลอว์และคอมมอนลอว์ข้างต้นไปแล้ว เรายังอาจ กล่าวถึงกฎหมายที่ได้รับอิทธิพลทางศาสนาได้ถึง 4 ระบบ ด้วยกัน

กฎหมายอิสลาม (หรือที่เรียกว่า Sharia) มีบ่อเกิดส่วน ใหญ่จากหลักคำ�สอนในคัมภีร์อัลกุรอาน และเนื้อหาของพระ บัญญัติไม่จำ�กัดแต่เพียงที่เกี่ยวข้องกับสังคมและรัฐเท่านั้น แต่ ครอบคลุมวิถีชีวิตทุกด้านของอิสลามิกชน ซึ่งมีมากกว่า 1 ใน 5 ของประชากรโลก หรือราว 1.3 พันล้านคน

ส่วนศาสนาฮินดูนั้นมีแนวคิดว่าด้วย กรรม (Kharma) เป็นหลักการพื้นฐานที่สำ�คัญ กล่าวคือ การกระทำ�อันดีงาม และเลวร้ายบนโลกแห่งนี้ย่อมกำ�หนดคติในภพหน้าของแต่ละ บุคคล กฎหมายฮินดูโดยเฉพาะที่ว่าด้วยครอบครัวและการรับ มรดก ปัจจุบนั ใช้บงั คับกับประชากรส่วนใหญ่ราว 900 ล้านคนใน ประเทศอินเดีย กฎหมายจารีตประเพณี (Customary Law)

การก่ อ ตั ว ของจารี ต ประเพณี จ ะต้ อ งมี ลั ก ษณะบาง ประการที่เห็นได้ชัดยิ่งกว่าการเป็นแค่ธรรมเนียมปฏิบัติหรือ ความประพฤติที่เคยชินกันมา นั่นหมายถึง จารีตประเพณีต้อง

A

Very Short Introduction

53

มีนํ้าหนักถึงขนาดเป็นกฎเกณฑ์อันมีสภาพบังคับทางกฎหมาย ด้วย แต่โดยทั่วไป การพิจารณาลักษณะของจารีตประเพณี ที่กล่าวข้างต้นมักกระทำ�ได้ไม่ง่ายนัก ทั้งๆ ที่กฎหมายจารีต ประเพณีนั้นยังคงมีบทบาทสำ�คัญอย่างยิ่งสำ�หรับการพิจารณา คดีในชั้นศาลโดยเฉพาะในระบบกฎหมายแบบผสม ดังเช่นที่ ปรากฏในหลายประเทศของทวีปแอฟริกา ในประเทศอินเดีย และจีน การนำ�กฎหมายจารีตประเพณีมาใช้บังคับยังคงเห็น ได้ชัดอย่างไม่อาจปฏิเสธได้ โดยเฉพาะในจีน ธรรมนูญว่าด้วย การบริหารเขตปกครองพิเศษในฮ่องกง (The Basic Law of the Special Administrative Region of Hong Kong) ยังคงรับรอง ให้นำ�กฎหมายจารีตประเพณีมาบังคับใช้ได้อยู่ เนื่องจากในช่วง ก่อนหน้านั้น (คือก่อนวันที่ 1 กรกฎาคม 1997) จารีตประเพณี ถือเป็นส่วนหนึ่งในกฎหมายของฮ่องกงมาโดยตลอด ระบบกฎหมายแบบผสม (Mixed Legal Systems)

กระบวนการยุติธรรมในบางประเทศ เราจะพบลักษณะ ผสมผสานของกฎหมาย 2 ระบบหรือมากกว่านั้นอยู่ด้วย ยก ตัวอย่างในประเทศแอฟริกาใต้ กฎหมายโรมัน-ดัทช์ (RomanDutch Law) ที่ใช้กันอยู่ได้รับอิทธิพลมาจากนักกฎหมายชาว ดัทช์ซงึ่ ต่างผลิตงานทางกฎหมายโดยใช้ประโยชน์จากกฎหมาย โรมันเป็นหลัก และยังถูกนำ�ไปใช้ในดินแดนอาณานิคมเคป (The Cape Colony) ในศตวรรษที่ 17-18 ด้วย หลังจากทีก่ ฎหมายคอม มอนลอว์ของอังกฤษได้เข้ามาในช่วงศตวรรษที่ 19 แล้ว เราจะ

54

Law

เห็นลักษณะผสมผสานในระบบกฎหมายของประเทศแอฟริกาใต้ ได้ชัดเจนขึ้น เนื่องจากระบบทั้งสองดำ�รงอยู่ควบคู่กันไปและ สามารถบังคับใช้ในลักษณะกลมกลืนเป็นเอกภาพ และคงจะเป็น เช่นนี้ต่อไปในอนาคตด้วย กฎหมายโรมั น -ดั ท ช์ ใ นประเทศแอฟริ ก าใต้ ใ นปั จ จุ บั น มี ความโดดเด่นในดินแดนที่มีพื้นฐานกฎหมายแบบคอมมอนลอว์ เปรียบเสมือนอัญมณีระยับแสงบนเข็มกลัด แม้จะเป็น ความจริง (ซึ่งอาจถูกปฏิเสธได้เช่นกัน) ว่าบรรดากฎหมาย ทั้งหมดในแอฟริกาใต้ไม่ว่าจะเป็นกฎหมายแพ่งหรืออาญา ก็ตามล้วนยังคงไว้ซึ่งลักษณะโรมัน-ดัทช์อย่างแท้จริง แต่ ถึ ง กระนั้ น กฎหมายของแอฟริ ก าใต้ ทั้ ง ระบบก็ มี ลั ก ษณะ ผสมผสานอยู่ ใ นตั ว และยั ง เป็ น สนามประลองชั ย ระหว่ า ง แนวคิดของซีวิลลอว์และคอมมอนลอว์มาโดยตลอด

ในประเทศศรี ลั ง กาและกู ย านาซึ่ ง กฎหมายโรมั น ดัทช์เข้ามามีบทบาทในปี 1799 และในปี 1803 ตามลำ�ดับนั้น ระบบกฎหมายที่แต่เดิมเคยมีลักษณะผสมผสานก็แทบจะหมด ความหมายลงจนสิ้นเชิง เนื่องจากปัจจุบันคอมมอนลอว์กลับมา มีอิทธิพลเหนือระบบกฎหมายอื่นทั้งหมด กฎหมายจีน (Chinese Law)

สังคมจีนโบราณและสังคมอื่นที่มีวัฒนธรรมแบบขงจื๊อ นั้นไม่ปรากฏว่าได้พัฒนาระบบกฎหมายอันมีแนวคิดพื้นฐาน

A

Very Short Introduction

55

ในทำ�นองเดียวกันกับโลกตะวันตกขึ้นแต่อย่างใด ลัทธิขงจื๊อ อธิบายถึง ‘li’ กล่าวคือ การปฏิเสธอย่างแข็งขันหากจะมีการ กำ�หนดกฎเกณฑ์ในเรือ่ งต่างๆ ขึน้ อย่างตายตัวและมุง่ นำ�ไปใช้แก่ ทุกคนโดยเสมอภาคกัน และแม้ว่านักปราชญ์ชาวจีน “ผู้นิยม การบัญญัตกิ ฎหมาย” ต่างมุง่ ทีจ่ ะลดความสำ�คัญในทางการเมือง ของลัทธิขงจื๊อซึ่งเป็นที่เลื่อมใสกันนั้นลง โดยอ้าง “การปกครอง ด้วยกฎหมาย” (‘fa’) แทนที่ ‘li’ ซึง่ เป็นแนวคิดว่าด้วยโครงสร้างใน เชิงองคาพยพแบบขงจือ๊ แต่ค�ำ สอนในลัทธิขงจือ๊ ก็ยงั คงมีอทิ ธิพล ต่อสังคมจีนอย่างไม่เสื่อมคลาย

การปฏิรูปประเทศให้ทันสมัยของจีนเป็นกระบวนการ ที่น่าตื่นตาตื่นใจเป็นอย่างยิ่ง ทั้งยังก่อให้เกิดความต้องการ กฎหมายในเรื่ อ งต่ า งๆ เพื่ อ ประโยชน์ ใ นการพั ฒ นาด้ า น เศรษฐกิจและการเงินด้วย แต่ทศั นะทีเ่ กิดขึน้ ใหม่ในสังคมจีนเกีย่ ว กับความต้องการกฎหมายเพือ่ ประโยชน์ในลักษณะเช่นนีก้ พ็ ฒ ั นา ขึ้นโดยปราศจากอุดมคติที่อยู่เบื้องหลังกฎหมายดังที่เกิดขึ้นใน วัฒนธรรมตะวันตก เราจะเห็นได้ชดั เจนว่า บทบาทของกฎหมาย ในสั ง คมจี น สมั ย ใหม่ ยั ง มี ฐ านะเป็ น เพี ย งเครื่ อ งมื อ และตอบ สนองประโยชน์เฉพาะหน้าหรือความจำ�เป็นบางประการเท่านั้น แม้ จ ะถู ก ใช้ เ พื่ อ สนองประโยชน์ แ ก่ พ ลเมื อ งอย่ า งจริ ง จั ง และ ส่วนใหญ่ก็ได้บัญญัติขึ้นเป็นบทกฎหมาย แต่ระบบที่ว่านี้ก็มิได้ สร้างสำ�นึกที่แท้จริงขึ้นแต่อย่างใด ไม่ว่าจะเป็นเรื่องการยอมรับ ในความสำ�คัญของกฎหมายหรือการลดบทบาทพรรคอมมิวนิสต์ ในการชี้นำ�รัฐลง

56

Law

อนาคตของกฎหมายในประเทศจีน ข้าพเจ้าลองเสี่ยงที่จะเสนอว่าความเปลี่ยนแปลงทางเศรษฐกิจ และสั ง คมที่ เ กิ ด ขึ้ น ในจี น อั น เป็ น ผลมาจากนโยบายปฏิ รู ป เศรษฐกิจในวันนี้ ในไม่ช้าจะทำ�ให้บริบททางสังคมซึ่งวัฒนธรรม ทางกฎหมายที่ มี ม าแต่ เ ดิ ม และเคยถู ก จำ � กั ด อยู่ ใ นกรอบถู ก แทนที่โดยสภาพการณ์ที่เอื้อประโยชน์ต่อลัทธิเสรีนิยม ระบอบ ประชาธิปไตย สิทธิมนุษยชนและหลักการปกครองโดยกฎหมาย ยิง่ ขึน้ สิง่ เหล่านีจ้ ะแทรกตัวเข้าผสานกับวัฒนธรรมจีนซึง่ ถูกปรับ เปลี่ยนไปในทิศทางที่พึงประสงค์ และถูกฟูมฟักด้วยวัฒนธรรม จีนดั้งเดิมส่วนที่เอื้อต่อการผสานสิ่งใหม่ ดังเช่น ความอาทรต่อ ผู้อื่น การพัฒนาตนเองในด้านจริยธรรมตามลัทธิขงจื๊อ รวมทั้ง จิตวิญญาณอันสงบแต่มุ่งมั่นไม่ลดละที่จะผสาน “สวรรค์ ผืน พิภพ มนุษยชาติและสรรพสิ่งทั้งปวง” ให้บรรจบกลมกลืนเป็น หนึ่งเดียวกัน อัลเบิรต์ เอช. วาย. เชน, วัฒนธรรมกฎหมายตามลัทธิขงจือ๊ กับการแปรเปลีย่ น สู่อนาคตใหม่, ใน เรย์มอนด์ แวคส์ (บก.), โครงสร้างกฎหมายแบบใหม่ใน ฮ่องกง (สำ�นักพิมพ์มหาวิทยาลัยฮ่องกง, 1999), น.532-3

มายาภาพของกฎหมาย

ใครก็ ต ามที่ ไ ด้ รั บ ความเดื อ ดร้ อ นอั น ไม่ พึ ง ประสงค์ มักจะเรียกร้องว่า “ควรต้องมีกฎหมายเพื่อแก้ปัญหานี้ได้แล้ว!”

A

Very Short Introduction

57

การมองหากฎหมายเพือ่ แก้ปญ ั หาต่างๆ เป็นเรือ่ งทีเ่ ข้าใจได้ และ ถ้ากฎหมายล้มเหลวในการเยียวยาปัญหานั้น ก็อาจก่อให้เกิด ความวุ่นวายสับสนและขุ่นเคืองขึ้นได้ ถึงกระนั้น การจะบัญญัติ กฎหมายเพื่อป้องปรามการกระทำ�อันมิชอบก็ใช่ว่าจะกระทำ�ได้ ง่ายๆ เราจะเข้าใจเรื่องนี้ได้ชัดเจนยิ่งขึ้นเมื่อพิจารณาถึงปัญหา ที่เกิดขึ้นกับกฎหมายเกี่ยวกับเทคโนโลยีในบทที่ 6 แต่ก่อนที่เรา จะมุง่ ไปหากฎหมายหรือนักกฎหมายคนใดคนหนึง่ สมควรทีเ่ รา จะต้องตระหนักถึงถ้อยคำ�ของ เลิรน์ เน็ด แฮนด์ (Learned Hand) ผูพ้ พิ ากษาชาวอเมริกนั ผูม้ ชี อื่ เสียง ซึง่ เคยปรามความเชือ่ มัน่ ทีม่ ี ต่อกฎหมายจนเลยเถิดไว้ว่า บ่อยครัง้ ทีข่ า้ พเจ้าประหลาดใจว่า พวกเราฝากความหวังไว้กบั รัฐธรรมนูญจนเกินควรหรือไม่ เช่นเดียวกับความหวังทีฝ่ ากไว้ กับกฎหมายและองค์กรตุลาการทั้งหลาย พวกเราจะผิดหวัง เชื่อข้าพเจ้าเถิดว่าพวกเราจะผิดหวัง สำ�นึกแห่งเสรีภาพนั้น ดำ�รงอยู่ในหัวใจของบุรุษและสตรีทั้งหลาย หากเสรีภาพได้ ตายไปจาก ณ ทีน่ นั้ รัฐธรรมนูญ กฎหมาย หรือองค์กรตุลาการ ใดเล่า จะยังช่วยอะไรได้อีก แต่หากมันยังคงสถิตอยู่ ณ ที่นั้น ก็ไม่จำ�เป็นที่จะต้องเรียกร้องให้รัฐธรรมนูญ กฎหมาย หรือ องค์กรตุลาการใด เข้าไปพิทักษ์รักษาอีกเลย

ถ้อยคำ�ยืนยันทีอ่ า้ งไว้นจี้ ะเป็นจริงหรือไม่เพียงใด คงจะ เห็นได้ชัดเจนยิ่งขึ้นเรื่อยๆ ในหนังสือเล่มนี้

58

Law

ภารกิจของกฎหมาย ว่าด้วยความเป็นระเบียบ

ฟุตบอล หมากรุก หรือแม้แต่การเล่นไพ่บริดจ์ คงจะเป็น ไปไม่ได้เลยหากปราศจากกฎในการเล่น หรือแม้จะรวมกลุ่มกัน ในบางครั้งเพื่อเล่นไพ่โปกเกอร์ก็ยังจะต้องมีข้อตกลงซึ่งสมาชิก ของกลุ่มเห็นพ้องและถือปฏิบัติตาม เพราะฉะนั้น จึงไม่เป็นที่ น่าประหลาดใจหากกลุ่มได้ขยายตัวขึ้นเป็นสังคมขนาดใหญ่ มนุษย์ยอ่ มเรียกร้องต้องการกฎหมายอยูเ่ สมอ สังคมมนุษย์ยอ่ ม ไม่อาจดำ�รงอยู่ได้หากปราศจากกฎหมาย เป็นเรื่องที่ช่วยไม่ได้ ที่เราต่างมีนิสัยถือเอาประโยชน์ส่วนตนก่อนเสมอ ข้อจำ�กัดที่ กฎหมายบังคับเอาแก่เสรีภาพของเรานับเป็นราคาที่ต้องจ่าย เพื่อมีชีวิตอยู่ในสังคม ซิเซโร (Cicero) นักกฎหมายชาวโรมัน ผู้ยิ่งใหญ่เคยกล่าวว่า “พวกเราล้วนต่างเป็นทาสของกฎหมาย ก็ เ พื่ อ ที่ ว่ า เราจั ก เป็ น เสรี ช น” และกฎหมายเองก็ ช่ ว ยสร้ า ง เสถียรภาพและกำ�หนดวิถีปฏิบัติซึ่งส่วนใหญ่แล้วเป็นประโยชน์ แก่ความก้าวหน้าทางการเมืองและสังคมอยู่ในตัว

“กฎหมายและความเป็นระเบียบ” เป็นคำ�ซึ่งมักใช้คู่กัน เสมอ ซึ่ ง หากจะให้ ค วามหมายที่ ต รงประเด็ น มากยิ่ ง ขึ้ น ก็ อาจกล่าวเสียใหม่ว่า “กฎหมายเพื่อความเป็นระเบียบ” หาก ปราศจากกฎหมายย่อมเข้าใจได้ว่าความเป็นระเบียบจะมีขึ้น ได้ยาก และความเป็นระเบียบซึ่งปัจจุบันผู้คนรู้จักกันในนาม “ความมั่นคง” นี่เองที่เป็นเป้าประสงค์สำ�คัญสำ�หรับการปกครอง

A

Very Short Introduction

59

ส่วนใหญ่ไม่ว่ารูปแบบใด เพราะเป็นเงื่อนไขเบื้องต้นที่สำ�คัญยิ่ง สำ�หรับสังคมหนึ่งๆ ในอันที่จะอำ�นวยให้เกิดความอยู่ดีกินดีแก่ บรรดาสมาชิกในสังคม

โทมัส ฮ็อบส์ (Thomas Hobbes) เคยแถลงถ้อยความ ไว้อย่างกึกก้องว่า ในสภาวะตามธรรมชาติก่อนเข้าทำ�สัญญา ประชาคมร่วมกันนั้น มนุษย์ตกอยู่ในสภาพที่เรียกว่า “โดดเดี่ยว ไร้ทรัพย์สิน กักขฬะโหดร้าย (brutish) และไร้หลักประกันใดๆ ที่ จะมีชีวิตได้ยืนนาน” จนมีนักศึกษาบางกลุ่มได้กลับถ้อยคำ�เสีย ใหม่ว่า “... กักขฬะแบบชาวอังกฤษ (British) และไร้หลักประ กันใดๆ ที่จะมีชีวิตได้ยืนนาน” ฮ็อบส์ได้อธิบายว่า กฎหมายและ การปกครองเป็นสิ่งจำ�เป็นหากเราประสงค์จะธำ�รงไว้ซึ่งความ เป็นระเบียบและความมั่นคง ด้วยเหตุนี้ เราจำ�ต้องยอมมอบ เสรีภาพของเราผ่านการทำ�สัญญาประชาคมเพื่อสร้างสังคมที่ เป็นระเบียบขึ้นในที่สุด ทุกวันนี้ปรัชญาของฮ็อบส์ถูกมองว่ามี ลักษณะเชิงอำ�นาจนิยมซึ่งมุ่งสถาปนาความเป็นระเบียบให้อยู่ เหนือความยุติธรรม กล่าวโดยเฉพาะก็คือทฤษฎีของฮ็อบส์นั้น มุ่งทำ�ลายความชอบธรรมของพลเมืองที่ลุกฮือขึ้นปฏิวัติล้มล้าง ผู้ปกครอง แม้จะเป็นผู้ปกครองที่โหดร้ายก็ตาม และนี่ก็คือจุด มุ่งหมายที่อยู่เบื้องหลังความคิดของฮ็อบส์ด้วย

ฮ็อบส์ยอมรับว่าเราต่างเสมอภาคกันโดยพื้นฐานทั้งใน ทางความคิดและร่างกาย แม้ผู้อ่อนแอที่สุดก็มีแรงพอที่จะฆ่า ผู้ที่แข็งแกร่งที่สุดได้ และความเท่าเทียมกันเช่นนี้เองที่ก่อให้ เกิดความไม่ลงรอยระหว่างกันขึ้น กล่าวคือ เรามักจะก่อการ วิวาทด้วยเหตุผล 3 ประการคือ เพราะต้องแย่งชิง (ทรัพยากรที่

60

Law

จำ�เป็นมีอยู่จำ�กัด) เพราะหวาดระแวงกันเอง และเพราะต้องการ ความนับหน้าถือตา (เราคงความเป็นปรปักษ์ตอ่ ผูอ้ นื่ ก็เพือ่ รักษา ไว้ซึ่งสิ่งนี้) และด้วยแนวโน้มของเราในอันที่จะก่อความขัดแย้ง ระหว่างกันเช่นนี้ ฮ็อบส์จึงสรุปว่า มนุษย์ทุกผู้ทุกนามล้วนตกอยู่ ในสภาวะธรรมชาติแห่งการรบราฆ่าฟันกันอย่างไม่หยุดหย่อน ไม่มผี ใู้ ดเลยทีจ่ ะไม่กอ่ สงครามกับผูอ้ นื่ นีค่ อื สภาวะอันไร้ศลี ธรรม อย่างสิน้ เชิง และทุกคนต่างมีลมหายใจแห่งความกลัวอยูท่ กุ ขณะ ของชีวิต ทว่าหากสภาวะสงครามเช่นนี้สิ้นสุดลง ทุกคนจะกลับ มีสิทธิในทุกๆ สิ่งอีกครั้ง รวมไปถึงสิทธิในชีวิตของผู้อื่นด้วย เช่นกัน แน่นอนว่า ความเป็นระเบียบเป็นเพียงส่วนหนึ่งเท่านั้น ในบรรดาภารกิจทั้งหลายของกฎหมาย ความยุติธรรม

แม้ว่ากฎหมายมีภารกิจในอันที่จะธำ�รงไว้ซึ่งความเป็น ระเบียบอย่างไม่อาจปฏิเสธได้ แต่กฎหมายก็มีเป้าประสงค์อัน สำ�คัญอีกประการหนึ่งด้วยเช่นกัน เราลองพิจารณาถ้อยคำ�ของ ลอร์ด เดนนิ่ง (Lord Denning) ผู้พิพากษาชาวอังกฤษแห่ง ศตวรรษที่ 20 ที่กล่าวไว้ดังนี้ กฎหมายดังที่ข้าพเจ้าเข้าใจนั้นมีเป้าประสงค์อันสำ�คัญ 2 ประการด้วยกัน คือ เพื่อธำ�รงไว้ซึ่งความเป็นระเบียบและ เพื่ออำ�นวยความยุติธรรม แต่เป้าประสงค์ 2 ประการที่ว่านี้ จำ�ต้องมาบรรจบเข้าด้วยกันอยู่เสมอนั้นก็หามิได้ บรรดาผู้ ถูกอบรมฝึกฝนให้ใส่ใจต่อความเป็นระเบียบย่อมอ้างความ

A

Very Short Introduction

61

แน่นอนว่าจะต้องมาก่อนความยุติธรรม ในขณะที่ผู้ถูกอบรม ฝึกฝนให้ใส่ใจต่อการเยียวยาความเสียหายย่อมอ้างความ ยุติธรรมว่าจะต้องมาก่อนความแน่นอน หนทางที่ถูกต้อง เพื่อแก้ปัญหาจึงได้แก่ การรักษาสมดุลของเป้าประสงค์ทั้ง 2 ประการนั้นไว้ให้ได้อย่างแท้จริงนั่นเอง

การแสวงหาความเป็นธรรมนั้นเป็นหัวใจสำ�คัญของ กฎหมายทุกระบบ ปัญหาที่ว่ากฎหมายสอดคล้องต้องกันกับ ความยุติธรรมเพียงใดนั้นเป็นประเด็นที่ถกเถียงกันมายาวนาน ในประวัติศาสตร์ ในงานเขียนของนักปรัชญากรีกหลายท่าน ต่างกล่าวถึงปัญหาที่ว่านี้ ทั้งยังปรากฏอยู่ในคัมภีร์ไบเบิ้ล และ ในประมวลกฎหมายของจักรพรรดิโรมันจัสติเนียนด้วย อย่างไร ก็ ดี การวิ เ คราะห์ แ นวคิ ด ว่ า ด้ ว ยความยุ ติ ธ รรมให้ เ ห็ น อย่ า ง กระจ่างชัดก็ใช่ว่าจะกระทำ�ได้โดยง่าย ทั้งเพลโตและอริสโตเติล ต่างพยายามที่จะชี้ให้เห็นถึงลักษณะที่สำ�คัญของความยุติธรรม ทีจ่ ริงแล้ว แนวทางการวิเคราะห์ของอริสโตเติลยังคงเป็นรากฐาน การอภิปรายปัญหาว่าด้วยความยุติธรรม อริสโตเติลอธิบายว่า ความยุติธรรมหมายถึงการปฏิบัติต่อสิ่งเท่าเทียมกันอย่างเท่า เทียมกัน และต่อสิ่งไม่เท่าเทียมกันอย่างไม่เท่าเทียมกัน ทั้งนี้ ขึ้นอยู่กับว่าไม่เท่าเทียมกันอย่างไรด้วย การยอมรับว่าความ เสมอภาคทีใ่ ช้ในเรือ่ งความยุตธิ รรมนัน้ อาจเป็นไปในลักษณะเชิง เลขคณิต (arithmetical) (โดยพิจารณาลักษณะเฉพาะของบุคคลที่ เกีย่ วข้อง) หรือเชิงเรขาคณิต (geometrical) (โดยพิจารณาเฉพาะ สัดส่วนที่เท่าเทียมกัน) อริสโตเติลจึงจำ�แนกความยุติธรรมออก เป็นความยุติธรรมในการแลกเปลี่ยนทดแทน (corrective หรือ

62

Law

commutative justice) กรณีหนึ่ง และความยุติธรรมในการปัน ส่วน (distributive justice) อีกกรณีหนึ่ง ความยุติธรรมประเภท แรก ได้แก่ ความยุติธรรมในกระบวนพิจารณาคดีซึ่งศาลจำ�ต้อง เยียวยาความเสียหายทั้งทางอาญาและทางแพ่งให้ เป็นความ ยุติธรรมที่เกิดจากพื้นฐานที่ว่าทุกคนพึงได้รับการปฏิบัติอย่าง เท่าเทียมกัน ส่วนความยุติธรรมประเภทที่สองนั้น อริสโตเติล อธิ บ ายว่ า พึ ง พิ จ ารณาให้ เ หมาะสมตามควรแก่ ส ภาพหรื อ คุณภาพของแต่ละบุคคลเป็นสำ�คัญ อริสโตเติลถือด้วยว่าเป็น เรื่องที่ผู้มีอำ�นาจบัญญัติกฎหมายพึงตระหนักเป็นอย่างยิ่ง

ในตำ�รา แนวคิดว่าด้วยกฎหมาย (The Concept of Law) ที่มีชื่อเสียงของ เอช. แอล. เอ. ฮาร์ท (H.L.A. Hart) กล่าวยืนยัน ถึงแนวคิดความยุติธรรมข้างต้นว่า ... ประกอบด้ ว ย 2 ส่ ว นได้ แ ก่ ส่ ว นที่ มี ลั ก ษณะถาวรไม่ เปลีย่ นแปลงหรือเป็นมาตรฐานเดียวกันเสมอ ซึง่ อาจสรุปเป็น หลักการได้ว่า “บรรดากรณีที่คล้ายคลึงกันก็ต้องปฏิบัติอย่าง เดียวกัน” และส่วนทีจ่ �ำ ต้องคำ�นึงถึงความเปลีย่ นแปลงอันอาจ มีลกั ษณะหลากหลายได้ตามพฤติการณ์ซงึ่ ช่วยจำ�แนกให้เห็น ว่ากรณีใดบ้างที่คล้ายคลึงหรือแตกต่างกันอย่างไร

ฮาร์ทยืนยันว่า ในโลกสมัยใหม่ หลักการที่เรียกร้องให้ ปฏิบัติต่อมนุษย์ทุกผู้ทุกนามอย่างเท่าเทียมกันนั้นได้หยั่งราก ลึกเสียจนกระทั่งการเลือกปฏิบัติต่อคนบางกลุ่มโดยอ้างความ แตกต่างทางชาติพนั ธุต์ อ้ งอ้างเหตุผลว่าผูท้ ตี่ กเป็นเหยือ่ นัน้ ล้วน หาใช่ “เป็นมนุษย์แท้จริง” ไม่

A

Very Short Introduction

63

แนวคิดว่าด้วยความยุตธิ รรมทีม่ อี ทิ ธิพลเป็นอย่างยิง่ อีก ทฤษฎีหนึ่งได้แก่ทฤษฎีซึ่งเป็นไปตามลัทธิอรรถประโยชน์นิยม (Utilitarianism) โดยมี เจเรมี เบนแธม (Jeremy Bentham) นัก ปรัชญาและนักปฏิรูปกฎหมายชาวอังกฤษผู้มีชื่อเสียงเป็นผู้นำ� คนสำ�คัญ เราพบสาระแห่งความคิดในถ้อยความซึ่งร้อยเรียงขึ้น อย่างมีเอกลักษณ์ของนักปราชญ์ผู้นี้ ธรรมชาติได้วางสถานะมนุษยชาติลงไว้ภายใต้บงการแห่งนาย เหนือหัว 2 ประการได้แก่ ความเจ็บปวดทนทุกข์ (pain) และ ความพอใจเป็นสุข (pleasure) จากมูลเหตุเพียง 2 ประการนี้ เท่านั้นที่ชี้นำ�สิ่งที่เราพึงกระทำ�เช่นเดียวกับสิ่งที่เราจะกระทำ� ต่อไป ด้านหนึ่งก็คือมาตรวัดในเรื่องของความถูกผิด อีกด้าน หนึ่งก็คือความเชื่อมโยงของสาเหตุและผลทั้งหลายที่บังเกิด ขึ้น สิ่งเหล่านี้ล้วนถูกตรึงเข้าไว้กับบัลลังก์แห่งนายเหนือหัว ทั้งสอง ... หลักการว่าด้วยอรรถประโยชน์ (the principle of utility) ยอมรับสภาวะของมนุษย์ที่ถูกกำ�หนดไว้ใต้บงการเช่น นี้ และถือด้วยว่านี่คือมูลฐานของระบบซึ่งมุ่งสถาปนาความ ไพบูลย์สุขอย่างเป็นปึกแผ่นด้วยอาศัยหัตถาแห่งเหตุผลและ กฎหมาย ระบบใดๆ ก็ตามที่ตั้งคำ�ถามเอากับมูลฐานเหล่านี้ ระบบนัน้ จักได้ยนิ เพียงกระแสเสียงแต่ขาดการรับรูค้ วามหมาย และไม่น�ำ พาด้วยเหตุผลแต่กลับจำ�นนกับความเหลวไหล และ จักสิ้นแสงส่องทางเพราะเคว้งคว้างในความมืด

เพือ่ ให้บรรลุวตั ถุประสงค์ดงั กล่าว เบนแธมได้ก�ำ หนดวิธี “ประมาณการความสุข” (felicific calculus) ขึ้นใช้เพื่อคำ�นวณหา “ตัวแปรแห่งความสุข” (happiness factor) สำ�หรับวัดคุณค่าแห่ง การกระทำ�ทั้งหลายด้วย

64

Law

จะเห็นว่า การให้นิยามความยุติธรรมนั้นมีแนวคิดที่ หลากหลายและยังไม่เป็นที่ยุติ ทั้งนี้รวมไปถึงบรรดาทฤษฎี ต่างๆ ที่ขยายความแนวคิดสัญญาประชาคมของฮ็อบส์ด้วย ซึ่งแนวคิดที่ถือเป็นทฤษฎีร่วมสมัยอีกทฤษฎีหนึ่งได้แก่ งาน เขียนชิ้นสำ�คัญของจอห์น รอลส์ (John Rawls) ซึ่งนำ�เสนอ ความยุติธรรมในฐานะความเป็นธรรม (fairness) เพื่อปฏิเสธ ลัทธิอรรถประโยชน์นิยม และมุ่งไปสู่หลักความยุติธรรมอันเป็น ภววิ สั ย และปราศจากอคติ ทั้ ง นี้ รอลส์ ใ ช้ ป ระโยชน์ จ ากข้ อ สมมติฐานที่ว่ามนุษย์มีม่านแห่งอวิชชา (veil of ignorance) กล่าวคือ ปัจเจกชนทั้งหลายสามารถหาหลักการที่เป็นที่ยอมรับ ร่วมกัน เมือ่ แต่ละคนมิได้รขู้ อ้ เท็จจริงเกีย่ วกับสถานภาพของตน ไม่ว่าจะเป็น เพศ ศาสนา ชนชั้น หรือสถานะทางสังคม แต่ละ คนต่างเป็นตัวแทนแห่งชนชั้นที่ตนสังกัดอยู่ แต่เขาเหล่านั้น มิได้ทราบคุณลักษณะของตนเลยว่าฉลาดหรือเบาปัญญา แข็ง แรงหรืออ่อนแอ กระทั่งมิได้ทราบด้วยว่าตนเองใช้ชีวิตอยู่ใน ประเทศหรือในช่วงเวลาใด โดยจะถือว่าปัจเจกชนรู้แต่เพียงกฎ พื้นฐานบางประการทางธรรมชาติและจิตใจเท่านั้น ในสภาพถูก ปิดกั้นการรับรู้เช่นนี้ ปัจเจกชนทั้งหลายจะต้องทำ�ข้อตกลงหรือ สัญญาร่วมกันอย่างเป็นเอกฉันท์เกี่ยวกับหลักการทั้งหลายทั้ง ปวงซึ่งจะใช้สำ�หรับการอยู่ร่วมกันเป็นสังคม และด้วยเหตุนี้เอง ทุกคนจะตัดสินใจบนพืฐ้ านของประโยชน์สว่ นตนอย่างมีเหตุมผี ล กล่าวคือ ต่างจะมุง่ ไปสูห่ ลักการซึง่ เปิดโอกาสให้แต่ละคนสามารถ บรรุลถึงชีวติ ทีด่ งี ามอันเป็นเป้าหมายทีต่ นเลือกแล้วได้มากทีส่ ดุ ไม่ว่าเป้าหมายนั้นจะเป็นอะไรก็ตาม

A

Very Short Introduction

65

เมื่อลัทธิสัจนิยมอธิบายกฎหมาย (Realism about law) ชี วิ ต ในทางกฎหมายมิ ใ ช่ วิ ถี แ ห่ ง ตรรกะแต่ เ ป็ น วิ ถี แ ห่ ง ประสบการณ์ กล่าวคือ ความจำ�เป็นในขณะหนึ่งๆ ก็ดี บรรดา ทฤษฎีทางการเมืองและศีลธรรมซึ่งมีอิทธิพลต่อความคิดก็ดี ข้อเสนอในแนวนโยบายสาธารณะต่างๆ ไม่ว่าจะประกาศเป็น ทางการหรือไม่ก็ดี หรือแม้แต่อคติที่ผู้พิพากษามีไม่ต่างไปจาก คนทั่วไป สิ่งเหล่านี้มีผลสำ�คัญต่อการกำ�หนดกฎเกณฑ์ทาง กฎหมายเพื่อบงการมนุษย์เสียยิ่งกว่าวิธีการอ้างเหตุผลเชิง ตรรกะใดๆ กฎหมายชี้ให้เห็นเรื่องราวผ่านกาลเวลานับศตวรรษ ของชาติๆ หนึ่ง และการทำ�ความเข้าใจสิ่งเหล่านี้ราวกับว่าเป็น เพียงสิ่งที่เป็นจริงเสมอ (axiom หรือ สัจพจน์ – ผู้แปล) และ ผลสรุปจากทฤษฎี (corollary) ในตำ�ราคณิตศาสตร์ ย่อมทำ�ให้ คลาดเคลื่อนจากความเป็นจริง จัสติซ โอลิเวอร์ เว็นเดล โฮล์มส์, คอมมอนลอว์, 1

ความยุติธรรมคงไม่อาจมีขึ้นในระบบกฎหมายทั้งๆ ที่อาจจะเป็นไปได้ หากว่ากฎเกณฑ์ต่างๆ ในระบบกฎหมาย นั้นปราศจากความเป็นธรรม ไม่สามารถใช้บังคับแก่ทุกคนได้ อย่างเท่าเทียมกัน ไม่สามารถคาดหมายได้ล่วงหน้าแน่นอน และวัตถุประสงค์ที่ว่านี้ก็คงไม่บรรลุผลตามตัวอักษรเท่าใดนัก เนื่องจากมีลักษณะเชิงอุดมคติ ตัวอย่างเช่น กฎหมายย่อมไม่ อาจคงความแน่นอนชัดเจนไว้ได้โดยตลอด หลายครั้งหลาย คราว ข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นมีความคลุมเครือและยากที่จะบอกได้

66

Law

ว่าคืออะไร ในทำ�นองเดียวกัน การทำ�ความเข้าใจเนื้อหาในตัว กฎหมายให้ชัดเจนแน่นอนก็ไม่ใช่เรื่องง่าย โดยเฉพาะอย่างยิ่ง สำ�หรับผูท้ ไี่ ม่ใช่นกั กฎหมายซึง่ ต้องเผชิญกับปริมาณอันมหาศาล ของตัวบทกฎหมาย คำ�พิพากษาของศาลและเอกสารอื่นๆ ทาง กฎหมาย ระบบอินเทอร์เน็ตดูจะทำ�ให้การค้นหากฎหมายง่าย ขึ้นบ้าง แต่เมื่อต้องเผชิญกับข้อมูลที่มีพลวัตอย่างสูงในแหล่ง ข้ อ มู ล ทางกฎหมายย่ อ มกลายเป็ น เรื่ อ งยากที่ ต้ อ งใช้ ค วาม พยายามมากขึน้ ไปอีก ภาษิตทีว่ า่ “ข้อเท็จจริงยาก กฎหมายแย่” (hard cases make bad law) แสดงถึงหลักสำ�คัญว่า การ ที่กฎหมายมีความชัดเจนแน่นอนย่อมดีกว่าการพยายามให้ กฎหมายเอื้อมไปแก้ปัญหากรณีที่ผิดปกติวิสัย

แนวความคิดเกี่ยวกับความยุติธรรมเรียกร้องมากกว่า การมีบทกฎหมายที่เป็นธรรมเท่านั้น หากวิธีการซึ่งใช้อำ�นวย ความยุตธิ รรมจะต้องเป็นธรรมด้วย ประการแรกได้แก่ ระบบการ พิจารณาคดีอันเป็นอิสระและปราศจากอคติ (จะกล่าวในบทที่ 5) ประการที่สอง จะต้องมีผู้ปฏิบัติวิชาชีพทางกฎหมายซึ่งเป็น อิสระและชำ�นาญการ (จะกล่าวในบทที่ 5 เช่นกัน) ประการ ที่สาม กระบวนการและขั้นตอนในการดำ�เนินคดีที่เป็นธรรม (procedural justice) เป็นองค์ประกอบสำ�คัญยิง่ ในระบบกฎหมาย ที่เป็นธรรม นั่นหมายถึง อย่างน้อยบุคคลต้องสามารถเข้ารับ คำ�แนะนำ�หรือคำ�ปรึกษา มีผู้ช่วยเหลือและตัวแทนในทางคดีได้ อีกทั้งมีหลักประกันสำ�หรับการเข้าสู่กระบวนพิจารณาคดีที่เป็น ธรรมด้วย (จะกล่าวถึงในบทที่ 4)

ในสังคมที่เป็นธรรมหรือมีความเป็นธรรมอยู่มากนั้น

A

Very Short Introduction

67

ผู้พิพากษามักจะเผชิญอุปสรรคน้อยมากสำ�หรับภารกิจในการ ผลักดันและสร้างความเป็นธรรมขึ้น ดังนั้น จึงไม่มีความจำ�เป็น ที่ จ ะยกย่ อ งเชิ ด ชู ผู้ พิ พ ากษาเสมื อ นวี ร บุ รุ ษ ทว่ า หากความ อยุติธรรมเข้าครอบงำ�ระบบกฎหมายเมื่อใด ผู้พิพากษาย่อมมี บทบาทสำ�คัญอย่างยิง่ ยวดทีจ่ ะไม่ลตู่ ามลมในสถานการณ์เช่นนัน้ ผูม้ ใี จอันสูงส่ง เป็นธรรม และไม่เลือกทีร่ กั มักทีช่ งั ซึง่ อยูใ่ นสังคม บางแห่ง เช่น เยอรมันสมัยนาซี หรือแอฟริกาใต้สมัยแบ่งแยก สีผวิ นัน้ จะทำ�ตามสิง่ ทีจ่ ติ สำ�นึกของตนเรียกร้องได้มากน้อยเพียง ใดกัน ในบางคราว คนธรรมดาทั่วไปที่ดำ�รงชีวิตอยู่ในสังคมที่ ปราศจากความเป็นธรรมนั้นก็ต้องเผชิญกับความลำ�บากใจทาง ศีลธรรมนี้เช่นกัน แล้วข้อเท็จจริงที่ว่าผู้พิพากษาเป็นตำ�แหน่ง สาธารณะล่ะ ได้ทำ�ให้ผู้พิพากษาต่างไปจากคนอื่นๆ ในระบบ กฎหมาย หรือผูไ้ ด้ประโยชน์จากความไม่เป็นธรรมทีเ่ กิดขึน้ หรือ ไม่ จะมีเหตุผลทางศีลธรรมอันหนักแน่นประการใดบ้างหรือไม่ ที่ จะแยกแยะบรรดาผูพ้ พิ ากษาออกจากบุคคลอืน่ ๆ โดยเฉพาะจาก นักกฎหมายทั่วไป ผู้พิพากษาอันควรแก่การนับถือย่อมเพียร สร้างความยุติธรรมขึ้นทุกคราวที่เขาสามารถจะกระทำ�ได้ แม้ว่า ความเป็นอิสระในการตัดสินใจเรื่องทางกฎหมายหลายๆ เรื่อง จะถูกจำ�กัด แต่นักกฎหมายอื่นๆ นั้น กล่าวได้ล่ะหรือว่าเขามิได้ ลงเรือลำ�เดียวกันด้วย เขาก็ต้องบากบั่นทำ�สิ่งที่ดีงามท่ามกลาง ความตีบตันของระบบกฎหมาย บ่อยครั้งก็ต้องอุทิศตัวอย่าง สูง และมีภารกิจในอันที่จะสถาปนาความชอบธรรมให้แก่ระบบ เช่นเดียวกัน แล้วจะกล่าวได้หรือว่าพวกเขามิได้เผชิญความ ลำ�บากใจทางศีลธรรมอย่างเดียวกัน

68

Law

ควรกล่าวด้วยว่าในสถานการณ์ข้างต้น เราคงไม่อาจ ตอบปัญหาได้ง่ายดายเท่าใดนัก กล่าวในแง่ความเป็นสถาบัน ผู้พิพากษานั้นแตกต่างกับนักกฎหมายโดยทั่วไป ด้วยเหตุเป็น ตำ�แหน่งทีไ่ ด้รบั การแต่งตัง้ หรือเลือกตัง้ มาเพือ่ บังคับใช้กฎหมาย ภารกิจในทางกฎหมายของผู้พิพากษาจึงเห็นได้ชัดเจนอยู่แล้ว ในทางตรงกันข้าม นักกฎหมายโดยทั่วไปมิได้ดำ�รงตำ�แหน่งที่ เป็นทางการของรัฐ พวกเขามีเพียงหน้าที่ต่อลูกความของตน แน่นอนว่านักกฎหมายต้องทำ�งานอยู่ภายใต้ระบบ แต่ความ รับผิดชอบของพวกเขานั้นมีเพียงการใช้ประโยชน์จากกฎหมาย มิใช่อำ�นวยความยุติธรรม นักกฎหมายอาจเห็นว่ากฎหมาย นั้นมีข้อที่น่ารังเกียจอย่างยิ่ง แต่บทบาทของพวกเขาในระบบ กฎหมายที่อยุติธรรมนั้นอาจให้คำ�อธิบายได้ง่ายกว่าภารกิจของ ผู้พิพากษาเป็นไหนๆ ตัวอย่างเช่น ในแอฟริกาใต้สมัยการแบ่ง แยกสีผิว นักกฎหมายตระหนักถึงความแตกต่างนี้ (ระหว่าง ผู้พิพากษากับนักกฎหมายทั่วๆ ไป) อีกทั้งนักกฎหมายอาวุโส หลายท่านได้ประกาศว่าจะปฏิเสธไม่รับตำ�แหน่งผู้พิพากษา ในศาล เพราะขัดกับจิตสำ�นึกของตน แต่ถึงกระนั้น พวกเขาก็ ยังคงประกอบวิชาชีพกฎหมายต่อไป และแม้จะมีแรงกดดันอย่าง มากทีอ่ าจทำ�ให้ตอ้ งถอนตัวจากวิชาชีพ นักกฎหมายจำ�นวนมาก กลับมีบทบาทอย่างกล้าหาญในการต่อสู้เพื่อความเป็นธรรม

อย่างไรก็ตาม อาจมีนกั กฎหมายบางคนทีเ่ ห็นว่าบทบาท ของพวกเขาในระบบกฎหมายได้ ช่ ว ยสร้ า งความชอบธรรม ให้กับระบบ นี่ก็ต้องถือว่าเป็นอีกเหตุผลหนึ่งซึ่งมีลักษณะพิเศษ เฉพาะ แต่เป็นเหตุผลซึ่งมิได้สอดคล้องกับคำ�อธิบายสำ�หรับ

A

Very Short Introduction

69

ผู้ดำ�รงตำ�แหน่งทางการของรัฐแต่อย่างใด ทั้งนี้ก็เพราะความ แตกต่างอย่างสำ�คัญในแง่ภารกิจของสองสิ่งนี้ กล่าวโดยเฉพาะ ก็คือ นักกฎหมายโดยทั่วไปนั้นต่างกับผู้พิพากษา เนื่องจาก มิได้มีหน้าที่ในกระบวนการพิจารณาในชั้นศาล โดยแท้จริงแล้ว นักกฎหมายต่างได้ทำ�หน้าที่อันเหมาะสมที่สุดของตนแล้วเมื่อ ได้ให้คำ�ปรึกษาแก่ลูกความของตนในเรื่องต่างๆ ไม่ว่ากรณีนั้น จะนำ�ไปฟ้องร้องกันในศาลหรือไม่ก็ตาม (ดูในบทที่ 5) ดังนั้น ในขณะที่ ก ารปรากฏตั ว ต่ อ หน้ า ศาลย่ อ มถื อ เป็ น การยอมรั บ ในความชอบธรรมของสถาบันตุลาการอย่างเป็นรูปธรรมแล้ว แต่การให้คำ�ปรึกษาแก่ลูกความนั้นหาได้มีลักษณะในทำ�นอง เดียวกันแต่อย่างใด

กฎหมายกำ�หนดกฎเกณฑ์พื้นฐานในบางเรื่อง การ ฆ่าผู้อื่นจึงเป็นความผิด เช่นเดียวกับการลักขโมยทรัพย์สิน กฎเกณฑ์ทางกฎหมายที่ป้องปรามพฤติกรรมเช่นนี้และพฤติกรรมอื่ น ๆ ที่ ส่ ง ผลกระทบต่ อ สั ง คมนั บ ว่ า เป็ น ตั ว อย่ า งของ กฎเกณฑ์ทเี่ ป็นรูปธรรมและแจ้งชัดทีส่ ดุ ระบอบการปกครองสมัย ใหม่มุ่งกำ�หนดมาตรการที่จะโน้มน้าวให้เราประพฤติปฏิบัติตัว อย่างเหมาะสมมากกว่าจะอาศัยมาตรการบังคับ บ่อยครัง้ จำ�ต้อง อาศัยการให้รางวัลแทนการลงโทษ การรณรงค์ประชาสัมพันธ์ ก็ดี การเปิดเว็บไซต์ของทางการก็ดี และการเผยแพร่ข้อมูลสู่ สาธารณะในลักษณะอื่นๆ จูงใจให้เราหลีกเลี่ยงการกระทำ�อย่าง ใดอย่างหนึ่งและให้ปฏิบัติอีกอย่างหนึ่งแทน แต่ด้วยอาศัยการ กำ�หนดมาตรฐานความประพฤติเช่นว่านีเ้ อง กฎหมายจึงถือเป็น เครื่องมืออันทรงพลังในมือของรัฐมาโดยตลอด

70

Law

ยิ่ ง กว่ า นั้ น ในสั ง คมย่ อ มจะต้ อ งเกิ ด ข้ อ พิ พ าทขึ้ น กฎหมายจึ ง ต้ อ งสถาปนาระบบการเยี ย วยาและแก้ ปั ญ หา ข้อพิพาท ศาลยุติธรรมจึงเป็นพื้นที่สำ�หรับการนี้โดยเฉพาะ ระบบกฎหมายแทบทุกระบบมักรวมเข้าไว้ซงึ่ บรรดาศาลยุตธิ รรม หรือองค์กรตุลาการในลักษณะอืน่ ๆ ซึง่ มีอ�ำ นาจวินจิ ฉัยข้อพิพาท อย่างเป็นธรรม และเมือ่ ผ่านกระบวนพิจารณาตามขัน้ ตอนแล้ว ก็ สามารถบังคับตามคำ�พิพากษาโดยอาศัยอำ�นาจแห่งกฎหมายได้

กฎหมายเอื้ อ ประโยชน์ ห รื อ แม้ แ ต่ ส นั บ สนุ น ให้ เ กิ ด กิ จ กรรมทางสั ง คมและเศรษฐกิ จ ขึ้ น ในบางกรณี ด้ ว ย เช่ น กฎหมายกำ�หนดกฎเกณฑ์สำ�หรับการทำ�สัญญาสมรส สัญญา จ้างแรงงาน หรือสัญญาซื้อขาย เป็นต้น กฎหมายว่าด้วยบริษัท การรับมรดกและทรัพย์สิน ต่างวางมาตรการที่เอื้อประโยชน์ แก่เราเพือ่ ดำ�เนินกิจกรรมต่างๆ ได้อย่างกว้างขวาง ซึง่ สิง่ เหล่านี้ ล้วนเป็นวิถีชีวิตของสังคมนั่นเอง

กฎหมายยังมีภารกิจที่สำ�คัญอีกประการหนึ่งได้แก่การ คุ้มครองทรัพย์สิน โดยกำ�หนดว่าใครจะมีสิทธิเหนือทรัพย์อะไร บ้าง และใครมีสิทธิดีที่สุดเหนือทรัพย์หรือในการใช้สิทธิเพื่อ เรียกร้องทรัพย์ต่างๆ ด้วยเหตุนี้ กฎหมายไม่เพียงเป็นหลัก ประกันความเป็นอิสระของบุคคล แต่ยังสนับสนุนและส่งเสริม ให้แต่ละบุคคลผลิตและสร้างสรรค์ให้มากยิ่งขึ้น (ซึ่งพัฒนามาสู่ แนวคิดใหม่ว่าด้วยการรับรองทรัพย์สินทางปัญญาในลักษณะ ของสิทธิบัตรและลิขสิทธิ์)

กฎหมายมุ่งคุ้มครองความเป็นอยู่โดยทั่วไปในสังคม ด้วยเช่นกัน แทนที่แต่ละคนจะต้องแสวงหาวิธีปกป้องตนเอง

A

Very Short Introduction

71

กฎหมายจึงเข้ารับหน้าทีห่ รือดำ�เนินการเพือ่ ให้มบี ริการสาธารณะ ขึ้น ซึ่งสิ่งเหล่านี้อยู่นอกเหนือศักยภาพของพลเมืองหรือกิจการ ภาคเอกชนโดยทัว่ ไป อาทิเช่น การป้องกันประเทศหรือการรักษา ความสงบเรียบร้อยภายใน เป็นต้น

ภารกิจอีกด้านหนึ่งของกฎหมายที่ได้ขยายตัวขึ้นเป็น อย่างมากในช่วงหลายปีที่ผ่านมาได้แก่ การคุ้มครองสิทธิส่วน บุคคล ยกตัวอย่างเช่น กฎหมายในหลายประเทศได้รวมเอาสิทธิ ขั้นพื้นฐานประการต่างๆ (bill of rights) เข้าไว้ด้วยกันเพื่อเป็น มาตรการคุม้ ครองปัจเจกชนให้พน้ จากการถูกล่วงละเมิดสิทธิขนั้ พืน้ ฐานของมนุษย์ ในบางกรณี สิทธิขนั้ พืน้ ฐานเหล่านีไ้ ด้รบั การ ประกันไว้ในรัฐธรรมนูญ หลักการประกันสิทธิ (Entrenchment) เป็นมาตรการหนึ่งที่จะคุ้มครองสิทธิขั้นพื้นฐานประการต่างๆ โดยกำ�หนดวิธีการแก้ไขเนื้อหาให้ยากยิ่งกว่ากรณีการแก้ไข บทบัญญัติของกฎหมายโดยทั่วไป ในประเทศอื่นๆ ซึ่งบัญญัติ สิทธิขั้นพื้นฐานไว้ในกฎหมายธรรมดาอันอาจถูกยกเลิกได้ง่าย โดยกฎหมายที่ออกมาภายหลัง ความมั่นคงในการประกันสิทธิ ขั้นพื้นฐานเหล่านี้ย่อมลดน้อยลงเป็นธรรมดา เกือบทุกประเทศ ในโลกตะวันตก (ยกเว้นประเทศออสเตรเลียซึ่งเป็นกรณีที่เห็น ได้ชัด) ต่างประกันสิทธิขั้นพื้นฐานไว้ในรัฐธรรมนูญหรือในฐานะ เป็นบทบัญญัติทางกฎหมายทั้งสิ้น

72

Law

บ่อเกิดของกฎหมาย (The Sources of Law)

กฎหมายไม่ใช่สิ่งประทานจากสวรรค์ (manna) แต่ เกิดขึ้นจาก “บ่อเกิด” (sources) หลายประการ กรณีนี้ย่อม หมายความว่า หากปราศจากบ่อเกิดอันชอบธรรมแล้ว กฎ เกณฑ์หนึ่งๆ ที่อาจจะถูกใช้ในฐานะที่เป็นกฎหมายจะถือว่าเป็น กฎหมายอย่างแท้จริงมิได้เลย ดังนั้น นักกฎหมายจึงกล่าวถึง “ความชอบธรรม” (authority) ผู้พิพากษาอาจถามนักกฎหมาย ว่า “สิ่งที่คุณกล่าวอ้างมีความชอบธรรมอย่างไร” นักกฎหมาย คอมมอนลอว์จะตอบคำ�ถามนี้โดยอ้างถึงคำ�พิพากษาของศาล หรือไม่ก็อ้างกฎหมายฉบับใดฉบับหนึ่ง นักกฎหมายซีวิลลอว์ จะอ้างถึงตัวบทมาตราใดมาตราหนึ่งในประมวลกฎหมาย แต่ ไม่ว่าในกรณีใด ปฏิเสธมิได้เลยว่า กฎหมายย่อมจะต้องมีที่มา จากบ่อเกิดอันเป็นที่ยอมรับกันเป็นสำ�คัญ

นอกจากบ่อเกิดของกฎหมาย 2 ประการที่กล่าวแล้ว งานเขียนทางวิชาการกฎหมายก็อาจได้รับการยอมรับว่าเป็น บ่อเกิดอันชอบธรรมของกฎหมายได้เช่นกัน ทั้งนี้อาจมีบ่อเกิด บางประการโดยเรียกไม่ได้ว่ามีนัยทางกฎหมาย (ทั้งยากที่จะ เชื่อเช่นนั้นด้วย) ซึ่งรวมถึงสามัญสำ�นึกและคุณค่าทางศีลธรรม บางอย่างด้วย การนิติบัญญัติ

ระบบกฎหมายในปัจจุบัน บ่อเกิดที่สำ�คัญที่สุดได้แก่ บทกฎหมายที่ตราขึ้นโดยฝ่ายนิติบัญญัติและมีวัตถุประสงค์ใน

A

Very Short Introduction

73

อันที่จะกำ�หนดกฎเกณฑ์บางประการขึ้นใหม่ หรือเป็นการแก้ไข เพิ่มเติมบทกฎหมายที่มีอยู่เดิม ซึ่งโดยทั่วไปจะเกิดขึ้นในนาม การปฏิรูป เพื่อส่งเสริมความก้าวหน้า หรืออ้างถึงการปรับปรุง ชีวิตให้ดีขึ้นกว่าที่เป็นอยู่ อย่างไรก็ดี การนิติบัญญัตินั้นเพิ่งจะ ถือกำ�เนิดขึ้นเมื่อไม่นานมานี้ ในศตวรรษที่ 20 นับเป็นช่วงเวลา แห่งการปลดปล่อยพลังอำ�นาจของผู้ร่างกฎหมาย ซึ่งบ่อยครั้ง พวกเขาเหล่านั้นถือเอาการได้รับเลือกตั้งเป็นหนทางในอันที่จะ เปลี่ยนรูปนโยบายที่นำ�เสนอให้กลายมาเป็นเอกสารลายลักษณ์ อักษรที่มีผลบังคับโดยอาศัยความชอบธรรมตามกระบวนการ นิติบัญญัติในสภา ในสังคมที่พัฒนาแล้วส่วนใหญ่ คงไม่ง่ายนัก ที่จะพบมิติชีวิตทางสังคมที่ฝ่ายนิติบัญญัติมิได้เข้ามาจัดการ ว่าอะไรที่เราควรทำ�หรือไม่ควรทำ�

ตัวบทกฎหมาย (Statutes) มิใช่ยาเอนกประสงค์ แท้จริง แล้ว บ่อยครั้งทีเดียวที่ตัวบทกลับมีผลในทางปฏิบัติตรงกันข้าม กับความประสงค์ของผู้ร่างด้วยซํ้าไป นอกจากนั้น การตีความ ก็ยังเป็นเรื่องจำ�เป็น เนื่องจากภาษาที่ใช้ในตัวบทมิได้ชัดเจน เพียงพอหรือมีนยั ตรงแก่ความต้องการเสมอไป ถ้อยคำ�ต่างๆ ใน ตัวบทจะถือไม่ได้เลยว่ามีนัยเป็นที่สิ้นสุดแล้ว เนื่องจากนัยของ ตัวบทอาจแตกต่างกันได้ตามลักษณะไวยากรณ์หรือแม้แต่วิธี การอ่านตัวบท นีเ่ ป็นสภาพการณ์ทเี่ กิดขึน้ เสมอกับนักกฎหมาย ทัง้ หลาย ด้วยเหตุนี้ จึงตกเป็นหน้าทีข่ องผูพ้ พิ ากษาอย่างไม่อาจ หลีกเลีย่ งได้ทจี่ ะต้องอธิบายความหมายของตัวบทกฎหมาย และ เมื่อวินิจฉัยในเรื่องใดไว้แล้ว ผู้พิพากษาย่อมสร้างบรรทัดฐาน การตี ความตั ว บทของฝ่ า ยนิ ติ บั ญ ญั ติ ซึ่ง จะช่ ว ยนำ � ร่ อ งให้ แ ก่

74

Law

ศาลยุติธรรมสำ�หรับปัญหาที่อาจเกิดขึ้นในอนาคตด้วย

หลักเกณฑ์ทางเทคนิคหลายประการได้ถูกพัฒนาขึ้น เพื่อช่วยให้ผู้พิพากษาตีความตัวบทให้ตรงกับวัตถุประสงค์ของ ผู้ร่าง ตัวอย่างหนึ่งที่อ้างถึงกันอยู่เสมอและชี้ให้เห็นแนวทางอัน หลากหลายในการตีความตัวบทได้แก่ กรณีที่อ้างกันว่าเป็นบท กฎหมายทีห่ า้ ม “ยานยนต์ทงั้ หลาย” มิให้เข้ามายังสวนสาธารณะ กรณีนี้เห็นได้ชัดว่าหมายรวมถึงรถจักรยานยนต์อย่างไม่ต้อง สงสัย แต่มันหมายถึงรถจักรยานโดยทั่วไปด้วยหรือไม่ หรือ สเก็ตบอร์ดอยูใ่ นข่ายด้วยหรือไม่ เป็นต้น การตีความในกรณีนใี้ ช้ วิธกี ารทีเ่ รียกกันว่า “การตีความตามตัวอักษร” (literal approach) หรือ “ตามตัวบท” (textual approach) ซึ่งอธิบายความหมาย ของตัวบทตามนัยที่เข้าใจกันอยู่ในชีวิตประจำ�วันนั่นเอง ดังนั้น ความหมายของ “ยานยนต์ ” จึ ง จำ � กั ด อยู่ แ ต่ เ ฉพาะรถยนต์ รถบรรทุ ก หรื อ รถโดยสารประจำ � ทางเท่ า นั้ น เมื่ อ พิ จ ารณา ตามความหมายธรรมดาของคำ� ย่อมไม่รวมรถจักรยานและ สเก็ ต บอร์ ด อย่ า งไรก็ ต าม หากความหมายที่ ก ล่ า วมานี้ ก่ อ ให้เกิดผลไม่พึงประสงค์ขึ้น แม้แต่ฝ่ายที่อธิบายถ้อยคำ�ตาม ความหมายข้ า งต้ น ก็ อ าจยอมรั บ ว่ า วิ ธี ก ารตี ค วามดั ง กล่ า วมี ปัญหา และถ้อยคำ�หรือวลีต่างๆ ที่เป็นปัญหาจะต้องอาศัยการ ตีความในทางซึ่งหลีกเลี่ยงนัยที่ไม่สมเหตุสมผลด้วย

วิธกี ารต่อมาได้แก่การค้นหา “ความมุง่ หมาย” (purpose) ในการร่างตัวบท จากตัวอย่างที่ยกมาข้างต้น เราอาจอธิบายได้ ว่า ความมุ่งหมายของกฎหมายมุ่งไปที่ความสงบและปราศจาก เสียงรบกวนในสวน หากเข้าใจเช่นนี้ก็ไม่ยากที่จะรู้ถึงความ

A

Very Short Introduction

75

มุง่ หมายทีแ่ ท้จริงในการร่างและยังทำ�ให้สามารถจำ�แนกลักษณะ สำ�คัญระหว่างรถยนต์ (เสียงดัง) กับรถจักรยาน (ปราศจากเสียง) ได้ดว้ ย วิธกี ารนีย้ อ่ มช่วยให้ผพู้ พิ ากษาพิจารณาถึงความมุง่ หมาย อันกว้างขวางของระบบกฎหมาย หากกรณีที่การตีความตาม ความมุ่งหมายให้ผลแคบหรือกว้างต่างไปจากการตีความตาม ตัวอักษร ควรถือเอาการตีความตามความมุ่งหมายซึ่งเป็นผล ให้ใช้กฎหมายได้อย่างกว้างขวางกว่าเป็นหลัก

การตีความกฎหมายตามความมุ่งหมายเป็นที่ยอมรับ กันเป็นอันมากในหลายประเทศ ศาลยุตธิ รรมในสหรัฐอเมริกาต่าง มุ่งวิเคราะห์ประวัติของการร่างบทกฎหมายต่างๆ เพื่อที่จะขจัด ปัญหาความคลุมเครือหรือเพื่ออธิบายความมุ่งหมายที่ชัดเจน ของตัวบทกันจนเป็นปกติธรรมดาไปเสียแล้ว วิธกี ารเช่นนีย้ งั เห็น ได้ในประเทศแคนาคาและออสเตรเลียด้วย และภายใต้พระราช บัญญัติประชาคมยุโรป 1972 (The European Community Act 1972) กำ�หนดให้ศาลใช้การตีความตามความมุ่งหมายสำ�หรับ ตัวบทต่างๆ ที่เกี่ยวกับกฎหมายประชาคมยุโรป (EC Law) แท้ ที่จริงแล้วอาจกล่าวได้ว่า เนื่องจากบทกฎหมายต่างๆ เกี่ยวกับ ประชาคมยุโรปมักจะร่างขึ้นตามระบบกฎหมายซีวิลลอว์ ซึ่งใช้ ถ้อยคำ�น้อยกว่าและเป็นนามธรรมยิ่งกว่าตัวบทกฎหมายแบบ คอมมอนลอว์ ดังนั้น ศาลจึงหลีกเลี่ยงการตีความตามความ มุ่งหมายมิได้ อีกทั้งศาลยังได้อาศัยข้อมูลทางเศรษฐกิจและ สังคมประการต่างๆ เข้าช่วยในการตีความได้อย่างกว้างขวาง ศาลยุติธรรมของยุโรปก็มักจะนำ�การตีความตามความมุ่งหมาย ของกฎหมายมาใช้เช่นเดียวกัน

76

Law

ผู้เขียนเห็นว่าจริงๆ แล้วไม่มีการตีความด้วยวิธีการใด วิธีการเดียวที่ช่วยเปิดทางไปสู่ความเข้าใจตัวบทกฎหมายได้ อย่ า งสมบู ร ณ์ แ บบ ประเด็ นข้ อ กั ง ขาที่ สำ � คั ญ ในเรื่ อ งนี้ ไ ด้ แ ก่ วิ ธี ก ารแต่ ล ะวิ ธี นั้ น มี ลั ก ษณะเป็ น “กฎ” ที่ ส ามารถใช้ ไ ด้ ใ น ลักษณะเดียวกันทุกคครั้งหรือไม่ ศาสตราจารย์ เซอร์ รูเพิร์ท ครอส (Professor Sir Rupert Cross) นักวิชาการผู้เขียนงาน เกี่ยวกับการตีความกฎหมายที่หาตัวจับยากผู้หนึ่งได้นำ�เสนอ ข้อสงสัยดังกล่าว ซึ่งเขาสังเกตเห็นจากลูกศิษย์ของตนในสำ�นัก ออกซฟอร์ดว่า ลูกศิษย์แทบทุกคนได้บอกข้าพเจ้าว่า มีกฎการตีความ 3 ประการ คือ กฎตัวอักษร (the literal rule) กฎทอง (the golden rule) และกฎเยียวยาความเสียหาย (the mischief rule) และ ไม่ว่าศาลจะหยิบยกกฎใดขึ้นอ้าง ก็เป็นที่ยอมรับกันว่าได้ อำ�นวยความยุติธรรมในคดีให้เกิดขึ้นแล้ว ข้าพเจ้าเคยมีและ ยั ง มี ข้ อ สงสั ย อยู่ แต่ สิ่ ง ที่ น่ า กระอั ก กระอ่ ว นใจยิ่ ง ได้ แ ก่ ข้ อ เท็จจริงที่ว่าไม่ว่าข้าพเจ้าจะตั้งคำ�ถามแก่นักเรียนและผู้เข้า สอบเช่นไรก็จะได้คำ�ตอบเดิมๆ กลับมา แม้จะตั้งคำ�ถามว่า “เจตนารมณ์ของรัฐสภา” หมายความว่าอย่างไร หรือคำ�ถาม ที่ ว่ า องค์ ป ระกอบภายนอกตั ว บทกฎหมายซึ่ ง ช่ ว ยในการ ตีความมีอะไรบ้าง คำ�ตอบเช่นที่มีมาแต่ก่อนก็ถูกนำ�มาใช้อีก นั่นคือ “มีกฎการตีความ 3 ประการ กล่าวคือ กฎตัวอักษร ...”

ยิ่งกว่านั้น มีบางคนเย้ยหยันด้วยว่า ผลที่เกิดขึ้นจาก การตีความโดยอาศัยกฎเหล่านี้ก็มิได้มีอะไรมากไปกว่าการแก้ ปัญหาโดยอ้างเหตุผลที่แตกต่างกันอย่างสิ้นเชิงนั่นเอง

A

Very Short Introduction

77

การตีความบทกฎหมายลายลักษณ์อกั ษรในระบบกฎหมาย คอมมอนลอว์ กฎตัวอักษร (the literal rule) หากภาษาที่ใช้ในบทบัญญัติมีความหมายชัดแจ้งอยู่ในตัวโดย อธิบายเป็นอื่นมิได้อีก ต้องถือว่าการร่างบัญญัติกฎหมายมุ่งให้ ถ้อยคำ�แสดงความหมายตรงไปตรงมาดังที่ปรากฏเช่นนั้น และ ในกรณีนี้ย่อมจะต้องบังคับการให้เป็นไปตามที่กฎหมายบัญญัติ ไว้ แม้ว่าจะส่งผลแปลกประหลาดหรือก่อความเสียหายอย่างใด อย่างหนึ่งขึ้นก็ตาม ลอร์ด แอทคินสัน ในคดี Vacher v London Society of Compositors [1913] A.C. 107, 1211

กฎทอง (the golden or purposive rule) กฎทอง … เป็นกรณีที่เราจำ�ต้องคำ�นึงถึงบทบัญญัติทั้งฉบับ ไปพร้ อ มๆ กั น และตี ค วามถ้ อ ยคำ � พร้ อ มกั น ไปโดยคำ � นึ ง ถึ ง ความหมายอันเป็นปกติธรรมดาของถ้อยคำ�นั้น จนกว่าจะเกิด เป็นปัญหาขึ้นว่าเมื่อใช้ตามความหมายปกติธรรมดาเช่นนั้นจะ นำ�ไปสู่ความไม่ลงรอยกัน หรือเกิดผลบังคับอันแปลกประหลาด หรืออาจเกิดความความเสียหาย จนกระทั่งศาลเห็นได้ว่าการ บังคับใช้ตามความหมายปกติธรรมดาของถ้อยคำ�อาจมิใช่เจตนา ของผู้ร่างกฎหมายเสียแล้ว และยังเป็นกฎการตีความที่เปิด

78

Law

โอกาสให้ศาลสามารถเลือกอธิบายบทบัญญัติให้มีความหมาย อย่างใดอย่างหนึ่งได้ ซึ่งแม้จะเกิดความคลาดเคลื่อนอยู่บ้าง แต่ ต้องนับว่าเป็นความหมายที่ศาลเห็นว่าถ้อยคำ�อาจแสดงนัยเช่น ที่ศาลอธิบายได้เช่นกัน ลอร์ด แบล็คเบิร์น ใน River Wear Commissioners v Adamson (1877) 2 App Cas 743, 764-5

กฎเยียวยาความเสียหาย (the mischief rule หรือ กฎการตีความ ในคดีเฮย์ดอน) การตีความโดยใช้วิธีการนี้ ศาลจำ�ต้องตอบปัญหา 4 ประการ ดังนี้คือ (1) หลักเกณฑ์ในกฎหมายคอมมอนลอว์ที่มีมาก่อน การประกาศใช้บทบัญญัติของกฎหมายนั้นเป็นเช่นไร (2) สิ่งที่ เป็นข้อบกพร่องหรือความเสียหายอันเกิดจากการที่ไม่สามารถ นำ�หลักเกณฑ์ในกฎหมายของคอมมอนลอว์มาปรับใช้แก่กรณี นั้นได้มีอะไรบ้าง (3) บทบัญญัติของกฎหมายมุ่งประสงค์ที่จะ เยียวยาในเรือ่ งใดบ้าง (4) เหตุผลทีแ่ ท้จริงในการเยียวยาในเรือ่ ง ดังกล่าวคืออะไร Heydon’s Case (1584) 3 Co Rep 7a, 7b

ความยากลำ�บากอีกประการหนึ่งที่เกิดขึ้นในกระบวน การนิติบัญญัติได้แก่ การที่ผู้ร่างไม่อาจคาดการณ์อนาคตได้ การบัญญัติบทกฎหมายซึ่งมุ่งต่อวัตถุประสงค์หนึ่งๆ อาจไร้ผล

A

Very Short Introduction

79

ได้หากมีสถานการณ์ใหม่เกิดขึ้น กรณีนี้ย่อมเป็นจริงโดยเฉพาะ กับนวัตกรรมด้านเทคโนโลยีทกี่ อ่ ความเปลีย่ นแปลงจนกฎหมาย ไล่ตามไม่ทัน ในบทที่ 6 จะชี้ให้เห็นปัญหายุ่งยากบางประการ ในการร่างกฎหมายที่เกี่ยวกับลิขสิทธิ์หรือที่เกี่ยวกับภาพลามก อนาจารอันเนื่องมาจากการขยายตัวของเทคโนโลยีดิจิตอลและ ระบบอินเทอร์เน็ต กฎหมายกลาง (Common Law)

โดยทัว่ ไป เรามักเข้าใจคำ�ว่า “คอมมอนลอว์” ในลักษณะ ที่เกี่ยวข้องกับกฎหมายคอมมอนลอว์ของอังกฤษ แต่กฎหมาย กลางซึ่งหมายถึงกฎหมายที่มิได้มีอยู่แต่เฉพาะในระบบใดระบบ หนึ่งและส่วนใหญ่อยู่ในรูปของบทบัญญัติลายลักษณ์อักษรนั้น เป็นที่คุ้นเคยกันในประเทศอังกฤษและดินแดนอาณานิคมเดิมที่ ใช้ภาษาอังกฤษ กฎหมายกลางนั้นมีหลายรูปแบบและยังมีอยู่ สืบมาในระบบกฎหมายของยุโรปในหลายประเทศ รวมถึงฝรัง่ เศส อิตาลี เยอรมัน และสเปนด้วย ลักษณะการเป็นกฎหมายกลาง ร่วมกันมิได้เกิดจากการใช้อำ�นาจบังคับให้ยอมรับเอากฎเกณฑ์ เหล่านัน้ แต่พฒ ั นาขึน้ จากรากฐานของโรมันในหลายลักษณะจน ค่อยๆ เป็นทีย่ อมรับกันโดยทัว่ ไปในประเทศต่างๆ และกลายเป็น กฎเกณฑ์ร่วมกันในที่สุด อย่างไรก็ตาม ในอังกฤษ ผู้พิพากษา จะมีบทบาทในการพัฒนากฎหมายกลาง (the judge-driven common law) กล่าวคือ จะเกิดขึ้นในกระบวนพิจารณาในชั้น ศาล รวมไปถึงมาตรการต่างๆ ที่ศาลใช้เยียวยาปัญหาที่เกิดขึ้น

80

Law

ในขณะที่ ก ฎหมายกลางของภาคพื้ น ยุ โ รป (ในเยอรมั น และ ฝรั่งเศส) ดูเหมือนจะถูกผนวกเข้าเป็นส่วนหนึ่งในกฎหมายของ แต่ละประเทศแต่ก็มิได้สูญหายไปแต่อย่างใด ทั้งๆ ที่เราเห็น การประกาศใช้ประมวลกฎหมายในภาคพืน้ ยุโรปหรืออิทธิพลของ หลักการว่าด้วยคำ�พิพากษาของศาลทีเ่ ป็นบรรทัดฐานในอังกฤษ ชัดเจนเพียงนี้ แต่กฎหมายกลางเหล่านี้ก็ยังคงอยู่ผ่านกาลเวลา อันยาวนานมาโดยตลอดแม้จะไม่ค่อยนิยมอ้างถึงกัน และใน ท่ามกลางระบบกฎหมายอันหลากหลายเหล่านี้ กฎหมายกลาง ยังคงแทรกซึมอยู่โดยทั่วไป

หากกล่าวถึงกฎหมายคอมมอนลอว์ของอังกฤษและ ประเทศอืน่ ๆ ทีร่ บั เอาคอมมอนลอว์ของอังกฤษไปใช้ คำ�พิพากษา ของศาล (ทีเ่ ป็นบรรทัดฐาน) นับเป็นบ่อเกิดของกฎหมายทีส่ �ำ คัญ ที่สุด หลักการว่าด้วยคำ�พิพากษาของศาลที่เป็นบรรทัดฐานนั้น อธิบายว่า เหตุผลทีศ่ าลใช้ในการวินจิ ฉัยคดีกอ่ นหน้านัน้ โดยหลัก ย่ อ มผู ก พั น ศาลอื่ น ๆ ด้ ว ยหากปรากฏว่ า คดี ที่ อ ยู่ ใ นระหว่ า ง พิจารณาของศาลนั้นมีขอ้ เท็จจริงคล้ายคลึงกัน ความคิดพื้นฐาน ในเรือ่ งนีไ้ ด้แก่ หลักการทีว่ า่ “จงถือตามคำ�ตัดสิน” (stare decisis: let the decision stand) แน่นอนว่า หลักการที่ว่านี้นอกจากจะ เป็นการประกันว่ากรณีที่คล้ายคลึงกันพึงได้รับการปฏิบัติใน ลักษณะเช่นเดียวกันให้มากเท่าที่จะกระทำ�ได้แล้ว ยังมุ่งสร้าง เสถียรภาพและความคาดหมายล่วงหน้าได้ในกฎหมายอีกด้วย

ในประเทศที่ใช้กฎหมายคอมมอนลอว์ทุกประเทศจะมี การจัดระบบและลำ�ดับชั้นของศาลยุติธรรมต่างๆ หลักการที่ว่า ด้วยคำ�พิพากษาของศาลทีเ่ ป็นบรรทัดฐานประสงค์ผกู มัดบรรดา

A

Very Short Introduction

81

ศาลให้ถือตามคำ�พิพากษาของศาลซึ่งอยู่ในลำ�ดับชั้นที่สูงกว่า อย่างไรก็ดี การถือตามคำ�พิพากษาที่ว่านี้ ศาลล่างจำ�ต้องถือ ตามเพียง วิธีการใช้เหตุผล ของศาลสูงในการวินิจฉัยคดีเท่านั้น ซึ่งเรียกกันว่า เหตุผลในการตัดสินคดี (ratio decidendi) ส่วน เนื้อหาอื่นๆ ที่ได้กล่าวไว้ในคำ�พิพากษาด้วยนั้นมิได้มีผลผูกมัด ศาลล่างแต่อย่างใด เนื้อหาในส่วนนี้เราเรียกกันว่า ข้อเท็จจริง ในคดี (things said by the way : obiter dicta) ยกตัวอย่างเช่น ในคำ�พิพากษาฉบับเดิม ผู้พิพากษาอาจแสดงความคิดเห็นของ ตนที่มีต่อคดีโดยไม่เกี่ยวข้องกับข้อเท็จจริงในสำ�นวนหรืออาจ ชี้ให้เห็นความถูกผิดชั่วดีเกี่ยวกับสภาพการณ์ทางสังคมอันเป็น ที่มาของคดีซึ่งตนกำ�ลังพิจารณาอยู่ก็เป็นได้ แต่ไม่ว่ากรณีใด ก็ตาม ผู้พิพากษาในคดีต่อมาไม่จำ�ต้องถือตามถ้อยคำ�เหล่านี้ มากไปกว่าเป็นเพียงถ้อยคำ�ซึ่งบ่งถึงทัศนคติอย่างใดอย่างหนึ่ง เท่านั้น

การแยกแยะเนื้อหาคำ�พิพากษาเพื่อแสวงหา เหตุผล ในการตัดสินคดี นั้น บ่อยครั้งเป็นดั่งการเดินทางบุกป่าฝ่าดงอัน รกครึม้ บางครัง้ คำ�พิพากษาอาจมีเนือ้ หายืดยาวและยากจะเข้าใจ และในกรณีที่คดีมีผู้พิพากษาหลายท่าน แม้ว่าผลการตัดสินจะ เป็นไปในทิศทางเดียวกัน แต่ละท่านอาจหยิบยกเหตุผลที่แตก ต่างกันมาใช้ในการวินิจฉัยก็เป็นได้ แม้ว่าผู้พิพากษาและบรรดา นักวิชาการทางกฎหมายต่างขบคิดและพยายามกรุยทางไว้ให้ บ้างแล้ว เรากลับพบว่าหนทางข้างหน้ามิได้โรยด้วยกลีบกุหลาบ เลย เหตุผลที่ศาลอ้างขึ้นเพื่อใช้ตัดสินคดีไม่มีสูตรสำ�เร็จตายตัว แน่นอน นีค่ งไม่ตา่ งกับหลายสิง่ หลายอย่างในชีวติ จริงทีต่ อ้ งอาศัย ทั้งการฝึกฝนและประสบการณ์

82

Law

หลักการที่ว่าคำ�พิพากษาที่ตัดสินไว้ในคดีก่อน (บ่อย ครัง้ เป็นคดีเก่าแก่) พึงเป็นแนวทางให้แก่ค�ำ พิพากษาสำ�หรับคดี ต่างๆ ในปัจจุบันด้วยนั้นบางครั้งออกจะน่าขันไม่น้อย ที่โด่งดัง ที่สุดได้แก่ เจเรมี เบนแธม ซึ่งกล่าวโทษหลักการข้างต้นว่าเป็น เสมือนเช่น “กฎที่ใช้กับสุนัข” (dog law) กล่าวคือ เมื่อสุนัขของท่านทำ�อะไรบางอย่างที่ท่านไม่ต้องการให้มันทำ� ท่านจะรอกระทั่งมันทำ�สิ่งนั้น แล้วท่านก็ตีมันเพื่อไม่ให้มัน ทำ�อีก นี่คือวิธีการที่ท่านวางกฎให้กับสุนัข และนี่ก็คือวิธีการ ที่ศาลได้วางกฎสำ�หรับท่านและข้าพเจ้าด้วย ... คำ�พิพากษา ยิ่งเก่าแก่ (ซึ่งมีนัยโบรํ่าโบราณ ไร้ประสิทธิภาพ และเต็มไป ด้วยอคติ) ยิ่งไม่น่าจะเป็นไปได้ว่าเงื่อนไขหนึ่งในอดีต จะเป็น จริงด้วยในปัจจุบัน

ในระบบกฎหมายของประเทศยุโรปภาคพื้นทวีป บ่อย ครั้งเข้าใจกันว่า หลักการว่าด้วยคำ�พิพากษาที่เป็นบรรทัดฐาน ซึ่งผู้พิพากษาจำ�ต้องตัดสินคดีไปตามคำ�พิพากษาศาลสูงนั้นไม่ เป็นที่นิยมกัน นี่เป็นความเข้าใจผิด ในทางปฏิบัติ คำ�ตัดสินคดี ของศาลฎีกาฝรั่งเศส (The French Cour de Cassation) หรือ แม้แต่คำ�ตัดสินของศาลฎีกาเยอรมัน (the German Bundesgerichtshof) ล้วนเป็นแนวทางให้ศาลล่างทัง้ หลายวินจิ ฉัยคดีตาม ไม่น้อยไปกว่าคำ�พิพากษาศาลอุทธรณ์ของคอมมอนลอว์

A

Very Short Introduction

83

บ่อเกิดอื่นๆ

ในโลกที่สมบูรณ์แบบ กฎหมายจะชัดเจน แน่นอน และ เป็นที่เข้าใจได้โดยทั่วไป แต่ในโลกที่เป็นจริงหาเป็นเช่นนั้นไม่ ไม่วา่ ในประเทศใดก็ตาม กฎหมายย่อมมีลกั ษณะเป็นพลวัตตาม ความเปลี่ยนแปลงทางสังคม การเมือง และทัศนะทางศีลธรรม อยู่เสมอ แหล่งกำ�เนิดประการหนึ่งที่ส่งอิทธิพลต่อความคิดทาง ศีลธรรมและได้กล่าวถึงไปแล้ว ได้แก่ ความคิดในเรื่องกฎหมาย ธรรมชาติ ซึ่งเป็นแนวคิดทางปรัชญาอันเก่าแก่ที่ยังมีบทบาท กำ�หนดหลักคำ�สอนของศาสนจักรโรมันคาทอลิกมาโดยตลอด ดังที่ได้กล่าวมาแล้วว่า กฎหมายธรรมชาติมีข้อสมมติฐานที่ว่ามี หลักการซึง่ ดำ�รงอยูใ่ นโลกทีเ่ ห็นประจักษ์ และมนุษย์เราในฐานะ สิง่ มีชวี ติ ทีม่ เี หตุผล (rational beings) สามารถทีจ่ ะค้นพบหลักการ เหล่านั้นได้ด้วยการใช้เหตุผล ยกตัวอย่างเช่น การทำ�แท้งนับว่า ผิดศีลธรรม ด้วยเหตุผลทีว่ า่ เป็นการกระทำ�ทีข่ ดั กับกฎธรรมชาติ ว่าด้วยการเคารพในสิทธิที่จะมีชีวิต

ทัง้ ๆ ทีเ่ คยมีภาพล้อเลียนรูปฟองอากาศซึง่ ภายในบรรจุ ทั้งกฎหมาย นักกฎหมาย และศาล รวมกันแน่นอยู่ในนั้น เรา เห็นภาพผู้พิพากษาได้ยื่นมือออกมาสัมผัสกับโลกความจริงและ เปิดใจรับรูใ้ นสิง่ ทีช่ าวบ้านคิดเห็นกันอยู่ แต่ในบางคราว ปฏิกริ ยิ า ที่ศาลแสดงออกโดยพลันอาจเป็นเรื่องที่ไม่พึงกระทำ� ตัวอย่าง เช่น กรณีสอื่ มวลชนวิพากษ์วจิ ารณ์ความปรานีของศาลในการใช้ ดุลพินจิ ตัดสินในบางคดีหรือในความผิดทีส่ ะเทือนขวัญประชาชน เป็นอย่างยิ่ง ผู้พิพากษาก็อาจอ้างอำ�นาจตุลาการของตนขึ้น

84

Law

ตอบโต้ในทันที (จะกล้าเรียกได้หรือไม่วา่ ไม่สขุ มุ เอาเสียเลย) เพือ่ ยับยั้งกระแสความคิดเห็นของผู้คนก็เป็นได้

บางทีอาจจะดูรอบคอบมากกว่า หากศาลจะอ้างถึง ความคิดเห็นของนักวิชาการทางกฎหมายในตำ�ราหรือวารสาร วิชาการทัง้ หลายให้มากขึน้ เพราะหากศาลยอมรับและอ้างทัศนะ เหล่านั้นไว้ในคำ�พิพากษาด้วย นั่นหมายถึงศาลยอมรับและให้ ความสำ�คัญแก่งานวิชาการที่เกี่ยวกับคดี อีกทั้งยอมรับด้วยว่า เป็นงานที่มีเหตุผลหนักแน่​่นอันควรแก่การพิจารณาในเวลานั้น สิ่งเหล่านี้เป็นสิ่งที่นักวิชาการเองก็ปรารถนาอยู่ด้วยเช่นกัน

สำ�หรับปัญหากฎหมายในบางประเด็น หากปราศจาก หลักกฎหมายที่อาจยกขึ้นกล่าวอ้างได้โดยตรงแล้ว ศาลอาจ อนุญาตให้นักกฎหมายยก “สามัญสำ�นึก” (common sense) ขึ้น เพือ่ สนับสนุนคำ�กล่าวอ้างก็ได้ กรณีเช่นนีอ้ าจรวมถึงการยอมรับ ทัศนะอันกว้างขวางทีป่ รากฏอยูใ่ นสังคมเกีย่ วกับความถูกผิดใน แง่มมุ ต่างๆ เรือ่ งข้อประพฤติปฏิบตั ติ อ่ กันในกรณีตา่ งๆ รวมไปถึง เรือ่ งความเป็นธรรม ทัศนะทีม่ ตี อ่ กฎหมาย และแนวคิดความเชือ่ อื่นที่มีอยู่โดยทั่วๆ ไป ซึ่งในบางคราวพวกชอบประณามสังคมก็ ยกขึ้นเปรียบเปรยว่าไม่เห็นเกี่ยวอะไรกับกฎหมายเลยด้วยซํ้า