Boletim Informativo - 17ª edição by Ordem dos Advogados de Moçambique

Boletim

INFORMATIVO ORDEM DOS ADVOGADOS DE MOÇAMBIQUE

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COMISSÃO DA PROCURADORIA ILÍCITA

NOVA COMPOSIÇÃO

PAG

A CRISE DO PRINCÍPIO DA FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS

PAG

AS NOVAS MARCAS DE COMÉRCIO. PARTE (1)

PAG

DESAFIOS DA TRANSPARÊNCIA NUMA PERSPECTIVA LEGAL

Edição

SETEMBRO 2013

O BASTONÁRI OT

OAM | EDIÇÃO 17 | SETEMBRO 2013

S TI Á M

MBANE

EDITORIAL POR UMA ADVOCACIA AO SERVIÇO DA SOCIEDADE

s notícias publicadas pela imprensa nacional nas últimas semanas despertaram-nos para uma realidade que a Ordem dos Advogados de Moçambique não se tem cansado de denunciar. Enquanto não for feito um trabalho claro e com resultados visíveis, ao invés de reduzir ou estancar, a corrupção vai aumentar cada vez mais. É verdade que, enquanto mandatários judiciais, temos a especial obrigação de exigir provas para afirmar ou acusar determinada pessoa ou instituição e aguardar que as entidades competentes tomem as medidas adequadas. Mas as situações ocorridas no passado e igualmente referidas na imprensa, fazemnos duvidar que haja vontade ou condições para termos uma investigação rápida e de resultados conhecidos. Mesmo que as acusações feitas ao Tribunal Administrativo de uso indevido de fundos não sejam reais, a suspeição que paira sobre aquelas instituições põem em causa os poucos esforços que tem sido feitos para o combate à corrupção, justamente para uma instituição que tem sido um exemplo de monitoria e fiscalização da gestão dos fundos públicos. Dos advogados espera-se que mais contundência e concretização, não para dizer quem são os corruptos, mas de quem falhou o combate, de que quem não demonstra na prática sinais de vontade de combater. Em nossa opinião, a Procuradoria-Geral da República e o seu braço (des) armado - Gabinete Central de Combate à Corrupção - não tem desempenhado com rigor o seu papel e tem-se mostrado inoperante. Todos temos consciência de que a corrupção cresce a cada dia que passa, mas quem tem a obrigação de investigar, fica pelos discursos de circunstância. O 1.º Congresso da Justiça realizado o ano passado, foi um momento em que os Juristas moçambicanos tomaram posição sobre este fenómeno e as conclusões aí feitas, ilustram que a existência da corrupção é conhecida de todos, mas muito pouco combatida. Uma das críticas que se tem feito aos advogados é a de que apenas falam da existência de corrupção, mas omitem que sem corruptores

Por uma Ordem forte, credível e coesa

(eventualmente os advogados e advogados estagiários) não há corruptos (eventualmente os magistrados, oficiais de justiça e polícias), sendo que grande parte da corrupção é instigada e praticada pelos advogados e advogados estagiários. Até pode ser verdade, mas não podemos perder de vista que só a Polícia e os Procuradores da República é que investigam e só o juiz é que julga. Se assim é, não pode a sociedade em geral e os demais elementos do sistema de Administração da Justiça esperar que sejam os advogados a liderar o processo de combate à corrupção, até porque o sigilo profissional impede os advogados de denunciar quem lhes procura para a defesa dos seus interesses. A Lei de Branqueamento de Capitais recentemente publicada, mostra, também, o papel importante que é a reservada à defesa dos interesses dos cidadãos pelos advogados, sem que isso signifique, de modo algum, o envolvimento de advogados e advogados estagiários em actos de corrupção. A sociedade pode e deve contar com os advogados para este combate, mas a intervenção rápida e dura das magistraturas e da Polícia é fundamental para enfrentar este flagelo, sendo que a deficiente qualidade dos profissionais do foro leva-os, muitas vezes, a envolver-se em actos de corrupção porque sabem que, do ponto de vista técnico, não irão defender os interesses de quem os procura. Sabe-se que o combate à corrupção depende, mais do que de meios e de legislação, do comprometimento de quem investiga e julga. Se não houver um compromisso claro e inquestionável – com actos rápidos e concretos - de quem deve investigar e julgar, dificilmente teremos resultados credíveis no combate à corrupção. As entidades de gestão e d i s c i p l i n a d a s m a g i s t r a t u r a s – j u d i c i a l, administrativa e do Ministério Público – devem desempenhar aqui um papel de liderança, pois só com uma intervenção clara e rápida é possível, primeiro administrativa e disciplinarmente e, depois, criminalmente, responsabilizar os

OAM | EDIÇÃO 17 | SETEMBRO 2013 magistrados, advogados e oficiais de justiça envolvidos em actos de corrupção. Este é dos crimes mais difíceis de provar, pelo que a sofisticação dos meios de encobrimento ganha particular destaque, mas uma investigação prudente e rápida, não só aos magistrados, advogados ou oficiais de justiça indiciados de corrupção, mas ao seu cônjuge, ascendente, descendente e qualquer familiar próximo revela-se importante. A actual revisão do Código Penal deve fazer-nos reflectir sobre a exculpação de alguns dos familiares de quem é acusado ou indiciado de corrupção, justamente porque, muitas vezes, parece ser a esse nível que o produto da corrupção é dissipado e dissimulado. Se for claro que o cônjuge, ascendente, descendente e os colaterais ou afins até ao terceiro grau do arguido podem ser responsabilizados como encobridores, julgamos que avançar-se-á um pouco mais na tomada de medidas legislativas que contribuam para o combate à corrupção, ainda que, sabe-se, não seja por falta de legislação que esse combate não ocorre. No entanto, a falta de medidas legislativas tem impedido que, magistrados de nível provincial,

possam ser julgados em primeira instância pelos Tribunais Superiores de Recurso, justamente porque não existe legislação sobre os Juízes Eleitos necessários para a constituição do quórum destes tribunais. Nesta semana em que comemoramos 19 anos da criação da Ordem dos Advogados de Moçambique, quisemos adoptar como slogan “Por uma Advocacia ao Serviço da Sociedade” porque é por ela e para ela que juramos servir a Justiça. Num momento particularmente importante do desenvolvimento de Moçambique, a moralização da sociedade passa, em primeiro lugar, por fortalecer o combate à corrupção. O papel dos advogados é, pois, fundamental, não só protegendo os direitos dos cidadãos, mas, sobretudo não se envolvendo em actos dessa natureza.

O Bastonário

Tomás Timbane

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Por uma Ordem forte, credível e coesa

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OAM | EDIÇÃO 17 | SETEMBRO 2013

A CRISE DO PRINCÍPIO DA FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS

fundamentam as decisões por si proferidas, facto que não só viola um dever imposto por lei como também prejudica a consolidação e desenvolvimento do ordenamento jurídico que encontra nas decisões judiciais um importante indicador da qualidade da Administração da Justiça. Para esta análise partimos do princípio de que o ordenamento jurídico de Moçambique deve ter uma projecção própria de desenvolvimento, particularmente na vertente de interpretação e aplicação do Direito, afinal, as leis de um país são o que os Tribunais dizem ser. Desde a independência de Moçambique, em 1975, tendo o país adoptado toda legislação que vigorava no tempo colonial, exceptuando a legislação que contrariasse a Constituição da República, iniciou um processo de responsabilidade interna para garantir a estabilidade da ordem jurídica de Moçambique. Uma das questões fundamentais para o desenvolvimento da ordem jurídica interna tem a ver com a actividade jurisdicional exercida pelos magistrados judiciais, no âmbito dos poderes que lhes são conferidos pela Constituição da República de Moçambique (CRM). Mais do que aplicar o Direito às situações da vida concreta, os juízes têm a função didáctica e formadora do Estado de Direito. A este respeito, o artigo 212 da CRM determina que os Tribunais têm como objectivo garantir e reforçar a legalidade como factor de estabilidade jurídica, garantir o respeito pelas leis, assegurar os direitos e liberdades dos cidadãos, assim como os interesses jurídicos dos diferentes órgãos e entidades com existência legal. Por seu turno, o artigo 213 da CRM estabelece que os Tribunais educam os cidadãos e a Administração Pública no cumprimento voluntário e consciente das leis, estabelecendo uma justa e harmoniosa convivência social. O artigo 158º do Código de Processo Civil

a 16ª Edição do Boletim Informativo da Ordem dos Advogados de Moçambique, de Agosto de 2013, foi publicado um artigo do Bastonário Gilberto Correia sobre erro grosseiro de um Juiz, indicando, no seu ponto de vista, os vícios de tal acto. Sob título “Reflexão sobre ética profissional motivada por um erro grosseiro de um Juiz”, o Bastonário suscitou um importante debate em torno da decisão do juiz que indeferiu um pedido de benefício de assistência judiciária, com fundamento no facto de a requerente ser assistida por advogados, inferindo o Juiz, desse facto, que a mesma tinha condições financeiras para pagamento do preparo inicial. Não nos propomos a comentar a reflexão do Bastonário sobre o demérito do referido despacho, 1 até porque o artigo em referência já o faz de forma profunda. O acto do Juiz suscitou em nós uma inquietação, em ângulo diferente, designadamente, sobre a importância da fundamentação das decisões judiciais e os riscos da omissão do dever legal de fundamentação das decisões judiciais. Começamos por referir que o regime jurídico do benefício de assistência judiciária, para efeitos de dispensa de pagamento de custas judiciais é regulado, entre outros diplomas, pelo Decreto nº 33458 de 30 de Novembro de 1940 com as alterações introduzidas pelo Decreto nº 45788 de 18 de Julho de 1964, no entanto, nem estes nem quaisquer outros diplomas sustentaram a decisão do Juiz. Isto é terrível! Com o presente artigo, pretendemos analisar de forma crítica a questão do dever de fundamentação das decisões judiciais, bem como as consequências da violação deste princípio, tendo como perspectiva a necessidade da segurança jurídica. Esta abordagem resulta da constatação de que em Moçambique, muitas vezes, os magistrados não

Por uma Ordem forte, credível e coesa

OAM | EDIÇÃO 17 | SETEMBRO 2013 estabelece que as decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas, e a justificação não pode consistir na simples adesão aos fundamentos alegados no requerimento ou na oposição. Dos textos expostos resulta claro que o dever de fundamentação constitui um vector orientador para consolidação do Estado de Direito e um factor de estabilidade jurídica. Para além de sedimentar o Estado de justiça social e difundir a cultura do Direito, as decisões judiciais constituem uma base para o controle do próprio poder judiciário que ao longo do tempo necessita de ser fiscalizado, corrigido e aperfeiçoado por meio de recursos. Quando um juiz profere uma decisão com a qual uma das partes não se conforme, e interponha recurso, o objecto da impugnação deverá ser a decisão do próprio juiz, e se este não fundamentar a sua decisão compromete a salutar e necessária discussão jurídica que garante a evolução do sistema jurídico. Efectivamente, mais do que sedimentar posições jurídicas, as decisões judiciais constituem um material importantíssimo na fixação do sentido das leis, relevando para efeitos de interpretação e aplicação do Direito. Numa altura em que o volume de negócios e de transacções nacionais e internacionais está a aumentar no país, tende igualmente a crescer o fluxo de processos judiciais sobre os conflitos de

interesses que os Tribunais são chamados a dirimir, todavia, este crescimento da ac tividade jurisdicional não é acompanhado de um crescimento qualitativo da jurisprudência doméstica. A legislação moçambicana reserva um papel fundamental para a actividade jurisdicional, do ponto de vista de formação educacional e cultural do Direito, cabendo aos juízes cumprir com a sua actividade cujo impacto se vai verificar na qualidade do ordenamento jurídico e até na capacidade de atracção de investimento estrangeiro, pois, qualquer investidor sente-se seguro em investir num país cujos Tribunais garantem o respeito pelas leis. Do ponto de vista de fontes de Direito, a lei reserva um papel fundamental à jurisprudência de Moçambique, conferindo-lhe a possibilidade de produzir doutrina com forca obrigatória geral. Se os magistrados dos Tribunais inferiores não se dedicarem com a necessária seriedade ao dever de fundamentar as suas decisões, os princípios e institutos jurídicos não poderão exercer o seu papel de harmonia social e consolidação de um Estado de justiça social, e este quadro pode enfraquecer a função hermenêutica e educacional do juiz e até retrair investimentos. Temos que investir mais na informação e formação dos nossos juízes para estancarmos a crise do princípio da fundamentação das decisões judiciais!

Advogado CP n° 290

PROGRAMA INHAMBANE DATA

HORA

ACTIVIDADE

LOCAL

08:00

Cerimónia de Abertura Intervenientes Delegado da OAM; Juiz Presidente do Tribunal Distrital de Vilankulo; Procurador Distrital; Comandante da PRM; Vários convidados

Vilankulo- Escola Secundária de Vilankulo

08:00

Visita à cadeia distrital de Vilankulo Intervenientes Delegado da OAM I`bane; Juiz Presidente do T. D. Vilankulo; Procurador Distrital de Vliankulo; Director da Cadeia

Vilankulo

6ª - FEIRA

15:00

Palestra subordinada ao tema: O fenómeno da corrupção: como se combate? Intervenientes Delegado da OAM(Orador); Procurador Principal do GCCPI(Orador); Vários convidados dos Serviços do Estado

Inhambane

11.09.2013 SÁBADO

16:00

Encerramento-Cocktail Intervenientes Convidados

Inhambane

09.09.2013 2ª - FEIRA

13.09.2013

Por uma Ordem forte, credível e coesa

EM AG I V

AS NOVAS MARCAS DE COMÉRCIO. PARTE (1)

SAL

OM Ã

OAM | EDIÇÃO 17 | SETEMBRO 2013

“ Temos que registar as nossas “muitas marcas” sonoras ”.

p a r d a s m a rc a s d i t a s t ra d i c i o n a i s (nominativas, gráficas (figurativas) mistas, de forma ou tridimensionais), surgiram nos últimos anos, as “novas marcas” ou “marcas não tradicionais”, são elas: sonoras, olfactivas, cromáticas 1 (de cor), gustativas e tácteis. Há ainda na forja, e com algumas utilizações, as marcas de imagens animadas ou em movimento (hologramas) e gestos 2 (gestuais). 3 Segundo RUI SOLNADO DA CRUZ; “Em resultado do desenvolvimento exponencial do comércio internacional, os sinais distintivos do comércio tradicional começam a não satisfazer inteiramente os interesses crescentes de alguns concorrentes na criação de factores mais sofisticados de afirmação concorrencial. A par das palavras, letras, números e figuras, é a vez das novas marcas (cores, formas, aromas e sabores) começarem a marcar presença junto das autoridades de registo e na praça económica mundial”. A admissibilidade deste tipo de marcas ainda é motivo de muita querela na doutrina e jurisprudência; sendo até ao presente momento, fortemente privilegiadas as soluções jurisprudenciais, facto que se prende, principalmente, com a dificuldade ou 4 insusceptibilidade de “representação gráfica”.

Apresentaremos de seguida e em partes, cada uma das modalidades de marcas não tradicionais. Marcas auditivas ou sonoras.5 O som representa o modo mais simples de comunicar que supera as barreiras culturais ou de linguagem quando chega 6 ao cérebro, este facto está cientificamente provado. O desenvolvimento da rádio e em geral dos meios de reprodução do som fizeram com que despontasse a marca de som, a sua admissibilidade ocorreu pela primeira vez nos Estados Unidos da 7-8 América. Essas marcas, são constituídas por sons que devem ser representáveis graficamente, ex., sons musicais, sinalizadores de programas de rádio ou televisão.9 Na nossa ordem jurídica, a marca sonora, encontrase passageiramente previstas no n.º. 1 al. f ) do art. 10 110º do CPI. Em matéria de Direito Comparado, Portugal também adoptou a marca sonora, facto que se pode constatar nos termos do disposto no número 1 do artigo 222º do seu CPI. Como atrás dissemos, este tipo de marca é predominantemente usada para contradistinguir serviços (televisão, rádio, telecomunicações…). A s nossa rádios, televisões, empresas de telefonias móveis, órgão de administração eleitoral (STAE), e outras, usam com frequência, sinais sonoros para

1 V. Por todos, MARIA MIGUEL CARVALHO, “Novas” Marcas e marcas não tradicionais, in Direito Industrial, vol. VI, pp. 221 e ss; PEDRO SOUSA E SILVA, Direito Industrial, Coimbra Editora, 2011, p.126, na nota 226, indica um leque de autores que se debruçaram sobre a matéria das novas marcas. 2 3 4

Cfr. http://www.wipo.int/wipo_magazine/es/2009/01/article_0003.html, p. 2 of 2. A Marca Olfativa, Almedina, 2010, p. 9. V. NOGUEIRA SERENS, A “Vulgarização”da marca na Directiva 89/104/CEE, de 21 de Dezembro de 1988( ID EST, no Nosso Direito Futuro), Coimbra, 1995, p. 75, nota 26 “Dever-se-á notar que, a mais dos sinais expressamente referidos na norma em causa, outros há que são susceptíveis de representação gráfica, podendo, por conseguinte, também eles constituir marcas. Nesse grupo estão incluídos os sons e também as combinações ou tonalidades cromáticas. Já as marcas olfactivas” e as “marcas gustativas “se têm de considerar irregistáveis, exactamente porque são insusceptíveis de representação gráfica”.

V. Outro grande desenvolvimento sobre marcas sonoras num especial artigo da autora italiana MARIA ADALGISA CARUSO, II Marchio Sonoro, in RivistadiDirittoIndustriale,Anno LVII-2008, n. 4-5, Giufrè, Milano, p. 238 e ss 6 Cfr. MARIA ADALGISA CARUSO, II Marchio…ob. cit., p. 238, explica na anotação n. 1, como os sons foram usados nos E.U.A, para fins terapêuticos. 7 Cfr. BRAUN, ANTOINE, Précisdes Marques, 3ª ed., Larcier, Bruxelles, 1995, p. 67. 8 V. MARIA ADALGISA CARUSO, II Marchio…ob. cit., p. 241” Ma se ilsonicbrandoggivieneusatomolto frequentemente, bisognanotareche la sua utilizzacionerisale ad época lontana. Giànel 1928 la Metro Goldwin Mayer avevacominciato as utilizarei l rugittodel leone per dare l avvioallapollicola cinematográfica, mentre si puóricordareche la NBC usòle “chimes” sin dal 1928 e il 24 diciembre 1928 per la primera volta i radioascoltatoripoteronosentireunannuncio publicitário “HaveyoutriedWheaties?”, acompagnato da melodia. In veritànegli USA, a partiredeglianni 20 venivanoutilizatisegni puramente acustice( suonodi una campana, cigoliodi una porta, suonodi una sirena) per identificare i programmimessi in onda da stazioniradiofoniche ( e poi televisive): in tal caso resulta bem evidente la funzione publicitaria svolta dai radio marks.” 9 Cfr. COUTINHO DE ABREU, Curso…ob. cit.,cfr, ainda por todos, em Portugal, sobre os diversos tipos de marcas, CARLOS OLAVO, Propriedade Industrial…ob. cit., p. 72; PUPO CORREIA, Direito Comercial…ob. cit., p. 520; na Itália, FRANCISCHELLI, REMO, Sui Marchi…ob. cit., pp. 37-44; DI CATALDO, I Signi…ob. cit., pp. 10 e ss; MANGINI, II Marchio…ob, cit.,pp. 160-190;em França , com uma classificação muito ampla, v. BRAUN, ANTONIO, Précisdes Marques…ob. cit., pp. 45-91. 10É regido pelo Decreto-Lei n.º 143/2008, de 25 de Julho, que alterou o CPI de 2003, introduziu uma importante inovação ao proceder à fusão de três modalidades de direitos de propriedade industrial ( nomes, insígnias de estabelecimentos e logotipos) numa só (logotipo). O nome e insígnia gozavam de uma grande e longa tradição na ordem jurídica portuguesa. Sobre o logotipo, ver, LUIS COUTO GONÇALVES, Manual de Direito Industrial: patentes, desenhos ou modelos, marcas, concorrência desleal, Almedina, Coimbra, 2008,pp. 289 ess, v. anotação 1 do Código da Propriedade Industrial Portiguês, Anotado in, AAVV, Almedina, 2010, p. 15.

Por uma Ordem forte, credível e coesa

OAM | EDIÇÃO 17 | SETEMBRO 2013 contradistinguir seus programas, produtos e serviços próprios ou de terceiros (clientes). O grande problema que se levanta em torno das marcas sonoras, a semelhança das outras “novas marcas” é o da sua representação gráfica, dado que não são visualmente perceptíveis. “A doutrina tem procedido, para este efeito, à diferenciação entre sons musicais e outros sons. No primeiro caso, tem admitido a representação através de pentagrama (i.e., através de uma pauta dividida em compassos e na qual constem designadamente, uma clave, notas musicais e silêncios cuja forma indica o valor relativo e, se necessário, acidentes). No entanto, alguns autores admitem ainda a relevância da indicação do título ou de uma descrição que permita a clara e precisa identificação do som concreto quando se trate de um som ou conjunto de sons) conhecido do público. Nos restantes casos, na impossibilidade de representação através de pentagrama, discute-se a admissibilidade de outras formas de representação, como sejam o recurso à descrição verbal do som e à 11 gravação digital do som.” Há todavia, outra forma de apresentar as marcas sonoras para efeitos de registo, para além das gravações em suporte digital, é possível recorrer ao auxílio de gráficos como sejam, o oscilograma e espectrograma (ou sonograma) para representar sons não musicais, todavia têm sido colocadas dúvidas acerca da acessibilidade e compreensão 12-13 desses meios para o público em geral. Como já dissemos anteriormente, o nosso CPI, é mudo, quanto aos procedimentos para o registo da marca sonora, possivelmente, porque ainda não havia sido proposto, no momento da sua aprovação, o mecanismo eficaz da representação gráfica. No caso português, nosso preferido Direito comparado, estabelece o art. 234º do seu CPI “Ao requerente deve juntar-se uma representação gráfica

do sinal ou, quando se trate de sons, as respectivas frases musicais, em suporte definido por despacho do presidente do conselho directivo do Instituto Nacional da Propriedade Industrial”. Podemos, sem hesitação, adoptar essa solução, de modo a pudermos passar a registar as nossas “muitas marca” sonoras em uso. Solução idêntica, encontramos na marca 14 comunitária, o IHMI, admite a reprodução do sinal sonoro cujo registo é solicitado em arquivo sonoro electrónico quando o pedido é apresentado por via electrónica e desde que acompanhado de uma representação gráfica do som.15 Pensamos nós, que o problema da admissibilidade das marcas sonoras não se reporta apenas à representação gráfica, mas também a origem do som como tal. Partindo da divisão feita em: sons musicais e outros sons; consideraríamos os primeiros como sendo os que derivam da actividade artística dos músicos, ou os propositadamente criados pelo homem, e os segundos, existentes ou provenientes da natureza incluindo, os sons musicais produzidos por animais. Com base nesta dicotomia, a primeira categoria seria sim passível de registo, desde que reunisse os requisitos legais; ao passo que a segunda, não seria admissível, por ser do domínio público (da natureza) e portanto, de todos. O Direito de Marcas de um modo geral, (nos impedimentos absolutos ao registo de marcas), preocupa-se com as tendências de privatização de sinais distintivos que devem estar à disposição de todos. Vamos registar as nossas “muitas marcas” sonoras…

Advogado CP n° 429

V. MARIA MIGUEL CARVALHO, “Novas” Marcas…ob. cit., p. 242-243. Na anotação 112 da p. 243, a citada autora escreveu ”Efectivamente, o Tribunal de Justiça não excluiu a possibilidade de a descrição verbal do sinal sonoro poder preencher os requisitos a que deve obedecer a representação gráfica do sinal. Todavia apreciando o caso concreto (cuja descrição consistia nas “nove primeiras notas de “FurElise” e “no canto de um galo”) entendeu que lhes faltava precisão e clareza, não sendo, por conseguinte, aceitável como representação gráfica(v.n. 59 do Acórdão cit.).

Cfr. MARIA MIGUEL CARVALHO, “Novas” Marcas…ob. cit., p. 244.

V. No mesmo sentido BRAUN, Précis…ob. cit., p. 68; MARIA ADALGISA CARUSO II Marchio…ob. cit., p. 302.

Instituto de Harmonização do Mercado Interno. Órgão encarregue de registo da marca comunitária europeia, v. tb., Regulamento(CE) n. 40/94, do Conselho, de 20 de Dezembro de 1993, sobre a marca comunitária.

Cfr. MARIA MIGUEL CARVALHO, “Novas” Marcas…ob. cit., p. 244.

Por uma Ordem forte, credível e coesa

DESPACHO

O exercício ilegal da advocacia e a prática da procuradoria ilícita têm sido combatidos pela Ordem sob as mais diversas formas, mas nota-se, nos últimos tempos, um recrudescimento dessas práticas. Cidadãos ou escritórios nacionais ou estrangeiros, tem usado as mais diversas estratégias para exercer a advocacia em Moçambique, em violação flagrante da lei e em evidente prejuízo dos cidadãos que carecem de serviços jurídicos e dos advogados, advogados estagiários inscritos na Ordem dos Advogados de Moçambique. Com vista ao combate à procuradoria ilícita, a Ordem dos Advogados de Moçambique constituiu, no ano de 2010, uma comissão composta pelos Ex.mos Senhores Drs. Filipe Sitói, Presidente, Liliana Costa e Laurindo Saraiva que, deste então, realizaram um trabalho meritório, tendo em conta a realidade de então. Deste modo, tendo em conta a necessidade de dinamizar as actividades daquela Comissãoe fortalecer o combate ao exercício ilegal da advocacia, ouvido o Conselho Nacional, decido reformular a mesma, passando a ser composta pelos seguintes advogados: Eugénio William Telfer, Presidente, com domicílio em Maputo; Filomena Mussace Levy, com domicilio em Maputo; Liliana Costa, com domicílio em Maputo; Valente Zandamela, com domicílio em Maputo; Joaquim Tesoura, com domicílio na Beira. Todas as queixas, participações, denúncias poderão, para além do Conselho Nacional ou do Bastonário, ser canalizadas à Comissão de Combate à Procuradoria Ilícita que, no exercício das suas funções, poderá criar núcleos provinciais ou regionais. O presente despacho entra imediatamente em vigor.

Por uma Ordem Forte, Credível e Coesa. Maputo, 05 de Agosto de 2013 O Bastonário Tomás Timbane

EC R D N

HIZIANE

R EDUA DO ALE

OAM | EDIÇÃO 17 | SETEMBRO 2013

DESAFIOS DA TRANSPARÊNCIA NUMA PERSPECTIVA LEGAL

BREVES NOTAS INTRODUTÓRIAS

transparência é um princípio (pp) estabelecido em vários diplomas legais no país, orientando várias actividades – políticas (legislação eleitoral), administrativas, legislativa, judicial, etc. Neste trabalho trataremos do pp. transparência na Administração Pública (AP). Um “sistema legal transparente” permite por exemplo a construção de um ambiente favorável ao investimento. O Regional Indicative Strategic Development Plan (RISDP) ao nível da SADC refere-se a “Transparência” no Artigo 8 do Anexo 1, estabelecendo os objectivos a atingir, nomeadamente a: “previsibilidade”, “confiança” e “integridade”. Os investidores estrangeiros, que projectam investir num determinado Estado da SADC, por exemplo Moçambique, examinarão o quadro legal olhando para a previsibilidade (inalterabilidade das isenções concedidas). Segundo o critério da integridade - o agente público deve actuar de forma a não ser envolvido, directa ou indirectamente numa situação de fraude, de corrupção ou de tentativa de corrupção, de falsificação de documentos.

da transparência na perspectiva legal (7). 1. O princípio da transparência no Direito Moçambicano Vários diplomas legais consagram o pp. da transparência, nomeadamente: O RISDP, O Decreto n.° 30/2001, de 15/10, Aprova as Normas de Funcionamento dos Serviços da Administração Pública, a Lei n.° 8/2008, de 19/05 (LOLE), no artigo 5, o Regulamento sobre a Contratação Pública, aprovado pelo Decreto n.° 15/2010, de 24/05, no artigo 4, n.º1, a Lei n.°14/2011, de 10/08, no seu artigo 15, a Lei n.° 7/2012, 08/02, sobre a organização da Administração Pública, nos artigos 18/k) e 29, o Decreto n.° 28/2005, de 23 de Agosto – Aprova o Estatuto do Gestor Público e a Lei n.° 16/2012, de 14 de Agosto, Lei de Probidade Pública. 2. Conceito e funç ão do princípio da transparência Transparência é a democratização do acesso às informações, em contraposição ao sigilo das mesmas. A transparência da Administração Pública implica a publicidade da actividade administrativa. Os órgãos e agentes do Estado exercem a actividade administrativa em nome do interesse público. Portanto, essa actividade deve ser de domínio

actuação da Administração Pública (AP) no Estado de Direito Democrático, guia-se por vários princípios, dentre os quais destaca-se o pp. da transparência, que promove a boa governação. Os outros princípios conexos ao pp. da transparência são: boa governação, participação, prestação de contas, não-discriminação, etc. Em termos simples o termo transparência de forma tautológica significa o que é transparente. E, transparente pode ser um corpo através do qual os objectos são claramente distinguidos, por exemplo o tecido transparente, a porcelana transparente, etc. Transparente também significa o que se deixa facilmente compreender, evidente, claro, etc., d o c u m e n to q u e te m co m o s u p o r te u m “transparente”, destinado a projecção. (Larousse – Dictionnaire, p.1382). Abordaremos sucessivamente as seguintes questões: o princípio da transparência no Direito Moçambicano (1), o conceito e função do princípio da transparência (2), o conteúdo legal do princípio da transparência (3), o quadro institucional que implementa o princípio da transparência (4), como atingir a obrigação da transparência? (5), Como tutelar o princípio da transparência? (6) Desafios

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OAM | EDIÇÃO 17 | SETEMBRO 2013 público, dos seus destinatários. A publicidade é um princípio basilar do Direito, uma condição de eficácia jurídica dos actos jurídicos. A transparência da actividade administrativa tem, essencialmente, duas funções: política e jurídica. Politicamente, é um mecanismo de prestação de contas e de responsabilização da Administração Pública perante o cidadão. Juridicamente, serve para dar conhecimento público sobre uma determinada situação jurídica. 3. O conteúdo legal do princípio da transparência O conteúdo e alcance do princípio da transparência aparece no artigo 15 da Lei n.°14/2011. Com efeito, esta disposição dispõe que: O pp. da transparência significa a obrigatoriedade de dar publicidade da actividade administrativa (n.º 1), os actos administrativos dos órgãos e de instituições da AP, designadamente os regulamentos, as normas de procedimentos e de processo são publicados de modo tal que os administrados possam saber, antecipadamente, as condições jurídicas em que podem efectuar os seus interesses e exercer os seus direitos (n.º 2), os órgãos da AP estão sujeitos à fiscalização e auditoria periódicas pelas entidades competentes (n.º 3) e na AP é obrigatória a adopção de um comportamento que não ofereça, directa ou indirectamente, vantagens a terceiros, nem solicitar, nem prometer e aceitar se para beneficio próprio ou de outrem tratamento favorável sobre os serviços a prestar (n.º 4). 4. O quadro institucional que implementa o princípio da transparência Vários organismos públicos têm como missão directa ou indirectamente a promoção da transparência, no sentido político, nomeadamente: a Comissão do Plano e Orçamento da Assembleia da República, o Tribunal Administrativo, o Gabinete Central de Combate à Corrupção da ProcuradoriaGeral da República, o Provedor de Justiça, a Comissão Nacional dos Direitos Humanos, a Comissão Central de Ética, a Inspecção-Geral de Finanças. 5. Como atingir a obrigação da transparência? O Artigo 8 do Anexo 1 - RISDP in fine consagra o modus operandi para materializar este objectivo: “… através do cumprimento e da aplicação de políticas, práticas, regulamentos e procedimentos abertos e transparentes relativos a investimentos”. A transparência implica informação dos cidadãos (por exemplo dos investidores) sobre todos os procedimentos administrativos do seu interesse e sobre toda decisão administrativa que constitui a resultante desses procedimentos. Alguns diplomas gerais estabelecem uma obrigação de a AP informar as pessoas interessadas

Por uma Ordem forte, credível e coesa

e, pois, (por exemplo: os investidores), sobre o desenvolvimento do procedimento em causa. Este mecanismos visa, geralmente, melhorar a visibilidade do funcionamento da AP. O n° 4 do Artigo 58 do Decreto n.º 30/2001, de 15/10, dispõe: “..., os serviços deverão informar os interessados do andamento das diligências, quando solicitada”. "Os serviços da Administração Pública remeterão oficiosamente todo o expediente e correspondência que lhes for indevidamente endereçada, para os ser viços e entidades competentes, informando os interessados se relevante" (n°5 do Artigo 55 do Decreto n.º 30/2001), o objectivo aqui é de assistir o interessado. O cidadão deve poder ter acesso à informação sobre toda decisão administrativa que constitui a resultante de um determinado procedimento e que se materializará através de mecanismos visando estabelecer a publicidade desta decisão e a sua fundamentação. Exigência elementar num Estado d e D i re i t o, a p u b l i c i d a d e d a s d e c i s õ e s administrativas é realizada, em princípio, pela publicação pelos regulamentos administrativos e pela notificação pelos actos administrativos, de acordo com a alínea c) do Artigo 4 do Tratado da SADC, a SADC e seus Estados Membros actuam em conformidade com o princípio do respeito pelo Estado de Direito. 6. Como tutelar o princípio da transparencia? Os cidadãos e outros interessados dispõem de meios para a defesa do princípio da transparência, como seja: a via administrativa, através da reclamação, recurso hierárquico e a denúncia, a via política, submetendo Petições à Assembleia da Republica, a via Judicial, usando os meios p ro ce s s u a i s d o p ro ce s s o a d m i n i s t r a t i vo contencioso, como o recurso contencioso, as acções, os pedidos, as medidas cautelares, etc, previstas na Lei n.° 9/2001, de 07 de Julho (revista – aguarda-se pela publicaçâo da nova Lei), a Lei n.° 25/2009, de 28 de Setembro. 7. Desafios da transparência na perspectiva legal Ÿ O princípio da transparência não pode ser visto como um princípio isolado, é necessário inserilo no âmbito da boa governação ou boa administração, e promover ao mesmo tempo outros princípios básicos que asseguram o bom funcionamento da AP, por exemplo, os princípios da legalidade, da imparcialidade, da decisão, da desburocratização, da fundamentação dos actos administrativos, etc. é preciso uma visão sistémica. Ÿ O sistema legal nacional consagra, define o conteúdo do princípio. da transparência e estabelece os mecanismos de defesa a usar em caso da violação daquele principio, deve-se melhorar a implementação da legislação. A solução consiste

OAM | EDIÇÃO 17 | SETEMBRO 2013 em passar da teoria a acção ou seja Just do it, como apregoa a NIKE. Ÿ Simplificar os procedimentos burocráticos para permitir que o acesso aos serviços públicos seja acelerada e implementada: revisão da Lei n.° 14/2011, pode ser uma oportunidade? – melhorar procedimentos. Ÿ O quadro institucional sobre a transparência parece diversificado, entretanto, parece importante rever a Lei n.° 09/2011, de 07 de Julho, sobretudo em matéria de prazos e reforço do princÍpio da Tutela Jurisdicional Efectiva (a revisão efectuada atendeu parcialmente a este problema).

Ÿ Prosseguir o árduo trabalho da formação dos recursos humanos da AP. Ÿ Formação das Organizações da Sociedade Civil sobre o Sistema legal da Transparência. E, Ÿ Criar um “Pacote legal de Acesso a Informação” e rever os critérios sobre a classificação de uma informação como sigilosa/secreta por forma a aumentar a disponibilidade de informações de interesse publico, permitindo assim o alargamento do Controle social sobre a AP. Parece que hoje “as pessoas querem saber cada vez mais e melhor”.

Advogado CP n° 368

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09.09.2013