Delitos urbanísticos en la doctrina y en la jurisprudencia españolas by Pasionporloslibros

DELITOS URBANÍSTICOS EN LA DOCTRINA Y EN LA JURISPRUDENCIA ESPAÑOLAS

José Antonio Martínez Rodríguez Abogado y Doctorando en Derecho Penal y Procesal por la Universidad de Sevilla

DELITOS URBANÍSTICOS EN LA DOCTRINA Y EN LA JURISPRUDENCIA ESPAÑOLAS

José Antonio Martínez Rodríguez Abogado y Doctorando en Derecho Penal y Procesal por la Universidad de Sevilla

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A la memoria de mi padre por haberme inculcado el valor del respeto hacia los demás; a mi madre por su noble corazón, bondad y caridad hacia las personas más desfavorecidas; a la buena condición y al cariño de mis cinco maravillosos hermanos; a mi esposa por tanto años de apoyo, amor y felicidad; a mis dos queridos hijos por su ternura; a mi formidable familia por su comprensión; a mis verdaderos amigos, por tanto años de amistad; a mis compañeros de trabajo del Excmo. Ayuntamiento de Arahal, entre ellos doña Susana García Humanes; al profesor don Juan Antonio Martos Núñez, por las hermosas palabras de su prólogo, al historiador, don Joaquín Agudelo Herrero, por su ánimo y apoyo incondicional; al Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla; y mención especial a Arahal el pueblo que me vio nacer, que tanto amo y llevo en el corazón.

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pasionporloslibros ISBN: 978-84-938605-8-5 DL: V-864-2011

Imagen de portada: © Gina Sanders Impreso en España / Printed in Spain

Índice PRÓLOGO ......................................................................................... 11 1.- LA NUEVA LEY DEL SUELO .................................................... 13 1.1. Introducción ..................................................................... 13 1.2. Criterios básicos de utilización del suelo ..................... 15 1.3. Situaciones básicas del suelo .......................................... 16 1.4. Utilización del suelo rural .............................................. 17 2.- EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO ......................................... 19 3.- SUJETOS ACTIVOS DEL DELITO URBANÍSTICO ........... 25 3.1. Promotor ........................................................................... 35 3.2. Constructor ....................................................................... 37 3.3. Director de obra ............................................................... 39 3.4. Los sujetos activos en la Jurisprudencia española ...... 39 4.- SUJETO PASIVO DEL DELITO URBANÍSTICO ................ 43 5.- DELITO COMETIDO POR AUTORIDAD O FUNCIONARIO PÚBLICO ................................................... 45 5.1. Concepto de funcionario público en el derecho penal español .................................................... 45 5.2. Definición de autoridad como sujeto activo del delito del artículo 320 del Código Penal ...................... 46 5.3. Definición de funcionario público como sujeto activo del delito del artículo 320 del Código Penal .... 48 5.4. La acción punible de la Autoridad o Funcionario Público ........................................................ 49 5.5. La Jurisprudencia española en el delito del artículo 320 del Código Penal ................................. 50

6.- EL CONCEPTO DE CONTRUCCIÓN EN LOS DELITOS URBANÍSTICOS ......................................................................... 63 6.1. El concepto de construcción en la Doctrina sentada por la Jurisprudencia Penal Urbanística en las Audiencias Provinciales de España ................... 63 6.2. Construcción no autorizada ........................................... 85 7.- SUELOS DESTINADOS A VIALES Y ZONAS VERDES ... 93 8.- BIENES DE DOMINIO PÚBLICO ........................................... 99 8.1. La protección especial de los bienes de dominio público ......................................................... 101 9.- LUGARES CON VALOR PAISAJÍSTICO, ARTÍSTICO, HISTÓRICO O CULTURAL ..................................................... 103 10-. LA CULPABILIDAD ................................................................. 107 10.1. Concepto de dolo en nuestro Código Penal .............. 107 10.2. Concepto de error en nuestro Código Penal .............. 109 10.3. Error de tipo ................................................................... 109 10.4. Error de prohibición ...................................................... 110 10.5. La culpabilidad en la Jurisprudencia Española. ........ 114 11.- EL PRINCIPIO “NON BIS IN IDEM” EN LOS DELITOS URBANÍSTICOS ....................................................................... 123 11.1. Orígenes históricos ........................................................ 123 11.2. Introducción .................................................................... 124 11.3. El principio non bis in idem: significado y efectos ........ 125 11.4. El principio general de non bis in idem en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ............... 127 11.5. La Supremacía del Orden Penal a la Potestad Sancionadora .................................................................. 128 11.6. La Jurisprudencia española y el principio non bis in idem en los delitos contra la ordenación del territorio ............................................... 130

12.- EL ITER CRIMINIS .................................................................... 149 12.1. Concepto del iter criminis ............................................. 149 12.2. La Tentativa .................................................................... 149 12.3. La Tentativa en el derecho español ............................. 150 12.4. La Tentativa en la Doctrina ........................................... 152 12.5. La Tentativa en los delitos contra la ordenación del territorio ............................................... 154 12.6. El desistimiento .............................................................. 156 13.- AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN .............................................. 159 13.1. La coautoría .................................................................... 161 13.2. La participación ............................................................. 163 13.3. La inducción a delinquir ............................................... 164 13.4. La cooperación necesaria .............................................. 165 13.5. La complicidad en el hecho delictivo ......................... 167 14.- LA PRESCRIPCIÓN DE LOS DELITOS URBANÍSTICOS ....................................................................... 171 15.- LAS PARCELACIONES ILEGALES Y LA EDIFICACIÓN EN SUELO NO URBANIZABLE ............................................ 179 15.1. Parcelaciones ilegales en suelo no urbanizable ......... 179 15.2. Actuaciones legales en suelo no urbanizable ............ 182 16.- LA DEMOLICIÓN DE LA EDIFICACIONES ..................... 185 17.- CONCLUSIONES ...................................................................... 197 ANEXO - NORMATIVA DE URBANISMO Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO ..................................... 201 BIBLIOGRAFÍAS CONSULTADAS ............................................. 217

Prólogo

“Los delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo”, constituyen tipos penales de notable complejidad técnica y de sobresaliente importancia social y política. En efecto, son frecuentes las condenas judiciales a propietarios de viviendas edificadas en suelos no urbanizables, con penas privativas de libertad, multa y la orden de demolición de la obra ilegalmente construida. Estas sentencias judiciales suponen la prueba más evidente de lo que se ha denominado “la batalla judicial contra el urbanismo salvaje”. La responsabilidad de esta situación corresponde, en buena medida, a la actitud condescendiente, cuando no cómplice, de los Ayuntamientos que, en base a un desarrollo económico rápido, pero insostenible e irrespetuoso con la Naturaleza, llevó a muchos Alcaldes a permitir parcelaciones y edificaciones ilegales en sus bosques de encinas y alcornoques o en el litoral marítimo-terrestre, con la esperanza de que el argumento de los hechos consumados sería bastante para regularizar -que no desmantelar estas urbanizaciones ilegales-, lo que nació sin un solo papel. Con el tiempo, el recorrido ha sido el inverso y algunos de estos Alcaldes y propietarios han acabado ante el Juez, condenados e inhabilitados de sus cargos públicos o profesiones, por la comisión de estos delitos. Este es el trasfondo criminológico y sociopolítico del Trabajo de Investigación que el Licenciado D. José Antonio Martínez Rodríguez, ha realizado, bajo mi dirección científica, con el título: Delitos Urbanísticos En La Doctrina Y Jurisprudencia Españolas, que tengo el honor de prologar. El lector tiene en sus manos una investigación académica, exhaustiva y rigurosa sobre El Delito Urbanístico, que aborda los tipos penales, tanto desde la óptica de la moderna Dogmática penal, como desde el prisma, más concreto 11

y casuístico, de la Jurisprudencia Constitucional, la Doctrina del Tribunal Supremo y las Sentencias de las Audiencias Provinciales. La técnica de redacción de este trabajo ha sido muy elaborada, pese a la complejidad de la materia, y su lectura, pues, resulta amena, comprensible y muy recomendable, tanto para estudiantes como para los profesionales del Derecho Público. Acertadas conclusiones ponen el broche de oro a un brillante trabajo de Investigación jurídicopenal, que se cierra con un práctico Anexo Legislativo sobre las Normativa vigente en materia de Urbanismo y Ordenación del Territorio, tanto de Derecho Comunitario como de Derecho estatal y autonómico.

Dr. Juan Antonio Martos Núñez. Profesor Titular de Derecho Penal de la Universidad de Sevilla. Enero de 2011

Capítulo 1

La Nueva Ley Del Suelo

1.1. Introducción Antes de entrar en materia, comenzaremos realizando una somera exposición relativa a la clasificación del suelo en España. Tras la promulgación de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, del Suelo y del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo, se cambia la calificación del suelo. Ambas disposiciones prescindieron de calificar el suelo de la forma tradicional en la cual se venía haciendo, distinguiendo dos modalidades distintas del mismo, denominadas suelo rural y suelo en situación de urbanizado, dependiendo de que estemos ante un suelo de naturaleza rural o ante un suelo urbanizado. Las diversas legislaciones urbanísticas de ámbito autonómico, actualmente vigentes, siguen calificando al suelo según las tres categorías tradicionales, a la sazón, suelos urbanos, urbanizables y no urbanizables. Para el profesor Ramón Fernández1, esta clasificación de tipos de suelo, distinguiéndose dos o tres modalidades distintas, ha generado en la actual legislación vigente, una aparente contradicción; que puede ser superada teniendo en cuenta que en todas aquellas el suelo urbanizado viene a coincidir con el tradicional suelo urbano, el cual ha sido configurado por la jurisprudencia, y el suelo rural que viene a coincidir con la del suelo no urbanizable. La Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, procede a distinguir tres tipos distintos de suelo los cuales son el suelo urbano consolidado y no consolidado, el cual es tratado en el artículo 45 de la mencionada norma jurídica; el sue1 Ramón Fernández. Manual de derecho urbanístico, editorial La Ley, pág. 16.

lo urbanizable ordenado, sectorizado y no sectorizado, analizado en el artículo 47 de la referida Ley; y el suelo no urbanizable de especial protección, de carácter natural o rural y de Hábitat Rural Diseminado, estudiado en el artículo 46 de dicha Ley. La Ley 8/2007, del Suelo, entró en vigor el 1 de julio de 2007, derogando la precedente Ley 6/1998, de Régimen del Suelo y Valoraciones, siendo su principal novedad, con respecto a la anterior normativa, la de no clasificar urbanísticamente el suelo, sino la de distinguir entre suelo rural y suelo urbanizado, en función de las características objetivas del mismo, tal como se indica en el artículo 12 de la referida Ley. Otra cuestión novedosa, introducida por la Ley 8/2007, en su artículo 10, es la de eliminar el carácter residual del suelo urbanizable establecido en la Ley 6/1998, otorgando a las Administraciones Públicas, en particular, la competencia en materia de ordenación territorial y urbanística; estableciendo los mecanismos legales oportunos para poder transformar el suelo rural en suelo urbanizado, intentando evitar la especulación y preservando la urbanización del resto del suelo rural. La nueva Ley no elimina la posibilidad de poder transformar el suelo rural en suelo urbanizado, a través de la urbanización del mismo, pero limita dicha modificación a lo estrictamente necesario para poder satisfacer las necesidades sociales; aunque faculta a las Comunidades Autónomas para que puedan mantener la denominación de suelo urbanizable y ejecutar en los mismos el planeamiento previsto. El artículo 16.3 de la Ley 8/2007 establece una especial protección de los propietarios frente a los promotores de las actuaciones urbanísticas, al señalar que los negocios jurídicos que el promotor celebre con la Administración no podrán establecer obligaciones o prestaciones adicionales más gravosas que las que procedan legalmente, siendo nula de pleno derecho las cláusulas que contravengan esta disposición. El artículo 10.b de la Ley 8/2007 impone la obligación a las Administraciones Públicas de reservar el 30% del suelo residencial de las nuevas unidades de actuación para viviendas protegidas, permitiendo que la legislación establezca, de forma excepcional, una reserva inferior para determinados municipios o actuaciones,

siempre y cuando se trate de actuaciones de nueva urbanización y se garantice, en el correspondiente instrumento de ordenación, el cumplimiento íntegro de la reserva, dentro de su ámbito territorial de aplicación y respetando el principio de cohesión social. Por último, debemos de indicar que la Ley 8/2007 estuvo vigente hasta que entró en vigor la Ley 2/2008, de 20 de junio, por la cual se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008.

1.2. Criterios básicos de utilización del suelo Establece el artículo 10 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el cual se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008, que para hacer efectivos todos y cada uno de los principios de los derechos y de los deberes, enunciados en el Título I de esta norma jurídica, las Administraciones Públicas, y en particular aquellas que sean competentes en materia de ordenación territorial y urbanística, deberán de “atribuir en la ordenación territorial y urbanística un destino que comporte o posibilite el paso de la situación de suelo rural a la de suelo urbanizado, mediante la urbanización, al suelo preciso para satisfacer las necesidades que lo justifique, impedir la especulación con él y preservar de la urbanización al resto del suelo rural”; y de “destinar suelo adecuado y suficiente para usos productivos y para uso residencial, con reserva en todo caso de una parte proporcionada a vivienda sujeta a un régimen de protección pública que, al menos, permita establecer su precio máximo en venta, alquiler u otras formas de acceso a la vivienda, como el derecho de superficie o la concesión administrativa”. Esta reserva de terreno será cuantificada por la legislación específica, relativa a la ordenación territorial y urbanística; estableciendo, la misma, los instrumentos que se aplicarán para llevar a cabo la correspondiente ordenación; y reservándose el 30 % del suelo para la edificación residencial prevista por el plan de ordenación urbanística. Por otra parte, esta Ley permite fijar, de forma excepcional, una reserva inferior para determinados municipios o concretas actuaciones, siempre que, en aquellos casos que se trate de actuaciones de nueva urbanización, se garantice, en el instrumento de ordenación correspondiente, el cumplimiento íntegro de la reserva, dentro de su ámbito territorial de aplicación, y mostrándose respetuosos con el principio de cohesión social.

Otra cuestión importante, que se impone a la ordenación territorial que se realice, es que la misma debe de atender a que el uso que se haga del suelo respete los principios de accesibilidad universal, de igualdad de trato y de oportunidades, entre hombres y mujeres, de movilidad, de eficiencia energética, de garantía del suministro de aguas, de prevención de riesgos naturales y de accidentes graves, de protección contra la contaminación y la limitación de sus consecuencias para la salud o el medio ambiente. En cuanto a las instalaciones, construcciones y edificaciones deberán de adaptarse, en lo básico, al ambiente en el cual estuviesen situadas; haciéndose más exigibles en aquellos lugares que cuenten con paisajes abiertos y naturales, ya estemos ante zonas rurales, marítimas, urbanas, zonas protegidas como bienes histórico-artísticos, típicos o tradicionales o que se encuentren en las inmediaciones de las carreteras y caminos de trayecto pintoresco; no permitiéndose en los mismos la edificación de edificios altos, que sean voluminosos y cuenten con muros o cierres que limiten el campo visual, impidiendo contemplar las bellezas naturales y rompiendo la armonía paisajística del entorno. Por todo ello, establece la Ley que todos los actos administrativos de intervención que se dicten, con infracción de la ordenación de las zonas verdes o espacios libres previstos en los instrumentos de ordenación urbanística, serán nulos de pleno derecho. Por consiguiente, mientras se estén realizando las obras, se procederá a la suspensión de los efectos del referido acto administrativo legitimador y a la adopción de las medidas correctoras que procedan; pero, sin embargo, si las obras hubiesen concluido definitivamente, se procederá a su revisión, de oficio, siguiéndose los trámites indicados en la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Procedimiento Administrativo.

1.3. Situaciones básicas del suelo. Establece el artículo 12 del Real Decreto Legislativo 2/2008, que todo el suelo se encuentra, a los efectos de esta Ley, en una de las situaciones básicas de suelo rural o de suelo urbanizado. Está en situación de suelo rural en todo caso, el suelo preservado por la ordenación territorial y urbanística de su transformación mediante la urbanización, que deberá incluir, como mínimo, los terrenos excluidos de dicha transformación por la legislación de 16

protección o policía del dominio público, de la naturaleza o del patrimonio cultural, los que deban quedar sujetos a tal protección conforme a la ordenación territorial y urbanística por los valores en ellos concurrentes, incluso los ecológicos, agrícolas, ganaderos, forestales y paisajísticos, así como aquellos con riesgos naturales o tecnológicos, incluidos los de inundación o de otros accidentes graves, y cuantos otros prevea la legislación de ordenación territorial o urbanística. El suelo para el que los instrumentos de ordenación territorial y urbanística prevean o permitan su paso a la situación de suelo urbanizado, hasta que termine la correspondiente actuación de urbanización. Se encuentra en la situación de suelo urbanizado el integrado de forma legal y efectiva en la red de dotaciones y servicios propios de los núcleos de población. Se entenderá que así ocurre cuando las parcelas, estén o no edificadas, cuenten con las dotaciones y los servicios requeridos por la legislación urbanística o puedan llegar a contar con ellos sin otras obras que las de conexión de las parcelas a las instalaciones ya en funcionamiento. Al establecer las dotaciones y los servicios, la legislación urbanística podrá considerar las peculiaridades de los núcleos tradicionales legalmente asentados en el medio rural.

1.4. Utilización del suelo rural Los terrenos que se encuentren en el suelo rural se utilizarán de conformidad con su naturaleza, debiendo dedicarse, dentro de los límites que dispongan las leyes y la ordenación territorial y urbanística, al uso agrícola, ganadero, forestal, cinegético o cualquier otro vinculado a la utilización racional de los recursos naturales. Con carácter excepcional y por el procedimiento y con las condiciones previstas en la legislación de ordenación territorial y urbanística, podrán legitimarse actos y usos específicos que sean de interés público o social por su contribución a la ordenación y el desarrollo rurales o porque hayan de emplazarse en el medio rural. Están prohibidas las parcelaciones urbanísticas de los terrenos en el suelo rural, salvo los que hayan sido incluidos en el ámbito de una actuación de urbanización, en la forma que determine la legislación de ordenación territorial y urbanística. 17

Desde que los terrenos queden incluidos en el ámbito de una actuación de urbanización, únicamente podrán realizarse en ellos: • Con carácter excepcional, usos y obras de carácter provisional que se autoricen por no estar expresamente prohibidos en la legislación territorial y urbanística o la sectorial. Estos usos y obras deberán cesar y, en todo caso, ser demolidas las obras, sin derecho a indemnización alguna, cuando así lo acuerde la Administración urbanística. La eficacia de las autorizaciones correspondientes, bajo las indicadas condiciones expresamente aceptadas por sus destinatarios, quedará supeditada a su constancia en el Registro de la Propiedad de conformidad con la legislación hipotecaria. • El arrendamiento y el derecho de superficie o de las construcciones provisionales que se levanten en ellos, estarán excluidos del régimen especial de arrendamientos rústicos y urbanos, y, en todo caso, finalizarán automáticamente con la orden de la Administración urbanística acordando la demolición o desalojo para ejecutar los proyectos de urbanización. • Obras de urbanización cuando concurran los requisitos para ello exigidos en la legislación sobre ordenación territorial y urbanística, así como las de construcción o edificación que esta permita realizar simultáneamente a la urbanización. • La utilización de los terrenos con valores ambientales, culturales, históricos, arqueológicos, científicos y paisajísticos, que sean objeto de protección por la legislación aplicable, quedará siempre sometida a la preservación de dichos valores, y comprenderá únicamente los actos de alteración del estado natural de los terrenos que aquella legislación expresamente autorice. • Sólo podrá alterarse la delimitación de los espacios naturales protegidos o de los espacios incluidos en la Red Natura 2000, reduciendo su superficie total o excluyendo terrenos de los mismos, cuando así lo justifiquen los cambios provocados en ellos por su evolución natural, científicamente demostrada.

Capítulo 2

El Bien Jurídico Protegido

Antes de comenzar el análisis de lo que es el bien jurídico protegido, debemos de manifestar que el Código de 1995 se preocupó de mejorar el Código precedente de 1973, en lo relativo a la protección del medio ambiente; pues ha incluido delitos nuevos, entre los cuales se encuentra el delito contra la ordenación del territorio. Lo que tratan de proteger verdaderamente, los tipos penales que estamos analizando, son los bienes jurídicos los cuales se encuentran proclamados en nuestra Carta Magna; concretamente el artículo 452, que protege el medio ambiente; el articulo 463 que se refiere al patrimonio histórico, artístico y cultural; y el articulo 474 que protege al propio suelo.

2 Artículo 45 de la Constitución Española de 1978: 1. Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo. 2. Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva. 3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado. 3 A rtículo 46 de la Constitución Española de 1978: Los poderes públicos garantizarán la conservación y promoverán el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad. La ley penal sancionará los atentados contra este patrimonio. 4 T odos los españoles tienen el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación.

Como regla general, la protección de estos bienes se tutela por las normas del ordenamiento administrativo, dejando al derecho penal las conductas de mayor gravedad. En esta protección intervienen las potestades exclusivas del Estado5, de las Comunidades Autónomas6, de los municipios, así como las de la Unión Europea. Parece ser que el bien jurídico protegido es la ordenación del territorio; es decir, la normativa que regula esa ordenación, pues es la que protege y mejora la calidad de vida de todos los ciudadanos de ese territorio. Considera Boldova Pasamar7 que la ordenación racional del territorio, el adecuado reparto y distribución del suelo para sus diversos usos, constituye en los complejos sistemas sociales en que vivimos, elemento indispensable para asegurar el funcionamiento del sistema social y posibilita la pacífica participación de los ciudadanos en el mismo, de cara a la satisfacción de sus necesidades existenciales y humanas. Este autor sostiene que un nutrido grupo de autores relacionan el bien jurídico directamente con la normativa reguladora del urbanismo, más que de la ordenación del territorio, aunque muchas veces se intercambian ambos conceptos. En opinión del profesor Muñoz Conde8, el bien jurídico protegido, en las distintas modalidades del delito urbanístico, es el interés que ya de por sí representa el cumplimiento de la ordenación territorial legal o reglamentariamente establecida, esto es, la ordenación del territorio frente a las conductas que transgreden la defensa del urbanismo, y que la incorporación de estos delitos al Código Penal de 1995 responde al esfuerzo por reforzar la protección que ya en materia administrativa brinda la Ley sobre 5 A rtículo 149.6º de la Constitución Española de 1978: El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: 6º Legislación mercantil, penal y penitenciaria; legislación procesal, sin perjuicio de las necesarias especialidades del derecho sustantivo de las Comunidades Autónomas. 6 A rtículo 148.9º,11º y 16º de la Constitución Española de 1978: Las Comunidades Autónomas podrán asumir competencias en las siguientes materias: 9º La gestión en materia de protección del medio ambiente. 11º La pesca en aguas interiores, el marisqueo y la acuicultura, la caza y la pesca fluvial.16º Patrimonio monumental de interés de la Comunidad Autónoma. 7 Boldova Pasamar, en su libro Los delitos urbanísticos, Barcelona, 2007. 8 M uñoz Conde, Francisco. Derecho Penal parte especial, editorial Tirant lo Blanch, pág. 487.

el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana9, elevándose a la categoría de ilícito penal las conductas más graves. La intervención penal en la materia urbanística ha estado condicionada por la ine ficacia que en la mayoría de los casos había mostrado la regulación administrativa. El bien jurídico protegido es el cumplimiento de las normas administrativas sobre utilización racional del suelo, que ampare todo lo que la ecología representa en relación al propio suelo. En opinión de García Planas10, el bien jurídico que se protege con el artículo 319 del Código Penal es la ordenación del territorio, entendido como limitaciones legales o administrativas que afecten al uso del suelo, considerándose el aprovechamiento del suelo como interés general, que se consigue por la planificación de acuerdo con las leyes. El uso del suelo que integra el hombre en su ámbito espacial, con respeto al medio físico, es el bien jurídicopenal protegido. Sólo las acciones que destruyen o afectan ostensiblemente al medio espacial en que se debe desarrollar la vida en comunidad, deberían ser penadas por el propio artículo 319. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 4 de enero de 1999, considera que “el bien jurídico protegido no es otro que la ordenación del territorio, pero no la normativa de ordenación del territorio (normativa de carácter administrativo), sino el valor material de ordenación territorial en su sentido constitucional de utilización racional del suelo, orientada a los interese generales (artículos 45 y 47 de la Constitución); en definitiva, el bien jurídico protegido es la utilización racional del suelo y, en un sentido más amplio, la calidad de vida y hábitat humano, así como la conservación de los recurso naturales”. Según Olga López Lago11, para saber en concreto qué bien jurídico ha querido proteger el Legislador, hay que retrotraerse a la gestación misma de la Ley, a la razón que ha servido de base para que se introduzca un nuevo tipo delictivo en una Ley Orgánica, el Código Penal. 9 Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992 de 26 de junio. 10 G arcía Planas, Gabriel. El delito urbanístico (delitos relativos a la ordenación del territorio), editorial Tirant lo Blanch, pág. 61. 11 Olga López Lago. Profesora de Derecho Penal EPJ-ICADE.

Para Román García12 el bien jurídico protegido es la utilización del territorio que pueda calificarse como correcta por ser conforme a las previsiones de la legalidad urbanística, esto es, la utilización del territorio que se adecue al régimen previamente concebido por el Legislador Constitucional, previamente definido por el legislador ordinario, y, en su caso, previamente concretado por la autoridad administrativa que sea competente para ello, por haber sido habilitada al efecto por el legislador. Alcale Sánchez identifica la ordenación del territorio con la función social de la propiedad (promoción del contenido social del derecho de la propiedad), con el aprovechamiento por parte de la colectividad de las plusvalías generadas. Estos tipos de delitos eran impensables en el Estado Liberal decimonónico, donde el Estado no debía intervenir en estos temas en principio, al no estar concienciada la sociedad de la misma forma que lo está hoy13. Para Muñoz Conde en estos delitos no se tutela a la persona física, sino algunos valores sociales incluso supraestatales14. El bien jurídico tutelado en estos tipos de delitos es la ordenación del territorio, donde se puede incluir también, además de la ordenación de la ciudad y su término municipal, la relación de estos con el resto de la Comarca, Provincia, Comunidad Autónoma y Estado15. La Audiencia Provincial de Cádiz, en su Sentencia de 17 de febrero de 2000, en referencia al bien jurídico protegido en el delito contra la ordenación del territorio, considera que, siguiendo con el tema de la interpretación y atendiendo a una interpretación teleológica de la norma, se debe de tener en cuenta que la norma analizada en el artículo 319 del Código Penal es consecuencia del artículo 45 de la Constitución de 1978, el cual, en su párrafo tercero, prevé el establecimiento de sanciones penales para los su12 R omán García. Delitos sobre la Ordenación del Territorio, en Derecho Penal Administrativo. Granada, Comares 1997. 13 C atalán Sender Jesús. Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos en el nuevo Código Penal, Pág. 461, Editorial Bayer Hnos. S.A. 14 Muñoz Conde, Francisco. Derecho Penal Parte Especial, pág. 483. 15 R amón Fernández, Tomás. Manual de Derecho urbanístico, Madrid, 1984, pág. 17.

puestos más graves de violación de la obligación de la utilización racional de los recursos naturales. Nosotros entendemos que el bien jurídico protegido no es tanto la normativa urbanística como el valor material de la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de utilización racional del suelo orientada a los intereses generales. La filosofía que preside el precepto constitucional es la de castigar las conductas objetivamente más graves, coincidiendo las acciones más graves y dañosas para la ordenación territorial con las actividades urbanísticas que, incluso en su promoción, requieren un importante potencial económico y cierta dedicación profesional. La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, en su Sentencia núm. 12/2000 de 19 enero16, destacó que el tipo penal no tenía antecedentes en el Código Penal de 1973 entendiendo algunos autores, como Gimbernat, que el precepto nace por la necesidad de reforzar la disciplina urbanística, por el fracaso o insuficiencia de las sanciones administrativas para controlar el desorden urbanístico. Si bien, como señala Cándido CondePumpido, hay que resaltar que, sin desconocer que una política legislativa rigurosa en materia de disciplina urbanística, no puede prescindirse de las sanciones penales para las infracciones más graves; ha de estimarse que el recurso a la tutela penal se justifica más por la relevancia del bien jurídico protegido, esto es, la utilización racional del suelo como recurso material limitado y la ordenación de su uso al interés general, así como a la gravedad de los ataques de que es objeto, que por una supuesta necesidad de reforzar la autoridad o severidad de la actuación administrativa en esta materia. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 9 de febrero de 2000 sostiene que quien por sí mismo realiza, para su propio uso, una obra con un daño de escasa gravedad ocasionado a la ordenación del territorio, que constituye el bien jurídicamente protegido por la norma, hace que la acción quede al margen del precepto penal que se comenta y relegada a una simple infracción administrativa, sancionable incluso con la demolición de lo construido, en el oportuno procedimiento de tal naturaleza. 16 ARP 2000/246.

Mediante Auto 136/2005, de 9 de febrero de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 23ª), se declara que el bien jurídico protegido por el artículo 319 del Código Penal, de naturaleza colectiva o supraindividual, tiene un carácter material o sustantivo cifrado en la obtención de una mayor calidad de vida y de hábitat humano a través de la utilización racional del suelo orientada a los intereses generales (art. 45 de la C.E.).

Capítulo 3

Sujetos Activos del Delito Urbanístico

El Código Penal, en su artículo 319, hace una enumeración definiendo que los sujetos activos del delito contra la ordenación del territorio son los promotores, constructores y técnicos directores, es decir está limitando a otros sujetos del ilícito penal, de ahí que estemos ante un delito especial propio. El sujeto activo del delito es quien realiza materialmente o mediatamente o coopera de algún modo penalmente conminado a la ejecución del hecho delictivo. Se puede sustraer del artículo 319 del Código Penal de 1995 que los sujetos activos del delito contra la ordenación del territorio son los siguientes profesionales: - Promotores. - Constructores. - Técnico directores. Para poder enumerar y definir los sujetos activos de estos tipos de ilícitos nos tenemos que remitir a lo preceptuado en la ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, que establece que la responsabilidad de la construcción o edificación recae sobre los propietarios, promotores y constructores, así como sobre otras personas que tenga atribuidas facultades decisorias sobre la ejecución o el desarrollo de los actos, incluso sobre los técnicos titulados directores y redactores de los proyectos cuando concurra con dolo, culpa o negligencia grave. La Ley 24/1991, de 29 de noviembre, reguladora de la vivienda en Cataluña, establece en su artículo 3.1, “que es promotor de viviendas la persona física o jurídica que decide, programa e impulsa su construcción o rehabilitación, las suministra, aunque sea ocasionalmen-