DÉCIMO SEGUNDA UNIDAD CERTIFICADO DE PARTICIPACIÓN
12.1. Requisitos para la emisión de los certificados de participación; su concepto y su naturaleza jurídica; los derechos que otorgan y las obligaciones que de ellos surgen; sus modalidades, efectos y acciones que de ellos surgen.
Cuando hablamos del Certificado de Depósito, hicimos alusión a lo que deberíamos de entender con el término CERTIFICADO, es por ello que en obvio de repeticiones, no haremos referencia a ello y simplemente recordaremos que el término certificado debería sustituirse por el concepto de CONSTANCIA, sin embargo y toda vez que la ley así lo establece, consideraremos a dicha constancia como CERTIFICADO. En fechas últimas, el CERTIFICADO DE PARTICIPACIÓN ha revestido una gran importancia, a grado tal que la LGTOC, ha creado un capítulo especial dentro de su TITULO PRIMERO para tratarlo, el cual se identifica como CAPITULO V BIS DE LOS CERTIFICADOS DE PARTICIPACIÓN y que comprende 23 artículos que van desde el 228 “A” al 228 “V”. Empezaremos por intentar dar un concepto de ellos, fundamentándonos en lo que la LGTOC señala: Son títulos de crédito que representan una parte alícuota de los frutos o rendimientos, de los valores, derechos o bienes de cualquier clase que tenga en fideicomiso irrevocable para ese propósito la sociedad fiduciaria que los emita, así mismo, otorgan a su titular, el derecho a una parte alícuota proporcional de la propiedad o titularidad de esos bienes, derechos y valores, otorgando por último también, la parte alícuota proporcional que corresponda del producto neto que resulte de la venta de dichos bienes, derechos o valores. En consecuencia, del análisis de la definición anterior, podemos determinar sus requisitos y su naturaleza jurídica. Así concluimos, que los únicos facultados para emitir estos títulos, lo son las INSTITUCIONES FIDUCIARIAS (mismas que analizaremos en el siguiente tema de esta misma unidad), en razón de la existencia de un
FIDEICOMISO previamente constituido en ellas para tal fin, con la característica específica de que ese FIDEICOMISO necesariamente debió haberse constituido de manera IRREVOCABLE, por lo que, la persona que lo constituya llamado FIDEICOMITENTE, no se reserva la facultad de poder cancelar o extinguir dicho FIDEICOMISO, entendiéndose en consecuencia que esos valores, bienes o derechos, con los cuales decide constituir el FIDEICOMISO, salen de su patrimonio y se constituye con ellos un nuevo patrimonio totalmente autónomo, cuya titularidad la ostentara la Institución Fiduciaria, quien se encargara de dar el debido cumplimiento a los fines propuestos por el fideicomitente al momento de constituir el FIDEICOMISO. Los fines que el FIDEICOMITENTE proponga en la constitución de su FIDEICOMISO, podrán ser tan variados como su imaginación se lo permita, convirtiéndose dichos fines en instrucciones que se dan a la Institución Fiduciaria, para que ésta se encargue de ver que se cumplan, que deberán ser a cargo de terceras personas que se identificarán con el nombre de FIDEICOMISARIOS y a quienes la Institución Fiduciaria les expedirá los CERTIFICADOAS DE PARTICIPACIÓN correspondientes, entendiéndose con ello que mediante este título de crédito, la Institución Fiduciaria le reconocerá a su tenedor los derechos de participar en dicho fideicomiso, del cual la propia Institución Fiduciaria es la titular. Esos derechos, podrán ser tan variados como el propio FIDEICOMITENTE haya señalado al momento de constituir el FIDEICOMISO, ya que dependerán de los propios fines que el fideicomitente hubiere establecido, siendo esta la causa por la que se contemplan distintas modalidades de los CERTIFICADOS DE PARTICIPACIÓN, siendo estas las siguientes:
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Certificado de Participación Ordinario y Certificado de Participación Inmobiliario
Por exclusión lógica, señalaremos que los Certificados de Participación Ordinarios serán todos aquellos que conceden derechos sobre bienes muebles, es decir, que aquellos cuyo patrimonio en fideicomiso lo constituyen bienes inmuebles, serán los Certificados de Participación Inmobiliaria, siendo estos los más comunes en la práctica, por lo que por esta la causa a continuación haremos una referencia de ellos.
Estos certificados, según lo dispone el artículo 228-E de la LGTOC, establece en beneficio de sus tenedores, derechos de aprovechamiento directo del inmueble FIDEICOMITIDO, cuya extensión, alcance y modalidades se determinará en el acta de emisión correspondiente. Este sistema, hoy en día es muy socorrido por empresas inmobiliarias, arrendadoras o constructoras, dando origen con ello a los CERTIFICADOS DE VIVIENDA, que son títulos creados en 1963 con el propósito de facilitar la “adquisición” de vivienda (derecho de uso, goce y disfrute del bien), en el entendido de que el titular del mismo, jamás tendrá la propiedad real sobre la vivienda, ya que esta, la ostenta la Institución Fiduciaria a través del fideicomiso constituido, sin embargo, dicho titular podrá transmitir sus derechos mediante una cesión onerosa que consecuentemente representara el pago de una contraprestación a su favor por parte del cesionario. Por todo ello, los tenedores de este tipo de CERTIFICADOS, se comprometen al pago de las cantidades establecidas en el propio CERTIFICADO y con la periodicidad que también se mencione en el mismo, así como el pago de los derechos que dicha propiedad genere, de tal forma que si no cumple con las obligaciones a su cargo, podrá perder los derechos que le otorga el CERTIFICADO y en consecuencia deberá desalojar la vivienda, para que, la Institución Fiduciaria designe un nuevo FIDEICOMISARIO, es por ello que previendo esta situación, la parte final del artículo 228-B de la LGTOC, señala que: “Los certificados que las sociedades fiduciarias expidan, haciendo constar la participación de los distintos copropietarios en bienes título o valores que se encuentren en su poder, no producirán efectos como títulos de crédito y serán considerados solamente como documentos probatorios.”
Ejemplos de este tipo de operaciones hoy en día son frecuentes, puesto que la mayoría de las grandes unidades habitacionales del país, en las que ha participado BANOBRAS, se han manejado bajo este esquema, entre las que podemos citar “La Unidad Habitacional Nonoalco Tlaltlolco de la ciudad de México, así como los conjuntos construidos por motivo de la olimpiada de 1968 que se utilizaron para albergar a los deportistas y representantes de la prensa de todo el mundo, ya que concluido ese evento, BANOBRAS constituyo FIDEICOMISOS sobre Villa Olímpica y Villa Coapa, a fin de que fueran utilizadas dichas villas como conjuntos habitacionales bajo este mismo esquema, dando a los tenedores de dichos CERTIFICADOS, los mismos derechos a cada uno de ellos, según lo estipulado por la parte final del artículo 228-L de la LGTOC.
Formalidades previstas por la Ley para la emisión de CERTIFICADOS DE PARTICIPACIÓN.- Al respecto el artículo 228-M de la LGTOC, señala textualmente lo siguiente: “Art. 228-M.- La emisión se hará previa declaración unilateral de voluntad de la sociedad emisora, expresada en escritura pública, en la que se hará constar: I.
La denominación, objeto y el domicilio de la sociedad emisora; II. Una relación del acto constitutivo del fideicomiso, base de la emisión; III. Una descripción suficiente de los derechos o cosas materia de la emisión; IV. El dictamen pericial a que se refiere el artículo 228-H; V. El importe de la emisión, con especificación de número y valor de los certificados que se emitan, y de las series y subseries si las hubiere; VI. La naturaleza de los títulos y los derechos que ellos confieran; VII. La denominación de los títulos; VIII. En su caso el mínimo rendimiento garantizado; IX. El término señalado para el pago de productos o rendimientos y, si los certificados fueran amortizables, los plazos, condiciones y formas de amortización; X. Los datos de registro que sean procedentes para la identificación de los bienes materia de la emisión y de los antecedentes de la misma; y XI. La designación de representante común de los tenedores de certificados y la aceptación de éste, con su declaración: a) De haber verificado la constitución del fideicomiso base de la emisión; y b) De haber comprobado la existencia de los bienes fideicomitidos y la autenticidad del peritaje practicado sobre los mismos de acuerdo con el artículo 228-H En caso de que los certificados se ofrezcan en venta al público, los avisos o la propaganda contendrán los datos anteriores. Por violación en lo dispuesto en este párrafo quedarán solidariamente sujetos a daños y perjuicios aquellos a quienes la violación sea imputable”.
Por último, respecto a este tema, analizaremos el contenido que conforme al artículo 228-N de la LGTOC, deben contener los CERTIFICADOS DE PARTICIPACIÓN: “Art. 228-N.- El certificado de participación deberá contener: I. II.
Nombre, nacionalidad y domicilio del titular del certificado; La mención de ser “certificado de participación” y la expresión de si es ordinario o inmobiliario; III. La designación de la sociedad emisora y la firma autógrafa del funcionario de la misma autorizado para suscribir la emisión correspondiente; IV. La fecha de expedición del título; V. El importe de la emisión, con especificación del número y del valor nominal de los certificados que se emitan; VI. En su caso el mínimo de rendimiento garantizado; VII. El término señalado para el pago de productos o rendimientos y del capital y los plazos, condiciones y forma en que los certificados han de ser amortizados; VIII. El lugar y modo de pago; IX. La especificación, en su caso de las garantías especiales que se constituyen para la emisión, con expresión de las inscripciones relativas en el Registro Público; X. Lugar y fecha del acta de emisión, con especificación de la fecha y número de la inscripción relativa en el Registro de Comercio; y XI. La firma autógrafa del representante común de los tenedores de certificados” 12.2 El fideicomiso como elemento fundamental existencia de los CERTIFICADOS DE PARTICIPACIÓN.
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Como ya se mencionó en el tema anterior, para la existencia de los CERTIFICADOS DE PARTICIPACIÓN, se requiere forzosamente el establecimiento previo de un fideicomiso, es por ello que en este tema, estudiaremos a esta figura jurídica que reviste gran interés en el Derecho Mercantil Mexicano, y que hoy en día se practica en forma constante tanto por el sector público como por el sector privado, debido a la versatilidad de su aplicación, puesto que en principio, casi todo puede ser sujeto a un fideicomiso y los fines que se persigan a través de esta figura son tan variables como el ingenio humano lo permita.
Así tenemos que, en vía de ejemplos señalaremos algunas de las utilidades de esta figura jurídica que no solamente sirve para la expedición de CERTIFICADOS DE PARTICIPACIÓN, ya que a través de ella, se puede, desde disponer la forma en que deberá manejarse nuestro patrimonio incluso después de nuestra muerte, para garantizar que el mismo no se malverse por inexperiencia, negligencia o maldad, en perjuicio de aquellos a quienes queremos beneficiar. Asimismo, también por medio de la figura del fideicomiso, podremos crear reservas que permitan garantizar la seguridad social de determinado sector, o bien, la creación de fondos que permitan la ayuda hacia damnificados de desastres naturales o de cualquier otra naturaleza. Permitiendo también incluso, el otorgamiento de garantías tanto en créditos que se otorguen, como en la realización de negocios, ya sean nacionales o internacionales, siendo en consecuencia estas algunas de las múltiples aplicaciones que hoy en día se le puede dar a la figura del fideicomiso. Por todo lo anterior intentaremos dar un concepto genérico de lo que es la figura jurídica del fideicomiso, basándonos en lo que la LGTOC menciona al respecto y así tenemos que:
“El Fideicomiso es la figura jurídica mediante la cual una persona, ya sea física o moral, llamada FIDEICOMITENTE, decide entregar todo o parte de su patrimonio a una persona moral llamada FIDUCIARIO, para que lo administre, y, el producto o beneficio de esa administración se lo entregue a terceras personas que de igual forma pueden ser físicas o morales, denominadas FIDEICOMISARIOS, previa la realización de fines posibles, lícitos y determinados a cargo de estos últimos” De la definición anterior, obtenemos los tres elementos personales fundamentales del fideicomiso, que son: EL FIDEICOMITENTE, EL FIDUCIARIO Y EL FIDEICOMISARIO, ocasionalmente sin ser indispensable, podremos hablar de un cuarto elemento que es el COMITÉ TÉCNICO DEL FIDEICOMISO, del cual nos referiremos más adelante. Asimismo, también de la definición, obtenemos la característica primordial de la figura del fideicomiso, que consiste en la entrega de todo o parte del patrimonio del fideicomitente a una institución previamente autorizada para desempeñar la función de administrar esos patrimonios, la cual se identifica con el nombre de FIDUCIARIO, entendiéndose con esa acción, que ese patrimonio se sustrae del FIDEICOMITENTE y con él, el FIDUCIARIO, constituye un patrimonio
autónomo que será el que deba administrar y entregar en su momento a los FIDEICOMISARIOS ya sea en parcialidades o en forma única, dependiendo de los fines que el propio FIDEICOMITENTE hubiera establecido. Otro de los elementos fundamentales mencionados en la definición, lo constituye el establecimiento de fines, los cuales se traducen en cargas que deberán cumplir los FIDEICOMISARIOS, para tener derecho a los beneficios o productos del fideicomiso, haciendo la aclaración que dichos fines forzosamente deberán de ser posibles, lícitos y determinados ya que de otra forma no podría validarse la figura del fideicomiso. Al referirnos que casi todo puede ser objeto de fideicomiso, entendemos con ello, que todos los bienes o derechos que se tengan, podrán afectarse en fideicomiso, salvo aquellos derechos que se consideren estrictamente personales como puede ser el “DERECHO AL VOTO” que todos los ciudadanos en ejercicio de nuestros derechos tenemos, por lo tanto salvo estos derechos, todo lo demás esta sujeto a un posible fideicomiso.
Ahora bien, a continuación analizaremos quienes pueden ser FIDEICOMITENTES, FIDUCIARIOS Y FIDEICOMISARIOS. Pueden ser FIDEICOMITENTES, cualquier persona física o moral que tenga plena disposición a título de propiedad de los bienes o derechos que pretende afectar a un fin determinado, que sería propiamente el FIDEICOMISO. También pueden ser FIDEICOMITENTES las autoridades judiciales o administrativas competentes, cuando se trate de bienes cuya guarda, conservación, administración, liquidación, reparto o enajenación corresponda a dichas autoridades o a las personas que éstas designen, según lo establecido por el artículo 384 de la LGTOC. En tanto que pueden ser FIDUCIARIOS, aquellas instituciones expresamente autorizadas para ello conforme a la Ley General de Instituciones de Crédito, según lo dispone el artículo 385 de la LGTOC. Por último, pueden ser FIDEICOMISARIOS, según lo dispone el artículo 383 de la LGTOC todas aquellas personas físicas o jurídicas que tengan la capacidad necesaria para recibir el provecho que el FIDEICOMISO implica, entendiéndose con ello, que puede ser cualquier persona, ya sea capaz o incapaz jurídicamente, en razón de que la capacidad a que se refiere dicho artículo, no es la capacidad jurídica, sino que dicha capacidad se traduce a la posibilidad de recibir el beneficio estipulado en el FIDEICOMISO, por lo tanto, puede incluso ser FIDEICOMISARIO, el
producto no nacido pero concebido al momento de celebrarse el contrato de fideicomiso e incluso puede también ser FIDEICOMISARIO el mismo FIDEICOMITENTE, si así lo dispusiera al momento de constituir el FIDEICOMISO. El FIDEICOMISARIO, además de los derechos que se le concedan por virtud del acto constitutivo del FIDEICOMISO, podrá exigir de la institución FIDUCIARIA el cumplimiento de los fines establecidos e incluso podrá atacar la validez de los actos que ésta cometa en su perjuicio de mala fe o en exceso de sus facultades y cuando ello se procedente, podrá exigir que se reivindiquen los bienes que a consecuencia de esos actos hayan salido del patrimonio objeto del FIDEICOMISO. Por todo lo anterior, se ha previsto la posibilidad de la existencia de un cuarto elemento personal del fideicomiso, que lo es el COMITÉ TÉCNICO, constituido como órgano de vigilancia que se encargará de supervisar y vigilar el buen desempeño del FIDUCIARIO a fin de que éste no provoque daños al patrimonio objeto del FIDEICOMISO. Este órgano de vigilancia, normalmente lo constituye el propio FIDEICOMITENTE al momento de constituir el FIDEICOMISO. Por último analizaremos cuando se extingue el FIDEICOMISO y cuáles son los que por ley se consideran FIDEICOMISOS prohibidos. El artículo 392 de la LGTOC, señala las causas por las cuales los fideicomisos pueden extinguirse, siendo estas las siguientes: I. Por la realización del fin por el cual fue constituido.Entendiéndose con ello que si el FIDUCIARIO cumple con todo lo que el fideicomitente le hubiese encomendado en la constitución del FIDEICOMISO, por razones obvias, tendrá que extinguirse. II. Por hacerse este imposible.- Recordaremos que siempre hablamos de que los fines deberían de ser posibles, lícitos y determinados, pero podrá ocurrir el caso de que, al momento de constituirse el FIDEICOMISO, el fin era posible, más sin embargo por cuestiones totalmente ajenas a las partes, el fin puede volverse imposible, como ejemplo pensemos en que se constituye un FIDEICOMISO para restaurar un museo, que desgraciadamente por cuestiones imprevistas el museo se incendia y desaparece en su totalidad, de tal manera que a partir de ese momento el FIDEICOMISO tendría que extinguirse, puesto que el fin por el cual se constituyo, resulta imposible realizarlo.
III. Por hacerse imposible el cumplimiento de la condición suspensiva de que dependa o no haberse verificado dentro del término señalado al constituirse el FIDEICOMISO o, en su defecto, dentro del plazo de veinte años siguientes a su constitución.Entendiéndose con lo anterior, situaciones totalmente distintas a las mencionadas en la fracción que antecede y en vía de ejemplo señalaremos la constitución de un FIDEICOMISO a favor de un producto que se está gestando y nacerá dentro de cinco meses a partir de la constitución del FIDEICOMISO, sin embargo por situaciones ajenas a las partes, la madre se ve en la necesidad de abortar, y en consecuencia no se dio la condición suspensiva del nacimiento del producto, por lo que tendrá que extinguirse dicho FIDEICOMISO. IV. Por haberse cumplido la condición resolutoria a que haya quedado sujeto el FIDEICOMISO.- Esto es, en el momento en que se cumpla con lo que el fideicomitente encomendó al FIDUCIARIO, el FIDEICOMISO deberá extinguirse, señalando como ejemplo, la constitución de un FIDEICOMISO, en donde un padre dispone que cuando su hijo adquiera un título a nivel licenciatura, se le entregará “X” cantidad de dinero con sus correspondientes intereses que está depositada en un FIDEICOMISO, en consecuencia, cuando el hijo, que es el FIDEICOMISARIO adquiera su título a nivel licenciatura, se cumplirá la condición suspensiva y en consecuencia se extinguirá el FIDEICOMISO. V. Por convenio expreso entre el FIDEICOMITENTE Y EL FIDEICOMISARIO.Entendiéndose con ello que si el FIDEICOMITENTE no se reservó el derecho de revocar el FIDEICOMISO, no lo podrá extinguir unilateralmente, ya que los derechos del FIDEICOMISARIO se traducen en derechos adquiridos y solo mediante su consentimiento se le podrán suspender, como ejemplo de lo anterior pensemos en un FIDEICOMISO que se constituya para garantizar el cumplimiento de una obligación, si el FIDEICOMISARIO decide, por cualquier motivo, que ya no se le garantice dicha obligación, el FIDEICOMISO podrá extinguirse aunque el FIDEICOMITENTE no se hubiere reservado dicho derecho. VI. Por revocación hecha por el FIDEICOMITENTE, cuando éste se haya reservado expresamente ese derecho al constituir el FIDEICOMISO.- Con lo que entendemos, que el FIDEICOMITENTE tiene toda la libertad de reservarse el derecho de extinguir su FIDEICOMISO y si ese fuera el caso, no podrá oponerse el FIDEICOMISARIO, ya que ante tales situaciones los derechos que pudiera tener por ese FIDEICOMISO, no se considerarán derechos adquiridos, ya que en cualquier momento y por decisión de quien
se los otorgue, se los puede también retirar. Recordemos, que por lo que se refiere a los CERTIFICADOS DE PARTICIPACIÓN, es requisito fundamental que se trate precisamente de FIDEICOMISOS IRREVOCABLES, toda vez que dichos CERTIFICADOS otorgan a sus tenedores derechos reales adquiridos, por el simple hecho de ser titulares de los mismos. VII. Por haberse constituido en fraude de acreedores.- Lo que significa que, si el FIDEICOMISO, se constituyó a fin de evadir responsabilidades del FIDEICOMITENTE, y esta situación es plenamente demostrada, el FIDEICOMISO, necesariamente deberá ser extinguido. A continuación y de manera muy breve mencionaremos los FIDEICOMISOS que la ley considera prohibidos y las razones de dicha prohibición, para ello nos referiremos a lo que el artículo 394 de la LGTOC señala: “Art. 394.- Quedan prohibidos: I.
Los fideicomisos secretos.
II.
Aquellos en los cuales el beneficio se conceda a diversas personas sucesivamente que deben de substituirse por muerte de la anterior, salvo en caso de que la substitución se realice a favor de personas que estén vivas o concebidas ya, a la muerte del fideicomitente; y III. Aquellos cuya duración sea mayor de treinta años, cuando se designe como beneficiario a una persona jurídica que no sea de orden público o institución de beneficencia. Sin embargo pueden constituirse con duración mayor de treinta años cuando el fin del fideicomiso sea el mantenimiento de museos de carácter científico o artístico que no tenga fines de lucro.” Estas prohibiciones se hacen entendibles ya que dada la versatilidad de la figura, la misma podría ser utilizada para cometer ilícitos (lavado de dinero), por lo que no se permite que puedan existir FIDEICOMISOS secretos. Asimismo por lo que se refiere a la segunda de las prohibiciones es entendible que exista, ya que por la codicia tan particular que existe en el género humano, se podría motivar con este tipo de fideicomisos la comisión de homicidios, para que entraran en lugar de los
fideicomisarios designados por el fideicomitente, otras personas que serían las que por su ambición cometieran el delito. Por último, respecto a la tercera de las prohibiciones, esta tiene por objeto que no se beneficien permanentemente las personas morales mediante fideicomisos, ya que de ser posible esto, podría crearse una evasión fiscal que repercutiría en el desarrollo económico del país. Como podremos apreciar, al mencionar las causas de extinción del FIDEICOMISO, dimos algunos ejemplos de la versatilidad de esta figura jurídica, es por ello que al inicio del tema referimos la versatilidad de esta figura y mencionamos que casi todo puede ser objeto de un FIDEICOMISO, siendo esta la razón por la cual resulta de sumo interés su práctica tanto para el sector público como privado y hoy en día es tan socorrida su aplicación en todos los ámbitos.
LECTURAS RECOMENDADAS:
Derecho Mercantil Mexicano de Martínez Flores, Miguel. Editorial Pax. Fuentes de Financiamiento de Herrera Avendaño, Carlos E. Editorial SICCO (Sistema de Información Contables y Administrativa Computarizada); Ley de Instituciones de Crédito. Titulo segundo, de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, relativa al capítulo V, artículos 381 al 414.