derecho romano

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PRIVADO

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ROMANO

ROMANO

control hacia lo netas y, finalmente, éste se incorpora parcialmente al derecho penal, mientras que otras normas del ¡as caen en desuso.

Por tanto, como elementos de la antigua ciudad de Roma, encontramos los siguientes: la domUJ, la gens, 1,OScomicios por curias y por centurias, el senado, el sacerdocio y el rey. Todos estos elementos se refieren, empero, sólo a la Roma patricia. M a,>, al lado de las familias patricias, vivían los plebeyos.

LA ROMA MONARQUICA aconsejan

aconseja ( ¿y a veces nombra? ) Senado (100-300 ,¡efes de las gentes)

DEL

REV (sacerdote, juez, jefe militar)

I

PLEB5]

No sabemos a qué se deba tal divisi,jn entre patricios y plebeycs. Estos no son simplemente los pobres, Fles hay algunos que se pueden considerar hombres acaudalados. ¿Se trat.l acaso de un solo pueblo, dividido cn a causa de un paulatino desterratenientes y comerciantes-industriales, arrollo social-económico, que finalmente produjo cierta los división en castas? los patricios, conquistadores? ¿O serían los plebeyos los autóctonosj Y ¿Al contrario, quizá? ¿Serían los patricios los latinosj y los plebeyos, los sabinos? ¿Quizá viccversa, por ser Diana la diosa de los plebeyo~ y, al mismo tiempo, protectora de la Confederaci6n Latina? ¿O serían los patricios los etroscOSj y los plebeyos, la población latinosabina? De touos

modos, la prohibición de matrimonio entre ambos Jropos es indicio de un diferente origen étnico.u Los romanos mismos quieren hacemos 'creer que tal división debíase a un acto legislativo de Rómulo. He aquí otra manifestación de la tendencia romana a cc,nsiderar la evolución sociológica como producto de una voluntad autoritaria.

Aun viviendo én Roma, los plebeyos no podían participar en la vida po1.ítica de los patricios o en sus actos religiosos. Dentro de las mismas murallas '¡ivían dos pueblos que colaboraban en la economía local, pero estaban separados en los demás aspectos de la: vida. Los plebeyos tenían sus propias autoridades (edi1e..~plebeyos, más tarde tribunas) y asambleas populares (comitía plebís divididos en tribus), que tomaban decisiones llamada:; plebiscitos, y su propia religión. Sin embargo, los órganos que representaban a Roma ante otros pueblos eran los ya mencionados órganos patricios.

8. LA REPÚBLICA.Según la leyenda, en 510 a. de J. C., los patricios lograron expulsar al último rey. La próxima fase de Roma es la republicana.

Los primeros siglos muestran un doble movimiento: a) Las secessiones plebis, salidas de la plebe -quizás utilizadas sólo como amenaza- que obligaron a los patricios a hacer diversas concesiones en el curso de los tres siglos siguientes,. para suavizar la pugna entre uno y otro bando, hasta hacerla desaparecer completamente hacia el fin de la república. b) Al mismo tiempo, Roma -que en los tiempos monárquicos había ya obtenido la hegemonía en la Confederación Latina, ocupando Alba Longa- triunfa, en los primeros siglos republicanos, sobre los etruscos (396 a. de J. C., toma de Veía) y sus demás vecinos, extendiendo finalmente su poder a toda la península. Sin embargo, una recaída en esta serie de victorias tuvo lugar con la ocupación de Roma por los galos (celtas), tardía oleada de arios que penetra en el mundo mediterráneo.

Los gaJos incendiaron la ciudad (390 a. de J. C.), cobraron un rescate y se retiraron luego al norte de Italia.

Entre 264 Y 202 a. de J. C., Roma derrota a Cartago, gran poder marítimo, opulento, de origen fenicio, de cultura macabra, y establece su dominio sobre la parte occidental del Mediterráneo. Aunque de origen campesino y ajenos al mar, los romanos habían comprendido costera que tan no podrían conservar su poder en una península con una ~~nea. extensa, sin destronar a Cartago. La lucha comprendlO, sm embargo, la tremenda crisis dé 217-207, cuando Aníbal hubiera podido tomar Roma, pero prefirió saquear el campo italiano. Finalmente, la lealtad 1" Bibliografía al ,"espedo, en ScnWIND, RÓTllisches Recht, Viena, 1~50, p~g. 7, y, además, e['l «;1Encyclopedic Dictionary o{ Roman Law, de A. BERoER,Flladelfla, 1953, pig. 633, baJo la voz "plebs".

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R()~IA"O

votos". Desde entonces, qUIenes (1aban dinero para que otros votasen en detenninado sentido no podían comprohar si el votante había cumplido su promesa.

Ya en tiempos de las XII T,.blas, encontramos una tercera fonna de repartir a los ciudadanos en grupos electorales: los comicios For tribus, es decir, por divisiones territoriales según el domicilio de cada paterfamilias. Este tercer procedimiento de estructurar la asamblea popular se utiliza, inicialmente, para la elección de los funcionarios religiosos, quienes por sus métodos de interpretar los signos, etc., tenían una enonne influencia en la designación de los magistrados y otros asuntCJs políticos. Desde fines del cuarto siglo a. C., los comicios por triuus sustituyen en gran parte a los comicios por centurias, por 10 que se refiere <:.la labor legislativa. ¿Hasta qué grado correspondía la Roma repuulicana al ideal democrático?

Si hubo nemocracia, debemos buscarIa en los comicios. Ahora bien, en los comicios por curias, los "clier¡tes" tenían la obligación de votar con sus patronos. Por eso predominaban allí los jJatrcsfamilias más importantes, que habían atraído un mayor número de "clientes". En los c¿micios por centurias, no encontramos un ambiente mi~ democrático.

Los caballcros y la ciase más rica reunían la mayor parte de las ciento llcventa y tres centurias. Finalmente, tampoco son democráticos en sentiao cstricto los comicios por tribus, ya que Roma, con sus numcrosos proletarios, no disponía más que de cuatro tribus, mientras que el campo romano se distribuía las otras treinta y una. Por tanto, los pocos hacendados ricos que podí2.n viajar a Roma para asistir a las asambleas, tenían más influencia indivi¿ual que los proletarios e.e la c:iudad.

Notemos que la grandeza de Roma no debía nada a la democracia en el sentido que actualmente se da al vocablo. No niego que esta forma política puede tener sus méritos, pero tampoco debemos degar la historia republicana de Roma como demostración práctica de la superioridad de la idea democrática.

Sin embargo, la constitución republicana tenía sus controles y contrapesos, sus "checks á.I1d balances", como son: el veto, la intercessio, la necesidad de colaboracHjn entre magistrados, comicios y senado para la legislación, la censura, la opinión pública, el tradicionalismo arraigado, la provocatio ad jJOjJElum y el principio de que muchas funciones eran ;inuales, colegiadas y basadas en elecciÓn popular.

10. LA DESME"IBRACIÓ:-;DEL CO:\SULADO. La frecuente ausencia de los cónsules -~a callsa de la:, (ontinuas guerras en que Roma participaba- y la creciente complejHLd Lie la vida colectiva obligaban a aquéllos a delegar parte de sus facultades en nuevos funcionarios. De esta desrr:embracién del consulado nace una serie de "magistrado';".

Entre las n:lc"as funciones mencionaremos las siguientes:

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DEL

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1. El tribunado militar, creado en 144 a. de J. C. Los tribunas militares eran jdes de infantería y fueron seleccionados entre los plebeyos. . 2. La ce.nsura, creada en 443 a. de ,T. C. Los censores debían orgaIllzar,. cada c~:o años, un censo general de la población romana; primero, con fmes relIgIosos; y luego, con finalidades preddminantemente fiscales.

Además, ejercían una vigilancia moral, ddenninando quiénes debían entrar tn el senado y quiér,es debían salir' de él. Decidían por último , la concesión de los contratos

en 10 ref~rente a obras públicas.'

'.

::l. La C'UestuTl!,creada en 421 a. de J. C. Los cuestores intervenían en la justicia penal e imponían multas. Paulatinamente, comienzan a administrar parte de las finanzas públicas.

LA REPUBLlCA

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,'cto

4. La jJTetura, errada en 367 a. de J. c. Los pretores, gozando de imperium, aunque de una fonna de imp,~riu'n inferior a la de los cónsules, se encargaban de la administración de la justicia civil. Al lado del original praetor urbanus, para pleitos entre romanos, encontramos, desde 242, un praetor peregrinus, para administra. justicia en pleitos en que una d~ las partes o ambas eran extranjeros.

5. Los edües. Nombrados desde 366 a. de J. C., eran los magistrados responsables del orden en las calles )' mercados.

......

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dictadura. Es una magistratura extraordinaria para épocas de . .6. L~ CrISISnacIOnal, cuando estaba en juel!o la existencia misma de Roma. En la situación de emergencia -pero c~n duración máxima de seis mesese! dictador tenía un poder ilimitado; algo semejante a nuestra "st:pensión de garantías", pero mucho más drástico.

En situaciones graves, pero no tan críticas, el senado podía conceder poderes extraordinarios a los cónsules (senatusconsultllm llltimum), con mspeJ1sióJ1 (le la IJrovocalio ad IJOIJUlulIl. Por regla general, e! magistrado recibía su nombran tiento de los comicios. S~ embargo, las listas de los candidatos tenían que pasar primero por e! filtro de! sacerdocio, el cual debía manifestar si los candidatos eran gratos a los dioses o no. Esto se prestaba a muchos abusos.

Como principio fundamental, el magistrado ejercía su función durante un año y no recibía salario alguno. Debía contentarse, pues, con e! honor de ocupar un p'Jesto público. De ahí que las magistraturas se llamaron honores.

11. EL ACERCAMIENTOENTRE PATRICIOS y PLEBEYOS. En los casos

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de conflicto con el senado, el rey se apoyaba a menudo en la plebe, convirtiéndose así en protector de los plebeyos. En 510, privados éstos de tal protección, se sentían inc0modos en la nueva Roma republicana, con su ambiente tan senatorial, y decidieron irse. Se retiraron, según la leyenda, al Monte A ventino (o Monte Sacro), donde un embajador del senado, Menenio Agripa, les dirigió su famoso discurso sobre la re1:>elión de los miembros del cuerpo en contra del estómago, que recibe, por e! esfuerzo de los demás y sin hacer nada, los alimentos necesarios. i El explotador! Las manos, la boca y los dientes, se declaran en ~1Ue!ga; per:J el resultado es contraproducente: la dec::tdencia de todo el cuerpo. Según la leyenda, este lejano precursor de! organicismo sociológico convenció a los plebeyos de que regresaran a la acandonada ciudad. Mas, a título de compensación, permitióseles tener un representante en la Roma patricia, el famoso tribuno de la plebe, sacrosanto -0 sea, inviolable-, primero por jur,unento colectivo de la plebe, y, desde la época de las XII Tablas, también por promesa de los patricio:.. Estos tribunas tenían derecho de veto respecto de todo acto de los órganos públicos de Roma. Su formidable poder sugiere llna derrota del senado, mucho más grave de lo que la historiografía romana quiere confesamos.

En vez de un solo tribuna, prl)Dto encontramos todo un culegio de tribunas, que son los organizadores de una serie de victorias sucesivas de la ple.be. Primero obtienen la codificación de gran parte del derecho, típica medida plebeya, ya que un derecho consuetudinario, en manos de magistrados patricios, fácilmente tiende a ser un arma antiplebeya.

Poco después, en 445, la Lex Canuleya permitió el "r.latrimonio justo" entre patricios y plebeyos. Un año más tarde, la nueva función de triblillos militares queda reservada a la plebe. Posteriormente, per30nas plebeyas

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son admitidas como conscripti al senado. El nuevo cargo de cuestor queda abierto para ellas y desde 367 a. de J. C., uno de los dos cónsules debe ser ~lebeyo (una de las múltiples innovaciones debidas a las Leges Liciniae Sext.'ae). Desde 366 a. de J. C., el plebeyo puede ser edil; dictador, desde 356; censor, desde 351; pretor, desde 337; sacerdote, desde 300.

A ~ediados del siglo 111 a. de J. C., la distinción entre patricios y plebeyos deja de ser problema candente.22 Sin embargo, surge una nueva división entre los optimates (conservadores ricos, patricios o plebeyos) y demócratas (progresistas, socialistas). La república había logrado borrar la separación entre patricios y plebeyos, pero su incapacidad para suavizar la nueva oposición entre los muy ricos, lógicamente conservadores, y las masas proletarias, que encontraban sus líderes entre los demócratas -a menudo, hijos rebeldes de familias ricas-, produjo su caída.

Aunque no debemos confundir a los plebeyos con los pobres,23 la política de los tribunas fue en gran parte una política social. Como tantas veces en la historia, vemos que nue\'as oligarquías en ascenso utilizan la gran masa como arma contra las antiguas autoridades. Luego, cuando los nuevos grupos se han incorporado a los círculos gobernantes, la masa queda tan desamparada como antes. En este conocido esquema políticosociológico, debemos ver la clave de la transición de la rivalidad patriciosplebeyos al nuevo contraste de optimates-demócratas. En la segunda fase de la historia republicana, ambiciosos jóvenes de buenas familias comienzan, como demócratas, a ocuparse de la suerte de "los de abajo", no tanto para ascender a una oligarquía- a la cual de todos modos ya pertenecían-, como para oponer a ésta su poder individual, unipersonal.

El senado había perdido su impacto inspirador: sus propuestas "contestaciones a los retos del momento" ya no encontraban resonancia en las masas: la "élite" se convertía simplemente en "grupo dominante" y la sociedad se desintegraba. Alrededor de una cadena de "césares", arrancando desde Julio César, se formaba luego una nue\ a "élite" que lograba inspirar al pueblo romana: el cesarismo, el imperio, se dispone a ocupar e! sitio de la república oligárquica y aristocrática.

12. CARACTERíSTICAS DEL DERECHO PREcl.Ásrco. El derecho republicano pertenece, en gran part~, a la fase preclásica, que dura hasta las u guerras contra Cartago. Trataremos de enumerar aquí sus características.

ZZ A menudo, algunos patric;os se hacían adol'tar por fanúlias plebeyas, con aprobación del consilium plebis, paro. obtener así el derecho de ocupar funciones públicas, reservadas a la plebe (t.omitio od pie bem).

28 Sólo en tiempot imperialea, el termino plebs pierde su significado estricto y tkcico que \;UVodW'3.I1te las luchas patricio-plebeyas de los primeros siglos de la rep6b1ica. Y l1ep a designar, como en la actualidad, el gris rebafio, la gran masa popular. s. Pua el estudio- del derecho del segundo periodo republicano, nos re!erinmOl a las pigs. 56 Y ..iguientes.

D. R.--3.

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En la parte oriental del Mediterráneo se crea una nueva cultura la bizantina, de rasgos muy propios, la cual -en medio de toda clase de c;lamidadeslogra sobrevivir hasta el Renacimiento, para caer finalmente arroJIada por los turcos, en 1453.

A uno de estos emperadores orientales, Justiniano (527-565), el último que t:at~ba de comervar el latín como lengua oficial, debemos nuestro CC'1OClTmentodel derecho romano, que él nos conservó en una gran compilación, el Corpus iuris civilis, con la cual logra, .~n parte, remozar el derecho y acercarlo al nivel del pwsamiento jurídico del principado.

17. CARACTERIZACIÓN

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DEL

BATO IMPERIO.

SEGUNDA

HISTORIA

EXTERNA

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este periodo, !-a ciencia jurídica decayó notablemen'te. a Ld grado que se desi~a .como "dere~110 :'~lga~" el post<:r}or a Diocleciano. Aunque IW soy partId~no de tales sImphfICanoncs, podnamos decir que, si en el derecho ~reclás~co ha predominadú la inflexibilidad y la rudeza, y en el derecho cláSICOd intclrcto, d derccho postc!(¡sico sufrió un cxceso de scntimcn(;¡]isIlIO, 110compensado por un sentido de propIa responsa!Jilidad o por penetración dogmática. u . Ser.ía erróneo. pensar que la fase postclásica ha sido pobre en creaciones

tempora, plurimae leges. . . <, El juicio peyorativo de . legIs.latIv.as:pemma la vIda JundIca de entonces no se refiere a la cantidad sino a la calidad.

Lói.s innovaciones, incorporadas en "constituciones imperiales" comistían sobre todo en adaptaciones del derecho romano al derecho local provincial (en gran parte una "orientalización" del derecho tendenci~ aún combatida por Diocleciano pero admitida desde Constandno) adaptaciones al cristianismo y al socialismo de Estado. ' En el occidente, el derecho romano vulgar perdura hasta entrada la Edad Me~ia,. p~rC? en el. oriente el am~iente vulgarista cedió su lugar . en tiempos de Justmiano (527-565). al Corpus lUTlS clUzlzs,

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18. EL CONCEPTODE HISTORIA EXTERNA DEL DERECHO ROMANO. Debemos distinguir varias clases de fuentes jurídicas: a) Fuentes formales del derecho, o sea, las categorías de formas en las que se manifiesta el derecho, como son: la ley, la costumbre, la jurisprudcncia, ctc. b) Fuentes hist6ricas del derecho, es decir, los documentos por los cuales lo conocemos; como son: el manuscrito de las Instituciones de Gayo, el manuscrito de Florencia del Digesto, etc.' c) Fuente! reales del derecho, o sea, los acontecimientos o situaciones sociológ:cas que han dado lugar a determinadas medidas juríd;cas. Así, la desaparición de la clase media rural, relacionada con el crecimiento del proletariado, constituyó la fuente real de la legislación agraria de los Gracos.

Ahora bien, la historia externa del derecho romano es la historia de sus fuentes formales, mientras que la historia interna del mismo, a la cual nos referiremos más tarde, describe el desarrollo de cada institución (por ejemplo, el desenvC'lvimiento qe la patria potestad, de la posesión, de la cesión de créditos, etc.).

Las fuentes del derecho privado romano que examinaremos son: 1. La costumbre.

5. La iurisprudentia.

2. La lex rogata.'

6. Los edictos de los magistrados.

3. El plebiscito.

7. La constitutio.

4. El senadoconsulto.

En esta relación se destacan con letra especial los términos que en el derecho romano tienen significado distinto que en el moderno.

19. LA COSTUMBRE. Hablamos de una hay cierta uniformidad en los actos positivos realizan les miembros de un grupo social rn ya desde hace largo tiempo, siempre y cuando una opinio r.ecessitatis, en un parecer gene:-al

u Para más detalles, véanse las págs. 65 y sigs. <2 En las !Jeores épocas, es cuando se expiden más leyes...

PRIVADO

Durante

nario dade;

costumbre jurídica cuando o neg<.tivos (omisiones) que determinadas circunstancias, esta uniformidad se base en de que "así debe uno com-

1 En camb;o la ¡ex data es un orden~miento local. expedido por un 31to f'lnciosir> interve~ción de los comiciús, con nortru.s de derecho público, para eomunique se incorporan en el Estado romano republicano o, más tarde, en el Imperio.

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portarse".,aEI derecho consuetudinario que entonces surge, comtituye una primera manifestación de la vida jurídica, cuando un grupo primitivo comienza a transfonnarse en una verdadera sociedad.'

20. L E G E S R O G A T A E. Estas leyes surgen de la colaboración entre los magistrados (cónsules), los comicios (por centurias) y el senado.

Su proyecto, pres~ntado por los cónsules con consentimiento del senado, era sometido a la opinión de los comicios durante un periodo preparatorio de veinticuatro días en el cual se pr¡día discutir en asambleas informativas (contiones), con dissuasiones en contra y suasiones en pro. Luego se rechazaba o aprobaba en su totalidád sin que los comicios pudieran introducir modificaciones.3 La votación se hacía depositando en las urnas pedacitos de cerámica, con A (Antiquo) o U (Uti) R (Rogas), es decir, "según el antiguo derecho" o "como propones ahora". Una antigua moneda nos representa todavía este acto público: un ciudadano pasa por una plataforma y, en presencia de la asaMblea, deposita en la urna uno de sus dos "boletos" de barro. (Véase la figura.)

Votación en lus cumicios. Un ciudadano pasa por una plataforma artifi:ial dos pedazos de cerámica, de mano de un funcionario sentado abajo. Otro deposita en la urna uno de los dos pedazos.

y recibe

qUS

ciudadano

El nombre de una ley indica gcnaalmente quiénes fueron los cónsules uUl"anlc el aiio de Sil apro!J;lciún (pOI ejclJlplo: [,cx l'{//}i~l Po/'IJacar 1\ veces se añade también alguna indicación sobre su contemdo (por cJcmlaEste requisito no está claramente acerca más.

2 Véase también el párrafo 51.

3 La Lex Cauilia Didia de 98 a. un solo proyecto de °ley diversos asuntos, aprobar una medida no muy popular, y necesarias.

Como mayoría populares el texto del proyecto, esta práctica por

formulado

en el Corpus

iuris. C. 8. 52. 2 se

C. Plohibió la viciosa costumbre de reunir en no relacionados entre ellos, con el f~n de hacer Cúmo parte de un paql!etl" de medid;!!, en su los comicio s no tenían derecho de enmendar parte

de los cónsules

podía

ser peligrosa.

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plo: Lex Licinia Sumpt'\laria, contra el sumptus, o sea, el luio; la Lex Plaetoria de minoribus, sobre la protecc:ón de los menores de 'veinticinco años, etc.).

Una [ex rogata se componía de los elementos siguientes: a) la praescriptio, una mención del magistrado que había tomado la iniciativa y datos sobre la asamblea comicial que había dado su aprobación; b) la rogatio, el contenido dispositivo de la norma, y e) la sanctio, la determinación de las consecuencias de violar la parte dispositiva de la ley.

Si falta la sanctio, hablamos de una lex imperfecta; si la sanción consiste en. un castigo al transgresor, quedando intacto el resultado del acto violatorio, la lex es minus quam perfecta (menos que perfecta); y, si la sanción consiste en la anulación del acto violatorio de la ley, se trata de una lex perfecta. Como esta terminología no se deriva del Corpus iuris,' nada se opone a que una ley cuya sanctio combinaría~1 castigo del transgresor con la anulación de los resultados del acto respectivo, se califique de lex plus quarn. perfecta (más que perfecta).

Desde Teodosio, el quebrantar una prohibición legal implica automáticamentc la nulidad del acto violatorio, de manera que desaparecen las leges imperfectae, pero también las minus quam perfectae, solución demasiado rigurosa en la práctica.

Conocemos unas ochocientas leges rogatae (u:1a modesta cosecha para siete siglos de labor legislativa), y sólo unas cuarenta son interesantes para el derecho privado. La razón estriba en que el romano desconfía del derecho legislado y prefiere que las I10nnas jurídicas nazcan espontáneamente como derecho consuetudinario, o que surjan de las opiniones de prcstig;..dus jurisconsultos y rle !'pcdidas proccsales tomadas por los magistr:l.dos más íntimamente vinculados a la administración de la Justicia: el pretor y el edil. A este respecto, la actitud romana se halla más cercana de la an~losajona que de la nuestra. Si Allen dice que el derecho producido por el juez es vivo y humano, mientras que el creado por el legislador no tiene ni humanidad ni humor, estamos en presencia del equivalente inglés a la opini6n de Livio de legem rem surdam, inexorabilem esse (la G ley es algo sordo, inexorable), como señala Schulz. En ambos casos la tendencia nacional al empirismo incita a un método inductivo en la creación del derecho. Se rechaza en gran parte el "derecho proléptico" que fija de antemano rrglas para cuanto pueda suceder algún día, y prefie~e esperar a que los acontecimientos se presenten, para buscar,luego una eqUItativa solución. Cada caso, acertadamente re.'melto, 10 consideran los romanos como una contribución a la formación del derecho objetivo. Lo mismo vale para el derecho anglo~ajón, con la diferencia de que allí el . 'S6lo un fragmento aisIado de una obra de ULPlANO, cuyo texto exacto se discute (Ulpo fragm. tito 1.2), parece ofrecer un punto de apoyo a esta terminología. ~ Principies o/ Roman Law, Oxford, 1936, pág. 6.

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excesivo respeto al precedente, el stare decisis (apegarse a lo decidido), ha llevado a cierta esclerosis, cierta rigidez. El derecho romano, cuando menos hasta su fase postclásica (con su Ley de Citas, etc.), supo conservar m{.s elasticidad, más libertad :rente a las grandes decisiones aconsejadas por el pasado."

El método inductivo romano se expresa claramente en la primera cita de un famoso título del Digesto, D. 50.17 (De diversis regulis iuris antiqui) J en la forma siguiente: non ex regula ius sumalur, sed ex iure quod est regula tiat (el derecho no debe nacer de alguna regla, sino que la regla debe nacer del derecho Y:l existente).; Esta caracterís6ca postura romana explica la lentitud del crecÍlr.iento del d¡;recho romano y, con ella, su solidez. De los cuatro elementos creadores del derecho (o sea: a) la conciencia popular; b) la pIáctica judicial; c) la doctrina, y d) el legislador) es este último el que puede trabajar con mayor rapidez y producir cambios vertiginosos (d derecho revolucionario suele ser derecho legislado), pero también es el que corre más riesgo de arrojar sobre la sociedad nubes enteras de lo que Jhering llama "moscas de un solo día".

Es verdad que Pompeyo, y luego Julio César, temiendo la decadencia de la ciencia jurídica romana por el influjo de la oratoria, querían codificar el derecho para salvarlo, utilizando un remedio inspirado en el helenismo contra un mal producido por aquella misma corriente. Sin embargo, esta idea era antirromana (como muchos elementos de la :deología de estt polítIco). Augusto, mucho más nacionalista que su padre adoptivo, prefirió otro camino para combatir el citado peligro: en lugar de codificar, dedicóse a levantar el espíritu de los mejores jurisconsultos mediante una intervención que luego estudiaremos.

Todavía por unos siglos más, la evolución del derecho quedaría en manos de quienes dedicaban sus vidas a la práctica y teoría juríd;cas, y no de los legisl.adores. Sin embargo, desde el comienzo del imp~rio, notamos una nueva tendencia que durante el período postclásico dominará el campo de la crcadón jurídica. Comú una nucva idea en una obr.l mU'Sical, que primero se anuncia tímida, casi imperceptiblemente, para lu~gC' dominarla, surge el derecho legislado; perú no ya en forma de leges rogatae, sino como medidas decretadas por el emperador: las COllsliluliollcs, de las cuales h'lblaremos después.

Algunas de las no muy numerosás leges rogatae se estudiarán en este libro.

Véase RADBRUCH, Geist des englisehen Rechts, Catinga, 1958, especialmente las págs. " 33 y siguientes.

7 También para el dc.recho inglés valdría esta fórmula; sólo <-uando un" :nat~ri'l ha pasado, desde hace n.lUcho tiempo, ~or el filtro de la pr.ácti~a judicial, la r~glamenta finalmente el legislador rnglés, por medIO de alguna eonsot.datlOn aet. La versIón nortcamericana del derecho anglosajón tiende a acentuar el papel del legislador.

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También encontraremos la figura de leges datae, impuestas a alguna comunidad recién incorporada a la organización territorial republicana o imperial, expedidas por un alto funcionario romano (en tiempos imperiales, por el emperador), sin intervención directa por parte de los comicios o del senado. Para el derecho privado, esta figura tiene escasa importancia.

21. LAS DOCE TABLAS. Tras estos datos sobre las leges rogatae en general, debemos mencionar la primera ley importante del derecho romano, que conocemos en gran parte: 12.Ley de las XII TJbl(lS, resultado de las labores de una comisión especial. 8 Esta codificación de las bases de 10Sderechos privado y público de la antigua Roma significaba una victoria para los plebeyos. Según la leyenda, el tribuna Teremilo Arsa pidió, desde 462 a. de J. C., que el derecho se fijara por escrito. Luego de tenaz resistencia (ya que el derecho consuemdinario es el arma de los patricios, de cuyo seno surgen los jueces que deciden si una costumbre constituye derecho o no) ~vió Roma, en 454, una embajada a Grecia -en realidad, probablemente a las ciudades colonizadas por los grie~os en el sur de Italia-":', para inspirarse en el superior derecho griego (recordemos la legislación de Salón). A su regreso, en 451, los decemviri (todos patricios) codificaron en diez tablas los puntos esenciales, con la siguiente distribución: Tablas I-III.--=-Derecho procesal.

Tabla IV.-Derecho de familia. Contiene la reglamentación de la patria potestad, siguiendo tradiciones arias. Allí encontramos también la disposición de que el padre debe matar al niño que nazca deforme.

Tabla V.-Derecho sucesorio, con la libertad testamentaria, tan sorprendente desde el punto de vista sociológico.

Tabla VI.-Derecho de cosas. Se esboza la distinción ent:-e propiedad y posesión.

Tabla VI l.-Derecho agrario. En esta tabla se incluyen las diversas servidulT'bres legales, materia tan importante para una comunidad agricola como Roma.

Tabla VII l.-Derecho peual, con el sistp.ma del talión para lesiones graves y tarifas de "composición" para lesione." de menor importancia, con la meritoria diferenciación entre culpa y dolo en materia de incendio y la especificación de muy graves penas para ciertos delitos que afectaban el interés público, como son el testimonio falso o la corrupción judicial.

Tabla IX.-Derecho públic?

Tabla X.-Derecho sacro. En ella encontramos también disposiciones prolúbiendo manifestacione.c; lujosas durante las exequias.

8 Conoce:nos unos fragmentos de leyes anteriores, las leges regiae o el ius PaPirianum (véase las Fontes de BRUNS). Por lo poco que p.xlemos concluir de tales restos docurncntaIe'J se trataba especialmente de disposicior.es sacramentales, que se refieren más bien al las que al ius.

D,R.-4.

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J>o:o tiempo después, hubo neces;dad de hacer algunas modificaciones y anadl,duras, y una segunda comisión (esta vez, con participación plebeya) formulo un proyecto de dos tablas adicionales, que fueron aprobadc.s en 449 a. de J. C. ., Según la leyenda, estas tablas, :le madera, se quemaron durante la invaslOn de los ~~os (390. a. de J. C.). Qüizá fueron luego grabadas de n~evo; tamblen es posIble que sólo se trasmitieran por tradición oral.

CIerto es que formaron parte del programa de las escuelas cuando menos hasta la época de Cicer~n, y en tiempos imperiales estaba~ en la plaza de la nueva Cartago, colonIa romana fundada sobre las ruinas de la antigua en, miga de Roma.

Con base en múltiples citas y referencias indirectas, se ha logrado recons. trUIr gran parte de su contenido. . L~ legislación de las XII Tabl<:.s ha dado lugar a muchas dudas y dIScusIones. ., a) En priJ:ner lugar, ¿existió realmente? ¿No se tratará dc una confu-

.

SIO~:.e~bell~~lda por leyendrtS. y datos, sólo parcialmente históricos, con la rndlsCreClo?, de Cneo. FlavlO" de 304,9 como sugiere País? ¿O bien, e:a una colecclon de máximas jurídicas, surgidas en épocas distintas de la v:da formse, que reunió finalmente Sexto Aelio Paeto (204) C01110opina Lambert? Efectivamente el lenguaje de las tablas, aunque aigo arcaico y vec;es oscuro por su excesiva condensación, no siempre corresponde al ~ sIglo V a. de J. c., ya que en su contenido hay manifiestos anacronismos de fondo.

Es, pues, evidente que las leyendas sobre el 0rigen de las XII Tablas presentan puntos anacrónicos en relación con acontecimientos posteriores, y que no merecen mucha confianza. Sin embargo, la opinión dominante rec.onoce hoy la existencia de una legislación romana elaborada unos cinco sIglos antes de ~e~ucristo, y cuyo contenido, a grandes rasgos, corresponde a los .t~~tos trasmlhd~~ de las XII Tablas, aunque en la tradición respectiva

se rnflltraron tamblen algunas normas de época posterior. lO b) ¿Se t~ata, verdaderamente, de un derecho inspirado en la vida jurí-

.

dIca de GrecIa? No es probable. Figuras típicas de las XII Tablas como la lib~rtad t~t~entaria, no existían en la Grecia de aquella época~ Ader.1ás es mve.roslmll, desde el punto de vista sociológico, que una codificación hecha en el sIglo V a. de J. C. haya copiado derechos extranjeros. Para tal "recepc~ón" de un derecho ajeno, los sistemas jurídicos arcaicos están demasiado vrncu~~d~~ a costumbres y religiones nacionales. Más bien p11do tratarse de una .fljallOn del de.r~cho consuetudinario romano, con algunas innovaciones destmadas a conClhar los opuestos intereses de patricios y plebeyos. Sin embargo, no puede negarse que algunos términos (como poena) tienen un marcado sabor griego.

9 Véase pág. 55. lO Véase BoNFANTE, Historia,

Ir.

Apéndice

1, con bibliografía.

HISTORIA

DEL

DERECHO

ROMANO

51

e) ¿Acaso se trata de una hazaña jurídica? No; esta primera fase de! derecho romano ccrresponde a la fórmula ruda "unas cuantas normas severas y procesos cortos". En realidad, es una mezcla de reglas primitivas (como la muerte dada al deudor incumplido -siempre y cuando el acreedor no prefiera venderlo como esclav0-:-;l1 la pena del talión; la muerte a niños deformes, etc.) ..::onotras sorprendentemente progresistas para el siglo V a. de J. C. (la libertad testamentaria, la usucapio, diferenciación de la pena por incendio, según que éste sea causado por malicia o por descuido).12 A pesar del entusiasmo de Jhering por esta legislación, Bonfante está en lo cierto cuando opin... que en la historia jurídica occidental se mencionan las XII Tablas de la misma manera que se recuerdan las obras juveniles de hombres que luego realizaron auténticas proezas.

Los romanos mismos, que sienten por la tradición idéntico respeto que otro gran pueblo conquistador y organizador, el inglés, continuaban venerando este monumento jurídico como fons nmnis iuris (fuente de todo el derecho). En pleno periodo clásico se publican aún comentarios al mismo y, todavía mil años después, e! Corpus iuris cita varias de sus disposicione.s.

Para explicar esta popularidad de la legislación de las XII Tablas, aun en épocas mucho más avanzadas, no basta la referencia al tradicionalismo. Debemos recordar también que se trata probablemente del resultado de una apasionada lucha entre patricias y plebeyos, y "lo que nace con dolor tiene para nosotros un valor distinto de lo fácilmente ganado".13 Así surgió hacia las XII Tablas una cierta veneración mística, comparable a la que encontramos en relación con la Carta Magna de Inglaterra, el derecho nacido de la Revolución Francesa o el resultado jurídico de la Revolución Mexicana. d) ¿Es la legislación de las XII TaLlas algo así como un código? No. Los códigos actuales tienen p~tensiones de hermetismo, de dar soluciones a cualquier caso que pueda presentarse. Por el contrario, las XII Tablas fijan sólo el derecho en ciertas hip6tesis, pao;ando en .silencio muchas normas cons'.letudinarias "que todo el mundo conoce". Concretan una cantidad de costumbres jurídicas, fijando exactamente los plazos, los equivalentes en dinero de ciertas le~iones, etc., pero no ofrecen solución a los rr.uchísimos casos que la variada realidad social puede ofrecer.

Finalmente, quiero observar que -como en toda creación jurídica importanteno falta en esta legislación e! tono político. Tiene, entre otras, Ir..función de ser un armisticio, una pausa en la lucha entre patricios y plebeyos, una plataforma común entre e! derecho patricio y el derecho 11 Esta dureza para con el deudor insolvent~ constituy" un típico rasgo de la! sociedades campesinas, en las cuales la propiedad se adquiere difícilmente, arranclndosela con .sudor a la naturaleza.

Es bien sabido que el campesino medio tiene una mentalidad de propietario más desarrollada que el comerciante y, en gen~raI, que el hombre de la ciudad.

12 En materia penal, los derechos primitivos suelen sancionar el resultado sin tener en cuenta la intenci6n.

18 !Hl!RINO, Esplritu, 11. 63.