delitos en particular homicidio

Documento 1 Ficha PALACIOS VARGAS, J. Ramón Palacios.

DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD CORPORAL. Trillas. México 1988.

Páginas 14-67

ASPECTO SUBJETIVO

de homicidio SUS ELEMENTOS Es una verdad evidente que sin la vida no se puede disfrutar de ningún otro bien o satisfacer un interés.

El homicidio se define como la privación de la vida de un hombre por otro (el genocidio es el homicidio como masacre con motivación específica). Hay quienes pretenden que la definición incluya el carácter injusto del hecho, lo cual equivaldría a olvidar que la antijuricidad no es propia ni doctrinaria ni legalmente del tipo y que ella es. elemento del delito, mas no del hecho. Este último prescinde aquí de la antijuricidad y de la culpabilidad; adquiere su naturaleza de la realidad material, en relación con los elementos objetivos, y aun admitiéndose el carácter objetivo de la antijuricidad, ella no viene del tipo, del hecho, sino de la comprensión del total orden jurídico.0 La antijuricidad se requiere en todos los casos como elemento del delito, pero no del tipo, ya que sólo lo antijurídico y culpable es delictivo, y el hecho previsto en la norma, por ausencia de cualquiera de esos elementos, no es delito y no trae aparejada la pena. Por ello, algunos, como Manzini,6 hablan de la antijuricidad como presupuesto jurídico del delito, que viene a ser conceptualmente lo mismo que elemento constitutivo del delito, mas no del tipo, del "hecho", que consiste en este delito en la privación de la vida.

Para comprender mejor el tema, piénsese en las causas de justificación, las cuales impiden que se origine la antijuricidad: el que mata en legítima defensa está exento de pena.'

Carrara 8 dice que sin la inclusión de la antijuricidad en la definición, quedarían incluidas la muerte por el verdugo, la consumada en

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legítima defensa y la casual. Mas el argumento carece de solidez, porque aun con tal requerimiento expreso en el tipo o sin él, esas actuaciones quedarían exculpadas por las causas de inincriminación relativas: unas con texto legal y otras que se desprenden de la interpretación sistemática.

No se requiere la inclusión en el tipo de la culpabilidad, atento a lo dispuesto en el artículo 7 del Código Penal.6 En el mismo sentido, se pronuncian Del Rosal, Cobo, Mourullo y Castro García.10

ASPECTO OBJETIVO Objeto material El objeto material es un hombre vivo, que a la vez es el objeto natural sobre el cual recae la acción. La condición de hombre vivo se adquiere cuando ha terminado la gestación y el producto comienza a separarse del claustro al inicio del parto. En el mismo sentido se pronuncia Soler,11 en tanto que Del Rosal, Cobo, Mourullo y Levene12 se deciden en contra.

Jiménez Huerta afirma que la muerte al naciente en el instante del parto, aún antes de su completa separación del claustro materno y aún antes de su total expulsión, constituye homicidio, pues implica la privación de la vida de un ser humano en un instante en que ha terminado el proceso de la preñez.13 El máximo límite para poder ser sujeto pasivo de este delito lo constituye la muerte. El sujeto pasivo es el portador del bien jurídico tutelado: la vida.

La conducta típica El artículo 302 del Código Penal establece que la conducta típica del homicidio es privar de la vida. La fórmula legal impide que surjan las polémicas en torno a la expresión matar, empleada en otras legislaciones, en el sentido de determinar si el tipo y su realización debe considerarse causal o finalísticamente concebido. En todo caso, la duda la resuelve el texto del artículo 9 del mismo Código Penal.14 ASPECTO SUBJETIVO

Elementos del dolo La culpabilidad en este delito puede ser dolosa: dolo directo, indirecto, de consecuencias necesarias o eventual, con culpa simple o con

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representación, preterintencional, todas las cuales son modalidades de la culpabilidad previstas en forma aberrante por el artículo 9 del Código Penal.15 Los elementos del dolo en el homicidio son: a) Conocimiento de las circunstancias del hecho del tipo: conocimiento del resultado de muerte, como consecuencia de la propia conducta. b) Conocimiento de la significación del hecho: conocimiento de la antijuricidad del resultado de muerte. c) Voluntariedad del hecho: que el activo, a pesar del conocimiento del hecho y de su significación, admita o ponga en duda (-porque la duda es ciencia) el resultado de muerte en su voluntad de acción.

Admitidas las modalidades dolosas, llamadas de consecuencias necesarias y dolo eventual, que son englobadas en el dolo indirecto, no se requiere el ánimo de ocasionar la muerte, la intención homicida, el animus necandi, pues las formas dolosas admitidas en el artículo 9 comprenden el dolo directo y el indirecto.16 Carranca y Trujillo afirma que el dolo consiste en el animus necandi: voluntad y conciencia en el agente de ejecutar un hecho con la intención de causar la muerte de una persona, intención que puede ser determinada (por ejemplo, cuando se quiere privar de la vida a una persona específica) o indeterminada (por ejemplo, cuando se dispara un arma de fuego sobre una multitud queriendo matar al que sea).17 Ya se ha visto que en los casos de dolo de consecuencias necesarias y dolo eventual, la muerte de un sujeto distinto se prevé como probable en la primera forma de dolo; no se desea darle muerte, pero ese resultado es consecuencia necesaria de su acción y, sin embargo, no es querido por el agente, aunque resulte inevitable enlace de su acción.

En cambio, en el dolo eventual, el sujeto activo se representa como probable resultado la muerte de otra persona, el resultado es evitable y su producción dudosa; aquí, la verificación del resultado se acepta aun cuando no se quiere. En el caso de consecuencias necesarias, el resultado no querido es, y/o se prevé, como necesario, inevitable; en cambio., en el dolo eventual, el resultado se prevé como posible y se acepta, puesto que se ejecuta la acción.

En el ejemplo que se cita para demostrar un caso de intención indeterminada, no hay en verdad nada de indeterminado, pues si alguien dispara queriendo matar a cualquier persona, tiene la intención de matar, la cual no se puede calificar de indeterminada. La voluntad de matar está perfectamente cierta, específica. Al respecto, el artículo 302 del Código

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Penal dice: "el que priva de la vida a otro"; por ende, es suficiente eso: matar a otro. Resulta irrelevante que el sujeto quiera matar a Juan y mata a Pedro, pues esto es bastante para que se integre el tipo de homicidio, descrito en el artículo 302. El dolo es determinado sin que importe la indeterminación de la persona.18 El dolo es de consecuencia necesaria —Ruiz-Funes18 y Soler— cuando a la intención directa de dañar a la persona se une la adecuación del medio, pues éste suele ser propio para ocasionar el resultado; por ejemplo, dice Luis Jiménez de Asúa, los puñetazos de Cassius Clay o de un karateca propinados a un hombre de mediana constitución, fuera del cuadrilátero. Otro ejemplo es el de las lesiones a partes vulnerables del cuerpo humano previsto por el artículo 9, fracción II, primera hipótesis, del Código Penal.20 Ya los citados maestros españoles Ruiz-Funes y Jiménez de Asúa han señalado las contradicciones en que incurre el legislador de 1931 en el artículo 9 del Código Penal. En México, el distinguido Abarca señaló esto, y Cuello Calón incide en esa postura.

En síntesis, dicho precepto legal dice: La a) b) c)

presunción de dolo no se destruye aunque el acusado pruebe: Que medió dolo de consecuencia necesaria; Que el resultado era previsible (culpa simple); Que el resultado fue previsto (culpa con representación) y que actuó con dolo eventual, o hubo exceso en el resultado con culpa con previsión o sin ésta en el remate.

En este precepto está incidido el delito preterintencional, como piensa Porte-Petit,21 pues éste es combinación de dolo y culpa: dolo en el inicio, y culpa en el remate. Carrara, Peco, Asúa y Soler se pronuncian en tal sentido, en tanto que Florian afirma que en un mismo acto no se puede dar la concurrencia del dolo y de la culpa. En México comparte ese criterio don Emilio Pardo Aspe, 22 quien dice que si el dolo no va dirigido al daño a la persona, sino a un daño sobre otro objeto, coexistirán formalmente el delito doloso consumado y el culposo de homicidio, regulados en el Código Penal de modo expresó. No hay términos del precepto en consulta que lleven a la afirmación de que el delito preterintencional quedó aislado. El Código de 1871 sí lo contempló, como ya se indicó, en un solo delito con pena atenuada; actualmente es delito doloso.

La culpa podrá presentarse en el delito como la acción negligente o como la imprudente (Carranca y Trujillo); por ejemplo, el que al manejar un automóvil, sin querer dañar a un peatón lo atropella, hiriéndolo, y muere éste porque la hemofilia que padecía le produjo una anemia aguda; la madre a quien se le olvida, por ebria, amamantar a su hijo; el

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profesor de natación que, teniendo bajo su cuidado a un menor, deja que éste se sumerja en las aguas del mar y lo deja ahogar, porque no se percata del peligro en que éste se encuentra, y cuando interviene, el menor ha muerto.

Un caso de dolo eventual es el del incendiario que aplica la tea al pajar sabiendo que adentro está dormida una persona y aquél piensa que ésta podrá morir o no; sin embargo, decide ejecutar el acto no importándole la muerte o la salvación del sujeto o pensando que si ello acontece, aunque no lo quiere de manera decisa ni le impide su acción, lo acepta como posible resultado o lo pone en duda, con tal de llevar a término su propósito original.

Un ejemplo de culpa con previsión es el del automovilista que maneja a una velocidad excesiva y piensa que puede atropellar a un peatón; mas, confiado en su pericia, espera que esto no se realice, pero atropella y mata.

El ilustre maestro Mariano Ruiz-Funes da un ejemplo de culpa simple: el caso de los padres que dejan la ventana abierta y el pequeño hijo, por asomarse, cae al pavimento y muere.

En razón de la edad del sujeto pasivo, de la relación parental y de la causa para delinquir, el delito adquiere título especial: infanticidio.

El Código Penal, en forma equivocada, olvida la causa y, teniendo en cuenta sólo la relación de parentesco entre la víctima y los victimarios, así como la edad de aquélla —72 horas— crea una figura privilegiada, cuyo estudio se hará oportunamente.

En mérito del parentesco de menos a más, la ley crea el parricidio, y esa relación o circunstancia subjetiva llega a ser elemento constitutivo, esencial; por ejemplo, descendientes que privan de la vida a cualquiera de sus ascendientes consanguíneos, no excusable en la legislación penal napoleónica.

SUJETO ACTIVO Es sujeto activo de homicidio el que priva de la vida a otro. La expresión el que, permite clasificar el tipo de homicidio como común, en contraposición a los delitos especiales o de propia mano. Cualquiera puede cometerlo.

SUJETO PASIVO El sujeto pasivo del delito es el ser humano, cualquiera que sea su edad, su condición social, su estado de salud, su normalidad anatómica o fisiológica. Por tanto, puede ser lesionado el derecho a la vida del

agónico, del monstruo, del no viable. De aquí se deduce que la persona víctima del delito es distinta de la persona sujeto del derecho civil, y que la llamada ficción legal del concebido integraría distinto delito al ser privado de la vida —aborto— y no constituiría el delito en examen.

Mas la edad otorga en casi todos los códigos una nota especial que cambia el título, cuando a ella se une la causa del delinquir y la relación parental; por ejemplo, el infanticidio honoris causa o por sevicias graves, que el Código Penal acoge en forma aberrante, como después se verá, en que son incluidos "los ascendientes" y despreciada la causa, desnaturalizándose la razón doctrinaria de la figura atenuada.

En el infanticidio —72 horas a partir del nacimiento, no del naciente— hay una aminoración de la pena no en razón del bien jurídico lesionado, que es igual que en el homicidio (la vida de un ser humano), sino por el motivo del delinquir que tuvo en especial una persona, no otra u otras, ni por cualquier móvil. Si la ley crea en los artículos 325 23 y 327 24 dos títulos privilegiados con tintes diversos del auténtico infanticidio, ello es ya una repulsa injustificada de lo que enseña la doctrina.

Fuera de esta excepción, la ley no alude a otra, de manera que el hombre en la senectud, el recién nacido o naciente —muerto por extraños a su familia—, el no viable y el monstruo son posibles sujetos pasivos del delito.

LOS MEDIOS Si se considera que medios, tratándose de delitos, es todo aquello de que se vale el hombre para alcanzar su propósito delictuoso o que se pone en acción culposamente en el resultado, los medios en el homicidio pueden ser materiales o morales, desde los movimientos del cuerpo del sujeto activo, que se vale de su propia anatomía, como la utilización de objetos inanimados o animados, pero no humanos, y que son verdaderos instrumentos. El golpe con la mano, el disparo del arma de fuego, las mordidas de un perro azuzado o simplemente que ha quedado suelto por negligencia, serán medios "morales" (aunque la denominación no sea muy convincente) cuando el cuerpo del sujeto activo no entra en movimiento, como en los casos anteriores, en que la palabra desempeña un papel determinante. Ejemplo de esto es el caso del criminal que dice a su víctima, sabiendo que sufre aortitis, que su hijo ha muerto, sin ser ello cierto, con el propósito de que muera por la impresión. Mas, procesalmente, se repudia esta afirmación porque la prueba del nexo causal no se podría obtener; sin embargo, admitido esto, no hay duda de que ese medio es eficaz para el resultado letal.

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El delito se consuma a veces por progresión: de las lesiones se pasa a la pérdida de la vida, porque la muerte no se produce de inmediato a consecuencia de la acción (que incluye el hacer y el omitir), sino que a la injuria sufrida por la integridad corporal subsigue, con un más o minus temporal, la destrucción del hombre. Primero es el daño en la salud y después la muerte; pero acertar cuándo a ese mal en la salud le sigue la muerte como su efecto, es cuestión de hecho, pero apreciable por el Derecho. Es decir, el dato científico de la biología es tomado por el Derecho para formar el concepto del hecho de muerte y si existe la materialidad del tipo.

El jurista no puede comprobar si se ha producido el hecho letal, ni si ese hecho probado corresponde precisamente a la lesión inferida. Quién la infirió, por qué lo hizo, si es culpable y si es responsable son consideraciones que no pertenecen al campo de la materialidad del tipo.

Supuesta la antijuricidad, la culpabilidad, es preciso aportar el dato esencial referente al nexo causal entre acción y resultado. Si el nexo causal es elemento del delito o simple relación, es tema que pertenece al primer curso. Massari, Saltalli y Romano lo aceptan como elemento en oposición a Rocco, Grispigni y Antolisei; sin embargo, aquí se analizará la esencia de la causa.

Se afirma que fue Inocencio I el que ordenó por vez primera la autopsia en los cadáveres para determinar con precisión la causa de la muerte, porque los prácticos habían descubierto que no siempre subseguía al hecho de la lesión el hecho de muerte, aunque la apariencia así lo indicara presuncionalmente. Tradicionalmente, la autopsia consiste en abrir las tres grandes cavidades del cuerpo humano, para que los peritos dictaminen cuál fue el motivo del fallecimiento. Mas etimológica y jurídicamente, la autopsia no tiene esta estricta acepción, ya que significa el medio o los medios de que se vale el perito para determinar un hecho —en el caso, el hecho letal—, y como en ocasiones es imposible de facto abrir las cavidades porque las ha perdido el sujeto a consecuencia del trauma, de la acción del tiempo, etc., podría creerse torpemente que en esos casos no hay medio posible, científicamente hablando, para llegar a la conclusión deseada. Sin embargo, es obvio que la certeza sobre la causalidad se obtiene, en la mayoría de esos casos, con un reconocimiento, análisis y medios similares que los peritos emplean (como perforaciones en el sistema óseo producidas por los proyectiles de arma de fuego; análisis químico de las visceras, que delata la presencia de un veneno mortal, etc.). De esta manera, el concepto de autopsia abarca todo sistema científico empleado por los peritos para llegar a descubrir en el cadáver . la causa de la muerte.

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Por ello, han sido clasificadas las lesiones en absolutamente letales, individualmente letales y accidentalmente letales. Las primeras son aquellas que por sí solas, en forma directa, sin importar la concurrencia de otra causa, producen el hecho de muerte (sección de la aorta, sección de la yugular, etc.) debido a las alteraciones que producen o a las consecuencias necesarias e inmediatas (por ejemplo, la sección de la arteria femoral, que produce anemia aguda al no ser ligada, y de ella sobreviene la muerte; la lesión abdominal, que expone los intestinos al exterior y ocasiona peritonitis generalizada). Las segundas son aquellas que por sí solas son incapaces de producir el resultado, pero, dadas ciertas causas preexistentes o concomitantes en el sujeto pasivo, ocasionan la muerte.

Tal vez en otro sujeto serían no mortales, pero en el sujeto lesionado, por sus peculiaridades, se convierten en mortales (por ejemplo, lesión a un hemofílico, la cual le produce anemia aguda, consecuencia inmediata y directa de la lesión; pero es particularmente letal, pues en otro sujeto esa lesión no produciría la muerte).

Debe diferenciarse lo anterior del caso en que a la acción lesiva del acusado se une otra del mismo sujeto activo o de otro distinto, y unidas producen el resultado: suministración de pequeñas dosis de veneno que ocasionan la muerte; disparos simultáneos o inmediatamente sucesivos de arma de fuego cuyos proyectiles hieren a la víctima, que fallece por el número de lesiones que le ocasionan gran pérdida de sangre. Aquí no se examina el problema de la culpabilidad, sino el de la causalidad material y jurídica. Objetivamente, hay una cooperación de las acciones lesivas que llegan al evento de muerte. Subjetivamente, el concierto previo puede existir con la concurrencia de culpabilidad y causalidad; mas, causalmente, el hecho debido a las acciones que son desenvueltas en forma conjunta, reconoce concausas eficaces sólo a través de su reunión. La doctrina dominante recoge esto como un efecto en que cada causa, por no poder ser suprimida en la mente sin que desaparezca el efecto, es relevante y causal la acción de cada sujeto. Sin embargo, cuando cada causa es absolutamente letal y todas concurren, si una actuó antes que la otra, su ejecutor será homicida y el otro sancionado por tentativa de homicidio; si conjuntamente produjeron la muerte al mismo tiempo, regúlase por lo dicho antes. Si no hay prueba sobre la primera hipótesis ni sobre la segunda, existirá homicidio tentado, salvo el homicidio premeditado con coparticipación y la responsabilidad correspectiva.

Si el sujeto activo conocía las características individuales del sujeto pasivo, sin duda los tuvo en cuenta al poner en la serie causal su acción, por lo cual debe ser incriminado de homicidio; si los desconocía, habrá cometido homicidio preterintencional, y aquí regúlase ya el nexo causal no con el criterio "naturalístico" y lógico, sino con el jurídico de la culpa-

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bilidad, (La preterintención es dolo con pena igual al homicidio simple en el Código Penal vigente del Distrito Federal.)

En las lesiones accidentalmente letales, la lesión no es por si sola eficaz para producir el resultado, que llega a través de circunstancias del ambiente, de hechos posteriores del ofendido o de tercero, los cuales pueden ser activos o pasivos.

Considérese el ejemplo siguiente: la víctima es lesionada en un estercolero, donde se infecta la lesión; no se le puede practicar la intervención quirúrgica apropiada, porque no hay quien la ejecute o se carece del instrumental necesario; la víctima se toca la lesión y se la infecta; toma bebidas embriagantes que agravan la lesión; ingiere medicamentos que empeoran su estado de salud y muere; sus familiares no le proporcionan la atención que señaló el médico, o no lo llevan a consulta, o por incuria le suministran sustancias inapropiadas, o lo exponen a la inclemencia del tiempo... En estos casos es notorio que, independientemente de la voluntad del sujeto activo, que pudo ser la de matar, su acción no produjo la muerte, y como no se castiga el querer sino la actividad causal, no existe responsabilidad por homicidio consumado, sino, en todo caso, por homicidio tentado.

Si se adopta la tesis de la equivalencia de condiciones, en que cada condición es concausa, todo lo puesto en la serie causal es relevante, porque si se suprime en la mente no se dará el resultado, pues en el curso de los fenómenos se ha llegado con ella y con otras al resultado: todas las lesiones individualmente letales y accidentalmente letales —sin distingos— serán mortales y, dada la causalidad material, surge la consecuencia jurídica de la culpabilidad. Del mismo modo, las concausas que rompen el nexo son irrelevantes para destruir la eficacia de la primera, y la contrariamente también es cierta. Así: a) el caso fortuito no rompe el nexo; b) el curso anómalo, debido a causas ulteriores de terceros o de la víctima, es indiferente, y c) las condiciones preexistentes, simultáneas o sucesivas que deforman el curso causal no impiden la subsistencia de título de causa a la acción puesta por el sujeto activo.

La doctrina ilustra con ejemplos lo anterior, de los cuales se tomarán los más significativos por inaceptables: un lesionado es conducido al hospital; en el trayecto, el vehículo en que viaja es alcanzado por una locomotora, que lo despedaza y entonces el lesionado muere en el mismo acto. En este caso habrá homicidio porque, suprimida in mente la lesión, el sujeto no habría sido llevado en el vehículo rumbo al hospital. Tampoco la acción dolosa o culposa de tercero destruye el nexo; por ejemplo: una casa, alquilada en malas condiciones, se incendia y como consecuencia perecen sus moradores; en este caso se hace culpable al arrendador (ejemplo de Mezger).

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En síntesis, para la teoría de la equivalencia de las condiciones, toda acción puesta en el curso causal tiene el mismo valor natural' y jurídico si, suprimida en la mente, desapareciera también el resultado en forma concreta (Mezger). El mérito de ella descansa en haber destacado la importancia del nexo causal y "el límite mínimo de Ja responsabilidad penal" (Mezger). Su falla consiste en que equipara el nexo causal con la responsabilidad.

Para una segunda tesis, causa sería sólo aquella que generalmente lo es para producir el resultado concreto. Sería una elusión de las causas relevantes y las irrelevantes, fundándose para ello en "una representación de probabilidad valorizada". La esencia de la causa derivaría, pues, de la experiencia generalizada, de la normalidad con que en el mundo exterior correspondería a determinada acción cierto resultado. Se objetó, entonces, quién debería emitir el juicio de probabilidad: ¿el sujeto activo o el juez? Rumelim propone que sea un juicio a posteriori, hecho desde el aspecto objetivo; mas, para apreciar las circunstancias materiales, deberán incluirse las preexistentes a la acción y las posteriores previsibles para el autor, lo cual sería ciertamente impropio, porque muchas son conocidas por el sujeto activo sólo después de ejecutar su acción. El juicio de probabilidad tendría que ser, como se ha estudiado en el primer curso, prognosis postuma (Liszt), en relación no con el hombre idealmente concebido (Luden), sino con el sujeto singular, de acuerdo con su intención y su saber (Antolisei y Hippel).

La objeción de Mezger se sintetiza así: niega la conexión causal, cuando lo negable era la relevancia. En realidad, se ha olvidado que la punibilidad de la acción depende no de dos elementos: el nexo causal del querer con el resultado, y la culpabilidad, sino de tres: conexión causal de la acción con el resultado, la relevancia jurídica de la acción, y la culpabilidad. Esta relevancia se encuentra en el examen particular de los tipos legales (Beling y Muller).

En la ley, la culpabilidad casi siempre amplía o restringe la eficacia del nexo causal. En los delitos calificados por el resultado, la causa no es "adecuada", sino sólo favorecedora de los resultados más graves: como en el artículo 14 25 del Código Penal vigente y como en el homicidio preterintencional, que no conserva la ley vigente, y que preveía el artículo 557 26 del Código Penal de 1871. Frente al nexo causal aberrante, que conduce al resultado querido, pero por camino distinto o a resultado diverso, la ley adopta diferentes posturas y en ocasiones deja sin solución el tema. Se estaría ante el curso causal que traiciona al sujeto activo, pero que conduce al efecto querido: el infanticidio se consuma no por la sofocación, sino por la inmersión en el agua; la víctima muere no por la inmersión, sino por haberse golpeado su cráneo contra una piedra

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del fondo del río. Creemos, con Mezger, que no habría un delito culposo, sino con Bettiol, un delito doloso, pues la aberración del nexo no es óbice del tipo, ya que la acción fue típicamente adecuada y culpable.

Para el nexo aberrante que produce un resultado distinto del querido —error en la persona o en el golpe—, la ley explícitamente prescinde del nexo defectuoso y conserva el dolo: artículo 9, fracción V, del Código Penal. El dolo y la culpa van referidos ciertamente al nexo causal, como afirma Mezger, mas sólo en mérito de la eficacia final de la acción, y no de la eficacia in itinere de ella; contrariamente, como sin duda todo curso es aberrante, porque la materialidad incorpora elementos imprevistos o imprevisibles, pero accidentales; de ahí se deduciría, sin más, la ausencia de relación causal. Así pues, ésta no puede llevarse al extremo reclamado por Mezger de que acompañe al curso causal en todo su desenvolvimiento. Por lo contrario, para fundar la tipicidad de la acción —independientemente de la culpabilidad —, basta que a la acción subsiga el resultado querido, aunque interpolaciones cooperen o desvíen por accidente el curso.

Vannini ha ilustrado el tema; basta con reproducir a grandes líneas un ejemplo: con intención homicida se proporciona a un sujeto determinado veneno, el cual no produce como se esperaba, de inmediato su efecto, pero ocasiona la muerte porque el señalado como víctima toma una sustancia que, sin él saberlo, favorece la toxicidad. Aquí, hay un nexo causal aberrante, la no representación por el sujeto activo del curso causal, pero no existe tipicidad por ausencia de causa adecuada.

Véase el nexo causal en el delito a estudio, en relación con las lesiones absolutamente letales.

El artículo 303, fracción I, del Código Penal, hasta donde dice: "ya sea por ser incurable" — no es muy elegante la redacción, pero se entiende el pensamiento del legislador —, regula la causa necesaria, la típicamente adecuada. Donde agrega: "ya por no tenerse al alcance los recursos necesarios", considera como causal la lesión que produce el resultado no por sí mismo, sino por una concausa ambiental negativa que pudo prever y tener en cuenta el sujeto activo al ejecutar su acción, mas imprevisible y ahí concausa fortuita, pero ausente de valor jurídico para romper el nexo causal. Entonces, la consecuencia inmediata o la complicación no absolutamente letales de la lesión están reglamentadas por la equivalencia de condiciones, discrepando aquí de las opiniones del ilustre profesor Jiménez Huerta 27 y del distinguido penalista mexicano González de la Vega.28 La fracción II del precepto en comento incluye un requisito de carácter positivo, derivado de las enseñanzas médico-legales: las lesiones

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que no producen la muerte del ofendido dentro de los 60 días no son letales. (Hoy habría que revisarla, por los adelantos médicos.)

La fracción III del mismo artículo contiene una exigencia formal.

El artículo 304, fracción I, suprime la relevancia jurídica de la concausa posterior; la fracción II sigue el mismo trazo con referencia a la preexistente individual, repetida en la primera parte de la siguiente fracción, y en la segunda parte es concausa concomitante; de manera qué sigue la teoría de la equivalencia de condiciones.

El artículo 305 alude, en su primera hipótesis, a la causa preexistente necesaria. La segunda hipótesis se refiere a la concausa posterior, que rompe el nexo causal, procedente de terceros o de la misma víctima.

Creemos, con el agudísimo jurista Porte Petit, que la primera parte de este artículo no "establece un límite al alcance de la teoría de la equivalencia de la condición", porque aquí se regula la cadena autónoma.29 Además, conforme a la regla del artículo 303, fracción I, parte primera, queda incluido el homicidio preterintencional, el doloso, el culposo, el de dolo eventual y el de dolo de consecuencia necesaria. Es preciso diferenciar el primero para darle autonomía típica y de punición. No admitimos con Ortiz Tirado, que los preceptos aludidos están inspirados en un espíritu de justicia y redactados en una "correcta técnica jurídica".

En síntesis, para la teoría de la condicio sitie qua non, formulada primero por Berner y seguida por Kostlin, Von Buri y otros, puede decirse con Ranieri,30 lo siguiente: 1. El efecto es indivisible entre sus condiciones y, correlativamente, son inescindibles las condiciones que han concurrido a su producción.

2. Causa es la totalidad de las condiciones de un resultado.

3. Causa es también toda condición singular.

La causalidad que se examina es la propia de la acción que ha puesto ' en el acto material (o la omisión) productor de la lesión; en cuanto que se refiere a la causalidad psíquica —conjunto de conductas en relación con el resultado delictuoso —, se encuentra disciplinada por un precepto atinente a la Parte General, y por ende del todo ajena a nuestra breve exposición; lo mismo que la causalidad que va de una conducta a otra: instigación, a la deserción militar.

Se derrumba legalmente la tesis de la equivalencia de las condiciones frente al instituto de la tentativa, a cuya indagación sistemática se ha dedicado aquí escasa atención, por remitirnos a lo sabido del primer curso.

El Código Penal, por excepción, acoge esta tesis en la forma que antes se indicó, pues restricta, en mérito de la culpabilidad y de la ade-

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27 cuación, con juicio general de probabilidad y con determinación singular; en nexo con el sujeto activo (Soler 31 ), se instala en la Parte General y en los tipos prescindiendo el sistema de adecuación típica.

Finalmente, la causa equivalente destruiría el principio de la consideración del nexo causal aberrante, como ha sido concebido por Bettiol.82 En resumen, en orden al delito de homicidio, las previsiones legales acotadas ponen a cargo del sujeto activo algo independiente de su actuar y sancionarán como extremo la voluntad decisa, a la cual no subsigue un nexo causal adecuado, o la ausencia de voluntad dirigida al fin más grave: preterintención, con la fórmula de delito calificado por el resultado, acerca del cual se han escrito algunas líneas en otra ocasión Baste repetir con Meyer, que es una reminiscencia de épocas bárbaras; que no se justifica la punición por ser contraria a los sentimientos y cultura de la época; y que debe desaparecer, como pide Luis Jiménez de Asúa,83 Fuera del problema de la causalidad material en la acción ligada al resultado, se plantea el de la comisión por omisión. Como este delito admite esa modalidad —la madre que dolosamente no amamanta a su hijo para que éste perezca de hambre; la enfermera que por olvido o negligencia o queridamente no ministra con oportunidad el medicamento al enfermo; el asistente que no admite en el sanatorio al enfermo —, se ha debatido sobre, si en realidad tiene validez el nexo causal. Hay . quien niega cualquier intervención al mismo; mas, entonces, la responsabilidad se fundaría en la culpabilidad, en la manifestación de voluntad.

Hay quienes piensan que la omisión es la nada, el vacío y, por ello, jamás puede considerarse que hay nexo causal; otros piensan que se sanciona la actividad que se efectúa en sustitución de aquella debida. En realidad, como se ha objetado, la ley no castiga en la omisión, que aquí abarcaría el no hacer debiendo hacer y causando un resultado prohibido (pues hay casos en que el no hacer configura ya el delito, ajeno a cualquier resultado material, y en que sí se prescinde de la causalidad: no dar parte a la autoridad de un delito que se sabe va a cometerse; no prestar auxilio a un herido; no dar alimentos al hijo que carece de ellos, abandonándolo), que se entiende como el deber incumplido que produce el desenvolvimiento de un curso causal del que viene a término la muerte; el no hacer al que subsigue el "natural" proceso desintegrador de la existencia humana, mismo que se habría interrumpido o no presentado si el sujeto que tiene el deber, y por ello la "acción esperada", hubiera llegado al mundo fenoménico. Ahí, es causa, porque sin ella, el resultado no se habría producido, y es causa generalmente valorizada como probable y productora del resultado típico.

TENTATIVA La fluctuante jurisprudencia no es asidero eficaz para resolver la controversia, pues a veces sanciona el delito consumado, lesiones, independientemente del fin venido a menos del sujeto activo homicida, y en otras contempla dentro de su marco científico la actividad desplegada que no llegó a la consumación del tipo principal.

La figura accesoria va adosada a este delito, mas, siendo elementos de ella a) la intención no equívoca de cometer el delito; b) la manifestación de ella por actos idóneos dirigidos a cometer el delito mismo; c) la idoneidad de la acción —que abarca la de los medios—, y d) la no llegada del delito proyectado por causas ajenas a la voluntad del agente, la ley —artículo 12—34 incrimina los actos preparatorios, al igual que los ejecutivos y la frustración, es decir, la tentativa y la frustración.

Los profesores Carranca y Trujillo35 y González de la Vega 36 han afirmado que la fórmula del artículo 12 del Código Penal contiene tanto el conato como el delito intentado y el frustrado (Código Penal de 1871), lo cual convertiría a la ley vigente en un ordenamiento de carácter netamente positivista, mientras que los mismos distinguidos profesores dicen que es ecléctico el sistema adoptado por el legislador de 1931. Si se castiga el delito intentado, se castigará la intención criminal, la peligrosidad del sujeto y no la del acto. Si la inidoneidad de los medios o la carencia del objeto dan origen al delito tentado, no es la concepción realística de la figura, sostenida por Carrara, Manzini, Vannini, Massari, Beüng y Mezger, entre otros, sino la de Garófalo, Ferri, Maggiore y Cuello Calón en otro tiempo, pues hace poco ha rectificado su postura en un comentario al Anteproyecto de Código Penal para el Distrito Federal, postura sintomática que es inconciliable con el sistema adoptado por el código en toda su redacción.

La expresión del artículo 12 37 conduce a la afirmación del agudo escritor Porte Petit,38 en el sentido de que están incluidos los actos preparatorios. Hechos encaminados directa e inmediatamente al delito son todos aquellos que en "un en seguida temporal" (Beling) querrán consumar el delito, que están dirigidos, que van en línea recta al hecho criminal; por lo cual si un arma se compra minutos antes de utilizarla, será tentativa, pero si la compra se efectúa horas antes, no cabrá en la tentativa, "lo cual a nadie convence" (Beling). Por lo mismo, se llega a confundir, como se ha escrito en otra ocasión al reproducir las objeciones de Heller y Antolisei, la prueba de la intención con la de la acción causal, porque, como dice Delitala, "es definitivo considerar no ya la proximidad o lontanía del acto, sino su capacidad concreta a producirlo5*,

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y sancionar los actos idóneos es "punir la nuda cogitatio", como afirma Bettiol. Por lo mismo, sintetizando, el hecho encaminado directa e inmediatamente a la privación de la vida de otro hombre será, por ejemplo, la adquisición de veneno para propinarlo minutos después a la víctima, entregar dinero a uno para que mate a otro, dirigirse a la casa de la víctima con el fin de privarla de la vida, etc. Todos estos actos son preparatorios, según Carrara y todos sus seguidores. Asimismo, la acción idónea, absolutamente por el medio empleado, será tentativa y también aquella dirigida contra objeto inexistente. Se inserta, escribe el ilustre maestro Ruiz-Funes, con tal criterio sintomático la peligrosidad en el código penal; se castiga no la acción peligrosa, sino la del sujeto peligroso, y se desquicia el fundamento del derecho de castigar y la esencia del código penal. Nada tiene que ver la peligrosidad en el código penal, a no ser para la individualización de la sanción, mas no para la creación de los tipos delictivos. Sin duda, el estacjo peligroso debe ser regulado y tomarse medidas defensistas, pero su sitio no es el código penal ni los medios de lucha las penas. Tal enfoque ha sido adoptado por el código penal italiano de 1930 y por el anteproyecto de 1949.

La tentativa de homicidio se consumará con la intención de matar, la idoneidad de la acción, y el inicio de la agresión a ese bien tutelado, que puede ser causando daño —lesiones— o sin presentarse éste y que igualmente se concreta con la perfección de una de las calificativas puestas en movimiento, exteriorizadas, como acechar a la elegida por víctima, usar la insidia —ocultamiento de la intención—, en que se pone ya en peligro efectivo, real, el bien protegido por la norma principal y sancionado por la accesoria. No hay tentativa culposa.

EL ERROR Sobre el error causal se ha hablado en la causalidad. El manido error en la persona y error en el golpe, quedando consumado un delito, intacto el dolo, más aberrante el nexo en cuanto al efecto querido por el sujeto, no es capaz de destruir la culpabilidad. No existe, como pretende Frosali, un delito consumado culposo y una tentativa (delito inconsumado doloso), sino que, realizada la absorción, impera la mayor entidad material del consumado.

Las modificativas acompañan el error, al igual que en la legítima defensa. La calificativa no desaparece por el error en la persona o en el golpe, pues el delito consumado debe ser calificado, y en el error, el delito consumado sí posee esa cualificación, aunque el dolo no se dirigía a la persona lesa.

EL ERROR

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Desaparece el título de delito en virtud del error —persona o golpe—, y queda inconsumado. El que quiere matar al padre y mata al extraño no ha encontrado ahí los vínculos que motivan la mayor punibilidad del hecho; lo mismo se puede decir respecto del que queriendo matar a un extraño mata al padre, porque el hecho consumado no tiene el elemento esencial del tipo de parricidio: querer matar al padre. No hay parricidio (art. 53 del Código Penal Federal y del Distrito; art. 9, fracciones II y V del mismo Código).

Se puede resumir, con Manzini,39 "que la intención permanece inalterada y el resultado es adecuado a la intención misma, ya que el haber ofendido por error a uno por otro no hace involuntaria la ofensa considerada en sí misma". En la ley italiana, el Proyecto Peco, etc., las calificativas son valuadas a cargo del sujeto activo, a pesar del error en la persona; y en el error en el golpe, "el culpable responde como si hubiese cometido el delito en daño de la persona que quería ofender",40 y prevé también la ofensa causada a la persona querida y a otra que no se quería dañar, lo cual en la legislación mexicana recibe el mismo tratamiento jurídico. Se trata de los dos casos de error accidental.

En lo que concierne al artículo 980 41 del Código Penal de 1929, que eximía de responsabilidad al padre que matara a su hija o al corruptor en el acto carnal o próximo, sin duda que se inspiró en el justo dolor.

El artículo 311 4Z del código vigente suprime la causa de inculpabilidad, crea una figura atenuada que favorece al padre legítimo o ilegítimo que mata o hiere al corruptor en las condiciones señaladas, y sujeta al padre al título de homicidio simple por el homicidio que cometa en su hija: no hay justo dolor respecto de la hija. Remitimos a lo dicho sobre el uxoricidio por adulterio. (Reformado en términos de la objeción, después de publicada la versión taquigráfica de estas líneas.)

El segundo apartado es desafortunado al romper con las reglas de la reincidencia (aquí específica), lo cual se estudió en el primer curso.

En cuanto mira a la hipótesis del artículo 311, 43 es absurda, pues suprime las calificativas de alevosía, ventaja y traición. Ya se ha expresado que puede haber acecho sin premeditación; por ello, lesiones u homicidio con acecho no calificado, y presentes todas las calificativas, el homicidio sólo será calificado por premeditación, más punible conforme a las reglas generales. En otros términos: sólo se castiga como calificado el homicidio cuando media premeditación, lo cual parece implicar que, concurriendo todas las calificantes, el homicidio es calificado exclusivamente por aquella calificativa. Empero, la defectuosa redacción sólo conduce a la exclusión de la alevosía, como calificante sin premeditación y a que, presente ésta y las otras, se aplique la sanción determinada por el artículo 320,44 aunque basta una para la sanción agravada; pero

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prácticamente revela su importancia la determinación de las mismas, como se advertirá al estudiar el amparo.

Respecto a la pena de muerte, es torpe citar nuestra bibliografía, por cierto reciente y mal informada. Desde Maquiavelo, pasando por Montesquieu, Beccaria y Carrara, por hablar del primer dogmático italiano cuyas enseñanzas magistrales persisten en tantos aspectos, hasta los psicoanalistas hay una condenación de la pena máxima. Aquél dice: Pésimo ejemplo, en verdad, para abatir las tendencias sanguinarias es el del espectáculo de la sangre humana fríamente derramada en presencia del pueblo. Y así, jamás hubo un contrasentido... lo hubo ciertamente en esa contradictoria ilusión de que el hombre, con ver matar a su propio semejante, debía apartarse del deseo de matar.45 El ilustre maestro Ruiz-Funes 46 ha escrito brillantes y documentadas páginas sobre el tema, agotándolo. Los psicoanalistas colocan a la pena de muerte, en cierto modo, dentro de la problemática al referirla a sus efectos en la sociedad, ya sea como simple amenaza o como actualización de la ley. Evítese descubrir el Mediterráneo.

Desde hace tiempo, la doctrina ha realizado la separación conceptual.

Las circunstancias son hechos accesorios que, existiendo el delito, se refieren sólo a su cantidad: se agrava o atenúa, y por consiguiente hay punición. Como sostiene Garraud, ellas miran a la pena en su naturaleza, en su duración y en su cuota; sin embargo, con proyección procesal, cabe decir que no puede compartirse el criterio en lo que respecta a que las atenuantes sólo sean del campo de la jurisdicción- (recuérdese aquella expresión de Shakespeare en torno al perdón, en La violación de Lucrecia) . De la misma manera, las atenuantes analogía legis —como en el Código Franquista— ofrecen el mismo panorama, aunque con un anclaje más seguro. Piénsese en las agravantes innominadas, que jamás han sido admitidas.

Inalterada la figura por la circunstancia, ésta da una tonalidad al delito; mas, ausente éste, la circunstancia carece de vida, va adosada a éste, mientras que el delito puede existir por si solo, independientemente de que concurran o no las circunstancias. Precisa para, el delito, que se satisfagan sus elementos esenciales: la culpabilidad y la antijuricidad; y la circunstancia, como algo que está alrededor (recuérdese la etimología), puede provenir o quedar ausente. En ocasiones, una circunstancia de un delito es elevada a la categoría de elemento constitutivo en otro delito, y en él no se relaciona con la pena, sino con el "hecho".

Como se ha indicado, el parentesco —padre hijo—, que es circunstancia en varios delitos y agrava el hecho, y por ello la pena —corrupción de menores—, en otros es elemento del delito —parricidio. De manera

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que aquí sin el parentesco, el título no se satisface, mientras que allá el título queda incólume, sea el corruptor padre o no del sujeto que sufre la acción. En el parricidio desempeña la función de elemento del delito, y éste no existe si falta la relación de consanguinidad apuntada (quedaría sólo el homicidio. Cambio de título delictivo. O sub-tipp con Beling).

CALIFICATIVAS Las calificativas en el homicidio contemplan un mayor grado por la intensidad del dolo, cuando trae aparejado un estado objetivo de indefensión de la víctima. No basta, pues, el querer, la intención malvada, sino también la actuación que obedece a ese pensamiento deciso; es decir, se exige la relación inseparable e inseparada entre el estado volitivo y la actuación. Aquélla es a la manera del antecedente y ésta su consecuente. Querido el delito calificadamente y consumado en acatamiento de esa determinación previa —premeditación— o de una decisión de sorprender indefensa a la víctima —alevosía en una de sus modalidades—, existe la calificante.

Lo que trata de destacarse es el nexo que debe mediar entre el querer —acto emocional— y el hacer; que las calificativas representan en todo caso mayor entidad de la culpabilidad, aunque a veces les corresponde mayor cantidad en la "consumación", por representar objetivamente un estado de indefensión de la víctima.

El homicidio y las lesiones por "circunstancias" pueden adquirir mayor gravedad. Debe distinguirse entre circunstancias del delito y elemento esencial del mismo, que frecuentemente se confunden.

Sólo en la escuela positiva, a través de las concepciones ferrianas, de Garófalo y de Florián, el motivo determinante —social o antisocial— del delincuente y la peligrosidad del sujeto son elevados a la categoría de "presupuesto general de la responsabilidad" y se formula una propia tesis sobre las calificativas en que, aun satisfechos los requisitos extrínsecos reclamados por la norma jurídica, la calificativa carece de eficacia por cuanto que el motivo fue generoso o el sujeto no peligroso.47 No. puede decirse que en este particular, el Código Penal de 1931 se haya inspirado en el positivismo y el motivo determinante; al igual que el estado peligroso del sujeto, adquiere relevancia jurídico-penal a través de la individualización de la sanción, como lo establecen los artículos 5 1 4 8 y 52.49 La razón de la existencia de la calificativa yace, como se ha indicado, en una mayor "intensidad del dolo", por lo general creador de un estado objetivo de indefensión para la víctima; mas este último aspecto, no

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DELITO DE HOMICIDIO CALIFICATIVAS

esencial, forma ya un requisito en la idea de Carrara, porque éste afirma: "La verdadera razón del aumento de cantidad política reconocida en el homicidio por causa de la premeditación, reside en la mayor dificultad que tiene la víctima de defenderse contra un enemigo que fríamente calculó la agresión",50 agregando que la calma de ánimo, el ánimo frío y sereno, o frío y tranquilo como otros señalan, revela la porción subjetiva de la calificante. Entonces, ella aparece cuando a la frialidad de ánimo se une la mayor dificultad de la víctima para defenderse. En el mismo sentido se pronuncian Garraud,51 Chaveau. y Hélie 52 y Alimena, citado éste por González de la Vega.53 Porte Petit" indica que hay varios criterios para configurar la premeditación: el cronológico, el psicológico, el ideológico, el de los motivos determinantes y el ecléctico.

El primero, expuesto por Carrara como sostenido por los prácticos italianos, estaría fundado exclusivamente en el tiempo transcurrido entre el decidir y el hacer. El delito queda en espera; resuelta su comisión por el sujeto activo, quien deja transcurrir un término para la ejecución, que se medía arbitrariamente por horas y días. Abandonada la métrica, se dice que el criterio apuntado se confunde con el ideológico, por cuanto que no se puede reflexionar —esencia de esta postura— si no existe el tiempo necesario para ello.55 Pero la reflexión es apreciada como "el proceso psicopatológico de deliberación sobre los móviles y fines del delito que intencionalmente se comete"; que se requiere una meditación, un pensamiento delictuoso, maduro, al medir las consecuencias de la acción delictuosa —homicidio o lesiones— y pensar en los obstáculos de toda índole.

Por ello, el tiempo debe "medirse" de acuerdo con el estado de ánimo del sujeto activo y la inmediatez o lontanía de la ejecución; juzgarlos normativamente y en referencia al tiempo valorizado y no al tiempo cronológico.

El ejemplo propuesto por Chauveau y Hélie conduce sin más a la adopción de la tesis carrariana, por cuanto que interesa en realidad sólo la "pasión", como dicen: "Los momentos rápidos que han separado el ultraje y la venganza no bastan para establecer la premeditación", porque el sujeto activo estaba bajo el impulso de la "pasión", que le impidió "reflexionar". Por ello, creemos, con este enfoque del ánimo frío y sereno, de la calma de ánimo, se posterga la estimativa de la voluntad decisa y el tiempo que transcurre entre ella y la ejecución, pues es notorio que aun bajo el influjo de una ofensa, de la pasión, puede haber voluntad, reflexión auténtica, ese proceso interno en que se superan los contraestímulos, aunque sea en breve intervalo. El tiempo que debe transcurrir entre la decisión y la ejecución no puede calcularse aritméticamente, como sostienen Carrara y Garraud, entre otros; de donde se deduce que aun la momentánea voluntad y la ejecución subsiguiente

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pueden estar bajo el signo de la premeditación si el sujeto elaboró el plan criminoso en sus perfiles, aunque no en sus accidentes, pues realizó el proceso interno y consumó el hecho premeditadamente.

Para el criterio psicológico, lo fundamental es la calma de ánimo, el ánimo frío, pero se advierte que el pensamiento de Carrara, el de Garraud y el de Chauveau y Hélie no es otro.

En cuanto a los motivos determinantes, en las anteriores explicaciones generales quedó trazado.

El ecléctico requeriría el tiempo, la reflexión, la calma de ánimo y los motivos antisociales. Como lo ecléctico, a fuer de transaccional, no tiene significación alguna, pues se combina lo heterogéneo, creando una calificativa de absurdos contornos. Es clásica, empírica, dogmática y positivista, y de seguro que nada estimable surge de esta buena intención por zanjar la "lucha de las escuelas".

Un criterio esencialmente dogmático es sostenido sobre todo por Peco 56 y Eusebio Gómez 57 que, con ciertas restricciones, propugna Maggiore.58 La premeditación es: a) Independiente del estado subjetivo de indefensión de la víctima, pues a veces "es más fácil precaverse del que amenaza, que del que súbitamente reacciona. .. La rapidez de la acción basta para burlar toda previsión y malograr toda diligencia. La dilación de la venganza incita a guardar cuidado y adoptar precauciones" (señala el ilustre profesor Peco), que es añadir que en muchas hipótesis no podrá diferenciarse objetivamente el homicidio premeditado del impremeditado. b) Factor cronológico. Éste desempeña importante papel, porque el tiempo suele ser un obstáculo para la consumación del delito; y, en la reflexión tardía, aunque encuentre en la materialidad un valladar, se debe valorar no el tiempo, matemáticamente, con cierta medida tabulada, que además es inaceptable; sin embargo, cuando se piensa y realiza el delito, es premeditado, porque el delito no es pura objetividad ni pura subjetividad.

El motivo determinante revela el por qué ese dolo específico da un tinte especial al delito, pero no puede suprimir la calificativa, pues el tipo existe independientemente de la razón que el sujeto haya tenido para delinquir. Sólo en la concepción sintomática, la parte especial del código existe en mérito de consideraciones de antropología criminal.59 La frialdad de ánimo, la calma de ánimo, sirve para graduar la pena, porque "ni la provocación excluye la premeditación, ni la premeditación excluye la pasión... El que madura su propósito, lenta y cautelosamente para desfogar su deseo henchido de lujuria, y mata a la persona para ocultar el delito, comete homicidio premeditado, aun cuando lo mueva

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CAP. 2. DELITO DE HOMICIDIO LA PREMEDITACIÓN

una pasión irrefrenable", afirma el claro autor, para enseñar; "La pasión más intensa permite comprender toda la ilicitud del acto", por lo que el ánimo frío y tranquilo carrariano —de Chauveau y Hélie, de Garraud y de Alimena— es insólito y cuando se presenta da lugar a pensar seriamente sobre el estado mental del sujeto activo, pues casi todos los homicidas, antes de consumar el delito y después, se encuentran agitados por intensa emoción. Los que no sufren esta alteración psíquica —brutal ferocidad— revelan una insensibilidad moral, que requiere un detenido estudio de su psique, porque se puede estar frente a un delincuente instintivo, frente al delincuente nato lombrosiano, que revive a cada paso con distinta denominación al ser estudiado por los criminólogos.

Entonces, el ánimo frío y sereno suprimiría la calificativa que requiere dogmáticamente el que "se comprenda la ilicitud del acto", postergándolo; es decir, calcular los efectos de la acción, que a veces implica la excogitación de los medios y forma y lugar de ejecución, aunque ello no es indispensable; dejar pasar un término y consumar el delito precisamente bajo la influencia de esa decisión.

Maggiore rechaza igualmente el concepto del ánimo frío y tranquilo o sereno como regulador de la calificativa, y exige sólo "el propósito maduro, deliberado y constante de cometer un delito, acompañado de la preordenación de los medios". Sin duda, la constancia de la voluntad criminal no es elemento, porque en aquellas hipótesis en que se pospone durante meses la comisión del delito se requeriría que cotidianamente se reflexionara, lo cual no siempre acontecería, y al romperse esa continuidad vendría a menos la premeditación, lo cual, sin duda, no es conceptualmente lógico para la calificante. Sólo se concibe la constancia como el no abandono total de la voluntad criminal, aunque ocasionalmente no se piensa en el delito proyectado. En lo que atañe a la preordenación de los medios, es inútil, pues, querido el delito meditadamente, el medio puede venir en forma ocasional, circunstancialmente operado, lo cual no destruye la reflexión en el delito.

Finalmente, el ilustre maestro Ruiz-Funes ha dicho: La peligrosidad puede ser coincidente con la delicuencia o paralela a ella. .. .Las llamadas circunstancias del delito son más bien circunstancias de la pena y, por tanto, imprescindibles en un código punitivo. Constituyen el elemento integrante de una concepción científica, a la que no le es posible prescindir de ellas e incluso han permitido, por flexibilidad, un tránsito progresivo de los criterios retribucionistas a las teorías individualizadoras; sin embargo, nada tiene que hacer en relación con la peligrosidad.60 Por lo mismo, la premeditación como circunstancia de mayor peligrosidad es un dislate, pues la premeditación puede corresponder a un

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sujeto peligroso o a un sujeto no peligroso. Peco recuerda el parecer de Impallomeni, quien niega a la premeditación cualquier significación relativa a la peligrosidad; por otra parte, como el delito en su totalidad es síntoma, no interesa en sí la premeditación al positivismo.

LA PREMEDITACIÓN Hay quien piensa que la concepción de Alimena en torno a la premeditación —calma de ánimo y tiempo, que revela "el carácter del agente"— ha sido recogida por el Código Penal en el artículo 315," aunque a renglón seguido el claro escritor expresa que los elementos de la premeditación son dos: a) transcurso de tiempo más o menos largo entre la resolución y la ejecución, y b) la reflexión, la deliberación madura de la decisión,62 Empero, en el párrafo siguiente apunta —aquí viene sin cita el ejemplo de Chauveau y Hélie: Cuando el autor, fuera de sí por el ímpetu de la cólera o de la pasión, siguiendo inmediatamente su impulso, se retira en busca de un arma y regresa a matar a su enemigo, habrá habido un intervalo de tiempo entre el nacimiento de Ja voluntariedad y la ejecución del homicidio, pero dentro de este tiempo no ha existido un examen calculado y sereno —sobre todo sereno, según se desprende del caso propuesto por el distinguido profesor— de las circunstancias, consecuencias o finalidades del delito; por tanto, no será un homicidio premeditado, por Ja ausencia de reflexión.03 Se advierte que aquí la reflexión se interpreta como cálculo frío, como calma de ánimo, en cuyo caso se está dentro de la concepción carrariana; mas, reflexionar no es eso. El sujeto activo reflexiona cuando, aún agitado por una pasión insana o por un motivo pietista, decide consumar el delito sabiendo los efectos de su acción y rechazando los contraestímulos.

Para la reflexión no precisa la calma de ánimo de Garraud; se reflexiona en los términos expuestos por Peco, que han quedado recogidos, y la calma de ánimo da motivos para pensar en Ja perturbación mental del sujeto activo.

No hay razón alguna para estimar que el código penal fincó la calificante en la calma de ánimo, como tampoco que la ancló en los motivos determinantes. El motivo determinante ha sido recogido por la ley en figuras privilegiadas, como el infanticidio honoris causa, el infanticidio genérico —que es un tipo injustificable —, e| uxoricidio por adulterio y el aborto honoris causa, aunque parece que se deben hacer reproches a la técnica empleada; sin embargo, nótese la influencia decisiva de la "causa para delinquir", que llamara el egregio Carrara, lo cual es bien distinto

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CAP. 2.

DELITO DE HOMICIDIO LA PRESUNCIÓN DE MEDITACIÓN

de la peligrosidad como presupuesto general de la responsabilidad", proclamada por el positivismo penal, y en particular por Florián.

El propio ex rector de Murcia anota: La doctrina de las circunstancias ha sido injertada por Ferri en la teoría de la peligrosidad. Debemos ser justos y declarar que con escasa fortuna. .. .Y una vez llegado el peligro, declara incluidas dentro de él la mayor parte de las circunstancias agravantes y atenuantes tradicionales, y así resultan necesariamente confundidos el peligro con el delito, resucitados el concepto cuantitativo de la pena y su medida mediante las circunstancias y graduado el peligro con iguales criterios, que sirvieron en otro tiempo para conservar el dogma intangible de la proporcionalidad entre la acción criminal y la reacción de la justicia.

Ahora bien, si se quiere realizar la mixtura —delito-peligrosidad—, se estará en el campo positivista, rompiendo con la directriz de los códigos represivos; de igual manera, el motivo determinante, que es verdadero regulador del dolo en la concepción de Ferri, rompe con la dogmática y se apreciará ya no la cantidad y calidad política de pena, sino al sujeto solamente, olvidando todas las ancestrales razones que hay para la existencia del derecho penal. Por ello, no es tiempo de abolir en México la calificativa de premeditación, refundiéndola en los motivos psicológicos, porque conduciría a suprimir el dolo en todos los delitos, apreciar exclusivamente los motivos determinantes, suprimir los tipos y aplicar la analogía iuris; o dejando, como en el proyecto Ferri, los tipos sin analogía, erigir la peligrosidad en rectora de la criminalidad.

LA PREMEDITACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL DE 1931 El último apartado del artículo 315 de la ley represiva64 presunción juris tantum de premeditación, fundada en que el de determinados medios supone la preparación de los mismos, nosotros, funciona a virtud del estado objetivo de indefensión que ne de la actuación del sujeto, operando en esas condiciones.

crea la empleo y para provie-

LA PRESUNCIÓN DE PREMEDITACIÓN I. El maestro de Pisa expresa: La presunción de premeditación en ciertos delitos es uno de los más deplorables errores de la vieja escuela. Cualquier hecho que pueda consu-

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marse con rápida mano admite la posibilidad de una resolución instantánea; entonces el legislador, tomando en consideración únicamente la' materialidad, abandona la subjetividad; le basta para la calificante, el haber querido el sujeto el medio para suponer que lo quiso premeditadamente.

La objetiva indefensión que casi siempre surge a consecuencia del empleo de esos medios —no se habla del homicidio de sicarios y del cometido por brutal ferocidad— obligaron al legislador a presumir una calificativa irracionalmente, cuando era más apropiado erigir esas circunstancias en calificativa autónoma, como indica el profesor González de la Vega.65 No es por la índole antisocial del sujeto que no deriva sin más del medio, pues por motivo pietista se puede envenenar al incurable, sino por la naturaleza misma de la acción. Detraer del medio la presunción de premeditación es igual que obtener la presunción de peligrosidad del medio empleado en la acción, o la del motivo determinante, que es distinto de la peligrosidad. El peligro social se infiere de algunos de los medios, y Maggiore 66 distingue los medios de peligro común de los que no tienen ese carácter, haciendo necesaria la creación de la calificante, sin tener en cuenta la premeditación, pues, sin duda, en ocasiones de improviso el sujeto incendia, produce inundación, coloca la mina, etc., y probado, desaparecería en la ley mexicana la presunción de premeditación.

Entre los medios de peligro común escogidos por la ley se encuentran : la inundación, el incendio, las minas, las bombas y los explosivos.

Los de peligro individual son: cualquier sustancia nociva a la salud —en la que se incluyen el veneno y los enervantes—, el contagio venéreo, la asfixia; y los motivos depravados y la brutal ferocidad.

Sin duda, los primeros producen gran alarma social y en la dosimetría penal no puede olvidarse este factor. En los segundos, particularmente en los llamados medios insidiosos (por ejemplo, sustancias nocivas a la salud), hay casi siempre poca oportunidad del sujeto pasivo para precaverse del delito, lo cual aumenta la cantidad del hecho. El contagio venéreo puede provenir de improvisa decisión del sujeto activo, simplemente con objeto de satisfacer su lujuria o con el propósito súbito de dañar a su víctima. Podría ser la calificativa autónoma, supuesto el conocimiento del sujeto activo de sufrir el padecimiento. La asfixia se produce cuando por cualquier medio mecánico se impide la entrada del aire en los pulmones: obstrucción de los orificios respiratorios —sofocamiento—, estrangulación, ahorcamiento, inmersión en el agua, enterramiento, compresión del tórax.67 Es evidente que algunas de las formas de la asfixia —enterramiento o inmersión en el agua, en que el sujeto activo procura que la víctima no emerja para tomar aire en la superficie— son verda-

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CAP. 2.

DELITO DE HOMICIDIO JURISPRUDENCIA

deras hipótesis de premeditación. Ese tiempo, esos instantes, por breves que sean, aún cuajados de emoción, de ira, sin calma de ánimo, hacen reflexionar al sujeto sobre su acción y los resultados, en que ya sería inadmisible como destructora de la premeditación cualquier prueba. En tal sentido, en lo general, se pronuncia el distinguido profesor González de la Vega.68 Jiménez Huerta, al comentar las presunciones de premeditación y en particular la de contagio venéreo, niega que: .. .la conducta puesta en función por el agente para la causación del homicidio sea típicamente adecuada para la producción del resultado de muerte recogido en el artículo 302 del Código Penal, pues, en primer término, establecer la existencia de un nexo causal entre la conducta y el resultado de muerte es superlativamente difícil en la hipótesis que se examina.

Y agrega: No es posible desconocer que ni aun en los casos de mayor virulencia del proceso infeccioso, es patológicamente posible que la muerte del ofendido se verifique dentro de los sesenta días contados desde que fue lesionado.70 En cuanto al tormento, el citado autor opina que la asfixia en general no es más que una forma de aquél.71 II. En lo que atañe al homicidio de sicarios, apenas si puede concebirse la ausencia de premeditación. El pacto criminal es ya índice de la resolución delictuosa y de la reflexión, como es entendida por Peco, Gómez y a la que nos adherimos. El estado objetivo de indefensión de la víctima casi siempre acompaña a la calificante, en cuanto que aquélla podrá precaverse de su oponente, más difícilmente de un tercero, quien carece de motivo personal e interviene sólo a nombre y por cuenta de aquél. Entonces, es "justo establecer la calificativa autónoma", como pide el profesor González de la Vega.72 El tormento incluye todo mal físico innecesario infligido al sujeto pasivo. Aquellas acciones por insanas que sean, ejecutadas sobre el cadáver, no configuran la calificante: Procurar la muerte a través de acciones sucesivas que dañan la salud del sujeto, produciéndole dolor; prolongar la agonía —hacer quemaduras, aplicar el potro, realizar mutilaciones, ocasionar heridas.—, etc.; es lo característico de la calificante.

Cabe subrayar que no es necesario que la muerte a consecuencia del tormento haya sido querida, para que el título adquiera su existencia.

Es decir, dados los términos de la fracción II del artículo 9 del Código

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Penal y el segundo apartado del precepto legal en comento, la presunción media cuando ha sido querido el tormento y la muerte acaece en relación causal, como está regulada por el código. El hecho de muerte para el homicidio está disciplinado por los artículos 303, 304 y 305 del Código Penal. La calificativa opera con el tormento, haya sido o no causal del resultado letal adecuadamente; basta que lo haya sido en la equivalencia de condiciones. El homicidio puede ser preterintencional, con dolo de consecuencia necesaria o con dolo eventual. El dolo directo es la prueba más eficaz. En el motivo depravado hay una evidente razón para el delito; éste es consumado como medio para alcanzar un propósito insano, grosero, torpe-sexual, económico; revela la inadaptación del delincuente, su no participación en los convencionalismos sociales; es un caso aparte, un sujeto que atiende a lo más bajo de su instinto. Por tanto, el motivo depravado debería erigirse en calificante autónoma.

Carranca y Trujillo entiende por motivos depravados aquellos "de índole sexual reveladores de grave vicio o anormalidad".78 III. La brutal ferocidad media cuando hay homicidio sin causa. El psicoanálisis ha aclarado este, antes oscuro, proceder del delincuente.

Verdaderamente, como apunta el maestro de Pisa, hay mayor cantidad política del crimen; nadie puede precaverse de esta clase de sujetos que matan por "el solo bárbaro placer de matar", y ese delito produce mayor intranquilidad social. Se está frente al delincuente llamado nato por Lombroso, ante el anormal,74 que tiene una causa para delinquir, pero no es el motivo depravado, sino una causa sin estímulo directo, una causa que yace en lo más profundo de una psique deforme. Aquí, igualmente, nos adherimos a Ja postura que pide la calificante autónoma.

JURISPRUDENCIA Premeditación, Elementos constitutivos de la La calificativa de premeditación se constituye con un elemento objetivo y otro subjetivo inseparables: a) el transcurso de un tiempo más o menos largo entre el momento de la concepción del delito y aquel en que se ejecuta, y b) el cálculo mental, la meditación serena o la deliberación madura del agente que persiste en su intención antijurídica.

Quinta Época: Suplemento 1956, pág. 361. A. D, 684/52. Alfredo Rentería González.

Cuatro votos.

40

CAP. 2.

DELITO DE HOMICIDIO ALEVOSIA

Sexta Época, Segunda Parte: Vol. VI, pág. 212. A. D. 7203/56. Isaías Martínez Martínez. Unanimidad de cuatro votos.

Vol. Vil, pág. 71. A. D. 4176/57. Luis Cornelio Ramón. Mayoría de cuatro votos.

Vol. XXIX, pág. 90. A, D. 2211/60. Benito Jiménez Pérez. Unanimidad de cuatro votos.

Vol. XXXIX, pág. 91. A. D. 2211/69. Benito Jiménez Pérez. Unanimidad de cuatro votos.

Premeditación Para la existencia de la calificativa de premeditación, agravadora de la penalidad en los delitos de homicidio y lesiones, se requiere que la conducta se realice no sólo después de reflexionar, sino que además exista la persistencia del propósito de delinquir.

Sexta Época, Segunda Parte: vol. VIII, pág. 53. A. D. 2582/56. Ramón Casillas Martín. Unanimidad de cuatro votos.

Si los delincuentes se apostaron en lugar adecuado para esperar a sus víctimas, ello implica reflexión anterior sobre los hechos, configurándose así la calificativa de premeditación.

Sexta Época, Segunda Parte: vol. X, pág. 101. A. D. 7439/56. Marín Patino Gómez. Unanimidad de cuatro votos.

Si el inculpado logró con engaños que lo acompañara su víctima, y sólo puede explicarse el engaño partiendo de la base de que existía ya el designio criminal por parte suya, queda perfectamente, acreditada la plena comprobación de la forma premeditada del delito.

Sexta Época, Segunda Parte: vol. LXXIX, pág. 34. A. D. 2654/63.

Concepción Zúñiga Jaramillo. Cinco votos.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha venido declarando que para la configuración de la premeditación es preciso que el sujeto activo decida con anterioridad al cumplimiento de su propósito, cometer el homicidio o las lesiones en determinada persona, con persistencia en su ánimo del propósito criminal.

Sexta Época, Segunda Parte: vol. LXXX, pág. 31. A. D. 2310/63. Lucio Mendoza Martínez. Unanimidad de cuatro votos.

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Premeditación y ventaja Si la acusada, al ir a buscar a la ofendida, se proveyó del arma que le sirvió de instrumento del delito para atacar a su rival y su decisión fue producto de una reflexión previa, matizada por el torbellino pasional de los celos, debe concluirse que las calificativas de premeditación y ventaja se encuentran comprobadas.

Sexta Época, Segunda Parte: vol. XVI, pág. 198. A. D. 7102/57. Josefina Álvarez de la Torre. Cinco votos.

ALEVOSÍA Jiménez Huerta 75 opina que la primera forma de la alevosía comprende algo más que el "aguato" italiano, el guet apens francés y el acecho español. La misma opinión comparte Levene.70 Efectivamente, el acecho español y el guet apens incluyen el ocultamiento material, realizado mediante la emboscada premeditada. La prodizione italiana es el ocultamiento moral y no material, mediante el cual se facilita la perpetración del homicidio al ganarse pérfidamente la amistad o al disimular la enemistad. En la legislación mexicana, al igual que en la argentina, no se requiere la premeditación para que haya alevosía.

El acecho, como ocultamiento del sujeto activo, puede darse sin que este último lo haya buscado, sino más bien limitándose a aprovechar su situación de superioridad, de manera que no media premeditación, ni preordenación; sólo se utilizan las circunstancias que la ocasión presenta, subsistiendo la alevosía. Objetivamente se da el acecho, pues hay ocultación material, física, del activo, aunque éste no haya elegido el lugar para tender la emboscada ni esperado el momento para el ataque. El acecho existe como situación fáctica y el sujeto se prevale para matar a su enemigo. Jiménez Huerta se pronuncia en contra cuando dice: Sin embargo, puede existir ataque imprevisto sin necesidad de acecho, como acontece, por ejemplo, cuando el sujeto activo, al descubrir próximo a él en una aglomeración a su enemigo, le apuñala de improviso antes de que éste descubra la presencia material de aquél.77 El Tribunal Supremo Español declaró que los medios pueden ser buscados de propósito o aprovechados cuando la ocasión se presenta.78 Sorprender a alguien intencional mente de improviso, como primera forma de la alevosía, no requiere que el activo no corra riesgo de ser

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DELITO DE HOMICIDIO ALEVOSÍA

muerto o herido por su víctima. Esto ha sido reconocido por el Tribunal Supremo Español en la sentencia de 7 de julio de 1942, que declaró: Esta agravante se halla determinada por el empleo de medios que tiendan directa o especialmente a asegurar la ejecución del delito, sin exposición o peligro alguno para la persona del culpable de la defensa que pudiera hacer el ofendido, y sin que a tal concepto de liberación del peligro de aquél dársele una extensión que presuponga materialmente imposible la defensa del agredido, pues basta que los medios empleados se encaminen a facilitar el propósito delictivo del culpable y que, por ello, precisamente, sea difícil una reacción de defensa de la víctima contra su agresor.79 Esta forma de alevosía es objetiva, pero también reviste, so pena de desaparecer como calificativa, naturaleza subjetiva. Este carácter se desprende del mismo texto de la ley cuando exige que intencionalmente se sorprenda a alguien de improviso; esto es, que el activo tenga conciencia de la superioridad de su ataque obtenido por medio del elemento sorpresa. En este sentido se pronuncian las seis sentencias del Tribunal Supremo Español, que son visibles en la obra conjunta de Juan del Rosal, Cobo, Mourullo y Castro.80 Pavón Vasconcelos se adhiere al criterio de Quintano Ripollés en el sentido de considerar a la alevosía como de carácter objetivo. Pero si bien es cierto que los medios, modos y formas de que habla el artículo 10 del Código Español pueden ser objetivos, no siempre es así. Piénsese en el homicidio en estado de emoción violenta, en que el activo puede cometer el hecho de improviso valiéndose de armas muy superiores a las del pasivo; sin embargo, dicho estado emocional impide que el sujeto activo se percate de la superioridad de que goza, no integrándose, por tanto, la calificativa de alevosía al faltar la procuración o aprovechamiento plenamente consciente de dicha superioridad en que se encuentra con respecto a la víctima. De igual modo, el estado de embriaguez impide calificar de alevoso al homicidio cometido en estas condiciones, por las mismas razones dadas respecto al perpetrado en estado de emoción violenta. En el mismo sentido se pronuncia Levene,81 quien involuntariamente lo admite. También así se pronuncian las sentencias que cita, entre las cuales se puede transcribir la siguiente: "No hay alevosía cuando no ha habido aprovechamiento del agresor; cuando no hubo búsqueda con el propósito de actuar sin riesgo." Más adelante, el autor nombrado afirma: "En realidad, esta agravante necesita estar acompañada del extremo psicológico que la caracteriza; es decir, el sujeto espera o busca el momento o lo aprovecha para actuar sin riesgo" —ya se ha dicho que el extremo de la indefensión no es requisito sirte qua non. Levene termina diciendo: "No basta, pues, la cobardía del ataque o que éste sea

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inesperado." 82 En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de septiembre 9 de 1968 de la Primera Sala de Ja Corte, en México; que en lo conducente declara: Ciertamente se advierte que para el sujeto pasivo del delito fue sorpresa de muerte, ya que no esperaba de su victimario el ataque; pero no en todo homicidio por sorpresa concurre la calificativa de alevosía, pues ésta requiere que el sujeto activo se aproveche del momento oportuno buscado por él para que la víctima no pueda eludir el ataque.88 Aquí se ve el reclamo expreso al elemento subjetivo que debe presidir el hecho delictuoso para que pueda darse jurídicamente la agravante en comento, sin que este extremo lo desvirtúe la exigencia que se hace en esta sentencia a la preordenación o búsqueda del momento oportuno para atacar intencionalmente de improviso. Tal extremo no es necesario para su configuración, como ha sido declarado en sentencias del Tribunal Supremo español, ya transcritas, en las que se declara que puede aprovecharse de las que la ocasión presenta, no siendo necesario que las mismas hayan sido buscadas por el agente, ni que el activo no corra riesgo de ser muerto o herido. Sobre la indefensión de la víctima, la Suprema Corte Argentina y la Cámara de Apelaciones de Tucumán han declarado que no basta la indefensión del agredido, ni lo inesperado del ataque, ni la inadvertencia de la víctima; que la alevosía no se caracteriza por la falta de peligro para el agresor.84 Ranieri considera que cuando se presentan circunstancias que revisten simultáneamente el carácter de objetivas (artículo 70, número I : * de lugar, de tiempo y de persona) y subjetivas (artículo 70, número I I : * las que conciernen a la intensidad del dolo) debe estimarse como subjetiva la circunstancia agravante del haber obtenido provecho de circunstancias de tiempo, de lugar y de persona, tales que obstaculicen la defensa pública o privada (artículo 61, número 5, del Código Penal Rocco-Italiano), debiéndose tener en cuenta, predominantemente, la intensidad del dolo que manifiesta quien obtiene provecho de tales circunstancias, antes que al elemento objetivo dado por el tiempo, etc.85 Lo mismo considera Battaglini.86 (De lugar, artículos 240 y 397; de tiempo, art. 335; de persona, art. 2533 bis del Código Penal Federal y del D. F., como elementos del tipo.)

La redacción del precepto legal del Código Penal de 1931, que prevé la alevosía, da ocasión a que la calificativa sea confundida con la premeditación y subsuma la ventaja, o quede a su vez incluida en ésta.

Las leyes que emplean fórmulas menos farragosas y complicadas que las * Código Rocco-Italiano de 1930.

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DELITO DE HOMICIDIO

mexicanas sobre estas calificativas hacen más fácil la labor del intérprete por recoger con pureza las enseñanzas de la dogmática. Cuando se habla de la alevosía, se comprende el "acecho", la emboscada, el ataque artero, en que la persona que va a delinquir se oculta, esperando, o en lugar propicio espera para consumar el delito en cuanto aparezca la víctima escogida. Hay, pues, la procuración de ese estado objetivo de indefensión de la víctima, en que funda Carrara la relevancia jurídica de la calificante; mas, la discordia surge al pensarse que no toda forma de acecho lleva implícita la premeditación; que esa procuración, esa espera, ese estar emboscado para acometer inopinadamente a la víctima, no siempre obedece a una reflexión, pues de improviso puede darse el acecho y de inmediato el ataque, desapareciendo lo que en el medio jurídico mexicano se ha titulado como recalificativa. "En la inmensa mayoría de los casos sí la requiere... Esta supresión del riesgo, que apenas se concibe sin la premeditación, es, pues, esencial para el calificativo", enseña Soler;87 mas, dice: "Puede no haber acecho y, habiéndolo, éste no basta por sí mismo"; de donde hay que distinguir la calificativa con acecho simple y con acecho preordenado; aquél instantáneo, súbito, al que sigue de pronto la consumación, que es ya alevosía y que, sin embargo, no es premeditación; y el acecho reflexionado, al que subsigue el delito, en que hay recalificativa.

Poco puede enseñarnos la exégesis realizada en Argentina en torno a la calificativa, porque la disposición legal ahí vigente es de índole muy distinta de la mexicana; sin embargo, Soler y Gómez destacan la esencia de la calificante, en un sistema que se confundiría en realidad con nuestra calificativa de ventaja, al requerirse la maniobra del sujeto activo para la consumación del delito, y en la que no corre riesgo alguno.

En realidad, la insidia con ocultamiento de la persona, que las tradiciones italiana y francesa consagran como característica de la calificativa, está incluida en el precepto mexicano en comento; mas, aquí se incorporan de manera discreta otros modos de cometer el delito —homicidio o lesiones—, en que ya es la objetividad de la consumación y el llamado espíritu caballeresco que se dice heredó la ley mexicana de las españolas, principalmente del Código Penal de 1870.

La insidia, como ocultamiento de la persona o de la intención, incluye dos modos: el acecho y la prodición; sin embargo, en la ley mexicana, la insidia no es sólo esto, sino que también se extiende, renegando de la "mayor intensidad del dolo" reclamado por Carrara, para llegar a formas que genéricamente no tienen conexión alguna con éste, aunque en ciertas hipótesis puede darse la presencia de aquél en el acto llamado alevoso por el texto legal.

Asechanza, se ha dicho, repitiendo una definición de diccionario, es insidia, engaño, artificio. Entonces, en la fórmula legal quedaría incluida

ALEVOSÍA

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la consumación precedida por acecho, que es espera con ocultamiento, emboscada preparada para consumar el delito; mas, hemos repetido con Irureta Goyena y Porte Petit,88 el acecho puede ser decidido de improviso, y desaparecería la premeditación subsistiendo la alevosía.

Pero para la ley mexicana, el problema es más hondo en cuanto se examinan los términos de la norma. En efecto, al prevenir el artículo 318 del Código Penal que la alevosía consiste en sorprender a alguien intencionalmente de improviso, no da lugar a dudas de que la calificante existe cuando la dirección de la voluntad va a la consumación, de modo que el ataque tome de súbito al sujeto pasivo, sin poder apercibirse éste a la defensa, de manera tal que sea una sorpresa para él ese acometimiento. Por ello, cuando el sujeto pasivo espera el ataque, aunque el delincuente crea que es de improviso, no basta para configurar la circunstancia, porque no es puramente objetiva, sino subjetiva; por su esencia, la indefensión del agredido es indiferente. De este modo, aun llegado el ataque de improviso y habiendo opuesto defensa la víctima, la calificativa existe. Delimitando, consistiría en el querer y el hacer, mas no en la indefensión, y se fundaría tanto en el mayor dolo como en la previsión de que, en la generalidad de los casos, tal forma de delinquir no da oportunidad de defensa. Entonces, el sujeto activo puede correr el riesgo de ser muerto o herido en el ataque, por su victimado; mas ello no destruye la existencia de la alevosía. No tiene, pues, los contornos que la jurisprudencia argentina ha dado a la alevosía, sino peculiares características. Creemos que en toda forma de sorpresa intencional de improviso no aparece "entonces la ventaja como calificativa" por la indefensión de la víctima, pues ya se ha indicado que es posible la defensa a veces y, aunque excepcionalmente, en cuanto se diera desaparecería la calificativa, lo cual en realidad no es exacto. Puede darse la agresión querida —suponiendo el resultado querido— sin la reflexión, por lo cual no precisa de la premeditación.

La tercera forma, en realidad, abarca tanto parcialmente a las dos anteriores, como a todas las modalidades de la ventaja: el ataque en que se emplea medio que no da lugar a la víctima a defenderse ni a evitar el mal que se le quiere causar, es asechanza con s, porque es insidia, porque es forma psíquica y física de maquinación, de artificio —aunque puede ser sin acecho, sin emboscada—; como el sorprender intencionalmente a alguien de improviso es forma subjetiva y objetiva de insidia, por cuanto que es un modo oculto, engañoso y hábil de consumar el delito.

Como cualquier medio que no da lugar a defenderse en toda modalidad en que hay superioridad material del agresor sobre el agredido, querida y aprovechada, no hay por qué prever la premeditación ficta, ya que esos medios no dan lugar a defenderse ni a evitar el mal, por la entidad mate-

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DELITO DE HOMICIDIO JURISPRUDENCIA

rial de ellos. Ahí, el medio y el delito queridos, tal como fue consumado éste, son las bases de la calificativa, ajenos a la premeditación.

El delito puede ser premeditado, pero puede no serlo la excogitación del medio y la consumación. En ocasiones será recalificativa; a veces simplemente calificativa. Nuestra audacia llega a estas afirmaciones, contrariando el parecer del distinguido jurista González de la Vega y del no menos destacado Porte Petit; mas, si se considera que el medio con las características señaladas puede ser el acecho, la espera, la emboscada que se tiende a la víctima y en ella el disparo del arma antes de que ésta pueda apercibirse para la defensa, hay la tercera forma. Pero si a pesar de ello la víctima tiene posibilidad de repeler la agresión, aunque muera en ella, no hay ventaja, pero sí alevosía por acecho y, según el código, por ataque improviso. O ¿acaso quien al esperar en sitio escogido a su víctima se oculta, y al pasar ésta le dispara y la mata, no ha actuado sorprendiéndola intencionalmente de improviso? Habrá acecho, por la acechanza y la alevosía por el ataque de improviso. Quien propina suficiente cantidad de veneno en los alimentos de su oponente y éste muere al ingerirlos, ¿no ha ejecutado un acto que no dio lugar a la víctima a defenderse ni a evitar el mal? Hay, pues, alevosía más premeditación presunta, existirá la real cuando medie reflexión y la citada si el acto es de improviso.

Si media notoria superioridad física —o de medios— del agresor, el agredido está inerme y aquélla se ha empleado al golpearlo con los puños hasta matarlo, se utilizó un medio que no dio lugar a éste a defenderse, a menos que se entienda por defensa arañar al mastodonte o karateca que agrede, o darle golpes con las manos que no le causen ninguna lesión de importancia.

Creemos que ha habido una confusión, pues se ha pensado que se defiende de una agresión el que hace lo posible por no ser dañado; mas no evita ni podrá evitar el mal por evidente inferioridad, porque su agresor no sufre daño alguno a consecuencia de los actos de su víctima, o los que le son ocasionados carecen de importancia. ¿Consideraremos que la calificativa pierde su valor jurídico cuando el infeliz agredido en tales condiciones encuentra un objeto que lanza sobre su agresor y le causa una lesión de las previstas por el artículo 289 89 del Código Penal? No es exagerar los términos de la calificativa; habrá que preguntar si el legislador no debe configurarla de diversa manera, porque si el agredido muerde al agresor y le ocasiona una lesión de las señaladas en el artículo 289 del Código Penal, ya no hay calificativa; y como hubo la posibilidad de morder por parte del sujeto pasivo, lesionando a su agresor, es más extrema la interpretación.

Debe entenderse que la posibilidad de lesionar sea en acto de defensa que pueda permitir el rechazo total de la agresión, una probabilidad de

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causar daño en el cuerpo o la salud del sujeto pasivo, de tal entidad que hiciera terminar la agresión; es decir, una verdadera defensa. Considérese el caso de las modernas armas de fuego utilizadas por el sujeto activo, en tanto que el sujeto pasivo sólo emplea un puñal; y lo mismo puede decirse si la lesión ha sido causada. Sin embargo, convéngase en que la jurisprudencia, apoyada firmemente en el texto legal, acude a la probabilidad de muerte o lesión del agresor ventajoso, para excluir la ventaja y, por ello, la alevosía.

JURISPRUDENCIA Alevosía, Calificativa de la El artículo 318 del Código Penal del Distrito Federal hace consistir la alevosía en sorprender a alguien intencionalmente, de improviso o empleando acechanzas u otro medio que no le dé lugar a defenderse ni a evitar el mal que se le quiera hacer. De los términos de ese precepto legal se desprende que no basta que el ofendido haya estado imposibilitado para su defensa, sino que es necesario que el agente se haya propuesto intencionalmente delinquir en las condiciones a que aquel precepto alude; es decir, se requiere que de antemano haya meditado sobre el hecho y adoptado la resolución de obrar en esa forma, atacando de improviso.

Quinta Época: Tomo XLVI, pág. 2036. Torres García, José. Tomo XLVI, pág. 3 092. Luis Sánchez.

No se puede establecer que ha existido la alevosía si no se prueba que el agente atacó intencionalmente de improviso a su víctima; y si de la confesión calificada del acusado aparece que obró encolerizado por las frases pronunciadas por su amasia, ello implica que obró súbitamente por un impulso emotivo. En consecuencia, no debe considerarse como existente la calificativa de alevosía.

Sexta Época, Segunda Parte: vol. XXVI, pág. 22. D. 2390/59. Pedro Nieto Domínguez. Unanimidad de cuatro votos.

Alevosía, Existencia de la Consiste tal circunstancia calificativa en que una persona lesione a otra, cogiéndola intencionalmente de improviso, o empleando acechanzas u otros medios que no le den lugar a defenderse ni a evitar el mal que se le quiere hacer, y no se puede establecer que ha existido esta circunstancia agravante si no está probada la intención del agente, la cual no debe presumirse.

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CAP. 2.

DELITO DE HOMICIDIO JURISPRUDENCIA

Quinta Época: Tomo XXV, pág. 156. Maximino Herrera.

Tomo XXV, pág. 988. Hipólito Artega.

Tomo XXV, pág. 1 331. Julián Escobedo.

Tomo XXV, pág. 1 514. Julio Uribe.

Tomo XXVI, pág. 1 150. Martín Torres.

La alevosía se realiza cuando el victimario se oculta a la vera del camino y, al ver pasar a su víctima, le dispara por la espalda.

Sexta Época, Segunda Parte: vol. X, pág. 19. D. 5856/57. Cirilo Guillen Chávez. Cinco votos.

La calificativa de alevosía supone un ataque de improviso; mas ello no quiere decir que surja de improviso en la mente del agresor si pensamiento de sorprender al agredido —aunque así sucede en algunos casos —, sino que a la víctima se le sorprende de repente, de pronto, inesperadamente, a tal punto que la actividad así desplegada no dé lugar a la parte lesa a repeler el ataque de que se le hace objeto.

Quinta Época: Suplemento 1956, pág. 50. A. D, 1879/53. Ignacio Barajas Pérez. Cinco votos.

La alevosía es el ataque intempestivo e inesperado; y es alevoso el delito cuando hay acometimiento rápido e inopinado, no precedido de disputa; sin que obste que el ofendido vaya acompañado de otras personas, ni que lleve armas, si, dada la forma de la agresión, no tiene tiempo de usarlas, o bien, no puede rechazar el ataque por hallarse desprevenido.

Quinta Época. Tomo XXXIV, pág. 2 567. Daniel Flores González. (No tiene número de votos, ver Jurisprudencia 1975, p. 55, 1º Sala.)

Por lo menos concurre la calificación de alevosía si el acusado disparó sobre una persona que se encontraba dormida, lesionándola por la espalda, ya que indiscutiblemente actuó sin que el ofendido tuviera manera de defenderse o evitar el mal.

Sexta Época, Segunda Parte: vol XXXIX, pág. 17. A. D. 4962/60.

Joaquín Córdoba Lara. Unanimidad de cuatro votos.

Alevosía por sorpresa intencional de improviso Inexistencia de la Esta Primera Sala, en reiteradas ejecutorias ha sostenido la tesis de que la primera forma de la aleve contenida en el artículo 318 del Código Penal

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para el Distrito y Territorios Federales, referente a la sorpresa intencional de improviso, no debe confundirse con la ejecución por sorpresa ocasional del delito, pues esta forma de alevosía consiste en la acción que improvisadamente sufre la víctima, pero que es preparada y procurada de esa manera por el agente activo. Solamente así se explica el empleo del adverbio intencionalmente en el precepto que se comenta, pues de otro modo, si la calificativa se produjera en la realización de cualquier acto sorpresivo, no habría razón para utilizar tal adverbio. Ciertamente, se advierte que para el sujeto pasivo del delito fue sorpresa de muerte, ya que no esperaba de su victimario el ataque, pero no en todo homicidio por sorpresa concurre la calificativa de alevosía, pues ésta requiere que el sujeto activo se aproveche del momento oportuno buscado por él para que la víctima no pueda eludir el ataque.

Séptima Época, Segunda Parte: vol. 12, pág. 27. A. D. 5220/66. David Álvarez del Castillo. Cinco votos. A. D. 992/67. Javier Gómez Noriega.

Cinco votos. Vol. 15, pág. 13. A. D. 3100/69. Rodrigo Fierro Cruz.

Cinco votos.

Alevosía, Prueba de la La condena penal por alevosía requiere prueba fehaciente de que el inculpado se valió de acechanzas, ataque de improviso o de otros medios que no dan al ofendido la oportunidad de defenderse ni de evitar el ser lesionado, con la intención específica de obtener la supremacía que implica el uso de cualquiera de esas circunstancias objetivamente constitutivas de la calificativa de que se trata.

Quinta Época: Tomo XXVI, pág. 1 150. Martín Torres.

Tomo XLVI, pág. 2 036. José Torres García.

Tomo XLVI, pág. 3 092. Luis Sánchez.

Sexta Época, Segunda Parte: vol. VI, pág. 9. A. D. 3054/56. Macario Rosas Contreras. Unanimidad de cuatro votos. Vol. XXVI, pág. 22.

A. D. 2390/59. Pedro Nieto Domínguez. Unanimidad de cuatro votos.

Ventaja y alevosía Las calificativas de ventaja y alevosía sí quedaron probadas en autos, si el acusado disparó encontrándose de espaldas su víctima y no corrió riesgo alguno de ser muerto ni herido por el ofendido, ni dio a éste lugar a defenderse ni evitar el mal que se le quiso hacer.

Sexta Época, Segunda Parte: vol. XVII, pág. 290. A. D. 4392/57. J. Concepción Muñoz Maciel. Unanimidad de cuatro votos.

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CAP. 2.

DELITO DE HOMICIDIO TRAICIÓN

Alevosía y brutal ferocidad. Calificativas no configuradas, en estado de ebriedad (Legislación del Estado de Veracruz ) En los delitos contra la vida y la integridad corporal no concurren las calificativas de alevosía y brutal ferocidad que contempla el Código Penal del Estado de Veracruz, si el reo obra en evidente estado de ebriedad, ya que en el caso de ambas calificativas se requiere que el sujeto obre de modo intencional y sin que el proceso volitivo o emotivo que lo llevó al delito aparezca conturbado en forma plena por un estado como el de embriaguez.

Sexta Época, Segunda Parte: vol. LXV, pág. 10. A. D. 3601/62. Benito Juárez Juárez. Unanimidad de cuatro votos.

TRAICIÓN Tradicionalmente, la prodición o traición se concibe como la más grave de las formas de comisión de los delitos de homicidio y lesiones, porque el estado objetivo de indefensión en que es colocada la víctima a través de la calificativa de alevosía en que se consuma el hecho, es un elemento psicológico que encuentra sus puntos de contacto en los protagonistas del delito. El delincuente actúa no sólo alevosamente, sino al mismo tiempo traidoramente; no sólo quiere ese estado objetivo de indefensión de su víctima, sino que también le es infiel, rompe la fe, la confianza que aquélla espera de él fundadamente; la traiciona y, por lo mismo, la víctima está doblemente expuesta a las acciones lesivas de su victimario. En tanto que en la alevosía hay sólo indefensión material, en la prodición hay además ocultamiento de la intención; se finge amistad o se disimula la enemistad, para seguir los lincamientos del eminente Carrara. Ante esa fe prometida o socialmente esperada por la víctima, en razón de parentesco, de amistad, etc., el delincuente responde matando o lesionando de improviso, con acecho o con cualquier medio que produce indefensión. Para algunos, es supercalificativa, ya que la alevosía es recalificativa; pero como puede existir la alevosía sin premeditación o con ella, la prodición será a veces supercalificativa y en ocasiones recalificativa.

Se dice que obra a traición el que emplea no sólo la alevosía, sino también la perfidia.90 Homicidio a traición es aquel en que se priva de la vida a persona unida al agente activo por vínculos personales que pueden ser de fe o seguridad, originados de una promesa expresa entre el sujeto activo y quien resultó víctima del delito, o tácita fe o seguridad generada por vínculos de parentesco, gratitud o cualquier otra que inspire confianza.

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Para que opere esta agravante, es requisito para su subsistencia la dicha fe o seguridad que tiene una persona de que otra no atentará contra ella. También lo es que el activo se haya valido de esos vínculos personales subjetivos de fe o seguridad, surgidos de cualquier relación apta para originarlos: parentesco, gratitud, amistad, vínculo matrimonial, pacto de paz entre enemigos —que si bien no originan amistad ni gratitud, sí dan la seguridad de no ser objeto de algún atentado contra la persona de alguno de los que pactaron el trato—, etc.

Precisamente en esa violación de la fe o de la seguridad consiste la perfidia de que habla la ley, y si bien se ve, ésta es una forma insidiosa de cometer el crimen, por lo que cabe preguntar si era necesario exigir también la alevosía. Consideramos que bien puede concurrir la calificativa de traición sin el reclamo expreso de la ley por la forma alevosa, pues para considerar que existe la traición no basta la fe o la seguridad, y su violación por el activo, sino que se requiere además que aquella relación haya sido tomada en cuenta por el sujeto activo como medio para perpetrar el homicidio. De ello resulta que, siempre que medie dicha relación y su aprovechamiento por el culpable como medio facilitador de la comisión del ilícito, habrá sorpresa intencional de improviso o insidia por prodición; y que cuando concurra la tercera forma aleve empleándose cualquier otro medio que no dé lugar a defender, sin concurrir la perfidia, como aprovechamiento de la relación facilitadora del crimen, no se integrará la calificativa en examen y subsistirá la alevosía, que se tendrá en cuenta para considerar el homicidio como calificado por alevosía, en calidad de agravante específica del homicidio y como agravante genérica por los vínculos del agente con el ofendido al tenor del párrafo tercero del artículo 52 91 del Código Penal.

Es preciso destacar que en la traición debe haber ocultamiento de la intención en la preparación del delito; quebrantar la fe o la seguridad dada o la tácita que se deriva de relaciones anteriores y ha de seguir el delito, como consecuencia lógica, unido, no desvinculado. Debe evitarse ver en homicidios ejecutados de improviso e intencionalmente por el marido sobre la mujer o por un hermano contra el otro, delitos proditorios, pues habrá que examinar concienzudamente cada caso para saber si esa confianza originada en el parentesco, en el matrimonio, fue utilizada por el sujeto activo como otro medio para conseguir su propósito delictivo; si se aprovechó de ella, si la utilizó, si a través de esa fe se colocó en privilegiada situación el delincuente y en inferioridad material la víctima. El marido que, sospechando la infidelidad de su cónyuge, la mata de improviso, sin lugar a que se defienda, ¿habrá cometido un homicidio proditorio por esas circunstancias, probado que ella le era fiel? No debe olvidarse, ante todo, que las calificativas son circunstancias que

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CAP. 2.

DELITO DE HOMICIDIO VENTAJA

surgen por la inferioridad en que es situado el sujeto pasivo y que han sido consideradas por el delincuente para cometer el delito. A continuación se verá en qué problemas tan difíciles de solución justa pone la ley al juzgador.

Así, en el ataque improviso de la alevosía, no basta la materialidad del mismo, sino que se precisa, para su correcta presencia jurídica, que el sujeto activo haya querido el ataque improviso como medio más eficaz para consumar el delito. El ataque improviso puede ser premeditado, de "improviso" en la mente del delincuente; ademas, no basta el querer ese ataque improviso, sino también haber consumado el delito en ese ataque. La ley no castiga, calificadamente el querer malvado, sino ese querer consumativo de delito; mas, si todo ataque improviso en el homicidio o las lesiones —consumados o en simple tentativa— es alevoso, ¿es proditorio cuando recae sobre el hermano, la esposa, la amante o el amigo? ¿Es certera la configuración de alevosía en este capítulo y, por tanto, de la prodición?, ¿qué se deja al homicidio simple, cuya noción jurídica se obtiene por exclusión de los tipos calificados y modificados del mismo homicidio y que es extendido a las lesiones? Todo el que quiera matar o herir en ataque improviso a su víctima y lo realiza así, ¿ha consumado un homicidio o lesiones alevosas? Ese acometimiento súbito, inesperado, de que hace víctima el marido ebrio a la esposa, sin causa alguna y en el cual la mata, ¿es alevoso y proditorio?

En primer término, cabe decir que la fe o la seguridad a que alude la ley no puede ser sino aquella que fundada, social o familiarmente debía el sujeto activo al pasivo y que nunca se presume; que ha de probarse, como todas las calificativas; y que haya un dato siquiera que demuestre que se había roto la amistad, que el parentesco no era vínculo que obligara al victimario a guardar consideraciones a su víctima (porque disgustos anteriores u otras causas hubieran postergado los deberes del mismo, así como en el matrimonio), el delincuente no viola ese vínculo, por estar roto o relajado al cometer el delito y, por lo mismo, no será traidor. Entonces, la armonía de las relaciones que motivan la fe es el antecedente de la alevosía; o lo es la fe dada, la confianza hecha nacer en el sujeto pasivo por el delincuente, en la fe expresamente otorgada. En el primero, hay un ocultamiento de la intención pérfida que encuentra terreno propicio en las relaciones existentes; en el segundo, hay engaño, actos positivos, promesas de amistad, cancelación de enemistad, que no son sino medios puestos en acción por el sujeto para alcanzar su propósito.

Del parentesco, de la amistad probada, deriva la presunción de prodición, si concomitantemente existe una forma alevosa y debe probar en contrario el acusado, ya que la víctima no puede adoptar medidas preventivas contra éste por la fe que tiene, por la seguridad tácita o expresa, y ahí

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comienza la calificativa, antes del delito, aunque sólo vive en el delito.

Mas, si hay motivos para dudar de esa fe tácita, por actos positivos anteriores del acusado —una agresión anterior, una riña, injurias recíprocas no seguidas de paz expresa —, no mediará la prodición, aunque sea alevoso el delito.

En segundo término, el acecho del que debe esa fe es proditorio, como también lo es el premeditado ataque improviso del mismo. Ahí habría tres calificativas, por no decir cuatro, ya que la ventaja carece de sustancia propia. El ataque improviso querido por el, que debe seguridad a su víctima también es proditorio, con tal que se quiera ese estado de indefensión para el sujeto pasivo al que se traicionó, y del mismo modo cualquier otro medio que no dé lugar a defenderse a la víctima y, por lo mismo, a evitar el mal si están presididos por la intención culpable del traidor. Por ende, será ataque improviso el que sin causa alguna, sin antecedentes, inopinadamente, deje al ofendido en la imposibilidad física de defenderse, que es evitación. Queda, Pues, limitado el campo del homicidio simple a estrechos márgenes, pero sí es concebible; por ejemplo: injurias recíprocas seguidas del disparo que causa lesión mortal; disparo del perseguido justamente por una multitud, que mata a uno de ella; lesión mortal causada por el ebrio que se dirige de pronto a un grupo, sin importarle a quién lesiona, etc.

VENTAJA La ventaja en el homicidio es herencia española, magnificada por la legislación de 1871. Es circunstancia agravante en los códigos penales de España, fundada en la caballerosidad, al decir de Pacheco. Se incorpora a la ley mexicana al amparo de la Reforma de 1856. Al decir de Sodi, es la forma más acabada de la alevosía, pues si el agresor no corre riesgo alguno de ser muerto o herido, la indefensión se ha verificado en forma absoluta. Ahora bien, si el ataque intencional de improviso coloca en ese estado objetivo a la víctima, poco importa que en el desenvolvimiento del ataque haya podido la víctima emplear algún medio para defenderse, aunque haya perecido en el intento (alevosía perfecta); mas, la ventaja existirá sólo si se une a ese ataque improviso o al medio empleado, que produce indefensión, la imposibilidad de hecho de que el agredido hiera o mate al agresor. Entonces, para la ley mexicana, además de que no tiene autonomía la ventaja —baste recordar la crítica que Carrara 92 hace en nota especial en el programa a los preceptos del Código Penal de 1871, que crearon la calificativa— por estar subsumida en la alevosía, al introducir el legislador el requisito negativo de que el sujeto

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CAP. 2.

DELITO DE HOMICIDIO

JURISPRUDENCIA

activo no pueda ser muerto o herido en su acometimiento, añadió un presupuesto de hecho que es propio de la alevosía en su tercera hipótesis: cualquier medio que no dé lugar a defenderse o a evitar el mal, y no puede defenderse ni evitar el mal quien no puede herir o matar al agresor.

La Suprema Corte acepta la autonomía de la calificativa de ventaja, siguiendo el criterio subjetivo, esto es, señalando como requisito el que el sujeto activo sepa que la víctima está inerme, y aproveche ese conocimiento para ejecutar el delito en que no corre riesgo de ser muerto o herido.

Para que se dé legalmente la agravante de la ventaja, no basta el estado objetivo, sino que se precisa también la situación subjetiva del delincuente como antecedente.

RIÑA Para la ley, el homicidio rijoso es el que se comete en contienda de obra y no de palabra, entre dos o más personas.98 Ya ha dicho, certeramente, el profesor González de la Vega 94 que la definición legal peca de extensión. Nosotros creemos que peca, ante todo, por no incluir un elemento previo al acto material de la riña.95 Se dice que el homicidio en riña requiere, para su configuración, el elemento psicológico de los protagonistas, consistente en la voluntad concorde de dañarse, seguida del cambio de acciones con poder lesivo. Esa voluntad puede ser expresa (como en el reto que verbalmente se acepta, y los contrincantes dirimirán la contienda en el sitio escogido) o tácita (cuando al cambia de frases injuriosas y al ademán de uno para sacar arma, sigue de inmediato la misma actitud del otro y surge la materialidad de la contienda); tácita de una parte el que sigue a su retador, que verbalmente le ha invitado a una pelea. El que se ve constreñido a pelear por la provocación del otro no puede invocar la legítima defensa, aun frente a la disparidad de los medios empleados por su oponente, pues se ha colocado en un plano de ilicitud y debe estar a resultas de su querer antijurídico. Mas, existe un problema agudo cuando, concertada la riña, uno de los aceptantes inopinadamente, antes de llegar al lugar designado para empezar la contienda, agrede a su opositor y éste lo mata o, al contrario, perece en la agresión, sin tener oportunidad de llevar a término lo pactado. Puede darse la hipótesis premeditada del reto para el ataque improviso, en que la víctima no puede defenderse ni evitar el mal o que, defendiéndose, mata a su opositor. Si la supuesta víctima consuma el delito, ¿será en riña?; si el opositor lo lleva a término, ¿será riña?

Para la mayoría de los integrantes de la Primera Sala de la Suprema Corte, la riña existe desde la aceptación, expresa o tácita, del cambio de

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acciones con poder lesivo; para la minoría, habrá riña sólo en la contienda que sigue a esa concertada pelea. Así pues, la jurisprudencia podría considerar como homicidio rijoso al ataque improviso seguido a la. concertación de la riña; por su parte, el ataque premeditado tendría aquí su especial sanción: la repelición del mismo, matando al oponente que de improviso agredió a continuación del acuerdo como rijoso.

JURISPRUDENCIA Riña, Elementos de la La riña se integra con la reunión de dos elementos: uno objetivo o material, consistente en la contienda de obra, y el otro moral o subjetivo, que reside en el ánimo rijoso de los protagonistas.

Sexta Época, Segunda Parte: Vol. I, pág. 87. A. D. 6290/56. Eusebio Gómez Mondragón. Unanimidad de cuatro votos.

Vol. I, pág. 82. A. D. 5017/55. Isidro Alcaraz, Unanimidad de cuatro • votos.

Vol. VI, pág. 235. A. D. 6882/55. Juan Ramírez Cruz. Cinco votos.

Vol. XXVI, pág. 100. A. D. 2096/59. Erasmo Herrera Vázquez. Mayoría de cuatro votos.

Vol. LVIII, pág. 73. A. D. 8934/61. José Hernández López. Unanimidad de cuatro votos.

Si no se acreditó la existencia de una contienda de obra, característica de la riña, en qué haya habido cambio recíproco de acciones lesivas entre el reo y el ofendido, las solas palabras injuriosas que se dijeron no son constitutivas de la riña.

Sexta Época, Segunda Parte: vol. III, pág. 150. A. D. 1042/57. J. Jesús Vargas Rodríguez. Unanimidad de cuatro votos.

Riña, El intercambio de injurias, no constituye la Para que la riña exista, es necesario que entre los rijosos haya contienda de obra, es decir, un intercambio de golpes, de modo que si aparece que sólo se cambiaron injurias, pero no hubo agresión, es evidente que la contienda de obra no llegó a verificarse.

Sexta Época, Segunda Parte: vol. LVI, pág. 51. A. D. 3114/61. Ignacio Salinas Medrano. Cinco votos.

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CAP. 2.

DELITO DE HOMICIDIO JURISPRUDENCIA

Riña, Subsistencia de la El lapso transcurrido entre diversas fases del evento criminoso no elimina la modalidad de riña, si el ánimo rijoso subsiste cuando se reanudan las acciones lesivas discontinuadas momentáneamente.

Sexta Época, Segunda Parte: Vol VIl, pág. 78. A. D. 2155/57. Ramón Romo Cuevas. Unanimidad de cuatro votos.

Vol XX, pág. 164. A. D. 7222/58. Jesús Reyes Hinojosa. Unanimidad de cuatro votos.

Vol XL, pág. 54. A. D. 4744/60. Abel Morales Montes de Oca. Cinco votos.

Vol XV, pág. 62. A. D. 3141/61. Román Carvajal Unanimidad de cuatro votos.

Vol L1X, pág. 36. A. D. 6001/61. Bonifacio Ruiz Salinas. Cinco votos.

Riña, Modificativa de (Legislación del Estado de Nuevo León) De acuerdo con el artículo 304 del Código Penal del Estado de Nuevo León, por riña se entiende, para todos los efectos penales, la contienda de obra y no de palabra entre dos o más personas; la claridad del precepto no faculta al juzgador para interpretarlo al margen de su literalidad, aun cuando la secuencia de determinados hechos conduzca en forma natural a creer que los protagonistas tenían psicológicamente ánimo rijoso, dada la animosidad recíproca, ya que esa interpretación podría conducir a error, dada la subjetividad que encierra el término animosidad. Es por eso que el legislador quiso objetivar la intención de los participantes, como actores, en una riña, mediante acciones que no dejaran lugar a duda de que intervienen en un suceso de tal naturaleza. Ahora bien, cuando hay cierta secuencia en las frases que profirieron los protagonistas, esa secuencia no revela que haya habido riña, porque, de acuerdo con la ley aplicable, para que ésta exista se necesita una contienda de obra y no de palabra, es decir, que haya un intercambio de actos materiales, situación que es antijurídica y, por ende, sancionada por el legislador. En cambio, en la defensa legítima, aun cuando casi siempre es generadora de violencia, hay una agresión y un rechazo, y éste es jurídico, lo que no sucede en la riña, a virtud de que es necesario para evitar que la agresión continúe y el peligro se traduzca en daño de la integridad del injusta y peligrosamente agredido.

Sexta Época, Segunda Parte: vol LXVt pág. 32. A. D. 3229/62. Raúl Pulido Ramírez. Unanimidad de cuatro votos.

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Riña, Inexistencia de la No puede considerarse configurativa de riña la actitud violenta, y aun lesiva, del sujeto pasivo del delito que sólo trató defensivamente de frustrar la conducta ilícita del agresor o de evitar los daños que éste le causó o pudiera haberle ocasionado.

Quinta Época: Suplemento de 1956, pág. 447. A. D. 7060/44. Jacques Mornard. Cinco votos.

Sexta Época, Segunda Parte: Vol. IX, pág. 121. A. D. 1687/57. Juan Muñiz Torres. Mayoría de cuatro votos.

Vol. XVII, pág. 270. A. D. 2788/58. Pablo Vargas Muñoz. Cinco votos.

Vol. XXXIX, pág. 99. A. D. 1474/60. Bonifacio García Flores. Unanimidad de cuatro votos.

Vol. LIV, pág. 18. A. D. 7143/61. Víctor González Carmona. Unanimidad de cuatro votos.

Si el acusado llegó a una actitud ilícita, ofensiva para la esposa del ofendido y al reprocharle éste su proceder, aquél sacó la pistola, cualquier forcejeo posterior de parte de la ofendida no constituye riña porque falta el elemento del ánimo rijoso, y más bien se trata de un acto defensivo al tratar de quitar la pistola.

Sexta Época, Segunda Parte: Vol XXII, pág. 165. A. D. 6977/58. J. Jesús Hernández Becerra.

Cinco votos.

Riña, Provocado en la Ante la insuficiencia de pruebas para determinar quién fue el provocador y quién el provocado en la contienda de obra que sostuvieron, debe estarse a lo más favorable al reo y considerarlo como provocado.

Sexta Época, Segunda Parte: Vol. XXVII, pág. 86. A. D. 920/59. Magdaleno Cortés Guevara. Unanimidad de cuatro votos.

Vol XXXVII, pág. 174. A. D. 2113/60. Salvador Cortés Maya. Unanimidad de cuatro votos.

Vol. XXXI, pág. 100. A. D. 713/60. Roberto Zamudio Lázaro. Unanimidad de cuatro votos.

Vol. LI, pág. 92. A. D. 3972/61. Fortino Olivas Nieva. Cinco votos.

Vol. LXII, pág. 62. A. D. 459/61. Silvestre Barrientos. Cinco votos.

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CAP. 2.

DELITO DE HOMICIDIO JURISPRUDENCIA

Riña, Homicidio cometido por tercero no participante en la La circunstancia de que se produjera una contienda de obra entre varios sujetos, de los que no formaba parte el inculpado y, por ende, no fuera partícipe en ella, no puede legalmente llevar a la conclusión de que el homicidio materia de la imputación se cometiera en riña, dado que si en una contienda de obra un tercero interviene y lesiona o priva de la vida a uno o varios de les rijosos, los delitos que realice ese tercero no pueden estimarse cometidos en riña, puesto que tal modalidad se comunica exclusivamente a quienes toman parte en la contienda, y no así al tercero que no tenga el carácter de contendiente y cuya intervención no haya sido repelida por ninguno de los rijosos, por no haberse producido intercambio de agresiones entre éstos y ese tercero.

Séptima Época, Segunda Parte: Vol. 71, pág. 53. A. D. 2051/74. Ignacio Zamora Acosta, Unanimidad de cuatro votos.

Legítima defensa y riña (Legislación del Estado de Veracruz) La riña excluye la legítima defensa, porque quien actúa en un plano de ilicitud, trastornando el orden jurídico, no puede alegar que repele una agresión injusta. Y aunque la legislación penal vigente en el Estado de Veracruz no menciona la riña como modificativa en los delitos contra la vida y la integridad corporal, como sucede en las legislaciones punitivas de otros Estados de la República, es preciso tenerla en cuenta para el efecto de descartar la excluyente.

Sexta Época, Segunda Parte: Vol. XII, pág. 156. A. D. 6905/56. Benjamín González Hamilton. Unanimidad de cuatro votos.

Riña (caso fortuito) Si se está en presencia de una riña, no importa que exista o no la intención específica de causar la muerte o un daño en particular, pues basta el ánimo de contender y el intercambio de actividades lesivas. Por tanto, resulta irrelevante la aseveración del acusado, en el sentido de que nunca pensó matar al hoy occiso, pues para que se integre la riña es suficiente que se tenga el ánimo de lesionar y se actúe con independencia del resultado final.

Sexta Época, Segunda Parte: Vol III, pág. 151. A. D. 3513/56. Clemente López Torres. Unanimidad de cuatro votos.

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Riña (policías) Para que opere la modalidad de la riña en los los delitos de lesiones y homicidios, se requiere lógicamente la aceptación , por parte de los protagonistas, de los riesgos propios del combate, de donde se concluye que no puede existir la riña sin el llamado animus rigendi, que de manera evidente

está ausente cuando un miembro de la policía en funciones interviene para hacer guardar el orden, no con el propósito de contener, sino de someter al orden a los que atentan contra el mismo. Puede un funcionario policiaco, al ejercer sus atribuciones, abusar de y realizar actos arbitrarios

y hasta delictuosos; pero en esas circunstancias es indudable que no lleva el proposito de reñir Sexta Época, Segunda Parte: Vol. XIV, pág. 205. a. d. 6994/57, Guadalupe León Antonio. Unanimidad de cuatro votos

RESPONSABILIDAD CORRESPECTIVA

Duelo Figura atenuada y circunstancia modificativa del homicidio es el duelo. Al igual que la riña, es contienda de obra, cambio de acciones con poder lesivo, previamente concertadas entre los protagonistas. No es la llamada causa de honor, a la que acuden los españoles para dar tinte al duelo. Lo característico de éste pueden ser otros motivos; mas, lo fundamental es esa premeditación en que se avienen los contendientes a zanjar sus dificultades a través de una pelea en condiciones de igualdad de medios ofensivos.

En la República Mexicana no existe el duelo; toda la existencia del precepto en comento se reduce a su impresión en la edición oficial y en las hechas por los particulares. Producto de imitación extralógica que llamaría Gabriel Tarde, existió en la Colonia y en los primeros años de la Independencia; desde hace mucho se acude a la riña u otra de las formas de comisión, sin pensar siquiera en el duelo. Ya era tiempo de que desapareciera esta antigualla de la ley. Recuérdese en el campo jurídico la expresión de Ihering sobre las leyes que sólo existen en el papel. Si el duelo es materialmente riña y en ésta la pena puede llegar por mínimo legal a tres días —perdón judicial en realidad—, no hay por qué acudir a otra especial de comisión del delito.

RESPONSABILIDAD CORRESPECTIVA Sus elementos Son elementos de la responsabilidad correspectiva los siguientes: a) el hecho de muerte, b) la intervención de tres o más personas en el 60

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desarrollo de la actividad, y c) el desconocimiento de la acción concreta que produjo el resultado, o prueba de que el conjunto llevó al hecho letal. Importa el desconocimiento de algunas calificativas.

En primer término disentimos del parecer de los juristas Porte Petit96 y Ortiz Tirado,97 en el sentido de que los homicidios calificados por premeditación que materialmente cumplan las exigencias del artículo 309 del Código Penal queden favorecidos por este tipo, porque si bien esta ley regula la participación en el homicidio con una norma que atenúa la sanción, es en mérito de la incomprobación del nexo causal, que importa la culpabilidad. No se sabe si los participantes han querido matar o herir; es más, a la ley le es indiferente aquí esa indagación; le basta con estar justificado que los participantes mataron, aunque sólo hayan querido herir, y a la suma de causas, con resultado único, e indeterminable, arrastra la responsabilidad de todos, no por la intención de matar que en dado caso hubieran tenido, sino por la materialidad del resultado.

Cabe afirmar que es un delito calificado por el resultado; que basta la intención detraída de la acción capaz de producir el efecto, para que, llegado éste, sea imputable al sujeto la totalidad del "evento". Mas, ¿cuál es la razón final de esta atenuación?, ¿implica este privilegio la derogación de las normas sobre coparticipación condicionadas por las calificativas? En otros términos, ¿hay actividad convergente de los partícipes en el homicidio, sin saberse quién de ellos ha causado la muerte, mas esto no entraña que los que participan a virtud de concierto previo lo consuman sin calificante?, ¿se deroga por este tipo la calificativa de premeditación, la de alevosía y la de traición?, ¿destruye la figura el concurso de personas en quienes hay un concurso de calificativas? La cooperación de primer grado, la determinación a delinquir, todas las formas previstas por el artículo 13 del Código Penal y elevadas algunas a la categoría de calificativas por los preceptos que han reseñado ¿desaparecen ante la materialidad del hecho? El instigador del homicidio previsto por este precepto no ha ejecutado el delito, ni los cooperadores inmediatos; por tanto, no han quedado incursos en la figura, sino que quedarían en el título del calificado, pero no sería quizá muy lógica ni jurídica la división, cuando todos ellos participaron en igual proporción subjetiva.

Ya la ley de 5 de enero de 1857, expedida por el presidente Comonfort, "para juzgar a los ladrones, homicidas, heridores y vagos", disponía en su artículo 33: Si dos o más personas se concertaren para atacar a alguno y le quitaren Ja vida, todas serán castigadas con la pena de muerte, aunque no todas le hubieren herido.

Y el siguiente:

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CAP. 3.

DUELO

RESPONSABILIDAD CORRESPECTIVA

Faltando dicho concierto y sucediendo el homicidio en riña o pelea, se observarán las reglas siguientes: I. Si consta quiénes son los heridores y cuáles heridas causaron, serán castigados conforme a la calidad de éstas, a no ser que juntas, y ninguna por sí sola, hubiesen causado la muerte, pues en tal caso, todos los heridores sufrirán la pena de homicidas.

II. Si se ignora quién haya dado la herida mortal, todos los heridores serán castigados con pena extraordinaria, y lo mismo sucederá cuando se ignore quiénes hayan sido heridores y quiénes no.

En estos preceptos legales se advierte que la responsabilidad correspectiva había sido regulada con el criterio adoptado en el código vigente, y que no es innovación del Código Penal de 1871, como tampoco es la vagancia. El innovador fue, pues, Comonfort y no Martínez de Castro en estos puntos fundamentales, como ignora la ciencia oficial.

Por lo anterior, disentimos particularmente del criterio de Ortiz Tirado 98 y totalmente del sustentado por Porte Petit.99 Es más, el examen de las previsiones legales conduce a las afirmaciones precedentes (bien diversas del homicidio tumultuario del Código Español de 1928, artículo 516), pues, suprimida la riña como estaba presidiendo al tipo en el Código Penal de 1871, la ejecución con intervención de tres o más personas, ¿contemplan ahora exclusivamente a los que materialmente ponen su actividad en la producción objetiva del resultado? Incuestionablemente, puede presentarse la cooperación simple, la de segundo grado, la de primer grado y la llamada intrapresa delictuosa. En otros términos, puede consumarse el homicidio por obra de simples ejecutores, de los que ponen su actividad directamente productiva del resultado, de los cooperadores inmediatos, con el auxilio, con la prestación de instrucciones o medios para ejecutar el delito o con asistencia o ayuda antes o durante el acto, y la coparticipación con actividad psíquica anterior al delito. Es evidente, sobre todo en esta última forma de intervención, que el sujeto instigador, autor intelectual, no ejecuta los actos que ocasionan la muerte del sujeto pasivo, y entonces habría que discriminar su participación por la letra del artículo en comento, o llevar su culpabilidad al tipo de homicidio calificado, desdeñado el tipo del artículo 309,100 que sujeta a los ejecutores y desliga a los autores intelectuales. Mas la culpabilidad no se origina solamente de la ejecución, sino que la causalidad la explica: la psíquica, unida a la física dan el tipo, y con la antijuricidad, y por ello la pena.

La primera hipótesis del artículo citado es, a juicio de don Francisco González de la Vega,101 inadecuada, porque dice que sólo al autor de la lesión mortal se le aplicará sanción como homicida; mas, ¿la ley no pena a las otras intervinientes? La premeditación de los participantes quedaría

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sin arraigo penal, a pesar del resultado causado por el concurso de acciones psíquicas o físicas. En la segunda hipótesis, el profesor mencionado 102 considera injusta la aplicación de la pena para todos los participantes. Insistimos: no está precisado el nexo causal, no se sabe a qué actividad concreta de los ejecutores se debió la lesión mortal. Por ello, se piensa que la solución propuesta por la ley es injusta; mas, injusta es también la reglamentación general de la causalidad en el homicidio, como se ha visto, y nadie la ha objetado seriamente.

Cierto que en muchos casos serán penados quienes sólo lesionaron, quienes ni siquiera lesionaron, pero sería injusto dejar sin punición la actividad concurrente que produjo el resultado letal. Aquí, cabe preguntar: si la actividad del instigador no es calificada en el homicidio, ¿cuál podrá serlo?, ¿se le sancionará con prisión de tres a seis años o con la determinada para el homicidio calificado, que fue el producido a través de la reunión de las voluntades convergentes?, ¿y el caso del mandato, de los sicarios?, y quienes participaron usando perfidia ¿quedan por ello excluidos de la calificante cometida, para ser considerados en la responsabilidad correspectiva? Porte Petit 103 afirma que sí; mas, creemos que se olvida la causalidad en su nítida concepción jurídica y que, si bien en el homicidio simple o el tumultuario tiene aplicación el artículo 309 del Código Penal, con solución parcialmente injusta para los ejecutores, disr crimina en los otros casos a los participantes.

En cuanto a la segunda fracción del precepto, no tiene la fácil comprensión que alguien pretende ni es superfluo. Remitimos a lo dicho sobre la causalidad. Consúltese, sobre todo, la obra de Mezger,104 en la que el problema no se resuelve tan simplemente y se advierte con claridad que, sin la previsión legal, hubieran surgido innumerables dificultades. Merece elogio el precepto legal; mas, reafirmamos nuestro criterio sobre que las calificativas aumentan aquí la penalidad, dejando intacta la figura.

En la tercera fracción, el legislador previo, en forma más señalada, Ja responsabilidad correspectiva, que incluye la riña, el homicidio simple y el tumultuario; sin embargo, respecto a las lesiones mortales, se plantea el mismo problema de la fracción anterior, solucionando empíricamente, pues olvida: a) las calificativas, y b) el curso causal de cada lesión, porque puede haber simple tentativa respecto de alguno de los ejecutores, mientras otro puede haber quedado incurso en la consumación; pero el desconocimiento de quiénes fueron los que las infirieron obliga a la postura que adopta el legislador. Los que sólo lesionaron son no exclusivamente lesionadores, como advierte González de la Vega,105 sino también copartícipes de un homicidio.108

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CAP. 3.

DUELO JURISPRUDENCIA

En cuanto a la última fracción, las objeciones hechas por el citado jurista mexicano son eficaces: sanciona a los atacantes, aunque éstos demuestren que no lesionaron, y sólo habla de armas a propósito para inferir heridas de la naturaleza de las ocasionadas al ofendido. Cabe señalar que éste es un caso de coeficiencia colateral, en que hay concurrencia de varias personas "en la producción de un resultado típico, cuando no hay acuerdo entre ellas",107 o bien, de coeficiencia descendente; pero quien acometió por concierto previo, así no haya lesionado, será partícipe del resultado; los que acometieron con armas a propósito, se presume que lesionaron, y por esa causalidad presunta aludida son responsables, mas no cuando median calificativas, en que la sanción se agrava conforme a lo previsto por las normas antes citadas. Carrara niega la culpabilidad.108

JURISPRUDENCIA Responsabilidad correspectiva (Legislación del Estado de Veracruz) La pena a imponer, en concreto, por el delito de homicidio múltiple no puede encontrar más apoyo en la legislación de Veracruz que en las reglas de la complicidad correspectiva o correlativa que se incluyen dentro del artículo 234 del Código Penal del Estado. La razón salta a la vista si en autos no se ha determinado, y por lo tanto no consta, quiénes infirieron las lesiones, aunque se parte de la aceptación de que todos, entre ellos el quejoso, participaron en los hechos que constituyen los delitos de asalto, robo con violencia, homicidios calificados de premeditación y alevosía y tentativa de homicidio; ahora bien, el texto del artículo 234, actualmente en vigor, expresa que "cuando al cometerse un homicidio participen dos o más personas y no conste quiénes infirieron las lesiones, se les impondrán de cuatro a quince años de prisión; pero si se tratara de un homicidio calificado, la sanción será de seis a treinta años", texto que consagra la regla que sanciona los homicidios realizados por concurso de agentes activos en el delito y que no es otra que aquella que la doctrina ha designado con el nombre de "complicidad correlativa", mientras que el artículo 235 del propio ordenamiento establece la sanción agravada para el autor de un homicidio calificado. Sin entrar en consideraciones sobre el acierto o desacierto de consignar una regla semejante derogatoria de los principios que rigen la participación o concurso en el delito y dejando de lado el problema de la peligrosidad, íntimamente conectada a la esfera de la culpabilidad, es evidente que con la existencia de una norma general, como lo es el artículo 11 del Código Penal de Veracruz, y la especial del artículo 234 del propio código, se está en presencia de un concurso aparente de normas, al que algún autor mexicano, con todo acierto, denomina concursa

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aparente de normas incompatibles entre sí, concurso que debe ser resuelto mediante la aplicación del principio de la especialidad, en favor de la norma especial que no es otra, en el caso, que la de la complicidad correlativa.

Sexta Época, Segunda Parte: vol XIX, pág. 214. A. D. 1094/57. Ramón Núñez de Luna. Unanimidad de cuatro votos. A. D. 4076/54.

Marcos Simbrón Morales y coagentes. Unanimidad de cuatro votos.

Responsabilidad correspectiva (riña tumultuaria) La pena atenuada del llamado homicidio tumultuario, cometido con responsabilidad correspectiva, sólo es aplicable cuando se trata de una contienda de obra, pero nunca para el homicidio o las lesiones con calificativas agravadoras de la penalidad, porque no se justificaría que a quienes se unen para realizar aquellos ilícitos, con menores riesgos que si actuaran individualmente, se les beneficiase con una sanción incomparablemente menor y que, además, del texto mismo de la ley se concluye que sólo tiene operancia para el ilícito perpetrado con la modalidad de la riña; Sexta Época, Segunda Parte: vol XXVII, pág. 85. A. D. 3685/59.

José Gonzalo Chan Rosado y coagentes. Unanimidad de cuatro votos.

Responsabilidad correspectiva y participación La responsabilidad penal no puede tener el carácter de correspectiva si existió acuerdo de voluntades por parte de los acusados para cometer los delitos imputados.

Sexta Época, Segunda Parte: Vol XXVIII, pág. 87. A. D. 7122/58. Adrián Ibarra Dosal y coagraviados. Cinco votos.

Vol XL, pág. 63. A. D. 7083/59. José López Cameras. Unanimidad de cuatro votos.

Vol. XL, pág. 63. A. D. 8138/59. Jesús Vicente Guillen. Unanimidad de cuatro votos.

Vol. XL, pág. 73. A. D. 8154/59. Mar garito Gómez Rodríguez. Unanimidad de cuatro votos.

Vol XL, pág. 74. A. D. 8152/59. Enrique Chavarría Rodríguez. Unanimidad de cuatro votos.

Riña tumultuaria y coautoría (Legislación del Estado de Sonora) Si el quejoso y otra persona con previo concierto perpetran entre Jos dos un homicidio, son coautores en el delito y no debe imponérseles la pena

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CAP. 3.

DUELO

DISPARO DE ARMA DE FUEGO Y ATAQUES PELIGROSOS

establecida para la riña tumultuaria, en la cual no debe haber acuerdo anterior de los que intervienen en los hechos.

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Responsabilidad correspectiva y calificativas Sexta Época, Segunda Parte: vol. XC, pág. 27. A. D. 3458/61. Jesús Origel Delgado. Cinco votos.

Responsabilidad correspectiva y coautoría De acuerdo con el criterio de esta Sala, expresado en la tesis referente al amparo 1886/949: "Si del sumario se revela, por la mecánica misma de los hechos, que varios individuos exprofesamente armados fueron a un lugar para consumar atentados contra la vida y la integridad de unas personas, aun cuando se ignore quiénes fueron los autores materiales de los daños letales, lesiones graves o leves realizadas, por el pacto previo aducible, todos los copartícipes deben responder de los resultados alcanzados, ante la unidad delictiva que los animó a formar empresa criminal, o sea que también quedaron vinculados con la penalidad acentuada a que se hicieron acreedores (homicidio y lesiones calificados), eliminándose la aplicación del precepto de la responsabilidad correspectiva, que sólo es operante si no se evidencia el acuerdo de voluntades."

Sexta Época, Segunda Parte; vol. XCIII, pág. 22. A. D. 6520/61. Fermín de Jesús de la Cruz y Coag. Unanimidad de cuatro votos.

La responsabilidad correspectiva se funda en la imposibilidad de establecer la relación causal entre el resultado y el presunto responsable, en tanto que las calificativas, por su naturaleza, suponen esa relación de causalidad. Para demostrar esto, basta decir que si dos personas se ponen de acuerdo para privar de la vida a un tercero, adoptando tácticas que descarten todo peligro para ellos y aseguren el éxito, en esa decisión se encuentra el mejor fundamento de la coautoría o coparticipación en los resultados que ambos quisieron, y faltaría todo motivo para adoptar la atenuación en donde precisamente hay mayor peligrosidad.

Sexta Época, Segunda Parte: Vol. XXIV, pág. 272. A. D. 89/55. Rafael Ramírez Palma. Mayoría de cuatro votos.

Vol. XL, pág. 72. A. D, 7083/59. José López Camaras. Unanimidad de cuatro votos.

Vol. XL, pág. 72. A. D. 8156/59. Jesús Vicente Guillén. Unanimidad de cuatro votos.

Vol. XL, pág. 73. A. D. 8152/59. Enrique Chavarría Rodríguez. Unanimidad de cuatro votos.

Vol. XL, pág. 74. A. D. 8154/59. Margarita Gómez Rodríguez. Unanimidad de cuatro votos.

Responsabilidad correspectiva Existe responsabilidad correspectiva cuando, por ignorarse concretamente quiénes lesionaron, el homicidio resultante es imputable a cada uno de los agresores, debiendo sancionarse a todos con la misma penalidad atenuada establecida por la ley.

Quinta Época: Suplemento de 1956, pág. 431. A. D. 1308/53. Maximino González Gaspar. Cinco votos.

Sexta Época, Segunda Parte: Vol. VI, pág. 225. A. D. 4714/57. Marciano Solazar Hinojosa. Cinco votos.

Vol. XII, pág. 172. A. D. 2638/56. Manuel García. Unanimidad de cuatro votos.

Vol. XIII, pág. 138. A. D. 5182/57. Vicente Martínez López. Cinco votos.

Vol. XV, pág. 148. A. D. 7021/57. Rodolfo Campollo Preciado. Cinco votos.

DISPARO DE ARMA DE FUEGO Y OTROS ATAQUES PELIGROSOS El Código Penal de 1871 no contenía previsión análoga o igual a la del artículo 306 109 del Código Penal vigente. Por obra del ilustre profesor Macedo, se recoge la enseñanza española y se crean las figuras aludidas. Se acudió a las citas de la Novísima Recopilación, del Código Penal español de 1870 y a la jurisprudencia de la misma nación, para avalar la innovación,110 mas, el precepto propuesto por la comisión revisora, tomado de la ley ibera citada, en su parte final decía: "A no ser que las circunstancias del caso califiquen el delito como tentativa de homicidio" —igual en espíritu al artículo 423 111 español— y donde el tipo es independiente "de la voluntad de su autor". Dos objeciones formula don Luis Jiménez de Asúa:112 "Desdichada creación legal que no ha podido dotar de contenido los esfuerzos de la jurisprudencia y el empeño de algunos autores", pues ha de adquirir el carácter de simple amenaza de hecho en algunos casos o tentativa o frustración de parricidio, asesinato, homicidio o lesiones, "pero jamás ofrece por sí sola carácter sustantivo