Cadernos Jurídicos da Escola Paulista de Magistratura (EPM) nº 33

CADERNOS JURﾃ好ICOS

ESCOLA PAULISTA DA MAGISTRATURA Ano 12 - nﾃｺmero 33 - maio-agosto/2011

Escola Paulista da Magistratura Sﾃ｣o Paulo, 2011

ESCOLA PAULISTA DA MAGISTRATURA Diretor

DESEMBARGADOR ARMANDO SÉRGIO PRADO DE TOLEDO Vice-Diretor

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RODRIGO MARZOLA COLOMBINI Comissão Coordenadora

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CADERNOS JURﾃ好ICOS

ESCOLA PAULISTA DA MAGISTRATURA

ISSN 1806-5449 Cadernos Jurﾃｭdicos, Sﾃ｣o Paulo, ano 12, nﾂｺ 33, p. 1-140, maio-agosto/2011

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Magistrados de todo o país que queiram enviar trabalho ou decisão para publicação nestes “Cadernos”, acerca de temas atuais de interesse para toda a comunidade jurídica, julgados recentes de todas as instâncias, comentários e estudos sobre novas tendências jurisprudenciais e alterações legislativas diretamente ligadas à atividade jurisprudencial, devem fazê-lo por e-mail, malote ou correio, juntando, ao material impresso, gravação em disquete, na versão do aplicativo Word (ambiente Windows).

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CADERNOS JURÍDICOS / Escola Paulista da Magistratura V. 1, nº 1 (2000) - São Paulo: Escola Paulista da Magistratura Quadrimestral 2000, V. 1 (1 - 2) 2001, V. 2 (3 - 4 - 5 - 6) 2002, V. 3 (7 - 8 - 9 - 10 - 11 - 12) 2003, V. 4 (13 - 14 - 15 -16 - 17 - 18) 2004, v. 5 (19 - 20 - 21 - 22 - 23 - 24) 2005, v. 6 (25) 2006, v. 7 (26 - 27 - 28) 2007, v. 8 (29 - 30) 2008, v. 9 (31) 2009, v. 10 (32) 2011, v. 12 (33) Direito Jurisprudência

CDU 34(05) CDU 35(05)

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Ano 12 Número 33 maio-agosto 2011

I – Decisões, Sentenças e Acórdãos 1. Sentença. Conversão de união estável em casamento de pessoas do mesmo sexo. Possibilidade. Observância ao preceito constitucional da igualdade. Estado laico. Julgado recente favorável do C. STF acerca de união estável homoafetiva como entidade familiar. Conversão determinada. Pedido acolhido............................................................................... 9 Fernando Henrique Pinto 2. Sentença criminal. Receptação e porte ilegal de armas. Ingresso ilegal da autoridade policial na residência do acusado. Situação não caracterizada juridicamente como flagrante. Ausência também de autorização judicial de busca. Inobservância do disposto no artigo 5º, inciso XI da CF. Provas ilícitas e consequente contaminação das provas delas derivadas. Inteligência do artigo 5º, inciso LVI da CF e Lei nº 11.690/2008. Considerações sobre a teoria dos frutos da árvore envenenada – Absolvição decretada.................................................................15 Marcos Alexandre Coelho Zilli 3. Sentença. Ação cominatória movida contra o buscador de internet Google. Pedido de remoção de vídeos e mensagens supostamente ofensivas, bem como para que o réu se abstenha de reproduzir na ferramenta de busca quaisquer informações pejorativas aos produtos da autora. Inexigência de controle e filtro prévio do conteúdo das informações pelo buscador Google, por iniciativa própria. Juízo de valor e consequente exclusão de conteúdos a partir de solicitação dos próprios interessados, a posteriori. Pedido acolhido em parte............ 23 Luis Fernando Cirillo 4. Sentença. Juizado Especial Cível. Plano de saúde coletivo. Recusa da operadora fundada em alegada doença preexistente. Impossibilidade de recusa de membro de grupo. Violação ao princípio associativo.

Pedido acolhido............................................................................................... 27 André Pasquale Rocco Scavone 5. Sentença. Ação Civil Pública. Improbidade administrativa. Omissão de ato devido por Presidente da Câmara de Vereadores e Prefeito Municipal. Vínculo conjugal entre os corréus titulares de cargos públicos. Retardamento injustificado na prática de ato de ofício pela primeira em favorecimento do segundo. Violação ao princípio da moralidade administrativa previsto no artigo 37, ‘caput’, da Constituição Federal. Quebra dos deveres de lealdade, moralidade, impessoalidade e imparcialidade impostos ao administrador público.

Não sujeição injustificada à apreciação pela Casa de Leis municipal de decisão de rejeição de contas públicas municipais pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo no exercício de 2005. Caracterização de ato de improbidade administrativa. Ocorrência de atos previstos no artigo 11, ‘caput’, e inciso II. Incidência das sanções impostas no artigo 12, inciso III, da Lei nº 8.429/92. Princípio da proporcionalidade na resposta estatal. Procedência decretada......................................................33 Alexandre Dartanhan de Mello Guerra

6. Processo Civil. Retificação de registro civil. Transexual. Modificação de nome e sexo após realização de cirurgia e tratamento para readequação sexual. Obediência ao princípio da dignidade da pessoa humana. Aplicação do artigo 1º, III, da Constituição Federal e dos artigos 55, parágrafo único e 58 da Lei 6.015/73. Possibilidade, conquanto averbada a alteração nos registros para que se preserve a continuidade do registro civil e os direitos de terceiros. Jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça. Pedido acolhido..................................................49 José Walter Chacon Cardoso 7. Sentença. Ação declaratória de ausência para fins previdenciários.

Desaparecimento do companheiro há tempo considerável. Pretensão visando a obter futura pensão por morte. Inteligência do artigo 78, caput da Lei nº 8.213/91. Prova documental e testemunhal idônea.

Pedido acolhido............................................................................................... 53 André Gonçalves Souza 8. Sentença. Ação anulatória de auto de infração. Creditamento de ICMS a partir de notas fiscais emitidas por empresa inidônea. Necessidade de aferir a boa-fé do contribuinte e a efetividade do negócio jurídico originário. Jurisprudências do STJ e TJ/SP a respeito. Ausência de tais provas nos autos. Improcedência do pedido............................................. 55 Rafael Bragagnolo Takejima 9. Sentença. Ação civil pública. Transferência de presas e interdição de cadeia pública feminina. Alegação de superlotação e ausência de condições mínimas de habitação e segurança. Ausência de indicação de outro local adequado e disponível para custodiar tais detentas.

Impossibilidade de agravamento maior da situação de outras unidades carcerárias, caso acolhida a pretensão inicial. Observância ao quadro cronológico de transferência, estabelecido pela Administração Penitenciária. Improcedência do pedido..........................................................61 Alessander Marcondes França Ramos 10. Decisão. Exceção de suspeição oposta contra magistrado. Razões de rejeição da alegada parcialidade, na forma do artigo 313 do CPC. Desacolhimento do incidente pela Câmara Especial do E. TJSP.................. 71 Luis Fernando Nardelli

II – Estudos 1. Ação Popular e cidadania: um ideário do Estado de Direito brasileiro – Parte 1...............................................................................................................85 Marcos de Lima Porta 2. Lei nº 12.433, de 29/6/2011: remição de pena pelo estudo; cômputo e perda dos dias remidos................................................................................... 93 Renato Marcão 3. Juizados Especiais da Fazenda Pública – Questões para reflexão................99 Eurípedes Gomes Faim Filho 4. A doação voluntária de sangue como pena restritiva de direitos............. 121 Jayme Walmer de Freitas

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Sentença. Conversão de união estável em casamento de pessoas do mesmo sexo.

Possibilidade. Observância ao preceito constitucional da igualdade. Estado laico. Julgado recente favorável do C. STF acerca de união estável homoafetiva como entidade familiar. Conversão determinada. Pedido acolhido.

2ª VARA DA FAMÍLIA E DAS SUCESSÕES DE JACAREÍ COMARCA DE JACAREÍ - SP Vistos.

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LUIZ ANDRÉ DE REZENDE MORESI e JOSÉ SÉRGIO SANTOS DE SOUSA, ambos do sexo masculino, demais qualificações nos autos, protocolaram pedido de conversão de união estável em casamento.

Instruíram o pedido com escritura pública lavrada em 17/5/2011, perante o 1º Tabelião de Notas e de Protestos de Letras e Títulos de Jacareí/SP (livro nº 705, fls. 17), onde declararam viver em união estável há 8 (oito) anos.

Foi publicado edital e cumpridas todas as formalidades legas para habilitação a casamento, não havendo impugnações.

O pedido foi instruído com declaração de duas testemunhas, no sentido de que os requerentes “mantém convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.

O Ministério Público ofertou parecer favorável ao pedido. É o relatório do necessário. Fundamento e decido.

Preliminarmente, observa-se que, conforme pedido expresso dos autores, os mesmos pretendem a conversão de alegada união estável em casamento, como permite e prevê o art. 226, § 3º, parte final, da Constituição Federal, e o art. 1.726 do Código Civil.

Regulamentando tais dispositivos constitucionais e legais, a Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo, em suas Normas de Serviço (Tomo II, Capítulo XVII, Seção V, Subseção IV, art. 135), assim disciplinou o procedimento de conversão da união estável em casamento:

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87. A conversão da união estável em casamento deverá ser requerida pelos conviventes perante o Oficial do Registro Civil das Pessoas Naturais de seu domicílio. (Nota 2: Prov.

CGJ 25/2005).

87.1. Recebido o requerimento, será iniciado o processo de habilitação previsto nos itens 52 a 74 deste capítulo, devendo constar dos editais que se trata de conversão de união estável em casamento. (Nota 3: Prov. CGJ 25/2005).

87.2. Decorrido o prazo legal do edital, os autos serão encaminhados ao Juiz Corregedor Permanente, salvo se este houver editado portaria nos moldes previstos no item 66 supra. (Nota 4: Provs. CGJ 25/2005 e 14/2006).

87.3. Estando em termos o pedido, será lavrado o assento da conversão da união estável em casamento, independentemente de qualquer solenidade, prescindindo o ato da celebração do matrimônio. (Nota 5: Provs. CGJ 25/2005 e 14/2006).

87.4. O assento da conversão da união estável em casamento será lavrado no Livro “B”, exarando-se o determinado no item 81 deste Capítulo, sem a indicação da data da celebração, do nome e assinatura do presidente do ato, dos conviventes e das testemunhas, cujos espaços próprios deverão ser inutilizados, anotando-se no respectivo termo que se trata de conversão de união estável em casamento. (Nota 5: Prov. CGJ 25/2005).

BLOCO DE ATUALIZAÇÃO Nº 28 - CAP. XVII - 31 87.5. A conversão da união estável dependerá da superação dos impedimentos legais para o casamento, sujeitando-se à adoção do regime matrimonial de bens, na forma e segundo os preceitos da lei civil. (Nota 1: Prov. CGJ 25/2005).

87.6. Não constará do assento de casamento convertido a partir da união estável, em nenhuma hipótese, a data do início, período ou duração desta. (Nota 2: Prov. CGJ 25/2005).

Resumindo-se, verifica-se que o casamento civil tradicional difere do casamento por conversão de união estável apenas pela substituição do ato solene da celebração, presidido pelo “juiz de paz”, pela homologação, realizada pelo Juiz de Direito responsável pela Corregedoria Permanente do Registro Civil das Pessoas Naturais da comarca.

No mérito, cumpridas todas as formalidades legais, a questão que se coloca para análise é a possibilidade ou não de casamento civil entre pessoas do mesmo sexo, o que se passa a apreciar.

O maior e mais repetido princípio da Constituição da República Federativa do Brasil é o da igualdade.

A mesma constituição elegeu a “dignidade da pessoa humana” como um de seus “fundamentos” (art. 1º, inciso III), e declarou que o Brasil tem como “objetivos fundamentais” a construção de “uma sociedade livre, justa e soliCadernos Jurídicos, São Paulo, ano 12, nº 33, p. 9-14, maio-agosto/2011

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dária”, bem como “promover o bem de todos, SEM PRECONCEITOS de origem, raça, SEXO, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (art. 3º, incisos I e IV).

Também determina a Constituição Federal que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza” e que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição” (art. 5º, inciso I).

Mais à frente, no Título “Da Ordem Social”, a Lei Maior afirma que “a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado” (art. 226, caput).

Sobre o casamento, a Constituição Federal dispõe que o mesmo “é civil e gratuita a celebração” (art. 226, § 1º), acrescentando que “o casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei” (art. 226, § 1º), e que o casamento “pode ser dissolvido pelo divórcio” (art. 226, § 6º, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 66, de 13/7/2010).

A Constituição Federal também declara que “para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável (...) como entidade familiar, DEVENDO A LEI FACILITAR SUA CONVERSÃO EM CASAMENTO”, e que “entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes” (art. 226, §§ 3º e 4º).

Em harmonia com o princípio da igualdade, nossa Lei Maior enfatiza que “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher” (art. 226, § 5º).

Aqui cabe abrir parênteses para alertar que tal dispositivo não necessariamente declara que casamento existe apenas entre homem e mulher, até porque “sociedade conjugal” não é “casamento”, sendo certo que a primeira sempre pôde ser dissolvida pela “separação” (de fato, judicial e mais recentemente também extrajudicial), e o segundo somente é dissolvido pelo “divórcio”.

Contudo, aparentemente rompendo todo esse contexto de ênfase no princípio da igualdade, a Constituição da República Federativa do Brasil, ao mencionar a união estável em seu art. 226, § 3º, assim se pronunciou: “é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar” (art. 226, §§ 3º).

Mais de duas décadas passadas desde 5/10/1988, quando foi promulgada a Constituição da República Federativa do Brasil, e já se ingressando na segunda década do século XXI, é público e notório que milhares de pessoas do mesmo sexo (homens e homens; mulheres e mulheres), compartilham a vida juntos, como se casados fossem.

A ausência de respaldo jurídico a tal realidade social causou inúmeros prejuízos e injustiças, desde o não reconhecimento do direito à sucessão, passando pela ausência da presunção legal de esforço comum no patrimônio constituído, até a ausência de direitos sociais, como a pensão previdenciária por morte.

Nesse contexto, tramitava perante o Supremo Tribunal Federal a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF nº 178 (conhecida como a Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI nº 4277), ajuizada pela Procuradoria-Geral da República, objetivando a declaração de reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar.

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Pedia-se, também, que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis fossem estendidos aos companheiros nas uniões entre pessoas do mesmo sexo.

Também estava em trâmite a ADPF nº 132, onde o Estado do Rio de Janeiro alegava que o não reconhecimento da união homoafetiva contrariava preceitos fundamentais como igualdade, liberdade (da qual decorre a autonomia da vontade) e o princípio da dignidade da pessoa humana, todos da Constituição Federal, e pediu que o STF aplicasse o regime jurídico das uniões estáveis, previsto no artigo 1.723 do Código Civil, às uniões homoafetivas de funcionários públicos civis do Rio de Janeiro.

Foi nesse contexto que, no dia 5 de maio de 2011, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento de tais ações, tendo como relator o Exmo. Ministro Ayres Britto, reconheceu a união estável para casais do mesmo sexo, dando interpretação conforme a Constituição Federal, para excluir qualquer significado do artigo 1.723 do Código Civil que impeça o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar.

Na ocasião, o Exmo. Ministro Ayres Britto foi seguido pelos Exmos. Ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso, bem como pelas Exmas. Ministras Cármen Lúcia Antunes Rocha e Ellen Gracie – decorrendo votação unânime dos presentes.

Tal julgamento, nos termos do art. 102, § 2º, da Constituição Federal, possui “eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal”.

No caso concreto, aplica-se a conhecida fórmula jurídica romana, segundo a qual “onde há a mesma razão, aplica-se o mesmo direito” (“ubi eadem ratio, ibi eadem jus”). Desta forma, os fundamentos de tal julgamento, ainda que sem o dito efeito vinculante, certamente são aplicáveis ao instituto de direito civil denominado casamento, inclusive ao mencionado art. 226, § 5º, da Constituição Federal – o que apenas não foi declarado no mencionado precedente histórico do STF, provavelmente porque não era objeto dos pedidos das ações em análise.

Os prováveis entraves a tal entendimento podem advir de discriminação e/ou de convicções religiosas.

Mas o Estado Brasileiro, do qual o Judiciário é um dos Poderes, repudia constitucionalmente a discriminação e é laico, ou seja, não vinculado a qualquer religião ou organização religiosa. É bom e necessário que assim seja, pois alguns dogmas ou orientações religiosas muitas vezes se chocam com princípios e garantias da Constituição da República Federativa do Brasil.

A discriminação (ou preconceito) contra homossexuais decorre normalmente de equívoco sobre a origem “psíquica” do homossexualismo, e de dogmas ou orientações religiosas.

O equívoco de origem “psíquica” é a crença que o homossexualismo e suas variantes (transexualismo etc.) ou a união homoafetiva constituem simples opção sexual.

Tal premissa parece equivocada, porque o fenômeno pelo qual um homem ou uma mulher se sente atraído(a) por pessoa do mesmo sexo, a ponto Cadernos Jurídicos, São Paulo, ano 12, nº 33, p. 9-14, maio-agosto/2011

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às vezes de repudiar contato íntimo com pessoa do sexo oposto, não se mostra como uma opção. Tudo indica tratar-se de uma característica individual de determinados seres humanos, tão independente da vontade quanto a cor do cabelo, da pele, o caráter, as aptidões etc.

De fato, se no mundo ainda vige forte preconceito contra tais pessoas, e se as mesmas têm de passar por sofrimentos internos, familiares e sociais para se reconhecerem para elas próprias e publicamente com homossexuais – às vezes pagando com a própria vida -, parece que, se pudessem escolher, optariam pela conduta socialmente mais aceita e tida como “normal”.

O dogma ou orientação religiosa que de forma mais marcante se opõe ao casamento entre pessoas do mesmo sexo é a colocação da relação sexual procriadora como principal elemento ou requisito essencial do casamento.

Ocorre que o motivo maior de uma união humana é – ou deveria ser - o amor, até porque este é pregado pela maioria das religiões, principalmente as cristãs, como o valor e a virtude máxima e fundamental.

Fosse de outra forma, muitas religiões não poderiam aprovar casamentos entre pessoas de sexos opostos que não podem ter filhos. E se assim agem, parecem afrontar a Lei Cristã do Amor, e prejudicam a formação da entidade familiar ou família, que é a base da sociedade.

Por outro enfoque, muitos se preocupam com o potencial envolvimento de crianças ou adolescentes na entidade familiar formada por pessoas do mesmo sexo. Mas, se esquecem que a falta de planejamento familiar, da qual decorre a geração de crianças sem condições mínimas de sustento e educação, bem como atos abomináveis, como, por exemplo, a remessa de recémnascidos em latas de lixo ou o assassinato dos próprios filhos, são diariamente protagonizados por “casais” de sexos opostos ditos “normais” e/ou por pessoas heterossexuais.

O Brasil, entre outras conhecidas mazelas, é palco da falência da segurança pública, das fronteiras sem controle, da disseminação descontrolada das drogas, da endêmica corrupção, e possui a maior carga tributária, a pior distribuição dos tributos arrecadados e o trânsito que mais mata do planeta Terra.

Assim, pode-se afirmar que no Brasil há situações de fato e de direito muito mais graves para se preocupar que com a vida de dois seres humanos desejosos de paz e felicidade ao seu modo, sem infringir direitos de ninguém.

Finalmente, cabe anotar que no último dia 17 de junho de 2011, o Conselho de Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas (ONU) aprovou uma resolução histórica destinada a promover a igualdade dos seres humanos, sem distinção de orientação sexual. A resolução, que teve aprovação do Brasil, embora sem ações afirmativas, dispõe que “todos os seres humanos nascem livres e iguais no que diz respeito a sua dignidade e cada um pode se beneficiar do conjunto de direitos e liberdades sem nenhuma distinção”.

Por todo o exposto, HOMOLOGO a disposição de vontades declarada pelos requerentes do presente procedimento, para CONVERTER em CASAMENTO, pelo regime escolhido da comunhão parcial de bens, a união estável dos mesmos - os quais, por força deste casamento, passam a se chamar respectivamente “LUIZ ANDRÉ REZENDE SOUSA MORESI” e “JOSÉ SÉRGIO Cadernos Jurídicos, São Paulo, ano 12, nº 33, p. 9-14, maio-agosto/2011

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SOUSA MORESI”.

Tratando-se esta sentença de ato judicial que substitui a celebração, a mesma tem efeitos imediatos. Assim, lavre-se o registro de casamento e providencie-se o necessário às averbações nos registros dos nascimentos das partes.

No mais, nada sendo requerido em 30 (trinta) dias, arquivem-se os autos.

P.R.I. Ciência ao Ministério Público.

Jacareí, 27 de junho de 2011.

Fernando Henrique Pinto Juiz de Direito

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Sentença criminal. Receptação e porte ilegal de armas. Ingresso ilegal da autoridade policial na residência do acusado. Situação não caracterizada juridicamente como flagrante. Ausência também de autorização judicial de busca. Inobservância do disposto no artigo 5º, inciso XI da CF. Provas ilícitas e consequente contaminação das provas delas derivadas. Inteligência do artigo 5º, inciso LVI da CF e Lei nº 11.690/2008.

Considerações sobre a teoria dos frutos da árvore envenenada – Absolvição decretada.

15ª VARA CRIMINAL CENTRAL COMARCA DE SÃO PAULO - SP Vistos.

O MINISTÉRIO PÚBLICO ingressou com a presente ação penal condenatória imputando ao réu, IVAN NASCIMENTO LIMA, devidamente qualificado, a prática do delito tipificado no artigo 180, caput, do Código Penal, em razão da ocultação, em proveito próprio e no interior de sua residência, localizada a Rua Mario Linhares, numeral 1089, Jardim Inga, Santo Amaro, de um cartão do Banco do Brasil, um CPF, uma carteira de habilitação, uma cédula de identidade, um talonário de cheques, um título de eleitor, todos em nome de Claudia Regina Zuccaro; um cartão de identificação do contribuinte, uma carteira nacional de habilitação, uma folha de cheque, um talonário de cheques do Banco Um Net, todos em nome de Gideon Brandão da Silva; e uma carteira nacional de habilitação em nome de Tony Yoshio Kuribara, documentos que eram produto de crimes anteriores cometidos em diferentes datas.

Ainda de acordo com o narrado pela denúncia, no interior da mesma residência e na mesma data, o réu ocultava, sem autorização e em desacordo com a determinação legal, um pente calibre 9MM e um revólver calibre 38 com numeração suprimida da marca Rossi, municiado com 06 cartuchos íntegros, um cartucho íntegro calibre 762, dois cartuchos íntegros calibre 38, quatro cartuchos íntegros 7MM, uma espingarda, marca Rossi, calibre 357 e vinte e nove cartuchos íntegros, fatos que levaram à imputação do crime tipificado pelo artigo 16 da Lei 10.826/03.

Não tendo sido configuradas hipóteses que justificassem a rejeição liminar da denúncia, foi determinado o processamento da ação penal (fls. 228/230). O réu foi Cadernos Jurídicos, São Paulo, ano 12, nº 33, p. 15-22, maio-agosto/2011

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pessoalmente citado (fls. 240) e diante da declaração de que não teria condições financeiras para arcar com a sua própria defesa, foi-lhe nomeada a Defensoria Pública (fls. 242) que ofertou resposta escrita com rol de testemunha comum à acusação (fls. 244).

Com a juntada dos laudos (fls. 262/264), foi a denúncia formalmente recebida (fls. 265/266). Por ocasião da primeira audiência, foram inquiridas duas vítimas dos crimes antecedentes (fls. 289/290) e uma testemunha comum (fls. 291). A produção da prova oral foi completada com a inquirição de uma das vítimas por carta precatória (fls. 337) e de outra em nova audiência realizada por este juízo (fls. 340), oportunidade na qual foi o réu interrogado (fls. 342). Não tendo sido requeridas diligências, foram os debates convertidos em memoriais por solicitação das partes (fls. 343).

O Ministério Público requereu a procedência da ação penal, batendo-se, para tanto, na integral comprovação dos fatos imputados pela denúncia (fls. 345/356).

A Defensoria Pública, por seu turno, requereu, em preliminar, a declaração da nulidade dos autos de busca e apreensão por entender que constituiriam prova ilícita diante da violação do domicílio do ora réu. Dessa forma, diante da ausência de outras provas válidas, pugnou fosse ele absolvido nos termos do preceituado pelo art. 386, inciso VII do CPP. Subsidiariamente, requereu a absolvição quanto à imputação do crime de receptação diante da ausência de suficientes provas vinculadoras do réu ao veículo Fiat/Brava. Já quanto aos documentos apreendidos, entendeu que estes não possuiriam valor econômico de modo que restaria inviabilizada a configuração da receptação. Com relação ao delito de porte de arma e de munição, pediu a absolvição no tocante ao revólver da marca Rossi, calibre 38, diante da constatação, por exame pericial, de que seria arma inoperante. Já quanto à espingarda, afirmou tratar-se de arma de fogo de uso permitido o que levaria à incidência do disposto no art. 12 da Lei 10.826/2003. Finalmente, na hipótese de condenação requereu a fixação das penas no patamar mínimo (fls. 358/365).

Eis, em síntese, o relatório.

Passo, em seguida, a fundamentar.

Pelo que se infere dos autos, a persecução penal teve como origem mediata a prisão em flagrante do ora réu, que se fazia acompanhar de Ademir dos Santos e de Átila Fabiano Moraes Alcântara, lavrada pela autoridade policial da Comarca de Arujá, por conta do roubo do veículo VW/Gol 1.6 Power, placa DGE 9517, praticado na cidade de Guarulhos (fls. 29/37). De acordo com o consignado pelas testemunhas ali ouvidas, ainda durante a lavratura do respectivo auto de prisão, novas diligências foram realizadas na residência pertencente ao réu e que levaram à apreensão de diversos documentos, os quais eram produtos de crimes anteriormente cometidos, assim como de armas de fogo e munições, todas em desacordo com as determinações legais.

Dessa forma, por conta dos novos fatos apurados, foi baixada a competente portaria que levou à instauração do inquérito que antecedeu a presente ação penal. No curso do procedimento preliminar, a própria autoridade policial encaminhou os fatos a esta Comarca diante da competência territorial deste juízo (fls.

54/55).

No curso de regular instrução, colheu-se o depoimento do policial Eliano dos Santos, o qual teria sido um dos responsáveis pelas diligências executadas no interior da residência do ora réu e que levaram à apreensão dos diversos documentos produto de crimes, bem como das armas de fogo e das munições.

Sob o crivo do contraditório, sobredita testemunha afirmou que estava em Cadernos Jurídicos, São Paulo, ano 12, nº 33, p. 15-22, maio-agosto/2011

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patrulhamento pelo município de Arujá quando teve a atenção despertada para um veículo que trafegava na contramão de direção. Diante da cena, que lhe pareceu altamente suspeita, resolveu interceptar a trajetória daquele automóvel, abordando, por consequência, os seus ocupantes. Após revista pessoal, conseguiu encontrar, em poder de um deles, uma arma de fogo, assim como uma chave, que pertencia a um veículo Fiat/Brava. Ainda de acordo com a sua narrativa, um dos indivíduos acabou admitindo que aquele automóvel estaria guardado na garagem de sua própria residência, fato que levou todos a se deslocarem até aquele imóvel.

Ali, além do automóvel, os policiais encontraram várias munições, uma granada e armas de fogo, além de diversos documentos cuja origem ilícita foi posteriormente confirmada. Ao ser indagado especificamente sobre o horário em que tal diligência teria sido executada, o policial Eliano comentou que já era de manhã, por volta das 10 horas. É, note-se, o que asseverou: “Estava em patrulhamento no município de Arujá quando percebeu um veículo adentrando em uma rua na contramão de direção. Havia quatro pessoas neste veículo que foi abordado. Uma delas encontrava-se armada. Apresentou o caso a autoridade policial. É certo que em poder de um dos indivíduos havia uma chave de um veículo Fiat. Ao indagar sobre a procedência desta chave, o indivíduo disse que ela pertencia ao um veículo Fiat/Brava vermelho que era produto de roubo e que estava guardado em uma garagem. Cientificaram a autoridade policial do fato e se deslocaram até aquela garagem, que ficava localizada no bairro de Santo Amaro, nesta cidade. No interior da residência encontraram várias munições, uma espingarda, uma granada, revistas de armamentos de bombas, bem como diversos documentos de veículos, cédulas de identidade e cartões de crédito. Posteriormente, apurou-se que estes documentos estavam relacionados a roubos que teriam sido cometidos anteriormente. Às perguntas feitas diretamente pelo membro do Ministério Público, respondeu: o policial Cláudio Roberto Luiz também acompanhou o depoente na referida diligência. Às perguntas feitas diretamente pelo defensor, respondeu: não tinham mandado de busca, porém, o indivíduo autorizou o deslocamento até sua residência. O réu acompanhou os policiais no deslocamento até a sua residência. O comandante da PM também estava presente. Pelo MM Juiz, foi indagado em complementação: não havia mais ninguém na residência e foi o réu que abriu o imóvel para o ingresso da polícia.

A diligência na residência do réu ocorreu no período da manhã, em torno das 10 horas.” (fls. 291).

No entanto, tal depoimento não se coaduna com aquele ofertado pela mesma testemunha quando da lavratura do auto de prisão em flagrante pela autoridade policial do Município de Arujá. Com efeito, naquela ocasião, o policial disse ter recebido determinação para se dirigir à residência pertencente ao réu Ivan, localizada na Rua Mario Linhares, 1.089, Jardim Ingá, Santo Amaro, diante das notícias de que no local estaria um veículo Fiat/Brava que seria produto de roubo.

Dessa forma, o policial Eliano para lá se dirigiu em companhia do também policial Altair. Ao chegar, constatou que o imóvel pertencia, na verdade, a Elenita do Nascimento. Esta, por sua vez, esclareceu ter apenas locado a garagem ao réu que ali deixara o automóvel em questão. Ainda segundo a mesma testemunha, Ivan teria mencionado que em sua residência, localizada na Av. Silvio Ribeiro Aragão, 330, Parque Arariba, bairro de Santo Amaro, poderiam ser encontradas armas de fogo que teriam sido por ele confeccionadas, assim como documentos diversos. Diante dessa nova informação, os policiais para lá se dirigiram e, com autorização do réu, conseguiram localizar e apreender os objetos que foram especificados no auto de exibição e apreensão (fls. 32).

Em sentido semelhante, foi o depoimento prestado pelo policial Moisés Angelo. De fato, segundo este, durante a lavratura do auto de prisão em flagrante, o Cadernos Jurídicos, São Paulo, ano 12, nº 33, p. 15-22, maio-agosto/2011

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réu Ivan teria admitido que mantinha um veículo Fiat/Brava, produto de roubo, no interior de sua residência, fato que levou ao deslocamento de uma equipe policial a qual somente retornou ao distrito por volta das 20:09 horas, já em poder das armas de fogo, das munições e dos documentos (fls. 30). É interessante notar que este mesmo horário consignado pela testemunha Moisés Angelo também restou registrado no histórico do boletim de ocorrência lavrado pelo mesmo distrito policial (fls. 11/12). Da sua leitura é possível extrair que, enquanto o auto de prisão em flagrante era lavrado em desfavor do réu e de outros agentes pela prática de roubo de um outro automóvel, policiais militares se dirigiam ao bairro de Santo Amaro a fim de apurar a notícia de que ali estaria um veículo Fiat/Brava, produto de roubo, vinculado ao réu Ivan.

Dessa forma, diversamente do consignado pelo policial Eliano quando de seu depoimento prestado sob o crivo do contraditório, o automóvel Fiat/Brava e os documentos e as armas não se encontravam no mesmo imóvel. A bem da verdade, o veículo estava na garagem da residência pertencente a Elenita do Nascimento e os policiais para lá se dirigiram a fim de averiguarem a existência daquele. Afinal, o réu Ivan teria sido detido em poder das respectivas chaves. Já os documentos e as armas estavam em outro local, qual seja a residência do próprio Ivan, fato que supostamente teria sido revelado pelo réu, de maneira espontânea, no curso da diligência policial. Ou seja, quando os policiais saíram em busca do automóvel produto de roubo, não havia ainda qualquer registro quanto a estes últimos objetos e documentos.

Embora Ivan admita a posse dos documentos e das armas apreendidas em sua casa, nega qualquer autorização de ingresso dos policiais em sua residência.

De acordo com a sua versão, os policiais o ameaçaram e o obrigaram a abrir a sua residência sem que estivessem munidos de qualquer mandado judicial. É, note-se, o que se depreende do seguinte trecho que ora é destacado de seu interrogatório: “O carregador foi encontrado em sua casa quando os policiais ali estiveram.

Com relação ao revólver calibre 38, tal era usado pelo interrogando quando trabalhava na loja de construção na condição de segurança. Com relação aos documentos que foram apreendidos, esclarece que os comprava de pessoas que lhe eram conhecidas e, posteriormente os vendia para uma mulher que trabalhava como estelionatária. Não é verdade que tenha autorizado o ingresso dos policiais em sua residência. Em realidade, os policiais o ameaçaram e obrigaram o interrogando a abrir sua residência. Não apresentaram qualquer mandado de busca.” (fls. 342).

A versão poderia ser desacreditada caso restasse absolutamente isolada nos autos. No entanto, as várias incongruências detectadas nos depoimentos prestados pelo policial Eliano, em pontos por demais relevantes, tornam aquela mais do que verossímil, fragilizando a suposta legalidade da busca realizada no domicílio do réu.

De fato, segundo se depreende do depoimento colhido em sede policial, Eliano não teria participado diretamente da abordagem de Ivan, quando este foi detido em companhia de Ademir dos Santos e de Átila Fabiano. Na verdade, tal abordagem teria sido realizada pelos policiais que ocupavam a viatura 35.270 e cujo encarregado era o Sargento Angelo (fl. 11). Ou seja, Eliano teria tomado parte das diligências posteriores e mediante uso de uma outra viatura, o que contradiz o depoimento por ele prestado em juízo.

Não é verdadeira, igualmente, a informação de que a busca realizada na residência de Ivan teria sido concretizada pela manhã e em plena luz do dia. Ora, conforme registrado pelos depoimentos prestados pelos demais policiais que tomaram parte do flagrante, o policial Eliano somente chegou ao distrito por volta das 20:09 horas, fato que, inclusive, foi registrado no próprio boletim de ocorrênCadernos Jurídicos, São Paulo, ano 12, nº 33, p. 15-22, maio-agosto/2011

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cia alusivo aos fatos.

Nesse contexto, os relatos apresentados pelo réu, negando qualquer autorização de ingresso em sua própria residência e esclarecendo que teria sido submetido a coações por parte dos policiais merece integral credibilidade, o que afasta, portanto, uma das hipóteses restritivas da inviolabilidade do domicílio prevista pelo legislador constituinte.

Também não merece sustentabilidade qualquer tentativa de amparar tal diligência com base na alegada situação de flagrante delito. Ora, ainda que Ivan estivesse em flagrante delito pela suposta receptação do veículo VW/Gol 1.6 Power com ele encontrado no município de Arujá, tal não guardaria qualquer relação com os documentos e armas que foram encontrados em sua casa no bairro de Santo Amaro.

Em realidade, a situação em flagrante que restringe a garantia da inviolabilidade do domicílio há de ser interpretada de maneira restritiva. Raciocínio inverso seria absolutamente temerário e poderia levar ao completo aniquilamento do direito fundamental à privacidade e à intimidade. Logo, o ingresso em domicílio, independente de ordem judicial, somente poderia ser admitido caso no interior da casa estivesse sendo verificada situação de flagrante delito ou, quando muito, na hipótese de ali poderem ser encontrados sinais, vestígios, provas, instrumentos ou objetos do crime que levou à captura do agente do lado de fora.

A exegese restritiva, reitere-se, é aquela que melhor se adequa a um regime de liberdades, o qual foi o abraçado pelo legislador constituinte. É o que acentua Juan Antonio Matos Núñez: “o conceito de flagrante, enquanto direito fundamental permissivo de entrada em casa pela autoridade, é exceção ao regime normal da operatividade de um direito fundamental (em concreto o direito da inviolabilidade do domicílio), devendo ser objeto de interpretação restritiva.” (Apud PITOMBO, Cleunice Bastos. Da busca e da apreensão no processo penal. 2. Ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 136, nº 112).

Dessa forma, quando o constituinte autoriza o ingresso no domicílio alheio, independentemente de ordem judicial, não estabeleceu outra situação que não aquela pautada pela excepcionalidade. Não é, portanto, qualquer situação de flagrante que justifica o ingresso, mas sim aquela cujos fatos estejam relacionados com o que se pretende ali buscar e apreender.

No caso em tela, o ingresso na residência de Elenita guardava, a princípio, alguma justificativa diante do suposto encontro, em poder do réu, de uma chave de um veículo Fiat/Brava e que, em tese, era produto de roubo. Ocorre que o mesmo raciocínio não pode ser aplicado com relação aos documentos e as armas que estavam em local diverso. De fato, não havia nenhuma relação entre estes objetos e os fatos anteriores, tanto é verdade que autoridade policial tratou de lavrar outro inquérito policial, não os incluindo no âmbito do auto de prisão em flagrante.

Também não auxilia a diligência policial o fato de terem sido encontrados na residência os objetos de origem ilícita, bem como as armas de fogo. Ora, em primeiro lugar, não havia qualquer certeza de que naquele imóvel poderiam ser encontrados, de fato, aqueles bens. Tudo não partiu de uma suposição fundada nas supostas assertivas prestadas, espontaneamente, pelo ora réu. Em realidade, a hipótese tornava imperiosa a expedição de prévia ordem judicial em obediência clara ao princípio da reserva de jurisdição. Em outras palavras, diante de uma situação de incerteza quanto a real existência dos objetos ilícitos, caberia à autoridade policial provocar o juiz competente para deliberação quanto à pertinência da medida cautelar.

De mais a mais, diante das várias incongruências verificadas no depoimento prestado pelo policial Eliano, há que se conferir credibilidade à versão apresentada pelo réu dando conta das inúmeras pressões a que se submeteu para revelar e indiCadernos Jurídicos, São Paulo, ano 12, nº 33, p. 15-22, maio-agosto/2011

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car objetos de origem ilícita. Tal circunstância, por sua vez, denota a clara violação da garantia do nemo tenetur se detegere e que se expressa, dentre outros direitos, pelo direito ao silêncio. Dito de outra forma, as constantes ameaças desconsideraram o direito que assiste qualquer pessoa de não produzir prova contra si mesma (art. 8.2 (g) da Convenção Americana de Direitos Humanos e art. 5º, LXII da CR).

Por esse prisma, resta mais do que evidente a ilicitiude que permeou o ingresso na residência do réu e a consequente apreensão de todos os objetos que ali estavam, vale dizer, os documentos, as armas e as respectivas munições. A questão toca diretamente a problemática dos vícios nos procedimentos de obtenção das provas, o que as torna inadmissíveis (art. 5º, LVI da CR). Ou seja, independentemente do fato revelado ou demonstrado pelas provas, a ilicitude verificada no processo de descoberta daquelas assume tal gravidade que o legislador as desconsidera por completo, equiparando-as, portanto, a uma “não prova”.

Tal severidade no trato das provas ilícitas acaba por alcançar aquelas obtidas por derivação. Assim é que, na esteira de precedentes cunhados pela Suprema Corte Americana, a doutrina já vinha considerando, há muito tempo, o processo de contaminação entre as provas ilícitas e aquelas delas derivadas. A questão ganhou um colorido especial com a promulgação da Lei 11.690/2008, que incorporou, abertamente, a conhecida teoria dos frutos da árvore envenenada (art. 157, parágrafo primeiro do CPP).

De qualquer modo, as questões não são novas na jurisprudência, sendo reiterados os julgados nesse sentido conforme ilustra a seguinte ementa:

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E M E N T A: PROVA PENAL - BANIMENTO CONSTITUCIONAL DAS PROVAS ILÍCITAS (CF, ART. 5º, LVI) - ILICITUDE (ORIGINÁRIA E POR DERIVAÇÃO) - INADMISSIBILDADE - BUSCA E APREENSÃO DE MATERIAIS E EQUIPAMENTOS REALIZADA, SEM MANDADO JUDICIAL, EM QUARTO DE HOTEL AINDA OCUPADO - IMPOSSIBLIDADE - QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DESSE ESPAÇO PRIVADO (QUARTO DE HOTEL, DESDE QUE OCUPADO) COMO “CASA”, PARA EFEITO DA TUTELA CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - GARANTIA QUE TRADUZ LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL AO PODER DO ESTADO EM TEMA DE PERSECUÇÃO PENAL, MESMO EM SUA FASE PRÉ-PROCESSUAL - CONCEITO DE “CASA” PARA EFEITO DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 5º, XI E CP, ART. 150, § 4º, II) - AMPLITUDE DESSA NOÇÃO CONCEITUAL, QUE TAMBÉM COMPREENDE OS APOSENTOS DE HABITAÇÃO COLETIVA (COMO, POR EXEMPLO, OS QUARTOS DE HOTEL, PENSÃO, MOTEL E HOSPEDARIA, DESDE QUE OCUPADOS): NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL (CF, ART. 5º, XI). IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DE PROVA OBTIDA COM TRANSGRESSÃO À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - PROVA ILÍCITA - INIDONEIDADE JURÍDICA - RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. BUSCA E APREENSÃO EM APOSENTOS OCUPADOS DE HABITAÇÃO COLETIVA (COMO QUARTOS DE HOTEL) - SUBSUNÇÃO DESSE ESPAÇO PRIVADO, DESDE QUE OCUPADO, AO CONCEITO DE “CASA” CONSEQÜENTE NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL, RESSALVADAS AS EXCEÇÕES PREVISTAS NO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL. - Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da Constituição da República, o conceiCadernos Jurídicos, São Paulo, ano 12, nº 33, p. 15-22, maio-agosto/2011

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to normativo de “casa” revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer aposento de habitação coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, § 4º, II), compreende, observada essa específica limitação espacial, os quartos de hotel. Doutrina. Precedentes. - Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público poderá, contra a vontade de quem de direito (“invito domino”), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em aposento ocupado de habitação coletiva, sob pena de a prova resultante dessa diligência de busca e apreensão reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude originária. Doutrina. Precedentes (STF).

ILICITUDE DA PROVA - INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUÇÃO EM JUÍZO (OU PERANTE QUALQUER INSTÂNCIA DE PODER) - INIDONEIDADE JURÍDICA DA PROVA RESULTANTE DA TRANSGRESSÃO ESTATAL AO REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS. - A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do “due process of law”, que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. - A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do “male captum, bene retentum”. Doutrina. Precedentes. A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA (“FRUITS OF THE POISONOUS TREE”): A QUESTÃO DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. - Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subseqüente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. - A exclusão da prova originariamente ilícita - ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação - representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do “due process of law” e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes. - A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos “frutos da árvore Cadernos Jurídicos, São Paulo, ano 12, nº 33, p. 15-22, maio-agosto/2011

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envenenada”) repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária que a eles se transmite, contaminando-os por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos pelo Poder Público em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes da persecução penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. - Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos da persecução penal somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes estatais, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos. - Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova – que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causa –, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária. (RHC 90.376 / RJ - RIO DE JANEIRO Julgamento: 3/4/2007).

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No caso posto em julgamento, portanto, reconhecida a ilicitude do ingresso no domicílio de Ivan, todas as provas ali obtidas são automaticamente inadmissíveis e imprestáveis, vale dizer, a apreensão dos diversos documentos, das armas e das munições. Diante de tal quadro, não restando outras provas, a absolvição é medida mais do que imperativa.

Decido.

Com supedâneo no exposto, julgo improcedente a presente ação penal, para absolver, como de fato absolvo, o réu IVAN NASCIMENTO LIMA, portador de RG 13.392.643-PE, filho de Severino Nascimento e de Maria José do Nascimento, da imputação da prática dos delitos tipificados pelos artigos 180, caput do Código Penal e 16 da Lei 10.826/03, com fulcro no art. 386, inciso V do Código de Processo Penal.

Nos termos do art. 25 da Lei 10.826/03, encaminhem-se as armas e as munições ao Comando do Exército para as providências que se fizerem necessárias.

Com relação aos diversos documentos apreendidos, expeçam-se ofícios aos órgãos competentes, indagando sobre a possibilidade de destruição.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com as formalidades legais.

P.R.I.C. São Paulo, 17 de junho de 2011.

Marcos Zilli Juiz de Direito

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Sentença. Ação cominatória movida contra o buscador de internet Google.

Pedido de remoção de vídeos e mensagens supostamente ofensivas, bem como para que o réu se abstenha de reproduzir na ferramenta de busca quaisquer informações pejorativas aos produtos da autora.

Inexigência de controle e filtro prévio do conteúdo das informações pelo buscador Google, por iniciativa própria. Juízo de valor e consequente exclusão de conteúdos a partir de solicitação dos próprios interessados, a posteriori. Pedido acolhido em parte.

31ª VARA CÍVEL CENTRAL COMARCA DE SÃO PAULO - SP

Vistos.

ATENTO BRASIL S/A ajuizou ação contra GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA., pela qual pleiteou a condenação da ré em obrigação de fazer consistente na remoção de vídeo, intitulado “Cospe ou engole” e “Engole ou não”, bem como seu conteúdo, sob qualquer forma, das páginas da internet detidas ou geridas pela requerida, bem como a condenação da ré a se abster de exibir em suas páginas da internet o referido vídeo e o seu conteúdo, ainda que parcialmente, ao fundamento de que o conteúdo pejorativo do vídeo, associado às marcas da autora e de seu cliente, ofende a reputação desses últimos. A inicial veio acompanhada de documentos.

Foi deferida em antecipação de tutela a cominação à ré da obrigação de remover o vídeo e seu conteúdo de quaisquer endereços eletrônicos na internet que estejam sob sua administração ou gestão.

Citada, a ré apresentou contestação, também acompanhada de documentos, pela qual pleiteou a improcedência da demanda.

Houve réplica.

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É o relatório.

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Segue a fundamentação.

Finda a fase postulatória, a ré alega que foram atendidas as solicitações de remoção de vídeos formuladas pela autora, nas quais foram indicados os endereços completos dos vídeos.

A autora, por seu turno, reitera na réplica sua pretensão de que a ré seja compelida a impedir, mediante controle prévio de conteúdo, toda e qualquer inserção na internet do conteúdo pejorativo noticiado pela autora, ao fundamento de que a ferramenta de busca de conteúdo desenvolvida pela própria requerida proporciona condição técnica para esta tarefa.

Em outras palavras, o que pretende a autora é que à ré seja atribuída a obrigação de promover busca permanente na internet do conteúdo noticiado na inicial e impedir, por iniciativa própria, sua exibição através das páginas mantidas pela requerida. É certo que a ferramenta de informática criada e explorada pela ré permitiria a localização na internet de conteúdo relacionado à autora e ao seu cliente.

Mas esta localização seria resultado de uma operação automática, no sentido de que tal localização não dependeria, nem implicaria, apreciação do sentido do conteúdo das páginas ou arquivos localizados.

Em consequência, impor à ré a obrigação de impedir o acesso, através do seu site de busca, de todo e qualquer conteúdo ofensivo ao interessado implicaria a realização não só da tarefa de busca, que embora automática teria que ser permanente, mas o julgamento da ofensividade ou não do conteúdo.

Mas não é razoável que se atribua à ré o dever, que na verdade acaba sendo o poder, de fazer este julgamento. E tal conclusão não se funda nem mesmo na consideração dos custos da montagem de equipes, de seres humanos e não de máquinas, para o monitoramento ininterrupto de toda a web, a fim de que imediatamente se localize o conteúdo, se conclua pela sua ofensividade e se elimine o acesso, através das páginas administradas pela requerida.

O que não se justifica é que tal julgamento seja feito de plano pela própria requerida.

Primeiro, porque erigiria a ré em juiz da ocorrência ou não de abuso no exercício da liberdade de expressão, que não deixa de ser um valor tutelado pelo Direito e que tem na internet um veículo legítimo para sua realização. Nem todo conteúdo que a alguém pareça ofensivo deve ser retirado da internet, ainda que haja reclamação de quem se sente ofendido, pois não só tal conteúdo pode ser verdadeiro como sua veiculação pode atender à satisfação de algum interesse legítimo e tutelado pelo Direito.

Neste ponto, é de se ressaltar que não é este o caso dos autos, em que nem a veiculação do conteúdo do vídeo que motivou a presente demanda atende a algum interesse legítimo nem se justifica a vinculação a ele das marcas da autora e de seu cliente. Afinal, não se justifica que as marcas da autora e de seu cliente sejam associadas à veiculação de conversas de conteúdo sexual entre atendentes de telemarketing.

Em segundo lugar, porque não há como deixar de atribuir ao ofendido o ônus de iniciar o procedimento de exclusão do acesso ao conteúdo ofensivo, fazendo a indicação do endereço completo da página ou arquivo, pelo simples motivo de que não haverá ofensa enquanto o próprio interessado não só manifestar seu repúdio Cadernos Jurídicos, São Paulo, ano 12, nº 33, p. 23-25, maio-agosto/2011

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como demonstrar que houve abuso no exercício da liberdade de expressão.

Evidentemente, nem tudo que se veicula na internet a respeito de determinada pessoa é efetivamente ofensivo, mas por erro ou comodismo da requerida poderá ser excluído da internet na execução da “varredura” automática, resultado que acabará sendo tão ou mais prejudicial do que a veiculação de conteúdo ofensivo.

Além disso, o que pode parecer, ou mesmo ser ofensivo aos olhos de uns pode não incomodar o próprio atingido, o qual até pode ter mais interesse em não reagir para não dar ainda mais promoção ao ofensor. Tanto isso é verdade que a instauração de processo relativo a crime contra a honra depende de iniciativa do ofendido; por mais grave que seja a ofensa, a ninguém é dado se substituir ao ofendido na iniciativa de reparação da honra.

A solução mais razoável para situações como a tratada nestes autos é que a eliminação do acesso ao conteúdo ofensivo se inicie por provocação do próprio interessado, com indicação completa do endereço da página ou arquivo, dirigida primeiro a serviço de atendimento da própria requerida. Caso a própria ré não se convença da ilicitude do conteúdo, a questão deve ser levada ao Poder Judiciário, que é quem tem autoridade para determinar a eliminação compulsória do acesso ao conteúdo, se for o caso. A partir daí, a ré deverá, em cumprimento à determinação judicial, excluir mediante solicitação direta do ofendido o acesso a novos endereços que passem a veicular o mesmo conteúdo.

Mas sempre haverá necessidade de indicação do endereço completo do conteúdo, seja o endereço original seja os endereços que forem criados posteriormente, ainda que a partir da ordem judicial os endereços posteriores sejam excluídos mediante solicitação direta à ré.

ISTO POSTO, julgo parcialmente procedente a ação, para condenar a ré a excluir de suas páginas na internet o vídeo noticiado na inicial e o seu conteúdo, bem como a impedir o acesso a esse conteúdo por intermédio do seu site de busca, desde que a autora informe o endereço completo onde tal conteúdo se encontra, sob pena de pagamento da multa cominada na decisão de antecipação de tutela.

Tendo havido necessidade de ajuizamento da ação para obtenção da ordem judicial de exclusão do conteúdo, condeno a ré ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios de dez por cento do valor atualizado da causa.

P.R.Int. São Paulo, 27 de julho de 2011.

Luis Fernando Cirillo Juiz de Direito

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Sentença. Juizado Especial Cível. Plano de saúde coletivo. Recusa da operadora fundada em alegada doença preexistente.

Impossibilidade de recusa de membro de grupo. Violação ao princípio associativo.

Pedido acolhido.

VARA DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DE POÁ COMARCA DE POÁ - SP Dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei nº 9.099/95.

Fundamento e decido.

Trata-se de pedido de inclusão em plano de saúde, recusado em razão de doença pré-existente. Sustenta o autor o direito, em apertada síntese, (a) no direito de migração de plano, conforme propaganda e informações da ré e (b) na ilegítima recusa fundada no fundamento de limitação do risco. O pedido inclui condenação por danos.

1. Preliminares Examina-se inicialmente a legitimidade das partes no pólo passivo. Não há dúvidas de que, em tese, tanto a seguradora como a associação devem figurar no pólo passivo, uma vez que a relação, examinada em tese, é plurisubjetiva.

O autor é funcionário público e pleiteia a inclusão na apólice coletiva (fls.

176/199) de seguro por adesão firmado entre a associação (AFPESP) com a garantidora (SULAMÉRICA) por intermédio da corretora (QUALICORP) e administrado pela ACCESS (cf. objeto social de fl. 306).

A eficácia da sentença implica na formação do vínculo complexo, o que implica a necessária inclusão das partes envolvidas na lide.

O restante é mérito, que será oportunamente examinado.

A preliminar de incompetência do Juizado (fl. 258) também diz respeito ao mérito, como se verá. A complexidade a que se refere a lei é estritamente jurídica e não há necessidade de perquirir acerca do impacto econômico da decisão, mas se o autor tem ou não direito à inclusão. De fato, a inclusão do autor pode acarretar impacto no custo da apólice do grupo, mas a questão é justamente se o grupo tem o direito de excluir um de seus membros para desonerar o custo da apólice.

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2. Mérito No exame do mérito, o pedido é procedente.

Não é justa ou lícita a recusa de membro do grupo, como pretendem sustentar as rés, em que pese a respeitável decisão colacionada.

A formação de clube ou grupo de seguro poderia ser legítima e representar uma solução de custos, desde que se pautasse por critérios que não infringissem direitos individuais e sociais, garantidos pela Constituição Federal. Assim, não pode clube vedar o ingresso de pessoas da raça branca na apólice, sob o argumento de que o isso representaria um impacto no custo.

Há soluções válidas: exclusão de dependentes acima de determinada idade, condições para inclusão de agregados etc. Há vedações expressamente consignadas na lei: em razão da idade do consumidor ou portador de deficiência (art.

14, da Lei nº 9.656/98).

Porém, o cerne da questão é outro: limitar o grupo por exame das condições clínicas dos membros do grupo constitui restrição inconstitucional e forma de burla a lei.

Assim, não se trata, como argumentam as rés ACCESS e QUALICORP (fls.

127 e 441) de “retirar das empresas que trabalham com risco a capacidade de decidir (...) cerceando sua principal atividade”, mas, dizer-lhes que, em matéria de planos de saúde, a sua principal atividade deve ser promover ações e serviço de saúde, e não simplesmente maximizar lucros e ganhar dinheiro. Aliás, a ré seguradora parece não estar a avaliar risco, mas, simplesmente, a excluí-lo.

Assim, se exporá a seguir.

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2.1. Recusa da operadora A Lei nº 9.656/98 instituiu uma nova ordem jurídica para os planos de saúde, e afastou as limitações pautadas exclusivamente por critérios econômicos e financeiros nos planos. Esta ordem busca proporcionar ampla cobertura de atendimento, garantindo o acesso do segurado aos procedimentos médicos que se fizerem necessários, por uma justa distribuição do risco.

A Lei nº 9.656/98 veio também no intuito de realizar o mandamento constitucional inserto no art. 197 da Constituição Federal: “são de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoas física ou jurídica de direito privado”.

O art. 10 da Lei nº 9.656/98 estabeleceu o conceito de plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, CTI ou similar, que devem respeitar as exigências mínimas previstas no art. 12 da Lei, com as exceções previstas nos incisos do caput.

O art. 11, da Lei nº 9.656/98, na redação que lhe deu a MP 2.177-44, de 2001, estabeleceu que “é vedada a exclusão de cobertura às doenças e lesões preexistentes à data de contratação dos produtos de que tratam o inciso I e o §1º do art. 1º desta Lei após vinte e quatro meses de vigência do aludido instrumento contratual, cabendo à respectiva operadora o ônus da prova e da Cadernos Jurídicos, São Paulo, ano 12, nº 33, p. 27-32, maio-agosto/2011

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demonstração do conhecimento prévio do consumidor ou beneficiário”. Segue o parágrafo único: “é vedada a suspensão da assistência à saúde do consumidor ou beneficiário, titular ou dependente, até a prova de que trata o caput, na forma da regulamentação a ser editada pela ANS”.

A Resolução Normativa nº 20, da ANS, de 12/12/2002, dispõe sobre as condições gerais para a elaboração dos formulários de declaração de saúde vinculados a contratos de planos privados de assistência à saúde. Permito-me transcrever, em parte, os motivos da Resolução: A Diretoria Colegiada da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, no uso das competências a ela conferidas (...) considerando a importância do aperfeiçoamento permanente das regras que envolvem o oferecimento e a contratação de planos privados de assistência à saúde; que a introdução de regras facilitadoras para o entendimento dos direitos e obrigações decorrentes da assinatura dos instrumentos contratuais eleva o grau de segurança de todos os agentes envolvidos na prestação de assistência; que a declaração do consumidor sobre a preexistência de doença ou lesão no ato da contratação é determinante para a aplicação da regra contida no art. 11 da Lei nº 9.656, de 1998, devendo, por este motivo, ser prestada em instrumento próprio, redigido de forma clara e precisa, contendo todas as informações necessárias para seu correto preenchimento; e, finalmente, os princípios da garantia de acesso e da proibição da imposição de restrições excessivamente severas à assistência no período constante do art. 11 da Lei nº 9.656, de 1998, em reunião realizada em 3 de dezembro de 2002, adotou a seguinte Resolução Normativa, e eu, Diretor-Presidente determino sua publicação.

Cuidou, assim, o art. 11, da Lei nº 9.656/98, de estabelecer um tratamento diferenciado para condições pré-existentes e já existe regulamento para a questão.

Enfim, o único argumento que sustenta uma recusa é o econômico e tal argumento não é legítimo e deve ser afastado.

Não bastasse a vedação que se extrai do texto legal, infere-se que há violação de princípio constitucional.

Ora, o art. 14, da Lei nº 9.656/98, dispôs que ninguém pode ser impedido de participar de planos privados de assistência à saúde em razão da idade ou da condição de pessoa portadora de deficiência.

Tal preceito sequer seria necessário, mas sua redação demonstra, de maneira inequívoca, que sequer tais restrições são admissíveis. Por certo, não precisaria a lei dizer que ninguém pode ser impedido de participar de planos privados de assistência à saúde em razão da raça, religião, sexo, portador de HIV ou outras doenças infecto-contagiosas, vítimas de infartos etc., uma vez que haveria evidente violação do art. 5º, CF. Daí que a restrição (impedir o que tem doença pré-existente de contratar) também é inconstitucional.

Por fim, mas não menos relevante, veda o Código de Defesa do ConsumiCadernos Jurídicos, São Paulo, ano 12, nº 33, p. 27-32, maio-agosto/2011

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dor a recusa à prestação de serviços, nos termos do art. 39, inciso IX. Ainda que se remeta à ressalva da “legislação específica”, trata-se da Lei nº 9.656/98 que, nos termos acima, deixa clara impossibilidade da recusa.

Assim, por qualquer ângulo que se a observe, configura-se ilícita a recusa do contrato ao consumidor em razão de condição de saúde, lesão ou doença pré-existente.

2.2. Recusa do clube ou associação

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Feitas as considerações acima, seria lícita a recusa da associação ou clube, ou grupo, do contrato ao consumidor em razão de condição de saúde, lesão ou doença pré-existente?

Certo que não, porquanto configura mero expediente de burlar a lei.

O art. 1º, inciso I, da Lei define Plano Privado de Assistência à Saúde, Operadora e Carteira.

A lei limitou condutas à operadora e não é admissível que se valha, por si ou interposta pessoa, de tais fórmulas nem para fraudar a lei, tampouco para eximir-se de sua responsabilidade.

Não se nega a possibilidade de uma associação formar um grupo que, por suas características, tenha um perfil de custos mais vantajoso aos associados.

Todavia, não poderá recusar um associado apenas para obter esse fim, sob pena de violar o princípio associativo e caracterizar fraude à lei.

O que rege a associação é o Estatuto e dele não consta que portadores de lesões ou doenças pré-existentes, cardíacos, deficientes físicos, portadores de HIV, enfim, pessoas que não interessam economicamente às seguradoras de planos de saúde, não possam dela participar.

A AFPESP está deturpando seus fins associativos para atender interesses da seguradora e patrocinar, de modo ilegal, inconstitucional – e muito mesquinho – seus associados sadios, com tal expediente de criar o “subclube dos sarados”.

Inicialmente, não é demais lembrar que o dia de todos chegará. Não da seguradora, por certo, que é mera sociedade de cotas de capital...

E por quê não podem as rés usar tal fórmula? Porque a Constituição Federal e a Lei nº 9.656/98 vedam. E por quê será que constituinte e o legislador agiram assim? Porque o bem jurídico tutelado – saúde – exigia uma atenção especial e não se pode usar os conceitos típicos do Direito Privado, Sob pena de se equiparar uma vida a um bem qualquer, v.g., um veículo, uma bicicleta etc.

Quando a associação cria um subgrupo preferencial de privilegiados – sarados – que podem pagar um seguro-saúde mais barato, automaticamente exclui uma parcela de seus associados que não interessam à seguradora, porque estatisticamente custam mais caro e embaraçam o mercado concorrencial. E o que resta a estes últimos? Criar na Associação dos Funcionários Públicos o Grupo dos Desgraçados pela Sorte – o “subclube dos azarados”? É exatamente isso que a Lei e a Constituição visam a evitar quando querem afastar o critério exclusivamente econômico. A isso que denominamos, por que nos falta expressão mais culta, “burla a lei”.

As rés criam subgrupos de associados com perfil estatístico privilegiado, viabilizando um produto mais barato e competitivo. Todavia, o artifício é ilegal, pois a regra de exclusão é inadmissível e constitui forma de burlar disposições do art. 11, da Lei nº 9.656/98, regulamentada na RN nº 20, da ANS. Cadernos Jurídicos, São Paulo, ano 12, nº 33, p. 27-32, maio-agosto/2011

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A burla está justamente na interposição de uma pessoa no polo captador, o que é vedado, nos termos do art. 1º da Lei1, que determina que submetem-se às disposições da lei as pessoas jurídicas de direito privado aqueles que operam planos de saúde, e define plano, operadora e carteira.

Não permite a lei a criação de grupos ou o uso de “pessoas jurídicas interpostas”, o que permitirá a aberração de engendrar um mercado de segurosaúde de “sãos e saudáveis”, e outro de “pessoas doentes”, cujos preços seriam evidentemente proibitivos. É simples. Não se trata de seguro de automóveis, mas de saúde, bem jurídico precioso, para os quais princípios liberais devem encontrar limites. E tais limites estão insculpidos no art. 197 da Constituição Federal e na Lei nº 9.656/98.

As rés – seguradora e corretora – referem-se à “concorrência saudável” do setor. Entendemos a metáfora. A concorrência deve também ter “saúde”.

Antes, porém, o segurado. Depois, se todos obedecerem às mesmas regras, sem artifícios, sem truques, sem malabarismos “econométricos”, a concorrência certamente será “saudável”.

E, sobretudo, haverá segurança jurídica.

2.3. Migração de plano e informação Não bastasse, no caso em tela, há ainda a questão do vício de informação.

A existência de plano anterior do autor da Interclínicas e alteração de convênio por parte da Associação é fato praticamente incontroverso (fls. 257/271).

No mesmo passo, eventual restrição à migração haveria que ser objeto de informação clara e precisa no contrato e proposta a ele formulada, prevenindo o segurado de eventual prejuízo na migração, como veio a ocorrer.

O segurado e seus dependentes estão, há quase três anos, sem qualquer cobertura securitária, por conta das fórmulas brilhantes de “administração de risco” encontradas pelos administradores e economistas, que apenas “esqueceram” de considerar preceitos de ordem pública, cogente, inafastáveis em matéria de planos de saúde, como exposto acima.

Não consta da proposta a condição de exclusão. Aliás, nem poderia, porquanto a lei proíbe.

2.4. Dano moral A conduta da ré AFPESP é de discriminação odiosa e avessa ao próprio princípio associativo, uma vez que se pauta por critérios exclusivamente pecuniários

¹ Art. 1º Submetem-se às disposições desta Lei as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde, sem prejuízo do cumprimento da legislação específica que rege a sua atividade, adotando-se, para fins de aplicação das normas aqui estabelecidas, as seguintes definições: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) I - Plano Privado de Assistência à Saúde: prestação continuada de serviços ou cobertura de custos asistenciais a preço pré ou pós-estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001).

II - Operadora de Plano de Assistência à Saúde: pessoa jurídica constituída sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogestão, que opere produto, serviço ou contrato de que trata o inciso I deste artigo; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001).

III - Carteira: o conjunto de contratos de cobertura de custos assistenciais ou de serviços de assistência à saúde em qualquer das modalidades de que tratam o inciso I e o § 1º deste artigo, com todos os direitos e obrigações nele contidos.

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(cf. art. 53, CC 2002). A origem da expressão pecus (gado) já sugere que não se deveria confundir as coisas. Seja em matéria de associação, seja em matéria de plano de saúde.

Também a conduta dos administradores (ACCESS) e da corretora (QUALICORP) deve ser severamente punida, porquanto tem se tornado prática não apenas a odiosa fórmula de recusa do contrato, mas também da entrega de todo e qualquer documento escrito que a caracterize.

O dano moral decorrente de uma situação como a descrita nos autos é inegável. Caracterizado, é de rigor a reparação. Na fixação do valor desta reparação, deve-se observar um complexo de vetores que inclui a situação econômica das partes, a abrangência da lesão, o grau de culpa e o contexto no qual se desenvolve a conduta lesiva.

Atento a essas componentes, é de se fixar o valor de R$ 8.300,00, vinte salários mínimos desta data, que se considera adequado em face do objeto do litígio, do que se pode aferir da capacidade econômica das partes, e que representa justa sanção pela conduta culposa das rés.

2.4. Carências Por fim, cabe observar que desde o ajuizamento já estariam cumpridas todas e quaisquer carências estabelecidas no art. 11, da Lei nº 9.656/98.

3. Dispositivo 32

Do exposto, julgo PROCEDENTE o pedido para determinar que o requerente e seus dependentes sejam admitidos no plano especial da ré SULAMERICA, nos termos da proposta mencionada na inicial, com isenção de carência em razão do lapso decorrido desde o pedido extrajudicial, bem como condeno as rés, solidariamente, ao pagamento de danos morais que arbitro em R$ 8.300,00 (oito mil e trezentos reais) atualizados desde a data da publicação pela tabela do Tribunal de Justiça, com a incidência de juros de 1% a.m. (art. 406, CC 2002, c.c. art. 161, §1º, CTN) contados da citação, no prazo de quinze dias contados do trânsito em julgado, pena de multa nos termos do art. 475-J, CPC, e execução forçada a requerimento do credor.

Dispensado o pagamento de custas e honorários advocatícios nesta instância, nos termos do art. 55 da Lei nº 9.099/95, advertindo que, em caso de recurso, deverá ser observado o disposto no parágrafo único do art. 54, com o recolhimento inclusive das custas dispensadas nesta instância. Com o trânsito em julgado, fica autorizada a retirada dos documentos juntados aos autos, advertindo-se as partes que os documentos e petições não retiradas serão destruídos após 180 dias.

P.R.I. Poá, 27 de julho de 2011.

André Pasquale Rocco Scavone Juiz de Direito

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Sentença. Improbidade administrativa.

Omissão de ato devido por Presidente da Câmara de Vereadores e Prefeito Municipal. Vínculo conjugal entre os corréus titulares de cargos públicos. Retardamento injustificado na prática de ato de ofício pela primeira em favorecimento do segundo.

Preliminares rejeitadas. Violação ao princípio da moralidade administrativa previsto no artigo 37, caput, da Constituição Federal.

Quebra dos deveres de lealdade, moralidade, impessoalidade e imparcialidade impostos ao administrador público. Não sujeição injustificada à apreciação pela Casa de Leis municipal de r. decisão de rejeição de contas públicas municipais pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo no exercício de 2005. Caracterização de ato de improbidade administrativa. Ocorrência de atos previstos no artigo 11, caput, e inciso II. Incidência das sanções impostas no artigo 12, inciso III, da Lei nº 8.429/92. Princípio da proporcionalidade na resposta estatal.

Procedência decretada.

VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE SOROCABA COMARCA DE SOROCABA - SP Cadernos Jurídicos, São Paulo, ano 12, nº 33, p. 33-48, maio-agosto/2011

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Vistos.

Cuida-se de ação civil pública ajuizada em 8 de outubro de 2009 pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra ALDEMIR LOPES DE MESQUITA FRANKLIN e JOÃO FRANKLIN PINTO, todos devidamente qualificados nos autos.

Em síntese, aduziu o autor que os réus perpetraram atos de improbidade administrativa, em especial a primeira, por força de omissão e retardamento injustificado consistente em deixar de submeter à votação na Câmara de Vereadores o parecer de desaprovação das contas do Prefeito Municipal de Araçoiaba da Serra no exercício de 2005, consoante parecer emitido pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, com o fim de atender a interesse pessoal próprio e do corréu, seu cônjuge.

Consta dos autos que as contas públicas municipais em questão foram recebidas pela Câmara de Vereadores de Araçoiaba da Serra em 14 de janeiro de 2009; que, passados seis meses desde referida inação, houve representação formulada por vereadores ao representante do Ministério Público em 7 de julho de 2009 e à própria Casa de Leis em 1º de setembro de 2009; que, conquanto provocada a assim proceder, manteve-se a corré inerte e que somente em 17 de setembro de 2009, não mais resistindo às pressões políticas e sociais, determinou o processamento das contas em foco.

Nesse contexto, o autor pede a procedência da ação por prática de atos de improbidade administrativa previstos no artigo 11, caput, e inciso II, sujeitando-os às penas dispostas no artigo 12, inciso III, da Lei nº 8.429/92, na forma do artigo 3º de sobredito diploma normativo, com os consectários legais de praxe em demandas dessa natureza.

Instruindo a inicial, vieram os documentos necessários.

A ordem liminar fora deferida a fls. 35/38, em 9 de outubro de 2009, na qual se determinou o imediato afastamento da corré da presidência da Câmara de Vereadores durante a tramitação processual, mantendo-se, contudo, sua condição de vereadora, porque medida indispensável à instrução processual, tendo demonstrado suposta quebra do Princípio Republicano sobre a fiscalização mútua entre os Poderes, o que desafiou agravo de instrumento, ao qual fora atribuído efeito suspensivo pela Instância Superior.

Intimada, a Câmara Municipal de Araçoiaba da Serra ingressou na lide a ocupar o polo ativo da relação jurídico-processual, conforme fls. 570/579, com respectivos documentos.

Notificado, nos termos do parágrafo 7º, do artigo 17, da Lei Federal nº 8.429/1992, os réus Aldemir Lopes de Mesquita Franklin e João Franklin Pinto se manifestaram, argumentando que houve violação ao princípio do devido processo legal e ampla defesa pelo fato de ter havido deferimento da ordem liminar sem prévia oitiva dos réus; que a inicial é inepta, pois não houve ato de improbidade administrativa pelo fato de a corré Aldemir ter postergado o julgamento das contas municipais referentes a 2005, as quais foram rejeitadas pelo Tribunal de Contas; que não há ato de improbidade administrativa no caso dos autos; que a prova oral colhida não se presta a imputar responsabilidade em questão aos réus; que não há interesse processual, pois não há provas de ocorrência de atos de improbidade administrativa consistentes na “omissão de processamento de contas do prefeito” (textual – fl. 739); que a via processual Cadernos Jurídicos, São Paulo, ano 12, nº 33, p. 33-48, maio-agosto/2011

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eleita é inadequada à defesa do erário à vista da causa de pedir vazada na inicial, pois se haveria em tese apenas aplicar o quanto disposto no Decreto-Lei nº 201/1967, nos termos da Reclamação nº 2138/DF, do colendo Supremo Tribunal Federal e que o autor é parte ilegítima a figurar no polo ativo da presente ação, pois não lhe compete demandar à cassação de mandato.

No mérito, pela improcedência, argumentaram que não houve descumprimento do artigo 178 da Lei Orgânica do Município de Araçoiaba da Serra; que não há prazo definido em mencionado diploma à distribuição de cópias a vereadores, envio de processo à CFO ou à votação do parecer prévio emitido pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, daí porque não se há reconhecer ilegalidade alguma; que, quando do recebimento do parecer prévio em questão na data de 14 de janeiro de 2009, não vigia a Resolução 4, de 1º de junho de 2009, inexistindo até então prazo a assim proceder no diploma em referência; que se há respeitar, nesse contexto, o ato jurídico perfeito e o princípio da irretroatividade das leis insculpido no artigo 5º, XXXVI, da Carta da República de 1988; que não haveria benefício algum aos réus com a demora injustificada no julgamento das contas públicas municipais de 2005; que não restaram evidenciados os requisitos ensejadores da responsabilidade civil à espécie, quais sejam, conduta ilícita, dano, culpa e nexo causal; que o representante do Ministério Público e o Poder Judiciário vêm sendo manejados à ilegal vendeta política (cf. fl. 783); que as penas eventualmente impostas devem ser norteadas pela moderação, prudência e razoabilidade; que as sanções previstas no artigo 12 da Lei de Improbidade Administrativa são inacumuláveis; que não houve proveito patrimonial algum em favor dos réus; que a prova oral colhida não se presta a comprovar a prática de atos de improbidade administrativa e, por fim, que a ordem liminar merece ser cassada, porque teratológica (textual – v. fl. 796, item 154) e que merece haver apuração de eventual ilícito penal perpetrado pelo vereador Edgard Richard Martins, declinado a fl. 816. Juntou farta documentação aos autos.

A defesa preliminar fora satisfatoriamente analisada e rechaçada a fls.

880/882, por respeitável decisão da lavra do eminente Juiz de Direito Marcos Soares Machado, a cujo irreparável teor se pede vênia a inteiramente remeter e adotar como parte integrante do presente julgado.

Ao depois, citados, os réus contestaram, na forma da lei processual civil, repisando, em essência, todos os temas suscitados na defesa preliminar tais quais acima articulados (fls. 887/971), apresentando a documentação pertinente às teses.

Houve réplica a fls. 1099/1126.

Não se pretendeu específica e justificadamente dilação probatória suplementar.

Nos autos apensos, há a impugnação ao valor da causa, na qual os réus/ impugnantes pretendem a correção do valor da causa ao proveito econômico que efetivamente esteja a refletir a pretensão ministerial. Intimado, o autor/impugnado se manifestou pela manutenção do valor tal qual atribuído. Sobreveio r. decisão de rejeição da impugnação do incidente naqueles autos a fls. 12, o que desafiou agravo, sob a forma retida, devidamente processado e anotado. É o relatório.

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Fundamento e decido.

A lide comporta imediato julgamento, a teor do artigo 330, inciso I, do Código de Processo Civil, por ser a questão de fundo vertente dos autos eminentemente de direito e suficiente a prova documental carreada para o seguro desate da lide.

Na linha do reiteradamente proclamado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, o julgamento antecipado da lide não implica cerceamento de defesa se desnecessária for a instrução probatória, pois o instituto conspira a favor dos princípios da celeridade e efetividade do processo, sendo lícito o magistrado decidir a causa à luz do princípio do convencimento racional insculpido no artigo 131 do Código de Processo Civil, motivando as razões de sua fundamentação calcada nos fatos, provas, direito e jurisprudência que entendeu pertinentes à hipótese (cf. STJ, Resp. nº 436.232/ES, 1ª T., Rel. Min. LUIZ FUX, DJU 10/3/2003).

No caso, mostra-se desnecessária a produção de provas orais em audiência, considerando o teor da firme prova documental já apresentada. A dilação probatória somente viria acarretar o indevido postergar do desate da questão de fundo.

Nesse sentido, convém trazer à colação remansosa jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça:

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(...) Tendo o magistrado elementos suficientes para o esclarecimento da questão, fica o mesmo autorizado a dispensar a produção de quaisquer outras provas, ainda que já tenha saneado o processo, podendo julgar antecipadamente a lide, sem que isso configure cerceamento de defesa. (...). (REsp. nº 57.861/GO - 6ª T. - Rel. Min. ANSELMO SANTIAGO - DJU 23/3/98); (...) Não há cerceamento de defesa se as provas cuja produção foi impedida careciam de aptidão para modificar o julgado. (...). (REsp. nº 60.259-9/SP - 1ª T - Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS - DJU 22/5/95); (...) Não há ilegalidade, nem cerceamento de defesa, na hipótese em que o juiz, verificando suficientemente instruído o processo e desnecessária a dilação probatória, julga o mérito de forma antecipada, nos termos do artigo 330, I, do CPC. (...).

(AGRESP nº 281.170/RN - 3ª T. – Rel. Min. NANCY ANDRIGHI DJU 5/2/2001); (...) O STJ já sedimentou o entendimento no sentido de que o julgamento antecipado da lide, não implica cerceamento de defesa, se desnecessária a instrução probatória, máxime a consistente na oitiva de testemunhas. ‘In casu’, os fatos relevantes foram amplamente demonstrados mediante prova documental conclusiva. (...). (REsp. nº 401.964/RO - Rel. Min. LUIZ FUX - J. 22/10/2002 - DJ 11/11/2002);

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(...) Cuidando-se de matéria de direito, impõe-se o julgamento antecipado da lide em obediência aos princípios da economia e da celebridade processuais, não ocorrendo cerceamento de defesa. (REsp. nº 46.062/GO - Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA - J. 24/10/95 - DJU 20/11/95); (...) O ônus da prova é da parte (artigo 333, CPC), sendo o juiz destinatário, incumbe-lhe verificar da sua necessidade, ou não, e suficientemente demonstrados os fatos, aptos à aplicação do direito, como titular do poder instrutório pode antecipar o julgamento da lide (artigo 330, I, CPC), sem a configuração do cerceamento de defesa. (...) (RESP nº 97.943/BA - 2ª T. - Rel. Min. FRANCIULLI NETTO - DJU 18/2/2002).

Não vingam as questões preliminares aventadas em contestação. A defesa preliminar fora satisfatoriamente analisada e rechaçada a fls. 880/882, a cujo irreparável teor se pede vênia a inteiramente remeter.

Não se há cogitar inépcia da inicial, pois se atendeu satisfatoriamente ao disposto no artigo 282 do Código de Processo Civil, de modo que se viabilizou o oferecimento de judiciosa manifestação processual dos codemandados. A inicial é suficientemente clara, com a expressa formulação do pedido e dedução apropriadas das causas de pedir próxima e remota.

Também não se há reconhecer carência de ação, pois, em tese, como devem sempre ser apreciadas as condições da ação, no plano puramente do direito processual e abstrato, o pedido é juridicamente possível, pois não é expressamente vedado pelo ordenamento jurídico, e a tutela jurisdicional é útil e necessária e a via processual eleita é adequada ao bem da vida colimado pelo autor.

A pertinência subjetiva da lide é inconteste, porque nitidamente balizada pela relação jurídica de direito material subjacente, de um lado, o autor coletivo, na defesa da moralidade administrativa, e, de outro, a Presidente da Câmara Municipal de Araçoiaba da Serra e o então Prefeito Municipal, cônjuges à época dos fatos, o que é fato incontroverso, tendo havido o posterior ingresso da Câmara de Vereadores no polo ativo da relação jurídico-processual.

Igualmente não se há reconhecer ofensa ao princípio do devido processo legal pelo fato de a ordem liminar ter sido deferida sem a prévia oitiva dos réus, pois, nos termos de orientação do colendo Superior Tribunal de Justiça: (...) cumpre destacar, a licitude da concessão de liminar ‘inaudita altera pars’ (art. 804 do CPC) em sede de medida cautelar preparatória ou incidental, antes do recebimento da Ação Civil Pública, para a decretação de indisponibilidade (art. 7º, da Lei 8429/92) e de seqüestro de bens, incluído o bloqueio de ativos do agente público ou de terceiro beneficiado pelo ato de improbidade (art. 16 da Lei 8.429/92), porquanto medidas assecuratórias do resultado útil da tutela jurisdicional, qual seja, reparação do dano ao erário ou de restituição de bens e valores havidos ilicitamente por ato de improbidade. Precedentes do STJ: REsp 821.720/DF, DJ 30/11/2007; REsp 206.222/ Cadernos Jurídicos, São Paulo, ano 12, nº 33, p. 33-48, maio-agosto/2011

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SP, DJ 13/2/2006 e REsp 293.797/AC, DJ 11/6/2001.(...) (REsp 1085218/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/10/2009, DJe 6/11/2009).

Vale sublinhar, a seu turno, que a tese de ilegitimidade ativa ad causam não merece sobressair, como afirmado corretamente a fls. 881 dos autos, pois não se está a analisar pedido de cassação de mandato de ocupantes de cargos públicos propriamente dito, mas sim de apenamento por força da prática de atos de improbidade administrativas retratados na inicial, embasando-se a postulação inicial no disposto no artigo 17, caput, da Lei nº 8.429/92, que dispõe: “A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de 30 (trinta) dias da efetivação da medida cautelar. (...)” (grifamos).

Mérito.

Procede a pretensão inicial.

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Os fatos declinados na inicial restaram satisfatoriamente demonstrados pela prova documental acostada aos autos, que merece ser inteiramente acolhida, de sorte que conforme o convencimento judicial (Código de Processo Civil, artigo 333, inciso I).

No caso, vem à tona novamente tormentosa questão de se examinar os contornos do princípio da moralidade administrativa a ser guardada pelo administrador público, os quais nem sempre são absolutamente nítidos no caso concreto, daí porque exigem a preocupação intensa do Estado-Juiz no momento de prestação da atividade jurisdicional.

O artigo 37, caput, da Constituição Federal de 1988, com a redação que dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998, preleciona, com nossos destaques, que “a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)”.

Por sua vez, dispõe o parágrafo 4º, do artigo 37 da Constituição Federal de 1988, que “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”

Os princípios constitucionais expressamente referidos na Carta Política são os considerados princípios explícitos no ordenamento jurídico, os quais não exaurem o rol de vetores cardeais de interpretação e aplicação do Direito.

A relação principiológica em questão é composta, fundamentalmente, pelos princípios da supremacia do interesse público sobre o interesse privado; legalidade; finalidade; razoabilidade; proporcionalidade; motivação; impessoalidade; publicidade; devido processo legal; ampla defesa; controle judicial dos atos administrativos; eficiência; segurança jurídica e, por fim, pelo princípio da moralidade administrativa, que especialmente no momento nos interessa (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15ª ed.

São Paulo: Malheiros, 2003, p. 114-115).

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Ainda a título inicial, não se poderá legitimamente dissertar a respeito de princípios sem registrar o conceito do ilustre jurista Celso Antônio Bandeira de Mello, tantas vezes repetido, mas a cada dia mais atual e vigoroso, para quem o “princípio é mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo. Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo um sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas mestras que o sustêm e alui-se toda a estrutura nelas esforçada (...).” (MELLO, Celso Antonio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo, cit., p. 817-818).

Especificamente em relação ao princípio da moralidade administrativa vulnerado no caso em foco, verbera ilustre jurista que “a Administração e seus agentes têm de atuar na conformidade de princípios éticos. Violá-los implicará violação ao próprio Direito, configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada a invalidação, porquanto tal princípio assumiu foros de pauta jurídica, na conformidade do artigo 37 da Constituição.” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo, cit., p. 114-115).

Nessa linha, consoante escólio do eminente jurista em testilha, “(...) segundo os cânones da lealdade e boa-fé, a Administração haverá de proceder em relação aos administrados com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de malícia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos. (...).” (Ob. cit., p. 109).

Desse sentir não destoa Pedro Roberto Decomain, para quem “(...) o âmbito valorativo da improbidade administrativa, portanto, em consonância com a expressa previsão constitucional do princípio da moralidade administrativa, ganhou corpo efetivamente com a Constituição de 1988. E a pretensão constitucional à preservação da probidade, além de sua evidente pretensão de sancioná-la de modo severo, merecem atenção particular tanto do legislador (...) como também do aplicador do preceito constitucional. A ampla observância da proscrição constitucional da improbidade e da exigência do respectivo sancionamento cabem tanto àquele que atua no âmbito do Estado de modo geral, e que, no seu agir, deve obediência à probidade, quanto também àquele que – magistrado – deva aplicar ao ímprobo as sanções previstas na Constituição e na Lei mencionada (Lei nº 8.429/92)” (DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007, p. 20).

No caso, forçoso reconhecer que não se observou fielmente as responsabilidades que exsurgem do princípio cardeal da moralidade administrativa, bem assim os deveres de lealdade, impessoalidade e imparcialidade na gestão da coisa pública.

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Na inicial, afirma o autor que o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, por meio do processo administrativo nº 2.616/026/05, exarou r. decisão irrecorrível de rejeição das contas públicas do Município de Araçoiaba da Serra/ SP sob a administração do prefeito corréu João Franklin Pinto, cônjuge da corré Aldemir Lopes de Mesquita Franklin, Presidente da Câmara de Vereadores.

Em síntese, as irregularidades apontadas foram o descumprimento dos requisitos obrigatórios na elaboração do Plano Plurianual; não apresentação na Lei Orçamentária Anual de demonstrativo de estimativa de margem de expansão, despesas obrigatórias de caráter continuado e respectiva impacto financeiro; não elaboração do Plano Diretor; divergências entre os registros contábeis e transferências devidas na fiscalização de receitas; falta de atualização, baixa recuperação e ineficiência nos mecanismos de cobrança de créditos da dívida ativa; descumprimento de ordem cronológica de pagamentos e entrega de relação fora do prazo legal; aplicação de apenas 14,97% da receita de impostos no ensino fundamental; não apresentação de declaração de bens do prefeito e ex-prefeito municipal; contratação de médico com acúmulo em três órgãos públicos, entre muitas outras.

A despeito do quanto disposto no artigo 31 da Constituição Federal de 1988, dispositivo que impõe a fiscalização do Município pelo Poder Legislativo local mediante controle externo, o parecer em foco não fora imediatamente posto à apreciação da Câmara de Vereadores como se deveria ter agido em nome da eficiência e da moralidade administrativas, cujo processamento posterior somente veio a ocorrer por força da atuação do Ministério Público local e por ação de vereadores oposicionistas, o que seria de se exigir.

E não se sustenta a tese dos demandados no sentido de que a lei em vigor à época não previa prazo peremptório a que assim procedesse o Presidente da Câmara de Vereadores, daí porque não se haveria reconhecer ilegalidade alguma na omissão ora dimensionada.

Ainda que os princípios referidos no artigo 37, caput, da Constituição Federal de 1988 não fossem dotados de cogência, o artigo 178 do Regimento Interno daquela Casa Legislativa previa que, uma vez recebido o parecer prévio do Tribunal de Contas, o Presidente deveria distribuir cópias a todos os vereadores, enviando o processo à Comissão de Finanças e Orçamento, que teria quatorze dias para apresentar seu pronunciamento, razão pela qual não se haveria reconhecer a existência de interstício algum.

Nesse sentido, como bem afirmou o representante do Ministério Público oficiante, “(...) assim que receber, fará o presidente distribuir o expediente, enviando-o, concomitantemente, à comissão permanente competente. A análise gramatical do dispositivo, considerando o tempo e a forma verbais, não deixa margem a dúvidas. Embora assim, entendeu a ré, no seu interesse, e de seu esposo, que a ausência de prazo significava inexistência de prazo (...)” (v. fl.

1.117).

Ademais disso, colhe-se dos autos que, pretendendo os demais vereadores que a corré cumprisse o dever legal que se lhe impunha por força de normas legal e constitucional, fora baixada a Resolução nº 4, de 1º de junho de 2009, que, alterando o artigo 178 do Regimento Interno em referência, fixou o prazo de cinco dias para que o presidente desse o encaminhamento em tela ao parecer prévio emitido pelo Tribunal de Contas respectivo, e, ainda, fixou o prazo de sessenta dias para seu julgamento final.

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No entanto, manifestando novamente conduta incompatível com o cargo público assumido e em afronta aos princípios constitucionais regentes da Administração Pública, a corré entendeu, então, que a interpretação adequada deveria observar o disposto na anterior redação do artigo 178, de modo que pudesse cumprir a tal providência a qualquer momento, desde que dentro da legislatura.

Com o devido respeito, com tal interpretação jurídica não há jamais que compactuar o Poder Judiciário, não se havendo legitimamente invocar no caso em testilha a proteção dispensada à segurança jurídica veiculada pelo disposto no artigo 5º, XXXVI, da Carta Política em vigor.

A esse propósito, merece acolhida a asserção ministerial no sentido de que “(...) mas pior, e muito pior, ocorreu quando a Presidente, desconsiderando a força do Plenário, a vontade da maioria, a representatividade, a democracia, o Estado de Direito, deixou de atender à nova redação do dispositivo. Agiu a requerida, ‘data maxima venia’, com tese canhesca, como se a resolução que alterou a redação do artigo 178 ostentasse natureza material, olvidando o seu caráter evidentemente procedimental, portanto, de inequívoca aplicação imediata (...)” (fl. 1.118).

Por sua vez, merece guarida jurisdicional a proposição do ilustre Promotor de Justiça oficiante, que não vê razão de direito a justificar o fato de não se ter procedido à votação das contas do Prefeito Municipal em uma pauta vaga como a da Câmara Municipal de Araçoiaba da Serra, município pequeno com cerca de apenas 25 mil habitantes e área territorial de 255 km².

A esse propósito, como bem restou assinado, “(...) não disse até agora, a vereadora ré, o porquê da omissão, o motivo da demora, o interesse público de que se revestia, tendo fundado sua defesa apenas no temerário abraço ao regimento.” (textual – fl. 1.122).

Assim, não se sustentam as teses suscitadas pelos réus em sua contestação, as quais, a despeito dos louváveis esforços envidados e do competente trabalho profissional, não puderam abalar os sólidos fundamentos probatórios que alicerçam a tese inicial.

Não vinga a tese dos codemandados no sentido de que não seria aplicável ao caso em estudo a Lei de Improbidade Administrativa, por serem os réus agentes políticos, razão pela qual se haveria que reconhecer a ausência de interesse processual, por inadequação da via processual eleita, e ilegitimidade ativa ad causam.

Razão não lhes assiste.

Em primeiro lugar, porque o Decreto-Lei nº 201/67 não previu taxativamente a prática de crimes de responsabilidade por vereadores, salvo quando perpetrados em coautoria do Prefeito Municipal, no seu âmbito de incidência.

Segundo, porque a invocação do quanto deliberado pelo colendo Supremo Tribunal Federal na Reclamação nº 2.138 igualmente não impressiona, pois, consoante orientação jurisprudencial do colendo Superior Tribunal de Justiça: (...) Os cognominados crimes de responsabilidade ou, com designação mais apropriada, as infrações político-administrativas, são aqueles previstos no art. 4º do Decreto-Lei nº 201, de 27 de fevereiro de 1967, e sujeitam o chefe do executivo municipal a julgamento pela Câmara de Vereadores, com sanção Cadernos Jurídicos, São Paulo, ano 12, nº 33, p. 33-48, maio-agosto/2011

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de cassação do mandato (...). Enquanto que o Decreto-Lei nº 201/67 versa sua responsabilidade por delitos funcionais (art.

1º) e por infrações político-administrativas (art. 4º). Já a Lei nº 8.429/92 prevê sanções civis e políticas para os atos ímprobos.

Sucede que, invariavelmente, algumas condutas encaixar-seão em mais de um dos diplomas citados, ou até mesmo nos três, e invadirão mais de uma espécie de responsabilização do prefeito, conforme for o caso. 4. A Lei nº 8.492/92, em seu art.

12, estabelece que “Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito” [...] a penas como suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade de bens e obrigação de ressarcir o erário e denota que o ato ímprobo pode adentrar na seara criminal a resultar reprimenda dessa natureza. 5. O ‘bis in idem’ não está configurado, pois a sanção criminal, subjacente ao art. 1º do Decreto-Lei nº 201/67, não repercute na órbita das sanções civis e políticas relativas à Lei de Improbidade Administrativa, de modo que são independentes entre si e demandam o ajuizamento de ações cuja competência é distinta, seja em decorrência da matéria (criminal e civil), seja por conta do grau de hierarquia (Tribunal de Justiça e juízo singular). (...) 8. O STF, no bojo da Rcl nº 2.138/RJ, asseverou que ‘A Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4º (regulado pela Lei n° 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, “c”, (disciplinado pela Lei n° 1.079/1950)’ e delineou que aqueles agentes políticos submetidos ao regime especial de responsabilização da Lei 1.079/50 não podem ser processados por crimes de responsabilidade pelo regime da Lei de Improbidade Administrativa, sob pena da usurpação de sua competência e principalmente pelo fato de que ambos diplomas, a LIA e a Lei 1.079/1950, prevêem sanções de ordem política, como, v. g., infere-se do art. 2º da Lei nº 1.079/50 e do art. 12 da Lei nº 8.429/92. E, nesse caso sim, haveria possibilidade de ‘bis in idem’, caso houvesse dupla punição política por um ato tipificado nas duas leis em foco. (...) (Resp. 1066772/MS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, 1ª TURMA, julgado em 25/8/2009, DJe 3/9/2009).

Nessa linha, de acordo com recente posicionamento do colendo Superior Tribunal de Justiça: (...) Mesmo que superado o óbice, no que toca à alegada incompetência da Câmara de Vereadores para processar e julgar o feito, ante a existência, tão-somente, de ato de improbidade administrativa - e não crime de responsabilidade -, há ressalvas, na própria doutrina, de que “a prática de um ato ilícito (de improbidade, civil, penal-funcional ou político-adCadernos Jurídicos, São Paulo, ano 12, nº 33, p. 33-48, maio-agosto/2011

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ministrativo) enunciado numa daquelas leis, invariavelmente implica a incidência de outra. Exemplificando, qualquer ato de improbidade administrativa dificilmente deixará de ser conduta incompatível com a dignidade do cargo (art. 4º do Decreto-lei nº 201); (...)”. (AgRg na MC 8.918/PA, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, 6ª TURMA, julgado em 21/6/2005, DJ 15/8/2005 p. 362).

No caso, não se há reconhecer a incompetência da Justiça Ordinária Estadual a processar e julgar os corréus no caso dos autos.

Nos termos de orientação jurisprudencial sedimentada no colendo Superior Tribunal de Justiça: (...) A Ação Civil Pública de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público Estadual em face de ex-prefeito sujeita-se à competência do juízo singular. Precedentes do STJ: RESP 718.248/SC, DJ de 06/2/2006 e RESP 712.170/RS, DJ de 28/11/2005. 7. A prerrogativa de foro de agentes políticos para responder por crimes de responsabilidade, decorrente da novel redação conferida ao art. 84 do CPP pela Lei 10.628 de 24 de dezembro de 2002, restou superada nesta Corte, porquanto na sessão de julgamento do dia 15 de setembro de 2005, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, por maioria, julgou procedente a ADI 2797/DF, para declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 10.628/2002, que acresceu os §§ 1º e 2º ao art. 84 do Código de Processo Penal (...) (REsp 901.049/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, 1ª TURMA, julgado em 16/12/2008, DJe 18/2/2009).

Nessa perspectiva, como salientou o ilustre representante do Ministério Público: (...) em realidade, a regra para a correta aplicação da lei de improbidade é a seguinte: somente não cabe sua aplicação plena para ocupantes de mandato quando, para eles, a própria Constituição, diretamente, estabelece forma própria de perda de cargo e suspensão de direitos políticos, e, ainda, somente para essas penas, não as demais impostas para atos de improbidade administrativa. Assim, exclusivamente a situação do Presidente da República, Deputados Federais e Senadores, e não Prefeitos, já que, na Constituição Federal, sobre eles nada se tem sobre os temas mencionados. (...) Resta patente, pois, que a Lei de Improbidade aplica-se integralmente a prefeitos, que não possuem regime constitucional próprio de perda do cargo e suspensão dos direitos políticos, não impedindo, consequentemente, que a lei ordinária disponha sobre o tema, que não foi elevado a patamar constitucional. (v. fls. 1.102/1.103).

Nem se haveria invocar o teor da Reclamação 2.138-6/DF como se fosse Cadernos Jurídicos, São Paulo, ano 12, nº 33, p. 33-48, maio-agosto/2011

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óbice intransponível ao julgamento da presente. Como deliberou o próprio colendo Supremo Tribunal Federal, não se pode reconhecer a existência de efeito vinculante sobre a matéria aos demais órgãos do Poder Judiciário.

No caso, a proposição assentada em sobredita reclamação deve operar efeitos jurídicos apenas e tão-só entre as partes litigantes nos autos aos quais se refere, cuidando especificamente de situação jurídica que envolve Ministro de Estado à época e não Prefeito Municipal, de modo que é impossível invocar a aplicação analógica em favor dos corréus.

Nesse sentido: RECLAMAÇÃO. Inadmissibilidade. Seguimento negado. Julgamento da Rcl nº 2.138. Efeito vinculante. Súmula vinculante sobre a matéria. Inexistência. Precedentes. Ausência de razões novas. Decisão mantida. Agravo regimental improvido. Negase provimento a agravo regimental tendente a impugnar, sem razões novas, decisão fundada em jurisprudência assente da Corte. (STF, Rcl 5.393 AgR, Relator Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, j. 17/3/2008, DJe 74, 24/4/2008, RTJ 204-3/1162).

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Não fosse isso, merece registro o deliberado na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.797, que, inserindo o parágrafo 2º, no artigo 84 do Código de Processo Penal, reconheceu a inconstitucionalidade da Lei nº 10.628/02, diploma que instituía foro privilegiado para julgamento de prefeitos, afirmando e reafirmando a competência para julgamento de tais agentes por atos de improbidade administrativa no Juízo Ordinário Cível de primeiro grau de jurisdição, decisão que operou efeitos erga omnes e vinculantes, forte no quanto disposto no artigo 28, parágrafo único, da Lei Federal nº 9.868/1999.

A esse propósito, dispõe a Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999, que versa a respeito do processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, em seu artigo 28, parágrafo único: “A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal”.

Nesse sentido, conferindo solidez à posição jurídica perfilhada: (...). Em face do julgamento da ADIn nº 2.797, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, em que o Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucionais os §§ 1º e 2º do art. 84 do Código de Processo Penal, introduzidos pela Lei nº 10.628, de 24/12/2002, não há que se cogitar em foro especial por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa, na espécie movida contra ex-deputado estadual. (...). (REsp 737.978/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, 2ª TURMA, julgado em 19/2/2009, DJe 27/3/2009); (...) 3. Em face do julgamento da ADIn nº 2.797, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, em que o Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucionais os §§ 1º e 2º do art. 84 do CóCadernos Jurídicos, São Paulo, ano 12, nº 33, p. 33-48, maio-agosto/2011

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digo de Processo Penal, introduzidos pela Lei nº 10.628, de 24/12/2002, não há que se cogitar em foro especial por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa contra ex-prefeitos. (...). (REsp 694.027/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, 2ª TURMA, julgado em 19/8/2008, DJe 11/9/2008).

Na mesma senda: ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. EX-PREFEITO. LEI 10.628/02. 1. A Suprema Corte, na assentada de 15 de setembro de 2005, em composição plenária e por maioria, julgou procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 2.797, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, para declarar inconstitucional a Lei nº 10.628, de 24 de dezembro de 2002, que acresceu os §§ 1º e 2º ao artigo 84 do Código de Processo Penal que instituíra o foro especial para os agentes políticos, mesmo após a expiração do mandato. 2. Recurso especial improvido. (REsp 766.655/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, 2ª TURMA, julgado em 11/4/2006, DJ 25/4/2006 p. 112).

Igualmente não impressiona a tese de inexistência de provas cabais de efetivo dano patrimonial ao erário, os quais sequer necessários seriam no caso em testilha, a teor do artigo 21, inciso I, da Lei de Improbidade Administrativa.

No caso, o prejuízo reside na fatal lesão aos princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade administrativas, o qual não se reveste necessariamente de patrimonialidade, pois, como claramente emerge da cristalina redação do artigo 21, inciso I, da Lei nº 8.437/92, “A aplicação das sanções previstas nesta lei independe: I. da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público; (...)”.

A esse respeito, perfilhamos o entendimento de Sérgio Ferraz e Lúcia Valle Figueiredo no sentido de que “o patrimônio enriquecido da comunidade, e não o da Administração (pois esta é a própria comunidade), não o terá sido com ausência de título jurídico, mas, sim, em decorrência de uma lesão a seus valores fundamentais, como o da moralidade administrativa” (Dispensa e inexigibilidade de licitação. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 107-108).

Nessa toada, colhe-se orientação jurisprudencial do colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que: (...) A aplicação das sanções, nos termos do artigo 21, da Lei de Improbidade, independem da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, o que autoriza a aplicação da norma sancionadora prevista nas hipóteses de efetiva lesão à moralidade administrativa. (...). (REsp 713.537/GO, Rel. Ministro LUIZ FUX, 1ª TURMA, julgado em 23/10/2007, DJ 22/11/2007 p. 188).

Ainda nessa perspectiva, também não merece acolhida a tese de ausência de elemento subjetivo à prática de improbidade administrativa, que fica repelida nas circunstâncias da causa posta a desate, na qual não se pode legitimamente negar o conhecimento de ilicitude do fato e a capacidade de se autodeCadernos Jurídicos, São Paulo, ano 12, nº 33, p. 33-48, maio-agosto/2011

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terminar diversamente.

Nesse sentido, dentre outros, v. REsp 734.984/SP, 1ª Turma, Rel. p/ acórdão Min. LUIZ FUX, DJe de 16/6/2008; REsp 658.415/RS, 2ª Turma, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 3/8/2006; REsp 604.151/RS, 1ª Turma, Rel. p/ acórdão Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 8/6/2006; REsp 626.034/RS, 2ª Turma, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 5/6/2006, p. 246.

Merece destaque o fato de não se poder cogitar a possibilidade de afastamento da sanção a também incidir sobre o Prefeito Municipal no polo passivo da presente relação processual, pois deliberadamente se beneficiou da imoral omissão da corré reptada; a teor do artigo 3º da Lei de Improbidade Administrativa, “as disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou deles se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.”

No caso, a improbidade administrativa restou bem configurada a teor do artigo 11, caput, e respectivo inciso II: “Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: (...) II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; (...)”, daí porque faz jus a incidência do disposto no artigo 12, inciso III, do regramento legislativo em foco: “Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (...) III - na hipótese do artigo 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 3 (três) a 5 (cinco) anos, pagamento de multa civil de até 100 (cem) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos.”

Como assinado, as sanções impostas devem ser aplicadas nos termos do parágrafo único do artigo 12 em referência, especialmente considerados a extensão do dano sofrido e o proveito patrimonial dos agentes, ausentes elementos probatórios idôneos o suficiente para determinar a elevação da resposta estatal.

Ainda, há que se respeitar os princípios da proporcionalidade e moderação em situações jurídicas dessa natureza, como percucientemente nos adverte no colendo Superior Tribunal de Justiça, devendo a multa civil, a seu turno, corresponder a cinco vezes o valor da remuneração percebida pelo agente, correspondendo à vigésima parte do teto prevista no diploma legal em tela, imposta, no mais, em seu grau mínimo.

Nesse sentido: (...) As sanções previstas no art. 12 da Lei nº 8.429/97 não são, necessariamente, cumulativas. Cabe ao julgador, entre outras circunstâncias, diante das peculiaridades do caso concreto, avaliar, à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, a adequação das penas, decidindo quais as sanções apropriadas e suas dimensões, de acordo com a conduta do agente e o gravame sofrido pelo erário. Precedentes desta Cadernos Jurídicos, São Paulo, ano 12, nº 33, p. 33-48, maio-agosto/2011

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Corte. (...). (REsp. 981.570/AC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, 2ª TURMA, julgado em 5/11/2009, DJe 17/11/2009); (...) Os princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade, corolários do princípio da legalidade, são de observância obrigatória na aplicação das medidas punitivas, como soem sem ser as sanções encartadas na Lei 8429/92, por isso que é da essência do Poder Sancionatório do Estado a obediência aos referido princípios constitucionais. (...). (REsp 993.658/SC, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, 1ª TURMA, julgado em 15/10/2009, DJe 18/12/2009).

Por fim, cumpre ser destacado o fato de os réus não deverem responder, no caso, por honorários sucumbenciais do autor, a teor de entendimento jurisprudencial do colendo Superior Tribunal de Justiça: (...) O ônus da sucumbência na Ação Civil Pública subordinase a um duplo regime a saber: (a) Vencida a parte autora, aplica-se a ‘lex specialis’ (Lei 7.347/85), especificamente os arts. 17 e 18, cuja ‘ratio essendi’ é evitar a inibição dos legitimados ativos na defesa dos interesses transindividuais e (b) Vencida a parte ré, aplica-se ‘in totum’ o art. 20 do CPC, na medida em que, à míngua de regra especial, emprega-se a ‘lex generalis’, ‘in casu’, o Código de Processo Civil. (...). Sendo procedente a ação, deve o réu, vencido na demanda, arcar com os ônus da sucumbência, cabendo-lhe, em conseqüência, pagar ao vencedor as despesas processuais e os honorários advocatícios. Como o vencedor não terá antecipado o valor das despesas processuais, o ônus se limitará ao pagamento da verba honorária. (...). No que respeita ao Ministério Público, porém, não incide tal disciplina. Como parte autora, não terá adiantado qualquer valor correspondente a despesas processuais; assim sendo, o réu nada terá a reembolsar.

Por outro lado, tendo em vista que a propositura da ação civil pública constitui função institucionalizadora, uma das razões porque dispensa patrocínio por advogado, não cabe também o ônus do pagamento de honorários. Aliás, essa orientação tem norteado alguns dos órgãos de execução do Ministério Público do Rio de Janeiro, os quais, quando propõem a ação civil pública, limitam-se a postular a condenação do réu ao cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, ou ao pagamento de indenização, sem formular requerimento a respeito de despesas processuais e honorários advocatícios. (...).

(REsp 845.339/TO, Rel. Ministro LUIZ FUX, 1ª TURMA, julgado em 18/9/2007, DJ 15/10/2007 p. 237).

Posto isso e por tudo o mais que nos autos consta, JULGO PROCEDENTE a pretensão inicial, o que faço para condenar solidariamente os réus pela Cadernos Jurídicos, São Paulo, ano 12, nº 33, p. 33-48, maio-agosto/2011

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prática de ato de improbidade administrativa constante do artigo 11, caput, e inciso II, na forma do artigo 12, inciso III, c.c. o art. 3º, todos da Lei nº 8.429/92, impondo-lhes: I) o ressarcimento integral do dano, a ser demonstrado pelo autor em liquidação de sentença por artigos, na forma da lei processual civil; II) a perda da função pública; III) a suspensão dos direitos políticos por três anos; IV) o pagamento de multa civil de cinco vezes o valor da remuneração percebida pelo agente, a ser apurado em liquidação de sentença também por artigos e V) a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Os valores objeto de condenação pecuniária deverão ser corrigidos monetariamente de acordo com tabela prática de atualização de débitos judiciais do egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo desde o ajuizamento da ação e juros moratórios à razão de 1% ao mês a contar da primeira citação, a teor do artigo 219 do Código de Processo Civil, por se cuidar de obrigação solidária.

JULGO RESOLVIDO O PROCESSO, com análise do mérito, nos termos do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil.

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Despesas processuais pelos réus, sempre solidariamente responsáveis, sem condenação específica à verba honorária do autor, considerando sua natureza jurídica e os interesses coletivos ora resguardados, consoante orientação jurisprudencial acima referida (REsp. 845.339/TO, Rel. Ministro LUIZ FUX, 1ª Turma, j.

18/9/2007, DJ 15/10/2007, p. 237).

Considerando-se a interposição de agravo de instrumento sem a notícia de julgamento definitivo até o momento presente, oficie-se à Instância Superior comunicando o teor da presente decisão, com cópia, para os devidos fins.

P.R.I. Sorocaba, 16 de abril de 2010.

Alexandre Dartanhan de Mello Guerra Juiz de Direito

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Processo Civil. Retificação de registro civil.

Transexual. Modificação de nome e sexo após realização de cirurgia e tratamento para readequação sexual. Obediência ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Aplicação do artigo 1º, III, da Constituição Federal e dos artigos 55, parágrafo único e 58 da Lei 6.015/73. Possibilidade, conquanto averbada a alteração nos registros para que se preserve a continuidade do registro civil e os direitos de terceiros. Jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça. Pedido acolhido.

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8ª VARA CÍVEL DE CAMPINAS COMARCA DE CAMPINAS - SP

Vistos etc.

Cuida-se de pedido de Retificação de Registro Público formulado por R visando à alteração de seu nome para C e para que do registro de nascimento conste que seu sexo é o feminino, pois submetida a cirurgia e tratamentos para readequação sexual.

Com a inicial vieram os documentos de folhas 24/42.

O Ministério Público opina pelo deferimento do pedido, anotando-se, todavia à margem do registro que a alteração se deu por ordem judicial.

Feito o breve relatório, fundamento e decido.

Como bem argumentam a autora e a D. Promotora de Justiça oficiante, a documentação apresentada faz prova segura de que a requerente, embora nascida e registrada como homem, nunca se amoldou a isto, tanto que lutou e conseguiu realizar com êxito cirurgia para mudança de sexo. Isto se extrai, sobretudo, do laudo psicológico firmado por MARIA ANGÉLICA FONSECA SOARES, da declaração do endocrinologista ADRIANO MORAD BLEY e do cirurgião plástico JALMA JURADO (fls. 40/41, 42 e 46/48, respectivamente).

A alteração também se justifica em respeito ao princípio de dignidade Cadernos Jurídicos, São Paulo, ano 12, nº 33, p. 49-51, maio-agosto/2011

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da pessoa humana, pois o meio social é por vezes cruel com quem, embora se apresente e viva como mulher, possui documentos com nome e sexo masculino.

São até dispensáveis maiores comentários sobre o tema, já em si evidente.

De outro lado, há também nos autos elementos para se concluir que a modificação almejada pela autora não representa sequer em tese risco a terceiros, pois nada deve e nada há que a desabone (certidões que instruem a inicial).

Cumpre lembrar, ainda, que a correção é admitida na jurisprudência e regulamentada pelo Conselho Federal de Medicina. Trago, em reforço, alguns julgados recentes do Tribunal de Justiça de São Paulo:

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Processo Civil. Retificação de registro civil. Transexual. Obediência ao princípio da dignidade da pessoa humana. Aplicação do artigo 1º, III, da Constituição Federal e dos artigos 55, parágrafo único e 58 da Lei 6.015/73. Modificação de nome e sexo que, no entanto, devem ser averbadas em cartório para que se preserve a continuidade do registro civil e os direitos de terceiros. Jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça.

Recurso provido, com observação1.

Registro civil. Mudança de nome e sexo. Transexual que se submeteu à ablação do órgão externo masculino. Deferimento em parte com anotações sobre o sexo original e a cirurgia sucedida. Inadmissibilidade da restrição. Preservação necessária da intimidade e da harmonia social. Apelação provida.2

Finalmente, sábia se mostra a pretensão do Ministério Público para que se assegure a continuidade do registro civil e a preservação de eventual direito de terceiros. Todavia, não se pode esquecer que alguma cautela se faz necessária de modo a evitar novos constrangimentos à interessada.

No V. Acórdão já referido, o Desembargador MAURÍCIO VIDIGAL muito bem trata do tema e foi seguido, em sua preocupação, pelos demais integrantes da Egrégia Décima Turma de Direito Privado, Desembargadores JOÃO CARLOS SALETTI e OCTÁVIO HELENE, embora tenham, cada qual, declarado voto parcialmente divergente. Diz o relator: Observe-se que a verdade tem valor inestimável, mas que, muitas vezes, em defesa dos interesses sociais, ela não pode ser revelada a todos. Se não existissem preconceitos, ela sempre poderia ser divulgada. Como infelizmente eles são inevitáveis no mundo atual, esconde-se parcialmente a verdade para que prevaleça a harmonia social e se combata o comportamento preconceituoso, não se permitindo, a não ser por requisição judicial, conhecimento aos estranhos dos dados anteriores do registro civil do apelante.

1 2

Apelação cível nº 619.672-4/9, relator o Desembargador MAIA DA CUNHA, j. em 19.2.2009, Quarta Câmara de Direito Privado.

Apelação Cível n° 514 688-4/6, relator o Desembargador MAURÍCIO VIDIGAL, j. em 31.3.09, Décima Câmara de Direito Privado.

Cadernos Jurídicos, São Paulo, ano 12, nº 33, p. 49-51, maio-agosto/2011

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Feitas estas considerações e tomando o cuidado de preservar a intimidade da autora sem deixar de resguardar direitos de terceiros, particularmente quanto a eventual habilitação de casamento, entendo correto que seja feita a retificação, constando à margem do termo a averbação de que o assento foi retificado por ordem judicial, apenas, sem referência à alteração sexual. A existência desta deve ser inserida em certidões. Todavia, o teor da averbação só pode ser divulgado a pedido da própria interessada, mediante requisição judicial ou em ato de ofício do registrador.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido para determinar a retificação do registro n., Livro A, folha, do Cartório de Registro Civil, dele constando o nome de C, em substituição ao de R, e o sexo feminino.

Transitada esta em julgado, expeça-se o competente mandado, com a observação de que à margem do termo constará a averbação de que o assento foi retificado por ordem judicial, apenas, sem referência à alteração sexual. A existência desta averbação deverá constar das certidões eventualmente expedidas, mas o seu teor só poderá ser divulgado a pedido da própria interessada, mediante requisição judicial ou, de ofício pelo registrador, mas ainda assim de modo sigiloso, caso comunicado o registro de casamento, ao Ministério Público e ao respectivo cartório.

Custas na forma da lei.

O feito deve permanecer em segredo de justiça. Anote-se.

P.R.I.C.

Campinas, 24 de fevereiro de 2010.

José Walter Chacon Cardoso Juiz de Direito

Cadernos Jurídicos, São Paulo, ano 12, nº 33, p. 49-51, maio-agosto/2011

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Sentença. Ação declaratória de ausência para fins previdenciários. Desaparecimento do companheiro há tempo considerável.

Pretensão visando a obter futura pensão por morte. Inteligência do artigo 78, caput da Lei nº 8.213/91. Prova documental e testemunhal idônea. Pedido acolhido.

2ª VARA JUDICIAL DE PIRACAIA COMARCA DE PIRACAIA - SP Vistos.

MARIA AUXILIADORA POLONI propôs ação declaratória de ausência para fins previdenciários contra ANTONIO DO CARMO SOUZA e INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, afirmando que viveu em união estável com o requerido Antonio por mais de quinze anos, sendo que da união surgiu o nascimento de uma filha.

Relata que no dia 30 de novembro de 2003 o requerido saiu de casa dizendo que iria trabalhar na cidade de São Paulo. No entanto, o requerido nunca mais regressou, inexistindo notícias acerca de seu paradeiro. Informa que registrou ocorrência na delegacia de polícia comunicando o desaparecimento do requerido. Diz que o requerido não deixou qualquer bem sob sua administração. Pediu, assim, que seja declarada por sentença a ausência do requerido, de forma que possa ingressar com requerimento de concessão de benefício previdenciário consistente em pensão por morte.

Antonio do Carmo Souza foi citado por edital, sendo-lhe nomeado curador especial que contestou a ação por negativa geral.

O INSS ofertou contestação, levantando a preliminar de ilegitimidade passiva, por se tratar de procedimento de jurisdição voluntária. Invocou também a necessidade de intervenção do Ministério Público. Sustentou que a autora não tem interesse de agir, porque não demonstrou ser parente ou dependente do requerido Antonio.

Argumentou que não está sendo observado o rito estabelecido no artigo 1.159 e ss. do Código de Processo Civil. Quanto ao mérito, reiterou que a autora não comprovou ser dependente do réu e solicitou o fornecimento de outros dados para verificar eventuais vínculos empregatícios em nome do corréu.

As preliminares foram afastadas pela decisão de fls. 55, no sentido de que a autarquia previdenciária apresenta legítimidade para figurar no polo passivo da ação, porquanto a autora pleiteava a declaração de ausência de seu suposto companheiro, para fins de posterior requerimento previdenciário. Ponderou-se ainda que, ao contrário do que dizia a contestante, o Ministério Público estava atuando no feito, conforme se observa das manifestações lançadas às fls. 11 e 54. Quanto à suposta falta de interesse de agir, foi salientado que o fato da autora ter tido uma filha com o desaparecido representa indício de que tiveram relação estável. Com relação à inobservância do artigo 1.159 e ss. do Código de Processo Civil, copiou-se jurisprudência que admitia a ação declaratória de morte presumida para fins previdenciários independentemente das formalidades previstas no Código de Processo Civil.

Designou-se audiência de instrução para se verificar o tempo de desapareciCadernos Jurídicos, São Paulo, ano 12, nº 33, p. 53-54, maio-agosto/2011

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mento do requerido Antonio do Carmo Souza, oportunidade em que se colheram os depoimentos de três testemunhas.

As partes reiteraram seus posicionamentos anteriores.

O Ministério declinou de oferecer parecer ministerial por entender a inexistência de motivo para sua intervenção. É o relatório.

Fundamento e decido.

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As preliminares já foram rebatidas, de forma que estão presentes os pressupostos processuais e as condições da ação.

Estabelece o artigo 78, caput, da Lei nº 8.213/1991: “Art. 78. Por morte presumida do segurado, declarada pela autoridade judicial competente, depois de 6 (seis) meses de ausência, será concedida pensão provisória, na forma desta Subseção.”

Pois bem, no caso a autora, como já ressaltado, alega que viveu em união estável com Antonio do Carmo Souza por mais de quinze anos, surgindo do relacionamento uma filha, cuja certidão de nascimento se encontra encartada aos autos à fl. 8. Relatou que Antonio desapareceu de seu domicílio, sem deixar notícias de seu paradeiro.

Embora a questão atinente à existência efetiva da união estável, para que a autora tenha direito à concessão de pensão por morte, deva ser apurada em ação própria, o fato da autora ter um filho em comum com o requerido é suficiente para conferir-lhe interesse de que seja declarado o desaparecimento de seu provável companheiro. A presença do binômio necessidade-utilidade é nítido, visto que a declaração de morte presumida representa pressuposto para o manejo da ação reivindicatória da pensão por morte.

O desaparecimento de Antonio do Carmo Souza, para os fins pretendidos no artigo 78 da Lei nº 8.213/1991, ficou evidenciado. O requerido foi citado por edital, visto que seu paradeiro é desconhecido. As testemunhas ouvidas em audiência narraram que o requerido está desaparecido há no mínimo seis anos.

Desnecessário que a declaração de ausência prevista na legislação previdenciária obedeça ao rito traçado no Código de Processo Civil, conforme decidiu o E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, na Apelação Cível 329.962, Sétima Turma, Relª. Desembargadora Federal Eva Regina, em julgamento de 27/9/2004 (obtido no endereço eletrônico www.trf3.gov.br): “a declaração de morte presumida por ausência, insculpida na legislação previdenciária, prevista no artigo 78 da Lei nº 8.213/1991, obedece a rito próprio, simplificado, pois visa o futuro deferimento de benefício previdenciário de pensão provisória por morte de segurado, restando inaplicável à espécie o rito estabelecido nos artigos 1.159 e seguintes do Código de Processo Civil, que regulam a sucessão provisória e administração de bens de ausentes.”

Pondere-se, ademais, que, nos termos do § 2° do artigo 78 da Lei nº 8.213/1991, “verificado o reaparecimento do segurado, o pagamento da pensão cessará imediatamente, desobrigados os dependentes da reposição dos valores recebidos, salvo má-fé”.

Diante do exposto, julgo procedente a ação para o fim de declarar a ausência de Antonio do Carmo Souza, qualificado à fl. 9, para os fins previstos no artigo 78, caput, da Lei nº 8.213/1991.

Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios da patrona da autora, por equidade, fixados em um salário mínimo.

Não haverá condenação do réu ao pagamento de custas processuais (artigo 8°, §1°, da Lei n° 8.620/1993).

P.R.I. Piracaia, 5 de abril de 2010.

André Gonçalves Souza Juiz de Direito Cadernos Jurídicos, São Paulo, ano 12, nº 33, p. 53-54, maio-agosto/2011

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Sentença. Ação anulatória de auto de infração. Creditamento de ICMS a partir de notas fiscais emitidas por empresa inidônea. Necessidade de aferir a boa-fé do contribuinte e a efetividade do negócio jurídico originário. Jurisprudências do STJ e TJSP a respeito. Ausência de tais provas nos autos. Improcedência do pedido.

4ª VARA CÍVEL DE ITAPETININGA COMARCA DE ITAPETININGA - SP Vistos.

Trata-se de Ação Anulatória ajuizada por AGRO INDUSTRIAL VISTA ALEGRA LTDA. em face da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, na qual aquela almeja a desconstituição do Auto de Infração e de Imposição de Multa nº 3.028.296-2, lavrado em 6 de dezembro de 2004, sob o fundamento de que a autora teria se apropriado indevidamente de créditos de ICMS decorrentes de notas fiscais emitidas por empresa inidônea.

Em virtude da operação impugnada, a requerente teria infringido o art. 56, §1º, item 3 e art. 58 do RICMS (Dec. 33.118/91), sendo punida nos termos do art. 85, II, “c”, c.c. §1º e 10 da lei nº 6.374/89.

Sustenta a requerente que a motivação do auto de infração impugnado não é válida, haja vista que as transações comerciais refletidas nas notas fiscais consideradas irregulares ocorreram efetivamente, bem como a empresa que as emitiu teve sua inidoneidade declarada apenas quatro anos depois da autora ter, com ela, realizado os negócios espelhados nos mencionados documentos.

A autora ressalta ainda que o termo inicial de inidoneidade de sua fornecedora é incorreto, pois, à época, esta operava regularmente, o que se comprova por autorizações para emissão de notas fiscais fornecidas pelo próprio FISCO estadual, além de atestados do SINTEGRA, nos quais constava sua situação regular e alguns outros indícios que, para a demandante, comprovariam o exercício das atividades pela sua fornecedora quando de sua declaração de inidoneidade.

Pugnou ainda, pela declaração incidental da inconstitucionalidade da Lei paulista de número 10.175, de 30 de dezembro de 1998, que instituiu a taxa SELIC para atualização dos débitos fiscais estaduais. Por fim, requereu liminar para que os valores consubstanciados no auto de infração impugnado não fossem inscritos em dívida ativa, ou caso já estivessem em tal Cadernos Jurídicos, São Paulo, ano 12, nº 33, p. 55-60, maio-agosto/2011

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situação, não se ajuizasse execução fiscal para cobrá-los, ou que o eventual processamento desta fosse sobrestado até o julgamento definitivo da presente ação.

O pedido liminar formulado foi rejeitado pela decisão de fl. 143, a qual, ainda, determinou a citação da Fazenda Pública Estadual que, em contestação, rechaçou os argumentos apresentados pela autora afirmando a legitimidade do procedimento administrativo que culminou na declaração de inidoneidade da empresa AJAT´S COMÉRCIO DE PRODUTOS QUÍMICOS LTDA; fornecedora da requerente, assim como a responsabilidade desta pelo estorno dos créditos indevidamente apropriados, pois esse aproveitamento não preencheu os requisitos previstos na respectiva legislação.

Em réplica, a requerente reiterou os argumentos explanados em sua peça inicial e apresentou diversos documentos que comprovariam a regularidade da empresa AJAT´S, de quem a autora adquirira os insumos, cujos créditos fiscais deram origem à autuação ora contestada.

Instadas as partes a se manifestarem acerca das provas a serem produzidas, a requerente insistiu na análise dos documentos juntados em sua petição inicial e réplica, ao passo que a Fazenda Estadual solicitou a requisição integral do Auto de Infração Impugnado, o qual foi anexado aos autos às fls. 355/788. Após as partes terem sido cientificadas de sua juntada, manifestaram-se nos termos inicialmente formulados. É o relatório. Fundamento e decido.

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A controvérsia reside na possibilidade, ou não, do aproveitamento de crédito tributário nascido de operações mercantis lastreadas em notas fiscais emitidas por empresa supervenientemente declarada inidônea, para fins de aplicação da não cumulatividade do ICMS. Primeiramente, impende salientar que a declaração de inidoneidade de empresa com data retroativa é procedimento administrativo amplamente aceito pela jurisprudência. Havendo indícios de que o contribuinte cessou suas atividades em data anterior à fiscalização estatal, os agentes responsáveis por essa constatação podem estabelecer, com base nos elementos existentes, o dia provável em que a empresa deixou de operar.

Assim, o procedimento administrativo que concluiu pelo fim das atividades da empresa fornecedora da autora é legítimo. Ademais, se o intento da requerente é desconstituir tal afirmação administrativa, não poderá valer-se da presente ação, pois esta encontra limites nas suas partes e no seu objeto.

Ou seja, na demanda em comento, a autora deve se circunscrever a defender seus interesses e direitos relacionados ao objeto almejado. Havendo descompasso entre esses dois elementos, a ação será considerada carente de seus requisitos primordiais. É dizer, grande parte das alegações formuladas e dos documentos apresentados pela autora teriam muito maior valia caso a ação pretendesse a revisão do ato administrativo que considerou a empresa AJAT´S desativada em 24 de julho de 2.000 e não a anulação do auto de infração já referido. Desde que, obviamente, essa revisão fosse pedida por quem tivesse legitimidade para isso. Isto é, pela empresa prejudicada e não pela ora requerente.

Feitas essas considerações, passa-se a análise dos requisitos estabelecidos Cadernos Jurídicos, São Paulo, ano 12, nº 33, p. 55-60, maio-agosto/2011

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pela legislação e pela jurisprudência para que o aproveitamento de créditos fiscais decorrente de notas consideradas, fiscalmente, inaptas possa valer.

Há que se destacar, inicialmente, que a nota fiscal emitida por quem teve as atividades declaradas cessadas por ato administrativo é considerada documento inidôneo para gerar crédito de ICMS em favor de que adquire as mercadorias ou recebe os serviços espelhados na referida nota.

Essa é a disposição constante do art. 56, §1º, item 3 do Regulamento do ICMS. Ocorre que a jurisprudência pacificou-se no sentido de que caso o contribuinte, que adquire as mercadorias ou recebe os serviços e, posteriormente, se credita dos respectivos valores, proceda de boa-fé, isto é, sem ter conhecimento da situação irregular de sua fornecedora de mercadorias ou serviços, poderá valer-se desses créditos, compensando-lhes com o que for devido na operação seguinte de saída.

Para demonstrar sua boa-fé, deverá o contribuinte interessado no aproveitamento comprovar que as operações mercantis de entrada efetivamente ocorreram. É, portanto, ônus do interessado a prova de que os negócios verificaram-se na prática. E não poderia ser diferente, já que os atos administrativos, em geral, gozam do atributo de legitimidade, cabendo a quem deles discorde a desconstituição dessa presunção. Outro não é o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme as ementas abaixo transcritas: PROCESSUAL. TRIBUTÁRIO. REEXAME DE PROVA. VEDAÇÃO PELA SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. CRÉDITO DE ICMS. NOTAS FISCAIS CONSIDERADAS INIDÔNEAS PELO FISCO. DEMONSTRAÇÃO DA EFETIVIDADE DA OPERAÇÃO COMERCIAL. ÔNUS PROBANDI DO CONTRIBUINTE. 1. Não se conhece do recurso com relação à alegação cuja apreciação demandaria reexame de provas (Súmula 7/STJ).

2. Descabe ao STJ, a pretexto de violação ao art. 535 do CPC, examinar omissão em torno de dispositivo constitucional, sob pena de usurpar a competência da Suprema Corte na análise do juízo de admissibilidade dos recursos extraordinários. Mudança de entendimento da Relatora em face da orientação traçada no EREsp. 162.765/PR. 3. Em nosso sistema processual, o juiz não está adstrito aos fundamentos legais apontados pelas partes. Exige-se, apenas, que a decisão seja fundamentada. Aplica o magistrado ao caso concreto a legislação por ele considerada pertinente. Violação ao art. 535 do CPC não configurada.

4. A jurisprudência desta Turma é no sentido de que, para aproveitamento de crédito de ICMS relativo a notas fiscais consideradas inidôneas pelo Fisco, é necessário que o contribuinte demonstre pelos registros contábeis que a operação comercial efetivamente se realizou, incumbindo-lhe, pois, o ônus da prova, não se podendo transferir ao Fisco tal encargo. Precedentes.

5. Recurso improvido. (Resp. nº 556.850/MG, Relatora Ministra ELIANA CALMON, DJ de 23/5/2005, p. 197).

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TRIBUTÁRIO. ICMS. CRÉDITOS RESULTANTES DE NOTA FISCAL. DECLARAÇÃO SUPERVENIENTE DA INIDONEIDADE DE QUEM A EMITIU. Apurado que o contribuinte aproveitou crédito decorrente de nota fiscal emitida por quem estava em situação irregular (ainda que só declarada posteriormente), o respectivo montante só é oponível ao Fisco se demonstrado, pelos registros contábeis, que a operação de compra e venda realmente aconteceu. Recurso especial não conhecido. (Resp. nº 182.161/ RS, Relator Ministro ARI PARGENDLER, DJ de 6/9/1999, p. 74).

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Das ementas acima colacionadas, depreende-se que, além de ser encargo do contribuinte a demonstração de que as operações tidas por inidôneas pelo FISCO, realmente ocorreram, a prova dessa situação fática deverá ser feita, principalmente, pelos registros contábeis do interessado.

Porém, não vigorando no ordenamento jurídico pátrio o sistema da prova tarifada, que, caso tivesse sido prestigiado, impediria que o fato consistente na venda comercial fosse demonstrado por outra maneira que não a escrituração contábil, deve-se admitir que essa circunstância seja esclarecida por outras maneiras.

A jurisprudência elenca alguns documentos que, em conjunto, são capazes de demonstrar a efetiva ocorrência do negócio mercantil, cujo crédito se pretende aproveitar. São eles o conhecimento de transporte atestando a circulação do estabelecimento de saída para o de entrada; o inventário de estoque, no qual conste a entrada dos bens; os documentos utilizados como meio de pagamentos dos bens ou serviços, dentre outros de características semelhantes. Veja, nesse sentido, o trecho da ementa referente ao acórdão relatado pelo eminente desembargador paulista Torres de Carvalho, na Apelação Cível nº 541.494-5/7-00, julgada pela 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo: ICMS. Capital. Aquisição de mercadoria. Crédito do imposto, decorrente de operação regularmente escriturada. Empresa vendedora declarada inidônea. Estorno do crédito fiscal.

1. Inidoneidade. Presunção. A declaração de inidoneidade dos documentos fiscais surte efeito retroativo e coloca sob dúvida a documentação fiscal referente ao período suspeito.

Tal presunção pode ser ilidida por prova do adquirente de tais documentos corresponderem a operação mercantil regularmente realizada e escriturada.

2. Inidoneidade. Presunção. Prova. Demonstrada a inidoneidade dos documentos, cabe ao adquirente a prova da regularidade da operação demonstrando de quem comprou, o efetivo transporte e entrega da mercadoria, o pagamento do preço, a quem o pagamento foi feito, as cautelas tomadas, enfim, todas as circunstâncias que possam afastar sua participação por dolo ou culpa na fraude fiscal. Na falta de tal prova prevalece a presunção de irregularidade dos lançamentos.

3. Fraude fiscal. Prova da regularidade da operação. A prova da regularidade da operação cabe ao adquirente, que pode Cadernos Jurídicos, São Paulo, ano 12, nº 33, p. 55-60, maio-agosto/2011

responder pelo estorno do imposto e da multa punitiva depende de demonstrar à Fazenda que a mesma participou da fraude, por dolo ou culpa.

A fraude pode decorrer, entre outros meios, da inexistência de operação mercantil (nota fiscal fria), da desconformidade entre a nota e a operação efetivamente realizada, ou da inexistência do estabelecimento vendedor (nota fiscal inidônea acobertando operação mercantil de outra empresa ou natureza). No caso concreto, a proximidade das duas empresas, a inexistência do estabelecimento comercial desde cinco anos antes das operações e ter a autora retirado mercadorias (em outro local, à evidência), além de ter entregue documentos fiscais para correção, demonstra seu conhecimento da inexistência do estabelecimento. Peculiaridades que corroem a alegada boa-fé.

Transportando o que está anotado acima para a espécie, percebe-se o descompasso do requerente com o que vem sendo decidido pela jurisprudência.

Isso porque, ao invés de se preocupar em demonstrar a real ocorrência das operações mercantis, das quais teria decorrido o crédito que a autora pretende ora aproveitar, despendeu diversas linhas e inúmeros documentos tentando provar que a declaração de cessação de atividade imposta à sua fornecedora de insumos foi feita incorretamente.

Ainda que a demandante conseguisse desconstituir a presunção gerada pela afirmação administrativa de que a empresa AJAT´S deixou de funcionar regularmente em julho de 2000, esse sucesso não seria capaz de demonstrar o objeto primordial da ação analisada, qual seja a de que operações mercantis geradoras dos créditos de ICMS impugnados no auto de infração efetivamente ocorreram. É certo que a elucidação de que empresa fornecedora da autora não deixou de funcionar regularmente tornaria as notas fiscais por elas emitidas aptas a produzir os fins fiscais que delas se esperam, mas, como foi dito linhas atrás, esse pleito não poderia ser obtido numa ação como a ora formulada.

Portanto, passando-se a análise dos documentos apresentados pela requerente, vê-se que nenhum deles é capaz de demonstrar suficientemente a efetiva realização dos negócios descritos nas notas fiscais controvertidas.

Inicialmente, a requerente apresenta cópias de parte do auto de infração, ora impugnado (fls. 40/56). À fl. 57 faz referência a uma série de documentos que seriam aptos a demonstrar a regularidade das operações contestadas. Porém, apesar de referidos, ao que parece tais documentos foram apresentados apenas às autoridades fiscais administrativas e não a este juízo, responsável pelo julgamento da lide.

Mais adiante (fls. 66/142), a demandante apresenta novamente cópias de sua defesa e recurso administrativo contra a autuação, cuja anulação ora se pretende. Às fls. 190/343, a requerente apresenta uma série de documentos que poderiam instruir ação que objetivasse a desconstituição da decisão administrativa que estabeleceu a cessação das atividades de sua fornecedora AJAT´S. No entanto, como a requerente não tem legitimidade para defender, nesta ação, os Cadernos Jurídicos, São Paulo, ano 12, nº 33, p. 55-60, maio-agosto/2011

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interesses de tal empresa, todos as declarações, certidões e atestados acostados se mostram inúteis.

Por fim, às fls. 356/788 anexou-se cópia integral do procedimento administrativo no qual a requerente pretendeu a anulação do auto de infração acima referido. Destaque-se que referida cópia foi trazida aos autos por requerimento da demandada (fls. 351). Às fls. 473/487, percebe-se que, no livro de entradas da autora, foram escriturados diversos ingressos oriundos da AJAT´S no mês de setembro de 2000.

Entretanto, as informações existentes no mencionado livro da autora não são amparadas pelos demais documentos presentes no aludido procedimento administrativo. Os boletos bancários apresentados (fls. 606/618), a despeito de estarem pouco legíveis, não fazem qualquer referência aos negócios celebrados entre a AJAT´S e a demandante. Ademais possuem data de vencimento que dista, aproximadamente, dois anos da efetiva entrada das mercadorias nas dependências da autora.

Assim, a autora não se desincumbiu de seu ônus de demonstrar que as operações, cujos créditos tributários pretende aproveitar, travadas com sua fornecedora AJAT´S efetivamente ocorreram.

Dessa forma, não há como se desconstituir o auto de infração nº 3.028.2962 e tão pouco anular a dívida nele consignado.

Por derradeiro, o pleito consistente na declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum da Lei Paulista nº 10.175, de 30 de dezembro de 1.998, não merece melhor sorte, uma vez que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça de São Paulo é pacífica no sentido de que a taxa SELIC pode ser utilizada para atualização de dívidas tributárias, ainda que se refiram a tributos estaduais.

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE a presente ação, EXTINGUINDO O FEITO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, nos termos do art. 269, I, do Código de Processo Civil. Condeno a autora nas custas processuais e nos honorários advocatícios, que arbitro, por equidade, em R$ 10.000,00, nos termos do art. 20, §4º, do CPC. P.R.I.C. Itapetininga, 21 de outubro de 2009.

Rafael Bragagnolo Takejima Juiz de Direito Substituto

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Sentença. Ação civil pública. Transferência de presas e interdição de cadeia pública feminina. Alegação de superlotação e ausência de condições mínimas de habitação e segurança. Ausência de indicação de outro local adequado e disponível para custodiar tais detentas. Impossibilidade de agravamento maior da situação de outras unidades carcerárias, caso acolhida a pretensão inicial. Observância ao quadro cronológico de transferência, estabelecido pela Administração Penitenciária.

Improcedência do pedido.

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1ª VARA CÍVEL DE POÁ COMARCA DE POÁ - SP

Vistos etc.

A Defensoria Pública do ESTADO DE SÃO PAULO ajuizou Ação Civil Pública contra O ESTADO DE SÃO PAULO destinado a determinar: a) transferência de todas as presas não provisórias para estabelecimentos penais adequados ao cumprimento de pena; b) a cadeia não mantém condição de funcionamento; c) há superlotação e não há condição mínima de segurança; d) proibição da permanência de presas no interior da cadeia pública de Poá por mais de 30 dias após a decisão definitiva de suas condenações; e) seja expedido ofício ao Delegado da Cadeia Pública de Poá.

A inicial sequer foi recebida.

É o relato.

Decido

Não é possível o processamento da demanda já que há a presença de pressuposto processual negativo, bem como o pleito não encontra amparo no sistema jurídico pátrio, como será exposto.

Num primeiro momento, saliento que houve ajuizamento de ação com pedidos sobrepostos no que se refere à transferência de presas e à proibição de permanência de presa definitiva em ação ajuizada pelo Ministério Público e de conhecimento do subscritor da inicial (processo de ordem nº 1.437/07).

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Tanto é verdade que menciona sua existência, mas, por motivos desconhecidos, não anexou a cópia daquela inicial com sua petição.

A omissão, possivelmente, decorre da sobreposição de pedidos e, ainda, da rejeição do pleito ministerial naqueles autos.

Na inicial ajuizada pelo parquet pretendia-se, exatamente, o que deseja a Defensoria Pública nestes autos: a) transferência de todas as presas não provisórias para estabelecimentos penais adequados ao cumprimento de pena e b) não mais recolha presas não provisórias na Cadeia Pública de Poá.

Todos os demais fundamentos da Defensoria, idênticos, por sinal ao da ação ministerial, não apresentam pedidos, mas serão objeto de algumas considerações.

Vejamos o que foi decidido naqueles autos: Vistos etc.

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O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO ajuizou Ação Civil Pública contra O ESTADO DE SÃO PAULO destinado a determinar: a) transferência de todas as presas não provisórias para estabelecimentos penais adequados ao cumprimento de pena; b) realize, no prazo de doze meses, os reparos necessários na instalação de esgoto da cadeia; c) realize detetização e desratização da cadeia pública; d) realize reparos elétricos; e) não mais recolha presas não provisórias na Cadeia Pública de Poá; f) observar como limite máximo para a custódia de presas o dobro de sua capacidade máxima.

Ouvido o Estado de São Paulo (fls. 276/293) foi indeferida a liminar (fls. 299/304).

Posteriormente o réu foi citado (fl. 308) e ofertou defesa sustentando (fls. 310/339): a) incompetência do juízo, pois caberia à Vara das Execuções Criminais e ao Corregedor Geral da Justiça solucionar o impasse; b) impossibilidade de ingerência nas atividades de administração penitenciária; c) impossibilidade jurídica do pedido; d) discricionariedade administrativa na reforma do presídio; e) ausência de elementos que determinem a desativação do estabelecimento penal; f) o acolhimento do pedido determinaria tratamento diverso entre as detentas do Estado de São Paulo.

Houve réplica (fls. 341/351). É o relato.

Decido. É possível o julgamento antecipado da lide, conforme o estado do processo, pois não há necessidade de produção de provas em audiência.

Passo a análise das preliminares.

Inicialmente saliento que não há incompetência absoluta deste juízo.

Evidentemente que a interdição administrativa de cadeia pública é decisão afeita ao Juiz Corregedor dos Presídios, que depende de anuência do Corregedor Geral da Justiça, nos termos dos itens 160 a 164 do capítulo V das Normas de Serviço da Corregedoria Geral de Justiça.

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Todavia, esta medida não se confunde com a pleiteada em Ação Civil Ordinária, cuja competência é do Juiz Cível ao qual for o feito distribuído.

Nenhuma ingerência ou desrespeito se dá, pois são de decisões em esferas distintas – administrativa e judicial.

Considerando que o presente feito é ação civil de caráter judicial, descabido falar em competência do Juízo das Execuções Criminais ou do MD Corregedor Geral da Justiça para a análise do feito.

Rejeito a preliminar de incompetência do juízo.

No que se refere à impossibilidade de ingerência nas atividades da administração penitenciária, não assiste razão ao Estado de São Paulo.

Nenhum ramo do Poder Executivo está imune à análise da correção de seus atos pelo Poder Judiciário.

Engana-se quem pretende estabelecer zonas “livres de influência” onde seria permitida a prática de quaisquer atos, sem a devida análise de sua legalidade ou adequação à constituição e legislação pátria.

Desta forma, é possível, sim, a análise judicial da correção das atividades de administração penitenciária.

O pedido formulado, por outro lado, não é juridicamente impossível, mas a análise de sua discricionariedade esbarra no mérito da demanda e com ele será analisado.

Vencidas as preliminares, os pedidos iniciais não comportam procedência. É possível o julgamento antecipado da lide, conforme o estado do processo, pois não há necessidade de produção de provas em audiência.

O direito invocado nestes autos é, certamente, coletivo por abranger a categoria das presidiárias recolhidas em Poá.

Desejável, em toda a sociedade, a construção e manutenção de cadeias e presídios em número suficiente de forma a abrigar os detentos, garantindo-lhes a possibilidade de regeneração.

Todavia, tal desejo ou aspiração não se torna em obrigação para a administração pública.

Cada povo tem, certamente, o governo que escolhe e, por isso, o merece.

O voto é a arma mais importante do povo para indicar o que deseja para a sociedade.

As plataformas políticas deveriam, ao menos em tese, ser o fundamento das escolhas dos eleitos, pois é discricionária a implantação de políticas públicas.

Em alguns países a eleição se decide em plataforma de governo, quando se viabiliza a cobrança social consciente e se persegue o bem-estar da nação, com base nas escolhas populares.

Noutros tantos, impera a escolha pelo carisma, empatia, beleza ou qualquer atributo pessoal, dissociado de programas e, por isso, longe do compromisso social e eleitoral.

A implantação de política pública é ato discricionário.

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Edis Milaré1 comunga com este entendimento: “O certo, todavia, é que cabe ao Poder Executivo formular e executar as políticas públicas a serem desenvolvidas nos vários e amplos setores em que o Estado age. E a adoção de políticas públicas é matéria que se insere na competência interna e exclusiva do Poder Executivo. Assim, as deliberações do governo, enquanto age ele dentro do cumprimento normal e de boafé de sua competência constitucional, adotando decisões de conveniência e oportunidade que lhe são próprias e exclusivas, ficam resguardadas da ingerência dos demais Poderes. As decisões do Poder Executivo, assim assumidas, ficam subtraídas à apreciação ou interferência dos demais Poderes.”

Assim, sob pena de haver lesão à harmonia entre os três poderes, não se pode determinar a sua realização mesmo que sob o argumento de se garantir direito coletivo2.

Cabe à administração eleger a conveniência e a oportunidade de sua implantação, entre elas aumentar o número de cadeias3.

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Celso Antônio Bandeira de Mello4 defende: “o fundamento da discricionariedade (ou seja, a razão pela qual a lei a instituiu) reside, simultaneamente, no intento legislativo de cometer ao administrador o encargo, o dever jurídico, de buscar identificar e adotar a solução apta para, no caso concreto, satisfazer de maneira perfeita a finalidade da lei” (...) “a discricionariedade existe, única e tão-somente, para proporcionar em cada caso a escolha da providência ótima, isto é, daquela que realize superiormente o interesse público almejado pela lei 1 MILARÉ, Edis. Ação Civil Pública - Lei 7.347/1985 - 15 anos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. p. 699.

2 Neste sentido temos julgado obtido no sitio www.stj.gov.br: “ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. 1.

O Ministérió Público está legitimado para propor ação civil pública para proteger interesses coletivos. 2. Impossibilidade do juiz substituir a Administração Pública determinando que obras de infraestrutura sejam realizadas em conjunto habitacional. Do mesmo modo, que desfaça construções já realizadas para atender projetos de proteção ao parcelamento do solo urbano. 3. Ao Poder Executivo cabe a conveniência e a oportunidade de realizar atos físicos de administração (construção de conjuntos habitacionais, etc.). O Judiciário não pode, sob o argumento de que está protegendo direitos coletivos, ordenar que tais realizações sejam consumadas. 4. As obrigações de fazer permitidas pela ação civil pública não têm força de quebrar a harmonia e independência dos Poderes. 5. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário está vinculado a perseguir a atuação do agente público em campo de obediência aos princípios da legalidade, da moralidade, da eficiência, da impessoalidade, da finalidade e, em algumas situações, o controle do mérito. 6. As atividades de realização dos fatos concretos pela administração depende de dotações orçamentárias prévias e do programa de prioridades estabelecidos pelo governante. Não cabe ao Poder Judiciário, portanto, determinar as obras que deve edificar, mesmo que seja para proteger o meio ambiente. 7. Recurso provido. (REsp 169876/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, 1ª TURMA, julgado em 16.06.1998, DJ 21.09.1998 p. 70)” e “Número do processo: 1.0134.06.075137-4/001(1) - Relator: MOREIRA DINIZ Relator do Acórdão: MOREIRA DINIZ Data do Julgamento: 01/11/2007 Data da Publicação: 20/11/2007 Inteiro Teor: EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL - DIREITO ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - CONSTRUÇÃO DE CADEIA PÚBLICA ATO DISCRICIONÁRIO - PODER EXECUTIVO - PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES - CONDIÇÕES DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL - INTERDIÇÃO - COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - RECURSO DESPROVIDO. O Poder Executivo goza de liberdade para eleger as obras públicas prioritárias a serem realizadas, pois a escolha do momento oportuno e conveniente para a execução de obra é ato discricionário da Administração Pública. Sendo assim, de acordo com o princípio constitucional da separação de poderes, não pode o Poder Judiciário determinar que o Poder Executivo dê prioridade a esta ou àquela obra. Cabe ao magistrado responsável pelo juízo da execução penal, em decorrência de vistoria junto à CADEIA PÚBLICA local, determinar a INTERDIÇÃO do recinto, desde que constate que a CADEIA PÚBLICA local esteja funcionando em condições inadequadas ou com infração dos dispositivos da Lei de Execução Penal.”

3 Número do processo: 1.0433.03.070552-2/001(1) Relator: JOSÉ FRANCISCO BUENO Data do Julgamento: 28/10/2004 Data da Publicação: 30/11/2004. EMENTA: AÇÃO CIVIL PÚBLICA - CONSTRUÇÃO DE CADEIA PÚBLICA - PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES - ATOS DE GOVERNO - IMPOSSIBILIDADE DE DESTINAÇÃO DE VERBAS COM FINALIDADE ESPECÍFICA EM ORÇAMENTO PÚBLICO. A construção de CADEIA PÚBLICA diz respeito à conveniência e oportunidade administrativas, não cabendo a intervenção do Judiciário para impor, na lei orçamentária estadual, verba específica para tal obra (arts. 165 e 167, IV, CF). Se o pedido da Ação Civil Pública é genérico no sentido da condenação do Estado a que destine verbas no orçamento para fins específicos, há clara ofensa ao princípio da separação de poderes. O Judiciário não pode formular políticas públicas, que constituam matéria sob “reserva de governo” - ou que consubstanciem atos funcionalmente políticos.

4 “Curso de Direito Administrativo”, 15ª ed., Malheiros, SP; 2003, paginas 826 e 399.

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aplicada. Não se trata, portanto, de uma liberdade para a Administração decidir a seu talante, mas para decidIr-se de modo que torne possível o alcance perfeito do desiderato normativo”.

Hely Lopes Meirelles5 ensina: “só o administrador, em contato com a realidade, está em condições de bem apreciar os motivos ocorrentes de oportunidade e conveniência na prática de certos atos, que seria impossível ao legislador, dispondo na regra jurídica - lei - de maneira geral e abstrata, prover com justiça e acerto. Só os órgãos executivos é que estão, em muitos casos, em condições de sentir e decidir administrativamente o que convém e o que não convém ao interesse coletivo”.

E, por fim, Lucia Valle Figueiredo6 não destoa: “A jurisprudência brasileira, acompanhada pela doutrina tradicional, considerava que os atos discricionários não se submeteriam a controle no atinente a seu mérito, porém, o conteúdo de “mérito” era, por demais, alargado. O caminho da evolução foi – sem dúvida – a afirmação de que ao Judiciário caberia controlar toda a atividade administrativa, desde que não invadisse o mérito das decisões discricionárias. E por mérito do ato compreendiam-se as razões de conveniência e oportunidade que teriam fundamentado a decisão do administrador”.

Como já salientado, a situação carcerária no Brasil é alarmante, em que pese a brandura do sistema penal, o que mereceria revisão para determinar alteração do comportamento do corpo social.

De qualquer forma, a DEMACRO informou (fl. 331) que as cadeias femininas desta região apresentam índices de custódia de presas variando entre 204,2% e 700% da capacidade prevista.

Informou, ainda, que a média de presas é de 574,1% do número de vagas no sistema feminino, o que indica a superlotação inequívoca do sistema penal estadual.

Especificamente em Poá existe ocupação de 391,7% das vagas, ou seja, 94 presas custodiadas quando há apenas 24 vagas (fl.

331), revelando não ser o local com situação mais preocupante.

A secretaria de Administração penitenciária apresenta quadro semelhante (fl. 338), embora os índices de superlotação não sejam sempre superiores aos encontrados na presente cadeia pública.

A informação geral e repetida é sempre a mesma – há generalizada superlotação de cadeias femininas no Estado de São Paulo.

A pura e simples retirada de detentas desta cadeia pública agravaria, ainda mais, a superlotação em outros estabelecimentos penais que vivem situação semelhante, em verdadeira remoção dos problemas penitenciários, o que não pode ser admitido7.

5 6 7

“Direito Administrativo Brasileiro”, 28ª edição, atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. Malheiros Editores, São Paulo: 2003, página 116.

Curso de Direito Administrativo. 8ª Edição. Editora Malheiros, São Paulo: 2006, páginas 223 e 224.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Cadeia pública - Interdição - Não cabimento - Inviabilidade da transferência para outros presídios - Situação similar - Atendimento dos interesses difusos das pessoas diretamente atingidas - Agravamento do problema global - Imposição de medida exclusivamente para a cadeia pública local que caracteriza interferência do Judiciário no poder discricionário da Administração - Recurso não provido. (Apelação Cível nº 192.780-5/4 - Leme - 1ª Câmara de Direito Público - Relator: Roberto Bedaque - 28.05.02 - V.U.)

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Limitar a custódia de presas ao dobro de sua capacidade determinaria agravamento, substancial, das superlotações das outras unidades.

Em síntese: pretende o “parquet” que parte das presas receba tratamento que entende ser condigno enquanto que a grande maioria das detentas terá agravado o quadro de superlotação.

Ademais, se assim não fosse, inexistiria motivo para receber o dobro de presas do que o previsto para a capacidade.

Se pudesse ser imposto um limite para o número de detentas a ser recolhidas em cada unidade, deve ser – exatamente – aquele previsto para sua lotação e não seu dobro.

Não se pode resolver a situação de uma cadeia fazendo com o sacrifício das demais unidades da região, pois, então, para viabilizar o pretenso restabelecimento de direito de pequena quantidade de presas todas as demais custodiadas terão os mesmos direitos sacrificados.

O que se verifica na informação de fl. 331 é a caótica situação carcerária, havendo número de presos muito superior a quantidade de vagas ofertadas pelo sistema penal.

A informação da construção de outras 7 penitenciárias (fl.

338) é importante por sinalizar a adoção de uma política pública e demonstra que o quadro futuro será, realmente, mais favorável do que o atualmente constatado.

No que se refere à transferência de presas para estabelecimentos adequados, também é considerada como política pública, com as limitações decorrentes desta situação.

A atual falta de política pública clara, eficaz e global para o sistema penitenciário indica que o simples transporte de presas não é suficiente para resolver a questão.

Acresça-se que eventual desvio pontual deve ser sanado com o incidente processual específico para cada situação concreta, como previsto nos artigos 185 e 186 da Lei de Execuções Penais.

Há, também, informação indicando a ampliação de vagas em penitenciárias (fl. 328), mas insuficiente para abrigar todo o contingente de presas do Estado de são Paulo como já demonstrado.

Se não há a vaga no sistema penitenciário, enquanto a política pública eficaz não é implantada, somente resta manter as presas até que surja a oportunidade para transferi-las, diante do quadro cronológico implantado.

Não há, por outro lado, nenhum indício de que o Estado recuse-se a proporcionar dignidade, salubridade ou deseje violar o direito à vida das detentas de Poá, de forma especial.

Enfrentam-se dificuldades de toda ordem – orçamentária, burocrática, legal, logística e no número de vagas, tanto que a superlotação desta cadeia não é a maior do Estado.

Há, como era de se esperar, um franco conflito entre o “ser” e o “dever ser” ou o “gostaríamos que fosse”.

Desta maneira, embora reconhecendo o direito à dignidade da pessoa humana, direito à segurança, salubridade e, ainda, a integridade física e à própria vida, bem como a proibição de penalidade cruel, desumana ou degradante, rejeito o pedido Cadernos Jurídicos, São Paulo, ano 12, nº 33, p. 61-70, maio-agosto/2011

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de transferência compulsória de presas8 9 10.

No que se refere à realização de obras de reparação de esgotos, dedetização, desratização, reparo das instalações elétricas e aquisição de equipamentos, também não pode ser acolhido.

A realização das mencionadas obras e aquisição destes equipamentos depende de análise – também discricionária –, pois inúmeras cadeias do Estado apresentam idênticas carências e não cabe ao Poder Judiciário estabelecer as prioridades de atendimento pela administração2, inclusive diante da necessidade de adequação orçamentária (artigo 167 da Constituição Federal).

Assemelha-se o pedido, neste particular, a solicitação de implantação de abrigo para menores, sendo aplicável os mesmos precedentes, por mais relevante que as medidas sejam, já que se inserem no espectro da discricionariedade administrativa12 13 14.

“Não se pode ser mais realista que o próprio Rei”.

Se não há recursos para realizar todas as obrigações, as prio-

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AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Interdição de cadeia - Sendo inócua a realização de pequenas obras em cadeia pública e inexistindo política pública eficaz acerca da questão penitenciária, bem como inviável a pura e simples remoção de presos de uma cadeia para outra, improcedente a ação civil pública aforada - Recurso provido. (Apelação Cível nº 192.824-5 - Moji das Cruzes - 2ª Câmara de Direito Público - Relator: Lineu Peinado - 21.05.02 - V.U.) 9 AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Objetivo - Interdição de cadeia pública - Não cabimento - Necessidade de implementação de política pública eficaz acerca da questão penitenciária - Ação julgada improcedente - Recurso provido - JTJ 257/11.

10 “Apelação Com Revisão 4200325700 Relator: Oscild de Lima Júnior Comarca: Dracena Órgão julgador: 11ª Câmara de Direito Público Data do julgamento: 26/11/2007 Data de registro: 17/01/2008 Ementa: AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Interdição Parcial de Penitenciária em razão de superlotação - Discricionariedade da Administração - Ausência de elementos de prova em relação às condições prediais e sanitárias - Sentença Reformada - Recurso provido.”

11 “AÇÃO CIVIL PÚBLICA – GUARARAPES – CADEIA PÚBLICA – PROIBIÇÃO DE INGRESSO DE NOVOS DETENTOS DE FORA DA COMARCA – DETERMINAÇÃO DE REFORMA DAS INSTALAÇÕES EXISTENTES – 1. .... 3. Obrigação de fazer – O Estado demonstrou que diversas cadeias públicas precisam de reformas e que vem realizando amplo programa de construção de presídios – A jurisprudência vem se inclinando no sentido de que não cabe ao juiz intervir nas prioridades do Executivo com relação à realização de obras e destinação do dinheiro público, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes (CF, art. 2º) e à necessidade de prévia dotação orçamentária (CF, art. 167) – Não se vê fundamento para o juiz, ao invés do administrador, definir a ordem em que essas reformas e construções serão realizadas – Sentença de procedência – Apelo voluntário e reexame necessário (que tenho por interposto) a que se dá provimento para extinguir a ação sem julgamento do mérito por falta de interesse processual (necessidade do provimento). (TJSP – AC 268.845-5/0 – 7ª CDPúb.

– Rel. Des. Torres de Carvalho – J. 29.11.2004) 12 Neste sentido, temos julgado obtido no sítio www.stj.gov.br: “RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PRECEITOS COMINATÓRIOS DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - DISCRICIONARIEDADE DA MUNICIPALIDADE - NÃO CABIMENTO DE INTERFERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO NAS PRIORIDADES ORÇAMENTÁRIAS DO MUNICÍPIO - CONCLUSÃO DA CORTE DE ORIGEM DE AUSÊNCIA DE CONDIÇÕES ORÇAMENTÁRIAS DE REALIZAÇÃO DA OBRA - INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 07/ STJ - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL AFASTADA - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS DO ECA APONTADOS COMO VIOLADOS. Requer o Ministério Público do Estado do Paraná, autor da ação civil pública, seja determinado ao município de Cambará/PR que destine um imóvel para a instalação de um abrigo para menores carentes, com recursos materiais e humanos essenciais, e elabore programas de proteção às crianças e aos adolescentes em regime de abrigo. Na lição de Hely Lopes Meirelles, “só o administrador, em contato com a realidade, está em condições de bem apreciar os motivos ocorrentes de oportunidade e conveniência na prática de certos atos, que seria impossível ao legislador, dispondo na regra jurídica - lei - de maneira geral e abstrata, prover com justiça e acerto. Só os órgãos executivos é que estão, em muitos casos, em condições de sentir e decidir administrativamente o que convém e o que não convém ao interesse coletivo”.

Dessa forma, com fulcro no princípio da discricionariedade, a municipalidade tem liberdade para, com a finalidade de assegurar o interesse público, escolher onde devem ser aplicadas as verbas orçamentárias e em quais obras deve investir.

Não cabe, assim, ao Poder Judiciário interferir nas prioridades orçamentárias do município e determinar a construção de obra especificada. Ainda que assim não fosse, entendeu a Corte de origem que o município recorrido “demonstrou não ter, no momento, condições para efetivar a obra pretendida, sem prejudicar as demais atividades do município”. No mesmo sentido, o r. Juízo de primeiro grau asseverou que “a Prefeitura já destina parte considerável de sua verba orçamentária aos menores carentes, não tendo condições de ampliar essa ajuda, que, diga-se de passagem, é sua atribuição e está sendo cumprida”. Adotar entendimento diverso do esposado pelo Tribunal de origem, bem como pelo Juízo a quo, envolveria, necessariamente, reexame de provas, o que é vedado em recurso especial pelo comando da Súmula nº 07/STJ. No que toca à divergência pretoriana, melhor sorte não assiste ao recorrente, uma vez que a tese defendida no julgado paradigma não prevalece, diante do posicionamento adotado por este Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Ausência de prequestionamento dos artigos 4º, parágrafo único, alíneas “c” e “d”, 86, 87, 88, incisos I a III, 90, inciso IV, e 101, incisos II, IV, V a VII, todos da Lei nº 8.069/90. Recurso especial não provido. (REsp 208.893/PR, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 19.12.2003, DJ 22.03.2004 p. 263).

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ridades devem ser estabelecidas pelo Poder Executivo, sob pena de violação da tripartição dos poderes.

A conveniência da escolha somente pode ser analisada pelos eleitores que, no momento oportuno e no exercício do voto, podem demonstrar sua insatisfação com as prioridades de governo estabelecidas, elegendo aquele que mais se aproxime do que desejem.

Ante o exposto, e por tudo o mais o que dos autos consta, JULGO IMPROCEDENTE a presente ação civil, considerando a independência entre os poderes e: a) o caráter discricionário da realização de obras, quanto a inúmeros estabelecimentos que delas necessitam; b) o caráter discricionário da implantação de política pública relativa a implantação de presídios e transferência de presas no atual quadro de excesso de demanda.

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Muito embora tenha sido deficiente a instrução da inicial, apresentando apenas uma certidão indicativa das ocupantes da cadeia pública em determinada data, a decisão proferida na ação originária da qual esta é mera repetição parcial, estava bem instruída.

Os pedidos repetiram-se já que nas duas demandas exigia-se que fossem remetidas as detentas para os locais de cumprimento adequado, impedindo-se que condenadas definitivas permanecessem na cadeia pública local e que fossem retiradas logo ao ter sua penalidade definitiva.

Na verdade, o pedido do Ministério Público é mais abrangente, pois exige a remoção imediata enquanto que o formulado pela defensoria concede trinta dias de prazo para a transferência.

Não se pode deixar iludir pela forma do pedido, dipartido em condenação de fazer e não fazer, pois o desejo é absolutamente idêntico nos dois casos: a retirada de presas definitivas da cadeia pública local.

A questão jurídica é a mesma, pois pretende que somente permaneçam na cadeia as presas provisórias e as demais seja encaminhadas a estabelecimentos adequados.

Dá-se, assim, a hipótese do artigo 285-A, caput, do Código de Processo Civil, o que determina a rejeição do pedido inicial.

Mas não é só.

13 Neste sentido, temos julgado obtido no sítio www.tj.sp.gov.br: “RECURSO – Apelação cível – Ação civil pública movida pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, objetivando a construção de unidades da FEBEM para o correto abrigo dos menores em conformidade com os preceitos do Estatuto da Criança e Adolescente – Improcedência na origem – Alegação de inércia da Administração para com os adolescentes custodiados, uma vez que não são priorizados quando da disponibilização de verbas – Discricionariedade reservada ao Poder Executivo, quanto ao emprego das verbas de que dispõe, a impedir a ingerência do Poder Judiciário, pela via da ação civil pública, a impor-lhe diretrizes quanto ao emprego de verbas públicas – Sentença que deve ser mantida – Recurso improvido. (Apelação Cível n. 140.995-0/1 – Botucatu – Câmara Especial do Tribunal de Justiça – Relator: Canguçu de Almeida – 22.01.07 – V.U. – Voto nº 15.169)” 14 Neste sentido temos julgado obtido no CD-Rom Júris Síntese Millenium nº 64 – março-abril-07: “PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – O MINISTÉRIO PÚBLICO REQUER A CONSTRUÇÃO DE ABRIGO DESTINADO A CRIANÇAS E ADOLESCENTES – PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – ATOS DE GOVERNO – IMPOSSIBILIDADE DE DESTINAÇÃO DE VERBAS COM FINALIDADE ESPECÍFICA EM ORÇAMENTO PÚBLICO – DISCRICIONARIEDADE DA MUNICIPALIDADE – NÃO CABIMENTO DE INTERFERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO NAS PRIORIDADES ORÇAMENTÁRIAS DO MUNICÍPIO – Sentença reformada. 1. A construção de abrigo para menores diz respeito à conveniência e oportunidade administrativas, não cabendo a intervenção do judiciário para impor, na Lei Orçamentária Municipal, verba específica para tal obra (arts. 165 e 167, IV, CF), já que o Judiciário não pode formular políticas públicas, que constituam matéria sob “reserva de governo“ - ou que consubstanciem atos funcionalmente políticos. 2. De acordo com o princípio da discricionariedade, a municipalidade tem liberdade para, com a finalidade de assegurar o interesse público, escolher onde devem ser aplicadas as verbas orçamentárias e em quais obras deve investir. Não cabe, assim, ao Poder Judiciário interferir nas prioridades orçamentárias do município e determinar a construção de obra especificada. 3. As obrigações de fazer permitidas pela ação civil pública não têm força de quebrar a harmonia e independência dos poderes. 4. Sentença reformada em remessa necessária. (TJES – REO 057030004329 – 2ª C.Cív. – Rel. Des. Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon – J. 03.10.2006)”

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Esquece-se, o autor, que a transferência das presas somente pode ocorrer desde que observado o princípio da reserva do possível, como já decidido em precedente da comarca-sede desta circunscrição15.

Não foi indicado o local para custodiar as detentas, o que inviabiliza transferências, sob pena de agravar a situação carcerária, criando duas modalidades distintas de presas, como analisado na decisão que serve de paradigma.

Viola o bom senso imaginar que, para resolver uma situação pontual, deva-se agravar o que existe em todas as demais unidades penitenciárias do Estado.

E há de se lembrar: para permanecer custodiado no libertário e laxista Brasil, o delito há de ser grave, o que é bem analisado pelos Magistrados das Varas Criminais.

Enquanto o crime lança suas temíveis garras sobre os cidadãos indefesos, o Estado – numa verdadeira inversão de valores – discute como soltar mais e mais detentos, sob o adágio da “certeza da punição é que previne o crime”.

Infelizmente não é bem assim. Analisar a situação pátria a fundo é essencial para uma conclusão isenta, sendo inútil a trazida de modelos europeus ou norte-americanos. Mas, de toda a sorte, além mar a lei é levada a sério. E ainda mais o descumprimento às decisões judiciais, que se repetem incessantemente nas terras descobertas por Cabral.

E se já não fosse bastante, o autor pretende, na verdade, substituir o incidente previsto nos artigos 185 e 186 do Código de Processo Penal para quando há desvio ou excesso de execução.

Há, assim, falta de interesse processual na modalidade adequação para tal pedido, já que não se pode substituir o instituto processual penal por uma providência disfarçada na esfera cível.

O eventual excesso ou desvio somente pode ser analisado pelo Juiz das Execuções Criminais, de sorte que há verdadeira incompetência absoluta do juízo cível para determinar se há ou não excesso em cada caso concreto.

Ressalto, por derradeiro, que a expedição de ofícios na forma do item c de fl. 21 é descabida. Já que a parte detém o poder de requisitar informações da administração da qual faz parte, deve exercê-lo.

15 “Apelação 994030648592 (3444345800) Relator(a): Rui Stoco Comarca: Mogi das Cruzes Órgão julgador: 4ª Câmara de Direito Público Data do Julgamento: 15/03/2010 Data de registro: 08/04/2010 Ementa: Recurso ex officio e Apelação Cível. Ação Civil Pública. Pretensão do Ministério Público dirigida à transferência de presos que excedem o limite de lotação da Cadeia Pública de Mogi Guaçu, assim como a que seja o estabelecimento destinado, exclusivamente, à custódia de presos provisórios dessa comarca, e, ainda, à cominação de obrigação de construir dependências próprias para os menores infratores. Ação julgada procedente na origem. Inadmissibilidade. Flexibilização da intangibilidade do mérito administrativo reconhecida pela doutrina e pela jurisprudência, notadamente no que diz respeito à implementação de políticas públicas. Entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que é legítima a interferência do Judiciário quando se trata de garantir a eficácia de “direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional”. Entendimento que não vem sendo aplicado por essa Corte, no que respeita a questões concernentes à política carcerária. Hipótese - política carcerária - que não se reveste da condição de dever constitucional expressamente cometido ao Estado, inserindo-se num plano de programa, objetivo, meta, não de puro e imediato dever, tal como ocorre com a concretização do direito à saúde e à educação. Sujeição da política carcerária - porque não sujeita ao mesmo imediatismo de alguns poucos direitos sociais - a um escalonamento (graduação) na implementação de políticas públicas, imposto pela “reserva do possível”, cujo discrímen de prioridades incumbe à Administração Pública e não ao Judiciário, sob pena de ofensa à separação de poderes (CF/88, art. 2”). Precedentes deste Tribunal de Justiça e do CNJ. Ação que deve ser julgada improcedente. Sentença reformada. Recursos providos. - “1) A linha que separa os casos que têm por objeto o direito à saúde e ao ensino dos que se referem a direito de adequado estabelecimento penitenciário - de forma genérica - é tênue, mas perceptível e definível e, portanto, diferenciadora. Apenas aqueles direitos sociais que se traduzem numa vontade expressa e determinada do constituinte, no sentido de cometer ao Estado uma prestação positiva a concretizá-los, autorizam a intervenção judicial. Nesses casos a norma constitucional transcende ao programático. ao esperado, atingindo o status de imposição de dever estatal, não sendo, contudo, a hipótese dos autos.

2) Em consequência, se por um lado a cláusula da “reserva do possível” não pode ser invocada pelo Estado para o só fim de exonerar-se de obrigações constitucionais, com aniquilação de direitos fundamentais, por outro, tem-se que os condicionamentos impostos por ela ao processo de concretização dos direitos de segunda geração, traduzem-se em um binômio que compreende, de um lado, a razoabilidade da pretensão deduzida em face do Poder Público e, de outro a existência de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações positivas dele reclamadas”.

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Ademais, as informações não se referem aos pedidos e a curiosidade excessiva não pode ser suprida pelo Poder Judiciário.

Ante o exposto, e por tudo o mais o que dos autos consta, JULGO IMPROCEDENTE a presente ação civil, considerando a independência entre os poderes e: a) o caráter discricionário da implantação de política pública relativa a implantação de presídios e transferência de presas no atual quadro de excesso de demanda; b) caber ao juízo das execuções criminais analisar eventual excesso ou desvio no cumprimento da pena das sentenciadas; c) não ser possível determinar ao Estado a adoção de uma determinada política pública carcerária; d) não ser possível transferir presos sem a observância da reserva do possível; e) não haver indicação de existência de local adequado para receber as sentenciadas. Se não fosse o caso, o feito haveria de ser extinto por inexistir interesse processual na modalidade adequação.

Ausente condenação em custas e honorários diante do previsto no artigo 18 da Lei de Ação Civil Pública.

P.R.I.C.

Poá, 27 de julho de 2011.

Alessander Marcondes França Ramos Juiz de Direito

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Decisão. Exceção de suspeição oposta contra magistrado. Razões de rejeição da alegada parcialidade, na forma do artigo 313 do CPC. Desacolhimento do incidente pela Câmara Especial do E. TJSP1.

3ª VARA CÍVEL DO FORO REGIONAL DO TATUAPÉ COMARCA DE SÃO PAULO - SP “Podem arder os livros, perecer os monumentos, Mas nunca pode perecer a fama do juiz.”

(Jerônimo da Silva de Araújo. O Perfeito Advogado. 1.743, cap. XXII).

Vistos.

Trata-se de ação ordinária de rescisão de contrato de prestação de serviços educacionais c.c. indenização por danos materiais e morais ajuizada por MARCOS PEIXE DE ABREU contra AMIGUINHO NÚCLEO DE EDUCAÇÃO E RECREAÇÃO S/C LTDA. (processo n° 100.07.126478–1 (1.624)), no bojo da qual o autor, em audiência, ato contínuo ao encerramento da instrução, opõe exceção de suspeição a este juiz. Invoca o excipiente exceção processual dilatória instrumental, com esteio no art. 135, V, do CPC, para arguir vício de capacidade subjetiva do magistrado (pressuposto processual subjetivo de validade), a saber, suspeição de parcialidade do juiz em virtude de prejulgamento da causa na audiência.

Para o resguardo da figura e do prestígio do juiz, no velho direito português, Melchior Febo (Decisiones Senatus Regni Lusitaniae. Lisboa, 1.760, tomo II, p. 486) observa que, no seu tempo, “não se averbam as suspeições em pública audiência, por razão de se não infamar os recusados em público com algumas causas difamatórias, e tudo fica reservado para o poder pôr in scriptis”.

No antigo direito espanhol, no reinado de D. Afonso XI, o Ordenamento das Cortes de Alcalá de Henares, de 1348, condicionava a exceção de suspeição (recusación) ao dever, por parte do recusante, de prestar juramento com o fim de garantir maior seriedade à oposição desse incidente e evitar a malícia de procrastinar o pleito: “Recusaciones ponen los demandados muchas veces contra los judgadores maliciosamente por non responder à las demandas que les son fechas; por ende mandamos que si alguna de las partes allegare que ha por sospechoso al judgador, è lo jurare” (Tít. V, lei única).

Nada é novo debaixo do sol (Eclesiastes, 1, 9). Carlos Malheiro Dias (História da Colonização Portuguesa do Brasil. Porto: Litografia Nacional, 1.924, v. III, p.

1 Resposta do juiz Luis Fernando Nardelli nos autos da exceção de suspeição oposta por Marcos Peixe de Abreu.

A exceção foi rejeitada pelo TJSP (Câm. Esp., Exc. Susp. 172.679-0/9-00, rel. Martins Pinto. j. 23/3/2009).

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371) transcreve carta do segundo governador-geral do Brasil, Duarte da Costa, endereçada ao rei D. João III, em 3/4/1555, na qual reclama contra o abuso das suspeições, que entravavam a ação da justiça.

Sob a égide das Ordenações Filipinas, de 1.603, o incidente de suspeição não era processado sem prestação de caução pela parte recusante, cujo valor variava de acordo com o status do julgador recusado (30 cruzados para suspeição de desembargador e cinco cruzados para suspeição de juiz), para evitar alegações de cunho protelatório e como garantia de seriedade das partes (Liv. III, Tít. 22, proêmio), e disso não discrepa o desembargador Luiz Francisco da Câmara Leal (Apontamentos sobre Suspeições e Recusações no Judiciário e no Administrativo. Curitiba: Tipografia de Cândido Martins Lopes, 1.863, p. 82), avô paterno de Antônio Luiz da Câmara Leal e primeiro juiz de direito da comarca de Curitiba, ao comentar que a caução tem por escopo inibir que “se oponham suspeições caprichosamente, com o propósito de chicanar ou protelar a causa”.

Antes de cuidar, nas presentes razões (rectius: resposta ou defesa) do art. 313 do CPC, da matéria de fundo, três questões preliminares devem ser aventadas.

Em primeiro lugar, não constam na procuração, outorgada pelo excipiente aos patronos, poderes especiais para arguir suspeição do magistrado, condição sine qua non “em face do teor acusatório em que se traduz” (RT 609/41), exigíveis segundo o art. 98 do CPP, aplicado por analogia.

Nisto de legitimidade ativa, excipiente é sempre a parte, nunca o advogado, e este, na qualidade de mandatário da parte, somente pode excepcionar o juiz por suspeição se munido de poderes especiais e específicos para esse fim, em outras palavras, não bastam os poderes gerais da cláusula ad judicia.

Decorre a exigência, no entender de Arruda Alvim (Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: RT, 1.975, v. II, p. 279/280), por consistir a suspeição em “ataque pessoal contra a pessoa do juiz, fundado em motivos estritamente personalíssimos, que muitas vezes poderá resvalar até nas figuras de crimes contra a honra.

Tendo em vista esta circunstância, é de exigir poderes especiais para tal arguição”.

Impõe-se a necessidade dos poderes especiais para coibir o ajuizamento de exceções de suspeição à revelia do mandante; responsabilizar penalmente o outorgante da procuração com poderes especiais, se agiu de má-fé; e evitar prejuízos ao constituinte, por excesso de mandato.

Assim é que “lógica, senão legal, é a razão da exigência de poderes expressos para arguir a suspeição de magistrado, isto porque, se inverídica e falsa a acusação de parcialidade, poderá o mandante ser responsabilizado criminalmente” (TJAC. Exc. Susp. 21/87, relª. Miracele Borges, ac. unân. 1.551, j. 9/9/1987; RTJE 54/105).

Nessa linha, “a jurisprudência desta corte pacificou-se no sentido da necessidade de procuração com poderes especiais para que o advogado possa formular exceção de suspeição” (TRF-4ª Região, 7ª T., Exc. Susp. 2003.70.00.001.149-9, rel. Fábio Bittencourt da Rosa, j. 3/6/2003). É lição do processualista Pimenta Bueno (Apontamentos sobre as Formalidades do Processo Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Tipografia Nacional, 1858, p. 45): “qualquer que seja a causa da suspeição, não deve o procurador impor novo juiz a seu constituinte sem aprovação deste”.

Para Herotides da Silva Lima (Código de Processo Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1940, v. I, p. 352), “a suspeição é questão de foro íntimo do autor ou réu, para a alegação da qual não se presume o advogado investido com os poderes comuns que o mandato geralmente confere. Carece por isto de poderes especiais”.

Em segundo lugar, o excipiente não designou o juiz pelo nome, mas tão só pela titularidade do cargo, falha insanável, pois “nosso estatuto processual não prevê suspeição do juízo, mas sim da pessoa física do magistrado, pessoa que Cadernos Jurídicos, São Paulo, ano 12, nº 33, p. 71-83, maio-agosto/2011

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tem qualificação definida” (RT 634/155). É curial que, na exceção de suspeição, parte passiva é o juiz, e não a vara, que deve ser deduzida contra o julgador, como pessoa física encarregada da prestação jurisdicional, e não contra o órgão ou juízo a que pertence.

Em terceiro lugar, o excipiente fechou os olhos ao requisito do art. 312 do CPC, pois, em vez de articular a exceptio suspicionis por escrito, ofereceu-a oralmente, ainda que reduzida a termo nos autos.

Quando a lei se refere a petição (CPC, art. 312), leia-se peça escrita, forma escrita, requerimento avulso (vide CPP, art. 587, caput). Para De Plácido e Silva (Vocabulário Jurídico. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, v. III, s.v.), na linguagem forense, petição exprime “a formulação escrita do pedido”.

Se o diploma processual civil quisesse facultar a formulação oral da exceção, a determinação haveria de ser taxativa, a modo do art. 106 do CPP: “a suspeição dos jurados deverá ser arguida oralmente, decidindo de plano o presidente do Tribunal do Júri”, ou ainda teria consignado o diploma a ressalva, tal qual em relação ao agravo retido contra decisão interlocutória proferida em audiência de instrução e julgamento, ex vi do art. 523, § 3º, do CPC, com redação dada pela Lei 11.187/05: “Das decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razões do agravante”.

Para tanto, “em qualquer hipótese, oferecer-se-á a exceção em petição escrita” (MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro. 25ª ed.

Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 42).

Essa conduta é reforçada por Moacyr Amaral Santos (Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 24ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, v. 2, p. 210): “a exceção de impedimento ou a de suspeição [...] será formulada por petição escrita”, assim como por Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart (Curso de Processo Civil. 6ª ed.

São Paulo: RT, 2007, v. 2, p. 142): “na forma disciplinada pelo Código de Processo Civil, essas exceções deverão ser oferecidas em petições escritas ao juiz da causa”.

Além disso, a petição “deve ser objeto de peça separada de outras defesas, porque o incidente se processará em apartado” (DINAMARCO, Cândido Rangel.

Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Malheiros, 2.001, v. III, p. 491).

Ou, de acordo com Sérgio Sahione Fadel (Código de Processo Civil Comentado.

7ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1988, v. I, p. 531), “a exceção deve ser oposta em petição avulsa dirigida ao juiz da causa”, isto é, “a parte deve oferecer exceção em petição separada” (SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, v. 1, p. 198).

Suplantadas as preliminares, falece razão ao excipiente neste incidente de recusa do julgador, porquanto o juiz excepto em nenhum momento antecipou o julgamento para afirmar que julgaria extinto o processo sem resolução de mérito, de forma que criasse desigualdade de tratamento entre as partes; insubsistente, a todas as luzes, a suspicácia que paira sobre este juiz.

A palavra suspeição, no campo da terminologia jurídica, não é senão resultado do fenômeno semântico da braquissemia por meio do qual se opera o encurtamento da expressão suspeição de parcialidade, com elipse do termo secundário (de parcialidade) e permanência do termo principal (suspeição).

Suspeição é definida, no dicionário de Francisco Solano Constâncio (Paris, 1.836, s.v.), como a “desconfiança da probidade do juiz ou de sua retidão ou disposição a fazer justiça”. Para Rodrigo Fontinha (Porto, 1957, s.v.), é a “desconfiança ou suspeita que se tem a respeito da honorabilidade e justiça de alguém, que tem de intervir na decisão de coisas que nos interessam”. Em Caldas Aulete (Lisboa, Cadernos Jurídicos, São Paulo, ano 12, nº 33, p. 71-83, maio-agosto/2011

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1881, v. 2, s.v.), eis o excerto do verbete suspeito: “que é ou merece ser o objeto de um conceito desfavorável”. Subjaz nessas definições carga semântica de denotação pejorativa, à guisa de ofensa à honra do suspeitado, aliada, de acordo com o senso linguístico coletivo brasileiro, a uma conotação disfórica (depreciativa).

A palavra suspeitar provém do latim suspectare (forma frequentativa derivada do verbo suspicere), formada do prefixo sub (debaixo) e do verbo specere (olhar, ver), ou seja, olhar de baixo para cima, “regarder de bas en haut, mirar desde abajo, hacia arriba” (Egidio Forcellini. Lexicon Totius Latinitatis. Pádua, 1940, tomo IV, p. 630 e 632). O suspeito é o alvo desse movimento d´olhos, é aquele visto dos pés à cabeça, medido de cima a baixo.

Em símile pitoresco, Santiago López-Moreno (Principios Fundamentales del Procedimiento Civil y Criminal. Madri: Victoriano Suarez, 1901, tomo I, p. 373/374) compara à mulher de César o juiz – de quem não se pode sequer suspeitar – que não lhe basta ser imparcial, mas também precisa parecê-lo. Segundo a concepção de imparcialidade objetiva no direito inglês, “justice must not only be done; it must also be seen”, ideia que segue a par e passo com a advertência de Manzini (Trattato di Diritto Processuale Penale Italiano. 2ª ed. Turim: UTET, 1942, v. 2, p.

165), de que até das aparências se deve cuidar quando se trata da justiça.

As paixões e sentimentos a que estão expostos os juízes, como todos os outros homens, podem induzi-los à parcialidade nos julgamentos, ainda que não se deem conta disso. No século XI, santo Anselmo (De similitudinibus) enumera os quatro modos pelos quais os homens, e por extensão os juízes, podem corromper-se: por temor, por cobiça, por ódio e por amor. As causas de suspeição estão compendiadas, a bem dizer, nessas quatro classes cardeais, que atuam como fontes donde todas as espécies dimanam. Devem os juízes fazer da consciência o fiel da balança, com a coragem de afastar o peso das paixões.

O ordenamento jurídico brasileiro reclama do juiz a imparcialidade: pelo Código de Processo Civil (arts. 134 a 138) e, mais recentemente, pelo Código de Ética da Magistratura Nacional (arts. 1º, 8º e 9º), instituído pela Resolução 60, de 19/9/2008, do Conselho Nacional de Justiça.

No plano internacional, conclama a Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada em 10 de dezembro de 1948 pela Organização das Nações Unidas (ONU), entre os direitos primordiais do homem ínsitos à personalidade humana, o direito ao julgamento por juiz imparcial, corolário do princípio universal da imparcialidade do juiz: “todo ser humano tem direito, em plena igualdade, a uma audiência justa e pública por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir sobre seus direitos e deveres” (art. 10). Em sentido análogo dispõe o art. 8º, n. 1, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de 22 de novembro de 1969, conhecida por Pacto de São José da Costa Rica e ratificada pelo Brasil em 1992. E, no Código Ibero-Americano de Ética Judicial de 2004, a imparcialidade é regulada nos arts. 9º a 17º.

De minha parte, não admito a suspeita de parcialidade e considero-me legitimado a permanecer à frente da presidência do processo para conduzir e julgar o feito sem paixão e prevenção, na salvaguarda da boa administração da justiça e do fair and impartial trial.

Não conheço as partes litigantes, nem os defensores, nem as testemunhas e demais pessoas intervenientes no processo. Não tenho interesse no desfecho da causa, nem no favoritismo ou predisposição a qualquer uma das partes (sine ira et studio), e em nenhum momento antecipei minha convicção, tampouco prenunciei os fundamentos que conduzissem à procedência ou improcedência da ação, cônscio de que é dever dos juízes, desde o Velho Testamento, julgar “com retidão de justiça, sem se inclinar para uma das partes e sem fazer acepção Cadernos Jurídicos, São Paulo, ano 12, nº 33, p. 71-83, maio-agosto/2011

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de pessoas” (Deuteronômio 16,18-19).

No caso sub examine, instalada a audiência de instrução, debates e julgamento, e abertos os trabalhos, o juiz excepto, com paciência para falar e ouvir as partes e os advogados, de primeiro expôs as vantagens da acomodação, como a celeridade, a economia processual, a menor onerosidade, os ganhos mútuos, o empoderamento das partes, a validação dos sentimentos, a resolução integral não só da lide processual (litígio), mas também da lide sociológica (conflito) etc.

Em seguida, ao renovar a proposta de conciliação às partes, na tentativa de obter solução negociada entre elas, também as inteirou, com discrição e habilidade, dos riscos e das incertezas da causa, e bem assim das consequências processuais advindas de eventual êxito ou não da ação, sem quebra da imparcialidade do juiz.

Não se olvide que estimular a conciliação do constituinte com a parte contrária é igualmente dever do advogado, previsto entre as regras deontológicas fundamentais da advocacia, com assento no art. 2º, parágrafo único, VI, do Código de Ética e Disciplina da OAB, como também “aconselhar o cliente a não ingressar em aventura judicial” (inciso VII). De mais a mais, no art. 8º está expresso que: “O advogado deve informar o cliente, de forma clara e inequívoca, quanto a eventuais riscos da sua pretensão, e das consequências que poderão advir da demanda”.

O velho Código de Ética Profissional (RT 40/334 e Revista Geral de Direito, Legislação e Jurisprudência, ano 3, n. 13, jul./ago. 1921, v. V), o primeiro do gênero no Brasil, da lavra do professor Francisco Morato, então presidente do Instituto dos Advogados de São Paulo, e aprovado pelo mesmo Instituto em agosto de 1921, preceitua no art. 15 que é dever do advogado “dar ao interessado opinião sincera sobre o merecimento do litígio pendente ou a instaurar, assim como sobre o seu provável desfecho, tendo a cautela de não se deixar inspirar por demasiado otimismo”.

Em meio a elogios a Sérvio Sulpício, Cícero (Philippica 9.5.11) o tem como o maior de todos os jurisconsultos de Roma, pois prefere a conciliação ao litígio judicial: neque constituere litium actiones malebat quam controversias tollere.

Na época em que exercia a advocacia, o presidente Abraham Lincoln (Notes for a Law Lecture. 1850), em palestra a estudantes de Direito, recomendou: “Não fomentes litígios. Anima a transação, quando possível. Persuade ao teu consulente que o vencedor nominal é, de ordinário, um verdadeiro vencido. Vencido pelos honorários, vencido pelas custas e vencido pela perda de tempo. Como um pacificador, o advogado tem oportunidade superior para chegar a ser um homem de bem.

Não promovas pleitos. Não há homem pior. Do demônio o que mais se aproxima é aquele que, habitualmente, devassa o registro dos contratos à cata de defeitos com que mover pleitos e com eles meter em si dinheiro alheio. Um tal homem deve ser expulso da classe, que deve criar um ambiente para ele irrespirável”.

Habent sua sidera lites. Ao discorrer sobre a conciliação, o professor e desembargador mineiro Alfredo de Araújo Lopes da Costa (A Administração Pública e a Ordem Jurídica Privada: jurisdição voluntária. Belo Horizonte: Bernardo Álvares, 1961, p. 344) adverte que: “há causas cujos interesses são de tão pequeno valor que a importância das custas processuais e das despesas com advogado de muito o ultrapassam. No cálculo das probabilidades da vitória entra sempre um elemento aleatório. É uma testemunha que falha nas informações que dela se esperavam. É o juiz que erra na decisão e, por um descuido, o procurador da parte vencida perde o prazo do recurso ou interpõe recurso evidentemente incabível”. Por todas essas razões é que a sabedoria popular diz num rifão que “mais vale um mau acordo que uma boa demanda”.

Colhe-se do art. 21 da Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais) regra de conduta a ser seguida pelos juízes na abertura da audiência: o juiz Cadernos Jurídicos, São Paulo, ano 12, nº 33, p. 71-83, maio-agosto/2011

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“esclarecerá as partes presentes sobre as vantagens da conciliação, mostrando-lhes os riscos e as consequências do litígio”. Nesse diapasão, afina-se o art. 33 do Regulamento 737, de 1850, ao rezar que, na audiência de conciliação, “comparecendo as partes por si ou seus procuradores (art. 26), lida a petição, poderão discutir verbalmente a questão, dar explicações e provas, e fazer reciprocamente as propostas que lhes convier. Ouvida a exposição, procurará o juiz chamar as partes a um acordo, esclarecendo-as sobre seus interesses, e inconvenientes de demandas injustas”.

A ré no processo principal, ora interessada, manifestou-se em audiência para “discordar quanto à alegação de exceção de suspeição, pois foi perguntado pelo MM. Juiz se as partes tinham conversado antes da audiência; em razão da resposta negativa, indagou já na audiência tão somente se as partes tinham interesse em desistir do litígio, sem nada sugerir”.

O promotor de justiça oficiante no feito, presente na audiência, faz consignar no termo que: “quanto ao comportamento de Vossa Excelência no início da audiência, não vejo no que poderia configurar qualquer interesse no favorecimento das partes. O que se tentou, desde logo, foi a extinção do processo com a resolução do mérito mediante transação, a exemplo da primeira audiência. Em seguida indagou-se ao autor, por meio dos seus advogados, se ainda persistia interesse no prosseguimento do processo, o que se respondeu afirmativamente, como era de esperar. É óbvio que a desistência dependia só da iniciativa do autor, com subsequente manifestação de vontade da parte contrária, não podendo o juízo impor essa extinção anormal do processo. O folhear dos autos não revela nenhuma outra conduta que pusesse sob suspeita esse juízo, até porque, se quisesse favorecer uma ou outra parte, já poderia ter julgado antecipadamente a lide, preferindo-se, no entanto, marcar nova audiência para conciliação e instrução. Por tudo isso se entende que é o caso de se receber a suspeição, suspendendo-se o processo, mas, afinal, desacolhendo-a no mérito”.

Pretendesse, ex hypothesi, este juiz prejulgar a causa em prol de uma ou outra parte, é cediço que lançaria mão do julgamento antecipado do feito, com prejuízo de qualquer audiência. Ledo engano. Antes, não designou uma, mas duas audiências (de conciliação – art. 331, e de instrução e julgamento – arts. 447 e 448).

Dispõe o art. 125, caput, do CPC que o juiz, na condição de dominus processus, deve dirigir o processo conforme as disposições desse Código, e a ele cabe o dever inarredável de, entre outras coisas, tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes (inciso IV acrescentado pela Lei 8.952/94). Mercê da norma cogente, não se cuida de mera recomendação aos juízes, mas de dever funcional a ser cumprido, até porque o juiz não tem faculdades no processo, mas somente poderes e deveres. Para tanto, deve o juiz, na esteira de Nelson Nery Júnior (Atualidades sobre o Processo Civil. São Paulo: RT, 1995, p. 34), “fazer as partes anteverem as possibilidades de sucesso e de fracasso de suas pretensões”.

O juiz é e sempre foi o conciliador dos conciliadores, o conciliador por excelência. Nas Ordenações Manuelinas, de 1521, constava: “E no começo da demanda dirá o juiz a ambas as partes que, antes que façam despesas, e se sigam entre eles os ódios e dissensões, se devem concordar, e não gastar suas fazendas por seguirem suas vontades, porque o vencimento da causa sempre é duvidoso.

E isto que dissemos de reduzirem as partes à concórdia não é de necessidade, mas somente de honestidade nos casos em que o bem poderem fazer” (Liv. III, Tít. 15, § 1º). Esse dispositivo transitou incólume para as Ordenações Filipinas de 1603 (Liv. III, Tít. 20, § 1º).

A conciliação ganha foros de cidade na Constituição do Império do Brasil, de 1824, ao ser alçada à categoria de norma constitucional, de caráter compulsório, naquela quadra com o nome de reconciliação. O art. 161 exige que esta Cadernos Jurídicos, São Paulo, ano 12, nº 33, p. 71-83, maio-agosto/2011

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seja tentada antes de todo processo perante o juiz de paz, como requisito para a sua realização e o julgamento da causa.

Cândido Rangel Dinamarco, no Curso de Iniciação Funcional aos Juízes Substitutos do 162º Concurso de Ingresso na Carreira da Magistratura (o qual frequentei em junho de 1992), exortou aos juízes recém-empossados uma atitude participativa e não omissa dos magistrados no processo, máxime em audiência, e destarte lograrem dar efetividade aos princípios da oralidade e da imediação. Para além de participar ativamente do processo – ativismo judicial –, deve o togado, no papel de facilitador de acordos e pacificador de ânimos, como forma de incentivar a cultura de conciliação, mitigar a posição adversarial das partes e recorrer a meios alternativos de solução de controvérsias, e.g., a conciliação, mediação e arbitragem. O fim da conciliação judicial consiste em realizar a pacificação social e promover a justiça persuasiva e de equidade entre os litigantes.

Fecharam-se os olhos à concepção francesa antiga, emergente do Código de Processo Civil napoleônico de 1806, do figurino inerte e passivo do juiz, do juiz bonifrate ou autômato que ficava à mercê do impulso das partes. Estas alegavam o que lhes aprazia e o juiz quedo tinha de aceitar o que lhe era oferecido. Alvorece, no processo civil contemporâneo, a figura do juiz ativo, participante, e não do juiz-esfinge, do mero espectador, do juiz passivo, sossegado e indiferente, daquela figura apagada e estática, do convidado de piedra, qual o denomina Sentís Melendo.

No Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a cultura de conciliação (ou de paz) alcança tamanho primado que, com a edição do Provimento 953/2005 do Conselho Superior da Magistratura, fica autorizada a criação, instalação e funcionamento do Setor de Conciliação nas comarcas do Estado, com previsão no art. 4º da conciliação extraprocessual por conciliadores, vale dizer, antes mesmo do ajuizamento da ação.

Em conformidade com Arruda Alvim (Código de Processo Civil Comentado.

São Paulo: RT, 1981, v. VI, p. 36): “a simples tentativa de conciliação obrigatória [...] não configura motivo de impedimento, porquanto o juiz aconselha a ambas as partes a fazer o acordo, sem o animus da parcialidade autorizador da arguição do vício em exame. A tentativa do juiz em realizar a conciliação, mesmo fora do momento processual adequado, não significa que tenha sido parcial, conforme decidiu o Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC, Jurisprudência, 1955, p. 234). Conquanto se trate de acórdão proferido na vigência do regime anterior, tem aplicação para o atual. Saliente-se que a tentativa, por certo, se faz diante das partes e, portanto, com a objetividade e a bilateralidade insuscetíveis, em princípio, de ensejar que se pretenda ver nisto motivo ou evidência de parcialidade”.

E já se decidiu que “não se verifica o motivo de suspeição do aconselhamento da parte, quando o juiz, na audiência, tenta conciliar as partes. Não é possível compreender a figura do conciliador sem que se permita ao juiz o encaminhamento das questões, através da técnica que entender possível, para reaproximar as partes e dar ensejo à transação” (TJSP. Câm. Esp., Exc. Susp. 43.2940/5, rel. Oetterer Guedes, j. 28/5/1998).

No mesmo sentido: “Manifestação judicial em audiência de tentativa de conciliação, sugerindo desistência da ação e reconvenção. A realização de projeções ou suposições acerca dos destinos da lide, em sede de tentativa de conciliação, no sentido de demonstrar aos envolvidos os riscos que correm com o prosseguimento da ação e as vantagens da obtenção da transação, configura lícito exercício da atividade jurisdicional, motivada pela adequada composição da lide, em geral mais bem obtida mediante concessões recíprocas entre os envolvidos, mormente em se tratando de questão de família. Exceção rejeitada” Cadernos Jurídicos, São Paulo, ano 12, nº 33, p. 71-83, maio-agosto/2011

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(TJSP. Câm. Esp., Exc. Susp. 42.169/0-8, rel. Luís de Macedo, j. 26/3/1998).

Consoante v. acórdão publicado na RT 589/66 (com razões, transcritas na íntegra, do ilustre juiz Dr. Francisco de Paula Sena Rebouças), não é suspeito o juiz que, em audiência de conciliação, esclarece a parte sobre a demora da causa, as despesas judiciais e os incidentes que levam os litigantes a tensões extremas.

Eis o que professo ao longo de 13 anos de tirocínio na judicatura no Foro Regional do Tatuapé (comarca de São Paulo), no mesmo Fórum Desembargador Paulo Barbosa de Campos Filho, na mesma 3ª Vara Cível, na mesma sala de audiências, sobre o mesmo estrado, na mesma mesa de trabalho, na mesma cadeira ou seda; equidistante em relação às partes contendoras e alheio aos conflitos de interesses particulares, em posição supra partes, o que a doutrina italiana, capitaneada por Mauro Cappelletti (Rivista di Diritto Processuale. 1960, v. XV, p. 402 e 405), designa de terzietà del giudice: “condição de terceiro desinteressado do juiz imparcial”.

Em páginas escritas há mais de meio século (1952), e publicadas postumamente (El Arte del Derecho y Otras Meditaciones. 2ª ed. Montevidéu: Fundación de Cultura Universitaria, 1998, p. 248), o bâtonnier e humanista uruguaio Eduardo J. Couture, o poeta do Processo Civil, aí está com seu pensamento vivo e redivivo: “Quien cede su derecho para obtener la paz, actúa con tanta dignidad de espíritu como quien lucha por la justicia [...]. La conciliación es una forma de derecho tan significativa como la aplicación de la ley”.

Carnelutti assinou como escopo magno da jurisdição e do processo civil moderno a pacificação social, com a eliminação dos conflitos entre os litigantes.

E não apenas à transação cinge-se o resultado da atividade conciliatória endoprocessual do juiz. Obtém-se a conciliação autocompositiva das partes também com a desistência da ação ou a renúncia ao direito, por parte do autor, ou ainda com o reconhecimento do pedido pelo réu.

Quid juris, se o juiz, forte no art. 3º, § 2º, da Lei 6.515/77, aconselhasse marido e mulher a desistirem do processo de separação judicial e os reconciliasse?

Quiçá suspeito? Pelo menos aos olhos do excipiente, sim.

A suspeição, em parte por encerrar matéria de direito estrito, em parte por envolver questão de ordem moral e de alta relevância, mister seja de todo em todo demonstrada. Não basta que se apontem circunstâncias suspicazes para tomar o juiz por suspeito; dá-se que normal é o juiz insuspeito, e excepcional, o juiz suspeito.

Em julgamento da corte potiguar em dezembro de 1965, decidiu-se que “a parcialidade deve apoiar-se em prova provada, incontestável, para que seja ele afastado do processo, pois tão alta função não pode ficar à mercê de simples alegações de uma parte contrariada nos seus interesses pessoais” (RTJRN 19, tomo II, p. 288).

Fora de propósito acoimar de suspeito este juiz pela participação ativa em audiência em diálogo com as partes, no exercício regular de atividade jurisdicional, fiel por sinal a dever de ofício (art. 35, I, da Lei Complementar 35/79, que dispõe sobre a Lei Orgânica da Magistratura Nacional). Se abre a boca é parcial, se se cala é insensível; em outras palavras, preso por ter cão, preso por não ter.

O juiz imbuído do espírito de pacificação de conflitos deve envidar seus bons ofícios e persuasão na tentativa de conciliar as partes, desavindas na querela, até “o limite do possível”, na voz de René Ariel Dotti (Breviário Forense. 2ª ed. Curitiba: Juruá, 2008, p. 203). E ajunta que o juiz, “para aconselhar em direção ao acordo, é fundamental o esforço, não só apontando os ônus materiais e morais da demanda, mas, também, indicando os fatos incontroversos no processo e que poderão fundamentar a decisão em favor de um dos litigantes. Não se trata de anunciar o julgamento por via imprópria, o que é defeso sob pena de se comprometer a imparcialidade como um dos requisitos fundamentais para a prática da boa justiça [...] esse juízo prévio é uma realidade humana”.

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Merece ser lembrado, menos pelo humor do que pela lição que dele se extrai, o caso contado pelo ex-juiz João Baptista de Mello e Souza Neto (Mediação em Juízo. São Paulo: Atlas, 2000, p. 56): “o magistrado, de modo simpático, após ouvir a versão do autor, sorriu e anunciou: ‘Muito bem! Um a zero para o senhor’. Antes que pudesse ouvir a versão da outra parte, foi logo interrompido pelo advogado da segunda, que protestou, ameaçou arguir a suspeição do juiz, representá-lo na Corregedoria etc. Calmamente, o magistrado ponderou: ‘Calma, Doutor, o jogo está apenas começando. Seu cliente pode empatar, virar e, até mesmo, ganhar de goleada. Deixe-me ouvi-lo, agora, com tranquilidade”.

No conto Las Partijas (“As Partilhas”), de Manuel Linares Rivas (Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires. t. 10, n. 1, p. 35-36, ene./feb. 1932), o escritor espanhol demonstra que, mais do que capacitação e técnica, o juiz precisa ter boa vontade e interesse por empenhar-se em encontrar soluções fáceis e prontas para desarmar os espíritos e acomodar os contendores. Nessa narrativa, o velho colono, que habitava terras em litígio, não se dá por vencido e consegue, com lógica realista e fórmula singela, sem nunca ter lido Kelsen ou Ihering, conciliar os dois irmãos herdeiros das terras, aparentemente inconciliáveis, no respeitante à partilha de herança em abstruso e complicado processo de inventário, questão em que tinham fracassado as mais altas sumidades jurídicas do lugar. Forma simples e sumaríssima de processo oral, em instância primária...

Em um dos poucos estudos na doutrina acerca de prejulgamento, Santiago Sentís Melendo (Enciclopedia Jurídica Omeba. Buenos Aires, 1966, tomo XXII, s.v. prejuzgamiento) põe uma pá de cal na celeuma: “Es fácil concluir que, cuando el juez trata de conciliar a las partes, como cuando trata de achicar las proporciones del litigio, no está juzgando este; a lo sumo, en este último caso, está tratando de ordenar el proceso, para mejor solucionar el litigio”. À guisa de reflexão sobre imparcialidade e prejulgamento, da literatura árabe clássica, Mamede Mustafa Jarouche (Histórias para Ler sem Pressa. São Paulo: Globo, 2008, p. 12) traduz para o português um conto do século IX intitulado O Juiz e seu Filho: “Conta-se que um filho do juiz Xurayh lhe disse: – Existe uma disputa entre mim e um grupo de pessoas. Quero que você estude a questão: se a lei estiver a meu favor, irei processá-los; caso contrário, não o farei. E lhe contou o caso. O juiz disse: – Vá e processe-os. E o filho abriu um processo contra aquelas pessoas. Então, o juiz Xurayh julgou contra o filho! Este lhe perguntou quando voltaram para casa: – Por Deus, eu não o censuraria se antes não lhe houvesse pedido conselho. Você me expôs a um vexame! Xurayh respondeu: – Meu filho, eu o amo mais do que um milhão deles. Mas, acima de você, eu prezo a Deus. Tive medo de que, informando-o de que a decisão lhe seria contrária, você tentasse fazer com aqueles homens algum acordo que causasse prejuízo a eles”. À proporção que a imparcialidade, “a suprema virtude do juiz”, na dicção do jusfilósofo Norberto Bobbio (Os Intelectuais e o Poder. São Paulo: Unesp, 1997, p. 62), é apanágio para higidez do julgamento e garantia mor da jurisdição (non est major defectus quam defectus potestatis), por sua vez, a parcialidade, a falta de confiança na isenção de ânimo do juiz, constitui o mais grave dos defeitos de que pode padecer o magistrado.

Por tudo o que foi exposto até agora, em nenhuma altura o juiz suspeitado incidiu no prejulgamento da ação, tampouco declinou da imparcialidade judicial como denunciou o excipiente.

Ao averbar o juiz de suspeito, o excipiente não só pôs em xeque a existimatio dele – entendida pelos romanos qual a honra cívica do cidadão, o estado de dignidade ilesa –, senão que o reduziu a um non judex. De todas as pechas a que está sujeito o juiz, a de parcial é, sem favor algum, a mais nefanda que lhe pode sobrevir.

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Não é a causa que está sub judice, mas o próprio juiz sob suspeita. Pontes de Miranda (Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1973, tomo II, p. 399) não dá margem a dúvidas: “quem está sob suspeição está em situação de dúvida quanto ao seu bom procedimento”.

Na espécie, dado que o excipiente levantou falsa arguição contra o magistrado, requer este seja aplicada a sanção prevista no art. 770, caput, medio, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, visto que caracterizado o abuso de direito processual por parte daquele litigante de má-fé em violação ao princípio da probidade, pois, a par de alterar a verdade dos fatos (CPC, art. 17, II), também usou do processo para conseguir objetivo ilegal (idem, art. 17, III), e por igual provocou incidente manifestamente infundado (idem, art. 17, VI).

Aqui tem inteiro cabimento o brocardo malitiis non est indulgendum (não se deve ser condescendente com a malícia), até porque perdoar ao mau é animá-lo a ser. A propósito, Humberto Theodoro Júnior, no relatório brasileiro para o Congresso da Associação Internacional de Direito Processual, conclui: “Infelizmente, a prática forense tem ensinado que nem as medidas preventivas nem as repressivas da má-fé processual são aplicadas com a frequência que seria de desejar-se. Há uma tolerância muito grande por parte de juízes e tribunais, que, se não anula o propósito ético que inspirou as sérias medidas traçadas pelo legislador, pelo menos minimiza muito o seu desejado efeito moralizador sobre a conduta processual” (“Abuso de Direito Processual no Ordenamento Jurídico Brasileiro”, In José Carlos Barbosa Moreira (coord.), Abuso dos Direitos Processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 117).

A penalidade ao improbus litigator também é prevista no Estatuto do Juiz Ibero-Americano, promulgado em maio de 2001, no art. 9º: “las recusaciones infundadas aceptadas por el juez, deben ser sancionadas de conformidad con lo que disponga la ley”.

Entre os crimes elencados na seção debaixo da epígrafe “falta de exação no cumprimento dos deveres”, estatui o art. 163 do Código Criminal do Império do Brasil de 1830 que: “Julgarem os juízes de direito ou os de facto causas em que a lei os tenha declarado suspeitos, ou em que as partes os hajam legalmente recusado ou dado por suspeitos: penas de suspensão por um a três anos, e de multa correspondente à 6ª parte do tempo”.

Ora, se penas são infligidas ao judex suspectus caso julgue a causa nessas condições, deve o suspeitador, por razão de isonomia, também ser penalizado caso se verifique a inconsistência e a especiosidade de seus argumentos, et pour cause: evitar dois pesos e duas medidas, por medida de direito e lídima justiça.

Quanto ao previsto no inciso II do art. 17 do CPC, para Hélio Tornaghi (Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 1974, v. I, p. 154), o litigante poderá alterar a verdade dos fatos: “a) alegando fatos inexistentes; b) negando fatos existentes; c) dando versão falsa para fatos verdadeiros”.

Não cabe perquirir se houve intenção ou não de alterar os fatos, visto que a redação do inciso II está em consonância com a Lei 6.771/80, que retirou do dispositivo o advérbio intencionalmente.

A má-fé processual, bem como a temeridade por parte do excipiente, residiu em alterar maliciosamente o que o juiz excepto havia dito às partes no início da audiência, situação presenciada pela parte interessada, Amiguinho Núcleo de Educação e Recreação S/C Ltda., e pelo representante do Ministério Público.

No que toca ao dever geral de verdade (dever de veracidade) no processo civil muita vez designada pela forma negativa de proibição de falsas alegações , de um lado, Ruy de Azevedo Sodré (Ética Profissional e Estatuto do Advogado. 4ª ed.

São Paulo: LTr, 1991, p. 111) propugna que “o primeiro dever do advogado é não Cadernos Jurídicos, São Paulo, ano 12, nº 33, p. 71-83, maio-agosto/2011

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enganar os juízes”; de outro, Piero Calamandrei (Eles, os Juízes, Vistos por um Advogado. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 128), que o advogado trabalha sobre a realidade como o historiador e, ipso facto, “também o advogado, como historiador, trairia seu ofício se alterasse a verdade, contando fatos inventados”.

Já disciplinava o anterior Código de Ética Profissional dos advogados de 1934, na seção III, inciso VIII, alínea e, que é defeso ao advogado “alterar maliciosamente, ou deturpar o teor de depoimento, alegação de advogado contrário [...] em suma, por qualquer modo, iludir ou tentar iludir o adversário ou juiz da causa”. Pois bem, o Código não poderia vislumbrar que o advogado iria em público numa audiência alterar e deturpar maliciosamente a fala do juiz.

Um dos mandamentos insertos em célebre decálogo de Eduardo J. Couture (Os Mandamentos do Advogado, 1949) é o da lealdade processual, consubstanciado no quinto mandamento: “sê leal”. Lealdade esta a ser dispensada pelo advogado não só com o colega ex adverso, mas também com o juiz, figura central do processo, o sujeito più eminente da relação processual (Manzini), que atua como órgão do Estado no exercício do poder jurisdicional.

Quanto ao inciso III do art. 17 do CPC, o intuito do excipiente com a exceção residia, de fato, em conseguir um objetivo ilegal, ou seja, afastar da causa e do exercício da jurisdição per fas et per nefas o juiz natural, à conta do inconformismo com o indeferimento da tutela antecipada e da oitiva de sua testemunha impedida. O excipiente não se conteve com as decisões desfavoráveis ao interesse dele, tanto é verdade que a exceção não foi oposta em seguida à tentativa infrutífera de conciliação, senão ato contínuo à dispensa motivada da testemunha.

Por meio desse degenerado uso de meios processuais, o excipiente, sob argumento ad hominem, abriu caminho a uma falácia para desqualificar este juiz e escolher o juiz favorável mais conveniente a seus interesses, em detrimento do preceito constitucional do juiz natural predeterminado por lei (CF, art. 5º, XXXVII e LIII).

Diga-se de passagem, à luz do raciocínio do excipiente, é de estranhar que a parte interessada (Amiguinho Núcleo de Educação e Recreação S/C Ltda.) não tenha também oposto exceção de suspeição ao juiz, já que este rejeitara a impugnação por ela interposta contra o benefício da justiça gratuita anteriormente concedido ao excipiente.

Cai a pelo, nas pegadas de Fernando Luso Soares (A Responsabilidade Processual Civil. Coimbra: Almedina, 1987, p. 270), tachar esse subterfúgio do excipiente, para livrar-se do juiz, de dolo instrumental ou má-fé instrumental, ou seja, “atividade processual tendendo a impedir a defesa do opositor, a convicção dele e, de uma maneira geral, a prejudicar a justiça da sentença mercê da deturpação das provas, de falsidades, calúnias, dilações maliciosas do processo, recusa de cooperação no esclarecimento da verdade, maquinações para levar o adversário à prática de um ato facultativo prejudicial etc.”

Em parecer de 1981, Alfredo Buzaid (Estudos e Pareceres de Direito Processual Civil. São Paulo: RT, 2002, p. 193) é peremptório: “a suspeição arguida contra o juiz, sem fundamento legítimo e apenas para afastá-lo do exercício de suas funções, é coisa sumamente grave”; opinião sufragada por Víctor Fairén Guillén (Doctrina General del Derecho Procesal. Barcelona: Bosch, 1990, p. 113): “es muy grave poner ‘en tela de juicio’ indebidamente y aún de mala fe la imparcialidad – esto es, la honorabilidad – de un juez”.

Entrementes, o jurisconsulto Manuel Álvares Pegas (1635-1696), nos comentários às Ordenações do Reino de Portugal (Commentaria ad Ordinationes, Liv. I, Tít. 33, § 8, n. 126), recorda, no caso de a suspeição ter sido levantada com o objetivo de desacreditar o juiz, que se aconselhava que os autos fossem queimados no Tribunal da Relação, a fim de que a dignidade do magistrado fosse preservada.

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No Direito Visigótico do século VII, na Península Ibérica, Santos Manuel Coronas González (“La Recusación Judicial en el Derecho Histórico Español”, em Anuario de Historia del Derecho Español, Madri, 1982, tomo LII, p. 513) traz à baila legislação segundo a qual, se elidida a suspeição pela instância superior, no caso, pelo rei, a parte recusante era apenada com cem chibatadas em público, in verbis: “azotes, recibiendo cien públicamente y en presencia del juez indebidamente declarado sospechoso”.

Salta aos olhos que a espécie vertente cuida, a bem da verdade, da figura dita “suspeição provocada” ou “suspeição ilegítima”, qual seja, o incidente é adrede forjado pela parte para afastamento sic et simpliciter do juiz. Por se tratar de ordem pública a matéria de competência distribuída pelas leis de organização judiciária, não se tolera que as partes possam, a seu talante, substituir os juízes uns pelos outros, a criar-lhes empecilhos artificiais.

Inocêncio Borges da Rosa (Processo Penal Brasileiro. Porto Alegre: Globo, 1942, v. II, p. 188/189) explica que “assim age a parte, ou porque de antemão presume que a decisão do juiz lhe será desfavorável, ou porque tem a convicção de que não poderá de maneira alguma influir no ânimo do juiz no sentido de captar a sua simpatia, ou por outro motivo íntimo de que lhe vem antipatia pelo juiz”.

No Código de Processo Civil de 1939, prescrevia o art. 186, initio, que “será ilegítima a suspeição quando o excipiente a provocar”. Se assim não fosse, ficaria o litigante com o arbítrio de afastar o juiz sempre que lhe conviesse, por qualquer razão. E, nessa toada, é sabido que ninguém pode tirar proveito do próprio dolo: nemo turpitudinem suam audire potest.

O Regulamento 737, de 1850, estipulava no art. 87 que, “não sendo legítima a suspeição, será a parte condenada nas custas em tresdobro”. Adota-se sanção desse jaez no Regimento Interno do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (art. 282), da 2ª Região (art. 273), da 3ª Região (art. 287) e da 5ª Região (art. 256). Além dessa condenação, o Regulamento 737, no art. 94, previa multa à parte que com manifesta má-fé propusesse a suspeição.

O art. 101 do Código de Processo Penal dispõe que, rejeitada a suspeição e “evidenciando-se a malícia do excipiente, a este será imposta a multa de [...]”; eis “o castigo que a lei lhe impõe por ter procurado afastar de maneira caprichosa ou pérfida o juiz digno, zeloso e imparcial” (Inocêncio Borges da Rosa. op. cit., v. I, p. 292).

Quanto ao inciso VI do art. 17 do CPC, demonstrou-se que, ao provocar a exceção de suspeição de propósito e por acinte, sem critério algum, o excipiente causou incidente manifestamente desarrazoado e infundado, em indissimulável embaraço do juízo, a prejudicar o regular andamento do processo.

Para Ana Lúcia Iucker Meirelles de Oliveira (Litigância de Má-fé. São Paulo: RT, 2000, p. 61), o termo incidente engloba “tanto os incidentes processuais, tais como a impugnação ao valor da causa, as exceções, o conflito de competência, como as ações incidentes, tais como a ação declaratória incidental, o incidente de falsidade, a reconvenção, a denunciação da lide, os embargos do devedor, os embargos de terceiro, enfim, qualquer incidente que venha configurado como infundado”. À evidência, não importa qual espécie de incidente ocorra, tanto pode tratar-se “de processo incidente (p. ex.: arguição de falsidade de documento, segundo os arts. 390 e segs.), quanto de mero incidente de processo (p. ex.: exceção de incompetência, de impedimento ou de suspeição)” (José Carlos Barbosa Moreira.

Temas de Direito Processual. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1988, 1ª série, p. 29).

Antonio Scarance Fernandes, em obra específica sobre incidentes processuais (Incidente Processual: Questão Incidental, Procedimento Incidental. São Paulo: RT, 1991, p. 126), ensina: “com relação ao órgão judiciário, os incidentes são normalmente os seguintes: conflito de competência, conflito de jurisdição, exceção de suspeição”.

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O comportamento aqui tem origem em ato da parte que “leve a um acontecimento, no processo, que se verificará não tinha razão de ser” (ARRUDA ALVIM. Tratado de Direito Processual Civil. 2ª ed. São Paulo: RT, 1996, p. 443), hipótese “de incidente suscitado necessariamente sem razão, ou, em termos mais exatos, com manifesta falta dela, isto é, sem o mínimo de elementos objetivos que possam ao menos fazer supor no litigante a convicção sincera, conquanto errônea, de ter razão” (MOREIRA, José Carlos Barbosa. “Responsabilidade das Partes por Dano Processual”. RP 10/26).

Segundo Celso Agrícola Barbi (Comentários ao Código de Processo Civil. 13ª ed.

Rio de Janeiro: Forense, 2008, v. I, p. 128), é dispensável a presença de intencionalidade do litigante para sua penalização na provocação de incidentes manifestamente infundados, sob argumento de que a lei “não exige elemento subjetivo”, desde que “manifesta, aos olhos do juiz, a falta de fundamento na provocação do incidente”.

Em monografia a propósito do tema ventilado, Ángel Arias Dominguez (La Abstención y la Recusación de Jueces y Magistrados. Madri: Edersa, 1999, p. 353) traz à colação precedentes judiciais da corte espanhola em que se reconhece a má-fé do recusante: “La jurisprudencia encuadra en la mala fe, por ejemplo, recusar cuando [...] se tiene conciencia de que la causa alegada no existe, cuando la causa alegada se argumenta y apoya sobre apreciaciones personales del recusante sin un mínimo respaldo en datos objetivos, cuando no se argumenta la existencia de la causa alegada”.

No Brasil, decidiu-se: “Suspeição não caracterizada. Rejeição. Parte que se valeu da exceção com o fito de procrastinar indevidamente a relação processual, provocando incidente manifestamente infundado. Litigância de má-fé caracterizada” (TJSP. Câm. Esp., Exc. Susp. 37.208-0, rel. Dirceu de Mello. j. 20/2/1997).

E também: “A arguição de suspeição sem qualquer base fática a ampará-la caracteriza a hipótese do art. 17, V, do CPC, ensejando a condenação do excipiente como litigante de má-fé” (TJSP. Câm. Esp., Exc. Susp. 37.205-0/1, rel. Luís de Macedo. j. 3.4.1997). No mesmo sentido: TJSP, Câm. Esp., Exc. Susp. 48.2270/7, rel. Djalma Lofrano. j. 10/9/1998.

Oxalá o órgão ad quem, sobre não dar ouvidos às alegações do excipiente, faça coro com Camões (Os Lusíadas, I, 38): “Não ouças mais, pois és juiz direito / Razões de quem parece que é sospeito”.

Em face da inocorrência da suspeição e superado o letargo da dúvida, merece ser rejeitada a exceção (CPC, art. 314) e restabelecido o exercício da jurisdição deste juiz no processo nº 100.07.126478–1 (1624).

Subam os autos em 24 horas à colenda Câmara Especial do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Intimem-se.

São Paulo, 2 de dezembro de 2008.

Luis Fernando Nardelli Juiz de Direito

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Estudos

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Ação Popular e cidadania: um ideário do Estado de Direito Brasileiro – Parte 1 Marcos de Lima Porta1 Juiz de Direito no Estado de São Paulo EMENTA: A Constituição Federal de 1988 consagrou um novo Estado de Direito que realça a cidadania e amplia a Ação Popular, instrumento de defesa de interesses difusos e coletivos, à disposição dos cidadãos. Com este trabalho pretende-se analisar as novas dimensões e alcance de tal instrumento, bem como os contornos e os principais traços da Ação Popular, dentro dos limites de um artigo jurídico.

Introdução Nossa Constituição Federal de 1988, batizada de Constituição Cidadã, tornou jurídica uma série de valores e emplacou um novo Estado Democrático e Social de Direito, definido pela soma e pelo entrelaçamento de vários princípios jurídicos, especialmente a separação funcional de poderes, os direitos e garantias fundamentais individuais, coletivos e políticos, a segurança jurídica e a república.

Como a Lei das leis está no topo da pirâmide jurídica pátria, uma nova realidade nessa órbita se instaurou no Brasil a partir da sua vigência, merecendo destaque a linha teórica que objetiva a conciliação dos direitos: individuais, sociais, coletivos, políticos e da cidadania.

Ao assim proceder, a satisfação dos interesses públicos primários da coletividade deixou de ser prerrogativa exclusiva do Estado; novos sujeitos – que não o Estado –, passaram a ter também incumbências públicas, quer individualmente, quer em grupo, ao terem o direito de participar com responsabilidade sobre os interesses gerais e fundamentais da sociedade.

Nesse novo contexto, também ganhou grande importância a chamada democracia participativa que, entre outras modalidades, realçou indelevelmente a cidadania no nosso ordenamento jurídico, que pode ser traduzida pelo “conjunto de prerrogativas e obrigações conferidas a todas as pessoas de participar do processo de formação e implementação da vontade pública”2.

Portanto, sob essa atmosfera jurídica, conferiu-se ao cidadão um proceder jurídico mais consistente em relação ao controle externo sobre a Administração Pública, tutelado pelo Poder Judiciário, instituição pública que tem o papel bem definido de promover a justiça no País.

Entre as hipóteses de controle existentes, destaca-se a Ação Popular Civil, ação judicial de grande relevância, talvez uma das mais antigas do nosso ordenamento jurídico pátrio, além de ser uma das precursoras na civil law dos processos coletivos.

1

J uiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública da Capital, mestre e doutor em Direito do Estado (Direito Administrativo) pela PUC-SP, onde é professor de Direito Administrativo, Processo Administrativo e Fundamentos de Direito Público. É professor e coordenador da EPM. 2 VIEIRA, Oscar Vilhena. Direitos Fundamentais, uma leitura da jurisprudência do STF. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 613.

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A cidadania prestigiada, em termos jurídicos, pela Ação Popular revela por si só sua importância e a real necessidade de traçar seu perfil jurídico. Longe de esgotar o tema, na sequência serão abordados alguns de seus principais elementos.

Um breve percurso histórico

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Muitos doutrinadores atribuem a origem da Ação Popular ao Direito Romano que, em seu O Digesto, consagrava as actiones populares, instrumento jurídico que revelava “[...] um espírito cívico tão desenvolvido, a ponto de um cidadão poder dirigir-se ao magistrado buscando a tutela de um bem, valor ou interesse que, diretamente, não lhe concernia, mas sim à coletividade, como as rei sacrae, as rei publicae”3 Na fase medieval da história, por conta do ambiente em que se vivia, não houve o cultivo das ações populares. Esse somente foi ressuscitado na Idade Moderna, com a Lei Comunal, de 30 de março de 1836, na Bélgica4, e as ações populares passaram, a partir daí, a serem adotadas nos principais ordenamentos jurídicos contemporâneos – em especial nos dos países ocidentais.

No Brasil, a Constituição Monarquista já falava da Ação Popular (art. 157)5 – porém, sob os princípios daquele antigo regime, o que a tornava bem distante do atual ambiente jurídico pátrio.

Sob a égide dos ares republicanos, a primeira Constituição, de 1891, nada mencionou a respeito de Ação Popular. O momento histórico, as condições emocionais e as circunstâncias políticas clamavam pela sua rápida promulgação. O Congresso Constituinte funcionou por três meses e, na sequência, foi promulgada e entrou em vigor a chamada Constituição Literária.6 Em nível constitucional, a primeira a prever a Ação Popular foi a Constituição de 19347, promulgada em uma fase histórica de grandes transformações. Vivia-se em um contexto histórico interno e externo que reivindicava a jurisdicização de novos temas, entre os quais os relativos aos direitos trabalhistas, aos direitos e garantias individuais e ao direito de voto às mulheres e aos maiores de 18 anos. Esta Constituição teve vida breve por conta do advento do Estado Novo, em 1937.

Durante o novo regime institucional, sob a ótica dos novos detentores do poder, a edição de uma nova Carta Constitucional passou a ser imprescindível. Assim, no mesmo ano, foi outorgada a Constituição de 1937, chamada de “Polaca”, em alusão à Constituição Polonesa de abril de 1935. Ela concentrou fortemente o poder estatal no Poder Executivo, afastando também as denominadas “liberdades públicas”. Daí, por óbvio, extirpou a Ação Popular do sistema jurídico então vigente.

A Constituição de 19468, que restaurou o princípio democrático, voltou a mencioná-la expressamente. A partir daí, as demais constituições brasileiras também prestigiaram a Ação Popular, inclusive a atual, a Constituição Federal de 19889. Essa, pro-

3 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Popular. 5ª ed. rev., at. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 42.

4 Cf. MANCUSO, Rodolfo de Camargo, ob.cit., p. 49.

5 “Art. 157. Por suborno, peita, peculato e concussão haverá contra eles ação popular, que poderá ser intentada dentro de ano e dia pelo próprio queixoso, ou por qualquer do povo, guardada a ordem do processo estabelecida na Lei”.

6 Cf. BALEEIRO, Aliomar. Constituições Brasileiras, Vol. II, 1891, Brasília: Senado Federal, 1999.

7 “Art. 113, 38) Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a declaração de nulidade ou anulação dos atos lesivos do patrimônio da União, dos Estados ou dos Municípios”.

8 “Art. 141, par. 38. Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade dos atos lesivos ao patrimônio público da União, dos Estados, dos Municípios, das entidades autárquicas e das sociedades de economia mista”.

9 “Art. 5º, LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”.

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mulgada após a fase do denominado período militar, definiu a Ação Popular de uma forma mais generosa em termos jurídicos, ampliando seu objeto de tutela, incluindo, por exemplo, a tutela da moralidade administrativa e do meio ambiente.

O clima jurídico sob o qual a Ação Popular atualmente se deleita está formado segundo novos quadrantes: exprime o direito ao exercício da soberania popular pelo indivíduo em sua plenitude, possibilitando-lhe intervir nos destinos da coletividade.

Esse proceder atinge praticamente todas as relações intersubjetivas públicas e acaba por revelar a existência de um ordenamento jurídico dirigido por princípios que privilegiam o cidadão, colocando-o no centro das atenções de tudo que acontece no cenário jurídico brasileiro.

Daí a importância atual conferida pelo Direito à jurisdição e à cidadania.

Com finalidade corretiva e de proteção dos interesses difusos e coletivos, a Ação Popular deve ser tratada sob essa concepção - o que exige, no próximo tópico, abordar-se a noção jurídica de cidadão e o interesse de agir, além de outros desdobramentos.

A noção jurídica de cidadão e o interesse de agir na ação popular Por ser um tema de relevante interesse para a coletividade, a noção jurídica de cidadão encerra mais de um sentido, cabendo ao estudioso do Direito escolher o ponto de vista que melhor lhe convence.

Há um sentido amplo que abarca qualquer indivíduo, em gozo dos seus direitos políticos ou não, estrangeiro residente ou não no País, ou, ainda, que sofreu ou não uma condenação criminal com trânsito em julgado. A preocupação com o litígio em si, o interesse envolvido e a visão de que o homem pela sua própria natureza é um ser político justificariam essa interpretação mais extensiva da noção de cidadão para a ação popular, e que vem ganhando força, pelo menos na doutrina. Antes de ser cidadão, o ser humano no Brasil já é um titular de direitos fundamentais.10 Essa vertente também abarcaria a pessoa jurídica constituída por cidadãos cujo objeto social seria a defesa da cidadania. É uma interpretação que pode ser feita sobre o art. 5º, inciso XXI, da Constituição Federal.

E como há essa plenitude interpretativa, a questão da idade do autor popular torna-se irrelevante, especialmente, em relação aos menores de 18 anos e maiores de 16 anos, já eleitores ou não, em cujas ações em geral devem ser assistidas por quem de direito. A Constituição Federal suprimiu esta necessidade, podendo o autor popular que se encontra nestas condições ingressar em juízo diretamente e de forma independente.

Por outro lado, há um sentido mais restrito, que exige a plenitude de usufruto dos direitos políticos. Nessa vertente, o estrangeiro, o sujeito que não está em gozo de seus direitos políticos, a pessoa jurídica constituída da forma acima mencionada, os menores de 16 anos, os maiores de 16 anos e menores de 18 anos que não sejam ainda eleitores, todos esses não poderão ingressar com a Ação Popular. Nesse último caso, se o sujeito já for eleitor, deverá ser assistido por quem de direito, nos termos do Código Civil atual.

Essa vertente, ainda, encerra pelo menos duas interpretações: uma mais restrita e outra mais extensiva.

10 Cf. GOMES Jr., Luiz Manoel. “Lei da Ação Popular – Modificações pontuais necessárias”, em Direito Processual Coletivo e anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos.Coordenação Ada Pellegrini Grinover, Aluisio Gonçalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 380.

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No primeiro caso, ainda se exige que o cidadão esteja vinculado à Zona Eleitoral onde o ato atacado foi praticado. Assim, se o ato foi praticado em São Paulo e o cidadão está vinculado à Zona Eleitoral de João Pessoa/PB, não se ajustaria à noção de cidadão para a Ação Popular. No outro caso, a interpretação é mais extensiva e torna irrelevante a situação mencionada.

Nesse contexto, o interesse legítimo para agir na Ação Popular enseja também divergências interpretativas, pelas quais para alguns ele é ordinário, ou seja, o cidadão diretamente da soberania popular exerce direito próprio. Para outros, será extraordinário, porque exerce o direito de ação para a defesa de interesses alheios. Talvez para equacionar melhor esta discussão, Bielsa defende unido ao interesse pessoal o interesse da coletividade.

E a escolha da melhor corrente dependerá, mais uma vez, da persuasão do construtor da tese jurídica em convencer seu interlocutor da cultura jurídica de que o seu ponto de vista é o que melhor se ajusta ao objeto de estudo.

O pólo passivo da Ação Popular

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A Lei Federal nº 4.717/65 trata da Ação Popular em nível infraconstitucional e revela quem deve figurar no polo passivo da ação. Assim, as pessoas jurídicas de direito público interno, entidades da administração indireta, agentes que deram causa à lesão11 (servidores públicos, por exemplo), administradores e, finalmente, os beneficiários diretos do ato ou da omissão podem fazer parte deste polo. O que deve ser realçado e destacado é a postura da pessoa jurídica de direito público ou privado no processo: ela pode contestar a ação, abster-se de atuar no processo ou, ainda, passar para o polo ativo da ação e atuar em união de interesses com o autor popular. Essa mudança de posição pode ocorrer a qualquer momento, até o trânsito em julgado12, além do que permite à pessoa jurídica atuar nos dois polos do mesmo processo, no caso de haver mais de um pedido e o interesse na mudança diga respeito a um só deles13.

Para revelar ainda mais a “rebeldia com causa” da ação popular14, é possível uma pessoa jurídica atuar exclusivamente no polo ativo, sem que se tenha sido constituída para a defesa da cidadania. Isso ocorre no caso de o autor popular desistir da ação e nenhum outro cidadão ter interesse em assumir o pólo ativo da ação. Na sequência, o Ministério Público manifesta-se também pelo desinteresse e a ação segue com a pessoa jurídica que transmudou para o polo ativo da ação após ter sido citada.

Essas aparentes anomalias processuais são pertinentes e logicamente adequadas para a ação popular por conta do interesse envolvido, que exige preocupação jurídica com o litígio em si e não com os pressupostos processuais e as condições da ação. A concepção individualista referente à legitimação para o processo, nos casos das ações coletivas, é, portanto, inaplicável. O subsistema do processo coletivo revela uma “peculiar forma de processo, inteiramente desprendida de uma específica situação conflituosa e, por isso mesmo, não amoldada às estruturas desenhadas no regime geral do Código de Processo”15.

11 O STJ, por intermédio da sua 2ª Turma, decidiu o seguinte: “É imprescindível, para fins de cabimento da Ação Popular, que seja comprovada a lesividade do ato administrativo” (Resp 719.548, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 10.04.2008). Extraído de www. conjur.com.br, Acesso em 10.04.2008.

12 Cf. no AGRG no Resp 439.854 do STJ, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 8.04.2003.

13 Ajusta-se a essa hipótese o aresto:TJSP Agravo de Instrumento n. 677.186-5/9-00, Rel. Des. Prado Pereira, j. 12.12.2007 14 José Afonso da Silva expressa o seguinte: “[...] a Ação Popular constitui fenômeno rebelde a várias exigências teóricas do direito de agir” (Ação Popular Constitucional. 2ª. ed., rev., ampl. e aumentada, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 72).

15 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo.2a. ed. rev. e at., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 62.

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O Ministério Público e o juiz na Ação Popular O Ministério Público, com a Constituição Federal de 1988, passou a ter um novo perfil jurídico, chegando a ser denominado por muitos, em termos materiais, como um quarto poder essencial do Estado, ao lado do Poder Judiciário, do Poder Legislativo e do Poder Executivo16.

No que diz respeito à Ação Popular, o Ministério Público atua pelo menos de quatro formas, todas ligadas diretamente à sua missão constitucional: a) como custos legis; b) como agente impulsionador da prova; c) como titular da ação no caso de desistência; e, finalmente: d) assume a execução do julgado no caso do autor popular deixar de assim proceder17.

Destes, destacam-se os dois primeiros itens: como custos legis deve “posicionar-se na defesa da melhor posição jurídica, esteja ela com o autor ou com o réu”18; por isso, o art. 6º, par. 4º da Lei da Ação Popular padece de inconstitucionalidade. Como agente impulsionador da prova, o Ministério Público deve atuar como órgão ativador e agilizador da mesma, segundo bem sustenta Rodolfo Mancuso19, no sentido de requerer provas imprescindíveis para o desfecho do processo sem que se eternize a sua produção.

Em relação ao juiz, a sua atuação deve ser pró-ativa em relação à produção de provas, porém limitada às demais normas jurídicas que informam o sistema jurídico, em especial, à imparcialidade, ao devido processo legal, à ampla defesa e ao contraditório. O caso concreto é que vai revelar os limites de sua atuação, que não significa que o juiz deve, “custe o que custar”, perquirir a verdade real e assumir até mesmo uma posição de quase-parte com vistas à tutelar, por exemplo, a democracia participativa e a cidadania. Afinal, os princípios jurídicos são “mandamentos nucleares de um sistema”20 que servem para conformar o ordenamento jurídico. A utilização de um juízo de ponderação21 significa que um princípio é eleito e aplicável a um caso concreto em detrimento de outro, pela força dos elementos fáticos que dele advém, o que não significa que eles são incompatíveis entre si.

Daí a conclusão de que a atuação do juiz é mais pró-ativa na Ação Popular do

16 Cf. MAZZILLI, Hugo Nigro. Regime Jurídico do Ministério Público.5ª ed., rev. ampl. e at., São Paulo: Editora Saraiva, 2001, p. 136.

17 Cf. SILVA, José Afonso da. Ação Popular Constitucional. 2ª. ed., rev., ampl. e aumentada, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007; ALENCAR, Rosmar Antonni Rodrigues Cavalcanti de. Ação Popular: rumo à efetividade do Processo Coletivo. 2ª ed., rev. atul. E ampl., Porto Alegre: Nuria Fabris Editora, 2008; MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, Ação Popular..., 24ª ed. atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, São Paulo: Malheiros Editores, 2002; MANCUSO, Rodolfo, obra citada.

18 ZAVASCKI, Teori Albino, ob. cit., p. 103.

19 Ob.cit., pág. 231.

20 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 22ª ed.,rev,e at, São Paulo: Malheiros Editores, .2007, pág. 922.

21 A denominada ponderação de valores ou ponderação de interesses é a técnica pela qual se procura estabelecer o peso relativo de cada um dos princípios contrapostos. Como não existe critério abstrato que imponha a supremacia de um sobre o outro, deve-se, à vista do caso concreto, fazer concessões recíprocas, de modo a produzir um resultado socialmente desejável, sacrificando o mínimo de cada um dos princípios ou direitos fundamentais em oposição. O legislador não pode, arbitrariamente, escolher um dos interesses em jogo e anular o outro, sob pena de violar o texto constitucional. Seus balizamentos devem ser o princípio da razoabilidade e a preservação, tanto quanto possível, do núcleo mínimo do valor que esteja cedendo passo. Não há, aqui, superioridade formal de nenhum dos princípios em tensão, mas a simples determinação da solução que melhor atende o ideário constitucional na situação apreciada (Luís Roberto Barroso, em artigo esparso, cujo título é: Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro (Pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo), p. 29).

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que nas demais ações judiciais civis que veiculam direitos individuais22.

O objeto da Ação Popular

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Outro tema contraditório entre os estudiosos da matéria diz respeito ao seu objeto. Alguns entendem que basta a demonstração da ilegalidade para configurálo. Outros sustentam que deve haver a cumulação entre a ilegalidade e a lesividade.

Sobre isso, Teori Zavascki trata com muita propriedade em seu livro já mencionado23. O autor, ao final, apresenta a seguinte conclusão: “Assim, ressalvadas as hipóteses de lesividade presumida (presunção que cabe ao réu desfazer) e a de lesão à moralidade administrativa (que dispensa qualquer prova, porque se configura em plano estritamente jurídico), cumpre ao autor, conforme estabelece a regra processual de distribuição do ônus da prova (CPC, art. 333,I), demonstrar em que consistiu, na prática, a conseqüência lesiva provocada pelo ato atacado”.24 e 25 Todavia, mais diretamente à moralidade administrativa, um ponto de vista divergente, sustentado por Márcio Cammarosano, afirma que a lesividade deve ser comprovada porque essa não é presumida, mas efetiva. Decorre da lesão direta da moralidade administrativa, aqui entendida em termos objetivos, ou seja, aquela consubstanciada pelo próprio ordenamento jurídico em vigor e traduzida por uma constelação de valores jurisdicizados – por exemplo, a lealdade e a boa-fé.

Cammarosano conclui seu pensamento afirmando o seguinte: “Portanto, violar a moralidade administrativa é violar o Direito. É questão de legalidade. A só violação do preceito moral, não jurisdicizado, não implica invalidade do ato. A só ofensa a preceito que não consagra, explícita ou implicitamente, valores morais, implica invalidade do ato, mas não imoralidade administrativa”.26 Portanto, para esse autor, a cumulação dos requisitos da ilegalidade e da lesividade também deve estar presente na Ação Popular que maneja o tema da moralidade administrativa.

Outros pontos de interesse: simples menção Devido ao objeto deste trabalho, apenas por interesse, destacam-se os seguintes pontos relevantes que merecem uma abordagem futura, uma vez que ajudam a completar o estudo do objeto mentalizado: (i) a natureza da sentença da Ação Popular, (ii) a possibilidade ou não de o Ministério Público pedir a desis-

22 Sobre esse assunto, mas em sentido genérico, Rogério Marrone de Castro, no seu livro A Atuação do Juiz no Direito Processual Moderno, São Paulo: Editora Atlas, 2008, pág. 160, averba o seguinte: “Como destinatário final das provas a serem produzidas e diante dos poderes anteriormente retratados, incumbe ao magistrado a responsabilidade de ponderar os interesses em jogo, valendo-se do princípio da proporcionalidade, para de um lado determinar, inclusive de ofício, a produção de prova reputada essencial e de outro, indeferir aquelas postuladas pelas partes e que se afigurem meramente protelatórias, sem que, neste caso, seja vulnerado o princípio do contraditório. Como já visto em tópico anterior, este cenário repercute, inclusive, na proibição de provas ilícitas, garantia constitucional também passível de relativização, quando em questão direitos e garantias individuais do ser humano”.Ver ainda: SOUZA, Artur César de. A Parcialidade Positiva do Juiz. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008; e, GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilização Procedimental. Um Novo Enfoque para o Estudo do Procedimento em Matéria Processual. São Paulo: Editora Atlas, 2008.

23 Ob. cit. pp. 90 a 98.

24 Ob. cit. p. 91.

25 O STJ, por intermédio da sua 2ª Turma, decidiu o seguinte: “É imprescindível, para fins de cabimento da Ação Popular, seja comprovada a lesividade do ato administrativo” (Resp 719.548, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 10.04.2008). Extraído de www. conjur.com.br, acesso em 10.04.2008.

26 O Princípio Constitucional da Moralidade e o Exercício da função administrativa. Belo Horizonte: Editora Forum, 2006, pág. 114.

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tência da ação quando atua no polo ativo, (iii) a regra do litisconsórcio passivo necessário, (iv) a competência, (v) a possibilidade de repropositura da ação no caso de improcedência por falta ou insuficiência de provas, (vi) a inconstitucionalidade ou impossibilidade do julgamento antecipado da lide, (vii) a isenção dos ônus de sucumbência, (viii) a possibilidade ou não de execução solidária dos litisconsortes e (ix) as peculiaridades das ações populares ambientais e urbanísticas.

Conclusão O estudo panorâmico da Ação Popular e a sua relação com a cidadania indicam, de um lado, um razoável amadurecimento cultural quanto ao controle do erário público, da moralidade administrativa, do meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural pátrio (art. 5º, LXXIII, CF). Isso se dá uma vez que, apesar de ser uma das ações judiciais mais antigas da história jurídica brasileira, ao se analisar o percurso da Ação Popular, constata-se que nem sempre ela foi tratada com a generosidade merecida.

Isso se deve, por evidente, à sua íntima relação de controle do Poder Público que, dependendo da ideologia política escolhida, considera a Ação Popular um instrumento jurídico de inaceitável utilização.

O atual gizamentol jurídico apresentado pelo ordenamento jurídico pátrio a recolocou no seu devido âmbito de importância, “blindando-a” com novos princípios jurídicos que privilegiam um Estado Democrático e Social de Direito, a dignidade da pessoa humana, a democracia participativa e outros aspectos da cidadania.

Apesar desse avanço social, político e jurídico, atualmente ainda se vê que a Ação Popular é pouco utilizada para a fortificação plena da cidadania e também para atingir seu real objetivo.

Isso porque, por motivos diversos, o cidadão se vê premido de manejar a ação popular ou quando o faz, em larga escala, tem como objetivo satisfazer um interesse secundário de cunho eleitoreiro.27 A complexidade tanto de direito material como de direito processual é uma realidade na Ação Popular, o que a torna versada para poucos. Como se não bastasse, a observação de Lúcia Valle Figueiredo é também bastante pertinente ao afirmar que as ações populares vingam em cidades grandes, o mesmo não ocorrendo em cidades menores porque não há interesse em se enfrentar a toda poderosa Administração Pública28.

Por conta disso e de outros motivos relevantes é que se conclui que a Lei da Ação Popular necessita de alguns aperfeiçoamentos e reformulações29, ou até mesmo da sua tradução em um Código de Processos Coletivos30; a partir daí, talvez se torne uma realidade plena à tão almejada eficácia social desse instrumento, manejado legitimamente pela conquistada cidadania brasileira.

Bibliografia ALENCAR, Rosmar Antonni Rodrigues Cavalcanti de Alencar. Ação Popular: rumo à efetividade do Processo Coletivo. 2ª ed., rev. atual. e ampl., Porto Alegre: Nuria Fabris Editora, 2008.

27 Cf. Hely Lopes Meirelles, ob.cit. pág. 119.

28 Curso de Direito Administrativo. 6ª ed. rev., at. e ampl., São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 411.

29 Cf. Lei da Ação Popular – modificações necessárias, de Luiz Manoel Gomes Jr, em ob.cit., pp. 377 a 387.

30 Cf. Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos, inserto no livro: Direito Processual Coletivo..., pp. 453 a 464.

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TJSP Agravo de Instrumento nº 677.186-5/9-00, Rel. Des. Prado Pereira, j. 12/12/2007.

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Lei nº 12.433, de 29/6/2011: remição de pena pelo estudo; cômputo e perda dos dias remidos Renato Marcão1 Promotor de Justiça no Estado de São Paulo

SUMÁRIO: 1) Introdução; 2) Remição de pena pelo trabalho; 3) Remição de pena pelo estudo; 4) Quem pode remir pena pelo estudo; 5) Declaração e perda dos dias remidos; 5.1) Declaração dos dias remidos; 5.2) Perda dos dias remidos; 6) Como se procede ao abatimento dos dias remidos; 7) Crimes hediondos e assemelhados; 8) Conclusão.

1) Introdução

Entrou em vigor na data de sua publicação a Lei nº 12.433, de 29 de junho de 2011, que altera os artigos 126, 127, 128 e 129 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal), cuidando da remição de pena pelo trabalho e pelo estudo; maneira de se proceder ao abatimento dos dias remidos e perda dos dias remidos em razão do cometimento de falta grave.

2) Remição de pena pelo trabalho

O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho, parte do tempo de execução da pena.

Não há de falar em remição de pena pelo trabalho estando o condenado no regime aberto ou em livramento condicional, visto que nestes casos o trabalho é condição de ingresso e permanência, respectivamente, conforme decorre dos arts. 114, I, e 132, § 1º, a, ambos da LEP. A Lei nº 12.433/2011 não alterou o sistema de remição de pena pelo trabalho no que tange a proporção de dias trabalhados para que se consiga o direito à remição.

Para cada 3 (três) dias de trabalho regular, nos moldes do art. 33 da LEP, um dia de abatimento da pena a cumprir (art. 126, § 1º, II, da LEP).

3) Remição de pena pelo estudo Na falta de regra específica na lei, doutrina e jurisprudência divergiam so-

1

Mestre em Direito. Professor convidado no curso de pós-graduação em Ciências Criminais da Rede Luiz Flávio Gomes e em diversas escolas superiores do Ministério Público e da Magistratura.

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bre a possibilidade de remição pelo estudo.

De nossa parte, sempre entendemos cabível a remição tomando por base o tempo dedicado ao aprimoramento estudantil.

A melhor interpretação que se deve dar à lei é aquela que mais favoreça a sociedade e o preso, e por aqui não é possível negar que a dedicação rotineira deste ao aprimoramento de sua cultura por meio do estudo contribui decisivamente para os destinos da execução, influenciando de forma positiva em sua (re)adaptação ao convívio social. Aliás, não raras vezes o estudo acarretará melhores e mais sensíveis efeitos no presente e no futuro do preso, vale dizer, durante o período de encarceramento e no momento da reinserção social, do que o trabalho propriamente dito.

Tanto quanto possível, em razão de seus inegáveis benefícios, o aprimoramento cultural por meio do estudo deve constituir um objetivo a ser alcançado na execução penal, e um grande estímulo na busca deste ideal é a possibilidade de remir a pena privativa de liberdade pelo estudo.

Marcando definitivamente seu posicionamento a respeito, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 341, que tem a seguinte redação: “A frequência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semiaberto”.

Com vistas a incrementar o estudo formal no ambiente prisional, a Lei nº 12.245, de 24 de maio 2010, acrescentou um § 4º ao art. 83 da LEP, dispondo que nos estabelecimentos penais, conforme a sua natureza, serão instaladas salas de aulas destinadas a cursos de ensino básico e profissionalizante.

Pois bem. Resolvendo definitivamente a discussão, uma das inovações saudáveis determinadas pela Lei nº 12.433/2011 foi a alteração do art. 126 da LEP, para incluir a normatização da remição pelo estudo.

Pela nova redação o art. 126, caput, e § 1º, inc. I, da LEP, assegura o direito à remição pelo estudo, na proporção de 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar – atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional – divididas, no mínimo, em 3 (três) dias.

Isso quer dizer que o estudo poderá ter carga horária diária desigual, mas para que se obtenha direito à remição é imprescindível que estas horas somadas resultem em 12 (doze) a cada 3 (três) dias para que se alcance o abatimento de 1 (um) dia de pena e, portanto, se o preso tiver jornada de 12 (doze) horas de estudos em um único dia, isso não irá proporcionar isoladamente 1 (um) dia de remição.

Tais atividades de estudo poderão ser desenvolvidas de forma presencial ou por metodologia de ensino a distância e deverão ser certificadas pelas autoridades educacionais competentes dos cursos frequentados (§ 2º).

Admite-se a acumulação dos casos de remição (trabalho + estudo), desde que exista compatibilidade das horas diárias (§ 3º), e, sendo assim, o preso que trabalhar e estudar regularmente e com atendimento à carga horária diária que a lei reclama para o trabalho e também para o estudo, poderá, a cada 3 (três) dias, reduzir 2 (dois) dias de sua pena.

O preso impossibilitado, por acidente, de prosseguir no trabalho ou nos estudos continuará a beneficiar-se com a remição (§ 4º).

Outra previsão louvável com vistas à ressocialização pelo aprimoramento cultural vem expressa no § 5º do art. 126, nos seguintes termos: “O tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço) no caso de concluCadernos Jurídicos, São Paulo, ano 12, nº 33, p. 93-97, maio-agosto/2011

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são do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo órgão competente do sistema de educação”.

4) Quem poderá remir pena pelo estudo Segundo o art. 126, caput, têm direito à remição pelo estudo os presos que se encontrarem no regime fechado ou semiaberto.

Já, pela redação do § 6º do art. 126, o condenado que cumpre pena em regime aberto ou semiaberto e o que usufrui liberdade condicional (entendase: livramento condicional) poderão remir, pela frequência a curso de ensino regular ou de educação profissional, parte do tempo de execução da pena ou do período de prova, à razão de 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar – atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional – divididas, no mínimo, em 3 (três) dias.

Nos precisos termos do novo art. 126, § 7º, da LEP, é possível a remição pelo estudo também em relação ao preso cautelar (preso em razão de prisão preventiva), ficando a possibilidade de abatimento condicionada, é claro, à eventual condenação futura.

Como se vê, caiu por terra a Súmula 341 do STJ, que teve importante efeito em termos de orientação antes da Lei nº 12.433/2011.

5) Declaração e perda dos dias remidos 5.1) Declaração dos dias remidos

O condenado autorizado a estudar fora do estabelecimento penal, sob pena de revogação do benefício, deverá comprovar mensalmente à autoridade administrativa do estabelecimento penal em que se encontrar, por meio de declaração da respectiva unidade de ensino, a frequência e o aproveitamento escolar.

A autoridade administrativa deverá encaminhar mensalmente ao juízo da execução cópia do registro de todos os condenados que estejam trabalhando ou estudando, com informação dos dias de trabalho ou das horas de frequência escolar ou de atividades de ensino de cada um deles (art. 129).

A remição deverá ser declarada pelo juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa (§ 8º do art. 126).

Ao condenado será dada a relação de seus dias remidos (§ 2º do art. 129).

5.2) Perda dos dias remidos

A perda dos dias remidos estava regulada no art. 127 da LEP com a seguinte redação: “O condenado que for punido por falta grave perderá o direito a tempo remido, começando o novo período a partir da data da infração disciplinar”.

O rol das faltas consideradas graves no cumprimento de pena privativa de liberdade encontra-se no art. 50 da LEP. Doutrina e jurisprudência debatiam sobre a possibilidade, ou não, de perda integral dos dias remidos, em razão do cometimento de falta grave.

Segundo nosso entendimento, a perda dos dias remidos não viola direito adquirido Cadernos Jurídicos, São Paulo, ano 12, nº 33, p. 93-97, maio-agosto/2011

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ou coisa julgada (MARCÃO, Renato. Curso de Execução Penal. 9 ed., Saraiva, 2011).

Nesta mesma linha, o Supremo Tribunal Federal já decidiu reiteradas vezes que o sentenciado não tem direito adquirido ao tempo remido, pois o art. 127 da Lei 7.210/84 o subordina a condição do não cometimento de falta grave, sob pena de perda daquele período, e terminou por editar a Súmula Vinculante nº 9, que tem a seguinte redação: “O disposto no artigo 127 da Lei 7.210/84 foi recebido pela ordem constitucional vigente e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58”.

Segundo o novo art. 127 da LEP, em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57 da LEP, segundo o qual, na aplicação das sanções disciplinares, levar-se-ão em conta a natureza, os motivos, as circunstâncias e as consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar.

A nova redação não está imune a críticas, pois permite preocupantes discussões onde não deveria.

Com efeito, na redação antiga o legislador dizia claramente: o condenado que for punido por falta grave perderá o direito ao tempo remido. Reclamava-se expressamente a devida apuração da falta grave e punição pelo seu cometimento, e neste caso a perda dos dias remidos era consequência jurídica inafastável.

Agora a lei não faz referência expressa à necessidade de punição por falta grave, o que pode sugerir suficiente, na interpretação de alguns, o simples cometimento, e fala, na situação tratada, que o juiz poderá revogar tempo remido, indicando mera faculdade conferida ao juiz.

Com efeito, mesmo nos termos do regramento novo, observadas as balizas do art. 127 da LEP, não basta o simples cometimento de falta grave. Somente a falta devidamente apurada e reconhecida judicialmente justifica a declaração de perda de dias remidos, conforme decorre do princípio da presunção de inocência e do due process of law.

Apurada a falta, poderá ou não o juiz determinar a perda de dias remidos.

Esta consequência deixou de ser automática e agora é uma faculdade conferida ao magistrado, guiada pelas norteadoras do art. 57 da LEP. Há mais.

Reconhecida judicialmente a prática de falta grave, e feita a opção sancionatória, poderá o juiz quantificar a revogação em até 1/3 (um terço) dos dias remidos, cumprindo seja balizada sua decisão em critérios de necessidade, utilidade, razoabilidade e proporcionalidade, com adequada fundamentação (art. 93, IX, CF) no tocante a sua escolha entre os limites mínimo (1 dia) e máximo (1/3).

Como se percebe, deixou de ter aplicação prática a Súmula Vinculante nº 9, exceto para afirmar a constitucionalidade da perda de dias remidos em razão do cometimento de falta grave. Acabou a discussão quanto à recepção do art.

127 pela ordem constitucional vigente, como também está resolvida a questão relacionada ao limite de perda dos dias remidos.

As modificações determinadas pelo novo artigo 127 da LEP têm aplicação retroativa, alcançando os fatos ocorridos antes de sua vigência, por força do disposto no art. 5º, XL, da CF, na Súmula 611 do STF e no art. 66, I, da LEP, do que decorre a necessidade de revisão ex officio das decisões que determinaram perda de dias remidos em razão de falta grave, visto que, no máximo, será caso de decotar 1/3 (um terço) dos dias remidos, o que implicará na imediata devolução Cadernos Jurídicos, São Paulo, ano 12, nº 33, p. 93-97, maio-agosto/2011

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a estes executados de, no mínimo, 2/3 (dois terços) dos dias que haviam perdido.

6) Como se procede ao abatimento dos dias remidos Sempre foi relevante saber a fórmula a ser empregada para o desconto dos dias remidos, pois sobre tal questão existiam duas posições, e da adoção de uma ou outra resultava manifesto benefício ou prejuízo ao sentenciado.

1ª posição: o tempo remido deve ser somado ao tempo de pena cumprida; 2ª posição: o tempo remido deve ser abatido do total da pena aplicada.

A primeira posição apontada é a correta e se revela mais benéfica ao sentenciado (cf. MARCÃO, Renato. Curso de Execução Penal. 9 ed. Saraiva, 2011), mas na prática judiciária não prevalecia, especialmente no Primeiro Grau, o que terminava por ensejar a interposição de recursos evitáveis.

O Superior Tribunal de Justiça já havia se posicionado reiteradas vezes nesse sentido, inclusive indicando expressamente nossa forma de pensar.

Colocando fim à controvérsia, a Lei nº 12.433/2011 deu ao art. 128 da LEP a seguinte redação: “O tempo remido será computado como pena cumprida, para todos os efeitos” (negritei).

A regra é impositiva.

Está encerrada a discussão.

7) Crimes hediondos e assemelhados

Na Câmara dos Deputados, o texto do PL 7.824/2010, que foi convertido na Lei nº 12.433, de 29 de junho de 2011, recebeu uma emenda proibindo a remição de pena pelo trabalho ou pelo estudo aos condenados por crimes hediondos ou equiparados.

A emenda desatendia por completo o ideal ressocializador e esbarrava em inconstitucionalidade. Bem por isso não vingou.

As regras relacionadas à remição pelo trabalho e pelo estudo são aplicáveis, sem restrições, aos condenados por crimes hediondos ou assemelhados.

8) Conclusão

No geral, foram acertadas as modificações.

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Juizados Especiais da Fazenda Pública – Questões para reflexão Eurípedes Gomes Faim Filho1 Juiz de Direito no Estado de São Paulo RESUMO: Este estudo pretende analisar algumas questões relativas aos Juizados Especiais da Fazenda Pública criados pela Lei 12.153/2009 as quais seriam cruciais para a sua aplicação prática, tais como a participação de advogado, a indisponibilidade do interesse público e questões de ordem processual.

PALAVRAS CHAVE: Juizados Especiais da Fazenda Pública; Lei 12.153/2009; advogado; interesse público; questões processuais.

SUMÁRIO: Introdução. 1. Da impossibilidade de dispensa de advogado. 2. Da indisponibilidade do interesse público. 3. Implicações processuais do princípio da indisponibilidade nos juizados fazendários. 3.1 Audiência prévia de conciliação.

3.2 Revelia. 3.3 Confissão. 3.4 Presunções fictas. 3.5 Inversões do ônus da prova.

4. Outras questões. 4.1. Rito. 4.1.1 Da existência ou não de opção. 4.1.2 Dos processos em curso quando do início da vigência da lei nº 12.153/2009 – do princípio da reserva legal. 4.2. Valor além do permitido e complexidade. 4.3. Custas iniciais e despesas processuais. 4.4. Citação. 4.5. Conciliadores e juízes leigos. 4.6. Uniformização de jurisprudência. 4.7. Aplicação de legislação subsidiária. Conclusões.

Introdução O presente texto é um estudo breve dos Juizados Especiais da Fazenda Pública criados pela Lei 12.153/2009, com o objetivo de suscitar debates os quais fornecerão subsídios básicos para a aplicação da lei.

Evidentemente que esse estudo não tem nenhuma pretensão de esgotar tão vasto e complexo assunto. Aqui apresentamos apenas questões que surgiram quando o autor do presente se reuniu com sua equipe2 para estudar o tema, tendo como base a brilhante apresentação na Apamagis do magistrado Ricardo Chimenti, referência nacional em termos de Juizado, a quem prestamos mais do que merecidas homenagens.3

1 Titular da Vara da Fazenda Pública de São Vicente. Magistrado paulista desde 1989. Doutorando e mestre em Direito pela Faculdade de Direito do Largo de São Francisco da Universidade de São Paulo. Professor de Direito, por enquanto não em atividade, mas tendo trabalhado na UNESP, UNISANTOS e outras, de 1988 até 2008.

2 Assumindo integral responsabilidade pelo aqui escrito, agradeço em especial ao senhor Alexandre de Alencar Torre e à senhora Suely Christina Crocco Diniz pela sua inestimável ajuda e às seguintes pessoas pela sua preciosa participação: Paulo Sérgio Ferreira Costa, Márcia Regina Dias Angelini, Samia Regina de Oliveira, Ana Maria Torres Zuccolan, Luciana Dores Galan e Paula Andressa Fernandes Benette. Finalmente, mas não menos importante, agradeço ao Eminente Magistrado e douto processualista Marco Antônio Barbosa de Freitas pela ajuda recebida.

3 http://www.apamagis.com.br/videos/download.php. Acesso no dia 13 de agosto de 2010.

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Assim, esperamos dar uma pequena colaboração para o esclarecimento da lei e sua aplicação cada vez melhor com o aperfeiçoamento dessas e outras ideias, o qual será feito pelos seus aplicadores e estudiosos.

1. Da impossibilidade de dispensa de advogado

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José Hermano Saraiva conta, em sua pequena e ao mesmo tempo profunda obra,4 que desde o princípio da monarquia portuguesa havia advogados, então denominados vozeiros, pois emprestavam sua voz àqueles que não sabiam se expressar perante os juízes.

Narra ele que o problema apareceu quando surgiram as universidades, as quais passaram a ensinar Direito e os vozeiros viraram verdadeiros advogados, sabendo da lei e dos processos. Então o rei D. Pedro, o justiceiro, entendeu que isso era prolongar os processos com malícia e puniu de morte o exercício da advocacia.

Mas, em 1361, o povo protestou nas cortes e os reis que se seguiram foram servidos por grandes juristas. Mais tarde, em 1443, outro D. Pedro, o infante, disse “que da universidade saíram muitos letrados ‘que lhe prestaram [a D. João I] grandes serviços por seu claro saber e alumiaram os escuros entendimentos de muitos’” e acrescentou: “Os tiranos destruidores das coisas públicas aborrecem os sabedores”. Daí para frente não apenas os advogados foram permitidos, mas uma nova universidade esse D. Pedro mandou criar.

Longo tempo se passou até que a Constituição brasileira de 1988, denominada “cidadã”, assim estabeleceu: “Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.” (grifo nosso) Essa exigência é um corolário de direitos e garantias individuais previstas na mesma Carta no seu artigo 5º, entre elas a garantia do contraditório e do devido processo legal.

Como se vê na obra coletiva de Ricardo Chimenti, no bojo do princípio do “devido processo legal” há várias outras garantias, tais como a garantia do contraditório, componente do mesmo: a) Processo: instrumento pelo qual a jurisdição atua. Jurisdição é a função do Estado mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito, para, imparcialmente, buscar a pacificação do conflito que os envolve. [...] Em linhas gerais, processo é o meio pelo qual a jurisdição atua, seja ele entendido como relação jurídica processual, mais procedimento, seja ele entendido como um procedimento animado por um contraditório. Mas não basta que o cidadão tenha direito ao processo; é inafastável que tenha direito à regularidade desse processo.5 (grifo nosso) Os mesmos mestres ensinam a respeito da imparcialidade quando tratam da advocacia:

4 História Concisa de Portugal. 24ª. Edição. Mem Martins: Europa-América, 2007, pág. 113/114.

5 CHIMENTI, Ricardo Cunha et al. Curso de Direito Constitucional. 3ª edição. São Paulo: Saraiva, 2006, pág. 68/69.

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Conforme já salientado, a inércia constitui um dos princípios da jurisdição. Como nos ensina Calamandrei, o juiz deve conservar ‘(...) uma atitude estática, esperando sem impaciência e sem curiosidade que os outros o procurem e lhe proponham os problemas que há de resolver. A inércia, para o juiz, é garantia de imparcialidade, razão pela qual subsiste a velha máxima nemo iudex sine actore (não há juiz sem autor). Assim sendo, a advocacia destaca-se como função propulsora, pois, geralmente, é o advogado legalmente habilitado quem inicia os processos’.6 (grifo nosso) Dessas lições aprende-se que o advogado é essencial à Justiça como parte da garantia do devido processo legal, pois quando o juiz oferece a inicial e julga o pedido por ele redigido certamente não será imparcial como é o que deseja a Constituição.

O ministro do STJ Luiz Fux reconheceu que a falta de advogado enfraquece a defesa da parte, propondo-se a exigir sua presença, inclusive nos juizados.7 Já Alexandre de Moraes reconhece a “defesa técnica” como parte do devido processo legal8, e Canotilho e Moreira falam em “advogado-amigo dos direitos fundamentais” e do “direito a não estar só e desarmado no processo”.9 Sábias as palavras do Desembargador Weiss de Andrade, as quais devem ser mencionadas: O advogado não é somente por força do preceito constitucional indispensável à distribuição da Justiça. Ao advogado cabe o equacionamento do problema jurídico que lhe apresente o cliente. [...]

O advogado é, ao lado do juiz, o criador do Direito, propondo soluções, formulando pedidos e levantando teses muitas vezes ousadas. [...] É sabido e conhecido o princípio de que o juiz não pode agir de ofício. Por esta razão é que a missão do advogado, pleiteando o direito, assume importância extraordinária perante a coletividade. Indiscutivelmente, o advogado é a peça-chave na estrutura, no sistema de distribuição da Justiça.10 (grifo nosso) Já o Supremo Tribunal Federal decidiu que a exigência de advogado não significa negativa de jurisdição: As garantias constitucionais do direito de petição e da inafastabilidade da apreciação do Poder Judiciário, quando se trata de lesão ou ameaça a direito, reclamam, para o seu exercício, a observância do que preceitua o direito processual (art. 5º, XXXIV, a, e XXXV da CB/88).11

6 Obra citada, pág. 453.

7 http://www.jusbrasil.com.br/noticias/2175652/proposta-para-garantir-presenca-de-advogado-nos-juizados-e-apresentadapela-oab. Acesso no dia 13 de agosto de 2010.

8 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 7ª. Edição. São Paulo: Atlas, 2007.

9 CANOTILHO, J. J. Gomes e MOREIRA, Vital. Constituição da República Portuguesa Anotada. 1ª edição brasileira e 4ª edição portuguesa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, pág. 412.

10 Revista Diálogos & Debates. Escola Paulista da Magistratura. Ano 9, número 3, edição 35, março de 2009, pág. 19.

11 Supremo Tribunal Federal Pet 4.556-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 25-6-09, Plenário, DJE de 21-8-09.

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Os princípios constitucionais que garantem o livre acesso ao Poder Judiciário, o contraditório e a ampla defesa não são absolutos e hão de ser exercidos, pelos jurisdicionados, por meio das normas processuais que regem a matéria [...].12 A Constituição da República estabeleceu que o acesso à justiça e o direito de petição são direitos fundamentais (art. 5º, inc.

XXXIV, alínea a, e XXXV), porém estes não garantem a quem não tenha capacidade postulatória litigar em juízo, ou seja, é vedado o exercício do direito de ação sem a presença de um advogado, considerado ‘indispensável à administração da justiça’ (art. 133 da Constituição da República e art. 1º da Lei nº 8.906/94), com as ressalvas legais. (...) Incluem-se, ainda, no rol das exceções, as ações protocoladas nos juizados especiais cíveis, nas causas de valor até vinte salários mínimos (art. 9º da Lei nº 9.099/95) e as ações trabalhistas (art. 791 da Consolidação das Leis do Trabalho), não fazendo parte dessa situação privilegiada a ação popular.13 (grifo nosso) O caráter excepcional de tal permissão foi muito bem ressaltado pelo Supremo Tribunal Federal, não sendo possível criar-se exceções de forma implícita:

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[...] 6. O princípio da necessária intervenção do advogado não é absoluto (CF, artigo 133), dado que a Carta Federal faculta a possibilidade excepcional da lei outorgar o jus postulandi a outras pessoas. Ademais, a substituição processual extraordinária do Ministério Público é legítima (CF, artigo 129; CPC, artigo 81; Lei 8.560/92, artigo 2º, § 4º) e socialmente relevante na defesa dos economicamente pobres, especialmente pela precariedade da assistência jurídica prestada pelas defensorias públicas. 7. [...].14 (grifo nosso) Como se vê, o Supremo Tribunal Federal, intérprete máximo da Constituição, entendeu que o advogado pode ser dispensado, mas por lei.

Assim foi sua decisão por ocasião da criação dos Juizados Federais: EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS. LEI 10.259/2001, ART. 10. DISPENSABILIDADE DE ADVOGADO NAS CAUSAS CÍVEIS. IMPRESCINDIBILIDADE DA PRESENÇA DE ADVOGADO NAS CAUSAS CRIMINAIS. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI 9.099/1995. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. É constitucional o art. 10 da Lei 10.259/2001, que faculta às partes a designação de representantes para a causa, advogados ou não, no âmbito dos juizados especiais federais. No que se refere aos processos de natureza cível, o Supremo Tribunal Federal já firmou

12 Supremo Tribunal Federal AI 152.676-AgR. 13 Supremo Tribunal Federal AO 1.531-AgR. 14 Supremo Tribunal Federal RE 248869.

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o entendimento de que a imprescindibilidade de advogado é relativa, podendo, portanto, ser afastada pela lei em relação aos juizados especiais. Precedentes. Perante os juizados especiais federais, em processos de natureza cível, as partes podem comparecer pessoalmente em juízo ou designar representante, advogado ou não, desde que a causa não ultrapasse o valor de sessenta salários mínimos (art. 3º da Lei 10.259/2001) e sem prejuízo da aplicação subsidiária integral dos parágrafos do art. 9º da Lei 9.099/1995. [...].15 (grifo nosso) Concordando-se ou não com o Supremo Tribunal Federal, é necessário que se curve perante a sua orientação, pois a Constituição é o que o Supremo diz que é.

Dessa forma a regra é: o advogado é indispensável, salvo, se a lei o dispensar. Aqui se entenda lei no sentido formal, ou seja, ato oriundo do Congresso Nacional, pois tais questões são de competência legislativa da União.

No caso dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais da Justiça Estadual há tal dispensa prevista na Lei 9.099/1995: “Art. 9º Nas causas de valor até vinte salários mínimos, as partes comparecerão pessoalmente, podendo ser assistidas por advogado; nas de valor superior, a assistência é obrigatória”.

O mesmo se dá com os Juizados Especiais Cíveis e Criminais da Justiça Federal: “Art. 10. As partes poderão designar, por escrito, representantes para a causa, advogado ou não”.16 Contudo, a Lei 12.153/2009, a qual criou os Juizados Especiais da Fazenda Pública, não tem regra semelhante, guardando um silêncio eloquente a esse respeito, o qual, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal significa que o advogado é indispensável nos Juizados Especiais da Fazenda Pública, seja em que valor for, seja representando a Fazenda ou o particular.

A Lei 12.153/2009 criou um novo juizado, por isso, assim como a lei do Juizado Federal, deveria expressamente dispensar advogado se o Legislador o achasse conveniente, o que não ocorreu. Lembremos os brocardos ensinados por Carlos Maximiliano: “quando a lei quis determinou; sobre o que não quis, guardou silêncio”17 e “interpretam-se as exceções estritissimamente”.18 Salientamos, desde já, que o fato de o parágrafo único do art. 1º da Lei 12.153/2009 falar em um “Sistema dos Juizados Especiais” não autoriza que se desconsidere a Constituição da República, a qual exige a presença de advogado em juízo, salvo se houver expressa disposição legal dispensando-o, como entende o Supremo Tribunal Federal.

Igualmente uma interpretação extremamente larga do art. 27 da Lei 12.153/2009 não pode chegar ao ponto de revogar a Constituição ou contrariar a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.19 Nesse sentido é o ensinamento de Celso Bastos, o qual demonstra que não se pode usar o art. 27 da Lei 12.153/2009 para interpretar o art. 133 da Constituição da República:

15 Supremo Tribunal Federal ADI 3168. Nesse sentido: AI 461490 ED. 16 Vide também Supremo Tribunal Federal ADI 3.168.

17 Ubi Lex voluit dixit, ubi noluit tacuit. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 19ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2010, pág. 198.

18 Exceptiones sunt strictissimoe interpretationis. Obra citada, pág. 183.

19 O entendimento de Humberto Theodoro Júnior é no sentido da aplicação subsidiária dispensando o advogado com base no mencionado art. 27 (Os Juizados Especiais da Fazenda Pública. http://www.ejef.tjmg.jus.br/home/files/publicacoes/palestras/ pal022010.pdf, pág. 07, Acesso no dia 13 de agosto de 2010.).

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[...] É lógico que a regra é que a Constituição não pode ser interpretada a partir da legislação infraconstitucional. Trata-se de particularidade própria da Lei Maior o não poder ela tomar por referencial interpretativo outras normas do sistema. Tal fenômeno deflui do seu caráter inicial e inovador. [...]20 (grifo nosso)

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Ricardo Chimenti, embora reconheça que a Lei 12.153/2009 nada diz sobre dispensa de advogado, discorda do nosso ponto de vista, contudo lemos em sua obra que “o juiz alertará as partes da conveniência do patrocínio por advogado ‘quando a causa recomendar’”21, o que seria mais um motivo para se exigir advogado nas causas fazendárias, normalmente relacionadas a questões de alta complexidade jurídica.

Convém lembrar que hoje a situação é muito diversa da que existia nos tempos em que os primeiros juizados foram criados, pois hoje há uma verdadeira explosão de contendas, enquanto que antes havia o que se chamava de litigiosidade contida Além disso, no Estado de São Paulo, a Defensoria Pública está cada vez mais presente e atuante e há convênios diversos que permitem aos carentes terem advogado.

Também, com a proliferação imensa e desmedida das faculdades de Direito, em cada família provavelmente há um advogado ou um amigo que o seja, de forma que o que antes talvez justificasse a dispensa do advogado hoje não mais se justifica.

Por fim, a Constituição Paulista não deixa dúvidas de que apenas os Procuradores do Estado podem representar a Fazenda Pública Estadual em juízo: Artigo 99 - São funções institucionais da Procuradoria Geral do Estado: I - representar judicial e extrajudicialmente o Estado e suas autarquias, inclusive as de regime especial, exceto as universidades públicas estaduais; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 14/4/2004.) (grifo nosso)22 Tal regra se aplica aos municípios paulistas, como veremos abaixo, e o fato de tais Fazendas terem sempre de ser representadas por seus procuradores forçaria naturalmente a outra parte a se fazer representar por advogado.

Disso tudo se conclui que é inconstitucional o art. 23, §2º, do Provimento 07 do Conselho Nacional de Justiça quando dispensa advogado sem amparo legal: Art. 23 § 2º O Estado, os Municípios, suas autarquias, funda-

20 BASTOS, Celso Ribeiro; e MARTINS, Ives Gandra. “Comentários à Constituição do Brasil Promulgada em 05 de Outubro de 1988.” São Paulo, Saraiva, 1988, Vol. I, p. 349 e 350.

21 Teoria e Prática dos Juizados Especiais Cíveis Estaduais e Federais. 12ª edição. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 46.

22 Assim também é a posição da melhor doutrina: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27ª edição, atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmaniel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 690 e 691; MOREIRA Neto, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 12ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 574; GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 13ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 981/982; ARAÚJO, Edimir Netto. Curso de Direito Administrativo. 5ª. Edição. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 1283 e 1284; e MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 10ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 398.

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ções e empresas públicas poderão designar para a audiência cível de causa de até 60 salários mínimos, por escrito, representantes com poderes para conciliar, transigir ou desistir nos processos de competência dos Juizados Especiais, advogados ou não. (grifo nosso) 2. Da indisponibilidade do interesse público O Direito Público tem inúmeras peculiaridades que não permitem a aplicação de sistemas de Direito Privado sem as devidas adaptações, podendo-se dizer que “as aves que aqui gorjeiam não gorjeiam como lá”, assim, enquanto no Direito Privado a regra é a disponibilidade, no Direito Público é exatamente o contrário, o que ocorre em várias circunstâncias.

Nada há na Lei 12.153/2009 que autorize uma interpretação no sentido de que nos feitos a ela relacionadas o princípio da indisponibilidade do interesse público não se aplica e se houvesse seria inconstitucional. Como todos os bens e interesses públicos são do povo, aqueles que agem em seu nome, seja do Poder Legislativo, seja do Judiciário, seja do Executivo, não podem dispor do que não lhes pertence.23 A doutrina não deixa espaço para dúvidas com relação à aplicação desse princípio como ensina o professor Edmir Araújo: [...] Como vimos, o Estado é o titular do interesse público e somente ele, enquanto síntese da coletividade, pode dele dispor, e assim mesmo só nas hipóteses e limites constitucionais e legais, com estrita observância do princípio da legalidade (restritividade). Isto quer dizer que aos agentes administrativos, no desempenho de suas funções, não é lícito dispor desse interesse ou fazer prevalecer seu próprio interesse ou sua vontade psicológica, porque do interesse público os agentes da Administração só detêm a guarda, e não a titularidade. [...]

Na realidade, como os interesses públicos da Administração não se acham entregues à livre disposição do administrador, o que decorre com relação a tais valores não é simples poder, mas dever, obrigação para o agente deles curar, objetivando o cumprimento da finalidade pública, como efeito da existência do interesse público do qual é parâmetro. A consequência imediata da indisponibilidade é que os direitos concernentes a interesses públicos são em princípio inalienáveis, impenhoráveis, intransigíveis, intransferíveis a particulares, ou, em uma palavra: indisponíveis. [...]24 O princípio da indisponibilidade é geral para todas as áreas do Direito Administrativo, decorrendo diretamente do princípio (informativo) da supremacia do interesse público, e, dada sua

23 Em sentido contrário, na sua obra sobre Juizado, Ricardo Chimenti adota a seguinte posição: “As questões que podem ser submetidas a acordos junto aos Juizados Federais e aos Juizados da Fazenda Pública não se caracterizam como direitos indisponíveis. Por isso, a ausência da entidade regularmente citada poderá implicar os efeitos da revelia, salvo se do contrário resultar a convicção do juiz.” (Teoria e Prática dos Juizados Especiais Cíveis Estaduais e Federais. Obra citada, pág. 173) 24 Grifo no original na palavra “indisponíveis”.

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estreita simetria com a necessária finalidade pública dos atos da Administração, também é, por vezes, denominado de princípio da finalidade pública.25 (grifo nosso) A Constituição Paulista, por sua vez, deixa explícito tal princípio na atuação da Fazenda Pública em juízo: Art. 98 - A Procuradoria Geral do Estado é instituição de natureza permanente, essencial à administração da justiça e à Administração Pública Estadual, vinculada diretamente ao Governador, responsável pela advocacia do Estado, sendo orientada pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 14/4/2004.) (grifo nosso) Essa regra constitucional paulista aplica-se não apenas ao Estado de São Paulo, mas também aos seus municípios, por força do que dispõe a Constituição da República:

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Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos: [...] (grifo nosso) Portanto, a atuação dos municípios paulistas em juízo rege-se pela regra da indisponibilidade do interesse público.

Tal não significa que a Administração Pública não possa fazer acordos, mas apenas por lei tais acordos podem ser autorizados, não sendo cabível uma autorização genérica, posto que, como visto acima, não se concebe uma discricionariedade total e ilimitada, devendo a lei dizer em que casos cabem acordos e quais são os seus limites.

Assim ensina Diógenes Gasparini: A representação da Fazenda Pública em juízo é feita por seus procuradores. [...] Ambos, no entanto, necessitam de poderes especiais, outorgados por lei, para confessar, transigir, desistir ou renunciar, dado que a prática de tais excedem os meros poderes da representação judicial (RDA, 128:178). Assim é em razão do princípio da indisponibilidade dos bens, interesses e direitos da Administração Pública.26 (grifo nosso) O Supremo Tribunal Federal em inúmeros julgados ressaltou o princípio da

25 ARAÚJO, Edmir Netto de. Obra citada, pág. 74/75. No mesmo sentido, para citar apenas alguns: GASPARINI, Diógenes. Obra citada, pág. 18; MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional Administrativo. 4ª.. Edição. São Paulo: Atlas, 2007, pág. 82; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19ª edição, São Paulo: Atlas, 2006, pág. 84.

26 GASPARINI, Diógenes. Obra citada, pág. 981/982.

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indisponibilidade do interesse público,27 mas a seguinte ementa precisa ser mais bem analisada: EMENTA: Poder Público. Transação. Validade. Em regra, os bens e o interesse público são indisponíveis, porque pertencem à coletividade. É, por isso, o Administrador, mero gestor da coisa pública, não tem disponibilidade sobre os interesses confiados à sua guarda e realização. Todavia, há casos em que o princípio da indisponibilidade do interesse público deve ser atenuado, mormente quando se tem em vista que a solução adotada pela Administração é a que melhor atenderá à ultimação deste interesse. Assim, tendo o acórdão recorrido concluído pela não onerosidade do acordo celebrado, decidir de forma diversa implicaria o reexame da matéria fático-probatória, o que é vedado nesta instância recursal (Súm. 279/STF).

Recurso extraordinário não conhecido.28 No voto,29 lê-se o seguinte: (...) Quanto à necessidade de autorização legislativa para formalização da transação, expressa no pensamento, sempre respeitado, de Hely Lopes Meyrelles – fls. 602-TJ - tornar-se-á ela necessária apenas e quando se ‘tais atos importarem renúncia de direitos, alienação de bens ou assunção de obrigações extraordinárias para o Município.’

Ora, no caso, como o salienta, com lucidez, a douta PGJ: ‘O acordo celebrado não é oneroso e nem gera gravame patrimonial ao município, sendo despicienda autorização legislativa para tanto. Não é o caso de comprometimento de bens, afetação de verbas, criação de cargo novo ou inusitado aumento de despesas. É mero ressarcimento decorrente de sua responsabilidade administrativa. É pagamento de salário, pois, com caráter alimentar, reconhecido como indevidamente retido’ – Fls. 648-TJ. Daí e da leitura do acórdão conclui-se que no caso concreto se tratava de salário indevidamente retido e percebe-se que acordos conformes ao interesse público poderão ser formalizados sem lei prévia autorizativa para reconhecer ilegalidades cometidas pela administração, tendo em vista o princípio da autotutela, mas apenas se: 1. O acordo não importar em renúncia de direitos da Fazenda; 2. O acordo não importar em alienação de bens da Fazenda; 3. O acordo não importar em assunção de obrigações extraordinárias para a Fazenda;

27 A título de exemplo: Supremo Tribunal Federal AI 579210 AgR; AI 526787 AgR; RE 100925. No Superior Tribunal de Justiça: MS 8.928/DF; REsp 604.264/RN; REsp 811.530/RN; REsp 648.954/SP; RMS 15.166/BA; REsp 45.390/SP; REsp 39.020/SP; REsp 38.245/SP; e REsp 19.975/SP; REsp 50.616/SP. 28 Supremo Tribunal Federal: RE 253885.

29 http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=258322. Acesso dia 15.08.2010.

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4. O acordo não for oneroso para a Fazenda; e 5. O acordo não gerar gravame patrimonial para a Fazenda.

Dificilmente quaisquer dessas hipóteses ocorrerão em um processo, razão de ser quase sempre necessária lei prévia para autorizar acordos.

Para o advogado público, a não aplicação desse princípio seria um risco insuportável, pois ele responde por seus atos perante a Administração, o Tribunal de Contas, o Ministério Público, o Judiciário e a sociedade, podendo seu ato ser interpretado como improbidade administrativa ou crime. 30 Para os Juizados Fazendários, o princípio da indisponibilidade do interesse público tem várias implicações de ordem processual, como passamos a analisar.

3. Implicações processuais do princípio da indisponibilidade nos Juizados Fazendários 3.1 Audiência prévia de conciliação A audiência prévia de conciliação só tem sentido se houver certeza de que naquele caso haja permissão legal para transação. O ideal será consultar no despacho inicial se há autorização legal para conciliação no caso, salvo se o juiz já souber que há, caso em que ele deve indicar a fonte dessa ciência no despacho.

Em havendo tal possibilidade, a tentativa de conciliação deverá ser feita, mesmo que momentos antes da instrução, o que já era possível antes da Lei 12.153/2009, por força do art. 125, IV, do Código de Processo Civil.31 108

3.2 Revelia Como supramencionado, os direitos da Fazenda são, sim, indisponíveis e a ela não se aplica a regra da revelia por força do princípio em si e tendo em vista o disposto no art. 27 da Lei 12.153/2009 combinado com os arts. 319 e 320 do Código de Processo Civil: Art. 319. Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor.

Art. 320. A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente: [...]

II - se o litígio versar sobre direitos indisponíveis; [...] (grifo nosso) Nesse sentido é a doutrina32 e a jurisprudência: [...] FAZENDA PÚBLICA – DIREITOS INDISPONÍVEIS – INAPLICABILIDADE DOS EFEITOS DA REVELIA [...] 1. Não se aplicam os efeitos da revelia contra a Fazenda Pública uma

30 Vide Lei 8.429/1992, artigos 10 e 11 e Código Penal, artigos 312 e seguintes.

31 Art. 125. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe: [...] IV - tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) [...]

32 CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 8ª edição. São Paulo: Dialética, 2010, p. 97/98; GASPARINI, Diógenes. Obra citada, p. 982. NEGRÃO, Theotônio; GOUVÊA, José Roberto F.; BONDIOLI, Luis G. A.. Código de Processo Civil e Legislação Processual em vigor. 42ª edição. São Paulo: Saraiva, 2010, nota 8 ao art. 302 do C. P. C., p. 420

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vez que indisponíveis os interesses em jogo. [...] Agravo regimental improvido.33 (grifo nosso) Mesmo se for caso de intempestividade: [...] 1. Consoante jurisprudência do STJ, ainda que a contestação apresentada pela Fazenda Pública tenha sido reputada intempestiva, diante de direitos indisponíveis do ente estatal, os fatos da causa não comportam confissão, tampouco estão sujeitos aos efeitos da revelia. [...]34(grifo nosso) Igualmente, não se aplica à Fazenda a regra da impugnação específica por força do princípio da indisponibilidade35 e tendo em vista o disposto no art. 27 da Lei 12.153/2009 combinado com 302 do Código de Processo Civil: Art. 302. Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo: I - se não for admissível, a seu respeito, a confissão; [...] (grifo nosso) 3.3 Confissão A confissão não é admissível porque só pode confessar quem pode dispor, por isso também a pena de confesso em depoimento pessoal no caso da Fazenda Pública é inaplicável,36 como já decidiu a jurisprudência: [...] 9. Na hipótese de não interposição de embargos, com a conseqüente conversão do mandado de pagamento em título executivo, comungo do entendimento que defende a possibilidade de, nos casos em que a Fazenda figurar no pólo passivo da demanda, haver reapreciação da decisão pelo Tribunal. Assim, resguardadas estarão as prerrogativas do Estado de que contra ele não prevalece a regra da confissão ficta e a incidência dos efeitos da revelia, por se tratar de direito indisponível (art. 320, II, do CPC). 10. Precedentes desta Corte Superior. 11.

Recurso especial não provido.37 Há julgados admitindo a formação de título executivo em monitória por

33 Superior Tribunal de Justiça: AgRg no REsp 1137177/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/02/2010, DJe 02/03/2010. Nesse sentido: REsp 635.996/SP; REsp 541.239/DF; REsp 541.239/DF; REsp 969.472/PR; REsp 967.157/PR; REsp 927.824/PR; REsp 919.528/PR; REsp 866.203/PR; REsp 687.173/PB; REsp 434.571/SP; REsp 96.691/PR; REsp 603.799/RS; REsp 631.773/RO; REsp 252.875/SP; REsp 596.981/SP; REsp 281.483/RJ; REsp 215.526/MA; e EDcl no REsp 13.851/SP. 34 Superior Tribunal de Justiça: AgRg no REsp 817.402/AL; e REsp 1033295/MG. 35 Contra, aplicando tal princípio: Superior Tribunal de Justiça: REsp 635.996/SP. 36 Código de Processo Civil: Art. 343. Quando o juiz não o determinar de ofício, compete a cada parte requerer o depoimento pessoal da outra, a fim de interrogá-la na audiência de instrução e julgamento. § 1º A parte será intimada pessoalmente, constando do mandado que se presumirão confessados os fatos contra ela alegados, caso não compareça ou, comparecendo, se recuse a depor. § 2º Se a parte intimada não comparecer, ou comparecendo, se recusar a depor, o juiz Ihe aplicará a pena de confissão.

37 Superior Tribunal de Justiça: REsp 631.773/RO. Vide ainda REsp 281.483/RJ; REsp 927.824/PR; REsp 919.528/PR; REsp 866.203/ PR; REsp 687.173/PB; REsp 434.571/SP; REsp 603.799/RS; REsp 631.773/RO; REsp 252.875/SP; REsp 596.981/SP; REsp 281.483/RJ; e REsp 215.526/MA.

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falta de embargos por parte da Fazenda Pública38 e a Súmula 339 do Superior Tribunal de Justiça afirma que “É cabível ação monitória contra a Fazenda Pública”, contudo, a maioria da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é contrária a qualquer tipo de confissão ficta contra a Fazenda Pública devido ao princípio da indisponibilidade do interesse público.39 3.4 Presunções fictas O ato administrativo tem presunção de legalidade e veracidade, o que afasta qualquer tipo de presunção ficta contra a Fazenda Pública, como ensina Di Pietro: Embora se fale em presunção de legitimidade ou de veracidade como se fossem expressões com o mesmo significado, as duas podem ser desdobradas, por abrangerem situações diferentes.

A presunção de legitimidade diz respeito à conformidade do ato com a lei; em decorrência desse atributo, presumem-se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei.

A presunção de veracidade diz respeito aos fatos; em decorrência desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração. Assim ocorre com relação as certidões, atestados, declarações, informações por ela fornecido, todos dotados de fé pública. (grifo no original).40 110

Da mesma forma, segue a jurisprudência: [...] 2. O ato administrativo goza da presunção de legalidade que, para ser afastada, requer a produção de prova inequívoca cujo valor probatório não pode ter sido produzido unilateralmente - pelo interessado. Agravo regimental improvido.41 Em virtude desse atributo do ato administrativo, todas as presunções que valem para o particular não valem para a Fazenda Pública, inclusive a prevista no art. 359 do Código de Processo Civil: Art. 359. Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar: I - se o requerido não efetuar a exibição nem fizer qualquer declaração no prazo do art. 357; II - se a recusa for havida por ilegítima.

Nesse caso, além da busca e apreensão com ordem de arrombamento, o juiz

38 Superior Tribunal de Justiça: REsp 687.173/PB; e REsp 434.571/SP. 39 Superior Tribunal de Justiça: REsp 631.773/RO; REsp 281.483/RJ; REsp 197.605/MG; REsp 113.036/SP; REsp 113.648/RS; REsp 111.457/SP; REsp 107.357/MG; REsp 107.463/SC; REsp 97.292/PR; REsp 90.139/BA; REsp 90.198/SC; REsp 90.180/RS; RMS 6.727/ SP; e REsp 78.288/AM; REsp 345.752/MG. 40 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Obra citada, pág. 208. No mesmo sentido: MEDAUAR, Odete. Obra citada, pág. 131 e 142 e ARAÚJO, Edimir Netto. Obra citada, p. 477.

41 Superior Tribunal de Justiça: AgRg no REsp 1137177/SP.

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poderá mandar instaurar as providências criminais e administrativas cabíveis pela atitude injustificada da autoridade, sem prejuízo da apuração de eventual improbidade administrativa. Mas não se deve aplicar presunção e muito menos multa diária, pois nesse caso quem paga é o contribuinte, inclusive o próprio autor da ação, razão de não fazer sentido multa diária contra a Fazenda Pública.

3.5 Inversão do ônus da prova A presunção de veracidade e legalidade é relativa,42 ou seja, admite prova em contrário, mas ela inverte o ônus da prova em favor da Fazenda Pública, como doutrina Hely Lopes Meirelles: Outra conseqüência da presunção de legitimidade é a transferência do ônus da prova de invalidade do ato administrativo para quem a invoca. Cuide-se de argüição de nulidade do ato, por vício formal ou ideológico, a prova do defeito apontado ficará sempre a cargo do impugnante, e até sua anulação o ato tem plena eficácia.43 (grifo nosso) O Código de Defesa do Consumidor não se aplica às relações com a Fazenda Pública porque nelas não há uma relação de consumo, mesmo quando a Fazenda prestar serviços, mas sim uma relação de império do Estado sobre os seus súditos.44 Tal Código, contudo, aplica-se às empresas públicas e sociedades de economia mista e suas subsidiárias, bem como às empresas privadas que prestam serviços delegados do Poder Público de natureza de exploração de atividade econômica, os quais se submetem ao regime privado, com derrogações, na forma do art.

173, § 1º, da Constituição da República.45 No máximo seria aplicável, conforme o caso, a Teoria das Cargas Processuais Dinâmicas, mencionada pelo Desembargador Antônio Janyr Dall` Agnol Júnior,46 o qual ensina que Jorge W. Peyrano, mestre argentino, afirmou que, pela Teoria das Cargas Processuais Dinâmicas, o ônus da prova deve ser de quem, pelas circunstâncias do caso, se encontre em melhores condições para produzir a prova respectiva, independentemente de considerações a respeito de essa pessoa ser o autor ou o réu.

4. Outras questões 4.1. Rito 4.1.1 Da existência ou não de opção

42 MOREIRA Neto, Diogo de Figueiredo. Obra citada, pág. 88; MEDAUAR, Odete. Obra citada, pág. 131; MEIRELLES, Hely Lopes.

Obra citada, pág. p. 154.

43 MEIRELLES, Hely Lopes. Obra citada, pág. 154 44 Conforme: Superior Tribunal de Justiça: REsp 904.651/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe 18/02/2009 REsp 904.651/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe 18/02/2009 45 Art. 173. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (grifo nosso) 46 Distribuição dinâmica dos ônus probatórios. Revista dos Tribunais, São Paulo, 788: 92-107, jun/2001.

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O rito da Lei 12.153/2009 não será futuramente opcional, como deixa claro a própria lei: “Art. 2º. § 4o No foro onde estiver instalado Juizado Especial da Fazenda Pública, a sua competência é absoluta.” (grifo nosso) O autor do presente fica satisfeito com a possibilidade de simplificação para a qual essa lei acena, como entusiasta e participante ativo do Sistema de Juizados, pois aqui se aplicou, pelo menos parcialmente, um sonho externado em artigo escrito em 2005, com o exagero natural do entusiasmo: Que tal uma 9.099 para tudo?

Poderíamos ter uma lei que dissesse mais ou menos o seguinte: “Art. 1º. O processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação. Art. 2º Revogam-se as disposições em contrário, em especial o Código de Processo Civil e o Código de Processo Penal, bem como a legislação processual esparsa”. Observo que o art.

1º sugerido é hoje o art. 2º da Lei 9.099.47

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Voltando ao assunto, entendemos que o mencionado Art. 2º. § 4º da Lei 12.153/2009 deve ser interpretado com cautela, merecendo ser repetido: “Art. 2º. § 4º No foro onde estiver instalado Juizado Especial da Fazenda Pública, a sua competência é absoluta.” (grifo nosso) Ora, lendo-se o dispositivo ao contrário conclui-se que no foro onde não estiver instalado o Juizado a competência não seria absoluta, como ocorre hoje com as varas que atuam com o rito do Juizado por designação.

O dispositivo se refere a um momento futuro para esses locais, o qual já é presente na Capital deste Estado. Com efeito, na Capital já há Juizado instalado e a competência dele é absoluta, não podendo o autor da ação pertinente ao Juizado propô-la fora dele. Mas, fora da Capital não há Juizado, o que há é a possibilidade de um rito especial, o qual poderá ser aplicado a partir da vigência da Lei 12.153/2009.

Disso tudo se conclui que enquanto o juizado não estiver instalado é opção do autor da ação o rito a se seguir:48 o do Código de Processo Civil, com recurso para o E. Tribunal de Justiça do Estado, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal ou o do Juizado, com recurso para o Colégio Recursal e o Supremo Tribunal Federal, sem recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça.49 4.1.2 Dos processos em curso quando do início da vigência da Lei 12.153/2009 – Do princípio da reserva legal A lei não diz o que fazer com os processos em andamento no momento anterior à instalação do Juizado, por isso devemos nos socorrer da Constituição da

47 FAIM Filho, Eurípedes Gomes. “De Tartarugas, Reformas, Greves e Varas Novas”. http://www.amb.com.br/portal/index2. asp?secao=artigo_detalhe&art_id=1036. Acesso no dia 13 de agosto de 2010.

48 Interpretando o art. 3º, § 3º, da Lei 10.259/2001, de redação idêntica ao artigo 2º mencionado, Theotônio Negrão também reconhece a opção (Obra citada, nota 10 ao art. 3º, § 3º, da Lei 10.259/2001, p. 1490. Ricardo Chimenti em sua palestra na Apamagis supra mencionada também o reconhece.

49 Súmula 203 do Superior Tribunal de Justiça: Não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais.

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República, onde encontramos a resposta: “Art. 5º. [...] II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; [...]” (grifo nosso) Lei aí se entende no sentido formal, ou seja, norma proveniente do Poder Legislativo, como afirma o Supremo Tribunal Federal: O princípio da reserva de lei atua como expressiva limitação constitucional ao poder do Estado, cuja competência regulamentar, por tal razão, não se reveste de suficiente idoneidade jurídica que lhe permita restringir direitos ou criar obrigações.

Nenhum ato regulamentar pode criar obrigações ou restringir direitos, sob pena de incidir em domínio constitucionalmente reservado ao âmbito de atuação material da lei em sentido formal. O abuso de poder regulamentar, especialmente nos casos em que o Estado atua contra legem ou praeter legem, não só expõe o ato transgressor ao controle jurisdicional, mas viabiliza, até mesmo, tal a gravidade desse comportamento governamental, o exercício, pelo Congresso Nacional, da competência extraordinária que lhe confere o art. 49, inciso V, da Constituição da República e que lhe permite ‘sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar (...)’. Doutrina. Precedentes (RE 318.873-AgR/SC, Rel. Min. Celso de Mello, v. g.).50 (grifo nosso) Nesse sentido doutrina Manoel Ferreira: Em princípio, como é sabido, o regulamento não pode criar ou extinguir obrigações, não pode nem mesmo suspendêlas ou adiá-las, como não amplia nem restringe direitos. Por outro lado, se costuma ensinar que, no que for além da lei, não obriga; no que for contra lei, não prevalece. À luz desse ensinamento, que é o clássico, o regulamento praeter legem não obriga. Deve-se observar, todavia, que a doutrina e a jurisprudência o têm admitido como válido, desde que se fundamente em competência constitucionalmente conferida.” (grifo nosso)51 Como a Lei 12.153/2009 não diz como proceder nesses casos não poderia o Provimento 7/2010 do Conselho Nacional de Justiça, ato normativo administrativo, fazê-lo como o fez na regra seguinte: Art. 22 Parágrafo único. A partir da vigência da lei n. 12.153/2009, o cumprimento da sentença ou acórdão proferido na justiça ordinária em processo distribuído antes de sua vigência, mas cujo rito seja compatível com aquele previsto no seu art. 13, adotará o procedimento nele estabelecido. (grifo nosso)

50 AC 1.033-AgR-QO, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 25-5-2006, Plenário, DJ de 16-6-2006.

51 FERREIRA Filho, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 32ª edição. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 283

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Para demonstrar melhor isso, torna-se conveniente discutir o princípio da reserva legal em matéria processual.

Araújo e Nunes, tratando do princípio da reserva legal, dizem: O princípio em pauta tem por objetivo indicar que algumas matérias, por estarem reservadas ao trato da lei em sentido formal, não podem ser disciplinadas por medida provisória ou lei delegada, exigindo, assim, a prévia aprovação pelo Poder Legislativo.52 Como se vê, as matérias indelegáveis reservadas ao Poder Legislativo só podem ser objeto de lei no sentido formal e a Constituição da República afirma quando trata de lei delegada: Art. 68. § 1º - Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre: [...]

II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais; [...] (grifo nosso) Entre os direitos individuais a Constituição da República elenca no art. 5º o direito ao devido processo legal: “Art. 5º [....] LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; [....]” (grifo nosso) 114

José Afonso da Silva ensina: O princípio do devido processo legal entra agora no Direito Constitucional positivo com um enunciado que vem da Carta Magna inglesa, ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5º, LIV). Combinado com o direito de acesso à Justiça (art. 5º, XXXV) e o contraditório e a plenitude de defesa (art. 5º, LV), fecha-se o ciclo das garantias processuais. Garante-se o processo, e ‘quando se fala em ‘processo’, e não em simples procedimento, alude-se, sem dúvida, a formas instrumentais adequadas, a fim de que a prestação jurisdicional, quando entregue pelo Estado, dê a cada um o que é seu, segundo os imperativos da ordem jurídica’. (em itálico, grifos no original, em negrito, grifo nosso)53 Portanto, as regras pertinentes a processo devem ser estabelecidas por lei formal, sendo incabível delegação.

A confirmar esse ponto de vista, pode-se perceber que o Constituinte Derivado excluiu da medida provisória a possibilidade de regulamentação de normas processuais:

52 ARAÚJO, Luiz Alberto David e NUNES Júnior, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 136 53 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 33ª edição. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 431-432

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Art. 62 § 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) I - relativa a: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) b) direito penal, processual penal e processual civil; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) (grifo nosso) Mais uma vez, no silêncio da Lei 12.153/2009 ou de lei em sentido formal não se pode mudar o rito de processos em curso.

4.2. Valor além do permitido e complexidade O valor não é óbice para o processamento pelo rito do juizado, pois, se passar do valor, salvo no caso de prestações vincendas, entende-se que houve desistência do excedente com base no art. 27 da Lei 12.153/09 c.c. o art. 3º, §3º, da 9.099/95.

A complexidade que deve ser considerada é a fática e não a jurídica.

Assim, por exemplo, questões relacionadas à saúde não devem ser permitidas, posto que necessitam de perícia para prova da doença e da necessidade do tratamento pedido, além de prova da carência econômica e análise do Princípio da Reserva do Possível, com complexas questões de ordem orçamentária e de Direito Financeiro. Convém lembrar ainda que os tratamentos são por tempo indeterminado, não se podendo dizer a priori que sejam de valor adequado ao Juizado.

4.3. Custas iniciais e despesas processuais Não há custas iniciais, ou qualquer tipo de despesa, inclusive diligência do oficial de justiça com base no art. 27 da Lei 12.153/09 c.c. o art. 54 da 9.099/95, independentemente de ser Justiça Gratuita, só havendo custas em caso de recurso, bem como condenação em honorários somente em caso de recurso em que o recorrente for vencido com base no art. 27 da Lei 12.153/09 c.c. o art. 55 da 9.099/95. Já na execução as custas seguem a regra do art. 55, parágrafo único, da lei 9.099/95 c. c. o art. 27 da Lei 12.153/09.

A Fazenda Pública, em qualquer situação, não terá que pagar custas, posto que se trata de tributo denominado taxa, ao qual se aplica a imunidade recíproca, imunidade essa que não se limita a impostos no caso da Fazenda, pois, do contrário, seria uma tributação autofágica.

Mas terá que pagar nos termos das súmulas do Superior Tribunal de Justiça e quando cabível: honorários de perito (Súmula 232); honorários de advogado (Súmula 279); e diligência de oficial de Justiça (Súmula 190), claro que quando tais verbas couberem a ela pagar, caso contrário, se for a situação dos autos, deverão ser arcadas pelo autor da demanda, não sendo ele beneficiário da Justiça Gratuita.

4.4. Citação A citação das Fazendas será feita seguindo-se as regras do Código de Processo Civil, como determina o art. 6º da Lei 12.153/2009.

Contudo, a vedação ao uso da carta precatória prevista no art. 25 do ProCadernos Jurídicos, São Paulo, ano 12, nº 33, p. 99-119, maio-agosto/2011

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vimento 7, do Conselho Nacional de Justiça, só será aplicável se forem comarcas contíguas, na forma da Resolução nº 93/1995 do Órgão Especial do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, pois se não forem não será viável a não utilização da carta precatória em virtude do disposto no art. 222, “c”, do Código de Processo Civil: “Art. 222. A citação será feita pelo correio, para qualquer comarca do País, exceto: (Redação dada pela Lei nº 8.710, de 24.9.1993) [...] c) quando for ré pessoa de direito público; (Incluído pela Lei nº 8.710, de 24.9.1993) [...]” (grifo nosso).

Nesse caso, a única forma de citação viável será a precatória, não podendo o Provimento, norma administrativa, se sobrepor à Lei, norma de natureza superior.

Se não for caso de marcar audiência de conciliação o juiz deve conceder prazo para contestação, sendo razoável o prazo de trinta dias, pois esse seria o normal caso a audiência ocorresse.

A citação por meio eletrônico prevista no art. 221, IV, do Código de Processo Civil, poderá ser usada quando implantada, por força do disposto no art. 27 da Lei 12.153/2009.

4.5. Conciliadores e juízes leigos

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O autor do presente sempre acreditou nas virtudes da conciliação, tanto que em 1997, junto com os magistrados vicentinos, organizou um dos primeiros, ou, talvez, o primeiro curso para conciliadores, logo seguido de mais um curso, tamanha a procura que houve.

Naquela época também o autor escreveu um singelo manual do conciliador,54 o qual, para honra do autor, ainda é mencionado até hoje no site do Tribunal de Justiça do Acre.55 Já em junho de 2009, quando estávamos na diretoria do Fórum local, criamos, com o apoio dos colegas e da Prefeitura, um Centro de Conciliação e Mediação, capitaneado pela magistrada Fernanda Souza Pereira de Lima Carvalho. Essa diligente magistrada, com o apoio da diretoria do Fórum e da Escola Paulista da Magistratura, realizou aqui um curso de mediação, cujo sucesso foi estrondoso.

No caso do Juizado Fazendário, a preocupação com o treinamento constante dos conciliadores se multiplica e muito, posto que as questões aqui discutidas são de elevada complexidade jurídica, sendo de todos sabido que as matérias fazendárias não são as favoritas da média dos estudantes.

A instituição de juiz leigo, por outro lado, seria muito bem-vinda, podendose até adaptar aqui a figura do “senior judge” utilizada nos Estados Unidos da América, mas com o incentivo à participação de magistrados e outros juristas aposentados, cuja experiência deve ser mais bem aproveitada.

Sabiamente o Provimento 7, do Conselho Nacional de Justiça, prevê justa remuneração a esses trabalhadores, o que deve ser implantado por lei estadual.

4.6. Uniformização de jurisprudência Theotônio Negrão já alerta que esse instituto, previsto também no Código de Processo Civil, não tem o poder de vincular os julgamentos futuros, sendo

54 FAIM Filho, Eurípedes Gomes. “Manual do Conciliador do Juizado Especial Cível”. In “Caderno de Doutrina’’ de “A Tribuna da Magistratura”, São Paulo: APAMAGIS, novembro/dezembro de 1997, pág. 265 a 272; e In SPODE, Guinther (Coordenador).

“Juizados Especiais – Cíveis e Criminais”. Caxias do Sul, Plenum, 1999, publicação em CD-ROM. 55 http://www.tj.ac.gov.br/downloads/pdf/TJAC_Manual_do_Conciliador.pdf Acesso dia 15.08.2010.

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apenas indicativo para o juiz, mas não tendo a mesma força da lei, da súmula vinculante ou de precedente vinculante.56 Sendo assim, ao autor do presente parece que esse instituto teria escassa utilidade e seria, na verdade, contrário ao princípio da celeridade na forma como proposto pela lei, posto que poderá causar sobrestamentos por tempo indeterminado, sendo talvez mais um recurso num sistema judicial já lotado deles.

Sua aplicação prática, num tribunal gigantesco como o paulista, será, sem dúvida, no mínimo penosa.

O § 6º do art. 19 da Lei 12.153/2009 dá a impressão de criar uma vinculação com os julgados do Superior Tribunal de Justiça: Art. § 6o Publicado o acórdão respectivo, os pedidos retidos referidos no § 1º serão apreciados pelas Turmas Recursais, que poderão exercer juízo de retratação ou os declararão prejudicados, se veicularem tese não acolhida pelo Superior Tribunal de Justiça. (grifo nosso) A expressão “poderão”, como se vê, demonstra que não há mesmo vinculação, posto que, mesmo se houver uma tese não acolhida pelo Supremo Tribunal Federal, a turma recursal tem a opção de julgar de forma diversa.

A vinculação do magistrado é somente com a Constituição e com a lei constitucional, sendo necessária emenda constitucional para dispor de forma diversa, como ocorreu com os precedentes vinculantes das ações diretas relativas à constitucionalidade de competência do Supremo Tribunal Federal, bem como com a súmula vinculante, o que já reconheceu o Supremo Tribunal Federal: [...] É que a independência judicial constitui exigência política destinada a conferir, ao magistrado, plena liberdade decisória no julgamento das causas a ele submetidas, em ordem a permitir-lhe o desempenho autônomo do “officium judicis”, sem o temor de sofrer, por efeito de sua prática profissional, abusivas instaurações de procedimentos penais ou civis. A independência judicial - que tem, no art. 41 da LOMAN, um de seus instrumentos de proteção - traduz, no Estado democrático de direito, condição indispensável à preservação das liberdades fundamentais, pois, sem juízes independentes, não há sociedades nem instituições livres.” (Inq 2699 QO, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 12/3/2009, DJe-084 DIVULG 7/5/2009 PUBLIC 8/5/2009 EMENT VOL-02.35901 PP-136 RT v. 98, n. 886, 2009, p. 469-479) (grifo nosso) Há ainda uma hipótese de atuação da uniformização prevista no art. 18 do Provimento 7, do Conselho Nacional de Justiça, que diz: Art. 18. A Turma de Uniformização poderá responder a consulta, sem efeito suspensivo, formulada por mais de um terço das Turmas Recursais, ou dos juízes singulares a ela submetidos,

56 NEGRÃO, Theotônio; GOUVÊA, José Roberto F.; BONDIOLI, Luis G. A.. Obra citada, nota 1 ao art. 476 do C. P. C., p. 555.

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na respectiva unidade da federação, sobre matéria processual, quando verificada divergência no processamento dos feitos.

Esse artigo seria inconstitucional por contrariar a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a qual afirma que o Judiciário não é e não pode ser órgão de consulta: Já decidiu o Plenário desta Corte, no julgamento da ADI 1.057-MC-ED (Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 6-4-2001), que ‘são insuscetíveis de apreciação quaisquer petições recursais que veiculem consulta dirigida aos órgãos do Poder Judiciário, eis que postulações dessa natureza refogem ao domínio de atuação institucional dos Tribunais e revelam-se incompatíveis com a própria essência da atividade jurisdicional’.57 (grifo nosso) Em que pese os possíveis benefícios da uniformização, volta a mesma questão: consultar com que utilidade, sabendo-se que não há vinculação?58 4.7. Aplicação de legislação subsidiária

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A preferência de aplicação subsidiária deve ser por lei do Sistema dos Juizados ao invés do Código de Processo Civil, que é lei fora de tal sistema.

Qual lei aplicar subsidiariamente dependerá do caso concreto, não se devendo presumir que a lei mais nova seja melhor que a lei mais velha porque não há garantias nesse sentido. Como tudo na vida, as civilizações também decaem, razão de o mais novo não ser necessariamente melhor que o mais velho e vice-versa.

Conclusões Deste estudo podemos listar as seguintes conclusões: 1. Nos processos regidos pela Lei 12.153/2009, o advogado é indispensável, por isso é inconstitucional o art. 23, § 2º, do Provimento 7/2010 do CNJ; 2. Em virtude do princípio da indisponibilidade do interesse público, as seguintes regras são aplicáveis aos feitos que seguirem o rito da Lei 12.153/2009: a) Os acordos só são possíveis se os procuradores da Fazenda tiverem prévia autorização legal, salvo se o acordo: I - não importar em renúncia de direitos da Fazenda; II - não importar em alienação de bens da Fazenda; III - não importar em assunção de obrigações extraordinárias para a Fazenda; IV - não for oneroso para a Fazenda; e V - não gerar gravame patrimonial para a Fazenda; b) A audiência prévia de conciliação só se realizará se o juiz tiver ciência da existência de lei autorizando acordo no caso, ou sentir que há a presença de uma das exceções mencionadas no item “a”; c) Os efeitos da revelia não se aplicam à Fazenda Pública, mesmo no caso de intempestividade; d) A confissão não se aplica à Fazenda Pública; e) Nenhum tipo de presunção ficta se aplica contra a Fazenda Pública;

57 Supremo Tribunal Federal RE 435.691-ED. Nesse sentido: RE 434.640-ED. 58 Contra, entendendo haver vinculação, vide Ricardo Chimenti em palestra na Apamagis supracitada.

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f) A inversão do ônus da prova se opera em favor da Fazenda Pública, pois o ato administrativo tem presunção de legitimidade e veracidade, não se aplicando contra ela o Código de Defesa do Consumidor, mas podendo ser aplicada a Teoria das Cargas Processuais Dinâmicas; 3. O rito da Lei 12.153/2009 é opção do autor, só sendo obrigatório nos locais onde estiver instalado o Juizado, mas não nas varas designadas para atuar antes disso; 4. Os processos em curso quando da entrada em vigência da Lei 12.153/2009 não sofrem alteração de rito ou competência, sendo inconstitucional o art. 22, parágrafo único do Provimento 7/2010 do CNJ por invadir matéria reservada à lei em sentido formal; 5. O pedido ter valor superior ao permitido não impede a ação, podendo ser interpretado como desistência do que sobejar, salvo quanto às prestações vincendas; 6. Ações de complexidade fática não podem tramitar no rito da Lei 12.153/2009, como ocorre, por exemplo, naquelas relacionadas ao direito à saúde; 7. As custas e despesas seguem as regras da Lei 9.099/1995; 8. As leis restritivas à concessão de providências cautelares e antecipatórias anteriores à Lei 12.153/2009 não se aplicam aos feitos por ela regidos; 9. A citação seguirá as regras do Código de Processo Civil; 10. A vedação ao uso de carta precatória prevista no art. 25 do Provimento 7, do Conselho Nacional de Justiça, só será aplicável se forem comarcas contíguas, na forma da Resolução 93/1995 do Órgão Especial do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, pois se não forem não será viável a não utilização da carta precatória em virtude do disposto no art. 222, “c”, do Código de Processo Civil. O meio eletrônico, quando implantado, poderá ser utilizado; 11. Muita atenção deve ser dada na formação de conciliadores e juízes leigos devido à complexidade jurídica dos casos fazendários; 12. O incidente de uniformização de jurisprudência é de utilidade escassa; 13. O art. 18 do Provimento 7, do Conselho Nacional de Justiça, é inconstitucional; 14. A aplicação subsidiária de legislação deverá ser feita de acordo com as necessidades do caso concreto.

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A doação voluntária de sangue como pena restritiva de direitos Jayme Walmer de Freitas Juiz de Direito no Estado de São Paulo SUMÁRIO: 1. As penas restritivas de direitos. 2. A prestação de serviços à comunidade. 3. A doação de cestas básicas. Natureza jurídica: prestação alternativa inominada (CP, art. 45, §2º). 4. A doação de cestas básicas e as transações. Crítica.

5. O surgimento da ideia da doação de sangue. 6. A doação voluntária de sangue como modalidade de pena restritiva. Implantação. 7. Questionário suficiente sobre a doação de sangue. 7.1. Outras notas importantes. 8. Conclusões. 8.1 Aspecto Jurídico. 8.2 O veio humanitário.

1. As penas restritivas de direitos No Brasil, as penas restritivas de direitos foram disciplinadas pela primeira vez na reforma de 1984, limitando-se a infrações cuja pena não alcançasse o patamar de um ano, e às culposas. As penas restritivas previstas naquele momento histórico eram de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas; proibição de exercício de cargo, função ou atividade pública; proibição de exercício de profissão, atividade ou ofício; suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículo; limitação de fim de semana; e multa.

O perfil de admissão de penas não privativas de liberdade foi acentuado logo após, com a Constituição Federal, em 1988. Em seu art. 5º, XLVI, a Carta Magna garantiu fundamentalmente que a individualização da pena seria disciplinada por lei ordinária e estabeleceu como penas, entre outras, a privação ou restrição da liberdade, a perda de bens, a multa, a prestação social alternativa, e a suspensão ou interdição de direitos.

As penas restritivas de direitos, uma vez admitidas pela Lei Maior, receberam, dez anos mais tarde, relativa inovação através da Lei 9.714/98, que alterou o Código Penal. O art. 43 do Código Penal trata das penas restritivas de direitos e foi reescrito, passando a prever, além daquelas mencionadas acima, as penas de prestação pecuniária, perda de bens e valores, proibição de frequentar determinados lugares e a prestação alternativa inominada.

Ampliou o âmbito de incidência das penas restritivas. Essas são autônomas e substituem as penas privativas de liberdade de crime cuja pena máxima não seja superior a 4 (quatro) anos e desde que não tenha sido praticado com violência ou grave ameaça, ou se for culposo. São autônomas porque não são acessórias, independem da imposição de sanção detentiva (reclusão, detenção ou prisão simples), como leciona Damásio de Jesus (Código Penal Anotado, p. 178); e substitutivas, porque individualizada a pena privativa de liberdade, o magistrado poderá substituí-la pela restritiva. Pode-se dizer que o legislador, sabiamente, optou pelo Cadernos Jurídicos, São Paulo, ano 12, nº 33, p. 121-135, maio-agosto/2011

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não encarceramento do criminoso que pratica infrações de leve e médio potencial ofensivo, consciente da falência do sistema penitenciário.

No consistente artigo “Em Busca da Legalidade das Alternativas Penais”, apresentado no “I Congresso Brasileiro de Execução de Penas e Medidas Alternativas”, realizado em Curitiba no ano de 2005, a Promotora de Justiça paranaense Mônica Louise de Azevedo, citando Claus Roxin e diversos outros penalistas de renome, aponta caminhos para a superação da pena corporal fora da clausura do sistema penitenciário, com ênfase às medidas alternativas em infrações leves e de médio potencial ofensivo. Ponderou, aliás, que o festejado penalista alemão “observando os avanços e retrocessos dos últimos séculos da história das ideias penais, arrisca um prognóstico para o direito penal do século XXI, que acredita continuará existindo como fator de controle social secularizado: a gradativa substituição da pena privativa de liberdade por outras penas ou consequências jurídicas ao ilícito; a supressão definitiva das penas corporais, por se constituírem em atentados contra a dignidade humana; o retrocesso da utilização da pena de prisão e o surgimento de novas formas de controle eletrônico e de medidas terapêuticas sociais, além da maior utilização do trabalho comunitário e da reparação civil do dano. Justifica esta previsão pela inexistência de vagas e recursos financeiros para executar a pena de prisão de forma humanitária e pela impossibilidade de punir a maioria dos delitos com ela”.

A falência do sistema prisional e a adoção de medidas inovadoras que atinjam o mesmo fim proposto pela pena, sem encarceramento, fizeram surgir três anos antes da modificação da codificação penal, a Lei 9.099/95 que abarca infrações de menor potencial ofensivo – as contravenções penais e, atualmente, os crimes a que a lei comina pena máxima não superior a 2 (dois) anos –, e detém, como objetivos maiores, a reparação do dano à vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade (art. 62, in fine). Inspirada na mitigação do princípio da legalidade e no consensualismo, o diploma permite a barganha entre o acusador e o autor do fato e seu advogado. O art. 76 preceitua que o órgão ministerial, ao oferecer sua proposta de acordo, poderá oferecer transação penal consistente na aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas. Há mais. No art. 89, ao oferecer a denúncia – nos crimes em que a pena máxima cominada for igual ou inferior a 1 (um) ano –, o órgão ministerial, nos crimes previstos em qualquer lei, poderá propor a suspensão condicional do processo, mediante condições determinadas.

Tanto na transação penal como no sursis processual, é praxe dos integrantes do Ministério Público, e até dos querelantes – nas ações penais de natureza privada – ofertarem propostas que contenham penas não catalogadas, como por exemplo, a doação de cestas básicas, que se tornou “coqueluche” em nossa nação, por seu caráter altruísta, pedagógico e socializante. Registre-se que, não obstante o teor das propostas, o agente do delito e seu advogado podem repeli-las ou questioná-las visando seu abrandamento. É a busca do consenso.

No mesmo diapasão, insere-se o foco principal do presente trabalho: a doação de sangue. E esta, diferentemente de qualquer outra pena restritiva de direitos, pressupõe contato pessoal entre o magistrado ou conciliador com o agente para explanação das nuances específicas desse ato de benevolência. Em outros termos, como se exporá no curso deste trabalho, a pena consistente na doação de sangue somente pode derivar de transação penal e de suspensão condicional de processo, não de condenação por sentença. É pressuposto inarredável o contato Cadernos Jurídicos, São Paulo, ano 12, nº 33, p. 121-135, maio-agosto/2011

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humano entre juiz, Ministério Público, agente e seu patrono. Nas palavras de Sérgio Salomão Shecaira, “o processo de aplicação da pena deve ser dialógico” (Prestação de Serviços à Comunidade, p. 90).

Explica-se: somente após o autor da infração e seu advogado optarem, dentre as propostas ministeriais, por aquela concernente à doação de sangue é que lhe será apresentado um questionário inicial com as exigências mínimas para o ato. Ultrapassada esta etapa, será lavrado o acordo a ser homologado judicialmente. Isto porque nem todos estão aptos a doar sangue, fator que, por si só, inviabiliza um decisório com semelhante determinação.

2. A prestação de serviços à comunidade Dentre as penas restritivas, estou convencido que a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é a que mais aproxima o autor do fato, nas infrações de menor potencial ofensivo, ou o réu, nas de médio potencial, de seu semelhante e o torna um cidadão útil a si – melhoria na autoestima –, à família – da qual não fica segregado – e à sociedade – por receber algo concreto em seu prol e aprova a não segregação do semelhante. Essas penas têm a natureza de respeitar o homem em seu bem maior – a dignidade –, porquanto de sua aptidão e habilidade pessoal é que será determinado o que realizará em favor da comunidade. O autor da infração cumprirá a pena trabalhando para a sociedade.

Objetivamente, favorece a comunidade em que vive.

Observa-se em Guilherme de Souza Nucci pensamento similar. Dispõe o doutrinador que “trata-se, em nosso entender, da melhor sanção penal substitutiva da pena privativa de liberdade, pois obriga o autor de crime a reparar o dano causado através de seu trabalho, reeducando-se, enquanto cumpre pena” (Código Penal Comentado, p. 235).

E por seu caráter de cidadania e inserção ou reinserção social, pode ser considerada a mais adequada para a maioria dos casos.

Shecaira já dizia, no início da década de 1990, que “no direito europeu e norte-americano – e nas legislações mais recentes e modernas – é a prestação de serviços à comunidade a principal alternativa penal à privação de liberdade de curta duração (...). Em um país que apresenta um quadro com grande número de pessoas que cometem pequenos delitos (especialmente crimes contra o patrimônio) e, de outro lado, que tem uma situação crônica de presídios superlotados, a prestação de serviços à comunidade é medida eficaz a ser incentivada como alternativa à pena prisional de curta duração” (ob. cit., pp. 90-91).

E quais são os momentos processuais rotineiros para sua imposição? São três: a) transação penal em crimes de ação pública ou privada; b) suspensão condicional do processo, no procedimento sumaríssimo da Lei 9099/95; e, c) suspensão condicional do processo, no rito ordinário do Código de Processo Penal ou especial de Lei Extravagante. Qualifiquei como rotineiros, uma vez que há situações excepcionais, como na emendatio libelli e na mutatio libelli em que no curso do processo, com a instrução praticamente finalizada, descobre-se o cabimento dos institutos despenalizadores.

A prestação de serviços à comunidade, em grande parte do Estado de São Paulo, é desenvolvida por órgão afeto à Secretaria de Administração Penitenciária denominado de Central de Penas e Medidas Alternativas, e que o torna um braço forte e importante para as Varas de Execuções Penais.

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Em sua estratégia de ação, a Central de Penas realiza convênios com diversas entidades públicas e privadas, de modo a propiciar um leque de alternativas para o agente. Após entrevista prévia, o atendente, ciente do perfil do entrevistado, indica a instituição mais apropriada para o trabalho e, estando o agente concorde, será encaminhado para cumprir sua pena. De forma efetiva e palpável, o condenado retribui para a coletividade o mal que praticou.

Alberto Silva Franco esclarece que “é ele obrigado a prestar pessoalmente, durante certo número de horas semanais que se prolongam por tempo predeterminado, tarefas gratuitas junto a determinadas entidades, públicas ou particulares. Ao fazê-lo, é evidente que não dispõe mais do tempo livre correspondente a essas horas semanais já que, sob acompanhamento, vê-se na contingência, nesse espaço temporal, de realizar, sem remuneração, algum tipo de trabalho.” (Código Penal e sua Interpretação, p. 285).

E o art. 149, §1º, da Lei de Execuções Penais, prescreve que “o trabalho terá a duração de oito horas semanais e será realizado aos sábados, domingos e feriados, ou em dias úteis, de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho, nos horários estabelecidos pelo Juiz”.

Emana claro do esposado que é da essência da prestação de serviços a realização de um trabalho personalíssimo exercido pelo agente em dia e horário que não afetem o seu labor diário. Daí poder ser realizado em finais de semanas e feriados ou em horário compatível com aquele.

Por esta razão que quando da primeira ideia de implantação da doação de sangue no Brasil, foi (ela) coibida pelo Supremo Tribunal Federal. Na ocasião, interpretava-se como modalidade de prestação de serviços à comunidade, o que, por interpretação ampliativa, não deixaria de ser. No entanto, em voto da lavra do erudito ministro Celso de Mello, a interpretação foi restritiva e o sonho foi afastado até o início deste século. Naquela oportunidade, o STF foi instado a se manifestar acerca de sentença em que magistrado fluminense substituíra a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos consistente em doação de sangue. Pelo voto, a mesma foi cassada e determinada que outra fosse prolatada (HC 68.309/DF). No voto, o Ministro Celso de Mello destacou que “a exigência judicial de doação de sangue não se ajusta aos parâmetros conceituais, fixados pelo ordenamento positivo, pertinentes à própria inteligência da expressão legal ‘prestação de serviços à comunidade’, cujo sentido, claro e inequívoco, veicula a ideia de realização, pelo próprio condenado, de encargos de caráter exclusivamente laboral. Tratando-se de exigência conflitante com o modelo jurídico-legal peculiar ao sistema de penas alternativas ou substitutivas, não há como prestigiála e nem mantê-la”.

Como ciência que é, o Direito evolui e, com o passar dos anos, surgia a doação de cestas básicas como a salvação dos mais humildes. E os integrantes do tripé jurídico encararam a novidade e, foi encontrada no próprio ordenamento jurídico – o Código Penal – a qualificação técnico-jurídica para enquadramento do instituto. E, por idênticos fundamentos, a doação de sangue deve receber o mesmo enquadramento e se tornar uma realidade paulista e nacional igualmente simpática aos olhos da sociedade.

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3. A doação de cestas básicas. Natureza jurídica: prestação alternativa inominada (CP, art. 45, §2º) A mesma afinidade que nutria pela pena restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, passou a me seduzir a pena alternativa inominada, por permitir a doação de cestas básicas para entidades que a revertem em prol de pessoas carentes. E idêntica simpatia me veio porque, agora – nunca é tarde para a consecução de objetivos sociais relevantes –, vislumbrei que a doação de sangue é tecnicamente idêntica.

Existe um adensamento doutrinário no sentido de que a doação de cestas básicas é uma prestação inominada. Não obstante, essa mesma doutrina pondera que a pena em questão – prestação alternativa inominada –, tal qual posta no diploma penal, ofende princípios basilares de Direito Penal e seria inconstitucional.

No escólio de Renato Marcão, respaldado por Cezar Roberto Bitencourt e Damásio de Jesus, “a pena de prestação de outra natureza ou inominada padece de flagrante inconstitucionalidade, já que equivale a uma pena indeterminada, contrariando o princípio da reserva legal albergado no art. 1º do Código Penal, de prestígio constitucional, conforme decorre do disposto no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal” (Curso de Execução Penal, p. 267). É que o § 2º, do art. 45 do diploma penal dispõe que “no caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza”.

Acrescenta Renato Marcão que “conforme asseverou Cezar Roberto Bitencourt, ‘em termos de sanções criminais são inadmissíveis, pelo princípio da legalidade, expressões vagas, equívocas ou ambíguas. E a nova redação desse dispositivo, segundo Damásio de Jesus, comina sanção de conteúdo vago, impreciso e incerto’” (ob. cit., p. 267).

Cezar Roberto Bitencourt, mesmo após criticar a pena inominada por ser indeterminada e, por conseguinte, violadora do princípio da reserva legal, arremata afirmando que essa pena seria, na realidade, “uma espécie substituta da substituta da pena de prisão!”. E, como a substituição da prestação pecuniária se dá por uma prestação de outra natureza e dependente da aceitação do beneficiário, certamente é dotada de caráter consensual (grifei). E quem seria o beneficiário da pena convertida? Defende, com razão, que é “o beneficiário do resultado da aplicação dessa pena pecuniária que, como afirmamos, tem caráter indenizatório” (Tratado de Direito Penal, vol. I, pp. 518-519).

No mesmo sentido, a lição de René Ariel Dotti (Penas Restritivas de Direitos - críticas e comentários às penas alternativas. Lei 9.714, p. 100): “O Juiz não pode aplicar pena que não esteja expressamente prevista na lei. Trata-se de reafirmar o princípio da anterioridade da lei quanto à definição do crime e o estabelecimento da sanção”.

Perfilha a mesma linha de entendimento Luiz Flávio Gomes (Penas e Medidas Alternativas à Prisão, p. 64). Luiz Flávio lembra que Beccaria há mais de duzentos anos já postulava não só a existência de lei para a criação de delitos e penas, como também a vinculação do juiz ao texto legal e, sobretudo, a legitimidade exclusiva do legislador para criar tais leis.

A despeito das respeitáveis críticas doutrinárias, o texto legal propiciou a abertura de um espectro de penas alternativas ao magistrado, com o fito de permitir, sempre, a transação, desde que evite o encarceramento e respeite os lindes Cadernos Jurídicos, São Paulo, ano 12, nº 33, p. 121-135, maio-agosto/2011

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constitucionais para tal fim. Caso o autor da infração não esteja em condições de arcar com determinada prestação alternativa nominada, um rol de opções lhe pode ser oferecido para atender à exigência estatal do cumprimento da pena.

Se o intérprete atentar para a redação do § 2º poderá inferir que, na doação de cestas básicas, o dispositivo é atendido em toda a sua amplitude. Conquanto se critique a redação aberta, sujeita a toda espécie de interpretação subjetiva judicial, a doação se amolda perfeitamente ao disposto.

Vejamos: para distribuir cestas básicas, o magistrado criminal cadastra uma série de instituições em sua Vara, aptas e com estrutura para o recebimento e distribuição das mercadorias aos mais carentes da comunidade. A instituição deve ser reconhecidamente de utilidade pública e prestigiada nos meios sociais pelo seu trabalho em favor dos mais necessitados. Com este pré-requisito fundamental, preenche-se o tópico do dispositivo atinente a se houver aceitação do beneficiário. Como o art. 45, § 1º exige que seja “entidade pública ou privada com destinação social”, o cadastramento é o bastante.

E a proposta ministerial de doação de cestas básicas a uma instituição de caridade aceita pelo agente constitui-se, então, na formalização de uma pena restritiva de direitos inominada. Neste acordo homologado judicialmente, o autor da infração assume a obrigação de entregar, dentro de certo lapso temporal, determinada quantidade de cestas básicas.

A doação de cestas básicas é, portanto, modalidade de prestação alternativa inominada não pecuniária homologada judicialmente.

Damásio, ao discorrer sobre o indigitado polêmico parágrafo e discutir as críticas sobre sua redação, defende que prestação de qualquer natureza como está na Lei significa, de fato, pecuniária ou não (grifei). E contradiz a maioria da doutrina ao asseverar que o dispositivo se encontra em consonância com as Regras de Tóquio, uma vez que estas recomendam ao juiz a aplicação, se necessário e conveniente, de qualquer medida que não envolva detenção pessoal. E acrescenta: “Medida liberal corresponde, entretanto, ao ideal de justiça, pela qual ao juiz, nas infrações de menor gravidade lesiva cometidas por acusados não perigosos, atribuir-se-ia o poder de aplicar qualquer pena, respeitados os princípios de segurança social e da dignidade, desde que adequada ao fato e às condições pessoais do delinquente” (Código Penal Anotado, pp. 188-189).

Damásio, em meu sentir, está coberto de razão ao defender que a prestação pode ter natureza pecuniária ou não, porquanto a lei, ao prever a substituição da prestação pecuniária por prestação de outra natureza, permitiu aos envolvidos no negócio jurídico a ser travado entre partes e juiz, escolher uma pena que corresponda aos ideais preconizados pela Carta Magna, desde que não privativa da liberdade e ajustada à realidade do agente.

Nessa esteira, Celso Delmanto et alli orienta que, excluída a prestação pecuniária, a prestação de outra natureza “poderá consistir, v.g., na doação de cestas básicas ou em serviços de mão-de-obra” (Código Penal Comentado, p. 165).

Sem destoar, Mirabete declina que “se houver aceitação do beneficiário, ou seja, do ofendido ou da entidade pública ou privada com destinação social, a prestação pecuniária poderá constituir-se, por decisão, do juiz, em prestação de outra natureza, como o fornecimento de cestas básicas, por exemplo.” (Código Penal Interpretado, p. 295).

Também Fernando Capez pugna, ao cuidar da prestação inominada, que “a prestação pecuniária poderá consistir em prestação de outra natureza, como, por Cadernos Jurídicos, São Paulo, ano 12, nº 33, p. 121-135, maio-agosto/2011

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exemplo, entrega de cestas básicas a carentes, em entidades públicas ou privadas.

A interpretação, aqui, deve ser a mais ampla possível, sendo, no entanto, imprescindível o consenso do beneficiário quando o crime tiver como vítima pessoa determinada.” (Curso de Direito Penal, p. 358).

O Pleno do STF, em voto da lavra do Min. Joaquim Barbosa, nos autos do Inquérito 2.721/DF, em 08.10.2009, deu por correta a decisão judicial que homologou a doação de cestas básicas, como pena alternativa, fundamentando que “O crime investigado é daqueles que admitem a transação penal e o indiciado cumpre os demais requisitos legais do benefício. Embora haja controvérsia sobre a possibilidade de a prestação pecuniária efetivar-se mediante a oferta de bens, a pena alternativa proposta pelo Ministério Público – doação mensal de cestas básicas e resmas de papel braile a entidade destinada à assistência dos deficientes visuais, pelo período de seis meses – atinge à finalidade da transação penal e confere rápida solução ao litígio, atendendo melhor aos fins do procedimento criminal”.

O STJ tem como fora de discussão que a doação de cestas básicas consiste em modalidade distinta da prestação de serviços à comunidade, tanto que a rejeita como substitutiva daquela em sede de execução, caso inviável seu cumprimento por parte do condenado. Se o condenado não puder cumprir a prestação de serviços estipulada, deverá o juiz das execuções impor-lhe outra, adaptada à sua aptidão, sem substituí-la pela doação de cestas. Veja-se o seguinte aresto: A competência do Juízo das Execuções Criminais limita-se à alteração da forma de cumprimento da pena de prestação de serviços à comunidade aplicada pelo Juízo Criminal processante (CP, art. 59, inc. IV), ajustando-a às condições pessoais do condenado e às características do estabelecimento, da entidade ou do programa comunitário ou estatal’ (Lei 7.210/84, art.

148), sem, contudo, substituí-la por pena restritiva de direitos diversa. STJ (HC 38.052/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de 10/4/2006).

Os tribunais estaduais trilham no mesmo sentido.

Na doutrina, encontramos opiniões divergentes para a natureza jurídica da doação de cestas básicas. A juíza Rosana Navega Chagas, titular de Vara de Juizado Criminal de Nova Iguaçu, no Estado do Rio de Janeiro, em artigo específico onde defende a doação de sangue, distingue a pena de prestação de serviços à comunidade da prestação social alternativa prevista no texto constitucional aduzindo: “Frise-se que tal modalidade de pena, muito embora assemelhada, não é igual à pena alternativa da prestação de serviços à comunidade, uma vez que a lei tem por um dos seus princípios básicos não conter palavras inúteis. Em síntese, existem razões, de ordem técnica, para a nova denominação, e que consiste, a toda evidência, na criação de uma nova modalidade de pena alternativa a da prisão, quando couber”.

Depois de muita reflexão sobre a melhor disciplina da natureza jurídica da doação de cestas básicas, convenci-me, graças à doutrina, que se insere no contexto da prestação inominada escudada no art. 45, §2º, do Código Penal. E, nesse diapasão, firmei o entendimento de que a doação de sangue, igualmente, deve receber idêntico tratamento.

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A razão é a mesma esposada, porquanto o magistrado criminal cadastra, previamente, instituições idôneas para o atendimento ao futuro doador; por exemplo, em Sorocaba é a Colsan. Feito o acordo judicial, o autor da infração é orientado a lá comparecer, onde será submetido a exames de praxe para se certificar se pode, efetivamente, doar. Coletado seu sangue, receberá o comprovante respectivo que será apresentado em juízo, para as anotações de praxe quanto ao cumprimento da reprimenda.

Atendidos estes singelos requisitos da prestação inominada e o doador terá por cumprida sua pena, prestando um serviço comunitário de alcance imensurável, beneficiando diretamente a saúde de terceiros.

E se, malgrado o acordo judicial, o autor for impedido de doar sangue, por exemplo, por estar com ou ter tido hepatite ou ser portador de hepatite C? Nessa hipótese, deverá comparecer ao Cartório, onde será informado da necessidade de substituição da pena de doação de sangue. Em regra, a substituição será pela doação de cestas básicas, ainda que imposta cumulativamente.

4. A doação de cestas básicas e as transações. Crítica

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Como é conhecido por todos que militam na área criminal, a doação de cestas básicas tornou-se uma das modalidades mais figuradas, dentre as hipóteses de pena alternativa, dada sua capacidade de auxílio direto e efetivo aos mais carentes. Não obstante, salvo raríssimas exceções, como as contravenções penais de pequena expressão, a simples doação de cestas não deve ser a única sanção para o cumprimento da pena prevista no tipo penal incriminador.

Com a devida vênia aos que pensam diversamente, a simples e exclusiva doação de cestas básicas não exerce papel algum na reeducação do agente. Por si só, é desproporcional e desarrazoada. É salutar lembrar que o juiz exerce o papel de educador, em praticamente toda sua vida profissional, e por ser conhecedor do direito – jura novit curia –, jamais deve banalizar a pena. É inconcebível o autor de um crime deixar o fórum dando de ombros, zombando de todo o aparato estruturado para recebê-lo, e expressando em alto e bom som que dará duas ou três cestas básicas e sua pena estará cumprida.

René Ariel Dotti ensina que “a pena deve retribuir juridicamente a culpabilidade do agente. Em última instância, ela é o efeito de uma causa e deve guardar a relação de proporcionalidade entre o mal do ilícito e o mal devido ao infrator”.

(Bases e Alternativas para o Sistema de Penas, p. 212) O órgão ministerial, do mesmo modo, deve refletir sobre essa crítica.

Em meu sentir, a doação de cestas básicas deve ser cumulada com outra. O simples comparecimento a uma instituição de caridade e a entrega dos mantimentos não exerce, pedagogicamente, o caráter preventivo especial. Conquanto a sociedade receba algo em favor de uma entidade que cuida de filhos seus, a reeducação inexistiu. Os próprios advogados criminais nos sugerem a cumulação. Alegam que se sentem profissionalmente reconhecidos ao conseguirem uma pena branda para seu cliente, mas se sentem frustrados, quando constatam que a medida punitiva é demasiado leve.

Assim, a par da doação de cestas básicas, em uma infração leve, nada impede que o órgão ministerial ofereça proposta de maior expressão penal, por exemplo, a prestação efetiva de serviços + doação de cestas básicas.

Repise-se que casos haverá em que a mera doação atenda ao reclamo da Cadernos Jurídicos, São Paulo, ano 12, nº 33, p. 121-135, maio-agosto/2011

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razoabilidade e da proporcionalidade; contudo estas situações são excepcionais para se tê-las como práxis.

5. O surgimento da ideia da doação de sangue No início do ano de 2010, por problema de saúde enfrentado por um sobrinho de um grande amigo, tive contato com as consequências letais que a falta de sangue pode acarretar. Foi um alerta e, logo após, chamou-me a atenção várias notícias de morte ou de perigo de morte em função da carência sanguínea em hospitais, com ênfase no Nordeste, Rio de Janeiro, São Paulo e, em minha cidade, Sorocaba.

Fiz uma breve pesquisa e constatei que, em nosso país, não são raros os episódios de morte por deficiência de sangue para a transfusão salvadora de vidas.

Para que se tenha noção da gravidade do problema: o Brasil precisa de, pelo menos, 5.500 bolsas de sangue por dia, mas não consegue metade, justamente pela falta de doadores.

De acordo com o Ministério da Saúde, no Brasil, apenas 1,9% da população é doadora de sangue. Mesmo estando este porcentual dentro do parâmetro da Organização Mundial de Saúde (OMS) – de 1% a 3% da população –, o Ministério considera que é urgente e possível aumentar o número de brasileiros doadores: se cada pessoa doasse duas vezes ao ano, não faltaria sangue para transfusão no país. No Brasil, onde o volume coletado é equivalente ao número de doadores voluntários (3,5 milhões de bolsas de sangue por ano), essa quantidade disponível nos hemocentros poderia ser duas vezes maior. O ideal seria 5,7 milhões.

Nos finais de ano, o Ministério enfrenta uma preocupação maior, porque o estoque é reduzido em 30%, em função das férias escolares.

Para minimizar a falta de estoque, as campanhas de doação são frequentes em todo o país, como vemos rotineiramente.

Pelo sítio oficial da Secretaria da Saúde do Estado de São Paulo, infere-se que a Fundação Pró-Sangue, ligada à Secretaria de Estado da Saúde e à Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo, coleta em média 12 mil bolsas mensalmente, volume de sangue equivalente a aproximadamente 32% do sangue consumido na Região Metropolitana de São Paulo, 16 % do Estado e 4% do Brasil.

A propósito, o desabafo da Dra. Maria Angélica Soares, coordenadora do Hemocentro do Hospital São Paulo da UNIFESP, em entrevista concedida a Dráuzio Varella: “Ninguém está livre de precisar de uma transfusão de sangue. Ninguém está livre de sofrer um acidente, de passar por uma cirurgia ou por um procedimento médico em que a transfusão seja absolutamente indispensável. Como não existe sangue sintético produzido em laboratórios, quem precisa de transfusão tem de contar com a boa vontade de doadores, uma vez que nada substitui o sangue verdadeiro retirado das veias de outro ser humano. Todos sabem que é importante doar sangue. Mas, quando chega a nossa vez, sempre encontramos uma desculpa – Hoje está frio ou não estou disposto; nesses últimos dias tenho trabalhado muito e ando cansado; será que esse sangue não me vai fazer falta...

– e vamos adiando a doação que poderia salvar a vida de uma pessoa. Sempre é bom frisar que o sangue doado não faz a menor falta para o doador. Consequentemente, nada justifica que as pessoas deixem de doá-lo. O processo é simples, rápido e seguro.” (www.drauziovarella.com.br).

Com um pouco de noção do que é doar sangue, percebi que o juiz é um Cadernos Jurídicos, São Paulo, ano 12, nº 33, p. 121-135, maio-agosto/2011

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ferramental impressionante para cooperar com o quadro atual ao estimular autores de infrações a praticarem uma boa ação. Se juízes e membros do Ministério Público, espalhados pelos mais distantes rincões, unirem seus esforços para inserir a doação de sangue como pena alternativa à prisão, nas hipóteses fincadas na Lei 9099/95 – transação penal e suspensão condicional do processo –, por certo milhares de vidas seriam poupadas.

Em outros termos, sob a ótica do sistema acusatório, o juiz, representando o Poder Judiciário, o Ministério Público ou o querelante oferecendo sua proposta, representando o poder punitivo estatal, a Defensoria Pública e a Ordem dos Advogados do Brasil, representando e ao lado do autor do fato, estaria formado o tripé de solidariedade em prol de pessoas que necessitam de sangue para sobreviver.

Uma vez que o ideal de todos esteja focado na probabilidade efetiva de se salvar vidas, basta agir.

Interessante notar que o problema é mundial e não somente brasileiro.

Para se aquilatar o que existe pelo mundo, a Cruz Vermelha americana apresenta em seu sítio oficial fatos e estatísticas, de cuja abordagem extraio e destaco dois, que são compatíveis com o presente trabalho: a) Da necessidade: a cada dois segundos, alguém nos EUA necessita de sangue; mais de 38 mil doadores de sangue são necessários a cada dia; mais de um milhão de novas pessoas são diagnosticadas com câncer cada ano, muitas delas necessitam sangue, às vezes diariamente, durante o tratamento de quimioterapia; a vítima de um simples acidente de carro pode exigir até cem litros de sangue. b) Dos doadores: a razão principal porque os doadores dizem doar sangue é que eles “querem ajudar o próximo”; dois motivos comuns citados pelas pessoas que não doam sangue são: “nunca pensei sobre isso” e “eu não gosto de agulhas”; uma doação pode ajudar a salvar as vidas de até três pessoas; se você começar a doar sangue aos 17 anos e doar a cada 56 dias até alcançar 76, você terá doado quantidade provável para salvar mais de mil vidas; a Cruz Vermelha Americana aceita doação de sangue somente de doadores voluntários.

Dado que a necessidade de sangue é universal, nos próximos itens retratarei como se iniciou este processo na Vara da qual sou titular e como está se desenvolvendo. Esta exposição visa auxiliar ou servir de subsídio para que qualquer colega faça o mesmo. Cada um dos protagonistas que forma o tripé da justiça brasileira deve colaborar para que a doação de sangue seja, a exemplo da doação de cestas básicas, um novo paradigma, uma pena alternativa inominada a ser igualmente adotada, com o diferencial natural de auxiliar na cura de doenças e salvar a vida do semelhante. Se em Nova Iguaçu (RJ) e em Curitiba (PR), bem como em inúmeras outras cidades que nessas se inspiraram, a doação voluntária de sangue – como pena alternativa inominada – é uma realidade, o Estado de São Paulo e os demais Estados da Nação precisam a ela se irmanar. O Poder Judiciário, o Ministério Público, a Defensoria Pública e a Ordem dos Advogados do Brasil devem unir-se nessa cruzada para contribuir, de forma efetiva e intransigente, com a melhora da saúde em nosso país.

6. A doação voluntária de sangue como modalidade de pena restritiva. Implantação Diante desse quadro de perene imprescindibilidade da matéria-prima que Cadernos Jurídicos, São Paulo, ano 12, nº 33, p. 121-135, maio-agosto/2011

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somente nós, humanos, temos e podemos materializar, senti-me impelido a desenvolver algo palpável, ainda que embrionário, na 1ª Vara Criminal de Sorocaba.

Conversei com o médico responsável pela Colsan – Associação Beneficente de Coleta de Sangue –, na cidade de Sorocaba, Dr. Frederico Brandão. A Colsan é uma entidade civil paulista, sem fins lucrativos, que atua na área de hemoterapia, promovendo a captação de doadores, coleta, análise e processamento do sangue e, posteriormente a distribuição dos hemocomponentes, bem como os procedimentos pré-transfusionais, ligada à Unifesp.

Houve imediata interação e aceitação do propósito lançado.

De nosso diálogo, ciente de como o futuro doador deve ser preparado para seu importante ato voluntário, mentalmente registrei os procedimentos a serem adotados na audiência preliminar ou na de suspensão.

Para que o autor do fato/réu não se sinta coagido a fazer o que não quer ou lhe é proposto, obrigatoriamente duas ou mais propostas hão de ser fornecidas pelo órgão ministerial ou querelante. Assim, na entrevista entre conciliador ou juiz com o autor da infração, ser-lhe-á dado ciência das propostas ministeriais.

Aceita a proposta com doação voluntária de sangue, além das demais condições, estaria fechado o ciclo e alcançado o objetivo maior.

Convenci-me da viabilidade jurídica da nova modalidade de pena restritiva de direitos. Em seguida, conversei com os juízes criminais da Comarca sobre os meus propósitos e ponderei que se fazia imperativa a informação e a parceria com os demais protagonistas do cenário jurídico. Reuni-me com as Promotoras de Justiça atuantes na Primeira Vara Criminal, as quais concordaram de imediato. Por fim, o Defensor Público, que concordou e se irmanou à proposta.

Atentem que a Defensoria Pública e o órgão que dá orientação jurídica para os hipossuficientes na seara penal. Segundo o Defensor Público atuante na 1ª Vara Criminal, Dr. Octavio Bueno, a grande maioria dos entrevistados opta pela doação de sangue, pois não despenderá valor algum e, ao mesmo tempo, fará um grande bem para seu semelhante, inclusive salvando vidas.

Tive certa preocupação com a reação dos advogados, mas relatarei um episódio, aliás, dois, que ocorreram na semana do feriado de 15 de novembro de 2010, para que se possa avaliar o alcance do que representa a doação de sangue na opinião dos operadores do direito, os quais falam por si. Um advogado de fora da terra e desconhecedor da novidade orientou seu patrocinado a aceitar, dentre as propostas apresentadas, aquela que continha a doação de sangue e, ao final da tarde, procurou-me. Estava feliz com o acordo homologado, pois se tratava de um caso difícil, no qual seu cliente fora preso por violência doméstica e as condições da suspensão condicional do processo não só atendiam ao interesse de ambos, como retornava um benefício concreto para a comunidade sorocabana.

Naquela mesma data, um réu indagado novamente, durante a audiência de instrução processual de um crime de furto tentado, pois recusara a suspensão condicional do processo anteriormente, ao tomar ciência da possibilidade de doação de sangue e orientado por seu patrono, indagou-me: “Sr. Juiz, eu posso salvar uma vida, não?”

Em suma, tenho claro que a maioria dos atores principais do cenário jurídico concorda com a novidade e a ela se integrará.

Em uma conversa com o Dr. Frederico, das últimas dez pessoas que foram doar sangue, somente uma foi impedida. É um percentual excelente: 90% tinham plena capacidade para doar!

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7. Questionário suficiente sobre a doação de sangue

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O Ministério da Saúde orienta para a doação voluntária com as seguintes proposições: a) Para doar. Ao comparecer para efetuar a doação, o doador deverá trazer documento oficial de identidade com foto (identidade, carteira de trabalho, certificado de reservista, carteira do conselho profissional ou carteira nacional de habilitação); estar bem de saúde, ter entre 18 e 65 anos, pesar mais de 50 kg, não estar em jejum e evitar apenas alimentos gordurosos nas 4 horas que antecedem a doação. b) Impedimentos temporários. Não poderá estar com febre, gripe ou resfriado, em estado de gravidez ou puerpério (parto normal, 90 dias; cesariana, 180 dias), fazendo uso de alguns medicamentos e nem se tratar de pessoas que adotaram comportamento de risco para doenças sexualmente transmissíveis. c) Cirurgias e prazos de impedimentos. As mais comuns e que devem ser observadas são: extração dentária: 72 horas; apendicite, hérnia, amigdalectomia, varizes: 3 meses; ingestão de bebida alcoólica no dia da doação; transfusão de sangue: 1 ano; tatuagem: 1 ano. d) Impedimentos definitivos. Não poderá doar sangue a pessoa que contraiu hepatite após os 10 anos de idade; com evidência clínica ou laboratorial das seguintes doenças transmissíveis pelo sangue: hepatite B e C, AIDS (vírus HIV), doenças associadas aos vírus HTLV I e II e Doença de Chagas; que faz uso de drogas ilícitas injetáveis e tenha contraído malária.

Juntamente com o Dr. Frederico, fizemos um quadro mais singelo de ser apreendido e preenchido pelo futuro doador. É o seguinte:

Questionário para seleção de doadores de sangue SIM NÃO Você ingere bebida alcoólica todos os dias?

Você já teve doença que se transmite por sexo (doença venérea)?

Você tem Doença de Chagas?

Você tem/teve malária ou sífilis?

Você tem AIDS ou hepatite?

Você já usou drogas ilícitas (de fumar, cheirar ou injetar)?

Você já esteve preso?

Você tem ou teve convulsão (epilepsia)?

Fez tatuagem nos últimos 12 meses?

Este questionário atende os requisitos mínimos e qualquer resposta positiva, impõe que ele seja instado a optar por outra proposta. Sem olvidar que, ao comparecer para a doação, outras perguntas receberá, quando os profissionais da saúde poderão inferir, com maior acuidade, seu quadro clínico.

Orienta a Fundação Pró-Sangue, do Hemocentro de São Paulo, que “apenas pessoas saudáveis e que não sejam de risco para adquirir doenças infecciosas transmissíveis pelo sangue, como hepatites B e C, HIV, Sífilis e Chagas, podem Cadernos Jurídicos, São Paulo, ano 12, nº 33, p. 121-135, maio-agosto/2011

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doar sangue. Antes de toda doação, o candidato é submetido a um teste de anemia, à aferição de seus batimentos cardíacos, pressão arterial e temperatura e respondem a um questionário onde é lhe perguntado detalhadamente questões sobre a sua saúde e sobre seu comportamento. Somente após essas etapas é que o candidato estará aprovado para a doação de sangue. Todo o sangue doado será rigorosamente testado para as doenças passíveis de serem transmitidas pelo sangue.”

7.1. Outras importantes indagações a) Qual o intervalo para a doação? Homens: 60 dias (até 4 doações por ano); mulheres: 90 dias (até 3 doações por ano), segundo Normas Técnicas em Hemoterapia de Proteção ao Doador, contidas na Resolução RDC 153, de 2004. b) Quais os cuidados a serem tomados após a doação de sangue? Evitar esforços físicos exagerados por pelo menos 12 horas; aumentar a ingestão de líquidos; não fumar por cerca de 2 horas; evitar bebidas alcóolicas por 12 horas; manter o curativo no local da punção por pelo menos de 4 horas; e não dirigir veículos de grande porte, trabalhar em andaimes, praticar paraquedismo ou mergulho. c) E o trabalhador sofrerá algum prejuízo? No Brasil, trabalhador sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) poderá deixar de comparecer ao serviço, sem prejuízo do salário, por um dia, em cada doze meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada (art. 473 da CLT).

Os funcionários públicos civis federais, sem qualquer prejuízo, podem se ausentar do serviço por um dia para doação de sangue, sem limite anual de doações (art.

97 da Lei nº 8.112/1990).

8. Conclusões A Lei 10.205, de 21 de março de 2001, regulamentou o § 4º do art. 199 da Constituição Federal, relativo à coleta, processamento, estocagem, distribuição e aplicação do sangue, seus componentes e derivados, estabelece o ordenamento institucional indispensável à execução adequada dessas atividades, e dá outras providências. E, em seu capítulo II – Dos Princípios e Diretrizes –, no art. 14, elege como fundamento da estratégia governamental, dentre outros, a universalização do atendimento à população; a utilização exclusiva da doação voluntária, não remunerada, do sangue, cabendo ao Poder Público estimulá-la como ato relevante de solidariedade humana e compromisso social; e a proibição de remuneração ao doador pela doação de sangue.

Diante da certeza de que a atuação do Poder Judiciário em prol dos que necessitam de sangue para se curar e/ou para viver está em harmonia com as políticas públicas correlatas ao espírito de desprendimento individual e de solidariedade humana, finalizo este trabalho apresentando os tópicos formadores desse convencimento.

Duas vertentes preponderantes guiaram-me na realização desse trabalho: a viabilidade jurídica e o cunho humanitário.

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8.1. Aspecto Jurídico A doação de sangue como pena restritiva de direitos, deve atender a três requisitos: tipicidade, voluntariedade e consensualidade.

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a) Tipicidade. A doação de sangue é uma pena alternativa inominada, a exemplo da doação de cestas básicas, e encontra seu fundamento jurídico no art.

45, § 2º, do Código Penal. E como pena restritiva de direitos deverá atender aos seguintes postulados constitucionais: ter natureza social alternativa (art. 5º, XLVI, d), não ser proibida (art. 5º, XLVII), assegurar respeito à integridade física e moral (art. 5º, XLIX) e preservar a dignidade da pessoa humana. É prestação alternativa inominada oriunda de proposta da acusação em audiências de tentativa de conciliação emanadas da Lei 9.099/95, i.e., em transações penais e em audiências de suspensão condicional do processo. Não pode ser decretada em sede de sentença condenatória por traduzir imposição e não consensualidade. b) Voluntariedade/Consensualidade. Oferecidas duas ou mais propostas, estas serão apresentadas ao autor da infração que, sponte sua, escolherá aquela que lhe aprouver. Caso opte pela que contenha a doação de sangue, o juiz/conciliador expor-lhe-á o questionário prévio e inicial para que analise e responda se pode doar sangue, tornando indiscutível o caráter voluntário e não impositivo da aceitação. Ultrapassadas essas etapas, a lavratura do acordo poderá ser finalizada com a homologação judicial.

Note-se que se mostra essencial para a completude da exteriorização do ato de vontade, que a doação de sangue seja voluntária, sem representar imposição/ordem.

8.2. O veio humanitário Desnecessário estender-me sobre o alcance da pena em tela, uma vez que os quadros, estatísticas e opiniões das autoridades médicas envolvidas falam por si. Para o juiz ingressar nessa cruzada do bem e da vida, basta articular-se e, em sua cidade, procurar o centro médico adequado para recepcionar os autores de infrações, e expor o ideal de implantação da doação de sangue como pena alternativa. A partir daí, fomentar o interesse dos demais integrantes do tripé judiciário e o auxílio para a comunidade estará materializado.

Tenho esperança que estas linhas sirvam de inspiração para que os colegas juízes, bem como os demais integrantes da justiça, adotem esta sugestão.

Evoco atitudes que nos chegam tímidas, uma vez que somente os Estados do Rio de Janeiro e Paraná divulgaram a adoção da doação de sangue como pena alternativa. Se cada um pensar bem, pressentirá que, logo, todo o país, via Poder Judiciário, poderá ser um agente de transformação do bem para evitar mortes e a eternização de algumas doenças. Daremos início a uma empreitada visando amenizar a dor de tantas famílias que vêm os seus falecer pela falta de sangue.

Repiso que cada juiz criminal detém, sob sua presidência, todo o campo de labor pertinente e indispensável à execução dessa tarefa nobilíssima, bastando que lidere a introdução da novidade em sua seara, contatando os operadores do direito e com eles discutindo a implantação da medida.

Quiçá o Poder Judiciário brasileiro deixe de ser criticado por “n” fatores e Cadernos Jurídicos, São Paulo, ano 12, nº 33, p. 121-135, maio-agosto/2011

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passe e receber elogios por se tornar um vetor natural de mutação positiva da saúde brasileira.

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Agosto de 2011