Innhold DEL 1 Kapittel 1
Stillingskategorier 10 1.1
Fast ansettelse 10
1.2
Midlertidig ansettelse og vikariat 10
1.3
Ansettelse pĂĽ vilkĂĽr 12
Kapittel 2
Utlysning av stillinger 14 2.1
Rektors styringsrett 14
2.2
Utlysningsteksten 15
Kapittel 3
Fortrinnsrett til ny stilling 16 3.1
NĂĽr fortrinnsretten gjelder 16
3.2
Fortrinnsrett for deltidsansatte
3.3
Valg mellom flere med fortrinnsrett
3.4
Fraskrivning av fortrinnsretten 17
3.5
Saksbehandling ved fortrinnsrett
3.6
Vurdering av kvalifikasjoner ved fortrinnsrett
17 17
18
Kapittel 4
Krav om kompetanse ved ansettelse 20 4.1
Best kvalifisert 20
Kapittel 5
Saksbehandling ved ansettelse 26 5.1
Innhenting av opplysninger 26
5.2
Valg mellom flere kvalifiserte søkere
5.3
Ikke relevante momenter ved ansettelse
26 26
18
5.4
Diskriminering ved ansettelse 27
5.5
Søkers atferd utenom skolen 30
5.6
Søkernes innsynsrett i dokumentene 31
5.7
Rektors utredningsplikt 33
Kapittel 6
Skriftlig arbeidsavtale 38 DEL 2 Kapittel 7
Advarsel og ordensstraff 42 7.1
Rektors løpende veiledningsplikt 42
7.2
Advarsel – en tjenestlig tilrettevisning
7.3
Ordensstraff 43
42
Kapittel 8
Alternativ til oppsigelse eller avskjed 45 8.1
Forhåndsdrøfting 45
8.2
Tilbud om en annen stilling 45
8.3
Tilbud om å si opp selv 45
Kapittel 9
Rettslig utgangspunkt for oppsigelse og avskjed 47 9.1
Advarsel 47
9.2
Oppsigelse 48
9.3
Avskjed
9.4
Bevisbyrde ved oppsigelse og avskjed
48 50
Kapittel 10
Særskilt oppsigelsesvern 51 10.1
Oppsigelsesvern ved sykdom 51
10.2
Oppsigelsesvern ved svangerskap og etter fødsel eller adopsjon
10.3
Oppsigelsesvern ved militærtjeneste 51
51
Kapittel 11
Forhold hos arbeidstaker som kan føre til oppsigelse eller avskjed 52 11.1
Mangelfull arbeidsprestasjon 52
11.2
Eldre forhold 53
11.3
Manglende klasseledelse 54
11.4
Manglende samarbeidsevner 54
11.5
Lydighetsplikt – lojalitetsplikt – ordrenekt 55
11.6
Alkoholmisbruk/rusmisbruk 56
11.7
Mobbing av elever 56
11.8
Ulegitimert fravær 57
11.9
Fravær som følge av soning i fengsel
11.10 Sykefravær
57
57
11.11 Brudd på taushetsplikten 58 11.12 Utilbørlig opptreden 58 11.13 Atferd som skaper dårlig arbeidsmiljø
59
11.14 Vold mot elever 59 11.15 Seksuelle handlinger overfor elever 60 11.16 Opptreden utenfor arbeidstid
61
11.17 Økonomisk utroskap, underslag eller tyveri 61 Kapittel 12
Suspensjon 62 Kapittel 13
Saksbehandling ved oppsigelse og avskjed 63 13.1
Krav til bevis 63
13.2
Krav til god saksbehandling
13.3
Samarbeid med de tillitsvalgte 63
13.4
Forhåndsdrøfting 64
13.5
Formkrav og frister 64
13.6
Saksbehandlingsregler 64
13.7
Rett til å stå i stillingen 64
63
Kapittel 14
Nedbemanning – overtallighet 66 14.1
Regelverket
66
14.2
Annet passende arbeid 66
14.3
Utvalgskriterier 67
14.4
Saksbehandlingsregler ved nedbemanning og overtallighet 69
Kapittel 15
Aktuelt lovverk – utdrag 71 15.1
Arbeidsmiljøloven 71
15.2
Opplæringsloven 83
15.3
Forskrift til opplæringsloven 86
15.4
Kommuneloven 91
15.5
Forvaltningsloven 91
15.6
Forvaltningslovforskriften 96
15.7
Likestillings- og diskrimineringsloven 98
15.8
Offentlighetsloven 101
15.9
Straffeloven 101
15.10 Politiregisterloven 102
Litteratur 103
Kapittel 3
Fortrinnsrett til ny stilling
Regelverket for fortrinnsrett til ny stilling er hjemlet i arbeidsmiljøloven kapittel 14. I forarbeidene til arbeidsmiljøloven (Ot.prp. nr. 41 (1975–1976)) er det uttalt at en viktig begrunnelse for reglene om fortrinnsrett er å hindre at skoler bruker kortvarige driftsinnskrenkninger som et virkemiddel for å bli kvitt lærere som de ikke har saklig grunn for å si opp. Dersom skoler bruker slike kortvarige driftsinnskrenkninger for å «bli kvitt» lærere de ikke ønsker å ha ansatt men ikke kan si opp, vil disse lærerne etter fortrinnsretten kunne komme tilbake ved neste utlysning når skolen trenger flere lærere.
3.1
Når fortrinnsretten gjelder
Arbeidsmiljøloven § 14-2 inneholder bestemmelser om fortrinnsrett til ny ansettelse. Fortrinnsretten gjelder:
• dersom vedkommende er oppsagt på grunn av forhold i skolen (f.eks. nedleg-
• • • • •
gelse av en skole, to skoler er sammenslått, driftsinnskrenkninger ved en skole) og er kvalifisert for stillingen fra oppsigelsestidspunktet og i ett år fra oppsigelsestidens utløp når en har vært ansatt i skolen i til sammen minst tolv måneder i de to siste årene midlertidig ansatte, men ikke vikarer for de som har akseptert tilbud om redusert stilling i stedet for oppsigelse deltidsansatte som ønsker utvidet stilling framfor at rektor foretar ny ansettelse, under forutsetning av at vedkommende er kvalifisert for stillingen og at utøvelse av fortrinnsretten ikke vil innebære vesentlige ulemper for skolen (arbeidsmiljøloven § 14-3)
Fortrinnsretten gjelder ikke:
• for lærere som selv har sagt opp sin stilling (B. Eriksen 2018, s. 39) • dersom en lærer ikke har akseptert tilbudet om ansettelse i passende stilling innen 14 dager etter at det ble mottatt
16
Kapittel 3
Fortrinnsretten gjelder fra oppsigelsestidspunktet og i ett år fra oppsigelsestidens utløp. Fortrinnsretten er et forlenget stillingsvern for lærere hvis arbeidsgiver oppbemanner innen ett år.
3.2
Fortrinnsrett for deltidsansatte
Deltidsansatte har etter arbeidsmiljøloven § 14-3 rett til å få utvidet sin stilling framfor at skolen foretar en ny ansettelse. Fortrinnsretten er betinget av at bruk av fortrinnsretten ikke vil innebære vesentlige ulemper for skolen. Tvisteløsningsnemnda har i sak 2006-23 vist til at slike «vesentlige ulemper» for skolen betyr blant annet at den deltidsansatte må ta hele den utlyste stillingen. En sak fra Sivilombudsmannen (2013/2934) gjelder fortrinnsrett for en deltidsansatt ved ansettelse i en kommune. Saken gjaldt ansettelse i en deltidsstilling som renholder (vikariat) i en kommune. Klageren mente at hun hadde fortrinnsrett til stillingen etter arbeidsmiljøloven § 14-3 og hovedtariffavtalen kapittel 1 § 2 punkt 2.3.1 annet ledd om deltidsansattes fortrinnsrett til utvidelse av stilling. Ombudsmannen kom til at klageren hadde fortrinnsrett etter disse bestemmelsene, og derved skulle ha fått vikarstillingen.
3.3
Valg mellom flere med fortrinnsrett
Hvis flere har fortrinnsrett, plikter rektor etter arbeidsmiljøloven § 14-2 nr. 6 å følge de samme regler for utvelgelse som de som gjelder ved oppsigelser på grunn av driftsinnskrenkning eller rasjonaliseringstiltak. Høyesterett har i Hillesland-dommen (Rt-1986-879) behandlet hvilke regler som gjelder ved nedbemanning. En bedrift fikk medhold i sak om oppsigelse av fire kvinnelige arbeidstakere. Ansiennitetsprinsippet var fraveket. Situasjonen ved bedriften nødvendiggjorde innskrenkninger. Uenigheten gjaldt hvilke hensyn som kunne tas ved valget av arbeidstakere som bedriften ville beholde. Retten uttalte at ved siden av ansettelsestid kunne det legges vekt på alder og klare sosiale og menneskelige forhold, men hensyn som alder og forsørgelsesbyrde var i seg selv kjønnsnøytrale.
3.4
Fraskrivning av fortrinnsretten
En tidligere ansatt i skolen kan fraskrive seg fortrinnsretten. B. Eriksen (2018, s. 50) viser til at fortrinnsretten kan først fraskrives når den er aktuell. Den kan ikke fraskrives i arbeidsavtalen og ikke på et eventuelt oppsigelsestidspunkt.
FortrinnSrett til ny Stilling
17
Lojalitet I ethvert arbeidsforhold følger det av uskrevet rett en plikt til å være lojal. Personlig egnethet omfatter også plikten til å være lojal blant annet overfor skolens formål, ledelse og kollegaer. I en dom i Høyesterett (HR-2001-30 – Rt-2001-1362 (251-2001)) ble det lagt til grunn at en lærer ikke var skikket fordi han over en lang periode hadde opptrådt grovt krenkende overfor overordnede kollegaer. I en dom i Borgarting lagmannsrett (LB-2005-61697) ble en rådgiver som ikke ville la seg veilede av sine overordnede eller innrette seg etter de rammebetingelser som var gitt av ledelsen, ansett som ikke personlig kvalifisert for stillingen. I en dom i Gulating lagmannsrett (LG-2008-105443) ble det fattet en avgjørelse som viser til manglende personlige kvalifikasjoner knyttet til lojalitet. Vedkommende hadde problemer med å innordne seg og lojalt respektere beslutninger og pålegg fra arbeidsgiver. Videre omtalte vedkommende sine kollegaer på en nedsettende og ufordelaktig måte overfor andre lærere og elever. I en dom i Eidsivating lagmannsrett (RG-1976-487) ble en midlertidig ansatt lærer ansett for ikke å være skikket på grunn av ensidig politisk propaganda
24
Kapittel 4
i undervisningen. Retten la til grunn at denne undervisningen var i strid med skolens formål, og at læreren dermed hadde opptrådt illojalt. I en sak i Høyesterett (Rt. 2001 side 1362) ble det lagt til grunn at en lærer ikke var skikket fordi han over en lang periode hadde opptrådt grovt krenkende overfor overordnede og kollegaer. I en dom i Borgarting lagmannsrett (LB-1995-838) ble en lærer ansett som ikke kvalifisert for stillingen etter blant annet å ha nektet å la seg veilede av overordnede og ha beskyldt skolen for rasisme og mobbing. I en dom i Gulating lagmannsrett (LG-2008-105443) mente retten at en lærer var uskikket til å arbeide i skolen blant annet fordi han hadde vært illojal. Denne læreren hadde snakket nedsettende og ufordelaktig om enkeltlærere overfor andre lærere og elever og åpent kritisert skolens gjeldende reglement. I en dom i Oslo byrett (RG-1995 side 1282) uttaler retten at det er uhørt av en lærer å trekke elevene inn i en konflikt mellom lærer og ledelsen. Både denne dommen og dommen i Gulating lagmannsrett (LG-2008-105443) fastslår at en lærer som trekker elevene inn i en konflikt mellom seg selv og ledelsen, er ukvalifisert til en undervisningsstilling i skolen.
Krav om KompetanSe ved anSettelSe
25
til før et intervju alene er tilstrekkelig for å fastslå om en søker er egnet eller uegnet for en lærerstilling. For det andre vil det være store variasjoner i hvordan ulike søkere opplever og takler en slik intervjusituasjon. For det tredje behøver ikke det inntrykket intervjupanelet får av søkeren, være beskrivende for hvordan vedkommende framstår i arbeidet som lærer. Sivilombudsmannen behandlet i en sak (2015/1355) en tilsettingssak der en søker ikke ble innkalt til intervju for en stilling han hadde søkt på, fordi han ikke ble ansett personlig egnet. Vurderingen av hans egnethet var basert på et intervju ved samme arbeidsplass om lag to og et halvt år tidligere. Ombudsmannen kom til at tilsettingssaken ikke var tilstrekkelig opplyst. Den aktuelle søkeren burde vært innkalt til intervju og referanser undersøkt.
Intervju av en aktuell søker kan være vanskelig å gjennomføre dersom vedkommende for eksempel er bortreist på ferie. Sivilombudsmannen behandlet en sak (2018/3219) der en aktuell søker til en stilling var innkalt til intervju, men vedkommende ble ikke gjort kjent med innkallelsen fordi hun var bortreist på sommerferie. Intervjuet ble ikke gjennomført. Ombudsmannen kom i denne saken til at det var tvil om saken var tilstrekkelig opplyst da ansettelsesvedtaket ble truffet. Kommunen burde ha vurdert alternative måter å gjennomføre intervjuet på, og Sivilombudsmannen uttalte at prosessen ikke virket å være i tråd med kravet til god forvaltningsskikk.
5.7.3 Innhenting av referanser En ansettelsessak skal være så godt opplyst som mulig, noe som krever innhenting av referanser om de mest aktuelle søkerne. Det finnes ingen sentrale bestemmelser om hvor mange referanser en skal innhente for hver aktuell søker, hvem man skal innhente referanse fra eller hva man skal spørre om i samtalen. Med mindre kommunen eller fylkeskommunen har egne bestemmelser om innhenting av referanser, blir det opp til hver enkelt rektor å beslutte hvordan dette skal utføres. For mer informasjon om bruken av intervju og innhenting av referanser, se sak 2009/36 fra Sivilombudsmannen.
36
Kapittel 5
5.7.4 Prøveundervisning Rektor må ved enhver ansettelse ivareta kravene etter forvaltningsloven § 17 om at saken skal være så godt opplyst som mulig. Selv om det er lite brukt, bør en i noen ansettelser vurdere om prøveundervisning kan være en måte å få informasjon om søkernes ferdigheter til å gjennomføre en god undervisning i klasserommet.
SaKSbehandling ved anSettelSe
37
DEL .
2
Advarsel – ordensstraff – oppsigelse – avskjed – suspensjon – nedbemanning
Det er viktig å minne om at opplæringsloven har flere bestemmelser som gjelder ansettelse av lærere, men ingen bestemmelser som angår advarsel, ordensstraff, oppsigelse, avskjed, suspensjon eller nedbemanning. I slike forhold er det i hovedsak arbeidsmiljøloven som kommer til anvendelse. I opplæringsloven nevnes kun ett forhold som kan føre til oppsigelse, og det er § 9-7 om forbud mot bruk av klesplagg som helt eller delvis dekker ansiktet.
9.2
Oppsigelse
Innledningsvis er det nødvendig å peke på at oppsigelse ikke gjelder for undervisningspersonale som er ansatt i uoppsigelig stilling (fast ansatt) før 01.08.1999, se opplæringsloven § 16-2 første og tredje ledd når det gjelder grunnskolen, og særavtale SFS 2213 når det gjelder videregående skoler. Retten til å fortsette i stillingen ved en oppsigelse er nærmere beskrevet i arbeidsmiljøloven § 15-11. 9.2.1 Saklig grunn for oppsigelse I arbeidsmiljøloven § 15-7 første ledd heter det at arbeidstaker ikke kan sies opp uten at det er saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold. I en dom i Høyesterett (Rt-2009-685) uttaler retten at terskelen for å si opp en ansatt er høy, og arbeidsgiver må kunne vise til gode grunner.
9.2.2 Arbeidsprestasjon Mens noen mener at arbeidsprestasjonen må ligge betydelig under det normale for en oppsigelse, mener andre at grunnen til å gå til oppsigelse er at arbeidstakeren har prestert dårligere enn det man med rimelighet kan forvente av ham. Dette er nærmere utdypet i Kristen Andersen (1967) og i Henning Jakhelln og Helga Aune (2006). I en sak i Borgarting lagmannsrett (LB-2004-7399) skulle retten vurdere den ansattes arbeidsprestasjon når det gjaldt oppsigelse. Retten uttalte blant annet at ikke en hvilken som helst påstått dugelighetssvikt fra arbeidstakerens side berettiger til oppsigelse.
9.3
Avskjed
Innledningsvis er det nødvendig å peke på at avskjed også gjelder for undervisningspersonale som er ansatt i uoppsigelig stilling (fast ansatt) før 01.08.1999, se opplæringsloven § 16-2 første og tredje ledd når det gjelder grunnskolen, og særavtale SFS 2213 når det gjelder videregående skoler. Dersom den ansattes mislighold er grovt, kan dette, med hjemmel i arbeidsmiljøloven § 15-14, kunne gi grunnlag for avskjed. Avskjed innebærer at arbeidsforholdet opphører umiddelbart og arbeidsavtalen heves uten noen oppsigelsesfrist (Raugland med flere 1999, s. 192). Spesielle forhold som gjelder avskjed
H.G. Eriksen (2012, s. 230) viser til at avskjed som regel blir utløst av et enkeltstående tilfelle som er spesielt graverende. Dette er imidlertid ikke en betingelse.
48
Kapittel 9
Dersom arbeidstakeren ved flere anledninger har krenket sine plikter, vil dette også kunne gi grunnlag for avskjed. Typiske forhold som økonomisk utroskap, tyveri, vold mot elever eller seksuell trakassering vil kunne medføre avskjed. Avskjed innebærer at arbeidstakeren må fratre arbeidsforholdet umiddelbart, levere fra seg skolens eiendeler og nøkler og forlate skolen. Retten til lønn opphører fra samme dag som avskjed gis. Vedkommende har ikke rett til å stå i stillingen selv om saken bringes inn for domstolene. Avskjed er en sterk sanksjon fra arbeidsgiver, og bør derfor kun brukes i alvorlige situasjoner. B. Eriksen (2018, s. 149) viser til typiske situasjoner hvor avskjed kan nyttes:
• • • • •
Vold mot elever Seksuelle handlinger mot elever Ordrenekt Utilbørlig atferd utenfor skolen Klare brudd på taushetsplikten Eidsivating lagmannsrett behandlet i en sak (RG-1976-487) avskjed av en lærer som hadde gitt en norskoppgave som ble sett på som propaganda. Retten ga arbeidsgiver medhold da læreren ikke viste evne eller vilje til
rettslig utgangspunKt for oppsigelse og avsKjed
49
Kapittel 12
Suspensjon
Bestemmelsen om bruk av suspensjon er hjemlet i arbeidsmiljøloven § 15-13. Der heter det at dersom det er grunn til å anta at en arbeidstaker har gjort seg skyldig i forhold som kan medføre avskjed etter § 15-14 og virksomhetens behov tilsier det, kan arbeidsgiver pålegge arbeidstaker å fratre arbeidsforholdet mens saken undersøkes. Beslutning om suspensjon er et enkeltvedtak. Det kan oppstå situasjoner på en skole der det er mest hensiktsmessig for begge parter at en lærer forlater skolen for en kort periode. Det kan være i situasjoner med akutte konflikter hvor det er viktig å roe situasjonen og få klarlagt fakta. I en dom i Høyesterett (Rt. 1964 side 1345) heter det at en rektor kan ut fra nødrettsbetraktninger be en lærer holde seg hjemme for en kort periode. Det ligger innenfor rektors styringsrett å avgjøre dette. En dom i Agder lagmannsrett (LA-2003-369) omhandler en lærer som til tross for rektors påbud om ikke å møte, likevel møtte opp i klassen.
Som det går fram av arbeidsmiljøloven § 15-13, må det foreligge avskjedsvilkår ved bruk av suspensjon. Begrunnelsen for å kunne bruke suspensjon er at arbeidsgiver får tid til å avkrefte eller bekrefte mistanken om avskjedsvilkår. I tillegg vil en suspensjon kunne forhindre vanskelige situasjoner på skolen. Et alternativ til suspensjon er at rektor bruker sin styringsrett til å sette vedkommende til andre oppgaver på skolen. Dette er nærmere omhandlet i Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) side 337. Forut for vedtak om suspensjon skal det etter arbeidsmiljøloven § 15-1 gjennomføres forhåndsdrøfting. Eksempler på bruk av suspensjon av en lærer kan være som følge av vold mot elever, seksuelle tilnærmelser mot elever, økonomisk utroskap eller andre former for atferd som kan medføre avskjed etter arbeidsmiljøloven § 15-14. Arbeidstakeren må ved suspensjon øyeblikkelig fjernes fra arbeidsplassen, arbeidsplikten opphører og vedkommende nektes adgang til arbeidsplassen. Arbeidstakers taushetsplikt og lojalitetsplikt opprettholdes, og arbeidsgivers lønnsplikt opprettholdes (H.G. Eriksen 2012, s. 241).
62
Kapittel 12
Kapittel 13
Saksbehandling ved oppsigelse og avskjed
Det er skoleeier som har bevisbyrden for at de faktiske forhold som en eventuell oppsigelse eller avskjed bygger på, er til stede. Arbeidsgiver må dokumentere hvilke forhold som ligger til grunn for oppsigelsen, og dokumentere at saksbehandlingen forut for oppsigelsen har vært god (H.G. Eriksen 2012, s. 242).
13.1
Krav til bevis
«Den som hevder noe, må føre bevis for sin påstand.» Det gamle uttrykket er utgangspunktet for praktisering av norsk rett. Det kreves sannsynlighetsovervekt på mer enn 50 % for at en domstol skal legge et påstått faktum til grunn. Hva som er en «sterkt klanderverdig handling», kan være omdiskutert. Det kan være lettere å vurdere dette når det handler om seksuelle overgrep mot elever eller illojal opptreden av lærer overfor ledelsen, og vanskeligere å bevise når det gjelder manglende evne til klasseledelse eller manglende samarbeidsevner.
13.2
Krav til god saksbehandling
Saksbehandlingen av oppsigelse og avskjed er delvis nedfelt i arbeidsmiljøloven og forvaltningsloven, og i tillegg gjennom rettspraksis. I en sak i Borgarting lagmannsrett (LB-2010-30904) ble kommunen kritisert for ikke å ha gjort mer for å bringe fram korrekte fakta.
B. Eriksen (2018, s. 192) viser til at ved god saksbehandling er erfaringen at domstolene ofte er forsiktige med å overprøve det skjønn som oppsigelsen eller avskjeden bygger på. Eriksen skriver at når en rektor foretar en korrekt saksbehandling og derav kommer fram til et korrekt faktum, vil domstolene sjelden overprøve rektors vurdering knyttet til en lærers kvalifikasjoner og arbeidsprestasjoner. Dersom det oppstår en situasjon hvor oppsigelsen er usaklig, omtaler arbeidsmiljøloven § 15-12 mulige virkninger av dette.
13.3
Samarbeid med de tillitsvalgte
Hovedavtalen (KS) regulerer nærmere hva de tillitsvalgte skal informeres om, hva som skal drøftes og når de tillitsvalgte skal tas med på råd.
saKsbehandling ved oppsigelse og avsKjed
63