Barnets beste by Fagbokforlaget skole og barnehage

Innhold Barnets beste i lovgivningen 7 Barnekonvensjonen

Menneskerettsloven og Grunnloven

Høyesterettsavgjørelser 9 Opplæringsloven

Sivilombudsmannens uttalelser om barnets beste 13 Barneombudets uttalelser om barnets beste Barnets beste-vurderinger

FNs komité for barns rettigheter 31 FNs barnekomité sine innspill til Norge

En oppsummering av barnets beste-vurderinger Barnets beste-vurderinger i skolen 45 Forslag til elementer som skal med 47

Kilder

Sluttnoter

Barnets beste

Kort om barnets beste i barnekonvensjonen, menneskerettsloven, Grunnloven, høyesterettsavgjørelser og opplæringsloven.

Barnekonvensjonen Barnekonvensjonens artikkel 3 nr. 1 danner utgangspunktet for at barnets beste skal tas i betraktning som norsk rett: Ved alle handlinger som berører barn, enten de foretas av offentlige eller private velferdsorganisasjoner, domstoler, administrative myndigheter eller lovgivende organer, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.

Menneskerettsloven og Grunnloven Barnekonvensjonen gjelder som norsk lov ved at den i 2003 ble inkorporert i menneskerettsloven § 2 nr. 4: § 2 Følgende konvensjoner skal gjelde som norsk lov i den utstrekning de er bindende for Norge: […] 4. De forente nasjoners internasjonale konvensjon 20. november 1989 om barnets rettigheter

I menneskerettsloven § 3 har barnekonvensjonen fått forrang foran andre lover: § 3 Bestemmelsene i konvensjoner og protokoller som er nevnt i § 2 skal ved motstrid gå foran bestemmelser i annen lovgivning

I 2014 ble barns rettigheter styrket ytterligere i norsk rett ved vedtaket av Grunnlovens § 104. Hensynet til barnets beste er i § 104 andre ledd formulert slik:

Barnets beste i lovgivningen

Ved handlinger og avgjørelser som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.

Dermed er bestemmelsen om barnets beste gitt Grunnlovs rang.

Høyesterettsavgjørelser •

Rt-2009-1261 (Ashok-dommen). Saken handler om gyldigheten av Utlendingsnemndas vedtak om ikke å omgjøre avslag om opphold på humanitært grunnlag for en enslig mindreårig gutt. Spørsmålet var om Utlendingsnemnda hadde bygget på riktig forståelse av barnets beste og foretatt en korrekt avveining av motstående hensyn.

•

Rt-2012-1985 diskuterer vurderingen av barnets beste som et grunnleggende hensyn.

•

Rt-2015-93 dreier seg om en vurdering av barnets beste i en sak der et barn var blitt utvist på grunn av uriktig oppgitt identitet og ulovlig opphold.1

Opplæringsloven Opplæringsloven har få formuleringer som viser at barnekonvensjonens artikkel 3 nr. 1 om barnets beste er inkorporert i loven. Selv om barnets beste kun er omtalt i noen paragrafer, gjelder selvsagt bestemmelsen om at barnekonvensjonen har forrang også for opplæringsloven. Barnets beste finner vi i dag i disse paragrafene: § 1-4 Tidleg innsats på 1. til 4. trinn På 1. til 4. årstrinn skal skolen sørgje for at elevar som står i fare for å bli hengande etter i lesing, skriving eller rekning, raskt får eigna intensiv opplæring slik at forventa progresjon blir nådd. Om omsynet til barnets sitt beste talar for det, kan den intensive opplæringa i ein kort periode givast som eineundervisning.

Barnets beste

I sak 2016/800 om behandling av søknad om skoleplass i nabokommunen2 skriver Sivilombudsmannen blant annet: 4. Hensynet til barnets beste Forvaltningen er forpliktet til å følge FNs barnekonvensjon, som gjelder som norsk lov med forrang fremfor annen lovgivning, jf. menneskerettsloven § 3. […] Hensynet til barnets beste er også slått fast i Grunnloven § 104 annet ledd. […] Prinsippets innhold er presisert blant annet i boken «Barnekonvensjonen – barns rettigheter i Norge», Høstmælingen, Kjørholt og Sandberg (red.), (3. utg. 2016) s. 68: «I enkeltsaker er poenget at det skal skje en konkret og individuell vurdering av hva som er best for det barnet saken gjelder, innenfor de rammene lovgivningen trekker opp.» I en slik vurdering må man ta utgangspunkt i det enkelte barns behov og forutsetninger, og om nødvendig undersøke dette nærmere. Høyesterett har ved flere anledninger gjennomgått prinsippets betydning i enkeltsaker. I Rt. 2015 s. 93 viser førstvoterende til FNs Barnekomites General Comment nr. 14, som slår fast at prinsippet både er en rett for det enkelte barn og et tolkningsprinsipp. Han fortsetter: «Artikkel 3 nr. 1 er også en prosedyrebestemmelse, i den forstand at avgjørelser som gjelder barn, både må vise at barnets interesser er identifisert og hvordan de er veiet mot andre hensyn», (avsnitt 65). Fylkesmannen gir uttrykk for at barnets beste er implisitt vurdert ved en korrekt tolking av opplæringslova med forskrifter, da denne loven er avstemt mot dette hensynet. Fylkesmannen erkjenner likevel at vurderingen kunne kommet tydeligere frem i vedtaket, og viser til vurderingen av det pedagogiske tilbudet i bostedskommunen, skoleveien, skoledagens lengde og skolemiljøet.

Sivilombudsmannens uttalelser om barnets beste

Ombudsmannen kan vanskelig slutte seg til den avgrensningen av barnets beste-vurderingen som Fylkesmannen har gitt uttrykk for. Hensynet til barnets beste er styrende for utformingen av lovgivning som gjelder barn, men hensynet spiller også en viktig rolle i forvaltningens avgjørelser. Utgangspunktet for en vurdering av barnets beste i enkeltsaker er behovene og forutsetningene til den eleven søknaden gjelder. Selv om det også må ses hen til om skolen kan gi eleven et pedagogisk godt tilbud og et trygt skolemiljø, synes ikke Fylkesmannen i tilstrekkelig grad å ha tatt utgangspunkt i enkeltelevens situasjon ved vurderingen av barnets beste. Momenter som her er aktuelle, er at eleven har alle sine venner i barnehagen i nabokommunen, bor ved grensen til nabokommunen, har økte muligheter for tilsyn fra øvrig familie i nabokommunen, og at han er den eneste fra hjembygda som skal starte på skole i bostedskommunen. Etter ombudsmannens mening burde Fylkesmannen ha synliggjort vurderingen av barnets beste i vedtaket. Slik vurderingen fremstår i Fylkesmannens redegjørelse hit, er den ikke tilstrekkelig konkret og individuell. I sak 2015/3425 om dekning av utgifter til skoleskyss til privatskole i nabokommunen3 skriver Sivilombudsmannen blant annet: 2.3 Hensynet til barnets beste Forvaltningen er forpliktet til å følge FNs barnekonvensjon, som gjelder som norsk lov med forrang fremfor annen lovgivning, jf. menneskerettsloven § 3. […] I en slik vurdering må man ta utgangspunkt i det enkelte barns behov og forutsetninger, og om nødvendig undersøke dette nærmere. Hva som er til barnets beste, ble ikke omtalt i Fylkesmannens vedtak. I svaret hit gir Fylkesmannen uttrykk for at barnets beste er

Barnets beste

Barneombudet leverte i 2018 rapporten God hjelp til rett tid?, som var en gjennomgang av fylkesmennenes behandling av saker i den nye håndhevingsordningen om elevenes skolemiljø i opplæringsloven kapittel 9 A. Barneombudet har ikke uttalt seg spesifikt om barnets beste i et eget dokument. Det er derfor informativt å se nærmere på denne rapporten for å få Barneombudets synspunkter belyst. I rapporten kapittel 2.2 viser Barneombudet hvordan barnets beste ble ivaretatt i klagesakene, samt Barneombudets merknader til de ulike funn. Her er kun tatt med et utdrag av kapittel 2.2: Barnekonvensjonen artikkel 3 fastslår at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i alle handlinger som berører barn. Skolens og fylkesmennenes plikt til å ivareta barnets beste i arbeidet med skolemiljøet, er også regulert i opplæringsloven § 9A-4 og § 9A-6. Fylkesmennene skal vurdere om hensynet til barnets beste er ivaretatt, og undersøke om skolen har lagt barnets beste til grunn for sitt arbeid med å oppfylle aktivitetsplikten. I tillegg skal fylkesmennene ha barnets beste som et grunnleggende hensyn i sin egen saksbehandling. Det gjelder både når de planlegger saksbehandlingen sin, under saksbehandlingen og når de tar avgjørelser i enkeltsaker. For å ivareta prinsippet om barnets beste, må fylkesmennene for det første vurdere hva som er barnets beste. Det er en sammensatt vurdering som må gjøres individuelt. Momenter i vurderingen er blant annet barnets egne meninger, barnets identitet, barnets sårbarhetssituasjon, barnets helse, barnets rett til beskyttelse, omsorg og sikkerhet og barnets rett til utdanning. At barnets beste skal være et grunnleggende hensyn, innebærer at det skal mye til for å sette det til side. Hvis det likevel er andre hensyn som spiller inn, må barnets beste veies opp imot disse. Det skal tungtveiende grunner til for at andre hensyn går foran barnets beste. Fylkesmennene må vise hvordan de har ivaretatt hensynet til barnets beste. Det betyr at de må forklare i begrunnelsen for vedtaket hva de mener er barnets beste, og hvilke kriterier dette er basert på. De må også

Barneombudets uttalelser om barnets beste

vise hvordan de har veid barnets interesser opp mot eventuelle andre hensyn, og gi en tydelig begrunnelse hvis andre hensyn må komme foran. Lite veiledning om reglenes innhold og betydning: Når vi har gått gjennom sakene har vi sett at mange fylkesmenn viser til hjemler om barnets beste, men på langt nær alle. Det er stor variasjon i hvilken hjemmel de eventuelt viser til. Det kan være opplæringsloven, barnekonvensjonen eller Grunnloven, eller alle samtidig. Noen få veileder også om hva regelen innebærer. Ett embete skriver for eksempel at «prinsippet går ut på at man skal velge det som tjener barnets beste i den aktuelle sammenhengen. Prinsippet fremhever på den måten barnet som den sentrale personen». Det er likevel veldig sjelden at fylkesmennene forklarer regelen nærmere. Hvordan de henviser til regelen, har ikke nødvendigvis noe å si for saksbehandlingen videre. Fylkesmenn som viser til hjemmel, vurderer ikke nødvendigvis barnets beste, og andre vurderer barnets beste uten å vise til hjemmel. Det viktigste er ikke å vise til hjemmelen, men å gjøre en god og riktig vurdering. Det er likevel ikke uten betydning om man viser til rettslig grunnlag. For det første har fylkesmennene et veiledningsansvar overfor skole, foreldre og barn, og bør bidra til å øke kompetansen deres. Ved å gi foreldrene kunnskap om bestemmelsen, kan de også gjøre dem i stand til å se mangler, og til å følge bedre med på hva skolen gjør. Kjennskap til reglene er en viktig rettsikkerhetsgaranti. Fylkesmennene vurderer sjelden om skolen har lagt barnets beste til grunn: I en del saker ser vi at fylkesmennene påpeker at skolen har en plikt til å vurdere barnets beste. Det kan for eksempel være når de omtaler regelverket. I noen saker ber fylkesmennene skolen vurdere barnets beste i bestemte spørsmål. I én sak skriver for eksempel fylkesmannen at skolen må vurdere hensynet til barnets beste før en elev kan isoleres

«Det bør være en ryggmargsrefleks for alle som jobber med offentlig forvaltning å sørge for at barns særlige behov løftes frem og blir tatt hensyn til i behandlingen av saker og spørsmål som berører barn.» (Sivilombudsmannen 2019)

Barnets bestevurderinger

Barnets beste

for statene, er direkte anvendelig (selvutførende) og kan påberopes for en domstol. Professor Kirsten Sandberg skriver i rapporten Barnets beste i lovgivningen, 2016, s. 7–8: Uttalelsen om at barnets beste utgjør et rettskrav som kan prøves for en domstol, jf. tvisteloven § 1-3 nr. 1, er omdiskutert i norsk rett. I plenumsdommen i Rt. 2012 s. 2039 (lengeværende barn II) tok Høyesteretts flertall avstand fra dette, mens to mindretall på til sammen åtte dommere, anført av Bårdsen og Matheson, kom til at artikkel 3 nr. 1 gir barnet et rettskrav som det kan reises søksmål om for en domstol. Selv om flertallets syn er å anse som gjeldende rett pr. i dag, er jeg enig med mindretallet. Rettskravet går ikke ut på at barnets beste skal være avgjørende, men at det faktisk skal foretas en barnets beste-vurdering, og at barnets beste skal tillegges vekt som et grunnleggende hensyn i tråd med artikkel 3 nr. 1. Uavhengig av diskusjonen om rettskrav er det på rene at bestemmelsen gjennom ordet «skal» pålegger statene en plikt til å foreta disse to skrittene.

2. Et grunnleggende, fortolkende juridisk prinsipp Hvis en juridisk bestemmelse er åpen for mer enn én tolkning, skal den tolkningen som mest effektivt tjener barnets beste velges. […] 3. En prosedyreregel Når vedtak skal besluttes som vil påvirke et bestemt barn, en identifisert gruppe barn eller barn generelt, må beslutningsprosessen inkludere en vurdering av mulige konsekvenser (positive eller negative) om avgjørelsen barnet eller barna det gjelder. Vurdering og fastsettelse av det beste for barnet krever prosessuelle garantier.

Barnets beste-vurderinger

Videre må begrunnelsen for et vedtak vise at retten eksplisitt har blitt tatt hensyn til. I denne forbindelsen skal partene forklare hvordan disse rettighetene er blitt respektert i vedtaket, det vil si hva som har vært ansett å være barnets beste, hvilke kriterier dette er basert på, og hvordan barnets interesser har blitt veid opp mot andre hensyn. […]

Elementer som skal tas i betraktning ved vurdering av barnets beste I vurdering av hva som er barnets beste, er det flere momenter som må vurderes. Innledningsvis vil det være nyttig å sitere barnekomitéens syn på ulike momenter som bør inngå i barnets beste-vurderinger: Komitéen mener det er nyttig å utarbeide en ikke-uttømmende og ikke-hierarkisk liste over elementer som kan inngå i en barnets beste-vurdering av enhver beslutningstaker som må fastsette barnets beste. Den ikke-uttømmende egenarten til elementene i listen innebærer at det er mulig å gå utover disse og vurdere andre faktorer som er relevante i de konkrete omstendighetene til det enkelte barnet eller grupper av barn. Alle elementer i listen må tas i betraktning og balanseres i lys av hver situasjon. Listen skal gi konkret veiledning, men likevel være fleksibel.

Følgende elementer er hentet fra generell kommentar nr. 14 (2013) s. 12–16: Barnets synspunkter Artikkel 12 i konvensjonen (barnets rett til å bli hørt) tilrettelegger for barns rett til å uttale seg i alle vedtak som påvirker dem. Enhver beslutning som ikke tar hensyn til barnets synspunkter eller ikke gir dets synspunkter behørig vekt i samsvar med dets alder og modenhet, respekterer ikke muligheten for at barnet eller barna skal få påvirke fastsettelsen av deres beste.