ЕДИЦИЈА ПРАВНИ ЕСЕЈИ У ставност и законитост у управном спору у Републици Српској Аутор: Проф. др Милан Благојевић Издавачи: ЈУ Службени гласник Републике Српске Универзитет за пословни инжењеринг и менаџмент Бања Лука За издаваче: Драган Веселиновић Проф. др Илија Џомбић Рецензенти; Проф. др Владимир Ђурић Доц. др Невенко Врањеш Уредник; Вишња Бајић Прерадовић Лектор; Славица Бајагић Штампа: ЈУ Службени гласник Републике Српске За Штампарију: Боро Лубурић, дипл. граф. инж. Дизајн корица: Марко Келечевић Тираж: 200 примјерака
П роф . др М илан Благојевић Ванредни професор и судија Окружног суца у Бањалуци
УСТАВНОСТ И ЗАКОНИТОСТ У УПРАВНОМ СПОРУ У РЕПУБЛИЦИ СРПСКОЈ
ЈЛ В Н А УСТАНОВА
UNlVERZnET 2APOSLOV«I ШГХЗКЈЕШНС nHEKftDŽMEKT UU№U)U
СЛУЖБЕНИ
ГЛ А @ Н И К
Бања Лука, октобар 2014.
1>ЕПУ£ЈШК£ СРПСКЕ
САДРЖАЈ
РЕЦ Е Н ЗИ ЈА ...................................................................................................................................... 7 У В О Д Н И Д И О ................................................................................................................................. 11 ЕКСЦЕПЦИЈА НЕУСТАВНОСТИ И НЕЗАКОНИТОСТИ У УПРАВНОМ СПОРУ У РЕПУБЛИЦИ С РП СКО Ј.......................................................................................15 I
Уводни ди о.............................................................................................................................. 15
П Нормативни оквир за оцјену уставности и законитости прописа у Републици Српској.................................................................................................................... 20 III Примјери из праксе Врховног суда Републике Српске.............................................. 23 IV Из ауторове судијске праксе.............................................................................................. 28 IV 1. Претходне напомене..................................................................................................28 r v 2. Савезни закон и ентитетски закон........................................................................ 29 IV 2.1. Кад владавина права није могућа................................................................31 IV 3. Европска конвенција о заштити људских права и основних слобода и домаћи закон................................................................................................................................35 IV 4. Устав и неуставни пропис............................................................................................. 39 IV 5. Закон и незаконити подзаконски пропис...................................................................40 V Закључна разматрања............................................................................................................44 О ТРИ ПИТАЊ А ИЗ УПРАВНОСУДСКЕ ПРЛКСЕ____________________________ 49 I Уводни ди о.................................................................................................................................49 II Коначност управног акта..................................................................................................... 50 II 1. Законска рјешења у вези са зтаравним актом као предметом управног спора.........................................................................................50 I I 2. Схватања у управно-процесној литератури о коначности управног акта.............................................................................................. 53 II 3. Управна и судска пракса у вези са коначношћу управног акта........................................................................................... 55 II4. Када се управни акг може сматраги коначним................................................... 57 III Обавезност пресуде донесене у управном спору.........................................................63 I I I 1. Законска рјешења о обавезности пресуде...........................................................63 III 2. Управна и судска пракса у вези са обавезношћу п р есуде............................. 64 IV Правноснажност пресуде у управном спору................................................................ 68 IV 1. Законска рјешења о правноснажности пресуде у управном спору.............. 68 rV 2. Судска пракса у вези са правноснажнопЉу пресуде у управном спору..... 69 V ЗакљздЈна разматрања........................................................................................................... 74 КРИТИКА ДВИЈЕ УСТАВНЕ ОДРЕДБЕ О ОБЈАВЉ ИВАЊ У ПРОПИСА (На примјеру из управносудске п р ак се)................................................................................ 79 I
Уводни ди о..............................................................................................................................79
II Како је објављивање прописа уређено у уставноправном погледу у Босни и Херцеговини................................................................................................................ 81 III О начину на који је објављивање прописа уређено у Републици Српској и практични проблеми с тим у вези.......................................................................................... 82 1111. Како је уставно и законски уређено објављивање прописа у Републици Српској.............................................................................................................. 82 III 2. Практични проблеми у вези са важећим уставноправним одредбама о објављивању прописа у Републици Српској................................................................ 85 IV Закључна разматрања......................................................................................................... 90 НЕДОСТАТАК СХДСКЕ ЗАШ ТИТЕ У ПОСТУПКУ ЗАКОНСКЕ КОМ П ЕН ЗАЦ Ш Е У РЕПУБЛИЦИ СРП СКОЈ................................................................ 97 I Уводни ди о................................................................................................................................. 97 II Законска компензација..........................................................................................................99 III Рјешења из Закона о мултилатералној компензацији............................................... 101 IV Како би требало ријешити наведени проблем............................................................ 106 НЕУСТАВНОСТИ У ПРАВНИМ ОДРЕДБАМА О ЗВАЊИМА КОЈА СЕ СТИЧУ ЗАВРШ ЕТКОМ ВИСОКОГ ОБРАЗОВАЊА У РЕПУБЛИЦИ СРПСКОЈ............ 109 I Уводни д и о ............................................................................................................................... 109 II (Не)додјељивање звања магистар у Републици Српској у периоду од 08.08.2012, до 08.05.2014. године...................................................................................111 III О (не)признавању раније стеченог степена доктора наука...................................... 114 IV Закључна запажања............................................................................................................ 116 О ДЕФЕКТИМ А ИЗ ЗАКОНА О ЛОКАЛНОJ САМОУПРАВИ У ВЕЗИ СА СУДСКОМ ЗАШ ТИТОМ ПРАВА ЈЕДИНИЦА ЛОКАЛНЕ САМОУПРАВЕ (Примјери из управносудске п р ак се)....................................................................................119 I Уводни ди о............................................................................................................................... 119 II Положај јединипа локалне самоуправе у поступку остваривања и заштите права службеника запослених у тим јединицама............................................................ 126 III Из управносудске праксе.................................................................................................. 130 III 1. Из судске праксе Окфужног суда у Бањалуци................................................. 130 1112. Из судске праксе Врховног суда Републике Српске...................................... 135 IV Закључна разматрања........................................................................................................143 ПРОЛИФЕРАЦИЈА ПРОПИСА И ЊЕНЕ ПОСЉ ЕДИЦЕ НА УСТАВНОСТ И ЗАКОНИТОСТ У РЕПУБЛИЦИ СРП СКО Ј................ 147 I Уводни д и о ............................................................................................................................... 147 II Примјер подзаконског прописа за чијим постојањем нема потребе.......................149 III Примјер подзаконског прописа којим се излази из законшгог оквира у којем би се требале 1фетати његове одредбе................................................................................ 153 r v Закључна разматрања........................................................................................................165 О НЕУСТАВНОСТИ И НЕЗАКОНИТОСТИ У ПРАВИЛНИКУ О УТВРЂИВАЊ У ПРОЦЕНТА ВОЈНОГ ИНВАЛИДИТЕТА........................................169 ТУводни ди о............................................................................................................................... 169
II Рјешења из раније важећег Закона и сада важећег Закона о правима бораца..... 171 III Рјешења из два правилника о утврђивању продента војног инвалидитета................................................................................................
173
IV Два примјера из управносудске праксе.........................................................................176 V Закључна запажања и приједлози....................................................................................180 О НЕДОСТАТКУ СУДСКЕ ЗАШ ТИТЕ У ПОСТУПКУ ПРЕД НОТАРИМ А I
183
Уводни д и о............................................................................................................................183
TI Судска заштита кроз управни спор..................................................................................184 Ш Заштита кроз судски поступак sui generis.................................................................... 185 IV Умјесто закључка............................................................................................................... 188 О ЛЕГИТИМ АЦИЈИ УГОВОРНОГ ОРГАНА ЗА ПОДНОШ ЕЊЕ ТУЖБЕ КОЈОМ СЕ ПОКРЕЋЕ УПРАВНИ СПОР У ПОСТУПКУ ЈАВНИХ Н А Б А В К И ...................................................................................................................191 I Уводни ди о............................................................................................................................... 191 II Рјешења из Закона о јавним набавкама Босне и Херцеговине у вези са легитимацијом за покретање управног спора у поступку јавних набавки..............192 III Судска пракса у вези са легитимацијом за покретање управног спора у поступк)'јавних набавки .......................................................................................................194 IV Правна природа одлуке о избору најбоље оцијењеног понуђача..........................198 V Закључно запажање............................................................................................................200
Post fe stu m .................................................................................................................................. 202 ЛИТЕРАТУРА................................................................................................................................206
Р Е Ц Е Н ЗИ ЈА РУКО П И СА “У С Т А В Н О С Т И ЗА К О Н И Т О С Т У УП РА ВН О М СП О РУ У РЕ П У БЛ И Ц И С РП С К О J” аутора проф. др М илана Б лагојевића Управни спор је најизраженији облик судске контроле законитости управних аката како код нас тако и у свијету. Такође, ради се о релативно старом правном институту који у нашем правном систему потиче из XIX вијека. Иако веома дјелотворан, независан и спољни облик контроле управе, управни спор је предмет сталне научне и стручне фокусираности, будући да њиме једна потпуно другачија (судска) власт задире у рад једне друге извршне (управне) власти. У прилог наведеног иде и чињеница да су веома честе ситуације када рјешавајући у спору против појединачног (у)правног акта, суд детектује незаконитост или чак неуставност општег правног акта при чему се појављује институт ексцепције незаконитости (илегалности). Сама препознатљивост, примјена и разрјешење овакве правне ситуације представља велики изазов за суд. Управо ексцепција незаконитости и неуставности у управном спору у Републици Српској као и многа друга интересантна питања везана за управни спор размотрена су у монографији под називом Уставност и законитост ууправном споруу Републиии Српској аутора проф. др Милана Благојевића, судије Окружног суда у Бањој Луци. И овога пута, као и безброј пута раније, проф. Благојевић предаје научној и стручној јавности азггентршан и оригиналан рад чија се вриједност огледа у неколико посебности. Као најзначајније истичемо то да рад представља спој теоријских промишљања и судске праксе најновијег датума, што уз ријетко описане и специфичне правне ситуације представља јединствен примјер монографије овакве врсте у Републици Српској, Босни и Херцеговини, али и земљама окружења. Читајући и анализирајући рад, а познајући и ранији правнички опус у писаној ријечи проф. Благојевића, с правом констатујемо да је он успио да кроз низ упечатљивих примјера и сопствених судијских пошеда приближи материју управног спора свима, а посебно помогне студентима правних факултета, носиоцима правосудне дјелатности и свима заинтересованима да поближе схвате материју управног спора, при чему посебну вриједност рада, која га уједно засигурно сврстава у ред јединственог на овим просторима, чине практргчни примјери личне судијске праксе аутора.
У раду доминира брижљив и пажљиво осмишљен приступ и редослијед излагања материје, са наглашеном систематичности и конзистентности обрађене тематике. Тако аутор почиње са нормативним оквиром за оцјену уставности и законитости прописа у Републици Српској, наводећи и коментаришући примјере из праксе Врховног суда. Затим слиједи анализа три питања из управносудске праксе која обухватају коначност као својство управног акта, обавезност пресуде донијете у управном спору и правоснажност пресуде у управном спору као једног од услова за изјављивање захтјева за ванредно преиспитивање. За све наведено аутор има аутентичне и образложене примјере новије судске праксе, чињенично и теоријски поткријепљене, уз изношење сопствених вриједносних судова. Затим слиједи критика двије уставне одредбе о објављивању прописа те аномалијама које с тим у вези садрже важећи устави у БиХ. Овдје посебно запажамо егзактан ауторов приједлог најконкретнијих уставних правила која треба увести како би се неправилности отклониле. Надаље, аутор расправља о недостатку судске заштите у поступку законске компензације у Републици Српској те и овдје нуди конкретна рјешења. Слиједе расправе о неуставности у правним одредбама о звањима која се стичу завршетком високог образовања у Републици Српској, те посебан одјељак јако интересантне и ријетке, а пријеко потребне судске праксе везане за заштиту права јединица локалне самоуправе, што је опет поткријепљено примјерима из управносудске праксе. Након есеја о пролиферацији прописа, аутор се детаљније бави неуставношћу и незаконитошћу у Правилнику о утврђивању процента војног инвалидитета, вјероватно имајући у виду осјетљивост и фреквентност предметне материје на овим просторима. Слиједи есеј о недостатку судске заштите у поступку пред нотарима и судска пракса везана за јавне набавке. Кроз цијели рад провејава исцрпљујући напор аутора да понајприје направи увод у проблематику, затим презентује аутентичан примјер са готово свим могућим практичним супозицијама и на крају заврши са јасним закључцима и конкретним препорукама законодавцу те тако потпуно разјасни спорно питање, доводећи безличну правну норму у индивидуалну раван готово до апсурда и облика прихватљивог чак и за лаика. Посебан утисак на рецензенте оставио је лежеран приступ аутора о изнесеним проблемима. Иако се ради о активном суцији, проф. Благојевић доста слободно али опет судијски чињенично и аргументовано износи критике на све неправилности, како материјалне тако и формалне природе, позивајући управне, судске и законодавне ауторитете да промијене и унаприједе систем.
Напосљетку, треба истаћи да је монографија написана лијепим и разговијетним језиком и стилом, систематично пројектована и правно новелирана не само релевантним правним тумачењима већ и научно утемељеним судовима аутора. Аутор вјешто боји правну норму “проживљеним” примјерима судске праксе, чинећи често заморну правну материју примамљивом читаопу - кориснику. Такође, одважност аутора да надлежним органима, отворено, али крајње чињенично скрене пажњу на потребу другачијег приступа и коректуру Закона о управним споровима за сваку је похвалу. Цијенећи наведено, мишљења смо да рад завређује публиковање, те га уз захвалност аутору на подареном дјелу искрено и са задовољством препоручујемо издавачу.
Београд, Бања Лука, октобар 2014. године
/ Проф. др Вла^^дМр Ћур^ћ
венко Врањеш
У ВО ДН И
дио
Управни спор по својој суштини представља такву врсту судског поступка у којем се расправља, а потом од стране судова одлучује о законитости управних аката у поЈединачнгш управитг стварима. Ова врста поступка се традиционално и с правом сматра неопходним средством судске контроле вршења јавне власти од стране управних органа. Као такав, он је неизоставни елеменат у појмовима владавине права, односно правне државе. Појам управног спора не може се правилно разумјети без разумијевања појмова управног акта и управне ствари. Управни акт се може дефинисати као таква врста појединачног правног акта којим управни орган на ауторитативан начин, са снагом непосредне принудне извршивости, рјешава о правима, обавезама и правним интересима правних субјеката у појединачним управним стварима. Овај потоњи појам (управна ствар) може се одредити као предмет управног поступка, а потом и управног спора, у оним појединачним стварима у којима управним актом треба одлучити о правима, обавезама и правним интересима правних субјеката примјеном прописа из одговарајуће управне области, а то су оне многобројне области у којима су управни органи надлежни да поступају и одлучују. То би, дакле, била суштина садржине појма управни спор, дефинисана на најједноставнији начин. Овако одређена садржина тог појма могла би нас навести на размишљање како је и опсег тог појма такав да у њега улазе, као нижи појмови, само оно што би се могло назвати појединачностима. Наиме, суштина управног спора, схваћена на претходно наведени начин, своди се на судско одлучивање о законитости управних аката донесениху појединачним управним стварима из одговарајуће управне области. Битна својства тог спора била би, дакле, појединачна управна ствар, управни акт као појединачни правни акт те оцјена његове законитости по мјери правне норме из одговарајућег (појединачног) закона или подзаконског прописа који је надлежни управни орган требало да примијени приликом одлучивања. Досљедно томе, суд у управном спору расправља и одлучује о усклађености или неусклађености појединачног управног акта са нормом из појединачно одређеног правног прописа. Усљед тога, према оваквом поимању, не би била надлежност суда да у том спору претходно одлучује о (не)усклађености тог прописа са прописима који у хијерархији одговарајућег правног поретка заузимају више мјесто. Међутрш, за разумијевање и експликацију сваког појма, па тако и појма управног спора, није довољно одредити само његов садржај, то
јест изнијети одговарајуће мисли о битним својствима појма. Умјесто тога потребно је узети у обзир и објаснити и сваки од нижих појмова обухваћених вишим појмом чији садржај смо претходно одредили (а то представља опсег појма). Видјели смо да као један од тих нижих појмова у појму управног спора егзистира и појам законитости управног акта. Тај појам у управном спору не би требало ограничавати само на испитивање усклађености појединачног управног акта са одређеним правним прописом, већ се садржина тог нижег појма треба шире посматрати. Када кажемо да би се садржина појма законитости, као нижег појма у појму управног спора, требала шире посматрати имамо у виду све оне ситуације у којима се суд приликом расправл>ања и одлучивања у управном спору сусреће са неуставним и незаконитим прописима које би иначе у одређеној управној ствари требали примијенити најприје надлежни управни орган, а потом и суд.
И управо то највећим дијелом представља предмет есеја садржаних у овој монографији, што је одредило и њен наслов. Наиме, радећи као судија на реферату управног спора у Окружном суду у Бањалуци, био сам у прилици да се у пракси увјерим како је све више правних прописа (нарочито подзаконских) на чију примјену су у појединачним управним стварима позвани управни органи и судови у Републици Српској, али ти прописи нису у складу са прописима који су виши од њих. Зато се у управним споровима веома често поставља питање на основу којег прописа треба ријешити предметну управну ствар. Имајући овај проблем у виду, и појам законитости се треба шире посматрати, то јест он се не треба ограничавати само на оцјену усклађености појединачног управног акта са одређеним прописом, јер предмет управног спора може бити (кад се укаже потреба за тим) и претходна оц^ена усклађености тог прописа са вишим прописом из правног поретка. Овакво поимање је неопходно, јер се тек након расправљања и одлучивања о овом проблему, тамо гдје се он појави, може знати који пропис треба примијенити у датој управној ствари, након чега се и законитост управног акта има цијенити у односу на тај пропис. При томе и појам законитости ми овдје не употребљавамо у смислу који се најчешће има у виду у вези са управним спором. Умјесто тога појам законитости у управном спору ми схватамо у најширем смислу, то јест као сагласност нижих правних аката (појединачних и општих) са вишим општим правним актима, све до устава као највишег општег правног акта. Кад се овако појми законитост у управном спору, а пракса на коју ће на одговарајућим мјестима у књизи бити указано то напросто захтијева,
онда се то нужно рефлектује и на садржај појма управног спора. Стога би потпуна дефиниција овог појма била она према којој је управни спор таква врста судског поступка у коЈем се расправља, а потом од стране судова одлучује не само о законитости управних аката у појединачним управним стварима већ и, када се укаже потреба за тим и када је то могуће, о законитости правних прописа које би требало примијенити приликом рјешавања од стране управних органа и судова,, како би се утврдило у односу на који пропис се има цијенити законитост управног акта. Пажљивом читаоцу свакако неће промаћи то да се у понуђеној дефиницији каже како одлучивању о законитости правних прописау управном спору има мјеста када је то могуће. Иако ће о томе бити више ријечи у есеју који слиједи непосредно након овог уводног дијела, неопходно је и овдје истаћи како оцјена законитости прописа није могућа у сваком случају из управног спора. Наиме, редовни суд у управном спору може утврдити да је одређени правни пропис неуставан или незаконит, у ком случају спорни однос треба ријешити примјеном одговарајуће одредбе из непосредно вишег прописа, ако она постоји. Такав непосредно виши пропис не мора нужно бити само закон, већ то може бити и неки други виши подзаконски пропис. Међутим, могуће су, истина екстремне ситуације, код којих се, у том тражењу вишег прописа који треба примијенити, наиђе на то да таквог прописа напросто нема. У том случају би се радило о својеврсној правној празнини, коју редовни суд не би требало да попуњава својом одлуком. Умјесто тога би у таквој ситуацији требало да пред надлежним уставним судом покрене поступак за огуену уставности или законитости прописа за који сматра да је неуставан или незаконит. Али, могуће је да и уставни суд утврди неуставност или незаконитост спорног прописа, након чега поново остаје правна празнина, коју ни уставни суд не може попунити својом одлуком, будући да ни он није надлежан за нешто такво, као ни редовни суд. Таква ситуација представља заиста сложено питање, на које је тешко понудити задовољавајући одговор који би био општеприхваћен. Једно од рјешења, које нудимо у есеју који слиједи, могло би бити да нормотворац накнадно донесе нови пропис, чије поједине одредбе би, под условом да се ради о закону и да није ријеч о питањима материјалног кривичног права, могле имати ретроактивно дејство на спорни однос о којем суд још није одлучио. Ако, међутим, ни то није од помоћи онда, не преостаје ништа друго до да редовни суд у управном спору позове у помоћ одговарајућа правна начела и да њиховом непосредном примјеном ријеши спорни однос, с обзиром на правило iura novit curia које обавезује суд да и у таквим екстремним ситуацијама не може одбити да пресуди у спорном односу.
Управо том проблему је посвећен први есеј под насловом “Ексцепција неуставности и незаконитости у управном спору у Републици Српској”. И остали радови се, у битном, баве истим проблемом, а то су уставност и законитост кроз призму управног спора у Републици Српској. Поред овог питања у монографији је, између осталог, указано и на неуједначеност судске праксе у вези са питањима која су од кардиналне важности за управни спор. Тако је у есеју који је други по редослиједу указано на то како Врховни суд Републике Српске на радикално другачији начин појми правноснажност судске одлуке у управном спору (што је услов за изјављивање захтјева за ванредно преиспитивање судске одлуке), у односу на Врховни суд Федерације БиХ, који о томе има исправан став, утемељен на Закону о управним споровима важећем у Федерацији БиХ. Такве разлике свакако нису добре, као што није добро и када Врховни суд Републике Српске у конкретном управном спору најприје правилно закључи и одлучи да одредба једног подзаконског прописа није законита и одбије њену примјену, што је вид ексцепције незаконитости у управном спору, а онда три године након тога у предмету са истом чињеничном основом одлучи да примијени одредбу подзаконског прописа за коју је једном већ утврдио да је незаконита (о овоме ће више ријечи бити у есеју под насловом “О три питања из управносудске праксе”). При томе, доносећи ову потоњу одлуку Врховни суд Републике Српске, у суштини, ни на једном мјесту није рекао да је неправилан његов став из раније пресуде. Овакви примјери, као и дрзши о којима ће бити ријечи у наставку, свакако да нису пожељни јер се тиме озбиљно нарушава правна сигурност, а тиме и уставност и законитост. У књизи је указано и на практичне проблеме везане за обавезност пресуде у управном спору, као и на то како управни органи у пракси дезавуишу ту обавезност, што за посљедицу има њено обесмишљавање. Усљед тога је, између осталог, неопходна што скорија темељна реформа управног спора у Републици Српској. Она је напросто неопходна како би се онемогућиле овакве и друге девијације на које је указано на одговарајућим мјестима у књизи, што ће допринијети јачању уставности и законитости не само у управном спору у Републици Српској него и у свим другим правним областима, без чега нема владавине права.
Е К С Ц Е П Ц И ЈА Н Е У С Т А В Н О С Т И И Н Е ЗА К О Н И Т О С Т И У УП РА ВН О М С П О РУ У Р Е П У Б Л И Ц И С РП С К О Ј
ТУводни дио У науци уставног права постоји више подјела које се тичу начина на који се у држави може организовати систем контроле уставности и законитости прописа. Управо речено, разумије се, односи се само на оне државе које имају организовану ову врсту контроле, а таквих држава је данас највећи број. Подјела о којој говоримо врши се у зависности од критеријума којима се користимо при томе. Ако се у обзир узима орган којем се повјерава ова врста контроле, а то је најчешћи критеријум, системи контроле уставности могу се подијелити у двије велике групе. Првој од ЊР1Х (уједно и старијој од оне друге) је својствено да се контрола уставности повјерава несудским органима. Они могу бити државно-политичБси органи и институције (каква је, на примјер, био Президијум Народне скупштине ФНРЈ*), односно сам законодавни орган (о чему се, опет примјера ради, радило у случају Народне скупштине ФНРЈ према Уставном закону из 1953. године), или се та контрола повјерава посебном тијелу које није судско (за шта се као примјер може навести Уставни савјет у Петој француској републици). Другу велику групу чине системи у којима постоји организована судска контрола уставности и законитости. Ова група је, опет, сама за себе једна велика конгломерација, с обзиром на то да се у њој налазе како државе у којима постоји систем централизоване судске контроле путем уставног судства, тако и оне у којима се ова контрола врши путем редовних судова, са варијацијама према којима ту контролу врши само врховни суд или је врше сви редовни судови. Од посебне важности за предмет овог рада је подјела на апстрактне и акцесорне моделе оијењивања уставности, која се јавља унутар система организоване судске контроле уставности и законитости. Суштина ове подјеле у вези је са питањем да ли оцјена уставности, односно зако‘ Мада се не смије губити из вида да је, према Уставу ФНРЈ из 1946, Президијум Народне скупштине ФНРЈ ту своју надлежност вршио заједно са савезном Народном скупштином. Ово стога јер је чланом 74. став 1. тачка 4) Устава ФНРЈ из 1946. било прописано да Президијум оцјењује сагласност закона репуб.тика са Уставом ФНРЈ и савезним законима, уз накиадну потврду Народне скутитине ФНРЈ.
нитости, представља једини спор^ или не. Ако одговор на ово питање гласи д а је оцјена уставности, односно законитости, једини спор о којем суд расправља и одлучује онда се ради о апстрактном моделу оцјене уставности. Међутим, уколико суд пред собом има конкретни спор, који не може ријешити без претходног испитивања уставности, односно законитости прописа који би иначе требало да примијени, ради се о акцесорном моделу оцјене уставности. С обзиром на то да у овом уводном дијелу, прије преласка на предмет рада, говоримо о моделима организације вршења контроле уставности, потребно је, ради цјеловитије слике о овом питању, указати и на сљедеће. Подјеле о којима смо до сада говорили тичу се, у суштини, модела оцјене уставности прописа развијених у европско континенталном, односно англосаксонском правном поднебљу. Међутим, поред њих егзистира и један посебан модел, развијен у шеријатском правном поднебљу, чија функција је да обезбиједи усклађеност прописа са фундаменталним изворима шеријатског права. У том смислу посебну пажњу привлачи случај Исламске Републике Иран, из којег за ову прилику издвајамо есенцију тог система, у којој су важна два елемента. Први је везан за посебну институцију (Државно вијеће за процјену интереса Исламске Републике), која функционише као уставни суд Ирана. Суштина функције ове институције огледа се у томе што она доноси коначну одлуку (курзив у тексту је наш) у спору између Исламске консултативне скупштине и Вијећа чувара о томе да ли је неки пропис у складу са гиеријатскгш правом... При доношењу одлуке у сваком појединачном слзшају ово вијеће се руководи државним интересом, што може за посљедицу имати и рестрикцију у примјени шеријатског права и узроковати премоћ секуларних или социјалних принципа. ... Државно вијеће одлуку о овим питањима доноси по наредби имама, након што Вијеће ч)шара одлучи да је неки пропис који је усвојила Исламска консултативна скупштина супротан шеријатском праву”^ Други елеменат је везан за редовне судове у овој земљи. Према члану 167. Устава Ирана судија редовног суда је дужан донијети пресуду на основу закона и не може се уздржати од одлучивања у предмету због правне празнине или противрјечности у закону. ^Неки би умјесто “једини спор” рекли “главни спор”, иако то, по нашем мишљењу, не би био најбољи избор. Наиме, потоња синтагма би својом садржином могла значити да поред главног спора у истом предмету постоји и неки споредни спор, који је опет везан за неки други конкретни судски спор, што не одговара истини. Стога се због управо наведеног опредјељујемо за први израз, то јест за израз “једини спор”, јер он својом садржином сасвим јасно говори како су уставност, односно законитост, једина питања којима се надлежни суд бави у моделу апстрактне оцјене уставности. ^Проф. др Милан Благојевић: Исламски конституционализам на ирански начин, Кратка анализа основа уставног уређења Ирана, Бања Лука, 2012, стр. 61. и 62.
Дакле, и у овом потоњем случају судија је дужан да разријеши законске противрјечности, што му даје могућност и да искључи примјену неке законске одредбе. У погледу примјене осталих прописа од важности су одредбе члана 170. Устава Ирана. Према првој, судије редовних судова су обавезне да се уздрже од примјене nponuca који су у супротности са закотша или нормама ислама, након чега је другом одредбом истог члана Устава свакоме дато право да од Управног суда тражи поништење таквог прописа. Након овог кратког екскурса у другачији свијет оцјене уставности, вратићемо се у наше поднебље, на мјесто везано за подјелу на апстрактне и акцесорне моделе. Ова подјела је од важности за подјелу на системе касације и ексцепције неуставности и незаконитости. За систем касације је својствено да надлежни суд у постушку оцјене уставности укида (касира) неуставни закон (са дејством erga omnes), или неке његове дије.лове, у зависности од тога да ли је цијели закон или само његов дио предмет те оцјене. Уобичајено је да се систем касације везује за апстрактну оцјену уставности по моделу централизоване судске контроле путем уставног судства. Међутим, и у овом систему наилазимо на случајеве у којима је уставни суд имао надлежност да, уколико је утврди, само констатује неуставност, а не и да касира неуставни закон. Такав примјер пружао нам је Устав СФРЈ из 1974. године, уз напомену да тај устав, имајући у виду његов члан 375, ниЈе прописивао надлежност савезног Уставног суда да одлучује о сагласности републичких и покрајинских устава са Уставом СФРЈ. Наиме, према члану 384. став 1. тог устава савезни Уставни суд је могао само да утврди несагласност савезног закона, односно републичког или покрајинског закона, са савезним уставом, као што је могао само да утврди и да је републички или покрајински закон у супротности са савезним законом. Након тога је надлежна скупштина (према члану 384. став 2. Устава СФРЈ) била дужна да у року од шест мјесеци од дана достављања одлуке савезног Уставног суда, “...усклади закон са Уставом СФРЈ, односно да отклони супротност између републичког или покрајинског закона и савезног закона”, с тим што је наведени рок за усаглашавање закона савезни Уставни суд могао продужити за још шест мјесеци на захтјев надлежне скупштине. Само ако надлежна скупштина у наведеном року није отклонила несагласност, пропис је престајао да важи ipso constitutione, због чега је одлука савезног Уставног суда у том правцу имала само декларативан карактер (члан 384. став 4. Устава СФРЈ). У вези са системом ексцепције неуставности и незаконитости такође је уобичајено да се он веже за акцесорни модел оцјене уставности,
м
што је само дјелимично тачно. Наиме, чињеница је да је том систему својствено да се оцјена уставности врши поводом конкретног спора те да суд, и када утврди његову неуставност или незаконитост, не касира пропис, већ само искључује његову примјену на конкретни случај у којем је позван да одлучи. Усљед тога утврђена неуставност или незаконитост прописа не дјелује erga omnes, већ inter partes. Међутим, у акцесорном моделу оцјене уставности наилазимо и на случајеве у којима је омогућено суду да касира неуставни пропис, и то не само поводом неког претходно покренутог спора пред одређеним судом већ и по директној тужби која није зависна од одређеног спора. Такав случај је ампаро систем (присутан, примјера ради, у Мексику), у вези с којим се у уставноправној литератури указује на сљедеће:
“Специфичност је међутим овог система, која га разликује од система САД, што се оцјењивање уставности не врши само поводом конкретних судских спорова, него и на основу директне жалбе коју суду подносе заинтересовани појединци. Питање уставности се овдје дакле не појављује само као претходно питање за рјешавање главног спора већ и као главно питање које не мора бити проузроковано неким конкретним процесом пред судом. Када суд оцијени да је оспорени закон противуставан, он га ништи. Међутим, то нипггење ипак нема апсолутно, већ релативно дејство јер важи само за онога који је поднио тужбу. Закон за све остало остаје на снази. Тако се у крајњој линији, по правном ефекту овај систем контроле скоро изједначава са системом САД. Истина, судови у САД не ниште закон, већ само отклањају његову примјену, али је то по ефекту равно ништењу закона са вриједношћу само за странку која је његову уставност оспоравала, као што је то случај са мексичким системом. Ипак је овај систем карактеристичан особито по признавању грађанима права да директном тужбом, неовисно од постојања спора, нападају закон због неуставности. ”4
Иако треба водити рачуна о претходно наведеним запажањима везаним за комплексност питања о моделима оцјене уставности, ипак је чињеница да је акцесорни модел те оцјене присутан нарочито у англосаксонском правном поднебљу. Тиме се, између осталог, може објаснити зашто је код нас прилично укоријењено схватање о томе да редовни судови нису надлежни за оцјену уставности и законитости прописа, те да они стога не би требало да приступају рјешавању тог питања у редовПроф. др Гашо Мијановић: Контрола уставности закона, Српско Сарајево, 2000, стр. 103.
ним судским поступцима. Укоријењености таквог схватања доприноси и то што се наведеном моделу веома често упућују прилично аргументоване критике. Оне се, између осталог, тичу тога што се одлукама судова из поднебља у којем је нарочито присутан акцесорни модел оцјене уставности не укидају закони који су предмет те оцјене. Умјесто тога суд само одбија да примијени закон на конкретни случај, усљед чега закон (или одређена његова одредба коју је суд одбио да примијени) наставља и даље своје правно постојање. Такође се указује да таква судска одлука има обавезујућу правну снагу само за тај случај, чиме се омогућује том истом суду, као и осталим судовима у држави, да у неком другом случају примијене тај исти закон. Из ове чињенице изводи се сљедећи закључак, који представља наредну критику, а то је да се на тај начин доприноси правној несигурности, која је антипод правне сигурности као једне од врховних вриједности у праву. Умјесто комбатације са овим критикама, шзја је излишна будући да су те критике основане, ми ћемо се на крају овог дијела рада усредсредити на то да укажемо како и систем централизоване контроле уставности путем уставног суда порађа проблеме. Наиме, недостатак овог система је то што се у правном поретку појаве и дуго егзистирају прописи (законски и подзаконски), који не наиђу на било какву реакцију надлежног уставног суда. Свакако да тај суд не треба бити критикован због тога, јер се неуставности и незаконитости прописа тешко могу запазити само спекулацијом судије уставног суда. Оне се, наиме, најчешће могу запазити само у пракси редовних судова, усљед чега је та пракса неисцрпни извор за одговарајуће спознаје о овом проблему. Једна од тих спознаја је свакако и то да се код нас не треба а priori одбацивати могућност за редовне судове да у одговарајућем судском поступку и они на својеврстан начин одлучују о уставности и законитости прописа на чију примјену су позвани у конкретним предметима. То одлучивање свакако не може бити у облику да редовни суд у изреци своје одлуке утврђује неуставност или незаконитост одређеног прописа. Умјесто тога, ти судови имају могућност да у конкретном случају искључе примјену прописа за који утврде да је неуставан или незаконит за шта, како ћемо показати, не постоје правне препреке у Републини Српској. То је, дакле, предмет овог рада. У њему ћемо, кроз више примјера из судске праксе, указати на проблеме са којима се свакодневно сусрећу редовни судови, а који се тичу неуставности или незаконитости прописа којима је уређена одговарајућа област друштвених односа. Ти примјери нису само свједочанство о управо наведеном већ и о још нечему. Наиме, код нас је прилично увријежено схватање да се у таквим
случајевима редовни суд не треба упуштати у расправљање о овом проблему; већ треба застати са поступком и покренути одговарајући поступак пред надлежним уставним судом, Свакако да овакво схватање није без правног основа, али оно, како ћемо видјети, није и ефикасно нити је једино исправно. Наиме, чињенипа је да поступци пред уставним судом често трају прилично дуго, за које вријеме би, уколико би се наведено схватање апсолутно прихватило, предмети пред редовним судовима требали чекати до одлуке уставног суда. Када се има у виду да је број предмета у којима се поставља питање уставности и законитости прилично велики у поступцима пред редовним судовима, не треба много времена за закључак како би управо редовни судови у таквим случајевима требали одбити примјену неуставних, односно незаконитих прописа, нарочито зато што за такво поступање имају упориште у закону, чиме би рад судова био ефикаснији. Ово тим прије јер је, нажалост, много предмета у којима су такви правни дефекти еклатантни, о чему свједоче и примјери које наводимо у наставку. Овај рад ће у наставку бити подијељен у три дијела. У првом од њих биће изложена одговарајућа уставна и законска рјешења овог питања у Републици Српској, а у другом ће бити анализирано неколико примјера из праксе Врховног суда у Републици Српској који су у вези са овим питањем. У трећем дијелу рада биће изложено више случајева из ауторове судијске праксе у Окружном суду у Бањалуци, који представљају оне еклатантне примјере неуставности и незаконитости прописа које смо малочас поменули. Завршни дио овог рада представљају закључна запажања.
11 Нормативни оквир за оцјену уставности и законитости прописа у Републици Српској Чланом 115. Устава Републике Српске прописано је да је њен Уставни суд надлежан да; “ 1. одлучује о сагласности закона, других прописа и општих аката са Уставом; 2. одлучује о сагласности прописа и општих аката са законом; 3. рјешава сукоб надлежности између органа законодавне, извршне и судске власти; 4, одлучује о сагласности програма, статута и других општих аката политичких организација са Уставом и законом.” Када се цитираним надлежностима Уставног суда додају и оне које се односе на одлучивање о сагласности закона, других прописа и општих аката Народне скупштине са уставним одредбама о заштити виталних интереса конститутивних народа, као и на праћење појава од интереса за онјењивање уставности и законитости те обавјештавање највиших устав-
них органа Републике Српске о стању и проблеми.ма у тој области (амандмани LXXXVIII и L), могло би се закључити да ниједан други суд у Републици Српској не би требало да разматра питања уставности и законитости прописа. Ово тим прије јер се у поглављу Устава посвећеном редовним судовима не наилази на одредбе којима би им expresis verbis било дато такво овлаштење. Међутим, цјеловита слика о овом питању код нас не може се стећи само помоћу наведених уставних одредби, већ треба имати у виду и то да је чланом 121. став 3. Устава Републике Српске редовним судовима повјерена задаћа заштите законитости. Када се има у виду да је законитост “сагласност нижег правног акта с вишим правним актима; незаконитост (противправност) је његова несагласност“^ основано је закључити да Устав Републике Српске не забрањује редовним судовима да у поступнима који се воде пред њима искључе примјену незаконитих прописа ради заштите законитости схваћене на претходно наведени начин. Такав закључак може се извести и анализом одговарајућих одредаба Закона о судовима Републике Српске и Закона о Уставном суду Републике Српске. Уставни основ за доношење ова два закона налази се у члану 122, односно у члану 120. Устава Републике Српске. Чланом 122. тог устава је прописано да се оснивање, надлежност, организација и поступак пред судовима утврђују законом, док је чланом 120. прописано да се поступак пред Уставним судом, правно дејство његових одлука те друга питања његове организације уређују законом. Полазећи од наведених уставних овлаштења, законодавац Републике Српске је донио Закон о судовима Републике Српске.^ У члану 6. тог закона је прописано (курзив у тексту је наш): “Судови штите права и слободе загарантоване Уставом Босне и Херцеговине, Уставом Републике Српске и законом, те обезбјеђују уставност и законитост и осигуравају јединствену примјену закона, равноправност и једнакост свих пред законом.” Како видимо, цитираном законском одредбом редовним судовима је дато у задатак и да обезбјеђују уставност и законитост. Ова задаћа не може се у пуној мјери остварити уколико се редовни судови, без обзира о којој врсти судског поступка је ријеч, не би бавили, када се укаже потреба за тим, и питањем уставности, односно законитости прописа које требају примијенити у конкретном предмету. Било би сувише уско схватање и, по нашем мишљењу, прилично формалистичко, ако би се редовни судови у таквим ситуацијама (којих је, нажалост, у пракси све више) ослањали искључиво на правило из Закона о Уставном суду Републике Српске (члан 4. став 2. тачка д), према којем сваки суд може приједлогом “Др Радомир Д. Лукић: Теорија државе и права, II. Теорија права, трећи том, Београд, 1995, стр. 159. ^“Службени гласник Републике Српске”, број 37/12.
покренути поступак пред Уставним судом Републике Српске, ако се у поступку пред редовним судом постави питање уставности и законитости. Наиме, већ из ове законске одредбе јасно произлази д а је то само могућност (не и обавеза) која је остављена редовним судовима, што значи да је тиме и њима омогућено да, уколико се не одлуче да поступе према тој законској одредби, сами расправе питање уставности и законитости. На овакав закључак још више упућује одредба из члана 70. Закона о Уставном суду Републике Српске,^ која гласи: “Кад је правоснажном судском одлуком одбијена примјена прописа или општег акта због његове несагласности са Уставом или законом, а Суд утврди да таква несагласност не постоји, свако коме је повријеђено неко право може захтијевати измјену те правоснажне судске одлуке, у року од годршу дана од дана објављивања одлуке Суда.” Иако је ова одредба, када се тумачи само језичким путем, ту како би омогућила странци из судског поступка да тражи ревизију одређене одлуке редовног суда, она има и још једно значење (боље рећи смисао). Наиме, када законодавац у тој одредби каже (а очигледно је да каже) да је редовни суд својом одлуком већ одбио примјену прописа или општег акта, сматрајући да није сагласан Уставу Републике Српске или закону, онда то није само претпоставка диспозиције, већ и правило које овлашћује суд на одређено понашање. Стога се из оваквих прилично ријетких случајева може закључити и о томе како одређени елеменат из структуре правне одредбе у исто вријеме може бити не само претпоставка диспозиције већ и диспозиција. У конкретном случају је несзлињиво да дио одредбе који гласи: “Кад је правоснажном судском одлуком одбијена примјена прописа или општег акта због његове несагласности са Уставом или законом...” представља једну од претпоставки за диспозицију према којој се, уз испуњење и осталих претпоставки из цитиране законске одредбе, “ ...може захтијевати измјена те правоснажне судске одлуке, у року од годину дана од дана објављивања одлуке Суда” . Међутим, осим што је презпоставка за наведену диспозицију, она је истовремено и правило које на својеврстан начин овлашћује редовне судове код нас да се понашају на одређени начин, то јест да оцјењују уставност и законитост прописа у поступцима који се воде пред њима. Према томе, када се смисаоним повезивањем (као врстом систематског тумачења) тумаче претходно наведене одредбе из Устава Републике Српске (члан 121. став 3), Закона о судовима Републике Српске и Закона о Уставпом суду Републике Српске, несумњиво је да се из њих може закључити како наш систем не предвиђа само централизовано оцјењи-
вање уставности и законитости прописа од стране Уставног суда Републике Српске, већ такву могућност пружа и редовним судовима у Републици Српској. О томе свједоче и примјери (истина не тако чести) из праксе управног спора о којима говоримо у наставку.
Ш Примјери из праксе Врховног c>oia Републике Српске У наредним редовима послужићемо се примјерима везаним за упис права својине на стану као посебном дијелу зграде. У овој области код нас, у правном погледу, постоји прилично несређено стање, будући да ни до данас није донесен проведбени подзаконски пропис којим би на свеобзосватан начин био уређен поступак уписа наведеног, као и других стварних права, не само на становима који су били предмет откупа (станови на којима је постојало станарско право) него и на осталим становима у одговарајућим јавним евиденцијама. Умјесто тога руководилац једног републичког управног органа је, донуном подзаконског прописа којим је (према слову одговарајућег закона) могао уредити само поступак укњижбе права својине на становима на којима је постојало станарско право, упркос томе прописао да се одредбе тог правилника односе и на све остале станове као посебне дијелове зграде. Ради се о Правилнику о вођењу књиге уложених уговора о откупу стамбених зграда и станова (“Службени гласник Републике Српске”, бр. 45/01 и 6/02), донесеном од стране директора Републичке управе за геодетске и имовинско-правне послове Републике Српске. Тај пропис је руководилац наведеног органа управе донио у извршењу Закона о приватизацији државних станова (“Службени гласник Републике Српске”, бр. 11/00, 18/01, 35/01, 47/02, 65/03, 17/04, 70/04, 2/05, 67/05, 118/05, 70/07, 38/07, 60/07, 72/07 - Пречишћени текст, 59/08, 58/09 и 71/10). Чланом 1. тог закона прописано је да се њиме уређује приватизација станова у државној својини која се врши откупом станова у складу са одредбама тог закона. Чланом 19. став 1. тог закона прописано је да је уговор о откупу стана правни основ за стицање права својине на стану као посебном дијелу зграде, права заједничке својине на заједничким дијеловима и уређајима зграде и права коришћења на припадајућем земљишту, под условима и на начин одређен законом, а ставом 2. тог члана је прописано да се права из става 1. стичу уписом у катастар некретнина, односно полагањем уговора код органа управе надлежног за послове катастра некретнина и уписом у књигу о положеним уговорима. И према важећем Закону о приватизацији државних станова (“Службени гласник Републике Српске”, број 118/11) (члан
19. тог закона) угоаор о отк\ту стана је правни основ за стицање права својине на стану као посебном дијелу зграде, права заједничке својине на заједничким дијеловима и уређајима зграде и права коришћења на припадајућем земљишту; под условима и на начин одређен законом, а права из става 1. тог члана се стичу уписом у јавну евиденцију, односно полагањем уговора код органа управе иадлежног за послове катастра и уписом у књигу о положеним утоворима. Дакле, из наведених законских одредби јасно произлази да су се уписи у књигу уложених уговора могли вршити, а то значи и стицати право својине, само у погледу станова који су били предмет откупа према Закону о приватизацији државних станова. То даље значи да су поменута управа и њене подручне јединице могли у управном поступку одлучивати о упису у књигу уложених уговора само права својине стеченог на стану као посебном дијелу по основу уговора о откупу стана. Ово стога јер је законодавац у Закону о приватизацији државних станова, у члану 71. (Пречишћени текст - “Службени гласник Републике Српске”, бр.72/07), овластио директора Републичке управе за геодетске и имовинско-правне послове Републике Српске да донесе Правилник о успостављању и вођењу књиге положених уговора из члана 19. став 2. тог закона, а то значи да донесе правшшик који ће се односити само на станове који су били предмет откупа у поступку прописаном Законом о приватизацији државних станова. То је директор поменуте управе и учинио, донијевши Правилник о вођењу књиге уложених уговора о откупу стамбених зграда и станова.^ Чланом 1. тог правилника прописано је (што је у складу са одговарајућим законом из ове области којим је уређен откуп државних станова) да се њиме уређују облик и обим књиге уложених уговора откупљених стамбених зграда и станова, док је чланом 2. став 1. прописано да се стамбене зграде и станови у државној својини^ који су продати у складу са законом, а нису уписани у земљишну књигу, односно у друге јавне евиденције о некретнинама, уписују у књигу уложених уговора о откупу стамбених зграда и станова. Међутим, након тога директор поменуте управе је, супротно наведеној законској одредби, донио Правилник о измјенама и допунама овог правилника, прописавши (у члану 10a. тих измјена и допуна) да се у књигу уложених уговора могу уписати и стамбене зграде и станови на којима је стечено право својине на други начин, а не откупом, што је супротно Закону о приватизацији државних станова. И управо ова одредба биће тој управи “правни основ” да врши уписе права својине у књигу уложених уговора и на становима на које се не односи Закон о приватизацији државних станова. Незаконитост оваквог поступања је очигледна када се узме у обзир да је законом из ове области (Законом о приватизацији
државних станова - Пречишћени текст^) прописано (члан 19. став 1) да је само у случају уговора о откупу стаиа такав уговор правни основ за стицање права својине на стану као посебном дијелу зграде, а да се то право стиче полагањем уговора код органа управе надлежног за послове катастра некретнина и уписом у књигу положених уговора. Према томе, из садржине ових законских одредби сасвим јасно произлази да се односе само на утоворе о откупу станова, а не и друге утоворе (на примјер купопродајне), што је и разумљиво с обзиром да се поменутим законом уређује само приватизација државних станова, а не и стицање права својине на становима по неком другом правном основу. Због тога се, дакле, и поменути проведбени подзаконски пропис може односити само на државне станове који су били предмет приватизације, односно на уговоре о откупу тих станова, а не и на станове на којима је право својине стечено на неки други начин. Када се у конкретном предмету, имајући у виду претходно наведено, у управном спору пред редовним судом као предмет спора појавио стан који није био предмет откупа према Закону о приватизацији државних станова, јер се није радило о стану у државној својини, Окружни суд у Бањалуци је одбио примјену измјена и допуна поменутог Правилника. Усљед тога се у пресуди Окружног суда у Бањалуци, број 11 0 У 006087 11 У од 28.09.2012. године, каже да:
“Подручна јединица тужене у Бањалуци није била уопште надлежна да у управном поступку донесе наведено првостепено рјешење јер се ради 0 ствари о којој се, с обзиром на претходно наведене законске одредбе, уопште није могло рјешавати у управном поступку. У вријеме доношења предметног првостепеног рјешења Подручне јединице тужене у Бањалуци, као и у вријеме доношења оспореног рјешења тужене, био је на снази Закон о стварним правима (“Службени гласник Републике Српске”, бр. 124/08, 3/09, 58/09) који је у чл. 84. и 85. уређивао не само поступак стицања етажне својине него и надлежност органа за укњижбу права етажне својине. Чланом 84. став 4. тог закона у вријеме доношења наведеног првостепеног рјешења, као и оспореног рјешења тужене, било је прописано да се етажна својина, а о томе се ради у конкретној управној ствари, стиче уписом у земљишну књигу као право повезано са одређени.м сувласничким дијелом те непокретности, а чланом 85. став 1. тог закона је прописано да је за укњижбу права етажне својине потребно суду доставити изјаву о диоби, уговор о диоби и план подјеле посебног дијела зграде који се жели укњижити. Према томе, из управо наведених
законских одредби које су ... биле на снази у вријеме доношења наведеног првостепеног рјешења и оспореног рјешењатужене, јасно произлази да се о упису права етажне својине одлучује у одговарајућем судском поступку од стране мјесно надлежног суда. Стога је првостепени орган тужене доносећи рјешење, број 21,11/952.2-2471/10 од 16,09.2010. године, одлучивао у ствари из судске надлежности што то рјешење чини ништавим у смислу члана 252. тачка 1. Закона о општем управном поступку (“Службени гласник Републике Српске”, бр. 13/02, 87/07 и 50/10 - у дал.ем тексту: ЗУП), на шта овај суд пази по службеној дужности у смислу члана 30. став 2. ЗУС-а. Затоје тужена, умјесто што је донијела оспорено рјешење којим је као неосновану одбила жалбу тужиоца на наведено првостепено рјешење, требала поводом те жалбе, а по службеној дужности, огласити ништавим то првостепено рјешење по основу из члана 252. тачка 1. ЗУП-а, на ш тају је обавезивао члан 253. ст. 1. и 3. ЗУП-а. Како тужена није поступила на тај начин већ је оспореним рјешењем одбила као неосновану тужиочеву жалбу против првостепеног рјешења, то је и оспорено рјешење тужене ништаво по основу из члана 252. тачка 1. ЗУП-а, на шта овај суд такође пази по службеној дужности у смислу већ поменутог члана 30. став 2. ЗУС-а.”
Оно што је од посебне важности је то да се суд при доношењу овакве одлуке ослонио на ранију пресуду Врховног суда Републике Српске, који је у тој одлуци такође утврдио да се поменути Правилник не може примијенити у материји стицања права својине и уписа других пословних зграда, пословних просторија и гаража, које су прометоване по другом законском основу, а не по основу откупа таквих непокретности у државној својини. Позивајући се, дакле, на ту пресуду Врховног суда Републике Српске, у пресуди Окружног суда у Бањалуци од 28.09.2012. године каже се сљедеће (курзив у тексту је наш):
“Одлучујући у предметној управној ствари овај суд је имао у виду и пресуду Врховног суда Републике Српске, број 11 0 У 001020 10 Увп од 24.11.2010. године. У релевантном дијелу те пресуде Врховни суд Републике Српске указује да су предмет приватизације искључиво пословне зграде, пословне просторије и гараже у државној својини. Оне се, како даље стоји у тој пресуди, “... продају по правилима тог закона и о тој продаји се закључује писмени уговор, који се овјерава код надлежног суда. Право својине се стиче уписом у књигу уложених уговора, која се успоставља правилником. Правилник се доноси у сврху полагања уго-
вора и стицања својине, ачи само за иекретнине из члана 2. ЗаконаУ, то јест Закона о приватизацији пословних зграда, пословних просторија и гаража. Након овога, у наведеној пресуди Врховног суда Републике Српске каже се: “Пошто у смислу одредбе члана 121. став 2. Устава РС судови суде на основу Устава и закона, овај суд налази да се Правилник не може примијенити у материји стицања права својине и уписа других пословних зграда, пословних просторија и гаража, које су прометоване по другом законском основу, те да усљед тога извршени упис у Књигу положених уговора нема за посљедицу стицање права својине на тим непокретностима. Из овога даље слиједи да управни орган, надлежан за послове катастра некретнина није стварно надлежан за евидентирање таквих уговора, нити за упис права својине и других стварних права темељем тих уговора. С друге стране, тужилац није онемогућен да захтијева остварење права својине, на које претендује, јер је одредбама Закона о земљишним књигама РС (“Службени гласник РС”, бр. 67/03, 46/04, 109/05 и 119/08) прописан судски поступак уписа некретнина и права на њима у земљишним књигама. Отуда, овај суд налази да сваки акт који би био донијет у оваквој правној и фактичкој ситуацији је акт донијет од стране ненадлежног органа и супротан одредби члана 17. став 1. ЗОУТТ. Без значаја је то што се у овој конкретној ствари ради о процесној одлуци. То значи да је требало донијети закључак о одбацивању захтјева, сагласно одредби члана 113. став 2. ЗОУП, јер апсолутна ненадлежност органа за поступање по захтјеву странке, подразумијева непостојање услова за покретање управног поступка. Како је акт донесен у управном поступк"у у ствари из судске надлежности - ништав, у смислу одредаба члана 252. тачка 1. ЗОУП, суд надлежан за управне спорове у обавези је да по одредбама члана 30. став 2. ЗУС на то пази по службеној дужности. На ту неправилност управног акта у предметној управној ствари обавезна је да пази и тужена страна у поступку доношења одлуке по жалби против тог рјешења, с обзиром на одредбе члана 226. став 1. ЗОУП” .
Из претходно цитираног јасно је да је Врховни суд Републике Српске одбио примјену наведеног Правилника у материји стицања права својине и уписа других права на пословним зградама, пословним просторијама и гаражама, које су прометоване по другом законском основу. Тиме је, у ствари, оцијенио да је наведена подзаконска одредба (члан 10a. Правилника) незаконита и одбио њену примјену у конкретном спору, што је примјер ексцепције незаконитости у управном спору. Таква
оцјена суда је једино исправна, а разлог за то је очигледна незаконитост поменуте одредбе тог правилника. Нажалост, Врховни суд Републике Српске је у овој материји накнадно одст>^пио од свог исправног става изнијетог у пресуди број 110 У 001020 10 Увп од 24.11.2010. године. Учињено је то готово три године касније, у пресуди Врховног суда Републике Српске, број 11 0 У 006087 12 Увп 19.09.2013, године. Правна неутемењеност таквог поступања је у томе што у пресуди од 19.09.2013. године Суд није довео у питање свој исправни став из пресуде од 24.11.2010. године, на основу којег је одбио примјену наведеног Правилникау материји стицања права својине и уписа других пословних зграда, пословних просторија и гаража, које су прометоване по другом законском основу. Наиме, у пресудн од 19.09.2013. године Врховни суд Републике Српске ни на једном мјесту није рекао да је неправилан његов став из пресуде од 24.11.2010. године, према којем се поменути Правилник не може примијенити у материји стицања права својине и уписа других права на пословним зградама, пословним просторијама и гаражама, које су прометоване по другом законском основу.
IV Из ауторове судијске праксе I V 1. Претходне напомене На почетку овог дијела даћемо неколико напомена. Наиме, сви примјери о којима говоримо у наставку спадају у материју управног спора, а настали су у ауторовој пракси као судије Окружног суда у Бањалуци. Да би се боље разумјела предметна проблематика, примјере који слиједе било је потребно класификовати ради њиховог лакшег и прегледнијег праћења. Наша запажања с тим у вези говоре како би све примјере требало класификовати на начин који уважава специфичност својствену свакој од неколико група. Ово због тога што се у свакој од тих група запажају специфични проблеми. Слиједећи, дакле, овај критеријум, ти примјери (који су уједно и примјери ексцепције неуставности и незаконитости у управном спору) могу се класификовати на сљедећи начин:
- предмети у којима се поставља питање односа између закона на нивоу БиХ и ентитетског закона, с чим у вези је и питање који од та два закона треба примијенити;
- сл^^т^ајеви закона који су у колггзцји са одредбама Европске конвеиције 0 загитити људских нрава и основних слобода; - предмети у којима се сусреће са иеустовним ирописима које би, иначе, требало примијенити да није те неуставности; - предмети у којима се сусреће са незаконитим подзаконским прописима којима је на незаконит начин уређена одређена област друштвених односа.
Полазећи од ове класификације, у наставЈ^ ћемо изнијети по један примјер за сваки од наведених проблема.
IV 2. Савезни закон и ентитетски закон У предмету Окружног суда у Бањалуци, број 11 0 У 009916 12 У, поставило се питање односа између Закона о пензијском и инвалидском осигурању Републике Српске и Закона о служби у Оружаним спагама Босне и Херцеговине. У тој управној ствари странка је тражила д ајо ј се призна право на пријевремену старосну пензију, позивајући се на одговарајућу одредбу поменутог савезног закона којом је прописана пријевремена старосна пензија за одређену категорију војника. Тужени Фонд за пензијско и инвалидско осигурање Републике Српске је одбио тај захтјев, градећи своју одлуку на ставу да законодавство Републике Српске не познаје институт пријевремене старосне пензије. У управном спору који је након тога покренуо тужилац Суд је, у пресуди број 11 0 У 009916 12 У од 03.12.2013. године, с тим у вези рекао сљедеће:
‘Наиме, у образложењу оспореног акта (стр. 2) тужени износи и став:
да је област пензијског и инвалидског осигурања у Републици Српској регулисана искључиво Законом о ПИО, који не познаје институт пријевремене старосне пензије.” Међутим, ни овај став туженог није правно основан, а да би се ово разумјело, неопходно је подсјетити на то да Босна и Херцеговина представља сложено (федерално) уређену државу. Такво њено државно уређење има за посљедицу (између осталог) подјелу државне власти између ње и њених федералних јединица
(ентитета). У оквиру те подјеле Босна и Херцеговина има не само своје изворне надлежности (које су јој утврђене чланом IIIl. Устава Босне и Херцеговине), већ и додатне надлежности које је (у потпуности или дјелимично) преузела по основу из члана 1115. Устава Босне и Херцеговине. Предметни Закон о допунама Закона о служби у Оружаним снагама Босне и Херцеговине (“Службени гласник БиХ”, број 74/10), на чију примјену је пледирано од стране тужиоца, јесте закон којим је Босна и Херцеговина преузела (дјелимично) додатну надлежност у области пензијско-инвалидског осигурања, у дијелу који се односи на војна лица. Конкретно, тим законом је (чланом 1) у већ постојеће изузетке додат још један изузетак за стицање пријевремене старосне пензије војних лица. Према члану 1. тог закона, у члану 48. Закона о служби Оружаним снагама Босне и Херцеговине (“Службени гласник БиХ”, бр. 88/05, 53/07 и 59/09) иза става 3. додаје се нови став 4. који гласи: “(4) Изузетно, на приједлог Министарства одбране БиХ, право на пријевремену старосну пензију стиче, без обзира на године живота и пензијског стажа, војник који је најмање двије године до 23.12.1995. године био припадник Армије Републике Босне и Херцеговине, Хрватског вијећа одбране или Војске Републике Српске, а који се на дан 1.1,2012. године налазио у војној служби, те му, због немогућности продужења, служба престаје у складу с овим законом”. Ова одредба савезног закона у сложено (федерално) уређеним државама не само што има важност на цјелокупној територији федерације (у овом случају Босне и Херцеговине, а то значи и у свим њеним федералним јединицама), већ та одредба има и јачу правну снагу од закона федералних јединица (уколико су ти закони, у конкретном случају Закон о пензијском и инвалидском осигурању Републике Српске, супротни савезном закону)^°. Ово тим прије јер је Уставни суд Босне и Херцеговине, Отшуком о допустивости и меритуму број У-5/11 од 27.05.2011. године (на коју је основано указано у тужби), утврдио да поменути Закон о допунама Закона о служби у Оружаним снагама Босне и Херцеговине (“Службени гласник БиХ”, број 74/10) није у супротности са Уставом Босне и Херцеговине.”
Дакле, суд је у овом случају у управном спору расправио и о односу између савезног и ентитетског закона, јер је одбио да предметни спор ријеши примјеном ентитетског закона (који не познаје пријевремену стаС тим у вези Суд је у пресуди указао на то да од овог правила постоји изузетак уколико је савезни уставни суд утврдио д а је савезни закон супротан савезном уставу, али се 0 томе није радило у конкретном случају. Штавише, Уставни суд Босне и Херцеговине је у Одлуци број У-5/11 од 27.05.2011. године утврдио да поменути савезни закон није у супротности са Уставом Босне и Херцеговине.
росну пензију), умјесто којег је примијенио поменути савезни закон у којем је то право изричито прописано за одређену категорију војника. Иако, stricto sensu, то што ентитетски закон не познаје пријевремену старосну пензију не значи да је тиме овај закон супротан поменутом савезном закону, ипак је чињеница да је суд, одбивши примјену ентитетског закона, учинио својеврсну ексцепцију тог закона у конкретном управном спору, што је био разлог да овај случај наведемо као примјер у рад\'
IV 2.1. Кад владавина права није могућа У општој теорији државе и права, као и у уставноправној науци, уставном владавином се означава такав облик уређења друштвене заједнице као политичке заједнице “ ...у којој је власт, па и највиша, ограничена уставом и правом”, при чему је овај облик владавине утемељен на “...идејама владавине права и конституционализма“” . За разумијевање онога о чему ћемо говорити у наставку од посебне важности је потреба да и највиша власт буде ограничена правом, а то значи да тиме б у ^ ограничени и судови који у правосудној хијерархији заузимају највише мјесто. Без тога нема уставне владавине, а тиме ни владавине права. Другим ријечима казано, ако највиши судови у правосудној хијерархији не поштују законе, онда владавина права напросто није могућа. О томе свједочи примјер који наводимо у наставку, а који је везан за питање односа закона донесеног на нивоу БиХ и ентитетског закона, о чему је претходно било ријечи. Примјер који износимо овдје је у ствари наставак претходног случаја, а тиче се пресуде Врховног суда Републике Српске, број 11 0 У 008728 13 Увп од 25.09.2014. године. Да би се разумјело незаконито, а тиме и неуставно поступање Врховног суда Републике Српске у овом случају, неопходно је још једном истаћи како је чланом 1. Закона о допунама Закона о служби у Оружаним снагама Босне и Херцеговине (“Службени гласник БиХ”, број 74/10) прописано да се у члану 48. Закона о служби Оружаним снагама Босне и Херцеговине (“Службени гласник БиХ”, бр. 88/05, 53,/'07 и 59/09) иза става 3. додаје нови став 4. који гласи;
“(4) Изузетно, на приједлог Министарства одбране БиХ, право на пријевремену старосну пензију стиче, без обзира на године живота и Бранко Смердел, Смиљко Сокол: Уставно право, четврто неизмијењено издање, Загреб, 2009, стр. 48.
пензијског стажа, војник који је најмање двије године до 23.12.1995. године био припалник Армије Републике Босне и Херцеговине, Хрватског вијећа одбране или Војске Републике Српске, а који се на дан 1.1.2012. године налазио у војној служби, те му, због немогућности продужења, служба престаје у складу с овим законом”.
Цитирана одредба савезног закона је правно перфектна, то јест представља такву одредбу која се може и има непосредно примијенити у датој појединачној ситуацији, у дијелу којим је изричито прописано право на пријевремену старосну пензију правних субјската на које се односи, уз испуњење осталих претпоставки садржаних у цитираној диспозицији, Нема, дакле, потребе да се ради њеног извршења доноси било какав проведбени пропис на нивоу ентитета. И аш је толико јасно да се правнИхМ субјектима на које се односи ова диспозиција мора непосредно, на основу ње, признати право на старосну пензију, што је ratio и поменуте пресуде Окружног суда у Бањалуци, број 11 0 У 009916 12 У од 03.12.2013. године, Врховни суд Републике Српске, као највиши суд у правосудној организацији овог ентитета, тим поводом заузима неуставан и незаконит став (окончавајући поступак у наведеном предмету) којим не признаје ово право правном субјекту на којег се односи претходно цитирана одредба. Учињено је то већ поменутом пресудом Врховног суда Републике Српске, број 11 0 У 008728 13 Увп од 25.09.2014. године, уз сљедеће образложење (курзив у цитату је наш):
“Правилно тужени у захтјеву указује на одредбе Закона о пензијском и инвалидском осигурању чијим је чланом 1. став 1, установљено обавезно пензијско и инвалидско осигуфање и уређена права и обавезе по основу тог осигурања; да су његовим чланом 75. прописани услови за стицање права на старосну пензију,.... То значи да тим законом није прописано право на пријевремену старосну пензију,..... Због наведеног, правилно је захтјев одбачен како је тужени констатовао у образложењу оспореног акта, позивом на члан 113. став 2. ЗОУП, будући да нису постојали законски услови за покретање и вођење поступка, а не мериторно одлучити о захтјеву, како то погрешно закључује нижестепени суд. Због наведеног, на другачије одлучивање није могло утицати ни то што је чланом 1. Закона о допунама Закона о служби у Оружаним снагама Босне и Херцеговине допуњен члан 48. поменутог основног текста закона садржаја као што је наведено,уе/? како правилно тужени наводи, област пензијског и инвачидског осигурања у смислу члана III. Уставо
БиХ иије у надлежности институчјија БиХ, при чему је тачком З.а) тог члана Устава БиХ прописано да ће све функције власти и сва овлашћења која нису изричито тим Уставом додијељена институцијама Босне и Херцеговине припасти њеним ентитстима, те да ће ентитети у потпуности поштовати тај Устав, који има приоритет над неконзистентним законским одредбама БиХ и уставима и законима ентитета, као и одлукама институција БиХ. И Уставни суд БиХ у Одлуци број У-5/1 1 од 27.5.2011. године, вршећи оцјену уставности наведених допуна Закона о Оружани.м снагама у БиХ, наглашава да Закон о допунама Закона о служби у Оружаним снагама БиХ ни на који начин не уређује област пензијског и инвалидског осигурања, већ само прописује одређене измјене и допуне у области оружаних снага која јс већ раније уређена основним законом. Дакле, област регулисања пензијског и инвалидског осигурања је и да.д>е остала у искључивој надлежности ентитета, па тако и питање регулисања одласка у пријевремену старосну пензију одређених категорија припадника Оружаних снага БиХ, за које су повољнији услови одласка у пријевремену старосну пензију прописани допунама Закона о Оружаним снагама БиХ, али остваривање тих права је могуће тек доношењем посебног закоиа на Hueov ентитетаХ
Трагика оваквог начина одлучивања је у најмању руку двострука. Прије свега треба указати на намјерно извртање од стране Врховног суда Републике Српске онога што пише у Одлуци Уставног суда БиХ”, број У 5/11 од 27. маја 2011. године. Наиме, Врховни суд Републике Српске у цитираном дијелу његове пресуде каже да је Уставни суд БиХ у поменутој Одлуци нагласио “...да Закон о допунама Закона о служби у Оружаним снагама БиХ ни на који начин не уређује област пензијског и инвалидског осигурања, већ само прописује одређене измјене и допунеу области оружаних снага...'\ Међутим, такво нешто није рекао Уставни суд БиХ, већ је рекао сасвим супротно. Наиме, у Одлуци број У 5/11 од 27. маја 2011. године Уставни суд БиХ је указао (стр. 13. одлуке, курзив у тексту' је наш) “...на то да оспорени закон'“ ни на који начин не уређује област пензијско-инвашдског осигурања, већ само прописује одређене измјене и допунеу тој области која је већ раније уређена основним законом”. Очигледно је да Уставни суд БиХ у овом дијелу каже сасвим супротно од онога што тврди Врховни суд Републике Српске у својој пресуди, то јест Уставни суд БиХ каже да се наведеним законом врше одређене измјеМисли се на Закон о допунама Закона о служби у Оружаним снагама Босне и Херцеговине.
не и допуне управоу области тнзијско-инвачидског осигурања. Тако је Уставни суд БиХ морао рећи јер је прије тога, у истој одлуци (параграф 20. Одлуке), указао да:
“Закон о служби у Оружаним снагама БиХ садржи, између осталог, и Поглавље V. Пензијско и инвалидско осигурање војних лица унутар којег су од нл. 44. до 54. регулисана разна питања у вези са пензијскоинвалидским осигурањем, од питања дефиниције војног осигураника до пензијског основа и висине пензије. Чланом 47. Закона о служби у Оружаним снагама Босне и Херцеговине признато је право на пријевремену старосну пензију
Дакле, овим законом донесеним на нивоу БиХ јесу уређена питања пензијско-инвалидског осигурања војних лица, због чега напросто отпада тврдња из наведене пресуде Врховног суда Републике Српске према којој је “ ...област регулисања пензијског и инвалидског осигурања и даље остала у искључивој надлежности ентитета” и да је "\..остваривање тих права .могуће тек доношењем посебног закона на нивоу ентитета'. Овакво “образложење” Врховног суда Републике Српске је незаконито, а незаконитост се огледа у томе што је законодавац на нивоу БиХ на уставно ваљан начин прописао правно перфектну (непосредно примјењиву) одредбу о праву на пријевремену старосну пензију одређених правних субјеката. Да је ријеч о уставно ваљаном начину прописивања те одредбе, говори чињеница да је у овој области друштвених односа (послови одбране и служба у Оружаним снагама у БиХ) најприје дошло до преноса свих надлежности са ентитета на ниво БиХ. Учињено је то Споразумом о преносу надлежности у области одбране (“Службени гласник Републике Српске”, број 4/06), потписаним између Републике Српске и Федерације БиХ 30.12.2005. године. Чланом 1. Споразума је одређено да су стране сагласне да се, на основу члана III(5)(a) Устава Босне и Херцеговине, све надлежности ентитета у области одбране (а то значи и питања службе у Оружаним снагама и престанка те службе) пренесу на институције Босне и Херцеговине. Чланом 2. Споразума је одређено да стране потписнице признају да ће све надлежности које ентитети пренесу на основу тог споразума у потпуности и искњучиео вршити ииституције Босне и Херцеговине. Према томе, Парламентарна скупштина БиХ има надлежност да Законом о служби у Оружаним снагама БиХ уређује сва питања вршења те службе, а то значи и њеног престанка. Тај престанак подразумијева
и престанак због одласка не само у старосну пензију него и признавање права на пријевремену старосну пензију, ако то сматра цјелисходним законодавац на нивоу БиХ, што је његово уставно право, без обзира што ентитетски Закон о пензијском и инвалидском осигурању не познаје институт пријевремене старосне пензије. Користећи, дакле, ово своје право, законодавац на нивоу БиХ је усвојио*^’ наведени закон којим је оцијенио цјелисходним да одређеним припадницима Оружаних снага БиХ призна право на пријевремену старосну пензију. Стога таква одредба за своју примјену у појединачним случајевима не тражи претходно доношење било каквог ентитетског прописа, већ је надлежни ентитетски орган пензијског и инвалидског осигурања само треба непосредно примијенити на оне правне субјекте (физичка лица) на које се та одредба односи, признајући им наведено право. Због тога наведена пресуда Врховног суда Републике Српске представља облик неуставног и незаконитог одлучивања, а њена трагика је у томе што се то чини од највишег суда у Републици Српској. Када се поступа на такав начин, онда је тиме онемогућена владавина права. Правна наука и филозофија су пред оваквим случајевима напросто немоћне, јер управо оне нас уче, на основу искуствене и филозофске спознаје, да су врховни судови ти који неће допустити да се прописи тумаче и примјењују на начин на који је то ипак учинио један највиши суд. Међутим, када се нешто такво ипак деси, а деси се, онда правна наука и филозофија на то не могу понудити одговор, јер га напросто нема. Стога у тој немоћи једино остаје да се укаже на овакве девијантне појаве, јер се њима грубо нарушава склад који је тако неопходан у сваком правном поретку, без чега нема владавине права.
IV 3. Бвропска конвенција о заштити љуцских права и основних слобода и домаћи закон За овај дио рада одабрали смо два примјера који имају нешто заједничко. Наиме, и у једном и у дрзтом случају ради се о односу домаћих закона и Европске 10)нвенције о запггити људских права и основних слобода. У сваком од тих примјера д о м ^ и закон је у колизији са овом конвенцијом, због чега је суд ту конвенцију непосредно примијенио у управном спору. И правно ваљаним гласовима посланика и делегата из Рспублике Српске у Парламентарној скупштини БиХ.
Први примјер се тиче Закона о пензијском и инвалидском осигурању*'^ који је изазвао посебну пажњу јавности у Републици Српској (о чему свједочи приличан број иницијатива за оцјену уставности појединих његових одредби). За ову прилику издвојили смо пресуду која се односи на одредбе члана 172. ст. 4. и 5. тог закона, а у вези су са Европском конвенцијом о заштити људских права и основних слобода која, према Уставу Босне и Херцеговине, има приоритет над свим осталим домаћим законима. Ради појашњења, потребно је рећи да је ставом 4. поменутог члана прописано да ће се постојеће пензије поново одредити {а т оу пракси значи смањити) одређеној категорији лица (нпр. борцима прве категорије из посљедњег рата у БиХ), док је ставом 5. истог члана прописано да се одређеним лицима (као што су учесници НОР) раније одређене пензије неће поново одређивати (то јест смањивати). С тим у вези у пресуди Окружног суда у Бањалуци, број 11 0 У 010649 12 У од 07.04.2014. године, Суд је одбио примјену члана 172. став 4. Закона о пензијском и инвалидском осигурању (на којој одредби је тужени управни орган темељио свој управни акт) уз сљедеће образложење:
“ ...Осим из претходно наведенР1х разлога оспорени акт је ваљало поништити и због сљедећег. Из образложења тог акта, као и из образложења првостепеног рјешења од 03.02.2012. године, поуздано произлази да су донесени по основу из члана 172. став 4. Закона о пензијском и инвалидском осигурању (“Службени гласник Републике Српске”, број 134/11). По оцјени овог суда та законска одредба представља вид дискриминације, која је забрањена чланом II4. Устава Босне и Херцеговине. Ова уставна одредба мора се посматрати у вези са чланом 1. Протокола број 12 уз Европску конвенцију о заштити људских права и основних слобода, која се директно примјењује у Босни и Херцеговини и има приоритет над свим осталим домаћим законима (члан II2. Устава Босне и Херцеговине). Чланом 1. Протокола број 12 уз Европску конвенцију прописана је општа забрана дискриминације, што подразумијева да ће се уживање свих права одређених законом осигурати без дискриминације по било којем основу, те да јавна власт (а то значи и законодавац као дио те власти) никога не смије дискриминисати по било ком основу. Одредба из члана 172. став 4. Закона о пензијском и инвалидском осигурању представља вид забрањене дискриминације која се проводи међу носиоцима права, односно корисницима пензија. Ово стога јер је одмах након поменуте одредбе прописано (у члану 172. став 5. Закона) да се ипак неће поново одређивати пензије за одређене кориснике (као што су, на примјер, “Службени гласник Републике Српске”, број 134/11.
учесници НОР-а или корисници породичне пензије иза пензије учесника НОР-а). Учеснике НОР-а Суд наводи примјера ради, између осталог и због тога јер је и њима чланОхМ 87. раније важећег Закона о пензијском и инвалидском осигурању (прСхМа посљедњој измјени тог Закона објављеној у “Службеном гласнику Републике Српске”, број 118/09) такође (као и борцима из посљедњег рата који су прва категорија) пензија увећана за 30%, док је борцима посљедњег рата који су друга категорија пензија увећана за 15%, а борцима треће и четврте категорије пензија је увећана за 10%. Стога одредба члана 172. став 4. важећег Закона о пензијском и инвалидском осигурању у практичном погледу има ефекат да се одређеним групама лица (у коју групу спада и тужитељкин супруг као борац прве категорије) раније увећане пензије њеном примјеном имају смањити, док се одређеној групи лица (као што су учесници НОР-а) пензије које су раније увећане (према истом законском основу - члан 87. раније важећег Закона) ипак неће смањивати. То је, по оцјени овог суда, недопуштена дискриминација људи у истој правној ситуацији, јер је и лицима којима је припадао тужитељкин супруг (иза којег је тужитељка остварила право на породичну пензију као његова супруга), као и учесницима НОР-а, једно заједничко (идентично), а то је право иа пензију. Овакво поступање законодавца представља забрањену дискриминацију, јер се на такав начин уживање права (њихов новчани износ) по основу пензијског и инвалидског осигурања (па и оних која су већ правноснажно стечена) осигурава без било каквих сметњи (ул1ањивања) за једну категорију становништва, док се та иста права (која су иста јер се и у случају учесника НОР-а и оних лица која то нису ради о пензији) не осигуравају (односно умањују се) другим корисницима, што се не може оправдати било каквим јавним интересом, будући да нема тог јавног интереса којим се може оправдати дискриминација међу људима у истој правној ситуацији.”
Други примјер тиче се Закона о правима бораца, војних инвалида и породица погинулих бораца Одбрамбено-отацбинског рата Републике Српске.’^ Чланом 84. став 4. тог закона било је прописано да се приликом утврђивања постојања војног инвалидитета чињеница да је болест наступила под околностима из чл. 2, 4. и 7. тог закона утврђује само на основу медицинске документације која потиче из времена службе у оружаним снагама и периода од 30 дана по отпуштању из оружаних снага (овакво рјешење садржи и сада важећи закон из ове области). Наведена одредба је остала на снази за све вријеме важења поменутог закона (неколико година). У пресуди Окружног суда у Бањалуци, број 11 0 У 008570 11 У “Службени гласник Републике Српске”, бр. 46/04, 20/07, 59/08 и 118/09.
од 21.10.2013. године, указано је на својеврсну неуставност те одредбе на сљедећи начин:
“...Међутим, овакво поступање љекарске комисије и туженог, као и наведена законска одредба, нису прихватљиви са становишта примјене члана II2. Устава Босне и Херцеговине у вези са чланом 6. Европске конвенције о заштити људских права и основних слобода, која се (као и њени протоколи) директно примјењује у БиХ и има приоритет над свим осталим законима. Према члану 6. те Конвенције приликом одлучивања о његовим гр ^ан ски м правима и обавезама свако има право на правично суђење. Ова одредба, која се сходно примјењује и у управном поступку пред надлежним управним органима, подразумијева право странке (у овом случају тужиоца) да се, без временског ограничења на које законодавац пледира поменутом законском одредбом, користи доказима ради утврђивања његових права и обавеза. Дакле, правичном поступку и одлучивању пред судским и управним органима инхерентно је ово право странке, усљед чега спречавање странке (а наведена одредба Закона о правима бораца је облик таквог спречавања) да се користи доказима од важности за утврђивање њеног права или обавезе (у судском или у управном поступку) представља повреду права на правично суђење из члана 6. поменуте Конвенције.”
Другим ријечима, Суд је рекао да се у оваквој ситуацији има непосредно примијенити та конвенцијска одредба, чијој примјени има мјеста у оваквим управним стварима јер се ради о одлучивању о грађанском праву тужиоца (његовом праву на нмовииу), будући да ће доћи до увећања те имовине уколико се на основу одговарајућих медицинских доказа (чије кориштење у поступку не смије бити ограничено временом из којег потичу) утврди право тужиоца на војни инвалидитет. Дакле, и овај примјер, као и онај претходни, указује на постојање потребе да и редовни судови искључе примјену неуставшЈХ или незаконитих одредби одређеног прописа при рјешавању одређеног спора, у ком случају се ради о ексцепцији неуставности шш незаконитости.
IV 4. Устав и неуставни пропис У управносудској пракси наилази се на подзаконске прописе којима се прописују обавезе за правне субјекте (физичка или правна лица), што их чини незаконитим а тиме и неуставним, на основу којих управни орган, између осталог, рјешава конкретну управну ствар. Поред тога, ти прописи нису објављени, усљед чега се ради о правно непостојећим актима, а тиме и неуставним актима, па они и због тога не могу бити основ за одлучивање како у управном поступку, тако и у управном спору. Ове неуставности и незаконитости за резултат имају поништење оспореног управног акта. Као примјер наводимо пресуду Окружног суда у Бањалуци, број 11 0 У 010773 12 У од 07.05.2014. године, у чијем образложењу се каже (курзив у тексту је наш):
“...Позивање првостепеног органа, а потом и туженог у оспореном акту, на инструкцију туженог, број 16-01-56-838/10 од 29.09.2010. године, као и на Споразум о сарадњи туженог и Министарства рада и социјалне политике Републике Србије, није у складу са Уставом Републике Српске и Законом о правима бораца. Наиме, обавезиваље било ког лица, па тако и тужиоца, на евентуачно враћање примљеног износа новчаног примања може бити извршено само по неком од основа прописаних у члану 109. став 1. т. 1-3. Закона о правима бораца, а не по основу било какве инструкције туженог нити по основу споразума који ј е тужени закључио са Министарством рада и социјачне политике Републике Србије. Ово стога што се обавезе, каква је и предметна из ове управне ствари, м огу прописивати само законом, а не подзаконским прописом у виду инструшјије на коју се позива тужени, нити у виду споразума о сарадњи који је тужени закњучио са Мгтистарством рада и социјалне полгшике Републике Србије. Осим тога, у образложењу оспореног акта тужени не наводи да су поменута инструкција, односно споразум, објављени у било ком службеном гласилу, што поуздано указује на то да ни та инструкција, а ни поменути споразум, нису објављени. Стога се ради и о правно непостојећим актима, имајући у виду члан 109. Устава Републике Српске. Према ставу 1. тог члана Устава Републике Српске закони, други прописи и општи акти ступају на снагу најраније осмог дана од дана објављивања, осим ако из нарочито оправданих разлога није предвиђено да раније ступе на снагу. Чланом 109. став 2. Устава Републике Српске прописано је да се прије ступања на снагу закони, други прописи и општи акти државних
органа објављујуу одговарајућем службенам гласнлу Према томе, наведене уставне одредбе, као услов за постојање општег правног акта (његово ступање на снагу), захтијевају да буду објављене у одговарајућем службеном гласилу, о чему се не ради када је ријеч о поменутој инструкцији туженог, односно споразуму о сарадњи између туженог и Министарства рада и сошЈЈалне политике Републике Србије. Осим што су ти акти супротни члану 109. Устава Републике Српске, неопходно је указати да је поменута инструкција ту'женог супротна и члану 70. став 2. Закона о републичкој управи (‘'Службени гласник Републике Српске”, бр. 118/08, 11/09, 74/10, 86/10 и 24/12). Ово стога јер је том законском одредбом прописано да у доношељу подзаконских прописа органи управе не могу установљавати физичшш и правним лицима права и обавезе које иису већ установљене законом или прописом Владе Републике Српске. На ово Суд указује због чињенице да тужени у образложењу оспореног акта (стр. 2 - други пасус одоздо) наводи да је тужилац “...двоструки кориснику смислу члана 1. став 2. Инструкције о начину рада у предметима двоструких корисника, број 16-01-56-838/10 од 29.09.2010. године”, а да првостепени орган у образложењу рјешења од 28.09.2011. године наводи (стр. 3) да је '\..нрема одредби члана 3. став 3. цитиране инструкције, дужан да донесе рјешеље о накнади штете". Све ово указује да су наведене одредбе поменуте инструкциЈе (које иначе нема у управном спису) биле основ како првостепеном органу, тако и туженом да, мимо члана 109. Закона о правима бораца, обавежу тужиоца на враћање примљених износа новчаног примања. Такво поступање није законито, јер се оваква обавеза не може установљавати нити у појединачним случајевима одређивати на основу подзаконског прописа, већ само и искључиво на основу неке од одредаба из члана 109. став 1. т. 1-3. Закона о правима бораца, као закона на основу којег је одлучивано у управном поступку.”
IV 5. Закон и незаконити ползаконски пропис ПримЈер који наводимо у наставку важан Je из два разлога. Његова важност огледа се у томе што Je риЈеч о једном у низу доказа о учесталој пракси доношења подзаконских прописа чије одредбе су супротне закону. Поред тога, из овог примјера може се видјети како суд, утврдивши у управном спору незаконитост одредби подзаконског прописа, не само што врши њихову ексцепциЈу него у таквој ситуацији снорни однос pjeшава пргшјеном одговарајуће законске одредбе. Дакле, у пресуди Окру-
жног судау Бањалуци, број 11 0 У 008721 12 У од 07.10.2013. године, Суд 0 овим питањима износи сљедеће разлоге за одлуку којом је одбио примјену одредби подзаконског прописа за које је утврдио да су незаконите;
“...Међутим, у преостало.м дијелу зуткбу је ваљало уважити нз разлога који he бити изложени у наставку. У том дијелу оспорени акт се побија тужбом по два основа. Најприје се, у битном, истиче да тужени и његов првостепени орган у конкретном случају на предметне дневнице нису могли примјењивати Правилник о примјени Закона о порезу на доходак (“Службени гласник Републике Српске”, бр. 129/06, 72/07 и 81/07), то јест одредбу члана 13. став 2. тог правилника. У овом дијелу тужбом се основано указује да јс доносилац тог подзаконског а к т а ..... чланом 13. став 2. увео ограничења којих нема у Закону о порезу на доходак (“Службени гласник Републике Српске”, бр. 91/06, 128/06, 120/08, 71/10 и 1/11), као материјалном закону на основу којег је тужени одлучивао у овој управној ствари. Наиме, члано.м 2. Правилника о измјенама и допунама Правилника о примјени Закона о порезу на доходак (“Службени гласник Републике Српске”, број 72/07) у члану 13. додат је нови став 2. којим је одређен појам службеног путовања. Према тој одредби:
“Службеним путовањем, у смислу овог правилника, сматра се путовање запосленог по налогу послодавца ради обављања одређеног посла ван мјеста свог сталног рада а да обављање посла на том путовању не представља свакодневне текуће послове за чије је обављање радник засновао радни однос код налогодавца” .
Ову одредбу ресорни министар уводи подзаконским прописом, иако га на такво нешто не овлашћује наведени Закон о порезу на доходак ради чије примјене је тај подзаконски пропис донесен. Стога уводећи цитирану одредбу подзаконским прописом његов доносилац (ресорни министар финансија Републике Српске) поступа супротно Закону о порезу на доходак. Наиме, чланом 7. став 1. тачка ж) тог закона је прописано да се порез на лична примања не плаћа на накнаде путних трошкова w дневт^ца у сврху посЈОвних путовања или привременог обављања радних задатака, исплаћене до висине по посебним прописима. Дакле, предметном законском одредбом законодавац није одредио појам службеног путовања (пословног путовања) тако што би рекао да се под тим путовањем има сматрати путовање запосленог по налогу послодавца ради обављања одређеног посла (ван мјеста свог сталног рада), а да обављање посла на том
путовању не представља свакодневне текуће послове запосленог. Такве одредбе нема у наведеном закону, а она се може прописивати само законом а не и подзаконским прописом. Ово стога јер би таква одредба својим садржајем, у суштини, значила да се њоме истовремено установљавају и права и обавезе. Наиме, таквом законском одредбом (када би постојала) било би установљено право за радника у ограниченом обиму, које право му не би припадало у случају обављања послова који не представљају свакодневне текуће послове радника. С друге стране, таквом одредбом би била успостављена обавеза за послодавца који би у том случају био дужан да обрачунава и исплаћује дневнице за службена путовања само у случају да обављање послова на том путовању не представља свакодневне текуће послове радника. Према томе, имајући у виду претходно изнијете разлоге, правно недопуштено се наведеним подзаконским прописом, умјесто законом, желе прописати права (за запослене), односно обавезе (за послодавце), иако то предметним Законом о порезу на доходак није уопште прописано на начин на који се жели исходити поменутим чланом 13. став 2. Правилника о примјени Закона о порезу на доходак (“Службени гласник Републике Српске”, број 129/06, 72/07 и 81/07). Усљед тога је одредба члана 13. став 2. тог правилника супротна члану 7. став 1. тачка ж) Закона о порезу на доходак. Поред тога, одредба члана 13. став 2. поменутог правилника је супротна и члану 109. став 4, Закона о административној служби у управи Републике Српске (“Службени гласник Републике Српске”, бр. 16/02,62/02, 38/03,42/04,49/06 и 20/07), као закона који је био на снази у вријеме доношења наведеног правилника. Ово стога јер је том законском одредбом прописано да се правилником (као подзаконским прописом) не могу установљавати права и обавезе које нису засноване на закону. Имајући у виду претходно наведене разлоге, незаконито поступа најприје првостепени управни орган, а након тога и тужени када у оспореном акту обавезује тужиоца на плаћање пореских обавеза по основу предметних дневница, позивајући се при томе на наведену одредбу члана 13. став 2. поменутог правилника, која је супротна члану 7. став 1. тачка ж) Закона о порезу на доходак. Суд сматра потребним да укаже и на погрешан став туженог, према којем се његов првостепени орган погрешно позвао на одредбу члана 14. став 2. Правилника о примјени Закона о порезу на доходак (“Службени гласник Републике Српске”, број 127/08). Примјена тог правилника нема утицаја на другачије рјешење предметне управне ствари, из чега произлази да је у овом предмету, према мишљењу туженог, умјесто наведеног правилника првостепени орган требало да примијени Правилник
0 примјени Закона о порезу на доходак (“Службени гласник Републике Српске”, бр. 129/06, 72/07 и 81/07), будући да је прије тога тужени у оспореном акту навео да су предметне дневнице за службена путовања исплаћене у 2007. години када је био на снази овај потоњи правилник, Иако оно uiTo ће бити наведено у наставк>' не представља разлог због којег је ваљало уважити тужбу, Суд сматра потребним да ради правилног поступања укаже на сљедеће. Наиме, предметни управни постулак је покренут и вођен од стране првостепеног управног органа 2010. године. У тој години најприје је извршен инспекцијски надзор (24. децембра), након чега је 31.12.2010. године донесено првостепено рјешење. У то вријеме на снази је Правилник о примјени Закона о порезу на доходак (“Службени гласник Републике Српске”, број 127/08). Чланом 87. став 1. тог правилника прописано је да његовим ступањем на снагу престаје да важи Правилник о примјени Закона о порезу на доходак (“Службени гласник Републике Српске”, бр. 129/06, 72/07 и 81/07). Имајући у виду ову одредбу, јасно је да се у овој управној ствари може примјењивати само Правилник о примјени Закона о порезу на доходак (“Службени гласник Републике Српске”, број 127/08), без обзира што су предмет инспекцијског надзора биле дневнице за сл>^бена путовања које су исплаћене у 2007. години. У вези с тим правилником Суд такође сматра потребним указати на то да је одредба из његовог члана 14. став 2. идентична одредби из члана 13. став 2. раније важећег Правилника о примјени Закона о порезу на доходак (“Службени гласник Републике Српске”, бр. 129/06, 72/07 и 81/07). Стога је и она супротна члану 7. став 1. тачка ж) Закона о порезу на доходак, и то из истих оних разлога који су претходно већ изложени, али с једном разликом у односу на те разлоге. Наиме, одредба члана 14. став 2. поменутог правилника је, поред члана 7. став 1. тачка ж) Закона о порезу на доходак, супротна и одредби члана 70. став 2. Закона 0 републичкој управи (“Службени гласник Републике Српске”, број 118/08), који је на снази у вријеме доношења тог правилника. Чланом 70. став 2. Закона о републичкој управи (“Службени гласник Републике Српске”, бр. 118/08, 11/09, 74/10, 86/10 и 24/12) прописано је да подзаконским прописима (правилником, наредбом и упутством) органи управе не могу установљавати права и обавезе физичким и правним лицима које нису већ установљене законом или прописом Владе Републике Српске.”
Указавши, дакле, на незаконитост одговарајућих одредби подзаконског прописа Суд је у управном спору учино не само то (ексцепција незаконитости) већ је указао и да у новом управном поступку управни орган дати однос треба расправити и одлучити примјеном члана 7. став 1. тачка
ж) Закона о порезу на доходак, а не примјеном незаконитог подзаконског прописа.
V Закључна разматрања Досадашње излагање било је посвећено одговарајућим класификацијама система контроле уставности и законитости, као и изношењу примјера из домаће судске праксе који указују на потребу експепције неуставности и незаконитости од стране редовних судова у поступцима пред њима. Наведени примјери, нажалост, нису усамљени, што указује на важну спознају. Наиме, усљед знатног броја прописа који садрже Heуставне и незаконите одредбе, што је, како искуство ноказује, својеврсна константа у понашању различитих нормотвораца код нас, редовни судови се све чешће суочавају са проблемом таквих прописа. Искуство показује и да се приличан број тих прописа дуго времена задржи у правном поретку и буде примјењиван, а да не наиђе на одговарајућу реакцију надлежног уставног суда. И када дође до покретања поступка пред уставним судом, такви поступци трају дуже времена. За то вријеме би, ако би се ослањало само на правило да је за ова питања надлежан уставни суд, поступци пред редовним судовњма требали чекати на одлуку уставног суда о уставности или законитости прописа на чију примјену су позвани редовни судови приликом рјешавања спорова. Стога би ексцепција таквих неуставних и незаконитих прописа од стране редовних судова, по нашем мишљењу, учинила редовно правосуђе ефикаснијим, што не би било науштрб уставности и законитости у њиховом раду. Пажљивом читаоцу свакако неће промаћи чињеница да се до сада нисмо бавили објашњењем појма ексцепције неуставности и незаконитости од стране редовних судова код нас. Учинили смо то с разлогом, јер смо кроз претходно изношење примјера из судске праксе, као и приказом одговарајућих уставних и законских рјешења о овом питању код нас, жељели најприје извршити својеврсну анализу елемената од којих је изграђен овај појам. Шта нам показује та анализа? Као прво, може се рећи да се у сваком од наведених случајева радило о поступцима пред редовним судовима, који нису надлежни да одлуче о уставности или законитости било ког прописа снагом одлуке erga omnes. Умјесто тога редовни судови, de lege lata. имају правну могућност да само искључе примјену неуставног или незаконитог прописа у конкретном судском спору, уколико то утврде у одређеном предмету. Након тога слиједи обавеза суда да за такав свој став изнесе одговарајуће разлоге у 44
одлуци, која има правно дејство само у том предмету. С обзиром да се тиме од стране суда само искључује примјена одређеног прописа, који би иначе требало да буде примијењен да није неуставан, односно незаконит, сљедеће питање које се поставља је то како ће суд у таквој ситуацији расправити и пресудити спорни однос. Другим ријечима, поставља се питање који пропис ће примијенити суд. Из претходних примјера могу се извући одређени закључци који могу бити од помоћи у тражењу одговора на ово питање. Ти закључци су сљедећи:
1. ако је редовни суд утврдио да је одређени подзаконски пролис (или његова одредба) неуставан или незаконит, спорни однос треба ријешити примјеном одговарајуће одредбе из непосредно вишег прописа, ако она постоји. Такав непосредно виши пропис не мора нужно бити само закон, већ то може бити и неки други виши подзаконски пропис. На примјер, може бити незаконита одређена одредба неког правилника, у ком случају се може примијенити одредба одговарајуће која је такође подзаконски пропис; 2. ако нема такве више одредбе, спорни однос треба ријешити примјеном одговарајуће законске одредбе, ако она постоји; 3. ако нема ни законске одредбе или је редовни суд утврдио њену неуставност, спорни однос би се могао ријешити примјеном одговарајуће уставие одредбе. При томе кад помињемо уставну одредбу, то може значити и да се на основу ње, у ствари, непосредно примијени одговарајућа одредба Европске конвенције о заштити људских права и основних слобода (или неког другог ратификованог међународног уговора), односно да у сукобу између савезног и ентитетског прописа суд примијени савезни пропис (према правилу bimdesrecht bricht landesrecht), као што показују примјери којима смо се претходно послужили. Међутим, не треба искључити могућност наступања и таквих екстремних ситуација код којих се, у овом својеврсном тражењу вишег прописа који треба примијенити, наиђе на то да таквог прописа напросто нема. У том случају би се радило о својеврсној правној празнини, коју редовни суд не би требало да попуњава својом одлуком. Умјесто тога би у таквој ситуацији требало да пред надлежним уставним судом покрене поступак за оцјену уставности или законитости прописа за који сматра да је неуставан или незаконит. Свакако да би одлука уставног суда којом је одлучено да се не ради о неуставном или незаконитом пропису била од пресудне помоћи редовном суду. Но, могуће је да и уставни суд утврди неуставност или незаконитост спорног прописа, након чега поново
остаје правна празнина, коју ни уставни суд не може попунити својом одлуком, будући да ни он није надлежан за нешто такво, као ни редовни суд. Таква ситуација представља заиста сложено питање, на које је тешко понудити задовољавајући одговор који би био општеприхваћен. Једно од рјешења би могло бити да нормотворац накнадно донесе нови пропис, чије поједине одредбе би, под условом да се ради о закону и да није ријеч о питањима материјалног кривичног права, могле имати ретроактивно дејство на спорни однос о којем суд још није одлучио. Ако, међутим, ни то није од помоћи, онда не преостаје ништа друго до да редовни суд позове у помоћ одговарајућа правна начела и да њиховом непосредном примјеном ријеши спорни однос, с обзиром на правило iura novit curia које обавезује суд да и у таквим екстремним ситуацијама не може одбити да пресуди у спорном односу. То су, дакле, суштински елементи (и потенцијални проблеми које ти елементи носе са собом) од којих је изграђен појам ексцепције неуставности и незаконитости код нас, а то значи и ексцепције неуставности и незаконитости у управном спору у Републици Српској. Стога би се у покушају дефинисања овог појма могло рећи да је ексцепција неуставности и незаконитости модел одлучргеања од стране редовних судова код нас, којим се у судском поступку искључује примјена неуставног или незаконитог прописа у одређеном предмету, са важношћу за тај предмет, након чега се спорни однос расправља и рјешава примјеном одредаба из непосредно вишег правног прописа, што у крајњем може значити рјешавање спорног правног односа и примјеном правних одредби, односно начела, садржаних у највишим општим правним актима из домаћег правног поретка.
Када се овако појми ексцепција неуставности и незаконитости у управном спору, онда то има одраза и на дефиницију појма управног спора. Наиме, овај потоњи појам се углавном дефинише као врста судског поступка у којем се расправља, а потом од стране судова одлучује о законитости управних аката у појединачним управним стварима. Међутим, уважавањем наведене дефиниције ексцепције неуставности и незаконитости и појам управног спора може се дефинисати као таква врста судског поступкау којем се расправља, а потом од стране судова одлучује не само о законитости управних аката у појединачним упраеним стварима већ и, када се укаже потреба за тим и када је то могуће, о законитости правних прописа које би требало примијенити приликом рјешавања од стране управних органа и судова^ како би се утврдило у односу на који пропис се има цијенити законитост управног акта.
Завршавајући овај рад, можемо рећи како анализирани и бројни други примјери указују на учесталост праксе одговарајућих нормотвораца да доносе неуставне и незаконите прописе, на чију примјену су потом позвани редовни судови. Стога би управо ти судови требали реаговати сваки пут када у судском спору утврде постојање неуставног или незаконитог прописа, и то на начин што ће искључити његову примјену у конкретном случају сваки пут када је то правно могуће. На тај начин редовни судови ће истински остваривати своју задаћу заштите законитости, прописану чланом 121. став 3. Устава Републике Српске, односно обезбјеђивањауставности и законитости како је прописано чланом 6. Закона 0 судовима Републике Српске.
О ТРИ П И Т А Њ А ИЗ УП РАВН О СУДСКЕ ПРАКСЕ ExempUs discimus, На примјерима учимо Exem pla illustrant поп restringunt legem.
Примјери само илуструју закон, а не одређују његов домет.
I Уводни дио Два су разлога због којих је уводни дио овог рада посвећен објашњењу његовог наслова. Један од њих везан је за предмете којима се намјеравам бавити у наставку, чиме желим скренути пажњу читаоцу на трихотомност својствену овом раду, јер у њему говорим о три питања из домаће управносудске праксе. Прво од тих питања везано је за коначност као својство управног акта, друго се односи на појам обавезности пресуде донијете у управном спору, а треће питање тиче се појма правноснажности пресуде у управном спору као једног од услова за изјављивање захтјева за ванредно преиспитивање пресуде. Предмет управног спора, који је у вези са појмом коначности управног акта, није на идентичан начин уређен у четири закона о управним споровима, колико их иначе постоји у Босни и Хернеговини. С тим у вези у уводном дијелу кратко ћу рећи да је у неким од тих закона прописано да се управни спор може водити п^отиЂ управног акта, док је у осталим законима прописано да се такав спор може водити против коначног управног акта. Унркос разлици у садржају наведених појмова, која није нимало безначајна, чињеница је да се и у једном и у другом случају у судској пракси поставља питање када је управни акт коначан. Ово питање се поставља и код оних закона према којима се управни спор може водити против управног акта, јер се и у том случају подразумијева да управни акт буде коначан да би био подложан управносудској контроли. Обавезност и правноснажност пресуде донесене у управном спору представљају институте чија практична примјена показује постојање снажне потребе за темељном реформом управног спора, а то се најбоље може уочити у судској пракси. Стога дијелови рада посвећени обавезности, односно правноснажности пресуде у управном спору, као и код коначности управног акта, садрже одговарајуће примјере из судске праксе, након Kojpix ћу изнијети моје схватање о томе у ком правц>' би требало да иде реформа управног спора код нас.
Други разлог због којег пишем овај уводни дио у вези је са оним дијелом наслова рада у којем сам његов преДлМет формулисао као три питања. Када се анализира судска пракса, није тешко закључити како се за судове не поставља ни једно од питања из овог рада. У тој пракси, како ће бити показано, постоје одговори на свако од тих питања па се утолико може приговорити наслову овог рада. Међутим, када се уђе подробније у разматрање сваког од ових проблема, сасвим оправдано се постављају питања (у сваком од ова три случаја) исправности схватања прихваћених у судској пракси. Тиме се, дакле, објашњава наслов овог рада, у којем ће бити изнесена критика (са одговарајућом аргументацијом) судске праксе која, по мени, не представља правилну примјену одговарајућих законских одредби којима су уређена питања коначности управног акта те обавезности и правноснажности пресуде донесене у управном спору. Наставак овог рада подијељен је у четири дијела. Први од њих посвећен је питању коначности управног акта, други је посвећен обавезности пресз^де у управном спору, а трећи дио правноснажности те пресуде. Оно што је заједничко за сва три ова дијела је то да ће у сваком од њих бити изнијета одговарајућа судска (и управна) пракса, јер се на тај начин могу најбоље уочити проблеми те указати на разлоге због којих схватања судова 0 сваком од тих проблема немају упориште у слову закона. Четврти (завршни) дио овог рада садржи приједлоге о томе у ком правцу би требало да иде реформа зшравног спора код нас.
П Коначност управног акта I I 1. Законска рјешења у вези са управним актом као предметом управног спора Материја управног спора у БиХ није уређена једним законом, што је разумљиво с обзиром на њено сложено државно уређење усљед којег сваки од ентитета (Република Српска, Федерација БиХ и Брчко дистрикт БиХ) има свој закон о управним споровима, а постоји и Закон о управним споровима БиХ. У тим законима предмет управног спора није уређен на идентичан начин, јер је у једним од њих прописано да се управни спор може водити управног акта^ а према другим законима се управни спор може водити само против коначиог управног акта.
Законом о управним споровима Босне и Херцеговине**’ прописано је (члан 8. став 1) да се управни спор може водити само против коначног управног акта, што је прописано и чланом 7. став 1. Закона о управним споровима Републике Српске.^^ За разлику од ова два закона, законима о управним споровима Федерације БиХ, односно Брчко дистрикта, ово питање је уређено на другачији начин. Тако је чланом 8. став 1. Закона о управним споровима Федерације БиХ прописано да се управни спор може водити само против управног акта,^^ што је прописано и чланом 6. став 1. Закона о управним споровима Брчко дистрикта Босне и Херцеговине^^. Међутим, поред наведеног, ова два потоња закона разликују се у још нечем од одговарајућих закона у Републици Српској, односно на нивоу БиХ. Ради се о томе да закони о управним споровима Федерације БиХ и Брчко дистрикта садрже идентичне одредбе о томе да се управни спор може покренути против управног акта који је донесен у другом степену, а да се може покренути и против првостепеног управног акта уколико законом није допуштена жалба на тај акт у управном поступку. Овакве одредбе садржавао је и Закон о управним споровима бивше СФРЈ (члан 7. ст. 1. и 2) па се тиме може објаснити зашто их садрже и наведена два закона. Но, ова чињеница не може бити сметња за критику таквих законских рјешења, као и управне и судске праксе која је у вези с тим, а разлог за то налази се у досљедној примјени уставног начела подјеле власти на којем почива организација државне власти, како оне у ентитетима, тако и на нивоу БиХ. Закони о управним споровима БиХ и Републике Српске не садрже одредбе да се управни спор може покренути против управног акта који је донесен у другом степену, а да се може покренути и против првостепеног управног акта уколико законом није допуштена жалба на тај акт у управном поступку. То што ова два закона садрже одредбе-^, према којима странка може покренути управни спор и кад по њеном захтјеву није донио рјешење првостепени орган против чијег акта нема мјеста жалби, не значи да се ради о ситуацији каква је она из члана 7. став 2. Закона о управним споровима бивше СФРЈ (односно из члана 9. став 2. Закона о управним споровима Федерације БиХ те члана 7. став 2. Закона о управним споровима Брчко дистрикта). Наиме, у одредби из члана 17. став 2. “Службени гласник БиХ”, бр. 19/02, 88/07, 83/08 и 74/10. '' “Службени гласник Републике Српске”, бр. 109/05 и 63/11. “Службене новине Федрације БиХ”, број 9/05. “Службени гласник Брчко дистрикта БиХ”, број 4/00, са каснијим измјенама и допунама које се не односе на ово питање. Члан 21. став 2. Закона о управним споровима БиХ, односно члан 17. став 2. Закона о управним споровима Републике Српске.
Закона о управним споровима Републике Српске ради се о ћутању управе, тј. о томе да првостепени орган није донио рјешење у року утврђеном законом, због чега је успостављена својеврсна законска фикција да је првостепени орган донио рјешење којим је одбио захтјев странке. Међутим, у случају из члана 9. став 2, односно члана 7. став 2. закона о управним споровима Федерације БиХ и Брчко дистрикта не ради се о фикцији да постоји акт (којег у стварности нема), већ о томе да у стварности постоји акт првостепеног органа против којег се, према закону, не може изјавити жалба у управном поступку. Ово су најважније одредбе у важећим законима о управним споровима у БиХ којима је уређено који акт управних органа може бити предмет управног спора. Оно што се може одмах запазити је то да се на нивоу БиХ и у Републици Српској само коначан управни акт може појавити као предмет управног спора, усљед чега се за оваква законска рјешења може рећи да су у складу са уставним начелом подјеле државне власти. Међутим, оваква рјешења нису препрека да се у управној и судској пракси појам коначности управног акта тумачи (и примјењује) на начин који није у складу са наведеним законским одредбама нити са поменутим уставним начелом подјеле државне власти. Закони 0 управним споровима Федерације БиХ, односно Брчко дистрикта, прописују да се управни спор може водити само против управног акта, а када се ово доведе у везу са чињеницом да се (према оба закона) управни спор може покренути против управног акта донесеног у другом степену, то значи да се не тражи да управни акт буде коначан (у смислу окончања управног поступка) да би био предмет управног спора. Оваква законска рјешења немају уставноправно упориште, усљед чега се не могу прихватити. С тим у вези неопходно је подсјетити на то да се уставно уређење БиХ и њених ентитета између осталог темељи и на начелу подјеле власти. Ово начело није тако изричито прописано у Уставу Федерације БиХ, али се о његовом постојању може закључивати систематским тумачењем одредби члана IVАа), 1УБ и 1УЦ тог устава. Наиме, чланом IV Аа) Устава Федерације БиХ прописано је да законодавну власт у Федерацији БиХ врше Заступнички дом и Дом народа Парламента овог ентитета. Чланом 1УБ уређена је извршна власт Федерације БиХ, коју врше предсједник и потпредсједници овог ентитета, као и Влада Федерације на начин одређен тим уставом. Најзад, чланом 1УЦ прописано је да судску власт у Федерацији БиХ врше њени судови.^' Ни Устав Босне и Херцеговине не садржи изричите одредбе о подјели власти као начелу организације њене државне власти, али се о постојању те подјеле може поуздано закључити из уставних одредби о надлежностима институција БиХ (Парламентарне скупштине, Предсједништва, Савјета министара и Уставног суда БиХ).
За разлику од овог устава, Статут Брчко дистрикта садржи изричиту одредбу 0 организацији државне власти на територији овог дистрикта. ГТрема члану 19. овог статута та организација се заснива на подјели власти, у којој законодавну власт врши Скупштина дистрикта, извршну власт врши Влада, а судску власт врше судови дистрикта.^’ Јасно је, дакле, да се организација државне власти у БиХ заснива на начелу њене подјеле. С обзиром на предмет овог рада неопходно је истаћи да, без обзира на то да ли прихватамо тријалистичку или квадријалистичку теорију о организацији државне власти, у свакој од њих управна власт има своје мјесто као дио система органа извршне власти коју сваки од њих врши унутар свог дјелокруга и надлежности. А то је од суштинске важности за појам коначности управног акта, јер нема остваривања начела подјеле власти у овом њеном дијелу уколико се надлежном управном органу не омогући да најприје он оконча управни поступак у одређеној управној ствари у границама своје надлежности. Сада се, сасвим логично, поставља питање на који начин се то омогућава надлежном управном органу? На ово питање могу се дати два одговора, од којих је један присутан у одговарајућој научној литератури те управној и судској пракси. 0 тим схватањима биће ријечи у наредном дијелу овог рада, након којег ћу изнијети разлоге о томе зашто се она не могу прихватити као исправна рјешења, усљед чега се не могу прихватити као исправна ни рјешења која су о овом питању садржана у законима о управним споровима Федерације БиХ, односно Брчко дистрикта. То, пак, представља други могући одговор на наведено питање.
I I 2. Схватања у управно-процесној литератури о коначности управног акта Иако Закон о општем управном постзшку Краљевине Југославије^^ није изричито прописивао појам коначности управног акта, кориштен је израз ""окончан поступак^\ Тако се на овај израз наилази у параграфу 128. овог закона, у којем је за понављање поступка било неопходно и да је претходно поступак окончан одлуком управне власти против које нема правног лијека. У литератури тог времена истицано је да је предмет “ И Устав Републике Српске има изричиту одредбу о организацији њене државне власти. Према члану 69. тог устава државна власт у Републици Српсгазј организује се на начелу подјеле власти на уставотворну и законодавну власт (коју врше Народна ск>т1штина и Вијеће народа), извршну в.ласт (коју врше предсједник Републике и Влада), док судска власт припада судовима. "" “Службене новине”, број 292 од 20. децембра 1930. године.
коначноријешен одлуком прве више инстанционе власти, као и д а је “За управну-судску надлежност у првом реду (је) одлучно да ли су у ствари решавале две управне инстанције када се управни суд мора да прогласи надлежним...”.^'^ Појам коначности управног акта уведен је код нас у општи управни поступак Законом о општем управном поступку из 1956. године^^ и од тада је задржан кроз све његове измјене и допуне до распада СФРЈ. У вези са коначношћу управног акта у литератури из тог времена истицано је да се “Под коначним решењем подразумева (се) решење против кога нема редовног правног средства у управном поступку. А пошто је овим законом жалба предвиђена као једино редовно правно средство, то значи да је коначно оно решење против кога се не може изјавити жалба. С обзиром на наш систем двостепености, решење које је донето по жалби, дакле другостепено, увек је коначно”.^^ У суштини на исти начин коначност управног акта поима и проф. др Славољуб Поповић, који, коментаришуђи услове за понављање управног поступка, између осталог, каже да је за то потребно “...да је управни поступак у некој управној ствари довршен решењем против којег нема редовног правног средства у управном поступку (решењем коначним у управном поступку)”.^^ И у управно-процесној литератури писаној након распада СФРЈ коначност управног акта се одређује као својство тог акта да се против њега у управном поступку не може користити жалба као редовно правно средство. С тим у вези каже се да “Код другостепених решења коначност наступа њиховим доношењем, што практично значи да су сва другостепена решења аутоматски и коначна решења (јер се против њих никада не може уложити жалба)”.^® Професор Кунић каже да “рјешење против којег није дозвољена жалба сматра се коначним у управном поступку...”, односно да “...коначним може постати како првостепено (уколико жалба није дозвољена) тако и другостепено рјешење, против којег због прихваћеног начела двостепености није дозвољена жалба” .^’ За професора Стефановић В. Јован: Коментар Закона о општем управном поступку од 9. новембра 1930, Загреб, март 1931. године, стр, 275-276, ^ Текст овог закона објављен је у “Службеном листу ФНРЈ”, број 52/56, након чега је доживио више измјена и допуна. Због тога је, прије распада СФРЈ, његов пречишћени текст објављен у “Службеном листу СФРЈ”, број 47/86. Богдан Мајсторовић: Коментар Закона о општем управном поступку, осмо издање, Београд, 1978, стр. 394. Проф. др Славољуб Поповић: Коментар Закона о општем управном поступку, ново измењено и допуњено издање, Београд, 1987, стр. 586. Проф. др Стеван Лилић, проф. др Петар Кунић, проф. др Предраг Димитријевић, доц. др Милан Марковић: Управно право, друго измењено издање, Београд, 2002, стр. 217. Проф. др Петар Кунић: Управно право, Бања Лука, 2006, стр. 297.
Зорана Томића начело двостепености је ослонац редовне управне контроле управних аката. Према овом аутору начело двостепености је корелативно са коначношћу управног акта, односно са коначношћу решавања у управним стварима. Коначност решења значи његову дал>у ненападљивост жалбом у управном поступку”.^^ Професор Сеад Дедић коначним сматра “...онај управни акт против кога нема редовног правног средства у управном поступку”."'^ За крај овог дијела оставио сам занимљиво схватање о коначности управног акта, изнијето у књизи Управно право аутора проф. др Мустафе Камарића и проф. др Ибрахима Фестића. Према њиховом мишљењу, “Под коначним управним актом подразумијева се акт гдје је предмет дефинитивно (коначно) ријешен у управном поступку (тј. код управних органа), било да се против акта не може изјавити жалба или је жалба већ била изјављена и окончан поступак по жалби.”^‘ Занимљивост овог схватања је у томе што се у једном његовом дијелу коначност управног акта везује за дефниитивнорјешаваљеуправне ствари у управном поступку (што и јесте суштина коначности), али се одмах потом овај појам везује и за немогућност изјављивања жалбе, односно да је окончан поступак по жалби. Усљед тога је остало нејасно који управни акт ови аутори сматрају коначним, то јест да ли онај којим је дефинитивно ријешена одређена управна ствар у управном поступку или, пак, и онај управни акт против којег је окончан поступак по жалби. Наиме, у овом потоњем случају поступак је окончан по жалби и када другостепени управни орган уважи жалбу, поништи првостепено рјешење и предмет врати првостепеном органу на поновни поступак. Међутим, ту се не ради о коначном управном акту, а из цитираног схватања поменутих аутора остало је нејасно да ли они коначним сматрају и такав управни акт другостепеног управног органа.
II 3. Управна и судска пракса у вези са коначношћу управног акта Иако наслов овог дијела рада својим садржајем обухвата и управну праксу, она овдје неће бити изнијета. Разлог за то је врло једноставан и лежи у чињеници да се ова пракса у вези с наведеним питањем своди на онај дио рјешења другостепених управних органа у којем је дато упутЗоран Р. Томић: Управно право, систем, четврто, дотерано издање, Београд, 2002, стр. 345. Проф. др Сеад Дедић: Управно процесно право, Бихаћу'Сарајево, 2001, стр. 190. Проф. др Мустафа Камарић, проф. др Ибрахим Фестић: Управно право, Општи дио, треће, измијењено издање, Сарајево, 2004, стр. 169.
ство 0 правном средству против тих рјешења. Наиме, у свим случајевима другостепених рјешења које сам анализирао, а којима се жалба уважава, првостепено рјешење поништава и предмет враћа првостепеном управном органу на поновни поступак и одлучивање, у упутству о правном средству стоји поука да се против тог рјешења може поднијети тужба надлежном суду у управном спору. То је, дакле, управна пракса са којом сам се сусрео у бројним случајевима, због чега не би имало с^гасла износити те дијелове из појединачних рјешења. Имајући у виду претходно изнијете разлоге, у наредним редовима изнијећу само неколико примјера из судске праксе везаних за коначност управног акта. Ради се о одговарајућим судсЕсим одлукама донијетим у бившој СФРЈ и у БиХ. У одлуци Савезног врховног суда Југославије из 1952. године каже се:
“Управни спор се може покренути против сваког управног акта против кога нема мјеста жалби у управном поступку ако су испуњени остали услови из Закона о управним споровима.”^’
У одлуци истог суда изнијето је стајалиште према којем:
“Рјешење којим је по жалби једне стране поништено првостепено рјешење коначно је у управном поступку и може бити предмет управног спора без обзира што таквим рјешењем није сама ствар до краја
ријешена.”^'^ Врховни суд Србије у одлуци из 1959. године заузима стајалиште да је управни акт (рјешење) “... коначно у управном поступку кад се против њега не може користити жалба као редовно правно средство у управном поступку « 35
Савезни врховни суд, број Уж-87/52 од 21.11.1952. године. Преузето из: Милена Симовић, Садудин Кратовић, Хасо Тајић: Управно право у пракси, Сарајево, 2012, стр. 58. Ibidem, стр. 558. Одлука Савезног врховног суда, број Уж-3759/64. Ibidem, Одлука Врховног суда Србије, број У-724/58 од 11.03.1959. године.
У одлуци Врховног суда Федерације БиХ из 2000, године истакнуто је (курзив у тексту је мој):
“У једностраначким управним стварима у којима учествују два или више лица у својству странке са идентичним интересима, свако од тих лица има самосталан правни положај у управном поступку и управном спору, ауправни спор може покренути оно лице које је претходно користило жаЈоу на првостепено рјешењеГ'-^
Дакле, према овом стајалишту услов за поБсретање управног спора је да се претходно искористи жалба у управном поступку на првостепено рјешење, што значи да је другостепено рјешење донијето по тој жалби коначно, па и оно којим је жалба уважена, првостепено рјешење поништено и предмет враћен првостепеном органу на поновни поступак и одлучивање. Овакав закључак може се извести и из одлуке Окружног суда у Бањалуци, број У -199/99 од 10.11.1999. године, у којој стоји да:
‘Управни акт против којег је допуштена жалба није коначан управни акт и не може се оспоравати у управном спору. «37
II 4. Када се управни акт може сматрати коначним Прије него што пређем на излагање свог схватања о овом питању, неопходне су двије напомене које су у вези са питањем када се управни поступак може сматрати окончаним. Сви начини окончања управног поступка могу се подијелити у три групе. Једну од њих чине оне управнопроцесне ситуације у којима је поступак окончан процесном одлуком. Међу најважније такве охшуке спадају закључак о одбацивању захтјева странке због ненадлежности, потом закључак о одбацивању захтјева странке због непостојања услова за покретање поступка, као и закључак о обустављању поступка због одустанка странке од захтјева. Другу групу чине оне управно-процесне ситуације у којима је мериторно одлучено, било на начин што је странци признато неко право или што јој је утврђена одређена обавеза. Дакле, ни у једном од ових случајева не ради се о Ibidem, стр. 556. Одлука Врховног суда Федерације БиХ”, број Уж-49/98 од 25.09.2000. године. Ibidem, стр. 556-557.
враћању предмета првостепеном органу на поновно одлучивање, већ о томе да је дефииитивно ријешена управна ствар у управном поступку. При томе под мериторним одлучивањем од стране управног органа подразумијевам, с једне стране, оне ситуације у којима је странка (или више њих, ако је ријеч о вишестраначким управним стварима) задовољна мериторним рјешењем првостепеног управног органа, усљед чега против њега није изјављивана жалба од субјеката који су овлаштени на њено изјављивање. Међутим, под мериторним одлучивањем подразумијевам и оне управно-процесне ситуације у којима је изјављена жалба против првостепеног управног акта (рјешења или зањ^учка) коју је другостепени орган одбацио или одбио као неосновану и mmie потврдио првостепени управни акт, као и оне ситуације када је другостепени орган својим рјешењем измијенио првостепено рјешење јер је утврдио да се циљ због кога је рјешење донесено може постићи и другим средствима повољнијим за странку. У мериторно одлучивање спадају и оне ситуације у којима је другостепени орган утврдио да је првостепено рјешење ништаво због чега га је огласио ништавим. Трећу групу чине управне ствари у којима је дошло до ћутања управе па се на основу законске фикције сматра да је донијето рјешење којим су захтјев, односно жалба странке одбијени, што се, захваљујући наведеној законској фикцији, такође може подвести под мериторно одлучивање у управном поступку. Од свих претходно наведених ситуација треба разликовати оне у којима је другостепени управни орган својом одлукомуважио жачбу, поништио првостепено рјешење и вратио предмет првостепеном органу на поновни поступак. У овом случају се не ради о коначном управном акту, за шта постоји више разлога, Најприје треба подсјетити да се, према логици ствари, поступак у било којој ствари па и у управној ствари може сматрати окончаним када је та ствар дефинитивно ријешена. Тада се управни поступак може сматрати завршеним пред управним органима. Ова логика (природа) ствари (argumentum de rerum natura) најбоље ce може уочити на примјеру из праксе. Када другостепени управни орган у поступку по жалби поништи првостепено рјешење и предмет врати првостепеном органу на поновни поступак и одлучивање, таквом одлуком управни поступак није окончан, јер управна ствар није још никако, а камоли дефинитивно ријешена. Зато, дакле, овакво рјешење другостепеног органа није коначно рјешење. Усљед тога ће бити пријевремена тужба која је евентуално поднесена против таквог рјешења надлежном суду у управном спору. У вези са управо наведеним потребно је указати да закони о општем управном поступку у БиХ појам коначног рјешења ближе уређују (одре-
ђују) у одредбама посвећеним понављању управног поступка. Илустрације ради, послужићу се рјешењима која су с тим у вези садржана у Закону о општем управном поступку Републике Српске.^^ Из одредбе члана 234. став 1. тог закона (која је својеврсна законска дефиниција ћојма коначно рјешење) јасно произлази да је коначно рјешење у управном поступку оно рјешење којим је тај поступак окончан. Ово стога што је том законском одредбом прописано да се понављање постушка може дозволити против рјешења којим Je поступак окончан, а против којег нема редовног правног средства у управном поступку. Дакле, за појам коначног рјешења није довољно само то да против њега нема редовног правног средства, већ је неопходно и да се ради о рјешењу којим је поступак окончан. Имајући у виду ову законску одредбу, затим чињеницу да рјешењем другостепеног управног органа није окончан предметни управни постзшак ако је тим рјешењем само поништено првостепено рјешење и предмет враћен првостепеном органу на поновни поступак и одлучивање, такво рјешење не представља коначан управни акт, будући да њиме Још Huje окончан поступак у управној ствари. Он ће бити окончан, у смислу наведене законске одредбе, у оном тренутку када >т1равним актом (са снагом коначности у управном поступку) буде одлучено о нечијем праву, односно обавези, на начин што се то право признаје или обавеза одређује, односно тиме што се одбија нечији захтјев за признавање одређеног права или се, пак, одбија захтјев за налагање одређене обавезе.^® С тим у вези у наставку ћу изнијети извод из једне одлуке Окружног суда у Бањалуци. Ради се о рјешењу тог суда, број 11 0 У О Ш 35 13 У од 04.08.2014. године, у којем се каже сљедеће;
“Оспореним актом тужена је само поништила првостепено рјешење њене Подручне јединице у Прњавору, број 21.36/714.1-761/12 од 27.08.2012. године, и предмет вратила првостепеном органу на поновни поступак и одлучивање. Усљед такве одлуке тужене управни поступак у предметној управној ствари још није окончан, па из тих разлога ни оспорени акт тужене није коначно рјешење (коначни управни акт). Због тога је и предметна тужба пријевремена. С тим у вези потребно је указати да Закон о општем управном поступку (“Службени гласник Републике Српске”, бр. 13/02, 87/07 и 50/10 - у даљем тексту; ЗУП) појам “Службени гласник Републике Српске”, бр. 13/02, 87/07 и 50/10. Ради се о коначном рјешењу и када њиме другостепени орган одбије жалбу изјављену против првостепеног закључка о одбацивању захтјева странке због ненадлежности, или жалбу изјављену против зак.т.учка о одбацивању захтјева странке због непостојања услова за покретање поступка, као и закључка о обустављању постулка због одустанка странке од захтјева.
коначног рјешења иа потпун начии одређује у члану 234. став 1. Из ове одредбе (која представља законску дефиницију појма коначног рјешења) јасно произлази да је коначно рјешење у управном поступку оно рјешење којим јетај поступак о к о н ч а н . Наведеномзаконскомодредбомизмеђу осталог је прописано да се понављање поступка може дозволити против рјешења којим је поступак окончан, након чега у тој одредби стоји: (коначно рјешење)”. Дакле, на овом мјесту је законодавац одредио шта значи појам коначног рјешења, за који није довољно само то да против њега нема редовног правног средства у управном поступку (члан 13. ЗУП), већ је неопходно и то да се ради о рјешењу којим је тај поступак о к о н ч ан. Према томе, имајући у виду одредбу члана 234. став 1. ЗУП, као и чињеницу да оспореним актом тужене није окончан предметни управни поступак, јер је тужена тим актом само поништила наведено првостепено рјешење и предмет вратила свом првостепеном органу на поновни поступак и одлучивање, то акт тужене који се побија предметном тужбом не представља коначно рјешење, будући да њиме још није окончан управни поступак у овој управној ствари. У смислу одредбе из члана 234. став 1. ЗУП тај поступак биће окончан у оном тренутку када управним актом (са правном снагом коначности у управном поступку) буде одлучено о нечијем праву, односно обавези, на начин што се то право признаје (утврђује) или обавеза одређује, односно тиме што се одбија нечији захтјев за признавање одређеног права или се, пак, одбија захтјев којим се жели исходити утврђивање обавезе одређеног правног субјекта у управном поступку. О коначном рјешењу, у смислу наведене законске одредбе, радиће се и у случају када првостепени зчтравни орган одбаци захтјев странке, након чега другостепени управни орган у поступку по жалби исту одбије и тиме потврди првостепено рјешење којим је захтјев странке одбачен. Међутим, у овој управној ствари не ради се ни о једној од претходно наведених ситуација, јер у тој ствари још није донесен ниједан од претходно наведених коначних управних аката. Из тих разлога оспорено рјешење тужене није коначни управни акт ни у смислу члана 7. став 2. Закона о управним споровима, јер је и том законском одредбом прописано да је управни акт у смислу тог закона акт којим надлежни орган рјешава о извјесном праву или обаеези, односно непосредном личном интересу физичких и правних лица или других странака у каквој управној ствари. Дакле, и из ове законске одредбе јасно произлази да је за појам коначног управног акта битно да је њиме ријешено о извјесном субјективном праву или обавези, при чему се о том праву рјешава диспозитивом управног акта. Међутим, у конкретном случају оспореним актом тужене није ријешено о субјективном праву нити о обавези у смислу наведене законске одредбе, јер је тим актом тужена само поништила
наведено првостепено рЈешење и предмет вратила свом првостепеном органу на поновни поступак и одлучивање.” На овакав закључак упућују и одредбе о извршењу управног акта, садржане у свим законима о општем управном поступку у БиХ. Илустрације ради, опет ћу се послужити само одговарајућим рјешењима из Закона 0 општем управном поступку Републике Српске. Према члану 255. тог закона (став 2) рјешење донесено у управном поступку извршава се кад постане извршно, а према ставу 3. тачка 4. тог члана (која је од посебне важности за коначност управног акта) првостепено рјешење постаје извршно достављањем странци рјегиења којим се жачба одбацује или одбија. Из овога се сасвим поуздано може закључити, што је и логично јер то одговара природи ствари, како се коначним рјешењем (управним актом) не може сматрати рјешење којим је поништено првостепено рјешење и предмет враћен првостепеном органу на поновни поступак и одлучивање, јер у том случају управна ствар није никако, а камоли дефинитивно ријешена у управном поступку, усљед чега се нема шта ни извршити у поступку извршења. Овоме треба додати и да је одредбом члана 255. став 4. Закона о општем управном поступку Републике Српске прописано да другостепено рјешење којим је измијењено првостепено рјешење постаје извршно кад се достави странци, И ово је несумњиво коначан управни акт, будући да је њиме изшјењено првостепено рјешење чиме је управна ствар дефинитивно ријешена у управном поступку. Ако се има у виду све претходно речено, онда се морају подвргнути критици рјешења садржана у законима о управним споровима Федерације БиХ, односно Брчко дистрикта, према којима се управни спор може покренути против управног акта који је донесен у другом степену, а да се може покренути и против првостепеног управног акта уколико законом није допуштена жалба на тај акт у управном поступку. У вези с тим у раду је већ указано да се присуство оваквих рјешења у поменутим законима може објаснити чињеницом да их је садржавао и Закон о управним споровима бивше СФРЈ, из којег су преузете у неизмијењеном тексту. Међутим, с тим у вези не треба губити из вида да је, за разлику од уставног уређења те бивше државе, уставно уређење БиХ утемељено на начелу подјеле власти. Овом начелу иманентно је то да свака грана државне власти може вршити ту власт у границама одређеним уставом и законом, Но, тиме се не исцрпљује садржај овог уставног начела, будући да из претходне поставке о границама вршења државне власти логично произлази и наредна поставка према којој се свакој од државних власти мора омогућити да ту власт, у правном погледу, обави до краја у сваком конкретном ачучају. Пренијето на терен односа између органа
управе, на једној, и судова на другој страни, то значи да се органима управе, досљедно начелу подјеле власти, у вршењу њихове власти мора омогућити да приликом рјешавања у управном постутгку они најприје дефинитивно ријеше (одлуче) у појединачним управним стварима, након чега надлежни судови по тужби у управном спору могу испитивати законитост таквих управних аката. Стога су супротне уставном начелу нодјеле власти наведене законске одредбе из закона о управним споровима Федераније БиХ, односно Брчко дистрикта, као и управна и судска пракса на коју је претходно указано. Омогућавање управним органима да они најприје дефинитивно одлуче у појединачним управним стварима отвара простор за злоупотребу власти од стране тих органа. Наиме, постоји реална опасност да другостепени управни орган у недоглед поништава првостепено рјешење у одређеној управној ствари и предмет враћа првостепеном органу на поновни поступак и одлучивање. На тај начин странка постаје “заробљеник” управне власти, што се мора онемогућити одговарајућим законским рјешењима. У том смислу као модел за превазилажење овог проблема могу послужити рјешења садржана у члану 25. Закона о измјенама и допунама Закона о општем управном поступку Републике Српске'^®. Оне правно онемогућавају (истина, само дјелимично) било који управни орган да управни поступак води у недоглед. Наиме, према тим одредбама, којима су у члан 227. Закона о општем управном поступку додати ставови 3. и 4, “Ако првостепени орган након поништења рјешења од стране другостепеног органа донесе ново рјешење противно правном схватању другостепеног органа или примједбама другостепеног органа у вези са поступком, па странка изјави нову жалбу, другостепени орган је дужан поништити првостепено рјешење и сам ријешити управну ствар. Другостепени орган дужан је да о поступању првостепеног органа обавијести Управну инспекцију ради покретања прекршајног поступка.” Слабост оваквог рјешења (због кога оно само дјелимично предупређује наведени проблем) је у томе што другостепени орган има обавезу да сам ријеши управну ствар ако првостепени орган у поновном поступку донесе ново рјешење противно правном схватању другостепеног органа т и његовим примједбамау вези са поступком. Остаје, дакле, могућност да се у случају грешака у погледу утврђивања чињеничног стања (а то је најчешћи проблем у пракси) одуговлаче предмети у појединачним управним стварима, што свакако треба онемогућити. Стога би претходно наведена законска рјешења требало доградити на начин што би било прописано да је другостепени орган дужан да, и када првостепени орган поново погрешно или непотпуно утврди чињенично стање, и у том слу“Службени гласник Републике Српске”, број 50/10.
чају поништи првостепено рјешење и сам ријеши управну ствар (што подразумијева обавезу тог органа да тада претходно утврди све чињенице које су правно релевантне у појединачној управној ствари).
III Обавезност пресуде донесене у управном спору I I I 1. Законска рјешења о обавезности прес>де Овај дио рада посвећен законским рјешењима о обавезности пресуде неће бити дуг, а почећу га запажањем којим сам завршио претходни дио рада. Чиним то не без разлога, јер ћу у закључним разматрањима изнијети виђење о томе у ком правцу би требало да иде реформа управног спора код нас. Једним од рјешења на том путу (које предлажем у раду) свакако би се отклониле слабости у постојећем систему о којима говорим у наставку. Дакле, малочас сам говорио о слабости рјешења из управног поступка у Републици Српској, према којем другостепени орган (након што је једном већ поништио првостепено рјешење и предмет вратио првостепеном органу на поновни поступак и одлучивање) у поновном поступку по жалби има обавезу да сам ријеши управну ствар само ако првостепени орган у поновном поступку донесе ново рјешење противио правиом схватању другостепеног органа или његовим примједбама у вези са поступком. Такве обавезе за другостепени орган нема у случају грешака које се тичу утврђивања чињеничног стања. Управо речено односи се и на законска рјешења о обавезности пресуде у свим законима о управним споровима у БиХ. Наиме, у сваком од њих прописано је, у битном, да кад надлежни орган послије поништења управног акта донесе управни акт противно правном схватању суда или противно примједбама суда у погледу тступка^ суд је дужан у тим случајевима поништити оспорени управни акт и сам ријешити управну ствар пресудом. Међутим, остало је за суд да и по новој тужби у управном спору само поништи оспорени управни акт и предмет врати управном органу на поновни поступак и одлучивање, ако је тај орган поново погрешно или непотпуно утврдио чињенично стање, што и јесте најчешћи случај у пракси управног судовања код нас'*'. Дакле, у томе се огледа слабост ових законских У вези с наведеним потребно је рећи кам) за овај случај само Закон о управним споровима Федераиије БиХ садржи одредбу према којој кад надлежни управни орган послије поништења управног акта донесе нови управни акт противно пргшједбача суда у погледу чињеничног стања, па због тога с>д не може донијети пресуду која у свему замјењује управни акт, одговорно лице у том органу чини тежу повредЈ' сл у а ^ н е дужности, у ком случају је суд дужан да против тог лица покрене дисциплински поступак.
рјешења, усљед којих не само што се странке и на овај начин претварају у својеврсне заробљенике управних органа у одговарајућем управном поступку, већ и управно судовање постаје само пука форма. Ово се најбоље може уочити на примјерима из праксе, од којих у наставку издвајам два за које вјерујем да ће бити довољно илустративни.
III 2. Управна и судска пракса у вези са обавезношћу пресуде У предмету Окружног суца у Бањалуци суд је пресудом, број 11 0 У 006246 11 У од 11.10.2012. године, поништио оспорени акт (другостепено рјешење) туженог Фонда за пензијско и инвалидско осигурање Републике Српске и предмет вратио туженом на поновни поступак и одлучивање. Пресудом је поништен оспорени акт између осталог и због грешака у поступку који је претходио доношењу тог акта. Тако је од стране Суда у пресуди указано да је у предмету остваривања права по основу инвалидности најприје првостепени орган вјештачења пропустио прегдедати странку која је тражила признавање наведеног права, што је иначе обавеза органа вјештачења према члану 19, Правилника о оцјењивању радне способности у пензијском и инвалидском осигурању^- (као прописа који је био на снази у вријеме поступања и одлучивања у управном поступку). Но, ову грешку потом чини и другостепени орган вјештачења, од којег је тужени другостепени орган затражио налаз и мишљење у поступку одлучивања по жалби странке против првостепеног рјешења (којим тужиоцу није признато право на инвалидску пензију). С обзиром на ове пропусте, Суд је уважио тужбу и у поменутој пресуди с тим у вези указао туженом на ељедеће:
“Наиме, доношењу оспореног рјешења претходило је вјештачење другостепеног органа вјештачења туженог. Из налаза тог органа, број 1328/2010 од 02.11.2010. године, произлази да ни тај орган прије давања свог налаза, оцјене и мишљења такође није прегледао тужиоца, упркос томе што у тренутку давања тог налаза пред собом има налаз првостепеног органа вјештачења из којег јасно произлази да ни првостепени орган није извршио преглед тужиоца као осигураника. На овај начин је другостепени орган вјештачења поступио супротно члану 31. Правилника.” “Службени гласник Републике Српске”, бр. 84/02 и 7/05 - у даљем тексту: Правилник.
Осим управо иитираног, Суд је истом пресудом указао туженом и на још један недостатак усљед којег је, у битном, чињенично С1’ање остало непотпуно утврђено. Наиме, упркос медицинској документацији која се за странку налазила у управном спису, а која је указивала да код странке постоји ангиопатска артеросклероза, органи вјештачења туженог је не узимају у обзир. Стога је Суд у наведеној пресуди указао да то:
“...органи вјештачења туженог нису дијагностификовали код тужиоца, нити су у свом налазу објаснили због чега то нису учинили.,.” .
На овај начин указано је туженом на то да у поновном поступку' мора бити отклоњен и овај недостатак. Но, ништа од овога зужени није отклонио у поновном поступку, о чему не свједоче само наводи из нове тужбе истог тужиоца, већ и оно што стоји у новом оспореном акгу истог туженог. У новој тужби (од 16.06.2013.) исти тужилац између осталог истиче сљедеће:
“На моје питање како је могуће да ме након одлуке Суда у Бањој Луци, који је поништио оспорени акт Фонда ПИО РС и предмет вратио Фонду ПИО на поновни поступак, нисте позвали на комисију, а поново сте ме одбили за признавање права на размјерну инвалидску пензију, добио сам одговор - то је ствар органа вјештачења, а Окружни суд може писати шта хоће, ми знамо своје.”'^^
Међутим, поред ових навода пропуштање туженог управног органа да поступи према наведеној пресуди потврђује и оно што тај орган пише у новом управном акту донијетом у извршењу наведене пресуде. У рјешењу Одјељења за рјешавање о правима у другом степену (Фонда за пензијско и инвалидско осигурање Републике Српске), број 1077628333 од 18.01.2013. године, каже се сљедеће (стр. 2. овог рјешења):
“У извршењу пресуде Окружног суда у Бања Луци овај орган је прибавио поноБни налаз, оцјену и мишљење Другостепеног органа вјештачења број 1356/12 од 17.12.2012. године којим је констатовано да су сагласни са налазом, оцјеном и мишљењем Првостепеног органа Ова тужба води се у предмету Окружног суда у Бањалуци, број 11 0 У 012153 13 У. 65
вјештачења Бања Лука број ОРС 930/10 од 04.10.2010. год. и налазом, оцјеном и мишљењем Другостепеног органа вјештачења број 1328/10 од 02.11.2010. год. тј. да код осигураника инвалидност не постоји. Поновним увидом у комплетну медицинску документацију налази се да се осигураник лијечио од дијабетеса, инсулино независан тип са таблетама и дијетом, као и због несвјестица и вртоглавица које су посљедица сметњи у циркулацији. Прегледом љекара вјештака по органима и системима нашло се да има на психичком плану пад вољно-нагонских динамизама и ограничену покретљивост Л-С дијела кичме. Остали налаз по органима и системима је у физиолошким границама. Због тога сматрамо да је оцјена првостепеног органа вјештачења адекватна и остајемо сагласни са истом те сматрамо да код осигураника не постоји инвалидност за обављање послова комерцијалисте ССС. На основу изложеног, а сходно одредби члана 225. ЗУП (“Сл. гласник РС”, број 13/02) одлучено је као у диспозитиву овог рјешења,”
Дакле, натшежни управни орган у извршењу наведене пресуде није уопште поступио према упутствима суда, јер нити је прије доношења HOBor управног акта обављен здравствени преглед странке нити је употпуњено чињенично стање везано за ангиопатску артеросклерозу као могућу одлучну чињеницу предметне управне ствари у којој се одлучује о праву на инвалидску пензију.
Други примјер из праксе којим ћу се послужити у раду везан је за област борачко-инвалидске заштите. У овом случају војни инвалидитет странке је требало цијенити и по основу њеног рањавања (као војног обвезника при вршењу војне дужности) гелерима гранате у предјелу десне наткољенице. Међутим, друтостепени орган вјештачења (чији налаз тужени другостепени орган некритички преузима у свом рјешењу) не узима у обзир ову повреду. Стога му је на то указано у пресуди Окружног суда у Бањалуци, број 11 0 У 007662 11 У од 06.03.2013. године, којом је тужба уважена, поништен оспорени акт туженог Министарства рада и борачко-инвалидске заштите Републике Српске и предмет враћен том органу на поновни поступак и одлучивање. У пресуди је указано на сљедеће (курзив у тексту је мој): “ У наш зу и мишљењу другостепене љекарске комисиЈе, број 585/2011 од 06.06.2011. године између осталог је наведено да је тужилац 10.08.1992. године рањен гелерима гранате у предјелу стомака w десне
наткољенице и да је том приликом задобио пенетрантне повреде желупа те дебелог и танког цријева. Иако ова колшсија у свом налазу између остш ог констатује да је тужилацрањен гаерим а гранате и у предјау десне наткољенице, она не утврђује да ли је у том дијету тијела задобио повреде и какве.^^ На ово је било потребно указати због чињенице да је прије тога, у начазу и мишљељу првостепене љекарске комисије, број 268/09 од 08.04.2009. године, утврђено да је тужшац приликом рањавања задобио и повреде десне наткољене регије са заостазим метолним страним тијелом'’. Дакле, првостепена љекарска комисија у свом налазу утврђује да је тужилац приликом рањавања задобио и повреде десне наткољене регије, након чега другостепена љекарска комисија такве повреде уопште не утврђује у свом налазу и мишљењу, нити даје разлоге због којих то није учинила.” Из цитираног текста пресуде јасно произлази да суд на наведени начин указује туженом на потребу да у поновном поступку не буде заобиђено тужиочево рањавање у предјелу десне наткољенице те да му и за то буде утврђен војни инвалидитет. Оно што такође јасно произлази јест чињеница да и сама другостепена љекарска комисија у њеном налазу од 06.06.2011, године каже да је тужилац рањен гелерима гранате и у предјелу десне наткољенице, као што је то прије тога учинила и првостепена љекарска комисија. Међутим, и у поновном поступку другостепени управни орган поступа у суштини на исти начин те опет не утврђује војни инвалидитет за наведено рањавање. Након поновног управног поступка, у рјешењу број 03/4-1-3-560-707/2011 од 01.04.2013. године, Министарство рада и борачко-инвалидске заштите Републике Српске некритички само преноси оно што је о овоме речено у новом налазу другостепене љекарске комисије. Дакле, у наведеном рјешењу овог управног органа каже се сљедеће (стр. 2. и 3. рјешења): “Другостепена љекарска комисија је на сједници одржаној дана 01.04.2013. године донијела допуну налаза и мишљења број 236/13 од 18.03.2013. године којом је констатовано: .......Увидом у комплетну медицинску документацију коју чини: отпусна листа из болнице у Книну, увјерење орањавању, захтјев инвалида о признавању својства РВИ гдје је својеручно написао да је рањен у предјелу стомака те контролни прегледи хирурга из 1998, 2003. године, нигдје се не спомиње да је било рањавање и повреда десне наткољенице те из тог разлога се иста не узима у обзир за оцјену војне инвалидности.’’ А очигледно је дајесте.
У овом дијелу рада навео сам само два случаја као примјере о томе на који начин се у пракси дезавуише начело о обавезности пресуде у управном спору. Нажалост, оваквих примјера у судској пракси је много више, што указује не само на позицију у коју се доводе странке и судови оваквим понашањем управних органа већ и на потребу за корјснитом реформом управног спора код нас.
IV Правноснажност пресуде у управном спору IV 1. Законска рјешења о правноснажности пресуде у управном спору Рјешења о овом питању садржана су у три закона о управним споровима у БиХ. То су одговарајући закони БиХ, Републике Српске и Федерације БиХ, док Закон о управним споровима Брчко дистрикта не познаје институт ванредног преиспитивања пресуце донесене у управном спору. То је због тога што је Законом о управним споровима БиХ прописано (члан 49) да се против коначне одлуке највишег суда Брчко дистрикта донесене у управном спору може поднијети захтјев за преиспитивање судске одлуке о којем одлучује Апелационо одјељење Суда БиХ."^^ За потребе oBor рада пажња ће бити усмјерена на законе о управним споровима Републике Српске и Федерације БиХ. Оба ова закона у вези с овим питањем само прописују да ј е један одусаова за изјављиваље захтјева за ванредно преиспитивање пресуде то да се ради о правноснажној пресуди^ али при томе не уређују ближе појам правноснажности. Тиме се, по свој прилици, може објаснити различито тумачење у судској пракси о томе коју правноснажност имају у виду ова два закона. Став о томе у Републици Српској је потпуно различит од оног који је заузет у судској пракси у Федерацији БиХ, о чему свједоче примјери које ћу изнијети у наредном дијелу рада.
'*■ Занимљивост Закона о управним споровима БиХ је и у томе што само он, за рахтику од осталих закона из ове материје у БиХ, познаје три ванредна правна средства у управном спору. Поред захтјева за понавл>ање поступка и захтјева за ванредно преиспитивање судске одлуке, ш је прописују и остали закони о управним споровик^а, овај закон прописује и захтјев за заштиту законитости као треће ванредно правно средство у управном спору.
IV 2. Судска пракса у вези са правноснажношћу пресуде у управном спору У рјешењу Врховног суда Федерације БиХ, број Увл-14/00 од 07.06.2001. године одлучено је да се захтјев за ванредно преиспитивање одлуке кантоналног суда не може поднијети ако та одлука није поста.та правноснажна и у материјалио-правном слшслу. У образложењу овог става суд између осталог каже сљедеће: “У конкретном случају пресуда, чије се испитивање законитости тражи захтјевом за ванредно преиспитивање као ванредним правним средством, постала је правоснажна у формалном СЈУшслу, па је наступила њена формална, али не и материјална правоснажност (није одлучено о захтјеву тужитељице), јер је уважавањем тужбе поништено рјешење туженог органа и предмет враћен истом органу на поновно рјешавање. Како се захтјев за ванредно преиспитивање судске одлуке може поднијети само против одлуке суда која је постала правоснажна, како у формалном тако и у материјално-правном смислу, поднесени захтјев против пресуде Кантоналног суда у Б, која није постала правоснажна у материјалноправном смислу, овај суд је оцијенио као недозвољен и, примјеном члана 49. став 1. Закона о управним споровима, исту одбацио.”'^^ И десет година касније Врховни суд Федерације БиХ о овом питању има исти став, што потврђује његово рјешење број 07 0 У 003138 10 Увп од 24.11.2011. године. Тим рјешењем такође је одбачен захтјев за ванредно преиспитивање пресуде донесене у управном спору, уз сљедеће образложење (курзив у тексту је мој): “Према цитираној одредби члана 41. став 1. Закона о управним споровима произилази да се захзјев за ванредно преиспитивање судске одлуке може поднијети само против правомоћне одлуке суда. Законом о управним споровима није одређено када судска одлука постаје правомоћна, али је одредбама члана 196. став 1. Закона о парничном поступку (“Службене новине Федерације Босне и Херцеговине”, бр. 53/03, 73/05 и 19/06), која се сходно примјењује на основу члана 55. Закона о управним споровима, прописано да пресуда која се више не може побијати жалбом постаје правомоћна (одлучено о захтјеву тужбе или противтужЦитирано према; Милена Симовић, Садудин Кратовић, Хасо Тајић; Ibidem, стр.
бе или 0 потраживању које је тужени истакао приговором о пребијању). Примијењено сходно на одлуку суда донесену у управном спору то значи да пресуда у управном спору која се не може побијати жалбом постаје правомоћна ако је њоме ријегиена управна ствар, дакле, правомоћно одлучено о захтјеву или обавези странке, односно о предмету управног поступка и управног спора. Из овог произилази да је одлука суда правомоћна и да се против ње с пропесног аспекта може поднијети захтјев за ванредно преиспитивање онда када нема мјеста жалби, а према одредби члана 40. Закона о управним споровима, против одлуке донесене у управном спору жалба се не може изјавити. Дакле, свака одлука суда донесена у управном спору је постала формално правомоћна у моменту доношења, а уколико је таквом одлуком мериторно ријешена управна ствар, тада је наступила и материјачна правомоћност судске одлуке. Према томе, само је она судска одлука постача правомоћна ако је њена правомоћност наступила и у формачном и у материјално-правном смислу, па се само против такве судске одлуке може поднијети захтјев за ванредно преиспитивање под условом да за то постоје законом прописани разчози побијања.^'
За разлику од овога, Врховни суд Републике Српске исту законску одредбу (о правноснажности пресуде као услову за изјављивање поменутог ванредног правног средства у управном спору) тумачи и примјењује потпуно другачије. Ради илустрације, у наставку ћу изнијети одговарајуће изводе из једне недавне пресуде тог суда. У пресуди број 11 0 У 006840 12 Увп од 03.07.2013. године Врховног суда Републике Српске наводи се:
“Побијаном пресудом уважењем тужбс поништен је уводно означени акт туженог, којим је одбијена као неоснована жалба тужиоца против рјешења Подручног центра Пореске управе у Приједору број 06/1.03/0702/1-45-29/2010 од 03.06.2010. године. Тим првостепеним рјешењем наложено је тужиоцу' као пореском обвезнику да ради отклањања незаконитости и неправилности у пословању, које се односе на плаћање пореских обавеза, у року од 10 радних дана изврши уплату пореза на добит, посебне републичке таксе, пореза и доприноса на лична примања, посебног доприноса и средстава за финансирање заштите од пожара, све у укупном износу од 15.219,36 КМ и камате у износу од 3.905,87 КМ, уз упозорење да ће се у случају неблаговремене уплате покренути поступак принудне наплате, без претходног обавјештења, са свим посљедицама принудне наплате.
Уважење тужбе образложено је ставом да није правилно закључивање туженог да се ту^жилац не бави производном дјелатношћу и да из Tor разлога не испуњава услове из одредбе члана 49. Закона о порезу на добит (“Службени гласник РС”, број: 91/06, у даљем тексту: Закон) и у вези са чланом 72. Правилника о примјени Закона о порезу на добит (“Службени гласник РС”, број: 129/06 и 110/07, у даљем тексту: Правилник), за умањење пореске основице, а по основу набавке теретног моторног возила и полуприколице као средстава рада. Ово с обзиром да смисао поменутих одредби није такав да се односе (само) на набавку машина и опреме правних лица која се баве “производном” дјелатношћу, него на набавку машина и опреме за обављање властите регистроване дјелатности, по ком основу се тим правним лицима и утврђује својство пореских обвезника пореза на добит.”
Након овог уводног дијела, Врховни суд Републике Српске пресудом уважава захтјев за ванредно преиспитивање наведене пресуде нижестепеног суда и исту преиначава те тужбу одбија као неосновану. При томе не даје разлоге због чега сматра да је та нижестепена пресуда правноснажна. Умјесто тога овај суд само износи своје схватање о томе на који начин је требало тумачити и примијенити одговарајући материјално-правни пропис у предметној управној ствари. С тим у вези у пресуди се каже:
“Одредба члана 49. став 1. Закона прописује да обвезнику који на територији Републике Српске изврши улагање у машине и опрему за обављање властите регистроване производне дјелатности, пореска основица се умањује за износ улагања. Ови услови детаљније су разрађени у одредби члана 72. став 1. Правилника, којом је прописано да се пореска основица утврђена у складу са Законом може умањити за износ плаћених и стављених у функцију машина и опреме које се користе непосредно у процесу производње, набављених у циљу проширења и модернизације властите регистроване производње у току пореске године. Садржај наведених одредаба јасно упућује на чињеницу да се умањење пореске основице односи само на пореске обвезнике који су регистровани и баве се производном дјелатношћу као основном дјелатношћу. При том, улагање мора бити извршено у машине и опрему које су стављене у функцију и користе се непосредно у процесу производње. Дакле, акценат је стављен на производну дјелатност, па је јасан и циљ
умањења пореске основицеЈер се том олакшицом омогућава проширење и модернизовање те дјелатности...... С обзиром на наведено, а код неспорне чињенице да је основна дјелатност тужиоца промет робе у међународном транспорту и продаја робе и услуга на иностраном и домаћем тржишту, то је исправно првостепени орган, а потом и тужени утврдио да тужилац не испуњава услове за ЗОкШњење пореске основице по члану 49. став 1. Закона и у вези са чланом 72. Правилника с обзиром да је такво умањење предвиђено само за пореске обвезнике који се баве производном дјелатношћу што код тужиоца очигледно није сл>шај. Супротно наведеном нижестепени суд погрешно закључује да се ова одредба односи на све пореске обвезнике, само из разлога што одредба члана 3. став 1. Правилника, која дефинише појам пореског обвезника, не прави разлику између пореских обвезника по основу дјелатности коју обављају, већ се иста односи на сва лица која обављају д^елатност ради стицања добити.”
Подужи изводи из ове пресуде били су потребни да би се боље уочило на који начин Врховни суд Републике Српске приступа питању правноснажности пресуде у управном спору, али и због још једног разлога који је у вези с тим. Дакле, овај суд се, за разлику од Врховног суда Федерације БиХ, не упушта у питање да ли је нижестепеном пресудом мериторно ријешена предметна управна ствар, а очигаедно је да није. Тај суд прелази преко ове чињенице, што његово стајалиште о овом питању чини неправилним. Разлог за то није само у ономе што је већ изнијето у иначе исправним стајалиштима Врховног суда Федерације БиХ (која су претходно цитирана), већ и у још нечему што се може запазити систематским тумачењем одговарајућих одредби закона о управним споровима, а о чему није било ријечи у наведеним рјешењима Врховног суда Федерације БиХ. Нлустрације ради послужићу се одговарајућим одредбама из Закона о управним споровима Републике Српске, Оне су лоциране у глави тог закона посвећеној обавезности пресуде. Тако је чланом 50. тог закона прописано да се, кад надлежни суд поништи оспорени управни акт, предмет враћа у стање у коме се налазио прије него што је поништени акт донесен, а да је надлежни орган при томе везап правним схватањем суда и његовим примЈедбама у погчеду поступка. Међутим, када се поступа на начин на који то чини Врховни суд Републике Српске, остварење ових законских одредби није могуће. Ово стога јер се прихватањем да се одлучује по захтјеву за ванредно преиспитивање пресуде која није постала и материјално правноснажна, спречава враћање управног предмета у стање у коме се налазио прије него што је поништени управни акт
донесен, као и то да управни орган буде везан правним схватањем суда и његовим примједбама у погледу поступка. Поред тога. на овај начин спречава се и остварење одредбе садржане у члану 51. Закона о управним споровима Републике Српске. Њоме је прописано да ако надлежни орган послије поништсња оспореног управног акта донесе управни акт противно правиом cxeamaiby суда или противно пргсмједбама суда у погледу поступка, па тужилац поднесе нову тужбу, суд је дужан да у тим случајевима поништи оспорени управни акт ii сам рцјеши ствар пресудом. Дакле, интенција закона је да се најприје примијени правно схватање, односно примједбе суда у погледу поступка које је надлежни нижестепени суд изнио у пресуди којом је уважио тужбу, поништио оспорени управни акт и предмет вратио ушравном органу на поновни поступак и одлучивање. На овај начин омогућује се и да тај суд хмериторно ријеши управну ствар, чиме она стиче својство материјалне правноснажности. Тек тада се може изјавити захтјев за ванредно преиспитивање такве прееуде, будући да се прије тога не може рећи да је одлучено о захтјеву или обавези странке, то јест о предмету управног поступка и управног спора, како је правилно указано у претходно цитираним рјешењима Врховног суда Федерације БиХ. Неправилно стајалиште које о овом питању има Врховни суд Републике Српске је истовремено и одличан примјер помоћу којег можемо увидјети дефект којим су оптерећени закони о управним споровима у Републици Српској и Федерацији БиХ'*". Наиме, ти закони садрже правило да се против одлуке донесене у управном спору не може изјавити жалба, осим кад је то посебним законом одређено"** (аутор овог рада није наишао на такав посебни закон у својој пракси). О ком дефекту је ријеч? Ради се 0 томе да примјери попут оног из наведенс пресуде Врховног суда Републике Српске показују како је неопходно увести институт жалбе у управном спору, јер се само жалбом омогућује да одлука донесена у управном спору не стекне формалну правноснажност. Само тиме се, дакле, омогућује инстанционом суду у управном спору да по жалби преиспитује одлуку нижестепеног суда и да у таквом поступку преиначи или укине испитивану одлуку. До тада се овај дефект закона не може отклањати на Чланом 32. Закона о управним споровима Брчко дистрикта прописано је да се на поступак по правним .тјековима и ocmaia прогједураша питања која нису одређена тим законом сходно примјењују одредбе Закона о парничном поступку, осим одредаба које се односе на ревизију. Из овога произлази да се у Брчко дистрикту може изјавити жалба против одлуке суда донесене у управном спору. Према члану 39. став 2. Закона о управним споровима Босне и Херцеговиие, пресуда, односно рјешење су коначни и могу се побијати само ванредним правним лијековима. Ч-аан 40. Закона о управним споровима Федерације БиХ искључује могућност да се посебним законом пропише право на жалбу, јер је њиме прописано да се нс .може изјавити жалба против одлуке донесене у управном спору.
начин на који то чини Врховни суд Републике Српске, јер је то противно правној природи захтјева за ванредно преиспитивање судске одлуке, пошто је услов за изјављивање тог правног средства то да се, како је показано, ради о одлупи која је стекла не само формалну већ и материјалну правноснажност.
V Закључна разматрања Овај дио рада неће представљати само извођење закључака из анализе питања која су била његов предмет. Овдје ћу, осим таквих закључака, изнијети и своје виђење о томе у ком правцу би требало да иде реформа управног спора код нас. С тим у вези изнијећу још неке разлоге због којих то треба учинити. Дакле, када је ријеч о коначности управног акта, неопходно је омогућити управним органима да они најприје дефинитивно одлуче у свакој појединачној управној ствари, чиме се једино омогућује да одговарајући управни акт постане коначан у правом смислу те ријечи. То се омогућује таквим поимањем шначности управног акта према којем она постоји тек када предметна управна ствар буде мериторно ријешена од стране надлежног утфавног органа. На овај начрш се омогућује и досл>една примјена уставног начела о подјели власти као облику организације и функционисања државне власти на којем почива уставно уређење БиХ и њених ентитета. Блиско питању коначности управног акта је и питање правноснажности пресуде у управном спору, као услова за њено ванредно преиспитивање. У раду је указано на различита схватања тог појма у домаћој судској пракси, као и на то да се тек по наст)шању материјалне правноснажности пресуде стичу услови за изјављивање захтјева за њено ванредно преиспитивање у управном спору. Разлог за то је веома једноставан, јер се (по природи ствари која се у овом случају не може порећи било каквом разложном аргу^ментацијом) прије тога не може рећи да је одлучено мериторно о захтјеву или обавези странке, то јест о предмету управног поступка и управног спора. Излагање о обавезности пресуде било је од важности јер се на основу њега може уочити постојање широког простора за управне органе да у пракси дезавуишу ово важно начело сваког судовања, па и оног у управном спору У том смислу нису од помоћи одговарајуће законске одредбе којима је запријећена прекршајна одговорност за органе и одговорна лица који одлучују у управном поступку. Осим тога, поставља се и
питање правне исправности таквих законских рјешења, jep се она могу посматрати и као својеврстан (правно и морално недопустиви) атак на слободу мишљења и мисли тако неопходне за сваки креативни посао, којем par ехсеИепсе припада и посао тумачења и примјене права. Нема потребе посебно говорити о томе како нема смисла (јер је то својеврсно понижавање судијске функције и суда) да се суд, чије правно схватање на примјер није прихватио управни орган у поновном управном поступку, мора претходно обратити управној инспекцији и од ње тражити покретање прекршајног поступка против одговорног лица у управном органу. А управо овакво рјешење, примјера ради, садржи Закон о управним споровима Републике Српске (члан 65. тог закона). Ово су сасвим довољни разлози за закључак како је неопходно приступити реформи управног спора код нас. Иако су довољни, ово нису и једини разлози који указују на потребу за том реформом. Од тих осталих разлога у наставку ћу изложити још три. Прије него што то учиним, потребно је рећи како је правном уређивању ове материје својствена својеврсна стереотипија. Наиме, као и за вријеме бивше СФРЈ када је важила одредба тадашњег Закона о управним споровима према којој се за сва питања која нису уређена тим законом имају прихгајенити одговарајуће одредбе тадашњег Закона о парничном постугасу, и након рата се наставља са оваквом праксом у свим законима о управним споровима код нас. Међутим, управни спор је врло важно подручје друштвених односа које због тога заслужује да буде уређено у потпуности једним законом, који не трпи упућивање на сходну примјену било ког другог закона па тако ни оног о парничном поступку. Наредна три примјера ће то, вјерујем, у довољној мјери показати. Сви домаћи закони о управним споровима не уређују питање до ког тренутка тужилац може диспонирати тужбеним захтјевом у управном спору, при чему диспонирање не значи повлачење тужбеног захтјева, него његову измјену или допуну Постоји склоност у пракси да се у одговору на ово питање каже како тужилац може диспонирати тужбеним захтјевом унутар законом прописаног рока од 30 дана за подношење тужбе. Међутим, тај законски рок односи се на подношеље тужбе и на њену измјену у погледу чињеница и доказа на којима се тужба темељи. Другим ријечима, тужилац може мијењати, односно допуњавати тужбу у погледу чињеница и доказа унутар законом прописаног рока од 30 дана за њено подношење, а ако то учинити изван тог рока, измјене и допуне у погледу чињеница, односно доказа се не могу разматрати јер су неблаговремене. Када је ријеч о диспонирању тужбеним захтјевом од стране тужиоца у управном спору, ствари стоје потпуно другачије. Наиме, у том дијелу ту-
жилац може диспонирати тужбеним захтјевом (у смислу његових измјена или допуна) све док суд не донесе одлуку у управном спору. Усљед тога све измјене или допуне тужбеног захтјева учињене прије доношења одлуке с>д мора уважити и одлуку донијети у том случају према накнадно измијењеном или допуњеном тужбеном захтјеву. У овом случају правило садржано у законима о управним споровима, према којем ће суд на сва питања која нису уређена тим законима сходно примијенити одредбе закона о парничном поступку, нема никакву практичну вриједност. Зашто? Па због тога што Закон о парничном поступку а propos овог питања има сасвим друга правила, прилагођена потребама и природи парничног поступка. Подсјећања ради, закони о парничном поступку прописују институт преиначења тужбе, прописујући да се ту^жба може преиначити најдоцније до закључења припремног рочишта (каквог рочишта нема у управном спору) или до почетка главне расправе ако припремно рочиште није одржано. За преиначење тужбе потребан је пристанак туженог, што је све непримјењиво у управном спору, с обзиром на то да је предмет овог спора оцјена законитости оспореног управног акта. Други примјер је ситуација у којој странка поднесе захтјев за ванредно преиспитивање правноснажне пресуце у управном спору, а потом прије нег о што надлежни суд одлучи о том захтјеву, одустане од захтјева. Илустрације ради, и у овом случају послужићу се одговарајућим одредбама из Закона о управним споровима Републике Српске. О томе како ће суд поступити у оваквој ситуацији овај закон не садржи ни једну ријеч, а у овом случају не може доћи у обзир одредба члана 38. став 1. поменутог закона према којој ће суд одбацити рјешењем недозвољен захтјев. Ово стога што се у случају одустанка странке од њеног захтјева не ради о недозвољеном захтјеву, усљед чега се та законска одредба не би могла ни сходно примјењивати на такву ситуацију. До недавно, ни Закон о парничном поступку Републике Српске није уређивао постушање суда како за случај да странка одустане од изјављене жалбе, тако ни за случај да странка одустане од изјављене ревизије, а све прије него што надлежни суд донесе одлуку по жалби, односно ревизији. Донедавно је тај закон само прописивао (у члану 204. став 2) да странка може одустати од већ изјављене жалбе до доношења одлуке другостепеног суда. Међугим, ништа више од тога није било предвиђено у Закону о парничном поступку, а то значи да тај закон није прописивао какву одлуку ће суд донијети у случају одустанка странке од жшгбе. Није, дакле, прописано да ће суд у том случају донијети рјешење о одбачају жалбе или, пак, рјешење којим се само утврђује да је странка одустала од већ изјављене жалбе. У поглављу посвећеном ревизији Закон о парничном поступку није садржавао чак ни одредбу о томе да странка може одустати од већ изјављене ревизије.
Недавно усвојени Закон о измјенама и допунама Закона о парничном поступку (‘‘Службени гласник Републике Српске, број 61/13) чланом 43. уноси допуну тиме што прописује да ће друтостепени суд рјешењем утврдити да је подносилац жалбе одустао од поднесене жалбе, ако је то пропустио учинити судија у првостепеном постунку. Међутим. ова одредба се не може непосредно примјењивати у управном спору, будући да се према члану 34. Закона о управним споровима Републике Српске против одлуке донесене у управном спору не може изјавити жалба. Наведеним измјенама и допунама Закона о парничном поступку (члан 51) прописано је да у случају да подносилац ревизије одустане од поднесене ревизије, првостенени суд ће рјешењем утврдити одустанак од ревизије. Стога би се тек након ове допуне (која је ступила на снагу 27.07.2013. године) наведена одредба сходно могла примјењивати у управном спору. Али, остаје чињеница да све до недавно ни оваква одредба није постојала, а сада постоји само у Републици Српској. Но, и поред тога што она постоји, ипак је потребно да оваква питања буду, као и многа друга, изричито регулисана у Закону о управним споровима, а не да се сходно примјењују одредбе било ког другог закона или да се, као у претходно изнијетим примјерима, све до недавно и дуги низ година не могу сходно примјењивати ни одредбе Закона о парничном поступку, будући да ни тај закон није прописивао рјешења за ситуације које су претходно изложене. Најзад, трећи примјер је у вези са доказивањем у управном спору. Овај примјер, истина, не представља правну празнину као претходна два, јер с тим у вези постоји “рјешење”, попут одредбе из члана 19. став 2. Закона о управним споровима Републике Српске. Према тој одредби је свака странка у управном спору дужна доказати чињенице на које се позива, као и предочити доказе за своје наводе (према старом правилу из римског права које гласи: O m s probandi incumbit ei qui afirmat, non ei qui negat). Ако то не учини или ако се на основу изведених доказа не може са сигурношћу утврдити нека одлучна чињеница, о њеном постојању суд ће одлучити примјеном начела о терету доказивања. Иако се ове одредбе налазе у поменутом Закону о управним споровима, очигледно је да су оне преузете из Закона о парничном поступку па се и у овом примјеру, у битном, ради о примјени одредби из парничног поступка. Међутим, овакво рјешење је у супротности са оцјеном законитости управног акта, као предмета управног спора. Не може се правилно и потпуно извршити ова оцјена од стране суда у управном спору ако је суд при томе везан поменутим правилом о терету доказивања, односно ако се ово питање препусти страначкој диспозицији. Природа и предмет управног спора захтијевају потпуно другачије рјешење овог питања. То рјешење се у најкраћем исказује правилом према којем суд у управном спору мора
имати слободу извођења доказа (не смије бити спутан поменутим правилом о терету доказивања) сваки пут када оцијени да је то од важности за потпуно и правилно утврђивање одлучних чињеница, без чега нема законитости у одлучивању, а трошкови извођења ових доказа не би смјели падати на терет странака у управном спору, без обзира на то какав био исход тог доказивања. Стога на крају овог рада сматрам потребним истаћи како већ дуже вријеме постоји потреба за реформом управног спора код нас. У темеље те реформе треба да буду уграђена четири кардинална начела. Прво од њих назваћу начелам потпуности уређивања управног спора^ које подразумијева да новим законима о управним споровима у потпуности треба да буду уређена сва питања из ове области дрзчнтвених односа. То, пак, значи да више не би постојале одредбе које би упућивале на сходну примјену закона о парничном поступку. Друго начело било би начело двостепеног управног судовања. Оно поред постојећих ванредних правних средстава (са могућношћу увођења и захтјева за заштиту законитости) подразумијева увођење жалбе као редовног правног средства против одлука првостепених судова. Осим тога ово начело би, досљедно примијењено, значило креирање посебне организације управних судова. У случају Републике Српске то би значило мрежу од пет окружних управних судова и једног врховног управног суда Републике Српске. Треће начело било би начело обавезне усмене расправе. Његову суштину би представљала обавеза судова да прије доношења пресуде одрже јавну и усмену расправу на којој би било омогућено учешће странкама у управном спору. У непосредној вези са овим начелом је начело управиог спора пуне јурисдикције као основне врсте управног спора. Њиме би били отклоњени многобројни механизми помоћу којих управни органи у пракси и даље дезавуишу начело обавезности пресуде у управном спору. Осим тога, тиме би и правосуђе у овом његовом дијелу било учињено ефикаснијим, што би умногоме допринијело ефикаснијем остваривању људских и грађанских права и слобода, односно исп)ЛБавању обавеза прописаних уставом и законом.
К Р И Т И К А Д В И ЈЕ УСТАВН Е О ДРЕДБЕ О О БЈАВЈБИ ВАЊ У П РО П И С А (На примјеру из управносудске праксе)
I Уводни дио Правно нормирање друштвених односа нодразумијева одређену моћ предикције и то најприје оних субјеката који у номотехничком смислу стварају одређени пропис (писци прописа), а потом и код субјеката који тај пропис доносе на основу одговарајућег овлаштења. Као и у науци, у којој врхунац научног посла представља предвиђање догађања (природних, односно друштвених) на основу резултата спознаје коју наука има у одређеном тренутку, и у подручју нормирања друштвених односа помоћу права од нормотворца се (као и од писаца правне норме) захтијева способност да одговарајућом правном нормом обухвате (на што бољи начин) шаролико мноштво појединачних животних ситуација на које ће се односити та норма, што подразумијева посједовање одређене способности предикције. Међутим, искуство нам говори да је човјекова моћ предикције ограничена, што важи и за ту његову моћ на пољу права. Стога нису ријетке ситуације у којима је нормотворац одређеном правном нормом (или само једном њеном одредбом) пропустио обухватити одређени друштвени однос у свој његовој пуноћи, иако је то требало да учини. Када се догоди овакав случај, субјекат који је позван да протумачи и примијени правну норму нађе се пред озбиљним проблемом. Теорија права нас учи да се у оваквим ситуацијама може (али и не мора) радити о правним празнинама. У таквом случају је, прије одлуке да празнину треба попунити одговарајућим средством тумачења, претходно потребно утврдити да ли уопште постоји интерес друштва да се тај однос уређује помоћу права, јер се само у случају постојања таквог интереса може рећи да се ради о праеној празнини. Дакле, тек када утврди постојање таквог друштвеног интереса, што представља веома сложен и одговоран посао (рекли бисмо ништа мање сложен од тумачења правне норме), субјекат који је надлежан да протумачи и примијени правну норму на конкретни друштвени однос може прећи на попуњавање постојеће правне празнине одговарајућим средством правног ту^мачења. У ту сврху се, као што је познато, користе различита средства искристалисана у правној науци.
Уставност и законитост у управном спору у Републици Српској
као што су језичко тумачење/^ систематско тумачење, историјско тумачење, логичко тумачење (са варијацијама у виду аналогије, argiimentnm а fortiori, argumentitm а contrario), уско тумачење изузетака. Врховно средство тумачења је циљно или телеолошко тумачење. Међутим, stricto sensu постоје ситуације у којима нам ниједно од наведених средстава тумачења правне норме не може помоћи и управо једној од тих ситуација је посвећен овај рад. У њему ћемо анализирати одредбе члана 109. ст. 1. и 2. Устава Републике Српске, јер оне садрже недостатак који се најбоље може уочити на конкретном примјеру."° Тај недостатак се не може отклонити било којим средством тумачења с обзиром да се, како ћемо показати, приликом употребе било којег од тих средстава не би радило о тумачењу, већ о судском креирању једне уставне одредбе. Такав примјер пружа судска пракса у којој је запажен недостатак у поменутим уставним одредбама. Стога овај рад садржи и излагање одговарајућих чињеница конкретног управносудског предмета, на основу којих се може стећи потпуна слика о овом проблему (из разумљивих разлога у раду неће бити навођено име странке у поступку). У циљу добијања такве слике о овом проблему у наставку ће најприје бити указано на то како је ово питање уређено у Уставу Босне и Херцеговине, Уставу Федерације Босне и Херцетовине те Статуту Брчко дистрикта Босне и Херцеговине. Овај дио рада је неопходан с обзиром на чињеницу да и остали устави у Босни и Херцеговини, односно Статут Брчко дистрикта, с тим у вези садрже недостатке на које је потребно указати. Потом слиједи излагање чињеница из једног судског предмета, у оквиру ког ће бити приказана и одговарајућа рјешења из Устава Републике Српске. На крају ћемо, у оквиру закључног разматрања, изнијети наш приједлог у ком правцу би, у вези са овим питањем, требало мијењати све уставе у БиХ, односно Статут Брчко дистрикта.
Језичко тумачење је средство које се најприје користи у пост\'пку тумачења правне норме како бисмо утврдили да ли значење норме које добијамо тим путем {језичко значење) одговара правом зиачењу правне норме. Ако се та два значења подударају, неће ни бити потребе за кориштењем осталих средстава тумачења. .Међутим, у живозу најчешћс није тако, јер се у пракси врло често не подударају језичко и право значење норме. Стога у том случају морамо користити остала средства тутмачења, али нам ни она, како ћемо видјети, не могу увијек бити од помоћи. Члан 109. Устава Републике Српске гласи: “Закони, други прописи и општи акти ступају на снагу најраније осмог дана од дана објављивања, осим ако из нарочито оправданих разлога није предвиђено да раније ступе на снагу Прије ступања на снагу, закони, други прописи и општи акти државних органа објављују се у одговарајућем службеном гласилу.” Устав Републике Српске - “Службени гласник Републике Српске”. бр. 21/92, 28/94, 8/96, 13/96, 15/96, 16/96, 21/96, 21/02, 26/02, 30/02, 31/02, 69,^02, 31/03. 98/03,115/05 и 117/05.
11 Како је објављивање прописа уређено у уставноправном погледу у Босни и Херцеговини Пажљивим читањем важећих уставноправних аката у Босни и Херцеговини (у даљем тексту: БиХ) може се запазити како је у њима ово питање уређено на различит начин. Устав Босне и Херцеговине садржи само једну одредбу везану за ово питање. Она је садржана у члану IV3. х) тог устава према којој “Одлуке Парламентарне скупштине неће ступити на снагу^ прије него што буду објављене”.^^ Појам “одлуке” употријебљен на овом мјесту треба шире тумачити, тако да у себи укључује све о чему буде одлучено у Парламентарној скупштини БиХ а што представља општи правни акт. Овако тумачена, поменута одредба би подразумијевала да уставни амандмани, закони БиХ и други општи правни акти Парламентарне скупштине БиХ морају бити претходно објављени да би ступили на снагу. Међутим, и у том случају остаје уставноправна празнина када је ријеч о објављивању прописа БиХ које доносе Савјет лганистара БиХ, министарства на нивоу БиХ, као и остале институције и органи на државном нивоу. У случају Устава Федерације Босне и Херцеговине, он садржи дјелимична рјешења о објављивању појединих прописа, али нема јединствено правило о томе. Наиме, у члану IV А20. тачка д) Устава овог ентитета прописано је, у вези са федералним законима, да они “ .... ступају на снагу како је у њима утврђено али не раније него што буду објављени у службеном гласилу Федерације”. Члан ГУБ 9. Устава Федерације БиХ садржи одредбе које овлашћују Владу Федерације БиХ да доноси уредбе са законском снагом, под условима одређеним тим чланом. Из садржаја тих одредби произлази, између осталоц како је неопходно да ове уредбе буду објављене да би производиле правно дејство, мада није јасно када ступају на снагу јер то није одређено поменутим одредбама. Овај недостатак би се могао надокнадити тако што би се на ово питање примјењивала претходно цитирана уставна одредба о ступању на снагу федералних закона, јер је једном од одредби из члана IVB 9. Устава Федерације БиХ прописано да ће свака уредба имати снагу закона. Најзад, Устав Федерације БиХ у члану V2.7. став 7. прописује ступање на снагу кантоналних закона. Према тој одредби “Кантонални закони ступају на снагу као што је у њима утврђено, али не прије него што буду објављени”.^^ Треба рећи да Устав Босне и Херцеговине најош једном мјесту говори о објављивању. Наиме, у члану \Т 26) тог устава прописано је да ће Уставни суд Босне и Херцеговине своје одлуке јавно образлагати м обја&Ђивати. Међутим, у овом случају се ради о појединачним судским одлукама, тако да ова уставна одредба није од важности за предмет овог рада. Устав Федерације Босне и Херцеговине, “Службене новине Федерације БиХ”, бр. 1/94, 13/97, 16/02, 22/02, 52/02, 63/03, 9/04,20/04, 33/04, 71/05, 72/05 и 88/08.
Статут Брчко дистрикта у члану 38. садржи одредбе о објављивању прописа. Најприје је (у ставу 1. тог члана) прописано да се закони овог дистрикта, као и одлуке и резолуције његове скупштине објављују у ‘■‘Службеном гласнику Брчко дистрикта”. У погледу осталих прописа (односно “званичних аката” како стоји у поменутој одредби) Статут дистрикта прописује да се законима дистрикта може предвидјети да се и ти остали акти објављују у поменутом службеном гласнику.^'^ Дакле, Статутом Брчко дистрикта није прописана обавеза објављивања других прописа (подзаконске правне снаге), што није добро рјешење, као што није добро рјешење ни онај дио члана 38. став 2. тог статута којим је препуштено законодавцу да законом одређује (боље рећи арбитрира) да ли ће и када неки подзаконски пропис бити објављен. Умјесто тога, питања у вези са објављивањем прописа треба да буду уређена уставом. Потреба таквог уређивања најбоље се може уочити у пракси, а о њој говоримо у наставку у којем ћемо изложити и одговарајућа рјешења из важећег Устава Републике Српске, као и једног закона којим је питање објављивања прописа такође уређено у Републици Српској.
III О начину на који је објављивање прописа уређено у Републици Српској и практични проблеми с тим у вези
I I I 1. Како је уставно и законски уређено објављивање прописа у Републици Српској Овај дио рада почећемо излагањем одговарајућих рјешења {de lege lata) о овом питању садржаних у Уставу Републике Српске и Закону о објављивању закона и других прописа Републике Српске. Након тога ћемо кроз примјер из праксе указати на недостатке уставноправних рјешења о објављивању прописа у Републици Српској, усљед којих су истим недостацима оптерећена и рјешења садржана у поменутом закону, с обзиром да законодавац тим законом и није могао предвидјети оно што није садржано у самом Уставу. Дакле, Устав Републике Српске у члану 109. став 1. прописује (курзив у цитату је наш) да: “Закони, други прописи и општи акти ступају на снагу најраније осмог дана од дана објављивања, осим ако из нарочито оправданих разлога није предвиђено да раније ступе на снагу”. Након - Статут Брчко дистрикта Босне и Херцеговине, “Службени гласник Брч1К) дистриктаБиХ ”,бр . 17/08 и 39/09.
тога у ставу 2. истог члана је прописано сљедеће: “Прије ступања на снагу, закони, други прописи и општи акти државних органа објављују се у одговарајућем службеном гласилу”. Из одредбе става 1. поменутог члана произлази да је, у дијелу релевантном за предмет овог рада, уставотворац прописао обавезу објављивања свих прописа прије њиховог ступања на снагу, с обзиром да у цитираном тексту те уставне одредбе стоји да не само закони, већ и други прописи и општи акти ступају на снагу најраније осмог дана од дана њиховог објављивања. Међутим, слабост оваквог уставног рјешења огледа се у томе што није уређено (а требало је) гдје се то, односно на који начин, објављују други прописи и општи акти. Стога се у недостатку уставног регулисања и овог питања отвара простор да се поменута уставна одредба у наведеном дијелу тумачи и тако да се може сматрати како је други пропис и општи акт објављен и њиховим стављањем на огласну таблу њиховог доносиоца. То није смисао ове уставне одредбе, али субјекат који је позван да тумачи и примјењује право у конкретном случају нема овлаштење да надомјешта недостатак ове уставне одредбе тиме што би рекао како се не може сматрати да је подзаконски пропис уопште ступио на снагу због тога што није објављен у службеном гласилу. Ово не може бити урађено ни од стране суда у одговарајућем судском поступку, јер се не би радило о тумачењу уставне одредбе, већ о стварању једне нове уставне одредбе од стране суда. Наиме, у том случају суд би најприје морао рећи како подзаконски пропис који треба примијенити не може бити примијењен јер није ступио на снагу, а није ступио на снагу зато што није објављен. Међутим, одмах се отвара сљедеће питање, а то је питање када се подзаконски пропис може сматрати објављеним. Како ћемо одмах ниже видјети, проблем се не појављује у случају подзаконских прописа које доносе државни органи или органи јединица локалне самоуправе, јер се у тим случајевима ради о прописима органа који врше јавну власт па се такви прописи могу сматрати објављеним само када је то учињено у одговарајућем службеном гласилу, а то је у Републици Српској “Службени гласник Републике Српске”, односно службени гласник одговарајуће јединице локалне самоуправе. Но, као доносиоци подзаконских прописа се јављају и субјекти који то чине на основу јавних овлаштења која су им повјерена законом, а који нису ни државни органи нити органи јединица локалне самоуправе. И баш у том случају се отвара проблем о којем говоримо у овом раду, односно тек тада се уочавају недостаци поменуте одредбе из члана 109. став 1. Устава Републике Српске. Они се још боље уочавају када се та одредба доведе у везу са одредбом става 2. истог члана Устава Републике Српске. Наиме, чланом 109. став 2. тог устава је прописано: “Прије ступања на снагу, закони, други прописи и општи акти државних органа објављују
се у одговарајућем службеном гласилу”. Како видимо, уставотворац је са извјесношћу (и довољном јасноћом) уредио само објављивање прописа државних оргаиа као услов да би могли ступити на снагу. Само је у случају прописа тих органа јасно да они, прије ступања на снагу, морају бити објављени у одговарајућем службеном гласилу а то је, с обзиром да се ради о прописима државних органа^ “Службени гласник Републике Српске”. Стога ова уставна одредба заслужује критику не само зато што њоме није (а требала је бити) прописана обавеза објављивања у одговарајућем службеном гласилу и прописа које доносе субјекти на основу повјерених јавних овлаштења, већ и због тога што наведена одредба не обухвата и прописе органа јединица локалне самоуправе који нису државни органи. У овом потоњем случају тај недостатак се може надокнадити одредбом става 1. члана 109. Устава Републике Српске, јер је њоме прописано да прописи и општи акти ступају на снагу најраније осмог дана од дана објављивања, што подразумијева обавезу јединица локалне самоуправе да своје прописе објаве у свом службеном гласилу (што је и пракса тих јединица у Републици Српској). Но, предмет овог рада нису ти случајеви, већ случајеви прописа субјеката које су донијели на основу јавних овлаштења, а они нису како државни органи, тако ни органи јединица локалне самоуправе. У том случају постоји уставноправна празнина у Републици Српској, која се најбоље уочава на практичном примјеру 0 којем ћемо говорити у наставку, након што у најкраћем подсјетимо и на одговарајућа рјешења садржана у закону споменутом на почетку овог дијела рада. Ради се о Закону о објављивању закона и других прописа Републике Српске.^" Суштина рјешења садржаних у њему своди се на то да је тим законом уређено објављивање закона, других прописа и општих аката Републике Српске у “Службеном гласнику Републике Српске” . Шта се подразумијева под тим прописима, односно општим актима, законодавац је појаснио у члану 3. Закона. У том члану је најприје прописано да се у поменутом службеном гласилу објављују прописи и други акти које у оквиру своје надлежности доносе; предсједник Републике Српске, Народна скупштина Републике Српске, Влада Републике Српске, Уставни суд Републике Српске те високи представник за БиХ. Затим је одређено да се у истом службеном гласилу објављују и прописи и други акти које доносе министарства, републичке управе и републичке управне организације, Републичка изборна комисија, Уставни суд БиХ, као и други орЗакон је објављен у “Службеном гласнику Републике Српске”, број 67 од 21. јула 2005. године, а до сада је у једном наврату претрпио измјене и допуне, које су објављене у у “Службеном гласнику Републике Српске”, број 110 од 26. новембра 2008. године.
гани и институције БиХ и Републике Српске, под условом да је законом прописано њихово објављивање. Како видимо, ни у овом закону није уређено питање објављивања прописа које у вршењу јавних овлаштења донесу правни субјекти који нису државни органи, а нису ни органи јединица локалне самоуправе у Републици Српској. Законодавцу се с тим у вези не би требало да упућује приговор, с обзиром на то да се кретао у границама одредбе из члана 109. Устава Републике Српске. Дакле, није проблем у законодавним рјешењима, већ у одговарајућим уставним одредбама о којима смо претходно говорили, то јест у недостатку којим су оне оптерећене а који је посљедица и недовољне предикције оних који су најприје писали текст Устава Републике Српске, а затим и оних који су га у наведеном дијелу усвојили.^Ево какви проблеми настају усљед тога у пракси.
111 2. Практични проблеми у вези са важећим уставноправним одредбама о објављивању прописа у Републици Српској Предмет о којем говоримо у наставку односи се на јавни превоз лица у друмском саобраћају у Републици Српској. За ту област основни извор права је Закон о превозу у друмском саобраћају Републике Српске.^^ Према том закону јавни линијски превоз лица у друмском с ао б р ^ а ју обавља се на основу регистрованог реда вожње, а регистрација редова вожње врши се на основу претходно обављеног поступка јавног усклађршања редова вожње, с тим што је остављена могућност да то буде учињено и на основу поступка додјеле концесије, али то није од важности за предмет овог рада. У поступку јавног усклађивања редова вожње учесник у том поступку (превозник) предлаже ред вожње који, према члану 25. став 1. поменутог закона, треба бити усаглашен са доЈЂинаром. Како видимо, овом законском одредбом се од једног правног субјекта (превозника) тражи да се понаша у складу са актом који законодавац назива даљинаром. С тим у вези одмах се поставља питање правне природе даљинара, а важност тог питања је појачана чињеницом да законодавац у помену- Рјешења из члана 109. Устава Републике Српске, како смо их претходно изложили, постоје од доношења тог устава 1992. године до данас. Објављен у “Службеном гласнику Републике Српске”, број 111/2008, са каснијим измјенама и допунама објављеним у истом службеном гласилу у бројевима 50/2010 и 12/2013.
том закону прилично неспретно одређује значење тог израза. Наиме, у члану 4 тачка е) наведеног закона значење израза даљинар је одређено на сљедећи начин:
“даљинар je документ к о ј и садржи податке о минималном времену вожње изражен у минутама и часовима и удаљеност изражену у километрима између појединих аутобуских станица и аутобуских стајалишта на аутобуским линијама”.'"
Како видимо, законодавац овај акт назива документом што је рјешење које уноси забуну о правној природи даљинара. Међутим, када се има у виду наставак поменуте дефиниције, јасно је да се ради о општем правном акту. Наиме, када законодавац каже да даљинар садржи податке о минималном времену вожње израженом у минутама и часовима, то значи да се сваки превозник мора понашати у складу с тим, то јест да возилом којим врши услугу јавног превоза у друмском саобраћају раздаљину између појединих стајалишта, односно станица, не смије прелазити у времену које одступа од оног утврђеног важећим даљинаром. Овакав закључак појачава и чињеница да је већ поменутим чланом 25. став 1. Закона о превозу у друмском саобраћају прописана обавеза за сваког превозника да предложи ред вожње који је усаглашен са даљинаром. Стога када се наведене двије законске одредбе посматрају у међусобној вези, онда се као једино исправан закључак намеће то да даљинар, упркос томе шта га законодавац неспретно назива документом, није ништа друго до општи правни акт. Наиме, његов садржај, у дијелу који се тиче минималног времена вожње између појединих стајалишта, односно станица на одређеној аутобуској линији, указује да се у том дијелу ради о општим правили.ча понашања упућеним различитим дестинатерима (адресатима норме), то јест о општим правним правилима понашања који обавезујуће дјелују (важе) у односе на све превознике (субјективна општост) којима је одобрено вршење превозничких услуга на аутобуској линији на коју се односи даљинар, као и на неодређени број таквих случајева (објективна општост). Поред тога, у дијелу који се односи на минимално вријеме вожње између појединих стајалишта, односно станица на одређеној аутобуској линији, даљинар је и апстрактно правно правило, то јест прави.чо чија важност није исцрпљенау једној примЈени, будући да даљинар у том дијелу обавезује semper et ad semper, односно све док је на снази. Чланом 4. тачка м) истог закона израз мингшално вријеме вожње је одређен као “...најмање вријеме вожње између аутобуских станица или аутобуских стајалишта, односно између аутобуских станица и аутобуских стајалишта из утврђеног даљинара”.
С обзиром да се у случају даљинара ради о општем правном акту, сљедеће што треба размотрити јесу питања ко је правни субјекат надлежан за његово доношење те да ли се и како објављује овај правни акт. У вези са првим питањем треба рећи како је чланом 25. став 2. Закона о превозу у друмском саобраћају прописано да даљинар утврђује “...орган надлежан за усклађивање и регистрацију редова вожње”, а то је надлежна прИБредна кохмора ако се ради о републичком линијском превозулица, односно надлежни орган јединице локалне самоуправе ако се ради о линијском превозу лица на територији јединице локалне самоуправе (члан 24. истог закона). Стога је правно неосновано да министар саобраћаја и веза Републике Српске својим правилником утврђује даљинар код републичког линијског превоза лица, што је до сада учинио у два наврата. Најприје је то учинио Правилником о ускл^ивањ у и регистрацији редова вожње из 2009. године,^* а потом и важећим Правршником о усклађивању и регистрацији редова вожње из 2013. године.^’ Правна неоснованост, боље рећи незаконитост тог правилника у поменутом дијелу, огледа се у томе што је Законом о превозу у друмском саобраћају Републике Српске (члан 25), који је и основ за доношење тог правилника, прописано да орган који је надлежан за усклађиеање и регистрацију редова вожње утврђује и даљинар, а из члана 24. истог закона јасно произлази да усклађивање и регистрацију реда вожњеу републичком линијском превозу лица врше надлежне привредне коморе. То што је чланом 18. поменутог закона прописано да министар саобраћаја и веза Републике Српске доноси поменути правилник и да њиме прописује начин, критеријуме и поступак усклађивања и регистрације редова вожње, као и образац и садржај регистра редова вожње у републичком линијском превозу лица, није основа да министар тим правилником прописује и дољинар (као што је зтринио), јер је то expresis verbis дато у надлежност привредне коморе одредбама чл. 24. и 25. Закона о превозу у друмском саобраћају Републике Српске. Када се ово има у виду, сљедеће питање које се поставља је то да ли се и како објављује даљинар који утврђује надлежна привредна комора. С обзиром да се у случају даљинара ради о општем правном акту, да га надлежна привредна комора доноси у вршењу јавних оелаштења која су јој повјерена законом, очигледно је да се, као и у случају сваког другог правног прописа, ради о акту власти. Међутим, претходна анализа Тај правилник је објављен у “Службеном гласнику Републике Српске”, број 15/2009, са каснијим измјенама и допунама објављеним у истом службеном гласилу у бројевима 24/2009, 9/2011 и 5/2012. Важећи Правилник објављен је у “Службеном гласнику Републике Српске”, број 6/2013, а и он је већ у два наврата претрпио двије измјене и допуне које су објављене у поменутом службеном гласилу у бројевима 116/2013 и 6/2014.
релевантних одредби Устава Републике Српске и Закона о објављивању закона и других прописа Републике Српске показала је како ни један од љих не садржи одредбу да се у одговарајућем службеном гласилу објављују и прописи правних субјеката који нису државни органи нити органи јединица локалне самоуправе, а којима се на основу јавног овлаштења уређују друштвени односи на општи и апстрактан начин. Стога не треба да чуди проблем пред којим се нађе адресат таквог прописа, у овом случају даљинара, који износимо у наставку. У предмету Окружног суда у Бањалуци, број 11 0 У 010190 12 У, у управном спору ради поништења рјешења Министарства саобраћаја и веза Републике Српске донесеног у поступку усклађивања редова вожње, у тужби једног од таквих адресата између осталог се каже и сљедеће (курзив у цитату'је наш):
“Тужени (поменуто министарство - наша опаска) не уважава и игнорише чињеницу на коју тужилац упозорава а то је да даљинар иикада и нигдје није био објављен у складу са законом те да се по истом није могло поступати, јер исти није био доступан свим превозницима на исти начин. Првостепени орган је био у обавези да предметни даљинар огласи у Службеном гласнику Републике Српске и да исти ступи на снагу прије одржавања поступка и на тај начин би испоштовао своју обавезу обавјештавања. Теку том случају би maj даЂинар правно обавезивао учеснике у поступку и они се не би могли екскулпирати од одговорности да нису упознати са садржином истог”.
Исти приговор тужилац је, у битном, износио и у жалби против првостепеног рјешења (број 05-04-90/12 од 11.06.2012. године), које је у управном поступку донијела Подручна привредна комора Бања Лука. Тим рјешењем одбијен је тужиочев захтјев за усклађивање приједлога новог реда вожње на једној подручној аутобуској линији. О тој жалби одлучивало је ресорно Министарство саобраћаја и веза Републике Српске које је, рјешењем број 13.03/345-1559/12 од 12.07.2012. године, одбило жалбу као неосновану. У образложењу тог другостепеног рјешења, чија законитост је предмет оцјене у наведеном предмету Окружног суда у Бањалуци, каже се сљедеће:
“Из садржаја ожалбеног рјешења произилази да је првостепени орган рјешавајући у поновљеном поступку одбио захтјев за усклађивање новог реда вожње подручне аутобуске л и н и је .......Првостепени орган је 88
.... употпунио поступак, тако што је јасно и детаљно образложио разлоге одбијања приједлога новог реда вожње жалиопа, детаљно образложио грешке у минималним временима вожње, тако да друтостепени орган остаје код навода датих у првостепеном рјешењу”. Другостепени орган не износи своје разлоге због којих одбија жалбу. Умјесто тога се позива на разлоге које је дао првостепени орган у наведеном првостепеном рјешењу од 11.06.2012. године. Несумњиво је да другостепени орган у образложењу свог рјешења може поступити на такав начин, јер је такво право за њега садржано у члану 230. став 2. Закона о општем управном поступку, којим је прописано да кад је већ првостепени орган у образложењу свог рјешења правилно оцијенио оно што се наводи и у жалби, у том случају се другостепени орган може позвати на разлоге првостепеног рјешења, Међутим, оно што представља проблем у конкретном случају, због чега је и наведено поступање друтостепеног органа неправилно, јест чињеница да ни поменуто првостепено рјешење не садржи разлоге о суштинском питању овог предмета, а то је питање који даљинар је првостепени орган примјењивао, као и да ли је и гдје је објављен тај даљинар. Овај недостатак првостепеног рјешења се јасно види из релевантног дијела тог рјешења који дајемо у наставку: “Комисија је кориштењем релације број 29 из Даљинара са минималним временом вожње, утврдила грешке у приједлогу реда вожње које се односе на вријеме у поласку и километражу, тако што је предлагач у стајалишту ...........навео вријеме 21,52 а према Даљинару је 21,53, у стајалишту ........ наведено је 21,54, према Даљинару вријеме је 21,56, ........и у станици.................... наведено је 22,20 и 25 км, а према Даљинару је 22,22 и 26 км. У повратку и з ............. вријеме у стајалиш ту............... у приједлогу реда вожње је 23,00, а према Даљинару је 23,02, у стајалишту ................. наведено је 23,03, према Даљинару је 23,05 ............................и у стајалиш ту........................... наведено је 23,20, према Даљинару је 23,22” . Како видимо, првостепени орган се у свом рјешењу све вријеме позива на “Даљинар”, али не износи разлоге (а требало је) о томе који је то даљинар, као и да ли је и гдје је (на који начин) објављен. О томе нема никаквих разлога ни у образложењу поменутог другостепеног рјешења ресорног министарства, а све то је посљедица проблема који је предмет овог рада. Дакле, оно што се може закључити из овог примјера, без обзира што се ради о само једном од сличних, је то да даљинар, који служи као правни основ за одлучивање у оваквим управним стварима, предста-
вља општи правни акт донесен од правног субјекта у вршењу његових јавних овлаштења које су му повјерене законом. Стога такав акт треба бити објављен у одговарајућем службеном гласилу прије ступања на снагу, како би адресати тог даљинара (превозници) знали садржај његових одредби, што је предуслов да би се од њих тражило понашање у складу са даљинаром. Поред тога, објављивање даљинара у одговарајућем службеном гласилу представља и основ за обавезу органа који га примјењује, а која обавеза се састоји у томе да се приликом одлучивања надлежни орган не само позива на даљинар, како се чини у поменутом првостепеном, односно другостепеном рјешењу, већ и да се наведе у ком службеном гласилу је објављен. Само на тај начин се ствара и могућност суду да у управном спору оцјењује законитост управног акта у овом правно релевантном дијелу. У одсуству таквог поступања суд бива доведен у такву ситуацију да ни сам не зна који пропис (даљинар) треба примијенити приликом оцјене законитости управног акта у управном спору
IV Закључна разматрања Овај дио рада почећемо подсјећањем на нешто што је у правној науци запажено још почетком двадесетог вијека. У то вријеме (1913. године) познати француски правни теоретичар Леон Диги написао је своје чувено дјело Преображаји јавног права {Les transformation du droitpublič). Суштину његовог учења изложеног у тој монографији чине сљедеће мисли (курзив у цитату је наш): “Појам јавне службе замењује појам суверености као основу јавног права.......Истог дана кад је под утицајем врло различитих узрока, чије изучавање не спада овде, створена разлика између управљача и оних над којима се управља, створен је и појам јавне службе. Заиста, схватило се још од тог тренутка да се управљачима намећу извесне обавезе према онима којима управљају, као и да је извршење тих обавезау исто време последица и оправдање њихове веће силе. То ј е у суштини појма јавне
службе^\^ Иако су се још у вријеме појављивања наведеног дјела, а и послије тога, појавиле критике на рачун Дигијевог схватања о јавној служби Л. Диги: Преображ ајијавног права (Београд, Правни факултет Универзитета у Београду - Центар за публикације 1998), стр. 40.
као сугитини државе, којим је желио избацити појам суверености као суштински приликом одређивања појма државе, у једном је вријеме дало Дигију за право. Наиме, од тог времена па све до данас појам јавне службе је све више добијао на значају. Одређујући тај појам Диги вршење јавне службе није везао искључиво за државне органе нити за органе власти у јединицама локалне самоуправе. Умјесто тога он тим органима даје улоту управљача, након чега појам јавне службе одређује тако што каже (курзив у тексту је наш):
“Укратко, изгледа да се појам јавне службе овако може одредити: то је свака она делатност чије вршење управљачи треба да регулишу обезбеде и контролишу, пошто је она неопходна за остварење и развитак друштвене међузависности и такве Je природе да може бити потпуно обезбеђена само посредовањем силе којомрасполажу управљачиУ^^
Не може се, дакле, од државе очекивати да она непосредно обавља све послове јавне службе. Умјесто тога, држава је ту да најприје правно уреди ову службу. Потом је држава ту да обезбиједи њено функционисање, што може учинити (и чини све више, нарочито данас) тако што обављање појединих послова повјерава правним субјектима који, као у случају којим смо се послужили у раду, нису државни органи нити органи јединица локалне самоуправе (због чега их у раду називамо недржавним правним субјектима), након чега их контролише у раду. Повјеравајући им послове јавне службе, држава (а у сложено уређеним државама и њене конститутивне јединице) тим субјектима повјерава и нормативна овлаштења као дио јавних овлаштења. Стога се сасвим природно намеће потреба да и та субјекти у вршењу оваквог нормативног овлаштења буду подвргнуш уставноЈ обавези да такве своје прописе прије њиховог сзупања на снагу објаве у одговарајућем службеном гласилу. На такву потребу указују и захтјев за добром владавином, као елементом конституционализма и развоја демократије, као и начело владавине права на којем почива уставно уређење у БиХ. У вези с добром владавином у одговарајућој литератури се указује на то да њен неизоставни елеменат чини отвореност (транспарентност) владавинских институција.^^ Иако се запажања с тим у вези односе на владавинске институције, наведени елемент (начело) се треба примијенити и на недржавне правне субјекте када врше јавна овлаштења на основу закона. На такву потребу указује и начело владавине права. Наиме, у начело владавине права уграђена су Л. Диги оп. цит. ф. 9, стр. 51. “ Б. Смердел, С. Сокол: Уставно право (Загреб, Народне новине, 2009), стр. 55 и 56.
и одређена својства која требају имати прописи. Међу њима су, између осталог, општост, постојаност, одређеност и јасност.^^ Но да бисмо могли судити о томе да ли је нечије понашање у складу са важећим прописом, као и да ли пропис посједује све наведене квалитете, неопходно је да буде доступан јавности, а то се чини његовим објављивањем. Стога је и објављивање прописа неизоставан елеменат владавине права. Из овога слиједи да то као правило мора важити не само за прописе државних органа и органа јединигја локачне самоуправе, већ и за све оне прописе које доиосе недржавни правни субјекти у вршењу јавних овлаштења. Прије него што изнесемо приједлог у ком правцу би требало дорадити важеће уставе у БиХ у вези с овим питањем, даћемо кратак приказ уставноправних одредби који су на снази у земљама из нашег најближег окружења. Уставом Републике Србије ово питање је уређено у члану 196. У ставу 1. тог члана је прописана обавеза да се сви закони и други општи акти објаве прије њиховог ступања на снагу. То представља добро рјешење, али му је недостатак што у наставку тог члана није прописано ништа о томе у ком службеном гласилу се објављују општи акти које донесу недржавни правни субјекти у вршењу јавних овлаштења. Умјесто тога, србијански уставотворац се у том члану задовољио само тиме да пропише у ком службеном гласилу се објављују Устав, закони и подзаконски општи акти Републике Србије, затим статути, одлуке и други општи акти аутономних покрајина те статути и општи акти јединица локалне самоуправе. ^ Боље рјешење у вези с овим питањем садржи Устав Републике Хрватске. Наиме, у члану 90. став 2. тог устава је прописано да “Прописи тијела која имају јавне овласти прије ступања на снагу морају бити објављени на доступан начин у складу са законом”.^^ Дакле, хрватски уставотворац има у виду ово питање, тиме што прописује обавезу објављивања оваквих прописа прије њиховог ступања на снагу, али је остављено законодавцу да законом уреди начин на који ће то бити учињено. Више о овоме видјети у К. Чавошки: Право као умеће слободе, друго допуњено издање (Београд, Ш “Службени гласник”, 2005). ^ Члан 196. Устава Републике Србије гласи: “Закони и сви други ошпти акти, објављују се пре ступања на снагу. Устав, закони и подзаконски општи акги Републике Србије објављују се у републичком службеном гласи-ту, а статути, од.туке и други општи акти аутономних покрајина, објављују се у покрајинском службеном гласилу. Статути и општи акти јединица локалне самоуправе, објављују се у локалним службеним гласилима. Закони и други општи акти ступају на снагу најраније осмог дана од дана објављивања и могу да ступе на снагу panige само ако за то постоје нарочито оправдани разлози, утврђени приликом њиховог доношења.” Текст Устава Републике Србије објављен је у “Службеном гласнику Републике Србије”, број 98/2006. Устав Републике Хрватске - прочишћени текст, “Народне новине” број 85/2010.
Најзад, Устав Црне Горе у члану 146. прописује да се закон и други пропис објављује прије ступања на снагу.^'^ У суштини, ово рјешење одговара рјешењу из Устава Републике Србије, јер је и тим уставом прописано да се сви закони и други oniumu акти објављују прије њиховог ступања на снагу. Међутим и овдје се може примијетити како је црногорски уставотворац пропустио уредити у ком службеном гласилу се објављују општи акти које донесу недржавни правни субјекти у вршењу јавних овлаштења. У завршном дијелу рада желимо још једном истаћи потребу уставног регулисања питања објављивања прописа које у вршењу јавних овлаштења донесу недржавни субјекти. Без таквог регулисања субјекти који су позвани да тумаче и примијене одговарајући пропие (посебно се то односи на сз^ове) нису у могућности да у својим одлукама успостављају такву обавезу, када она није прописана уставом. Суд то не може учинити употребом било којег средства тумачења, а ако би то и поред тога учинио то не би било тумачење и примјена права, већ његово стварање, што није у надлежности судова из нашег правног поднебља. Ни позивање на правна начела, чему се склоно нарочито у посљедње вријеме, овдје није од помоћи, јер таквог начела напросто нема. Стога и евентуални покушај судова да га изведу из начела владавине права не би представљао тумачење и примјену права већ би се опет радило о његовом стварању од стране судова. Наиме, у том случају проблем се не рјешава тиме што ћемо рећи како нема владавине права без претходног објављивања прописа који треба примијенити, а посебно када се ради о прописима недржавних правних субјеката донесених у вршењу јавних овлаштења. Одмах потом поставља се сљедеће питање које се може формулисати на сљедећеи начин: У ком то службеном гласилу је требало да буде објављен такав пропис? Када се постави овакво питање, а оно се мора поставити, сваки даљи посао суда, то јест рјешење које би суд понудио у својој одлуци, није примјена већ стварање права, с обзиром да и о овом питању ћуте како Устав БиХ, тако и устави Републике Српске и Федерације БиХ, односно Статут Брчко дистрикта БиХ. Стога, завршавајући овај рад, предлажемо као уставно правило да се општи правни акти, донесени од недржавних правних субјекатау вршењу јавних овлаштења која су им повјерена законом, прије ступања на снагу морају објавити у одговарајућем службеном гласилу. Ово би важи^ Члан 146. Устава Црне Горе гласи: “Закон и други пропис објављује се прије ступања на снагу, а ступа на снагу најраније осмог дана од дана објављивања. Изузетно, када за то постоје разлози утврђени у поступку доношења, закон и други пропис може ступити на снагу најраније даном објављивања.” Текст Устава Црне Горе са амандманима I до XVI објављен је у “Службеном листу Црне Горе”, бр. 1/2007 и 38/2013.
ло као опште правило у БиХ, али би сваким од устава у БиХ то правило требало допунити и тиме што би било одређено и које је то службено глаеило у којем треба да буду објављени овакви прописи. У Уставу БиХ то правило би могло гласити овако: “Општи правни акти донесени од недржавних правних субјеката у вршењу јавних овлаштења која су им повјерена законом донесеним на нивоу БиХ прије ступања на снагу морају се објавити у “Службеном гласнику БиХ”. У Уставу Републике Српске правило би могло гласити на сљедећи начин: “Општи правни акти донесени од недржавних правних субјеката у вршењу јавних овлаштења која су им повјерена законом Републике Српске прије ступања на снагу морају се објавити у “Службеном гласнику Републике Српске”. У Уставу Федерације БиХ ово правило би, због њеног сложеног уређења, могло гласити на сљедећи начин: “Општи правни акти донесени од недржавних правних субјеката у вршењу јавних овлаштења која еу им повјерена законом Федерације БиХ, прије ступања на снагу морају се објавити у “Службеним новинама Федерације БиХ”. Општи правни акти донесени од недржавних правних субјеката у вршењу јавних овлаштења која су им повјерена законом кантона, прије ступања на снагу морају се објавити у службеном гласилу тог кантона”. У уставима кантона такође би требало бити прописано ово потоње правило. Најзад, у Статуту Брчко дистрикта БиХ ова одредба би могаа гласити: “Општи правни акти донесени од недржавних правних субјеката у вршењу јавних овлаштења која су им повјерена законом Дистрикта, нрије ступања на снагу морају се објавити у службеном гласилу Дистрикта”. У вези с наведеним приједлозима наглашавамо потребу да се и овим одредбама додатно уреди још једно важно питање, поред оног које се тиче објављивања општих правних аката које су донијели правни субјекти у вршењу јавних овлаштења. Ради се о томе да се предложеним рјешењима уређује и питање врсте правних аката којима се овим субјектима може повјерити овлаштење да правно уређују одређене друштвене односе. Такво овлаштење може се повјерити само закоиом^ а не и подзаконским прописом. Иако, примјера ради, Устав Републике Српске у члану 97. став 4. садржи одредбу према којој се одређена управна овлаштења законом могу повјерити предузећима и другим организацијама, није сувишно да се и у рјешењу које предлажемо овим радом ово питање уреди тако што би било прописано да се и овлаштење за правно уређивање друштвених односа тим субјектима може повјерити законом. На потребу таквог уставног рјешења указује и нракса, у којој је примијећено да се повјеравање
поменутог овлаштења недржавним субјектима врши актом који није закон, што је неуставно и незаконито. За потребе овог рада издвојићемо један примјер, који је довољно илустративан. Дакле, министар саобраћаја и веза Републике Српске је чланом 18. већ поменутог Правилника о усклађивању и регистрацији редова вожње из 2009. године^' привредној комори у Републици Српској повјерио јавно овлаштење да упутством уређује број примјерака редова вожње за регистрацију, као и рокове за њихово достављање. Затим је истим чланом тог правилника одређено да ако се усклађени редови вожње за регистрацију не доставе у складу са роком утврђеним поменутим упутством сматраће се д а је превозник одустао од реда вожње. Овакво поступање ресорног министра је супротно одредби члана 97. став 4. Устава Републике Српске, али и одредби члана 70. став 2. Закона о републичкој управи^® којим је забрањено да се подзаконским прописима органа управе (правилницима, наредбама и упутстаима) одређују своје или туђе надлежности. Када се поступи на начин на који је то учињено у претходно наведеном примјеру, тиме се подзаконским актом од стране министра одређује надлежност недржавног субјекта да донесе упутство којим ће уредити одређене друштвене односе, што представља и повјеравање таквог јавног овлаштења. Стога је одговарајуће уставно рјешење које смо предложили у овом раду корисно и због тога што се њиме додатно предупређује и могућност настанка оваквих неуставних и незаконитих правних ситуација.*
“Службени гласник Релублике Српске”, бр. 15/09, 24/09,9/11 и 5/12. Исто рјешење садржи и важећи Правилник о усклађивању и регистрацији редова вожње, “Службени гласник Републике Српске”, бр. 6/2013, 116/2013 и 6/2014, што указује на перзистентност оваквог неуставног стања. ** “Службени гласник Републике Српске”, бр. 118/08, 11/09, 74/10, 86/10 и 24/12.
Н ЕДО СТАТА К СУДСКЕ ЗА Ш Т И Т Е У П О С Т У П К У ЗА К О Н С К Е К О М П Е Н ЗА Ц И ЈЕ У РЕ П У Б Л И Ц И С РП С К О Ј
I Уводни дио Недавно је свјетлост дана угледао нови закон у правном поретку Републике Српске. Ријеч је о Закону о јединственом систему за мултилатералне компензације и цесије, објављеном у “Службеном гласнику Републике Српске”, број 20 од 19.03.2014. године (у даљем тексту: Закон о мултилатералној компензацији). Закон је ступио на снагу осмог дана од дана објавЈБивања у поменутом службеном гласилу, то јест 27.03.2014. године. Анализом текста тог закона уочио сам недостатак који представља предмет овог рада, а тиче се компензације као начина престанка облигационог односа. Ријеч је о томе да овај закон, и поред тога што се њиме на принудан начин уређује обавеза компензације међусобних потраживања, чиме се тангирају имовинска права и интереси, не садржи ниједну одредбу 0 судској заштити таквих права произашлих из мултилатералних компензација. Стога у наставку овог рада желим указати управо на тај недостатак закона. Међутим, да би се он уочио, као и да би се на основу тога уочила и неопходност постојања судске заштите, неопходно је подсјетити на садржај појма владавина права. О владавини права и судској заштити као њеном неизоставном елементу биће говора у овом уводном дијелу. Након тога, наставак рада је посвећен одговарајућем (кратком) излагању о законској компензацији. Потом слиједи излагање релевантних рјешења из поменутог закона, како би био уочен и поменути недостатак. На крају рада, у закључном разматрању, изнијећу мој приједлог о томе како би требало да буце ријешен проблем до којег је дошло овим законом. Кратко излагање о владавини права почећу подсјећањем на то како је, пишући својевремено о владавини права, Франц Нојман указао на двоструко схватање права: политичко и материјално. Према овом аутору политички појам права подразумијева “...сваку општу норму и сваку појединачну наредбу које се могу приписати држави, биле оне праведне или неправедне, угодне или неугодне. Свака одлука сувереног државног органа припада праву”.^^ Како видимо, за ово схватање права није од ваФранц Нојман: Владавина права, Политичка теорија и правни систем у модерном друштву, Београд, 2002, стр, 65.
жности садржај норме, већ само то да се она може приписати држави. Стога у овом случају (курзив у цитату је мој) “Владавина политичког појма права и егзистенција апсолутне државе су само, у ствари, два различита израза за једну те исту ствар^''?^ За разлику од овог појма права, материјални закон, а тиме и владавина материјалних закона, '\..с е одређује оним нормама државе које су компатибилне са одређеним етичким постулатима, било да су они постулати правде, слободе, или једнакости, или нечег другог'’.^^ Дакле, за остваривање владавине права неопходно је да садржај закона (појам закона употребљавам у његовом материјалном смислу као свако опште правно правило) има одређени квалитет, то јест вриједност а не невриједност. Стога се ово начело не може свести само на поштивање начела уставности и законитости, већ се захтијева да устав и закони имају одређен садржај, примјерен демократском суставу, тако да служе заштити људских права и слобода у односима грађана и тијела јавне власти, у оквиру демократског политичког сустава”.^^ Садржину појма владавина права чине сљедећа три елемента: ограничење свеколике државне власти; одговарајућа својства закона; институционачна и процесна јвмства слободе. Државна власт (сваки њен организациони дио и сви носиоци те власти) треба бити ограничена уставом и законима. Устав, прије свега, а потом закони, јесу основа и мјера (граница) понашања носилаца државне власти. Да би представљали основу и мјеру понашања не само носршаца те власти, већ и свих осталих правних субјеката, наведени прописи морају имати и одређена својства, а то су: општост, одређеност и јасност, постојаност, као и унутрашња морална вриједност и праведност. Међутим, илузорно је очекивати оживотворење претходно наведених елемената ако не постоје институционална и процесна јемства за њихово остварење, а тиме и остварење људске слободе. Процесна јемства су: забрана ретроактивног дејства закона (односно, омогућавање таквог дејства само појединим његовим одредбама, у изузетним ситуацијама и у општем интересу), као и постојање одговарајућег судског поступка у ком ће бити преиспитани не само законитост рада и понашања сваког правног субјекта подложног одређеном државноправном поретку (што се у англосаксонској правној терминологији назива due process o f laW), већ и преиспитивање да ли су општи правни акти ниже правне снаге у складу са општим правним актима који имају вишу (јачу) правну снагу од њих те испитивање правне ваљаности појединачнргх правних аката. Најзад, институционално јем-
Ibidem, стр, 66. Ibidem. Бранко Смердел, Смиљко Сокол: Уставно право, четврто неизмијењено издање, Загреб, 2009, стр. 49.
ство за остваривање владавине права је независност судства.^^ Дакле, судска заштита права и слобода (одређених уставом за појединце и њихове колективитете) представља институционално средство без ког нема остварења владавине права. Стога се о том средству мора увијек водити рачуна, а његово одсуство треба бити својеврстан аларм, посебно када до тога дође у закону. Управо на такво одсуство поменутог институционалног, а тиме и пропесног средства се наилази у закону који је предмет овог рада, на шта је потребно указати.
II Законска компензација У литератури са простора бивше Југославије која ми је била доступна уочио сам да о институту законске компензације није много писано. Тако се за законску компензацију {Compensatio ех lege) каже да “...настаје по сили закона чим су се стекле све законом предвиђене претпоставке и неовисно о вољи судионика пријебоја или одлуке суда” .'"* Такође се наводи како је “За пребијање потраживања на основу законске компензације потребно (је) да се испуни неколико услова и они су одређени правилима садржаним у овом члану (члан 336. бившег Закона о облигационим односима - моја опаска). Њима треба додати и услов, који није постављен на овом месту, а према коме потраживања морају да буду компензабилна с обзиром да постоје и таква која се не могу угасити на основу компензације.... Не треба посебно наглашавати да је престанак два узајамна потраживања на основу законске компензације могућ, поред испуњења свих тих услова, само ако су оба потраживања егзистентна, тј. ако постоје и ако су пуноважна. Отуда, ако макар и само једно од њих припада категорији натуралних потраживања, компензација није могућна.... Компензацијом, без обзира на основ из којег потиче, престају два узајамна потраживања уколико су једнака по висини а кад су неједнака, мање од њих се гаси док се веће смањује за износ мањега ” 75 На овај начин елементе појма владавина права одређује проф. др Коста Чавошки у његовој књизи Право као умеће слободе, Оглед о владавини права, друго допуњено издање, Ш “Службени гласник”, Београд, 2005. Више о овоме видјети у навеленој књизи, стр. 127 - 153, као и у др Милан Благојевић: Контрола уставности и законитости, часопис ЗИПС, број 1226, Сарајево, 2011, стр. 28 - 32. Проф. др Вилим Горенц, Коментар Закона о обвезним односима, Загреб, 2005, издавач: РРиФ-плус, ДОО за макладништво и пословне услуге, стр. 273. Коментар Закона о облигационим односима, Књига прва, проф. др Слободан Перовић, проф. др Драгољ^б Стојановић, издавачи: Правни факултет у Крагујевцу и Културни центар Горњи Милановац, 1980, стр. 866. до 869.
Из претходног цитата може се запазити да се у овом коментару под законском компензацијом утлавном мислило на компензацију предвиђену Законом 0 облигационим односима бивше СФРЈ. Међутим, до ове врсте компензације може доћи и на основу неког другог закона, а не само OHor којим се уређују облигациони односи. Овакво поимање законске компензације може се разумјети због чињенице да у правном систему бивше заједничке нам државе није било склоности да се још неким законом, поред Закона о облигационим односима, правно уређује компензација потраживања. Такво стање је задржано и данас код нас у Босни и Херцеговини (до доношења поменутог закона у Републици Српској), а одговарајућа литература указује како је и у праву Републике Хрватске компензација уређена само Законом о облигационим односима. Тако се приликом одређивања овог појма у литератури каже да “код законске компензације до престанка обвеза долази чим су се сусрела два компензабилна потраживања, дакле, без било какве активности странака, па чак и против њихове воље. Тај начин пријебоја предвиђен је у неким правима, али не и у хрватском ” 76 Оно што је заједничко схватањима изнијетим у литератури са простора бивше Југославије јест то да и кад говоре о законској компензацији, аутори се усредсређују на то да објасне услове који морају бити испуњени да би дошло до законске компензације. С тим у вези истиче се да до ње долази и противно вољи странака, чим су се сусрела два компензабилна потраживања. Међутим, и када износе да ће доћи до овакве компензације противно вољи странака, аутори се не упуштају у то да укажу на потребу правног уређивања (путем закона) начина на који странке судским путем могу заштити своја имовинска права у случају када у потпуности или туелимично нису задовољне начином на који је извршена законска компензација у конкретном случају. Таквим недостатком је оптерећен и предметни закон о којем говорим у овом раду, што ће се видјети из његових одговарајућих рјешења која ћу изнијети у наставку.
Др сц. Иво Грбин: Пријебој (компензација). Доступно на www.vsrh.hr/customPages/ Static/HRV/Files,/IGrbin-Prijeboj-doc. стр. 8 и 9. Приступ од 28.03.2014, године. Исто и у мр сц. Јелена Чувељак; Пријебој (компензација) стр. 7. Доступно на www.vtsrh.hr/ uploads/Dokumenti/prijebojl.pdf. Приступ од 28.03.2014. године.
III Рјешења из Закона о мултилатералној компензацији Чланом 1. овог закона је прописано да се њиме уређују субјекти који имају обавезу да пријављују своје неоспорене доспјеле новчане обавезе. Законом се уређује и организовање Јединственог система за мултилатералне компензације и цесије. Субјекти који према овом закону имају обавезу пријављивања наведених новчаних обавеза су не само сви субјекти укључени у буџетски систем Републике Српске, већ и привредна друштва, банке, осигуравајућа друштва, микрокредитне организације, агенције, оргаиизаг^иоии дијелови у Републици Српској оних пословних субјеката са сједиштем у Федерагјији БиХ и Брчко дистрикту БиХу спортска друштва, предузетници, пољопривредна газдинства и друга правна лица која обављају пословање посредством банковних рачуна. Поступак мултилатералне компензације и цесије почиње одлуком о њеном спровођењу, коју доноси Влада Републике Српске за сваку мултилатералну компензацију појединачно. Том одлуком детаљније се, како стоји у члану 3. став 3. овог закона, уређују пријављивање обавеза субјеката укључених у буџетски систем Републике Српске, као и рокови за спровођење обавезних мултилатералних компензација и цесија. Јединствени систем за мултилатералне компензације и цесије води Бањалучка берза хартија од вриједности а.д. Бањалука. Наведеним системом, како је прописано у члану 4. Закона, омогућава се не само регистрација учесника и пријава неоспорених обавеза, већ и спровођење мултилатералне компензације, као и пренос потраживања (цесије). Оно што привлачи посебну пажњу је рјешење садржано у члану 10. Закона, које садржи необориву законску претпоставку. Наиме, тим чланом је прописано да се сматра како је пријавом обавезе учесник дао неопозиву сагласност за њено измирење посредством мултилатералне компензације или цесије, односно да је дао неопозиву сагласност да се изврши пренос његовог потраживања на новог повјериоца посредством мултилатералне цесије или реализоване продаје потраживања. Овакво законско рјешење садржи унутрашњу противрјечност. Наиме, овим законом се уводи као обавезна законска компензација, то јест компензација која не зависи од сагласности њених учесника. Овакво рјешење је супротно и одговарајућим одредбама Закона о облигационим односима, којим су цесија и пренос потраживања уређени тако да се могу предузети само на основу слободне и сагласне воље ималаца било ког потраживања. Стога је у најмању руку неумјесно када се, након овакве законом утврђене обавезе, у поменутој законској одредби говори како су учесници пријавом обавезе дали
неопозиву сагласност за њено измирење посредством му'лтилатералне компензације или цесије. Према члану 15. Закона Бањалучка берза хартија од вриједности (као организатор) спроводи обавезну мултилатералну компензацију два пута годишње, и то у априлу и октобру. У том поступку поменути организатор доставља свим учесницима прелиминарни извјештај о извршеној мултилатералној компензацији, на коју учесник има право поднијети захтјев нетачно унесених података најкасније у року од два дана након добијања прелиминарног извјештаја. Организатор има обавезу, према члану 18. став 3. Закона, да одмах по пријему таквог захтјева изврши исправку података ако утврди да је захтјев оправдан. Након извршених исправки организатор доставља учесницима коначни извјештај о извршеној мултилатералној компензацији. Према члану 20. став 1. Закона, потраживања и обавезе учесника који су укључени у поменути коначни извјештај престају даном спровођења мултилатералне компензације.^’ Код наведених законских рјешења остао је неуређен читав низ веома важних питања из овог поступка. Тако је закон за организатора прописао обавезу да изврши исправку података у прелиминарном извјештају, ако утврди да је захтјев оправдан. Међутим, није уређено поступање организатора у случају да сматра да захтјев није оправдан, као што није уређено ни када се има сматрати да је захтјев оправдан, при чему ваља указати како законодавац не разликује (а треба да разликује) појмове “неоправдан'' и “нсосновцгн”, јер то нису истозначни појмови. Поред тога, законом је пропуштено уредити и садржај коначног извјештаја о извршеној мултилатералној компензацији, а посебно законом није уређено (а требало је) образложење тог извјештаја. Законодавац је пропустио да уреди и то о каквом акту се ради у случају извјештаја о компензацији, мада се из појма извјештај може сасвгш основано закључити да се и не ради о било каквом правном акту. И ту управо настају проблеми везани за недостатак судске заштите у оваквом поступку. Наиме, несумњиво је да се у случају било које компензације, па и оне законске, ради о одлучивању о грађанском праву на имовину. Стога, у смислу члана 6. Европске конвенције о заштити људских права и основних слобода, сваком субјекту чије право је тангирано компензацијом (било да се ради о уговорној, судској или законској компензацији) мора бити омогућено право на приступ Штавише, чланом 13. став 2. Закона о мултилатералној компензацији прописано је да се пријављене обавезе након добијања коначног извјештаја о обављеној мултилатералној компензацији, цесији или продаји потраживања не м огу оспоравати. Дакле, овом одредбом законодавац је искључио могућност обраћања суду, што је такође неуставно рјешење будући да се њиме у овим стварима онемогућава право на приступ суду ради одлучивања о једном грађанском праву, што је супротно члану 6. Европске конвенције о заштити људских права и основних слобода.
102
независном и непристрасном суду, ако н и ј с задовољан начином на к о ј и је извршена компензација. Такво право, нажалост, није прописано овим законом. Наиме, Закон о мултилатералној компензацији једино уређује обавезу Бањалучке берзе хартија од вриједности да сачини прелиминарни извјештај о таквој компензацији. Након овога поменути организатор мултилатералне компензације има још само обавезу да сачини коначни извјештај о извршеној мултилатералној компензацији, али ни овдје нема било каквих одредаба о томе шта је тај извјештај, шта садржи, а посебно нема одредаба о томе да ли се такав извјештај може побијати у судском поступку пред било којим судом у Републици Српској. То што је предметним законом прописана обавеза да се пријављују само неоспорене доспјеле новчане обавезе неће бити од помоћи, у смислу што би се рекло како не може бити спора код неоспорених обавеза. У вези са оваквим приговором треба указати на сљедеће. Најприје треба рећи како Закон садржи одредбу која прилично конфузно одређује појам “неоспорене новчане обавезе”. У члану 2. тачка г) Закона овај појам је одређен на сљедећи начин:
“г) неоспорена новчана обавеза је обавеза према другом учеснику за коју не постоје основани разлози за оспоравање, под чиме се подразумијевају сви докази и друге чињенице на основу којих би се могло разумно очекивати да би се у евентуалном судском поступку установило непостојање обавезе”.
Овакво одређивање наведеног појма подсјећа на “објашњавање” типа obscurum per obscurius. Тако, примјера ради, није јасно шта је “разумно очекивање”, а посебно ко је субјект који у поступку мултилатералне компензације треба о томе да одлучи, јер од тога зависи да ли у конкретном случају постоји или не постоји обавеза пријављивања новчане обавезе. Стога је правилније било овај појам одредити тако да значи само такво новчано потраживање за које је његов повјерилац изричито изјавио да га неће потраживати путем суда, односно за које је дужник такве обавезе изричито изјавио да га неће оспоравати путем суда. Поред тога, то што су у ову компензацију укључене “неоспорене новчане обавезе” не значи да и након тога не може доћи до спора у вези са прелиминарним, а посебно са коначним извјештајем о извршеној мултилатералној компензацији. Посљедице оваквих пропуста законодавца осјетиће се нарочито у примјени члана 31. овог закона. Тим чланом прописано је
да ће се казнити новчаном казном од 100 КМ до 10.000 КМ за прекршај пословни учесник ако овлаштеној организацији не пријави обавезе у складу са тим законом и прописима донесеним на основу њега. С обзиром на то да закон садржи нејасну формулацију појма “неоспорена новчана обавеза”, у пракси ће бити проблема да се одреди да ли је и када је учињен наведени прекршај, јср ни он, с обзиром на наведену нејасну формулацију законског бића прекршаја, није довољно одређен (у смислу који захтијева начело lex certd). Дакле, оваква законска рјешења створиће проблеме у примјени наведеног закона. Наиме, субјект који је обавезан да пријави потраживање у мултилатералну компензацију према овом закону може не бити задовољан не само прелиминарним, већ и коначним извјештајем који саставља Бањалучка берза о извршеној мултилатералној компензацији. Незадовољство се, у суштини, и поред бројних његових варијација, своди на то да учесник у компензацији сматра да она није извршена правилно, то јест да је оштећен у новчаном смислу. У том случају ради се о имовини тог субјекта, односно о његовим имовинским правима и интересима. У недостатку било какве одредбе у поменутом закону о томе да ли се може тражити судска заштита, у пракси се могу појавити два схватања о томе. Према једном, у ова^свом случају ради се о грађанско-правиом спору усљед чега незадовољни субјект учесник мултилатералне компензације може поднијети тужбу надлежном првостепеном суду у парничном поступку. Међутим, овдје се одмах поставља питање пасивне легитимације, односно питање ко ће бити тужена страна у оваквом спору. Бањалучка берза као организатор мултилатералне компензације не може имати пасивну легитимацију, с обзиром на то да она врши само једну дужност која јој је наметнута поменутим материјалним законом. Због тога се у таквом случају не ради о грађанско-правном односу између Бањалучке берзе и било ког учесника мултилатералне компензације, тако да у овој ситуацији отпада теза да се уопште ради о грађанско-правном спору, па би парнични суд у овом случају тужбу требало да одбаци јер се не ради о грађанско-правном спору. Не треба заборавити ни то да се према важећем Закону о тржишту хартија од вриједности (“Службени гласник Републике Српске”, бр. 92/06, 34/09, 30/12, 59/13 и 108/13) берза оснива и послује као акционарско друштво. Према члану 145. тог закона берза обавља сљедеће послове:
“а) организује повезивање понуде и потражње у промету хартијама од вриједности,
б) даје информације о понуди, потражњи, тржишној цијени, као и о осталим подацима о хартијама од вриједности, в) утврђује и објављује к^тзсне листе хартија од вриједности, г) обавља друге послове у складу са законом и прописима Комисије ”.
Поред ових послова, берза (то не мора бити само Бањалучка берза о којој је ријеч у предметном закону) обавља и послове:
“а) израде, развоја, одржавања и располагања компјутерским софтвером у вези са трговањем хартијама од вриједности, б) организовања и спровођења едукапије учесника на тржишту хартија од вриједности у вези са пословима које обавља и в) обрачуна новчаних потраживања и обавеза за чланове берзе у вези са трговином која је резултат повезивања са другим берзама са сједиштем изван Републике Српске”.
Дакле, основним Законом о тржишту хартија од вриједности којим је уређен рад берзи у Републици Српској, берзама нису дати у надлежност послови законске компензације. Осим тога, не смије се губити из вида да су берзе акционарска друштва, као и да у Републици Српској сада постоји само једна берза (Бањалучка берза), али то не значи да се У будућности неће основати и друге берзе. Стога ће у тим ситуацијама сасвим оправдано бити постављено питање зашто би Бањалучка берза имала законски монопол да врши мултилатералне компензације. Питање је на мјесту, с обзиром на то да је Законом о мултилатералним компензацијама дато право Бањалучкој берзи и да наплаћује накнаду на реализоване компензације, цесије и продаје потраживања у складу са својим цјеновником, на који сагласност даје министар финансија Републике Српске. Ове накнаде представљају извор прихода поменуте берзе, на који она de lege lata има законски монопол што, ако и када буду организоване и друге берзе у Републици Српској, неће бити у складу са правилима слободне конкуренције у обављању пословне дјелатности, као и прописима о јавним набавкама чији ratio је, између осталог, омогућавање слободне и фер конкуренције. У другом случају као тужена страна могла би се појавити Република Српска. Међутим, и овдје отпада могућност да се такав спор сматра
грађанско-правним спором. Осим тога, отпада могућност да Република Српска уопште буде тужена, код чињенице да она није ни водила мултилатералну компензацију, јер је њен организатор Бањалучка берза хартија од вриједности. Ни позивање на то да је Република Српска тужена страна због тога што је она донијела поменути закон не може бити основ да се учесник мултилатералне компензације позива на то као основ за успостављање надлежности било ког парничног суда у парничном поступку. Ово због тога што се напросто не ради о грађанско-правном спору (у наведеном закону то нигдје није прописано), а само такав спор је услов да би се уопште могао водити парнични поступак. У одсуству могућности да се судска заштита тражи у парничном поступку, остаје још једино могућност да се изнесе теза како поменути извјештаји (прелиминарни и коначни) Бањалучке берзе хартија од вриједности представљају управни акт. Међутим, већ ca\t назив ових аката указује да се ту не ради о бт о каквом правном акту, а камоли о управном акту. Ово стога што су поменути акти одређени као извјештаји и они не представљају акт власти нити је било којом одредбом поменутог закона прописано да се Бањалучкој берзи повјерава вршење јавног овлаштења за вршење мултилатералне компензације. Такав закључак се не може извести ни посредним путем, то јест ни логичким ни систематским тумачењем одредаба овог закона. Стога се помензгги извјештаји Бањалучке берзе не м огу ни уподобити управном акту, па се ни на тај начин не могу сматрати управним актима. Дакле, отпада могућиост да се судска заштита остварује иууправном спору против поменутих извјештаја Бањалучке берзе хартија од вриједности.
IV Како би требало ријешити наведени проблем Оваква законска рјешења, боље рећи њихово одсуство, створиће проблем у примјени наведеног закона. Наиме, одсуство било какве одредбе о судској заштити чини овај закон супротним члану 6. Европске конвенције о заштити људских права и основних слобода, која се на основу члана 2. Устава Босне и Херцеговине непосредно примјењује у БиХ и има приоритет над свим осталим законима. Међутим, ни одредба члана 6. те конвенције не може бити основ за надлежност било ког суда у Републици Српској, с обзиром да се, из разлога које сам претходно изнио, акти Бањалучке берзе не могу сматрати управним актом (јер поменути извјештаји нису било какви правни акти). Због тога се судска заштита
од таквих аката не би могла пружати у управном спору, а нема мјеста ни остваривању судске заштитеу парничном поступку, јер нема грађанско-правног односа који је основа за грађанско-правни спор као неизоставни елемент парничног поступка. Ово стога јер се на основу важећих одредаба поменутог закона не може успоставити грађанскоправни однос како између Бањалучке берзе и учесника мултилатералне компензације, тако ни између Републике Српске и тих учесника. Стога би хитно требало интервенисати у поменути закон тако што би била извршена његова допуна у правцу омогућавања судске заштите, без чега и одредбе члана 6. Европске конвенције о заштити људских права и основних слобода остају само слово на папиру. С тим у вези поставља се питање у којој врсти судског поступка треба омогућити ову заштиту. Сматрам да то не би требало чинити тако гито би законом било прописано да су акти Бањалучке берзе управни акти донијети у извршењу поменутог закона. Ово стога што је компензација, па и законска, један од начина на који престаје облигација по основу уговора који је грађанско-правни однос par ехсеИепсе. Ако се ово има у виду, као и ако се има у виду да се у овим случајевима ради о праву на имовину као грађанском праву, једино исправно рјешење би било да се у наведеном закону предвиди могућност покретања грађанског судског поступка пред надлежним судом. Но, и у том случају остаје питање ко ће бити тужена страна. У вези с овим питањем сматрам да законску компензацију не би требало да обављају органи попут берзи, већ посебан орган Републике Српске. У ту сврху би могла бити организована посебна комисија за законску компензацију, као несамостални орган у оквиру Министарства финансија Републике Српске. Она би, дакле, обављала ове послове, што би омогућило да се учесници ове компензације који нису задовољни актом о компензацији у том случају обрате тужбом надлежном суду у парничном поступку. При томе би тужена страна била Република Српска, јер је она одлуком њеног органа о компензацији интервенисала у постојећи грађанскоправни однос који већ постоји између учесника компензације (повјериоца и дужника). Свакако да би тужилац у том поступку имао обавезу да докаже своју тврдњу да актом о компензацији није извршено правилно пребијање и у ком износу, за који по том основу тражи да му буде надокнађен. Дакле, тужена страна у парничном поступку била би Република Српска, а учесник мултилатералне компензације који је тужилац не би тужбом могао тужити другог учесника те компензације, с обзиром да на основу компензације извршене према овом закону престају међусобна потраживања и обавеза учесника компензације.
Да би тај поступак могао бити ефикасан неопходно је дорадити поменути закон и у дијелу који се односи на садржај акта којим се врши мултилатерална компензација. Наиме, потребно је прописати тим законом детаљније одредбе како се врши компензација, шта треба да садржи, примјера ради, акт о компензацији у случају дјелимичне компензације, шта остаје са преосталим дијелом неугашене новчане обавезе, као и о другим питањима с тим у вези. Најзад, овај закон отвара још једно питање о којем нисам говорио у раду, јер је пажња била фокусирана само на компензацију. Наиме, Закон о мултилатералној компензацији садржи и одредбе о цесији која се такође води кроз тзв. Јединствени систем за мултилатералне компензације и цесије од стране Бањалучке берзе. Имајући у виду да је цесија такав институт облигационог права који, заразлику од компензације, зависи (и треба да зависи) искључиво од воље ималаца одређеног права (одређеног потраживања), изражавам резерву према рјешењима садржаним у поменутом закону с тим у вези. Посебно због тога што и у вези са овим закон садржи непотпуна рјешења. Наиме, чланом 23. Закона је прописано да цесију иницира з^есник који намјерава преузети потраживање дрзтог учесника. Дакле, није важна воља имаоца потраживања, веђ неког трећег лица. Након тога у члану 23. став 3. закона само је прописано: “Када Систем {Бањачучка берза - наша опаска) истовремено закључи вишеструке цесије, крајњи пријемник потраживања и дужник добијају извјештај 0 преносу потраживања, а остали учесници извјештај о компензацији властитих потраживања”. Овакво рјешење има читав низ празнина, чији добар дио се не може ни антиципирати у овом тренутку. Због тога ћу, за потребе овог рада и само примјера ради, истаћи како је остало нејасно да ли даљи поступак зависи од воље друге стране чије потраживање се жели купити овим путем. Цитирана законска одредба оставља простор да буде тумачена и тако, то јест да се цесија врши противно вољи имаоца било ког потраживања, што је противно самој природи цесије прописаној у Закону о облигационим односима (који не познаје принудну цесију). Тиме је Закон о мултилатералној компензацији у супротности са Законом о облигационим односима, чиме долази до дисхармоније у правном поретку. Најзад и у вези с цесијом нема било каквих одредби о судској заштити, што је такође недостатак Закона о мултилатералној компензацији. Ово тиме прије јер је, како је истакнуто, чланом 13. став 2. на неуставан начин прописано да се не могу оспоравати пријављене обавезе учесника након добијања коначног извјештаја о обављеној мултилатералној компензацији, цесији или продаји потраживања.
Н Е У С Т А В Н О С Т И У ПРАВНИМ О ДРЕД БА М А О ЗВ А Њ И М А К О ЈА СЕ С ТИ Ч У ЗА ВРШ ЕТК О М В И С О К О Г О БРАЗОВАЊ А У РЕ П У Б Л И Ц И СРП С К О Ј
I Уводни дио Систем високог образовања у Републици Српској је у релативно кратком времену доживио неколико законских промјена. О томе свједоче чињенице да је 2006. године донесен Закон о високом образовању, који је за вријеме свог важења у једном наврату претрпио измјене и допуне (2007. године), након чега је 2010. године донесен по други пут Закон о високом образовању (‘'Службени гласник Републике Српске”, број 73/10). Овај потоњи закон је до сада већ у три наврата претрпио измјене и допуне, од којих је први пут то учињено 2011, други пут у септембру 2012, а трећи пут у децембру 2013. године. Овом процесу својеврсног легислативног експериментисања у пољу високог образовања придружује се и најновији Закон о звањима која се стичу завршетком високог образовања, усвојен од стране законодавца Републике Српске у априлу 2014. године. Закон је објављен у “Службеном гласнику Републике Српске”, број 33 од 30. априла 2014. године, а ступио је на снагу 08. маја 2014. године. Основ за његово доношење, између осталог, предвиђен је и у већ поменутом Закону о високом образовању (“Службени гласник Републике Српске”, број 73/10), који је ступио на снагу 07.08.2010. године. Чланом 9. став 2. тог закона је прописано да се звања која стичу лица завршетком првог, другог или трећег циклуса, уређују посебним законом. Како је чланом 146. став 2. истог закона прописано да се до доношења посебног закона о звањима додјељивање звања врши у складу са одредбама раније важећих прописа, а најдуже у року од двије године од дана ступаља на снагу Закона о високом образовањуу јасно је да је предметни посебни закон о звањима требало да буде донесен најкасније до 07.08.2012. године. Ово стога јер је тада истекао двогодишњи рок од ступања на спагу важећег Закона о високом образовању у Републици Српској. Међутим, овај временски рок је у знатној мјери пробијен, имајући у виду да је законодавац Републике Српске предметни закон донио тек у априлу 2014. године. Усљед тога је у овој области у времену од 08.08.2012. до 08.05.2014. године постојала легислативна правна празнина тамо гдје је не би смјело бити, јер је опра-
вдан друштвени интерес да и ова област друштвених односа у континуитету буде уређена закоиом. Но, није само ова празнина оно што забрињава, већ је то и понашање законодавца које указује на појаву, тако учесталу у Републици Српској и Босни и Херцеговини, која се може назвати пролиферагјиЈом прописа. Наиме, умјесто да се и материја звања која се стичу завршетком високог образовања уреди важећим Законом о високом образовању, којем у суштини једино и требају припадати правне одредбе о тим питањима, законодавац се одлучио да о овим питањима донесе посебан закон. Тиме се беспотребно продукује (пролиферује) још један правни пропис, чиме се њихов број увећава тамо гдје за то нема потребе, будући да су и ова питања могла (и требала) бити уређена Законом о високом образовању. Тачност овог запажања најбоље се може уочити када се има у виду да наведени Закон о звањима која се стичу завршетком високог образовања има свега 27 чланова, ако се изузме његов члан 28, што треба учинити јер је тим чланом уређено ступање закона на снагу, а ту одредбу већ има важећи Закон о високом образовању. Дакле, умјесто да тих 27 чланова углави у посебно поглавље Закона о високом образовању, законодавац Републике Српске се одлучио за доношење поеебног закона, чиме поспјешује пролиферацију прописа на овом простору. Посебно је питање због чега се законодавац Републике Српске толико журио са доношењем важећег Закона о високом образовању (2010. године), а да у њему не буду и одредбе о звањима која се стичу високим образовањем. Другим ријечима, можемо се запитати зашто законодавац (боље рећи законописац) није сачекао само толико да се осмисли и ових 27 чланова (што није сложен номотехнички подухват који би узео много времена), да се затим и ти чланови (као посебно поглавље) унесу у Закон о високом образовању (сада важећи) и да се онда донесе цјеловит закон у овој области. Остављајући по страни наведена питања (јер она нису предмет овог рада), чињеница је да је у области високог образовања у Републици Српској, у времену од 08.08.2012. до 08.05.2014. године, постојала.7егмслативна правна празнина, јер законодавац није донио посебни закон о звањима која се стичу завршетком високог образовања. Усљед оваквог пропуста не треба чудити што се у овом пољу појавио правни хаос у поступању високошколских установа у Републици Српској када је ријеч о додјељивању звања која се стичу завршетком високог образовања, што представља један од предмета овог рада. С тим у вези у наставку ћемо се послужити једним примјером из управносудске праксе, који у приличној мјери одсликава поменути хаос.
Друго питање које представља предмет овог рада јесте једна одредба из Закона о звањима која се стичу завршетком високог образовања. Узели смо је као примјер јер се кроз њу одсликава не само кршење људских права (права на правну сигурност), већ и однос између једног ентитетског закона и одговарајућег закона на нивоу Босне и Херцеговине у вези са ucmiLM иитањем. Према томе, наставак овог рада има двије цјелине, од којих је прва посвећена (не)додјељивању звања магистар у Републици Српској у периоду од 08.08.2012. до 08.05.2014. године, а дрЈта је посвећена одредби члана 17. став 3. Закона о звањима која се стичу завршетком високог образовања, као и односу те одредбе према одговарајућој одредби из члана 56. став 3. Оквирног закона о високом образовању у Босни и Херцеговини.
II (Не)додјеЈБивање звања магистар у Републици Српској у периоду од 08.08.2012. до 08.05.2014. године Да би се разумио примјер којим ћемо се послужити у овом дијелу рада потребно је још једном рећи да је важећим Законом о високом образовању у Републици Српској (чланом 9. став 2. тог закона) прописано да се звања која се стичу завршетком првог, другог или трећег циклуса студија, уређују посебним законом, а да је чланом 146. став 2. истог закона прописано да се до доношења тог посебног закона о звањима додјељивање звања врши у складу са одредбама раније важећих прописа, и то најдужеу року од двије године од дана ступања на снагу важећег Закона о високом образовању. Раније важећи пропис, који има у виду поменута законска одредба, јесте Уредба о кориштењу академских титула, стицању стручних и научних звања (“Службени гласник Републике Српске”, бр. 111/09 и 102/10), коју је донијела Влада Републике Српске на основу члана 7. став 6. ранијег Закона о високом образовању, донесеног 2006. године, који је био на снази до доношења важећег Закона о високом образовању у Републици Српској. Према члану 9. те уредбе, у поступку еквиваленције звања стечених према прописима који су важили до ступања на снагу ранијег Закона о високом образовању са звањима утврђеним том уредбом и поменутим законом, високошколске установе могу додијелити звање магистар студентима који су завршили студиј у трајању од најмање пет година према прописима који су важили до ступања на снагу ранијег Закона 0 високом образовању.
Оно што привлачи пажњу у наведеној формулацији из поменуте уредбе јесте то да Влада Републике Српске, иако доноси овакав пропис на основу законског овлаштења, оставља високошколским установама да оне арбитрирају о томе хоће ли или неће додијелити звање магистар студентима који су завршили студиј у трајању од најмање пет година према раније важећим прописима. Дакле, није наведеном уредбодавном одредбом Влада Републике Српске прописала да ће високошколске установе овим студентима додијелити звање магистар (у ком случају би се радило о когентној правној одредби), већ је прописано да то високошколске установе могу (дакле, и не морају) учинити. Тиме је високошколским установама остављен простор за арбитрирање, што је дефект који није с.мио бити уграђен у поменуту одредбу. Поред тога, прописавши да високошколске установе могу додјељивати наведено звање, Влада Републике Српске је пропустила да одреди било какве критеријуме према којр1ма би високошколске установе морале поступати приликом одлучивања хоће ли или неће додијелити наведено звање. Друга ствар која привлачи пажњу у поменутој одредби је да је њоме сасвим јасно прописано да ће високошколске установе наведеним студентима додјељивати звање магистар. Ако се у ономе о чему смо малочас говорили може (и треба) упутити примједба на то да је високошколским установама (без икаквих ближих критеријума) остављено да арбитрарно одлучују хоће ли или неће додијелити звање магистар, ипак нема дилеме да те установе требају додијелити само звање магистар, јер је само то звање наведено у поменутој уредбодавној одредби (која за сво вријеме њеног трајања није оглашена неуставном или незаконитом). Међутим, високошколске установе у Републици Српској, и поред ове јасне формулације, у наведеном периоду нису додјељивале звање магистар наведеним студентима, већ звање мастер^ иако тог звања нема у важећем Закону о високом образовању (осим што се тај назив употребљава у додатку дипломи на енглеском језику, што је и разумљиво будући да се магистар на енглеском језику пише мастер). У наставку слиједи један примјер (у низу њих) који сликовито показује како се високошколске установе у пракси понашају супротно одредби из члана 9. Уредбе о кориштењу академских титула, стицању стручних и научних звања. Дакле, Технолошки факултет Универзитета у Бањалуци током 2011. године припремио је образац захтјева за еквиваленцију звања. У том обрасцу позива се на поменуту Уредбу о кориштењу академских титула, стицању стручних и научних звања (као правни основ за захтјев странке). Из таквог стања ствари произлази да би у том поступку требало бити додјељивано звање магистра студентима који су
према раниЈим прописима завршили студиЈ у трзЈању од наЈмање пет година. Међутим, супротно наведеној уредби, поменути факултет доноси рјешење (број 3/02-1485/11 од 06.10.2011. године) којим основни студиј у трајању од пет година изједначава са новим звањем мастер хемијског инжењерства, упркос томе што је поменутом з-редбом јасно прописано да високошколска установа може додијелити звање магистар оваквим студентима, као и упркос томе што звање мастер у тренутку одлучивања поменуте високошколске установе није прописано као звање важећим Законом о високом образовању у Републгши Српској. Након што је странка на ово указата у жалби против тог рјешења Сенату Универзитета у Вањалуци, тај орган се задовољава само тиме да својим управним актом (број 05-4428-LIV-17/11 од 27.10.2011. године) каже да је жалба неоснована; “ ...јер је чланом 5. став 1. тачка 4. Правилника о поступку еквиваленције раније стеченог звања са новим звањима прописано да се раније стечено високо образовање и стручно звање одређено законом након пет година студирања изједначава са новим звањем мастер, уз назнаку одговарајућег занимања и стечених 300 ЕЦТС бодова”. Дакле, за Сенат Универзитета у Бањалуци у овом случају (као и у осталим случајевима ове врсте) важнији је универзитетски Правилник 0 поступку еквиваленције раније стеченог звања са новим звањима од Уредбе Владе Републике Српске о кориштењу академских титула, стицању стручних и научних звања. У управном спору који је сгранка потом покренула против наведеног управног акта пред Окружним судом у Бањалуци указано је на ову девијантност у понашању Сената поменутог ушиверзитета. Нажалост, суд је у пресуди донесеној тим поводом избјегао да се уопште бави тим питањем. Овакво стање је потрајало у Републици Српској све до доношења предметног Закона о звањима која се стичу завршетком високог образовања. Шта је карактеристично за ово стање? Прије свега треба рећи како је пракса показала да је, код додјељивања звања овој категорији студената, у односу на поменуту уредбу Владе Републике Српске и важећи Закон 0 високом образовању јачу правну снагу имао Правилник поменутог универзитета којим је регулисан поступак еквиваленције раније стеченог звања са новим звањима. Чланом 9. поменуте уредбе јасно је, како смо показали, прописано да се студентима који су завршили студиј у трајању од најмање пет година према раниЈ*е важећим прописима може додијелити звање магистар. Овакву одредбу Влада Републике Српске је прописала имајући у виду' да важећи Закон о високом образовању не познаје звање мастер. Међутим, проблематичност наведене одредбе Уредбе и јесте у томе што је њоме омогућено високошколским установама да
арбитрирају приликом одл>^ивања о овим питањима, с обзиром на то да том одредбом није прописано да високошколске установе морају додијелити звање магистра, већ само то да га могу додијелити. Но, упркос овом дефекту поменуте уредбе, чињеница је да Правилник о поступку еквиваленције раније стеченог звања са новим звањима (Правилник Универзитета у Бањалуци) није у складу како са чланом 9. те уредбе, тако и са важећим Законом о високом образовању, будући да ни један од ових прописа (ни Уредба ни Закон) не предвиђају звање мастер. Стога је поменути универзитет изашао из оквира своје надлежности када је наведеним правилником установио звање мастер, што представља неуставно и незаконито понашање тог универзитета, које не само што није санкционисано од стране Уставног суда Републике Српске, већ је, сасвим супротно, доживјело верификацију у Закону о звањима која се стичу завршетком високог образовања. Наиме, иако важећи Закон о високом образовању, како смо већ неколико пута нагласили до сада, не познаје појам мастер, Закон о звањима која се стичу завршетком високог образовања уводи звање мастер. Тиме је, по ко зна који пут до сада, код нас омогућено да нешто што је у наставку представљало неправо временом постане право {Ех iniuria ius oritur).
111 О (не)признавању раније стеченог степена доктора наука Друго питање којим ћемо се бавити у овом раду везано је за признавање, односно кориштење научног степена доктора наука, који су лица стекла у складу са раније важећим прописима. С тим у вези чланом 17. став 3. Закона о звањима која се стичу завршетком високог образовања прописано је (курзив у тексту је наш):
“Лица која су, у складу са раније важећим прописима, израдом и одбраном докторске дисертације, стекла или ће стећи научни степен доктор наука, могу користити стечени степен у складу са прописима према којима су стекла тај научни степен и немају еквивалент у звањима која су у складу са Болоњском декчарацијом.^''
Оно што привлачи пажњу у цитираној законској одредби је то да се лицима на која се она односи одриче право на “...еквивалент у звањима
која су у складу са Болоњском декларацијом”. На овај начин та лица су доведена у неравноправан положај у односу на лица која су стекла, или ће тек стећи, докторат наука у складу са новим системом високог образовања код нас. У суштини, ради се о дискриминацији тих лица, која нема нити може имати рационално упориште, као што се не може ни правно одбранити цитирана законска одредба у дијелу којим се њоме одриче право на еквивалент у звањима која су у складу са поменутом декларацијом. Осим што нема рационално упориште, поменута законска одредба је супротна одредби из члана 56. став 3. Оквирног закона о високом образовању у Босни и Херцеговини (“Службени гласник БиХ”, бр. 59/07 и 59/09). Подсјећања ради, треба рећи да је том за 10)нском одредбом прописано (курзив у тексту је наш):
“Докторати наука стечени према прописима који су били на снази прије ступања на снагу овог закона истоврсни су с докторатима наука стеченим према овом закону, те лица која су их стекла имају иста права као и лица која су докторат наука стекла према овом закону”.
Двије чињенице из цитиране законске одредбе су од важности у вези са проблемом којим се бавимо у овом дијелу рада. Прва од њих је да је том одредбом прописано да су раније стечени докторати наука истоврсни са докторатима наука стеченим према том закону. Дакле, овим је законодавац у потпуности изједначио раније стечене докторате наука са докторатима наука стеченим према том закону. Стога је сасвим логично да је истом законском одредбом након тога тим лицима признат и исти фонд права као и лицима која су докторат наука стекла према том закону. Наиме, ако је раније стечени докторат наука истоврстан са докторатом наука стеченим према том закону на нивоу БиХ (а јесте), онда је сасвим природно и логично да лица са раније стеченим докторатом наука њмају и иста права као и лица која су докторат наука стекла према том закону. Ово стога што, по природи ствари, не може нешто бити истоврсно са нечим другим, а да након тога то нешто не ужива иста права која припадају том другом. У томе је, дакле, логика и вриједност коју треба признати и поштовати, а која је expresis verbis прописана у члану 56. став 3. Оквирног закона о високом образовању у Босни и Херцеговини. Према томе, имајући у виду да лица која су докторат наука стекла раније, према прописима који су били на снази прије ступања на снагу поменутог закона, имају иста права као и лица која су докторат наука стекла према том закону, једино исправан закључак који се телеолошким
ту^мачењем може извести из такве законске одредбС; а везан је за њен циљ (смисао). јесте то да таква лица имају и право на еквившеиту звању који је у скдаду са Болоњском деклараиијом. Стога цитирана одредба из члана 17. став 3. Закона о звањима која се стичу завршетком високог образовања, у дијелу којим сс наведеним лицима одриче право и на еквивалент у звањима која су у складу са Болоњском декларацијом, стоји у супротности са цитираном одредбом из члана 56. став 3. Оквирног закона о високом образовању у Босни и Херцеговини. На овај начин не само што је прекршена та одредба закона БиХ, већ је тиме нарушено начело владавине права из члана I став 2. Устава Босне и Херцеговине, будући да је том начелу инхерентно и то да ентитетски прописи не смију бити у супротности са прописима на нивоу БиХ, ако је овим потоњим прописима такође извршено уређивање одређене области друштвених односа, а очигледно је да то јесте учињено у пољу високог образовања код нас.
IV Закључна запажања Питања којима смо се бавили у овом раду представљају само један у низу примјера о томе како су одговарајући нормотворци код нас склони да приликом правног нормирања друштвених односа умјесто реда уносе неред у те односе. Тужну страну чини и то што такво поступање временом постане правило, које буде и озакоњено, као што је случај са поменутим звањем мастер. Стога у немоћи да рационалним путем објасни овакво понашање људи, човјеку остаје само да забиљежи овај проблем у нади да ће то биљежење остати један у низу доказа о апсурдима једног времена. У вези са одредбом из члана 17. став 3. Закона о звањима која се стичу завршетком високог образовања питање које се намеће јесте како превазићи овакву ситуацију. Један од начина је да то учини Уставни суд Босне и Херцеговине. Међутим, процедура пред тим судом је веома сложена, с обзиром да тај суд може одлучивати о томе да ли је 6wio која одредба устава luiii закона ентитета у складу са Уставом Босне и Херцеговине, али спорове према овом уставном основу (члан VI3a. Устава Босне и Херцеговине) може покренути само ограничени круг субјеката (члан Предсједништва Босне и Херцеговине, предсједавајући Савјета министара, предсједавајући или потпредсједавајући било ког од домова Парламентарне скупштине Босне и Херцеговине или једна четврти-
на било ког вијећа законодавног органа ентитета). Постоји и могућност да овај суд, у евентуалном поступку по апелацији против одлуке органа којом се одређеном лицу, које је раније стекло докторат наука, одриче право на еквнвалеит у звању који ј е у складу са Болољском декшрацијом, уважи ту апелацију због кршења начела владавине права. До кршења тог начела би могло доћи зато што се одредбом из члана 17. став 3. Закона о звањима која се стичу завршетком високог образовања не само крши одредба из члана 56. став 3. Оквирног закона о високом образовању у Босни и Херцеговини, већ се тиме врши и недопуштена дискриминација људи, што је такође супротно начелу владавине права. Најзад, Уставни суд Босне и Херцеговине би могао доћи у ситуацију да одлучује о овом питању и по основу из члана У13ц. Устава Босне и Херцеговине. Том одредбом је прописана надлежност овог суда да, ако то од њега затражи било који други суд у Босни и Херцеговини, одлучи о томе да ли је неки закон (у овом случају наведени дио одредбе из члана 17. став 3. Закона о звањима која се стичу завршетком високог образовања) у складу са Уставом Босне и Херцеговине, Европском конвенцијом о заштити људских права и основних слобода и њеним протоколима ш и са законима Босие и Херцеговине. Но, по нашем мишљењу, овом проблему се прије свега треба посветити Уставни суд Републике Српске који би могао, по службеној дужности, покренути поступак за оцјену уставности наведене законске одредбе, у оном њеном дијелу у којем се поменутој категорији лица одриче право на еквивалент у звањима која су у складу са Болоњском декларацијом. Неуставност те одредбе поменутог закона огледа се у томе што се њоме на неуставан начин врши дискриминација људи пред законом, што је супротно члану 10. Устава Републике Српске. Поред тога, њоме се нарушава и начело владавине права на којем се, према члану 5. алинеја 4. Устава Републике Српске, темељи уставно уређење овог ентитета. Због тога је наведена законска одредба супротна Уставу Републике Српске и у том његовом дијелу. Међутим, ако је судити према досадашњем стању ствари, тешко је очекивати да ће бити реаговано на начин на који смо претходно указали, о чему на својеврстан начин свједочи чињеиица да је у периоду од 2004. до 2013. године Уставни суд Републике Српскеу свега два-три наврата по службеноЈ дужности покренуо поступак за оцЈену уставности неког прописа. Посебно питање је могућност која стоји на располагању наведеној категорији лица да покрену одговарајући управни спор пред надлежним судом у Републици Српској. У то.ч спору би, примјера ради, могли оспоравати акт надлежне високошколске устаноее коЈим је одбиЈен њихов
захтјев да им се призна еквивазент у звању који би био у складу са Болоњском декларацијом. У тој ситуацији судови у управном спору би, по нашем миш.л>ењу\ Moznu поступити на два начина. Први је да у сукобу између прописа БиХ и ентитетског прописа примЈењују онај први пропис, према правшу bundesrecht bricht lanđesrecht. Дакле, у овом с.пучају судови би у управном спору пуне јурисдикције, позивањем на наведено правшо, могли непосредно примијенити пропис БиХ и таквим лици.ма признати наведени еквивалент. Међутим, имајућиу виду досадашњууправно-судску праксу нешто такво је тешко очекивати. Друга могућност Koja cmoju нарасполагањуJe да сеу случаЈу таквог евентуалногуправног спора надлежни суд обрати Уставном суду Босне иХерцеговине како би maj суд оциЈенио дали Je наведена одредба ентитетског прописау складу са одредбом поменутог закона на нивоу БиХ. Међутим, и у погледу ове могућности нисмо оптимисти. Истина, постоји још једна могућност, а то је да суд у управном спору одбије тужбу као неосновану, позивајући се на наведени ентитетски пропис, што би било најлошије “рјешење” у оваквој ситуацији. Према томе, да би се избјегле све ове негативности и да би се, што је најважније, онемогућила дискриминација људи, неопходно је да се наведена законска одредба из члана 17. став 3. што прије измијени у правцу на који смо претходно указали, што могу учинити најприје законодавац Републике Српске, а у одсуству таквог његовог понашања то би, по нашем мишљењу, превасходно требало да учини (што прије) Уставни Суд Републике Српске у поступку по службеној дужности.
О Д Е Ф Е К Т И М А И З ЗА К О Н А О Л О К А Л Н О Ј САМ О УП РАВИ У В Е ЗИ СА СУДСКО М ЗА Ш Т И Т О М ПРАВА ЈЕ Д И Н И Ц А Л О К А Л Н Е САМ ОУПРАВЕ (Примјери из управносудске праксе)
I Уводни дио У новембру 2014. године навршиће се десет година од како је Република Српска добила свој трећи по реду Закон о локалној самоуправи. Први пут република Српска је 1994. године донијела Закон о територијалној организацији и локалној самозшрави (“Службени гласник Републике Српске”, број 11 од 13.06.1994. године). До тад аје у овој области примјењивано неколико закона из бивше СР БиХ, за шта је правни основ био члан 12 Уставног закона за спровођење Устава Републике Српске, којим је прописано да ће се до доношења одговарајућих закона и других прописа у Републици Српској примјењивати закони и други прописи СФРЈ и СР БиХ који су у сагласности са Уставом Републике Српске и нису у супротности са законима и другим прописима које је донијела Скупштина српског народа у БиХ. Други пут ову материју Република Српска је уредила својим законом у новембру 1999. године. Ради се о Закону о локалној самоуправи усвојеном од стране Народне скупштине Републике Српске 18.11.1999. године, који је објављен у “Службеном гласнику Републике Српске”, број 35 од 06.12.1999. године. Најзад, трећи по реду је Закон о локалној самозптрави донесен крајем 2004. године и објављен у “Службеном гласнику Републике Српске”, број 101 од 18.11.2004. године. Од тада до данас овај закон је у три наврата претрпио измјене и допуне, од којих су за предмет овог рада посебно важне последње измјене, извршене Законом о измјенама и допунама Закона о локалној самоуправи (“Службени гласник Републике Српске”, број 98 од 18.11.2013. године). Да би се разумјела суштина онога о чему намјеравамо говорити у наставку, неопходно је подсЈетити на то да је једна од карактеристика Закона о локалној самоуправи из 2004. године жеља домаћег законодавца да тим законом учини искорак у сфери судске заштите локалне самоуправе у Републици Српској. Тиме се хтјело ускладити овај закон са чланом
11. Европске повеље о локалној самоуправи, али је то учињено на начин који, stricto sensii^ не омогућава у сваком случају остваривање законом прокламованог права јединипа локалне самоуправе на судску заштиту. Зашто кажемо да то није могуће stricto sensul Чинимо то због тога што употребом ове синтагме остављамо по страни судску праксу која и у овом случају, као и у многим другим, пок*ушава својим одлукама надомјестити недостатке закона. У суштини, ради се о судским тумачењима која не одговарају слову закона, то јест ономе што stricto sensu произлази из одговарајућих одредаба којима је законодавац хтјео уредити судску заштиту локалне самоуправе. Дакле, када недостатке закона који спречавају ту' заштиту својим тумачењима покушавају надомјестити судови (тиме што прихватају тужбе јединица локалне самоуправе тамо гдје их према слову закона не би требало да прихвате), онда то није примјена закона већ својеврсна судска прецедентизација овог проблема. Том проблему посвећен је посебни дио овог рада, у којем ћемо изнијети критику једне одлуке Врховног суда Републике Српске. Међутим, централни дио рада посвећен је нечему другом, то јест проблему који представљају она законска рјешења у којима се, примјера ради, прописује судска заштита кроз сходну примјену одредаба Закона о управним споровима у ситуацијама у којима је радњом или општим актом повријеђено право јединице локалне самоуправе. Према томе, када говоримо 0 судским покушајима да надомјесте дефекте из предметног закона, онда при томе мислимо на управо наведене дефекте. Ово стога јер је, опет примјера ради, прописујући право јединица локалне самоуправе на судску заштиту њихових права када оне сматрају да су им та права повријеђена радњом државног органа, законодавац заборавио да таква заштита напросто није могућа према одредбама Закона о управним споровима. На то смо својевремено указали рекавши да “ ...Закон о управним споровима у поглављу VII (члан 55) предвиђа случај у којем се судска заштита пружа уколико радњом службеног лица запосленог у државном органу дође до повреде слобода и права зајемчених у Уставу. Међутим, у овом случају ријеч је о заштити која се пружа појединцима (физичким лицгша), због чега надлежни редовни суд према Закону о управним споровима ни тада не може пружити заштиту јединици локалне самоуправе”.^* Но, остављајући по страни овакво поступање судова (то јест, судску прецедентизацију коју смо малочас поменули), у овом уводном дијелу подсјетићемо на то како је настао овај проблем. Пишући својевремено (2006. године) о томе, а поводом одржавања Првог конгреса локалне са' Доц. др Милан Благојевић: Правни есеји-Књига Значења, Добој 2011. године, стр. 95.
моуправе Републике Српске^'^, указали смо да се облици судске заштите локалне самоуправе у Републици Српској (према тада, а и сада важећем Закону о локалној самоуправи могу разврстати у четири групе):
- с\дска заштита локалне самоуправе пред Уставним судом Републике Српске; - судска заштита локалне самоуправе пред редовним (окружним) судовима; - судска заштита локалне самоуправе пред Врховним судом Републике Српске; - судска заштита поводом управног надзора над експедитивношћу аката органа јединице локалне самоуправе.
Заразматрање проблема који је предмет овог рада од посебне је важности онај облик који смо за наведену прилику означили као судска заштита локалне самоуправе пред редовним (окружним) судовима. С тим у вези тада смо указали да је овај облик судске заштите предвиђен у члану 97. Закона о локалној самоуправи
“...и односи се на ситуације у којима је радњом, општим или појединачним актом државног органа учињена ловреда законом гарантованих права јединица локалне самоуправе. У овом случају орган јединице локалне самоуправе може у року ол 30 дана од дана сазнања за учињену повреду поднијети надлежном суду захтјев за заштиту лрлб?л јединице локалне самоуправе. Проблем који се појављује у вези са овим обликом везан је за чињеницу да је законом прописано да се у постушку за рјешавање према захтјеву сходно примјењују одредбе закона којим се уређује поступак у управним споровима. Међутим, упућујући на примјену правила о управном спору законодавац као да је заборавио суштину тог спора у нашем праву. С тим у вези морамо подсјетити да предмет управног спора може бити само коначан улрдвнл акт под којим се, према члану 7. Закона о управним споровима, сматра акт којим надлежни орган рјешава 0 извјесном праву или обавези, односно непосредном личном интересу физичких и правних лица или других странака у каквој управној ствари. Када се има у виду овако одређена суштина управног спора, сасвим је јасно да се као предмет одлучивања у њему не могу појавити радља Тај конгрес је олржан у Бањи Врућици код Теслића, 19. и 20. октобра 2006. године
121
или oniumu акт државног органа, који се помињу у члану 97. Закона о локалној самоуправи, па надлежан суд, све да му се у тим случајевима и поднесе тужба у управном спору, мора је одбацити рјешењем на основу члана 22, Закона о управним споровима^^’,”
Из претходно цитираног текста може се закључити, између осталог, како је домаћи законодавац имао добру намјеру да омогући судску заштиту права јединица локалне самоуправе, али је, када се има у виду слово предметног закона и његов однос спрам Закона о управним споровима, све остало само на доброј намјери. Наиме, законодавац је, примјера ради, хтио да предмети судске заштите буду не само случајеви везани за радње државних органа, о којима је претходно било ријечи, већ и оне ситуације у којима је општим актом повријеђено неко законом гарантовано право јединице локалне самоуправе. При томе је законодавац прописао да се и у тим ситуацијама у поступку рјешавања по захтјеву за заштиту права јединице локалне самоуправе сходно примјењују одредбе закоиа којим је уређен поступак у управним споровима (члан 97. став 3. Закона о локалној самоуправи). Проблем који је законодавац створио оваквим законским “рјешењем” је у томе што се тиме слово закона претворило у ништа друго до мртво слово на папиру. Наиме, не може се заштита права јединице локалне самоуправе од општег акта којим јој је то право евентуално повријеђено остваривати било каквом, па ни сходном примјеном правила управног спора. Ово стога што предмет тог спора може бити само појединачни коначни управни акт. Исто тако ствари стоје и када је ријеч о радњи државног органа којом је евентуално дошло до повреде права јединице локалне самоуправе. Наиме, одговарајуће одредбе Закона о управним споровима прописују заштиту која се пружа појединцгша (физичким лицима), због чега надлежни редовни суд према Закону о управним споровима ни тада не може пружити заштиту јединицама локалне самоуправе, будући да оне нису физичка лица. Када се претходно наведено има у виду, онда се напросто намеће закљ 5^ а к да су законодавчеве добре намјере у овој области дефектним законским рјешењима остале само то и ништа више од тога. Својеврсна потврда за наш став је једна веома важна чињеница. Наиме, у новембру 2013. године (дакле, девет година од доношења важећег Закона о локалној самоуправи) објављен је и ступио на снагу Закон о измјенама и допунама Закона о локалној самоуправи (“Службени гласник Репу' Доц. др Милан Благојевић: Ibidem, стр. 94 и 95.
блике Српске”, број 98/13). Чланом 27. тог закона из члана 97. је брисан став 3. Тим пзо^ем је законодавац из Закона о локалној самоуправи брисао одредбу којом је било прописано да се у поступку рјешавања по захтјеву за заштиту права јединице локалне самоуправе сходно примјењују одредбе закона којим је уређен поступак у управним споровима. Бришући ову одредбу законодавац је вјероватно увидио како не може прописати право јединице локалне самоуправе да се обрати захтјевом суду ради заштите њеног права кад је оно повријеђено отитгш актом ш и радњач, а да се у том поступку рјешава према правилима управног спора. Међутим, бришући став 3. из члана 97. Закона о локалној самоуправи, законодавац је направио нови проблем. Наиме, избрисавши поменуту законску одредбу законодавац је пропустио да тим законом уреди, боље рећи да одговори, на питање поступка (а тиме и надлежности суда) у којем ће се поступати поводом захтјева за заштиту права јединице локалне самоуправе. У судској пракси с тим у вези постоји став према којем је након наведене измјене Закона о локалној самоуправи надлежност у оваквим споровима прешла на основне судове. У наставку ће с тим у вези бити изнијет релевантни садржај из једне управносудске одлуке Окружног суда у Бањалуци. Ради се о рјешењу тог суда, број И 0 У 015010 14 Уз од 06.10.2014. године, у којем се о наведеном питању каже сљедеће:
“Чињеница је да се предметним захтјевом тражи заштита права једне јединице локалне самоуправе у Републици Српској, а то је у конкретном случају Општина Кнежево. Имајући управо наведено у виду, у оваквим стварима се не може примјењивати ни једна од одредаба из поглавља VII Закона о управним споровима (“Службени гласник Републике Српске”, бр. 109/05 и 63/11 - у даљем тексту: ЗУС). Ово стога јер је одредбама тог поглавља ЗУС уређен поступак заштите слобода и права појединаца зајемчених Уставом Републике Српске. Дакле, ово поглавље ЗУС уређује поступак заштите слобода и права појединаца, при чему се појам појединца односи на физичко лице, што поуздано произлази из одредаба наведеног законског поглавља. Како се у конкретном случају не тражи заштита слобода и права појединаца, већ заштита права јединице локалне самоуправе, то су разлози због којих се ни једна од одредаба из поглавља VII ЗУС не може примјењивати у оваквој правној ствари. Истина, у предметном захтјеву се не позива ни на једну од одредаба из наведеног поглавља ЗУС, већ на одредбе члана 97. Закона о локалној самоуправи (“Службени гласник Републике Српске”, бр. 101/04, 42/05,
118/05 и 98/13). С тим у вези суд сматра неопходним указати на сљедеће. Чињеница је да је првобитним текстом Закона о локалној самоуправи у члану 97. став 3. било прописано да се у поступку за рјешавање по захтјеву за заштиту права јединице локалне самоуправе сходно примјењују одредбе закона којим се уређује поступак у управним споровима (Закон 0 локалној самоуправи, “Службени гласник Републике Српске”, број 101/04). Међутим, Законом о измјенама и допунама Закона о локалној самоуправи ('‘Службени гласник Републике Српске”, број 98/13) чланом 27. је прописаио да се у члану 97. брише став S. Дакле, овом измјеном брисана је одредба члана 97. став 3. којом је било прописано да се у поступку за рјешавање по захтјеву за заштиту права јединице локалне самоуправе сходно примјењују одредбе закона којима се уређује поступак у управним споровима. Правна посљедица оваквог рјешења за које се опредијелио законодавац огледа се у томе што се по захтјевима за заштиту права јединица локалне самоуправе више не може расправљати и одлучивати у управном спору, па ни сходном примјеном одредаба закона којим је уређен поступак у управним споровима. То, у крајњем, има за посљедицу да окружни судови у Републици Српској од ступања на снагу наведене измјене Закона о локалној самоуправи (а то је 25.11.2013. године) Бише нису стварно надлежни да расправљају и одлучују о оваквим захтјевима, јер је вољом законодавца престала да важи одредба члана 97. став 3. Закона о локалној самоуправи, то јест престалаје да важи могућност да се о оваквим захтјевима рјешава сходном примјеном одредаба закона којим је уређен поступак у управним споровима. Полазећи, дакле, од одредбе члана 27. Закона о измјенама и допунама Закона о локалној самоуправи (“Службени гласник Републике Српске”, број 98/13) којом је брисан члан 97. став 3. Закона о локалној самоуправи, а тиме и могућност да се овакви захтјеви рјешавају сходном примјеном одредаба закона којим је уређен поступак у управним споровима, овај суд се огласио стварно ненадлежним за поступање по предметном захтјеву. При томе је узето у обзир и то да се по оваквим захтјевима не .може расправљати и одлучивати у управном спору ни сходном примјеном одредаба поглавља VII ЗУС, из разлога који су претходно већ изнесени, а посебно што се одредбе тог поглавља ЗУС примјењују само у поступку заштите слобода и права појединаца (физичких лица) зајемчених Уставом Републике Српске, о чему се не ради у случају предметног захтјева. Чланом 30 став 1. г) 3) Закона о судовима Републике Српске (“Службени гласник Републике Српске”, број 37/12) прописано је да су основни судови стварно надлежни да у првом степену суде у другим предметгша, и то да у тим другим предметима рјешавају у посебним поступшма, ако
законом није другачије одређено. Имајући у виду да је 25.11.2013, године ступио на снагу поменути Закон о измјенама и допунама Закона о локалној самоуправи (“Службени гласник Републике Српске”. број 98/13), да је чланом 27. тог закона брисан члан 97, став 3. Закона о локалној самоуправи, да је усљед тога престала могућност да се о оваквим захтјевима расправља и одлучује сходном примјеном одредаба закона којим је уређен посту пак у управним споровима, то значи да су основни судоврт у Републици Српској сада надлежни да у оваквим предметима [као друггш предметима у смислу члаиа 50. став /. г)3) Закона о судовима Републике Српске] рјешавају у посебним поступцима о оваквим захтјевима, будући да ни једним другим законом није другачије одређено. Полазећи од ових разлога суд је у изреци рјешења одлучио да ће по правноенажности овог рјешења, имајући у виду сједиште подносиоца предметног захтјева, овај спис бити уступљен Основном суду у Котор Вароши као стварно и мјесно надлежном суду на даље поступање. Ово стога јср је чланом 26. став 1. тачка з) Закона о судовима Републике Српске прописано да је Основни суд у Котор Вароши мјесно надлежан за подручје општина Котор Варош, Челинац и КнежевоГ
Излагање у овом уводном дијелу указује на понашање законодавца, као и органа и институција задужених за израду нацрта и приједлога закона, које представља учесталу појаву (нажалост не само у овој области друштвених односа). Тиме се нарушава хармонија која је толико потребна како за изградњу, тако и за функционисање правног поретка, као и владавине права. О томе свједоче и редови који слиједе. Наиме, у наставку рада бавићемо се још једним од “рјешења” из важећег Закона о локалној самоуправи чији дефекти се најбоље уочавају тек у судској пракси. На први поглед законске одредбе које имамо у виду ни након неколико читања не указују на проблеме који се крију у њима, а везани су за судску заштиту права јединица локалне самоуправе. Међутим, да је ријеч о проблемима може се уочити и закључити тек у предметима из судске праксе. Стога ћемо у наредном дијелу рада најприје изложити одговарајућа законска рјешења везана за овај проблем, која су била на снази до недавно. Након тога ћемо кроз неколико примјера из судске праксе Окружног суда у Бањалуци и Врховног суда Републике Српске показати сву апсурдност положаја у који су таквим законским рјешењима доведене јединице локалне самоуправе у Републици Српској. У овом дијелу рада одлучили смо се за само неколико примјера из судске праксе јер ће и они, вјерујемо, бити сасвим довољни за уочавање и поимање овог проблема.
Закључна разматрања биће посвећена не само синтетисању онога о чему говоримо у наставку, већ и “рјешењима” која су о истом проблему садржана у посљедњим измјенама и допзша Закона о локалној самоуправи (из новембра 2013. године). На те измјене и допуне било је потребно указати због тога што њима проблем није ријешен него је још више усложњен, у дијелу који се тиче немогућности остваривања права на судску заштиту јединица локалне самоуправе у вези са остваривањем и заштитом права службеника запослених у тим јединицама.
П Положај јединица локалне самоуправе у поступку остваривања и заштите права службеника запослених у тим јединицама У овом дијелу рада приказаћемо суштину законских одредби о овим питањима, које су биле на снази до 25.11.2013. године. Ово потоње наглашавамо због тога што је тог датума ступио на снагу већ поменути Закон о измјенама и допунама Закона о локалној самоуправи којим су иста питања уређена на нешто другачији начин. Тиме, нажалост, овај проблем није ријешен тако што би било задовољено начелно прокламовано право јединица локалне самоуправе на судску заштиту. О дефектима из тих последњих измјена и допуна Закона о локалној самоуправи говорићемо у последњем дијелу овог рада. За правилно и потпуно сагледавање проблема о којем говоримо у наредним редовима, а који је био везан за законска рјешења која су била на снази до 25.11.2013. године, од посебне важности су чланови 148. и 152. Закона о локалној самоуправи. Ставом 2. члана 148. тог закона прописано је да Одбор за жачбе (које оснива Министарство управе и локалне самоуправе Републике Српске) разматра жачбе службеника запосленш у јединицама локате самоуправе против одлука и других аката органа тих јединица. Ставом 4. истог члана је прописано да су одлуке Одбора за жалбе коначне и могу се преиспитивати од стране надлежног суца. Наведена законска рјешења уносе двојаку забуну, од којих је прва везана за то ко може тужбом оспоравати одлуке поменутог одбора, а друга је везана за то који суд и у којем судском поступку је надлежан да поступа и одлучује по тужби. У вези са првим питањем чињеница је да одредба става 4. члана 148. Закона о локалној самоуправи, када се посматра сама за себе, оставља
простора за т>мачење према којем одлуку Одбора за жалбе тужбом може побијати не само службеник јединице лока,ане самоуправе који је незадовољан одлуком тог одбора, већ и надлежни орган јединице локалне самоуправе (а то су, према овом закону, начелник општине, скупштина општине, градоначелник и скупштина града). Ово тим прије јер је, како смо нагласили у уводном дијелу, интенција законодавца да се тим законом омогући судска заштита права јединица локалне самоуправе. Зашто то наглашавамо и на овом мјесту? Чинимо то због тога што је Одбор за жалбе орган основан од стране Министарства управе и локалне самоуправе Републике Српске, чиме се успоставља не само однос између поменутог одбора и службеника јединице локалне самоуправе него и однос између истог одбора (а тиме и централне власти) и јединица локалне самоуправе. До успостављања таквог односа долази у свим оним случајевима у којима Одбор за жалбе одлучује по жалбама локалних службеника изјављеним против одлука и других аката органа јединица локалне самоуправе. Стога би, имајући у виду и поменуту интенцију законодавца за судском заштитом права јединица локалне самоуправе, и тим јединицама у овим поступцима требало омогућити ту заштиту. Дакле, ово је аргументација којом би се бранио став да и јединице локалне самоуправе могу тужбом пред надлежним судом побијати одлуке Одбора за жалбе када нису задовољне њима, али таквој аргументацији има мјеста само ако се одредба члана 148. став 4. Закона о локалној самоуправи посматра изоловано, то јест сама за себе. Међутим, када се одредбе овог закона тумаче систематским путем, а нарочито када се доведу у међусобну везу чланови 148. и 152. тог закона, отпада наведена аргументација, односно намеће се закључак да јединицама локалне самоуправе у наведеним поступцима није омогућена судска заштита њихових права. У наставку ћемо изложити садржину члана 152. Закона о локалној самоуправи, као и преосталу забуну коју рјешења из тог закона уносе када је ријеч о надлежности суда и поступку у којем би требало одлучивати у овим споровима. У разматрању садржаја и циља одредаба садржаних у члану 152. Закона о локалној самоуправи најприје треба имати у виду да је тај члан лоциран у поглавље закона које носи наслов: “Остваривање и заштита права слу ж б е н и к а Дакле, већ из цитираног наслова законског поглавља може се закључити како су све одредбе тог поглавља посвећене заштити права службеника јединице локазне самоуправе из чега, у коначном, произлази закључак да само тим службеницима припада и право на подношење тужбе суду ако нису задовољни одлуком коју је Одбор за жалбе донио претходно по њиховој жалби против одлуке органа јединице локалне
самоуправе. Такав закључак поуздано произлази не само из цитираног наслова поменутог законског поглавља већ и из одредбе члана 152, став 7. Закона о локалној самоуправи. Њоме је прописано (курзив у цитату је наш):
''Лко је службеник незадовољан одлуком Одбора или Одбор није о^шучио у року из става 6. овог члана,^' службеник може поднијети тужбу иадлежиом суду у року од 30 дана од дана достављаша одлуке из става 5. овог члана.”
Како видимо цитираном законском одредбом само је службенику јединице локалне самоуправе дато право подношења тузкбе надлежном суду уколико није задовољан одлуком Одбора за жалбе или ако тај одбор није одлучио у року прописаном законом. Но, иако је јасно да закон даје право само службенику јединице локалне самоуправе да поднесе тужбу против одлуке Одбора за жалбе, остаје нејасно који суд (и у ком судском поступку) је надлежан за одлучивање по тој тужби. У одговору на ово питање треба разликовати двије ситуације, од којих је једна када је Одбор за жалбе донио одлуку којом није задовољан службеник јединице локалне самоуправе, а друга је она када је одлуком тог одбора задовољан службеник, али није задовољна јединица локалне самоуправе. Оно што је заједничко и једној и другој ситуацији је то да није јасно којој врсти судског поступка припадају ове тужбе, тј. да ли се ради о радном спору или о управном спору. Наведена дилема није без основа, јер је законодавац претходно цитираном законском одредбом оставио рок 0!х 30 даиа за подношење тужбе, што је рок који је у том трајању прописан само Законом 0 управним споровима, а не Законом о раду нити неким другим прописом. Када се овоме дода чињеница да је Законом о локалној самоуправи прописано да Одбор за жалбе оснива Министарство управе и локалне самоуправе {дакле, управни орган), као и да су одлуке тог Одбора коначне, има основа за тезу како је у овим случајевима ријеч о управном спору. Међутим, да се не ради о тој врсти судског поступка говори то што предмет расправљања и одлучивања у овим поступцима јесу права и обавезе из радног односа службеника јединице локалне самоуправе. Како се о питањима везаним за радни однос било ког запосленог лица, што значи и поменутих службеника, може и треба расправљати и одлучивати само То је рок од 30 дана од дана када јс службеник Одбору поднио жалбу против од.дуке начелника општине, односно градоначелника, којом је одлучено о рвеговом приговору против рјешења или другог појединачног акга којим је одлучено о правима или обавезама службеника.
у грађанском судском поступку (парничном поступку), то се, дакле, и у случајевима тужби поменутих службеника не може радити о управном спору. Својеврсна потврда за управо наведено стигла је и од законодавца Републике Српске, додуше са закашњењем од само девет година. Наиме, Законом о измјенама и допунама Закона о локалној самоуправи (из новембра 2013. године) измијењен је члан 14. Закона о локалној самоуправи. Суштина ове измјене је у томе што је њоме прописано да више не постоји само један Одбор за жалбе, већ одбори за жалбе који се оснивају у свакој јединици локалне самоуправе у Републици Српској. Дакле, ти одбори при јединицама локалне самоуправе одлучују у другом степену 0 жалбама службеника и техничких и помоћних радника којима се одлучује о њиховим правима и дужностима, као и о жалбама кандидата који су учествовали на јавном конкурсу (члан 62, у вези са чланом 63. поменутог Закона о измјенама и допунама Закона о локалној самоуправи). Према измијењеном члану 148. ст. 2. и 3. Закона о локалној самоуправи, одлуке поменутих одбора за жалбе при јединицама локалне самоуправе су коначне, достављају се подносиоцу жалбе тј. службенику (дакле, не и јединици локалне самоуправе), а може их преиспитивати надлежни суд у радном спору. Дакле, тек девет година од његовог доношења законодавац је нашао за сходно да у Закону о локалној самоуправи и сам изричито пропише да се у случајевима ових тужби не ради о управном спору већ о радном спору. Међутим, претходно анализиране законске одредбе ншпта не говоре о оној ситуацији у којој је јединица локалне самоуправе незадовољна одлуком Одбора за жалбе, али се систематским тумачење.м законских одредби долази до закључка да за такав случај није предвиђена судска заштита, упркос начелно прокламованој интенцији законодавца за судском заштитом права јединипа локалне самоуправе, која је тим законом наглашена у вези са односима централне власти (а то је и поменути Одбор за жалбе) и органа јединица локалне самоуправе. У наредном дијелу рада изложићемо два случаја из судске праксе која су везана управо за ситуацију у којој је надлежни орган јединипе локалне самоуправе незадовољан одлука.ма Одбора за жалбе, Дакле, незадовољан тим одлукама надлежни орган јединице локалне самоуправе је против тих одлука поднио тужбе у управном спору, али су оне морале бити одбачене управо због претходно анализираних дефектних “рјешења” из Закона о локалној самоуправи.
III Из управносудске праксе Овај дио рада подијелили смо у двије цјелине, а разлог за то се да наслутити из уводног дијела рада. Наиме, у том дијелу нагласили смо да је интенција домаћег законодавца била да се Закон о локалној самоуправи усклади са чланом 11. Европске повеље о локалној самоуправи. Међутим, начин на који је то учињено не омогућава у сваком случају остваривање законом прокламованог права јединина локалне самоуправе на судску заштиту. При томе смо указали како остављамо по страни судску праксу која и у вези са овим проблемом покушава својим одлукама надомјестити недостатке закона. У суштини, ради се о судским тутиачењима која не одговарају слову закона, то јест ономе што произлази из одговарајућих одредаба ш јим а је законодавац хтио уредити судску заштиту локалне самоуправе. Дакле, када недостатке закона који спречавају ту заштиту својим тумачењима покушавају надомјестити судови (тиме што прихватају тужбе јединица локалне самоуправе тамо гдје их према слову закона не би требало да прихвате), онда то није примјена закона већ својеврсна судска прецедентизација овог проблема. И управо имајући то у виду, овај дио рада има два поглавља. У првом од њих изложићемо два слз^аја из судске праксе Окружног суда у Бањалуци у којима је овај суд правилно поступио када је одбацио тужбе јединице локалне самоуправе, јер му законска рјешења то напросто налажу. У другом поглављу изложићемо критику једне одлуке Врховног суда Републике Српске, чиме ћемо указати и на покушај од стране тог суда да надомјести недостатке Закона о локалној самоуправи, што је примјер судске прецедентизације овог проблема.
I I I 1. Из судске праксе Окружног суда у Бањалуци У наставку слиједе подужи изводи из два рјешења Окружног суда у Бањалуци, од којих ћемо најприје изложити одговарајући дио рјешења тог суда, број 11 0 У 012627 13 У од 13.09.2013. године, а потом и из рјешења истог суда, број 11 0 У 013617 14 У од 07.07.2014. године. На подуже изводе из оба наведена рјешења одлучили смо се због тога што тиме читалац добија потпуну слику проблема у који су јединице локалне самоуправе у Републици Српској доведене рјешењима из Закона о локалној самоуправи која смо претходно анализирали.
Дакле, у рјешењу Окружног суда у Бањалуци, број 11 0 У 012627 13 У од 13.09.2013. године, стоји сљедеће:
“Оспореним актом поништено је рјешење Начелника општине Кнежево број 02-126-21-4/13 од 11.06.2013. године и предмет враћен првостепеном органу на поновни поступак, а тим рјешењем је престао радни о д н ос_____________, распоређеној на радно мјесто инспектора за храну са овлаштењима здравственог инспектора у Административној служби Општине Кнежево, из разлога што је засновала радни однос супротно одредбама чланова 119. до 122. Закона о локалној самоуправи (“Службени гласник Републике Српске”, број: 101/04, 42/05 и 118/05), са даном 05.02.2013. године. У поднесеној тужби тужилац оспорава законитост донесеног акта због непотпуно и неправилно утврђеног чињеничног стања и због неправилне примјене материјалног права. У тужби истиче да је Одбор за жалбе јединица локалне самоуправе донио дана 29.07.2013. године рјешење, број 10.05-050-587-1/13 којим се поништава рјешење Начелника општине Кнежево, број 02-126-21-4/13 од 11.06.2013. године, а којим је оглашено ништавим рјешење, број 02-120-36/12 од 31.08.2012. године, којим ј е _____________примљена у стални радни однос у Административну службу општине Кнежево. Одбор за жалбе је поништио рјешење Начелника општине Кнежево из разлога што сматра да ј е ______________ стекла статус службеника и да јој радни однос може престати само из разлога утврђених одредбама члана 128. и 147. Закона о локалној самоуправи, затим што сматра да рјешење, број 02-120-36/12 од 31.08.2012. године, које је оглашено ништавим, нема карактер управног акта, па стога не може бити оглашено ништавим и из разлога што сматра да је поука о правном лијеку у којој је наведено да против рјешења жалба није допуштена, али да се може покренути управни спор подношењем тужбе Окружном суду у Бањалуци, погрешна. Став Одбора за жалбе да је ______________ стекла статус службеника у супротности је са одредбама члана 118. и 119. Закона о локалној самоуправи (“Службени гласник Републике Српске”, број 101/04, 42/05 и 118/05), којима је прописано како се стиче својство службеника. Суд је одлучио, као у диспозитиву овог рјешења, из сљедећих разлога. изЈављеној Оспореним актом донесеним по жалби против рјешења Начелника општине Кнежево број 02-126-21-4/13 од 11.06.2013. године, којим јој је престао радни однос поништено је по-
менуто рјешење и предмет враћен првостепеном органу на поновни поступак. У образложењу тог рјешења Одбор за жалбе је заузео став да је ______________ стекла статус службеника у јединици локалне самоуправе, јер је исту^ у радни однос на неодређено вријеме примило овлаштено лице, односно Начелник Општине Кнежево, а за вријеме рада обављала је послове службеника, те је за обављање истих примала службеничку плату и користила друга службеничка права, па јој у тако утврђеном статусу радни однос може престати искључиво на основу одредби члана 128. и 147. Закона о локалној самоуправи. Такође у образложењу свог рјешења Одбор за жалбе је заузео став да се одлуке о пријему на рад и престанку рада запослених у Административној служби могу укинути или поништити само у поступку административног надзора, темељем одредби члана 83, 84 и 87. Закона о локалној самоуправи. Због тога је Одбор за жалбе поништио рјешење и предмет вратио начелнику на поновни поступак и одлучивање с упутом да у поновном поступку цијени основаност навода управног инспектора и наводе______________ , те да, уколико сматра да би задржавањем у радном односу већег броја незаконито и непотребно примљених радника и сам починио кривично дјело несавјесног рада у служби, то тужени тужиоцу указује да сходно одредби члана 44. Закона о локалној самоуправи он има слободу да самостално утврди структуру и унутрашњу организацију општинске административне службе, па га упућује да може донијети нови правилник о организацији и систематизацији радних мјеста, а у случају да се тада појави вишак службеника, да поступи по одредби члана 128. Закона о локалној самоуправи. У правној поуци је наведено да се против тог рјешења не може изјавити жалба, али да се може покренути судски поступак, тужбом пред надлежним судом у року од 30 дана од дана пријема рјешења. Дакле, рјешење које тужилац оспорава има карактер другостепеног рјешења у остваривању права из области рада, гдје се доносилац рјешења о престанку радног односа појављује као послодавац. С обзиром на карактер правног односа, односно права на рад, оспорени акт нема карактер коначног управног акта против кога се може водити управни спор, у смислу члана 7. Закона о управним споровима (“Службени гласник Републике Српске”, број: 109/05 и 63/11). Дакле, поменутим актом није рјешавано о праву или обавези, односно непосредном личном интересу физичког лица, већ је рјешавано о престанку радног односа и то од стране органа који се не може сматрати органом у смислу члана 4. ЗУС-а. Како је тужилац покренуо управни спор, означавајући рјешење Одбора за жалбе јединица локалне самоуправе од 29.07.2013. године као коначни управни акт, који карактер тај акт нема, а општина не може имати ни својство тужиоца у радном спору, то је овај суд одлучио да тужбу
одбаци, jep није надлежан за одлучивање о истој, али истовремено и није доставио тужбу надлежном парничном суду, јер се у улози тужиоца не може појавити Оиштина Кнежево, нити Начелник општине, као доносилац рјешења о престанку радног односа. Сходно наведеном, како је тужба у управном спору покренута против акта који по свом карактеру није управни акт, то су се остварили услови да суд ту^жбу одбаци на основу члана 22. тачка 2. и 5. Закона о управним споровима).”
У рјешењу Окружног суда у Бањалуци, број 1 1 0 У 0 1 3 6 1 7 1 4 У о д 07.07.2014. године, даје се сљедеће образложење за одлуку суда којом је одбачена тужба јединице локалне самоуправе, поднесена против одлуке Одбора за жалбе:
“Није основан навод тужитељке према којем тужени није могао донијети предметно рјешење због ступања на снагу Закона о измјенама и допунама Закона о локалној самоуправи (“Службени гласник Републике Српске”, број 98/13). Ово стога јер је чланом 165a. став 2. Закона о локалној самоуправи прописано да ће се поступак по жалбама пред туженим, поднесеним до ступања на снагу поменутих измјена и допуна тог закона, а који није завршен, наставити пред туженим према одредбама Закона о локалној самоуправи (“Службени гласник Републике Српске”, бр. 101/04, 42/05 и 118/05). Како је заинтересовано л и ц е______________жалбу туженом поднијела 06.11.2013. године, а Закон о измјенама и допунама Закона о локалној самоуправи је ступио на снагу 26.11.2013. године, очигледно је да се поступак по тој жалби имао наставити и довршити пред туженим, с обзиром на претходно поменуту одредбу члана 165a. став 2. Закона о локалној самоуправи...... Међутим, у преосталом дијелу ваљало је одлучити као у изреци овог рјешења из сљедећих разлога. Имајући у виду садржај списа туженог, наводе из тужбе, као и то да рјешења тужитељке, број 01-126-14/313 од 23.09.2013. и број 01-126-14/4-13 од 24.10.2013. године, представљају рјешења којима се, у суштини, одлучује о радно-правном односу општинског службеника (престанку радног односа тог службеника), то значи да се у конкретном случају не ради о управној ствари. Ово стога што је оспореним актом туженог рјешавано о питању везаном за радноправни статус општинског службеника. У том поступку је, према Закону о локалној самоуправи, омогућено остваривање и заштита права службеника јединица локалне самоуправе. Поглавље 11. тог закона има наслов:
“Остваривање и заштита права службеника”, а у члану 152. став 7. (унутар тог поглавља) између ocTajjorjejjponHcajJo да ако је службепик незадовољан одлуком туженог' може поднијети тукжбу надлежном суду. Дакле, ова законска одредба прописује право службеника јединице локалне самоуправе да поднесе тужбу надлежном суду уколико није задовољан одлуком коју тужени донесе по жалби службеника поднесеној против одлуке начелника општине, односно градоначелника, којом је одлучено о његовим правима или обавезама®^^. Наведена законска одредба није измијењена ниједном од измјена и допуна тог закона, па тако ни Законом о измјенама и допунама Закона о локалној самоуправи (“Службени гласник Републике Српске”, број 98/13). Из овога произлази да је законодавац оваквим законским рјешењем омогућио само сл>^бенику јединице локалне самоуправе да поднесе тужбу надлежном суду уколико није задовољан одлуком коју тужени донесе по његовој жалби понесеној против одлуке начелника општине, односно градоначелника, којом су ти функционери јединица локалне самоуправе одлучивали о правима и обавезама службеника јединице локалне самоуправе. Имајући >ттраво наведено у виду, суд предметни спис није уступао на надлежност ни парничном суду јер се, с обзиром на наведену законску одредбу, у оваквим стварима према важећим законским рјешењима јединица локалне самоуправе не може појавити као тужилац. Полазећи, дакле, од претходно изнесених разлога, оспорени акт туженог није управни акт у смислу члана 7. ЗУС, јер се према ставу 2. тог члана управним актом сматра коначан управни акт донесен у каквој управној ствари. Међутим, у конкретном случају предметна ствар не представља управну ствар, јер из садржаја оспореног акта и списа туженог, као и навода предметне тужбе и одговора који је на ту тужбу дало заинтересовано лице, поуздано произлази да је тужени оспореним актом одлучивао не у управној ствари, већ у радно-правној ствари. Према томе, оспорени акт није управни акт па је предметну тужбу ваљало одбацити по основу из члана 22. тачка 2) ЗУС. Том законском Чланом 62. Закона о нзмјенама и допунама Закона о локалној самоуправи (“Службени гаасник Републике Српске”, број 98/13) измијењен је члан 14. тог закона. Измјене се огледају у томе што од њиховог ступања на снагу (26.11.2013. године) настаје обавеза оснивања одбора за жалбе у јединицама локалне самоуправе, чије одлуке су коначне те их може преиспитивати надлежни суд у радном спору. Овим измјенама и допунама, међутим, није дошло до измјене претходно наведеног члана 152. Закона о локалној самоуправи, тако да је и даље остала на снази одредба става 7. тог члана којом је прописано право само за службеника јединице локалне самоуправе да поднесе тужбу надлежном сулу укоЈшко није задовољан охшуком туженог донесеном по његовој жалби поднесеној против одлуке начелника општине, односно градоначелника, којом су они одлучили о његовим правима и.ли обавезама као службеника јединице локалне самоуправе.
одредбом је прописано да ће надлежни суд у сваком стадијуму поступка рјешењем одбацити тужбу ако утврди да акт који се тужбом оспорава није управни акт, о чему се радило у овом случају.”
III 2. Из судске праксе Врховног суда Републике Српске У уводном дијелу рада указали смо на судску препедентизацију овог проблема, којом се правно неосновано покушавају одржати дефектна “рјешења” из Закона о локалној самоуправи, на начин који није ништа друго до погрешно тумачење и примјена одредаба тог, као и Закона о општем управном поступку. У овом дијелу рада навешћемо један примјер из праксе Врховног суда Републике Српске који то потврђује. Ради се о пресуди Врховног суда Републике Српске, број 11 0 У 012595 14 Увп од 20.6.2014. године. Да би се разумјела суштина проблема који покреће ова пресуда, неопходно је најприје указати на основне податке из предмета на који се она односи. Дакле, том пресудом Врховни суд Републике Српске ОДЛЗЛ1ИО је о захтјеву за ванредно преиспитивање пресуде Окружног суда у Бањалуци. Пресудом овог нижестепеног суда претходно је била одбачена тужба јединице локалне самоуправе коју је поднијела против рјешења Одбора за жалбе. Рјешењем тог одбора, број 10.5-050-438-1/13 од 29.07.2013. године, поништено је рјешење начелника општине Кнежево (дакле, рјешење јединице локалне самоуправе), број 02-126-8-5/13 од 11.06.2013. године. Овим потоњим рјешењем оглашено је ннштавим раније рјешење исте јединице локалне самоуправе, број 02-120-21/12 од 19.09.2012. године, којим је једно физичко лице било примљено у радни однос као службеник ове јединице локапне самоуправе. Одбор за жалбе је у свом рјешењу од 29.07.2013. године предметну ствар ријешио њеним подвођењем под релевантне одредбе чланова 148. и 152. Закона о локалној самоуправи, то јест под одредбе које, с једне стране, дају право службенику јединице локалне самоуправе да изјави жалбу том одбору против појединачног акта јединице локалне самоуправе којим је одлучено о његовим правима и обавезама, а које, с друге стране, обавезују Одбор за жалбе да одлучи по тој жалби у року од 30 дана по њеном подношењу. Специфичност овог предмета је незаконито поступање начелника поменуте јединице локалне самоуправе, које се огледа у томе што је у рјешењу (од 11.06.2013. године), којим је огласио ништавим рјешење о пријему у радни однос овог службеника, дао правну поуку да се против тог рјешења може покренути управни спор. Оно што је с тим у вези незаконито у понашању начелника општине је то д а ј е он рјешењем од
11.06.2013. године одлучивао о правима из радног односа једног општинског службеника. Ово зато јер је, упркос томе што је тим рјешење.м оглаciio ииштавим једно рјешење, начелник општине тиме одлучио о праву општинског службеника, будући да је том слу^бенику на основу начелниковог рјешења престао радии одиос. Стога је службениково обраћањс Одбору за жалбе не само легитимно, већ и законито, имајући у виду да он жалбом поднесеном том одбору, а не тужбом у управном спору на коју га наводи начелник ошитине незаконитом поуком о правном средств>', тражи заштиту својих права из радног односа као службеник поменуте јединине локалне самоуправе. Према томе, очигледно је да с е у коикретном случају ради о спору из радног одиоса, због чега рјешење начелника општине (којим оглашава ништавим рјешење о иријему у радни одиос општинског службеника) не представља, нити може представљати, рјешавање у било каквој управној ствари, што је од кардиналне важности. Наиме, за појам управног акта није битно како је доносилац тог акта одлучио у његовом диспозитиву,*^’ већ је важно да ли се ради о одлучивању у каквој управној ствари или не. Из чињеница предметне ствари јасно и сасвим поуздано произлази да није ријеч о управној ствари, будући да радни однос општинског службеника (што значи и престанак тог радног односа, а о томе је, у суштини, одлучено рјешењем начелника ове општине од 11.06.2013. године) не представља, нити може прсдстављати било какву управну ствар, већ радноправну ствар. Усљед тога и рјешење начелника поменуте општине од 11.06.2013. године није управни акт него појединачни правни акт из радноправне ствари, којим је одлучено о праву из радног односа општинског службеника (то јест, о престанку тог радног односа). Стога је Одбор за жалбе, код оваквог стања ствари, био надлежан да одлучи по жалби овог службеника против наведеног рјешења од 11.06.2013. године, јер се у случају тог рјешења не ради о управном акту, већ о појединачном правном акту којим је одлучено о праву службеника јединице локалне самоуправе, то јест управо о оној претпоставци која је дио диспозиције из члана 152. Закона о локалној самоуправи. Према тој диспозицији, против рјешења или другог појединачног акта којим је одлучено о његовим правима или обавезама, службеник јединице локалне самоуправе има право да поднесе приговор. Како видимо, и ова одредба говори да се у оваквим случајевима не ради, нити се може радити, о рјешавању у управној ствари, већ је ријеч о рјешавању начелника општине у радноправној ствари. Због тога, дакле, ни рјешење начелника Није, дакле, за појам управног акта важно да ли доносилац тог акта у њему одлучи да огласи ништавим неко рјешење (као што је начслник наведене општине учинио у конкретном случају), или да га поништи, односно укине.
општине од 11.06.2013. године нема својства управног акта, јер тим рјешењем није одлучивано у управној ствари, без обзира што доносилац тог рјешења незаконито жели (кроз диспозитив тог рјешења и његову поуку 0 правном средству) да то рјешење прикаже као управни акт, Рјешењем Окружног суда у Бањалуци, број 11 0 У 012595 13 У од 03.02.2014. године, тудсба коју је поменуда општина поднијела против рјешења Одбора за жалбе у овој ствари је одбачена. При том је суд у том рјешењу (стр. 3) између осталог у казао да:
“у конкретном случају предметна ствар у којој је вођен поступак пред туженим не представња ушравну ствар, јер из садржаја оспореног акта, списа туженог и навода предметне тужбе поуздано произлази да је, када се доведу у везу са свим претходно наведеним законским одредбама, тужени оспореним актом одлучивао не у управној ствари, већ у радно-правној ствари у поступку остваривања и заштите права службеника прописаном наведеним Законом о локалној самоуправи.”
Међутим, Врховни суд Републике Српске заузима супротан став у овом предмету, за који износи наводе који су супротни претходно анализираним одредбама Закона о локалној самоуправи, као и одредбама Закона о управним споровима којим је уређен појам управног акта за који је, како смо нагласили, од пресудне важности да је донесен у управној ствари. У наставку ћемо изнијети релевантни дио навода из пресуде Врховног суда Републике Српске, број 11 0 У 012595 14 Увп од 20.6.2014. године, с тим што смо, из разумљивих разлога, на одговарајућим мјестима изоставили лично име заинтересованог лица. Дакле, у тој пресуди овај суд у вези с наведеним каже:
“...Рјешењем начелника општине Кнежево број 02-126-8-5/13 од 11.6.2013. године оглашено је ништавим рјешење истог органа број 02.120-21/12 од 19.9.2012. године, а којим ј е ......................... примљен у радни однос код тужитељице на неодређено вријеме на послове самостални стручни сарадник - инфо пулт. Оспореним актом је по ж а л б и ______________рјешење начелника општине број 02-126-8-5/13 од 11.6.2013. године о оглашавању ништавимрјешењаброј 02.120-21/12 од 19.9.2012. године поништено и предмет враћен првостепеном органу на поновно одлучивање уз образложење да је поука у рјешењу начелника општине о оглашавању рјешења ништавим
“да против Tor рјешења није дозвољена жалба” у супротности са одредбом члана 253. став 4. Закона о општем управном поступку (“Сл. гласник РС”, број 13/02, 87/07 и 50/10 - у даљем тексту: ЗОУП) којом је прописано да је против тјешења, којим је неко рјешење оглашено ништавим, дозвољена жалба те да је погрешна ушута у рјешењу да се против тог рјешења може покренути управни спор тужбом пред Окружним судом у Бањој Луци будући да је одредбом члана 152. став 7. Закона прописано да се заштита права из радног односа остварује пред основним судом у парничном поступку, који став је заузео Врховни суд РС у пресуди број 13 0 У 000 600 10 Увп од 13.4.2011. године. По оцјени овог суда побијано рјешење је незаконито. Предмет оцјене законитости је рјешење туженог којимје поништено рјешење начелника општинс о оглашавању ништавим рјешења истог органа 02.120-21/12 од 19.9.2012. године, а којим је ______________примљен у радни однос код тужитељице на радно мјесто виши стручни сарадник - инфо пулт, а не рјешење начелника општине донесено по приговору службеника или у вези остваривања права из радног односа, како то погрешно узимају тужени и нижестепени суд, против којег рјешења је на основу одредбе члана 152. став 7. Закона дозвољенажалба незадовољног службеника Одбору за жалбе. Пошто се ради о оглашавању рјешења ништавим, донесеног од начелника општине, онда против тог рјешења нема мјеста жалби сходно одредби члана 253, став 4. ЗОУП, јер против рјешења начелника општине у овој правној ситуацији није дозвољена жалба, нити има органа који би рјешавао по жалби на таква рјешења, већ се против тог рјешења може непосредно покренути управни спор како је то правилно и наведено у правној поуци поменутог рјешења начелника општине. Наиме, акт (рјешење) којим се неко рјешење оглашава ништавим представља управни акт и против истог се може непосредно покренути управни спор у ситуацији када не постоји другостепени орган (а у овом случају не постоји) коме би се могла изјавити жалба. Против таквог рјешења се може покренути управни спор и када је предмет рјешења ствар о којој се иначе не може водити управни спор (спор из радног односа). Ово стога што се у овом случају ради о питању поступка, а не о материјалном питању, зато правилно тужитељица у захтјеву поставља питање који би суд био надлежан да из правног поретка уклони незаконити акт ако то није суд у управном спору, нити парнични суд. Овдје треба разликовати двије ствари: прву која произилази из прве реченице става 4. члана 253. ЗОУП којом је прописана могућност изја-
вљивања жалбе на рјешење о оглашавању ништавим неког рјешења у случају када је жалба могућа и дозвољена и другу која слиједи из задње реченице овог става да се против рјешења о оглашавању неког рјешења ништавим може непосредно покренути управни спор, ако нема органа који би рјешавао по жалби, јер се ради о коначном рјешењу у управном поступку у смислу члана 7. ЗУС у вези члана 13. ЗОУП. Садржај одредбе члана 253. став 4. ЗОУП, која предвиђа могућност покретања управног спора против рјешења, којим је неко рјешење оглашено ништавим, треба разликовати од случаја када је законом искључен управни спор у ствари у којој је одлучивано о правима (рецимо из радног односа) у којем поступк>^ је судска заштита обезбијеђена пред редовним судом. Дакле, против акта којим је неко рјешење оглашено ништавим, сагласно одредби члана 253. став 4. ЗОУП може се покренути и водити управни спор, како је то правилно и наведено у поуци рјешења начелника општине о оглашавању ништавим рјешења број 02.120-21/12 од 19.9.2012. године, јер се ради о питању поступка у којем се испитује само испуњеност законских услова из члана 252. ЗОУП за оглашавање рјешења ништавим, а не одлучује се о правима из радног односа. Како је евидентно побијано рјешење незаконито, јер Одбор није другостепени орган у поступку оглашавања рјешења ништавим, донесеног од стране начелника општине, већ само у поступку по жалби службеника на рјешење начелника општине донесеног по приговору службеника у вези радног односа и остваривања права из радног односа, онда се такав акт мора уклонити из правног поретка. Без основа је позивање туженог на пресуду овог суда број 15 0 У 000108 10 Увп од 26.01.2011. године, јер се у том предмету радило о радно-правном спору, а не о оглашавању рјешења ништавим.”
Више је незаконитости садржано у овој пресуди Врховног суда Републике Српске, на које ћемо указати у наставку. Дакле, и из те пресуде јасно произлази да је предмет одлучивања од стране Одбора за жалбе било рјешење начелника поменуте општине којим је оглашено ништавим рјешење о пријему у радни однос на мјесто општинског службеника. Имајући то у виду, незаконито поступа Врховни суд када упорно, без правног основа, инсистира на томе да се у случају таквог рјешења начелника општине (рјешења којим се оглашава ништавим рјешење о пријему у радни однос општинског службеника) ради о управном акту. Да се не ради о таквом акгу јасно је из чињенице да њиме није одлунивано у управној ствари, већ у радноправној ствари, будући да је тим рјешењем,
у суштини (а она је једино и искључиво важна), одлучивано о праву из радног односа једног општинског службеника. То што доносилац тог рјешења (начелник општине) у његовом диспозитиву каже да оглашава ништавим рјешење о пријему општинског службеника у радни однос, не може то рјешење учинити управним актом, нити то наведено рјешење може постати зато што је његов доносилац у правној поуци незаконито навео да се против тог рјешења може покренути управни спор. Наиме, да би појединачни акт могао бити управни акт, у смислу члана 7. став 2. Закона о управним споровима, од важностије то да ли је тим појединачним актом одлучивано у каквој управној ствари. Стога може доиосилагј појединачног акта у његовом диспозитиву навести да оглашава ништавгш неки други појединачни акт, као што након тога и у правној поуциможе навести да се против таквог акта може покренути управни спор, али то ca\to по себи тај акт не може претворити у управни акт ако њиме није одлучивано у управној ствари. Када се ово има у виду, и када се то доведе у везу са чињеницом да наведеним рјешењем начелника општине није одлучивано у управној ствари, већ у ствари из радног односа једног општинског службеника, онда је очигледно да то рјешење није управни акт. Усљед тога се против њега не може водити управни спор, а ако би којим случајем и била поднесена таква тужба (од стране општинског службеника) суд би се поводом ње требао рјешењем огласити стварно ненадлежним и по правноснажности тог рјешења спис уступити стварно и мјесно надлежном основном суду на даље поступање, јер је ријеч о радноправном спору о којем се расправља и одлучује у грађанском судском поступку (парничном поступку). Осим што је незаконита из управо наведених разлога, наведена пресуда Врховног суда Републике Српске је супротна и члану \У2 Устава Босне и Херцеговине, у вези са чланом 6. Европске конвенније о заштити људских права и основних слобода, имајући у виду чињенице предметног случаја о којима ће бити ријечи у наставку. Да би се управо наведено разумјело неопходно је поновити да је предмет одлучивања у рјешењу Окружног суда у Бањалуци, број 11 0 У 012595 13 У од 03.02.2014. године, било рјешење Одбора за жалбе, број 10.5-050-438-1/13 од 29.07.2013. године, којим је поништено наведено рјешење начелника општине Кнежево, број 02-126-8-5/13 од 11.06.2013. године. Дакле, није предмет одлучивања од стране Окружног суда у Бањалуци било ово рјешење начелника општине Кнежево, већ наведено рјешење Одбора за жалбе. Стога би, када би се поступило према схватањима из пресуде Врховног суда Републике Српске од 20.06.2014. године (из које произлази да би наведено рјешење Одбора за жалбе требало поништити), то за посљедицу имало онемогућавање приступа суду ошитинском службенику на којег
се односи поменуто рјешење начелника општине Кнежево од 11.06.2013. године, Како би овај службеник био онемогућен у остваривању тог његовог права, које он има на основу члана II/2 Устава Босне и Херцеговине, у вези са чланом 6. Европске конвенције о заштити људских права и основних слобода? У одговору на то питање треба поновити да из наведене пресуде Врховног суда Републике Српске произлази да би Окружни суд у Бањалуци требао уважити тужбу општине Кнежево и попиштити наведено рјешење Одбора за жалбе од 29.07.2013. године. Када би било поништено то рјешење тиме би ствар у правном погледу била враћена у стање које је претходило његовом доношењу, то јест тиме би остало на снази наведено рјешење начелника општине Кнежево од 11.06.2013. године. Оно је те године достављено општинском службенику на којег се односи, усљед чега је већ давно за њега протекао рок од 30 дана за подношење тужбе у управном спору. Дакле, када би се прихватило незаконито стајалиште Врховног суда Републике Српске, према којем је то рјешење начелника општине Кнежево управни акт, очигледно је да је већ давно (и прије доношења наведене пресуде Врховног суда Републике Српске) протекао законом прописани рок у које.м је службеник на којег се то рјешење односи могао поднијети тужбу у управно.м спору. Према томе, очигледно је да је наведена пресуда незаконита не само из разлога који су претходно изложени, већ и због тога што се њоме (већ у тренутку њеног доношења) онемогућава службеник на којег се односи поменуто рјешење начелника општине Кнежево од 11.06.2013. године да против тог рјешења покрене управни спор (а што је морало бити познато, и сигурно је било познато Врховном суду Републике Српске у тренутку када је доносио пресуду од 20.06.2014. године). Такође је том суду било познато да пресудом од 20.06.2014. године онемогућава општинског службеника да заштиту својих права поводом рјешења начелника општине Кнежево од 11.06.2013. године затражи т>жбом у радном спору. С тим у вези треба имати у виду одредбу из члана 118. став 2. важећег Закона о раду - Пречишћени текст (“Службени гласник Републике Српске”, број 55/07), према којој тужбу за заштиту права радник може поднијети суду у року од једне године од дана сазнања права, а најдаље у року од три године од дана учињене повреде. Имајући у виду да се рок од три године може узети у обзир само ако нема услова за рок од јелне године, те имајући у виду да је рјешење начелника општине Кнежево од 11. 06.2013. године достављено општинском службенику на којег се односи, очигледно је да се код таквог стања ствари у конкретном случају приликом рачунања рока за подношење тужбе по наведеној одредби из Закона о раду може узети у обзир само рок од годину дана. Стога би, код наведених схватања из пресуде Врховног суда Републике Српске од 20.06.2014. године.
то лице било онемогућено да рјешење начелника општине Кнежево од 11. 06.2013. године побија не само тужбом у управном спору него ни тужбом у радном спору. У томе се, дакле, огледају повреде члана II/2 Устава Босне и Херцеговине и члана 6. Европске конвенције о заштити људских права и основних слобода, до којих је дошло наведеном пресудом Врховног суда Републике Српске од 20.06.2014. године. Из овог даље произлази да није основан ни онај навод из те пресуде Врховног суда Републике Српске, у којем се каже да рјешење Одбора за жалбе није донесено по жалби општинског службеника на рјешење начелника општиие донесено по приговору службеника. Правна неоснованост тог става је у томе што би, имајући у виду све претходно изнесене разлоге, представљало претјеран терет, који се не би могао оправдати са становишта примјене члана 6. Европске конвенције о заштити људских права и основних слобода, када би се онемогућило службенику јединице локалне самоуправе да поднесе жалбу Одбору за жалбе против рјешења начелника општине Кнежево од 11.06.2013. године, само зато што је у том рјешењу дата незаконита поука да се против њега може покренути управни спор. Наиме, таква поука не може то рјешење претворити у управни акт, као што га у такав акт не могу претворити ни четири ријечи из његовог диспозитива ( “огчашава се ништавимрјешење“), с обзиром да тим рјешењем није рјешавано у управној ствари него у радноправној ствари. Усљед тога и Одбор за жалбе има надлежност да одлучи по жалби службеника против наведеног рјешења општине Кнежево од 11.06.2013. године, јер је тај одбор, што је од есенцијалне важности, у вријеме његовог одлучивања у конкретном случају надлежан, према члану 148. став 2. Закона 0 локалној самоуправи (“Службени гласник Републике Српске”, бр. 101/04, 42/05 и 118/05), да разматра жачбе службеника против одлука и других аката јединица локапне сачоуправе^ а о томе се, у суштинском погледу, и радило у случају предметног рјешења Одбора за жалбе, број 10.5-050-438-1/13 од 29.07.2013. године. Имајући у виду све претходно изнесене разлоге, неосновано се у пресуди Врховног суда Републике Српске од 20.06.2014. године наводи да општина Кнежево “...правилно .... поставља питање који би суд био надлежан да из правног поретка уклони незаконит акт ако то није суд у управном спору, нити парнични суд”, при чему се, када се говори о “незаконитом акту” мисли на наведено рјешење Одбора за жалбе, као и на право општине Кнежево да као јединица локалне самоуправе тужбом захтијева поништење акта наведеног одбора. Када износи цитирану тврдњу Врховни суд Републике Српске испушта из вида двије чињенице. Једна је то да Закон о локалној самоуправи даје право само службенику
јединице локалне самоуправе да тужбом побија акте Одбора за жалбе пред надлежним судом. Дакле, није законодавац Републике Српске прописао и право јединицама локалне самоуправе да пред надлежним судом побијају акте тог одбора. Из овога произлази друга важна чињеница, а то је да је законодавац Републике Српске у овом дијелу или свјесно хтио то да само службеник јединице локалне самоуправе може тужбом побијати одлуке Одбора за жалбе или је, пак, законодавац пропустио да то право пропише и за јединице локалне самоуправе.^^ Ако је ријеч о овом потоњем, онда није суд (па макар то био и Врховни суд Републике Српске) надлежан да својим оддукама надомјешта такав законодавчев пропуст, јер је надлежност суда да примјењује, а не да ствара прописе. Дакле, ако се ради о пропусту законодавца Републике Српске (а очигледно је да је о томе ријеч), онда само он (а не суд) може отклонити тај пропуст одговарајућом допуном Закона о локалној самоуправи којом би и јединицама локалне самоуправе у Републици Српској било дато право да тужбом код надлежног суда оспоравају одлуке Одбора за жалбе донесене у овим стварима.
IV Закључна разматрања Завршавајући претходно поглавље указали смо, између осталог, на то да је законодавац Републике Српске направио превид тиме што је пропустио прописати да и јединице локалне самоуправе имају право да тужбом пред надлежним судом оспоравају одлуке Одбора за жалбе. Уколико је то тачно, а оно што ћемо навести у наставку додатно указује на то, онда се ради о озбиљном пропусту законодавца. Да се ради о озбиљном пропусту свједочи чињеница да, без обзира што је због свог превида пропустио прописати наведено право за јединице локалне самоуправе, ефекат остаје исти. Тај ефекат се огледа у томе што јединице локалне самоуправе у Републици Српској према Закону о локалној самоуправи Такво право за јединице локалне са.моуправе у Републици СрпскоЈ није прописано ни посљедњим измјенама и допунама Закона о локалној самоуправи. Наиме, чланом 62. Закона о измјенама и допунама Закона о локалној самоуправи (“Службени гласник Републике Српске”, број 98/13) измијењен је члан 148. Закона о локалној самоуправи тиме што је сада, из.међу осталог, прописано да се Одлуке одбора за жалбе достављају подносиоцу жалбе (општинском, односно гралском службеник-у). Дакле, није прописано да се одлуке тог одбора достављају и јединици локалне самоуправе. Када се ово има у виду и када се томе дода чињеница да овим измјенама и допунама није мијењан члан 152. Закона о локалној самоулрави, то значи да је и након тих измјена и даЈБе остала на снази одредба из става 7. члана 152. Закона о локалној самоуправи, према којој само службеник јединице локалне самоуправе (а не и јединипа локалне самоуправе) може поднијети тужбу надлежном суду (}^радном спору) против одлуке Одбора за жалбе.
начелно имају право на судску зашти^у против аката органа централне власти (а то је и поменути Одбор за жалбе), али им је то право одузети дефектним рјешењима из тог закона која се односе на одлуке Одбора за жалбе. Но, у закључним разматрањима осим овог дефекта желимо указати и на апсурдност рјешења за које се опредијелио домаћи законодавац оснивањем Одоора за жалбе. У чему је апсурд тог законског рјешења? Да би се он уочио поновићемо да је чланом 148. Закона о локалној самоуправи овај орган креиран како би разматрао жапбе службеника јединица локалне самоуправе против одлука и других аката тих јединица. При томе треба имати у виду и члан 152. Закона о локалној самоуправи из којег, када се посматра у вези са чланом 148. истог закона, произлази да службеник жалбом може побијати само оне појединачне правне акте јединица локалне самоуправе којима је одлучивано о њетовим правима и дужностима као општинског, односно градског службеника. Из овога даље произлази да је ријеч о појединачним правним актима насталим у односима између јединипе локалне самоуправе као послодавца, с једне, и општинског, односно градског службеника, као запосленог лица с друге стране. У таквој ситуацији једино исправно и разумно рјешење је да се у тај однос не интерполира Одбор за жалбе него да се, ако службеник није задовољан појединачним правним актом којим је одлучено о његовим правима и дужностима, у том случају пропише право тог службеника да се тужбом одмах (непосредно) обрати надлежном суду у радном спору, чиме 6и и јединицама локалне самоуправе било омогућено да у поступк}’ пред су'дом (као пџ\жеиа страна) бране своје акте којимо су одлучивале о правима и дужностима својих службетша. Нажалост, умјесто таквог разумног рјешења законодавац Републике Српске опредијелио се за неразумно рјешење према којем се, како смо видјели, општински и градски службеници морају жалбом обраћати Одбору за жалбе, чиме се поступак преиспитивања законитости појединачних аката јединица локалне самоуправе којима је одлучивано о правима и дужностима њихових службеника само беспотребно одуговлачи. Ово стога што ти службеници приступ суду имају тек пошто Одбор за жабе одлучи о њиховој жалби, али је законодавац онемогућио јединице локалне самоуправе да и оне тужбом пред надлежним судом побијају одлуке тог одбора уколико нису задовољне њима. Осим што су таква законска “рјешења” неразумна из ових, рекли бисмо, чисто правних разлога, она су неразумна и са финансијског становишта. Наиме, оснивање Одбора за жалбе представља вид непотребног намета на буџет Републике Српске, јер се једино из њега могу финансирати сви издаци потребни за рад тог одбора.
И умјесто да убрзо по доношењу Закона о локалној само>т1рави 2004. године уочи промашеност наведеног законског “рјешења” и да га одговарајућим номотехничким захватом уклони из помснутог закона, законодавац се опредијелио за супротно, па је такво “рјешење” остало на снази девет година. Након тога законодавац Реп>'блике Српске из овог неразумног “рјешења” улази у још неразумније, о чему свједочи оно што ћемо у кратким цртама изложити у наставку, чиме ћемо и завршити овај рад. Дакле, Законом о измјенама и допунама Закона о локалној самоуправи (из новембра 2013. године) законодавац се, између осталог, опредијелио за то да престане са постојањем Одбор за жалбе, оставивши му да доврши само оне предмете у којима му је била поднесена жалба од стране службеника прије ступања на снагу тих измјена и долуна (које су ступиле на снагу 25.11.2013. године). Нажалост, након оваквог рјешења законодавац се није опредијелио за то да пропише право службеника да, ако је незадовољан појединачним актом којим је одлучивано о његовим правима и дужностима, може поднијети тужбу надлежном суду чиме би, како смо указали, истовремено и јединииама локачне самоуправе било омоеућено да (као тужеиа странају поступку пред судом бране те своје акте, то јест. да и тим јединицама буде омогућен приступ суду што би представљало вид њихове судске заштите. Умјесто тога законодавац се опредијелио за још неразумније рјешење чија суштина је сљедећа. Према наведеним измјенама и допунама сада ће у свим општинама и градовима у Републици Српској постојати одбори за жалбе (као нови намет на буџете јединица локалне самоуправе). Ти одбори имају предсједника и чланове, који имају право на накнаду за рад (члан 148a. став 3. Закона о локалној самоуправи), а одлучују о жалбама не само службеника него и техничког и помоћног особља запосленог у јединицама локалне самоуправе које су изјављене против рјешења тих јединица којима је одлучивано о њиховим прави^ма и дужностима®\ Чланом 62. Закона о измјенама и допунама Закона о локалној самоуправи измијењен је члан 148. Закона о локалној самоуправи на начин што је сада прописано да се одлуке тих локалних одбора за жалбе достављају подносиоцима жалбе (дакле, не и јединицама локачне самоуправе, што је још једно неразумно “рјеш ење” у Закону). Након тога само службеник може поднијети тужбу надлежном суду, при чему је овај пут законодавац изричито навео да о тој тужби одлучује надлежни суд у радном спору. Како видимо, оваквим законским “рјешењима” досадашњи неразумни систем учињен је још неразумнијим, јер је умјесто једног одбора за Осим о тим, одбори за жалбе надлежни су да одлучују и о жалбама кандидата који су учествовали на јавном конкурсу за пријем на рад у јединице локалне самоуправе у Републиии Српској.
жалбе, који је такође био непотребан, наметнута обавеза оснивања одбора за жалбе у свакој јединици локалне самоуправе у Републици Српској. Ти одбори су, у битном, задржали исте надлежности које је имао Одбор за жалбе, при чему ни према овим посљедњим измјенама и допунама Закона о локалној самоуправи јединицама локалне самоуправе није омогућено да и оне подносе тужбе надлежном суду уколико нису задовољне одлуком локалног одбора за жалбе.
П РО Л И Ф ЕРА Ц И ЈА П РО П И С А И Њ ЕН Е П О С Љ Е Д И Ц Е Н А У С Т А ВН О С Т И ЗА К О Н И Т О С Т У Р Е П У Б Л И Ц И С РП С К О Ј
I Уводни дио У науци уставног права и у општој теорији права прилично давно су уочене појаве панјуридизације и пролиферације прописа својствене модерној држави, усљед чега оно што је предмет овог рада не треба бити схваћено као појава која је својствена само правном поретку у Републици Српској. Међутим, иако није појава својствена само том поретку, овим радом желимо указати не само на њену присутност код нас него и на специфичности те појаве у нашим приликама. Овај рад, дакле, посвећен је проблему пролиферације прописа у Републици Српској и посљедицама које тај проблем има на уставност и законитост у домаћем правном поретку. Прије него што пређемо на разматрање тог конкретног проблема, кратко ћемо подсјетити на суштину појмова панјуридизације, односно пролиферације прописа. Панјуридизација представља појаву у држави када се поље права активностима државе шири доношењем низа прописа, па и у оним областима друштвеног живота за које не постоји друштвена потреба да буду уређени правом. За разлику од панјуридизације, пролиферација прописа представља појаву у држави када се на основу једног закона, ради његовог извршења, доносе други подзаконски прописи, чиме се број прописа у правном поретку повећава, чиме тај поредак постаје компликованији. Како видимо, пролиферацијом прописа се означава појава доношења подзаконских прописа ради извршења закона. У општој теорији права пролиферација се, као и панјуридизација, сматра карактеристичним обликом незаконитости у ширем смислу, с чим у вези се каже да “Пролиферација или )чиножавање (суперпроизвођење) прописа настаје кад сваки вшпи правни пропис ствара “властиту породицу нижих прописа. Због тога је пролиферација подједнако опасан облик незаконитости којим се у непримерено великој мери производи право које не може да се примењује због својих све израженијих формалних и садржинских мањкавости {Phirimae teges, pessimae leges)*^^. И у уставноправној литератури пролиферација се одређује на начин који је сличан Раломир Д. Лукић, Будимир П. Кошутић, Драган М. Митровић: Увод у право, четрнаесто проширено и допуњено издање, Београд, 1999, стр. 554.
претходно цитираном. Тако се, између осталог, каже да је пролиферација “...последица чињенице да се, чим се приступи регулисању једне материје, она по правилу врши не једним него низом међусобно хијерархијски повезаних правних прописа”*^^ Међутим, термином пролиферације не би требало да се означавају само овакве појаве него и појаве да се у једном закону предвиђа доношење другог закона, јер и то за посљедицу има пролиферацију прописа. Да се и у овом случају ради о тој појави може се најбоље запазити у правном поретку Републике Српске, усљед чега ћемо у овом уводном дијелу навести један такав примјер (нажалост, не и једини), који представља специфичност тог поретка. Наиме, у априлу 2014. године усвојен је Закон о звањима која се стичу завршетком високог образовања (“Службени гласник Републике Српске”, број 33/14), који је ступио на снагу 08. маја2014. године. Основ за доношење тог закона је, у битном, садржан у Закону о високо.м образовању (“Службени гласник Републике Српске”, број 73/10). Чланом 9. став 2. тог закона је прописано да се звања која стичу лица завршетком првог, другог или трећег циклуса, уређују посебним законом. Дакле, једним законом је прописана обавеза доношења другог закона, што је такође вид пролиферације прописа којом се беспотребно оптерећује правни поредак. Ово стога јер су и питања звања која с стичу завршетком високог образовања требала, по природи ствари, бити уређена на једном мјесту, у једном закону, а то је требало да буде само Закон о високом образовању. Из наведеног примјера видимо, дакле, како пролиферација прописа не мора нужно да означава само оне случајеве у којима се доносе подзаконски прописи ради извршења одређеног закона, јер се ради о истој појави и када се једним законом пропише законодавцу обавеза доношења другог закона. Истина, овај други облик пролиферације прописа не представља тако честу појаву, али је присутан у домаћем правном поретку усљед чега се може сматрати једном од његових специфичности. Међутим, остављајући по страни тај облик пролиферације прописа, за нас је од посебне важности онај први облик те појаве. У наставку овог рада ми ћемо се, дакле, бавити проблемом пролиферације подзаконских прописа, као и посљедицама које та појава оставља на уставност и законитост у правном поретку Републике Српске. С тим у вези у наставку рада нашу пажњу ћемо усредсредити на двије врсте примјера из праксе, од којих се једна односи на оне ситуације у којима напросто не постоји потреба да се у закону уопште предвиди доношење подзаконског пропи®' Миодраг Јовичић: Изабрани списи, Књига 3, Устав и уставност, Закон и законитост, Лексикон српске уставности 1 8 0 4 - 1918, Београд, 2006, стр. 439. 148
са за његово извршење, док друга ситуациЈа представља оне случајеве који представљају својеврсну злоупотребу од стране доносилаца подзаконских прописа, будући да се њима излази изван правног оквира у којем се треба кретати доносилац подзаконског прописа. Заједничко и једној и другој од ових ситуација је то да се сваки пут такво понашање законодавца, односно доносилаца подзаконских прописа, огледа у својеврсној неуставности, односно незаконитости. Наставак овог рада је подијељен у двије 1уелине. У првој од њих навешћемо примјер закона који предвиђа доношење подзаконског прописа за његово извршење иако, како ћемо показати, за такво нешто не постоји објективна потреба. Потом слиједи дио рада у којем ћемо, као и у претходном дијелу, на примјерима из праксе показати како доносиоци подзаконских прописа излазе из правног оквира у којем би се иначе требали кретати приликом доношења тих прописа, чиме неминовно производе неуставност и незаконитост у правном поретку. На крају рада слиједе закључна разматрања.
11 Примјер подзаконског прописа за чијим постојан>ем нема потребе У јулу 2013. године Република Српска је донијела Закон о концесијама (“Службени гласник Републике Српске”, број 59/13). Између осталог, тим законом је (члан 42) прописано да Комисија за концесије доноси Правилник којим се уређују поступак уступања уговора о концесији и поступак промјене власничке структуре концесионара. Потреба да се уреди овај поступак постоји због тога што је чланом 40. тог закона предвиђено право да се уговор о концесији може уступити трећем лицу или финансијској организацији са којом је концесионар закључио уговор о финансирању у вези са концесијом, односно да концесионар може извршити промјену власничке структуре у проценту већем од 50% или промјену власника, уз претходну сагласност Комисије за концесије и одобрење концедента. Поступајући према наведеној законској одредби Комисија за концесије Републике Српске је, уз сагласност Владе Републике Српске, у јулу 2014. године донијела Правилник о поступку уступања уговора о концесији и промјени власничке структуре концесионара (“Службени гласник Републике Српске”, број 65/14). Анализом тог правилника могу се уочити најмање четири разлога због којих iraje постојала потреба да се
у предметном Закону о концесији предвиди уопште његово доношење. С тим у вези одмах пада у очи чињеница да наведени правилник има свега 20 чланова, при чему је његов посљедњи члан посвећен одређивању тренутка ступања на снагу правилника. Дакле, овај правилник, у битном, има свега 19 чланова, што указује да је тако мали број чланова могао (и требало) да буде уграђен у текст Закона о концесијама, на начин што би у тај закон било додато још једно поглавље под називом поступак уступања уговора о концесији и промјени власничке структуре концесионара. Тиме би и предметни закон, који у садашњој верзији има 70 чланова, био додатно “оптерећен” са још свега 19 чланова, чиме не би био учињен компликованим за примјену. Штавише, тиме би путем закона, а не подзаконским прописом, био уређен низ важних питања која се требају уређивати само законом, јер се ради о прописивању права, односно обавеза. Међутим, како ћемо одмах ниже видјети, поступљено је управо супротно од тога јер је, позивањем на одредбу члана 42. Закона о концесијама која је овлашћује на доношење тог подзаконског прописа, Комисија за концесије прописала одређена права, односно обавезе, правних субјеката која се могу (и требају) прописати само законом. Прије него што укажемо на те одредбе правилника, и с т ^ и ћемо још један разлог због којег је умјесто наведеног правилника његове одредбе требало лоцирати у посебно поглавље предметног Закона о концесијама. Наиме, тај закон већ има поглавље чији наслов гласи: “IV - НАЧИН И ПОСТУПАК ДОДЈЕЛЕ КОНЦЕСИЈЕ”. Дакле, овим законом је већ уређен један вид поступка концесије, који је везан за њену додјелу. Шта је природније и логичније него то да, када је већ законом уређен тај поступак, истим законом, а не подзаконским прописом, буде уређен и поступак уступања концесије, односно промјене власничке структуре концесионара. У прилог томе говори и чињеница да поглавље “IV - НАЧИН И ПОСТУПАК ДОДЈЕЛЕ КОНЦЕСИЈЕ” има укупно 17 чланова, тако да 19 чланова из поменутог правилника не би умногоме оптеретили Закон о концесијама нити би његову примјену учинили компликованијом. Напротив, примјена тог закона би на тај начин била само једноставнија, јер би све одредбе из ове материје биле на једном мјесту тако да орган позван на његову примјену не би био оптерећиван тиме да у једном дијелу посеже у сам материјални закон, а у другом да тражи службено гласило у којем је објављен поменути подзаконски пропис. Поред ових разлога који у номотехничком смислу указују на то да су и наведена питања везана за поступак уступања концесије требала бити уређена законом, на то указују и разлози који нису номотехничке нарави. Ти разлози се уочавају када се одговарајуће одредбе наведеног
подзаконског прописа упореде са одговарајућим одредбама из Закона о концесијама. На основу тог упоређивања намеће се закључак да је доносилан подзаконског прописа таквим нормирањем извршио и својеврсни атак на уставност и законитост. Ово стога јер је подзаконским прописом прописао права, односно обавезе, одређеним правним субјектима, о чему нема ни слова у Закону о концесијама. Усљед тога те одредбе, како ће бити показано у наставку, нису у сагласности са наведеним законом, ради чијег извршења су донесене, што их чини не само незаконитим него и неуставним са становрппта члана 108. Устава Републрпсе Српске. У навођењу тих npPBvijepa кренућемо од одредбе члана 3. став 1. тачка ј) ГТравилника о постушку уступања уговора о концесији и промјени власничке структуре концесионара. Том одредбом прописано је д ау з захтјев за давање сагласности за уступање уговора о концесији концесионар подноси, као доказ, и предуговор о уступању уговора о концесији између концесионара и стицаоца. У овом случају није ријеч само о томе да је подзаконским прописом одређено шта се има доставргга као прршог уз поменути захтјев. Када би се радршо само о прилогу не би бргло сумње да нешто такво спада у питање поступка (процедурално питање). Међутим, у овом случају не ради се само о прилогу него и о прописивању обавезе одређеним субјектима (концесионару и стицаоцу) да морају претходно закЂучити предуговор о уступању уговора о концесији^ иако о томе нема ни слова у Закону о концесијама. Штавише, тај закон и не познаје појам предуговора, јер у члану 5, у којем су садржане законске дефиниције појединих појмова који се користе у том закону, постоји само дефиниција појмаугоео/? о концесији. Дакле, ни на једном мјесту у Закону о концесијама није прописан (нити одређен) појам предуговора о уступању уговора о концесији. Из овога произлази поуздан закључак да законодавац поменутим законом није прописао постојање тог предуговора, а то значи да наведеним законом није прописана ни обавеза његовог закључивања. На исти начин ствари стоје и када је ријеч о одредби из члана 4. став 1. тачка ј) Правршника о поступку уступања уговора о концесији и промјени власничке структуре концесионара. Наиме, и том одредбом је прописана обавеза (овај пут за финансијску организацију као кредитора) да уз захтјев за давање сагласноети за уступање уговора о концесији мора као прилог доставити и предуговор о уступању уговора о концесији између концесионара и стицаоца, иако о томе не постоји ниједна одредба у Закону о концесијама. У вези са овим неправилностима наведеног подзаконског прописа треба посматрати и одредбу из његовог члана 7. став 5. Том одредбом прописано је да ако подносилац захтјева не отрслони недостатке у про-
писаним роковима, а то могу бити и “недостаци” у виду непостојања поменутих предуговора, Комисија за концесије закључком одбацује захтјев за давање сагласности као неуредан. Питање које се с тим у вези поставља је како да поступи суд у управном спору' поводом оваквог закључка. Наиме, чињеница је да рјешења и други акти које доноси Комисија за концесије јесу управни акти, јер то произлази из члана 57. став 2. Закона 0 концесијама. Стога у случају да наведена комисија, примјера ради, закључком одбаци захтјев за давање сагласности за уступање уговора о концесији, уз образложење да подносилац тог захтјева није доставио као прилог предуговор о уступању уговора о концесији између концесионара и стицаоца, сасвим основано се поставља питање уставности и законитости таквог )лтравног акта. Ово стога јер, како смо видјели, Закон о концесијама не познаје појам предуговора о уступању уговора о концесији, усљед чега закон и не прописује обавезу закључења таквог предуговора. Та обавеза је прописана само наведеним подзаконским прописом, усљед чега је у том дијелу тај пропис незаконит, а тиме и неуставан, па је и закључак као управни акт донесен уз наведено образложење такође неуставан и незаконит. У дијелу који се односи на одређивање надлежности надлежног органа, а то је, према Закону о концесијама, ресорно мршистарство надлежно за поједину област у коју спада предмет концесије, односно градоначелник или начелник општине (у зависности од тога да ли концесију додјељује Влада Републике Српске или јединица локалне самоуправе), поменути правилник је супротан Закону о концесијама. Наиме, чланам 53. тог закона нропнсано је д а је Комисцја за Kom iecuje, између осталог, надлежна да даје приједлог рЈешења о избору наЈповољниЈег понуђача и рЈешења о dodjeiu концесиЈе. Дакле, према овој законској одредби нису ресорно министарство, односно градоначелник и начелник општине, надлежни да дају приједлог наведених рјешења. Из овога, досљедно, произлази закључак да ти органи не би требало да буду надлежни ни да предлажу концеденту рјешење о одобрењу уступања уговора о концесији. Међутим, наведеним правилником је поступљено управо супротно томе, јер је његовим чланом 10. став 1. прописано да на приједлог ресорног министарства, односно градоначелника или начелника општине (као надлежних органа), концедент доноси рјешење о уступању уговора о концесији. И у дијелу који се односи на промјену власничке структуре концесионара наведени правилник садржи незаконите одредбе. Тако је, примјера ради, у члану 17. став 1. тог правилника прописано да је концесионар, иако о томе нема ни ријечи у Закону о концесијама, обавезан
да по пријему рјешења којим се одобрава промјена власничке структуре проведе радње за промјену власничких права. И управо на оваквом примјеру се може запазити не само супротност наведеног правилника са предметним Законом о концесијама, већ и пропуст законодавца да у том закону пропише обавезу концесионара да no пријему рјешења којим се одобрава промјена власничке структуре проведе даље радње за промјену власничких права са прописима Републике Српске који регулишу ту област. Такав пропуст законодавца не може бити конвалидиран, а да то буде законито, прописивањем одредбе каква је она садржана у члану 17. став 1. поменутог правилника, јер се ради о прописивању субјективне обавезе, што се може чинити само законом, а не и подзаконским прописом.
III Примјер подзаконског прописа којим се излази из законског оквира у којем би се требале кретати његове одредбе У овом дијелу рада за примјер ћемо узети Правилник о утврђивању процента војног инвалидитета (“Службени гласник Републике Српске”, број 100/12), којег је донио министар рада и борачко-инвалидске заштите Републике Српске. Овај примјер је вишеструко важан, јер се помоћу њега могу уочити не само неуставност и незаконитост до које долази доношењем оваквих подзаконских преписа, већ и својеврсна злоупотреба од стране доносилаца подзаконских прописа, будући да се таквим прописима излази изван правног оквира у којем се треба кретати њихов доносилац. На почетку треба истаћи како се доносилац наведеног правилника у његовом уводу, као основ за његово доношење, позива најприје на члан 40. став 4. Закона о правима бораца, војних инвалида и породица погинулих бораца Одбрамбено-отаџбинског рата Републике Српске (“Службени гласник Републике Српске”, бр. 134/11, 9/12 и 40/12). Том законском одредбом прописано је да ће министар рада и борачко-инвалидске заштите Републике Српске, уз претходно прибављено мишљење министра здравља, донијети правилник којим се прописује начин утврђивања процента војног инвалидитета; утврђује листа процената војног инвалидитета и уређују друга питања од значаја за утврђивање процента војног инвалидитета. Ово је, дакле, правни оквир унутар којег се доносилац наведеног правилника мора кретати. Из тог оквира произлази да је доносилац подзаконског акта овлашћен да пропише начин утврђивања процента војног инвалидитета, да.утврди листу процената војног инвалидитета те да
уреди друга т т ања {ие права и обавезе физичких или правних лица) од значаја за утврђивање процента војног инвалидитета. То ни у ком случају не значи да доносилац наведеног правилника може утврђивати борцима, војним инвалидима и породицама погинулих бораца права и обавезе, јер је то законски резерват. Наиме, права, односно обавезе наведених категорија становништва могу се утврђивати само законом. Но, оспореним правилником његов доносилац иде изван тог оквира јер, како ћемо показати, у чл. 10,11. и 12. тог правилника утврђује права наведеним правним субјектима, којима кореспондирају обавезе одговарајућих органа (органа вјештачења, односно управних органа) којих се морају придржавати приликом вјештачења, односно одлучивања у одговарајућим управним поступцима. Тако члан 10. став 1. оспореног правилника садржи одредбу која гласи (курзив у цитату је мој):
“Болест чија је етиологија непозната или још није са сигурношћу утврђена, односно која је условљена ендогеном или другом урођеном или стеченом склоношћу, неузима с е у обзир заутврђивање војног инвалидитетаУ
Из ове почетне одредбе изведене су све остале одредбе садржане у том члану, усљед чега су оне само у служби њеног остварења. На овај начин министар, дакле управни орган, подзаконским прописом утврђује обавезу за органе који врше вјештачења, односно одлучују у одговарајућим управним поступцима, да не смију узимати у обзир за утврђивање војног инвалидитета болест чија је етиологија непозната или још није са сигурношћу утврђена, односно која је условљена ендогеном или другом урођеном или стеченом склоношћу. Тиме доносилац Правилника крши не само одредбу члана 40. став 4. закона ради чијег је извршења Правилник донесен него и остале одредбе тог закона,уер оне не прописују наведену обавезу, а она би као законски резерват требала бити прописана само законом. Једноставније казано, оваква одредба се ни непосредно а ни посредно не налази у важећем Закону о правима бораца, војних инвалида и породица погинулих бораца Одбрамбено-отаџбинског рата Републике Српске. Стога је наведена одредба Правилника, у дијелу у којем његов доносилац прописује да се болест чија је етиологија непозната или још није са сигурношћу утврђена не узима у обзир за утврђивање војног инвалидитета, супротна важећем Закону о правима бораца, војних инвалида и породица погинулих бораца Одбрамбено-отаџбинског рата Републике Српске. Осим из управо наведених разлога, члан 10. став
1. оспореног правилника супротан је чак и одредби члана 40. став 3. тог закона. Наиме, у тој законској одредби законодавац говори само о болестима непознате или мултифакторијалне етиологије, а не и о ''другој урођеиој или стечеиој склоности нити о болестима чија етиологија још није са сигурношћу утврђена”, како се чини у Правилнику. Из одредбе члана 40. став 3. наведеног закона јасно произлази да законодавац чак ни у њој није прописао да се права из те одредбе требају изузетио признавати.®* Усљед тога је Правилник супротан тој, као и осталим одредбама овог материјалног закона, и у свом члану 10. став 2. Та одредба Правилника гласи (курзив у цитату је мој):
""Изузетно, ако су се први знаци болести из става 1. овог члана појавили под околностима из члана 1. овог правилника или се здравствено стање у тим околностима знатно погоршшо с обзиром на уобичајени ток болести, или су те околности ометале правшио лијечење, па се може сматрати да су убрзале неповољан развој болести, војии инвшидитет може се признати дјелимичио”.
Из цитиране одредбе Правилника сасвим јасно произлази да његов доносилац њоме уводи потпуно нову диспозицију, коју у том облику уопште не садржи Закон о правима бораца, војних инвалида и породица погинулих бораца Одбрамбено-отаџбинског рата Републике Српске. Ова диспозиција (која у ствари представља одређивање права физичким лицима) је потпуно нова, с обзиром на претпоставке које према цитираОвдје треба имати у виду да одредба члана 40. став 3. важећсг Закона о правима бораца, војних инвалида и породица погинулих бораца Одбрамбено-отаџбинског рата Републике Српске није од важности код оцјене законитости оспорених чл. 10, 11. и 12. Правилника, у смислу да би се из ње могло изводити право на прописивање одредби садржаних у чл. 10, 11. и 12. оспореног Правилника. Наиме, у члану 40. став 3. наведеног закона прописано је: “При утврђивању проиента војног инвапидитета поводом погоршане болести и болести непознате или мултифакторијалне етиологије узима се одговарајући проценат од цјелокупног оштећења организма, с обзиром на природу болести, њен развитак, трајање и тежину ратних нанора, године старости и друге околности које су у појединим случајевима могле утидати на болест.'’ Дакле, садржина управо цитиране одредбе више него јасно показује да ни њоме законодавац није овластио ресорног министра да у оспореном Правилник>' прописује права, односно обавезе, као што је учињено у чл, 10, 11. и 12. Правилника. Другим ријечима речено, ни из претходно цитиране одредбе не може се закљу^шти, а да то буде правно основано, да је њоме дато право ресорном министру да прописује одредбе какве је иначе прописао у чл. 10, 11. и 12. оспореног Правилника, Но, све и да је то законодавац којим случајем учинио, онда би таква законска одредба била противна Уставу Републике Српске, с обзиром да би у том хипотетичком случају законодавац повјерио управном орган>^ да подзаконским прописом прописује права физичким лицима, чиме би била повријеђена начела подјеле власти и владавине права из Устава Републике Српске.
ној одредби Правилника морају бити претходно испуњене да би се војни инвалидитет признао дјелимично, а ни једну од тих претпоставки не прописује законодавац у Закону о правима бораца, војних инвалида и породица погинулих бораца Одбрамбено-отацбинског рата Републике Српске. Дакле, према цитираној одредби Правилникате претпоставке су: изузетност (тј. да се треба примјењивати изузетно); да су се први зпаци болести појавили под околностима из члана 1. тог правилника; или да се здравствено стање у тим околностима знатно погоршало с обзиром на уобичајени ток болести; или да су те околности ометале правилно лијечење па да се може сматрати да су убрзаче неловољан развој болести. Осим свега претходно наведеног, министар у Правилнику иде и даље па, иако га на нешто такво није овластио законодавац, Правилником прописује за које искључиво болести се војни инвалидитет може признати дјелимично. У оваквом случају само законом би требало одредити о којим се то болестима ради {а то предметним материјалним законом из ове области није учињено), јср се тиме не одређују само болести већ и круг физичких лица којима се на тај начин одређују субјективна права. Међутим, то није учињено законом већ наведеним правилником (члан 10. став 3). У тој одредби се методом енумерације набрајају болести које спадају у болести из става 1. тог члана Правилника {иако о томе, како смо нагласши, н ш а ии словау материјачном закону из ове области). Чинећи то, ресорни министар крши закон ради чијег је извршења донесен, јер када прописује болести на овај начин, министар, у битном, одређује права, односно обавезе појединачно неодређеног круга субјеката (бораца, војних инвачида, породшја погинулих бораца), што се може и мора учинити само законом. Чинећи то на наведени начин доносилац оспореног акта не крши само наведени материјални закон већ и важећи Закон о републичкој управи (“Службени гласник Републике Српске”, бр. 118/08, 11/09, 74/10, 86/10 и 24/12), на који се, као правни основ за доношење, такође позива у уводу Правилника. Овај закон је прекршен у његовом члану 69. став 2, којим је прописано да органи управе не могу на основу тог члана одређивати своје или туђе надлежности, нити физичким и правним лицима установљавати права и обавезе које нису већ установљене законом или нрошсом Владе. Одређујући чланом 10. став 3. Правилника које болести спадају у болести из става 1. тог члана, не врши се само набрајање тих болести него се, у суштини, одређује и која то физичка лица {сачо она која болују од тих, а не и од других болести) могу имати права према том члану оспореног Правилника, а што претходно није уређено одговарајућим материјалноправним законом из ове области.
Овакво понашање није ништа друго до прописивање права, што је само законски резерват а не домен подзаконског прописа. Нормирајући на овај начин друштвене односе доносидац оспореног акта не повређује само материјалноправни закон из ове области и наведену одредбу Закона 0 републичкој управи, него и Устав Републике Српске. Конкретно, тај Устав је повријеђен у његовом члану 5. алинеје 4. и 7. које говоре о томе да се уставно уређење Републике Српске темељи на владавини права и подјели власти. Одредба из члана 5. Устава Републике Српске, која говори о подјели власти као једном од начела уставног уређења Републике, своје оживотворење доживљава у члану 69. став 2. тог устава. Том уставном одредбом је прописано, између осталог, да ће законодавну власт у Републици Српској вршити Народна скупштина и Вијеће народа. Стога је наведеним правилником повријеђена и ова уставна одредба, с обзиром на то да су њиме (ТТравилником) утврђена права (физичких лица - бораца, војних инвалида), односно обавезе (органа вјештачења и органа који одлучују у управним постушцима из ове управне материје), иако о томе нема ни ријечи у предметном закону из ове управне области, а о томе може и треба одлучивати законом само законодавна власт у Републици Српској. Усљед тога је дошло и до повреде начела владавине права. ТТаиме, нема владавине права ако управни орган подзаконским прописом одређује права, односно обавезе субјеката које нису одређене законом као јединим општим правним актом којим се могу одређивати таква права, односно обавезе. Подзаконским прописом (у конкретном случају правилником) само се може одређивати начин остваривања тих законом одређених права и обавеза. На исти начин ствари стоје и када је ријеч о члану 11. Правилника. При томе, посебну пажњу треба скренути на став 2. тог члана Правилника, као и Прилог 2. као саставни дио тог правилника. Да би се разумјела неуставност, односно незаконитост те одредбе у наставку ћемо је најприје цитирати. Дакле, њоме је од стране управног органа прописано (курзив у цитату је мој):
“Болести из члана 10. става 3. овог члана и максгшачни удио војног инвалидитета за те болести исказани су у табеларном приказу из Прилога 2. овог правилника, који чини његов саставни дио.”
Из ове одредбе произлази да управни орган подзаконским прописом утврђује колика максимално права може ил1ати неко физичко лице (борац или војни инвалид). Циљ цитиране диспозиције најбоље се може
уочити када се доведе у везу са наведеним Прилогом 2. као његовим саставним дијелом. За потребе овог рада навешћу само три примјера из тог прилога који у довољној мјери указују на неуставност и незакониTOCT како цитиране одредбе, тако и Прилога 2. Дакле, у Прилогу 2. се, између осталог, наводи да у случају дијабетеса удио војног инвалидитета не може бити већи од 50% ако су се прве појаве болести испољиле, односно не може бити већи од 30% ако се болест погоршала за вријеме вршења војне дужности. Или, у случају реуматоидног артритиса удио војног инвалидитета према истом прилогу не може бити већи од 30%, што је случај и са алергијским обољењима и псоријазом. Другим ријечима, ресорни министар, да се послужимо примјером псоријатичара, хоће рећи цитираном одредбом и тим прилогом да ова категорија лица имају право да им удио инвалидитета износи највише 30%, па и ако он у стварности, из медицинског угла посматрано, износи знатно више. Шта је то него одређивање права овој и другим категоријама физичких лица из наведеног Прилога 2, при чему о томе нема ни ријечи у материјалноправном закону из ове области. Стога и овај пут ресорни министар наведеним правилником крши тај закон, затим наведену одредбу Закона о републичкој управи, као и наведене одредбе Устава Републике Српске. Осим што крши те уставне, односно законске одредбе, цитирана одредба из члана 11. став 2. Правилника и Прилог број 2. као његов саставни дио не могу се ни на који начин рационално објаснити. Наиме, они немају не само правно упориште већ ни рационално упориште у медицинској науци и струци. Другим ријечима, овакво ограничавање права појединаца је супротно не само правним него и медицинским резонима, што значи да се оваква ограничења не би могла увести ни одговарајућим законом из ове области, а камоли подзаконским прописом у виду наведеног правилника. Исто запажање (о неуставности и незаконитости) односи се и на члан 11. став 6. Правилника. У тој одредби одређује ее обавеза да се примјењује аналогија при утврђивању процента војног инвалидитета и постојања узрочно-посљедичне везе у случају болести непознате етиологије које нису изричито предвиђене у наведеном Прилогу 2, а нарочито за сва хередитарна, дегенеративна и психосоматска обољења. Овдје имамо увођење правне обавезе тумачења и одлучивања (примјене права) per analogiam (са својствима општости и апстрактности), о којој нема ни слова у одговарајућем материјалноправном закону из ове области. Најзад, садржина члана 12. Правилника такође указује на његову незаконитост, истина не непосредно. С тим у вези од посебне важности
је одредба првог става тог члана у којем је прописано (курзив у цитату је наш):
“Приликом вјештачења узрочно-посљедичне везе између вршења војне службе и болести из члана И . овог правилника и смрти, ради остваривања права на породичну инвалиднину, сматра се да та веза постоји само ако су се прве појаве болести испољиле под околностима вршења војне службе, односно у вријеме вршења те службе; ако је дужина војног ангажовања до појаве болести довољна за претпоставку да је то ангажовање могло знатно допринијети њеном настанку; ако је смрт непосредна посљедица те болести и ако је до смртног исхода дошло у року прописаном законом.”
Из цитиране одредбе произлази да при примјени овог члана у обзир могу доћи болести из члана 11. Правилника, а то су болести одређене чланом 10. и Прилогом број 2. оспореног Правилника. Но, није довољно само да се ради о тим болестима већ је, према цитираној подзаконској одредби, неопходно да се оствари и кумулативно одређени услов (претпоставка диспозиције), а то је д<зје смрт непосредна посљедица те болести. Другим ријечима казано, према тој одредби право на породичну инвалиднину припада лицима (нпр. брачном другу, дјеци, родитељима) само ако је смрт њиховог сродника непосредна посљедица неке од тих болести. Ако није, они према Правилнику немају право на породичну инвалиднину. Шта је ово него прописивање права за наведена лица, будући да о томе нема ни ријечи у важећем Закону о правима бораца, војних инвалида и породица погинулих бораца Одбрамбено-отаџбинског рата Републике Српске. Овдје треба узети у обзир да је Правилником у цитираној одредби не само прописано право за наведена лица, већ је истовремено од тог права овим подзаконским актом искључен велики број лица ( јф јб посредним путем Правилником прописано да та лица немају право на породичну инвалиднину). Наиме, прописујући да је наведеним лицима услов за стицање права на породичну инвалиднину и то да је смрт њиховог сродника непосредпа посљедица његове болести на тај начин су од овог права искључена сва она лица (брачни друг, дјеца, родитељи) чији сродник је, на примјер, боловао од ендогене психозе, псоријазе или реуматоидног артритиса^ иако то важећим законом из ове области није прописао. Ради се о болестима које не доводе непосредно до смрти (ове болести, како је утврдила медицинска наука, не доводе до смрти, то јест смрт лица која имају ове болести није непосредна посље-
дица тих болести, али је неспорно да су те болести узроковане вршењем војне дужности у рату). Сви претходно изнијети разлози, по нашем мишљењу, више него јасно указују да се ни једно од напријед наведених питања не може уређивати подзаконским прописом какав је донијет у конкретном случају, јер се ради о питањима која могу и морају бити уређена само одговарајућим законом из ове области. При томе чак ни законодавац тим законом не би могао уводити ограничења (садржана у наведеном Прилогу 2) која се не могу рационално објаснити нити прихватити како са становишта права, тако ни са становишта медицинске науке и струке. Сва напријед наведена запажања стоје и када је ријеч о чл, 10, 11. и 12. Правилника о утврђивању процента војног инвалидитета (“Службени гласник Републике Српске”, број 31/10), због чега их овдје нећемо понављати. Једино што сматрамо потребним за указати је чињенипа да је тек тим Правилником из 2010. године npeii пут уведен наведени Прилог 2, којег до тада није било. С тим у вези подсјећамо да је до доношења тог правилника био на снази Правилник о утврђивању процента војног инвалидитета (“Службени гласник Републике Српске”, бр. 22/93, од 26. новембра 1993. године), који није садржавао таква ограничења, јер није имао тај Прилог 2, као што није имао ни одредбу каква постоји у члану 12. став 1. Правилника, а која је уведена тек чланом 12. став 1. Правилника о утврђивању процента војног инвалидитета (“Службени гласник Републике Српске”, број 31/10). Истина, и тај правилник из 1993. године је садржавао неуставне и незаконите одредбе, али како је од престанка његовог важења протекло више од једне године то не постоји правни основ да и он буде подвргнут опјени уставности и законитости. Одредбе подзаконског прописа о којима смо претходно говорили оглашене су неуставним и незаконитим Одлуком Уставног сутга Репу'блике Српске, број У-83/12 од 25. септембра 2013. године, која је објављена у “Службеном гласнику Републике Српске”, број 86 од 08. октобра 2013, године. Из те одлуке овом приликом издвајамо онај њен дио у којем је Уставни суд Републике Српске оцијенио да релевантним одредбама материјалног закона из ове области доносилац наведеног правилника није овлашћен
“...и да пропише болести које се, приликом утврђивања процента војног инвалидитета, неће узети у обзир...Из наведеног Суд је оцијенио да је доносилац акта оспореним нормирањем, супротно цитираним законским одредбама, прогшсао начин и услове за остваривање одређених
права воЈних инвалида и чланова породице умрлог војног инвалида, те на тај начин ограничио, односно онемогућио остваривање њихових законом утврђених права, чиме је доносилац акта прекорачио границе својих уставних и законских овлашћења. Чињеница да оспорене одредбе нису у сагласности са законом за чије су извршење донесене чини их неуставним и са становишта члана 108. Устава Републике Српске”.
Међутим, упркос овој одлуци Уставног суда Републике Српске, доносилац наведеног подзаконског прописа је у априлу 2014. године усвојио његове измјене (“Службени гласник Републике Српске”, број 32/14), којима је, у битном, поново он одредио (Прилогом број 2) за које болести се одређује удио војног инвалидитета, као и колико тај удио може максимално износити. Дакле, поново је подзаконским прописом уређено ово питање које, како смо нагласили, не представља само набрајање болести и величине удјела војног инвалидитета у њима, већ се на тај начин одређује и круг правних субјеката (физичких лица) која имају право на удио војног инвалидитета, што другим ријечима значи да то право немају лица која болују од других болести, то јест од болести које нису наведене у Прилогу 2. као саставном дијелу тог подзаконског прописа. И овом приликом наглашавамо да ништа од ових питања није уређено материјалним законом из ове области. Суштина ових измјена своди се на сљедеће. Доносилац оспореног прописа је у њему поновио и Прилог број 2. С тим у вези неопходно је подсјетити да је Уставни суд Републике Српске у наведеној одлуци једном већ огласио неуставним и незаконитим члан 11. став 2. Правилника о утврђивању процента војног инвалидитета (“Службени гласник Републике Српске”, број 100/12 и 116/12). Огласивши, дакле, неуставним и незаконитим и ту одредбу Суд је тиме неуставним и незаконитим огласио и Прилог број 2. из наведеног правилника. Ово стога јер је његовим чланом 11. став 2. било прописано дџ максимални удио војног инвшидитета за болести из члана 10. став 3. исказану табеларном приказу из Прилога број 2. тог правилиика, који чини његов саставни дио. Међутим, упркос таквој одлуци и овај пут доносилац оспореног прописа понавља ту одредбу, тако што у члану 1. одређује да се члан 10. мијења те да у ставу 3. члан 10. гласи: “(3) Максимални удио војног инвалидитета у смислу става 1. овог члана исказан је у табеларном приказу у Прилогу 2. овог правилника, који чини његов саставни дио”. Простим упоређивањем цитираног текста из измјена Правилника са ранијом одредбом члана 11. став 2. Правилника, која је једном већ
оглашена неуставном и незаконитом, да се поуздано закључити да је доносилац оспореног прописа опет поновио исту одредбу и у оспореном пропису (чланом 1. оспореног прописа). Наиме, у ранијој одредби члана 11. став 2. Правилника било је прописано (курзив у цитату је наш): “(2) Болести из члана 10. става 3. овог члана максимаши удио војног инвалидитета за те болести исказани су у табеларном приказу из Прилога 2. овог правилника, који чини његов саставни дио Поред тога, доносилац оспореног прописа је у цијелости, супротно наведеној одлуци Суда, поновио и ранији Прилог број 2, што се такође може поуздано утврдити простим упоређивањем садржаја Прилога 2. из измјена Правилника са садржином Прилога 2. који је једном већ оглашен неуставним и незаконитим када је неуставним и незаконитим оглашен члан 11. став 2. Правилника о утврђивању процента војног инвалидитета (“Службени гласник Републике Српске, бр. 100/12 и 116/12). Осим из претходно изнесених разлога измјене поменутог Правилника су неуставне и незаконите и због сљедећег. Наиме, чланом 2. измјена Правилника његов доносилац се поново неуставно и незаконито, упркос ранијој одлуци Уставног суда Републике Српске, по сваку цијену упушта у подухват да он подзаконсвсим прописом уређује нешто што представља законски резерват. Наиме, у том члану његов доносилац поново, у суштини, подзаконским прописом хоће да одреди субјективна права појединаца тиме што каже да:
“Члан 11. мијења се и гласи: За болести непознате или мултифакторијатне етиологије које нису изричито набројане у члану 10. став 2. овог правилника, а нарочито за сва хередитарна, дегенеративна и психосоматска обољења, проценат војног инвалидитета и постојање узрочно-посљедичне везе утврђује се према принципу аналогије, сврставањем у најсроднију болест која је предвиђена чланом 10. став 2. овог правилника”.
Оваквом одредбом се вишеструко повређују начела уставности и законитости, на које ћемо само сумарно указати у наставку. Дакле, цитираном одредбом њен доносилац се позива на члан 10. став 2, а управо тај став је неуставан и незаконит, јер се не може подзаконским прописом одређивати шта су болести (за које се утврђује само удио војног инвалидитета) чија је етиологија непозната или још са сигурношћу није утврђена, односно које су условљене ендогеном или другом урођеном или стеченом склоношћу. Ово не може бити уређено подзаконским прописом^уер о томе, у облику који по сваку цијену доносилац оспореног прописа жели
исходити тим подзаконским прописом, нема ни слова у материјалном закону из ове области. Дакле, важећим Законом о правима бораца, војних инвалида и породица погинулих бораца Одбрамбено-отацбинског рата Републике Српске законодавац се уопште није бавио питањима наведених болести, затим није тим законом одређено шта спада у те болести, као и да ли ће се у случају тих болести војни инвалидитет признавати у цијелости или дјелимично. Када се жели прописати да се неко право признаје у цијелости или дјелимично, тиме се тангира субјективно право појединаца, што је искључиви домен политике законодавца, а не политике коју упорно и по сваку цијену ресорни министар жели водити подзаконским прописом, у чему се огледа злоупотреба власти. Дакле, само законодавац било које државе (или федералне јединице у сложено уређеној држави) треба да одлучује о томе да ли ће се било које субјективно право, па тако и предметно право о којем је ријеч у конкретном случају, признати у цјелини или дјелимично, а то законодавац чини законом из одговарајуће области. Уколико се законодавац опредијели да неко субјективно право призна само дјелимично, а на то се наш законодавац, напомињемо, још није одлучио у закону из ове области, онда само законодавцу припада и право да одреди случајеве за које ће се то право признати само дјелимично. Преведено на језик овог Правилника, то значи да ако се законодавац одлучи да призна субјективно право само дјелимично онда само он може прописати на које болести се такво ограничење односи, јер одређивањем круга тих болести (за које се војни инвалидитет признаје само дјелимично) не чини се само то, то јест не набрајају се само те болести, већ се одређује и обим субјективних права појединаца. Према томе, и због овога је неуставно и незаконито оно што доносилац оспореног прописа поново жели исходити његовим чланом 2. Најзад, у вези с тим чланом, искључиви домен законодавчеве политике је да, имајући у виду и претходно изнесене разлоге, законом пропише да ли ће се постојање узрочно-посљедичне везе утврђивати према принципу аналогије или не. У вези са чланом 3. измјена Правилника указујемо на сљедеће неуставности и незаконитости. Наиме, у члану 2. тог истог прописа његов доносилац је рекао да се члан 11. мијења и гласи на начин који смо већ цитирали. Из цитиране одредбе члана 2. оспореног прописа произлази да члан 11, сада има само један став (онај који сам већ цитирао), па је стога апсурдно да се у члану 3. оспореног прописа каже да се мијења члан 12. и да он гласи (курзив у цитату је мој):
“Приликом вјештачења узрочно-посљедичне везе између вршења војне службе и болести из члана 10. и члана 11. став 2. овог правилника
и смрти, ради остваривања законом предвиђених права, сматра се да та веза постоји само ако су се прве појаве болести испољиле под околностима вршења војне службе, односно у вријеме вршења те службе, ако је дужина војног ангажовања до појаве болести довољна за претпоставку да је TO ангажовање могло знатно допринијети њеном настанку и ако је до смртног исхода дошло у року прописаном Законом’".
У цитату смо нагласили ријечи "\..члана 11. став 2. овог правшника... ”, што смо учинили с разлогом. Наиме, полазећи од претходно цитиране одредбе члана 2. оспореног прописа, из које произлази да члан 11. сада има само један став, апсурдно је да се у одредби члана 3. тог прописа, којом се мијења члан 12. Правилника, помиње да тај правилник има и став 2. у члану 11. У ствари, јасно је о чему се овдје ради, односно овакво поступање доносиоца овог прописа је само потврда да он не поштује ранију одлуку Уставног суда Републике Српске којом је оглашен неуставним и незаконитим и члан 11. став 2. Правилника. Међутим, упркос тој одлуци, а узимајући у обзир и све претходно изнесене разлоге, “рјешењем” из члана 3. оспореног прописа његов доносилац хоће да кроз члан 12. у камуфлираном облику каже како је и даље остао на снази члан 11. став 2. Правилника, то јест као да не постоји ранија одлука Уставног суда Републике Српске ш јом је тај став Правилника оглашен неуставним и незаконитим. У најбољем случају по доносиоца овако оспореног прописа, а казано еуфемичним рјечником, доносилап оспореног прописа би да каже како Суд није рекао оно што је рекао у наведеној одлуци, то јест да је огласио неуставним и незаконитим члан 11. став 2. Правилника (а тиме и његов Прилог број 2), већ да је рекао нешто друго (што није рекао), а што је “познато” само доносиоцу овог прописа.
А propos члана 3. оспореног правилника треба указати да је он неуставан и незаконит не само из већ изнесених разлога (везаних за апсурдни дио који се односи на помињање члана 11. став 2. тог правшника) него је тај члан неуставан и незаконит и због сљедећег. Наиме, не може се подзаконским прописом рећи када се сматра да постоји узрочно-посљедична веза између вршења војне службе и болести које доносилац оспореног прописа упорно жели, contra constitutionem, односно contra legem^ уредити подзаконским прописом. Ово стога јер је најприје ствар законодавчеве политике (закона као прописа) да ли ће се, како смо претходно већ образложили, уопште одлучити да права у овом дијелу призна дјелимично или у цијелости, а ако се одлучи да то законом пропише само дјелимично, онда да законом одреди и на које бачести се тако дјелимично признато право односи. Домаћи законодавап то још није учинио законом
из ове области, а није овластио ни Владу Републике Српске, а камоли ресорног министра, да ова питања уређује подзаконским прописом. Да је то којим случајем и учинио, тиме би важећи закон из ове области у том дијелу био неуставан, с обзиром да уређивање ових питања представља и одређивање обима субјективних права, а то је законски резерват. Када се ово има у виду, онда је неуставно и незаконито и оно што доносилац наведеног прописа жели исходити у његовом члану 3. када каже да се има сматрати како наведена узрочно-посљедична веза постоји само ако су се прве појаве болести испољиле под околностима вршења војне службе, односно у вријеме њеног вршења и ако је дужина војног ангажовања до појаве болести довољна за претпоставку да је то ангажовање могло знатно допринијети њеном настанку. Управо наведено може бити прописано само законом, будући да не може подзаконским прописом бити уређивано када се има сматрати да постоји наведена узрочно-посљедична веза и шта су услови због којих се сматра да она постоји. Ово стога јер то питање непосредно тангира субјективна права појединаца, будући да одређивање када се има сматрати (и под којим условима) да постоји наведена узрочно-посљедична веза има за циљ да пропише да ако ти услови нису испуњени онда не постоји субјективно право. Такав циљ, међутим, не може бити одређиван подзаконским прописом него само и искључиво законом.
IV Закључна разматрања У овом дијелу рада укратко ћемо изложити закључке који се сами по себи намећу из претходног излагања. Дакле, то излагање показује како се правни поредак Републике Српске, боље рећи креатори тог поретка, нису могли одупријети појави пролиферације прописа (као ни панјуридизацији). Ово CTora јер је и у домаћем правном поретку тако присутно настојање да се низом подзаконских прописа уређују многобројна питања из различитих области друштвених односа, што доприноси размножавању таквих прописа усљед којег правни поредак постаје све сложенији. Оно што представља специфичност пролиферације прописа у Републици Српској је то да до ње не долази само на, рекли бисмо, класичан начин, то јест тако што се најприје донесе закон у одговарајућој области у којем се предвиђа доношење подзаконских прописа. Умјесто тога у Републици Српској је примјетно понашање законодавца за које је карактеристично да се донесе један закон у одређеној области, којим се прописује обавеза доношења другог закона у истој области, то јест општег
правног акта који има исти ранг (а то значи и правну снагу) у хијерархији тих правних аката. Претходно излагање, вјерујемо, показало је не само наведене појаве у правном поретку Републике Српске, већ је потврдило и још једну одавно познату истину. Наиме, пролиферација прописа (у њеном класичном облику) представља непобитан доказ за још једну појаву, која се може означити као настојање извршне власти да доминира не само над легислативом него и над токовима живота у одређеном глобалном друштву организованом у државу, Ово стога јер искуство показује да путем пролиферације прописа егзекутива (не само влада него и управни органи) тиме себи ствара простор да номотехничким путем усмјерава токове друштвених кретања у правцу који одговара политичким елитама и другим реалним снагама које би да обликују друштвени живот. Нема бољег средства за реализацију ових потреба од уређивања друштвених односа путем подзаконских прописа. При томе је, да би се створио привид демократичности у одлучивању и легитимности одлука, неопходно да се донесе закон у одређеној области, али се при томе тим законом друштвени односи не уреде на потпун начин (у смислу одређивања субјективних права и обавеза). Умјесто тога, то се уради само дјелимично, како би се на тај начин створио простор егзекутиви (схваћеној у наведеном смислу) да изврши дорегулацију друштвених односа путем подзаконских прописа. Примјери којима смо се послужили у овом раду све то, надамо се, само потврђују. Наиме, видјели смо да у материји концесија објективно не постоји потреба за доношење поменутог Правилника о поступку уступања уговора о концесији и промјени власничке структуре концесионара, јер су сва питања која су уређена тим подзаконским прописом могла (и требала) бити уређена одговарајућим законом из те области. Међутим, упркос томе законодавац је поступио управо супротно, чиме је омогућио доносиоцу тог правилника, (као и Влади Републике Српске без чије сагласности га није могао донијети) да прописују субјективне обавезе које нису прописане материјалним законом. Такве су, да подсјетимо, обавезе закључења предуговора о уступању уговора о концесији између концесионара и стицаоцима, о чему не постоје одредбе у материјалном закону из ове области. Други примјер којим смо се послужили у раду још сликовитије показује како се путем подзаконског прописа, супротно материјалном закону из области борачко-инвалидске заштите, креира и остварује одређена политика носилаца извршне власти. Наиме, видјели смо да се путем Правилника о утврђивању процента војног инвалидитета одређује круг
болести за које се тај инвалидитет може признати само дјелимично. Незаконитост (а тиме и неуставност) оваквог поступања се огледа у томе што о наведеним питањима нема ни слова у материјалном закону из ове области, јер њиме не само што није одређено шта су болести за које се утврђује само удио војног инвалидитета. То питање, како смо нагласили, не може бити уређено подзаконским прописом,уер о томе нема ни слова у материјалном закону из ове области. Дакле, важећим Законом о правима бораца, војних инвалида и породица погинулих бораца Одбрамбено-отаџбинског рата Републике Српске законодавац се уопште није бавио питањима наведених болести, затим није тим законом одређено шта спада у те болести, као и да ли ће се у случају тих болести војни инвалидитет признавати у цијелости или дјелимично. Стога се ове законске празнине не могу попуњавати подзаконским прописом, али је то, нажалост, ипак учињено. Не треба стога много напора да се закључи како овакво понашање за посљедицу има кршење уставности и законитости у домаћем правном поретку. Посебан проблем који се с тим у вези јавља је чињеница да се редовни судови, у поступку примјене оваквих и других неуставних и незаконитих подзаконских прописа, веома ријетко одлучују на њихову ексцепцију Поступајући на тај начин редовни судови дају привидан легитимитет таквим прописима, чиме омогућавају њихову дуготрајну примјену. Тиме, у крајњем, омогућују да факти (ма како неправилни и неправедни били) тријумфују над уставношћу и законитошћу, што је појава против које се треба (и вриједи) борити, па макар то било и на начин на који смо ми покушали у овом раду.
О Н Е У С Т А В Н О С Т И И Н Е ЗА К О Н И Т О С Т И У П РАВИ Л Н И КУ О У Т В РЂ И В А Њ У П РО Ц ЕН ТА В О ЈН О Г И Н ВА Л И Д И ТЕТА
I Уводни дио Простор бивше СФРЈ у правној култури остаће упамћен између осталог и по томе што су прописи подзаконске правне снаге били доношени ради извршења закона. Само изузетно је постојала могућност да се подзаконским прописима >ређују друштвени односи усљед тога што нису уопште били уређени законом или због тога што их је требало регулисати другачије него што су били уређени неким важећим законом. У тим случајевима за доношење таквих правних аката били су овлашћивани највиши државни органи послије законодавног па је та овлапггења, према Уставу ФНРЈ из 1946. године, имала Влада ФНРЈ која је могла доносити уредбе са законском снагом, а према Уставу СФРЈ из 1974. године такве уредбе могли су да доносе у одређеним ситуацијама Предсједништво СФРЈ, односно предсједништва република. Међутим, треба имати у виду да се у тим случајевима радило о подзаконским прописима којима су уређивани друштвени односи због тога што нису уопште били уређени законом или због тога што их је требаио регулисати другачије него што су били уређени некгш важећгш законом. Такве прописе, дакле, могли су доносити само највиши државни органи, али не и органи управе, јер су они могли доносити само подзаконске прописе ради извршења виших прописа (закона и уредби). Таква традиција је у битном преузета и у републикама насталим распадом бивше СФРЈ. Због тога данас у Републипи Српској и Босни и Херцеговини имамо стање да органи управе могу доносити само подзаконске прописе на основу нарочитог овлаштења из више правне норме, а ради извршавања закона и других прописа скупштина (парламената), односно влада. Дакле, за доношење тих прописа органи управе морају имати изричито овлаштење у вишем пропису {законску^ легитимацију), што производи двије посљедице. Прва је да ти подзаконски прописи морају бити у складу са вишим прописом ради чијег извршења су донијети, а друга посљедица је да се подзаконским прописом органа управе не могу уређивати друштвени односи одређивањем права и обавеза субјеката у тим односима*^^, већ само начин остваривања тих права и обавеза. Jep су та права, односно обавезе, одређени вишим прописом.
Међутим, управо у вези са овим правилом, које своју правну снагу не црпи само из ставова правне науке већ прије свега из важећих уставноправних рјешења о томе, у пракси доношења подзаконских прописа у Републици Српској уочава се знатан број тих прописа који излазе из оквира важећег правног поретка код нас и нарушавају његову пријеко потребну хармонију, што доводи до знатних проблема у примјени како тих прописа тако и закона ради чијег извршења су донијети. Управо један од тих прописа је предмет овог рада. Но, циљ овог рада није само то да се укаже како се на неуставан и незаконит начин доношењем подзаконског прописа од стране једног органа управе крши закон ради чијег извршења је донијет подзаконски пропис, већ и да се укаже како се од стране управног органа посеже у домен који је у искључивој надлежности законодавца, као и својеврсна летаргија са којом све то посматра надлежни уставни суд, с обзиром на чињеницу да је пропис о којем ће у наставку бити ријечи на снази од 2L4.2010. године. Да би се разумјела суштина проблема о којој намјеравам говорити, рад ће у наставку бити подијељен у три тематске цјелине. У првој од њих биће изложена рјешења садржана у ранијем, а затим и у сада важећем Закону 0 правима бораца, војних инвалида и породица погинулих бораца Одбрамбено-отаџбинског рата Републике Српске^ (у даљем тексту: Закон о правима бораца). Потом ћу изложити рјешења из два подзаконска прописа донијета ради извршења одговарајућих одредби поменутих закона (ранијег закона и сада важећег закона у овој управној материји).^’ Изношење релевантних дијелова из оба ова правилника је од важности јер ће се и на тај начин лакше уочити неуставност и незаконитост коју садржи сада важећи Правилник о утврђивању процента војног инвалидитета. У трећој тематској цјелини биће изложени проблеми које у управносудској пракси стварају поједине одредбе тог правилника. У завршном дијелу рада изложићу своја закључна запажања, у оквиру којих ћу указати и на летаргију са којом се према овом подзаконском пропису дуже од двије године односи надлежни уставни суд.
Пречишћени текст раније важећег закона објављен је у “Службеном гласнику Републике Српске”, број 55/07, са каснијим новелама објављеним у “Службеном гласнику Републике Српске”, бр. 59/08 и 118/09. Сада важећи закон објављен је у “Службеном гласнику Републике Српске”, број 134/11. Оба ова правилника имају назив Правилник о утврђивању процента војног инвалидитета. Ранији правилник био је објављен у “Службеном гласнику Републике Српске”, број 22/93, а Правилник о којем ће бити ријечи у наставку објављен је у “Службеном гласнику Републике Српске”, број 31 од 13.4.2010. године. И у важећем Правилнику о >тврђивању процента војног инвалидитета (“Службени гласник Републике Српске”, број 100/lZ) садржана су “рјешења” која, у битном, одговарају “рјешењима” садржаним у Правилнику из 2010, године.
II Рјешења из раније важећег Закона и сада важећег Закона о правима бораца У анализирању проблема којим се бавим у овом раду неопходно је поћи од одредбе прописане у члану 4. став 1. раније важећег Закона о правима бораца (“Службени гласник Републике Српске”, бр. 55/07, 59/08 и 118/09), којом је прописано (курзив у цитату је мој): “Ратни војни инвалид је лице из члана 2. ст. 1. до 3. овог закона, које је у оружаној борби или оружаној акцији у рату или миру, за очување СФРЈ, односно Републике Српске, задобило рану, повреду или озљеду, па је због тога наступило оштећење његовог организма најмање за 20%, одиосно којеје под истим околностгша задобило болест због којеJe наступш о оштећење организма најмање за 40%У Дио цитата који је дат курзивом је од посебне важности за тему овог рада. Тај дио се односи на она лица која за вријеме војног ангажовања у оружаној борби или оружаној акцији (у смислу цитиране законске одредбе) нису била рањена, повријеђена нити озлијеђена, него су под наведеним околностима задобила болест. Усљед те болести код н>их, да би стекли статус ратног војног инвалида, мора наступити оштећење организма од најмање 40%. Из овога се, логичким и циљним тумачењем, сасвим поуздано може закључити да законодавац инвалидност од 40% по наведеном основу поставља као доњу границу те дозвољава могућност да та инвалидност буде и већа од 40% и да износи и 100%, у зависности од правно и медицински релевантних чињеница сваког конкретног случаја. И важећи Закон о правима бораца (“Службени гласник Републике Српске”, број 134/11) ово питање уређује, у битном, на идентичан начин. У члану 5. став 1. тог закона прописано је (курзив у цитату је мој): “Ратни војни инвалид је лице из члана 2. ст. 1. до 3. овог закона које је у оружаној борби или оружаној акцији у рату или миру, за одбрану СФРЈ, односно Републике Српске, задобило рану, повреду или озљеду, па је због тога наступио војни инвалидитет од најмање 20%, односно које је под ucmtm околностгша задобило болест због које је наступио војни инвалидитет од најмање 40%.'^ И у вези са овом законском одредбом може се примијетити да из ње, логичким и циљним тумачењем, поуздано произлази да је инвалидност
од 40% постављена само као доња граница те да закон дозвољава могућност да она у конкретном случају, узимајући у обзир све његове правно и медицински релевантне чињенице, износи и 100%. Оно што овдје сматрам потребним за додати не односи се само на важећи него и на онај ранији Закон о правима бораца. То је да и једном и другом закону недостаје суштински квалитет када је ријеч о прописивању да право на статус ратног војног инвалида имају само она липа која су под наведеним околностима задобила болест због које је код њих наступило оштећење организма (војни инвалидитет) од најмање 40%. Кад кажем ""суштински кешитет'' мислим на оно својство које треба да посједује сваки закон у одговарајућем унутрашњем правном снстему да би се за тај систем (а тиме и за право у цјелини) могло рећи да се ради о моршиом праву. Ово својство права неизоставно је везано за појам владавине права којем је иманентно да закони не само што треба да садрже трајна, одређена, једнообразна иуниверзална правила већ и да имају својство праведности којој законодавац мора константно тежити. У конкретном случају не може се говорити да иједан од наведена два закона има то својство у поменутом дијелу, јер је цитираним законским одредбама од права на статус ратног војног инвалида’^ искључен велики број људи који су, борећи се за наведене вриједности, обољели и код којих је несумњиво због тога наступило оштећење организма. То што им је оштећење организма мање, па и када износи само 1%, не смије их оставити без одговарајуће правне сатисфакције путем наведеног закона.^^ На крају ове цјелине као запажање се може изнијети да ни ранији, а ни сада важећи закон, немају одредбе којима би статус војног инвалида, односно ратног војног инвалида, био признат и за оне ситуације у којима је војно ангажовано лице прије тог ангажовања већ имало болест која се онда погоршала под околностима њиховог војног ангажовања у оружаној борби или оружаној акцији у рату или миру. У тим случајевима би требало да се утврдиу<Зно војног инвашдитета у укупној болести, што би подразумијевало постојање најприје законске одредбе која одређује такво право тих лица, јер се ради о праву које најприје треба бити прописано законом. Истина, важећи Закон о правима бораца (“Службени гласник Републике Српске”, број 134/U) у члану 40. став 3. садржи одредбу која гласи: “При утврђивању проиента војног инвалидитета поводом погоршане болести и болести непознате или мултифакторијалне етиологије Које право им припада и са чим се човјек мора сложити само ако има исправан ratio, без обзира што има скромно знање о правди и моралу. Неки људи довољном правном сатисфакцијом сматрају и када им држава за коју су се борили само призна статус ратног војног инвалида.
узима се одговарајући проценат од цјелокупног оштећења организма, с обзиром на природу болести, њен развитак, трајање и тежину ратних напора, године старости и друте околности које су у појединим случајевима могле утицати на болест.”
Но, проблем који постоји у вези са овом одредбом је чињеница да у овом закону, у дијелу у којем су одређени појмови војног инвалида и ратног војног инвалида (чл. 4. и 5), није прописано да се војним, односно ратним војним инвалидом, сматра и лице којем је у оружаној борби или оружаној акцији у рату или миру дошло до погоршања болести. Чланом 4. важећег Закона о правима бораца између осталог је прописано да је војни инвалид лице које је у вршењу војних и других дужности у рату или миру без своје кривице задобшо рану, повреду, озљеду или болест због које је наступило оштећење његовог организма. Чланом 5. овог закона је прописано да је ратни војни инвалид лице које је у оружаној борби или оружаној акцији у рату или миру задобило рану, повреду или озљеду па је због тога наступио војни инвалидитет од најмање 20%, односно које је под истим околностима задобшо болест због које је наступио војни инвалидитет од најмање 40%. Дакле, у наведеним законским одредбама очито је ријеч само о болестима које су задобијене под наведеним околностима, а не и о болестима које су постојале прије тога и које су у истим околностима погоршане. Стога постоји колизија између чл. 4. и 5, на једној, те члана 40. став 3. важећег Закона о правима бораца на другој страни, јер је законодавац пропустио да приликом одређивања појмова војног инвалида, односно ратног војног инвалида, у чл. 4. и 5. пропише да тај статус имају и лица код којих је у вршењу војних и других дужности у рату или миру, без њихове кривице, наспђ?пшо погоршање постојеће болести и болести непознате или мултифакторијалне етиологије. Међ>тим, тај недостатак закона, како ћемо одмах ниже видјети, неуставно и незаконито надомјештају ранији и сада важећи Правилник о утврђивању процента војног инвалидитета.
Ш Рјешења из два правилника о утврђивању процента војног инвалидитета Раније важећи Правилник о утврђивању процента војног инвалидитета (“Службени гласник Републике Српске”, број 22/93) је као свој саставни дио садржавао само један прилог у виду Листе процената војног
инвалидитета. У погледу болести које су код војног обвезника постојале прије његовог војног ангажовања, а које су се погоршале под напријед наведеним околностима, овај правилник је у члану 10. ст. 1. и 2. најприје начелно прописивао:
“Ендогена и друга урођена или стечена склоност која условљава обољења, чија је етиологија непозната или још није сигурно утврђена, не могу се узимати као основ за признавање војног инвалидитета. Ако су прве појаве обољења из става 1. овог члана настале под околностима из члана 48. став 3. Закона, или се здравствено стање у тим околностима знатније погоршало, с обзиром на уобичајени ток болести или су те околности ометале правилно лијечење, може се сматрати да су те околности убрзале неповољан развој обољења, па се изузетно може дјелимично признати војни инвалидитет.”
Оно што је важно у вези с управо цитираним текстом је чињеница да нешто такво није било прописано у раније важећем закону, а очито је како се цитираним одредбама прописују права и обавезе за више правних субјеката (не само оних који подносе захтјеве за признавање својства ратног војног инвалида него и за управне органе који о томе одлучују, као и за љекарске комисије које прије тог одлучивања дају налазе и мишљења). Због тога се и овдје треба упутити замјерка законодавцу што у ранијем закону, као и у сада важећем закону, уопште није прописао права наведене категорије лица (којима би кореспондирале обавезе надлежних органа управе), што такође представља један од дефицита који су у вези са суштинским квалитетима тих закона. Наиме, и у вези с овим законодавцу се може зшутити озбиљна замјерка да је приликом доношења тих закона морао уредити и права наведених категорија лица. Стога је очигледно да је у недостатку одговарајуће законске одредбе све у вези с наведеним питањем било надомјештано овим подзаконским прописом који је, у том дијелу, био супротан како Уставу Републике Српске тако и раније важећем Закону о правима бораца. Ово стога што тај закон није предвиђао наведено право, нити Устав Републике Српске и тај закон (или било који други закон) дају право ресорном министру да самостално уреди овај дио друштвених односа. Међутим, то није сметало да ово неуставно и незаконито стање потраје дуго година, с обзиром да је наведени правилник био донијет 10. новембра 1993. године (под бројем 02-480/93) и остао на снази све до априла 2010. године. Но, оно што је од посебне важности за овај рад је чињеница да тај правилник није
предвиђао колико максимално може износити удио војног инвалидитета у болести организма. У члану 10. Правилника о утврђивању процента војног инвалидитета (из 2010. године) прописано је:
“(1) Болест чија је етиологија непозната или још није са сигурношћу утврђена, односно која је условљена ендогеном или другом урођеном или стеченом склоношћу, не узима се у обзир за утврђивање војног инвалидитета. (2) Изузетно, ако су се први знаци болести из става 1. овог члана појавили под околностима из члана 1. овог правилника или се здравствено стање у тим околностима знатно погоршало с обзиром на уобичајени ток болести, или су те околности ометале правилно лијечење, па се може сматрати да су убрзале неповољан развој болести, војни инвалидитет се може признати дјелимично.”
Дакле, и овај правилник уређује то питање пропиеујући права и обавезе одређених правних субјеката, с обзиром да Закон о правима бораца не садржи одредбе о томе, као што их није имао ни ранији Закон о правима бораца па је то било учињено Правилником о утврђивању процента војног инвалидитета из 1993. године. Међутим, за разлику од тог правилника Правилник о утврђивању процента војног инвалидитета (“Службени гласник Републике Српске”, број 31/10) поред прилога у виду Листе процената војног инвалидитета (као свог саставног дијела) садржи још један прилог као свој дио. Ради се о Прилогу број 2 који представља табеларни прржаз болести за које се тгш правилником одређује удио војног инвалидитета. То јасно произлази из члана 11. Правилника о утврђивању процента војног инвалидитета којим је, у ставу 2, прописано:
“Болести из члана 10. става 3. овог закона и максимални удио војног инвалидитета за те болести исказани су у табеларном приказу који се налази у Прилогу број 2 овог правилника који чини његов саставни дио.”
Дакле, овом одредбом је прописана обавеза најприје за орган вјештачења, а затим и за управни орган који одлучује у одговарајућем управном поступку, да не смију утврђивати већи удио војног инвалидитета од
оног који је одређен тим правилником (његовим Прилогом број 2) који је донио министар рада и борачко-инвалидске заштите по прибављеном мишљењу министра здравља и соиијалне заштите Републике Српске. Тако је овим правилником одређено (у табеларном приказу у Прилогу број 2) да, примјера ради, удио војног инвалидитета у шећерној болести, реуматоидном артритису, ендогеним психозама, амиотрофичним нервним обољењима, мишићним дистрофијама, мултиплој склерози, дископатији и дегенеративним обољењима кичменог стуба, не може бити већи од 30%. При томе се ни једном одредбом тог правилника не одређује зашто наведени и други максимални удјели војног инвалидитета за болести ових лица не могу бити већи од онога колико је то одредио ресорни министар. До каквих неприродних ситу ација могу довести оваква рјешења показује и сљедећи примјер. Тачком 298в) Правилника о утврђивању процента војног инвалидитета прописано је да тај инвалидитет у случају тешких облика шећерне болести, који се тешко регулишу и поред примања високих доза инсулина, може износити и 100%. Међутим, упркос томе у случају погоршања болести војни инвалидитет не може бити већи од 30%, јер је тако одређено Прилогом број 2 уз наведени правилник.
IV Два примјера из управносудске праксе Осим што производи неуставност и незаконитост, овакав подзаконски пропис узрокује и проблеме у његовој примјени, што се најбоље може уочити у управносудској пракси. У наставку ћу изнијети само два примјера за које вјерујем да су довољно илустративни. Оно што се у пракси управних органа може запазити је чињеница да некритички само преузимају налазе и мишљења одговарајућих љекарских комисија који су непотпуни, нејасни или недовољно образложени. Тако се у образложењу једног рјешења само цитира налаз и мишљење другостепене љекарске комисије у којем је тај орган вјештачења само навео да тужиоца (лице којем се утврђује укупни удио војног инвалидитета у болести) цијени по оцјенској тачки Т-202-в-90% (дегенеративно обољење кичменог стуба) те да му се утврђује укупни удио војног инвалидитета 30%. Међутим, како орган вјештачења тако ни тужени управни орган у оспореном акту не дају било какве разлоге на који начин је, са медицинског аспекта посматрано, утврђено да укупни удио војног инвалидитета износи баш 30%. У другом предмету орган вјештачења је само навео да зужиочеву болест цијени по Т-231-а-80% (клинички утврђена ендогена психоза) због болести настале за вријеме вршења службе у Војсци Републике
Српске те да је та болест обухваћена чланом 10. Правилника о утврђивању процента војног инвалидитета. Потом орган вјештачења само наводи да се код тужиоца утврђује удио војног инвалидитета 30% и да му се по наведеној оцјенској тачки утврђује укупан војни инвалидитет од 20% трајно. Међутим, и овдје ни орган вјештачења а ни управни орган у оспореном акту не дају било какве разлоге (образложење) на који начин, са медицинског аспекта посматрано, је утврђено да удио војног инвалидитета код тужиоца износи 30%, односно да му се по наведеној оцјенској тачки утврђује укупан војни инвалидитет од 20%. Сада се, сасвим логично, поставља питање због чега органи вјештачења и ресорно министарство (Министарство рада и борачко-инвалидске заштите Републике Српске) упорно одбијају дати разлоге у смислу на који је претходно указано, иако им на те недостатке буде указано у одговарајућим пресудама донесеним од стране судова у управном спору. Одговор на ово питање је веома једноставан, а представља саму суштину овог проблема. Наиме, ресорни министар најприје у Правилнику из 2010. године’'^ (Правилшпсу о утврђивању процента војног инвалидитета - “Службени гласник Републике Српске”, број 31/10) у члану 11. став 2. узима себи за право да, иако о томе нема ни слова у закону из ове управне области, пропише да максимални удио војног инвалидитета у појединим болестима може износити само онолико колико је он одредио у Прилогу број 2, који је саставни дио тог правилника. Дакле, како је и малочас наглашено, на овај (у суштини неуставан и незаконит) начин је ресорни министар створио “правну” подлогу да касније, као другостепени орган одлучивања у овим управним стварима, може “образложити” да удио војног инвалидитета износи онолико колико је прије тога (у наведеном Прилогу број 2) он рекао да може износити, а тако морају поступати и органи вјештачења. Да ствар буде поразнија, ресорни министар је при томе (као овлаштени субјекат за израду нацрта закона из ове области) створио законску подлогу да вјештачења у овим предметима могу обављати само љекарске комисије чије чланове именује Министарство рада и борачко-инвалидске заштите Републике Српске. На који начин је ово учињено? Ради одговора на ово питање узећемо за примјер Закон о правима бораца (“Службени гласник Републике Српске”, бр. 55/07, 59/08 и 118/09). Првобитно је тим законом (у члану 93. став 1) било омогућено да се када налаз и мишљење љекарске комисије нису потпуни, јасни или образложени, може затражити мишљење и специјализоване медицинске установе. Овакво рјешење је сасвим разумно те се њиме омогућавало и судовима у управном спору да, ако не прихватају налаз љекарске коми^ Што понавља и у Правилнику о утврђивању процента војног инвалидитета (“Службени гласник Републике Српске”, број 100/12).
сије коју именује ресорни министар рада и борачко-инвалидске заштите, затражи вјештачење од стране неке друге медицинске установе, која је независна од ресорног министра. Међ>тим, измјеном Закона о правима бораца (измјена објављена у “Службеном гласнику Републике Српске”, број 59/08) законодавац је, на приједлог Владе Републике Српске,^^ само рекао да се брише став 1. у члану 93. Закона о правима бораца. Тиме су не само створени услови да у овим стварима вјештачења обављају искључиво љекарске комисије чије чланове именује ресорни министар рада и борачко-инвалидске заштите, него су тиме онемогућени судови да у управним споровима, када не прихватају налаз и мишљење таквих љекарских комисија, затраже вјештачење независне медицинске установе или неког другог тима независних медицинских вјештака. Због тога не чуди што Министарство рада и борачко-инвалидске заштите Републике Српске, као тужена страна у управном спору, у посљедње вријеме тако често у одговорима на иначе многобројне тужбе у оваквим управним стварима предлаже суду одржавање усмене расправе како би били саслушани љекари чланови комисија које је именовало то министарство. Ево како, на једном примјеру, изгледа иначе стереотипан образац одговора које на тужбе у управном спору изјављује то министарство. Дакле, у предмету Окружног суда у Бањалуци, број 11 0 У 014859 14 У, каже се:
“Одредбом члана 25. став 2. Закона о управним споровима прописано је да због сложености спорних ствари или ако нађе да је то потребно ради бољег разјашњења ствари, суд може ријешргги да се одржи усмена расправа. Сходно наведеној законској одредби, а с обзиром на сложеност управне ствари, гдје странка оспорава вјештачење другостепене љекарске комисије, предлажемо да се на усменој расправи саслушају чланови комисије.”
На први поглед у цитираном приједлогу нема ништа чудно, тим прије што се ресорно министарство позива и на релевантну одредбу Закона о управним споровима. Међутим, само на први поглед изгледа да у овоме нема ништа чудно, али се иза овога крије нешто сасвим друго што је веома негативно и опасно по државу и друштво. Наиме, малочас смо видјели да је измјеном Закона о правима бораца (измјена објављена А такав приједлог закона Влада је могла упутити само на основу нацрта закона који израђује ресорно Министарство рада и борачко-инвалидске заштите Републике Српске, јер је у његовом дјелокругу израда прописа из ове управне области.
у “Службеном гласнику Републике Српске”, број 59/08) законодавац, на приједлог Владе Републике Српске (којој је то, барем у формалном смислу, предложило поменуто министарство), прописао да се брише став 1. у члану 93. Закона о правима бораца, чиме су створени услови да у овим стварима вјештачења обављају искључиво љекарске комисије чије чланове именује ресорни министар рада и борачко-инвалидске заштите. Тиме су онемогућени судови да у управним споровима, када не прихватају налаз и мишљење таквих љекарских комисија, затраже вјештачење независне медицинске установе или неког другог тима независних медицинских вјештака. Због тога, дакле, ресорно министарство тако често предлаже судовима одржавање усмене раеправе ради саслушања љекара чланова комисија које је оно именовало, јер сматра како може рачунати на то да ће чланови тако именованих комисија и на усменој расправи пред судом у управном спору само поновити оно што су прије тога навели у својим налазима у управном поступку, а што одговара том министарству као туженој страни у управном спору. При томе ово министарство рачуна на то да се и у поступку пред судом може позивати на наведено законско рјешење (чији нацрт је оно израдило), према којем само те комисије могу вршити вјештачења из ове управне области па и у поступку пред судом у управном спору. Тиме су судовима наведеним законом вјешто “везане руке” да, када не прихватају налаз и мишљење таквих љекарских комисија, односно исказе које би љекари чланови тако именованих комисија дали на усменој расправи пред суцом, затраже вјештачење независне медицинске установе или неког другог тима независних медицинских вјештака. Управо наведено је, рекли бисмо, школски примјер којим се може (и треба служрпи) у настави када стуцентима права треба објаснити да владавина права не постоји ако имамо само законе (и дрзп^е прописе) којих се придржавају органи позвани на њихову примјену, јер је за истинску владавину права неопходно да ти прописи имају и одговарајућа својства. Једно од тих својстава, вјероватно и најважније, је њихова моралност (унутрашња морална вриједност), коју свакако немају законска и подзаконска рјешења подвргнута критици у овом раду. Према томе, ресорни министар рада и борачко-инвалидске заштите је подзаконским прописом одредио колико максимално може износити уцио војног инвалидитета код појединих болести, а затим је прописано да вјештачења у овим стварима обављају искључиво љекарске комисије чије чланове именује он. И у томе и јесте суштина проблема, као и објашњење зашто такве љекарске комисије не дају било какве разлоге (образложење) на који начин, са медицинског аспекта посматрано, утврђују
да удио војног инвалидитета износи баш одређени проценат. Оне то код оваквог стања ствари и не могу рећи, односно такве своје тврдње оне не могу објаснити медицинским разлозима, јер се то тим разлозима и не може објаснити. Умјесто тога љекарским комисијама не остаје ништа друго до да у налазима и мишљењима наводе одговарајуће проценте не зато што их оправдају медицински разлози него зато што је то тако прописао ресорни министар. Наравно, љекарске комисије не могу ово рећи тако директно па то покушавају прикрити шаблонизованим формулацијама према којима се ради “о мултифакторијално условљеном ендогеном обољењу на које утичу генетска предиспозиција и социјални фактори”. Због тога не чуди што се у тужбама у управним споровима указује да је љекарска комисија требала утврдити правно релевантне медицинске чињенице, “а не да само употребљава уопштене фразе и појмове који се константно понављају” (тужба у предмету Окружног суда у Бањалуци, број 11 0 У 014832 14 У), односно да “Овдје (је) више него очигледно да се ускраћују основна права људима који су своје здравље уградили у темеље Републике Српске, а што је случај и код тужиоца” (тужба у предмету Окружног суда у Бањалуци, број 11 0 У 014869 14 У). Пракса, дакле, показује да се органи вјештачења уздржавају од тога да у својим налазима и мишљењима у појединачним управним предметима из ове области изнесу медицинске разлоге којима су се у сваком случају руководили код утврђивања процента војног инвалидитета, што не само та вјештачења већ и рјешења управних органа заснована на њима чини непотпуним и нејасним. Разлог томе треба тражити у чињеници да је, како је показано, важећим Правилником о утврђивању процента војног инвалидитета његов удио максимизиран, усљед чега органима вјештачења не вриједи да се (ма каквом медицинском аргументацијом располагали) упуштају у комбатацију којом би објаснили и указали да у појединачној управној ствари код одређеног лица удио војног инвалидитета износи више од онога колико је ресорни министар подзаконским прописом прописао да може износити.
V Закључна запажања и приједлози Претходно излагање је, надам се, указало на неколико проблема чијем отклањању би требало што прије приступити. Дакле, и у случају правилника чије одговарајуће одредбе су претходно анализиране показуј^ се да доносиоци подзаконских прописа врло често знају закрочити
у поље права које им не припада. Наглашавам да то ови субјекти раде врло често јер пракса показује да ово, нажалост, није усамљен примјер. То закрочивање представља неуставност. На примјеру анализираног правилника неуставност се огледа у сљедећем. Чланом 5. Устава Републике Српске (у даљем тексту: Устав) је прописано да се њено уставно уређење темељи на владавини права, односно потцели власти. Принцип подјеле власти детаљније је уређен амандманом LXXV1 на Устав, у којем је прописано да законодавну власт у Републици Српској врше Народна скупштина и Вијеће народа. С обзиром на то да сва питања у вези са проблемом који је предмет овог рада треба да буду уређена законом, а не подзаконским прописом, очито је да су прекршене наведене уставне одредбе тиме што су та питања (а то значи права и обавезе човјека и надлежних органа) уређена подзаконским прописима. Томе у прилог, поред наведених уставних одредби, говоре и двије одредбе из члана 70, Закона 0 републичкој управи.^® Према ставу 1. тог члана органи управе могу доносити правилнике, наредбе и упутства само када су за то изричито овлаштени законом или прописом Владе Републике Српске. Ова одредба, између осталог, подразумијева да органи управе не могу доносити ни поједине одредбе правилника (као што је одредба наведеног правилника која је била предмет овог рада) ако за нешто такво нису овлаштени законом или прописом Владе. Будући да такво право за ресорног министра не садрже закони о правима бораца о којима је претходно говорено, као и да Влада Републике Српске није дала овлаштење за доношење такве одредбе (нити би то могла учинити јер би тада она ушла у поље неуставности и незаконитости), јасно је да је члан 10. Правилника о утврђивању процента војног инвалидитета супротан и наведеној одредби Закона о републичкој управи. Поред тога, члан 10. тог правилника (и Прилог број 2 уз тај правилник) су супротни и члану 70. став 2. Закона о републичкој управи. Наиме, члан 10. Правилника (и Прилог број 2 уз тај правилник), како је показано, прописује права и обавезе за лица која претендују на остваривање права по основу војне инвалидности, као и за органе вјештачења те управне органе који врше вјештачења, односно одлучују у појединачним управним стварима из ове управне материје. Тиме је наведени правилник у овом дијелу супротан члану 70. став 2. Закона о републичкој управи, јер је том законском одредбом прописано да органи управе доносећи подзаконске прописе (правилнике, наредбе и упутства) не могу правним и физичким лицима установљавати права и обавезе које нису већ установљене законом или прописом Владе. Не могу се, дакле, подзаконским прописом одређивати права и обавезе мимо оних прописаних законом. Међутим, то је управо учињено ‘Службени гласник Републике Српске”, бр. 118/08, П /09, 74/10 и 86/10.
наведеним правилником, чиме је повријеђена наведена одредба Закона о републичкој управи, као и важећи Закон о правима бораца, с обзиром да он, како је показано, код одређивања појмова војног инвалида и ратног војног инвалида, не прописује да тај статус имају и лица којима се за вријеме вршења војне дужности у оружаној борби или оружаној акцији у рату или миру погоршала болест коју су имали и прије тог ангажовања. То је свакако разлог због којег законодавцу мора бити упућена озбиљна критика, с обзиром да све вријеме пропушта да законом уреди и то важно питање. Но то не може бити оправдан изговор ресорном министру да он подзаконским прописом уређује то питање. Стога остаје као једино исправно рјешење да се сва ова питања уреде допунама важећег Закона о правима бораца, при чему то новелирање не би требало учинити на начин што би биле преузете релевантне одредбе из важећег Правилника о утврђивању процента војног инвалидитета. Посебно то не би требало учинити са Прилогом број 2 тог правилника, јер се њиме неосновано (неосновано и у правном и у медицинском погледу) максимизира удио војног инвалидитета у болести на проценте који својом висином напросто не одговарају великом броју случајева у појединачним управним стварима. До тада (ако се то уопште и деси) остаје велики проблем у пракси управних органа и судова. Тај проблем би могао, боље рећи морао, да разријеши Уставни суд Републике Српске, али он то на жалост није учинио. Стога сам овим радом желио не само указати на овај проблем него и подстаћи да се он једном већ ријеши на начин којим ће бити испоштована начела уставности и законитости, а тиме и начело владавине права.
О Н ЕДО С ТА ТК У СУДСКЕ ЗА Ш ТИ ТЕ У П О С Т У П КУ П РЕ Д Н О Т А РИ М А
I Уводни дио У дјелу “Преображаји јавног права” из далеке 1913. године Леон Диги, један од великана француске правне мисли, говорећи о потчињености државе објективном праву заснованом на субјективном праву појединца, указује на дужност државе да обезбиједи заштиту личних права, те изводи закључак да, кад се сукобе права државе и права појединца или када се појави спор између два појединца, о томе треба да одлучује суд установљен од стране државе. Ово кратко подсјећање на мисли које су својеврсни правни постулат поредака заснованих на владавини права изгледа као добар пролог у проблем на који указујемо у наставку. Након што је 2004. године у Републици Српској усвојен Закон о нотарима, уведена је нотарска служба која је одређена као јавна служба, а повјерено јој је вршење обраде исправа (нпр. израда уговора којима се уређују имовински односи између брачних другова, уговори чији је предмет пренос или стицање власништва и других стварних права на непокретностима, оснивачки акти привредних друштава итд), затим нотарске потврде (нпр. потврђивање статута и свргх измјена статута привредних друштава), као и разне друге нотарске потврде (нпр. потврда о животу неког лица, потврђивање закључака органа правног лица итд). Овим пословима треба додати и послове овјере (преписа, потписа). Синтагма “јавна служба” сложена је правна конструкција која, између осталог, значи и вршење јавне влаети у границама, односно обиму одређеним одговарајућим актом (законом) којим се установљава одређена јавна служба и повјеравају јавна овлаштења. У случају нотара таква власт произлази из њррховог законом нроршсаног овлаштења да одбију предузимање службене радње што могу, према Закону о нотарима, зшргаргга ако за то постоји вал>ани разлог. И управо с тим у вези може настати проблем за појединце (под којима се подразумијевају како физртчка тако и правна лица), на који важећи Закон о нотарима не даје ваљано рјешење које би било у складу са чланом 6. Европске конвенције о заштргги људских права и основних слобода. Подсјећања ради треба рећи да је тим чланом дато право сваком појединцу да прршиком утврђршања његових грађанских права има право на правичну и јавну расправу у разумном року пред законом
установљеним судом. С тим у вези несумњиво је да је право на састављање или овјеру исправа грађанско право. Међутим, када нотар одбије да сачини исправу или да је овјери он, према Закопу о нотарима, нема обавезу да донесе рјешење у којем би навео разлоге због којих је тако поступио, Истина, Закон у члану 106. даје могућност појединцу да се у том случају притужбом обрати Министарству правде Републике Српске које је, како стоји у Закону, 1^ужно рјешењем наредити нотару да предузме тражену службену радњу и одредргги му рок за њено извршење, а нотар је дужан поступити по том рјешењу. Међутим, најприје су законописци, а затим и законодавац, изгледа заборавили како тиме омогућују да се Министарство правде Републике Српске, у суштини, претвори у нотара. Посебан проблем може настати онда када нотар не поступи по рјешењу Министарства, сматрајући такав налог незаконитим. За такав случај Законом о нотарима је прописана дисциплинска одговорност нотара (члан 116. тачка 6. Закона, тј. када нотар не поступи по правноснажним одлукама надзорног органа, а тај орган је Министарство правде). Овакво “рјешење” је правно упитно, јер је чланом 2. став 1. Закона о нотарима прописано да је служба нотара јавна служба коју обављају нотари као са~ мостачни и независни носиоци те службе. Нема самосталности нотарске службе ако у спору о законитости одлуке нотара да у конкретном случају не предузме одређену службену радњу нотар мора поступити према рјешењу Министарства правде Републике Српске. Разлог за то је чињеница да се у таквом случају ради о одлучивању о законитости акга органа јавне службе (нотара), којој је повјерено вршење једног дијела јавне власти. О законитости таквог акта треба одлучивати само надлежан суд.
II Судска заштита кроз управни спор Због тога се претходно поменути правни постулат показује као једино исправно рјешење. У том смислу би, дакле, умјесто садашњег рјешења у Закону о нотарима требало прописати обавезу нотара да у оваквим правним ситуацијама донесе рјешење којим одбија да сачини исправу или да је овјери, уз образложење (као саставни дио тог рјешења) због чега је тако поступио. На тај начин остварује се Законом прокламовано начело самосталности нотарске службе, странци се омогућује судска заштита њених права с тим у вези, а судовима се даје задаћа да и у овој важној области живота остваре своју уставну и законску улогу заштитника људских права и законитости.
Међутим, одмах се поставља питање у којој врсти судског поступка би требало омогућити ову заштиту? Ванпарнични поступак није рјешење, јер ванпарнично правосуђе, како је утврђено у правној науци, у већини случајева не представља специфичну судску функцију него се, у битном, приближава управној дјелатности. Таква дјелатност, дакле, не може бити од помоћи код спора о законитости акта нотара којим одбија да предузме радњу еастављања или овјеравања одређене исправе. Ни парнични поступак не би био рјешење, јер се у оваквим ситуацијама не ради о грађанскоправним споровима него о спору о законитости акта (рјешења) донијетог од стране органа који врши јавну службу и у границама те службе јавну власт. Због таквог карактера нотарске службе, као и због чињенице да би се у таквим ситуацијама радило о појединачном, законски одређеном правном акту, преостају, према нашем мишљењу, двије могућности за које се може опредијелити законодавац. Једна од њих је да се судска заштита о којој говоримо омогући кроз институт управног спора, с обзрфом на то да би таква рјешења нотара имала својства управног акта, а прије свега својства ауторитативности, непосредне извршивости, као и својство према којем је ријеч о акту који уређује управну ствар. Рјешавање у оваквим предметима би имало карактер управне ствари због тога што би се радило о одлукама нотара донесеним у вршењу једног дијела јавне власти, усљед чега би они имали и својство ауторитативности, као и непосредне извршивости. Међутим, овим аргументима би се могли супротставити контрааргументи према којима се у случају таквих аката не би радило о управним актима управо зато што им недостаје непосредна извршивост. Остављајући по страни комбатацију која би се поводом овог питања могла повести, ипак мислимо да би управни спор као облик судске заштите могао бити једно од рјешења за које би се легитимно (и правно ваљано) могао опредијелити законодавац. У том случају би се на такве предмете примјењивале релевантне одредбе Закона о управним споровима, тако да не би било потребе за посебним уређивањем судског поступка.
III Заштита кроз судски поступак s u ig e n e ris Но, оно што привлачи нашу пажњу у вези са o b p i m проблемом је друга могућност за коју би се такође легитимно (и правно ваљано) могао опредијелити законодавац. Та могућност се своди на прописивање посебног
судског поступка {sui generis поступка), који би био уређен Законом о нотарима, а у којем би била уређена двостепеност у одлучивању. Наиме, у овом потоњем случају појединцу би тим законом требало бити дато право да против рјешења нотара, као коначног појединачног правног акта којим се одбија захтјев за састављање или овјеру исправе, може захтјевом (у року од 15 или 30 дана по пријему рјешења) покренути поступак пред надлежним судом (то би био основни суд) и да у тој посебној врсти судског поступка оспорава законитост таквог акта. Таква могуђност постоји и са становишта важећег Закона о судовима Републике Српске (‘‘Службени гласник Републике Српске”, број 37/12). Наиме, чланом 30. тог закона прописано је да су основни судови надлежни да у првом степену суде (рјешавају) у посебним поступцима, а управо би ово био један од таквих посебних поступака [члан 30. став 1. г) 3) Закона о судовима Републике Српске]. У вези са роком од 15 или 30 дана за подношење захтјева сматрамо да би он дјеловао подстицајно на странку, јер је она претходно рјешењем нотара одбијена са захтјевом да јој се састави или овјери исправа. С обзиром да странка из оправданих разлога може да пропусти тај рок, а у циљу омогућавања одвијања правног промета, за такве случајеве требало би јој дозволити повраћај у пређашње стање. У том случају би субјективни рок за подношење захтјева за повраћај у пређашње стање могао износити 15 дана од дана када је престао разлог који је узроковао пропуштање, а ако је странка тек касније сазнала за пропуштање, онда од дана када је за то сазнала. Објективни рок не би требало да буде краћи од три мјесеца од дана када је престао разлог због којег је дошло до пропуштања. Странке у том поступку биле би подносилац захтјева и нотар - доносилац рјешења чија законитост се захтјевом оспорава. Свака од ових странака имала би право на жалбу против одлуке суда, ако сматра да је том одлуком повријеђен закон. За изјављивање жалбе би требало одредити краћи рок, од осам дана од дана пријема рјешења суда. Овако кратак рок, као и у случају подношења захтјева, оправдан је потребом омогућавања одвијања што бржег правног промета, односно омогућавања странци (физичком или правном лицу) да у што краћем року сазна да ли јој припада право на састављање или овјеравање одређене исправе, што је од посебне важности за остваривање правне сигурности. Из и с т р г х разлога би овај поступак законом требало да буде одређен као хитан. Правноснажно рјешење суда обавезивало би, по природи ствари, странке, мада би против таквог рјешења било дозвољено изјављивање апелације Уставном суду БиХ. По нашем мишљењу, то правно средство било би на располагању само за странку која је и рјешењем суда одбијена у њеном захтјеву за обраду и сачињавање нотарске исправе. Апелацијом би се таква
одлука суда могла нападати због кршења члана 6. Европске конвенције о заштити људских права и основних слобода, односно члана 1. Протокола број 1 уз ту конвенцију. У првом случају биле би то оне ситуације у којима је током поступка пред судом дошло до повреде права на правично суђење, а у другом случају би се могло истицати да је дошло до ометања у мирном уживању имовине. Ово стога што то ометање, према јудикатури Европског суда за људска права, постоји када се лице онемогућава или ограничава у кориштењу или располагању својом имовином. Наиме, у предмету Sporrongi Lonnroth против Шведске (1982) Суд је, између осталог, истакао како у вези са ограничавањем кориштења имовине и сличним стварима разлози правичности налажу да се оштећеним лицима осигура право жалбе против управних одлука о одузимању имовине или регулисању њеног коригитења. Имајући у виду да Суд инсистира на праву жалбе против таквих одлука, досљедно се може закључити како се могу исцрпљивати и сва остала правна средства која, у нашим приликама, подразумијевају и могућност изјављивања апелације. Свакако не треба искључргги ни могућност да странка io)ja успије у поступку, било пред надлежним редовним судом или у поступку по апелацији, може тражити накнаду штете коју је претрпјела усљед незаконитог поступка нотара. Да би и остали нотари били упознати са одлуком суда она би, по њеној правноснажности, требала бити достављена НотарскоЈ комори Републике Српске. Та комора би била дужна да о томе хитно обавијести све нотаре у Републици Српској, а преко Нотарске коморе Федерације БиХ и нотаре у том ентитету. На овај начин би о рјешењу суда били упознати и нотари у Брчко дистрикту, имајући у виду да они, према члану 41. Закона о нотарима тог дистрикта, на основну сопственог избора морају бити чланови Нотарске коморе Републике Српске или Нотарске коморе Федерације БиХ. Овакво рјешење захтијевало би да и Федерација БиХ, односно Брчко дистрикт, дограде своје законе о нотарима у наведеном смислу, с обзиром на то да ни у тим законима није предвиђена судска заштита појединаца у поступку пред нотарима. До сада смо анализирали ону (хипотетичку) ситуацију у којој се странка (појединац) обрати захтјевом надлежном суду за запггиту њеног права у поступку пред нот^им а. Но, осим наведеног, може се поставити и питање шта ако странка неће да покрене судски поступак него се, када јој један нотар одбије сачинити или овјерити исправу, обрати другом нотару и при томе пред њим прећути да већ постоји рјешење претходног нотара о одбијању предузимања службене радње, након чега други нотар (не знајући за то рјешење) прихвати да обави тражену службену радњу. Да би се предуприједиле овакве ситуације (злоупотребе) законом би требала бити прописана обавеза
за нотара да, чим донесе рјешење којим одбија предузети службену радњу, то рјешење, осим странци, хитно достави и Нотарској комори Републике Српске, која би о томе хитно обавијестила Нотарску комору Федерације БиХ. Непоступање на овај начин од стране нотаратребало би прописати као повреду његове службене дужности. Истина, у члану 116. тачка 1. Закона о нотарима већ је прописано да нотар чини повреду службене дужности ако се при обради, састављању нотарских исправа и предузимању других службених радњи не придржава одредаба тог закона. Међутим, како сада у том закону нема одредбе која би прописивала обавезу нотара да достави наведено рјешење нотарској комори, сматрамо да би било боље рјешење да се таква повреда изричито одреди у закону. Најзад, за случај да и поред свега наведеног ипак дође до тога да се нотарски обради или овјери исправа која није у складу са законом, ни тада не би изостала могућност судске заштите. Наиме, чланом 4. став 6. Закона о нотарима допуштена је могућност доказивања да је изјава нетачно нотарски обрађена, односно да су посвједочене чињенице нетачне.
IV Умјесто закључка У претходним редовима изложили смо два начина којима би била омогућена рационална и ефикасна правна заштита људских права у овим стварима (један начин је управни спор, а други начин је посебан судски поступак). Сваки од та два начина омогућује виши степен законитости и правне сигурности од постојећег “рјешења” садржаног у Закону о нотарима. Ни један од тих начина не би био супротан члану 6. Европске конвенције о заштити људских права и основних слобода. Наиме, у јудикатури Европског суда за људска права, за потребе тумачења израза “приликом утврђивања грађанских права...” из члана 6. став 1. поменуте конвенције, извршена је класификација према којој се сва права и обавезе у односима између приватних лица сматрају грађанским правима и обавезама per se. Али, и када је ријеч о односу појединца и јавне власти (а о том односу би се радило ако би у Закону о нотарима била у гр ^ е н а напријед предложена рјешења) Европски суд за људска права признавао је и та права као грађанска, при чему је узимао у обзир искључиво карактер индивидуалних права и обавеза у питању, као у случају Кониг против Савезне Републике Њемачке, А 27 пара 90 (1978) ц.^"^ О овоме видјети више у књизи D.J.Harris, М. 0 ’Воу1е, С. Warbrick: Law o f the European Convention on Human Righte, Butterworths, London, Dublin, Edinburgh, 1995, стр. 176 и 177.
Несумњиво, захтјев правног субјекта да му нотар сачини и овјери уговор о промету неке непокретности или да му овјери статут привредног друштва је грађанско право тог субјекта, без обзира што би акт (рјешење) нотара којим одбија да то учини имао својства појединачног (у)правног акта ј авне службе.
О Л Е Г И Т И М А Ц И Ш У Г О В О Р Н О Г О РГАН А ЗА П О Д Н О Ш ЕЊ Е ТУ Ж БЕ К О ЈО М СЕ П О К РЕ Ћ Е УП РАВНИ С П О Р У П О С Т У П К У ЈА В Н И Х Н А Б А В К И
I Уводни дио Иако је само једна у низу друштвенохуманистичких наука које припадају науци - том највећем пољу људског знања, и право само по себи представља велико поље човјековог сазнања. Оно се свакодневно увећава због појаве низа нових чињеница у свијету права, које покрећу нова питања и, што је још важније, траже исправан одговор. Стога оно о чему желим говорити у наставку треба посматрати у том контексту, при чему немам претензију да оно што ћу овдје изложити буде схваћено као једино могуће. Идеја коју ћу изложити представља моје виђење како треба ријешити једно питање постављено у примјени Закона о јавним набавкама Босне и Херцеговине, које је од значаја за широку заједницу. Проучавајући га нисам наишао на изворе који су се озбиљније бавили овим питањем, што се може рећи и за судску праксу која ми је била доступна будући да се и у њој, како ће бити показано, до сада није упуштало у суштину овог проблема. Управо тим чињеницама може се објаснити зашто у овом раду нема упућивања на изворе који би били у вези са темом. Морам истаћи како ми је, поред настојања да изложим своје виђење 0 питању које је централна тема рада, жеља и да својим одговором о томе подстакнем друге да изнесу своје виђење, и то не само ако оно конвенира мом виђењу већ и уколико је супротно од њега. Ако овим радом успијем и само толико, моје задовољство биће велико, с обзиром на то да је исправан одговор на ово питање од и те какве важности како за уговорне органе који покрећу поступак јавне набавке, тако и за понуђаче у том поступку, а они су дио свијета пословне економије. На почетку још пар напомена о структури рада. Послије овог уводног дијела, најприје ћу у кратким цртама изнијети de lege lata рјешења садржана у већ поменутом Закону о јавним набавкама Босне и Херцеговине, и то она која се односе на тему рада. Потом ћу на примјерима из праксе указати на суштину проблема, као и на ставове из судске праксе с тим у вези. У завршном дијелу рада изнијећу закључна запажања која ће бити ништа друго до резимирање мог виђења о томе како требаријешити предметно питање, виђења које ће, у ширем облику, већ бити изложено
током изношења суштине проблема и критике ставова судске праксе у вези с тим.
11 Рјешења из Закона о јавним набавкама Босне и Херцеговине у вези са легитимацијом за покретање управног спора у поступку јавних набавки Законом о јавним набавкама Босне и Херцеговине^* основана је Канцеларија за разматрање жалби која, између осталог, има надлежност да одлучује по жалбама које у току поступка јавне набавке изјави један или више добављача учесника у том поступку. Овим законом право на жалбу дато је добављачу против одлука уговорног органа које су претходно донесене по приговору добављача. Ево како је ово право добављача на изјављивање приговора прописано у члану 50. поменутог закона:
“Сваки добављач који има легитиман интерес за конкретан уговор о јавној набавци и који сматра да је уговорни орган у току конкретног поступка додјеле уговора прекршио једну или више одредби овог закона и/или пратећих подзаконских аката има право уложити претовор на поступак, на начин и у роковима утврђеним у члану 51. овог закона.”
Према члану 51. Закона приговор се подноси уговорном органу који проводи поступак јавне набавке. Рок за подношење приговора је “...пет дана од дана када је подносилац сазнао или је требало да сазна за наводну повреду овог закона, и не касније од једне године од датума наводне повреде.” Уговорни орган је обавезан да размотри приговор и донесе одлуку у року од пет дана од пријема приговора. Ако уговорни орган одбије приговор или пропусти да размотри приговор у наведеном року, подносилац приговора може уложити жалбу Канцеларији за разматрање жалби (КРЖ) као самосталној управној организацији на нивоу Босне и Херцеговине са статусом правног лица (члан 49. став 2. Закона). У поступку по жалби ова канцеларија, између осталог, може усвојити жалбу и поништити оспорени акт уговорног органа те му вратити спис на поновни поступак и одлучивање. У вези с том одлуком поставља се питање које је од суштинске важности и којим се бавим у овом раду. Наиме, Законом о јавним набавкама прописано је да је одлу‘Службени гласник БиХ”, бр. 49/04,19/05, 52/05, 8/06,24/06, 70/06,12/09 и 60/10.
ка Канцеларије за разматрање жалби коначан управни акт и да, како стоји у наведеном закону:
“Против одлуке КРЖ-а може се поднијети тужба у управном спору пред Судом Босне и Херцеговине у року од 30 дана од дана пријема одлуке.”
Из свега претходно реченог, односно цитираног, могу се извести два закључка. Први је да право на покретање управног спора против одлуке Канцеларије за разматрање жалби постоји како против одлуке којом је жалба добављача одбијена или одбачена, тако и против одлуке којом је жалба добављача усвојена и поништен акт уговорног органа. Други закључак, који се логично надовезује на овај први, је да право на подношење тужбе законодавац није дао само добављачу, јер да је то хтио извјесно је да би законска одредба у том случају гласила тако да против одлуке КРЖ добављач може поднијети тужбу у управном спору пред Судом Босне и Херцеговине у року од 30 дана од дана пријема одлуке. Поред овога, у том случају би се сасвим логично и тужба у управном спору могла поднијети само против одлуке Канцеларије за разматрање жалби којом је одбијена или одбачена жалба добављача. У наставку овог рада изнијећу примјере из судске праксе везане за примјену управо наведених одредби Закона о јавним набавкама. Иако је ријеч о само два случаја из те праксе, они су, сматрам, довољни да би се увидјело како је супротно поменутом закону онемогућен уговорни орган да поднесе тужбу у управном спору против одлуке Канцеларије за разматрање жалби. Износећи те примјере изнијећу и разлоге због којих сматрам да је судска пракса^^ у вези са овим питањем супротна важећем Закону о јавним набавкама. Но, прије него што пређем у наредни дио рада напомињем да се ради о судској пракси Суда Босне и Херцеговине (Суд БиХ), јер је он искључиво надлежан за одлучивање по тужбама у управним споровима против аката свих институција и органа Босне и Херцеговине, па тако и против одлука Канцеларије за разматрање жалби. С удску праксу треба разликовати од суд ск о г обичаја. У вези с тим у теорији се указује да се “једнако поступање судова - тј. доношење увек истих пресуда за истоветне случајеве, назива (се) судском праксом”, док судски обичај (курзив је мој) “...треба сматрати створеним онда када се судска пракса толико у с т ш и л а д а се у судова ст во р ш а свест о њ еној обавезност и, тако да сматрају да су везани њом и да је не смеју променити.” - Радомир Д. Лукић, Будимир П. Кошутић, Драган М. Митровић: Увод у право, шеснаесто издање, Београд, 2001, стр. 400.
III Судска пракса у вези са легитимацијом за покретање управног спора у поступку јавних набавки Рјешењем Суда БиХ, број С1 3 У 003754 10 У од 28.1.2011. године, одбачена је тужба Републичке управе за геодетске и имовинско-правне послове Републике Српске (у даљем тексту: Управа, односно уговорни орган), која је поднесена против рјешења Канцеларије за разматрање жалби, број У -1457/10 од 3.11.2010. године. Из садржине предметног рјешења Суда БиХ од 28.1.2011. године произлази да је донесено уз образложење (стр. 2) да према члану 2. Закона о управним споровима
“..право на покретање управног спора имају г р ^ а н и или правна лица ако је коначним управним актом повријеђено неко његово право или непосредни лични интерес заснован на закону (став 1. члана 2. цитираног закона).”
Затим се наводи да је одредбом члана 25. став 1. тачка 3. Закона о управним споровима БиХ прописано
“...да ће суд рјешењем одбацити тужбу ако утврди да је очигледно да се управним актом који се тужбом оспорава не дира у право тужитеља или његов непосредни лични интерес заснован на закону.”
У образложењу се даље наводи (стр. 2) да:
“Сходно наведеном у управном поступку странка може бити: активна странка (странка поводом чијег захтјева је вођен управни поступак), пасивна странка (према којој је тијело по службеној дужности водило управни поступак) и заинтересована странка (која је у управном поступку судјеловала ради заштите неких својих права или правних интереса). Свако од ових субјеката може покренути управни спор ако сматра да му је коначним управним актом заиста то и повријеђено, а што ће се утврдити у управном спору.”
Из свега наведеног Суд БиХ изводи закључак (стр. 3. образложења) да поменута Управа у конкретном случају не може бити странка у управном спору јер је, како сматра тај суд,
“...као уговорни орган у првостепеном поступку јавне набавке израде дигиталне топографске карте донио Одлуку о избору најповољнијег понуђача и рјешење о приговору поетупајући по одредбама Закона о јавним набавкама БиХ, дакле тужитељ као орган који је рјешавао у првом степену је неовлаштено лице за покретање управног спора будући да се управним акгом који он доноси не рјешава о његовом праву или правном интересу, већ о праву односно правном интересу странке у управном поступку, тако да је тужба за покретање управног спора недопуштена
У суштини на исти начин Суд БиХ одлучује и у другом предмету у којем је такође ријеч о истом уговорном органу. Наиме, пресудом Суда БиХ, број Увл-65/10 од 9.2.2011. године, одбијен је захтјев за преиспитивање судске одлуке (ванредни правни лијек у управном спору) који је исти уговорни орган поднио против рјешења Суда БиХ, број У-653/08 од 18.8.2010. године. Из садржине предметне пресуде Суда БиХ од 9.2.2011. године произлази да је донесено уз образложење (стр. 2):
“...да странка у управном спору не може бити орган који је у управном поступку донио првостепену одлуку, тако да првостепени орган као доносилац првостепене одлуке није овлаштен да покрене управни спор против коначног управног акта.”
У образложењу се даље наводи (стр. 2) да:
“ ...ово вијеће налази да није основано позивање тужиоца на одредбе Закона о јавним набавкама (“Службени гласник БиХ”, бр. 49/04 до 70/06), јер је правилан закључак вијећа за управне спорове Суда БиХ у побијаном рјешењу да је тим законом тужилац, као уговорни орган, у смислу одредбе члана 51. став 1. наведеног Закона, првостепени орган који у поступку јавне набавке одлучује о приговорима понуђача који су поднесени против одлуке о додјели уговора, какав је случај и у овом управном спору, а да Канцеларија за разматрање жалби БиХ,
као другостепени орган, одлучује о жалбама изјављеним против одлука уговорног органа.”
Након позивања на одредбе чл. 50-52. Закона о јавним набавкама, Суд БиХ у образложењу исте пресуде (стр. 3) наводи:
“Дакле, није недефинисано ко има право на подношење тужбе, а то је само жалитељ у поступку ревизије по Закону о јавним набавкама.”,
након чега се закључуЈе да je правилно
“...поступило вијеће за управне спорове Суда БиХ када је закључило да тужиочева тужба није дозвољена, па је тужбу, примјеном одредбе члана 25. став 1. тачка 1. Закона о управним споровима БиХ, одбацило као недопуштену.”
Наведена одлука Суда БиХ од 9.2.2011. године не садржи било какве разлоге о низу правних чињеница на које је поменуга Управа указала у захтјеву за преиспитивање судске одлуке у овом предмету, што је својствено и одлуци тог суда чију суштину смо претходно изложили. Износећи наведена схватања Суд БиХ потпуно превиђа правно релевантну чињеницу да је у поступку јавних набавки који је претходио доношењу оспореног рјешења Канцеларије за разматрање жалби, поменути уговорни орган вршио не само оцјену најбољег понуђача него j*e рјешавао и о својој обавези да са најбоље оцијењеним понуђачем након тога закључи уговор о набавци одговарајуће услуге. Стога је орган управе као уговорни орган, што је од суштинске важности, постао носилац обавезе која за њега настаје избором најбоље оцијењеног понуђача. Дакле, одлука о избору најбоље оцијењеног понуђача у себи садржи обавезу {облигационоправне природе) Управе да закључи уговор са тим понуђачем. У противном, ако Управа не би испунила ту своју обавезу, изабрани добављач би имао право на накнаду штете (измаклу корист, трошкове учешћа у тендерском поступку и др) коју је усљед тога претрпио, а ради остваривања тог права на располагању има тужбу у парничном поступку. Према томе, очито је да је Управа, као уосталом и било који други уговорни орган у смислу Закона о јавним набавкама, носилац обавеза које
стиче одлуком о избору најбоЈве оцијењеног понуђача у поступку јавне набавке, чега нема када се ради о управном акту. С тим у вези неопходно је указати на то да одлуци о избору најбоље оцијењеног понуђача (која је темељ за читаву конструкцију јавне набавке) недостају битна својства управног акта —ауторитатибност и непосредна извршивост. Усљед овог недостатка та одлука нема својство управног акта, због чега ни одлука о приговору против одлуке о избору најбоље оиијењеног понуђача, с обзиром да се надограђује на нешто што није управни акт, не може имати својство управног акта. У вези са ауторитативношћу подсјећамо да је она израз субординације воље, тј. наметања воље доносиоца управног акта лицу на које се тај акт (управни акт) односи. За разлику од тога, одлука о избору најбоље оцијењеног понуђача нема својство ауторитативности јер њоме уговорни орган (у конкретном случају Управа) успоставља своју правну обавезу на закључење уговора, а код управног акта његов доносилац не успоставља права или обавезе за себе, већ само за трећа лица на која се односи управни акт. Због тога је управни акт дио тзв. екстерно-ауторитативне или интерно-ауторитативне дјелатности државне управе, чега, осим појмова екстерност и интерност али у сасвим другом значењу, нема у случају одлуке о избору најбоље оцијењеног понуђача. Усљед тога се и однос између уговорног органа и Канцеларије за разматрање жалби не може посматрати као однос између првостепеног и другостепеног органа, како погрешно чини Суд БиХ. Непостојање својства ауторитативности код одлуке о избору најбоље оцијењеног понуђача уско је везано за још један њен недостатак, усљед којег та одлука такође нема својство управног акта. Она, наиме, не посједује својство непосредне извршивости која, као посљедица ауторитативности, значи да се правило из појединачне правне норме може остварити и против воље субјекта на којег се та норма односи. Одлука о избору најбоље оцијењеног понуђача не може се принудно извршити, јер поменута Управа, као уосталом ни било који други уговорни орган, не може принудити, као у случају управног акта, најбоље оцијењеног понуђача да закључи уговор са Управом о набавци услуге, робе или радова нити да добављач испуни обавезу из уговора уколико га је закључио са уговорним органом. То што би уговорни орган у таквом случају могао поднијети парничну тужбу због, на примјер, неиспуњења уговорне обавезе, те исходити евенту ално и парничну пресуду, не представља ону силу (непосредну извршивост) својствену управном акту. Максимално што би у том случају уговорни орган могао правно исходити од добављача је накнада штете, што није она принуда својствена извршењу управ-
ног акта. Исто то вриједи и за одлуку уговорног органа којом је одбијен приговор против одлуке о избору најбоље оцијењеног понуђача, јер и с позивом на своју одлуку којом је одбио приговор уговорни орган не може ни физичким путем принудити изабраног добављача да након тога закључи с њим уговор о јавној набавци или да изврши обавезу из тог уговора, а питање извршења те одлуке у односу на остале учеснике, па и у односу на оног чији приговор је одбијен том одлуком, лишено је сваког рационалног основа, Ако се имају у виду ови разлози, којима се Суд БиХ није ни повсушао бавити у наведеним одлукама, може се закључити да једини акт који у овој правној ствари има својство управног акта јесте рјешење Канцеларије за разматрање жалби. Само оно, дакле, има кардинална својства управног акта - ауторитативност и непосредну извршивост. Због тога Суд БиХ одбацивши предметну тужбу Управе из разлога које сам претходно цитирао повређује принцип владавине права прописан у члану 1 2 Устава БиХ^™. До тога је дошло јер је повријеђен члан 52. став 6. Закона о јавним набавкама. Том законском одредбом прописано је да се на одлуку Канцеларије за разматрање жалби може поднијети тужба надлежном суду БиХ у року од 30 дана, при чему законодавац ниједном одредбом тог закона није лишио уговорни орган од права на подношење те тужбе, јер ниједном одредбом није прописао да је тужба правни лијек привилегован за понуђача у поступку јавне набавке.
IV Правна природа одлуке о избору најбоље оцијењеног понуђача С обзиром на то да је ова одлука темељ поступка јавне набавке, а имајући у виду да јој недостају основни елементи из појма управног акта, поставља се питање њене правне природе. У управноправној теорији већ је одређен појам зшравног уговора, за који се каже да је “...двострани Према овој уставној одредби, БиХ је демократска држава, заснована на владавини права и на слободним, демократским изборима. Истина, у неким од домаћих превода ова одредба Устава БиХ преведена је тако да гласи: “Босна и Херцеговина биће демократска, правна држава са слободним, демократским изборима.” Међутим, треба имати у виду да су данас разлике које су у почетку и постојале између појмова владавина права и правна држава нестале, с обзиром на то да садржина и једног и другог појма обухвата исте елементе. Од тих елемената посебно је важан онај да приликрм одлучивања од стране било код државног органа основу и мјеру понашања тог органа према свима представља закон одређених својстава (у који су уграђене општедруштвене и правне вриједности, од којих је за ову прилику посебно важна вриједност правне сигурности).
правни посао код којег је једна страна по правилу одређено јавноправно лице (држава или пак неки децентрализовани јавни колективитет, односно организапија), а чији је предмет и циљ јавноправног карактера. Такви су уговори о конпесијама, уговори о извршењу јавних радова, уговори 0 заснивању службеничких односа, уговори о јавним набавкама, итд.”^°* С обзиром на то да наведена одлука представља подлогу за закључење оваквог уговора код јавних набавки, а имајући у виду и оно што сам претходно већ рекао истакавши да уговорни орган одлуком о избору најбоље онијењеног понуђача за себе ствара обавезу облигационоправне природе, то би могло навести на закључак како је у случају те одлуке ријеч 0 управном предуговору који је, као и управни уговор, двострани правни посао у којем је једна од страна јавноправно лице (одређено на напријед цитирани начин) које се обавезује да са најбоље оцијењеним понуђачем закљзши уговор чији предмет и циљ су јавноправног карактера. Иако има основа и за овакво схватање, ипак сам ближи схватању да је поменута одлука појединачан правни акт посебне врсте, без обзира што се овакав став (став да је нешто sui generis) избјегава у науци. И поред тога опредјељујем се за наведено схватање из сљедећих разлога. С једне стране овој одлуци недостају битна својства управног акта (ауторитативност и непосредна извршивост), на шта сам већ указао, а такође је јасно да се не ради о судској одлуци као појединачном акту. На другој страни, за њу се не може рећи да је управни уговор, јер његово закључење тек треба да услиједи на основу те одлуке. Иако се том одлуком уговорни орган обавезује да касније закључи уговор са најбоље оцијењеним понуђачем, ипак се не ради ни о предуговору (управном), с обзиром на то да је и предуговор само један уговор, а овдје је ипак ријеч о одлуци. За ову одлуку не може се рећи ни да представља прихват понуде добављача, у ком случају се, према правилима облигационог права, сматра да је у тренутку прихвата понуде дошло до закључења уговора*®^. Међутим, у случају ове одлуке она није прихват понуде већ само правни основ за закључење уговора које (то закључење) тек треба да услиједи. Наведена одлука није ни једнострани правни посао, будући да јој недостаје битно ***^Зоран Р. Томић: Управно право, систем, четврто, дотерано издање, Београд, 2002, стр. 68. Видјети, на примјер, одредбе чл. 26, 28. и 39. Закона о облигационим односима (“Службени лист СФРЈ”, бр. 29/78, 38/95, 57/89 и “Службени гласник Републике Српске”, бр. 17/93, 3/96, 39/03, 74/04). Према члану 26. овог закона, уговор је закључен кад су се уговорне стране сагласиле о битним састојпима уговора, а према члану 28. став 1. Закона (курзив је мој) “Воља за закл>учење уговора може се изјавити ријечима, уобичајеним знацима гши друггш понашањем из кога се са сигурношћу може закључити о њеном постојању.” Све претходно наведено треба довести у везу са чланом 39. став 1. овог закона, који гласи: “Понуда је прихваћена кад понудилац прими изјаву понуђеног да прихвата понуду.”
својство ове врсте појединачних правних аката према којем су то посло^ ви “.,.за чији настанак је довољна изјава само једне особе.” '*^^ У случају одлуке о избору најбоље оцијењеног понуђача њеним доношењем, како је показано, не настаје правни посао јер он тек треба да услиједи закључењем уговора између уговорног органа и најбоље оцијењеног понуђача. Најзад, ова одлука није ни појединачан правни акт којим се постављају услови за примјену неке правне норме, будући да већ ова одлука представља примјену такве норме. ГТрема томе, с обзиром да нема обиљежја у теорији познатих појединачних правних аката, а очигледно је ријеч о појединачном правном акту, то је разлог због којег сматрам да се ради о појединачном правном акту посебне врсте, усуђујем се рећи новој врсти појединачног правног акта који обогаћује свијет појединачних правних аката и својим постојањем указује на то да се тај свијет не може свести само на оне до еада познате акте те врсте, то јест на судске пресуде, управне акте и правне послове (једностране и двостране).
V Закључно запажање Оно на шта сам желио указати овим радом је то да се и уговорнам органу мора омогућити судско преиспитивање законитости одлука Канцеларије за разматрање жалби које (те одлуке), како смо видјели, једино имају својство управног акта у поступку јавних набавки. Супротно поимање, како је учинио Суд БиХ у конкретним случајевима, нужно води у кршење принципа владавине права, а тиме и правне сигурности, будући да то право уговорног органа произлази из Закона о јавним набавкама Босне и Херцеговине. Осим што такво поимање Суда БиХ за посљедицу има наведену повреду, оно за резултат има и апсурдну ситуацију у конкретним слзшајевима, на коју ћу укратко указати у наставку навођењем чињеница из само од једног од тих случајева. Но, прије него што то учиним напомињем да овако апсурдне ситуације нису својство само конкретних случајева чију суштину сам изложио у раду, већ се могу замислити и у другим предметима јавних набавки. Дакле, из садржине једног од анализираних случајева произлази да је у предметном поступку јавне набавке изабран понуђач који је, што
је и вријеме показало, наручени посао у потпуности ооавио на начин захтијеван предметним тендером, због чега су овлашћена стручна службена лица утоворног органа посао у конкретном случају записнички у цијелости прихватила. Цијена по којој је изабрани понуђач обавио овај посао је за 87.565 КМ нижа у односу на цијену коју је за исти посао понудио добављач који је изјавио жалбу на одлуку уговорног органа о избору најбоље оцијењеног понуђача, с тим што је цијена најбоље оцијењеног понуђача била нижа и у односу на све друге субјекте који су учествовали као понуђачи у предметном поступку јавне набавке (уз напомену да је укупна вриједност набавке у конкретном случају износила 117.561 КМ). Не омогућити и уговорном органу да код оваквих чињеница изјави тужбу у управном спору против одлуке Канцеларије за разматрање жалби за посљедицу има апсурдну ситуацију у коју се доводи уговорни орган, при чему не треба губити из вида да се ради о органу управе задуженом да води рачуна о остваривању јавног интереса у области за коју је надлежан. Овај орган, онемогућен да изјави тужбу у управном спору, долази у ситуацију да од добављача не може тражити поврат новца јер је добављач испунио своју обавезу из уговора о јавној набавци. Тражити, пак, од уговорног органа да понови поступак јавне набавке, до чега у крајњем случају може довести диспозитив одлуке Канцеларије за разматрање жалби којим су поништавају одлука уговорног органа о избору најбоље оцијењеног понуђача и одлука којом се одбија приговор против одлуке 0 избору најбоље оцијењеног понуђача, такође је бесмислено што је, вјерујемо, јасно по себи. На бесмисао позиције у коју се може довести уговорни орган поимањем овог питања на начин присутан у наведеној судској пракси, указује и примјер, истина хипотетички али и сасвим могућ, којим ћу се послужити на крају овог рада. Наиме, када, примјера ради, републички хидрометеоролошки завод треба набавити хидрометеоролошку станицу и када то чини у поступку јавне набавке, па када му, што је сасвим могуће, Канцеларија за разматрање жалби континуирано поништава одлуке из тог поступка, без могућности за тај завод да затражи судску заштиту против одлука Канцеларије, није тешко закључити какве штетне посљедице могу наступити не само за тај завод већ и за друштво. Наиме, у том случају хидрометеоролошки завод због непосједовања одговарајуће хидрометеоролошке станице не би могао пратити временске прилике на одређеном простору, усљед чега не би могао никако или не би могао благовремено обавјештавати друштвену заједницу о наступајућим временским приликама или, што је важније, о временским неприликама. Ствари би на овај начин стајале и када одговарајућа организација или предузеће
којем је повјерена противградна заштита (а то може бити и приватно предузеће) треба набавити противградне ракете. Имајући у виду и ове разлоге морам, завршавајући овај рад, поново истаћи како и уговорном органу мора бити омогућено право да изјави тужбу у управном спору против одлуке Канцеларије за разматрање жалби. Тиме се не само спречава наступање ситуација које отежавају и блокирају рад органа јавне власти, на које сам указао практичним и хипотетичким примјерима, већ се омогућује остваривање начела владавине права у својој његовој пуноћи. Због тога, иако то право за уговорни орган и сада произлази из одговарајуће одредбе Закона о јавним набавкама Босне и Херцеговине, сматрам да би, с обзиром на то да је судска пракса, на жалост, таква каква јесте, требало допунити члан 2. важећег Закона о управним споровима Босне и Херцеговине тиме што би у њему expresis verbis било прописано да право покретања управног спора против одлука Канцеларије за разматрање жалби имају уговорни орган и добављач (понуђач). Нешто такво не само што не би било номотехнички неисправно већ би и омогућило да се прекине са судском праксом каква сада постоји у вези са тим.
Post festum Рад посвећен легитимацији уговорног органа за подношење тужбе у управном спору у поступку јавних набавки с разлогом завршавам овим додатком и насловом. Чиним то због тога што је овај рад писан и објављен 2011. године,"''^ након чега је схватање изложено у раду добило својеврсну потврду управо од стране Суда БиХ чија пракса је критикована у раду. Како је поменути суд своју незакониту праксу ревидирао тек послије више случајева у којима је најприје негирао легитимацију уговорних органа за подношење тужбе у управном спору, одлучио сам се за овај додатак и наслов post festum. У наставку ћу, умјесто било каквог коментара, само цитирати одговарајући дио из пресуде Суда БиХ”, број С 1 3 У 0 1 2 1 0 1 13 Увп од 13.11.2013. године, који представља својеврсну потврду схватања изложених у овом мом раду. Дакле, у тој пресуди каже се сљедеће (курзив у цитату је мој): “Побијаним рјешењем, вијећа за управне спорове одбачена је тужба тужитеља поднесена против рјешења тужене Канцеларије за разматрање Рад је објављен у часопису ЗИПС, Сарајево. у броју 1214 из маја 2011. године, након чега је објављен и у часопису “Значења”, Добој, у броју 70 из маја 2012. године.
202
жалби БиХ”, број: УП2- 01-07.1-07.1-1287-19/12 од 14.11.2012. године. Тим рјешењем тужене утврђено је да је у проведеном поступку јавне набавке било кршења одредаба Закона о јавним набавкама Босне и Херцеговине (став 1. изреке). Оспорена одлука се није могла поништити с обзиром да је евидентно из списа предмета да је закључен Уговор (став 2). О евентуалној одговорности уговорног органа, према члану 52. став 7. Закона о јавним набавкама БиХ, одлучит ће се по правоснажности овог рјешења (став 3). О поднесеном захтјеву за накнаду штете до 10% жалитељеве понуде, према члану 52. став 5. Закона о јавним набавкама БиХ, одлучит ће се накнадно након правоснажности овог рјешења (став 4.). Позивајући се на одредбе члана 2, члана 25. став 1. тачка 3. и члана 41. Закона о управним споровима БиХ, вијеће за управне спорове је закључило да тужилад, мада уговорни орган, није активно легитимисано лице за покретање управног спора, јер није носилац права и обавеза о којима се рјешавало у управном поступку. При томе, вијеће за уп~ равне спорове је изразшо правни став да странка у управном спору не може бити орган који је у управном поступку донио првостепену одлуку. Слиједом тога ни уговорни орган, као доносилац првостепене одлуке, није овлаштен да покрене управни спор против коначногуправног акта.
Према схватању апелационог вијећа, овакав став вијећа за управне спорове је у супротности са одредбама Закона о управним споровима Босне и Херцеговине и Закона о јавним набавкама Босне и Херцеговине. Према одредби члана 1. Закона о управним споровима Босне и Херцеговине (“Службени гласник БиХ”, бр. 19/02 до 74/10), ради остваривања судске заштите права грађана, предузећа, друштава и других правних лица у Босни и Херцеговини, овим законом се утврђују правила управног спора у којем се одлучује о законитости појединачних и општих коначних управних аката донесених на основу закона при вршењу јавних функција институција Босне и Херцеговине којима се рјешава о правима и обавезама грађана и правних лица. Право покретања управног спора у смислу члана 2. став 1. тачка 1.) наведеног закона има, између осталих, и грађанин или правно лице ако је коначним управним актом повријеђено неко његово право или непосредни лични интерес заснован на закону.
По схватању апелационог вијећа, несумњиво је да уговорни орган (наручилац) који расписује тендер и проводи поступак одабира најповољнијег понуђача за набавку роба, извођење радова или давање услуга за уговорни орган (наручиоца) има непосредни лични интерес за избор најповољнијег понуђача (добављача), цијенећи при там првенствено његову способност обављања професионалне дјечатности, економску
u финансцјску подобност понуђача као и његов}’ техничку и професионачну способност. Овакав непосредии лични интерес уговорног органа (наручиогја) даје му право на покретањеуправног спорау смислу члана 2. став 1. тачка 1) Закона о управним споровима Босне и Херцеговине, против коначних одлука Каниеларије за разматрање жачби БиХ.
У поступку пред Канцепаријом за разматрање жачби уговорни орган има по.чожај странке па против одлука таквог органа свим странкама у поступку мора бити омогућена судска загитита. Наиме, одредбом члана 11. став 3. и 6. Правилника о раду Канцеларије за разматрање жалби, прописано је да је уговорни орган поводом изјављене жалбе, дужан доставити Канцеларији за разматрање жалби сву релевантну документацију којом располаже, а може да достави и одговор на жалбу. Такође, према одредби члана 8. став 4. наведеног Правилника, предсједник вијећа или члан појединац Канцеларије заразматрање жалби, може, када оцијени да је потребно за рјешавање жалбе, да позове странке у поступку да се изјасне о предмету жалбе на усменој расправи. Све заинтересоване стране морају имати једнак приступ у процедурама разматрања јавних набавки и правним средствима прописаним Законом о јавним набавкама Босне и Херцеговине. Ово произилази и из одредбе члана 52. став 6. Закона о јавним набавкама Босне и Херцеговине (“Сл. гласник БиХ”, број: 49/04, 19/05, 52/05, 8/06, 24/06, 70/06, 12/09 и 60/10) којом је прописано да је одлука Канцеларије за разматрање жалби коначан управни акт против којег се може поднијети тужба у управном спору пред Судом Босне и Херцеговине. Дакче, законом није искључено право уговорног органа на вођење управног спора. Значајно је истаћи да уговорни орган, када одлучује о приговору понуђача у смислу одредби Закона о јавним набавкама Босне и Херцеговине, свакако води рачуна и о неком свам праву или на закону заснованом интересу, за разлику од управних органа, као органа државне власти, Koju, када у оквиру јавних овлашћења одлучуЈу у некоЈ управноЈ ствари о правима и обавезама грађана и правних лица (странака), немаЈу своЈ лични интерес. То произилази и из самог назива “утоворни орган” који је само наручилац јавних набавки и као такав је увијек једна уговорна страна у поступку закључења уговора о јавној набавки који има карактер облигационо правног уговора. Полазећи од горе наведених законских одредби ово апечационо виЈеће, насупрот ставу вцјећа за управне спорове из побиЈаног рЈешења, налази да тужилац, као уговорни орган ~ наручилац, има право покретањауправног спора против коначногуправног акта Уреда/Канце.чариЈе за рЈешавање жалби, када се тим управним актом одлучуЈе и о његовим
правним интересима. Наравно да је за почетак спора о накнади штете претходно потребно правоснажно довршити пост^пак контроле законитости јавне набавке, јер у том поступку треба утврдити чињенице (претходно питање) о законитости поступања >товорног органа (наручиоца), као претпоставке за вануговорне обавезе накнаде штете. Зато, у поступку јавних набавки све заинтересоване стране морају имати једнак приступ у процедурама разматрања јавних набавки и правним средствима прописаним Законом о јавним набавкама приликом одлучивања о њиховом праву или на закону заснованом интересу. Суд је, у сваком конкретном случају, дужан да цијени да ли је коначним управним актом Уреда/Канцеларије за разматрање жалби повријеђено неко право уговорног органа или непосредни лични интерес заснован на закону, односно да ли уговорни орган има правни интерес за вођење управног спора. Из изнијетих разлога апелационо вијеће налази да је побијаним рјешењем погрешно примијењен члан 2. став 1. тачка 1) Закона о управним споровима Босне и Херцеговине и члан 52. став 6. Закона о јавним набавкама Босне и Херцеговине.”
Као својеврсна круна овог мог рада услиједио је нови (сада важећи) Закон 0 јавним набавкама, донесен у априлу 2014. године, објављен у “Службеном гласнику БиХ”, број 39 од 19. маја 2014. године. Чланом 115. став 1. тог закона је прописано да. уговорни оргаи и учесници у поступку јавне набавке могу против одлуке Комисије за разматрање жачби покренути управни спор пред Судом БиХ у року од 30 дана од дана пријема одлуке.
ЛИТЕРАТУРА*
Књиге 1. Проф. др Милан Благојевић: Исламски конституционапизам на ирански начин, Кратка анализа основа уставног уређења Ирана, Бања Лука, 2012. 2. Проф, др Гашо Мијановић: Контрола уставности закона, Српско Сарајево, 2000. 3. Др Радомир Д. Лукић; Теорија државе и права^ 11. Теорија права, трећи том, Београд, 1995. 4. Бранко Смердел, Смиљко Сокол: Уставно право, четврто неизмијењено издање, Народне новине, Загреб, 2009. 5. Стефановић В. Јован: Коментар Закона о општем управном поступку од 9. новембра 1930, Загреб, март 1931. 6. Богдан Мајсторовић; Коментар Закона о општем управном поступку, осмо издање, Београд, 1978. 7. Проф. др Славољуб Поповић: Коментар Закона о општемуправном поступку, ново измењено и допуњено издање, Београд, 1987. 8. Проф. др Стеван Лилић, проф. др Петар Кунић, проф. др Предраг ДимитријевЈЉ, доц. др Милан Марковић: Управно право, друго измењено издање, Београд, 2002. 9. Проф. др Петар Кунић: Управно право, Бања Лука, 2006. 10. Зоран Р. Томић: Управно право, систем, четврто, дотерано издање, Београд, 2002. 11. Проф. др Сеад Дедић: Управно процесно право, Бихаћ/Сарајево, 2001 . 12. Проф. др Мустафа Камарић, проф. др Ибрахим Фестић: Управно право, Општи дио, треће, измијењено издање, Сарајево, 2004. 13. Милена Симовић, Садудин Кратовић, Хасо Тајић: Управно правоу пракси, Сарајево, 2012. 14. Л. Диги: Преображаји јавног права, Београд, Правни факултет Универзитета у Београду - Центар за публикације, 1998. * Попис литературе дат је према редослиједу њеног кориштења у књизи.
15. К. Чавошки: Право каоумеће слободе, друго допуњено издање, Београд, ЈП “Службени гласник'’, 2005. 16. Франц Нојман: Владавииа права, Политичка теорија и правни систем у модерном друштву, Београд, 2002. 17. Проф. др Вилим Горенц, Коментар Закона о обвезним одиосима, Загреб, 2005. 18. Проф. др Слободан Перовић, проф. др Драгољуб Стојановић: Коментар Закона о облигационим односњма, Књига прва, Правни факултет у Крагујевцу и Културни центар Горњи Милановац, 1980. 19. Доц. др Милан Благојевић: Правни есеји - Књига Значења, Добој
2011. 20. Радомир Д. Лукић, Будимир П. Кошутић, Драган М. Митровић: Уводу право, четрнаесто проширено и допуњено издање, Београд, 1999. 21. Миодраг Јовичић: Изабрани списи, Књига 3, Устав и уставност, Закон и законитост, Лексикон српске уставности 1804 - 1918, Београд, 2006. 22. D.J.Harris, М. 0 ’Воу1е, С. Warbrick: LawoftheEuropean Convention оп Нитап Righis, Buttenvorths, London, Dublin, Edinburgh, 1995. 23. Радомир Д. Лукић, Будимир П. Кошутић, Драган М. Митровић: Увод у право, шеснаесто издање, Београд, 2001. 24. Др Никола Висковић: Теорија државе и права, Загреб, 2001.
Чланци 1. Др Милан Благојевић: Контрола уставности и законитости, часопис ЗИПС, број 1226, Сарајево, 2011. 2. Др Иво Грбин: Пријебој (компензација). Доступно на www.vsrh. hr/customPages/Static/HRV/Files/IGrbin-Prijeboj-doc. 3. Мр Јелена Чувељак: Пријебој (компензација). Доступно на www. vtsrh.hr/uploads/Dokumenti/prijeboj 1.pdf.
CIP - Каталогизација у публикацији Народна и универзитетска библиотека Републике Српске, Бања Лука 342.9 БЛАГОЈЕВИЋ, М илан Уставност и законитост у управном спору у Републици Српској / Милан Благојевић. - Бања Лука : ЈУ Службени гласник Републике Српске : Универзитет за пословни инжењеринг и менаџмент Бања Лука, 2014 (Бања Лука : ЈУ Службени гласник Републике Српске). 208 с т р .; 25 цм. - (Едиција Правни есеји) Тираж 200. - Библиографија: 207 стр. ISBN 978-99938-22-45-5 COBISS.RS-ID 4615960
Милан Благојевић рођен је 12. маја 1965. године у Грачаници, СР Босна и Херцеговина, гдје је завршио основно и средње образовање. Дипломирао је 1991. А годи н е на П равном ф ак у л тету У н и вер зи тета у Сарајеву, а правосудни испит је положио 1994. године. Магистрирао је правне науке 2000. године на Правном факултету Универзитета у Бањалуци, а 2002. године је докторирао правне науке на Правном факултету У ниверзитета у Београду. У досадашњој судијској каријери радио је као предсједник Суда за прекршаје у Петрову на Озрену, судија Војног суда у Бијељини, судија Основног суда у Добоју [на кривичном реферату) и судија Општинског суда у Травнику [на парничном реферату). Од 01.07.2012. године ради као судија Окружног суда у Бањалуци [на реферату управног спора). У периоду од 1996. до 2000. године био је предсједник Општинске изборне комисије Општине Петрово, а 2004. и 2005. године вршио је дужност начелника Одјељења за општу управу Општине Петрово. Током 2010. и 2011. године радио је као правни савјетн и к д и ректора Републичке управе за геодетске и имовинско-правне послове Републике Српске. Кратко вријеме [2007. и 2008. године) радио је као помоћник директора Центра за едукацију судија и тужилаца у Републици Српској те као директор Сектора за правне послове предузећа "Жељезнице Републике Српске" [2008. године). Милан Благојевић је ванредни професор уставног права и професор високе школе за предмете кривично право и кривично процесно право. Као наставник држи наставу на високош колским устан овам а дуже од седам година, предајући предмете уставно право, увод у право, управно право, кривично право, кривично процесно право и велики правни системи. Аутор је или коаутор 19 правних монографија [12 ауторских и 7 коауторских) те више од 50 научних и стручних радова из области права објављених у научним и стручним часописима у Бањалуци, Сарајеву, Добоју, Београду, Нишу и Котору. Коаутор је универзитетског уџбеника Међународно кривично право, који је до сада објављен у два издања. Четири његове монографије преведене су на енглески језик.
9789993822455