IV.-Una concepción racional de dicho señalamiento o reconocimiento

Ahora bien, para poder establecer si efectivamente esa práctica es acorde a la postura racionalista de la prueba señalaremos tres cuestiones, primero las bases donde mencionaremos de donde partimos para la respuesta, segundo los lineamientos donde aludiremos a dos de los pilares del conocimiento para la valoración de la prueba testimonial, y tercero haremos un escrutinio de la mencionada practica que se ha venido realizando donde aludiremos a si esta es acorde o no a una postura racionalista, realizando los comentarios correspondientes a efectos de fundamentar con precisión las opiniones al respecto.

Así en cuanto a las bases, recordemos que la postura racionalista busca la verdad como correspondencia, es decir busca saber si en realidad “Juan mato a Pedro”, pero nunca podrá saberlo por los limites epistémicos en general y jurídicos en el proceso judicial, así teniendo presente un cognoscitivismo critico sabrá que no podrá llegar a ese conocimiento, pero tampoco se puede ser pesimista y tener un total escepticismo, por lo tanto si la meta es la verdad y la herramienta para llegar a ella es la prueba, entonces en el proceso judicial dicha prueba es un caso especial de la justificación epistémica general, es decir la prueba es una parte de aquel todo llamado epistemología la cual trata de advertir como conocemos o aprendemos del mundo, por lo tanto bajo estas ideas la pregunta que nos debemos hacer es ¿Cuándo una persona declara, que es lo que nos otorga y como podemos evaluarlo?, ante esto y recordando que la postura racionalista tiene la obligación de confirmar hipótesis tratando de reducir el riesgo de error (Laudan6), que la inmediación que tendrá el tribunal de juicio no le sirve para valorar (Andrés7), que tendrá que motivar su resolución con inferencias probatorias de base epistémica (González8) para que un órgano superior no

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Cfr. Laudan, L.: Verdad, error y proceso penal. Un ensayo sobre epistemología jurídica. Marcial Pons. 1ª edición. Madrid. 2013; pp. 21 y ss.

Cfr. Andrés, P: Los hechos en la sentencia penal. Fontamara. 1ª edición. México; 191 y ss.

Cfr. González, D.: Quaestio facti. Ensayos sobre prueba, causalidad y acción. Palestra y Temis. 1ª edición. Lima-Bogotá. 2005; pp. 53 y ss.

revoque su resolución por una falla en el ejercicio inferencial realizado, dicho juzgador ante la pregunta que ya se aludió tendrá que saber que nos dice la epistemología sobre la declaración de una persona, que es lo que nos otorga y bajo el conocimiento mas fiable que se tenga sobre el objeto de estudio de lo que nos confiere el testigo el juez tendrá que evaluar con tal justificación epistémica esa declaración, dado que como ya se dijo si la justificación probatoria es un caso especial de la justificación epistémica en general tendrá que buscar el juzgador en el ámbito general de la epistemología o del conocimiento como es que esta aborda el tema para su solución, por lo tanto partiendo del derecho probatorio del CNPP que en sus artículos 259, 265 y 359 señalan que la valoración de la prueba es de forma libre y lógica, siendo entendido esto como una valoración cuyo único limite es la racionalidad, entonces ese derecho probatorio abrirá la puerta del razonamiento probatorio para que este bajo las mejores inferencias haga tal ejercicio, por lo tanto continuando con lo aludido el juez deberá preguntarse: epistémicamente ¿Cuál es el objeto de estudio de la declaración de una persona?.

Esta pregunta nos confiere la llave para explicar dos lineamientos que nos parecen sumamente importantes para abordar dicho cuestionamiento, esto son la epistemología del testimonio y la psicología del testimonio. Así en cuanto al primer punto siguiendo a De Paula9 hemos de decir que para la epistemología el testimonio es la afirmación que hace una persona de un estado de cosas -excluyendo las opiniones o sentimientos- sea presente o pasado, y cuando este testimonio entra al ámbito jurídico tiene al menos dos especificidades como lo son que afirme un hecho relevante para el proceso judicial y que lo que se dice importa en términos de verdad, es decir que si un testigo dice algo, este algo debe corresponderse con la realidad, dado que lo que trasmite el testigo será una comunicación que posteriormente será reevaluado por el que lo recibe -en el caso el juez- para confirmar o refutar dicha información otorgada; por su parte cuando el juzgador o receptor recibe esa información la epistemología del testimonio si es guiada por una postura racionalista estimamos que debe partir de un no presuntivismo o reduccionismo epistemológico, esto quiere decir que no porque el testigo diga algo ya se le cree, no es así, sino

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Cfr. De Paula, V.: La prueba testifical. Del subjetivismo al objetivismo, del aislamiento científico al dialogo con la psicología y epistemología. Marcial Pons. 1ª edición. Madrid. 2019; pp. 69 y ss.Madrid. 29 y ss.

que se tiene que advertir que es lo que el testigo nos otorga cuando declara y teniendo ese objeto de estudio evaluar lo que el declarante nos dice conforme a la ciencia idónea, así como ya se dijo líneas anteriores lo que el testigo nos otorga en el proceso judicial es esa afirmación de estado de cosas por lo regular de hechos pasados, es lo que se denomina UN RECUERDO, y ese recuerdo será el objeto de estudio de la ciencia correspondiente que servirá como máxima de experiencia para que el juzgador justifique su decisión, esto inicia el camino al segundo lineamiento, la psicología del testimonio. En tal sentido en cuando al segundo lineamiento siguiendo a Manzanero10 , Diges11 y Mazzoni12 para la psicología del testimonio -la cual es una ciencia experimental no clínica- la declaración de una persona es un recuerdo, un indicio cognitivo, ese recuerdo primero se codifica, luego pasa un tiempo de retención del mismo y finalmente se evoca en algún momento cuando se declara, así en cuanto a lo primero, es decir la codificación ese recuerdo surge a través de la percepción e interpretación que tenga una persona con respecto al hecho o estados de cosas, es por eso que se habla muchas veces de hecho externo, hecho percibido y hecho interpretado (González13) donde el ser humano al percibir tal suceso lo interpreta y lo resguarda en su mente para algún día evocar ese recuerdo, y esto que parece tan sencillo no resulta ser así, dado que cuando una persona percibe un hecho esa persona ya tiene una vida la cual le obliga a interpretar el mundo conforme a esa vida de recuerdos y conocimientos previos, por lo tanto cuando la persona percibe, e interpreta lo que percibe a través de su memoria autobiográfica, semántica y episódica por mencionar algunas, así mismo cuando ese testigo aprecia el mundo puede tener errores de percepción o interpretación, esto acaece por factores que subyacen en el suceso como las condiciones relativas al lugar, si es de día o de noche, la distancia, la violencia, la

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Cfr. Manzanero, A.: Realidad y fantasía: credibilidad, metamemoria y testimonio”. Departamento de psicología básica, Universidad Autonoma de Madrid. 1ª edición. Madrid. 1991; pp. 7 y ss.; del mismo autor Manzanero, A. “Memoria de testigos. Obtención y valoración de la prueba testifical”. Ediciones pirámide. 1ª edición. Madrid. 2010. 23 y ss.; del mismo autor en coautoría con González, J.: Obtención y valoración del testimonio. Protocolo holístico de evaluación de la prueba testifical. Ediciones pirámide. 1ª edición. Madrid. 2018; pp. 21 y ss.

Cfr. Diges, M.: Testigos, sospechosos y recuerdos falsos. Estudios de psicología forense. Editorial Trotta. 1ª edición. Madrid. 2016; pp. 21 y ss.

Cfr. Mazzoni, G.: Se puede creer a un testigo. El testimonio y las trampas de la memoria. Editorial Trotta. 1ª edición. Madrid. 2010; de la misma autora Mazzoni, G. “Psicología del testimonio”. Editorial Trotta. 1ª edición. Roma. 2019; pp. 21 y ss.

duración y el tipo de evento, así tambien habrá que tomar en cuenta factores del testigo es decir su edad, emociones, conocimientos, estereotipos, prejuicios, entre diversas cuestiones que tienen que ver con las personas en general, así tambien debemos hacer notar lo relativo a la llamada atención del testigo y el lenguaje, puesto que como ya se dijo todos tenemos una vida diferente entonces nuestro interés por las cosas del mundo generan nuestros puntos de atención así como el lenguaje que nosotros tenemos, lo cual resulta relevante al momento de percibir e interpretar un evento, pues para lo que para unos sería algo relevante para otros no, lo que uno perciba puede no percibirlo otro, lo que uno interpreta puede que otro lo interprete diferente, una palabra puede significar dos cosas diferentes, y no es que nos sentemos en una posición extrema de que cada quien ve el mundo diferente y bajo un escepticismo total no se pueda contralar, no queremos decir esto, sino que debemos tener presente que esos factores influyen al momento de tal codificación de lo percibido y posteriormente resguardado en la mente, de ahí que una persona cuando percibe e interpreta ese hecho externo se enfrenta a todos esos factores y diversos fenómenos que hacen que lo que percibió e interpreto quede de una u otro forma en su psique, siendo posible que el grado de exactitud del recuerdo no sea totalmente fiable, generándose errores de omisión o de comisión que serán importantes al momento de mencionar tal memoria, así mismo independientemente de que el testigo tiene todos esos factores al momento de la codificación de ese recuerdo, debemos tener presente un posterior y segundo momento que es ese lapso de tiempo aunque sea mínimo entre la codificación y la recuperación de dicha remembranza, ese lapso es el tiempo de retención, y en ese tiempo pueden existir por igual ciertos fenómenos que contaminen el recuerdo como sugestiones por información post suceso, memorias implantadas como el clásico caso del adulto que le implanta ideas a los niños, o diversos fenómenos que contaminan ese indicio cognitivo que debería estar nítido para su evocación en la sede judicial, de ahí que otra cuestión a tener en cuenta es preguntarse qué sucedió en ese tiempo de retención del recuerdo, ya finalmente el aludido recuerdo tendrá que ser declarado, para esto también existen ciertos problemas, dado que como sabemos una declaración puede ser libre cuando una persona abiertamente sin preguntas nos cuenta lo sucedido, así también puede ser con una serie de interrogaciones las cuales deben ser realizadas de forma científica para que no se contamine incluso más de lo que ya se encuentra el

aludido indicio resguardado en la mente, por lo tanto esas preguntas deben tratar de no confundir, de no implantar recuerdos falsos, de no tergiversar la información, de no descontextualizar el relato, entre otras características que el entrevistador debe tener presente para la correcta toma de la evidencia cognoscitiva, precisando que esto último relativo a la obtención de la información por el entrevistador son los llamados factores del sistema que trascienden para una mejor obtención del episodio cognitivo que tiene el declarante; todo lo anterior ha sido estudiado por la psicología experimental de ahí el sustento epistémico y base de una valoración racional, por lo tanto la epistemología del testimonio y la psicología del mismo son dos lineamientos sumamente relevantes para evaluar de forma racional lo que un ser humano nos declara, excluyendo así una postura persuasiva.

Precisado lo anterior ahora toca hacer el escrutinio de la practica consistente en que el declarante sea víctima, testigo, coimputado o cualquier persona “señala o reconoce” al imputado en audiencia de juicio, para esto desde este momento se precisa que se pone entre comillas “señalar y reconocer” porque primero si bien es un señalamiento de facto en audiencia dado que el testigo incluso a veces hasta se le pide que con el dedo lo señale, y segundo pareciere que se piensa que el testigo lo reconoce en audiencia por este ejercicio, esto NO es así, puesto que como resulta por demás obvio la persona que hace este ejercicio ya previamente sabe quién es, esto dado que ya sucedió el evento, ya existieron actos en la investigación, actos judiciales en la audiencia inicial, la intermedia o en el propio juicio de que el testigo sabe que esa persona es el sujeto al proceso, de ahí que en el caso no se está haciendo ningún señalamiento o reconocimiento nuevo no se haya hecho ya anteriormente, por estas razones esta supuesta practica se haga o no resulta irrelevante, dado que lo que debería preguntarse el operador sea el fiscal, el defensor o el juez, no es ese acto en audiencia pues si así lo hace se estaría ante una postura persuasiva dado que ese “impacto” porque lo hace en audiencia raya en la impresión, en lo teatral, en lo actuado, por lo tanto raya en la concepción fuerte de la inmediación, de ahí que como se viene diciendo entonces es mera convicción, por esta cuestión el tribunal de enjuiciamiento lo que debería tener presente son todos los fenómenos mencionados que tienen que ver con el recuerdo que viene a declarar el sujeto a la audiencia, es decir lo que debe tener presente el juez son todos

los momentos que subyacen en la codificación, en la retención y en la recuperación de ese recuerdo, tomando en cuenta los factores antedichos del suceso, del testigo y del sistema, que pudiesen mejorar o distorsionar tal indicio cognitivo pues así lo dicen la epistemología más fiable, es decir la psicología del testimonio, incluso ya la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el Amparo Directo en Revisión 5601/2014 ha señalado:

“… Al respecto, la doctrina especializada se ha encargado de enfatizar que carecen de toda base científica las creencias, bastante extendidas en el ámbito forense, en el sentido de que testigos adultos y sinceros siempre son exactos en sus identificaciones o que la seguridad y la confianza subjetiva que muestra un testigo cuando reconoce a una persona como autor de un delito supone una fiabilidad total en la identificación, toda vez que se trata de creencias que han sido desmentidas por la piscología del testimonio. En realidad, la fiabilidad de un testigo sincero es una cuestión que depende en buena medida de la exactitud del recuerdo, lo cual a su vez está condicionado por factores de muy diverso tipo…”

Las razones anteriores nos obligan a mencionar que la aludida practica debería ser puesta en tela de duda cuando se hace como una escena teatral de impacto, cuando se hace para persuadir, cuando se hace para impresionar, y tratando de mejorar la incorporación de información a juicio debería ponerse la seriedad debida a efectos de que el declarante cuando diga que el sujeto que está en audiencia es el que cometió el ilícito, será solo el primer paso para que dicho declarante nos explique cómo es que sabe que este sujeto es el que percibió aquel día del evento; para lo anterior recordemos los supuestos 1 y 2 planteados en el apartado anterior, en el supuesto 1 el declarante ya conocía al imputado por eso lo reconoce y el supuesto 2 no lo conocía de ahí que o lo vuelve a ver por casualidad o porque se hace un acto de investigacion relativo al reconocimiento en rueda o por fotografía; en tal sentido el supuesto 1 que pareciere muy sencillo tiene de si los problemas básicos de la codificación, es decir si bien el declarante ya conocía al imputado, lo cierto es que el juzgador deberá evaluar todos los factores del suceso y del testigo que pudiesen influir en la percepción e interpretación del suceso, así como los tipos de memoria ocupadas, sus sesgos, atención y diversos puntos sobre esa codificación, teniendo presente que si bien desde el día del evento lo conoce, se debe tener en cuenta el tiempo de retención y las diversas recuperaciones de

memoria sobre este tópico que ha generado el sistema ministerial y judicial, para tener lo mas intacto posible ese recuerdo para una evaluación positiva; por su parte el supuesto 2 es más complejo dado que aquí el testigo no conoce al sujeto, sino que por una variable posterior ya sea casual por haberlo visto en algún sitio o porque el sistema influyo por razón del reconocimiento en rueda o en foto, tal identificación del sujeto solo existe primariamente con características físicas generales, pues cuando el testigo vive el suceso al no conocerlo solo otorga esas características, de ahí que en este primer punto los problemas de la codificación se actualizan con mayor agudeza sobre todo por la ausencia de memoria sobre quien es el individuo que genera el evento delictivo, así también resulta obvio que en el tiempo de retención de ese recuerdo es determinante los factores de influencia que tiene el declarante al tener solo características físicas generales, por lo tanto en esa segunda vez que al sujeto sea casual o por el sistema ya hay un tiempo que paso donde puede verse contaminada la memoria, por lo tanto el juzgador deberá tener presente que sucedió en este lapso y como en la diligencia en rueda o por foto (para un gran estudio del reconocimiento mediante fotografía véase el estudio conjunto de Diges, García, Miranda, Nieva, Obach y Pérez-Mata, 2014) se hizo tal reconocimiento, puesto que si es sesgado o sugerido lo que va a decir a la audiencia se asemeja a la escena del crimen que ha sido traspasada, contaminada y genera poca fiabilidad, de ahí que eso deberá explicarse en audiencia estos detalles de cómo se codificaron esos rasgos, como se retuvieron, como se obtuvieron al reconocer en investigación y como fue avanzando posteriormente para llegar hasta el juicio a efectos de que el juzgador logre evaluar la exactitud del recuerdo y la credibilidad de lo dicho.

Todo lo anterior resulta ser solo una pincelada de lo que lo que la postura racionalista y en el caso aterrizada en la prueba testifical mediante la psicología del testimonio nos ayuda a comprender y sobre todo justificar epistémicamente mejor la decisión que por la alta gravedad del error que resulta una condena o una absolución falsa es prudente tener a la mano estas herramientas que el conocimiento más fiable a la fecha nos otorga, razones por las cuales se invita a dejar de lado esas posturas persuasivas y generar la racionalidad a través de las mejores inferencias que el mundo del conocimiento en general nos regala para que en el proceso las aterricemos para generar lo que todos queremos: justicia.