Pólemos No 7

AÑO IV NÚMERO 7 JUNIO 2013

DESPENALIZACIÓN DEL ABORTO EN EL PERÚ 1

El Reconocimiento Jurídico del Concebido y el Debate sobre el Aborto El Aborto desde el punto de vista Médico El Aborto es un asunto Socio-Jurídico Algunas Consideraciones Jurídicas previas antes de Despenalizar el Aborto en el Perú AÑO IV NÚMERO 7 JUNIO 2013

Reflexiones en torno al Aborto

Asociación Civil Derecho & Sociedad Organización conformada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú Segundo Piso de la Facultad de Derecho de la PUCP (01) 626-2000 anexo 5390

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Lima, junio de 2013

2

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AÑO IV NÚMERO 7 JUNIO 2013

3

EE DDI ITTOOR IRAILA L

¿Despenalización del Aborto en el Perú?

El aborto, sin duda, es uno de los temas más controvertidos y delicados al momento de abordarse que se ha ido manifestando alrededor de todo el mundo. Así pues, en los últimos años, hemos sido testigos de cómo diferentes países han ido implementando en su legislación la aprobación de esta práctica, no sin antes haber suscitado controversia.

Nuestro país no se ha visto ajeno a esta situación y, por el contrario, se han presentado diversas propuestas legislativas que buscaban despenalizar el aborto, ya sea para todos los casos en que una mujer se encuentre embarazada o solo para algunos supuestos. Dichas propuestas han provocado una serie de manifestaciones de diferentes sectores de la sociedad, los cuales han mostrado sus posturas críticas, a favor y en contra, en torno a tan controvertido tema. A pesar de que en la mayoría de los casos estas no han prosperado, la disyuntiva y, sobre todo, el debate continúan.

Teniendo en cuenta ello y consciente de la necesidad de tratar temas con gran implicancia social, la Asociación Civil Derecho & Sociedad se complace en presentar la séptima edición de su boletín virtual “PÓLEMOS”: “Despenalización del Aborto en el Perú”.

Comisión de Proyección Académica

AÑO IV NÚMERO 7 JUNIO 2013

ÍNDICE

3 Editorial 4 Índice

4

5

Sobre la Legalización del Aborto y otros Demonios

Edith Aiquipa Limay

9

El Reconocimiento Jurídico del Concebido y el Debate sobre el Aborto

Rafael Santa María D’Angelo / Gabriela Carpio Valderrama

15

El Aborto desde el punto de vista Médico

Montserrat Martín

20

La Interrupción Terapéutica del Embarazo por causal de Salud es un Derecho de la Mujer

Luis Távara Orozco

24

La Perspectiva desde la que se mira el Aborto

Esther Gómez

29

Despenalización del Aborto por Violación

Angiela Barreda

34

El Aborto es un asunto Socio-Jurídico

Gina Yañez De la Borda

39

Algunas Consideraciones Jurídicas previas antes de Despenalizar el Aborto en el Perú

Rosa de Jesús Sánchez Barragán

48

Reflexiones en torno al Aborto

Romy Chang Kcomt

AÑO IV NÚMERO 7 JUNIO 2013

SOBRE LA LEGALIZACIÓN DEL ABORTO Y OTROS DEMONIOS Edith Aiquipa Limay Abogada

5

H

Centro de la Mujer Peruana “Flora Tristán”

ablar sobre el aborto y su despenalización es un

hace la denuncia respectiva. Pero al poco tiempo descubre

tema polémico. Es por ello que antes de referirme

que estaba gestando. Como ella no tenía familiares en Lima,

a consideraciones teóricas quisiera hacer mención

pide consejo a sus amigas, quienes le recomiendan que

a un caso real al cual tuve acceso por mi práctica profesional

acuda a un médico para que le ayude a que se “le regularice

como abogada litigante.

la regla”. Así lo hace y el pseudo médico luego de realizar un procedimiento en unas instalaciones sin las medidas

Llamaremos a la joven protagonista de esta historia Patricia.

higiénicas mínimas, le receta unas medicinas y la envía a su

Ella tenía 19 años y recién había llegado a Lima en búsqueda

casa. Patricia se va a su habitación en su centro de trabajo,

de un futuro mejor y había conseguido desempeñarse como

pero a las pocas horas, siente dolor abdominal y sangrado y

trabajadora del hogar. En uno de los fines de semana, en

le pide ayuda a su empleadora. Su empleadora se percata

que tenía su descanso, se reúne con unas amigas y se va a

que se trata de las complicaciones propias de un aborto y en

una discoteca, allí conoce a un joven con el que pensó pasar

vez de llevarla a un centro médico, la lleva a una comisaría.

un momento agradable, pero no se percató que le habían

Los efectivos policiales, muy diligentemente, se dirigen a

echado algo en su bebida, ella es drogada y fue víctima de

recoger las pruebas del delito en la habitación de Patricia. Y

una violación. Patricia por desconocimiento y vergüenza, no

es así como se inicia la denuncia penal en contra de Patricia

AÑO IV NÚMERO 7 JUNIO 2013

SOBRE LA LEGALIZACIÓN DEL ABORTO Y OTROS DEMONIOS por el delito de autoaborto. Cabe precisar que ella nunca

El tema de la legalización del aborto va vinculado al tema

negó los cargos, porque no lo consideraba delito y no tuvo

del aborto clandestino. La mayor penalización del aborto, ha

acceso a un abogado defensor en la etapa de instrucción.

demostrado que no ha sido disuasiva para que las mujeres

Finalmente ella fue condenada a dos años de pena privativa

desistan de su práctica, en diversos sectores sociales. La

libertad suspendida, pero se apeló de la sentencia y después

diferencia está en que las mujeres en los sectores socio-

se alegó prescripción.

económicos más pobres, se someten a procedimientos inseguros y se ponen en manos de pseudo profesionales de

He querido hacer referencia a este caso real, para hacer

la salud, poniendo en riesgo su salud y por ende, su vida. Esto

algunas reflexiones al respecto:

se agrava con la falta de políticas públicas serias dirigidas a que la mujer esté informada sobre sus derechos sexuales y

•

Patricia es una joven migrante, trabajadora del hogar,

reproductivos. Esta situación ha llevado a que el tema del

con bajo nivel de instrucción y no cuenta con respaldo

aborto sea reconocido como un problema de salud pública.

familiar.

6

•

•

Las circunstancias descritas líneas arriba ocasionan

Cuando se toca el tema del aborto es inevitable hacer

que Patricia no tenga acceso a información sobre sus

referencia a concepciones, creencias religiosas, culturales, y

derechos sexuales y reproductivos: información sobre

sociales. Pero considero que ante todo, hay que reconocer

métodos anticonceptivos, sobre qué es aborto, sobre su

desde una perspectiva de derechos, que estamos ante un

penalización.

conflicto de derechos, el del concebido y el de la mujer.

Tampoco tiene acceso a información sobre sus derechos civiles. Tal es así que desconoce los procedimientos

En el caso del aborto terapéutico donde la vida de la madre

policiales (no denuncia la violación de la que fue víctima)

está en riesgo, e incluso en el caso del aborto por violación,

y judiciales (inicialmente no cuenta con abogado en el

mal llamado aborto sentimental, se ve mucho más claro el

proceso judicial de autoaborto).

enfrentamiento de derechos: por un lado la vida del concebido y por el otro lado la madre, que es un ser humano pleno, que puede verse afectada en su salud física, mental o incluso en su vida. En los demás supuestos de aborto, los argumentos a favor se basan en el derecho de la mujer de poder tener

AÑO IV NÚMERO 7 JUNIO 2013

SOBRE LA LEGALIZACIÓN DEL ABORTO Y OTROS DEMONIOS autonomía sobre su propio cuerpo y como expresión de

Dando una revisada rápida a nuestro Código Penal, podemos

los derechos sexuales y reproductivos, que a su vez son

hacer algunas observaciones. En el Libro Segundo, Título

parte de los Derechos Humanos. Así el aborto puede ser

Primero, Capítulo Segundo del Código Sustantivo se

visto desde dos dimensiones: como un acto de ciudadanía,

contemplan seis tipos penales. Nos referimos al autoaborto

desde la perspectiva de Derechos Humanos, y como un acto

en el artículo 114º cuando es la mujer la que causa su aborto

de soberanía, teniendo en cuenta que se trata de nuestros

o consiente que otro le practique; el aborto consentido en

cuerpos.

el artículo 115º cuando el agente causa el aborto con el consentimiento de la gestante; el aborto no consentido

7

Cuando una mujer se decide a abortar, llega a esta decisión

en el artículo 116º cuando el agente causa el aborto sin el

por muchas razones: malformación en el feto, violación

consentimiento de la gestante; el aborto preterintencional, en

sexual, falta de recursos económicos para la manutención

el artículo 118º, cuando el agente causa un aborto sin que haya

de la prole, separación o abandono por parte de la pareja,

sido su propósito; aborto sentimental cuando el embarazo es

elevado número de hijos en la familia, juventud de la madre,

consecuencia de una violación sexual y el aborto eugenésico

etc. Ahora bien, esta decisión no es fácil, “no hay mujeres

cuando es probable que el ser en formación tenga graves

que planean embarazarse para luego abortar” . Y considero

taras físicas o psíquicas, ambos contemplados en el artículo

que en un Estado Laico, las consideraciones religiosas no

120º y con una pena privativa de la libertad de hasta 3 meses.

deben influir en las normas jurídicas, sino que debe primar una perspectiva respetuosa de derechos. Añadir una

Al respecto, se tiene que diferenciar entre los delitos que

sanción penal a la ya difícil decisión de una mujer de abortar,

sancionan a la mujer que aborta y los que sancionan a los que

constituye no entender la real dimensión personal del aborto y

coadyuvan a esta práctica, ya sea profesionales de la salud

tampoco su dimensión social, en tanto ya ha sido reconocido

o no. En el primer caso, la pena máxima es para el caso del

como un problema de salud pública. En consecuencia, deben

autoaborto de dos años de pena privativa de la libertad y las

elaborarse políticas públicas que busquen reducir los índices

penas menores son para los casos de abortos sentimental y

de abortos clandestinos que vienen afectando la salud y la

eugenésico donde solo llegan a tres meses de pena privativa

vida de muchas mujeres de escasos recursos económicos.

de la libertad. Desde el punto de vista de política pública jurisdiccional, debe analizarse si es recomendable poner en

1 Aborto clandestino en el Perú. Editorial Flora Tristán. Pág. 8.

AÑO IV NÚMERO 7 JUNIO 2013

SOBRE LA LEGALIZACIÓN DEL ABORTO Y OTROS DEMONIOS movimiento todo el aparato de justicia estatal y a todos sus operadores: policía, fiscales y jueces, a efectos de sancionar a un sujeto activo solo con tres meses de pena privativa de la libertad. A mi parecer, en estos casos el Derecho Penal pierde su carácter residual, es decir, ser el último recurso para sancionar una conducta. Respecto al tipo penal de autoaborto, ya hemos hecho mención a la poca eficacia de la penalización en la reducción de la práctica del aborto clandestino.

8

AÑO IV NÚMERO 7 JUNIO 2013

EL RECONOCIMIENTO JURÍDICO DEL CONCEBIDO Y EL DEBATE SOBRE EL ABORTO Rafael Santa María D’Angelo Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica San Pablo de Arequipa

Gabriela Carpio Valderrama Docente Derecho Universidad Católica San Pablo de Arequipa

9

INTRODUCCIÓN

presupuestos básicos de la teoría del derecho destacando su

El concebido, considerado como sujeto de derecho en el

fundamento antropológico.

ordenamiento jurídico peruano, viene siendo seriamente cuestionado no solo desde el punto de vista jurídico respecto

I.

LO PROTEGIDO POR NUESTRA LEGISLACIÓN

del estatuto de su personalidad jurídica , sino también desde

Y JURISPRUDENCIA

lo social, al confrontarse el drama del aborto que para algunos

Una de las características que identifica al derecho peruano es

sectores debiera considerarse como un problema de salud

la tutela del concebido. En efecto, el primer inciso del artículo

pública.

2º de la Constitución Peruana prescribe como derecho de toda persona: el derecho “a la vida, a su identidad, a su integridad

Esta situación nos lleva a brindar un aporte que combina

moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El

por un lado una breve descripción del actual marco jurídico

concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”.

peruano -desde lo legal y jurisprudencial- y por otro lado, los

Al ser humano por nacer se le reconoce jurídicamente una titularidad de derechos, comenzando naturalmente por el

2

Ver Caso Artavia Murillo y Otros (“Fecundación In Vitro”) vs. Costa

Rica, sentencia del 28 de Noviembre del 2012.

AÑO IV NÚMERO 7 JUNIO 2013

derecho a la vida.

EL RECONOCIMIENTO JURÍDICO DEL CONCEBIDO Y EL DEBATE SOBRE EL ABORTO El Tribunal Constitucional peruano refiriéndose al concebido

La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a

señala:

que nazca vivo”.

“(…) este Colegiado se decanta por considerar que la concepción de un nuevo ser humano se produce con la

Al respecto el jurista peruano Carlos Fernández Sessarego

fusión de las células materna y paterna con lo cual se

refiere:

da origen a una nueva célula que, de acuerdo al estado

10

actual de la ciencia, constituye el inicio de la vida de un

“(...) Para el hombre de derecho, para el jurista

nuevo ser. Un ser único e irrepetible, con su configuración

primariamente interesado en tutelar la vida humana

e individualidad genética completa y que podrá, de no

y todas sus expresiones, no existe actualmente duda

interrumpirse su proceso vital, seguir su curso hacia su

sobre el hecho biológico de que el concebido es un ser

vida independiente. La anidación o implantación, en

humano genéticamente independiente tanto del padre

consecuencia, forma parte del desarrollo del proceso vital,

como de la madre que lo gesta. El embarazo o gestación

mas no constituye su inicio. Por lo demás, aun cuando

no supone una identidad ontológica entre madre e hijo,

hay un vínculo inescindible entre concebido-madre y

una asimilación o fusión de dos seres en un solo ser

concepción-embarazo, se trata de individuos y situaciones

(…). La pregunta por el ser del concebido no encuentra

diferentes, respectivamente; pues es la concepción la que

otra respuesta que aquella que lo considera como “ser

condiciona el embarazo y no el embarazo a la concepción,

humano”. La concepción, la fecundación de un óvulo por

y es el concebido el que origina la condición de mujer

un espermatozoide, no produce ningún otro ser que no

embarazada, y no la mujer embarazada la que origina la

pertenezca a la naturaleza de “ser humano” (…)” 4.

condición de concebido (…)” 3 .

Se reconoce así que desde la concepción se inicia la vida Complementariamente, el artículo 1º del Código Civil

humana, es decir

establece: “La persona humana es sujeto de derecho desde su

espermatozoide. De este modo, no puede existir diferencia

nacimiento. La vida humana comienza con la concepción. El

entre el concepto biológico y el concepto jurídico del ser

desde la fecundación del óvulo por el

concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece.

4 3

STC Exp. N. º 02005-2009-PA/TC, FJ 38 (el énfasis es nuestro)

FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Nuevas tendencias en el

derecho de las Personas. Publicaciones de la Universidad de Lima.

Lima: 1990. Páginas 64-65.

AÑO IV NÚMERO 7 JUNIO 2013

EL RECONOCIMIENTO JURÍDICO DEL CONCEBIDO Y EL DEBATE SOBRE EL ABORTO humano. Si la ciencia indica que el concebido es un ser

para un cumplimiento efectivo de la pena privativa de libertad,

viviente perteneciente a la especie humana, el derecho debe

esto no deja de ser valorado aún como delito⁶ .

recoger los datos provenientes de la ciencia a fin de aplicar sin

Como expresa el profesor Marcial Rubio:

ninguna excepción el principio de igualdad, pues claramente

““(…) El Código Civil peruano, al considerar que la vida

el derecho nace de las realidades humanas: primero existen

humana comienza con la concepción, ha determinado

las realidades y después se plasman en el Derecho.

al propio tiempo que el aborto en cualquier etapa del embarazo es privación de vida humana y, por

Esta protección al concebido, expresada además en otras

consiguiente, del derecho a la vida. Podría parecer que

leyes nacionales⁵ , tiene su tutela correspondiente en el

el tema del aborto es un asunto penal no civil, pero hay

Derecho Penal. En efecto, el aborto es considerado como

que tener en cuenta el artículo IX del Título Preliminar del

delito según el Código Penal peruano, el cual en su capítulo

Código Civil que dice: “Las disposiciones del Código Civil

II del Título I (Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud),

se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones

regula los diversos tipos y sanciones. Si bien las sanciones 11

jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean

establecidas en algunos supuestos del aborto son mínimas,

incompatibles con su naturaleza”. Por consiguiente, el principio que es la regla de que la vida comienza con la

5

concepción se aplica también al Derecho Penal. Por nuestra

Lo consagrado en la Constitución Política del Perú y regulado en

el Código Civil, es complementado también con otras leyes, así el

parte, no encontramos incompatibilidad de naturaleza

artículo I del Título Preliminar del Código del Niño y del Adolescente,

entre la norma del Código Civil que comentamos, y el

Ley Nº 27337, señala: “Se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los 12 años de edad y adolescentes desde

Derecho Penal (…)” 7.

los 12 hasta cumplir, los 18 años de edad. Si existiera duda acerca de la edad de una persona, se le considerará niño o adolescente mientras no se prueba lo contrario”. El mismo texto legal en su

al concebido como sujeto de derecho. Este reconocimiento implica

Artículo 1º añade: “El niño y el adolescente tienen derecho a la vida

de un lado, el respeto de su individualidad y continuidad; y por otro,

desde el momento de la concepción. El presente Código garantiza la

al ser la protección de la salud un interés público, la responsabilidad

vida del concebido, protegiéndolo de experimentos o manipulaciones

del Estado peruano de proteger al concebido, especialmente con la

genéticas contrarias a su integridad y a su desarrollo físico o mental”.

tutela de la vida.

Otro texto legal a destacar es el artículo III del Título Preliminar de la Ley General de Salud, el mismo que señala: “(…) El concebido

6

El mismo Código Penal en su artículo 124º-A referido a las lesiones

es sujeto de derecho en el campo de la salud”.De este modo, el

al concebido señala: “El que causa daño en el cuerpo o en la salud

reconocimiento jurídico constitucional y civil, es complementado

del concebido, será reprimido con pena privativa de la libertad no

además por la ley especial en el campo de la salud, la que reconoce

menor de un año ni mayor de tres”.

AÑO IV NÚMERO 7 JUNIO 2013

EL RECONOCIMIENTO JURÍDICO DEL CONCEBIDO Y EL DEBATE SOBRE EL ABORTO En relación al aborto, los partidarios de su despenalización

paradójicamente a éste como un “derecho humano” .

sostienen, como argumento central, que hay una cifra oculta

Desde lo jurídico, se intenta considerar un conflicto de

de mortalidad materna que es excesivamente alta, mujeres

derechos -entre la vida del concebido y la libertad de la mujer

que mueren porque hay una norma que en la práctica

(como también su salud)-, el cual ponderativamente debería

las obliga a recurrir al aborto clandestino. A juicio de esta

favorecer a la madre. La interrogante que surge es: ¿la

posición, se incurriría en un “contrasentido”: si lo que se busca

valoración conflictual de los intereses en un “gana (mujer)-

proteger desde la ley penal es la vida como bien jurídico, por

pierde (concebido)” resulta jurídicamente aceptable? ¿Puede

proteger la vida intrauterina se estarían causando pérdidas

ser considerada una respuesta integralmente justa?

de vidas humanas independientes o autónomas en cifras que resultarían realmente alarmantes.

II.

DEL RECONOCIMIENTO JURÍDICO A LA

COEXISTENCIA

12

Algo que no se suele decir es que el aborto siempre es

Si se evidencia el reconocimiento del concebido, del cual

peligroso en sí mismo, realizado clandestinamente o bajo

el derecho mantiene por principio su favorecimiento con el

“manos expertas” y con las mejores condiciones de higiene.

principio pro homine, deviene la correspondiente tutela jurídica

No existen “abortos buenos”, pues no sólo desconoce y

plena de la vida del concebido en el sentido extenso de este

atenta contra una vida humana -en este caso del concebido-,

término, pues la vida no puede ser un derecho humano sólo

sino que para la mujer que aborta genera trastornos físicos

de los nacidos, es decir, no se adquiere el derecho humano

y psicológicos difíciles de superar propias del “síndrome post aborto” .

8 Cfr. FERGUSSON, David M., HORWOOD, John, BODEN, Joseph.

Abortion and mental health disorders: evidence from a 30 year longitudinal study. The British Journalof Psychiatry193.Royal College of Psychiatrists.Reino Unido: 2008. Páginas 444-451.

Vemos que el debate sobre el aborto no sólo se agota a nivel nacional. A nivel internacional se aprecia una fuerte presión por parte de una serie de organizaciones, que impulsan decididamente la despenalización del aborto y promueven

7 RUBIO CORREA, Marcial. El ser humano como persona natural.

Biblioteca para leer el Código Civil Vol. XII. Fondo Editorial de la

9

La estrategia internacional es exagerar el número de muertes

maternas por aborto ilegal, para entonces alegar falsamente que “es necesario” legalizar el aborto para que pueda ser “seguro”. Al lograr que la “salud” se convierta en justificación legal del aborto, entonces el siguiente paso es sostener falsamente que el aborto es un derecho, ya que los medios para intentar lograr, recuperar o mantener la salud, son derechos de la persona. Cfr. TOZZI, Piero.

International Law and the Rigth to abortion.LawGroup International Organizations. New York: 2010.

Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima: 1992. Páginas 20-21.

AÑO IV NÚMERO 7 JUNIO 2013

EL RECONOCIMIENTO JURÍDICO DEL CONCEBIDO Y EL DEBATE SOBRE EL ABORTO por el hecho de nacer, sino que se posee el derecho a nacer

-no es una manifestación accidental-, diferente a la madre,

por el hecho de ser humano.

tiene con ella una coexistencia: una relación de filiación que no tiene comparación, crea un vínculo inalienable entre

El sentido de coexistencia, propio del aspecto relacional del ser

madre e hijo .

humano, por el previo reconocimiento del sujeto del derecho, mantiene precisamente una continua y reciproca relación

De allí que se comprende que toda persona tiene derecho a

entre deberes y derechos. Con ello, se establece una simetría

la vida y con ello el deber de preservar su propia vida y la de

que en lugar de oponer un derecho frente otro, reconoce en el

los demás en cuanto sea su responsabilidad y en deuda de

bien humano “vida”, un bien jurídico a preservar, a garantizar

justicia. Bajo esta afirmación, la madre debe respetar la vida

y hacerlo más favorable especialmente a los más débiles de

del no nacido. Es una exigencia particular por cuanto la nueva

la relación jurídica1⁰ .

vida se va gestando en ella .

Finalmente,

13

corresponde

precisar

que

los

derechos

Una aproximación antropológica reductiva frente al Derecho,

fundamentales, como afirmación de la persona y la garantía

ha pretendido la creación de “nuevos derechos” en relación a

de su desarrollo -comenzando por el derecho a la vida- debe

la mujer, quien so pretexto de una “igualdad” mal entendida,

estar protegido por las leyes del Estado, en la consideración

pretende poner a prueba el control sobre su propio cuerpo a

que “lo que otorga el ordenamiento jurídico es la posibilidad

fin de lograr una “liberación y realización personal” fundado

de ser titular de derechos y obligaciones, no la cualidad de

en la sola autonomía individual .

“ser alguien” en el ámbito jurídico” .

El problema de fondo que se expresa ante esta situación

PARA TERMINAR

es la reducción de la realidad ontológica a una realidad fenomenológica, lo que hace que se reconozca el valor de un ser por sus manifestaciones externas y no por lo que realmente es en sí misma. El no nacido es un ser individual

11

delito, asumiendo paradójicamente el de derecho, se pretende legalizar deseos humanos en nombre de los derechos humanos, siendo finalmente atentados contra los mismos.

12 10

Cfr. D’AGOSTINO, Francesco. Diritto e Giustizia. San Paolo.

Milano: 2000. Página 11.

Progresivamente se va perdiendo en la cultura el carácter de

El deseo de la mujer de decidir sobre su propio cuerpo, tiene

implícito un rechazo y negación a la naturaleza propia de la mujer. La madre y el no nacido, tienen los mismo derechos, la diferencias que se puedan establecer están basadas en la capacidad (de ejercicio), mas no en la propia naturaleza.

AÑO IV NÚMERO 7 JUNIO 2013

EL RECONOCIMIENTO JURÍDICO DEL CONCEBIDO Y EL DEBATE SOBRE EL ABORTO

El derecho peruano identificado por el reconocimiento y protección del concebido como sujeto de derecho, afronta el desafío de superar los diversos retos que la promoción creciente del aborto le plantea.

Una visión personalista del derecho destaca en su esencia no sólo un reconocimiento jurídico, el cual resulta ontológico en el ser humano, sino que en su igualdad y simetría que exige su universalidad, requiere necesariamente de una protección de la parte más débil de la relación.

El enfoque “gana-pierde” propio del aborto, debería convertirse en uno “gana-gana” (o donde lo justo para uno se 14

armoniza con lo justo para el otro), donde la mayor ganancia la encontramos en la tutela de la singularidad de la persona humana que se extiende y representa a toda la humanidad.

13 Cfr. HERRERA, Daniel Alejandro. La persona y el fundamento de los derechos humanos. EDUCA. Buenos Aires: 2012.

14 STORCH DE GRACIA Y ASENCIO J.G. Acerca de la naturaleza jurídica del concebido no nacido. Madrid: 1987. Página 5.

AÑO IV NÚMERO 7 JUNIO 2013

EL ABORTO DESDE EL PUNTO DE VISTA MÉDICO Montserrat Martin

15

E

Universidad Santo Tomás de Chile

l aborto es un tema que suscita mucho debate en

Me parece importante aclarar de qué estamos hablando

nuestros días, sin embargo prácticas abortivas se

cuando tratamos el tema del aborto ya que las palabras deben

han realizado desde la antigüedad, así por ejemplo,

responder al contenido que con ellas se quiere expresar y no

podemos ver que ya en tiempos de Hipócrates existía la

ser una máscara que trate de ocultar la realidad que tras de

posibilidad de realizar abortos y esta situación suponía un

ellas existe.

problema para el médico, Hipócrates en el famoso Juramento ya hace referencia al tema como un acto que el médico no

Desde el punto de vista médico, aborto es la interrupción

debe realizar.

del embarazo (tiempo que va desde la concepción hasta el nacimiento), con el resultado de muerte del neoconcebido

La novedad de nuestros tiempos no está en el hecho de que

sea éste viable o no.

se realicen abortos sino en que éste sea reconocido incluso como un derecho de la persona, en concreto de la mujer con

No se trata solo de una interrupción voluntaria del embarazo,

todas las consecuencias que de ello se derivan y que se

como se llama en algunos lugares, haciendo énfasis en la

exija como un deber el practicarlo para los profesionales que

libertad de decidir que tiene todo ser humano. Una interrupción

trabajan en el ámbito de la salud.

voluntaria del embarazo también se puede llevar a cabo e

AÑO IV NÚMERO 7 JUNIO 2013

EL ABORTO DESDE EL PUNTO DE VISTA MÉDICO incluso estar médicamente indicada en algunos casos, ya que permanecer más tiempo en el seno uterino sería un grave

•

Aborto libre: es el realizado bajo el supuesto derecho

riesgo para la vida del feto como por ejemplo, en la evidencia

que tiene la mujer para interrumpir su embarazo. Se

de que el feto no se está alimentando apropiadamente por

invoca principalmente a la libertad que tiene la mujer para

alguna disfunción placentaria. En estos casos, se trata de una

decidir sobre su propio cuerpo.

realidad radicalmente opuesta en la intención a la del aborto.

Ambas son interrupciones voluntarias del embarazo pero

•

Aborto “ético” o por “honor”: aquel en el que se

mientras que en el aborto se pretende que el feto muera, en

provoca la muerte del embrión o feto que ha sido fruto

el segundo caso la pretensión es que el feto viva.

de una agresión sexual a la mujer, argumentando que de este modo se evitan los posibles traumas psíquicos

16

Hay también casos en los que el embrión o feto es expulsado

para la madre al verse obligada a llevar en su seno y

espontáneamente del seno uterino, debido a lesiones

posteriormente criar a un ser que continuamente le

maternas u ovulares que provocan alteraciones que conducen

estaría recordando la agresión sufrida.

al defectuoso desarrollo e incluso a la muerte del cigoto, embrión o feto. En estos casos, la muerte se produce por

•

Aborto eugenésico: se provoca la muerte del embrión o

causas ajenas a la voluntad humana, sin ser querido por la

feto que tiene alguna malformación congénita, con el fin

madre o por ninguna otra persona.

de evitar futuros sufrimientos tanto a él como a su familia.

Es notable que en el lenguaje común en algunos lugares, ante

•

Aborto selectivo: se da en el caso de embarazos

este tipo de hechos, las mujeres se refieren como pérdidas y

múltiples, generalmente consecuencia del uso de la

no como abortos espontáneos.

fecundación in vitro, en el cual algunos embriones son eliminados para que otros puedan sobrevivir.

TIPOS DE ABORTO

•

Aborto “terapéutico”: de modo general, se define como

Dentro del aborto provocado, se puede distinguir varios tipos

aquel que es realizado con la intención de salvaguardar

según la razón por la cual se trata de justificar dicha acción;

la salud de la madre y en los casos más dramáticos

así se describen en la literatura los siguientes:

también la vida de ésta, que se ponen en riesgo debido al embarazo.

AÑO IV NÚMERO 7 JUNIO 2013

EL ABORTO DESDE EL PUNTO DE VISTA MÉDICO ¿ES EL ABORTO UN ACTO MÉDICO?

Los bienes para la persona se jerarquizan de acuerdo a una

Cuando reflexionamos sobre los fines de la medicina dos se

escala objetiva de valor, pero hay bienes para la persona que

destacan como principales, dos son los bienes que el médico

están casi estrictamente ligados al bien de la persona y que

desde su ser médico trata de preservar hasta donde la

no se podrían nunca negar sin desconocer y violar el bien de

naturaleza humana y el estado de su arte le permiten llegar.

la persona. Tal es el caso del bien de la vida.

Estos dos fines, ampliamente reconocidos a lo largo de la

La salud y la vida son los bienes que definen el ámbito de

Historia, son la Salud y la Vida.

acción del médico y por lo tanto toda acción u omisión que atente contra ellos no solo sería ilícita sino que significaría

En el conocido Juramento Hipocrático se hace referencia a

que no es buen médico y de modo más fuerte que no es

la medicina como un arte, como un conocimiento que le da

propiamente un médico.

cierto poder de discernimiento al médico “para el beneficio de

17

los enfermos” todo debe hacerse “en beneficio del paciente”.

¿ES EL ABORTO UN ATENTADO CONTRA LA VIDA DEL

El respeto por la vida también está explícitamente declarado:

SER HUMANO?

“A nadie daré droga mortal aún cuando me sea solicitada,

El tema del aborto no solo se debe considerar desde la

ni daré consejo con este fin. Igualmente tampoco daré a

perspectiva de la mujer embarazada, su salud física y

ninguna mujer supositorios abortivos”. El famoso médico

psicológica, su vida, sus derechos… factores que por supuesto

Maimónides en el siglo XII también expresa lo que considera

hay que tener en cuenta pero también hay que considerar que

los fines primarios de la medicina, conservar la salud y la vida.

existe otra realidad afectada por el tema del aborto, y es la

También han sido ampliamente reconocidos estos fines en

existencia de un ser que desde el momento de la concepción

distintos congresos, asambleas reuniones médicas llevadas

inicia su ciclo vital. Es importante reflexionar sobre qué tipo

a cabo en la segunda mitad del siglo XX.

de ser es el que se está desarrollando en el seno materno,

La Salud y la Vida son dos bienes para la persona, son bienes

no es lo mismo decir que el cigoto es solo una célula, como

que responden a exigencias de la naturaleza humana y que

podría ser un hepatocito, un óvulo, un espermatozoide, que

ayudan a la persona a conseguir su fin último, estos bienes

decir que es un organismo unicelular; no es lo mismo decir

son queridos y elegidos en relación al bien de la persona.

que el embrión es un conjunto de células, es decir, tejido humano, que un ser humano en gestación.

AÑO IV NÚMERO 7 JUNIO 2013

EL ABORTO DESDE EL PUNTO DE VISTA MÉDICO

Los datos biológicos con los que contamos en la actualidad

cuanto a entidad biológica se refiere, a lo largo de todo el

nos indican que el cigoto posee un ADN propio distinto al del

desarrollo embrionario. Los cambios que experimenta a lo

padre y al de la madre y por lo tanto podemos decir que no es

largo de dicho desarrollo son cambios cuantitativos pero no

parte del cuerpo de la madre, que es activo y que pertenece

cualitativos. Por lo tanto los datos que aporta la biología son

a la especie humana.

compatibles con la afirmación de la existencia de un nuevo ser vivo humano individual.

Ahora bien ¿se tratará de una célula nueva o bien de un ser unicelular? Si se tratara de una nueva célula, tendríamos que

Si existe un nuevo ser humano individual estamos ante un

decir que es una célula original que pertenece a la especie

sujeto humano y por ende ante una persona cuyos derechos

humana y que por sucesivas divisiones dará origen a un

debemos respetar, el más fundamental de ellos el derecho a

nuevo organismo humano que en un determinado momento

la vida.

será reconocido como ser humano. Habría que establecer

18

entonces el hito biológico por el cual se pasaría de ser

Un médico cuando atiende a una mujer embarazada tiene dos

“tejido humano” a ser individuo humano y al respecto existen

pacientes y por lo tanto debe atender a los dos. Cuidar, en

diversas teorías. Para algunos autores, es el momento de

ambos, los bienes que se ha comprometido custodiar desde

la implantación del blastocisto, para otros el día 14 cuando

el momento en que decidió ser médico y por lo tanto aunque

aparece la estría primitiva, otros cuando se forma el cerebro,

las intenciones por las que se le solicite una acción como

etc. en fin no existe un criterio biológico claro para establecer

el aborto, puedan ser buenas, ninguna de ellas justificaría

el momento en que un “grupo de células” pasaría de ser

atentar contra el bien que es la vida de un ser humano, bien

“tejido humano” a ser un ser humano, lo cual indica que

que junto con el bien de la salud son los fines propios de la

cualquier momento que se intente establecer al respecto al

medicina.

carecer de fundamento, sería arbitrario.

Por otro lado, podemos afirmar que desde el cigoto se inicia

Habrá que buscar otros caminos para ayudar a las madres,

un proceso que está en perfecta continuidad física, temporal

hijos, familias que se encuentren en situación difícil por causa

y biológica con un organismo humano adulto. El ser que se

de un embarazo. Tarea que requiere el trabajo conjunto de

formó en el momento de la fecundación es el mismo, en

distintas disciplinas a fin de poder ofrecer una verdadera

AÑO IV NÚMERO 7 JUNIO 2013

EL ABORTO DESDE EL PUNTO DE VISTA MÉDICO

ayuda que sea respetuosa a la dignidad de todas y cada una de las personas.

BIBLIOGRAFÍA •

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AÑO IV NÚMERO 7 JUNIO 2013

LA INTERRUPCIÓN TERAPÉUTICA DEL EMBARAZO POR CAUSAL SALUD ES UN DERECHO DE LA MUJER Luis Távara Orozco

20

H

Director Ejecutivo de FLASOG

oy en día no existen dudas de que el aborto

entre los cuales habría un número importante por razones de

inducido inseguro es un grave problema de

salud, que los especialistas calculan entre 1 y 2% del total de

salud pública y de derechos de las personas, y

embarazos.

lo es más en aquellos países con leyes restrictivas. Para afirmar esto, solo debemos recordar que la tasa de aborto,

El aborto es una práctica común en todo el mundo y tal vez

que se mide como el número de abortos que se dan en un

fue el primer método de regulación de la fecundidad utilizado

país por cada 1,000 mujeres en edad fértil (15 a 49 años),

por la especie humana. Se sabe de su existencia en todos los

es claramente más baja en aquellos lugares en donde se

tiempos y todas las culturas, pues los datos que de él existen

imparte tempranamente educación sexual, existe un acceso

se remontan hasta hace 4 mil años. Entre los datos históricos

amplio a los métodos anticonceptivos y acceso liberal al

que refieren que el control de la fertilidad abarca más de 4 mil

aborto, cuando se compara con la tasa existente en aquellos

años, se ha encontrado fórmulas abortifacientes en antiguos

países con legislación poco permisible.

textos médicos chinos que datan de hace más de 3,000 años A.C. Asimismo, en 5 papiros egipcios que van de 1,900 a

Se estima que en el Perú existen a la fecha más de 350,000

1,100 años A.C. se han hallado recetas para anticonceptivos

abortos inducido por año (que representan una tasa superior

y abortifacientes.

a 50 abortos inducidos por cada 1,000 mujeres en edad fértil),

Los médicos de épocas inmemoriales se han visto involucrados

AÑO IV NÚMERO 7 JUNIO 2013

LA INTERRUPCIÓN TERAPÉUTICA DEL EMBARAZO POR CAUSAL SALUD ES UN DERECHO DE LA MUJER en el tema. De 22 médicos de la época grecorromana, 15

castigo social y legal sobre quienes lo provocan o ayudan a

describían abortifacientes y 12 anticonceptivos. Se dice que

que ocurra, otros creen que se necesita entender las razones

Aristóteles, Galeno, Dioscórides, Plinio, Soranus y otros

de su ocurrencia, comprender que para las mujeres no es un

presentaron listados de anticonceptivos, abortifacientes y

asunto sencillo de decidir y por el contrario su decisión resulta

emenagogos. Las mujeres médicas de Grecia y Roma antigua

como una respuesta a sus conflictos y necesidades.

también contribuyeron al tema. Agnodice, médica ateniense que vivió en el siglo IV A.C., era diestra en practicar abortos.

Las sociedades del mundo han buscado sus propias maneras

Aspasia, médica greco-romana, que vivió entre el siglo II o III

de enfrentar el aborto. Informes de Naciones Unidas reportan

A.C., escribió sobre anticonceptivos y abortifacientes.

que el 98% de los países del mundo permiten el aborto para salvar la vida de las mujeres, 65% para preservar la salud

21

A pesar de que el aborto provocado ha existido a través del

física, 62% para preservar la salud mental, 43% en casos

tiempo y fue el método de control de la fecundidad más antiguo

de violación e incesto, 39% en casos de malformaciones

y probablemente el más utilizado; como toca a los principios

congénitas fetales, 33% en caso de problemas sociales y

religiosos y morales más arraigados, pocas sociedades son

económicos y 27% a solicitud de la gestante.

capaces de considerar desapasionadamente los aspectos sanitarios del aborto que afecta predominantemente a la

La educación sexual desde edades tempranas y la mayor

mujer.

frecuencia de uso de los anticonceptivos son estrategias para lograr la reducción de la frecuencia del aborto; sin embargo

Cuando se habla del aborto es común que se susciten dos

su sola aplicación no contribuye a erradicarlo. En el Perú,

posiciones antagónicas, la primera de quienes dicen estar

durante los últimos 50 años se ha elevado paulatinamente

absolutamente en contra del mismo, en defensa del concebido,

el uso de métodos anticonceptivos, pero la ENDES continua

sin prestar interés a la condición de la mujer y la segunda

nos reporta que se ha alcanzado apenas un 50% de uso de

que dice estar a favor del mismo, porque la mujer tiene

métodos modernos por parte de las mujeres en edad fértil

derecho a decidir. Lo cierto es que esto representa un falso

unidas.

dilema, pues nadie puede estar a favor de la ocurrencia del aborto; la diferencia estriba en que mientras unos creen que

De otro lado, el Perú es uno de los países de América Latina

su frecuencia se puede controlar haciendo recaer un severo

en donde se tiene legislación restrictiva sobre el aborto, pero

AÑO IV NÚMERO 7 JUNIO 2013

LA INTERRUPCIÓN TERAPÉUTICA DEL EMBARAZO POR CAUSAL SALUD ES UN DERECHO DE LA MUJER es también uno de los países con tasas más elevadas de

gestación o esta agrava el estado de enfermedad previo, a

aborto inducido. El Código Penal peruano establece en su

tal punto que es capaz de ocasionar las llamadas muertes

artículo 119º: “No es punible el aborto cuando es realizado

maternas indirectas, que en el Perú se acercan al 30% del total

por un médico con el consentimiento de la mujer o de su

de fallecimientos durante el embarazo y parto. Esta situación

representante legal, si lo tuviera, cuando es el único medio

ha sido muy bien comprendida por diferentes especialistas,

para salvar la vida de la gestante o evitar daño grave y

quienes, luego de evaluar estas patologías han opinado por

permanente en su salud”. Esto en buena cuenta establece

la posibilidad de que se interrumpa un embarazo por razones

lo que se da en llamar aborto terapéutico, el mismo que es

médicas, si esa es la decisión de la gestante. La atención de

aceptado por el público en general según el resultado de

casos de aborto terapéutico en los establecimientos de salud

encuestas periodísticas y por los médicos ginecoobstetras

del país es escasa si se tiene en cuenta el número importante

peruanos.

de muertes maternas que por causa indirecta ocurren en el país.

A pesar de lo establecido por el Código Penal peruano, aún 22

no existe una norma administrativa nacional que regule su

El aborto espontáneo o interrupción natural del embarazo

aplicación en los establecimientos públicos y privados, y esto

se produce aproximadamente en el 10% a 15% de todos

indiscutiblemente crea una confusión para los proveedores

los embarazos y aunque suele requerir tratamiento u

de salud y para las usuarias de los servicios. Es por ello

hospitalización, no ocasiona muerte o en todo caso la

difícil recoger información fidedigna acerca de la atención de

ocasiona con menos frecuencia que el aborto provocado sin

abortos por razones terapéuticas en los establecimientos de

condiciones de seguridad. Sin embargo el aborto inducido

salud.

inseguro, es decir la interrupción del embarazo efectuada o atendida por personas sin capacitación o experiencia, y las

Quienes practicamos la ciencia y el arte de la Obstetricia

consecuencias que se derivan de dicha interrupción, son

y Ginecología sabemos que la mayoría de los embarazos

importantes causas de mortalidad y morbilidad entre las

transcurren dentro de la normalidad, sin embargo un número

mujeres en edad reproductiva.

importante de ellos asientan sobre patologías previas y otras se insertan durante el mismo, complicando el curso de la

Podemos decir que el aborto en malas condiciones es

AÑO IV NÚMERO 7 JUNIO 2013

LA INTERRUPCIÓN TERAPÉUTICA DEL EMBARAZO POR CAUSAL SALUD ES UN DERECHO DE LA MUJER muy frecuente, sigue cobrando un enorme tributo en vidas

representa el aborto inducido nos permitimos recomendar lo

humanas y en complicaciones que se extienden a lo largo

siguiente:

de la vida de las mujeres. El aborto en el Perú es aún causa importante de muertes maternas y está entre las 4 primeras

Prevenir el embarazo no deseado, lo cual ocurrirá sólo

causas de mortalidad. Pero las repercusiones del problema no

si se establece políticas de educación y salud con

se limitan a las mujeres, sus familias y la comunidad médica,

programas de planificación familiar seguros, aceptables

sino que se extienden a todas los sectores de la sociedad.

y variados, dirigidos a atender las necesidades de las

Por todo ello constituye un grave problema de salud pública

mujeres.

que debe ser enfrentado con realismo.

23

•

•

Humanizar el manejo del aborto.

•

Prestar servicios de interrupción del embarazo por riesgo

No es cierto que la permisividad del aborto, mayor aún por

de muerte o riesgos en la salud de la mujer. Esto incluye

causales de salud, incremente necesariamente las tasas de

-a pesar de que el Código Penal diga lo contrario-,

aborto. Además, es un falso dilema que existan personas

las malformaciones congénitas graves y los casos

a favor y personas en contra del aborto. Lo cierto es que

de violación, en los que médicamente existen graves

nadie está a favor del aborto. La mejor opción será prevenir

problemas de salud mental de presentación inmediata y a

las razones por las cuales las mujeres abortan, operando

largo plazo, así como potenciales daños a la salud física

científicamente una educación sexual desde temprana edad

de la mujer.

y acceso amplio a la metodología anticonceptiva eficaz. Y en aquellas circunstancias en que se dan atendibles razones de salud, se deberá cumplir con lo que establece la ley, de interrumpir la gestación en forma segura para cautelar la vida o la salud de las mujeres en forma integral. Este último hecho es apoyado por los profesionales médicos que han sido encuestados en diferentes países.

En torno a estos comentarios, para reducir los daños que

AÑO IV NÚMERO 7 JUNIO 2013

•

Reducir la posibilidad que los abortos complicados ocasionen muertes o complicaciones graves.

LA PERSPECTIVA DESDE LA QUE SE MIRA EL ABORTO Esther Gómez Docente de Filosofía Tomista del Hombre en la Universidad Santo Tomás de Chile

24

L

a realidad es única, pero tiene muchas aristas y

conocimiento de sus propiedades y efectos es consecuencia

perspectivas que la conforman de una manera

del conocimiento de lo que es, pues “solo el entendimiento

compleja. De ahí que, para conocer una realidad

que comprende totalmente la causa, es el que puede conocer

determinada, sea necesario saber desde qué óptica,

en ella todos los efectos y sus razones”1 .

perspectiva o arista se está abordando, para poder así analizar la verdad o falsedad de toda afirmación o juicio acerca de la

Pues bien, no solo hay que contar con que siempre

misma. A su vez esta consideración asume que es posible

conocemos desde una perspectiva concreta, sino que

perfeccionar y completar nuestro conocimiento de la realidad

además cada sujeto aborda la realidad desde una postura,

en la medida que la abordemos desde otras dimensiones

unos conocimientos o actitudes previas y una capacidad

-que, aunque distintas entre sí, han de ser compatibles

natural que influyen su manera de conocer. Todo lo anterior

entre sí, siempre que pertenezcan a la realidad conocida-.

tiene como consecuencia el grado de correspondencia con

Por ejemplo, sabremos más del agua si, además de conocer

la realidad del conocimiento y de los juicios del cognoscente,

que es un líquido incoloro, averiguamos también la fórmula

siendo que puede haber juicios que no se correspondan con

química de su composición -H2O-, que es un bien escaso

la realidad y sean, por lo tanto, erróneos.

en ciertos países y que es buena para el organismo vivo. El

1

SANTO TOMÁS DE AQUINO. Suma Teológica.Ia, q. 12, a. 8, in c.

AÑO IV NÚMERO 7 JUNIO 2013

LA PERSPECTIVA DESDE LA QUE SE MIRA EL ABORTO Cada sujeto conoce desde lo que él es, no puede hacerlo de

es sino también en lo que implica. Nuestro tratamiento ha

otra manera . Y esta dimensión subjetiva está presente en

de considerar la óptica desde la que se comprende y las

cada acto cognitivo, por lo que también ha de ser tenida en

aristas o dimensiones desde lo abordamos, para que, en el

cuenta para valorar nuestros juicios. La cosa en sí misma no

caso de no ser suficiente para sacar conclusiones definitivas

cambia pero sí la manera en que es recibida, su recepción, por

y verdaderas, juzgar si se hace necesario completarlo o

eso es muy útil identificar la forma de tal recepción. La puesta

corregirlo.

de sol, siendo única y la misma para todos, sin embargo no

25

la percibe igual el niño de dos años, que el astrofísico que

Sin ánimo de agotar todas las dimensiones o aristas presentes

estudia el movimiento de los planetas o que el enamorado

en el hecho del aborto, podemos enumerar aquí algunas

que echa de menos a su amada. En efecto, el desarrollo

que nos parecen relevantes. Lo primero que se presenta a

y la agudeza de las capacidades cognitivas, pero también

su conocimiento es el dato, asentado en lo biológico, de un

la dimensión afectiva o motivacional adquieren una gran

nuevo ser vivo en proceso de gestación al que se le corta tal

relevancia al influir en el conocimiento humano en tanto que

proceso de manera no natural, violenta e inesperada. En este

abre o cierra la capacidad cognitiva al objetivo por conocer

caso se trata de un ser humano.

y lo matiza con tintes específicos. En efecto, “el deseo es el que de alguna manera prepara y hace apto al que desea para

Otro dato es el de una madre que, por diversos motivos,

recibir lo deseado” . Por otro lado, la formación intelectual

quiere poner fin a la vida que lleva en su interior. Esta mujer,

que se posee permite identificar, ordenar y valorar “con

por ser persona, es sujeto de derechos y deberes, es por

conocimiento de causa” los datos de la experiencia conocida.

tanto libre, llamada a ser dueña de sus actos y a buscar en

Ciertamente, hay grados de conocimiento y grados de interés

ellos el bien. También hay que considerar la manera en que

por conocer.

esta mujer percibe la vida que lleva en su interior: puede verlo como un apéndice de su cuerpo -en ese caso para ella

Pues bien, todo lo anterior debe tenerse en cuenta a la

vendría a ser una parte más de su cuerpo que, como tal, es

hora de abordar el problema del aborto, no sólo en lo que

suyo y le pertenece-, o como algo que le molesta o que, al contrario, le produce alegría.

2

“El modo de conocimiento es proporcionado al modo de ser del

que conoce” (Ibíd., a. 11, in c).

3

Ibíd., q. 12, a. 6, in c

AÑO IV NÚMERO 7 JUNIO 2013

A esto hay que añadir las implicaciones sociales, familiares e individuales a que da lugar el embarazo en determinadas

LA PERSPECTIVA DESDE LA QUE SE MIRA EL ABORTO circunstancias: unas veces genera aceptación y otras

se generen daños en las mismas personas . La mujer que

rechazo, lo cual predispone a la mujer a tomar una u otra

aborta porque dice que es libre y hace lo que quiere, deja de

decisión; normalmente la mala acogida del embarazo en

considerar la gran verdad de su dimensión relacional, por la

su entorno familiar o social provocado por tener un hijo en

que el ejercicio de su libertad ha de tener en cuenta a los otros

determinadas condiciones -madre soltera, riesgo de perder

que nos rodean -sujetos de derechos y deberes también- y,

el trabajo- puede moverle a interrumpir la vida que lleva en

por lo tanto, el ser que lleva en su seno que depende, no en

su interior.

lo ontológico, pero sí en relación a las condiciones de vida y a su desarrollo, de sus cuidados. Por tanto falta aquí, en

26

En muchos casos, la mujer valora la vida que lleva en su

el juicio y en el hecho, una correlación con la verdad del ser

interior pero la subordina a otros “intereses” que en ese

humano, verdad que es anterior y que está llamada a guiar

momento priman y por los que actúa contra su apertura a

la libertad. Por eso el actuar contrariamente a la verdad trae,

la vida y su deseo de ser madre. Otras veces pueden ser

a largo o corto plazo, consecuencias negativas -el sabido el

motivos subjetivos de otro tipo como el no sentirse preparada

sufrimiento que provoca el síndrome post-aborto en quienes

o suficientemente madura para asumir la responsabilidad

abortan.

de la maternidad, o simplemente no querer asumirla en ese momento porque ni siquiera se siente la responsabilidad

La filosofía, que estudia la realidad por sus casusas últimas,

de hacerlo. Incluso llega a hablarse de “derecho al aborto”,

aporta un dato crucial a lo anterior y lo completa: que todo

como si la madre fuera el único “actor aludido”. Aquí priman

ser humano posee una vida personal, sea que esté en un

los motivos personales -¿egoístas?- de la madre por encima

grado de desarrollo más o menos incipiente, o que pueda

del hecho de la existencia humana que exige ser respetada.

manifestar o no todas sus potencialidades puramente

Su libertad se ha convertido en un absoluto desligado de la

espirituales -como pensar, elegir, amar, etc. No puede existir

responsabilidad social inherente a su mismo ser personal -que

un ser humano que no sea persona, porque pertenece a la

le hace atropellar o pasar por alto el derecho a la vida del hijo.

Se ha dejado de lado una dimensión fundamental de nuestro

4

Cfr. el artículo de Joseph Ratzinger “Verdad y libertad”, publicado,

entre otros lugares, en la Revista Humanitas X (mayo 2005), edición

ser personas: que no vivimos solos ni somos autárticos, sino

especial, páginas 49-67, donde aborda la comprensión moderna

que vivimos con otros, de quienes dependemos, y eso es

Es aún libertad desligada de la verdad del ser personas. Pero una

algo constitutivo, de ahí que, cuando deja de considerarse

de libertad desde el ejemplo de una madre que decide abortar. libertad desligada de la verdad, pierde su horizonte y su sentido y se convierte en egocentrismo.

AÑO IV NÚMERO 7 JUNIO 2013

LA PERSPECTIVA DESDE LA QUE SE MIRA EL ABORTO

27

naturaleza y esencia del ser humano el ser persona . Tal

permiten –precisamente a través de ellas- conocer al ser que

afirmación es sistemáticamente negada por los defensores

las “soporta”. Y así, yo puedo saber que es una persona y no

del aborto y de los experimentos con embriones, apelando al

un burro quien me contesta al otro lado de la puerta si al llamar

dato biológico de la implantación y del incipiente desarrollo

se me pregunta quién soy, o que, al contrario, hay un perro

de los sistemas biológicos en el nuevo ser concebido -los

si escucho un ladrido. Se puede llegar a conocer de forma

cuales están muchas veces “cegados” por los intereses de la

evidente que existe una prioridad del ser en relación al obrar

maquinaria técnica o los económicos que emergen en torno.

-operari seguitur ese, decían los antiguos-, pero, por otro lado,

Para ellos habría un momento en que el ser humano pasaría

es también cierto que en nuestro modo de conocer hemos de

a ser persona. Pero tal afirmación contradiría la lógica más

partir de las manifestaciones que nos son conocibles a los

sencilla y profunda de la identidad de los seres -principios

sentidos para, desde ellas, alcanzar lo universal, el ser mismo

de identidad y de no contradicción-, que permanecen siendo

que da origen a tales manifestaciones, no directamente

lo que son mientras existen: desde su primer momento de

accesible al conocimiento sensible. La explicación de esto

vida ya son algo concreto y no otra cosa, en nuestro caso

se debe a la manera en que los seres humanos conocemos

ya son alguien; si hubiera un cambio en el ser, el primer ser

, que, partiendo de aquello de lo que tenemos experiencia

dejaría de ser/existir; lo cual supondría que experimentaría

y a partir de eso, abstrae lo universal e inteligible de la

un cambio substancial, pero los cambios sustanciales son

realidad. La prioridad de las manifestaciones sobre el ser

sólo la generación y la aniquilación.

que las genera sólo se da en el plano epistemológico o de conocimiento, pero no en el del ser u ontológico. Hemos de

En este punto conviene ahondar -también desde la óptica

evitar confundir ambos planos para no sacar conclusiones

filosófica- en la reflexión de que a todo ser le son propias una

que atenten contra la realidad; en nuestro caso concreto, hay

serie de manifestaciones u operaciones que proceden de ese

que afirmar con verdad que en el aborto se termina con la

mismo ser como de su origen, pero que, sin embargo, nos

vida de un ser personal.

6

5

Debido a que somos seres corpóreo-espirituales y a la estrecha

Cfr. el interesante capítulo “¿Todos los hombres son personas?”

unidad de ambas dimensiones, nuestras facultades de conocimiento

donde Spaemann confronta varias de las teorías que en la actualidad

intelectual requieren recibir el impacto del dato sensible para ser

niegan el estatuto personal para todos los seres humanos; en: Tr.

actualizadas en lo que les es específico: la comprensión del

DEL BARCO, José Luis.Personas (Acerca de la distinción entre

universal. Así lo explica Tomás de Aquino “lo natural para nuestro

“algo” y “alguien”).EUNSA. Navarra: 2010. Páginas 227-236.

entendimiento es conocer las cosas que no tiene ser sino en la materia, ya que nuestra alma, por la que conocemos, es forma de una materia” (Ibíd., a. 4, in c.)

AÑO IV NÚMERO 7 JUNIO 2013

LA PERSPECTIVA DESDE LA QUE SE MIRA EL ABORTO Si, por otro lado, se observa que el ser personal es sujeto

orientados por ciertas motivaciones y afectos. Somos seres

de una dignidad o valor especialísimo, que brota no de sus

racionales y aunque no sea fácil, podemos poner los medios

manifestaciones sino de su mismo ser, entonces se deduce

para poseer un conocimiento lo más cabal posible y actuar en

que el aborto, precisamente porque no respeta la vida de una

consecuencia.

persona, es un atentado vital contra ella y un acto moralmente

28

malo. Quien aborte pensando que no hay vida personal en ese

Ante el aborto y el debate público que provoca, es de

nuevo ser, yerra en su juicio y la consecuencia es que comete

urgente necesidad abrirse a conocer lo que realmente es y

una injusticia contra un inocente. Hay casos en que, a pesar de

rechazar como falsos los juicios que lo justifican apelando al

conocer la identidad personal del nuevo ser, se da prioridad a

pretendido derecho de la mujer a hacer con su cuerpo lo que

otros intereses que llevan así a oscurecer su valor y dignidad

quiera, o a la insostenible afirmación de que no hay persona

pretendiendo justificarse tal acción. También se comete aquí

en esa vida humana, o que la aceptación social o familiar es

una injusticia, pero implica una mayor gravedad porque se

más importante que la nueva vida o incluso el egoísmo que

perpetró con conocimiento de causa. Y como los hombres

subyace a quien aborta porque no quiere complicarse la vida.

no podemos vivir constantemente con remordimiento de conciencia cuando actuamos mal, corremos el riesgo, grande,

Pero, además de conocer lo que es y ayudar a otros a

de justificar tales actos e incluso de considerarlos buenos

conocerlo, es urgente también acoger a las mujeres que tienen

-como subyace al mismo concepto de “derecho al aborto”. La

miedo a lo que pueda pasar o que piensan que no cuentan

motivación juega un papel importante en el conocimiento. Y el

con el apoyo de sus seres queridos. Prácticamente, ninguna

no querer saber lo que es realmente un aborto, puede llevar a

joven quiere abortar pero no encuentran otra solución, por

cerrarse a conocerlo para así justificarlo.

eso, cuando se les ofrecen otros caminos no abortan. Es fundamental conocer bien para luego obrar en consecuencia.

Hemos visto a lo largo de estas breves líneas lo importante que es tener un juicio de valor que corresponda lo más posible con la realidad de las cosas. Y como tal juicio y sus implicaciones morales se desprenden en la mayoría de los casos, del conocimiento que se tenga, es importante purificar, corregir, completar conocimientos parciales o demasiado

AÑO IV NÚMERO 7 JUNIO 2013

DESPENALIZACIÓN DEL ABORTO POR VIOLACIÓN Angiela Barrera Miembro de la Asociación Civil Derecho & Sociedad

29

ANTECEDENTES

El aborto se divide en dos tipos: el espontáneo y el provocado.

La palabra “aborto” proviene etimológicamente de las raíces

En este último tipo, encontramos la modalidad de aborto por

latinas “ab” -prefijo que significa “mal”- y “ortus” -que significa

violación, tema central del presente artículo.

origen o nacimiento1- . En ese sentido, el aborto supone la destrucción del producto de la concepción antes de que éste

“(…) El aborto será reprimido con pena privativa

sea viable.2

de libertad no mayor de tres meses: 1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera

Desde el punto jurídico, el aborto es un delito consistente en

de matrimonio o inseminación artificial no consentida y

el uso voluntario de medios adecuados para producir un mal

ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos

parto con el fin inmediato de que perezca el feto.3

hubieren sido denunciados o investigados, cuando

1

menos policialmente (…)”.

Diccionario Ilustrado Latino-Español. Prologo de Vicente García de

Diego. BIBLIOGRAF. Barcelona. 1964.

2

ROSAS BALLINAS, María Isabel. Aborto por violación. DEMUS.

Actualmente, el aborto por violación o sentimental está

1997.

tipificado en el artículo 120° del Código Penal:

3

En el 2009, se presentó un Proyecto de Ley para despenalizar el

CABANELLAS, Guillermo. El aborto. Atalaya. Buenos Aires: 1945

AÑO IV NÚMERO 7 JUNIO 2013

DESPENALIZACIÓN DEL ABORTO POR VIOLACIÓN aborto por violación, pero éste no fue discutido en el Congreso.

ÁMBITOS A TENER EN CONSIDERACIÓN

Ello motivó a que integrantes de diversas organizaciones

El derecho a decidir no solo se circunscribe a la interrupción

lanzaran una campaña nacional de recolección de 65 mil

de un embarazo, sino que incluye también la posibilidad de

firmas para presentar nuevamente un Proyecto de Ley que

decidir la maternidad. Se trata entonces de reconocer a las

permita tal despenalización. La recolección de firmas culminó

mujeres como sujetos sociales, como ciudadanas y agentes

en mayo de 2013 y será presentada al Congreso.

morales capaces de decidir si desean o no ser madres y con ello, el número de hijos y el espacio entre los nacimientos.6

¿SOBRE QUÉ SE DEBATE? El tema no se centra en el preferir o no el aborto puesto que

Asimismo, despenalizar y legalizar el aborto es reconocer

la decisión de abortar nunca es el resultado que las personas

que no hay una única manera válida de enfrentar el dilema

deseen. Es decir, no se trata de una simple elección.4

ético que supone un embarazo no deseado. Es reconocer la dignidad, la plena autoridad, la capacidad y el derecho de las

30

En estas circunstancias, el verdadero dilema es condenar o

mujeres para resolver estos dilemas y dirigir sus vidas. Es

no a la mujer que aborta. Es aquí donde surge la discusión y

aceptar que el derecho a decidir sobre el propio cuerpo es un

sus distintas posiciones.5

derecho personalísimo ya que éste es el primer territorio de ciudadanía de todo ser humano.7

¿La respuesta del Estado debe ser meramente punitiva? En la práctica, por la poca duración de los procesos se hace

Concordamos con las razones del Proyecto de Ley de

imposible imponer la pena debido a que la duración del

despenalización del aborto al considerar al mismo como un

proceso, en la mayoría de veces, es superior al de la pena.

6

Proyecto de Ley para la despenalización y legalización del aborto

presentados por la Campaña Nacional por el Derecho al aborto Legal, Seguro y Gratuito. CLADEM. Argentina: 2008. Página 4.

7 4

FERNÁNDEZ RIVAS, Gisela. ¿Realmente alguien está a favor del

aborto? CICAJ PUCP. Página 24.

5

FAUNDES, Aníbal. El falso dilema de estar a favor o en contra del

aborto. Serie Aportes al Debate N° 3. Montevideo: 2004. Página 17

La legalización del aborto no obliga a ninguna mujer a practicarlo,

todas las mujeres que en función de sus creencias no lo aprueben, pueden sostener sus convicciones, de igual manera que aquellas que lo admiten deben poder actuar según su conciencia, tomando en libertad las decisiones que juzguen necesarias, sin amenazas ni coerción alguna. Sí exige del Estado garantizar las opciones, el acompañamiento y alta calidad de atención a mujeres y niñas que atraviesan estas decisiones.

AÑO IV NÚMERO 7 JUNIO 2013

DESPENALIZACIÓN DEL ABORTO POR VIOLACIÓN tema de Derechos Humanos. Es evidente, pues, que toda la

Según el Presidente de la Corte Suprema, César San Martín,

sociedad está involucrada en resolver el grave problema de

el 90% de casos judicializados de violación sexual queda

salud y justicia que significa la ilegalidad del aborto.

impune.

ESTADÍSTICAS SOBRE VIOLACIÓN EN EL PERÚ

Ante estas alarmantes estadísticas, ¿qué hacer? De más

El Perú es el país en Sudamérica con la mayor cantidad de

sirve recalcar que las políticas tomadas por el Estado no han

denuncias por violación: 35 mil mujeres al año son violadas.

resuelto el problema social existente en el país, de modo que

Estas cifras, en la realidad, se multiplicarían puesto que

las cifras van en aumento y de forma exponencial.

hay un índice muy alto de violaciones sexuales que no son denunciadas.

Del igual modo, en el Perú se producen 370,000 abortos clandestinos anualmente, lo que significa que hay 5 mujeres

31

El Ministerio Público, entre los años 2000 y 2011, recibió

que abortan por cada 100 gestantes.

un total de 40,248 denuncias sobre presuntos delitos de

La mayoría de mujeres que interrumpe su embarazo acude

violación de la libertad sexual en contra de las mujeres en los

a personas no calificadas (44%), el 39% a una obstetra y

49 distritos de Lima Metropolitana y Callao. Entre los años

el 17% a un/a profesional médico/a. Estos porcentajes se

2006-2011, se registró un incremento en las denuncias del

agravan en las zonas rurales donde la gran mayoría (65%)

136.8% a comparación de los registrados en el período 2000-

recurre a personal no califica-do. Como ejemplo de personas

2005 para los casos de delitos de violación de la libertad

no calificadas encontramos aquellas que operan bajo la

sexual contra niñas, niños y adolescentes.

publicidad

de “ATRASO MENSTRUAL” seguido de un

número celular.

Asimismo, según un estudio de la OMS, la Universidad Cayetano Heredia y el CMP Flora Tristán, realizado en Lima

La mujer que resulta embarazada producto de una violación

y Cusco en el año 2002, una de cada cinco mujeres menores

y decide abortar, no solo se encuentra marcada por el trauma

de 15 años ha sufrido violencia sexual por parte de un familiar

que puede generarse ante este acto contra natura, sino que

cercano. El estudio revela, además, que una de cada diez

carga con una presión social y jurídica que en vez de motivarla

mujeres mayores de 15 años ha sido violada.

a no practicarlo, induce a hacerlo en condiciones insalubres.

AÑO IV NÚMERO 7 JUNIO 2013

DESPENALIZACIÓN DEL ABORTO POR VIOLACIÓN El Estado debe entender que existe una postura mayoritaria

naturaleza socio pedagógica, sin que interese al legislador

por parte de la población acerca de tal conducta antijurídica y

que a partir de su dación ningún individuo será perseguido y

por ende, despenalizar tal supuesto.

finalmente sancionado punitivamente , es decir, no se cumplirá con la finalidad de la norma, reduciéndose drásticamente los

ÁMBITO JURÍDICO

efectos preventivos de la pena.

La legislación peruana considera al aborto por violación como un delito atenuado contra la vida, en donde el bien jurídico

Partiendo de este punto, existe entonces la necesidad de

tutelado es la vida del feto. Este criterio es amparado en

replantear la problemática y sus soluciones. Así, al apoyarse

el inciso 1 del Art. 2º de nuestra Constitu-ción Política . No

en la técnica de la ponderación constitucional , el aborto por

obstante, en la praxis, se demuestra que el aborto sentimental

violación sexual al ser un caso que res-ponde a múltiples

-al igual que el eugenésico- se encuentra descriminalizado

violaciones del derecho a la libertad (caso extremo) y al ser

pues su sanción penal conduce a la imposibilidad material de

ponderado el nivel de vulneración del valor libertad frente al

determinar e imponer una pena .

nivel de vulneración del valor vida, la afectación del primero implicaría una jerarquía superior del mismo frente al segundo

32

Se otorga a la ley penal efectos puramente simbólicos y

en el caso concreto, pudiendo concluir que la sanción penal

cognitivos que producen una sensación artificial de seguridad,

del mismo seria de carácter inconstitucional .

pues realmente la represión de estas conductas no va más allá de una mera ilusión . Este precepto penal se convierte en

Consideramos que basados en los Derechos Fundamentales

una manifestación de de utilidad política, teniendo solo una

a la vida, salud, libertad de elegir y dignidad de la mujer se

11 8

“Toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su

integridad moral psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar.

El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”.

9

REYNA, Luis Miguel. Reflexiones sobre las propuestas de

descriminalización del aborto eugenésico y sentimental. Gaceta Penal, 2009. Página 27.

10

REYNA, Luis Miguel. Reflexiones sobre las propuestas de

descriminalización del aborto eugenésico y sentimental. Gaceta Penal, 2009. Página 29.

12

ABAD Y., Samuel. Validez constitucional del aborto terapéutico en

el ordenamiento jurídico peruano. PROMSEX. Lima: 2008. Página 51.

13

SÁNCHEZ PEREZ, Jorge. Análisis del aborto derivado de casos

PEÑA CABREBA, Alonso. La política criminal del aborto en el

de violación sexual dentro del modelo jurídico vigente en el Perú:

marco de una discusión despenalizadora. Gaceta Penal, 2009.

Una aproximación desde los fundamentos filosóficos del artículo

Página 31.

primero de la Constitución Política del Perú. 2011. Página 135.

AÑO IV NÚMERO 7 JUNIO 2013

DESPENALIZACIÓN DEL ABORTO POR VIOLACIÓN debe aprobar el Proyecto de Ley de despenalización del aborto por violación.

Se debe dar políticas públicas integrales para que: (i) la mujer se informe acerca del aborto, (ii) cuente con todas las alternativas existentes para que decida libremente, y (iii) que si su elección es abortar, exista detrás de ella un amparo jurídico y un Estado que le garantice los servicios óptimos para su salud.

Finalmente, cabe recalcar que el despenalizar no significa que ésta será la única opción, sino una alternativa no ilícita de un abanico de posibilidades de un tratamiento de rehabilitación 33

social y psicológica de la mujer afectada.

AÑO IV NÚMERO 7 JUNIO 2013

EL ABORTO UN ASUNTO SOCIO-JURÍDICO Gina Yáñez De la Borda Abogada Movimiento Manuela Ramos 34

Fui violada a los 13 años por un desconocido, aprovechando

(OMS) estima que se practican 46 millones de abortos por

que mis padres se fueron y me quedé sola en mi casa…

año en el mundo, 4,2 millones de ellos en América Latina y

quería gritar, pero él me tapó la boca y abusó de mí… …

el Caribe. Cerca de un millón de mujeres en Latinoamérica

marcó una herida muy grande en mi vida y en mi corazón…

son hospitalizadas anualmente por complicaciones de un

(Campaña “Cuéntanos tu historia”.

aborto inseguro. El estudio denominado “Aborto inducido:

Movimiento Manuela Ramos).

incidencia y tendencias mundiales de 1995 a 2008” revela que la OMS estima que el 13% de las muertes maternas que

Lo sabemos, el aborto es una cuestión muy polémica.

se produjeron en Latinoamérica en el año 2008 tuvieron por

El aborto es una realidad en la vida de las mujeres. Se

causa las complicaciones de abortos inseguros.

calcula que abortan en el Perú 376,000 mujeres al año de manera clandestina (dato de 2006 de Delicia Ferrando). La

El aborto nos evidencia las inequidades de género y las

Organización Mundial de la Salud

inequidades sociales, ya que las mujeres que mueren por la

AÑO IV NÚMERO 7 JUNIO 2013

EL ABORTO ES UN ASUNTO SOCIO-JURÍDICO interrupción del embarazo, en su mayoría están en situación

su salud física o mental. Cierto, que el Código Penal vigente

de pobreza y exclusión.

sanciona el delito de aborto con condenas bajas, pero son suficientes para que las mujeres, sobre todo pobres, recurran

El aborto implica un conflicto de derechos: la autonomía

a servicios clandestinos, insalubres, riesgosos donde corren

y libertad de la mujer y el derecho de la vida que está en

peligro su salud y su vida unido a una alta carga social con el

gestación, nos coloca en el plano de la ética y el legal.

estigma de la culpa, lo que tiene un gran impacto en su vida.

El derecho de las mujeres a decidir sobre la interrupción del

Las mujeres que tienen posibilidades económicas realizan

embarazo no es un principio abstracto sino está estrechamente

el aborto en clínicas o con médicos particulares donde los

relacionado con el cumplimiento y ejercicio de los derechos

riesgos de muerte se minimizan.

sexuales y reproductivos, significa contar con los medios y

35

servicios para que no se ponga en riesgo la vida de las

En el Perú desde el 1924, el aborto terapéutico es legal. Para

mujeres y que ellas puedan poner en práctica las decisiones

poder realizarse en los hospitales públicos es necesario contar

que adoptan

con un instrumento que es el protocolo, que está esperando

sin ningún tipo de obstáculos. También el

aborto es una problemática de derechos humanos y de

su aprobación 89 años.

salud pública.

Así mismo, la autonomía sobre los cuerpos es un derecho

Las feministas en campaña

constitucional que el Estado debe garantizar a las mujeres.

Organizaciones feministas desde fines del año pasado han

El artículo 2° de la Constitución Política del Perú establece

lanzado una campaña nacional de recolección de firmas

que toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a

para presentar un proyecto de ley para la despenalización

su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y

del aborto por violación sexual, como iniciativa ciudadana.

bienestar.

La violencia sexual constituye una expresión de desigualdad entre los géneros, es una forma de ejercicio de poder donde

El aborto en el Perú

las mujeres y a las niñas son las principalmente afectadas.

En el Perú el aborto está penalizado en todas sus formas salvo el aborto terapéutico, cuando se trata de salvar la vida

La libertad sexual es uno de los bienes más preciados de los

de la mujer gestante o evitar un mal grave y permanente en

seres humanos, por ello la violación sexual que se somete

AÑO IV NÚMERO 7 JUNIO 2013

EL ABORTO ES UN ASUNTO SOCIO-JURÍDICO a una persona tiene consecuencias graves, afectando el

humana. En el caso KLL2 vs. Perú, el Comité de Derechos

proyecto de vida, muchas veces con resultados irreversibles,

Humanos de Naciones Unidas determinó que el Estado

sobre todo cuando las víctimas, como es en la mayoría de los

peruano violó el artículo 17 del Pacto Internacional de

casos en el Perú, no cuentan con ningún servicio estatal que

Derechos Civiles y Políticos; es decir, el derecho a no sufrir

de manera integral les brinde apoyo.

interferencias arbitrarias en la vida privada, ya que se negó a actuar conforme a la decisión de abortar de la adolescente.

La despenalización en caso de violación1 En la violación sexual se ven afectados una serie derechos

36

que son garantizados por la Constitución como: respeto de la

Derecho a la Igualdad

dignidad de la persona humana, fin supremo de la sociedad

Los derechos a la no-discriminación y a la igualdad están

y el Estado (artículo 1); derecho al libre desarrollo y bienestar

reconocidos en tratados internacionales, como en el Pacto

(artículo 2.1) y derecho de las familias y personas a decidir

Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 2(1) y

el número de hijos (artículo 6). Igualmente, se vulneran los

3 ), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales

derechos a la igualdad (artículo 2), a la vida, a la salud y a la

y Culturales (Artículos 2(2) y 3), la Convención Americana

integridad (artículos 2.1 y 7), y a estar libre de tratos crueles

sobre Derechos Humanos (artículo 1), la Convención para

inhumanos y degradantes (artículo 2.24.h).

la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW) (artículo 1). Así mismo la denegación

Libertad, autonomía y libre desarrollo de la personalidad

de procedimientos clínicos requeridos sólo por las mujeres,

En la Constitución Política Peruana se reconoce la autonomía

como es el caso del aborto, es una forma de discriminación,

de la persona, y como sujeto ético, le corresponde decidir

principalmente hacia las mujeres en situación de pobreza; tal

sobre su propia vida, sobre el sentido de su existencia. El

como lo señala el Comité de la CEDAW en su Recomendación

derecho a ser madre es una opción que corresponde al fuero

General N° 24, sobre Mujer y Salud.

interno de cada mujer; por lo que penalizar esta conducta no es coherente con el derecho al libre desarrollo de la personalidad y autonomía como expresión de la dignidad

2

Adolescente que gestaba un feto anencefálico, a quien se

le negó el aborto terapéutico y demandó al Estado peruano ante el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Si bien su embarazo no fue a causa de una violación, la argumentación del

1

Tomado de carpeta Evitemos que el daño se prolongue,

tenemos derecho a decidir, Movimiento Manuela Ramos, Lima 2009.

Comité respecto del derecho a la libertad de decidir es válido para el tema que se analiza

AÑO IV NÚMERO 7 JUNIO 2013

EL ABORTO ES UN ASUNTO SOCIO-JURÍDICO Derecho a no ser sometido a trato cruel, inhumano y

y genésica; y el derecho a no padecer injerencias4. Es decir

degradante.

que, en el marco de la salud sexual y reproductiva, debe

Pacto de Derechos Civiles y Políticos y de la Convención

entenderse que la violación y otras formas de violencia sexual

Americana sobre Derechos Humanos (artículos 7 y 5)

como el embarazo forzado, la esterilización y otras violencias,

respectivamente, estipulan que:

son incompatibles con la esencia del derecho a la salud.

“Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes…”.

Derecho a la Vida

La legislación peruana impone penas por aborto, aun cuando

La doctrina internacional de los derechos humanos le otorga

el embarazo fuera el resultado de una violación, lo cual

a la vida en sus diferentes estadios, el carácter de bien

somete a las mujeres a un trato inhumano, incompatible con

protegido. El Pacto de Derechos Civiles y Políticos (artículo

el artículo 7 del Pacto; tal como lo señala el Comité por los

6(1)) señala “el derecho a la vida es inherente a la persona

Derechos Humanos.3

humana y debe ser protegido por la ley. La Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 1º) señala que “…

37

Derecho a la salud

Niño es todo ser humano menor de dieciocho años de edad,

El derecho a la salud es reconocido en el Pacto de Derechos

salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya

Económicos, Sociales y Culturales desde una perspectiva

alcanzado antes la mayoría de edad.”, reconociendo su

que va más allá de la ausencia de enfermedad, sino más bien

derecho intrínseco a la vida.

en relación al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.

La

Convención

no

establece

expresamente

que

el

Igualmente, el Protocolo de San Salvador señala que “Toda

concebido sea un niño titular de los derechos consagrados

persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute

internacionalmente .La Convención Americana de Derechos

del más alto nivel de bienestar físico, mental y social”.

Humanos(artículo 4.1): “Toda persona tiene derecho a que

El derecho a la salud significa la libertad de controlar la

se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley

salud y el propio cuerpo, con inclusión de la libertad sexual

y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. Es decir, que

3

Comité de Derechos Humanos, observaciones finales

sobre Perú, U.N. Doc. CCPR/C/79/Add.72 (1996), párrafo 15; y

la protección de este derecho no es de naturaleza absoluta.

observaciones finales sobre Perú, U.N. Doc. CCPR/CO/70/PER

4

(2000), párrafo 20.

Económicos, Sociales y Culturales, párrafo 8

AÑO IV NÚMERO 7 JUNIO 2013

Observación

General

N°14,

Comité

de

Derechos

EL ABORTO ES UN ASUNTO SOCIO-JURÍDICO Con la penalización del aborto por violación se pone en riesgo

desarrollar políticas públicas de prevención, acceso a la

la vida, la integridad, la salud y el proyecto de vida de las

información y los métodos anticonceptivos, educación sexual,

mujeres, tutelado en el artículo 2 inciso 1 de la Constitución

la píldora postcoital, servicios que garanticen que las mujeres

Política. El daño al proyecto de vida, tal como lo menciona

puedan llevar adelante sus decisiones reproductivas y sus

Fernández Sessarego5 incide sobre la libertad del sujeto a

proyectos de vida, servicios específicos para adolescentes y

realizarse según su propia libre decisión. Afecta, por tanto,

jóvenes. Se necesitan políticas integrales en materia de salud

la manera en que el sujeto ha decidido vivir, trunca el destino

sexual y salud reproductiva, lo que significa modificaciones

de la persona, que le hace perder el sentido mismo de su

en los sistemas de salud, educación y sobre todo hondos

existencia.

cambios culturales, que empieza por reconocer el derecho a la autonomía de las mujeres en un estado Laico, recordando que la maternidad es una opción personal y libre, debiendo

Pendientes Siguiendo

la Conferencia Mundial de las Mujeres de

Naciones Unidas (Pekín 1995), las mujeres tienen como 38

respetarse el derecho de las mujeres a decidir ser madres o no.

derecho el control sobre su sexualidad, incluida la salud sexual y reproductiva, sin verse sujeta a la coerción o la discriminación; igualmente el Comité para la Eliminación de toda forma de discriminación contra las mujeres recomendó al Estado Peruano que revise las leyes punitivas sobre aborto y el Comité de Derechos Humanos igualmente considera que la falta de acceso de las mujeres a los servicios de salud reproductiva, incluido el aborto, es una violación del derecho de la mujer a la vida; el Estado Peruano debe garantizar que las mujeres vivan su sexualidad sin el miedo a embarazos no deseados Enfrentar el aborto responsablemente desde el Estado es 5

Fernández Sessarego, Carlos. El Daño al proyecto de

Vida. En: “Derecho PUC”, revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica, Nº 50, Lima, 1996.

AÑO IV NÚMERO 7 JUNIO 2013

ALGUNAS CONSIDERACIONES JURÍDICAS PREVIAS ANTES DE DESPENALIZAR EL ABORTO EN PERÚ 39

Rosa De Jesús Sánchez Barragán Magíster en Bioética

C

Docente de la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo

uando hablamos del Aborto necesariamente

fecundación–concepción aparece la vida1; con la cual se

tenemos que preguntarnos ¿cuándo se inicia

constituye un nuevo organismo humano dotado de capacidad

la vida humana?. Al derecho no le corresponde

intrínseca de desarrollarse autónomamente en un individuo

responder a esta pregunta sino sólo proteger la respuesta

adulto. Así tenemos, que el embrión humano desde ese

que la ciencia nos brinde.

preciso momento, tiene plena dignidad humana y por tanto

Para un sector de la ciencia la vida humana se inicia con

pleno derecho fundamental a la vida, el cual merece la

la concepción, entendida esta como la unión del óvulo y el

correspondiente protección2.

espermatozoide del cual se deriva un nuevo ser humano.

Esta teoría afirma que desde el primer momento de la

1

Bergel, Salvador y Nelly, Ninyersky, Bioética y Derecho,

editorial Aranzadi Civitas, Madrid, 2002, p. 285.

2

Spaeman, Robert, Persona. Acerca de la distinción entre

“algo” y “alguien”, editorial Universidad de Navarra, Navarra, 2002, p. 100.

AÑO IV NÚMERO 7 JUNIO 2013

ALGUNAS CONSIDERACIONES JURÍDICAS PREVIAS ANTES DE DESPENALIZAR EL ABORTO Esta afirmación es avalada por nuestro ordenamiento

en el art. 6.1 establecen que todo niño tiene derecho a la vida

supranacional y nacional Peruano, como a continuación

pero resulta importante establecer la Ley 23.849 que aprobó

analizaremos. Así tenemos: La Declaración universal de los

la Convención sobre los derechos del niño declara que: “el

derechos humanos en su art. 3° establece “Todo individuo

art. 1 de la Convención debe interpretarse en el sentido que

tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de

se entiende por un niño todo ser humano desde el momento

su persona”. Por su parte Declaración Americana de los

de su concepción y hasta los 18 años”. En este sentido, la

derechos y deberes del Hombre, en su art. I establece:

Convención explícitamente reconoce que el niño antes de

“Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la

nacer, posee los derechos de una persona.

seguridad de su persona”. El Pacto Internacional de derechos civiles y políticos en su art. 6° establece que: “El derecho

Todos estos instrumentos supranacionales tienen vigencia

a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho

en el Perú por haber sido debidamente ratificados y, por

estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida

consiguiente, son de cumplimiento obligatorio.

arbitrariamente”.

La

40

normatividad

nacional

establece

lo

siguiente.

La

También el Pacto de San José de Costa Rica, adopta una

Constitución Política del Perú de 1993 en su art 2.1 establece:

protección de la vida desde el momento de la concepción,

“Toda persona tiene derecho a la vida (…). El Concebido es

manifestando lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a

sujeto de derecho para todo cuanto le favorece”. El actual

que se respete su vida, este derecho estará protegido por

Código Civil de 1984 reconoce positivamente dos aspectos

la Ley y en general, a partir del momento de la concepción.

importantes en lo referente al tema en estudio, el derecho

Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”3. Por su

a la vida en el art. 5 y el tratamiento innovador relativo al

parte la Convención Americana sobre los Derechos Humanos

concebido, considerándolo como un sujeto de derecho, en

establece en su art. 4.1 que: “Toda persona tiene derecho a

el art. 1° que a la letra dice: “La Persona humana es sujeto

que se respete su vida, derecho que estará protegido por la

de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza

ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie

con la concepción. El concebido es sujeto derecho para todo

puede ser privado de la vida arbitrariamente”. Y por último la

cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales

Convención sobre los Derechos del Niño en su Preámbulo y

está condicionada a que nazca vivo”. Como bien lo refiere

3

Pacto de San José de Costa Rica Artículo 4, inciso 1.

AÑO IV NÚMERO 7 JUNIO 2013

ALGUNAS CONSIDERACIONES JURÍDICAS PREVIAS ANTES DE DESPENALIZAR EL ABORTO FERNÁNDEZ SESSAREGO4 se le reconoce al concebido su

niño y el adolescente son sujetos de derechos, libertades y

dignidad de persona.

de protección específica”. Por su parte, el art. 1 resguarda el derecho a la vida del niño y adolescente desde el momento

Resulta importante hacer estas apreciaciones a fin de que la

de la concepción o fecundación6. Como podemos, apreciar

norma en mención sea interpretada en su verdadera esencia.

dicha norma también protege la vida del ser humano, en este

De igual forma, al considerar nuestra legislación civil “que la

caso niño, desde el momento de la concepción.

vida humana comienza con la concepción”, ha determinado

41

al propio tiempo que el aborto en cualquiera etapa del

La Ley General de Salud N° 26842 del 20 de julio de 1997,

embarazo es privación de vida humana y, por consiguiente,

presenta un número considerables de artículos que guardan

atentado directo al derecho a la vida. Podría parecer que el

relación con el tema en estudio; así tenemos que el art. III del

tema del aborto es asunto del derecho penal y no del civil,

Título Preliminar, estipula que “toda persona tiene derecho a

pero hay que tener en cuenta que la norma IX del Título

la protección de su salud en los términos y condiciones que

Preliminar de nuestro CC establece la supletoriedad del CC.

establezca la ley…”, así como que “El concebido es sujeto de

Por consiguiente, el principio de que la vida comienza con

derecho en el campo de la salud”.

la concepción no solo es aplicable para el derecho civil sino también para el derecho penal.

El Decreto Legislativo N.° 346 – Ley De Política Nacional De Población.- Artículo IV inciso I del Título Preliminar que

El actual Código de los Niños y Adolescentes aprobado por

“La Política Nacional garantiza los derechos de la persona

Ley N° 273375 garantiza la vida del concebido, protegiéndolo

humana: a la Vida” y que “El concebido es sujeto de derecho

de experimentos o manipulaciones genéticas contrarias a

desde la concepción”.

su integridad y desarrollo físico o mental. De igual forma, en su

art. I del Título Preliminar considera niño a todo

Y por último el 27 de julio del 2011 se aprobó los Lineamientos

ser humano desde su concepción hasta cumplir 12 años,

para garantizar el ejercicio de la Bioética desde el

agregando que el Estado protege al concebido para todo lo

6

que le favorece, por su parte el artículo II prescribe que el

El Nuevo Código del Niño y Adolescente está contenido

en la Ley Nº 27337, el mismo que ha sido promulgado con fecha 02 de agosto del 2000. Castillo Guevara, Luis Edgardo. El niño y el adolescente en la legislación de menores, Revista Jurídica

4

Ob. Cit., p. 222

Cajamarca, 2000. (ubicada el 30 VIII 2010). Obtenido en: http://

5

Artículo 1 in fine.

www.derechoycambiosocial.com/RJC/REVISTA1/EDGARDO.htm

AÑO IV NÚMERO 7 JUNIO 2013

ALGUNAS CONSIDERACIONES JURÍDICAS PREVIAS ANTES DE DESPENALIZAR EL ABORTO reconocimiento de los Derechos Humanos, mediante Decreto

ser único e irrepetible, con su configuración e individualidad

Supremo N° 011 – 2011- JUS, estableciendo en su art. 2 que

genética completa y que podrá, de no interrumpirse su

dichos lineamientos constituyen un referente vinculante para

proceso vital, seguir su curso hacia su vida independiente.

toda investigación y aplicación científica y tecnológica en

La anidación o implantación, en consecuencia, forma parte

torno a la vida humana en el país y se interpretan de modo

del desarrollo del proceso vital, mas no constituye su inicio.

unitario e integral, destacando primordialmente el respeto de

Por lo demás, aun cuando hay un vínculo inescindible entre

la persona humana y su inherente dignidad.

concebido-madre y concepción-embarazo, se trata de individuos y situaciones diferentes , respectivamente; pues

42

Tanto la normativa supranacional y nacional resulta evidente

es la concepción la que condiciona el embarazo y no el

que la vida de todo ser humano debe ser protegida desde la

embarazo a la concepción, y es el concebido el que origina la

concepción; de allí que toda interpretación contraria constituye

condición de mujer embarazada, y no la mujer embarazada la

una vulneración a nuestra legislación peruana.

que origina la condición de concebido.”

Esta protección de la vida humana desde la concepción ha

De acuerdo a este pronunciamiento podemos llegar a las

sido ratificada con el pronunciamiento de nuestro Tribunal

siguientes conclusiones: 1) la vida debe ser protegida desde

Constitucional a través de la Sentencia recaída en el

la concepción; 2) tanto la madre y el feto son dos realidades

expediente N.º 02005-2009-PA/TC, de forma específica en el

distintas; 3) Como son realidades distintas ninguna puede

considerando 38 que a la letra dice lo siguiente: “Teniendo en

decidir sobre la vida del otro.

cuenta todo lo expresado hasta aquí, y surgiendo la disyuntiva de tener que optar por uno de los principios de interpretación

RESPECTO DEL ABORTO.-

constitucional desarrollados supra respecto a la constitución

Antes de dar una definición de Aborto es importante destacar

del concebido; este Colegiado se decanta por considerar

que el aborto es un drama, muchas veces vista como una

que la concepción de un nuevo ser humano se produce con

salida difícil ante una situación compleja que vive la mujer.

la fusión de las células materna y paterna con lo cual se da origen a una nueva célula que, de acuerdo al estado actual de

en la Ley Nº 27337, el mismo que ha sido promulgado con fecha 02 de agosto del 2000. Castillo Guevara, Luis Edgardo. El niño

la ciencia, constituye el inicio de la vida de un nuevo ser . Un

y el adolescente en la legislación de menores, Revista Jurídica

7

www.derechoycambiosocial.com/RJC/REVISTA1/EDGARDO.htm

7

El Nuevo Código del Niño y Adolescente está contenido

Cajamarca, 2000. (ubicada el 30 VIII 2010). Obtenido en: http://

AÑO IV NÚMERO 7 JUNIO 2013

ALGUNAS CONSIDERACIONES JURÍDICAS PREVIAS ANTES DE DESPENALIZAR EL ABORTO El término aborto indica la interrupción del embarazo entre

Se trata del caso en el que la vida de la madre embarazada

los 180 dias desde el inicio de la última menstruación8. El

corre un peligro inminente, y la situación es tal, que si el

aborto puede ser dividido en: Aborto Directo entendido como

médico espera a que el feto fuese viable (momento a partir del

aquella intervención que directamente provoca la muerte del

cual puede vivir fuera del útero con la tecnología disponible),

feto9. Aquí se trastocan los alcances del derecho a la libertad

morirían tanto la madre como él. La situación también es tal

y se pretende colocarlo por sobre el derecho a la vida, siendo

que el médico tampoco tiene otra alternativa para salvar a

éste el primero y fundamental, no debiendo ser vulnerado

los dos, pero tiene en cuenta que ambas vidas son valiosas

dado el estado de indefensión del feto10. En el caso del Aborto

y que ninguna es más que otra. Entonces el médico no

Indirecto, en realidad no es un aborto en el sentido verdadero

tiene más remedio que intervenir terapéuticamente, tratando

de la palabra ya que no es un aborto directamente provocado.

siempre de salvar la vida de ambos (al bebé no nacido y a su

8

Di Pietro, Maria Luisa, Aborto: Dalla manipolazione della

scienza alla manipolazione delle parole, Edizione Viverein, p.11.

43

9

Ob. Cit., p. 14

10

La misma Sentencia del Tribunal Constitucional señala:

“(…) Así, por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo I) “Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.”; por la Declaración

madre). Si en ese proceso el feto muere como un efecto no directamente causado ni querido por el médico, entonces no hay por qué culpar a nadie. Se trata de un "aborto indirecto", y aunque ciertamente es una tragedia, no es algo moralmente imputable.

Universal de Derechos Humanos (artículo 3º) “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.”; y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 6º) “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”. Igualmente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica- dispone en su artículo 4º, inciso 1), que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser

El art. 119 de nuestro Código Penal Peruano11, interpretado en armonía con las leyes vigentes en el tiempo que fue dado, correspondería al llamado aborto indirecto. Es decir el Código Penal que data de 1924 muestra que los legisladores tenían en cuenta situaciones que en la ciencia médica actual-

privado de la vida arbitrariamente”. Este mismo documento, en su

mente no se dan12; sin embargo las posibilidades médicas y

artículo 5º, inciso 1), agrega: “Toda persona tiene derecho a que

11

se respete su integridad física, psíquica y moral”; y, en el artículo

un médico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su

11º, inciso 1), establece que “Toda persona tiene derecho al

representante legal, si lo tuviere, cuando es el único medio para

respeto de su hora y al reconocimiento de su dignidad”. Asimismo,

salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave

la Declaración de los Derechos del Niño de 1959 (párrafo 3 del

y permanente.

Preámbulo) “Considerando que el niño, por su falta de madurez

12

física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la

renal, ni aparatos de cardiología, ni medicamentos para muchas

debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento.”

enfermedades, entonces existían situaciones médicas que no

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Artículo 119.- No es punible el aborto practicado por

En esa época no existían los antibióticos, ni la diálisis

ALGUNAS CONSIDERACIONES JURÍDICAS PREVIAS ANTES DE DESPENALIZAR EL ABORTO biotecnológicas actualmente hacen casi imposible estar en

curativo y ello eso es falso. Tanto la vida de la madre como

esa situación. Por ello, es absurdo que en pleno S XXI pre-

la del no nacido tienen igual valor y no podría ser distinto.

tendamos protocolizar la practica del aborto (causar la muerte

Y sobre este punto nuestro ordenamiento legal no hace

al niño) con la excusa de que es el único medio para salvar la

distinción, pues se habla de “persona humana”, tal como lo

vida de la madre13.

hemos analizado anteriormente15. Argumento reforzado en este extremo por el Tribunal Constitucional en los argumentos

RESPECTO DEL TÉRMINO “ABORTO TERAPEUTICO”

de la Sentencia recaída en el Expediente N° 02005-2009-PA/

El termino terapéutico hace referencia a la cura de una

TC del 16 de octubre de 200916.

patología, en el caso del “Aborto terapéutico” que utiliza nuestro Código Penal no es adecuado. No existe ninguna patología de la madre que tenga como terapia, (tratamiento curativo) el causar la muerte a su hijo (aborto).

RESPECTO DEL ABORTO POR VIOLACIÓN17 15

de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.”

16

44

Por lo tanto la frase “aborto terapéutico" es una contradicción, cuyo uso viene permitiendo una tendenciosa manipulación del lenguaje. Ningún aborto salva o cura a nadie14. De ahí

Ver Art. 2° de la Constitución Política del Perú.- “La defensa

“(…) 19. Tanto por la normativa internacional como la

nacional (constitucional como infraconstitucional) resulta evidente que la vida es protegida desde la concepción; siendo ésta, por lo menos desde la perspectiva del Derecho aplicable a nuestro país, una cuestión ya determinada, y sobre la cual no tendría utilidad hacer en este momento disquisiciones mayores.Aun así, y he ahí una de

que, interrumpir el embarazo y terminar intencionalmente con

las claves de la controversia, del conjunto de normas anotadas, que

la vida de un niño que está en el vientre materno no constituye

referencia a la vida y su protección jurídica desde la concepción,

terapia indicada para ninguna patología humana. Así, el término aludido como es usualmente empleado pretendería señalar que, en determinadas circunstancias, el aborto es podían ser controladas como ahora.

13

Puede buscar mayor información en el Informe Técnico

de aspectos Médicos relacionados a las indicaciones de la guía de procedimientos para aborto terapéutico, presentados por los médicos en Arequipa.

14

Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua

por cierto no agotan a todas las que en nuestro ordenamiento hacen se aprecia que ninguna de ellas explica o define en qué momento del proceso vital se produce la concepción. Sin embargo, debe remarcarse que sí existe una norma, actualmente vigente, que de alguna manera compromete su posición respecto al momento desde el cual se debe brindar atención y protección al ser humano, fijándolo en este caso a partir de la fecundación.”

17

El llamado Aborto sentimental y eugenésico, se encuentra

regulado en nuestro Código Penal Peruano:

“Artículo 120.- El aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses:

Española, Vigésima Segunda Edición: Por la palabra Terapéutico

1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual

entendemos: “Parte de la medicina que enseña los preceptos y

fuera de matrimonio o inseminación artificial no consentida y

remedios para el tratamiento de las enfermedades”.

ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido

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ALGUNAS CONSIDERACIONES JURÍDICAS PREVIAS ANTES DE DESPENALIZAR EL ABORTO La violación de por sí genera un trauma que es difícil superar

Es importante señalar que el drama para esta mujer en

(acarrea depresiones, intentos de suicidios, entre otros), por

concreto lo produce la violación, por tanto la solución ante

lo que generar a este trauma otro trauma posterior, como es

este problema no es matar a un ser humano inocente que

el síndrome post aborto18, consideramos no ser la solución

nada tiene de culpa en el acto aberrante que se ha cometido

óptima. Todos están de acuerdo con la afirmación de que

como es la violación. Por eso consideramos que dando luz

el aborto por violación, es un tema complejo y de verdad

verde al aborto por violación se le está haciendo irresponsable

nuestra mayor solidaridad y respeto para estas mujeres, pero

al estado quien debe tener en cuenta dos cosas: tener una

no se puede bajo ese argumentos disponer de la vida de una

adecuada política criminal para erradicar el delito de violación

tercera persona ni obligar a la mujer a que se haga cargo del

y por otro lado sancionar drásticamente a la persona culpable

niño; lo más razonable es que la mujer sea acompañada en

del mismo. Me pregunto: ¿por qué matar al embrión inocente

todo este proceso y el niño sea dado en adopción, evitándose

y no sancionar al responsable de este acto tan inhumano?

generar más daños psicológicos a los que ya posee la mujer como fruto de la violación.

RESPECTO DEL ABORTO EUGENÉSICO.La vida humana no vale por las cualidades mejores o peores

45

Existe un argumento en estos casos que se utiliza: “el niño

que posea, quienes somos para determinar quien nace y

fruto de la violación no es querido, ni aceptado por lo tanto es

quien no. Ahora como medida de selección ponemos como

mejor que no nazca”, el ser humano no puede ser valorado

parámetro el “síndrome de down”, etc; dentro de unos años

en función de “ser querido o aceptado”, el ser humano vale

serán otros los parámetros. Esta forma de discriminación

por lo que es; porque sino se estaría vulnerando el derecho a

es claramente una forma de eugenesia, tal y como lo

la igualdad (igualdad para con todos independientemente de

ha reconocido

cómo hemos sido concebidos).

de la Convención de los Derechos de las Personas con

denunciados o investigados, cuando menos policialmente; o 2. Cuando es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas o psíquicas, siempre que exista

el Comité que vela por el cumplimiento

Discapacidad de la ONU19 que ha pedido a España que elimine de su legislación toda referencia que atente contra las personas con discapacidad, por eso en la reforma que se

diagnóstico médico.”

haga a Ley 2/2010 Ley de Salud Sexual y Reproductiva y de

18

19

Síndrome Post Aborto, puede conocer un poco en http://

www.nomassilencio.com/

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http://www.convenciondiscapacidad.es/ColeccionONU_

new/Derecho%20Humanos%20y%20Discapacidad%205.pdf

ALGUNAS CONSIDERACIONES JURÍDICAS PREVIAS ANTES DE DESPENALIZAR EL ABORTO Interrupción Voluntaria del Embarazo se tendrá que eliminar

el Tribunal Europeo de Derechos Humanos dicto sentencia a

el art. 15 de la misma.

favor de Irlanda señalando que no existe un “derecho humano al aborto”. El tribunal destacó el “derecho al respeto a la vida

En palabras de la Doctora Chireau, lo que se debe buscar es

privada y familiar” que ensalza Irlanda y elogió el “derecho a

presionar a la comunidad médica para que se sienta obligada

la vida del no nacido”, teniendo en cuenta este antecedente

a buscar alternativas de salud y no usar una salida fácil como

resulta importante que nuestra Corte Interamericana de

es el aborto.

Derechos Humanos siga la misma línea de interpretación sin violentar la soberanía de los países que protegen la vida

Y POR ÚLTIMO.-

humana y integridad física y psicológica de la mujer.

Respecto de la supuesta obligatoriedad que tiene el estado

46

peruano de aplicar las recomendaciones del Comité de

CONCLUSIONES:

los Derecho Humanos, podemos manifestar lo siguiente:

•

El Comité de derechos humanos forma parte de las ONU,

su protección no se podría dar los demás derecho como

pero no configura la voluntad total de la ONU y por otro

el derecho a disponer del propio cuerpo o el derecho a la

lado éste Comité no tiene funciones judiciales por lo tanto

libertad sexual.

no emite sentencias sino sólo informes y recomendaciones

•

de tipo general, el cual no tiene carácter vinculante, como

la mujer a su salud sexual y reproductiva, cuando el primer

erróneamente se le quiere atribuir en el caso del aborto. Toda

derecho de la persona es su derecho la vida y si el ser

recomendación, deben ser interpretados de conformidad

humano dentro del vientre resultara ser una mujer, se caería

con la Declaración Universal de los DDHH, los respectivos

en argumento contradictorio, pues carecería de lógica que

tratados y las decisiones adoptadas por nuestra legislación a

una mujer reclame como derecho sexual y/o reproductivo,

través de nuestra normatividad nacional como supranacional.

matar a otra mujer.

Por lo tanto el estado Peruano tendría que cambiar toda su

•

normatividad descrita anteriormente para poder aplicar su

ordenamiento jurídico el derecho a la salud sexual y

“recomendación”.

reproductiva, lo que sí existe es un derecho a la salud. El

El Derecho a la vida es el principal derecho, sin

No se puede afirmar que el aborto es un derecho de

Es importante establecer que no existe en nuestro

termino salud sexual y reproductiva está mal usado, surgen Es importante también señalar que el 16 de diciembre del 2010

como un apoyo terminológico de las ciencias médicas,

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ALGUNAS CONSIDERACIONES JURÍDICAS PREVIAS ANTES DE DESPENALIZAR EL ABORTO con los que se confería nombres a dos ámbitos en donde se desenvolvían tratamientos paliativos a afecciones que se daban en los planos de las relaciones sexuales y de la procreación humana, respectivamente, Por tanto resulta inadecuado utilizar dicha terminología ya que no se pretende dar tratamientos paliativos sino mediante el contenido de estos supuestos derecho se pretende eliminar vidas humanas a través del aborto.

•

El aborto no es la solución ante embarazos no

deseados, cada persona debe ser responsable por sus actos y más si como fruto de ellos existe una vida humana.

•

El aborto no es la solución ante la Mortalidad

materna, Chile es una de las naciones que prohíbe todo tipo 47

de aborto y ha reducido la mortalidad materna hasta un 90 por ciento. Las alternativas han sido incrementar los niveles de educación de las mujeres, dotar de servicios públicos (como agua y alcantarillado) a la mayor parte de la población y profesionalizar la atención médica neonatal” •

El derecho de decidir de la mujer no implica decidir

sobre la vida de un tercero.

•

En el aborto por violación se le incrementa un nuevo

drama a la mujer, ya no sólo tendrá el trauma de la violación sino que le generará un nuevo drama llamado por los científicos el Síndrome Post. Aborto; y por otro lado el Estado no se hará responsable de implementar una adecuada política criminal para erradicar los delitos de violación.

•

El aborto eugenésico es una clara forma de

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REFLEXIONES EN TORNO AL ABORTO Romy Chang Kcomt Magíster y Doctoranda por la Universidad de Salamanca 48

U

Docente de la Facultad de Derecho PUCP

na aproximación en torno al aborto no sólo supone

argumento el derecho a la libertad que la mujer ostenta y el

un análisis del ordenamiento jurídico vigente, sino

obstáculo que constituye para su autorrealización personal

también un debate ético para el que considero

un embarazo no deseado. Sin embargo, cabe preguntarnos:

nos es útil plantearnos la siguiente pregunta: Si fuera mujer,

¿Son la libertad de la mujer y su derecho a la autorrealización

¿yo abortaría?; y, si fuera hombre, ¿permitiría que mi pareja

los únicos elementos en juego?, ¿Ostenta el concebido

aborte?. Un análisis meramente normativo que no tome en

algún tipo de derecho?. A mi parecer, hacer un análisis que

cuenta una introspección personal devendría en incompleto,

desconozca la posible existencia de una nueva vida humana

pudiendo incluso generar confusiones y contradicciones

es dar la espalda a la realidad. Resulta evidente que los

como son las que considero actualmente aquejan a nuestro

derechos de la mujer no son los únicos involucrados en la

Código Penal en la materia.

discusión en torno al aborto, haciéndose necesario tomar conciencia sobre la existencia de un nuevo ser, al que además

A la fecha se discute la conveniencia o idoneidad de una

nuestro ordenamiento jurídico le reconoce derechos en todo

despenalización del aborto, lo que principalmente toma como

lo que le favorece.

AÑO IV NÚMERO 7 JUNIO 2013

REFLEXIONES EN TORNO AL ABORTO

49

En el Perú, el aborto se encuentra regulado en los artículos

reducción de la pena abstracta efectuada en los casos del

114 y siguientes del Código Penal, sancionándose tanto el

aborto sentimental y del aborto eugenésico (pena máxima de

aborto con consentimiento de la mujer (pena privativa de

3 meses), se plantea tomando en cuenta elementos que nos

libertad no mayor de 2 años), el aborto sin su consentimiento

hacen ver deficiencias en las premisas que el legislador siguió

(pena privativa de libertad de 3 a 5 años años), y el aborto

para la regulación de esta figura. En tal sentido, respecto del

preterintencional que sanciona a quien con violencia causa

Aborto Sentimental se parte de una reducción de la sanción

un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo (pena

únicamente para los casos de violación sexual que se

privativa de libertad no mayor de 2 años). Adicionalmente,

produzcan fuera del matrimonio y no dentro de él; surgiendo

nuestro ordenamiento jurídico considera impune los casos de

con ello las siguientes preguntas: ¿acaso el legislador piensa

aborto en los que éste constituye el único medio para salvar

que dentro de un matrimonio la mujer no puede ser objeto

la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave

de violación sexual?, ¿acaso un esposo no puede violar a su

y permanente (aborto terapéutico); manteniendo una sanción

esposa?, ¿acaso el matrimonio de por sí obliga a una mujer

penal de un máximo de 3 meses para los siguientes casos:

a tener un niño contra su voluntad?, ¿acaso el matrimonio

a) Cuando el embarazo es causado como consecuencia

reduce el derecho a la libertad que la mujer ostenta?, ¿y qué

de una violación sexual fuera del matrimonio o de una

ocurre en los casos de convivencia, la pena aquí corresponde

inseminación artificial no consentida y también ocurrida

a un aborto con consentimiento o a un aborto sentimental?. No

fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido

resulta muy clara la intención del legislador, pareciera que el

denunciados o investigados, cuando menos policialmente

matrimonio le hiciese encontrar una justificación especial que

(aborto sentimental); y b) Cuando es probable que el ser

legitimaría una pena mayor (la correspondiente a un aborto

en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas o

con consentimiento: máxima de 2 años); circunscribiendo

psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico (aborto

únicamente una pena de 3 meses para los casos de violación

eugenésico).

y de inseminación sin consentimiento ocurridos fuera del matrimonio. Esto a mi parecer deviene en discriminatorio e

La regulación que nuestro legislador ha establecido

incluso inconstitucional, por no tomar en cuenta lo establecido

respecto de esta figura resulta bastante criticable, lo que

en el artículo 5 de la Constitución Política del Perú, la que

también ha servido de alimento para quienes postulan una

le otorga valor jurídico al concubinato. Considero que el

despenalización del aborto. Así, por ejemplo, la evidente

legislador pierde la perspectiva respecto del bien jurídico

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REFLEXIONES EN TORNO AL ABORTO protegido en el aborto, al buscar incluir al matrimonio como

respecto de su protección o su no protección, pero evitando

justificación para un mayor desvalor de acción y, por tanto,

la emisión de normas inaplicables en la realidad.

para un marco de pena abstracta mayor.

Otra problema lo encontramos en torno al Aborto eugenésico,

50

Sin embargo, ésta no es la única incoherencia que se

el que impone una pena de 3 meses para los supuestos en los

refleja en la normativa vigente; sino que existe una que

que el ser en formación conlleva serias taras físicas o psíquicas

incluso agrava la regulación existente respecto del aborto

acreditadas con un diagnóstico médico. El desarrollo de la

sentimental y respecto del aborto eugenésico. Conforme

tecnología ha hecho que hoy en día sea mucho más sencillo

lo hemos mencionado, estos supuestos se sancionan con

determinar si un feto tiene malformaciones; así, el análisis

una pena máxima de 3 meses, lo que hace que el plazo

de extracción de líquido amniótico ha dejado de ser el único

extraordinario de prescripción sea de 4 meses y medio. Las

medio idóneo para ello, pudiendo también determinarse con

preguntas que surgen son: ¿Un proceso penal puede concluir

un examen de sangre practicado a la madre. Esta facilidad

con una sentencia firme en cuatro meses y medio?, ¿en la

que nos trae la tecnología podría generar un mayor número

práctica, sería realmente posible sancionar estos casos?. La

de abortos eugenésicos (los que en la práctica, conforme

respuesta evidente es un rotundo NO. En la práctica, con el

lo hemos visto, no se encontrarían sancionados de forma

tradicional modelo procesal (escrito), es imposible que un

efectiva), obligándonos a reflexionar sobre la siguiente

proceso penal finalice en apenas 4 meses y medio; incluso

interrogante: ¿la vida de un concebido con malformación vale

con el nuevo Código Procesal Penal (modelo acusatorio y

menos que la vida de un concebido sano?.

oral), aún no vigente en Lima, esto sería una labor titánica.

Entonces, ¿Por qué el legislador estableció este marco de

Considero que del actual texto normativo se evidencia un

pena abstracta?, ¿realmente nuestro ordenamiento buscaba

problema de enfoque: no es posible analizar la legalidad

imponer una sanción para estos casos?. La única explicación

del aborto únicamente desde la perspectiva de la mujer

que se encuentra al respecto es el uso del Derecho penal

y el derecho a la libertad que ésta pueda ejercer; también

de forma simbólica, lo que no se condice con los principios

debe considerarse la vida del concebido, como elemento

limitadores del ius puniendi. Por lo expuesto, resulta necesario

fundamental protegido en el texto constitucional. Éste es un

que el legislador adopte una política criminal clara respecto

elemento que debe tener claro el legislador penal.

de la protección del concebido, tomando una determinación

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REFLEXIONES EN TORNO AL ABORTO En la línea de lo expuesto, antes de preguntarnos si debe legalizarse o no el aborto, consideramos necesario hacer un análisis de la actual legislación existente en nuestro ordenamiento jurídico, a fin de entender la lógica que motivó al legislador y el plan de política criminal al que las normas buscan responder. No considero que sea posible una despenalización total de esta figura, pues ésta sería una solución radical que difícilmente contribuiría con las políticas de Estado; así, por ejemplo, existen casos -como el aborto sin consentimiento de la mujer- en los resulta inviable una despenalización, por afectarse no solo la libertad de la mujer, sino también la vida de una persona.

51

A mi parecer, la discusión no debe centrarse en la despenalización o no del aborto, sino en la creación de una política criminal global de Estado que suponga utilizar el Derecho Penal de manera mínima; es decir, que permita buscar una alternativa de solución. Esta alternativa necesariamente implicará una inversión en prevención y en educación.

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