Colombia Internacional No. 79

Virginie Laurent es doctora en Sociología del Instituto de Altos Estudios de América Latina (IHEAL) de la Universidad de París III – Sorbonne Nouvelle; profesora asociada del Departamento de Ciencia Política de la Universidad de los Andes (Bogotá, Colombia); y experta asociada del Institut de Recherche et de Débats sur la Gouvernance – IRG (Francia). Desde hace varios años se interesa por las interrelaciones entre identidades, movilizaciones sociales y dinámicas políticas, con énfasis en el caso indígena en América Latina.

Entre otras publicaciones, es autora de “Indianité, imaginaires et enjeux politiques.

Vingt ans de multiculturalisme en Colombie”, en Sociabilités, citoyennetés et liens sociaux en Amérique Latine (sous la direction de Guillermo Uribe), Rennes, Presses Universitaires de Rennes, 2013; “Cultures en conflit(s)? Peuples indigènes et politiques publiques en Colombie, vingt ans de réflexions”, Cahiers des Amériques Latines, 2012 (71); “Multiculturalismo a la colombiana y veinte años de movilización electoral indígena: circunscripciones especiales en la mira”, Análisis Político, 2012 (75); Comunidades indígenas, espacios políticos y movilización electoral en Colombia, 1990-1998. Motivaciones, campos de acción e impactos, Bogotá, Instituto colombiano de antropología e historia – ICANH, Instituto Francés de Estudios Andinos – IFEA, 2005.

Julie Massal es doctora en Ciencia Política del Instituto de Estudios Políticos de Aixen-Provence, Universidad Aix-Marseille III (Francia). Investigadora asociada de FLACSO –Ecuador desde 1999. Sus líneas de investigación son: las transformaciones de las formas de movilización social en América latina; protesta social y democracia en los Andes.

Entre sus publicaciones recientes están: “L’incertaine construction de l’Etat plurinational et la démocratie participative en Equateur; aléas et résistances”, Revista Internacional de Política Comparada, U. Lovaina (Bélgica), 2013, 20 (1); “Del altermundialismo a la protesta de los indignados: ¿nuevos discursos y nuevas formas de acción?”, Ecuador Debate, 2012 (87); “Cambio constitucional: ¿factor de democratización?”, Análisis Político, 2012 (75); “Democracia participativa, desafíos y desencantos en el siglo XXI”, Análisis Político, 2010 (69); Massal Julie (comp.), Representación o participación. Los retos y desencantos andinos en el siglo XXI. Bogotá, IEPRI-IFEA, 2008.

DOI: http://dx.doi.org/10.7440/colombiaint79.2013.01

Constituciones andinas en debate(s) Virginie Laurent Universidad de los Andes Julie Massal Universidad Nacional de Colombia

Desde la década de los ochenta, se han llevado a cabo numerosos cambios constitucionales en América Latina que se caracterizan por plantear oficialmente la consagración de sociedades democráticas y pluralistas, abiertas a la(s) diferencia(s) y el respeto de una amplia gama de derechos humanos, individuales y colectivos. Con ellos se opera una redefinición, a la vez, del diseño institucional –las relaciones que se tejen entre los poderes ejecutivo, legislativo y judicial; los canales de intermediación que surgen entre Estado y sociedad– y de la manera como se “piensa la nación”.

Dentro de este contexto, los países de la región andina han optado claramente a favor de dicha dinámica de transformación constitucional y, tal como suele interpretarse, (re)fundación nacional.

Desde 1991 Colombia se destacó por ser uno de los primeros países en tomar esta vía. Después de más de veinte años de desarrollo concreto de la Carta Magna, el momento se presta no sólo para reflexionar, a manera de un balance crítico, sobre lo que significó la adopción de las nuevas –o no tan nuevas– reglas del juego y lo que éstas le ofrecieron a Colombia o sobre su buen –o no tan buen– funcionamiento, sino también para tener en cuenta la forma en la que su contenido llega a aplicarse u omitirse, se considera ineludible o puede ser objeto de adaptación, desviación o “contra-reformas”. Por su parte, Ecuador elaboró dos proyectos constitucionales en apenas diez años, con la adopción de la Constitución de 2008, por iniciativa del presidente Rafael Correa, para reemplazar la aún joven Constitución de 1998. Asimismo, después

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de las reformas constitucionales de 1994, en la Bolivia de Evo Morales, y como resultado de una larga y conflictiva labor constituyente, finalmente se adoptó la Constitución de 2009. En ambos países, se apostó además por modelos audaces –y sin precedentes– de edificación nacional y fórmula estatal alrededor de la pluralidad, pensada en términos de diálogo, y con el paso de la referencia a la interculturalidad, más allá de la multiculturalidad. A la vez, vale resaltar en los procesos de aprobación de las constituciones o sus reformas, la tendencia de los mandatarios por identificarse explícitamente –por lo menos desde el plano discursivo– con aspiraciones de mutaciones y renuevos. En ello, ni el Perú de Fujimori y pos-Fujimori, ni la República Bolivariana de Venezuela son excepciones.

De hecho, el “revolcón” político, económico y social esperado con la regeneración constitucional posiblemente favorezca la legitimación de sus instigadores. En el mismo orden de ideas, el recorrido de los textos constitucionales por asambleas constituyentes, referendos o consultas populares contribuye a conectar las reformas con la idea de una ampliación de los procesos de participación ciudadana en la etapa de su elaboración, y, por lo tanto, también facilitaría su apropiación por parte de las poblaciones que concierne. De allí la importancia de contemplar los eventuales consensos pero también las probables tensiones alrededor de los arreglos constitucionales.

Partiendo de estos horizontes y estimulado por la realización del Seminario internacional “V Cátedra Franco-Andina de Ciencia Política: Reformas constitucionales y cambios sociopolíticos en el área andina. Una mirada crítica 1990-2010” –convocado en octubre de 2010 en Bogotá a partir de una iniciativa conjunta entre el Departamento de Ciencia Política y la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de los Andes y el Instituto de Estudios Políticos y Relaciones Internacionales (IEPRI) de la Universidad Nacional de Colombia, con el respaldo de la Cooperación Regional Francesa para los Países Andinos, el Instituto Francés de Estudios Andinos (IFEA) y la Embajada de Francia–, el número 79 de Colombia Internacional propone explorar el fenómeno constitucional en la región, para ilustrar de las apuestas políticas,

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económicas, sociales y culturales que (lo) suscitan, y el contenido de los textos que generan y los efectos que los acompañan.

Desde enfoques tanto teóricos como empíricos y el entrecruce disciplinar entre la ciencia política, el derecho, la sociología, la antropología, los estudios culturales y la historia, entre otros, los artículos frutos de investigaciones reunidos en el Dossier central del presente número ofrecen en ese sentido un acercamiento y análisis de la articulación entre cambio constitucional y profundización de la democracia desde las siguientes dimensiones: procesos de convocatoria, mecanismos y temarios de los procesos constituyentes; expectativas de “pacto político-social” en función de la ruta tomada por la adopción de las reformas; cambio constitucional, “refundación” y/o continuidades de los proyectos nacionales; equilibrio de los poderes, fortalecimiento del control de constitucionalidad, papel y perfil de los jueces constitucionales; constituciones, “minorías” y organizaciones/movilizaciones sociales alrededor de la reivindicación de derechos e institucionalización de políticas de reconocimiento, representación y participación.

A partir de estos ejes de reflexión sobresalen unas dudas sobre la materialización de los principios constitucionales en las prácticas, así como cuestiones relativas al antes de/durante los procesos constituyentes: las orientaciones de los proyectos y el contenido de los textos que promueven, en otras palabras, las condiciones y circunstancias desde las cuales se concreta la iniciativa de las reformas constitucionales y se sancionan sus alcances en el papel. En efecto, las constituciones andinas se prestan para múltiples debates.

Al respecto, Ana María Bejarano y Renata Segura discuten, acerca del “nuevo constitucionalismo andino”, la idea optimista de una ecuación entre el carácter participativo de los procesos constituyentes y sus resultados en materia de profundización de la democracia. Con base en reflexiones teóricas sobre cómo entender la democracia, las autoras recomiendan no perder de vista las nociones de representación, competencia, oposición y rendición de cuentas para aproximarse al examen de las constituciones recientes de Colombia, Perú, Venezuela, Ecuador y Bolivia. Además, muestran cómo, más allá de recurrir a asambleas

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extraordinarias que faciliten la inclusión, influyen en el diseño institucional que brindan los textos constitucionales las relaciones de fuerzas entre los actores que concurren en su elaboración: en algunas oportunidades equilibradas y a favor de arreglos negociados y simétricos; pero también, en otras marcadas por el dominio de una mayoría gubernamental alrededor de un proyecto compartido que lo impone para asegurar sus propios intereses.

También dirigido a una lectura matizada del éxito constituyente, el artículo de Jorge Andrés Hernández vuelve sobre la experiencia colombiana para cuestionar la imagen de consenso que suele asociarse, desde la literatura académica politológica y constitucionalista, a la Constitución de 1991. Por el contrario, Hernandez propone examinar la idea de un “fracaso constitucional” para el caso de la Constitución colombiana por no haber logrado su ratificación por parte de sectores extremos tanto de la izquierda como de la derecha. A partir de la aclaración de los conceptos de consenso y fracaso constitucional desde la teoría constitucional y política contemporánea inspirada por las experiencias estadounidense y alemana, el autor subraya cómo, en oposición al proyecto constitucional de 1991 interpretado como garante de la paz, la democracia y los derechos fundamentales, ha ido gestándose una contrapropuesta de pacto fundacional, concretada en el Pacto de Ralito y expresada por medio del gobierno de Álvaro Uribe Vélez, entre los años 2002 y 2010.

Igualmente enfocado en el episodio colombiano de 1991, el artículo de Ángela Santamaría se interesa en la forma como se expresó la representación indígena en la Asamblea Nacional Constituyente a través de la figura emblemática de Lorenzo Muelas Hurtado. La autora plantea en ese sentido una perspectiva de la reforma constitucional “desde abajo”, como una apuesta a favor del cambio político y una subversión decolonial de las jerarquías de la competencia política a partir de una “estructura de oportunidades políticas” propicias. Volviendo sobre la trayectoria del líder guambiano desde su lucha por la tierra en el Cauca hasta su elección para participar en los debates nacionales en nombre del Movimiento de Autoridades Indígenas de Colombia, Santamaría

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arguye que, al lado de diversos otros agentes (representantes indígenas, académicos comprometidos, juristas y políticos tradicionales/progresistas), Muelas contribuyó a la producción e institucionalización de nuevas prácticas discursivas alrededor de los derechos de los pueblos indígenas, en pro de su valoración novadora.

Por su parte, Mauricio Jaramillo Jassir invita a detenerse sobre la consolidación democrática en Ecuador desde una evaluación específica de la incidencia que tienen en ella las altas Cortes, por medio del análisis de la Constitución de 1998, la Constitución de 2008 y la reforma de esta última, instigada por el Gobierno mediante una consulta popular en 2011. Partiendo de una aproximación general a los estudios de la consolidología, aún joven en la región andina, y al interés creciente por el vínculo entre poder judicial y democracia, Jaramillo describe la evolución del tema y sus implicaciones tanto prácticas como teóricas en las últimas décadas en el vecino país. En especial, indaga por las motivaciones que puede tener el poder ejecutivo –o sea, para el presente caso, el presidente Rafael Correa– al delegar poder en las cortes y buscar para ello el respaldo del constituyente primario. El autor explica cómo, desde el escenario ecuatoriano de los últimos años, el aparato judicial se revela como un campo de resolución de disputas entre los diferentes actores políticos del sistema y sirve para fines de legitimización de la denominada Revolución Ciudadana.

Encaminados a reflexiones relacionadas con la articulación entre la rama judicial y la democracia y con el impacto de los cambios constitucionales respectivos, los dos siguientes artículos también merecen una mención especial por ser frutos de investigaciones llevadas a cabo para obtener el título de Magister en Ciencia Política de la Universidad de los Andes. Las dos autoras fueron ganadoras del Premio de la Fundación Kettering al estudio de la democracia, en su edición 2012.

En su artículo, Ana María Montoya profundiza sobre la Corte Constitucional de Colombia “desde adentro”. Teniendo en cuenta los perfiles de los magistrados que integran dicha entidad, creada a partir de la Constitución de 1991, y bajo la premisa de que los criterios de su elección por el Senado de la República entre 1992 y 2009 no

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sólo se definen por reglas y procedimientos institucionales, sino que también obedecen a mecanismos informales, Montoya se centra en la identificación y el análisis de estos últimos. A partir de la revisión de fuentes primarias y la realización de entrevistas semiestructuradas a aspirantes a la Corte Constitucional elegidos y no elegidos, así como a los senadores involucrados en la elección, el artículo subraya cuáles son los principales criterios de elección, entre los que destaca tanto el cabildeo directo realizado por los candidatos como el padrinazgo político brindado desde el Congreso. Con base en esto, la autora concluye: “si no vas al Senado, no te eligen magistrado”.

La Corte Constitucional colombiana igualmente ocupa un lugar significativo en el artículo de Nathalia Sandoval, el cual aborda su incidencia en la movilización social desde la experiencia de organizaciones feministas, indígenas y de víctimas de crímenes de Estado. Para ello, Sandoval propone dos niveles de observación y análisis con base en litigios presentados por dichos actores ante la Corte Constitucional: mientras el primero considera las decisiones judiciales propiamente dichas, el segundo se centra en la orilla de la movilización legal y constitucional, que ubica entre una amplia gama de acciones colectivas y en términos de una medición de fuerzas frente al Estado. A partir de ello, identifica una serie de cambios generados tanto dentro de los movimientos estudiados como en la naturaleza de sus relaciones con el Estado.

Fuera del Dossier sobre las “Constituciones andinas en debate(s)”, pero en conexión con el tema, el artículo de Francisco Thoumi versa sobre los conflictos constitucionales que surgen entre el gobierno federal de Estados Unidos y los estados de Colorado y Washington alrededor del uso recreativo de la marihuana. El autor muestra la contradicción que existe entre políticas permisivas dentro de dichos estados y la necesidad de asegurar el cumplimiento de leyes y convenciones internacionales sobre drogas psicoactivas en los ámbitos nacional e internacional; en especial, revela el desfase que hay entre la política exterior estadounidense en materia de control de drogas, con base en el desarrollo del Régimen Internacional de Control de Drogas (RICD), y decisiones relevantes de la Corte Suprema de Estados Unidos al

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respecto, y la posición en vía contraria asumida por los gobiernos de los estados de Colorado y Washington.

Por último, el artículo de Patricia Otero Felipe analiza las causas y consecuencias inmediatas del cambio del sistema de partidos en Honduras tras la crisis política de 2009. Otero considera, entre las causas, los problemas de representatividad del sistema de partidos activados en 2009 con la llamada propuesta de la “cuarta urna”. Entre las consecuencias, señala tanto la división interna de los partidos, en especial del Partido Liberal, como el surgimiento de cuatro nuevas fuerzas políticas (Libre, Faper, PAC y Alianza Patriótica). A partir de ello, explica cómo, más allá de comprobar la capacidad de recuperación de los dos partidos tradicionales, las elecciones internas y primarias celebradas en 2012 igualmente evidenciaron la fuerza adquirida por Libre, marcando así un cambio significativo frente al histórico bipartidismo hondureño.

Antes de cerrar este número, la editora de la Revista le da la bienvenida a Norman Mora Quintero, quien asumió el cargo de coordinador editorial en septiembre de este año. Norman es literato y filósofo de la Universidad de los Andes (2011).

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Asambleas constituyentes y democracia: una lectura crítica del nuevo constitucionalismo en la región andina RESUMEN El presente artículo cuestiona la premisa según la cual los procesos constituyentes participativos y democráticos necesariamente producen constituciones que contribuyen a profundizar la democracia.

Si bien muchas de las nuevas cartas políticas presentan ampliaciones importantes a la participación, no todas ellas le abren las puertas a la oposición, ni garantizan su ejercicio. Apoyado en el estudio de los procesos constituyentes llevados a cabo en la región andina desde 1991, el artículo propone dos rutas constituyentes con resultados diferentes. Por un lado, una asamblea diversa y simétrica, donde predomine la estrategia de la negociación entre las partes, debe conducir a una constitución que sirva de plataforma para profundizar la democracia, entendida en su doble dimensión (inclusión y oposición). Por el contrario, una asamblea dominada por un actor o coalición mayoritaria que imponga su propio proyecto constitucional puede tener consecuencias favorables en cuanto a la inclusión, pero también impactos negativos en las dimensiones de la competencia y la oposición, ambas cruciales para la democracia.

PALABRAS CLAVE proceso constituyente • constitución • constitucionalismo • asamblea • democracia • inclusión • oposición • región andina

Constituent Assemblies and Democracy: A Critical Reading of the New Constitutionalism in the Andes ABSTRACT This article throws into question the idea according to which democratic and participatory constitution making processes necessarily produce constitutions that lead to democratic deepening.

While many new constitutions create wider avenues for political participation, not all of them open the door to the opposition, nor guarantee its exercise. By studying the constitution making processes in the Andean region since 1991, this article puts forth two different routes to constitution making that yield different results. On the one hand, a diverse and symmetric assembly where negotiation becomes the dominant strategy should yield a constitution favorable to democracy, deepening in its double dimension (inclusion and opposition). On the other hand, an assembly dominated by one majoritarian actor or coalition that can impose its own constitutional project, may yield positive outcomes in terms of inclusion, while having a negative impact on the dimensions of competition and contestation, both critical for democracy.

KEYWORDS constitution • constitutionalism • constitution making process • assembly • democracy • inclusion • opposition • Andean region

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Ana María Bejarano tiene un doctorado de la Universidad de Columbia (Nueva York) y actualmente es profesora asociada de Ciencia Política en la Universidad de Toronto, Canadá. Antes fue profesora del Departamento de Ciencia Política de la Universidad de los Andes en Bogotá, Colombia. Entre 1998 y 2000 fue directora del Centro de Investigaciones Socio-jurídicas, CIJUS, de esa misma universidad. También ha sido investigadora visitante en las universidades de Princeton y Notre Dame, en Estados Unidos. Es autora de múltiples artículos y capítulos sobre Colombia, Venezuela y la región andina.

Autora del libro Democracias precarias. Trayectorias políticas divergentes en Colombia y Venezuela (Ediciones Uniandes, 2011) y coeditora (con Scott Mainwaring y Eduardo Pizarro) del libro La crisis de la representación democrática en los países andinos (Norma, 2008).

Renata Segura es la directora asociada del Conflict Prevention and Peace Forum, un programa del Social Science Research Council que provee análisis sobre temas de paz y seguridad a las Naciones Unidas. Ha dirigido docenas de proyectos de investigación y talleres en los cuales se analizan los retos a la gobernanza democrática y la paz en América Latina y el Caribe, y estudia temas que van desde la política de drogas y la seguridad alimentaria hasta problemas de género en el continente. Su más reciente trabajo es un informe titulado “El debate global sobre drogas: lecciones de las Américas y Europa”, preparado para la Comisión de Drogas de África Occidental. Renata tiene una maestría y un doctorado en Ciencia Política del New School for Social Research y una licenciatura en Ciencia Política de la Universidad de los Andes.

Recibido: 16 de enero de 2013 Modificado: 24 de junio de 2013 Aprobado: 17 de septiembre de 2013

DOI: http://dx.doi.org/10.7440/colombiaint79.2013.02 El presente artículo es el marco teórico que encuadra nuestro proyecto de investigación sobre asambleas constituyentes en los países andinos (Venezuela, Colombia, Ecuador, Perú y Bolivia). Con base en la comparación de estos cinco casos, el proyecto se interroga sobre la contribución de estas experiencias constituyentes a la ampliación y profundización de la democracia en la región. El trabajo de campo para dicha investigación ha sido financiado parcialmente por el Social Sciences and Humanities Research Council (SSHRC) de Canadá.

Asambleas constituyentes y democracia: una lectura crítica del nuevo constitucionalismo en la región andina Ana María Bejarano Universidad de Toronto Renata Segura Social Science Research Council

Introducción Desde 1978 América Latina ha vivido un verdadero frenesí constituyente: en las últimas tres décadas casi todos los países del área han reformado de manera importante o reescrito sus constituciones (ver Negretto 2012). La región andina ha sido protagonista de primera línea en esta fase de cambio constitucional: Colombia en 1991; Perú en 1993; Venezuela en 1999; Ecuador en dos ocasiones (1998 y 2008); y Bolivia en 2009.

Uno de los rasgos sobresalientes de esta reciente oleada de constitucionalismo andino es que ya no se trata de facilitar el paso de un régimen autoritario a uno democrático, sino más bien de reformas dirigidas a profundizar la democracia. Paradójicamente dichas reformas no se han llevado a cabo mediante el proceso normal de cambio a través de los respectivos Congresos nacionales, sino a través de asambleas elegidas de manera directa y democrática,1 con el mandato explícito de redactar una nueva constitución. Es decir, no sólo cambian el propósito y el contexto general dentro del cual se inscribe el proceso,

1 Con la única excepción del Perú, donde el Congreso Constituyente de 1992 fue elegido bajo el régimen autoritario de Fujimori.

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sino que se modifica, de manera radical, la forma de llevarlo a cabo, optando por modalidades más abiertas, incluyentes y participativas. Tales condiciones hacen de la región andina un laboratorio en extremo interesante para estudiar estos procesos constituyentes participativos.

Frente a éstos y otros casos recientes de cambio constitucional alrededor del mundo, algunos autores (ver Hart 2003; Chambers 2004; Moehler 2008; Elkins, Ginsburg y Melton 2009; Nolte y Schilling-Vacaflor 2012), así como algunas organizaciones internacionales (v.gr., IDEA e InterPeace), proponen una lectura optimista de lo que significa este nuevo constitucionalismo participativo. A su juicio, cuanto más participativo sea el proceso, sus resultados han de ser, necesariamente, más incluyentes, participativos y, por consiguiente, democráticos. Compartimos, por supuesto, su entusiasmo frente a procesos de reforma institucional que buscan incorporar amplios sectores sociales y políticos (ver Segura y Bejarano 2004). Sin embargo, nuestra propia lectura de los procesos constituyentes andinos conduce a conclusiones más matizadas: si bien éstos han contribuido a ampliar la democracia, en el sentido de abrir nuevos y más amplios canales de participación en las decisiones colectivas, así como a expandir la lista de libertades y derechos, también es cierto que, con pocas excepciones,2 en su mayoría las nuevas constituciones andinas no sólo reiteran la tradición presidencialista de la región, sino que han contribuido a crear una arquitectura del poder en exceso favorable al poder ejecutivo, la cual resulta problemática –por decir lo menos–, no sólo para la oposición, sino también para la protección de los derechos y libertades consignados en la misma constitución.

Con el fin de resolver esta aparente contradicción (vale reiterar, procesos constituyentes participativos cuyos resultados no necesariamente contribuyen a profundizar la democracia), este artículo aborda dos cuestiones centrales. La primera tiene que ver con la definición misma del concepto de democracia y lo que entendemos por “profundización” de la misma. La segunda busca desagregar los procesos constituyentes mismos,

2 Entre ellas, la Constitución colombiana de 1991. Para una mirada a las fortalezas de la misma, ver Cepeda Espinosa (1993a y 2007).

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en busca de los factores clave que permitan explicar por qué algunos de ellos conducen a textos constitucionales más democráticos que otros.

Muchos de estos procesos constituyentes, así como la lectura optimista que los celebra, están fundados en una visión particularmente crítica de la democracia representativa, y en la noción de que una democracia participativa debe ser necesariamente mejor. Esta visión celebra la participación de los ciudadanos, mientras que descuida, critica o ataca de manera abierta las instituciones de representación clásicas: elecciones, partidos y congresos. En su versión más radical, el discurso de la democracia participativa concibe una democracia ejercida directamente por los ciudadanos, exenta de intermediarios. Esta perspectiva viene usualmente acompañada de una visión particular del papel de las constituciones en la construcción y el mantenimiento de la democracia: según ella, además de consagrar una serie de mecanismos de participación (directa e indirecta), así como una extensa lista de libertades y derechos de todo tipo (políticos, sociales, económicos, culturales, individuales y colectivos), las nuevas constituciones tienen como fin principal reflejar los deseos y preferencias de la mayoría y, por tanto, buscan empoderar al gobierno que la representa.

En nuestra visión de la democracia, si bien la inclusión y la participación resultan fundamentales, también lo son las nociones de representación, competencia, oposición y rendición de cuentas. Una constitución que contribuya a fortalecer la democracia debe ocuparse de incorporar amplios sectores de la población y de garantizar sus derechos, a la vez que debe delinear una arquitectura institucional que, al ponerle límites al ejercicio del poder por parte de la mayoría, proteja de manera simultánea los derechos de todos, en particular el derecho de las minorías a disentir, criticar y proponer alternativas. Lejos de agotarse en la participación, nuestra visión abarca (como la mayoría de las concepciones liberales de la democracia) estas dos dimensiones centrales: inclusión y oposición.3

3 Ver a propósito Dahl (1971), Sartori (1987) y Tilly (2007). Tal definición de democracia nos obliga a incluir en el análisis las dos partes principales de cualquier constitución: por un lado la “dogmática” –que contiene principios y derechos–, y por el otro, la “orgánica” –que delinea la distribución del poder entre los diferentes órganos que conforman el Estado–.

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Apoyado sobre esta definición de democracia, el artículo ofrece un marco explicativo que permite analizar diversos procesos de cambio constitucional y comprender sus resultados. Éste se basa en un acercamiento al proceso constituyente como un proceso eminentemente político, cuyo análisis debe poner énfasis en los actores sociales y políticos que toman parte, sus motivaciones y sus agendas, la distribución del poder entre los mismos, sus alianzas y coaliciones, y las instituciones que enmarcan su interacción.4 Nuestra hipótesis es que los procesos constituyentes participativos tienden a generar constituciones que amplían la democracia mediante la expansión de los mecanismos de participación y la lista de derechos, permitiendo así la inclusión de nuevos actores, en el sentido tanto simbólico como político del término.5 Sin embargo, no todos producen como resultado una arquitectura institucional favorable a la competencia, la oposición y la rendición de cuentas. Esto sólo sucede como resultado de aquellos procesos constituyentes donde el poder se encuentra distribuido de manera relativamente simétrica entre múltiples fuerzas políticas, las cuales, pese a su diversidad, confluyen en una dinámica de negociación centrípeta (no polarizada) para producir un texto constitucional de consenso. Por el contrario, aquellos procesos caracterizados por la presencia de una fuerza o coalición dominante, la cual no requiere entrar en negociaciones con las otras fuerzas presentes en el escenario constituyente, tienden a producir arreglos institucionales que concentran el poder en manos del Ejecutivo, en detrimento de la oposición política y del derecho al debate y al disenso.

Las páginas que siguen ofrecen un modelo analítico que permite seguir estos procesos, así como una tipología de las diferentes dinámicas

4 Si bien nuestra definición de democracia se basa en textos teóricos clásicos (ver nota de pie anterior), nuestro acercamiento al proceso constituyente proviene de la ciencia política contemporánea, en particular de las teorías que hacen énfasis en los actores colectivos, la movilización de recursos y la estructura de oportunidad política (ver McAdam, Tarrow y Tilly 2001). Dos fuentes claves para el estudio de las asambleas constituyentes desde tal perspectiva son Bonime-Blanc (1987) y Negretto (1999).

5 Sus resultados en cuanto a inclusión socioeconómica son menos claros. Para una discusión de las distintas acepciones del término “inclusión”, ver la sección 3(a) de este artículo.

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(rutas o patrones) posibles que conducen, de manera regular y predecible, a ciertos tipos de resultados.

El proceso constituyente como proceso político: claves para el análisis Los episodios de cambio constitucional son momentos de particular importancia histórica y política, puesto que abren la puerta a la participación de grupos sociales y políticos emergentes o que han sido previamente excluidos, así como a la discusión de asuntos que hasta entonces han estado ausentes del debate público. Buena parte de su importancia es, por tanto, simbólica: al permitir que una sociedad ponga sobre el tapete sus problemas más urgentes para discutirlos de manera abierta, el proceso de redactar una constitución cumple (como mínimo) con el propósito de legitimar el régimen que de allí surge. Además de su importancia simbólica, no hay duda de que la reforma de la constitución tiene también consecuencias importantes para el funcionamiento cotidiano de la política. Tales consecuencias no serán necesariamente aquellas esperadas o deseadas por los reformadores;6 sin embargo, buena parte de las reformas institucionales se llevan a cabo a partir de la premisa de que la ingeniería institucional puede introducir cambios fundamentales en la vida política de una nación.

Independientemente de la forma concreta que asuman, todos los procesos de cambio constitucional comparten tres rasgos fundamentales: “en primer lugar, su iniciación supone la existencia de un número de actores que quieren crear nuevas reglas acerca de la distribución y el ejercicio del poder político.

En segundo lugar, el proceso tiene lugar en contextos políticos caracterizados por la división entre grupos con visiones contradictorias acerca de la forma en que las diferentes instituciones les permiten promover sus intereses y valores

6 Autores tales como Elster (1988), Pierson (2004) y, más recientemente, Hartlyn y Luna (2009) han cuestionado la existencia de una conexión causal automática entre las motivaciones y expectativas de los reformadores y los resultados posteriores de la reforma. Pese a su fundada crítica contra las visiones “consecuencialistas” de las reformas institucionales, la percepción de que éstas tienen consecuencias (así sean inesperadas e indeseadas) sigue estando en la raíz de los movimientos pro reforma en todas partes, y sigue animando el trabajo de académicos tales como Lijphart (1993), Sartori (1994) y Lijphart y Waisman (1996).

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de la mejor manera. En tercer lugar, la constitución no puede ser creada, a menos que un actor o una coalición de actores sea capaz de acumular una mayoría lo suficientemente amplia para aprobar la constitución” (Negretto 1999, 197). Se trata, en suma, de un proceso eminentemente político.

Partiendo de esta premisa, concebimos el proceso constituyente como una serie entrelazada de eventos y decisiones que se encuentran conectados de manera secuencial a través de una serie de mecanismos causales (como el sistema electoral, por ejemplo), mediante los cuales cada fase del proceso ejerce un impacto sobre la siguiente. En su conjunto, esta serie de eventos, decisiones y mecanismos constituye la cadena causal (o correa de transmisión) que conecta el proceso constituyente con los resultados del mismo, es decir, la propia constitución. Con el fin de analizar este proceso y sus consecuencias, proponemos dividirlo en dos fases principales, que hemos llamado: 1) el momento pre constituyente (o fase preparatoria); y 2) el momento constituyente propiamente dicho (o fase decisoria). Nuestro interés principal consiste en comprender, de manera sistemática, el impacto del proceso que acabamos de delinear sobre su resultado, es decir, el texto constitucional que contiene el diseño para una nueva arquitectura institucional.7

1. El momento pre constituyente o fase preparatoria: de la crisis al proceso constituyente El proceso de cambiar una constitución generalmente comienza en medio de una profunda crisis política, cuando algún actor social o político propone redefinir las reglas básicas del juego político como salida 7 Para efectos del presente artículo, por “resultado” se entiende el texto constitucional producto de un proceso constituyente. Nuestro interés se centra en analizar el impacto de los procesos pre constituyente y constituyente sobre el nuevo texto constitucional, el cual establece la variable dependiente y el punto de cierre de nuestra investigación. Por razones tanto teóricas como metodológicas, el análisis del período pos constituyente queda por fuera del alcance de nuestro proyecto. Comprendemos, por supuesto, que la implementación y el desarrollo de una nueva constitución son momentos cruciales, y como tales, merecen atención especial. Lo que sucede después de su aprobación –asuntos tales como el papel de las Cortes o de los ciudadanos en la defensa y el desarrollo de estipulaciones constitucionales específicas– resulta a todas luces crucial para entender el proceso de afianzamiento del nuevo orden constitucional y amerita, por supuesto, esfuerzos de investigación e interpretación adicionales.

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y esa propuesta encuentra eco en otros actores políticos significativos, incluidos representantes del régimen vigente o de la oposición al mismo.

Según Gargarella y Courtis, “las constituciones usualmente nacen en momentos de crisis, con el objetivo de resolver algún drama socio-político fundamental” (2009, 10). Es por eso que el estudio de la crisis que precede a cualquier cambio constitucional constituye la primera pieza del rompecabezas; al comprender la crisis podemos entender también las líneas generales del conflicto y, por ende, la lógica que anima el proyecto de cambio que se propone como solución. ¿Quiénes impulsan la salida constituyente? ¿Por qué llegan a la conclusión de que la reforma de la constitución es una salida viable y deseable para la crisis política? Con frecuencia –y los casos de la región andina confirman esta aserción– son aquellos que han sido excluidos o se encuentran en desventaja con respecto a los efectos distributivos del arreglo institucional vigente quienes forman el grueso de la coalición pro reforma, puesto que son ellos quienes tienen más que ganar de un potencial cambio en las reglas del juego. Independientemente de sus motivaciones y valores particulares, quienes empujan con más fuerza la agenda de cambio son aquellos que ven la crisis como una oportunidad y sienten que tienen algo que ganar al pasar de la “pista inferior” de la política ordinaria a la “pista superior” de la política constitucional (Ackerman 1991).

Una de las condiciones indispensables para el éxito del proceso de cambio constitucional es la formación de una coalición pro reforma lo suficientemente fuerte para superar dos obstáculos importantes: en primer lugar, la resistencia natural de las instituciones al cambio (lo que la literatura llama la naturaleza “pegajosa” de las instituciones); y en segundo lugar, la tendencia igualmente natural a defenderlas por parte de aquellos actores que han obtenido ventajas durante su vigencia (incluidos los poderes constituidos), quienes, por supuesto, tienen mucho que perder en el caso de que éstas sean alteradas, es decir, la coalición a favor del mantenimiento del statu quo.

El resultado del momento pre constituyente depende del equilibrio de fuerzas y la fortaleza relativa de estas dos coaliciones emergentes.

Tal fortaleza no depende sólo de su amplitud (es decir, el espectro y

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número de sus adherentes), sino también, y de manera crucial, del peso político e institucional de sus aliados. Durante esta fase resulta clave identificar en qué lugar de la división política (a favor o en contra del cambio constitucional) se encuentran ciertos actores institucionales, en particular los representantes de los poderes establecidos: el Presidente, el Congreso y las Altas Cortes (en particular, la Corte encargada de velar por la Constitución vigente).

Las dos coaliciones (pro reforma y pro statu quo) miden sus fuerzas en torno a dos decisiones críticas: por un lado, la modalidad de cambio constitucional, y, por el otro, la selección de quienes han de redactar la nueva constitución. La convocatoria de una convención o asamblea constituyente (diferente al Congreso establecido) depende de la fortaleza relativa de la coalición pro reforma frente a la coalición defensora del statu quo. Cuanto más fuerte sea la coalición pro reforma, mayor será la posibilidad de que pueda convocarse un órgano distinto al Congreso, con un mandato electoral independiente, con el fin de llevar a cabo los cambios constitucionales propuestos, lo cual abre la puerta para cambios radicales, incluso la posibilidad de una verdadera ruptura frente al arreglo institucional vigente. Por el contrario, cuanto más fuerte sea la coalición defensora del statu quo, mayor será la posibilidad de que el poder legislativo vigente sea el encargado de llevar a cabo algunos cambios constitucionales, lo cual asegura un mayor nivel de continuidad con las reglas del juego vigentes, además de eliminar la posibilidad de conflicto entre el Congreso y el órgano constituyente.

En situaciones donde el proceso constituyente tiene lugar en el marco de un régimen constitucional, la Constitución vigente desempeña un papel crucial al constreñir las avenidas disponibles para el cambio. Los límites están contenidos en los procedimientos para la enmienda de la Constitución, en particular aquellos que definen las oportunidades y el tipo de actores que pueden participar. Por eso un asunto crucial en el proceso de abrir la vía para la reforma constitucional consiste en decidir si se respetan, o no, las reglas vigentes para modificar la Constitución. Esta disyuntiva puede poner a la coalición pro reforma en conflicto con los poderes que guardan la integridad de

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la Constitución vigente –usualmente la Corte Suprema de Justicia (o la Corte Constitucional, allí donde existe)–, especialmente en aquellos casos donde una asamblea constitucional no está contemplada dentro de los mecanismos de enmienda. Es por esto que la decisión de las Cortes representa un momento decisivo en el proceso.

La segunda decisión crucial durante el momento pre constituyente tiene que ver con la forma de seleccionar los delegados al órgano constituyente. Tal como lo ha dicho Elster, “la democracia en el modo de elegir los delegados depende no sólo de la extensión del sufragio, sino también de la selección del sistema electoral” (1997, 130). El sistema electoral es el mecanismo que traduce el poder de la coalición pro reforma en escaños y votos en la asamblea, reflejando así el equilibrio de fuerzas durante el momento pre constituyente. La selección del sistema electoral y el resultado de las elecciones para el cuerpo constituyente son determinantes a la hora de definir la composición interna del mismo, las estrategias de negociación de los participantes y, por ende, los resultados de su interacción en el escenario constituyente (ver Bonime-Blanc 1987, 149). Entre las diversas opciones disponibles, planteamos que un sistema de representación proporcional debe producir una asamblea más incluyente y representativa; y esto (desde una perspectiva que privilegie la profundización de la democracia) es deseable, en cuanto permite la representación no sólo de las mayorías, sino también la inclusión y visibilidad de diversos puntos de vista acerca de los problemas que enfrenta la sociedad y sus posibles soluciones.

2. El momento constituyente o fase decisoria La fase decisoria es aquella donde “los constituyentes le dan forma al documento constitucional” (Bonime-Blanc 1987, 7). Ésta comienza cuando los miembros del órgano constituyente han sido seleccionados y termina cuando éste produce una nueva constitución o admite su incapacidad para hacerlo. Nuestro énfasis en el análisis de esta etapa del proceso se centra en los grados variables de inclusión y representación en el cuerpo constituyente, así como en las reglas y los procedimientos

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adoptados para regular la deliberación y la toma de decisiones, los cuales afectan la formación de coaliciones, las estrategias de negociación y la dinámica interna de las asambleas. a. Actores, coaliciones, agenda y reglas internas Un primer elemento por considerar es el grado de inclusión (o exclusión) de actores sociales y políticos, su capacidad para representar amplios sectores de la ciudadanía, y el equilibrio de fuerzas presentes en la asamblea. El grado de pluralismo y diversidad de la asamblea es de gran importancia para determinar hasta dónde el proceso constituyente puede ser percibido por la población como una herramienta para promover la inclusión.8 Al analizar esta fase del proceso es preciso preguntarse: ¿Quiénes son los delegados? ¿A quiénes representan? ¿Cuál es su percepción de la crisis y de las posibles soluciones? ¿Cuáles son sus preferencias constitucionales? ¿Sus ideas y valores? ¿Su fortaleza electoral presente y futura? ¿Con qué grado de coherencia o fragmentación han llegado a la asamblea? Nuestra aproximación al análisis de los actores va más allá del individualismo metodológico y tiene en cuenta a los constituyentes como representantes de ciertos grupos sociales o partidos políticos. En este aspecto seguimos la obra de Bonime-Blanc (1987), quien afirma que las ideologías de los partidos resultan centrales para explicar su comportamiento y su capacidad para construir coaliciones. Sin embargo, es preciso considerar no sólo la ideología de cada uno de los actores o partidos tomados de manera individual, sino también el grado de polarización ideológica que los separa a lo largo del espectro. Aparte

8 En el caso de las naciones andinas, las cuales constituyen el foco de nuestro estudio, donde la política ha estado tradicionalmente en manos de las élites y donde vastos sectores de la población (las clases menos favorecidas, las minorías étnicas y políticas, y las mujeres, entre otros) han sido marginados del proceso de toma de decisiones, la participación visible de estos sectores en los procesos constituyentes ha sido una fuente indudable de legitimidad tanto para los procesos mismos como para sus resultados (las nuevas constituciones).

Ver nuestro artículo en Constellations (2004).

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de la trayectoria histórica de cada uno de los actores, el potencial de polarización de la asamblea guarda relación con la crisis que la precede. Ésta, como afirmamos más arriba, no sólo abre la oportunidad para el cambio, sino que además afecta las preferencias de los actores, así como la agenda misma del proceso: los temas centrales de la discusión suelen estar relacionados con las causas (reales o percibidas) de la crisis; y las propuestas y contrapropuestas de los actores responden, de alguna manera, a sus percepciones de ésta y de sus potenciales salidas.

Así, las líneas de polarización trazadas previamente a la convocatoria de la asamblea tienden a reaparecer durante la misma: en algunos casos, los actores presentes en la asamblea pueden encontrar terreno común y llegar a una salida negociada, favorable para todos; en otros, puede predominar una tendencia centrífuga que conduzca al predominio de una de las dos coaliciones, y la derrota de la otra.

Por otra parte, siguiendo a Negretto (1999 y 2009b), tenemos en cuenta las expectativas de los partidos políticos de acceder al poder o mantenerse en él en la siguiente ronda de elecciones como factor determinante de su comportamiento durante el proceso constituyente. En América Latina, advierte Negretto (2009a y 2009b), donde los partidos políticos se encuentran cada vez más fragmentados y faccionalizados, los constituyentes responden a horizontes de tiempo cada vez más cortos, y sus estrategias se centran, por ende, en defender sus carreras en el futuro inmediato. Es por eso que, para comprender el comportamiento de los actores, así como su potencial para armar coaliciones, debemos tener en cuenta no sólo sus creencias y valores (ideología), sino también sus intereses estratégicos (individuales y colectivos).9 En consecuencia, entendemos que las coaliciones dentro de la asamblea pueden surgir como resultado de coincidencias

9 Tal como lo ha argumentado Elster (1999), la razón, los intereses y las pasiones cumplen un papel en estos episodios de cambio constitucional. Por ejemplo, en el caso de las minorías étnicas (indígenas) presentes en las asambleas andinas, el reconocimiento de la naturaleza multiétnica y pluricultural de estas naciones iba mucho más allá de un simple cálculo electoral o una postura ideológica: este tema, por supuesto, toca los valores más profundos que forman parte de la identidad de tales grupos. Ver también Elster, Offe y Preuss (1998).

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pragmáticas o instrumentales (en las que predomina una visión estratégica de corto plazo), así como sobre la base de coincidencias ideológicas de más largo aliento.

La pregunta central en este momento del proceso es acerca de la distribución del poder y el balance entre las diferentes fuerzas políticas presentes en la asamblea; ésta es una pieza fundamental para predecir “las potenciales estrategias de coalición que pueden surgir de tales resultados electorales, los cuales, de entrada, ofrecen una pista acerca del patrón general de construcción de la constitución” (BonimeBlanc 1987, 149). Corrales (2006) ofrece una guía importante para el análisis, cuando propone examinar el nivel de simetría o asimetría entre aquellos que detentan el poder y la oposición como variable fundamental para explicar variaciones en los resultados.10 Las nociones de simetría y asimetría introducidas por Corrales contribuyen enormemente a comprender lo que sucede dentro de estas asambleas constituyentes: en algunos casos, la simetría (o equilibrio) entre los diversos actores conduce a una dinámica de negociación que, a su turno, produce resultados equilibrados y favorables a todas las partes; en otros, la asimetría en la distribución del poder dentro de la asamblea conduce a una dinámica desequilibrada, donde una de las dos coaliciones (bien sea la pro reforma o la anti reforma) inclina la balanza de tal manera a su favor que la otra no tiene otra opción que perder casi desde el comienzo del ejercicio constituyente.

Por último, es preciso considerar las reglas que organizan el proceso mismo de deliberación y toma de decisiones. Más allá del formato general en que se enmarcan las discusiones de la asamblea 10 La distinción entre detentadores del poder y oposición puede resultar engañosa en este contexto puesto que no capta el tipo de clivajes que caracterizan los momentos constituyentes. En procesos de reforma surgidos de profundos realineamientos políticos, aquellos que detentan el poder (como el Presidente, por ejemplo) pueden formar parte de la coalición pro reforma; mientras que algunos miembros de la oposición (al Gobierno) pueden ser quienes se opongan al cambio.

Por eso, insistimos en caracterizarla como una división entre quienes promueven el cambio constitucional y quienes se oponen al mismo, independientemente de dónde se sitúen, en esa división, los poderes constituidos.

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(el cual incluye su tamaño, el lugar donde se reúne, su duración y los niveles de publicidad de las sesiones),11 es preciso analizar el conjunto de reglas internas que la asamblea se da a sí misma para regular la deliberación (estructura interna, comités, etc.) y la toma de decisiones (reglas de votación), puesto que éstas tienen un impacto directo tanto sobre la dinámica de las discusiones como sobre sus resultados.

Nuestra hipótesis es que tales reglas reflejan, en buena medida, la composición y la distribución del poder dentro de la asamblea. Una asamblea mayoritaria, por ejemplo, se dará a sí misma reglas que faciliten el predominio de la mayoría, mientras que una asamblea más diversa y simétrica tendrá que crear un conjunto de reglas más complejas que ofrezcan a todos los actores presentes (especialmente a las minorías) oportunidades para participar en la deliberación y aprobación del nuevo articulado constitucional.

En suma, al observar una asamblea constituyente, es preciso saber quiénes están sentados alrededor de la mesa, cuáles son sus preferencias (tanto ideológicas como estratégicas) y qué capacidad tienen –habida cuenta de la distribución del poder dentro de la misma– de imponer su visión de las cosas. Más allá de la mirada a los actores individualmente considerados, sin embargo, son la constelación de fuerzas presentes y los grados de simetría/asimetría y de polarización entre las mismas los que determinan en gran medida la dinámica de la discusión durante la asamblea y, por ende, sus resultados. b. Dinámicas constituyentes De la tipología ofrecida por Bonime-Blanc en su trabajo pionero sobre los procesos constituyentes (Spain’s Transition to Democracy. The Politics of Constitution Making, 1987), nos interesa rescatar dos ideas:

11 Por ejemplo, decisiones tales como la de transmitir en directo (por radio y/o televisión) las deliberaciones de la asamblea, o la de realizar algunas o todas las sesiones a puerta cerrada, pueden tener un impacto importante sobre la dinámica interna de la asamblea, así como sobre la forma como ésta es percibida por el público.

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en primer lugar, la importancia de las coaliciones y de la dinámica de interacción entre las mismas (negociación versus confrontación) como elemento definitorio de los procesos constituyentes; en segundo lugar, la idea de que a cada tipo de dinámica constituyente le corresponde un tipo específico de resultado constitucional. En su modelo, el patrón de consenso, caracterizado por negociaciones multilaterales y acomodamiento entre las partes, conduce a constituciones de compromiso no-dogmáticas (1987, 147). Por el contrario, el patrón de disenso, caracterizado por la confrontación entre coaliciones opuestas por razones ideológicas, suele conducir a textos constitucionales dogmáticos. Sin adoptar los mismos términos de Bonime-Blanc, nos hemos inspirado en su obra para ofrecer una tipología que capte y explique, de manera sistemática, los casos que nos ocupan en la región andina. En nuestro modelo existen dos tipos principales de dinámicas (rutas o patrones) constituyentes: la imposición y la negociación, con algunas variaciones importantes dentro de cada tipo.

La imposición de un nuevo texto constitucional surge como estrategia predominante en aquellos casos donde la asamblea está conformada por una coalición mayoritaria que comparte un mismo proyecto ideológico y una misma apreciación sobre su situación dominante en el corto y mediano plazos (es decir, son mayoría y esperan continuar siendo mayoría). Dada la profunda asimetría que caracteriza este tipo de situación, la coalición predominante no se ve en la necesidad de negociar con la(s) minoría(s) presente(s) en la asamblea y, por lo tanto, puede imponer de manera rápida y efectiva su proyecto de cambio institucional. En este caso, la(s) minoría(s) tiene(n) dos opciones: o bien permanecer en la asamblea y expresar allí su desacuerdo frente a la mayoría,12 o bien renunciar a sus escaños en la asamblea y abandonarla, con el propósito de denunciar públicamente el desconocimiento de

12 En los términos acuñados por Hirschman (1970), ésta sería la opción de “voz” (o voice). Ésta fue la estrategia adoptada por los seis miembros independientes dentro de la Asamblea Constituyente venezolana que se oponían a la coalición pro gobierno (el Polo Patriótico) en 1999 (ver Segura y Bejarano 2013).

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sus preferencias durante el debate constituyente.13 En otras palabras, la imposición puede encontrar más o menos resistencia por parte de la coalición minoritaria; en el caso en que las minorías no puedan oponer resistencia, la aprobación del texto constitucional se da sin confrontación. En el caso en que la oposición se resista a aprobar el texto constitucional, el proceso puede verse afectado por la confrontación y el conflicto.

La negociación de un nuevo texto constitucional se da en situaciones donde la asamblea está conformada por numerosos y diversos actores, y donde la distribución del poder entre ellos es relativamente simétrica (es decir, ninguno comanda la suficiente mayoría como para imponer su propio proyecto constitucional). En tal situación, la negociación se impone como estrategia dominante para todos los actores. Como observábamos antes, la negociación entre los actores se puede dar sobre la base de coincidencias ideológicas o de cálculos estratégicos de corto plazo; lo importante es que predomine la dinámica de negociación. Allí donde las fuerzas presentes en la asamblea no se encuentran gravemente polarizadas en términos ideológicos, la dinámica de negociación adquiere una tendencia centrípeta y tiende a producir un documento de consenso, donde todos y cada uno de los actores ven reflejadas sus preferencias, así sea de manera parcial.14 Sin embargo, si, además de simétrica, la asamblea se encuentra polarizada (es decir, dividida por partes más o menos iguales entre dos coaliciones con proyectos diametralmente opuestos por razones ideológicas), puede darse un proceso de negociación con tendencia centrífuga, donde las dos coaliciones

13 En términos de Hirschman (1970), ésta sería la opción de exit (salida). Ésta es la estrategia que adoptó la oposición boliviana cuando la mayoría pro gobierno asumió la potestad de redactar un proyecto de constitución que no incluía sus preferencias. Al final, la versión definitiva de la Constitución fue negociada con la oposición, gracias a la intervención del Congreso en 2008.

14 Éste es el tipo que más se acerca a la tipología de Bonime-Blanc, donde un proceso constituyente consensuado conduce a una Constitución de compromiso (1987, 146). El ejemplo más cercano en la región andina es el caso de Colombia en 1991.

Ver Cepeda Espinosa (1993b); Segura y Bejarano (2013).

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opuestas acuerdan un texto constitucional incoherente y contradictorio que ofrece una plataforma muy problemática para conducir el proceso político de ahí en adelante.15 En síntesis, el hecho de que la dinámica predominante en una asamblea sea la imposición o la negociación depende, fundamentalmente, de las fuerzas presentes en la asamblea, de la distribución del poder entre las mismas y del grado de polarización que las separe. Si se logra organizar una coalición dominante, ésta tenderá a imponer su proyecto, con más o menos resistencia de parte de la oposición. Si la coalición mayoritaria no puede imponer su agenda, entonces se verá obligada a negociar. Esa negociación depende de que existan aliados potenciales y que esté dentro de sus intereses entrar en una negociación. Las alianzas se pueden construir de dos maneras: con base en afinidades ideológicas o con base en cálculos electorales estratégicos. Si predominan las primeras y, además, la asamblea se encuentra polarizada, las probabilidades de llegar a un impasse, o de producir un resultado contradictorio, son bastante altas. Por el contrario, en asambleas donde el poder está distribuido de manera más o menos simétrica entre los diversos actores y éstos no se encuentran polarizados por razones ideológicas, la dinámica predominante será la negociación centrípeta (por razones ideológicas y/o pragmáticas), que conduce a un resultado de consenso entre las partes.

3. Resultados constitucionales Autores como Elkins, Ginsburg y Melton (2009), entre otros, han estudiado el impacto de los procesos constituyentes sobre la forma de las nuevas constituciones. Nosotras preferimos centrarnos en el impacto de los procesos constituyentes participativos sobre el contenido del nuevo texto constitucional. En particular, estamos interesadas en analizar si el arreglo institucional delineado en la nueva constitución

15 El caso que más se aproxima a este tipo en la región andina es el de la constituyente ecuatoriana de 1997-1998. Ver Segura (2007).

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ofrece un marco propicio para la profundización de la democracia.

Entendemos, por supuesto, que la democracia no se agota en las instituciones formales y que su profundización depende de muchos factores distintos (anteriores y posteriores) a la constitución. Para los efectos de esta investigación, sin embargo, nuestra pregunta está expresamente dirigida a interrogar acerca del impacto del proceso constituyente sobre el texto constitucional mismo, y deja de lado el complejo proceso pos constituyente, donde las potencialidades de la constitución pueden verse realizadas o inhibidas por factores externos a la misma. Siguiendo la definición de democracia que presentamos más arriba, entendemos que un marco constitucional promueve la causa de la democracia en la medida en que abre más y mejores espacios para la inclusión, a la par que ofrece amplias oportunidades para la representación de los diversos intereses presentes en la sociedad, para la expresión de la oposición, y para el ejercicio de los derechos y las libertades de todos los miembros de la comunidad política.

Para facilitar el análisis hemos agrupado el conjunto de los resultados que nos interesa observar en dos dimensiones que, siguiendo a Dahl (1971), hemos llamado 1) inclusión (o participación) y 2) contestación (debate u oposición).16 a. Inclusión: reconocimiento, redistribución y representación política Buena parte del entusiasmo alrededor de los recientes episodios de cambio constitucional en las naciones andinas está relacionado con su potencial para crear mayores espacios de inclusión y participación en la vida pública, revirtiendo así la tendencia histórica a la exclusión de amplios sectores sociales (ver Segura y Bejarano 2004). La ampliación de la democracia reviste particular importancia en América Latina,

16 Ambas dimensiones son fundamentales para el funcionamiento de una democracia liberal. Sin embargo, la mayoría de los autores que celebran el “nuevo constitucionalismo latinoamericano” (ver algunas de las contribuciones al volumen compilado por Nolte y Schilling-Vacaflor 2012) tienden a resaltar la primera y suelen ignorar la segunda.

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donde una historia de exclusión política, económica, social y cultural ha generado un fuerte déficit de representación. La inclusión de nuevos actores sociales y políticos, así sea de manera puramente simbólica en un comienzo, representa un importante paso hacia un representación más amplia y justa de la sociedad en la esfera pública. La pregunta crucial es si las nuevas constituciones son capaces de institucionalizar estos nuevos espacios de inclusión; o si, por el contrario, una vez que se retorne a la “pista inferior” de la política ordinaria (Ackerman 1991), dicha ampliación demostrará ser efímera, y el sistema político volverá a la sobrerrepresentación de los sectores ya incorporados y la exclusión de aquellos que tradicionalmente han quedado por fuera. Nos interesa, por tanto, explorar en qué medida las nuevas constituciones proveen un espacio más amplio y permanente para la incorporación política de los actores sociales y políticos previamente excluidos.

Para examinar la dimensión de la inclusión, nos apoyamos en las tres “familias de demandas de justicia” acuñadas por Nancy Fraser (1997 y 2003): el reconocimiento, la redistribución y la inclusión política. La lucha por el reconocimiento, de acuerdo con Fraser, es “cultural o simbólica.

Aquí, la injusticia está arraigada en patrones sociales de representación, interpretación y comunicación” e incluye la dominación cultural, la falta de reconocimiento y el irrespeto (1997, 14).17 Las demandas de redistribución, por su parte, son el resultado de exclusiones basadas en “la estructura socioeconómica de la sociedad”, las cuales incluyen la explotación, la marginación económica y la privación (Fraser 1997, 13).18 Aunque la redistribución y el reconocimiento son sin duda centrales para las luchas 17 Con el fin de operacionalizar la dimensión del reconocimiento simbólico, en cada Constitución analizamos el preámbulo y otras secciones declarativas de la Constitución (donde se definen el tipo de Estado, de nación y las condiciones para la ciudadanía). También incluimos el capítulo de derechos, en particular aquellos que definen los derechos culturales y colectivos que apuntan a incluir a sectores previamente excluidos por razones étnicas, lingüísticas, religiosas o culturales.

18 En cuanto a la redistribución, examinamos en cada Constitución los derechos sociales y económicos, así como aquellos artículos que definen el papel del Estado en la economía, en particular los que buscan garantizar una distribución más justa del ingreso y la riqueza.

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políticas contemporáneas, las demandas de inclusión política han demostrado ser tanto o más importantes, ya que la transformación significativa del sistema político contiene la clave para la institucionalización de la inclusión en el largo plazo. Es, por consiguiente, en la expansión del acceso de todos a la arena política donde las constituciones pueden hacer su más importante contribución para el avance de la democracia: al crear los canales, mecanismos e instituciones a través de los cuales diversos sectores sociales pueden expresar y hacer visibles sus demandas, además de participar de manera activa en la toma de decisiones. La participación en las discusiones y decisiones políticas del día a día, por medio de mecanismos de democracia directa, se ve no obstante limitada por el tamaño y la complejidad de las sociedades modernas.19 Lo cual nos lleva a afirmar que la institucionalización de la inclusión implica necesariamente construir más y mejores mecanismos de representación; es decir, mecanismos que faciliten la participación constante de diversos sectores de la sociedad en los procesos de selección y rendición de cuentas de los representantes, cuya tarea principal es participar –en su nombre– en la toma de decisiones que aplican a la sociedad en su conjunto. Castiglione lo dice de manera sucinta: “en todos, excepto aquellos espacios donde hay democracia directa (e incluso a veces en éstos), la norma de inclusión democrática se logra a través de la representación” (2005, 5).20 Una tras otra, las nuevas constituciones de la región andina han expandido sus capítulos de derechos para incluir una larga lista de garantías y derechos civiles, políticos, sociales y culturales, en particular aquellos que se refieren a las poblaciones indígenas (ver Uprimny

19 Los proponentes de la democracia directa como una alternativa a la democracia representativa deben aceptar que aquélla sólo es posible en pequeños grupos sociales que puedan reunirse a discutir y tomar decisiones en conjunto. A gran escala, la verdad sigue siendo que “por definición, los Estados-nación de gran tamaño no pueden ser democráticos de esta manera, ya que no es posible que todos […] discutan y decidan en conjunto” (Friedman 1999, 335).

20 En los estudios de caso examinamos las normas que promueven la participación y mejoran la representación, incluidas las estipulaciones que regulan la participación política tanto electoral como la no-electoral, bien sea directa o indirecta.

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2011). Con diversos niveles de énfasis, los nuevos textos constitucionales representan sin duda una ampliación simbólica de estas comunidades políticas, las cuales han sido redefinidas como multiétnicas y multiculturales, incluso como plurinacionales (en los casos de Ecuador 2008 y Bolivia 2009). Por otro lado, en cuanto a la inclusión entendida como participación y representación política, la región ha puesto el acento sobre la primera, más que sobre la segunda. Tal énfasis se ve reflejado en la creación de una serie de novedosos mecanismos de participación no electoral (muchos de ellos directos) que buscan abrir espacios para que los ciudadanos ejerzan una influencia más directa sobre la toma de decisiones; entre ellos se cuentan la iniciativa legislativa, el cabildo abierto, además de una diversa gama de consultas, referendos y plebiscitos. Sin embargo, las nuevas constituciones han hecho poco por solucionar los problemas de representación que aquejan a las democracias andinas desde la década de los ochenta (ver Mainwaring, Bejarano y Pizarro 2008). En cuanto a la representación, quizás la innovación más interesante ha sido la introducción de la figura de la revocatoria del mandato para ciertos funcionarios elegidos mediante el voto popular. En Bolivia se introdujo además la posibilidad de elegir a los jueces del nivel nacional mediante el sufragio universal.

Por último, dados los grados extremos de desigualdad que caracterizan las sociedades de la región, la búsqueda de una mejor distribución socioeconómica también ha estado presente en la agenda de cambio constitucional. Los constituyentes andinos han codificado una lista cada vez más extensa de derechos sociales y económicos: desde el derecho a la no discriminación hasta los derechos a un salario justo, acceso a la vivienda, a la educación, la salud, la seguridad y la estabilidad laboral, entre otros (ver Arango 2003). En lo que sí se diferencian estas constituciones es en el grado de centralidad que le asignan al Estado tanto en la dirección de la economía como en la misión de redistribuir sus beneficios. Si bien las constituciones de Venezuela (1999), Ecuador (2008) y Bolivia (2009) pueden ser consideradas como fuertemente “estatistas”, éste no es el caso de las constituciones colombiana (1991) y ecuatoriana (1998), las cuales han sido, más bien, tildadas de

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“neoliberales”. 21 En suma, y con la sola excepción del balance entre Estado y mercado en cuanto motor y timón de la economía, todas las nuevas constituciones andinas ensanchan el espacio simbólico de la nación, expanden la lista de libertades y derechos tanto políticos como civiles, sociales, económicos y culturales, y consagran una lista ampliada de mecanismos de consulta y participación de los ciudadanos en la toma de decisiones. De manera tal que resulta factible afirmar que un proceso constituyente más incluyente y participativo tiende a producir una constitución más incluyente y generosa en todos estos aspectos. b. Contestación: debate, competencia y oposición La segunda dimensión crucial para la democracia, incluida en nuestro análisis, tiene que ver con la necesidad de garantizar un espacio para el debate y el desacuerdo (en inglés, contestation). En palabras de Dahl, se trata de aquella dimensión del “sistema político que permite que haya oposición, rivalidad y competencia entre un gobierno y sus opositores” (1971, 1). Con el fin de garantizar dicho espacio, además de la lista de derechos y libertades consagrados en la parte llamada “dogmática” de la constitución, se requiere una arquitectura institucional (es decir, una organización y distribución del poder) que establezca claramente los límites del gobierno central y garantice, de manera simultánea, los derechos y libertades de quienes se oponen al mismo. Tal como lo escribió Charles Tilly, el objetivo final de este complejo entramado institucional es “proteger el acto de la consulta”, es decir, proteger la capacidad de los

21 Esta diferencia está relacionada con la postura ideológica y el grado de coherencia de la coalición dominante y su capacidad de imponer un proyecto sobre las minorías que se le oponen. En aquellos casos donde la mayoría dominante está situada a la izquierda del espectro político y posee coherencia ideológica, veremos como resultado un impulso igualitario más fuerte que en otras asambleas y, por consiguiente, una constitución que consagra un papel más determinante para el Estado en la promoción del desarrollo económico y en la distribución de sus beneficios. Por el contrario, aquellas experiencias constituyentes donde una multiplicidad de fuerzas políticas se ven obligadas, en función de su tamaño, a negociar entre sí tienden a diluir el impulso redistributivo. Para algunos, ésta es la verdadera marca de una constitución democrática. Nuestra propia concepción de la democracia nos distancia de tal conclusión.

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ciudadanos para expresar “sus preferencias colectivas en lo que concierne a las políticas y el personal del Estado” en igualdad de condiciones, libres de miedo o de coerción (2007, 13).

Esta dimensión (constitucional o liberal) de la democracia incluye, por tanto, todas aquellas instituciones que contribuyen a reducir la asimetría entre el gobierno y la oposición (Hartlyn y Luna 2009); a generar un campo de juego más nivelado entre las distintas fuerzas políticas (Levitsky y Way 2010); a prevenir la “tiranía de la mayoría” y a ponerle límites al uso (y posible abuso) del poder. 22 En ausencia de una arquitectura institucional conducente a la distribución equilibrada del poder, la expansión de los derechos y libertades, así como las oportunidades para una mayor participación, pueden quedar consignadas para siempre en el papel.

Es en esta dimensión donde encontramos quizás la divergencia más significativa entre los documentos constitucionales aprobados en la región andina desde los noventa: en Colombia, en 1991, se buscó de manera intencional un mayor y mejor equilibrio entre los poderes, al reducir las prerrogativas presidenciales y aumentar las facultades tanto del Congreso como de las Cortes, a la par que se profundizó el proceso de descentralización iniciado años atrás. En otros casos (Venezuela 1999, Ecuador 1998 y 2008), la tendencia fue exactamente la contraria: allí los procesos constituyentes aumentaron los poderes presidenciales, crearon Congresos unicamerales con menor capacidad para ejercer el control político sobre el Ejecutivo, mantuvieron poderes judiciales dependientes del poder presidencial y revirtieron la tendencia anterior a la descentralización, transformaciones todas que afectan en forma negativa el equilibrio de poderes, a favor del Ejecutivo y en detrimento de las demás ramas del poder. La Constitución boliviana

22 En el análisis empírico, esta dimensión se operacionaliza mediante el estudio de aquellas cláusulas constitucionales que distribuyen el poder entre las diversas ramas, especialmente el Ejecutivo y el Legislativo, el poder judicial y las agencias de control horizontal; también incluye la distribución vertical del poder, es decir, los niveles de centralización o descentralización del Estado.

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de 2009 se sitúa a medio camino en este espectro, pues si bien fortaleció el poder presidencial (al aprobar, por ejemplo, la reelección presidencial), mantuvo de manera simultánea un Congreso bicameral con fuerte capacidad de control sobre el Ejecutivo, a la par que fortaleció el poder judicial y profundizó la descentralización.

Dado el hecho de que todos estos procesos constituyentes fueron democráticos y participativos, esta variación en sus resultados (especialmente significativa en lo que toca a la dimensión del equilibrio o difusión del poder y las oportunidades para el ejercicio de la oposición) resulta no sólo interesante, sino digna de explicación. Nuestro proyecto apunta a ofrecer tal explicación al establecer una conexión entre el proceso constituyente y sus resultados.

Conclusión: conectando el proceso con los resultados Buena parte de la literatura sobre constitucionalismo parte de la siguiente premisa: cuanto más democrático, abierto, incluyente y participativo sea el proceso, más democrática habrá de ser la constitución (ver Hart 2003; Chambers 2004; Elster 1997, entre otros). Nuestros hallazgos empíricos evidencian que este tipo de procesos conducen, por lo general, a textos constitucionales más incluyentes y participativos, con listas de derechos expandidas, así como innovaciones en el campo de la participación no-electoral. Sin embargo, los mismos ponen en duda la tendencia a asumir que todo proceso constituyente participativo conduce, necesariamente, a la profundización de la democracia; entendiendo que ésta implica no sólo mayor inclusión y participación, sino también la existencia de instituciones que garanticen igualdad de condiciones para todas las fuerzas en pugna, incluidas, por supuesto, aquellas que se sitúan en el campo de la oposición.

El hecho de incluir estas dos dimensiones –la inclusión y la oposición/ debate político– nos permite una visión más matizada y crítica de los resultados que han surgido de estos procesos constituyentes participativos: algunos amplían tanto la inclusión como las oportunidades para la oposición y el debate político y, por tanto, contribuyen a profundizar la democracia. Otros, por el contrario, pueden incrementar los niveles de

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inclusión y participación, al tiempo que reducen las oportunidades para organizar y movilizar la oposición al gobierno, al crear un arreglo institucional que establece un sesgo permanente en favor de este último.23 En general, los procesos constituyentes que se inician con fuertes movilizaciones ciudadanas, donde los constituyentes son elegidos popularmente, generan constituciones que favorecen la inclusión. En los Andes, en particular, estos procesos participativos llevaron a textos que (con algunas variaciones menores) son bastante favorables al reconocimiento simbólico y a la creación de las llamadas “democracias participativas”, las cuales facilitan el acceso directo de los ciudadanos al proceso de toma de decisiones. Las constituciones resultantes reflejan, por tanto, la naturaleza participativa del proceso de reforma constitucional, y el hecho de que estas asambleas fueron convocadas con el apoyo y bajo la influencia de algunos de los sectores previamente excluidos, con el mandato expreso de promover su inclusión (ver Segura y Bejarano 2004).

Sin embargo, al examinar el segundo eje conceptual de nuestra definición de democracia (la garantía de un espacio para el libre debate y la oposición) nos encontramos con una variación notable en los resultados, los cuales van desde un arreglo institucional balanceado que ofrece múltiples oportunidades para el ejercicio de la oposición (Colombia 1991) hasta sistemas donde el poder se encuentra fuertemente centralizado y concentrado en el Ejecutivo, lo cual reduce las oportunidades para la expresión del desacuerdo o la activación de contrapesos que establezcan límites al poder de la mayoría gobernante (Venezuela 1999). Con base en los resultados preliminares de nuestra investigación, planteamos como hipótesis que aquellos procesos constituyentes fuertemente dominados por un partido o coalición política que no necesita entrar en negociaciones y puede, por tanto, imponer su propio proyecto constitucional, tienden a generar cartas que le dan al presidente en ejercicio (quien representa a esa misma mayoría) poderes desproporcionados y acceso a recursos políticos que van en detrimento de la oposición. El resultado es un arreglo institucional

23 Para mayor evidencia empírica, ver nuestra ponencia sobre el contraste entre Colombia y Venezuela (Segura y Bejarano 2013).

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con un sesgo permanente a favor del gobierno, lo cual, si bien no es necesariamente antidemocrático, sí es contrario a la profundización de la democracia.

Por el contrario, aquellas constituciones que resultan de un proceso de intensa negociación entre múltiples sectores y coaliciones tienden a ser más equilibradas, puesto que combinan un énfasis en la inclusión y la participación con una serie de mecanismos para controlar el poder ejecutivo y resguardar los derechos de las minorías, ofreciéndole a la oposición la oportunidad de ejercer una influencia significativa sobre el proceso político. Es en estos casos donde consideramos que el proceso constituyente contribuye, de manera clara y decidida, a la profundización de la democracia. Pese a sus características participativas, las experiencias constituyentes que están dominadas por un actor o coalición mayoritaria, por lo general con el apoyo del Ejecutivo, pueden tener efectos dañinos para la arquitectura institucional de la democracia. Para que los procesos constituyentes contribuyan a la expansión y fortalecimiento democrático, además de participativos, deben ser genuinamente representativos y deliberativos; es decir, deben permitir un debate amplio y una negociación auténtica entre sectores con visiones divergentes del bien común.

En suma, en lugar de celebrar el llamado “nuevo constitucionalismo” latinoamericano,24 nuestro trabajo parte de una aproximación crítica al mismo: más allá de la retórica participativa, ¿hasta dónde contribuyen estas constituciones a la profundización de la democracia? Con base en la observación detallada de seis casos en la región andina, nuestra percepción es que, si bien estas nuevas constituciones han operado en el sentido de expandir la lista de derechos y abrir nuevos canales para la participación política, han creado de manera simultánea arreglos institucionales en su mayoría favorables al predominio presidencial, en detrimento de otras ramas del poder

24 Nuestra definición del “nuevo constitucionalismo” latinoamericano es puramente empírica y descriptiva: se trata de una etiqueta que abarca el universo de los procesos constituyentes recientes en la región (comenzando con el brasileño de 1987-1988), llevados a cabo de manera participativa, mediante la elección popular de los constituyentes y, en algunos casos, la ratificación de las nuevas constituciones mediante referendo. Otros autores utilizan la expresión “nuevo constitucionalismo” de manera normativa para significar la centralidad de las constituciones en la vida política y social, los nuevos métodos de interpretación constitucional y el activismo judicial, entre otros.

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a través de las cuales se expresa la oposición al régimen (el Congreso, los niveles subnacionales de gobierno) y se protegen los derechos individuales y colectivos (las Cortes). Estas dos tendencias coexisten de manera contradictoria en la mayoría de estas nuevas constituciones (con pocas excepciones) y ponen en cuestión la lectura optimista de estos procesos constituyentes.

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El fracaso del consenso constitucional RESUMEN La Constitución Política de 1991 es evaluada en la literatura académica politológica y constitucionalista como el resultado de un gran consenso constitucional. Sin embargo, las dos décadas de vigencia del texto constitucional revelan un proceso muy amplio de fracaso del consenso constitucional porque importantes sectores políticos y sociales se oponen a ella, lo que se concreta en fenómenos como el Pacto de Ralito y el proyecto político que gobernó a Colombia entre 2002 y 2010. Estos procesos revelan que en Colombia no existe un auténtico consenso constitucional.

PALABRAS CLAVE Constitución de Colombia de 1991 • consenso constitucional • fracaso constitucional • paramilitarismo • Álvaro Uribe • Pacto de Ralito

The Colombian Constitution of 1991 and Its Detractors.

The Failure of the Constitutional Consensus ABSTRACT The Colombian constitution of 1991 brought major reforms to Colombia’s political institutions and has been analyzed by political scientists and constitutional lawyers as the product of a wide constitutional consensus. But twenty years after, there is strong evidence of a legal, political and social process of counter-reformation against the principles and values of the Constitution. This process reveals that there is no such a thing like a constitutional consensus in Colombia.

KEYWORDS 1991 Colombian constitution • constitutional failure • constitutional consensus • paramilitarism • Álvaro Uribe • Pacto de Ralito

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Jorge Andrés Hernández es abogado y licenciado en Filosofía y Letras. Doctor en Ciencia Política, Universidad Johannes Gutenberg de Maguncia (Alemania). Ha sido docente de la Universidad de Antioquia, EAFIT y la Universidad Santo Tomás. En la actualidad es asesor de la Alcaldía Mayor de Bogotá y columnista de la revista digital Razón Pública. Sus últimas dos publicaciones académicas son “El Behemoth colombiano. Teoría del estado, violencia y paz”, en Revista de Estudios Sociales, Universidad de los Andes, y “Liberalismo y antiliberalismo: Uribe y Santos”, en Revista Debates, Universidad de Antioquia.

Recibido: 1º de abril de 2013 Modificado: 28 de junio de 2013 Aprobado: 11 de octubre de 2013

DOI: http://dx.doi.org/10.7440/colombiaint79.2013.03 Este ensayo se basa en un capítulo de mi disertación doctoral, presentada en el Instituto de Politología de la Universidad de Maguncia (Alemania). Es una versión corregida y ampliada de una conferencia que el autor ofreció en el Seminario Constitución 2011, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, 22 de agosto de 2009.

La Constitución de Colombia de 1991 y sus enemigos. El fracaso del consenso constitucional Jorge Andrés Hernández Alcaldía Mayor de Bogotá

Introducción Rafael Gutiérrez Girardot (2000) sostiene que desde el siglo XIX existe en Colombia una convivencia simultánea y paradójica de un legalismo y un civilismo constitucional, por un lado, con una praxis ilegal y violenta, por otro. De ser cierta tal afirmación, el 9 de diciembre de 1990 sería un nuevo capítulo en el marco de dicha tradición. Ese día confluyeron, una vez más, las elecciones y la guerra.

Una minoría de colombianos –el 25% en capacidad de votar– eligió los setenta delegatarios de la Asamblea Nacional Constituyente, que tenía como tarea la expedición de una nueva Constitución Política (Cardona Alzate 2012), y que renovó la ya histórica tradición electoral del país. Como se plantea tal día en la columna editorial del diario El Tiempo, con el título de La otra batalla: “Hoy se va a realizar la más importante elección de la historia del país. Desde la fundación de la República, los colombianos hemos participado en infinidad de debates electorales y hemos votado en ellos periódicamente para elegir desde primeros mandatarios hasta concejales de los más modestos municipios” (El Tiempo 1990a, 4-A). Al mismo tiempo que los ciudadanos votaban, las Fuerzas Armadas adelantaban por aire y tierra la Operación Colombia, que destruyó Casa Verde, el símbolo mediático del Secretariado de las FARC, con quienes el gobierno de César Gaviria sostuvo unos fracasados diálogos de paz. Unos días después, en una de las primeras entrevistas a un medio de comunicación, el

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comandante del grupo guerrillero, alias “Manuel Marulanda Vélez”, se refirió a la Asamblea Nacional Constituyente: “Nosotros pensábamos que era una gran oportunidad para conseguir la paz. Pero allí no están representados todos los colombianos. Así, la Asamblea Nacional ya no es el escenario para la paz” (El Tiempo 1990b).

Pese a la simultaneidad de estos fenómenos contradictorios, se han interpretado el proceso de discusión de la Asamblea Nacional Constituyente y su resultado, la Constitución Política de 1991, como un modelo de consenso constitucional y un “instrumento para la reconciliación”,1 gracias a su naturaleza pactista y transaccional (Valencia Villa 1997, 182 ss.). En efecto, se trata de un proceso político inédito en Colombia, que permitió la participación de tradicionales sectores políticos, exguerrilleros, grupos indígenas y cristianos. Sin embargo, el consenso constitucional es más frágil de lo que parece a primera vista. La oposición a los valores y principios liberales constitucionales ha sido muy amplia. En primer lugar, de la extrema izquierda, representada por las FARC y el ELN, grupos guerrilleros que quisieron hacer parte (infructuosamente) de la Asamblea Nacional Constituyente, pero que rechazan las instituciones liberales de la Constitución Política. En segundo lugar, una oposición de derecha en dos frentes diferenciados, pero también interrelacionados: por un lado, el movimiento político y social nacional agrupado en torno al paramilitarismo, que se consolidó durante los primeros años de vigencia jurídica de la Constitución, y, por otro, el proyecto político que gobernó entre 2002 y 2010, que expresa un rechazo conservador al proyecto político contenido en la Constitución Política de 1991.2

1 “La Constituyente, instrumento para la reconciliación” es el titular de primera página en el diario liberal El Espectador, el 25 de agosto de 1990, un día después de la expedición del Decreto 1926, que convocó la celebración de una Asamblea Constitucional.

2 En este ensayo me concentraré en la oposición de derecha a la Constitución Política de 1991 y dejo a un lado la representada por los grupos guerrilleros (FARC y ELN) porque la primera surge de las entrañas mismas del Estado y de quienes deberían defender –así lo han jurado al posesionarse como gobernantes o funcionarios públicos– los valores y principios constitucionales.

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En este ensayo se detalla el fracaso del consenso constitucional de 1991, porque diversos e influyentes actores políticos y sociales no acatan ni respetan los valores y principios de la Constitución Política, abandonándola como proyecto fundacional y proponiendo un pacto constitucional alternativo. Para lograr este objetivo, el ensayo se desarrolla con los siguientes pasos: en primer lugar, se explican las nociones de consenso y fracaso constitucional, a partir de la experiencia constitucional de las dos tradiciones más fructíferas de la teoría constitucional y política contemporánea, la estadounidense y la alemana, porque ambas han reflexionado sobre los requisitos jurídicos, políticos y sociales para que una carta política tenga vigencia jurídica y real (1). En el caso colombiano, la Constitución Política de 1991 es un intento de establecer un nuevo pacto fundacional que asegure la paz, la democracia y la garantía de los derechos fundamentales como principales macroobjetivos políticos (2). Los actores políticos y sociales opuestos al pacto constitucional desarrollan una contrapropuesta de pacto fundacional, concretada en el Pacto de Ralito (3). El proyecto político que gobierna entre 2002 y 2010 representa una oposición frontal a valores e instituciones esenciales de la Constitución Política y, de modo más amplio, canaliza un proceso sistemático de infiltración del Estado por parte del paramilitarismo (4).

1. Conceptos de consenso y fracaso constitucional En una reflexión sobre el modo de fundar una sociedad política estable con base en los principios del liberalismo político, John Rawls (2005) plantea que una constitución liberal moderna debe satisfacer ciertos principios básicos y establecer determinados procedimientos para moderar la rivalidad política y las diferencias de concepciones del mundo que aparecen inevitablemente en una sociedad moderna, por definición pluralista y ajena a la unanimidad política y moral. Pero el pluralismo político y social de una sociedad democrática sólo es posible en el marco de lo que Rawls denomina consenso constitucional, es decir, un acuerdo básico entre las fuerzas políticas y sociales más relevantes en torno a los principios esenciales de la constitución, que todos deben acatar y respetar, y en cuyo marco se desarrollan y resuelven las diferencias y los

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diferendos. Se trata de una condición necesaria para que la constitución no sea una mera “hoja de papel”, como formuló Ferdinand Lasalle (1997) en su clásica conferencia berlinesa de 1862, sino también un texto jurídico que estructure e impulse la vida política y social. El constitucionalista y exmagistrado del Tribunal Constitucional Federal alemán Dieter Grimm lo ha sintetizado de manera compacta, cuando escribe que “[e]l fundamento más importante de la validez real de una constitución es su base de consenso social” (Grimm 1989, 636).

El consenso constitucional no elimina las diferencias razonables que existen entre diversos actores políticos y sociales, e incluso entre miembros de la Corte Constitucional o del poder judicial, sobre la interpretación de artículos, instituciones o valores consignados en el texto constitucional. El derecho a la vida, por ejemplo, garantizado en el artículo 11 de la Constitución Política, puede ser interpretado de manera radicalmente contraria por los defensores y opositores de la despenalización parcial del aborto. Unos y otros basan sus argumentos en una interpretación peculiar del derecho fundamental a la vida, fenómeno que acompaña la pluralidad de las concepciones del mundo en una sociedad democrática. Pero ambas concepciones deben acatar la privilegiada interpretación de la mayoría obtenida en el seno de la Corte Constitucional, el organismo diseñado por la Carta para guardar “la supremacía e integridad de la Constitución” (Constitución Política, artículo 241). Un orden constitucional fracasa si la división social sobre la interpretación de la constitución deriva en una división sobre la autoridad de la constitución misma y de sus instituciones (Brandon 1998).

En otras palabras, si no existe un auténtico consenso constitucional.

Mark Brandon (1998) desarrolla la idea de fracaso constitucional con base en un período crucial de la historia constitucional de Estados Unidos: la Guerra Civil (1861-1865). El orden constitucional se fractura por una guerra de secesión que refleja una división social respecto a los mitos fundacionales construidos en torno al pacto constitucional y, de modo muy especial, el debate sobre la esclavitud. Brandon puntualiza que la lógica de la autoridad constitucional genera la construcción de narrativas o mitos fundacionales.

De acuerdo con Brandon (1998), el mito fundacional posee dos funciones

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básicas en este contexto. Por un lado, construye una imagen de un régimen coherente y, por lo tanto, comprensible y útil. Por otro lado, contribuye a legitimar la existencia misma del régimen que se funda en una nueva constitución. Sin embargo, una fundación puede generar más de un mito.

En palabras de Brandon, “[e]n el caso de Estados Unidos, hubo al menos dos [mitos], cada uno con su propia versión de la autoridad constitucional, los valores y las instituciones” (Brandon 1998, x). Los Federalistas y los Anti-Federalistas construyeron sendas visiones de los mitos fundacionales, y sobre ellos se edificó una construcción específica sobre la esclavitud que condujo a la ruptura del consenso constitucional.

Ellen Kennedy (2004) estudia el fracaso constitucional de la República de Weimar, motivado también por la ausencia de un auténtico y amplio consenso constitucional, y se detiene en la teoría política y constitucional de Carl Schmitt para diagnosticar tal fracaso. Para Schmitt, la unidad política debe prevalecer y estar garantizada, como prerrequisito de la democracia y de la política, pues sólo ella puede permitir un pluralismo que no sea autodestructivo. La conceptualización de Schmitt responde a los desafíos planteados por los enemigos de la Constitución de Weimar en Alemania, desde la derecha y desde la izquierda política, es decir, desde el nacionalsocialismo y el comunismo. Si la unidad política no está garantizada, prevalecen la guerra civil y la revolución. Y esto fue Weimar: partidos políticos contrarios al consenso constitucional crearon entre 1919 y 1933 una situación de preguerra civil, abogando, unos, por la revolución, otros, por la contrarrevolución. El nacionalsocialismo, triunfante en 1933 a través de la democracia electoral liberal, elimina la oposición democrática y suspende indefinidamente las libertades y garantías constitucionales de Weimar, creando las bases de un orden autoritario que se prolongará hasta 1945.

2. La Constitución de 1991 como nuevo pacto fundacional De modo similar a las situaciones históricas del siglo XIX en Estados Unidos y de Weimar, en Alemania, en el siglo XX, la sociedad colombiana se encontraba, a fines de los años ochenta, en un capítulo más de una larga historia de guerra civil, conflicto, división social y política y violencia

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autodestructiva. Los años previos a 1991 estuvieron caracterizados por una discrepancia entre una pretendida estabilidad y apego institucional a las normas constitucionales y democráticas, por un lado, y una realidad constitucional anómica e inconstitucional, por otro.3 Como escriben Bejarano y Pizarro, a propósito de este período preconstitucional: “las elecciones se celebran periódicamente, pero los candidatos y políticos elegidos son también periódicamente asesinados. La prensa está libre de la censura estatal, pero periodistas y académicos son sistemáticamente asesinados […] La constitución y la ley establecen explícitamente los derechos y las responsabilidades de la oposición. Al mismo tiempo, los asesinatos de los líderes de la oposición se multiplican” (Bejarano y Pizarro 2005, 236).4 Tras el fin del Frente Nacional, en 1974, la clase política gobernante era cada vez más consciente de la impotencia del frágil Estado colombiano para hacer frente a la situación de agitación social, violencia y criminalidad crecientes. La respuesta de los gobiernos sucesivos (López Michelsen, 1974-78; Turbay, 1978-82; Betancur, 1982-86, y Barco, 1986-90) fue la propuesta de sendas reformas constitucionales, que fueron bloqueadas en el Congreso de la República o declaradas inexequibles por la Corte Suprema de Justicia, salvo la elección popular de alcaldes, contenida en el Acto Legislativo 1 de 1986 (Safford y Palacios 2002, 336). A fines de los años ochenta, el país se encontraba en una situación hobbesiana de Behemoth, es decir, un estado de naturaleza dominado por el caos y la anomia.

Colombia, en efecto, se convirtió en uno de los países más violentos del mundo (Montenegro 2006, 217). Las masacres cometidas por la alianza militar-paramilitar se alternaban con la violencia guerrillera; la eliminación de un partido político (UP), con el asesinato de políticos, intelectuales, periodistas, defensores de derechos humanos y activistas sociales.

3 Lasalle (1997) establece las relaciones y distinciones entre normas constituciona-

les y realidad constitucional, categorías que hacen parte del vocabulario básico del constitucionalismo alemán contemporáneo.

4 De modo similar, el historiador británico Eric Hobsbawm (2005, 372) plantea:

“Sobre el papel, un modelo de democracia constitucional, representativa y bipartidista, […] después de 1948 [Colombia] se convirtió en el campo de matanzas de Suramérica”.

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“¡Colombianos, bienvenidos al futuro!”. Con estas palabras culminó el discurso de posesión del presidente de la República César Gaviria Trujillo, el 7 de agosto de 1990. Las palabras, rebosantes de optimismo, intentaban consolar la población, sumida en la desesperanza y la parálisis que provocaba el terror. El presidente César Gaviria continuó con el proceso de reforma constitucional promovido por su predecesor, Virgilio Barco, y mediante el Decreto 1926 del 24 de agosto estableció “medidas para el restablecimiento del orden público”, es decir, la celebración de una Asamblea Constitucional, con un temario y una composición previamente acordados con las fuerzas políticas más importantes. La Corte Suprema de Justicia declaró la constitucionalidad de la convocatoria, pero inconstitucional el temario que se fijaba a la Constituyente, y de esta manera se abrió la puerta, no ya para una reforma constitucional, sino para la expedición de una nueva constitución (Younes Moreno 2004, 189). La Corte planteó que debía tenerse en cuenta “su virtualidad para alcanzar la paz. Aunque es imposible asegurar que el mencionado decreto llevará necesariamente a la anhelada paz, no puede la Corte cerrar esa posibilidad” (Younes Moreno 2004, 191). Sin embargo, los magistrados de la Corte Suprema derrotados en la sentencia final sostuvieron la inconstitucionalidad del decreto gubernamental, con base en argumentos que merecen recordación. En el Salvamento de Voto, los magistrados que se apartaron de la decisión mayoritaria plantearon: “Tememos estar en presencia de un retroceso de nuestro régimen institucional por la implantación de un nuevo período de expansión del estado de sitio más allá de los confines que la Constitución le señala […] El ímpetu propio de la excepcionalidad constitucional parece empujar siempre su ejercicio más allá de los límites que le competen” (Baquero Herrera et al. 1990, 152). El estado de sitio (excepción), una figura del derecho constitucional diseñada para afrontar una crisis de un orden constitucional y permitir su defensa, se convertía ahora en la fuente formal de su disolución.5

5 El Procurador General de la Nación pidió la declaratoria de inconstitucionalidad

del decreto porque su contenido no tenía relación alguna con las causas que motivaron la declaratoria del estado de sitio dentro del cual se expidió la medida en cuestión (Herrera Baquero 1990).

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En un momento de anomia y violencia generalizada, la nueva Constitución de 1991 tuvo una función histórica similar a la del plebiscito de 1957, es decir, la de un mito político fundacional6 (Mejía Quintana 1998 177). De nuevo, un pacto constitucional aparecía como el medicamento para la enfermedad y como un renacer de la nación. La Asamblea Nacional Constituyente fue percibida como un gran espacio democrático y pluralista, por el papel desempeñado por nuevos actores políticos y sociales: la participación de los exguerrilleros del M-19 y de otras pequeñas organizaciones que abandonaron también las armas, los grupos de indígenas y de negros, tradicionalmente excluidos y discriminados en Colombia. Como afirman Safford y Palacios, “la Constitución de 1991 planteó los temas del período que sigue al fin de la Guerra Fría, enfatizando los derechos humanos, las preocupaciones ecológicas, una sociedad civil participativa, la descentralización y la desmilitarización” (2002, 337). En un país tradicionalmente gobernado por los mismos partidos tradicionales, de una manera clientelista, corrupta y fraudulenta, la irrupción de nuevos actores políticos en el proceso constituyente abrió un horizonte de expectativas inusitado.

En la instalación de la Asamblea Nacional Constituyente, el presidente César Gaviria formuló los tres grandes propósitos de la nueva Constitución, cuando planteó cómo debían recordar los ciudadanos del futuro a los miembros de dicha Asamblea: “[…] aquella Asamblea Constituyente de la cual surgió una Constitución que contribuyó a consolidar la paz, a cimentar un orden justo y a fortalecer una democracia abierta a la participación de todos los colombianos” (Gaviria 1991, 6). Ahora conviene analizar esos tres grandes macroobjetivos de la Constitución Política de 1991: a. Paz En el discurso de instalación de la Asamblea Nacional Constituyente, el presidente César Gaviria contextualizó el proceso constituyente como

6 Flood plantea que los mitos políticos “no necesitan ser aceptados como funda-

mentalmente verdaderos por un grupo identificable […] De manera análoga a los mitos sagrados, necesitan tan sólo ser transmitidos y recibidos […] como historia ejemplar” (Flood 2002, 41).

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una búsqueda de la paz: “[…] no debemos olvidar que este proceso fue el resultado de una actitud de creciente repudio a la violencia. Que los colombianos hayamos escogido recorrer un camino pacífico para la transformación es también un categórico rechazo a las vías violentas […]”

(Gaviria 1991, 35). De modo similar, Aida Abella, constituyente por la Unión Patriótica, planteó en la misma sesión de instalación: “Digamos que la más palpitante expectativa que nos reúne aquí es la de la paz” (Abella 1991, 7). Y Misael Pastrana, constituyente y expresidente de la República, lo planteó de forma enfática: “Estamos en un país en ruinas […] Nuestro mandato es con la paz, por la paz, para la paz” (Pastrana 1991, 8). Pero no se trataba de una mera aspiración política que respondiera a la grave situación de violencia del país. La argumentación jurídico-política –tanto del gobierno de Barco como del de Gaviria, así como la de las sentencias favorables de la Corte Suprema de Justicia– se apoya en la idea de que una reforma (como fue planteada de forma inicial), o un cambio constitucional, sería un medio idóneo para la consecución de la paz.

La Asamblea Nacional Constituyente (ANC) fue, de hecho, uno de los resultados políticos de negociaciones con grupos guerrilleros, y ella misma parece haber sido un escenario de diálogo con grupos de poderosos narcotraficantes. El gobierno de Barco había tenido éxito en un proceso de paz con varias organizaciones guerrilleras7 que pedían una participación en la expedición de una nueva constitución, y, en efecto, participaron en la ANC (Chernick 1999, 180). Al mismo tiempo, el grupo de Los Extraditables, liderado por el capo del narcotráfico Pablo Escobar, había ejecutado una serie de atentados y secuestros contra personajes importantes del establecimiento. El gobierno de César Gaviria negoció con ese grupo, y en algún momento ya era un secreto a voces, como lo plantea un reportaje periodístico del diario El País de Madrid, que el capo “está esperando a que la Asamblea Nacional Constituyente abra el camino al

7 El proceso de amnistía y desmovilización incluyó al Movimiento 19 de Abril (M-19),

el Ejército Popular de Liberación (EPL), el Movimiento Armado Quintín Lame y el Partido Revolucionario de los Trabajadores (PRT).

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indulto para los narcotraficantes”. 8 En efecto, de modo sospechosamente coincidente, Pablo Escobar se entregó a las autoridades el 19 de junio de 1991, el mismo día que la Asamblea Nacional Constituyente aprobó el artículo 35, que prohibió la extradición de nacionales9 (García Márquez 1999, 319; López Restrepo 2006, 426).10 Hartlyn y Dugas escriben al respecto: “Paradójicamente […], la guerra sucia del Cartel de Medellín contra el Estado se convirtió en una clave para la transformación del régimen político colombiano” (1999, 280). b. Democratización De acuerdo con los defensores de la nueva Constitución, la expedición de una nueva Carta tenía el propósito de superar la falta de credibilidad o legitimidad del régimen (Dugas 1993, 17 ss.). Se sostenía de modo general que restos de las restricciones (formales e informales) del Frente Nacional seguían impidiendo una democracia plena (Bejarano y Pizarro 2005, 236), y que una nueva constitución debería fortalecer la “democracia participativa” (Dugas 1993). Murillo (1999, 47) escribe que “[l]a Constitución colombiana, consagrada en 1991, representa un caso de transición intra-régimen, de una democracia representativa, llena de limitaciones y restricciones, a una democracia plena y participativa. Esta Carta ha sido reconocida como el proyecto político más ambicioso del

8 López Restrepo escribe al respecto: “El gobierno nunca reconoció que estaba

negociando la legislación penal con los narcotraficantes –no podía hacerlo porque eran criminales comunes que habían cometido los peores actos terroristas vistos en la historia del país–; no obstante, su política tuvo un respaldo significativo por pate de la opinión pública cansada de la violencia terrorista” (2006, 425).

9 Alonso Salazar, periodista, autor de un libro sobre Pablo Escobar y exalcalde de

Medellín, afirma al respecto: “Tengo certeza de que un número importante de constituyentes recibió apoyo del narcotráfico […] Es que el debate que se estaba dando era sobre la extradición y efectivamente el resultado fue aplastante con su abolición. En eso hubo una danza de millones” (en Rueda 2006).

10 Para una crítica de la utilización del proceso constituyente para solucionar cues-

tiones coyunturales como la negociación con los grupos de narcotraficantes y de guerrilleros, cfr. Sáchica (1990).

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constitucionalismo moderno”.11 El nivel de consenso alcanzado por muy disímiles fuerzas políticas y movimientos derivados de antiguas organizaciones guerrilleras ha sido caracterizado por muchos académicos como una transición de régimen12 (Wills 2007, 212; Bejarano y Pizarro 2005, 240), es decir, como el paso de un régimen restringido y bloqueado a un régimen más democrático y plenamente competitivo.13 Sin embargo, al mismo tiempo que se creó un nuevo marco jurídico para establecer las bases de lo que algunos denominan la transición colombiana, un partido político de oposición fue eliminado: la Unión Patriótica (UP). En este momento cursa un proceso judicial ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos para establecer las responsabilidades (por acción u omisión) del Estado colombiano en la ejecución extrajudicial de miles de militantes de dicha formación política. En la sentencia T-439 de 1992, la Corte Constitucional plantea al respecto: “Las simples cifras de muertes y desapariciones de sus militantes o simpatizantes durante los años 1985 a 1992, suministradas por la Unión Patriótica a esta Corte, muestran de manera fehaciente la dimensión objetiva de la persecución política contra ella desatada, sin que por parte del Estado se hubieran tomado las medidas suficientes para garantizar su protección especial como partido político minoritario, sistemáticamente diezmado a pesar de su reconocimiento oficial” (Cfr. Dudley 2008).

11 De modo similar, Wills escribe: “[…] no se trata de una transición de una dictadu-

ra a una democracia […] después de 1991 sí se encuentran diferencias sustantivas que permiten hablar de una transición de régimen de una democracia sustentada en arreglos culturales institucionalizados de corte autoritario a una democracia multicultural con mayores balances y contrapesos institucionales” (2007, 212).

Bejarano y Pizarro escriben que “desde el comienzo de los noventa, podemos hablar de la existencia en Colombia de una democracia” (2005, 237).

12 La Constitución de 1991 sería, para estos autores, la versión colombiana del

proceso democratizador que tuvo lugar en América Latina después del fin de las dictaduras militares y la emergencia de regímenes civiles y electorales en los años ochenta y noventa del siglo pasado.

13 En el marco de la celebración de los diez años de la Constitución de 1991, el

diario El Tiempo planteó en su editorial que “[l]a Constitución de 1991 es el pacto político más amplio, pluralista y democrático de la historia republicana de Colombia” (El Tiempo 2001).

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c. Orden justo: derechos y garantías fundamentales De acuerdo con Dugas (1993, 28), existía un consenso entre académicos y delegatarios de la Asamblea Constituyente en que “la anterior Constitución era muy pobre tanto en la enumeración como en la protección de los derechos humanos”. Según esta perspectiva, los “vacíos fueron compensados con creces en la nueva Carta que ubicó a Colombia entre los países con mayor desarrollo constitucional en esta temática” (Dugas 1993, 28).14 Un magistrado de la Corte Constitucional, Manuel José Cepeda (2001), plantea que con la nueva Constitución puede hablarse de una “revolución de los derechos”.15 La Constitución de 1991 contiene un catálogo muy amplio de derechos fundamentales, que supera con creces la lista de la Ley Fundamental de Bonn (Grundgesetz), el modelo constitucional contemporáneo de un Estado Social de Derecho. Como plantea Kalmanovitz (2000, 31), de acuerdo con la Constitución de 1991, “los colombianos tienen más derechos formales que los ciudadanos de las sociedades democráticas y opulentas”. En el discurso de instalación de la Asamblea Nacional Constituyente, el presidente César Gaviria describe las que a su juicio son las graves enfermedades de la nación, y el remedio correspondiente: “Alienación, violencia, apatía, desencanto. Todas son secuelas de un mal común: el irrespeto por los derechos, fruto de las diversas modalidades de arbitrariedad […] La Carta de Derechos y Deberes que propone el Gobierno en el Título II del proyecto es una respuesta a ese mal endémico de nuestra Nación” (Gaviria 1991, 16).

14 Duhamel y Cepeda escriben de modo similar: “Colombia, además de innovar, ha

operado una síntesis entre el constitucionalismo europeo, importado a través de España, el constitucionalismo estadounidense y diversas convenciones latinoamericanas. En algunos aspectos el ‘Bill of Rights’ colombiano llega más lejos” (1997, 278).

15 De modo similar, Uprimny escribe: “La Carta de 1991 se inscribe entonces de-

cisivamente en lo que algunos autores llaman ‘neoconstitucionalismo’ […], en la medida en que las nuevas constituciones no se limitan a diseñar las instituciones, sino que reconocen una amplia gama de derechos y principios, o sea valores, y también establecen formas de justicia constitucional para que esos derechos sean aplicados” (2006, 91 ss.). Por el contrario, Sáchica cuestiona “la promesa de derechos y libertades imposibles en Colombia” y denomina esta perspectiva como “nominalismo estéril, vacuo” (1990).

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La Asamblea Nacional Constituyente dicta al final de la Carta sesenta artículos transitorios. En tales artículos transitorios se reviste de facultades extraordinarias al Presidente de la República para legislar en una serie de asuntos diversos que serían competencia del poder legislativo (artículo transitorio 5) y se crea una Comisión Especial, una especie de poder legislativo provisional (artículo transitorio 6).

La Comisión Especial hizo las veces de Congreso clausurado, hasta la instalación de uno nuevo surgido de elecciones,16 y tuvo como tarea central el control de los decretos expedidos por el Presidente, en virtud de las facultades extraordinarias. En las disposiciones transitorias hay un artículo que revela de manera clara la incapacidad del régimen jurídico-político para romper con el estado de excepción permanente que regía en Colombia desde hacía décadas. El artículo transitorio 8 establece: “Los decretos expedidos en ejercicio de las facultades de Sitio hasta la fecha de promulgación del presente Acto Constituyente, continuarán rigiendo por un plazo máximo de noventa días, durante los cuales el Gobierno Nacional podrá convertirlos en legislación permanente, mediante decreto, si la Comisión Especial no los imprueba”.

De esta manera, 45 de los 237 decretos dictados en el último estado de excepción entre 1984 y 1991 se convirtieron en legislación permanente (García Villegas 2001, 335). Muchas de estas normas consagran limitaciones notables a libertades y derechos fundamentales determinados, como es la esencia de las normas de excepción. En suma, hay un proceso paradójico. Por un lado, un catálogo de derechos fundamentales en una Constitución garantista, que recoge lo mejor de la tradición liberal. Por otro, una serie de disposiciones transitorias que permiten subrepticiamente la prolongación de las normas de excepción. Las aspiraciones garantistas son sofocadas así por la excepcionalidad.17

16 Las elecciones para nuevo Congreso se realizaron el 27 de octubre de 1991, y las

sesiones del nuevo Congreso comenzaron el 1º de diciembre de 1991.

17 De modo similar, Duverger plantea que “puede uno sorprenderse de que tal

disposición, evidentemente contraria a los principios democráticos, figure en una Constitución que por otra parte los proclama de manera muy precisa” (1991, 10).

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Pese a las ambigüedades señaladas, la Constitución Política de 1991 se construyó sobre la base de un mito político fundacional: ella impulsa y representa la paz, la democratización y la garantía de los derechos fundamentales. Como se ha citado ya arriba, los mitos políticos no se basan en referencias con pretensión de verdad a hechos que ocurrieron realmente, sino que, como los mitos sagrados, “necesitan tan sólo ser transmitidos y recibidos […] como historia ejemplar” (Flood 2002, 41).

3. El Pacto de Ralito El 23 de julio de 2001, con un retraso de veinte días para que la fecha coincidiese con el décimo aniversario de la promulgación de la Constitución Política –4 de julio de 1991–, más de cincuenta senadores, representantes a la Cámara, gobernadores, alcaldes, empleados públicos y políticos de diversas regiones –fundamentalmente de la Costa Atlántica– se reunieron con los comandantes de las autodenominadas Autodefensas Unidas de Colombia (AUC) y firmaron el Pacto de Ralito. En el documento se consigna una especie de embrión constitucional, pues se plantea explícitamente “la irrenunciable tarea de refundar nuestra patria, de firmar un nuevo contrato social” (Pacto de Ralito 2001), que no es otra cosa que los preparativos para crear un nuevo pacto constitucional.

El Pacto se funda en el preámbulo y en varios artículos de la Constitución Política de 1991, así como en un par de artículos de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, pero implícitamente se asume que el Estado realmente existente ya no interpreta esos valores constitucionales, y se hace necesario, por tanto, crear un nuevo pacto constitucional, una “nueva Colombia”. Se enfatizan, además de una serie de valores con los que todos podrían estar de acuerdo –la paz, la justicia, la vigencia de un orden justo–, el derecho de propiedad y los deberes que tiene el ciudadano respecto a la comunidad y a la consecución de la paz, “un deber de todos” (Pacto de Ralito 2001).

El Pacto de Ralito revela una anomalía constitucional fundamental, es decir, que no existía un consenso constitucional, una unidad política real en torno a los principios y valores de la Constitución Política de 1991. Como plantea Carl Schmitt, “un pacto constitucional o una convención constitucional no funda la unidad política, sino que la presupone” (Schmitt 1993, 81). En el caso colombiano, el hecho de que el Pacto de Ralito hubiese sido firmado

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por autoridades populares que derivaban su poder de la Constitución de 1991 revela la inexistencia de una auténtica unidad política y de lo que la cultura política alemana denomina patriotismo constitucional, es decir, la identificación de los ciudadanos con los valores y las instituciones constitucionales.

El caso es aun más significativo porque no se trata de simples ciudadanos, sino de autoridades públicas que se han posesionado y han jurado cumplir y defender el orden constitucional y las leyes.

Como plantean los estudios más serios que poseemos sobre el paramilitarismo (Duncan 2006; López 2010), las Autodefensas Unidas de Colombia configuran una respuesta política de grupos sociales diversos (terratenientes, narcotraficantes, Ejército, Policía, sectores de las clases políticas locales y regionales) a lo que se percibía como una amenaza al statu quo: la apertura política, la emergencia de una izquierda electoral a partir de la elección popular de alcaldes, los procesos democratizadores generados por la Constitución de 1991 y las temidas probables reformas sociales que se hubiesen promovido de haber prosperado la negociación con las FARC. De hecho, en el momento de la celebración del Pacto de Ralito, el gobierno de Andrés Pastrana adelantaba negociaciones y diálogos con las FARC, que fracasaron rotundamente.

El Pacto de Ralito es un documento que revela una intención política anticonstitucional, pero es también la evidencia de que la Constitución Política de 1991 no ha regido en amplias zonas del país desde un punto de vista fáctico, porque autoridades locales y regionales no la asumen como suya. Si el proyecto político fundacional de la Constitución Política de 1991 –pese a sus ambigüedades– simbolizaba la paz, la democratización y la garantía de los derechos fundamentales como una forma de incluir actores políticos de izquierda que por décadas habían combatido el orden constitucional, el proceso de contrarreforma constitucional que supone el Pacto de Ralito, una contrarreforma informal, de facto, condujo a la estigmatización de todo proyecto político que condujese a diálogos de paz con las guerrillas, a la liquidación de la Unión Patriótica, a la persecución de la izquierda democrática y al desplazamiento de millones de campesinos señalados como cómplices de la subversión.

El paramilitarismo construye un nuevo mito fundacional: la paz, la democratización y los derechos fundamentales (los tres macroobjetivos de la

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Constitución Política de 1991) son estratagemas para entregar el país a sus enemigos, a la izquierda comunista y a sus cómplices parapetados en las instituciones y en distintos ámbitos de la vida política y social. En una entrevista, la investigadora Claudia López, coautora de una investigación sobre la captura de las instituciones del Estado por parte del paramilitarismo (López 2010), explica la relación entre el paramilitarismo y la Constitución de 1991: Nuestra hipótesis es que era una resistencia a las reformas democráticas de la Constitución de 1991, una reacción para mantener el statu quo y no ceder poder. La circunscripción nacional del Senado amenazaba los feudos regionales; el Senado se redujo de 114 curules a 100; no sólo competían entre los que ya estaban sino que cualquiera podía crear un partido político. Y, además, los ciudadanos, a través de la tutela, podían exigir derechos. Todo esto amenaza su poder. En un libro que encontraron de Jorge 40, él decía textualmente que cuando fue a una instrucción, le explicaron que la Constitución era comunista. Su otro objetivo era no dejar modificar el régimen de tierras. Y encima, creían que la guerrilla se iba a tomar el poder por las armas o a través de la negociación del Caguán. (En León 2010)

4. Los gobiernos de Uribe (2002-2010) Tras prometer cumplir la Constitución y las leyes, el 7 de agosto de 2002, el nuevo Presidente nombra como ministro de Interior y Justicia a Fernando Londoño Hoyos, un declarado enemigo de la Constitución de 1991. Londoño, en efecto, había escrito una diatriba contra el espíritu del texto constitucional, un año antes de ser designado ministro.18 Al final del artículo, plantea que sólo por “reflexión o ignorancia se

18 El artículo de Londoño Hoyos, publicado en septiembre de 2001, pero escrito con

una antelación de algunos meses, coincide temporalmente con la preparación y/o firma del Pacto de Ralito (julio de 2001). No quiere sugerirse aquí una conexión directa entre los dos hechos, sino constatar el clima político y jurídico anticonstitucional que existía en un nivel muy alto de la sociedad colombiana.

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puede aspirar a cambiar un país dictando leyes y menos […] una constitución” (2001, 646). Después, se contradice abiertamente y acusa a la nueva Constitución de ser la causante de los males del país: Nuestra Carta ha sido pieza fundamental para fortalecer la subversión, para multiplicar la corrupción, para desordenar e inflar el paquidermo estatal, para neutralizar los poderes públicos y […] para construir la más grande fábrica de miseria […] Cuando alguien decida hacer algo serio por rescatar a Colombia del abismo al que ha sido arrojada, no podrá soslayar el ineludible desafío de romper en mil pedazos ese traje de arlequín que costureros tan ineptos tejieron en las deplorables jornadas del primer semestre de 1991. (Londoño 2001, 648)

Londoño Hoyos (2001) cuestiona dos ejes fundamentales de la Constitución de 1991: la declaración de Colombia como Estado Social de Derecho (artículo 1 de la Constitución) y la larga lista de los derechos fundamentales (artículos 11 y siguientes). Londoño (2001, 639) plantea que el “Estado Social de Derecho, esa entelequia que preside toda la Constitución de 1991, condena este país a la disolución”. Es muy significativo que tales ataques provengan del primer ministro de Interior y Justicia del gobierno de Uribe Vélez, porque delatan lo que en cualquier democracia constitucional sería un escándalo mayúsculo: la falta de acatamiento al orden constitucional que se ha prometido cumplir y respetar.

Un consenso constitucional está condenado al fracaso si la prevalencia de los principios y valores fundamentales de la Constitución Política no es defendida por el Jefe de Gobierno y del Estado y por su gabinete. En efecto, el artículo 188 de la Constitución reza: “El Presidente de la República simboliza la unidad nacional y al jurar el cumplimiento de la Constitución y las leyes, se obliga a garantizar los derechos y libertades de todos los colombianos”.

El combate a las instituciones liberales de la Constitución Política de 1991 fue inmediato. Por un lado, la izquierda armada. Por otro, la derecha política, que se agrupaba en sectores legales e ilegales. Durante el acto de posesión del Presidente de la República, un atentado cerca del Palacio de Gobierno dejó trece muertos y treinta heridos (El País

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2002). El hecho fue aprovechado para acelerar la política de seguridad del nuevo Gobierno. Cuatro días después, el 11 de agosto, el presidente Álvaro Uribe decretó el estado de excepción mediante el Decreto 1837, y allí se plantea “que la Nación entera está sometida a un régimen de terror en el que naufraga la autoridad democrática”. Un mes después, el 11 de septiembre, el Gobierno –en ejercicio de las facultades de estado de excepción– aprobó el Decreto 2002. En esta norma se otorgaban facultades de policía judicial a las Fuerzas Armadas, como ya había ocurrido en fases prolongadas del estado de excepción permanente que el país había vivido por décadas. De modo similar, se establecía que la Fiscalía y la Procuraduría debían tener personal adscrito a cada unidad militar, se permitía la captura de sospechosos sin orden judicial y se otorgaban numerosas facultades a las Fuerzas Armadas para reemplazar las autoridades civiles. En una serie de regiones del país, la norma establecía verdaderas dictaduras locales, en las que las autoridades civiles quedaban subordinadas a las autoridades militares, y se limitaban de manera grave numerosos derechos y libertades fundamentales (ICJ 2005, 37). La Corte Constitucional declaró inconstitucionales varios artículos de este Decreto, porque se lesionaban principios básicos del orden jurídico como la autonomía de la rama judicial, el principio de la separación de poderes y el respeto a los derechos y libertades fundamentales (ICJ 2005, 38).

El estado de excepción fue prorrogado por noventa días en dos oportunidades, dentro de los marcos temporales establecidos por el artículo 213 de la Constitución de 1991. La Corte Constitucional declaró inconstitucional la segunda prórroga del estado de excepción.

En la Sentencia C-327 del 29 de abril de 2003, la Corte Constitucional le recuerda al poder ejecutivo los límites del estado de excepción en el marco del Estado de Derecho: No es entonces el Estado de Conmoción Interior una autorización ilimitada al Presidente de la República para restablecer el orden público y conjurar las causas que dieron origen a su declaración como a bien lo tenga, pues ello llevaría a entronizar la arbitrariedad con grave riesgo para las libertades y los derechos

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fundamentales de los asociados, lo que resultaría contrario a la concepción democrática del estado de derecho. Es, por el contrario, de carácter excepcional, reglado y sometido a un régimen jurídico específico que impone el control por las otras dos ramas del poder. (Corte Constitucional 2003)

El Gobierno anunció después del fallo de la Corte que presentaría al Congreso un proyecto de reforma constitucional para limitar el control constitucional de las declaratorias de estados de excepción y para dar facultades de policía judicial a las Fuerzas Armadas. En efecto, el Gobierno del presidente Uribe Vélez reaccionó a la decisión de la Corte Constitucional y presentó a consideración del Congreso una reforma constitucional que fue denominada Estatuto Antiterrorista (ICJ 2005, 40). La reforma fue aprobada en el Congreso de la República el 10 de diciembre de 2003. En 2004, la Corte Constitucional declaró inconstitucional la reforma constitucional y el Gobierno reaccionó con un ataque público a la Corte, planteando que ella “extralimitó su competencia” en tal decisión, y el Ministro de Justicia e Interior llegó a plantear que, con la sentencia, “los terroristas deben estar contentos” (ICJ 2005, 42).

Todo lo anterior denota una transformación de las relaciones entre los poderes ejecutivo y judicial, por un lado, y el estricto control de la Corte, por otro. Los fallos de la Corte Constitucional han garantizado la supremacía constitucional y, en especial, la prevalencia de los derechos fundamentales, fenómeno inédito en la historia constitucional colombiana, por lo menos desde una perspectiva jurídica, y no necesariamente fáctica. Pero la ausencia de un verdadero consenso constitucional, es decir, el acuerdo de los actores políticos y sociales más relevantes del país en torno a los principios y valores contenidos en la Constitución, revelaría en el período 2002-2010 la hondura de la división política de la sociedad. Si bien el artículo 4 de la Constitución consagra el principio de supremacía constitucional y la consecuente “obligación política de obedecerla”, desde el más alto gobierno se propiciaron un ataque y un irrespeto descomunal a las instituciones, los valores y principios de la Carta. Pues si la Corte

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despojó de base jurídica los proyectos autoritarios del Gobierno, esto no fue óbice para desarrollar los mismos proyectos de manera informal, al margen de la legalidad.

Pese a los controles de la Corte Constitucional, en su intento por garantizar la supremacía constitucional y limitar las facultades excepcionales del poder ejecutivo, los gobiernos de Uribe Vélez (2002-2010) consolidaron un tipo de Estado dual,19 es decir, un tipo de Estado que opera simultáneamente en dos ámbitos. Por un lado, un Estado normativo, respetuoso de las leyes y de los procedimientos jurídicamente establecidos, y por otro, un Estado discrecional, que actúa extrajudicialmente, para perseguir y eliminar sus enemigos políticos. El Estado normativo, pese a sus carencias, fue fortalecido con la Constitución de 1991: el poder judicial tiene, en términos generales, una independencia histórica. La Corte Constitucional, como se ha visto antes, ha limitado el poder presidencial para garantizar la supremacía constitucional, y la Corte Suprema de Justicia ha procesado más de cien congresistas por vínculos con grupos paramilitares, para nombrar sólo ejemplos célebres. Paralelamente, sin embargo, importantes organismos del Estado han sido utilizados para fines ilegales y procedimientos que vulneran de modo flagrante los principios y valores de la Constitución. El “caso del DAS” es quizás el más emblemático, porque se trataba de la central de inteligencia nacional que dependía directamente de la Presidencia. Jorge Noguera, director del DAS en el primer gobierno de Uribe, fue destituido por la Procuraduría General de la Nación y condenado penalmente por la Corte Suprema de Justicia por utilizar la institución al servicio de grupos paramilitares y narcotraficantes. Entre otras cosas, el DAS elaboraba listas de enemigos políticos (sindicalistas, profesores, defensores de derechos humanos, militantes de izquierda) y se las entregaba a grupos paramilitares, para que éstos los ejecutaran extrajudicialmente. Pese a que la Corte

19 El concepto procede de El Estado dual, la obra clásica del jurista y politólogo

alemán Ernst Fraenkel (2001), uno de los teóricos políticos más importantes de la posguerra.

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Constitucional prohibió las interceptaciones de comunicaciones sin permiso judicial, en este momento cursan varios procesos judiciales porque el DAS habría utilizado su infraestructura para espiar y perseguir (ilegalmente) personajes públicos que se oponían a las políticas del gobierno de Uribe Vélez: magistrados de la Corte Suprema y de la Corte Constitucional, políticos, periodistas, defensores de derechos humanos, intelectuales y sindicalistas. 20 García Villegas y Revelo Rebolledo (2009) han documentado la magnitud del quebrantamiento de la estructura política establecida por la Constitución de 1991 respecto a unos de los pilares básicos del Estado constitucional: la separación de poderes. En efecto, dos períodos presidenciales sucesivos de Álvaro Uribe (en contra de lo establecido por la Asamblea Nacional Constituyente) provocaron que el poder ejecutivo “colonizara” sectores importantes del Estado y afectara de manera grave el diseño institucional de pesos y contrapesos. La Constitución Política de 1991 fue diseñada para que el presidente, cabeza del poder ejecutivo, tuviese una injerencia limitada en el proceso de elección y nombramiento de otros dignatarios de poderes públicos, y por ello se prohibió la posibilidad de reelección presidencial.

Conclusión La experiencia de diversas tradiciones constitucionales (Estados Unidos, Alemania, Colombia y otros países) sugiere que no basta con reformar o crear nuevas constituciones que recojan los diversos avances y experiencias del constitucionalismo y la ciencia política. Una carta política sólo encuentra abono en un diálogo fructífero con la realidad y el contexto sociales. Si la sociedad padece profundas divisiones sociales en cuanto a temas políticos esenciales, la constitución política, una mera hoja de papel –en términos de Lasalle–, no podrá fundar ni impulsar un nuevo régimen constitucional y político.

20 El exdirector del DAS Jorge Noguera fue condenado en sendos procesos de tipo

disciplinario y penal.

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En el caso colombiano, hay evidencias del fracaso constitucional de 1991 porque relevantes y múltiples actores políticos y sociales rechazan los valores, instituciones y principios de la Constitución Política. La Asamblea Nacional Constituyente aprobó una Carta que contó con el apoyo de sectores urbanos cercanos a ciertas ideas liberales, pero que ha sido boicoteada sistemáticamente por diversos sectores sociales y políticos. Aunque existe una oposición de la izquierda armada al consenso constitucional, que funda buena parte de la guerra civil y de la violencia política de las últimas décadas en Colombia, en este ensayo se ha repasado la oposición de derecha al mismo consenso, por cuanto revela un hecho anómalo de la realidad constitucional: actores políticos y sociales que han hecho parte de las instituciones de representación popular o del mismo gobierno, que han jurado en su posesión la defensa de los valores y los principios de la Constitución Política, conformaron grupos armados o políticos que promovieron acciones contra dicho texto constitucional y la creación de un nuevo pacto constitucional.

El Pacto de Ralito, los gobiernos de Uribe (2002-2010) y la radical postura iusnaturalista del Procurador General de la Nación contra el derecho constitucional positivo y su jurisprudencia derivada son fenómenos que delatan la amplia oposición al consenso constitucional de 1991 y a sus valores e instituciones. A diferencia de la subversión guerrillera, que ejerce su oposición desde la ilegalidad y la vida social y política al margen de las instituciones, la oposición de derecha es desleal con las instituciones y normas que le han permitido gobernar y ha generado una subversión desde adentro, quizás más corrosiva y dañina para la democracia constitucional que la misma subversión de izquierda.

Sin un consenso constitucional, la Constitución Política no puede convertirse en lo que Rudolf Smend (1927), un célebre constitucionalista de Weimar, denominaba una constitución viva (lebendige Verfassung), es decir, que ella rija efectivamente la vida social y política de los ciudadanos, y que éstos la sientan y hagan suya. El consenso constitucional, una de las condiciones de posibilidad de la vigencia efectiva de la Carta, sigue siendo aún una quimera en la vida política y social colombiana.

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Lorenzo Muelas y el constitucionalismo indígena “desde abajo”: una retrospectiva crítica sobre el proceso constituyente de 1991 RESUMEN Este artículo se centra en el caso particular de Lorenzo Muelas, uno de los indígenas más reconocidos históricamente en el Movimiento indígena del Cauca, “recién llegado” al campo político en la década de los noventa. Muelas, apoyándose en el repertorio de los derechos humanos y el principio de la autodeterminación, intentó penetrar el campo político para subvertir la jerarquía de la competencia política, y, aunque inicialmente estaba en una posición desfavorable, logró formar parte de los encargados de elaborar de la nueva Constitución. Aunque su posición social en dicho escenario no era la mejor, Muelas interactuó con las élites tradicionales y no tradicionales de la época, aprovechando un escenario de “estructura de oportunidad política”, y así inició alianzas y negoció proyectos para un nuevo pacto político sin precedentes. De esta manera, Lorenzo Muelas le dio la vuelta al estigma milenario del capital étnico hasta nuestros tiempos.

PALABRAS CLAVE constitución • pueblos indígenas • Lorenzo Muelas • Constitución de Colombia de 1991

Lorenzo Muelas and Indigenous Constitutionalism “From Below”: A Critical Perspective on the Constitutional Process of 1991 ABSTRACT This paper focuses on indigenous newcomers to the political field in the 1990’s.

Drawing on the repertoire of human rights and the principle of self-determination, they have tried to penetrate such field in order to subvert the hierarchy of political competition. These representatives, initially dominated, managed to be part of the constitutional drafting. Although their social position in that stage was far from ideal, they were able to generate interactions with traditional and nontraditional elites, using a scenario of “political opportunity structure”, which made it possible for agents such as Lorenzo Muelas to initiate partnerships and negotiate projects for a new unprecedented political agreement. In that way, indigenous people managed to turn around the ancient ethnic capital stigma.

KEYWORDS constitution • indigenous people • Lorenzo Muelas • 1991 Colombian constitution

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Ángela Santamaría Chavarro es profesora asociada e investigadora del Observatorio de Redes y Acción Colectiva (ORAC) de la Facultad de Ciencia Política y Gobierno, y de Relaciones Internacionales de la Universidad del Rosario. Doctora en Sociología EHESS de París.

Directora del Doctorado en Estudios Políticos e Internacionales de la misma Universidad del Rosario.

Correo eléctronico: santamariaangela@yahoo.fr

Recibido: 30 de marzo de 2012 Modificado: 20 de mayo de 2013 Aprobado: 11 de agosto de 2013

DOI: http://dx.doi.org/10.7440/colombiaint79.2013.04 Este artículo se desarrolló en el marco del proyecto ALFA III, RIAPE 3, sobre educación superior e inclusión social, bajo la coordinación de la Universidad Lusófona y en asociación con treinta y dos universidades de América Latina.

Lorenzo Muelas y el constitucionalismo indígena “desde abajo”: una retrospectiva crítica sobre el proceso constituyente de 1991 Ángela Santamaría Chavarro Universidad del Rosario

Introducción Para comprender la entrada en la política electoral de Lorenzo Muelas durante el proceso de la Constitución de 1991, es necesario analizar cuestiones más generales. Es importante resaltar que se trataba de un candidato indígena que participaba por primera vez en un proceso electoral inédito y en un proceso constituyente con perspectiva multicultural único desde la constitución de la República colombiana. Por ello, es importante partir del análisis del proceso de producción de la categoría “indígena” como forma de control colonial, y su posterior actualización y subversión en los años setenta, en el marco de luchas territoriales y la emergencia de las organizaciones del Cauca. Esta subversión del estigma movilizado por la categoría “indígena” conocerá su culmen durante el proceso de reconocimiento oficial de los derechos indígenas y el proceso de “constitucionalización” del multiculturalismo legal neoliberal (Le Bot 1994 y 2004; Laurent 2005; Lee Van Cott 1994), en la década de los noventa.

Esta investigación se centra en el análisis de una historia social sobre la producción de los derechos de los pueblos indígenas por agentes diversos (representantes indígenas, académicos comprometidos, juristas y políticos tradicionales/progresistas), quienes estuvieron en el seno de la

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lucha simbólica, y la división social y racial del trabajo jurídico durante la Constituyente del año 1990-1991. Más allá de las intersecciones que sugiere este tipo de estudio entre el análisis de la producción del derecho indígena y el período histórico pre y pos constituyente, este artículo se centra en la producción nacional de los universales jurídicos indígenas en ese momento. Así, nos preguntamos aquí: ¿Quiénes son los principales agentes y cuáles sus prácticas discursivas y su proceso de institucionalización en el marco de la emergencia de un subespacio jurídico de los derechos de los pueblos indígenas en 1991?

Metodológicamente, este estudio analiza la producción de los productores del derecho indígena, adoptando una perspectiva entre muchas: la de Lorenzo Muelas. El Taita Muelas, como lo veremos más adelante, no poseía títulos universitarios, ni una trayectoria en la política tradicional.

Sin embargo, a pesar de que biográficamente estaba más cerca de la autoridad tradicional indígena que de los políticos, su trabajo de base, su historia personal y su personalidad radical permitieron que fuera elegido como constituyente indígena y desempeñara un papel fundamental en dicho proceso.

Nuestro trabajo se desarrolló en dos terrenos de investigación que fuimos alternando. Por un lado, en el nivel local, buscamos analizar la trayectoria de Lorenzo Muelas en escenarios particulares, tales como el ejercicio de la “terrajería” en el Cauca, las luchas por la tierra y la emergencia de los procesos organizativos. En un segundo momento, estudiamos sus dinámicas de interacción para el reconocimiento de los derechos indígenas en el seno del campo1 jurídico en 1991 (Bourdieu 1989).

Para este primer momento, en el cual trabajamos desde una perspectiva sociohistórica, nos fueron muy útiles algunas reflexiones de la Red de Modernidad/Colonialidad. Esta perspectiva dentro del pensamiento

1 La noción de campo para Bourdieu es central. Éste constituye un espacio social particular compuesto por agentes que ocupan posiciones específicas. Un campo es primordialmente un sistema de posiciones de agentes determinados por sus habitus, que reposan sobre mecanismos estructurales de competencia y dominación (Bourdieu y Wacquant 1992).

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crítico latinoamericano se constituye al final de los años noventa, período correspondiente a varias de las reformas constitucionales en la región para el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas. Una de las reflexiones más interesantes es la propuesta de revisitar la cuestión del poder en la modernidad mediante, por ejemplo, la ubicación de sus orígenes en la conquista de América, poniendo un especial énfasis en la estructuración del poder a través del colonialismo y las dinámicas constitutivas del sistema-mundo moderno/capitalista. Las relaciones asimétricas de poder entre Europa y los “otros” implicaron una necesaria subalternización de las prácticas y de las subjetividades de los pueblos dominados. Aníbal Quijano nos propone, por ejemplo, la categoría “colonialidad del poder”, para denominar un patrón de dominación global que se erige en el lado oculto de la modernidad (Quijano 2000).

Como lo veremos más adelante, este artículo trata sobre la trayectoria política de Muelas, quien es hijo de una familia de “terrajeros”, figura de origen colonial, vigente todavía en los años treinta en el Cauca. Así, el análisis de Quijano arroja luces para comprender la “subalternización” de subjetividades como la de Muelas. Sin embargo, nos interesa resaltar, como lo mostraremos, las posibilidades de autonomía y las resistencias que emergen en este entorno, desde la experiencia personal del líder indígena.

Para comprender el proceso político y cultural en el que se inscribe la historia de Muelas, nos fueron muy útiles los trabajos sobre el movimiento indígena caucano de sociólogos franceses como Christian Gros, Virginie Laurent e Yvon Le Bot. Éstos han mostrado cómo la causa indígena –considerada en los años sesenta como una problemática marginal y subsidiaria para la ciencia política–, a partir de los años noventa, se vuelve una cuestión central en la reflexión sobre la democracia y el derecho constitucional. Los autores hablan de un momento de “insurrección y de ruptura” en los años sesenta y setenta, cuando emergen los movimientos indígenas de la región andina. A pesar de la persistencia de prácticas estatales de exclusión, los movimientos se consolidaron en las márgenes del Estado (Le Bot 1994; Gros 2000; Laurent 2005). En este escenario, el trabajo de Laurent es fundamental,

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pues se ha centrado durante las últimas décadas precisamente en los procesos de movilización electoral en Cauca, Vichada y La Guajira, así como en el ámbito nacional. Nuestro trabajo busca mostrar cómo las lógicas estructurales estudiadas por los autores se encarnan en una experiencia particular, como la de este líder indígena.

En este punto del trabajo aparece justamente la dificultad de definir en los diversos procesos constitucionales el sujeto jurídico “indígena”. Para ello, nos apoyamos en algunos autores de los Latin American Studies, como Peter Wade, quien ha desarrollado una perspectiva de la situación regional de los debates antropológicos y sociológicos durante la década de los años noventa sobre las categorías de etnicidad y raza como construcciones históricas. Siguiendo a Wade, queremos proponer en este artículo un análisis de la categoría “indígena” desde una historia local específica: la de Lorenzo Muelas (Wade 1997). Otros autores latinoamericanos como Arturo Escobar, Sonia Álvarez y Evelina Dagnino han mostrado en sus trabajos cómo durante las últimas décadas los conflictos que enfrentan los nuevos movimientos sociales, los han llevado a imaginar y proponer prácticas que buscan democracias más radicales, que trasciendan el nivel formal institucional, a través de acciones colectivas que interpelen los sistemas políticos y constitucionales. En este contexto, el movimiento indígena constituye uno de los actores que define las fronteras del escenario político, al reconocer un vínculo constitutivo entre cultura y política (Escobar, Álvarez y Dagnino 2001). En este artículo analizaremos cómo se materializa dicha idea desde la trayectoria de Muelas. El líder, como lo veremos, generará porosidades entre la política y la cultura en los años noventa a través de la lucha por el reconocimiento de derechos individuales y colectivos para los pueblos indígenas.

Los estudios de Díaz-Polanco también nos fueron muy útiles al introducir la relación entre derechos de los pueblos indígenas y la globalización económica. El autor hace una crítica muy interesante al multiculturalismo como una forma de instrumentalizar y “valorizar” la diversidad cultural en beneficio de los grandes negocios corporativos. Como lo veremos en este artículo, hace veintitrés años, cuando

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se estaban construyendo los universales jurídicos para los pueblos indígenas en el marco de la Constitución, el discurso hegemónico fue el jurídico, velando, de un cierto modo, las implicaciones económicas, ambientales y culturales frente al reconocimiento, por ejemplo, del derecho a la consulta previa. El autor nos hace reflexionar sobre las motivaciones y las consecuencias perversas que se tejían entre los agentes económicos transnacionales y los promotores del modelo económico neoliberal consagrado en la Carta. Sin embargo, Gemma Willem Assies vuelve a introducir la tensión estudiando la ciudadanía étnica “desde abajo” y la formación de la ciudadanía en América Latina. Sus concepciones son muy importantes para reflexionar sobre el reconocimiento de derechos desde la perspectiva de generación de nuevas formas de democratización del Estado y del ejercicio de los derechos y de la ciudadanía (Díaz-Polanco 2006; Willem Assies et al.

1999). Nuestra reflexión, como lo expondremos más adelante, no busca, ni como Díaz-Polanco o Willem Assies, enfatizar en uno u otro de los modelos explicativos. Este trabajo busca generar un pensamiento desde las tensiones a través de un análisis de tipo pendular desde lo concreto: la experiencia de Muelas.

Los aportes de otros autores desde la filosofía, como Will Kymlicka, evocan la necesidad de un nuevo consenso liberal, proponiendo un culturalismo liberal que redefina el rol del Estado liberal. Éste se erige en dicha propuesta como garante no sólo de derechos individuales, sino de derechos especiales. Así, se le adscriben al Estado funciones de protección de las identidades colectivas a través de las políticas de la diferencia (Kymlicka 1996 y 2003). Desde la antropología, Charles Hale crítica la ciudadanía multicultural de Kymlicka, quien propone una distinción entre “protecciones externas” (que garantizan la igualdad y combaten la discriminación cultural) y “restricciones internas” (a través de las cuales el Estado limita el liberalismo desbocado como principio básico de la libertad individual, en aras de garantizar los derechos de los grupos no privilegiados). Sin embargo, como lo afirma Hale, Kymlicka no se cuestiona sobre el lugar desde el cual se establecen los límites, quiénes lo hacen, y/o cuál es el límite (más allá del concepto universal de derechos fundamentales).

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El problema para Hale es que en cada una de las anteriores respuestas, los límites son pensados e impuestos desde el lenguaje y la concepción del Estado liberal (Hale 2007). Desde nuestro trabajo, buscamos aportar material empírico partiendo de la experiencia concreta de Muelas como constituyente, para ver cómo operan las prácticas de dominación y autonomía introducidas por este modelo liberal que busca proteger los derechos de los pueblos indígenas.

Sin embargo, fue la lectura de los trabajos de Pierre Bourdieu la que nos ofreció herramientas teóricas y metodológicas pertinentes para analizar las distintas problemáticas presentadas antes. La noción de “campo” es para nosotros muy fecunda. Se trata de “un espacio relativamente autónomo”, “un microcosmos dotado de sus propias leyes” (Bourdieu 1989, 14). Esta noción, esencialmente la de campo simbólico (derecho, político, del conocimiento, del Estado, étnico), es fundamental para nuestro análisis, pues nos permite situarnos en el cruce de diferentes disciplinas y objetos de estudio. El concepto de campo(s) y las interacciones entre sus diversas expresiones permite que “la causa indígena” no sea reducida a lo meramente cultural, o a lo jurídico o político. De la mano del capital étnico que exploraremos en este artículo, en nuestras realidades sociales ha emergido una suerte de campo étnico que debe ser caracterizado en trabajos posteriores y a través de un esfuerzo colaborativo.

Retomando este autor, mostraremos en este artículo cómo los campos político y jurídico emergen como inmensas máquinas simbólicas, tendientes a ratificar la dominación de las élites, a través de una división social y racial del trabajo de producción de universales jurídicos. Sin embargo, Lorenzo Muelas, al entrar al campo jurídico y político –y aunque debe “compartir las reglas del juego” con los juristas y políticos tradicionales–, logra insertar su causa en el debate histórico nacional y crear categorías jurídicas específicas, que dan paso a procesos de resistencia y autonomía indígenas sin precedentes. Es así como el análisis de este subcampo de los derechos indígenas reconocidos en 1991 es revelador de apuestas y luchas culturales, jurídicas, políticas y económicas (Dezalay y Garth 2003; Santamaría 2007, 16). Es a través de la noción de capital étnico que Muelas accede a este subcampo, dando lugar a herramientas

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de lucha como la circunscripción especial electoral y la jurisdicción indígena. Actualmente, en el ámbito latinoamericano, ya existen –con las experiencias de Bolivia y Ecuador– las bases estructurales para hablar de un campo étnico. Sin embargo, como ya lo dijimos, nos centraremos en este artículo en entender cómo Muelas, dotado de un capital étnico, entra en el proceso político electoral en el marco de la oportunidad que ofrece la Constitución Política de 1991. En este sentido, este artículo está dividido de la siguiente manera. La primera parte presenta la categoría capital étnico como posibilidad de análisis del proceso de emergencia de un líder político como Lorenzo Muelas en un contexto de fuerte dominación como la “terrajería” en el Cauca indígena. En la segunda parte presentamos las principales características del movimiento indígena del Cauca, y la forma como este dirigente va entrando en las luchas indígenas en la década del setenta. Luego, presentamos procesos de nivel nacional como la aplicación del Prodein y la creación de la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC) en los años ochenta. En la última parte, nos centramos en la entrada en la política electoral de Lorenzo Muelas, las características de sus primeras candidaturas y los discursos movilizados por él en la Asamblea Nacional Constituyente para la defensa de la “causa indígena” en los años noventa. Estos discursos constituyen la base de muchos de los debates sobre los que los movimientos indígenas nacional e internacional discutirán y se movilizarán durante los siguientes treinta años.

1. Herejes y profesionales de la política: identidades y clasificación social fundada en la raza2 La categoría espacio social es utilizada por Bourdieu para designar una construcción multidimensional, en donde se oponen diversas

2 Como lo afirma A. Quijano, la idea de raza no tiene antecedentes antes de América. Lo anterior implicó la producción de nuevas identidades sociales subalternizadas, tales como indios, negros, mestizos. Además, a estas razas fueron asociados posiciones, recursos y capitales a través del patrón de dominación colonial impuesto (Quijano 2000, 202).

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clases según la estructura y el volumen de capital (económico, político, jurídico, militante, social o étnico) (Bourdieu 1979). El espacio social objeto de nuestro estudio, el campo político, es terriblemente complejo y posee intrínsecamente múltiples subcampos, como el subcampo del militantismo. Éste está compuesto por agentes políticos que poseen una posición dominada en el campo político. Asimismo, como lo mostré en otros trabajos, nos interesa analizar la relación entre el militantismo indígena y el subcampo de los derechos indígenas. Para Franck Poupeau, hablar de capital militante es insistir en la dimensión del compromiso. El capital político ilustra insuficientemente este tipo de compromiso, pues, “en efecto, el capital militante designa, más allá del tipo de compromiso político, los saberes adquiridos en particular gracias a las propiedades sociales que permiten jugar con más o menos éxito, en un espacio que está lejos de ser homogéneo” (Poupeau 2007, 11). Más allá de la manera en la que los agentes sociales adquieren y luego usan este tipo de capital, queda por comprender la lógica de transferencias a través de las cuales el capital militante (por lo menos una parte de éste) puede ser utilizado en otros espacios, e inversamente, la forma como ciertas propiedades eficientes en otros dominios pueden ser transferidas en estas instancias. En otro de sus textos Poupeau caracteriza el capital militante y los agentes que lo detentan como aquellos que obtienen legitimidad del lazo con “el terreno”, por la posesión de un saber-hacer organizacional, en la toma de la palabra en las asambleas, la capacidad de organizar reuniones, concentraciones (Poupeau 2007, 49).

Es importante resaltar que el militantismo indígena está atravesado por una división social del trabajo contestatario, que genera en su interior una jerarquía de objetos y causas sociales. Dentro de éste existe, para nosotros, una lucha por la acumulación del capital etnojurídico.

Después de haber trabajado sobre varios casos de movilización indígena en Colombia y la región, en mi trabajo de tesis doctoral propuse la noción de capital étnico como una subespecie del capital militante. Por ejemplo, cuando se trata de analizar las características necesarias para que un líder o lideresa indígena sea elegido

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como representante de su pueblo, el capital escolar no desempeña un papel fundamental, como podremos observarlo en el caso de Muelas (Santamaría 2007).

La conceptualización del capital étnico no ha sido muy desarrollada por los sociólogos bourdeausianos distintos a Poupeau. Por ello, proponemos en este artículo algunos elementos de caracterización de este capital. Para detentar el capital étnico se requiere pertenecer a un grupo étnico. Esta pertenencia está relacionada con elementos subjetivos como la autoidentificación del agente (la conciencia individual de la identidad indígena, introducida por el Convenio 169 de 1989 de la OIT) y la voluntad de preservar su cultura. Asimismo, convergen elementos objetivos, tales como poseer como grupo elementos culturales que los distinguen de la colectividad nacional, descendencia histórica, determinación de preservar de acuerdo con sus prácticas tradicionales, y un derecho propio. Igualmente, se consideran indígenas por el hecho de ser originarios y descender de culturas ancestrales con instituciones sociales, económicas, políticas y culturales propias. Estos grupos son además reconocidos por la sociedad y sus instituciones, y poseen una relación especial con la tierra (OIT, 1989). Sin embargo, hay que aclarar que la cuestión de la pertenencia étnica es muy compleja. Algunos grupos, después de la Constitución de 1991, han iniciado procesos de reetnización para resignificar su identidad a partir de procesos de reconstrucción identitaria (es el caso, por ejemplo, del pueblo Kankuamo o Muisca, entre otros).

Es importante resaltar que entre los 102 pueblos reconocidos por la ONIC existen diferencias muy marcadas y jerarquías culturales, económicas, políticas y sociales establecidas desde el proceso de colonización, y potenciadas justamente por la entrada en los procesos electorales, y la profesionalización o no de sus dirigentes. Éstas han permeado en casi todos los casos sus cosmovisiones (salvo, tal vez, en el caso de los pueblos no contactados) y han producido discursos híbridos, producidos y reconstruidos con autoridades y expertos que han reforzado y reproducido las diferencias y especificidades de cada pueblo.

Para comprender la sociogénesis de este tipo de capital es necesario

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plantear algunas reflexiones preliminares sobre las características del campo (jurídico y político) en el que emerge, generando actualmente –con la experiencia boliviana y ecuatoriana– un campo étnico.3 a. Capitales políticos y jurídicos duales: la base para la emergencia de un capital étnico (negativo) Para Quijano (2000), América se constituye como el primer espacio/tiempo de un nuevo patrón de poder de vocación mundial, y por ello, se erige en la primera “id-entidad” de la modernidad. Uno de los procesos que convergió en este proceso fue la codificación de las diferencias entre conquistadores/conquistados en la idea de raza. La ley permitió entonces someter y controlar una mano de obra densa y numerosa a partir de instituciones fuertemente centralizadas y dispositivos de control de poblaciones como el derecho colonial penal y el ejercicio de su jurisdicción, dando así lugar a un sistema de justicia dual fundado en la raza (Santamaría 2007). Este modelo jurídico estaba fundado en un orden racial colonial y su justificación legal a posteriori. En palabras del filósofo peruano –uno de los fundadores de la red Modernidad/Colonialidad–, la constitución de América y la del capitalismo colonial/moderno y eurocentrado actual tienen como uno de sus ejes fundamentales la clasificación social de la población sobre la idea de la raza. La administración de la justicia colonial para el control formal de las razas distintas era competencia suprema del rey.

Existían jurisdicciones especiales en función de los orígenes sociales y étnicos. En cuanto a la jurisdicción penal indígena, los españoles se apoyaron en instituciones preexistentes, para rentabilizar la organización política y social de los pueblos originarios (Santamaría 2007).

3 Este concepto está en construcción. Sin embargo, la hipótesis que hemos venido manejando en trabajos anteriores es que a partir de un capital específico como el étnico, los líderes indígenas y sus movimientos abrieron espacios de autonomía en ciertos países e instancias, que han establecido las bases para un campo étnico, que debe ser caracterizado en el marco justamente del tema del dossier sobre los cambios constitucionales en las últimas décadas. Por esta razón, nos centraremos en este trabajo en el capital étnico.

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Según Wachtel (1974), en una segunda fase, las autoridades indígenas, los Caciques, fueron reemplazados por autoridades coloniales, tras un fuerte proceso de aculturación e institucionalización de las formas de organización originarias.

El proceso de colonización marcó fuertemente la forma de organización sociopolítica y cultural de los pueblos. Como lo afirma Ots (1967), y lo hemos verificado empíricamente tras un análisis de las Leyes de Indias (libro 6), los Caciques poseían títulos de propiedad sobre las tierras del Resguardo, tenían privilegios, tales como consumir vino, trigo, y podían vestir como los españoles. Fueron además reconocidos por la Corona española como autoridades indígenas. Como lo ilustra el acta de posesión de un Cacique de Chinas, Lázaro Domínguez: “El Señor Lázaro Domínguez, elegido como Cacique de esta encomienda y parcela. Por esta razón, que todos los honores, inmunidades y privilegios de este cargo les sean reconocidas” (AGN, Colonia, Caciques e Indios. Legajo 8 rollo 61/78, folios 201/204).

Esta relación con las autoridades españolas les otorgó un capital social, el cual se reconvirtió, a lo largo de las generaciones, en una pertenencia étnica que implicaría dominación y segregación, pero que en los años sesenta del siglo XX permitiría una subversión del estigma, y la emergencia de un capital étnico positivo (Le Bot 1994; Gros 2000; Laurent 2005).

El capital étnico (positivo) en el marco de la Constituyente, y ya desde los años ochenta, se vuelve muy importante en el campo político, en el marco de los derechos especiales reconocidos a los pueblos indígenas por el Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Este Convenio se erige en el primer instrumento jurídico internacional que reconoce a los pueblos indígenas como sujetos del derecho a la libre determinación (art. 2). Es decir, que pueden hablar por sí mismos y tienen el derecho de determinar libremente su condición política y perseguir libremente su desarrollo económico, social y cultural. Así, el Convenio reconoce la defensa de la identidad cultural y el derecho a la propia cultura, el derecho a la tierra y al territorio, el derecho a la participación y el deber de los gobiernos a la consulta previa (arts. 6, 7), el derecho a la salud y educación propias, y

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al derecho propio (arts. 9, 10, 11, 12), entre otros. Respecto al tema de nuestro análisis, promueve la construcción de un proceso democrático en países multiétnicos, pluriculturales y plurilingües. Además, este instrumento consagra obligaciones para los Estados ratificantes frente a la garantía de los derechos de los pueblos indígenas.

En este contexto, para que el agente indígena sea considerado como líder o lideresa debe tener un reconocimiento dentro de su pueblo o comunidad. Debe haber desarrollado trabajo comunitario, y por lo general debe ser hablante de su lengua nativa, o tener equivalentes estructurales que representen simbólicamente lo anterior en cuanto a pertenencia cultural.

Asimismo, por lo general es originario de una familia o clan que le ha permitido heredar capital social y militante. Un punto importante también es la relación que este agente debe tener con las autoridades políticas tradicionales de su pueblo y con las autoridades espirituales. Igualmente, debe poseer capitales sociales y políticos que le permitan tejer alianzas estratégicas con representantes de otros sectores sociales.

No hay que olvidar que durante el período colonial, y durante la República, no existieron Colegios de Abogados para los indígenas, lo cual implicó la exclusión de éstos de las filiales escolares profesionalizantes, lo que implicaría hasta hoy una fuerte dependencia de los asesores jurídicos y políticos no indígenas. 4 Los centros de formación de los abogados eran conventos o seminarios de órdenes religiosas en donde había que probar la pureza de la sangre. Por ello, históricamente en Colombia los indígenas fueron excluidos de las filiales escolares, y más aún de la educación superior, y fueron segregados y confinados en la educación misional, centrada en lo religioso y lingüístico. En el siglo XIX, el ejercicio del oficio de abogado estaba muy regulado y reservado a personas muy bien posicionadas en el espacio social, ya que los costos

4 No pretendemos desarrollar aquí una arqueología de los Colegios de Abogados.

Tan sólo buscamos mostrar un dato histórico que, tras nuestra experiencia en los programas de inclusión de estas comunidades en el sistema de educación superior, nos permite verificar que la cuestión no ha cambiado mucho. Sin embargo, este tema se desarrollará detalladamente en futuros trabajos.

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de los procesos y de la formación eran muy elevados (Ruiz 1916). Sólo hasta el final de los años setenta comienzan a ingresar a universidades colombianas los primeros estudiantes indígenas. b. Nacer en una familia de terrajeros Para el desarrollo de la siguiente parte nos apoyaremos en biografías anteriores de Lorenzo Muelas. Principalmente, en su autobiografía, trabajada con su compañera Martha Urdaneta (2005). Asimismo, nos fue de gran ayuda el trabajo de la socióloga francesa Virginie Laurent (2005).

El Taita Muelas nació en 1938 en la Hacienda del Gran Chimán, en el Cauca. Es el mayor de diez hijos. Como lo cuenta en su autobiografía, su abuela Gertrudis había ocupado esas tierras, al igual que su bisabuela. Según documentos consultados en el Archivo General de la Nación (AGN): En las tierras del gran Chimán, hay aproximadamente unas 62 casas habitadas por familias guambianas, que pertenecen a la misma tribu o raza indígena […] todos tienen lazos de sangre, de lengua y comparten los mismos usos y costumbres. Desde hace tiempo, los indígenas construyeron allí sus casas […] cultivaron maíz, trigo, papas y cebollas […] también criaban animales […] sus ancestros también estaban en estas tierras, quienes fueron sus primeros ocupantes […] hasta que les fueron arrebatadas […] pues tenían Cédulas Reales del Rey de España. (Declaración de Francisco Hurtado, 26 de julio de 1912. Habitante indígena de Silvia, Archivo Histórico Nacional de Colombia)

El documento de archivo confirma lo que introdujimos antes sobre la pertenencia étnica. Los guambianos “terrajeros” del Chimán eran reconocidos a principios de siglo por sus vecinos, sus paisanos y las autoridades indígenas del Cabildo. Éste es un ejemplo de cómo el capital étnico fue movilizado para defender y proteger la relación con el territorio. Es importante resaltar las posibilidades que abre el

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Taita Muelas en 1991, y la diferencia de su posición pendular hacia la autonomía, frente al gran líder Q. Lame. Éste, justamente en 1910, algunas décadas antes del nacimiento de Muelas, movilizó el tema de los Resguardos y las Cédulas Reales en el Congreso de la República. Su posición, sin embargo, siempre fue muy dominada en el campo político (fue judicializado varias veces, hizo muchos tránsitos en la cárcel).

Los capitales militantes y étnicos de Muelas y Lame fueron tal vez muy similares. Sin embargo, el Taita Lorenzo, tuvo la posición única e inédita como creador de derecho en 1991, gracias a su entrada en el proceso electoral en un escenario de valorización del capital étnico en los ámbitos nacional e internacional (López 2007, 18).

A mediados de los años cuarenta, pocos años después del nacimiento de Muelas, ochenta familias terrajeras habitaban el Gran Chimán. Éstas compartían la lengua, el vestido y las tradiciones, sobrevivían en condiciones de vida muy distintas a los guambianos libres, “se comportaban como verdaderos siervos frente al blanco […] bajo la amenaza de ser expulsados de las tierras, pues no tenían ni títulos, ni el usufructo sobre esas tierras” (Duque 1945, 185-201). En retrospectiva, era inimaginable que en ese contexto se criara el primer constituyente indígena de la historia del país.

Muelas resalta en sus remembranzas las difíciles condiciones de crianza. Citamos a continuación algunos extractos del trabajo de Laurent, en el marco de una pelea del padre de Lorenzo y el terrateniente del cual dependía, que se refiere al Taita: “come como un adulto pero trabaja como un niño”. Herido una vez más, Muelas no aguantó la situación […]: “pensaba en no haber nacido […] Todavía no había ninguna organización […]”

(Laurent 2005, 254).

Su niñez se desarrolló en medio de terribles carencias materiales, debido a la prohibición de los propietarios respecto al cultivo de las parcelas, lo que implicaba para las familias una situación de pobreza extrema y enfermedades (Villa 1969, 72).

Existía una fuerte segregación sociorracial que marcaba la región.

El único blanco que el exconstituyente frecuentó en su niñez fue Ventura Riascos, el mayordomo de la propiedad. Este “blanco” rechazó

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siempre la posibilidad de entrar a su casa, y comía con disgusto lo que su madre le ofrecía (Muelas y Urdaneta 2005, 218). Como en muchos casos, durante el período colonial, y su prolongación a través de los procesos de subalternización identitarios de la República (cf. Benavides 2008), fue tal vez esta segregación espacial marcada la que permitió a los “terrajeros” mantener un espacio social de autonomía. Por ello, la familia de Muelas conservó la lengua, sus prácticas culturales y espirituales. Retomando sus palabras, aunque la pobreza material fue muy grande durante los primeros años de su vida, él creció en medio de una enorme riqueza espiritual. Aun si los “blancos” lograban hacer tambalear su existencia material, las creencias más íntimas y la manera de ver el mundo seguían intactas (Muelas y Urdaneta 2005). c. El corto paso por la escuela Como lo afirma Aníbal Quijano, las identidades históricas (como la indígena) producidas sobre la idea de la raza fueron asociadas, como lo vemos a través del ejemplo de Muelas, a roles y lugares en la nueva estructura global. Hacia los años cincuenta, cuando Muelas inicia su proceso tardío de escolarización en la Escuela de la Marquesa5 (durante tres años), existía una división racial del trabajo de la tierra y el trabajo intelectual (Quijano 2000, 204). En este contexto existían muchos obstáculos para la escolarización. La primera dificultad era la lengua. Cuando Muelas inició la escuela no hablaba español, y la lengua Misak estaba prohibida. Su madre nunca aprendió el español (Muelas y Urdaneta 2005, 266). El hablar su lengua nativa fue considerado como un obstáculo en su niñez y juventud para acceder a la escuela. A contrario sensu, en el escenario de la Constituyente se convertirá en un recurso cultural muy importante para sus electores.

Otra de las dificultades estaba ligada al trabajo. Aunque era obligatorio ir a la escuela todos los días, él no podía asistir siempre. Fue por

5 Esta escuela se constituirá más tarde en una de las primeras escuelas comunitarias del CRIC en los años setenta (CRIC 2009).

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eso que después de dos años de estudio, su padre decidió que volviera a la finca. En un contexto de gran pobreza, uno o dos años de escuela eran suficientes, pues había que privilegiar el trabajo de la tierra (Villa 1969, 74). Los pueblos indígenas fueron condenados a esta situación de confinamiento en la servidumbre desde la Corona de Castilla, durante el proceso de colonización, y sus legados coloniales estaban aún intactos en los años cincuenta, como lo muestra el caso de Muelas. Igualmente, si para las profesoras del Taita la imposibilidad de formarse en el sistema formal educativo implicaba una pérdida, fue su relación con el territorio, con la terrajería, y su experiencia de vida, las que en la Constituyente le dieron una gran legitimidad a sus aportes y propuestas.

Su padre Juan Bautista compró en 1944 una tierra en la zona caliente de Mondomo. Allí, la familia cultivaba para menguar los períodos de hambruna (Villa 1969, 116). El mundo en el que creció Lorenzo estaba dividido en tres grupos: los comuneros del Resguardo, los “terrajeros” y los libres. Su familia hacia parte de aquellos guambianos, víctimas de extremas formas de violencia. Sin embargo, existían algunas “puertas de salida”. La experiencia de su padre ilustra una forma específica de trabajo gratuito asociada a un grupo racial, a través de la tecnología colonial de dominación/explotación, raza/trabajo gratuito. En palabras del autor, “hoy mismo, esa actitud extendida entre los terratenientes blancos de cualquier lugar del mundo” (Quijano 2000, 208). Como lo muestra Laurent en su trabajo sobre Muelas, el Taita deja el Chimán a los 12 años, y se ubica en Mondomo. En esta nueva tierra “debió enfrentar dificultades de adaptación a un nuevo medio […], a un nuevo clima, a una nueva alimentación […]. De esta época recuerda […]: “[n]o teníamos casa, entonces nuestra gran aspiración era construir una casa […] lograda a puro esfuerzo” (Laurent 2005, 254). En Mondomo se casa, y desde allí vive el proceso de recuperación (1970), viéndose afectado por la persecución y el encarcelamiento de su familia.

De manera paradójica, el Taita Lorenzo acumuló durante su crianza y juventud un capital étnico legítimo, que en el proceso electoral pre constituyente permitió una subversión del estigma generando una estructura de oportunidad política muy interesante para su elección.

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2. La recuperación de tierras en el Cauca Durante los años sesenta, el Estado organizó una reforma agraria,6 que preveía la creación de reservas indígenas. Se creó el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (Incora),7 como establecimiento público encargado de la gestión en la materia, y organismos como el Consejo Nacional Agrario, el Fondo Nacional Agrario (FNA), y la figura de los Procuradores Agrarios. Se creó también la división de asuntos indígenas en el Ministerio de Gobierno. Sin embargo, a pesar de que el objetivo era la conversión de los pequeños arrendatarios y aparceros en propietarios, la reforma no estuvo dotada de dispositivos que la hicieran viable.

La aprobación de la ley de Arrendatarios y Aparceros contribuyó a agilizar los trámites y consagró nuevas causales de expropiación. Uno de sus principales objetivos consistía en fortalecer la reforma agraria mediante la organización campesina. Sin embargo, las distintas medidas tomadas por el Incora implicaron un empeoramiento de la situación para los campesinos e indígenas, pues los propietarios los desalojaron de sus predios para evitar la adjudicación de tierras o la reclamación por el pago de mejoras.

En los años cincuenta se adoptó el Convenio 107 de la OIT sobre los derechos de los pueblos indígenas. Éste permitió hacer frente a las denuncias sobre la violación de los derechos de campesinos, en el marco de los procesos de recuperación de tierras y la represión de las luchas indígenas de los años sesenta y setenta. Durante el gobierno de Turbay (1978-1982) fueron tomadas múltiples medidas para reprimir el proceso de organización política y las luchas por la autonomía indígena.

Como lo afirma Luis Guillermo Vasco (1989), al final de los años cincuenta, y durante los inicios de los años sesenta, las expulsiones de los terrajeros continuaron, en el marco de la expedición de las leyes 1 y 135 de 1961-68 para la Reforma Agraria. Durante este período,

6 1) Dotación de tierras a campesinos carentes de ellas; 2) adecuación de tierras para incorporarlas a la producción, y 3) dotación de servicios sociales básicos.

7 Este organismo desarrolló una política de división de Resguardos.

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la estrategia gubernamental en materia de organización campesina se cristalizó con la creación de la Asociación Nacional de Usuarios Campesinos (ANUC).

En 1961, los guambianos constituyeron un “Comité de Lucha”, en el que participaron veinte personas, para informarse sobre el proceso de reforma agraria (Vasco 1990). Rafael Bautista, tío de Lorenzo Muelas, hacía parte de este grupo. En 1962, Acción Cultural Popular llegó con monseñor Vivas y Mario Polo para dar cursos en el territorio organizados por Fanal y Utracauca. En este escenario nace el Sindicato Corporativo Agrario de Las Delicias, articulado con el “Comité de Lucha”, el cual contaba con la participación de 200 indígenas guambianos y nasa. Este Comité tenía como principal objetivo la organización política de los indígenas para la recuperación de las tierras (Vasco 1990). En 1963, después de la participación del sindicato en un Congreso sindical en Bogotá, entra a hacer parte del programa de cooperativas de Fanal, fundándose la cooperativa Las Delicias.

La figura de cooperativa permitió a los indígenas, en 1970, el acceso colectivo a un préstamo de la Caja Agraria para la compra de tierras colectivas y la puesta en marcha de un proyecto político para la recuperación. Laurent muestra cómo éste es un momento crucial en la vida de Muelas, pues vuelve a Guambia en el auge de las movilizaciones de la mano de Javier Calambás, quien afirmaba: “Estas tierras que nos robaron, algún día hay que ganarlas. Hoy estamos pobres no porque hemos sido pobres sino porque nos empobrecieron los terratenientes, porque ellos tenían el poder, el dinero, las fuerzas militares, las tierras, la Iglesia, los jueces y hasta el respaldo de algunas poblaciones de acá” (Laurent 2005, 255).

La participación activa en el proceso de recuperación implicará una ruptura biográfica, pues pasará de víctima del “terraje” a constituirse en uno de los fundadores de los procesos organizativos indígenas que darían nacimiento al movimiento indígena de Colombia: el CRIC, y posteriormente el Movimiento de Autoridades.

Sin embargo, es importante resaltar la crítica de Vasco frente al sistema de cooperativa, el cual operó para él como una nueva forma

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de “terraje”. Su constitución implicó la división entre los miembros.

Se decidió que los guambianos más pobres debían trabajar las tierras colectivas durante cuatro días de forma gratuita, como aporte al pago de la deuda colectiva (Vasco 1990).

Según nuestras conversaciones con algunos de los familiares del Taita, a sus casi veinticinco años, en 1962, Muelas inicia un trabajo fuerte en el proceso de recuperación. En esa época vivía en Mondomo, con su compañera y sus siete hijos. Fue allí donde funcionó “el centro de operaciones” para la recuperación. Estar lejos del Chimán le permitió a Muelas abastecer de alimentos a los resistentes desde la finca de tierra caliente. Uno de sus familiares recordaba en nuestra conversación “cómo salían camionados de plátano y yuca para la gente, para la lucha”. De lunes a viernes, el Taita trabajaba en la tierra para producir, y los fines de semana se iba, “y nosotros no sabíamos bien para dónde, ni a qué”. Muelas estaba en la lucha desde la distancia, siempre muy bien protegido. “Él decía, si me preguntan, digan que yo no estoy, así estuviera acostado en la cama. En esa época él estaba con ANUC” (conversación con familiar del Taita Muelas, marzo de 2013). Esta experiencia en procesos de base en el contexto rural, y en el marco de una fuerte persecución, hizo de Muelas un líder excepcional, intachable, incorruptible y casado con su causa. Lo anterior será decisivo años después en las urnas para la Constituyente.

En 1970, alrededor de doscientos guambianos y nasas crean otro sindicato, a causa de las tensiones internas: el Sindicato del Oriente del Cauca, retomando la experiencia del “Comité de Lucha”, fundado principalmente sobre la idea de la recuperación (Vasco 1990). Este proceso, a pesar de sus dificultades, constituye el origen del Consejo Regional Indígena del Cauca (CRIC), la primera organización indígena del país (Gros 2000; Muelas y Urdaneta 2005). a. El Consejo Regional Indígena del Cauca (CRIC) El 24 de febrero de 1971, en Toribío (Cauca), el CRIC fue fundado por indígenas y “terrajeros indígenas”, en el contexto de las movilizaciones campesinas relacionadas con la reforma agraria y la creación

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de la ANUC, con el apoyo de la Federación Social y Agraria (Fresagro) (CRIC 2009, 10; Gros 2000). Durante esta reunión, los dirigentes del CRIC retomaron las reivindicaciones del Movimiento Quintín Lame (en 1915) sobre las exigencias de los derechos territoriales, que habían sido reconocidos formalmente, pero los cuales eran inexistentes en la práctica. El CRIC puede ser analizado como el resultado de la convergencia entre una tradición de lucha específicamente indígena y una “autonomización” de la “cuestión indígena” del movimiento campesino.

La estrategia política del CRIC para la recuperación de las tierras estuvo compuesta por estrategias jurídicas y el uso de las leyes coloniales sobre los Resguardos.

Los dirigentes del CRIC hicieron valer la Ley 89 de 1890, la cual, a pesar de ser un texto legal racista, otorgó a los indígenas un estatuto de minoría, por lo que fue declarada nula toda transacción comercial de tierras del Resguardo, implicando a los no indígenas. Esta ley pudo ser entonces utilizada de manera central en el marco de la lucha para la recuperación territorial (Gros 2000, 188). Al final de los años setenta, una gran parte de los territorios habían sido recuperados, y el CRIC comenzó a implementar actividades productivas (empresas y cultivos comunitarios, cooperativas), conforme a su proyecto político de autogestión.

La puesta en marcha del modelo de explotación económica y su implementación en las tierras recuperadas condujeron al CRIC a comprometerse en la formación de cuadros profesionales para la gestión de los recursos. Durante este proceso, la organización retomó instituciones coloniales como el Cabildo, dándole igualmente un nuevo rol en el marco de una federación de Cabildos. Se creó también un Consejo Indígena, para reagrupar diferentes autoridades indígenas. En sus inicios el Consejo estaba organizado así: en la base, cada comunidad constituía un gobierno. En el ámbito regional se constituían consejos representativos, que estaban a cargo de la coordinación de parcelas.

Por último, la dirección de la organización estaba encabezada por el Consejo de Dirección y el Comité Ejecutivo.

En este contexto, Muelas decidió distanciarse del CRIC y apoyar la iniciativa de Gobernadores en Marcha. Como lo narra Laurent, citando

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a Muelas: “Nosotros, el Movimiento de Autoridades nunca quisimos tener una junta directiva […] nuestras expectativas, nuestras afirmaciones eran distintas […] no queríamos que una junta directiva dirigiera el movimiento indígena, queríamos que las mismas autoridades indígenas fueran las que filosofen, piensen y orienten una orientación política, los viejos” (Laurent 2005, 255).

Con la consolidación del CRIC y del proceso de recuperación territorial en los años ochenta, Javier Morales (1979) y Segundo Tunubalá (1980) fueron nombrados como gobernadores del Cabildo de Guambia. Este último puso en marcha la Primera Asamblea del Pueblo Guambiano, la cual hizo posible una alianza con otros sectores en varias regiones del país. Ésta visibilizó igualmente, como caso emblemático de la recuperación territorial, el de la Hacienda Las Mercedes (Vasco 1990).

Durante este período, el CRIC, dice uno de los familiares del Taita, “estaba en manos de nuestros contradictores. Pero de 1980 a 1994, la dirigencia que entró era de los nuestros. Pero el discurso del Taita era radical, en el sentido de que el poder debía volver a los Taitas, y no a la burocracia indígena” (conversación con familiar 8 del Taita Muelas, marzo de 2013). El Taita, como lo muestra su trayectoria, toma decisiones y participa en elecciones políticas que marcarían la bifurcación de su vida en 1991. Como actor político se inclinará más hacia el polo del poder político legítimo de las autoridades indígenas, alejándose en su práctica política y su discurso de la naciente burocracia indígena, más cerca del polo político tradicional. b. El Prodein y las organizaciones indígenas nacionales Con la emergencia y la consolidación de las organizaciones indígenas en los años ochenta, el Estado colombiano se vio obligado a reformular su política indigenista, desde la perspectiva de la constitución de un estatuto jurídico especial para los pueblos indígenas. Solicitó en ese momento a diferentes entidades la redacción de un informe

8 Por petición del entrevistado, no revelamos su identidad por razones de seguridad.

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sobre la población indígena. Este documento recibió la aprobación del Consejo Nacional de Política Económica y Social (Conpes). El informe criticaba fuertemente la política de asimilación de los indígenas considerados más “evolucionados” y la política de las reservas que habían sido implementadas en los años sesenta. El documento hacía énfasis en la necesidad de reforzar las “autoridades indígenas” y sus gobiernos. Retomando a Dezalay y Garth, este documento puede ser interpretado como una primera importación de tecnologías jurídicas internacionales sobre los derechos de los pueblos indígenas (Convenio 107 de 1957, OIT; Dezalay y Garth 2003). Éste fue el primer paso para la implementación del Programa Nacional de Desarrollo de las Poblaciones Indígenas (Prodein), en el marco de una política indigenista “concertada” (Gros 2000).

El Plan Nacional de Rehabilitación (PNR), implementado por Virgilio Barco en 1986, implicó fuertes divisiones en el seno del CRIC.9 Algunos dirigentes de Guambia se dividieron para fundar el Movimiento de Autoridades del Sur Occidente (AISO) (Cauca, Nariño y Putumayo).

Entre ellos, estuvo el Taita Muelas, quien afirmaba que había que diferenciarse a partir de la legitimidad “tradicional”. Los dirigentes debían ser los responsables del mantenimiento del orden político y social, al igual que de la transmisión del saber “ancestral”. Su reivindicación principal concernía al fortalecimiento del poder de las autoridades indígenas en el nivel local (Cabildos, caciques, capitanes, Taitas y mamos). Retomando el trabajo de Laurent, observamos la posición de Muelas frente al juego político: “A las reuniones de AISO siempre convocaba el gobernador de un resguardo. La junta era el grupo de gobernadores, el grupo de autoridades, no era una junta directiva sino una sociedad de autoridades” (Laurent 2005, 255). Esta posición, como lo afirmamos al inicio del artículo, manifiesta una apuesta por el ejercicio de la autoridad indígena como una expresión de autonomía.

9 Este programa ponía el énfasis en la idea del “desarrollo auto-gestionado”. Tenía como punto muy positivo fortalecer el poder de las autoridades indígenas y favorecer el desarrollo de proyectos regionales y locales.

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El CRIC, según Muelas, se mete en un modelo de dominación para pensar la lucha, la política indígena, desde los términos y las formas de la sociedad mayoritaria.

Sin embargo, el modelo organizativo del CRIC fue adoptado en otras regiones del país, y los Consejos indígenas regionales se multiplicaron.

En el ámbito municipal, muchas organizaciones se constituyeron alrededor de los cabildos (en 1980 había 151 cabildos con autoridades propias y reconocidas por organizaciones nacionales). El Gobierno colombiano fortaleció este proceso dando apoyo a organizaciones regionales para la realización de un Congreso nacional. En 1982 se constituyó la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC).

Con la implementación del Prodein, el Gobierno buscó la consolidación de un interlocutor indígena de nivel nacional para lograr el apaciguamiento de las tensiones y posibilitar la concertación de la política indigenista. Estas medidas de consolidación de las organizaciones estuvieron acompañadas de la entrada en el campo político de lo que M. Offerlé ha denominado un perfil político atípico,10 como fue el caso del Taita Muelas (Offerlé 1997).

La “cuestión indígena” se organizó a lo largo de los años ochenta en un subcampo de los derechos de los pueblos indígenas (Santamaría 2007).

Según la socióloga francesa Virginie Laurent, la estrategia de concertación del Estado con las organizaciones indígenas puede explicarse por la pérdida de legitimidad que conoció éste durante los años ochenta, y el deseo de controlar las alianzas entre las organizaciones indígenas y los grupos armados (Laurent 2005).

Es importante recordar que durante los primeros años del CRIC, los grandes terratenientes del Cauca constituyeron grupos armados de autodefensa y de persecución de los indígenas (Los pájaros). El Consejo solicitó apoyo al M-19 para la constitución de grupos de autodefensa comunitarios indígenas en los años ochenta. A pesar de esta alianza militar, las relaciones entre la guerrilla y las autoridades indígenas

10 El autor se refiere aquí a políticos poco titulados y poco legítimos.

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eran difíciles, a causa del reclutamiento forzado de indígenas y los diálogos entre algunos terratenientes y la guerrilla. Todo lo anterior dificultaba las reivindicaciones agrarias de los indígenas, ya que la guerrilla consideraba la causa indígena como un instrumento en la lucha más general contra el poder central.

En 1983 fue constituido un grupo armado indígena, el Movimiento Indígena Armado Manuel Quintín Lame (MAQL). Su zona de despliegue fue el norte del Cauca, Tolima y norte del Huila. Este movimiento, compuesto por indígenas nasa, guambianos y coconuco, y por colaboradores no indígenas, hacía parte de una alianza con el M-19 y el Frente Ricardo Franco. En esa época, como ya lo vimos, el Taita Muelas participó en la consolidación del Movimiento de Autoridades del Sur Occidente, que fue víctima del MAQL. Surgieron entonces acusaciones directas contra el CRIC a causa de sus alianzas con el M-19.

Las diferentes autoridades indígenas exigieron entonces la salida de los grupos guerrilleros de los territorios indígenas, a través de la Resolución de Vitoncó. El MAQL pierde importancia y decide entrar en las negociaciones con el gobierno Gaviria (1990-1994), a fin de implementar un acuerdo de paz para la desmovilización y la reinserción de sus miembros a la vida civil. Uno de los dirigentes del MAQL, Antonio Peña Chepe, participó como representante indígena en la Asamblea Constituyente (AC) de 1991. Como lo afirmó uno de nuestros interlocutores, “qué época tan dura. Era impresionante ver al Taita hablar con esa fortaleza, enfrentando la guerrilla que lo quería matar. Yo lo veía ahí parado, con la voz que ni le temblaba, con las manos implacables. Al frente estaban un montón de hombres armados, listos para disparar. Y yo decía: ‘Es imposible que a este hombre no le dé miedo’.

Y nosotros detrás de él” (conversación con familiar del Taita Muelas, marzo de 2013). Este episodio, entre muchos compartidos durante la conversación con sus familiares, muestra de nuevo cómo aun en medio de la dominación política, económica y social de las élites políticas de la región y del país, el péndulo de la resistencia indígena, encarnada en este Taita, encuentra espacios políticos de difícil acceso, que se vuelven parte de su horizonte de los posibles.

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3. La entrada en la política nacional a. Muelas, un dirigente de nivel nacional El Taita Muelas ya había tenido una trayectoria política, como lo muestra el trabajo de Laurent (2005). Al respecto, uno de sus familiares afirmó durante nuestro encuentro: “Nosotros lo veíamos hablar solo durante mucho tiempo en Mondomo. Pasaba horas, y manoteaba mientras trabajaba. Mucho tiempo después entendimos que lo que hacía era entrenarse, que estaba armando el discurso” (conversación con familiar del Taita Muelas, marzo de 2013). El Taita había intentado entrar a la Asamblea Departamental, pero sacó una votación mínima. Un familiar suyo nos dijo: “Pero es que los mismos paisanos, los profesores guambianos, me acuerdo, le decían: ‘Pero quién va a votar por usted. Si usted es pobre, ignorante […]’, y se burlaban de él” (conversación con familiar del Taita Muelas, marzo de 2013). Como lo afirma Laurent, de quince mil votos que necesitaba, sólo obtuvo dos mil.

En los años noventa, la trayectoria de Lorenzo Muelas sufre un giro muy importante, en el marco de la Asamblea Constituyente. Se ve propulsado al escenario nacional, resultando elegido como uno de los dos representantes indígenas a la Constituyente.

Cito a continuación un extracto de la entrevista realizada con Martín Tenganá, indígena pasto, quien colaboró en la campaña del Taita para la Constituyente, y quien sería elegido posteriormente como el representante legal de AICO. En esa época yo era estudiante en la Universidad de Nariño.

Yo le daba mucha importancia a la antropología y a los antropólogos que daban su apoyo al movimiento indígena.

Fue en la Universidad en donde comencé a oír hablar de los Arhuacos, los Koguis, los Paeces, los Guambianos del derecho mayor. La importancia de los indígenas, que estaba como dormida. Siendo yo todavía estudiante comencé a oír de la ley de origen, y comencé a oír de líderes como Abraham Tarapúez, Don Joaquín Tuatín, Cercelión Bitarquel,

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y de la historia de Juan Chiles. En las grandes Asambleas Regionales, encontré a líderes muy importantes de otros lugares del país como Bienvenido Arroyo, Leonor Zalabata, Floro Tunubalá, Segundo Tombé, Taita Lorenzo Muelas, Agustín Almendra, Mario Calambás […] fue con la Constituyente que surgió AICO; yo fui el primer representante legal. (Entrevista a Martín Tenganá, excandidato indígena al Senado de la República, Bogotá, 1º de diciembre de 2010)

Martín Tenganá relata cómo el Taita Muelas se vuelve visible al lado de otros líderes indígenas en el seno del campo político y jurídico, gracias al modelo del Estado multicultural movilizado en el escenario constitucional del 91. Durante nuestro encuentro, el dirigente insistió en la forma como Muelas se hace visible ya desde principios del año 1970, gracias a sus capitales militantes individuales y colectivos acumulados a través de su trayectoria en AISO, durante las luchas por la recuperación.

De todos los líderes, la elección del Taita fue unánime durante una Minga. La manera como reflexionaba, como hablaba […]

En ese escenario varios pueblos del Sur se unieron: los Pastos, los Guambianos, hasta los Arhuacos. Y fue gracias a esa unidad que pudimos llegar a la AC. En esa época el Taita llegaba a la Universidad de Nariño y comenzaba a contar su historia desde que era terrajero.

Me acuerdo en la Universidad cuando pegábamos los afiches del Taita y él aparecía con sus vestidos y la gente los volteaba y se burlaba de los indios. Era eso lo que nos daba mucha valentía, los volvíamos a poner bien, y seguíamos adelante. Poco a poco la gente fue comprendiendo que ellos iban a la Constituyente a defender los derechos de los indígenas. En ese momento, AICO comienza a abrirse espacios políticos en Nariño y Cauca. A mí me eligen como representante legal en Neiva. […]

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Aunque existen críticas sobre la Constitución, fue ésta quien nos abrió las puertas como pueblos. Estábamos relegados, y la Constitución permitió un despertar y que el Estado reconociera a los pueblos, las comunidades, la organización política. Antes habíamos sido humillados, hoy somos autoridades. (Entrevista a Martín Tenganá, exrepresentante indígena en el Senado, Bogotá, 1º de diciembre de 2010)

Es así como en este contexto, paradójicamente, el multiculturalismo legal neoliberal le permitirá al Taita Muelas, gracias a las políticas de la diferencia, movilizar su capital étnico y militante indígena acumulado durante años de lucha a favor del reconocimiento de la “causa indígena”. Sin embargo, como cualquier apuesta política de subalternidad, se trataba de un juego de péndulo entre la dominación/autonomía, que en ese momento permitió espacios de autonomía para el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas (Chatterjee 1997; Guha 1997).

Sin embargo, décadas después somos testigos de la enorme distancia existente entre ese derecho progresista plasmado en la Carta y las prácticas jurídicas del derecho vivo. Actualmente, a pesar de los espacios de autonomía abiertos, las organizaciones indígenas han entrado en procesos de concertación interminables con el Estado, en generación de planes de salvaguarda, en consultas previas y acuerdos que generan un desgaste increíble de lo político, de la autonomía, a causa de las exigencias de la burocracia nacional e internacional. Es decir, la idea de Muelas y de AICO –de un gobierno propio desde las autoridades indígenas– se ve cada vez más lejana en los contextos profesionalizados y burocratizados en los que se mueve la actual dirigencia indígena. b. Los primeros candidatos indígenas Virgine Laurent narra en su trabajo los prolegómenos de lo que sería la opción electoral de Muelas como una alternativa para la sociedad nacional. Recapitulando su trayectoria política, durante los años ochenta, Muelas había participado en la fundación del Movimiento

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de gobernadores del Sur, y en 1982-3, del Movimiento de Autoridades Indígenas del Sur Occidente (AISO). Durante cinco años (1985-1990), había realizado trabajo político de base como militante de AISO, en el departamento de Nariño. En 1985, recordemos, el Taita es elegido como Gobernador de Guambía. En 1990 se presenta como candidato a la Cámara de Representantes, sin éxito, pues la mayoría de los Guambianos votaron por candidatos liberales. En diciembre del mismo año se lanza como Constituyente (Laurent 2005, 256).

Esta Constituyente buscaba dar un nuevo aliento a la nación colombiana, después de la terrible ola de violencia y crisis del Estado que habían marcado al país en los años ochenta. Las elecciones fueron organizadas en diciembre de 1990, con el fin de escoger setenta delegados, que tendrían la responsabilidad de elaborar la nueva Constitución. Este proceso buscaba la participación de una pluralidad de sectores sociales. Sin embargo, la representación indígena no fue automática. Se estipuló que sólo se podía ser candidato “con una experiencia profesional de más de cinco años y títulos universitarios”. Estas disposiciones excluían a los representantes de los sectores populares, por lo que muchos candidatos las tildaron de “elitistas”, logrando finalmente que fueran excluidas. Dos organizaciones indígenas decidieron presentar a sus candidatos: Lorenzo Muelas, por AICO, y Francisco Rojas Birry,11 por la ONIC. Es importante resaltar que AICO tenía apoyo sobre todo en el Cauca indígena con los Guambianos, Pastos, y también en la Sierra Nevada de Santa Marta. Aun así, AICO, como organización disidente, tenía menos fuerza que la ONIC. La lógica de reclutamiento de los partidos favoreció la postulación de candidatos socialmente legítimos (profesionales de la política y del derecho). El modo de escrutinio, equivalente a una “circunscripción nacional plurinominal”, buscó dar beneficios a las “listas

11 F. Rojas Birry, del pueblo Emberá, fue uno de los fundadores de la Organización Regional Emberá (OREWA). Nació en el Chocó en 1960, e inició estudios de Derecho en la Universidad Autónoma de Medellín. Cuando presentó su candidatura estaba finalizando su carrera de Derecho.

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pequeñas”. Sin embargo, el Partido Liberal implementó una estrategia, “la operación avispa”, la cual consistió en presentar numerosos candidatos “fuera de la lista”, para obtener un número mayor de curules. Al final, sobre las 119 listas (788 candidatos), sólo 29 listas obtuvieron curules.

En el caso de las organizaciones indígenas, la situación fue más complicada, pues los indígenas no tenían una tradición como electores, por lo que no aparecían en las listas electorales, por no tener, por ejemplo, cédula de ciudadanía. Igualmente, las organizaciones no tenían recursos para realizar sus campañas. Por todo lo anterior, es importante tomar distancia de aquellas versiones encantadas que presentan la Constituyente como un “momento de inclusión”, que permitió la representación de “toda Colombia”. Un análisis superficial del proceso electoral muestra cómo la realidad fue otra. Era claro que se le había apostado al sistema bipartidista. Gracias al éxito electoral del M-19, el nuevo grupo político obtuvo casi el 27% de los votos y 19 delegados. Sin embargo, los dos partidos tradicionales obtuvieron 45 delegados sobre 70 (25 por el Partido Liberal y 20 por el Partido Conservador). En este contexto, sólo quedaron unos cuantos delegados para la representación de los movimientos sociales y de los grupos minoritarios. Los cristianos evangélicos obtuvieron dos delegados. Igualmente, las organizaciones indígenas: la delegación de Rojas Birry, con 35.783 votos, y Lorenzo Muelas, con menos de 23.000.

Los dos candidatos fueron los primeros indígenas en participar en elecciones nacionales. Este momento corresponde a la irrupción en el espacio electoral de las organizaciones sociales indígenas, o para retomar una metáfora de Erwin Goffman, “la intrusión de los agentes de las bambalinas al escenario” de la política nacional. Los equipos de los candidatos trabajaron en la producción de agendas políticas, repertorios y estrategias para participar en la AC. Los candidatos indígenas, “profanos de la política”, habían acumulado, sin embargo, capitales militantes y étnicos en el seno de sus organizaciones. No disponían de capitales políticos, escolares y jurídicos suficientes para

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participar en esta empresa. Como lo afirma Gabriel Muyuy, 12 fue para superar esta dificultad que se conformaron equipos jurídicos mixtos, gracias al financiamiento de la cooperación internacional. Se establecieron nuevas alianzas entre “profanos” indígenas de la política y los constituyentes progresistas, en oposición a los profesionales de la política (Bourdieu 1989).

Nosotros habíamos debatido los temas a tratar en la AC, la cuestión de la participación directa de los representantes indígenas.

El equipo estaba compuesto por dirigentes indígenas y asesores externos. Era ya la última fase de la campaña; sin embargo, ni los liberales, ni los conservadores, ni los de la izquierda estaban de acuerdo con nuestra participación directa, es decir, sin que pasáramos las elecciones. El problema era que nosotros no teníamos experiencia en política electoral, a pesar de tener treinta años de experiencia en procesos organizativos. (Entrevista a Gabriel Muyuy, dirigente indígena, Bogotá, 7 de marzo de 2006)

Es importante recordar que el sistema electoral establecido para la Constituyente “puso a competir a los indígenas entre ellos mismos”. Uno de los indigenistas más importantes del país, quien trabajó en procesos indígenas en el sur del país y en el Caribe, Víctor Daniel Bonilla, estuvo asesorando al Taita Muelas durante su campaña. Uno de nuestros interlocutores narraba al respecto: “Uno se pregunta por qué escogieron a Muelas y no a otro. Pues le cuento que Víctor Daniel Bonilla, que había recorrido el país

12 Miembro del pueblo Inga, nacido en 1957. Hijo de un médico tradicional, participó durante sus estudios de Filosofía, Teología y Antropología en Medellín en el movimiento “Conciencia Identitaria”. Fundador con Rojas Birry del primer cabildo urbano en Medellín. Después de sus estudios se retiró a su región de origen y fundó la organización Musu-Runacuna. Participó en los primeros congresos de la ONIC y fue vicepresidente en 1990. Fue elegido como senador de la República en 1991 y 1994. Se desempeñó posteriormente como Defensor de los pueblos indígenas, afros y rom en la Defensoría del Pueblo. Ocupó cargos de gran reconocimiento, como la presidencia del Fondo Indígena, y hoy trabaja con la Vicepresidencia de la República (entrevista personal realizada en 2006).

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indígena por todos lados desde la época de las masacres de los Guahibos, decía que nunca había visto a nadie así. El Taita era y es tan radical, es de una pieza. Esa fortaleza, incorruptible. Y para esa experiencia se necesitaba a alguien así. Alguien a quien no le diera miedo, que no se vendiera, ni vendiera la causa por nada. Ahí se jugaron cosas muy duras y mucha gente se les acercó ofreciendo plata. El Taita es tremendo. Hoy en día, todavía se camina cuatro horas diarias recorriendo el territorio. Si hay comida, come, si no hay comida un día, no come. Si no hay dos, pues no come dos, y así” (conversación con familiar del Taita Muelas, marzo de 2013). La campaña fue compleja, pues, como lo afirma Muyuy, el Taita y su equipo no tenían experiencia. Cuando salió electo, según sus familiares, Víctor Daniel Bonilla dijo: “¡Feliz! ¿Y ahora que lo eligieron qué vamos a hacer?”.

Con la entrada del Taita Muelas se da una reestructuración del campo político colombiano, inducida por la producción de la Constitución de 1991. Esto implicó una transformación de las relaciones de poder constitutivas de éste. La AC sesionó por primera vez, en Bogotá, en febrero de 1991. El grupo de constituyentes trabajó durante ciento cincuenta días bajo la dirección de un presidente y de un secretario (Rojas Birry). Sin embargo, es importante retomar las reflexiones de Hale y Kymlicka, pues, a pesar de que desde las políticas de la diferencia se reconocieron derechos colectivos y derechos a la participación como el de consulta previa, éstas se basan en un multiculturalismo neoliberal y de Estado (Hale 2007; Kymlicka 1996 y 2003).

El Taita Muelas orientó su estrategia política en función de la estructura de su capital étnico, proponiendo una visión indígena de los derechos en medio de la competencia con los profesionales de la política. Así, el principio de jerarquización de los capitales le fue favorable. Tenganá utilizó en su discurso la imagen de una ruptura radical de la historia del país para caracterizar la entrada de los constituyentes indígenas. Sin embargo, retomando algunas ideas de Santiago Peña,13 jurista y analista del proceso,

13 Jurista, Universidad Nacional. Aproximadamente 83 años. Ha sido, en su larga trayectoria, profesor y columnista de El Espectador. Siguió como militante y analista el proceso de la Asamblea Constituyente.

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todo ese discurso sobre la igualdad durante la Constituyente puede ser considerado como la necesidad de un grupo de demócratas por mostrar que eran muy progresistas: El gran éxito de la Constitución fue que en lo que soñamos en ese momento eran los derechos humanos, frente a una situación de violencia muy grande. Frente al tema indígena, es importante decir que existía una situación de violencia muy grande, heredada de España. Nosotros hace quinientos años que somos racistas, todo lo que se ha dicho sobre la igualdad es para esconder nuestro racismo.

Los que no son “purasangre” en este país han tenido muchas dificultades. Los indígenas, los negros, los mestizos, los trabajadores, todos aquellos a quienes no les hemos respetado sus derechos. Había un grupo de gente que buscaba el cambio. Era una idea más bien democrática para que todos los grupos sociales tuvieran una participación. (Entrevista a Santiago Peña, Bogotá, 1º de diciembre de 2010)

Según Peña, los indígenas, más que representantes, fueron considerados como víctimas en la AC. Esta idea de Peña nos hace recordar la categoría que P. Bourdieu utiliza para dividir a los expertos jurídicos/ justiciables-víctimas (Bourdieu 1989, 9).

Los cambios sobre los derechos indígenas, en mi concepto, se dieron más por la participación de terceros. Su presencia fue muy importante para los demócratas. Mucha gente activa como Fals Borda, como Víctor Daniel Bonilla, estuvieron comprometidos. No tenían ambiciones personales, y lograron apoyo de académicos, de gente que comprendía el problema nacional. Sin embargo, la participación de los indígenas tuvo lugar en medio de fuertes tensiones. Ellos se acercaban a un grupo, luego a otro, tenían alianzas con mucha gente. ¡Había un gran entusiasmo para hacer grandes cambios!

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Alguien importante fue Juan de la Cruz Varela. Era un mestizo, de origen boyacense. Tuvo un gran rol durante ese proceso.

Muelas era un hombre muy aguerrido, pero durante la AC, en mi concepto, se trató a los indígenas más como víctimas, porque se les debía mucho, pero a la hora de la verdad, los resultados no fueron los mejores. (Entrevista a Santiago Peña, 1º de diciembre de 2010, Bogotá)

Retomando la posición política de Peña, podríamos afirmar que la emergencia de este personal político indígena se benefició de un fenómeno excepcional que permitió su movilidad excepcional. La Constituyente aparece aquí como un fenómeno casi azaroso, que permite la entrada al campo del derecho constitucional, provisionalmente. Esta entrada implicará cambios en la trayectoria personal de Muelas, quien debió trasladarse a Bogotá y rápidamente tuvo que familiarizarse con la dinámica de elaboración del derecho constitucional. En palabras de Muelas, tomadas de Laurent, se había ganado dignidad: “hoy me llaman honorable… hace treinta años me sentía más miserable que una suela de zapato” (Laurent 2005, 256). Sin embargo, la ambigüedad en sus discursos muestra esa tensión entre dominación y autonomía durante el proceso y la pos-Constituyente.

El Taita Muelas afirmó años después, con rabia, su inocencia durante el proceso, cuando se develaron las reglas del juego. Muelas hizo énfasis en la enorme confianza que tenían él y el movimiento en la Constituyente: “Esto nos costó casi la lucha”. Muelas narró su preocupación, cuando tres días antes de finalizar las sesiones en la mesa de redacción, se dio cuenta de que “nos habían robado todo lo que habíamos logrado en cinco meses. Cuando el proyecto definitivo llegó, casi todos los artículos que habíamos introducido habían desaparecido, aunque teníamos el apoyo de varios delegados. Tres días antes, las comunidades indígenas habían retornado a los territorios, confiando en el proceso”. Para Muelas, él tuvo que denunciar al país la manipulación, y tras una ardua confrontación con el Gobierno, se lograron cambios (Muelas, en ONIC 2010, 328).

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Como lo afirmó Peña, la violencia invisible y simbólica del derecho se ejerció con la complicidad de los dominados, y se tradujo en la imposición de un modelo de acción, de una lógica de definición de las prioridades, una especialización temática y un modelo de producción del derecho constitucional. En este sentido, los representantes indígenas “entraron en el juego del derecho” conscientemente, pero sin conocer en profundidad la lógica jurídica.

A pesar del gran entusiasmo de la gente por la posibilidad de grandes transformaciones, el Gobierno no tenía la voluntad de hacerlo. ¡Gaviria nos pidió hacer las reformas, los cambios que se requerían, en cinco meses! ¡Hacer una Constitución para generar verdaderos cambios en la situación en la que estaba el país, no podía darse en cinco meses! Esto hizo que muchas cosas fracasaran. Logramos salvar, creo, el tema de los derechos humanos. Pues se hicieron reconocimientos importantes, aunque tras eso se han hecho 32 reformas constitucionales.

Las figuras reconocidas a los indígenas no fueron en realidad gran cosa. Hasta que se dijo que iban a tener dos curules en el Congreso, hasta ese momento los indígenas no tenían nada.

Personalmente, comprendí esto como un ejercicio de segregación. Para mí era algo como: “Miren, indígenas, yo les doy dos curules porque somos iguales. Era para demostrarles que éramos demócratas, hasta el punto que hasta los indígenas pueden venir de a dos”. Y eso fue lo máximo que se hizo. ¡Un gesto democrático para mostrar, pero de democrático, en realidad, nada! Esta circunscripción especial, desde mi punto de vista, les quitó poder político, los hizo enamorarse de una pequeña responsabilidad, pero les quitó su verdadero poder de lucha.

(Santiago Peña, 1º de diciembre de 2010, Bogotá)

Peña introduce una posición política bastante inédita sobre el proceso constituyente. En sus afirmaciones críticas y desencantadas hace múltiples referencias a tabús sobre los cuales ni el movimiento

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indígena ni los juristas progresistas han reflexionado. Su posición política refleja críticas de los estudios de interculturalidad de la región (Walsh, 2002; Safran 2002; Garcés 2010). La epistemología de la “modernidad”, como lo afirman estos autores, se caracteriza por la ilusión de un conocimiento des-incorporado y des-localizado a través de macro-narrativas como “la democracia”, “la justicia”. Peña cuestiona los derechos indígenas como una macronarrativa. c. Principales marcos de acción de Lorenzo Muelas El proceso constituyente, atravesado por fuertes procesos de racismo y de segregación, implicó también para Muelas la posibilidad de crear y de apropiarse discursivamente de categorías del movimiento indígena internacional (Santamaría 2008).

Muelas fue encargado de elaborar un conjunto de reglas fundadas en principios racionales de vocación universal. En este sentido, poseía con su equipo espacios creativos de autonomía en el seno de la Constituyente, los cuales se vuelven palpables en el número de veces que tomó la palabra y los contenidos de su discurso. Tras una consulta de los documentos del AGN, ubicados en el fondo de la Constituyente, encontramos algunas características de los discursos más representativos del Taita.

Muelas aparece en 51 documentos.14 Los temas de discusión se basaron en los principales ejes de trabajo del movimiento indígena (ver tabla 1). Sin embargo, es importante resaltar que el discurso de Muelas no se fundó solamente en la perspectiva indígena, sino que generó una estrategia política y jurídica para la defensa de los derechos humanos, articulando marcos de la acción colectiva indígena con otros discursos compatibles del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho constitucional.

14 Muelas tomó la palabra 51 veces durante la AC. Para tener un punto de referencia, el exmilitante del M-19 Antonio Navarro Wolf aparece 261 veces, y el presidente de la AC, Álvaro Gómez Hurtado, 213 veces. Francisco Rojas Birry aparece 71 veces, y el delegado del MAQL, Alfonso Chepe Peña, sólo 21 veces. Otros constituyentes originarios de la izquierda, como Orlando Fals Borda, 78 veces, y Angelino Garzón, 109 veces.

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Lorenzo Muelas y el constitucionalismo indígena “desde abajo”

Tabla 1. Lorenzo Muelas y el constitucionalismo indígena desde abajo Temáticas sobre las que interviene lorenzo muelas durante la asamblea constituyente

Número de textos

Jurisdicción especial indígena

3

Derecho a la objeción cultural

1

Grupos étnicos y pueblos indígenas

6

Apoyo a la AC

1

Circunscripción electoral indígena

1

Territorios indígenas

5

Elección de colaboradores

1

Total de intervenciones específicas ligadas a la “cuestión indígena”

18

Otros temas: conversión de Cartagena y Santa Marta como distritos turísticos; ordenamiento territorial; jueces de paz; tratados internacionales; propuesta para escuchar a “Manuel Marulanda Vélez”; propuesta para escuchar a Amnistía Internacional; temas financieros; servicios públicos; formación del Congreso y de la Fiscalía; privatización de la propiedad estatal; elección de los gobernadores.

33

Total de intervenciones

51

Fuente: elaboración propia, con base en la consulta del Fondo de la Asamblea Constituyente AGN.

Entre los principales temas aparecen el Derecho Mayor y la autonomía indígena como base de los derechos que serían reconocidos. Este derecho había sido reconocido internacionalmente como “derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas”, a finales de los años ochenta, por la OIT, en el Convenio 169 (López 2007; Padilla 1996; Willem Assies et al.

1999; Naciones Unidas 2007). Muelas introdujo en sus reflexiones los derechos colectivos de los pueblos indígenas, específicamente, los derechos territoriales. Lo anterior permite observar cómo la plataforma de lucha de la AICO logra entrar en la Carta Constitucional a través de un proceso de juridización. Retomando a De Sousa Santos, es interesante ver cómo esta discusión permite el aprovechamiento de la apertura liberal ofertada por el proceso constituyente. Muelas logra abrir en el sistema político

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colombiano líneas de fuga, “boquetes”, con el discurso de los derechos humanos, sistema que había entronizado los derechos individuales como los “derechos supremos”, permitiendo el reconocimiento de derechos colectivos (Kymlicka 1996; De Sousa 2007).

Otro de los temas fundamentales introducidos por el Taita fue la redistribución de la propiedad de la tierra y el territorio. Este derecho es el fundamento del uso, control y gestión del territorio efectivo desde las prácticas de los pueblos indígenas. Este punto había sido prioritario en la plataforma de lucha de los pueblos desde los años setenta, de la mano de la lucha por el territorio y la tierra (Caja 84, dossier 863, folio 1). Aunque Muelas y su equipo le apostaron a que el Estado asumiera políticas de gestión descolonizadoras para el reconocimiento y la redistribución del territorio, sin embargo, el articulado final introdujo reservas sobre el subsuelo. Finalmente, el reconocimiento del pluralismo jurídico, encarnado en la jurisdicción especial indígena, buscaba en la propuesta de Muelas el ejercicio de una normatividad jurídica, política y cognitiva en igualdad de jerarquía. Su mirada buscó ir más allá del multiculturalismo legal, el cual establece protecciones internas del sistema jurídico (Kymlicka 1996). No obstante, al igual que frente a los límites introducidos en el tema territorial, el reconocimiento de la jurisdicción especial implicará, desde un mirada multiculturalista, “protecciones externas” y restricciones internas que limitarán el primer y segundo grupos de derechos relacionados con la autonomía y el territorio (Kymlicka 1996). El análisis de la participación de Muelas en la Constituyente implica, por supuesto, un trabajo más profundo, el cual está desarrollando el Taita Muelas actualmente. Sin embargo, como conclusión preliminar, es posible afirmar que su repertorio discursivo cristalizó elementos del debate internacional sobre el multiculturalismo legal en escenarios como la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y la Organización de las Naciones Unidas (ONU) (Tarrow 1998, 67).

Muelas, a través de sus alianzas con otros constituyentes como Fals Borda, trabajó por desplazar lo más posible “los límites de la tolerancia liberal multiculturalista” (Kymlicka 1996). Como lo han

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afirmado autores como Willem Assies et al. y López, un verdadero pluralismo jurídico implicaría, por ejemplo, que las decisiones de las justicias indígenas no fueran revisadas por órganos de la rama judicial. En este sentido, se evidencian en los archivos analizados fuertes restricciones de entrada para la “cuestión indígena” en el campo jurídico durante el proceso de producción de los universales constitucionales (Caja 31-34, dossier 647, folio 21). A pesar de sus posibilidades y limitaciones políticas, desde allí las organizaciones indígenas han fundado jurídicamente sus luchas.

Los pueblos indígenas tienen derecho a su identidad cultural. El Estado reconoce y garantiza la legislación especial, sus propias formas de organización social, de gobierno, sus costumbres, lenguas, formas de educación, medicina tradicional, formas de propiedad y usos de la tierra. (Caja 84, dossier 863, folio 1)

A manera de conclusión Existen múltiples miradas respecto a la Constitución del 91 y el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas. Por una parte, una mirada encantada desde el movimiento, reforzada por la Corte Constitucional, que ve los avances como una gran conquista política.

Sin embargo, ni los líderes indígenas ni los magistrados progresistas han desarrollado un ejercicio crítico del activismo indígena y judicial frente a las consecuencias perversas del multiculturalismo legal.

Sin embargo, como lo vimos, hay posiciones políticas más críticas, que muestran obstáculos y tabús, innombrables frente al proceso de constitucionalización de la “causa indígena”. Uno de ellos es la voz del mismo Taita Muelas. Su trayectoria nos muestra cómo durante estos años, los recién llegados al campo político, apoyándose en el repertorio de los derechos humanos y el principio de la autodeterminación, entre otros, penetraron el campo político subvirtiendo jerarquías políticas a través de la movilización del capital étnico. Estos representantes se hicieron presentes pero debieron enfrentar la perversidad de una

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propuesta nueva, que, en función de la gestión estatal neoliberal, limitó su capacidad transformadora. Aunque los indígenas le dieron la vuelta al estigma milenario, cabe preguntarse, después de más de veinte años de vigencia de estas normas –y en medio de la expedición del Auto 004 de 2009 de la Corte Constitucional, el cual afirma que los pueblos indígenas están en riesgo del exterminio físico y cultural–: ¿si es posible descolonizar un Estado como el colombiano, superando un multiculturalismo neoliberal que deja un balance muy negativo frente a la situación de derechos de los pueblos?

Lo anterior nos lleva a cuestionarnos sobre cómo lograr en el escenario actual que la interculturalidad permita una autonomía indígena que no vuelva la causa “materia estatal” manteniendo un “multiculturalismo domesticado”. Éstas y otras preguntas deben ser planteadas y trabajadas por la comunidad académica para que sea posible convertir la autodeterminación y el gobierno indígena no solamente en un tema burocrático y reproductor en clave multicultural de la colonialidad estatal.

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Las altas Cortes y la consolidación democrática en Ecuador luego de las reformas de 1998, 2008 y 2011 RESUMEN Este texto busca introducir una problemática hasta ahora poco estudiada en los análisis sobre la consolidación/calidad de la democracia en regímenes jóvenes: el vínculo entre el funcionamiento de la rama judicial y la consolidación democrática. El caso ecuatoriano resulta revelador porque se trata de una democracia joven en proceso de consolidación, además desde 2008 existe un proyecto de refundación que entraña reformas a la función judicial.

El texto se divide en cinco partes. En primer lugar, se analiza la importancia de la función judicial en la consolidación democrática. En segundo lugar, se hace un breve recuento histórico del tema en Ecuador. En tercer lugar, se describe de forma sintética el intento pasado de refundación de la democracia ecuatoriana con la Constitución de 1998. En cuarto lugar, se examina la correlación de fuerzas entre los actores del sistema político ecuatoriano.

Finalmente, se analiza el efecto de las reformas al sistema judicial emprendidas por la nueva Constitución (2008) sobre la consolidación de la democracia en Ecuador.

PALABRAS CLAVE democracias jóvenes • consolidación democrática • actores con veto • función judicial • Ecuador • Rafael Correa

Ecuadorian High Courts and Democratic Consolidation after the 1998, 2008 and 2011 Reforms ABSTRACT This document seeks to introduce the overlooked studied relationship between democratic consolidation and the judicial branch in the so-called young democratic regimes. The Ecuadorian case is an excellent example of this, due to the fact that it is a young regime trying to achieve democratic consolidation. Since 2008 a re-foundation tentative which has implied a major transformation of the judicial branch has been entailed.

With this in mind, this article is divided into five parts. The first part studies the importance of the judicial branch in democratic consolidation. The second part briefly describes Ecuador historical context. The third part examines the re-foundation tentative that took place in Ecuador with the 1998 Constitution. The fourth part explains the Ecuadorian veto powers and how they facilitate or obstruct the reforms. Finally, the fifth part analyzes the effects that have been brought upon the democratic consolidation with the reforms made on the judicial branch by Rafael Correa through changes in the Ecuadorian constitution.

KEYWORDS young democracies • democratic consolidation • veto players • judicial branch • Ecuador • Rafael Correa

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Mauricio Jaramillo Jassir es internacionalista de la Universidad del Rosario, magíster en Seguridad Internacional del Instituto de Estudios Políticos de Toulouse y en Geopolítica de la Universidad París VIII y candidato a doctor en Ciencia Política de la Universidad de Ciencias Sociales de Toulouse I. Profesor de carrera en el Centro de Estudios Políticos e Internacionales de la Universidad del Rosario.

Correo electrónico: mauricio.jaramilloj@urosario.edu.co

Recibido: 29 de marzo de 2012 Modificado: 12 de julio de 2013 Aprobado: 6 de septiembre de 2013

DOI: http://dx.doi.org/10.7440/colombiaint79.2013.05 El texto es resultado parcial del proyecto de investigación “Populismo y nuevas formas de consolidación democrática en Ecuador”, el cual es financiado por el Centro de Estudios Políticos e Internacionales de la Universidad del Rosario e inscrito dentro de la temática de tesis doctoral del autor.

Las altas Cortes y la consolidación democrática en Ecuador luego de las reformas de 1998, 2008 y 20111 Mauricio Jaramillo Jassir Universidad del Rosario

Introducción Los estudios acerca de la consolidación democrática son numerosos, especialmente desde la década de los noventa. En ese momento un buen número de analistas consideraban que era prudente analizar la profundización de la democracia luego de una década de transiciones exitosas. No obstante, dichos estudios requieren una actualización constante, dados los retos que surgen en materia democrática, y sobre todo, por los nuevos mecanismos que los Estados de democracias jóvenes contemplan para consolidarlas. Teniendo como referencia esta realidad, se pueden ver algunos límites de los estudios tradicionales sobre la consolidación democrática.

En primer lugar, la mayor parte de los autores de la llamada consolidología como Linz y Stepan (1996), Schedler (2001) y Hermet (2001) concentraron su interés en el Cono Sur dejando de lado subregiones como la andina. Dado que el Cono Sur es una región paradigmática en cuanto a la transición hacia la democracia, la región andina, por su complejidad y heterogeneidad, ha sido soslayada como caso de estudio.

1 Se agradece la contribución de Andrés Molano-Rojas, Ralph Leiteritz, Federman

Rodríguez y Dianne Tawse-Smith.

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Ecuador, en ese sentido, ha sido estudiado por autores como Pablo Andrade, para entender la inestabilidad en función de la consolidación (Andrade 2005b, 167-190), y Francisco Gutiérrez Sanín (2004, 72-85), y otros que han abordado aspectos como la correlación de fuerzas Legislativo-Ejecutivo, siendo el caso más representativo el de Mejía Acosta y Polga-Hecimovich (2011, 87-88). De igual forma, otros autores han desarollado de manera exhaustiva la cuestión indígena, especialmente desde 1992, con el levantamiento y la politización del movimiento indígena, tales como Massal (2010, 9-33) y Mijeski y Beck (2001, 1-23). Y, por supuesto, está el trabajo de Pachano (2010, 297-317), que ha tratado directamente el tema de la consolidación. Esta profusión de autores contrasta con la forma como los pioneros de la consolidología han centrado sus estudios en el Cono Sur, y no tanto en la región andina. A su vez, se debe enfatizar en el hecho de que, con la clara excepción de Santiago Basabe-Serrano (2010) y Grijalva (2011, 35-42), no se ha emprendido un análisis profundo de la función judicial y su papel en la consolidación de la democracia. Tal como lo señala Grijalva: Casi ignorado por las ciencias sociales ecuatorianas e incomprendido por el formalismo predominante en los estudios jurídicos en el país, el problema de la independencia judicial es objetivamente uno de los problemas políticos más importantes y recurrentes en el Ecuador. (Grijalva 2011, 35)

En segundo lugar, los conceptos para analizar, evaluar y/o medir dicha consolidación tienden a ser ambiguos y de difícil operación. Es decir, existen varias formas de abordar el estudio de la consolidación, algunas definidas por ausencias (avoiding democratic breakdown, avoiding democratic erosion), y otras, por la vía de la profundización (completing democracy, deepening democracy) (Schedler 1998). Las primeras se constituyen cuando no existe una interrupción o rompimiento de la democracia, y las segundas, cuando la democracia se profundiza. A pesar de estos avances, subsisten las dudas con respecto a los alcances y a la pertinencia actual de dichos estudios.

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Las críticas de Guillermo O’Donnell (1996) acerca de la falta de evidencia empírica y conceptos fiables para analizar la consolidación siguen siendo un referente de dichas dudas. Empero, ese escepticismo puede ser puesto hoy en tela de juicio, por la perspectiva que otorga la historia luego de transcurridos treinta años aproximadamente del proceso democratizador.

En tercer lugar, y como consecuencia de esto último, a la hora de abordar dichos estudios, la mayor parte de los autores ponen énfasis en las relaciones entre el Ejecutivo y las demás ramas del poder público, en especial con el Legislativo. Un tema trascendental que se ha dejado de lado ha sido el del papel de la función judicial (rama judicial) y de las altas Cortes o altos tribunales en la consolidación de los regímenes en las llamadas democracias jóvenes. Una autora que ha llamado la atención a este respecto es Elena Martínez Barahona (2010), quien ha basado sus estudios especialmente en América Central, con resultados reveladores para el análisis de la consolidación de regímenes jóvenes.

Paralelo al trabajo de Martínez Barahona, y en contexto general, aparece el de Kapiszewski y Taylor (2008), fundamental en la introducción a la problemática de las Cortes y la política en América Latina. Su estudio es una contribución notable a los principales debates, ejes de investigación y vacíos en el tema. En este análisis, los autores identifican tres generaciones de estudios recientes sobre la justicia en América Latina, como un agente partícipe de la democracia (Kapiszewski y Taylor 2008, 743). La primera, surgida a finales de los ochenta y durante los noventa, centrada en el tema de la justicia transicional. Por supuesto, su énfasis se desprende del proceso de transiciones que buena parte de los Estados vivían por ese entonces.

En segundo lugar, se identifican como objeto de estudio las formas como estas jóvenes democracias evitaban o gestionaban los remanentes del autoritarismo. Y la última generación se basó en dos aspectos concretos: la contribución de las Cortes a la justicia social –aspecto de suma trascendencia en el continente por la brecha social– y a la judicialización de la política (no la politización de la justicia). Es de

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notar que es rastreable una cuarta generación, que desde la ciencia política le atribuye a la función jurídica un papel clave en la consolidación de la democracia y en su calidad.

Por otra parte, existe un cuestionamiento clave en el estudio de los autores para llegar a la hipótesis del presente documento. ¿Qué motiva al Ejecutivo a delegar poder en las Cortes? (Kapiszewski y Taylor 2008, 743). Precisamente, en la respuesta se entiende la reforma a la función judicial emprendida por Rafael Correa: la transformación busca legitimar el proceso revolucionario desde un poder indiscutible a la luz del Estado de derecho. Existe la creencia (fundada o no) de un poder judicial neutral o apolítico, que en su ámbito puede resolver las disputas que, proyectadas en otros campos (especialmente, el desacreditado Legislativo), son observadas como manifestaciones de atraso democrático. Incorporar la función judicial en la Revolución Ciudadana implica para el Gobierno la forma más expedita de tomar distancia frente a anteriores reformas que no han pasado por el constituyente primario. Ahora bien, con ello no se pretende afirmar que, por ese hecho, dicha transformación constituya un avance en la consolidación democrática. En esa idea reposa, pues, la hipótesis central del presente texto.

Para abordar la problemática se han identificado dos variables: las reformas a la justicia emprendidas en el gobierno de Rafael Correa (como variable independiente) y el proceso de la consolidación democrática (variable dependiente). Claro está, para observar el vínculo entre ambas resultó imprescindible revisar las reformas previas a Correa, desde el restablecimiento de la democracia ecuatoriana. Dicho esfuerzo era necesario, dado el carácter populista del gobierno de Alianza PAIS, que implica un rompimiento con el pasado. Por eso surge la necesidad de dicha revisión, para así evitar que la variable independiente no apareciera disociada de su contexto histórico.

Este conjunto de elementos (neoconstitucionalismo, consolidación democrática y la función judicial) origina este documento, que busca contribuir a la generación de conocimiento en cuanto a las nuevas formas de profundización de las democracias jóvenes.

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1. La importancia de la función judicial en la consolidación democrática Una de las bases de la democracia moderna consiste precisamente en la división de poderes públicos, según la idea planteada por el Barón de Montesquieu y John Locke. De estos autores provino la idea de separación de poderes, y del Estado de derecho. Se puede añadir a este razonamiento la sentencia de John Marshall en el caso Marbury contra Madison en Estados Unidos, en 1803, que sacralizó el principio de la superioridad constitucional e hizo de las Cortes en general un pilar de la democracia (Carbonnell y Sánchez 2006, 295).

De esta forma, se fueron gestando los principios de la democracia liberal moderna, que suponía una división de poderes para evitar el despotismo (Montesquieu 1993, 27), y por otro lado, implicaba unos límites en el ejercicio del poder, cuya justificación tiene dos corrientes, una francesa y otra estadounidense. La primera buscaba hacerle contrapeso al Ejecutivo a través del aparato legislativo. En ese sentido, en este órgano yacía la responsabilidad de que el derecho primara sobre los intereses del gobernante. Por esta razón, autores como Luigi Ferrajoli apelan a un Estado legislativo del derecho (en Barroso 2010, 370), en el que prima la legalidad por encima de cualquier consideración. Esta idea está fuertemente arraigada en la Revolución Francesa. Por el contrario, la corriente estadounidense –que surgió con la sentencia en el caso Madbury contra Madison en el siglo XIX, y en la que se inspira la mayor parte de las democracias (jóvenes y adultas) en la actualidad– sacralizó un principio vital para entender el papel de las altas Cortes en la democracia; a su vez, este principio sirve para comprender la importancia de las altas Cortes en la profundización de la misma. Se trata de la supremacía de la Constitución, que consiste en que cuando existan contradicciones entre leyes, debe primar la norma constitucional, y, por ende, no puede haber ninguna ley en contravía de la Constitución.

Esta última idea ha sido vital para la profusión en los años noventa del neoconstitucionalismo en América Latina, particularmente en la región andina, donde ha sido fehaciente su impacto en la consolidación democrática, como se verá luego en la última parte del artículo.

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Para el ejercicio de esta premisa, se ha visto como necesario que el poder judicial sea apolítico o neutral y tenga una distancia frente al poder.

No obstante, en buena parte de los Estados del mundo la rama judicial no puede tener un papel totalmente imparcial respecto de la política.

En este punto es necesario hacer claridad sobre la independencia de las Cortes y su carácter neutral-apolítico. La primera tiene que ver con que los altos tribunales no estén al servicio de los intereses del Ejecutivo ni del Legislativo, y el segundo está asociado con el hecho de que las Cortes no deben participar en política, sino que su ejercicio debe estar basado en el cumplimiento de la ley. En consecuencia, se puede apreciar la relevancia de estos cuerpos para el mantenimiento del Estado de derecho y la integridad del orden jurídico que lo mantiene.

En algunos casos recientes de América Latina, la independencia de las Cortes ha sido cada vez más puesta en entredicho, por la injerencia constante del Ejecutivo en su funcionamiento y la designación o participación política de algunos tribunales. Cuando la rama judicial ha tratado de condicionar o limitar algunas decisiones gubernamentales, es atacada por extralimitación de funciones, hasta el punto que algunos la han acusado de cogobernar, como ocurrió durante el gobierno de Alberto Fujimori, en Perú, o el de Álvaro Uribe Vélez, en Colombia.

Por supuesto, cuando las altas Cortes institucionalizan un sistema de valores a través de pronunciamientos sobre la función pública –el aborto, la eutanasia, los recursos naturales, etcétera–, es indudable que condicionan las políticas públicas de un Estado.

Según una tipología desarrollada por Martínez Barahona (2010, 724), el papel de las Cortes (la Corte Suprema de Justicia, según la autora, pero es aplicable en general para el trabajo de las altas Cortes) se puede resumir en tres puntos: La redefinición de políticas públicas. Aunque generalmente se asume que el trabajo de las Cortes se agota en el control jurídico, es importante recordar que a través de sus decisiones las posturas del Ejecutivo y del Legislativo tienden a modificarse. En este punto, Martínez Barahona, citando a Mary Volcansek, nos recuerda que aunque dichas Cortes no tienen iniciativa legislativa, disponen de

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prerrogativas para modificar la política. Su planteamiento también coincide con el de Santiago Basabe-Serrano, quien considera que el control constitucional –judicial review– aplicado por éstas las faculta para alterar políticas públicas diseñadas o implementadas desde el Ejecutivo o el Legislativo (Basabe-Serrano 2010, 121-122; Kapiszewski y Taylor 2008, 743).

La rendición de cuentas y el juzgamiento de delitos ligados a los abusos de poder. Éste es uno de los puntos más sensibles de las Cortes, porque se trata de poner en práctica los principios de transparencia y rendición de cuentas de un sistema. En este sentido, es válido recordar a Guillermo O’Donnell (1996, 44) y su clasificación de la transparencia y rendición de cuentas entre horizontal y vertical.2 Por la primera, se entiende la veeduría ciudadana sobre la gestión de un gobierno, a través de mecanismos como las elecciones. La reelección de un proyecto político o el llamado voto castigo lo ilustran. Por la segunda, se entiende el control que ejercen organismos del Estado sobre el gobierno.

Condicionamiento de la agenda. Mediante las interpretaciones que las Cortes hacen de las decisiones de la rama ejecutiva y legislativa se visibilizan temas para la agenda política que en otras circunstancias hubiesen pasado desapercibidos.

De esta forma, se puede percibir la importancia de las Cortes en el funcionamiento de la democracia. No obstante, cabe preguntarse acerca del papel de dicha rama en la consolidación democrática. Aunque parezcan dos problemáticas iguales, en el fondo existen diferencias sustanciales.

Con la aparición de nuevas constituciones, especialmente en las democracias jóvenes,3 ha surgido el tema del neoconstitucionalismo, ampliamente estudiado en América Latina. Aunque se debe aclarar

2 Guillermo O’Donnell habló de accountability horizontal y vertical. Para efectos de este texto la accountability se entiende como el proceso de rendición de cuentas y de transparencia.

3 Las democracias jóvenes son aquellas que se instalaron en el marco de la Tercera

Ola de Democratización, según el concepto acuñado por Samuel Huntington (Huntington 1996).

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que el término sólo es aplicable a las reformas constitucionales más recientes, en especial aquellas de la década de los noventa. La refundación de las democracias y de los regímenes políticos con valores por encima de un marco normativo-positivo entraña una transformación de la deontología democrática.

Con la aparición de estos sistemas constitucionales con valores modernos y con una serie de conquistas para minorías, grupos sociales y actores locales, la consolidación democrática se vio fuertemente influida por este fenómeno, hasta el punto que resulta imposible pensar en analizar la consolidación democrática en Bolivia, Ecuador, Venezuela o Colombia 4 haciendo abstracción de las últimas reformas constitucionales.

Resulta prudente que dentro de la clasificación de las nuevas formas de consolidación democrática se incluya la reestructuración de la rama judicial por la vía constitucional. En el caso de los países andinos, se ha denunciado un populismo que podría ser nocivo para la democracia. No obstante, autores como Ernesto Laclau (Le Monde 2012),5 Canovan (1999) y De la Torre (2009, 24) consideran que el populismo puede llegar a convertirse en un medio o instrumento legítimo para consolidar la democracia. Tal como lo plantea Margaret Canovan, el populismo debe entenderse en las sociedades modernas como “un llamado al ‘pueblo’ para que éste se rebele contra la estructura de poder establecida, y contra ideas y valores dominantes de la sociedad” (Canovan 1999, 3).

Es importante anotar, para el caso ecuatoriano, que la reforma de la rama judicial emprendida en 2008 se debe analizar desde la óptica del populismo, puesto que en la historia ecuatoriana el populismo se ha convertido en uno de los rasgos más protuberantes de su cultura política 4 El caso de Colombia y Venezuela difiere del resto en Suramérica. Se debe recordar

que ninguno de los dos hace parte de las llamadas democracias jóvenes, establecidas en el contexto de la Tercera Ola de Democratización.

5 Se cita un texto periodístico de Ernesto Laclau porque se trató de un número

especial del diario Le Monde sobre el populismo y la democracia, a propósito del avance del fenómeno en algunas zonas de Europa y en América Latina, concretamente en la zona andina.

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desde la figura de José María Velasco Ibarra y sus diferentes gobiernos.

En efecto, los primeros intentos de democratización durante los mandatos de Velasco Ibarra, y, en particular, de la Revolución Gloriosa se hicieron apelando claramente al populismo. Es importante recordar que para autores como De la Torre (1997) o Quintero López (2005), el populismo hace parte integral de la cultura política de ese país. Ahora bien, cabe decir que no se trata de definiciones peyorativas del término, sino más bien de una concepción operativa del mismo.

Bajo ese contexto histórico, la idea de refundación del sistema político ha sido una constante en la modernidad ecuatoriana. Luego del restablecimiento de la democracia en 1979, se pueden identificar dos momentos en los que la idea de refundar el régimen ha sido puesta en evidencia. En primer lugar, en 1998, luego de la destitución de Bucaram, y con la aprobación de una nueva Constitución, y en 2008, con la llamada Revolución Ciudadana de Rafael Correa y la reforma constitucional.

2. El contexto histórico de las Cortes en Ecuador Uno de los autores que más ha trabajado el tema de la función judicial en Ecuador es Santiago Basabe-Serrano, que en numerosos artículos revela la complejidad del aparato judicial y muestra con precisión la manera en que las reformas han sido la constante. Según él, existe un promedio de 3,7 reformas al año desde el restablecimiento democrático (Basabe-Serrano 2012, 350), lo que da una idea de la volatilidad del sistema judicial y la notoriedad de la incidencia de la política en el devenir del proceso democratizador.

Una aclaración interesante planteada por el autor consiste en diferenciar “inestabilidad institucional” de “cambio institucional” (Basabe-Serrano 2012, 340). Es importante señalar que se trata de fenómenos disociables, porque el primero sugiere un juicio de valor sobre el cambio, generalmente negativo, mientras que el segundo supone una descripción serena del mismo, sin que necesariamente el cambio o la transformación tengan una connotación negativa. Como se verá más adelante, no todas las reformas a la justicia la debilitaron, y, por el contrario, algunas favorecieron su autonomía frente a las incursiones

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constantes del Legislativo y del Ejecutivo. Ésta característica no es propia del Ecuador, sino que se ha expandido en América Latina en medio de los intentos por consolidar la democracia.

En consonancia con el eco regional que ha alcanzado el proceso, Basabe-Serrano comienza el análisis tratando de encontrar una sintomatología general, para la cual alude a Rebecca Chávez, Gretchen Helmke, Martín Iaryczower, Pablo Spiller y Mariano Tommasi, para un estudio sobre Argentina (Chávez 2004, 452-453; Helmke 2002, 28; Iaryczower, Spiller y Tommasi 2002, 703), quienes se han destacado por el análisis de la situación de dicho país. A Julio Figueroa, en lo que respecta a México (Ríos Figueroa 2007, 33), y a Druscilla Scribner, para el caso de Argentina y Chile (Scribner 2004, 23-26). En estos casos, la evidencia empírica confirmaría una hipótesis que ha hecho carrera en América Latina acerca de las relaciones entre Ejecutivo y aparato judicial: los actores del sistema buscan la designación de jueces a su favor para la consolidación de sus proyectos políticos (Basabe-Serrano 2012, 341).

No obstante, el estudio de Pérez-Liñán y Castagnola (2009, 107) contradice esa idea. De acuerdo con el estudio, en once Estados de la región (Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Panamá y Uruguay) no hay constancia de una relación sistemática entre la llegada de un gobierno y el reemplazo arbitrario o irregular de jueces. El trabajo de Pérez-Liñán y Castagnola mostraría que, en efecto, la destitución de jueces, así como ocurre en una dictadura, también puede tener lugar en una democracia.

Así la cosas, ¿cuál sería el interés de los actores políticos para incidir en las Cortes? Basabe-Serrano propone una hipótesis interesante que intenta comprobar en el caso ecuatoriano, para las relaciones del Congreso, el Ejecutivo y la extinta Corte Suprema de Justicia: en cuanto la tercera Ola de Democratización puso en evidencia nuevos conflictos, varios sectores de la política demostraron incapacidad para gestionarlos. En ese contexto, la Cortes surgieron como un actor neutral, que podía facilitar la solución pacífica de controversias en el seno de la ciudadanía (Basabe-Serrano 2012, 342).

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A pesar de los argumentos de que los cambios institucionales obedecen a la voluntad política de gobiernos, para ejercer mayor influencia en la rama judicial, la hipótesis de Basabe es original y se distancia de la de Pérez-Liñán y Castagnola y de Diana Kapiszewski y Matthew Taylor, cuando añade que el incremento del poder del Ejecutivo aumenta las posibilidades de cambios institucionales en las Cortes (Basabe-Serrano 2012, 343). Es decir, que no se trata necesariamente de que el aumento del poder ejecutivo debilite las Cortes, sino que amplía las posibilidades de transformación, para bien o para mal, dependiendo de cada contexto.

Si se revisan las reformas efectuadas a la función judicial en Ecuador, es observable tal hipótesis. Cuatro años después de la transición surgió la primera polémica entre la Corte Suprema de Justicia (CSJ) y el gobierno de León Febres Cordero, esto por la reforma del mandato del presidente y de los jueces de la Corte. La idea era reducir el mandato del presidente a cuatro años (era de 5), igual que el de los jueces (de 6 a 4). Dos meses antes de que Febres Cordero fuera investido, la oposición, en cabeza de la Izquierda Unida (IU), ordenó la salida de los jueces de la CSJ, cuyo mandato había expirado, según la reforma constitucional. En respuesta, el Gobierno ordenó el envío de tanques alrededor del edificio de la CSJ para evitar la salida de los magistrados. Al final, se llegó a un acuerdo entre los partidos IU y el Partido Social Cristiano (PSC) para designar una nueva Corte (Basabe-Serrano 2012, 346).

Luego, en 1992, se volvió a restablecer el mandato de 6 años para los magistrados, y se incluyó una importante modificación que aumentó las prerrogativas presidenciales en la designación de jueces. Ya no sólo el Congreso podía postular, sino que el Gobierno haría parte de dicha nominación. Además de ello, la Corte pasó de 16 a 31 magistrados. De igual forma, se creó el Consejo Nacional de la Judicatura, encargado de velar por el funcionamiento de la rama en términos financieros y administrativos (Basabe-Serrano 2012, 347).

En 1996 ocurrió una tercera reforma, que implicó la pérdida del control constitucional por parte de la CSJ, ya que se creó el Tribunal Constitucional (TC), y la CSJ fue dividida en diez cámaras, con tres

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magistrados cada una. Para Basabe-Serrano (2012, 347), la creación del TC implicó la entrada de un actor con poder de veto, y, por ende, un cambio en el equilibrio de la toma de decisiones.

3. La “refundación” ecuatoriana de 1998 En este aspecto, la salida de Abdalá Bucaram es reveladora acerca de la necesidad de modificar el sistema ecuatoriano. La forma como Bucaram fue destituido puso en evidencia un desequilibrio de poderes, ya que el Congreso fue utilizado por los partidos políticos tradicionales para provocar su destitución, sin que antes hubiese mediado un juicio político o impeachment.

Abdalá Bucaram había llegado al poder con una plataforma populista. Su partido, el Partido Roldosista Ecuatoriano (PRE), y su perfil dejaban entrever una tradición populista, que se había iniciado en Guayaquil con su tío Assad Bucaram, uno de los políticos más influyentes de Ecuador en la segunda mitad del siglo XX y dirigente del partido Concentración de Fuerzas Populares,6 del que alguna vez hizo parte Abdalá Bucaram (Acosta 1996, 6).

Bucaram llegó al poder en 1996, y aunque era un político tradicional, desafió el poder de los partidos tradicionales, en particular, el del Partido Social Cristiano (PSC). Desde el momento en que Bucaram decidió enfrentar estas fuerzas políticas, el Congreso hizo todo lo posible por removerlo. Una de las formas más expeditas para llegar a dicho fin consistía precisamente en declararlo como incapaz mental. En el caso de Bucaram, no era difícil argumentar esta idea frente a un sector de la opinión pública, debido a las excentricidades del mandatario. Abdalá Bucaram llegó a insultar de forma inédita a sus adversarios, y sus declaraciones eran tan virulentas que perdían todo sentido. Aunque algunas de estas declaraciones lo acercaban a la gente, era indudable que la clase política tradicional buscaba deshacerse de él.

La principal causa de la pérdida de popularidad del mandatario tenía

6 El partido fue fundado por Carlos Guevara Moreno.

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que ver con medidas económicas de austeridad que provocaron fuertes disidencias en sectores sociales que se movilizaron en su contra (Polga-Hecimovich 2005, 54).

No obstante, no hay claridad con respecto a que haya sido lo económico lo que derivó en la salida de Bucaram. Según Pachano (2005, 40), una de las causas principales tuvo que ver con el vacío constitucional que había frente a la incapacidad mental como motivo de la destitución, y que fue aprovechado por el Congreso. El Legislativo, por disposición del artículo 100 de la Constitución de 1978, podía, con una mayoría absoluta, destituir al presidente por incapacidad mental. Así, Marsteintredet y Berntzen (2008, 92) insisten en que, en sentido estricto, el caso de Bucaram no constituye un impeachment. Vale recordar que Bucaram fue destituido mediante una votación de 44 votos a favor, 34 votos en contra y 2 abstenciones (el Congreso tenía en ese entonces 82 miembros, dos de los cuales no asistieron). Según la Constitución ecuatoriana, la destitución del presidente mediante un juicio político requeriría dos terceras partes.

Esta circunstancia abre interrogantes sobre el propósito del Legislativo al destituir a Bucaram a partir de dicho argumento. Se podría pensar que haber apelado a la incapacidad mental era una forma de acelerar y facilitar la salida del entonces presidente. A raíz de esta discusión, se podría pensar en una destitución ilegítima, amparada en sectores de la clase media ecuatoriana interesados en su salida (Pachano 2005, 42). Por ello, se tuvo que recurrir luego a una consulta popular para confirmar la destitución de Bucaram.

Esta salida también puso en evidencia la flexibilidad del régimen ecuatoriano para la destitución de mandatarios, rasgo que ha marcado a Ecuador desde la década de los noventa. De hecho, tal flexibilidad sugiere una similitud con el régimen parlamentario y evoca el debate sobre la rigidez en el sistema presidencialista como fuente de la inestabilidad, según el argumento de Juan Linz. Para este autor, la diferencia entre un régimen presidencial y uno parlamentario consiste en que el primero tiene un mandato con un período definido y la elección es directa, mientras que en el segundo se trata de una elección indirecta

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y de un mandato indefinido en principio (Linz 1990, 52). Por ende, Linz es uno de los críticos más representativos del régimen presidencialista, al que considera excesivamente rígido. De acuerdo con Linz, dichos regímenes tienen mayor tendencia a la inestabilidad, debido a esta característica.

Ahora bien, en el caso ecuatoriano, los votos de confianza en el Parlamento propios de un régimen de ese tipo parecen haber caracterizado su sistema político. Dicho de otro modo, aunque se trate de un régimen presidencialista, el Congreso tiene tantas facultades que en sus prerrogativas prácticas su función no dista de un régimen parlamentario. La pregunta que surge a la luz de estos hechos es: ¿Por qué el Congreso gozaba de un poder tal, como para destituir de una forma tan expedita a los presidentes interpretando la Constitución según sus intereses? Existen dos razones que ilustran esta atipicidad ecuatoriana, de carácter reciente.7 En primer lugar, las Fuerzas Militares son un actor clave del régimen político ecuatoriano. Es innegable que los militares fueron el vehículo de buena parte de las demandas sociales que en el siglo

7 Aunque sea un caso atípico, se debe recordar que en Bolivia, hasta antes de

la Constitución de 2009, el Legislativo gozaba de un poder tal que autores como René Antonio Mayorga calificaron dicho sistema como un presidencialismo parlamentarizado. Según una disposición de la Constitución de 1967, cuando en la primera vuelta de las elecciones presidenciales ninguno de los candidatos obtenía la mayoría absoluta, la responsabilidad de designar al presidente recaía en el Congreso. De suerte que hasta 2005, el Legislativo se encargó de elegir al presidente entre los dos candidatos con más votos, luego de la primera vuelta (Mayorga 1997). La contribución de Mayorga al término es precisa: “Mi tesis central es que los pactos políticos interpartidarios, que han conducido a la formación de gobiernos de coalición, se han constituido en los mecanismos fundamentales del sistema de gobierno en Bolivia, cuya lógica es en este sentido parlamentaria, y por lo tanto el fruto de un peculiar mestizaje de estructuras básicas del régimen presidencialista con mecanismos parlamentaristas. El sistema de gobierno es presidencialista en razón de que el presidente como jefe de estado y gobierno está sujeto a un mandato fijo y, aunque es elegido por el Congreso, no depende de la confianza congresal. Sin embargo, el rol del parlamento ha pasado a ser protagónico porque es tanto la fuente de origen como la institución que legitima constitucionalmente a los gobiernos democráticos” (Mayorga 2001, 106).

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XX modernizaron al Ecuador. La instauración de leyes laborales, los límites al sector bancario guayaquileño, los impuestos sobre la renta y la reforma agraria fueron tan sólo algunas de las reformas que marcaron el progresismo militar del país (Hurtado 1997, 269). En ese contexto, los militares se han perfilado como un árbitro de la política ecuatoriana. La mayoría de analistas coinciden en afirmar que, gracias a este poder, los golpes de Estado en Ecuador se han producido sin provocar un derramamiento de sangre, como hubiese podido ocurrir en cualquier otro país en vías de desarrollo. Pues bien, el visto bueno de los militares a la salida de Bucaram fue vital para que el Congreso pudiese legitimar su medida. Sin éste, hubiera sido imposible pensar en una destitución.

En segundo lugar, los partidos políticos tradicionales, en particular el PSC, que tenían bajo su control el Legislativo, así como las altas Cortes, pudieron declarar la incapacidad mental del presidente y, consecutivamente, decidir su destitución (Andrade 2005a, 87). Luego, para legitimar la medida, convocaron una consulta popular basándose en el argumento del “constituyente primario”. Esto último no deja de ser paradójico siendo éste un instrumento típico del populismo, pero en este caso utilizado para remover a un presidente como Bucaram.

En cuanto a la función judicial, vale la pena señalar que la reforma de la Constitución de 1998 hizo imposible que miembros del Congreso destituyeran magistrados de la CSJ que sólo eran designados por ésta. De manera que entre 1998 y 2004, dicha Corte tuvo uno de las autonomías más claras respecto a la región (Basabe-Serrano 2012, 348).

En este punto resulta indispensable evocar la idea de cambio institucional, en lugar de inestabilidad institucional, porque se puede percibir la forma como la Constitución de 1998 introdujo una serie de mecanismos que fortalecieron la autonomía de la función judicial.

Entre 1998 y 2004, la CSJ ecuatoriana sobresalió por las posibilidades que la reforma constitucional tradujo, cuando el pasado reciente no auguraba un futuro exitoso para el desempeño de las Cortes. El común denominador habían sido las reformas como consecuencia de la pugna

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Ejecutivo-Legislativo, pero en ese lapso, interrumpido en 2005, la rama gozó de una autonomía indiscutible.

4. El desequilibrio de poder y los veto players En medio de este ambiente se convocó a una Asamblea Constituyente para una nueva carta magna que solucionara los problemas estructurales que sufría el sistema político ecuatoriano. Para ese momento, lo más importante era luchar contra la inestabilidad y lograr la inclusión de sectores alternativos, en especial del movimiento indígena.

No obstante, subsistía un problema estructural que tenía que ver con el desequilibrio de poderes, lo que seguiría haciendo mella en la calidad de la democracia ecuatoriana. Éste tenía que ver con el poder del que gozaban los partidos tradicionales, que se manifestaba por la designación de magistrados de las altas Cortes y la mayoría en el Congreso. Con ello, dichos partidos tenían la capacidad de condicionar la gobernabilidad de acuerdo con sus intereses y el control político y la rendición de cuentas vertical, según la definición de O’Donnell mencionada anteriormente.

Bajo esta estructura resultaba muy difícil reformar de fondo el sistema político ecuatoriano. El cambio en los regímenes políticos está ligado a la posibilidad de una redistribución de poder entre los actores con poder de veto en las decisiones que tienen que ver con el poder público. Ésta es una de las hipótesis de George Tsebelis, autor que ha investigado las causas y posibilidades de cambio en los regímenes políticos. Para Tsebelis, el equilibrio de poder entre los actores con poder de veto es clave para entender el margen de cambio con el que cuenta un sistema político (Tsebelis 1995, 292).

En Ecuador, el poder del Legislativo en manos de un grupo concreto de partidos políticos anulaba las posibilidades de cambio real. En este punto, parecería existir una contradicción con una tesis que ha hecho carrera en la política latinoamericana sobre el hiperpresidencialismo.

En las últimas décadas se ha insistido mucho sobre el riesgo que corre la democracia frente a un Ejecutivo que aumenta considerablemente sus prerrogativas, en detrimento de las otras ramas del poder público.

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No obstante, si se observa el número de destituciones o renuncias impulsadas por los Congresos latinoamericanos desde el restablecimiento de la democracia, queda claro que el nuevo poder reside más en los aparatos legislativos.

Esto deja entrever la ausencia de una administración de justicia y de una rama judicial que participe directamente en el proceso de consolidación democrática. Hasta el momento, en América Latina la pugna más visible ha sido entre el Ejecutivo y el Legislativo. De allí, el número altísimo de impeachments que se han producido en la región.

Cabe recordar que, luego de la Tercera Ola de Democratización, esta región tiene el mayor número de estos procedimientos, que derivan en la salida abrupta del presidente (Pérez-Liñán 2010, 7; Llanos y Marsteintredet 2010, 2). […] the political events at the turn of the century proved that legislators were becoming increasingly capable and willing to serve as agents of democratic accountability. The new trend came as a surprise in a region where impeachment–despite having been contemplated in the constitutions–was virtually unknown. In the four decades preceding the 1990’s, only one episode […] could be considered a true case of impeachment […]. The sudden multiplication of cases since 1992 suggests that the pattern of congressional weakness traditionally manifested in the lack of presidential accountability was also changing rapidly. (Pérez-Liñán 2010, 5-6)

Todo ello conduce a dos planteamientos. Según el primero, tal como lo señalan Pérez-Liñán (2010) y Llanos y Marsteintredet (2010), el nuevo patrón de inestabilidad en América Latina está fuertemente ligado al poder que tiene el Congreso para la rendición de cuentas de la rama ejecutiva. Y en segundo lugar, no existen mecanismos claros para que las altas Cortes hagan valer la Constitución y la ley, lo que se debe a un poder en ascenso del Legislativo y, en algunos casos, del Ejecutivo (sobre todo en los países andinos). A pesar de que la rama judicial

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desempeña un papel relevante para la rendición de cuentas vertical, hasta el momento no ha contribuido suficientemente a la consolidación de la democracia en este punto.

Luego de las reformas consignadas en la Constitución de 1998, existían grandes expectativas con respecto a la consolidación democrática en Ecuador. La participación de los indígenas como partido político en torno al Pachakutik 8 era una señal de la evolución del régimen. Con esto, Ecuador afirmaba su voluntad de reconocer su carácter pluriétnico y el respeto a la diversidad. No obstante, el tema de la rama judicial y el poder del Congreso seguían siendo un impedimento para la profundización de la democracia.

En 2004, cuando Lucio Gutiérrez empezó a enfrentarse con el Congreso, era apenas previsible que acabara como sus antecesores, Abdalá Bucaram y Jamil Mahuad. Se debe llamar la atención con respecto a la destitución o dimisión (el debate aún subsiste) de Gutiérrez, ya que ésta se produjo en medio del debate acerca del papel de la rama judicial. En esta crisis política, el PSC volvió al centro de la actividad, cuando, en una alianza inédita con quienes habían sido aliados de Gutiérrez, trató desde el Congreso de abrirle un proceso político por corrupción. Incluso, se contaba con el apoyo de Pachakutik, que había hecho parte del gobierno de coalición, pero que había desistido por desacuerdos en materia de política económica, al juzgar como neoliberal al gobierno del Partido Sociedad Patriótica (PSP) de Gutiérrez (El Universo 2011).

La respuesta de Gutiérrez al ataque político del PSC y Pachakutik consistió en buscar un nuevo equilibrio de poderes a través de una reforma al sistema judicial. Una coalición legislativa entre el PSP y el Partido Roldosista Ecuatoriano destituyó un grupo de magistrados

8 El Movimiento de Unidad Plurinacional Pachakutik – Nuevo País surgió en 1995

como el partido político de los indígenas. Éste había nacido representando a los indígenas de la Sierra y de la Costa, en 1996. No obstante, era más un movimiento de presión que buscaba incidir en el poder. Con el Pachakutik se buscó detentar el mismo (Jaramillo Jassir 2007, 582).

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inconstitucionalmente y procedió a la conformación de una nueva Corte, presidida por Guillermo Castro, cercano a Abdalá Bucaram (Basabe-Serrano 2012, 349). Ésta, conocida como la “Pichi Corte”,9 anuló los cargos contra el expresidente y Alberto Dahik,10 lo que derivó en la crisis política que terminó en su salida.

A su vez, Gutiérrez propuso una reforma al sistema judicial que pasaba por una transformación de la Corte Suprema de Justicia, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo Electoral. A su juicio, la reforma buscaba combatir la politización de la función judicial. No obstante, para la oposición se trataba del sometimiento de dicha rama al poder del Ejecutivo. Esta idea pareció confirmarse con la destitución posterior de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y la elección de una Corte interina en su reemplazo.

La destitución de magistrados de las altas Cortes fue asumida con justa causa por buena parte de los ecuatorianos como una manifestación de autoritarismo. De nuevo, y como había ocurrido en 1997 con Bucaram, el Congreso procedió a destituir a Lucio Gutiérrez por abandono del cargo, acusación que Gutiérrez ha negado hasta la actualidad. De la misma manera que había ocurrido con Bucaram, el Congreso no respetó la mayoría calificada para proceder a la destitución de Gutiérrez.

La caída de Lucio Gutiérrez dejó al descubierto el grado de politización que existe en la función judicial ecuatoriana. A su vez, demuestra el poder de los partidos tradicionales, o bien para bloquear el sistema político frente a reformas que perciben como amenazas, o bien para impulsar transformaciones que estén dentro de sus intereses. Una de las flaquezas del sistema político ecuatoriano que se ha puesto al descubierto en las diferentes crisis, es que se recurre con frecuencia al constituyente primario (electorado) en momentos en

9 Por el apodo de Guillermo”Pichi” Castro.

10 Alberto Dahik había sido vicepresidente y compañero de fórmula de Sixto Durán

Ballén. En 1995 se le acusó por delitos ligados a la corrupción.

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que las Cortes deberían pronunciarse frente a la legalidad o ilegalidad de actos políticos. Esto ocurrió con la destitución de Bucaram o con la reforma al sistema judicial emprendida por Gutiérrez. A la larga, quienes buscaban la salida de estos mandatarios lo hicieron apelando a la sociedad, sin tener en cuenta la importancia de la ley y de la Constitución en un Estado de derecho. Esta politización de la rama judicial ha significado un descrédito por mucho tiempo para la justicia ecuatoriana. En 2003, según la encuesta Latinobarómetro, la rama judicial ecuatoriana era la tercera menos popular del continente, luego de Argentina y Paraguay, con una desaprobación del 84,6% (Potkin 2004).

Cabe decir que, en general, en América Latina existe muy poca confianza en la función judicial. Sólo en Costa Rica existe un nivel de aprobación importante, debido a la efectividad de la Sala IV (Sala Constitucional), que se ha convertido en un paradigma de efectividad judicial para el continente, aunque haya generado polémica por el poder que ha adquirido.

Esta Sala fue creada en 1989 para hacer el control de constitucionalidad, y ha sido tal su utilización para interponer recursos de amparo en defensa de derechos fundamentales, que se ha generado una polémica en cuanto al abuso de los salacuartazos, como son conocidas estas acciones. Algo similar a lo que ha ocurrido en Colombia con las acciones de tutela introducidas por la Constitución de 1991.

5. La reforma a la justicia bajo el gobierno de Rafael Correa, las reformas de 2008 y 2011 La llegada de Rafael Correa estuvo acompañada de polémicas en torno a los enfrentamientos que había protagonizado con la clase política tradicional. Su paso por el Ministerio de Economía durante el gobierno interino de Alfredo Palacio lo convertía en un personaje político con altos niveles de popularidad (Tibocha y Jaramillo Jassir 2008, 25). En particular, sus posturas acerca de la necesidad de destinar a inversión social el ingreso obtenido por los hidrocarburos habían dejado la imagen de un líder comprometido con causas sociales.

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El principal proyecto de Correa consistía en la refundación del sistema por la vía de una reforma constitucional. No obstante, el candidato de Alianza PAIS11 decidió no presentar candidatos para las elecciones legislativas. Esto implicaba un riesgo altísimo si Correa aspiraba a gobernar con un margen de acción amplio. El pasado reciente había demostrado el peso del Congreso para destituir los presidentes que lo enfrentaban. Sin embargo, la idea de Correa iría más allá de una reforma al sistema desde adentro, y se trataría de una refundación ambiciosa que comenzaba neutralizando el poder del Congreso. Uno de los actores que había impedido la consecución de reformas al sistema ecuatoriano era precisamente el Congreso. Por lo tanto, la única forma de crear un nuevo equilibrio entre los actores con poder de veto para gestar cambios era disolviendo dicho Legislativo.

Por ello, una vez llegó Rafael Correa al poder, se convocó a una Asamblea Constituyente (AC) que sustituyera el Congreso mientras se aprobaba la nueva Carta Magna, hecho que provocó el repudio de la oposición, que consideró el hecho como autoritario (Hoy 2007). El partido oficialista contaba con todas las ventajas, ya que obtuvo en la AC 80 de los 130 escaños que la conformaban (BBC Mundo 2007). De esta forma, Correa atacó el poder de dos actores cuya capacidad de veto había bloqueado o canalizado anteriores reformas: los partidos políticos tradicionales y el Congreso. De acuerdo con el presidente de la AC, Alberto Acosta (Alianza PAIS), dicha transformación era necesaria para despolitizar la función judicial (BBC Mundo 2007).

En el pasado, el PSC tenía el control sobre el proceso de la elección de magistrados en la CSJ. En Ecuador, son los mismos magistrados de dicha Corte los que se eligen. El PSC, mediante todo su andamiaje político, era capaz de hacer presión para orientar dichas designaciones a través de la intimidación o la presión (Conaghan 2008, 48). Es necesario aclarar, de todos modos, que cuando la AC cesó al Congreso, la Corte Suprema de

11 La Alianza Patria Altiva y Soberana fue el partido político con el que Rafael

Correa se presentó a las elecciones de 2006.

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Justicia, el Consejo Nacional de la Judicatura, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo Electoral siguieron en ejercicio, y sus funciones no fueron abolidas ni interrumpidas.

Las polémicas alrededor de la función judicial empezaron cuando la AC proclamó la nueva Constitución, en 2008. Por disposición de dicha Carta, la Corte Suprema de Justicia sería reemplazada por la Corte Nacional de Justicia, que debía organizar el concurso para que veintiún jueces reemplazaran a los 31 magistrados de la CSJ que fueron cesados. El artículo 182 de la Constitución ecuatoriana regulaba la creación de la CNJ, en reemplazo de la CSJ. Paralelamente, el Tribunal Constitucional fue reemplazado por una Corte Constitucional, cuya designación de magistrados no tardó12 (Hoy 2008), como si fue el caso de la CNJ. Este proceso estuvo plagado de polémicas desde el comienzo porque no existía claridad acerca de la forma como se manejaría la interinidad hasta que se eligieran los nuevos magistrados, y en cuanto a la designación por concurso, el trámite podía ser largo y engorroso.

Para proceder a la conformación de la nueva CNJ, se esperaba que el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social (CPCCS), recién creado por mandato constitucional, organizara la reforma y los mecanismos de elección de jueces por concurso. Dicho Consejo no fue capaz de tramitar la designación en el lapso estipulado por el Gobierno, que era básicamente de dieciocho meses. Los plazos se retrasaron, lo que obligó a la administración a acelerar la reforma a la justicia acudiendo al único instrumento constitucional y legal que podía destrabarla: una consulta popular.

Luego de su elección en 2006, la aprobación de la reforma constitucional en 2007, la conformación de una AC favorable a sus intereses y su confirmación en elecciones presidenciales en 2008, el Presidente sabía que podía recurrir al denominado constituyente primario, aunque la reforma entrañara aspectos judiciales que escapaban a la comprensión del común de la gente. De esa forma, surgió la consulta

12 Los magistrados del Tribunal Supremo Electoral se autoproclamaron vocales de la

naciente Corte Constitucional.

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popular del 7 de mayo de 2011, en la que el debate público (interno e internacional) se centró en la reforma a la vigilancia sobre los medios de comunicación, y no tanto en la transformación de la justicia. Era obvio que el primer tema terminaría por opacar el segundo, por el interés de los medios en dicho ámbito. ¿Qué planteaba la consulta popular de mayo de 2011 en cuanto a la reforma de la justicia? Dicho referendo trataba dos cuestiones relativas al tema que causaron controversia, especialmente entre sectores expertos en dicho campo. Lo que la mayoría de críticos argumentaba era que en el Consejo de la Judicatura (encargado de velar por el funcionamiento del concurso para conformar la CNJ) hubiera un representante del Gobierno.

Para los disidentes de esta reforma, se contradecía la independencia de poderes que debía imperar en la transformación de la rama judicial. La consulta constaba de dos preguntas relativas a la justicia, y que se transcriben a continuación: Con la finalidad de superar la crisis de la Función Judicial, ¿está usted de acuerdo en sustituir el Pleno del Consejo de la Judicatura por una Comisión Técnica compuesta por tres delegados designados, uno por el Presidente de la República, uno por la Asamblea Nacional y uno por la Función de Transparencia y Control Social, para que durante un período de 18 meses asuma todas y cada una de las funciones del Consejo de la Judicatura y pueda restructurar el sistema judicial, enmendando la Constitución como lo establece el anexo 4?

Con la finalidad de tener una más eficiente administración del sistema de justicia, ¿está usted de acuerdo en modificar la composición del Consejo de la Judicatura, enmendando la Constitución y reformando el Código Orgánico de la Función Judicial como lo establece el anexo 5?

Aunque se trata de un mecanismo válido en el escenario de una democracia participativa, son varias las críticas que despierta este tipo de consultas.

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Básicamente, existen dos premisas que pueden poner en duda la legitimidad de algunas consultas. Por un lado, no existe claridad con respecto a la afinidad entre lo que, en realidad, el electorado aspira y la pregunta. En algunos casos, los votantes toman las preguntas como una suerte de plebiscito o voto de confianza o de censura sobre el presidente. De esta manera, el fondo de cada pregunta pasa a un segundo plano. Thierry Ménissier plantea una cuestión relevante en este sentido: “¿Cuántos de los votantes del referendo de 1992 leyeron efectivamente el Tratado de Maastricht aceptándolo con conocimiento de causa?”, o “¿cuántos de los que votaron en contra del tratado que establecía una Constitución en Europa en 2005 sabían de qué se trataba exactamente?”.13 (Ménissier 2010). Este razonamiento se podría aplicar al caso de la consulta popular de mayo de 2011 en Ecuador. Claro está, los cuestionamientos de Ménissier no implican que los ciudadanos del común sean seres desprovistos de capacidad de razonamiento político. Únicamente se trata de poner de manifiesto que existen temas que revisten tal complejidad que su comprensión escapa a la mayoría de la sociedad. Tal fenómeno no sólo se presenta en los asuntos jurídicos, sino en todos los campos del conocimiento.

Y por otro lado, recurrir de forma frecuente a consultas populares puede significar una manera de desinstitucionalización. De forma indirecta, esto puede derivar en un debilitamiento de la rendición de cuentas vertical, es decir, del control político formal institucional que se debe ejercer sobre la labor del Ejecutivo.

Luego de la consulta popular, la nueva Corte Nacional de Justicia tomó posesión en enero de 2012 (Hoy 2012). Se trató, sin duda, de una de las victorias políticas de mayor trascendencia para el gobierno de Correa, ya que la reforma a la justicia había sido un tema en el que habían fracasado

13 Traducción libre del autor. En el texto aparece originalmente en francés lo

siguiente: “[…] combien de participants au référendum de 1992 ont effectivement lu le traité de Maastricht et l’ont accepté en connaissance de cause? Et combien encore parmi ceux qui ont refusé le projet de traité établissant une Constitution pour l’Europe de 2005? [...]”.

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sus antecesores, Lucio Gutiérrez y Alfredo Palacio. Además de dicho significado, se debe sumar el hecho de que la reforma a la justicia que establecía una nueva elección de magistrados rompía la hegemonía del Partido Social Cristiano en la materia.

La posesión de los veintiún jueces y juezas de la CNJ que reemplazaron los 31 magistrados de la CSJ ocurrió en medio de la disputa entre Correa y el diario El Universo. El enfrentamiento se dio por los incidentes del 30 de septiembre de 2010, cuando un motín policial fue denunciado por el Gobierno como un golpe de Estado. El hecho provocó tal confusión que hubo acusaciones en contra del Gobierno de haber orquestado el supuesto putsch para generar niveles de cohesión a su alrededor y justificar medidas autoritarias.

En febrero de 2011 el periodista Emilio Palacio publicó un editorial titulado “No a las mentiras”. En él acusaba a Correa de dictador y de haber ordenado “crímenes de lesa humanidad”. Por ello, el Presidente acusó al diario y obtuvo una decisión favorable de la CNJ. Este hecho fue internacionalmente repudiado por organizaciones como la Sociedad Interamericana de Prensa (SIP), Human Rights Watch y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que criticaron que El Universo hubiera recibido una multa de cuarenta millones de dólares y que a tres de sus directivos y a Palacio se les condenara a tres años de prisión (Clarín 2012). El caso se cerró con un perdón de Correa al diario, impulsado en buena medida por la presión internacional, pero con la idea de haber triunfado en un litigio sobre la prensa. La condena contra El Universo dejó la impresión de una función judicial alineada con el Presidente. No obstante, asumir esto como una verdad revelada constituye un error de observación.

La democracia no sólo está basada en la libertad de expresión, sino en la premisa de que ningún ciudadano está por encima de la ley. Sin duda, el caso revelaba una contraposición de dos derechos, al del buen nombre, en lo que tiene que ver con Correa, y al de la libertad de expresión, en cuanto a El Universo. Más allá de la presión internacional sobre Correa, queda la duda sobre los límites que deben existir sobre los medios de comunicación cuando éstos incurren en acusaciones tan

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graves y aparentemente infundadas, como en el caso de aquellas proferidas por Palacio contra Correa.

Lo que se puede resaltar a todas luces es que este tipo de enfrentamientos no permiten analizar la reforma, porque el grado de polarización es tan alto que no se pueden observar los hechos sin categorías que sugieran maniqueísmos. Esta circunstancia plantea un reto de envergadura para estudiantes e investigadores que quieran tratar el tema de las altas Cortes y el sector judicial en general, y la consolidación democrática en Estados que enfrenten altos niveles de división social-política. El caso ecuatoriano es fiel testimonio de ello a lo largo de las tres reformas en cuestión.

Conclusiones En el artículo se pudo comprobar que efectivamente existe una relación entre la reforma a la función judicial y la consolidación democrática en Ecuador, variables de la propuesta metodológica y en consonancia con la hipótesis de trabajo inicial. El aparato judicial aparece como un campo de resolución de disputas entre los diferentes actores políticos del sistema y como un ámbito de legitimación de la denominada Revolución Ciudadana. Resulta paradójico, pero con Correa existe una continuación del papel de las Cortes en este sentido, que se había iniciado desde las primeras reformas, en 1984. La principal ruptura o innovación consiste en la participación ciudadana en el proceso de designación de magistrados.

Uno de los elementos centrales de la democracia moderna es la separación de poderes y la independencia del poder judicial. A esto se le deben sumar el control de constitucionalidad y la supremacía de dicha Carta Magna como garante del Estado de derecho y de la integridad del orden jurídico. América Latina, y en particular los Estados andinos, han pasado por una época de cambios marcados por el denominado neoconstitucionalismo, que le imprime valores al régimen político por encima de la instalación de un orden jurídico, como en el pasado. Dicho de otro modo, las Constituciones han dejado de ser una forma de ordenar el sistema político, para preconizar valores sobre cómo deben funcionar el Estado y la sociedad. Sin duda, esto se ha producido porque la dicotomía

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Estado y sociedad, cada vez más en desuso (Bobbio 2000, 41), debe ser reemplazada por una ciudadanía que se apropie de la institucionalidad.

En este orden de ideas, resulta imprescindible que las Cortes gocen de independencia o autonomía frente al Ejecutivo y al Legislativo. En Ecuador, desde el restablecimiento de la democracia en 1979, las Cortes habían sido un instrumento de partidos políticos tradicionales, en particular del PSC. En los intentos pasados de reforma a la justicia quedó en evidencia esta dinámica.

A su vez, el poder muchas veces extralimitado del Congreso, utilizado por los partidos políticos tradicionales para dilatar/bloquear reformas que amenazaran sus intereses aprovechando vacíos constitucionales (véase la destitución de Bucaram), confirmó una lógica que ha obstruido la consolidación democrática. Se puede decir en concreto, a partir del caso ecuatoriano, que la politización de las altas Cortes ha obstruido la profundización de la democracia. Esto es visible en las crisis que condujeron a la salida de Abdalá Bucaram, en 1997, y de Lucio Gutiérrez, en 2005.

Las reformas emprendidas por Rafael Correa en el marco de la nueva Constitución y de la consulta de 2011 son apenas el comienzo de una serie de transformaciones que requieren perspectiva para ser analizadas. No obstante, existen elementos que ponen en duda su legitimidad, y otros que auguran una contribución de las reformas a la consolidación democrática. Esta ambigüedad ilustra cuán complejo es evaluar el impacto de estas reformas a la rama judicial y su incidencia en la consolidación democrática.

El hecho de impulsar la reforma a la justicia por una consulta popular denota una desinstitucionalización riesgosa para la democracia, en cuanto al proceso indispensable de rendición de cuentas horizontal. A su vez, la legislación mediante el constituyente primario puede conducir a un fortalecimiento del poder ejecutivo, en detrimento de las otras ramas. Esta tendencia, presente en los últimos años en varios Estados de la región Andina, puede poner en riesgo la democracia o debilitar su calidad. Sin embargo, el hecho de haber seleccionado veintiún magistrados por concurso constituye un avance en materia de meritocracia en la justicia ecuatoriana. Idea que sin duda establece

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una saludable novedad para la administración de justicia y, por ende, para la consolidación democrática. ¿De qué depende el éxito de la reforma a la justicia, con miras a la consolidación democrática? La única manera de mantener un equilibrio de poderes que permita gestar cambios dentro del orden constitucional, sin permitir el monopolio de partidos, ni del Ejecutivo o el Legislativo, consiste en dotar al régimen con mecanismos de control ciudadano. Sólo se podrá consolidar la función judicial con mecanismos claros de rendición de cuentas horizontal (O’Donnell 1996, 44).

Esto quiere decir que los procesos de selección deben ser transparentes y existir mecanismos para que la ciudadanía sepa sobre la imparcialidad e independencia de la rama judicial.

La idea es evitar así que se den decisiones por fuera de la constitución o de la ley, así se amparen en el constituyente primario, como ha ocurrido en el pasado reciente. Este control ciudadano sistemático o espontáneo puede garantizar que el trabajo de las altas Cortes no se dé en función del presidente sino del sistema político, y la consolidación democrática.

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Instituciones informales y criterios de selección de los magistrados de la Corte Constitucional colombiana en el Senado (1992-2009) Resumen Los nombramientos judiciales son procesos políticos que no sólo se definen por las reglas formales, sino también por los desarrollos y prácticas informales. Este artículo se pregunta por qué se eligen ciertos candidatos, y no otros, como magistrados de la Corte Constitucional en el Senado, desde 1992 hasta 2009. Con base en la triangulación de diferentes fuentes de información, se pudo identificar que, tal como sucede en Estados Unidos, los nombramientos de los jueces están dominados por consideraciones ideológicas y políticas, y en algunos casos, por otros criterios, tales como características sociodemográficas y cualificaciones profesionales. El hallazgo central es que el cabildeo directo realizado por los candidatos, e indirecto, mediante el padrinazgo político, son los factores con mayor incidencia. A partir del análisis cuantitativo y cualitativo, se argumenta que el cabildeo es una institución informal determinante en la elección de los magistrados de la Corte Constitucional porque es una condición necesaria, la regla de entrada, para que los demás criterios interactúen en la decisión final de los senadores.

Palabras clave nombramiento judicial • selección de jueces • Corte Constitucional • lobby • instituciones informales

“If You Do Not Go to the Senate, You Will Never Be a Judge” Informal Institutions and Selection Criteria for Judges of the Constitutional Court in the Colombian Senate (1992-2009) Abstract Judicial appointments are political processes shaped by both formal and informal practices. This article asks why certain candidates are elected as judges to the High Courts while others are not. More specifically, what have been the criteria in the election of judges to the Colombian Constitutional Court in the Senate, from 1992 to 2009. Using qualitative and quantitative analysis, I argue that, like in the United States, ideological and political considerations guide the appointment of these Judges. Other criteria, like their demographic characteristics or their professional qualifications, also play a role. Nonetheless, the main finding is that lobbying directly by candidates or through a political promoter is a determinant informal institution in the selection of the Judges of the Constitutional Court. It is a necessary condition for the other aspects to come together in the final senatorial choice.

Keywords judicial appointments • judicial selection • Constitutional Court • lobby • informal institutions

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Ana María Montoya es politóloga y magíster en Ciencia Política de la Universidad de los Andes. Actualmente se desempeña como asistente de investigación del Proyecto de Opinión Pública de América Latina (LAPOP) de la Universidad de Vanderbilt, en Nashville (TN).

Recibido: 18 de enero de 2013 Modificado: 19 de agosto de 2013 Aprobado: 28 de agosto de 2013 DOI: http://dx.doi.org/10.7440/colombiaint79.2013.06 Este artículo presenta los principales hallazgos de mi tesis de grado para optar al título de magíster en Ciencia Política de la Universidad de los Andes. En 2012 recibió el premio de la Fundación Kettering al estudio de la democracia. La idea de investigar los nombramientos judiciales de la Corte Constitucional nació a partir de conversaciones con Fátima Esparza, que aprovecho para decir que su claridad y agudeza no dejan de asombrarme. Después se nutrió de discusiones del Grupo de Cortes y Política dirigido por Juan Carlos Rodríguez Raga. A él, mi director y mentor, le agradezco muy especialmente a mis lectores Antonio Barreto y Julio Ríos Figueroa.

A todos ellos mi enorme agradecimiento por sus valiosos aportes y agudas observaciones, que sin duda contribuyeron a afinar el argumento que aquí se presenta.

También agradezco a los evaluadores anónimos y a los editores de la revista por sus oportunos comentarios y sugerencias. Los errores y omisiones que pueda presentar el texto son responsabilidad mía.

“Si no vas al Senado, no te eligen magistrado”.

Instituciones informales y criterios de selección de los magistrados de la Corte Constitucional colombiana en el Senado (1992-2009) Ana María Montoya Universidad de Vanderbilt

Introducción Hasta hace poco el nombramiento de los jueces raramente era objeto de debate político. A excepción de Estados Unidos (Dahl 1957), los jueces se concebían como funcionarios públicos expertos en asuntos jurídicos, más que como pertenecientes a una rama del poder público. Sin embargo, en los últimos años, la expansión global del poder judicial ha aumentado el interés público en quiénes y cómo se escogen los jueces (Tate y Vallinder 1995; Malleson y Russell 2006). Esto se debe a que hoy el poder judicial ocupa un papel central en la política y en la toma de decisiones. Cada vez es más frecuente que los jueces controlen el ejercicio del poder de los funcionarios de elección popular y decidan sobre los principales asuntos políticos. Esta judicialización de la política, como también se le ha llamado, entraña una politización de la justicia que puede terminar afectando su independencia (Uprimny 2004). Es decir, si los jueces tratan de limitar el alcance de las acciones de los políticos, esos mismos políticos buscarán

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limitar el poder de las Cortes, mediante reformas a la justicia o el nombramiento de los jueces (Ferejohn 2002; Domingo 2004). Así, la independencia judicial, pilar fundamental de la democracia y el Estado de derecho, se puede ver amenazada (Epstein, Knight y Shvetsova 2001).

Colombia se inscribe dentro de esta tendencia global del surgimiento del poder judicial como unas de las instituciones con mayor importancia. La Constitución colombiana, promulgada en 1991, ha sido definida como una constitución progresista y expansiva (Teitel 1997, 214), por el alcance de su rica carta de derechos. Además, provee dos importantes mecanismos judiciales para su protección: la tutela 1 y una Corte Constitucional separada de la Corte Suprema de Justicia 2 (Thushnet 2008; Uprimny y García 2004). La Corte Constitucional se creó con el mandato de velar por la supremacía de la Constitución y la densa carta de derechos. La Corte Constitucional es una de las altas Cortes de la rama judicial, junto con la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.3 Aunque en la práctica es la “cabeza de un sistema mixto de revisión judicial” (Cepeda 2007, 215). Con el nuevo diseño

1 La acción de tutela es el mecanismo que le otorga un verdadero alcance a la

aplicación de la revisión judicial constitucional, en casos individuales específicos, para la protección de los derechos individuales. Este mecanismo de amparo puede ser presentado por cualquier persona, sin necesidad de un abogado, ante cualquier juez del país, para impedir o detener la violación de los derechos protegidos constitucionalmente (Cepeda 2007). Las decisiones de los jueces sobre estos casos de revisión concreta se dan a conocer de forma rápida, en un plazo máximo de diez días, en primera instancia. Esta decisión de tutela individual puede ser apelada ante un juez superior y, en todo caso, revisada por la Corte Constitucional.

2 Crear una corte constitucional separada de la Corte Suprema es una tendencia mundial

que hace parte de la expansión de la revisión constitucional, por cuanto permite que se seleccionen jueces con perfiles más diversos, no necesariamente de carrera judicial, que tengan una visión más proactiva en la defensa de los derechos humanos. Esta separación reconoce el carácter político de la revisión constitucional y justifica que los jueces de la Corte Constitucional sean seleccionados por actores políticos, para otorgarle legitimidad a ésta. De esta forma, esto implica que es más probable que los jueces, al no ser escogidos por los mismos jueces –cooptación–, se involucren en los nuevos modelos de adjudicación constitucional (Ríos Figueroa, Julio 2011).

3 El Consejo de Estado es la versión francesa de la corte administrativa. Se ocupa de

los casos entre el Estado y los ciudadanos relacionados con la responsabilidad estatal.

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institucional, la Corte se impuso como un “superpoder” dentro de la rama judicial (Uprimny 2004) y, en general, frente a las demás ramas del poder público.

En primer lugar, en su calidad de órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, la Corte puede anular las decisiones de los otros jueces (Cepeda 2007). Además, en virtud de la acción pública de inconstitucionalidad y la tutela, cualquier ciudadano puede acceder a la Corte sin necesidad de ser abogado y sin ningún formalismo jurídico.4 Con lo cual se ha facilitado el activismo de la Corte Constitucional, y sus decisiones progresistas se han blindado con la legitimidad de amplios sectores de la ciudadanía (Uprimny 2004; Jacob et al. 1996).

En segundo término, muchos estudios la destacan como un jugador político de peso frente al Legislativo y el Ejecutivo, no sólo por su fuerte contrapeso a las decisiones del Ejecutivo, como el control de estados de excepción (Uprimny 2004), sino también por su activo rol en el diseño de políticas públicas (Clavijo 2001; Amaya 2001; Cárdenas, Junguito y Pachón 2008). Pese a que en muchas oportunidades algunos sectores del Congreso y todos los gobiernos han intentado, hasta ahora sin éxito, reformas constitucionales para limitar el poder de la Corte (Rodríguez Raga 2011), Colombia se considera como un caso atípico de independencia judicial en América Latina (Couso 2004).

Entonces, si el nombramiento de los jueces es una de las características institucionales que asegura la independencia y Colombia es un caso atípico de independencia, vale la pena preguntarse: ¿por qué es importante estudiar el proceso de selección judicial, particularmente en el caso colombiano? Aunque se conocen las reglas formales que regulan el nombramiento, poco sabemos de las dinámicas y los criterios informales con los que se escogen los jueces. Y en últimas, la legitimidad política de los tribunales constitucionales, creados por fuera de la rama judicial, depende en parte del mecanismo de elección de sus

4 Y, como se ha demostrado en estudios judiciales comparados, a mayores posibi-

lidades de acceso a las Cortes, mayor influencia de los tribunales en la política nacional (Jacob et al. 1996, 396).

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jueces (Gibson y Caldeira 2009); de este modo, el nombramiento de los jueces va más allá de la independencia judicial.

Como se ha demostrado en estudios comparativos, en los diseños institucionales relacionados con la selección de los jueces existe una tensión entre independencia judicial y rendición de cuentas (Epstein, Knight y Shvetsova 2001). Así, por un lado, en los países en los que las altas Cortes son nombradas por medio de un sistema de cooptación, la independencia judicial se fortalece minando la rendición de cuentas. Por otro lado, en los países en los que participan órganos políticos se fortalece la rendición de cuentas debilitando la independencia judicial (Garoupa y Ginsburg 2009). En el caso colombiano, la Corte Constitucional es elegida por el Senado de la República, de ternas que envían el Presidente, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.5 Cada órgano envía tres ternas. Como se puede observar, el mecanismo de elección de los magistrados6 de la Corte Constitucional busca fortalecer la legitimidad política de la Corte mediante una elección democrática indirecta, es decir, a través de los senadores, elegidos popularmente por votación nacional, en contraste con el período anterior, en el que la Corte Suprema de Justicia, encargada de la revisión judicial, era elegida por cooptación y con un requisito de paridad política heredado del Frente Nacional.

Cada vez más aumentan las presiones por lograr un balance entre estos dos ideales normativos. La naturaleza de estas presiones varía de acuerdo con el alcance de la judicialización política de cada contexto (Malleson y Russell 2006). Las democracias en transición están interesadas en fortalecer la independencia judicial, mientras que en las democracias liberales

5 Este mecanismo de selección está consagrado en el artículo 239 de la

Constitución, el artículo 44 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (270 de 1996) y el artículo 317 de la Ley 5 de 1992, 6 Para ser magistrado de la Corte Constitucional, según lo dispuesto por el artículo

231 de la Constitución. Política, se requiere: 1) ser ciudadano de nacimiento y en ejercicio; 2) ser abogado; 3) no haber sido condenado, por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, salvo por delitos culposos o políticos, y 4) haber desempeñado por 10 años cargos en la rama judicial, sin que se requiera pertenecer a ella, o en el Ministerio Público, o haber ejercido por dicho lapso y con buen crédito la profesión de abogado o la cátedra en universidades reconocidas oficialmente, en disciplinas jurídicas.

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consolidadas y con un activismo judicial ampliamente desarrollado, las demandas sociales se inclinan por una mayor rendición de cuentas. El caso de la Corte Constitucional colombiana se inscribe en esta última descripción. Por cuanto –dados su bien merecida reputación de Corte independiente y su activismo progresista (Rodríguez Raga 2011; Uprimny y García 2004)– las críticas al mecanismo de selección se han desplazado hacia una mayor transparencia y rendición de cuentas.

Así, en las últimas elecciones de magistrados en 2008 y en 2009, una organización no gubernamental –Elección Visible, conformada por una alianza de varias organizaciones– condujo un proceso de observación y transparencia ante los órganos nominadores y el Senado, para que rindieran cuentas sobre los procesos de preselección y los criterios de elección. Aunque este interés por una mayor transparencia del proceso también respondió a una preocupación por la independencia judicial ante un posible tercer mandato del presidente Álvaro Uribe Vélez y la excesiva influencia tanto por su poder nominador como por el respaldo de su coalición en el Senado para elegir magistrados de otras ternas afines políticamente a su gobierno. En este contexto se enmarcan los únicos estudios sobre el proceso de selección de los jueces de la Corte Constitucional (Lamprea 2010; Rubiano 2009).

Este artículo pretende contribuir a la subdisciplina de la ciencia política que estudia el poder judicial, describiendo el proceso político de la selección de los jueces en el Senado para explicar por qué se seleccionan ciertos candidatos como magistrados de las altas Cortes, y no otros. De una forma exploratoria, esta investigación intenta establecer cuáles son los criterios que inciden en el proceso de elección de los magistrados de la Corte Constitucional, desde sus primeras elecciones en 1992 hasta las elecciones en 2009.7

7 Esta investigación excluyó a la Corte de transición que sesionó de 1991 a 1992,

por cuanto fue elegida con otro procedimiento. También es importante notar que este trabajo se llevó a cabo antes de la elección del magistrado de la Corte Constitucional para reemplazar a Juan Carlos Henao en 2012, ante su renuncia anticipada al cumplimiento del período fijo de ocho años.

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Después de explicar brevemente la metodología y la naturaleza de los datos, se expone la teoría de los factores que han influido en la elección de los magistrados en la Corte Suprema de Justicia en Estados Unidos.

Seguidamente, se presentan los resultados, y se profundiza en el principal hallazgo, a la luz de la teoría de las instituciones informales. Por último, el artículo cierra con algunas consideraciones finales.

1. Datos y metodología Este trabajo se basa en la triangulación de diferentes fuentes primarias (Bericat, 1998). Se hicieron entrevistas semiestructuradas8 a los candidatos a la Corte Constitucional, a 14 candidatos no elegidos y a 6 candidatos elegidos; entrevistas a senadores que participaron en varias elecciones; una revisión de prensa de varios medios escritos desde 1992 hasta 2009; y el análisis de contenido de fuentes primarias oficiales, como las de la Gaceta del Congreso, concretamente las Actas de Plenaria de cada una de las elecciones. A partir de las hojas de vidas publicadas en esta Gaceta, se construyó una base de datos original9 sobre el perfil de los candidatos a magistrados de la Corte Constitucional. Además, se intentó

8 Resulta pertinente aclarar que en la presentación de los resultados, para cumplir con

el compromiso de la confidencialidad, después de cada cita se pondrá una notación convencional con la que se identifique si es un candidato elegido (CE1) o un candidato no elegido como magistrado (CNE1), seguida de números. Ahora bien, también utilizaré los adjetivos en masculino, para que el género no sea una de las características que pueda revelar la identidad del entrevistado, con la excepción de lo utilizado en la explicación de la influencia del género como criterio de elección.

9 Se tomó como modelo el libro de códigos diseñado por el grupo de investigación de

la Universidad de los Andes, Cortes y Política, sobre los perfiles de los magistrados de la Corte Constitucional, con información relacionada con la experiencia profesional previa. Y se amplió a todos los candidatos a magistrados, se incluyeron nuevas categorías de análisis, así como la evidencia obtenida de las fuentes explicadas arriba, especialmente de las hojas de vida contenidas en la Gaceta. Las variables que se codificaron están relacionadas con la información correspondiente al nivel de estudios, los diferentes cargos laborales en su experiencia profesional, el último cargo en el momento de la elección, las áreas de especialización del derecho, la edad, el municipio y departamento de nacimiento. Asimismo, se incluye información que describe cada uno de los procesos de elección, tales como las fechas de nominación y elección en el Senado, el nominador, los votos obtenidos, si presentó una audiencia pública ante el Senado, si su hoja de vida se encuentra en una fuente oficial.

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codificar a partir de la revisión de prensa la información por candidato, con respecto a su afiliación partidista y su ideología. En definitiva, la base de datos tiene un total de 82 observaciones, que corresponden a los 82 candidatos a magistrados de las 27 ternas que hasta ahora se han presentado para conformar la Corte Constitucional.

2. La política de los nombramientos judiciales Desde la década de los noventa, los estudios sobre el poder judicial han aumentado significativamente en América Latina (Kapiszewski y Taylor 2008).10 A excepción de Estados Unidos, esta rama del poder público no se percibía como parte de la arena propiamente política; al contrario, los jueces se consideraban como actores irrelevantes, sin poder, provincianos, dependientes (Hemlke y Ríos Figueroa 2011, 4).

En contraste, el nombramiento de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia estadounidense siempre se ha reconocido como un proceso político contencioso, en el que el rol de la ideología y el partidismo es determinante (Epstein y Segal 2005). Esto no sólo se debe a la participación de actores políticos clave como el Presidente y el Senado en la nominación y confirmación de los candidatos, respectivamente; se debe sobre todo al reconocimiento de los jueces como actores políticos. Si las decisiones de los jueces reflejaran sólo la imparcialidad de la ley o principio neutrales, los presidentes no estarían tan interesados en determinar quién se sienta en la rama judicial (Epstein y Segal 2005, 3).

3. Criterios de selección de los jueces de la Corte Suprema de Estados Unidos De esta manera, la selección de los jueces ha sido un objeto de estudio central dentro de la agenda de investigación sobre el poder

10 En el juicioso estado del arte de los estudios sobre el poder judicial en América

Latina realizado por Kapiszewski y Taylor se muestra el reciente interés en este campo de estudio. También se muestra cómo la agenda de investigación en la región ha estado dominada por la preocupación respecto a la independencia judicial. Los escasos estudios que incluyen la selección judicial lo hacen como un factor independiente, y no como el objeto de estudio central.

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judicial en la ciencia política norteamericana. 11 En el comienzo, los primeros estudios que buscaron establecer cuáles eran los criterios que determinaban la selección de los jueces se limitaron al proceso de nominación, mostrando cómo todos los presidentes han intentado influir en la composición de la Corte Suprema de Justicia mediante el nombramiento de jueces afines a su ideología y sus intereses partidistas (Hulbary y Walker 1980; Goldman 1997). No obstante, las investigaciones más recientes han reivindicado el papel del Senado norteamericano en la selección de los jueces, por cuanto el Presidente anticipa y tiene en cuenta las preferencias del Senado para hacer sus nominaciones (Morasky y Shipan 1999; Segal et al. 2000; Rohde y Shepsle 2007). Además, para los senadores también es importante la selección de los jueces, ya que, al igual que el Presidente, ellos tienen sus propias consideraciones políticas, como mantener las posibilidades de reelección (Epstein y Segal 2005, 21).

Dentro de la extensa literatura sobre la selección de jueces en Estados Unidos, se puede identificar un consenso en los criterios que influyen tanto en la nominación como en la confirmación de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia (Segal 1987; Segal y Cameron 1992; Ruckman 1993; Morasky y Shipan 1999; Yalof 1999; Rohde y Shepsle 2007; Shipan 2008). De acuerdo con William Hulbary y Thomas Walker (1980), las consideraciones que los presidentes han tenido en la selección de los jueces se pueden agrupar en tres grandes categorías: criterio tradicional, criterio político y cualificaciones profesionales. El criterio tradicional se refiere a que los presidentes escogen sus nominados a la Corte Suprema de Justicia

11 Esta investigación centra su atención en el caso de la Corte Suprema de

Justicia, no sólo por el desarrollo avanzado de la literatura del poder judicial desde 1950 en la ciencia política americana, sino también porque parte del supuesto de que se puede comparar con el caso colombiano, por cuanto en ambos países la elección de los magistrados consta de dos etapas: 1) nominación por parte del Presidente y 2) confirmación en el Senado. Sin embargo, para estudios sobre el proceso de elección de jueces en otros países, veáse Malleson y Russell (2006).

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con base en una representación de los diferentes estados dentro de la Corte, así como una representación de confesiones religiosas y, por último, la edad del candidato. El criterio político está relacionado con el hecho de que el candidato pertenezca o no al mismo partido político del Presidente, si con su selección el Presidente paga alguna deuda política con sus electores o si puede mejorar el ambiente político con la nominación. Por último, el tercer criterio tiene que ver con las cualificaciones profesionales. Éstas se miden observando los perfiles de los candidatos, sus credenciales como académicos, su récord en el servicio público y su experiencia anterior en la rama judicial (Hulbary y Walker 1980, 185-186). Aunque este trabajo es uno de los más sistemáticos en organizar los factores que inciden en categorías grandes de criterios, todavía parte de la idea de que la figura central en el proceso de selección es el Presidente, por cuanto determina qué intereses logran representación dentro de la Corte (Hulbary y Walker 1980, 196).

Por el contrario, investigaciones más recientes muestran que existe una correspondencia entre los criterios que utilizan los presidentes para nominar sus candidatos y los que utiliza el Senado para confirmarlos. Así, de acuerdo con Epstein y Segal (2005), también en la confirmación inciden criterios que apuntan a lograr una representación en cuanto a religión, región, género, y una edad aceptable, y además, la influencia de criterios políticos, ideológicos, y las cualificaciones profesionales de los candidatos.12 Como se puede observar, los autores separan la afiliación partidista

12 A partir de los editoriales de los periódicos y los reportes de evaluación de

grupos de interés, los americanos se forman percepciones sobre las cualificaciones de los nominados a la Corte Suprema de Justicia. Esas percepciones también afectan la opinión sobre si los senadores deberían votar o no por determinados candidatos. Epstein y Segal (2005) recolectaron las votaciones de cada senador para las confirmaciones de los jueces de la Corte Suprema de Justicia (en total, 2.451 votos), y luego analizaron los editoriales de periódicos donde se evaluaban los méritos de los nominados. Con esto, los autores comprobaron que los senadores casi siempre votan por candidatos percibidos como altamente calificados (2005, 102-103).

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de la ideología, en la medida en que advierten que en muchos casos el partidismo no se traduce en una compatibilidad ideológica.13

4. Instituciones informales en los nombramientos judiciales La mayoría de los estudios se han concentrado en el resultado, más que en el proceso (Guliuzza, Reagan y Barrett 1994). Así, el foco se ha dado sobre el resultado final, es decir, si el candidato nominado por el Presidente fue confirmado o rechazado por el Senado, y sus implicaciones para comprender la relaciones entre el Ejecutivo y Legislativo, y hasta qué punto la rama judicial es independiente de éstos. En contraste, este artículo asume los nombramientos judiciales como procesos políticos que deben ser analizados en su dinámica interna, y no solamente los resultados finales que conllevan. Esta aproximación permite ir más allá de las instituciones formales e incluir los desarrollos y prácticas informales como determinantes de la selección judicial (Kahn 1993; Epstein y Segal 2005).

Recientemente se ha comprobado en la literatura especializada, tanto en Estados Unidos como en América Latina, que la brecha entre las reglas formales e informales en los nombramientos judiciales afecta el grado de independencia judicial de un país. Rebecca Bill Chávez (2003) muestra cómo en sistemas ultrapresidencialistas como el argentino, los vacíos que dejan las reglas formales –como falta de precisión del número de jueces– se llenan con prácticas informales que le permiten al Ejecutivo controlar las Cortes minando las garantías formales de independencia judicial.

A diferencia de esta perspectiva, una línea de investigación reciente ha mostrado que los efectos de las instituciones informales no necesariamente tienen que ser negativos en la democracia. Aunque

13 De hecho, en muchas elecciones la ideología ha prevalecido sobre el partidismo.

En 1968, los demócratas conservadores hicieron al lado la lealtad con su partido y se unieron con los republicanos para bloquear el nombramiento del juez liberal Abe Fortas para el cargo de Presidente de la Corte Suprema de Justicia. Del mismo modo, ocurrió con el rechazo del candidato conservador Robert H. Bork, nominado por Ronald Reagan, después de que los republicanos más liberales votaran en contra (Epstein y Segal 2005, 2).

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normalmente, cuando se habla de instituciones informales, se suelen asociar con fenómenos ilegales y particularistas como la corrupción o el clientelismo, Steve Levitsky y Gretchen Helmke desarrollaron una tipología de instituciones informales en la que explican cómo las instituciones informales interactúan de diversas maneras con las instituciones formales, y, por lo tanto, tienen efectos diferentes en la calidad de la democracia. Así, las primeras pueden reforzar, subvertir, competir e incluso reemplazar las reglas y los procedimientos de las democracias.14 Con base en los trabajos de Guillermo O’Donnell y Douglas North, los autores definen las instituciones informales como “reglas y procedimientos creados, comunicados y reforzados fuera de los canales sancionados oficialmente, y con frecuencia son igual de importantes que sus contrapartes formales en la estructuración de las reglas de juego” (Helmke y Levitsky 2006, 9). Para estos autores, el análisis de las instituciones democráticas que se focaliza exclusivamente en reglas formales tiene una imagen incompleta sobre cómo funciona la política.

Aunque, en principio, cuando se habla de instituciones informales, se corre el riesgo de no poderlo detectar rápidamente porque es un concepto ambiguo, los autores trataron de ofrecer una definición que capte el universo de las reglas informales tanto como sea posible, pero que también sea lo suficientemente estrecha como para distinguir reglas formales de otras, de la cultura y de otros fenómenos informales. Una distinción clave es que, aunque son reglas socialmente compartidas, usualmente no están escritas y son sancionadas fuera de los canales oficiales. Este último punto introduce el elemento clave, y es que las

14 La interacción entre las instituciones formales e informales se clasifica de

acuerdo con el grado de convergencia y divergencia. Es decir, si las reglas informales producen un resultado sustantivamente similar o diferente del esperado a uno que estrictamente se adhiera a las reglas formales. Este artículo tiene como objeto identificar las instituciones informales en los nombramientos de los magistrados de la Corte Constitucional, a partir de la conceptualización de las instituciones informales; por tanto, no pretende evaluar los efectos de éstas con respecto a las instituciones formales.

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instituciones informales deben hacerse cumplir de alguna manera, y, por tanto, generan alguna sanción por su incumplimiento. En otras palabras, los actores deben creer que romper las reglas conlleva alguna forma de sanción creíble.

Ahora bien, frente a qué no son las instituciones informales, es importante tener en cuenta que éstas no necesariamente son ilegales.

Además, aunque en muchas ocasiones muchas instituciones formales no son efectivas, la debilidad institucional no implica la presencia de instituciones informales. Por otro lado, los autores explican que aunque el límite en el que la cultura termina y las instituciones informales empiezan puede ser difícil de discernir, las instituciones informales se tienen que distinguir como expectativas compartidas, más que como valores compartidos.

Hasta aquí se presentaron los criterios de selección de jueces que la literatura especializada en el estudio del poder judicial ha identificado para el caso de Estados Unidos. Además de estos criterios, también se tuvo en cuenta la reciente línea teórica de la política latinoamericana sobre instituciones informales, con el fin de entender el proceso de nombramiento de los jueces constitucionales en Colombia. Con base en ambas perspectivas, se presentan los siguientes resultados.

5. Resultados a. Criterios de selección de los magistrados de la Corte Constitucional colombiana en el Senado (1992-2009) Sin duda, los nombramientos judiciales son procesos políticos de gran relevancia que no sólo están definidos por reglas escritas y procedimientos establecidos, sino también por reglas informales que se crean con el tiempo y al final terminan definiéndolos. A partir de estos desarrollos y prácticas informales también se pueden identificar los determinantes de la selección de los jueces (Kahn 1993; Epstein y Segal 2005). Por esta razón, el objetivo de esta investigación fue intentar establecer los criterios de selección que influyen para que un candidato sea elegido como magistrado de la Corte Constitucional,

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desde 1992 hasta 2009. A partir de la literatura especializada de selección judicial, en su mayoría producida para el caso de Estados Unidos, esta investigación exploró cuáles de los criterios de selección de los jueces de la Cortes Suprema de Justicia estadounidense viajaban y se podían exportar para la explicación de la selección de los jueces constitucionales en Colombia. Con base en la triangulación de diferentes fuentes de información, se pudo identificar que, de la misma forma como sucede en Estados Unidos, los nombramientos de los jueces también están dominados por preocupaciones ideológicas y políticas, e incluso, en algunos casos inciden otras consideraciones como las características sociodemográficas, y por supuesto, las cualificaciones y méritos profesionales. b. Criterios sociodemográficos15 Tanto en la nominación de las ternas como en el proceso de elección de los magistrados en el Senado, se puede identificar que las características de los candidatos, tales como la edad, la religión, el género y la región de procedencia, son criterios que influyen en la selección de los jueces.

Edad Como se pudo observar en los requisitos para ser magistrado, la Constitución no establece una edad mínima para ser nombrado juez de la República. Además, como sólo se exigen diez años de experiencia profesional, se pueden nominar sin problema candidatos jóvenes.

Este trabajo no encontró en la evidencia cualitativa que la edad sea un criterio determinante en la elección. Probablemente, esto se podría relacionar con que la duración del cargo de los magistrados de la Corte Constitucional sólo es de ocho años, y al no ser vitalicio, como

15 Aunque en la literatura, para el caso estadounidense, a esta gran categoría de

criterios se ha llamado criterio tradicional (Hulbary y Walker 1980), en este trabajo se prefirió nombrarla como criterio sociodemográfico, porque es un título más intuitivo que describe mejor los criterios que el adjetivo “tradicional”.

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en Estados Unidos, no hay un mayor interés en asegurar una suerte de legado ideológico dentro de la Corte. Sin embargo, cuando se les preguntó a los entrevistados qué cambios sería pertinente introducir al mecanismo de selección, la mayoría de candidatos, tanto elegidos como no elegidos, indicaron que pondrían un mínimo de edad, bajo el entendido de que una magistratura de una alta Corte debe ser la culminación de la carrera profesional, y no el inicio. A partir de la información de la base de datos, se calculó la edad de 66 candidatos16 en el momento de su elección, para mostrar la distribución según la edad. La media de edad para los elegidos es de 49,7, y la de los no elegidos es de 52,4, y para toda la muestra es de 51,38. Así, los candidatos elegidos son ligeramente más jóvenes que los no elegidos, y su dispersión es muy similar. Para comprobar si la diferencia de la edad entre los elegidos y los no elegidos es estadísticamente significativa se utilizó una prueba t de diferencia de medias, para probar la hipótesis de que la media de edad de los elegidos es menor que la de los no elegidos. Usando un nivel de confianza del 95%, la prueba t de una cola no permite rechazar la hipótesis nula, por lo que no existen diferencias en la edad.

Religión Con respecto a la importancia de la religión como criterio de elección de los magistrados de la Corte Constitucional, no se puede determinar qué tanto influye, en la medida en que no hay variación suficiente entre los candidatos; se parte del supuesto de que son católicos, al menos en su origen, dado que el catolicismo es la religión predominante de Colombia. Dentro de los perfiles construidos por la prensa en las elecciones, normalmente no se ha enfatizado en la religión de los candidatos. Sin embargo, en las elecciones de 2000, y en las más recientes en 2008, existe evidencia en la prensa de que la Iglesia católica intentó hacer cabildeo por unos candidatos con posturas afines

16 No fue posible conseguir los datos de los candidatos restantes.

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respecto a temas como el aborto o la eutanasia. En el año 2000, por ejemplo, algunos congresistas, como José Renán Trujillo, solicitaron a sus colegas votar por la abogada Myriam Hoyos, quien, según los mismos senadores, tenía el respaldo de varios jerarcas de la Iglesia, entre ellos monseñor Pedro Rubiano.17 Género Ahora bien, el género es otra consideración dentro de los criterios sociodemográficos que incide negativamente en la selección de jueces en el caso colombiano. A partir de la información recolectada, se evidencia que ser mujer es un factor que disminuye las posibilidades de ser elegido como juez constitucional. Como lo muestra la tabla 1, sólo el 7% del total de los candidatos elegidos como magistrados de la Corte Constitucional han sido mujeres. En toda la historia de la Corte Constitucional, desde 1992, apenas se han escogido 2 mujeres, de 27 magistrados en total.

Tabla 1. Distribución por género de los candidatos a magistrados de la Corte Constitucional, 1992-2009 GÉNERO

NO ELEGIDO

ELEGIDO

TOTAL

Hombre

74,07%

92,59%

80,25%

Mujer

25,93%

7,41%

19,75%

Fuente: elaboración propia a partir de la base de datos original de esta investigación.

17 Ver Liberales definen posición, en: Archivo El Tiempo, 28 de noviembre de 2000.

http://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-1285058 Del mismo modo, de acuerdo con la investigación de Sebastián Rubiano, para las elecciones de 2007 y 2009, Luis Murillo fue enviado por la Presidencia de la República y pertenecía a la curia papal. Este sujeto se dedicó a indagar sobre las posturas morales y políticas de los candidatos –en temas como aborto o derechos para parejas del mismo sexo–, e incluso promovió campañas desfavorables contra aquellos que no representaban la fe católica (Rubiano 2009, 130).

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Región Finalmente, el último subcriterio es la región de procedencia de los candidatos. Éste definitivamente sí es un criterio que influye en el proceso de elección de los magistrados de la Corte Constitucional dentro del Senado. Sin duda, esta incidencia se debe a la naturaleza regional del Senado colombiano.

Pues aunque el Senado es elegido por circunscripción nacional, se ha demostrado que incluso después de la Constitución de 1991 sigue siendo un órgano político en el que las facciones regionales tienen un peso importante, al punto que se le ha llamado un Congreso “parroquial” (Archer y Shugart 1997). De hecho, algunos candidatos entrevistados indicaron que en algunas ternas este criterio regional influyó desde la nominación y, por ende, también determinó el proceso de elección en el Senado. Si se comparan las percepciones entre los candidatos elegidos y no elegidos, la influencia de la región como criterio de elección dentro del Senado nunca se puso en duda. Particularmente para los candidatos elegidos, la región sí había jugado a su favor en sus elecciones. Uno de los entrevistados indicó que los lazos sociales originados alrededor del origen regional fueron determinantes para que hubiera resultado magistrado de la Corte Constitucional: “naturalmente, el nombre mío tenía mucha resonancia en el sur de Colombia; fue el senador X, de mi misma región y amigo de la familia, el que digamos fue muy activo, hablando con otros parlamentarios para apoyar mi nombre” (CE1).

La tabla 2 muestra la distribución regional entre elegidos y no elegidos.

La región con una mayor proporción de elegidos es la del interior. Aun así, el interior es la mayor proporción de no elegidos.

Tabla 2. La distribución regional entre elegidos y no elegidos REGIÓN

NO ELEGIDO

ELEGIDO

TOTAL

Paisa

11,11%

14,81%

12,35%

Caribe

16,67%

18,52%

17,28%

Pacífica

11,11%

7,41%

9,88%

Interior

61,11%

59,26%

60,49%

Fuente: elaboración propia a partir de la base de datos original de esta investigación.

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Criterio político En el caso colombiano, como se ha demostrado en estudios anteriores sobre la elección de los magistrados de la Corte Constitucional (Lamprea 2010; Rubiano 2009), los factores políticos como la afiliación partidista del candidato tienen un papel clave en la elección de los jueces del alto tribunal constitucional. En las primeras elecciones, en 1992, la identificación partidista del candidato fue determinante, especialmente en la etapa de la nominación, para la elección de los magistrados de la primera Corte, por cuanto se debía cumplir con el mandato expreso en la Asamblea Nacional Constituyente de que la Corte Constitucional debía reflejar la composición partidista del Senado. Así, se nominaron ternas liberales, conservadoras y mixtas.18 Recientemente, ante la crisis de representación, manifestada por el debilitamiento de los partidos tradicionales, la incidencia de este criterio se ha desdibujado en gran medida en las elecciones de los magistrados constitucionales (Mainwaring et al. 2006).

Criterio ideológico La ideología19 sí desempeña un papel central en los resultados del proceso político de la elección de jueces. Es importante por cuanto cada vez, por

18 Esta información se encuentra explícita en los perfiles de la Gaceta. A partir de la base

de datos que se construyó en esta investigación, se pudo identificar que si bien esta regla informal acordada en la Asamblea Nacional Constituyente se fue desdibujando después de la elección de la primera Corte, el Consejo de Estado es el único nominador que ha cumplido con esta regla informal desde 1992 hasta las elecciones de 2009.

19 Este artículo parte de la ideología como una definición multidimensional que se puede

dividir entre una dimensión económica y una dimensión social/moral. La primera va desde una postura de izquierda a favor del intervencionismo del Estado en la actividad económica hasta la postura de derecha más liberal en materia económica que apoya el retiro del Estado. La segunda dimensión incluye actitudes relacionadas con aspectos sociales o morales, que va desde posiciones conservadoras hasta progresistas o liberales a favor de temas como el aborto, la eutanasia, etcétera. Además de estas dimensiones, para el caso de los jueces y los abogados en general, es importante incluir la filosofía judicial con respecto al tipo de interpretación judicial y el papel del juez en la sociedad. De acuerdo con Sánchez et al., existe una segmentación ideológica entre los jueces que están a favor del “interpretativismo legal” o que se ubican en el otro extremo del “legalismo judicial”; en otras palabras, el grado en que consideran que las Cortes deberían hacer leyes a la par de las otras ramas del Gobierno, en oposición al grado en que evitan resolver de acuerdo con una estricta interpretación de la Constitución y de las leyes (2011, 188). En las entrevistas se incluyeron preguntas que intentaron indagar sobre posiciones ideológicas respecto a estas tres dimensiones.

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la trascendencia de sus decisiones, se reconoce que los jueces son actores políticos, y por ende, sus posiciones ideológicas y valores políticos influyen en éstas (Segal y Spaeth 2002). Por esta razón, éste es un criterio que se utiliza tanto para elegir como para descartar candidatos de las ternas.

En término generales, cuando se les preguntó a los candidatos, sin importar si fueron elegidos o no, la mayoría estuvo de acuerdo en que la ideología fue determinante en alguna medida. Los candidatos que consideraron que sí era muy importante lo señalaron sobre todo en casos en los que al menos fue importante para descartar o para oponerse radicalmente a algunos de los candidatos. Al respecto, un candidato no elegido señaló: “En la terna mía quedaron dos personas marcadamente conservadoras.

Luego, en el Senado, ese fue especialmente el principal caballito de batalla, que yo era comunista, y era comunista particularmente porque era profesor de una universidad pública. Entonces era un comunista anticlerical, antirreligioso, abortista” (CNE10).

Ante este escenario de predominancia del criterio ideológico, este candidato explicó que tuvo que preparar estratégicamente las respuestas del cuestionario de la audiencia pública: “[…] Preparando la respuesta trataba de hacer una combinación entre teoría y estrategia. Pero creo que uno trata de estar en el centro como candidato; si quiere realmente tomárselo en serio y tratar de ganar, trata de estar en el centro. Digamos, un conservador muy heterodoxo y un liberal muy godo”20 (CNE10). Aunque de todas formas sus contradictores distribuyeron algunas columnas de opinión para mostrar que no era tan conservador como se presentaba: “En mi caso concreto, lo que hicieron fue pasar unos escritos que yo había hecho en el periódico X, en contra, digamos, del tema de tierras. ‘Miren el conservador que ustedes tienen ahí’, decían” (CNE10).

De igual forma, en las entrevistas, distintos candidatos no sólo señalaron que utilizaron estrategias definidas para ubicarse en el centro del espectro

20 Expresión utilizada desde mediados del siglo XX para denominar a las personas

del Partido Conservador en los tiempos de la Violencia partidista. Actualmente, todavía se utiliza para llamar despectivamente a una persona ubicada ideológicamente en la derecha.

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ideológico, sino que también indicaron que había temas álgidos en los que senadores estaban muy interesados en conocer la posición de los candidatos, además de la presión de los medios de comunicación y grupos de interés –como la Iglesia– en definir ideológicamente los candidatos. Uno de los temas de interés que varios candidatos mencionaron era la opinión sobre las tutelas contra sentencias judiciales: “Por ejemplo, ellos preguntaban y se aseguraban mucho: ‘¿Usted está de acuerdo con la tutela contra sentencias?’. En mi opinión, ellos querían que la persona que estuviera allá estuviera de acuerdo con las sentencias. A ellos políticamente les interesaba que la Corte revise la tutela contra las sentencias,21 digamos, por los procesos de parapolítica que estaban en la CSJ [Corte Suprema de Justicia], en los procesos de pérdida de investidura, cosas de ese estilo” (CNE8).

Criterio meritocrático Siguiendo a Epstein y Segal (2005), si bien los criterios ideológicos y políticos son los que desempeñan el papel más importante en los nombramientos judiciales, esto no implica que se pueda trivializar el peso que los senadores les dan a las cualificaciones y a los méritos de los candidatos.

Cuando se les preguntó a los tres senadores22 entrevistados sobre cómo elegían los magistrados de la Corte Constitucional, siempre la primera

21 La tutela contra sentencias judiciales ha sido un tema álgido en el Senado,

sobre todo en el proceso de nominación. Este hallazgo concuerda con la tesis de Lamprea (2010), respecto a que los magistrados de la CSJ eligen sus candidatos con el criterio de fidelidad, es decir que cuando llegue el magistrado a la Corte Constitucional (CC) represente a la CSJ en este tema, que ha producido desde el inicio un fuerte choque de trenes entre las altas Cortes (Uprimny y García 2004).

Este argumento también fue confirmado por algunos candidatos a la CC nominados por la CSJ que se entrevistaron en este trabajo de campo.

22 Se decidió entrevistar los senadores más antiguos, preferiblemente líderes

dentro de sus respectivos partidos. El criterio de selección de los entrevistados, dentro de la gran cantidad de senadores desde 1992 hasta el 2009, fue el mayor número de elecciones de magistrados en las que participaron. Así, con base en la asistencia de los senadores registrada en la Gaceta se escogieron los senadores que habían estado en más de seis elecciones de magistrados de la Corte. De esta forma, se entrevistaron un senador del Partido Conservador, un senador del Partido Liberal y un senador del reciente Partido de la Unidad Nacional.

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respuesta estuvo relacionada con las cualificaciones profesionales y los méritos personales. Así, el senador conservador respondió: “El más importante es su transparencia. Que no haya prevaricadores. Que haya gente que haya ejercido con una gran transparencia su profesión”.

Por su parte, el senador del Partido de la Unidad Nacional 23 se refirió más a la trayectoria profesional reflejada en la hoja de vida de los candidatos, mostrando una preferencia por perfiles amplios: “He tenido la suerte y el orgullo de haber participado en todas las elecciones de la Corte, desde la primera hasta hoy. Obviamente que es muy importante que esas precandidaturas, que son las ternas, tengan ese gran común denominador de escoger los mejores en todos los campos, en todas las áreas. Obviamente, el punto primigenio para que pueda llegar una muy buena gente. Que tenga un perfil amplio. Los académicos son muy buenos. Y obviamente, gente que haya hecho la carrera judicial”.

Finalmente, el senador del Partido Liberal fue quien más recalcó, de principio a fin de la entrevista, que la formación integral, no sólo como abogado sino como persona, era el criterio más importante que él tenía en cuenta: “Primero, formación. La Corte Constitucional es, por la misma definición de la Constitución, el guardián de ese pacto social.

Entonces, uno necesita que quien tenga esa responsabilidad sea una persona muy formada, y formación no significa que sean abogados.

Sino que sean muy formados. Por ejemplo, a mí me ha dado lástima que no lleguen más filósofos del derecho. […] ¿Y sabe qué? Yo también averiguo que sea una buena persona, socialmente entendido. Que sea una persona sin tachas”.

Es importante notar que este senador no sólo habló a título personal, sino a nombre de su partido, y señaló que, en particular, el Partido Liberal ha tenido un rol muy activo en las elecciones de los magistrados de la Corte Constitucional: “[…] para nosotros los liberales sí es muy importante quién llega a la magistratura. Para nosotros pesa

23 Aunque el Partido de la Unidad Nacional se constituyó en 2005, es bien sabido

que varios políticos de partidos tradicionales migraron hacia este nuevo partido.

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mucho la formación del futuro magistrado y lo qué piensa”. De acuerdo con lo anterior, para este senador liberal los criterios determinantes son las cualificaciones y la posición ideológica. Además, cuando se le preguntó cómo evaluaban los méritos de los candidatos, agregó: “No, uno sabe. Es que, mira, cuando uno va a votar por un magistrado de la Corte Constitucional, uno a la gente la conoce por lo que escribe.

Y generalmente los candidatos han escrito, han producido fallos, han producido artículos de opinión”.

Sin embargo, el senador, mientras aclaraba que no todos los senadores se toman el trabajo de informarse por quién votar, explicó la dinámica interna del Senado, y cómo los senadores “expertos” terminan teniendo mayor influencia: “Aunque la mayoría no lo hace. Ahí hay un elemento interesante; en esas campañas, los senadores juiciosos terminan jalonando las votaciones de los senadores no juiciosos. La gente le pregunta a uno: ‘¿Y tú qué opinas?’. Lo mismo ocurre con las demás decisiones del Congreso. A no ser algo muy fuerte, los expertos en un tema terminan direccionando el debate”.

A pesar de que esta investigación no puede establecer hasta qué punto influyen los méritos en la elección de los magistrados, sí puede sugerir cómo los procedimientos que definen el proceso de nombramiento de la Corte en Colombia determinan el tipo de perfil profesional de los candidatos en general y, sobre todo, de quienes quedaron elegidos.

Descripción de perfiles de los candidatos a magistrados de la Corte Constitucional La literatura especializada muestra claramente que el diseño institucional de los procedimientos de nombramiento judicial es importante porque puede impactar no sólo la independencia de los jueces, sino también los tipos de jueces que llegan a las Cortes (Segal y Spaeth 2002; Epstein y Segal 2005). En este sentido, se entiende la tendencia mundial de crear cortes constitucionales ubicadas por fuera del poder judicial, por cuanto se puede diseñar un procedimiento de nombramiento de los jueces constitucionales completamente diferente al de los jueces ordinarios (Ríos Figueroa 2011). De esta manera, es

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más fácil nombrar candidatos que no necesariamente tengan carreras judiciales previas, elegirlos con perfiles profesionales más amplios, que incluyan académicos, profesores de Derecho y políticos (Ferejohn 2002, 251) Esto forzosamente incentiva que los jueces estén más dispuestos a expandir el papel judicial por encima de su función clásica de árbitro neutral autorrestringido, y, por tanto, se involucren en un defensa activa de derechos humanos y creación de políticas públicas (Ríos Figueroa 2011).

Teniendo en cuenta este diseño institucional, se consideró relevante evaluar el efecto de éste en el tipo de perfiles de los candidatos. A partir de las hojas de vida, se definió si cada uno de los candidatos había trabajado en la rama judicial, en el sector público (en cargos en el poder ejecutivo o como político), en el sector privado y/o en la academia. La tabla 3 muestra la distribución de candidatos elegidos y no elegidos, según la cantidad de sectores en los que han trabajado. Esta tabla indica que la mayoría de elegidos han tenido un perfil amplio, dadas sus experiencias profesionales en los distintos sectores clasificados. Así, entre los elegidos, por ejemplo, hay una menor proporción de individuos con sólo dos sectores, mientras que los que han trabajado en más de tres sectores suman el 85% del total de elegidos.

Tabla 3. Candidatos elegidos y no elegidos, según número de perfiles profesionales N.º DE PERFILES

NO ELEGIDO

ELEGIDO

TOTAL

2

9,62%

14,81%

11,39%

3

40,38%

51,85%

44,30%

4

50%

33,33%

44,30%

Fuente: elaboración propia a partir de la base de datos original de esta investigación.

Como se puede observar hasta aquí, con base en el análisis de la información cualitativa, se pudo identificar la incidencia de criterios sociodemográficos, políticos, ideológicos, y de las cualificaciones profesionales de

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los candidatos a magistrados de la Corte Constitucional. Sin embargo, el peso de cada uno de estos criterios varía de terna a terna y entre elección y elección (Montoya 2011).24 Por esta razón, vale la pena preguntarse si más allá de estos criterios contingentes a la coyuntura política en el momento de la elección, se pueden identificar instituciones informales a lo largo del tiempo, y que los actores del juego las reconozcan como determinantes en cada una o en la mayoría de las elecciones a magistrados de la Corte Constitucional en el Senado colombiano. c. El lobby como institución informal en la elección de los magistrados de la Corte Constitucional El lobby directo Desde las primeras elecciones de magistrados de la Corte Constitucional, en 1992, se ha visibilizado en los medios de comunicación que los candidatos utilizan el cabildeo como una de las principales estrategias para ser elegidos. Sin embargo, cada vez más aumentan las críticas sobre esta etapa de cabildeo, por la falta de regulación. Esta etapa también ha sido criticada porque este lobby desregulado conlleva la poca credibilidad que tienen las audiencias públicas en las que los candidatos se presentan formalmente ante el Senado; desafortunadamente, para muchos éstas son una simple formalidad que no define los votos de los senadores (Rubiano 2009). De acuerdo con las entrevistas realizadas en esta investigación, todos, sin excepción, tanto los candidatos elegidos como los no elegidos y los senadores, reconocen la importancia del cabildeo en el Senado para ser elegidos magistrados de la Corte Constitucional. Sin embargo, las percepciones sobre su uso y las diferentes formas de ejercerlo varían entre quienes resultaron elegidos o no.

24 Aunque en términos generales se puede identificar el rol de cada de unos de los

criterios en las elecciones de los magistrados a la Corte Constitucional, definitivamente algunos criterios tuvieron un rol determinante en ternas particulares.

Para profundizar en los casos de ternas que ilustran la influencia determinante de cada criterio, y para ampliar la descripción detallada de las distintas elecciones a partir de las diferentes fuentes de información, ver Montoya (2011).

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En primer lugar, en las entrevistas realizadas a los candidatos no elegidos, las explicaciones que dieron éstos sobre su fracaso en el proceso de elección son diversas. En un extremo se ubicaron los candidatos que no utilizaron el cabildeo como forma de promover su candidatura, y en el otro extremo se encuentran quienes lo utilizaron pero no fueron exitosos y, por tanto, no fueron elegidos. En este último grupo, los candidatos no elegidos señalaron que, aunque no resultaron elegidos, las entrevistas personales con los senadores fueron claves para obtener los pocos votos que lograron. Ahora bien, a estos candidatos conscientes de la efectividad del lobby, y que recurrieron a esta práctica como una estrategia, se les preguntó por qué fracasaron en el proceso de elección. Entre las respuestas más comunes se encontró que el poco interés en promocionarse produjo que se conformaran con las pocas citas obtenidas; otros indicaron que estar detrás de senador por senador era muy desgastante, no sólo porque no eran atendidos, sino también porque en muchas ocasiones las elecciones estaban definidas desde el principio, y por ende, les resultaba inútil continuar con sus respectivas candidaturas. Sin embargo, otros candidatos no elegidos, a pesar de estar en situación de desventaja, porque sus nombres no fueron públicos al mismo tiempo que los de sus compañeros de terna, asumieron otra actitud y continuaron promoviéndose hasta el final; en parte, esto se explica a partir de sus respuestas, porque no se sentían incómodos con el cabildeo: “Tocar una puerta tras otra y que le digan: ‘No, es que yo ya tengo un compromiso con el doctor X’, no era nada fácil. Era como para sentarse y decir: ‘Esta vaina ya está lista’” (CNE7).

Como se puede observar, la experiencia está relacionada con la percepción o, más bien, la definición que se tenga del lobby. En otras palabras, depende de la definición de lobby de cada uno de los candidatos, para que decidan utilizarlo como una estrategia para ganar las elecciones. Así, quienes no tenían una percepción normativa negativa, sino que simplemente lo veían como el medio para hacerse conocer en el Senado, no tuvieron problema en buscar entrevistarse personalmente con cada uno de los senadores.

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En el otro extremo se encuentran los candidatos no elegidos que no hicieron lobby para promoverse ante el Senado. Las explicaciones varían desde candidatos que no estaban interesados más allá del honor de la postulación hasta argumentos moralistas o normativos en torno al lobby. Quienes tuvieron una postura normativa muy radical frente al lobby afirmaron que no lo hicieron ante el Senado por razones morales en contra de esta práctica, pues ésta se asocia como un medio no meritocrático para pedir un puesto: “El mensaje que yo quería dar era: yo no me voy a poner a lagartear eso, ni mucho menos. Ni a buscar ni un voto ni nada” (CNE12).

Ahora bien, al contrario de los candidatos no elegidos, todos los candidatos que resultaron elegidos magistrados de la Corte Constitucional sí utilizaron el cabildeo político como parte de su estrategia. Hasta los candidatos de la primera Corte que hicieron parte de la Corte de transición dijeron que, aunque ellos personalmente no se hubieran presentado ante el Senado por su condición en ese momento de magistrados, sí tuvieron padrinos políticos que los promovieron. Todos los candidatos entrevistados que fueron elegidos reconocieron el cabildeo como una de sus estrategias para hacerse conocer dentro del Senado. Y, a diferencia de los argumentos normativos que dieron algunos candidatos no elegidos apelando a que la dignidad que representa la magistratura les debe impedir exponerse a prácticas políticas en el Senado, los candidatos que fueron elegidos asumieron el cabildeo como una práctica necesaria en la que se reconoce la importancia de los senadores, y como un proceso que se debe hacer con humildad: “Yo creo que es importante que los senadores sientan que ellos son definitivamente los que representan la democracia. Uno tiene que ser humilde, darle a cada quien su importancia, y un poco es que ellos sientan que de verdad representan una democracia. Eso me parece que es definitivo, y yo no dejé de visitar a ninguno; ni liberales, ni uribistas, ni conservadores, ni del Polo. A todos los visité, con todos hice contacto” (CE6). En este mismo sentido, este argumento de humildad también fue utilizado por uno de los candidatos elegidos para explicar por qué, de los magistrados de la Corte de transición, Ciro Angarita fue el único no reelegido

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en la primera elección del Senado: “Ciro no fue elegido por una razón muy sencilla. El Senado no elige al que no va al Senado. Porque un senador siente que hay arrogancia, que ése ni se junta con nosotros, se cree de mejor familia; ésos son los comentarios” (CE3).

El lobby indirecto: padrinazgo político Como parte del proceso de lobby, la mayoría de los candidatos elegidos coincidieron en que la primera parte de su estrategia consistió en presentarse primero ante los jefes políticos o senadores con mayor fuerza política. De esta manera, la unión entre cabildeo personal ante cada senador y tener un padrino político es sin duda la estrategia más exitosa. Así, de acuerdo con un candidato: “Hay que hacer una visita personal a cada senador; uno empieza por los senadores que tienen mayor incidencia en las bancadas, también por los presidentes de los partidos, y tiene que hablar con cada uno de esos senadores” (CE4). En esa misma dirección, uno de los entrevistados aseguró: “Es un proceso en donde los partidos, o mejor, las bancadas, van perfilando sus preferencias por un determinado candidato. Por supuesto, creo que es muy importante contar con los apoyos de personas de renombre, para que esas bancadas vayan tomando sus preferencias” (CNE11).

Tanto los candidatos no elegidos como los que resultaron elegidos magistrados de la Corte Constitucional reconocen la importancia de los padrinos políticos dentro del Senado, para que los presenten y los promuevan ante los demás senadores. Aunque la coincidencia en este punto no implica que los candidatos elegidos y no elegidos tengan la misma percepción del proceso; al contrario, se distancian radicalmente. Así, un candidato no elegido destacó la importancia de los padrinos políticos como el punto de partida, que en su caso fue su principal limitante: “Una lucha imposible. Uno puede ser pícaro, puede ser incompetente, pero si tiene quién lo meta… Uno lo que necesita es apoyo político” (CNE2). Por el contrario, un candidato elegido que contó con el apoyo de varios jefes políticos tiene una buena percepción del proceso dentro del Senado: “La verdad, en mi caso yo estuve muy de buenas. Conté con el apoyo de dirigentes como Carlos

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Holguín, como Germán Vargas Lleras, como el actual presidente de la República, Juan Manuel Santos, que, respectivamente por el Partido Conservador, por el Partido Cambio Radical, por el Partido de la U, me dieron su apoyo” (CE5).

Ahora bien, el padrinazgo político se puede dar como parte de la estrategia de contactar primero con los senadores de mayor peso o fuerza política dentro de sus partidos, o por la iniciativa de los senadores de realizar campaña por los candidatos de su preferencia. Pero también, como vimos anteriormente, además del contacto con los senadores de mayor peso, el padrinazgo político también se puede dar por apoyos regionales. Este tipo de padrinazgo regional fue muy común en las elecciones de los magistrados de la primera Corte. Muchos candidatos entrevistados, sobre todo los candidatos elegidos, reconocieron que, aunque no hicieron cabildeo personalmente, sí recibieron apoyos regionales: “Fue el senador X, amigo de la familia pero desde antes, el que digamos fue muy activo, seguramente hablando con otros parlamentarios para apoyar mi nombre. Pero eso fue lo único” (CE1).

De esas mismas elecciones, un candidato no elegido recalcó que, así muchos nieguen haber ido al Congreso, de todas formas el cabildeo sí es determinante, así lo hayan hecho a través de los padrinos políticos: “Si no hacen la vuelta, tampoco el Congreso se compromete con ellos.

Puede que no hayan ido personalmente, pero sus padrinos tuvieron que ir” (CNE10).

De esta manera, a partir de la triangulación de diferentes fuentes de información, el hallazgo principal de esta investigación es que el cabildeo se constituye en una institución informal, más que en un criterio de elección. La política en forma de cabildeo directo realizado por los candidatos, e indirecto mediante el padrinazgo político, es el criterio con mayor incidencia en la elección de los magistrados de la Corte Constitucional.

Con base en las percepciones de los candidatos a magistrados, se pudo establecer que para ser magistrado de la Corte, los ternados tienen que dedicarse casi de tiempo completo a la tarea de presentar su candidatura ante cada senador, en las reuniones de partidos y ante las posibles coaliciones de partidos. Sumado a esta estrategia, los casos de candidatos

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exitosos han mostrado que tener un padrino político, como un jefe político de algún partido o un expresidente, fue clave para resultar elegido.

Por esta razón, la tesis de este trabajo es que el cabildeo se constituye en una institución informal en la elección de los magistrados, más que en un criterio de selección.

Siguiendo la definición de institución informal de Levistky y Helmke (2006), el cabildeo es una institución informal porque es creada y reforzada por fuera de los canales oficiales; y porque es el factor político determinante en la estructuración de las reglas de juego de la elección de los magistrados. Así, el cabildeo es la regla de entrada para que los demás criterios interactúen en la decisión final de los senadores. El cabildeo es una institución reconocida por todos los actores en juego. Por un lado, independientemente de su posición normativa con respecto a la legitimidad de esta práctica, todos los candidatos, tanto elegidos como no elegidos, perciben el cabildeo directo e indirecto como la estrategia más eficaz. Por otro lado, los senadores conciben el cabildeo como la oportunidad de conocer mejor los candidatos y darle un “voto de confianza”. Por último, la última prueba teórica para definir el cabildeo como una institución informal, es que se puede reconocer fácilmente una sanción si se incumple. Definitivamente, si los candidatos no hacen cabildeo, como una estrategia para hacerse conocer en el Senado, esto es interpretado por los senadores como una muestra de indiferencia y desprecio; en palabras de algún senador: “Se creen de mejor familia que nosotros”. Por consiguiente, la sanción inminente es no ser elegido magistrado de la Corte Constitucional.

Discusión y consideraciones finales Esta investigación no sólo se concentró en los resultados de las elecciones de magistrados, sino también en el proceso dentro del Senado. Esto permitió ilustrar el funcionamiento de las instituciones políticas y su interacción con las instituciones informales.

A partir de literatura producida para el caso de Estados Unidos, esta investigación exploró cuáles de los criterios de selección de los jueces de la Corte Suprema de Justicia estadounidense viajaban y se podían

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exportar para la explicación de la selección de jueces constitucionales en Colombia. Con base en la triangulación de diferentes fuentes de información, se pudo identificar que, tal como sucede en Estados Unidos, los nombramientos de los jueces están dominados por preocupaciones ideológicas y políticas, y en algunos casos, por otras consideraciones como las características sociodemográficas y las cualificaciones profesionales. Así, se mostró que dentro de la categoría general relacionada con características sociodemográficas de los candidatos, no se encontró evidencia sólida que indicara la influencia de la religión, la raza y la edad de los candidatos para ser elegidos. No obstante, se encontró que en muchos casos la región de pertenencia del candidato contribuyó al éxito de sus elecciones, gracias a la naturaleza regional del Senado y a la importancia de sumar apoyos por esa vía. Asimismo, se encontró que el género es un factor importante: una mujer tiene menor probabilidad de ser elegida como magistrada de la Corte. La influencia y el peso relativo de cada uno de estos criterios varían de elección a elección y dentro de las ternas.

Si bien la prevalencia de unos criterios respecto a otros es contingente, a lo largo de las elecciones se pudo identificar el cabildeo realizado directamente por los candidatos o por padrinos políticos como un patrón que ha estado presente en todas elecciones de los magistrados a la Corte Constitucional. El argumento de este trabajo es que el cabildeo es una institución informal porque es creada y reforzada por fuera de los canales oficiales; y porque es el factor político determinante en la estructuración de las reglas de juego de la elección de los magistrados. En otras palabras, el cabildeo es la regla de entrada para que los demás criterios interactúen en la decisión final de los senadores.

Finalmente, resulta importante llamar la atención en relación con el carácter político del proceso de elección de los magistrados de la Corte Constitucional. En los debates en la Asamblea Nacional Constituyente se argumentaba que los magistrados de la Corte debían ser escogidos por los mismos jueces mediante cooptación, porque se ponía en peligro la independencia judicial si participaban órganos políticos como la Presidencia y el Legislativo (Gaceta Constitucional 85, 5/29/1991).

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Sin embargo, la evidencia recolectada en esta investigación confirma los principales resultados de estudios comparados en América Latina, que demuestran que la participación del Presidente o del Congreso no está asociada con un declive de la autonomía judicial (Pérez-Liñán y Castagnola 2011). Al contrario, los nombramientos políticos, en vez de minar la independencia judicial, pueden incluso fortalecerla, ya que mientras más actores participen en el proceso de elección, menor es el riesgo de control político por un determinado actor sobre las Cortes.

Esto se confirmó en algunas entrevistas, donde los candidatos no sólo rectificaron la hipótesis de Lamprea (2010) en relación con que la CSJ escoge sus candidatos para que representen la ideología de ésta en la Corte en materia de las tutelas contra sentencias, sino que además reconocieron en las otras altas Cortes, más que en el Presidente o el Congreso, una amenaza para la Corte Constitucional: “La Corte ha tenido suerte. Pero desde el punto de vista del sistema constitucional existente, sí es peligroso que se llegue a una Corte muy retardataria, muy formalista, no diría por vía de las ternas del Presidente, sino por vía de las ternas de las demás ternas de las Cortes” (CE4).

En sintonía con los estudios globales, el caso de la Corte Constitucional colombiana es una muestra más de que la naturaleza política de los nombramientos judiciales es inevitable, entre otras razones, porque los jueces son actores políticos. Y cuanto más pronto se reconozca su carácter político, más rápido aumentarán las demandas por transparencia y rendición de cuentas, para que haga parte del debate público la información sobre a quiénes se elige, cómo y con qué criterios. Ésta es la única forma de blindar con legitimidad las instituciones políticas.

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La movilización social en tiempos de la Constitución: feministas, indígenas y víctimas de crímenes de Estado ante la Corte Constitucional colombiana Resumen Este artículo estudia tres episodios de movilización en los que indígenas, feministas y víctimas de crímenes de Estado presentaron litigios ante la Corte Constitucional. Luego de mostrar cuáles son los efectos de estas movilizaciones, empleando una perspectiva que se centra en el estudio de las decisiones judiciales, proponemos un enfoque más amplio que concibe las movilizaciones legales constitucionales como verdaderas acciones colectivas. El artículo sostiene que partiendo de este enfoque es posible identificar cambios generados en las condiciones de interacción entre el Estado y estos tres grupos/actores sociales, así como sus transformaciones internas, para constatar el lugar que ocupa la movilización ante la Corte dentro de la lucha social.

Palabras clave movilización social • movilización legal • Estado constitucional • feministas • pueblos indígenas • víctimas

Social Mobilizations in Times of the Constitution: Feminists, Indigenous People and Victims of Crimes of State before the Colombian Constitutional Court Abstract This paper studies three mobilization episodes in which indigenous, feminists and state crimes victims litigated before the Constitutional Court. After showing which effects can be founded using a perspective focused on the study of judicial decisions, we propose a broader approach to their study that conceives the constitutional legal mobilizations as truly collective actions. The paper states that, from that standpoint, it is possible to identify how the interaction between the State and these three movements has change, as well as their internal transformations.

Keywords social mobilization • legal mobilization • constitutional state • feminists • indigenous people • victims

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Nathalia Sandoval Rojas es abogada de la Universidad Nacional de Colombia y magíster en Ciencia Política de la Universidad de los Andes.

Docente de la Universidad del Rosario. Actualmente trabaja como Investigadora Principal del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad - Dejusticia.

Recibido: 17 de enero de 2013 Modificado: 15 de agosto de 2013 Aprobado: 28 de agosto de 2013 DOI: http://dx.doi.org/10.7440/colombiaint79.2013.07 Este artículo es resultado de la investigación adelantada para optar al título de magíster en Ciencia Política de la Universidad de los Andes. Fue financiada con la Beca Andina de Apoyo a la Investigación del Instituto Francés de Estudios Andinos (IFEA UMIFRE 17 CNRS-MAEE), y en 2012 recibió el premio de la Fundación Kettering al estudio de la democracia.

La movilización social en tiempos de la Constitución: feministas, indígenas y víctimas de crímenes de Estado ante la Corte Constitucional colombiana Nathalia Sandoval Rojas Dejusticia

Introducción Cada vez con más frecuencia es posible ver líderes y activistas de organizaciones sociales en los juzgados y en la Corte Constitucional colombiana radicando demandas para obtener la protección de los derechos de los movimientos que representan. La movilización social por esta vía era apenas esporádica en el país antes de los noventa, cuando las manifestaciones se hacían principalmente a través de protestas y cabildeo ante el Congreso y otras instituciones estatales. Sin embargo, su práctica se expandió rápidamente en las dos últimas décadas, entre otras razones, gracias a la promulgación de la Constitución de 1991, la creación de la Corte Constitucional (Uprimny y García Villegas 2004) y el incremento global del litigio a favor de los derechos humanos (Epp 1998).

Con todo, poco se sabe sobre las consecuencias que tiene para la movilización social que las exigencias sociales se tramiten a través de un proceso judicial ante la Corte Constitucional, es decir, mediante una movilización legal constitucional (MLC). En efecto, los estudios se concentran en el impacto de las decisiones judiciales, pero pierden de

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vista que las MLC son verdaderas acciones colectivas y que, por tanto, más allá de la eficacia de los fallos, merece consideración la incidencia que puede tener el episodio en las estructuras de la movilización social. ¿Qué ganan o pierden las organizaciones al movilizarse ante la Corte? ¿Contribuyen en algo las MLC a transformar las estructuras, los espacios o actores que definen la movilización social? ¿Cómo pueden explicarse estos efectos?

El presente artículo pretende contribuir a responder estas inquietudes a partir del análisis de los efectos producidos en tres casos emblemáticos: i) La movilización indígena para que se declarara la obligación de adelantar la consulta previa al trámite legislativo del Estatuto de Desarrollo Rural, que generó la sentencia C-175 de 2009; ii) la movilización feminista para pedir la despenalización del aborto, que dio lugar a la sentencia C-355 de 2006; y iii) la movilización de las víctimas de crímenes de Estado para que se declarara la obligación de garantizar los derechos a la verdad, la justicia y la reparación en los procesos de la Ley de Justicia y Paz, de la cual se derivó, entre otras, la sentencia C-370 de 2006.1 Con este fin, se comenzará por describir los tres episodios de movilización. A continuación, se señalarán los efectos de estas MLC desde una perspectiva principalmente centrada en los fallos judiciales, y se indicarán las limitaciones del modelo. Luego se mostrará cómo –desde un modelo que reconoce que las MLC son un componente del 1 Para esta investigación se entrevistaron entre agosto de 2011 y enero de 2012

dieciocho actores clave, entre activistas que participaron en las movilizaciones, abogados asesores de las organizaciones sociales y actuales líderes de éstas. Se hizo una revisión de las sentencias de la Corte Constitucional de Colombia y de la historia del movimiento social y la MLC. Finalmente, se consultaron las páginas web de las organizaciones y fuentes de prensa digital entre la fecha de la MLC y enero de 2012. Sólo son citadas en este artículo algunas de las entrevistas. Para profundizar en la metodología del estudio y los perfiles de todos los entrevistados, ver Sandoval Rojas (2012). Es preciso aclarar que, pese a la apariencia de unanimidad de los movimientos, la investigación es consciente de que estos reúnen múltiples actitudes personales, significados y relaciones (Melucci 1996). En este sentido, el estudio informa sobre organizaciones y sujetos que se autoidentifican como parte del movimiento indígena, feminista o de víctimas de crímenes de Estado o se muestran cercanos a ellos. En todo caso, sus ideas recogen demandas centrales en la agenda de los movimientos.

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repertorio de acción de los movimientos sociales– se hacen evidentes muchos otros efectos y los bloqueos del sistema político que explican los resultados de las movilizaciones. Esto permitirá resaltar el lugar que tiene la MLC en las luchas sociales.

1. Tres episodios de MLC Del amplio abanico de reivindicaciones colectivas que son presentadas ante la Corte Constitucional colombiana como exigencias de derechos, para este estudio se escogieron tres casos de MLC que ilustran bien los temas usuales de la movilización en Colombia, pues abarcan asuntos étnicos, de género y de resistencia frente a la violencia (Escobar, Álvarez y Dagnino 2001). Estos tres episodios incluyeron demandas promovidas o acompañadas de organizaciones sociales con una trayectoria pública reconocida, y tuvieron un impacto significativo en la opinión pública. Por eso, ejemplifican bien los cambios en las movilizaciones tras la adopción de la Constitución de 1991.

El primero de ellos es la movilización de los indígenas para obtener el reconocimiento de sus derechos a la propiedad y a la autonomía sobre la tierra. Desde los años setenta, la recuperación de territorios ancestrales de comunidades indígenas estuvo marcada por protestas, tomas de tierra y exigencias basadas en la ley sobre resguardos (Archila 2005; Gros 1991). Pero desde los primeros años de la Corte, los indígenas empezaron a instaurar demandas de tutela e inconstitucionalidad para exigir las mismas reivindicaciones, esta vez, invocando la protección de derechos fundamentales y, entre ellos, el derecho a la consulta previa 2 (Benavides 2009). No debe perderse de vista que desde su inicio, en 1992, la Corte decidió aplicar el mandato constitucional de reconocimiento y valoración de la multi/pluriculturalidad en

2 El Convenio 169 de la OIT estableció la consulta previa, libre e informada como

institución que exige la participación de las comunidades indígenas en los temas que las afectan, en los siguientes términos: “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente” (OIT 1991).

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Colombia, y reconocer los derechos derivados de la autodeterminación de los pueblos indígenas.

Pues bien, en 2009, organizaciones de derechos humanos, acompañadas de la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC) y otras organizaciones campesinas y afrocolombianas, decidieron demandar la inconstitucionalidad del Estatuto de Desarrollo Rural –una ley adoptada por el Congreso en los períodos presidenciales de Álvaro Uribe (2002-2010) que pretendía regular el asunto del campo–, alegando que no había sido consultado previamente a los pueblos indígenas (Libreros 2008). La Corte dio la razón a los demandantes y reconoció que para adoptar una legislación sobre lo rural debía consultarse previamente a las comunidades indígenas. Lo interesante es que, aunque se presentaron otros cargos, la ausencia de consulta bastó para hacer caer el Estatuto3 (Corte Constitucional 2009).

El segundo episodio es la movilización del movimiento feminista a favor de la despenalización del aborto. Las feministas, pese a haber alcanzado algunos avances en la década de los ochenta por medio de cabildeo legislativo y la incidencia en la política pública nacional de salud sexual (Suaza 2009), no habían obtenido modificaciones concretas en la legislación penal que prohibía de forma absoluta la interrupción voluntaria del embarazo (IVE). Sin embargo, en 2006, la Corte Constitucional, a pedido de una organización internacional con sede en Colombia (Women’s Link Worldwide, WLW) que preparó el litigio junto con organizaciones y personalidades feministas de larga data, 3 Esta decisión está contenida en la sentencia C-175 de 2009. La demanda

por ausencia de consulta previa a las comunidades indígenas fue preparada por la Comisión Colombiana de Juristas, junto con organizaciones indígenas, campesinas y afrodescendientes. La sentencia fue suscrita por el magistrado Luis Ernesto Vargas Silva, del bloque liberal de la actual Corte. Se apartaron de la decisión mayoritaria Cristina Pardo Schlesinger, magistrada encargada del ala conservadora de la Corte, quien sostuvo que no había precedente sobre la obligación de consultar previamente medidas legislativas; y Nilson Pinilla Pinilla, conservador, junto con Humberto Antonio Sierra, defensor de la inmutabilidad de las decisiones del Congreso, quienes consideraron que el vicio por ausencia de consulta previa podía sanearse sin eliminar la ley (Corte Constitucional 2009).

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declaró despenalizadas tres causales de aborto4 (Corte Constitucional 2006a; Jaramillo y Alfonso 2008).

Por último, el tercer caso es la movilización de las víctimas de crímenes de Estado por el reconocimiento de los derechos a la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición. Antes de la Constitución de 1991, las víctimas se manifestaban principalmente bajo el ropaje del movimiento de derechos humanos mediante la protesta, el monitoreo de las violaciones de derechos y el litigio de algunos casos penales (Romero 2001; Movice 2008-2010). Pero después de 1991, las víctimas consideraron que tenían una oportunidad para presentarse y actuar como un movimiento con sus reivindicaciones y repertorios propios (Sandoval Rojas 2012).

Por eso, en 2005, las víctimas de crímenes de Estado empezaron a aparecer públicamente como opositoras de la política de desmovilización de los paramilitares, promovida con éxito en el Congreso por el entonces presidente Uribe Vélez (2002-2010), y complementaron las protestas y las apariciones en las barras del Congreso con dos demandas presentadas por organizaciones de derechos humanos que fueron fuertemente influenciadas por la visión de la red Movimiento de Víctimas de Crímenes de Estado (Movice). Estas demandas condujeron a que en 2006 la Corte excluyera varios de los artículos de la Ley de

4 Mediante la sentencia C-355 de 2006, la Corte decidió declarar exequible el artículo

que penaliza el aborto, pero en el entendido que no se incurre en delito, “cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos: (i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto” (Corte Constitucional 2006a). Además, declaró que era delito el aborto no consentido de cualquier mujer, y que el acceso carnal violento no era sólo un atenuante del aborto sino una causal eximida de castigo. Los ponentes de esta decisión fueron los magistrados Jaime Araújo Rentería y Clara Inés Vargas. Salvaron su voto Marco Gerardo Monroy Cabra y Rodrigo Escobar Gil, exponiendo argumentos en relación con el alcance del derecho a la vida; y Álvaro Tafur Galvis, insistiendo en que la Corte no podía pronunciarse de fondo sobre la demanda. Estos últimos tres magistrados hacían parte del bloque ideológicamente conservador del segundo grupo de magistrados.

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Justicia y Paz, que era la pieza clave de la política en relación con los paramilitares, pues consideró que las decisiones sobre la desmovilización de los grupos armados ilegales no podían desconocer los derechos de las víctimas5 (Corte Constitucional 2006b).

En estos tres casos puede observarse que la Corte Constitucional accedió a la mayoría de las peticiones de las organizaciones, y que los fallos judiciales eliminaron normatividades enteras que eran desfavorables a las reivindicaciones de las organizaciones, en un tiempo relativamente corto y por medios accesibles.6 Además, las tres MLC impulsaron decisiones novedosas de la Corte. La movilización indígena impulsó la consolidación de un precedente que apenas nacía sobre la obligación de consultar a las comunidades étnicas ciertas medidas legislativas de carácter nacional.

En el caso de la movilización feminista, la Corte modificó una decisión de 1994 que declaraba constitucional la prohibición absoluta del aborto, y, en el último caso, la Corte examinó por primera vez el alcance de los derechos de las víctimas de violaciones de derechos humanos en procesos de transición hacia la paz.

Esto hace evidente que feministas, indígenas y víctimas de crímenes de Estado encontraron en la actividad de la Corte Constitucional una oportunidad para pronunciarse públicamente. Pero, ¿la victoria judicial significa que estos sectores lograron promover los cambios sociales que pretendían sus movimientos? Si éste no fue el resultado, ¿cuáles fueron los efectos de esas movilizaciones?

2. Dos perspectivas para estudiar los efectos de las MLC Para establecer cuáles fueron los efectos de las tres MLC, es decir, qué lograron y qué no lograron los movimientos sociales luego de acudir ante 5 Se trata de la sentencia C-370 de 2006, que corresponde a la demanda instaurada

por la Comisión Colombiana de Juristas, junto con organizaciones de víctimas. La sentencia fue defendida por los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández (Corte Constitucional 2006b).

6 Teniendo en cuenta que las demandas de constitucionalidad es gratuita y no

requiere intermediación formal de abogados.

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la Corte, pueden adoptarse dos vías. La más usual se interesa principalmente por la (in)eficacia de las decisiones judiciales (McCann 2006), para lo cual parte del análisis del texto, de los argumentos y del lenguaje de la sentencia; y la otra concibe las MLC como acciones colectivas que hacen parte del repertorio de los movimientos sociales y de un proceso amplio de movilización política, por lo cual concede mayor importancia a los actores involucrados (entre ellos, el Estado), las relaciones establecidas entre ellos y la estructura de la oportunidad política antes, durante y después de la MLC. Como lo mostrarán a continuación los tres casos de estudio, mientras que la primera perspectiva revela en qué medida se transforman las conductas de los destinatarios del fallo judicial, el segundo enfoque considera que las reivindicaciones de los movimientos no se reducen a los conflictos llevados ante un juez, sino que la MLC es apenas un componente del repertorio de la acción colectiva y que, por tanto, sus resultados dependen no sólo de las palabras de la Corte, sino de los actores, la apertura del sistema político y la trayectoria de los movimientos (Tarrow y Tilly 2007).

Desde este punto de vista, el énfasis de la segunda perspectiva se traslada del texto judicial a los actores políticos y las interacciones entre ellos; del examen de los peligros y potencialidades del activismo judicial a la búsqueda de mecanismos que contribuyen a explicar las particularidades de cada MLC; y de la consideración de la política como el contexto en el que se desarrolla la MLC a una visión de la movilización ante la Corte como una acción política. a. Efectos desde una perspectiva centrada en los fallos judiciales Cuando se estudian los efectos de las movilizaciones legales (ML), en general, y las movilizaciones legales ante la Corte, en particular, partiendo de un enfoque centrado en los fallos judiciales, se discuten principalmente la ejecución de las órdenes de los jueces y algunos cambios simbólicos que puedan darse en los destinatarios de dichas órdenes, para establecer si el activismo judicial contribuye o no a generar cambios sociales.

Algunos autores aseguran que la ML no tiene efectos significativos o es inconveniente, puesto que el lenguaje del derecho reduce y simplifica el conflicto social y carece de un contenido moral específico, por lo cual,

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a menudo sustenta decisiones contradictorias (Tushnet 2001; Kennedy 2006; Scheingold 1974). Para los críticos de izquierda, estas características son favorables al capitalismo, pues presentan asuntos de orden estructural como problemas individuales “del ciudadano” (Gabel 1984), que hacen susceptibles de modificación algunas de las realidades más inhumanas del sistema sin cuestionar su legitimidad (Lynd 1984).

En el mismo grupo se ubican quienes señalan que las decisiones de la Corte raramente se apartan de lo políticamente aceptable y, por tanto, no producen cambios sociales representativos (Rosenberg 1991).

Esto no sería de extrañar: las Cortes carecen de independencia, ya que en su proceso de elección intervienen el Presidente y el Congreso; están privadas de recursos para implementar sus órdenes, y sus fallos son escasamente conocidos.

Por último, se subraya que el litigio es incompatible con el carácter espontáneo y revolucionario de los movimientos sociales, pues los expone a procedimientos institucionales y a un lenguaje experto que olvida la cotidianidad de las reivindicaciones. El resultado es la desmovilización de los más moderados, el desaliento de las bases y la fragmentación del grupo (Brown-Nagin 2005; Marshall 2006).

Al revisar los efectos de las MLC de indígenas, feministas y víctimas de la violencia mencionadas, estas críticas parecerían irrefutables. En efecto, tres años luego de que la Corte se pronunciara sobre el Estatuto de Desarrollo Rural, no se había logrado la aprobación de otro estatuto sobre el campo que recogiera las inquietudes de los indígenas en relación con el uso de la tierra (Ministerio del Interior 2012; Sandoval Rojas 2012).

La tasa de abortos clandestinos, estimada en 300.000, según las organizaciones sociales, y 38.000, según la Procuraduría, disminuyó apenas el 1% después de la adopción de la sentencia, y en tres años se registraron apenas 649 IVE enmarcadas en las tres causales despenalizadas (La Mesa 2011; Procuraduría General de la Nación 2010); aunque las líderes de organizaciones feministas defienden la MLC, sostienen que hay subregistro.

Además, luego de la MLC, las mujeres continúan teniendo serias dificultades para acceder al sistema de salud cuando se encuentran en alguno de los casos despenalizados (Dalen 2011).

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Asimismo, pese a que se desmovilizaron aproximadamente 35.350 paramilitares, sólo el 10% fueron admitidos para ser procesados mediante la Ley de Justicia y Paz (Movice et al. 2009; Comisión Colombiana de Juristas 2008). De este número, hasta abril de 2012 sólo se habían procesado 811 paramilitares mediante esta ley; se habían proferido apenas 11 condenas y se habían llevado a cabo 9 audiencias de reparación (Fiscalía General de la Nación 2012). Todo esto sin considerar que los máximos cabecillas de las estructuras paramilitares no fueron procesados en Colombia por violaciones de derechos humanos, sino que fueron extraditados hacia Estados Unidos por narcotráfico.

Junto a esta reducida implementación de políticas públicas y medidas legislativas, las organizaciones reconocieron que las demandas ante la Corte sólo les permitían hacer peticiones puntuales, con lo cual corrieron el riesgo de que se crea que con la sentencia ya se han satisfecho a cabalidad los derechos y los reclamos de los sectores que representan, cuando lo cierto es que sus reivindicaciones son mucho más ambiciosas que lo pedido en el litigio. De hecho, las demandas no permitieron a los indígenas solicitar ante la Corte un cambio en el modelo de apropiación y extracción de la tierra; las feministas sabían que la Corte no les iba a conceder la despenalización total del aborto, y las víctimas de crímenes de Estado tenían claro que la Corte no iba a declarar expresamente la responsabilidad del Estado en las actuaciones de los paramilitares orientadas a exterminar ciertos sectores sociales y políticos de Colombia (Sandoval Rojas 2012).

Vistas así las cosas, la MLC bien podría considerarse como una “esperanza vacía”, para acuñar la expresión de Rosenberg (1991). Pero los líderes indígenas, feministas y víctimas de crímenes de Estado entrevistados para este trabajo sostienen que haber participado en una MLC no fue una pérdida de tiempo. Antes bien, las palabras “vitales” y “cruciales” sobresalen en las opiniones que expresan sobre las sentencias proferidas por la Corte para las causas promovidas por las organizaciones. ¿Cómo podría explicarse esto? Para otros autores, la clave de la respuesta consiste en mirar de forma distinta el lugar del derecho en la construcción social. Para estos estudiosos, la indeterminación y contingencia de las normas generan terrenos maleables que pueden ser usados

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a favor de los más desaventajados (McCann 2006). Del mismo modo, sin desconocer la tendencia de la Corte a mantener el estado de cosas, defienden una perspectiva “abajo-arriba” que descarta el derecho como la aplicación de reglas de las instituciones hacia la ciudadanía, y ponen el énfasis en el contexto social en el que se recibe el pronunciamiento judicial (McCann 1994, 297; Hilson 2002).

Esta posición revela que las Cortes añaden consideraciones relevantes para presionar los grupos de poder y crean espacios de deliberación y de rendición de cuentas (Gauri y Brinks 2010). Además, advierte que el uso de la ley por parte de los movimientos no es ingenuo; hace parte de una estrategia sofisticada y pragmática en la que deliberadamente se decide iniciar una ML, una vez se han sopesado las ventajas y desventajas (Coleman, Nee y Rubinowitz 2005).

La aparición de estos otros efectos más positivos que se reportan en los casos de estudio, y que no pueden ser comprendidos desde una posición estrictamente escéptica, tiene que ver con una visión constructivista que concibe el derecho como un elemento de construcción de la realidad.

Para estos autores, a la hora de establecer los efectos de la ML, no pueden desconocerse otros elementos culturales, económicos y políticos que componen la sociedad y que, en determinadas alineaciones, permiten superar las restricciones ya mencionadas (McCann 1994, 300).

En el caso colombiano, Uprimny y García Villegas explican que los fuertes bloqueos del sistema político colombiano, las dificultades que tienen las movilizaciones públicas en contextos de violencia y la escasa organización social –aspectos todos que subsistieron a la promulgación de la Constitución de 1991– han promovido una acción emancipadora de la Corte que consiste en catalizar cambios económicos y políticos de corte progresista (2004, 491). En un sentido similar, Lemaitre (2009) y Rodríguez y Rodríguez (2010) destacan que el activismo de la Corte ha sido importante, no tanto por los efectos directos del pronunciamiento judicial, sino por los efectos indirectos y simbólicos, que se traducen en el agendamiento del problema, en la exposición de las visiones del mundo promovidas por los activistas y en el reetiquetamiento de ciertas conductas como normales/anormales.

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Otros efectos de las MLC de indígenas, mujeres y víctimas de crímenes de Estado dan razón a esta postura. Por una parte, las transformaciones legales introducidas por la Corte funcionaron en efecto como un catalizador, pues materializaron algunas de las luchas que las organizaciones promotoras de las MLC habían tramitado durante períodos considerables ante el legislativo, sin obtener respuesta. En este punto, el caso más evidente es el de las feministas, que entre 1980 y 2006 habían trabajado en por lo menos cinco iniciativas legislativas, con el propósito de lograr la despenalización del aborto, sin éxito (Suaza 2009).

Del mismo modo, las organizaciones de afrodescendientes, campesinos, indígenas y de defensa de derechos humanos trataron de incidir en los debates sobre el Estatuto de Desarrollo Rural en el Congreso, incluso presentando un proyecto alternativo de ley, sin obtener la incorporación de su visión sobre el campo en la ley resultante (entrevista a F. Esparza en 2012; entrevista a E. Leaño en 2011). Otro tanto ocurrió con las discusiones sobre la Ley de Justicia y Paz, en donde empezaron a aparecer las víctimas de crímenes de Estado como organización autónoma, pero sin lograr modificar del todo el modelo de desmovilización paramilitar promovido en el proyecto de ley (entrevista a I. Cepeda en 2011; entrevista a M. P. Saffon en 2012; Sandoval Rojas 2012).

En parte, éste es un efecto catalizador de la Corte que tiene lugar gracias a la apertura del texto de la Constitución de 1991, que consagra una extensa carta de principios sin dotarlos de un contenido estrictamente definido y que hace vinculantes tratados internacionales de derechos humanos. Esto hace posible que la Corte pueda decidir extender el alcance de los derechos consagrados para estos tres sectores sociales o modificar sus posturas anteriores sobre los mismos. Cabe destacar, en la MLC indígena, el Convenio 169 de la OIT que consagra el derecho a la consulta previa; en la MLC de las feministas, las obligaciones contenidas en las Convenciones de Belem do Pará y CEDAW, así como los pronunciamientos de las Conferencias de Beijing y Viena; y en la MLC de las víctimas, los Principios sobre la Impunidad. Estos instrumentos constituyeron el centro de las demandas presentadas en las MLC y fueron los argumentos principales de la Corte para amparar los derechos de los accionantes.

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Asimismo, en los tres casos los pronunciamientos judiciales aportaron consideraciones relevantes para que las organizaciones ejercieran presión frente a los grupos de poder. En palabras de un líder del movimiento de víctimas de crímenes de Estado, “los mejores argumentos que nosotros podemos exponer a favor nuestro, los pone la propia jurisprudencia de la Corte” (entrevista a I. Cepeda en 2011). Luego de la MLC feminista, las palabras de la Corte se convirtieron en los argumentos empleados por las organizaciones para defender sus posiciones ante instancias que van desde el personal médico, pasando por las Iglesias (Dalen 2011), hasta llegar a los congresistas, que en 2011 tramitaron un proyecto de ley para prohibir plenamente el aborto (Senado de la República 2011). De modo similar, las razones dadas por la Corte impulsaron a los indígenas a solicitar la consulta previa de otras normas como la Ley de Víctimas (Bustamante 2011) o el Código de Minas (Corte Constitucional 2011a).

Hasta aquí, se hace evidente que los litigios produjeron algunos de los cambios pedidos por las organizaciones ante la Corte, y otros, en cambio, han quedado frustrados por la naturaleza limitada del derecho y de la misma Corte. Sin embargo, los marcos explicativos referidos no ilustran suficientemente por qué tienen lugar estos avances y fracasos de modo distinto en cada caso, y tampoco permiten ver cómo empleó cada organización el pronunciamiento judicial obtenido. Para ello, es preciso considerar una perspectiva más amplia. b. Efectos de las MLC como episodios de política contenciosa Al ampliar el foco de análisis de los efectos derivados de la ejecución o no de las sentencias de la Corte, se advierten de inmediato dos aspectos: el primero, que los demandantes, en estos casos, hacen parte de unos movimientos sociales cuyas reivindicaciones exceden por mucho lo pedido en las sentencias, y que la Corte es una institución estatal que incide en la configuración política del Estado constitucional.

Estas constataciones llevan a pensar que las MLC son parte de un proceso amplio de movilización política, y que quienes participaron en el litigio son los mismos que actuaron en otras huelgas o que hicieron cabildeo legislativo. Para comprender esto, es valioso el enfoque aportado

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por McAdam, Tarrow y Tilly (2001), para quienes esas diferentes acciones colectivas comparten el hecho de ser episodios de política contenciosa, lo que significa que son expresiones de un fenómeno histórico propio de los Estados modernos, que consisten en una interacción episódica, pública y colectiva entre quienes hacen reclamos y quienes ven sus intereses afectados por ellos, y en donde el Estado está presente como mediador o como blanco.

Esta definición trae consigo por lo menos tres implicaciones para el estudio de los efectos de la MLC. Por un lado, adquiere especial relevancia incluir una reflexión del Estado como interlocutor, como escenario y como blanco de las movilizaciones. Por otro lado, sugiere apreciar los efectos a partir de las interacciones y las relaciones sociales, “no sólo como expresiones de la estructura, la racionalidad, la conciencia o la cultura, sino como sitios activos de creación y cambio. […] [C]omo la figura central de las dinámicas de la contención” (McAdam, Tarrow y Tilly 2001, 22. Traducción libre).

Además, por cuanto las MLC aparecen como una rutina propia del repertorio de acción de los movimientos sociales, cobra importancia considerar las categorías analíticas clave de los movimientos sociales, tales como las oportunidades políticas, las estructuras de movilización, los marcos de acción y los repertorios de acción, pues las MLC aparecen como una rutina propia del repertorio de acción (Tarrow 1998, 47).

Entendida así esta perspectiva, aparecen dos tipos de consecuencias muy importantes derivadas de las MLC estudiadas. Primero, el cambio moderado en cuanto a la interacción entre las organizaciones sociales y diversas entidades del Estado, y segundo, la transformación de la estructura de movilización de las organizaciones que promovieron las MLC. En cuanto a lo primero, las MLC de indígenas, mujeres y víctimas de crímenes de Estado hicieron que se posicionaran espacios en las instituciones estatales para discutir los temas de la movilización y que se reconocieran las organizaciones como interlocutores que promovieron las MLC. Para empezar –aunque éste pudiera parecer el efecto más obvio–, las MLC generaron una modificación de la posición de la Corte Constitucional, una institución judicial del Estado. Ésta pasó de negar cualquier tipo de despenalización del aborto, en 1994, a admitir tres causales en las que puede

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recurrirse a la IVE, en 2006; de no ser consistente en su posición frente a la consulta previa en medidas legislativas, antes de 2009, a proferir en lo sucesivo decisiones garantistas de la consulta previa en otro tipo de leyes; o de no haber abordado el tema de los derechos de las víctimas, antes de 2006, a convertirlo en un tópico de estudio (Sandoval Rojas 2012).

Del mismo modo, las instituciones que ya tenían espacios formales de interlocución con las organizaciones sociales que promovieron las MLC decidieron introducir en estos espacios los temas propios de la MLC. Esto ocurrió con el Ministerio del Interior, que trabajaba con los indígenas en la Mesa de Concertación, pero que hasta 2009 no había propuesto la consulta de ningún proyecto legislativo (CNOA y ONIC 2011), y con el Ministerio de Salud, en los espacios que creó con las feministas para diseñar la Política Nacional de Salud Sexual y Reproductiva, pero que excluía el aborto (La Mesa 2011). Las víctimas no contaban con espacios formales de interlocución con el Estado antes de la MLC, y ésta no contribuyó a su creación.

Por su parte, las MLC de feministas y víctimas tuvieron como efecto la vinculación de nuevas instituciones en episodios contenciosos. Al comienzo de la MLC feminista, la Procuraduría General de la Nación –órgano que encabeza el Ministerio Público en Colombia y que estuvo hasta 2008 bajo la dirección de Edgardo Maya Villazón– era en líneas generales favorable a sus reivindicaciones. Sin embargo, ese año fue elegido para administrar esa entidad Alejandro Ordóñez, abogado conservador que decidió hacer una oposición manifiesta frente a cualquier tipo de excepción a la prohibición del aborto. La entidad se convirtió así en blanco de nuevas disputas.

En el caso de la MLC de las víctimas, la Fiscalía se vinculó como nuevo interlocutor de las organizaciones, pues pasó de tener relaciones esporádicas con algunas víctimas, a responder plenamente por su participación en los procesos de la Ley de Justicia y Paz (Fiscalía General de la Nación 2012).

En el otro extremo, la comparación revela la contribución de las MLC al posicionamiento de las organizaciones que las promovieron. Las organizaciones feministas, especialmente aquellas ubicadas en Bogotá, adquirieron un papel sobresaliente en la discusión pública sobre la implementación de las causales de aborto en el sistema de salud y los enfrentamientos con la Procuraduría. El movimiento indígena potenció su posición, pasando de

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ser un actor relevante para la consulta de asuntos étnicos, a serlo también en la consulta de leyes en torno al uso y distribución de la tierra (CNOA y ONIC 2011). Por último, el Movice y las víctimas en general se posicionaron como actores políticos en las discusiones sobre el paramilitarismo, negociaciones de paz y derechos de las víctimas (entrevista a I. Cepeda en 2011; y a M. P. Saffon en 2012).

Así, las organizaciones que promueven el litigio, y los movimientos a los que pertenecen, lograron, a partir de la MLC, transformar algunas condiciones de ejercicio de la política contenciosa, pues las instituciones estatales se vieron compelidas a abordar con ellos temas antes invisibles. Sin embargo, como se mostró anteriormente, este efecto dista de ser significativo en cuanto a la consecución de la reivindicación que motivó la MLC, de suerte que el posicionamiento que se ha descrito sólo es evidente en el nivel formal, y no de aceptación o de acogida de la postura de las organizaciones.

Este posicionamiento meramente formal de los actores en la interacción política es llamativo. Muestra que la sentencia por sí misma no genera nada significativo en cuanto a la favorabilidad o el compromiso de las entidades frente sus reivindicaciones. Si las organizaciones sociales no llenan de contenido la posición ganada a través de movilizaciones posteriores, el pronunciamiento de la Corte no modificará por sí mismo la postura de las entidades estatales.

Y es en este punto en donde tal vez se evidencie la mayor diferencia entre las MLC. Las organizaciones feministas, en lo que tiene que ver con los derechos sexuales y reproductivos, han dedicado sus esfuerzos principalmente a lograr la implementación de las tres causales despenalizadas en la sentencia, y en los últimos años, a evitar un retroceso de la protección alcanzada en ella. Por el contrario, las organizaciones indígenas, antes que orientarse a ejercer presión únicamente para obtener otro Estatuto Rural, emplearon las razones de la decisión de la Corte para frenar otras decisiones nacionales por ausencia de consulta previa, tales como el Código de Minas (Corte Constitucional 2011a) y la reforma política (Corte Constitucional 2011b), al tiempo que continuaron con el cabildeo legislativo en el tema de tierras, y empleando vías de hecho, que hacen pensar en una movilización dentro/contra/con el Estado (Laurent 2010).

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En igual sentido, las organizaciones de víctimas de crímenes de Estado también tomaron esta MLC como sólo una de las líneas estratégicas del movimiento. Éste continuó movilizándose contra el proceso de negociación con los paramilitares y la negación de la responsabilidad estatal en los crímenes fuera del escenario de la Ley de Justicia y Paz, a través de audiencias ciudadanas por la verdad y galerías de la memoria; la participación en los procesos de la parapolítica, e incluso el ingreso a la escena electoral a través de la postulación y elección de Iván Cepeda como representante a la Cámara para el período 2010-2014 (entrevistas a J. Antequera en 2012, I. Cepeda en 2011 y M. P. Saffon en 2012).

En cuanto a la transformación de la estructura de movilización de las organizaciones que promovieron las MLC, en los tres casos las organizaciones promotoras y los movimientos experimentaron cambios en diferentes sentidos. Para empezar, en los tres casos las MLC adelantadas fueron apoyadas por abogados pertenecientes a organizaciones que no hacen parte, en principio, del movimiento. Como efecto, luego de las MLC se dio mayor importancia a la inclusión de organizaciones de abogados, como WLW, para la causa de la despenalización del aborto. Del mismo modo, los líderes indígenas afirmaron que las MLC han consolidado la idea de conformar un grupo de abogados propio, que pueda responder a la trayectoria del movimiento en torno a los acercamientos y lejanías respecto del Estado (entrevista a L. E. Andrade en 2012). Por su parte, las víctimas lideraron ellas mismas la MLC contra la Ley de Víctimas (Movice 2008-2010).

Ahora bien, a diferencia de las otras dos MLC, la movilización de las víctimas de crímenes de Estado tuvo para sus integrantes un efecto importante en relación con la consolidación de su identidad como víctimas. Mientras que los movimientos feminista e indígena se consolidaron mucho antes de la Constitución de 1991, el movimiento de víctimas de crímenes de Estado es posterior a su expedición. El pronunciamiento de la Corte sobre la ley de Justicia y Paz les dio visibilidad a las víctimas de crímenes de Estado como sujeto político colectivo diferenciable de otros como los defensores de derechos humanos (Sandoval Rojas 2012). Además, les permitió mostrar sus propias reivindicaciones en relación con los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, no como reclamos infundados de un grupo de la sociedad, sino

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como una obligación constitucional. Esta identificación de las víctimas de crímenes de Estado con lo previsto en los estándares internacionales para las víctimas de las dictaduras y de las graves violaciones de derechos humanos es problemática para algunos de sus miembros (entrevista a J. Antequera en 2012). Sin embargo, es un efecto prominente de esta MLC. A manera de síntesis, la tabla 1 muestra los efectos de las MLC desde una perspectiva que centra su mirada en la movilización social:

Tabla 1. Efectos de las MLC MLC Efectos

Organizaciones feministas

Organizaciones indígenas

Organizaciones de víctimas de crímenes de Estado Freno a la impunidad total frente a paramilitares; Fiscalía se obliga a garantizar derechos de víctimas en la Ley de Justicia y Paz; víctimas como actores ineludibles en el debate público.

Cambios en la posición de los actores involucrados

Oposición Procuraduría; WLW y La Mesa, interlocutores obligados.

Apertura Mesa de Concertación para consultar proyectos de ley; ONIC, interlocutor obligado en la materia ante la Mesa de Concertación y la Corte.

Implementación de medidas legislativas y administrativas favorables

649 IVES (200609); disminución del 1% de abortos clandestinos; regulación del Min. Salud para el acceso a la IVE (2006). Anulada (Consejo de Estado, 2013).

No hay un nuevo Estatuto de Desarrollo Rural; 4 consultas previas de proyectos de ley (2009-11).

Sólo el 10% de los desmovilizados fue procesado; de más de 35.000 sujetos, 11 condenas y 9 incidentes de reparación (2012).

Cambios en el movimiento y las organizaciones promotoras de la MLC

Concentración de esfuerzos en la implementación de la C-355/06; importancia vías jurídicas.

Favoreció la idea de consolidar un equipo jurídico en la ONIC; discusiones en torno al lugar de la consulta previa en la movilización.

Consolidación de la identidad del movimiento; promoción de sus propias MLC; crecimiento movimiento.

Fuente: elaboración propia.

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3. Mecanismos que contribuyen a explicar estos efectos Para explicar episodios de política contenciosa, Tilly, Tarrow y McAdam (2001) proponen la identificación de mecanismos de pequeña escala dentro de los episodios contenciosos que reaparecen en una amplia variedad de eventos pero en diferentes secuencias y combinaciones, generando diferentes resultados.

Al observar las similitudes y diferencias en las trayectorias de las MLC, pueden entreverse dos mecanismos que contribuyen a explicar los efectos presentados en la tabla 1. El primero de ellos es el bloqueo de las instituciones estatales involucradas en la interacción contenciosa con las organizaciones, que explica los cambios en las condiciones de las discusiones, sin que ello se concrete en decisiones administrativas y legislativas favorables y consistentes. El segundo tiene que ver con la estrategia de integración de la MLC en el repertorio de acción de cada movimiento, que contribuye a explicar las diferencias en la cantidad o intensidad de los cambios generados.

De manera general, los movimientos sociales se acercan al Estado si aumentan las oportunidades políticas, lo cual depende, entre otras, de aspectos tales como el acceso a los canales políticos, la inestabilidad de los alineamientos, la división de las élites, la consecución de aliados influyentes, la fuerza y la capacidad represiva del Estado (Tarrow 1998). En este sentido, la imagen usual es la de un movimiento que se distingue del Estado y que intenta acceder a él. Pues bien: en los casos estudiados se observa que las sentencias judiciales obligan al Estado a abrir canales de acceso a las organizaciones que promueven la MLC, pero también se evidencian diferentes tipos de bloqueos a la admisión de sus pretensiones.

En el caso de las feministas, se trata de un bloqueo conservador que tiene que ver con los reparos éticos de la decisión de despenalizar parcialmente el aborto y permitir que el sistema de salud brinde servicios en esos tres casos. Estos reparos vienen, en el caso particular, especialmente de la actual Procuraduría, ente encargado de disciplinar a todos los funcionarios públicos, y no tiene un especial cuestionamiento por parte del Gobierno central, quien fue el que propuso a este funcionario para el cargo.

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Descendiendo en escala, el obstáculo frente a los efectos de la MLC indígena puede ser denominado bloqueo desarrollista pero limitado, por cuanto el movimiento tiene una capacidad reducida de incidencia frente a la imposición del modelo económico capitalista subyacente a toda la regulación rural, pero que tiene límites para los opositores y las instituciones, que tienen que ver con otras ganancias de la lucha indígena, tales como el respeto de la diversidad de los pueblos indígenas y la consulta previa.

Por último, hay un bloqueo por el silencio cuestionado frente a la movilización de las víctimas. En efecto, entidades estatales y funcionarios se siguen negando a reconocer que hay víctimas de crímenes de Estado, que éstas conforman buena parte del número de víctimas del país y que tienen derechos. Esto se explica porque el Estado apenas reconoce tímidamente que durante una época sus agentes se involucraron en la guerra sucia de exterminación de sectores de la sociedad que se oponían al modelo político y social del momento, que incluía cohonestar con el narcotráfico. No obstante, el público cuestionamiento nacional e internacional de la violencia en Colombia y el reconocimiento de la infiltración de los paramilitares en la vida política del país (López 2010) limitan aún más la capacidad de obviar la implementación de las decisiones de la Corte sobre la materia.

Junto a ello, una vez se produce la MLC, se activa un mecanismo relacional que tiene que ver con la estrategia empleada por los movimientos para superar los obstáculos que enfrenta la implementación de decisiones favorables a sus peticiones: el mecanismo de integración de la MLC en el repertorio de acción. En efecto, una vez se pronunció la Corte, lo que hicieron todas las organizaciones fue darle un lugar al fallo dentro de su estructura de movilización, destinando una cantidad específica de recursos para implementar la decisión, y otros, para emplear la victoria de la MLC en otras causas.

Tal como se señaló previamente, luego de la MLC las feministas desplegaron sus esfuerzos principalmente hacia la transformación de una decisión judicial que descriminaliza tres causales de aborto en el acceso seguro a servicios de salud en dichos eventos, a través de la exigencia del cumplimiento directo de la sentencia ante las autoridades administrativas, judiciales, e incluso ante la Procuraduría. Esto explica que actualmente la mayor parte de la discusión sobre la libre disposición del cuerpo

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femenino se encuentre cifrada en la puja por acceder al servicio de salud en las tres causales despenalizadas (Dalen 2011; Sandoval Rojas 2012).

En contraste, los indígenas no sólo decidieron apostarle a la nueva consulta del Estatuto de Desarrollo Rural, sino que desplegaron el postulado central de la Corte en relación con la obligación de consultar previamente las medidas legislativas que afecten a los pueblos indígenas, para iniciar otras MLC en relación con otras leyes de minería y tratados sobre especies vegetales, para hacer nuevas exigencias en materia de consulta previa, y para resistir un modelo económico con el cual están en desacuerdo (entrevista con L. E. Andrade en 2012).

Por su parte, si bien las víctimas lograron parcialmente sus pretensiones en la demanda de la Ley de Justicia y Paz, no emplearon grandes recursos para exigir el cumplimiento de la Ley, sino que aprovecharon los réditos de la MLC para iniciar toda una serie de movilizaciones alternas en relación con las consolidación del movimiento de víctimas, tales como los procesos de la parapolítica (entrevista a I. Cepeda en 2011), el lanzamiento de un candidato a la Cámara de Representantes, la promoción de mecanismos de verdad y memoria histórica (Movice, 2008-2010), entre otros.

Reflexiones finales Tal como se ha mostrado hasta aquí, indígenas, feministas y víctimas de crímenes de Estado han acudido a la MLC para manifestar sus reivindicaciones.

No obstante, más allá de la eficacia de las decisiones judiciales, el impacto de las MLC se ha generado en las condiciones de interacción entre los movimientos y el Estado, por un lado, y en las condiciones del movimiento mismo, por otro lado. Esto no tiene que ver tanto con la naturaleza del derecho o de los jueces, como con las condiciones políticas en que se desarrolla la MLC, y que se evidencian de mejor manera cuando se reconoce a la Corte Constitucional como un actor estatal, y a la MLC, como parte de un proceso más amplio de movilización política, que la hace susceptible de ser afectada y potencializada por los mismos elementos que inciden en otras formas de lucha.

A partir de esto, podría pensarse que el Estado colombiano cumplió, o al menos intentó cumplir, la promesa de inclusión de las reivindicaciones de los movimientos sociales por la vía de sentencias de la Corte. Sin

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embargo, lo moderado de las transformaciones, las resistencias de las instituciones estatales y los caminos adoptados por las organizaciones demandantes revelan una situación que dista de ser pacífica: las movilizaciones sociales se ven enriquecidas gracias al lenguaje de los derechos y a derechos constitucionales como la huelga y la libre expresión, pues han permitido incorporar dentro del repertorio las acciones colectivas ante la Corte Constitucional. Sin embargo, este mismo lenguaje reduce el carácter transgresivo y revolucionario de sus actores, pues les exige acudir al Estado como árbitro y les impone aceptar, al menos temporalmente, las decisiones que la Corte adopte sobre los sentidos de la sociedad que ellos cuestionan y los cambios que de allí se deriven.

En este escenario, vislumbrar las MLC como parte del repertorio de los movimientos se torna en una idea valiosa, ya que, si bien la Corte Constitucional es un actor institucional relevante, por cuanto ayuda a levantar algunos de los bloqueos políticos y brinda elementos para promover los movimientos nacientes, es la movilización social la que sigue conteniendo las posibilidades de inclusión y cambio social. Como enfatizó uno de los líderes entrevistados, “la Corte ha abierto las vías para luchar por los derechos, pero no crea las condiciones para gozar de ellos”.

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Entrevistas 51. Entrevista a L. E. Andrade, 2 de febrero de 2012.

52. Entrevista a J. Antequera, 17 de enero de 2012.

53. Entrevista a I. Cepeda, 2 de febrero de 2011.

54. Entrevista a F. Esparza, 18 de noviembre de 2012.

55. Entrevista a E. LeaĂąo, 1Âş de diciembre de 2011.

56. Entrevista a M. P. Saffon, 7 de marzo de 2012.

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La marihuana recreativa en los estados de Colorado y Washington y la incapacidad del Gobierno de Estados Unidos para hacer cumplir las leyes federales y las convenciones de drogas dentro de su país Resumen Este ensayo estudia las políticas que permiten el uso recreativo de marihuana en los estados de Colorado y Washington y los conflictos constitucionales entre los gobiernos federal y estatales que hacen que sea muy difícil que el gobierno federal pueda hacer cumplir sus leyes o las convenciones internacionales sobre drogas psicoactivas. El ensayo resume el desarrollo del Régimen Internacional de Control de Drogas (RICD) y las decisiones relevantes de la Corte Suprema de Estados Unidos y concluye que Estados Unidos ha sido el principal promotor del régimen, pero los conflictos constitucionales internos han hecho que éste haya sido un instrumento de su política internacional, pero no de su política nacional, realidad que se refleja en las medidas tomadas por los estados de Colorado y Washington, las cuales socavan el RICD y forzarán cambios en la política exterior estadounidense.

Palabras clave marihuana recreativa • Régimen Internacional de Control de Drogas • conflictos entre políticas federales, estatales e internacionales • Corte Suprema

The Recreational Marihuana in the States of Colorado and Washington and the Inability of the U.S. Government to Enforce Federal Laws and Drug Conventions within Their Country Abstract This essay studies the recreational marihuana policies of Colorado and Washington State and the constitutional conflicts between federal and state powers that make it very difficult for the federal government to enforce its drug laws and the international conventions on the states.

The essay summarizes the development of the International Drug Control Regime (IDCR) and the relevant Supreme Court decisions. It concludes that the U.S. has been the main force behind the ICDR that has been an instrument of its international policy but not of its domestic drug policies and that the Colorado and Washington State policies undermine the IDCR and will force changes in U.S. international drug policies.

Keywords recreational marihuana • International Drug Control Regime • Supreme Court • conflicts between federal, state and international policies

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Francisco E. Thoumi es economista de la Universidad de los Andes, Ph.D. en Economía de la Universidad de Minnesota. Entre agosto de 1994 y diciembre de 1995 fue director del Centro de Estudios Internacionales de la Universidad de los Andes y coeditor de esta revista. Durante los últimos veinticinco años se ha dedicado al estudio de la economía política de las drogas ilegales y ha publicado extensamente en revistas y libros nacionales y extranjeros. En 1999-2000 fue coordinador de investigaciones del Programa Global contra el Lavado de Dinero de las Naciones Unidas y coordinador del Informe Mundial de Drogas de la ONU del año 2000.

Actualmente es uno de los trece miembros de la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes.

Recibido: 11 de junio de 2013 Modificado: 1º de octubre de 2013 Aprobado: 4 de octubre de 2013 DOI: http://dx.doi.org/10.7440/colombiaint79.2013.08 Este ensayo fue elaborado por interés personal del autor.

La marihuana recreativa en los estados de Colorado y Washington y la incapacidad del Gobierno de Estados Unidos para hacer cumplir las leyes federales y las convenciones de drogas dentro de su país Francisco E. Thoumi Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes

Introducción En los últimos años las políticas de drogas han sido cada vez más cuestionadas, especialmente en América Latina y en algunos estados de la Unión Americana. En Estados Unidos un grupo de casi veinte estados ha permitido el uso medicinal de la marihuana, a pesar de que ni el gobierno federal ni las convenciones de las Naciones Unidas reconocen que la marihuana tenga usos médicos. En la elección de noviembre de 2012, el estado de Washington aprobó un referendo, y el de Colorado una enmienda a su Constitución, que permiten el uso recreativo de la marihuana. En América Latina, desde hace más de un lustro, la Comisión Latinoamericana de Drogas y Democracia, conformada por tres expresidentes y otras personalidades de la región, y que luego fue la base de la Comisión Global de Políticas de Drogas, ha promovido un debate que cuestiona las políticas de los últimos cincuenta años basadas en la doctrina que limita el uso de las

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drogas psicoactivas a la medicina y la ciencia. Desde noviembre de 2011, el presidente Juan Manuel Santos ha expresado repetidamente la necesidad de tener un amplio debate que permita repensar y mejorar las políticas actuales, y en la Cumbre de las Américas de abril de 2012, a instancias de los presidentes de Colombia, Guatemala y México, se le dio a la OEA el mandato de elaborar estudios que analizaran el consumo, producción y tráfico de drogas psicoactivas, con el fin de sentar las bases para un debate científico y empírico sólido, evitando las posiciones ideológicas basadas en emociones, sentimientos e intuiciones. En mayo de 2013, la OEA presentó el informe en respuesta al mandato, en el que, sin apoyar ninguna política en especial, indica la necesidad de promover un debate basado en evidencias científicas que permita explorar nuevas opciones de política, incluso el uso recreativo de la marihuana, y un enfoque fundamental de salud pública para tratar el consumo de todas las drogas psicoactivas.

Cualquier avance en la ruta hacia un debate que permita modificar las políticas actuales requiere entender la racionalidad de todas las partes interesadas (stakeholders). Haciendo eco de esta necesidad, este ensayo busca responder una pregunta importante: ¿Por qué Estados Unidos, que ha promovido el Régimen Internacional de Control de Drogas (RICD), no lo aplica en su país? Con frecuencia esta pregunta se responde afirmando que, o bien Estados Unidos tiene una doble moral, o que el RICD es un instrumento de la política imperialista de ese país con metas económicas y políticas. Ambas respuestas se fundamentan en creencias o ideologías que permiten llegar a conclusiones sin necesidad de un estudio detallado de los procesos de toma de decisión y de las instituciones de Estados Unidos.

La primera sección del ensayo explora la relación histórica entre el RICD y Estados Unidos, y muestra que este país ha sido su principal promotor y ha insistido de manera continua en que los países parte de las convenciones las cumplan estrictamente. En la siguiente sección, para entender las contradicciones entre las políticas internas y externas, se analiza la Constitución de Estados Unidos y se muestra cómo limita los poderes del gobierno federal y cómo genera graves conflictos entre el gobierno federal y los gobiernos estatales. En la tercera sección se resaltan los enfrentamientos entre estos dos gobiernos, y para entender

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cómo se han resuelto sus conflictos, se analizan las sentencias de la Corte Suprema relacionadas con las drogas ilegales. En la cuarta sección se intenta responder una pregunta clave: ¿Qué tanto puede hacer el gobierno federal para hacer cumplir el RICD y sus leyes sobre drogas ilegales? En la quinta se presentan las diferencias entre las concepciones sobre los derechos individuales en Estados Unidos y otros países, lo cual permite comprender algunas características de la sociedad estadounidense y de su Constitución. El trabajo termina con una corta sección de conclusiones que resalta las posibles consecuencias de la legalización del uso recreativo de la marihuana en algunos estados de la Unión Americana.

1. El papel de Estados Unidos en la formación e implementación del RICD El RICD está formado por las reglas que emergieron de un siglo de discusión y acuerdos sobre el tema. Sus antecedentes comienzan con la Comisión de Shanghái de 1909, seguida por la Convención sobre el Opio de La Haya de 1912 y otras tres convenciones en la Sociedad de Naciones durante el período de entreguerras. Al terminar la Segunda Guerra Mundial, tres protocolos le dieron a la ONU el mandato de administrar el RICD y avanzaron en la regulación del mercado de los opiáceos. Estas medidas de corto plazo fueron suplantadas por la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961, enmendada por el protocolo de 1972, que consolidó y reemplazó la normatividad internacional anterior. Esta convención fue seguida por la Convención sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971 y la Convención Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988.

Durante los últimos 104 años, el Gobierno de Estados Unidos lideró la creación del RICD y frecuentemente ha presionado a otros países para que ratifiquen y cumplan estrictamente las convenciones. Los siguientes son algunos ejemplos, entre otros muchos posibles, que muestran casos en los que Estados Unidos utilizó su influencia para promover el RICD. Tanto en la Comisión de Shanghái de 1909 como en la Conferencia de La Haya de 1912, Alemania había sido muy reticente a aceptar los controles que Estados Unidos y China querían establecer y que afectaban la gran industria

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farmacéutica alemana. De igual manera, Turquía y Persia eran grandes productores de opio y querían proteger sus cultivos de amapolas. Estos tres países eludieron ratificar la Convención sobre el Opio de La Haya. Al terminar la Primera Guerra Mundial, las delegaciones estadounidense y británica a la Conferencia de París decidieron que la Convención de La Haya debía hacer parte del Tratado de Paz de Versalles. La delegación china insistió en que Alemania y Austria adhirieran a la Convención de 1912, como condición para firmar el tratado. Como para entrar en vigencia la Convención debía ser ratificada por una mayoría de países productores de opio y sus derivados, la adhesión de Alemania y Austria por medio del Tratado de Versalles logró ese cometido (McAllister 2000, 36).

La Sociedad de Naciones, formada después de la guerra, recibió el mandato de supervisar y administrar la Convención. Así, pues, “en virtud de una resolución de la Sociedad de Naciones del 15 de diciembre de 1920, se autorizó al recientemente creado Comité Consultivo sobre el Tráfico del Opio y otras Drogas Nocivas, denominado comúnmente Comité Consultivo sobre el Opio, a asumir las funciones estipuladas en la Convención del Opio de La Haya de 1912” (ONUDD 2008, 195).

Aunque el principal promotor de la Sociedad de Naciones fue el presidente Woodrow Wilson, el Congreso de Estados Unidos no permitió que este país fuera miembro de ella. Sin embargo, este país fue muy activo en los programas de control de drogas de la Sociedad, y fue un actor principal en los debates que llevaron a las convenciones de 1925, 1931 y 1936, de las cuales solamente firmó la de 1931.

Ese año, Harry J. Anslinger, el legendario primer comisionado de la Oficina Federal de Narcóticos, predecesora de la Administración de control de Drogas (DEA, por su sigla en inglés), convenció al representante a la Cámara por el estado de Nueva York Fiorello La Guardia de que presentara una propuesta de ley que requería inspeccionar minuciosamente todas las importaciones provenientes de países productores de opio que no habían firmado y ratificado la Convención del Opio de La Haya. Esto indujo a Turquía a adherir a la convención (McAllister 2000, 108).

La razón principal por la que el Gobierno de Estados Unidos no firmó las convenciones de 1925 y 1936 fue el rechazo de algunos países europeos,

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Persia, Turquía y la India a la posición americana que buscaba limitar los usos de las drogas a la medicina y la ciencia. Pero a pesar de no ser miembro de la Sociedad de Naciones, Estados Unidos le proporcionó apoyo financiero, especialmente a sus órganos de control de drogas, aunque en ocasiones el Secretario General de la Sociedad puso algunos obstáculos a las metas de ese país. Por ejemplo, después de la convención de 1936, Anslinger y Stuart Fuller, subdirector de la Oficina del Lejano Oriente del Departamento de Estado, encargada de asuntos de drogas, intentaron mantener el apoyo financiero a dichos órganos pero el Secretario General rechazó la oferta porque ésta requería usar los fondos para un destino específico. Sin embargo, Estados Unidos mantuvo la partida presupuestal para ser utilizada más adelante (McAllister 2000, 125).

Durante la Segunda Guerra Mundial, Estados Unidos continuó apoyando las agencias del RICD, y para garantizar su continuidad, las transfirieron a Nueva York, Washington D. C. y Princeton. La guerra fortaleció la influencia de Anslinger, quien preparó un grupo de funcionarios comprometidos con la meta de limitar en todo el mundo los usos de las drogas psicoactivas a la medicina y la ciencia. Anslinger actuó como “un zar mundial de las drogas” que decidía a qué países comprar morfina y cocaína y qué países podían importar desde Estados Unidos. Así, presionó a los países a adherir a la letra de las convenciones: “En 1940 prohibió las exportaciones a México hasta que las autoridades suspendieron un programa experimental de tratamiento ambulatorio que incluía la distribución gratuita de morfina a adictos registrados. Cuando Chile comenzó a producir opio en 1942, el Comisionado embargó las exportaciones de drogas a ese país y convenció a Gran Bretaña de que hiciera lo mismo.

Anslinger presionó al gigante farmacéutico Hoffmann-La Roche para que su subsidiaria argentina no vendiera medicamentos a los países del Eje ni a sus intermediarios” (McAllister 2000, 145).

Después de la guerra, Anslinger promovió activamente un RICD más restrictivo que limitara los usos legítimos de las drogas. El primer avance lo logró con el Protocolo de Lake Success (Nueva York), firmado el 16 de diciembre de 1946, menos de catorce meses después de la creación de las Naciones Unidas. Este protocolo transfirió a la ONU todas las funciones

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que la Sociedad de Naciones había tenido con respecto a las drogas psicoactivas. Éste fue el primer acuerdo sobre políticas globales dentro de la ONU, y antecedió en un año a la Declaración Universal de los Derechos Humanos y fue precedido solamente por acuerdos que tenían que ver con la organización y las finanzas de la ONU y los derechos y estatus de sus funcionarios. La rapidez en la adopción de acuerdos sobre drogas muestra que fue más fácil lograr un acuerdo sobre este tema que sobre los demás que preocupaban a los miembros de la ONU. En realidad, las fricciones en el tema de drogas entre países con regímenes comunistas, capitalistas, tribales, caudillistas y religiosos fueron mucho menores que en otros asuntos de política mundial.

Anslinger fue el principal promotor de una conferencia que pudiera llevar a una nueva convención, lo que logró con la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961, que consolidó toda la normativa internacional precedente, y cuyo artículo 4 sobre obligaciones generales reza: “las Partes adoptarán todas las medidas legislativas y administrativas que puedan ser necesarias: […] c) Sin perjuicio de las disposiciones de la presente Convención, para limitar exclusivamente la producción, la fabricación, la exportación, la importación, la distribución, el comercio, el uso y la posesión de estupefacientes a los fines médicos y científicos”. Esto cumplió el objetivo de limitar los usos de las drogas psicoactivas a la medicina y la ciencia, formulado originalmente por el obispo Charles Brent, el líder de la delegación americana que presidió la Comisión de Shanghái, en 1909.

Desde entonces, la política internacional de Estados Unidos ha promovido un estricto cumplimiento de la letra de las convenciones en todo el mundo. En ocasiones, la diplomacia americana ha llegado incluso a vetar debates en los que se pudiera cuestionar la regla sobre los usos lícitos de las drogas. Por ejemplo, en mayo de 1994, el Banco Mundial organizó un seminario para discutir las políticas de drogas e invitó a un grupo de académicos y políticos que tenían posiciones diversas y, en algunos casos, opuestas. El Departamento de Estado le pidió al Banco que retirara la invitación a Ethan Nadelmann, profesor de la Universidad de Princeton, y a Gustavo de Greiff, exfiscal general colombiano que abogaba por una liberalización del mercado de drogas. Cuando el Banco rechazó la solicitud, el

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Departamento de Estado amenazó con negarle la entrada al país al doctor De Greiff y devolverlo a Colombia. El Banco canceló el seminario 48 horas antes de su inicio.1 Durante el período 2004-2006, Estados Unidos presionó en varias ocasiones a la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (ONUDD) y a la Unión Europea para que rechazaran los programas de reducción del daño que incluían el cambio de agujas y jeringas, y para que eliminaran el uso del término “reducción del daño”. La presión fue tal que en un momento hubo una amenaza de cortar la contribución americana a ONUDD (Bewley-Taylor 2012, 111-116).

Recientemente, Estados Unidos ha continuado su tradición de presionar a los países para que cumplan estrictamente la letra de las convenciones.

En 2009, Bolivia presentó una solicitud para enmendar la Convención Única de 1961, con el fin de permitir la práctica tradicional de las comunidades indígenas de mascar coca. Después de los dieciocho meses requeridos para que los países que forman parte de la Convención consideraran la solicitud, diecisiete países, incluido Estados Unidos, se opusieron y las Naciones Unidas rechazaron la solicitud. Bolivia, siguiendo la letra de la Convención, la denunció y solicitó volver a adherir con reservas que garantizaran la legalidad de la práctica tradicional. Después de otros dieciocho meses, el 10 de enero de 2013, una nueva votación produjo solamente 15 votos negativos, de los 63 necesarios para vetar la nueva adhesión de Bolivia. Tres meses antes, Estados Unidos fue el primero de los 15 en oponerse. En ambos casos, Estados Unidos afirmó que su voto negativo se debió a que las políticas bolivianas socavaban la integridad del RICD porque facilitaban la producción de coca para el mercado ilegal de la cocaína.

Es importante aclarar también que Estados Unidos no ha sido el único promotor del RICD y que éste tiene un gran apoyo internacional, que incluye países poderosos. Por ejemplo, en los dos casos citados sobre las solicitudes de Bolivia, los miembros del G-8 votaron en bloque contra ellas. Es notable que entre estos países se encuentren algunos de los

1 Conozco el incidente porque fui parte del comité organizador del seminario.

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más fuertes promotores de programas de reducción del daño respecto al consumo, como Alemania y Gran Bretaña. Hoy, entre los países prohibicionistas más duros se cuentan Rusia, Japón, Suecia, China, y todo el mundo musulmán.

Los anteriores son solamente algunos ejemplos que muestran cómo el estricto cumplimiento de las convenciones de drogas ha sido una meta constante durante un siglo de la política internacional de Estados Unidos.

Y aunque este país haya sido la fuerza principal detrás del desarrollo e implementación del RICD, como se verá adelante, éste no ha tenido influencia sobre las políticas internas del país.

La promoción del RICD por Estados Unidos es explicada frecuentemente como resultado de sus intereses económicos o imperiales, y muchos autores consideran que el RICD fue impuesto a los países suramericanos (Arango y Child 1985, 67-79). Sin embargo, los trabajos históricos más rigurosos resaltan el peso de factores institucionales. En realidad, la promoción del RICD por Estados Unidos es un ejemplo del poder de grupos de presión monotemáticos, para los que una política específica genera beneficios morales o económicos muy altos, mientras que los costos generados por la política se distribuyen ampliamente pero no son muy importantes para cada perjudicado. En estos casos, los monotemáticos pueden prevalecer, aunque sean una minoría, porque los perjuicios de los perjudicados son pequeños.2 Por eso no hubo disenso fuerte cuando las convenciones se firmaron, pero hoy hay perjuicios graves en países que no los esperaban, lo que genera los vientos de reforma.

Es difícil encontrar casos en Estados Unidos en los que el RICD se mencione en las discusiones internas sobre políticas de drogas. Hace cien años la Convención de La Haya de 1912 “tuvo valor como instrumento de promoción, es decir, como declaración oficial de los peligros del opio y del comercio del opio y otras drogas con fines que no fueran los médicos. Asimismo, sirvió de incentivo para algunas leyes nacionales sobre la materia, por ejemplo,

2 La teoría de la “lógica de la acción colectiva” explica claramente estas situacio-

nes (Olson 1971).

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la Ley Harrison, que promulgó EE. UU. en 1914 y que sentó las bases de la legislación del siglo XX de ese país en materia de estupefacientes. La ausencia de legislación en EE. UU. en la época de la Convención de La Haya socavó considerablemente la capacidad internacional para insistir en su postura.

Quizá por ese motivo, la delegación de EE. UU. no pudo llegar a un acuerdo respecto de la reducción del cultivo de adormidera. Por consiguiente, el artículo 1 solamente obligó a las Potencias contratantes a ‘fiscalizar’ la producción de opio y no a limitarla a usos médicos y científicos” (ONUDD 2008, 194). En conclusión, aunque la Convención de La Haya se utilizó para promover la Ley Harrison, la razón de trasfondo fue la necesidad de tener una legislación nacional para tener credibilidad en la promoción de la política internacional de drogas del país.

En 1932 hubo otro caso en el que las normas internacionales fueron parte del debate interno. Anslinger, miembro del Partido Republicano, utilizó el requisito creado por la Convención de 1931 de tener una agencia de control de drogas, para que el nuevo gobierno demócrata no debilitara la Agencia Federal de Narcóticos, que había sido afectada por casos graves de corrupción (McAllister 2000, 107).

El gobierno federal aprobó en 1970 el Acta de Sustancias Controladas (ASC) como Título II del Acta Comprensiva de Prevención y Control del Abuso de Drogas. El ASC sienta las bases de la política de drogas del gobierno federal que regula la manufactura, la importación, la posesión, el uso y la distribución de ciertas sustancias reguladas. El ASC surgió en reacción al aumento en el consumo de drogas psicoactivas durante la década de los sesenta, pero originalmente no fue muy punitiva. De acuerdo con la historia clásica de las drogas en Estados Unidos, el ASC consolidó las normas federales sobre drogas pero fue relativamente flexible con relación a las políticas, que refleja en parte el grado de tolerancia hacia las drogas que prevaleció entre 1968 y 1973 (Musto 1993, 293-294).

El ASC siguió el modelo establecido en la Convención Única de 1961 y creó cinco listas de drogas sujetas a diferentes controles, dependiendo del grado de peligro que se estimaba que tenían. En documentos oficiales se hace referencia a que el ASC cumple con las responsabilidades de Estados Unidos con el RICD. Por ejemplo, en la página web de la Administración

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de Alimentos y Drogas (USFDA),3 en el párrafo 801, sobre los hallazgos y declaraciones del Congreso, se encuentran referencias a que el país había firmado la Convención sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971, y que para ejecutarla era necesario tener leyes apropiadas. Éste es un caso en el que podría decirse que la normatividad internacional se utilizó para promover cambios en la legislación interna, excepto que la Convención sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971 fue promovida por Estados Unidos, en respuesta al aumento en el consumo interno de dichas sustancias durante los años sesenta. En otras palabras, Estados Unidos simultáneamente avanzó en su legislación nacional y promovió la internacional. Ambas medidas tenían el mismo fin: disminuir la disponibilidad de drogas dentro del país.

El ASC ha ido adaptándose a los cambios en los mercados de drogas ilícitas internacionales y dentro de Estados Unidos, y a los cambios en tecnología que han afectado dichos mercados. El ASC ha tenido varias enmiendas. En 1976, para regular las máquinas e instrumentos nuevos utilizados en medicina para tratar pacientes; en 1978, para satisfacer los requisitos de la Convención sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971; en 1984, para aumentar las sentencias de reincidentes y de quienes traficaban cerca de colegios; en 1986, para controlar las drogas análogas a las incluidas en las listas I y II del ASC; en 1988, para cumplir con la Convención contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988, que requería regular un grupo de precursores químicos; en 1993, en respuesta al creciente tráfico de metanfetamina; y en 2008, para exigir una receta legítima para poder comprar por internet drogas en las farmacias.

A pesar de los casos anteriores, el RICD ha sido fundamentalmente un instrumento clave de la política exterior de Estados Unidos, y se ha utilizado para que las drogas no entren al país. Por eso, en los debates recientes sobre el uso medicinal de la marihuana en dieciocho Estados y el distrito de Columbia, y sobre el uso recreativo en los estados de Colorado y Washington, el RICD no ha sido tema de discusión. Las referencias

3 http://www.fda.gov/regulatoryinformation/legislation/ucm148726.htm

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al RICD son escasas, y aún menores las exhortaciones a cumplirlo. Por ejemplo, en un seminario el 5 de enero pasado en la Brookings Institution en Washington D. C., una profesora de la Pepperdine University de California recomendó que Estados Unidos denunciara las convenciones “como lo hizo un país suramericano productor de coca”, y que luego volviera a adherir con reservas. El 4 de marzo, la Save Our Society from Drugs (S.O.S.), una organización que apoya la política prohibicionista del gobierno federal, le envió una carta abierta a los senadores Leahy y Grassley, sugiriéndoles una serie de preguntas sobre el cumplimiento del ASC y de las Convenciones de 1961 y 1988, que le deberían hacer al fiscal general, Eric Holder, en la audiencia programada para que explicara la posición del gobierno federal sobre las políticas de los estados de Colorado y Washington. La carta fue firmada por personajes públicos, incluidos ocho exdirectores de la DEA, tres exdirectores de la Oficina de Drogas de la Casa Blanca, un exmiembro de la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes, y representantes de veintiséis ONG que apoyan las políticas actuales. Sin embargo, la resonancia de esta carta en los medios ha sido muy poca. A pesar de estas referencias al RICD, es enorme el desconocimiento del papel de Estados Unidos en su generación e implementación y de su uso durante un siglo como un instrumento de su política internacional de drogas. No sorprende entonces que el RICD no haya sido un factor relevante en el debate nacional.

2. Conflictos y límites constitucionales No cabe duda de que las medidas resultado de las votaciones en los estados de Colorado y Washington violan la norma fundamental del RICD, que limita a la medicina y la ciencia el uso de las drogas psicoactivas incluidas en las convenciones, incluso la marihuana. Sin embargo, el gobierno federal bien puede encontrar fuertes obstáculos para lograr que los estados de la Unión cumplan las convenciones.

La Constitución americana busca equilibrar metas e intereses conflictivos diversos, y este balance evoluciona y cambia en el tiempo a través de las interpretaciones que la Corte Suprema hace de la Constitución.

Cuando las políticas de drogas son objeto de examen por parte de la Corte

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Suprema, ésta debe decidir cómo lograr equilibrios entre diversos artículos de la Constitución que aparentemente se contradicen.

La Cláusula de la Supremacía. El Artículo VI, Cláusula 2, de la Constitución dice: “La presente Constitución, las leyes de Estados Unidos que en virtud de ella se aprobaren y todos los tratados celebrados o que se celebraren bajo la autoridad de Estados Unidos serán la suprema ley del país. Los jueces de cada estado estarán obligados a observarla, aun cuando hubiere alguna disposición en contrario en la Constitución o en las leyes de cualquier estado”. Este artículo sienta las bases de la Doctrina de la Prevalencia (Preemption) de la ley federal sobre las leyes estatales. A cualquier lego que lea esta cláusula le parece claro que los estados deben cumplir los tratados internacionales suscritos por el gobierno federal. Sin embargo, como frecuentemente sucede con el derecho, las cosas no son tan simples como parecen.

Límites a los poderes del gobierno federal. La Décima Enmienda ordena que “Las facultades que esta Constitución no delegue a Estados Unidos, ni prohíba a los estados, quedan reservadas respectivamente a los estados o al pueblo”.

Es decir, los estados soberanos que conforman la Unión le han cedido al gobierno federal algunos poderes “enumerados”. Éstos son limitados y no pueden ser excedidos por el gobierno federal. Por eso, las decisiones de la Corte Suprema con respecto a conflictos entre los estados y el gobierno federal deben estar basadas en dichos poderes, y con frecuencia apelan, por ejemplo, a la “cláusula de comercio” (Artículo I, Sección 8, Cláusula 3, de la Constitución), que reza: “El Congreso tendrá facultad para reglamentar el comercio con otras naciones, así como entre los estados y con las tribus indias”.

Libertad de religión y de expresión. La Primera Enmienda de la Constitución afirma: “El Congreso no aprobará ninguna ley con respecto al establecimiento de religión alguna, o que prohíba el libre ejercicio de la misma o que coarte la libertad de palabra o de prensa; o el derecho del pueblo a reunirse pacíficamente y a solicitar del Gobierno la reparación de agravios”.

De acuerdo con esta enmienda, el lego concluiría que el uso de drogas psicoactivas en ceremonias religiosas está protegido por la Constitución.

En efecto, ésta fue la razón por la cual fueron permitidos durante la prohibición del alcohol (1920-1933) el uso ceremonial del alcohol y la producción

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para ese fin. Así, tanto los cristianos como los judíos pudieron celebrar sus ritos sin restricciones.

La aplicación de las políticas de control de drogas enfrenta otros obstáculos constitucionales, además de los que surgen de los conflictos entre los poderes del gobierno federal y de los gobiernos estatales, porque la Constitución limita muchas de las posibles acciones de la Policía y otros órganos del Estado encargados del cumplimiento de la ley. La Cuarta Enmienda a la Constitución impone restricciones a la aplicación de las políticas de drogas: “No se violará el derecho del pueblo a la seguridad de sus personas, hogares, documentos y pertenencias, contra registros y allanamientos irrazonables, y no se expedirá ninguna orden, sino en virtud de causa probable, apoyada por juramento o promesa, y que describa en detalle el lugar que ha de ser allanado, y las personas o cosas que han de ser detenidas o incautadas”. La pregunta que surge de la Cuarta Enmienda es simple: ¿Qué métodos puede usar el Gobierno para hacer cumplir sus políticas de drogas?

La Cláusula de la Supremacía y la Primera y Décima enmiendas generan un grado importante de ambigüedad legal con respecto a la producción, el comercio y consumo de drogas psicoactivas porque requieren que los gobiernos federal y estatales cumplan con el RICD, pero no definen la línea que separa los poderes del gobierno federal de los de los estados e imponen fuertes restricciones a la capacidad del gobierno federal para hacer que los estados cumplan con dicho régimen y con las políticas federales. La Cuarta Enmienda prevé restricciones a la fiscalización por parte del Estado y, como se verá más adelante, restringe lo que el Estado puede hacer para controlar la producción, el tráfico y consumo de drogas.

3. El núcleo de los asuntos de política nacional de drogas y las sentencias de la Corte Suprema a. El enfrentamiento entre los estados y el gobierno federal El problema de la política de drogas radica en establecer qué poderes tiene el gobierno federal para hacer prevalecer el ASC y la Cláusula de Supremacía. Sin embargo, la solución a este problema no es clara porque depende de la interpretación que las Cortes den a las leyes y a la

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Constitución. Varios trabajos recientes (Garvey 2012; Mikos 2012; Taylor 2013) estudian las medidas sobre marihuana medicinal adoptadas por dieciocho estados más el distrito de Columbia y la legalización del uso recreativo de marihuana en los estados de Colorado y Washington. Bajo la Cláusula de la Supremacía, las leyes federales generalmente prevalecen sobre las estatales. Sin embargo, en el caso de la marihuana y de las drogas controladas por el ASC, las Cortes no han interpretado de esa manera la relación entre las normas federales y estatales y han considerado que cuando el Congreso aprobó el ASC no pretendió suplantar todas las leyes estatales relativas a las sustancias controladas. Las Cortes han considerado esta relación dentro de un contexto de dos entes soberanos, cada cual con su propia legislación sobre drogas y con sistemas independientes para hacerlas cumplir. Por eso, algunas conductas prohibidas por uno de los soberanos pueden no ser prohibidas por el otro. Por eso, las leyes estatales y federales sobre la marihuana pueden ser inconsistentes, lo que hace que algunas conductas sean ilegales dentro del ámbito federal pero no dentro del estatal, y viceversa (Garvey 2012; Mikos 2012). Para entender cómo se han resuelto estas ambigüedades e inconsistencias, es necesario analizar las sentencias de la Corte Suprema. b. Las sentencias sobre drogas de la Corte Suprema En la primera década del siglo XXI hubo dos sentencias importantes sobre drogas que ilustran la forma en la que la Corte Suprema ha enfrentado los conflictos entre la Constitución y el ACS. Estas sentencias fueron la de 2005, Gonzales vs. Raich, sobre marihuana medicinal, en California, y la de 2006, Gonzales vs. O Centro Espirita Beneficente União do Vegetal, sobre ayahuasca (yagé), en Nuevo México.

La decisión de 2005 sobre marihuana medicinal es muy reveladora.

Angel Raich y Diane Monson demandaron al gobierno federal después de que agentes de la DEA confiscaran y destruyeran seis plantas de marihuana que cultivaban para uso personal de Raich, por recomendación de su médico, lo cual era consistente con la ley californiana de la marihuana medicinal. El argumento de la demanda fue que la “prohibición categórica” de la ASC aplicada a la manufactura y posesión intraestatal de marihuana

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excedía los poderes del Congreso, bajo la Cláusula de Comercio, pero la Corte Suprema, en una decisión de 6 votos contra 3, afirmó de manera clara que la prohibición federal estaba dentro de la autoridad constitucional del Congreso (Garvey 2012). El argumento de la Corte se basó en que, aunque la cantidad de marihuana era muy pequeña, la jurisprudencia precedente había establecido firmemente los poderes del Congreso para regular actividades puramente locales que “hicieran parte de la clase de actividades que tienen un efecto importante sobre el comercio interestatal”. Por eso, dejar la marihuana cultivada para autoconsumo por fuera del control federal tendría efectos importantes sobre el mercado nacional de marihuana. Sin embargo, la Corte no decidió en este caso si la Cláusula de Comercio hacía que las leyes federales prevalecieran sobre cualquier posesión y uso de marihuana dentro de un estado.

A pesar de la decisión de la Corte, el disenso expresado por la magistrada Sandra Day O’Connor, la primera mujer miembro de la Corte Suprema, conservadora nominada por Ronald Reagan, es muy revelador: “Este caso ejemplifica el papel de los estados como laboratorios. Los poderes policiales básicos de los estados siempre han incluido la autoridad para definir el derecho penal y proteger la salud, la seguridad y el bienestar de sus ciudadanos. California, en ejercicio de esos poderes, primero en las urnas y luego por codificación legislativa, llegó a su propia conclusión respecto de la difícil y sensitiva pregunta de si la marihuana debería estar disponible para aliviar dolores y sufrimientos severos. La Corte, al sancionar hoy una aplicación del Acta de Sustancias Controladas, acaba ese experimento, sin tener prueba alguna de que el cultivo personal, la posesión y el uso de la marihuana para fines medicinales, aunque esto se viera como una actividad económica, tienen un efecto sustancial sobre el comercio interestatal”. Esta opinión es sugestiva de lo que la Corte podría juzgar en los casos de los estados de Colorado y Washington.

En 2006, la Corte Suprema dictó una sentencia en el caso de la ayahuasca (yagé), una planta amazónica utilizada en algunos ritos religiosos. La ayahuasca contiene dimetiltriptamina (DMT), un alucinógeno incluido en la lista I de la Convención de 1971 y en la lista I del ASC. La decisión fue en el caso Gonzales vs. O Centro Espirita Beneficente União do

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Vegetal, una religión con unos 30.000 adherentes en Brasil y con presencia en algunos lugares de Estados Unidos. Esta religión cree que beber té de ayahuasca les ayuda a comprender a Dios y el propósito de la vida, por lo que lo utiliza en sus ceremonias religiosas (Beyer 2006).

Después de que inspectores de aduana confiscaran un envío y amenazaran con enjuiciar a los miembros del grupo acusándolos de violar leyes federales, el grupo alegó que sus prácticas religiosas estaban protegidas por el Acta de Restauración de las Libertades Religiosas (“Religious Freedom Restoration Act”), y ganó la demanda en la Corte del Distrito y en el Tribunal de Apelaciones del Décimo Circuito. El Departamento de Justicia de la administración Bush apeló la decisión ante la Corte Suprema.

De acuerdo con el Acta de Restauración de las Libertades Religiosas, aprobada por el Congreso, en parte, para proteger el uso del peyote en la Iglesia Nativa Americana (Native American Church), el Gobierno debe demostrar que tiene un “interés estatal superior” (Compelling Interest) para restringir la libertad religiosa y debe usar los “métodos menos restrictivos” posibles para satisfacer dicho interés. De acuerdo con el Presidente de la Corte Suprema, el Gobierno no pasó la prueba requerida y la Corte votó unánimemente a favor del grupo religioso (Bayer 2006).

En febrero y marzo de 2013, la Corte Suprema emitió dos sentencias que muestran las limitaciones constitucionales que enfrenta la Policía para hacer cumplir las políticas de drogas. El caso de Florida vs. Jardines es el más interesante. En 2006 la Policía recibió una pista anónima sobre la presencia de marihuana en una casa con jardín. Un oficial de la Policía fue a la vivienda acompañado de un perro entrenado en encontrar drogas ilegales. El oficial y el perro atravesaron el jardín para llegar a la puerta de la casa, y allí el perro se sentó indicando que había olido alguna droga.

El Policía obtuvo entonces la orden de allanamiento con la que entró a la casa y encontró 179 plantas, equivalentes a más de 25 libras de marihuana, cuyo valor se estimó en US$700.000. El ocupante de la casa, Joelis Jardines, fue capturado tratando de escapar.

El voto de la Corte Suprema fue 5-4 en favor de Jardines y declaró inconstitucional la acción de la Policía porque la participación del perro fue un registro y allanamiento irrazonables, debido a que no

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había causa probable sino una mera sospecha sin evidencia. La Corte concluyó que si el policía hubiera olido la marihuana, la solicitud de la orden de allanamiento habría sido obtenida legalmente, pero la nariz del perro equivalía a un instrumento que violaba la privacidad de la vivienda de Jardines. En este caso, la nariz del perro se consideró semejante a utilizar binoculares para espiar dentro de la casa, lo cual viola el derecho a la privacidad. Según la Corte, “todo individuo tiene el derecho de retirarse a su hogar y permanecer en él libre de cualquier intrusión del Gobierno”.

Otro punto interesante de esta decisión fue la composición de los votantes a favor y en contra. Los votos de inconstitucionalidad fueron de dos derechistas y tres izquierdistas de la Corte, lo cual es inusual en una Corte bastante polarizada. Posdata: Joelis Jardines actualmente está en la cárcel purgando una sentencia por otros delitos.

En el otro caso, Harris vs. Florida, un policía paró un camión en una carretera y su perro indicó erradamente que había drogas. Sin embargo, al registrar el contenido del camión se encontraron precursores químicos legales utilizados en la producción de anfetaminas. En este caso, a pesar del error del perro, la Corte unánimemente consideró constitucional la acción porque estimó que había habido causa probable.

Hay otras jurisprudencias de la Corte Suprema que también influyen sobre la capacidad del gobierno federal para hacer cumplir tratados internacionales. En 1957, en el caso Reid vs. Covert, la Corte decidió que la Constitución prevalece sobre los tratados internacionales ratificados por el Senado.

En este caso, un tribunal militar de Estados Unidos en Gran Bretaña encontró a la señora Covert culpable de haber asesinado a su esposo. El señor Covert era un militar estadounidense. Cuando se cometió el crimen, había un acuerdo entre los dos países que daba a las cortes militares de Estados Unidos jurisdicción exclusiva sobre los crímenes cometidos en Gran Bretaña por los militares estadounidenses y sus familias. La Corte concluyó que los ciudadanos americanos tenían derecho a la protección proporcionada por la Carta de Derechos, aunque estuvieran en el extranjero. En este caso, la señora Covert tenía la protección de la Quinta Enmienda, respecto a no incriminarse, y de la Sexta Enmienda, respecto

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a un juicio que siguiera el debido proceso. La Corte concluyó que la sentencia era inconstitucional.

El argumento implícito en la sentencia de la Corte Suprema fue que el gobierno federal era un agente y que el principal eran los estados y el Pueblo. En el caso de Gran Bretaña, la situación era semejante. Los tratados internacionales son acuerdos entre agentes, y éstos no pueden exceder los poderes que los principales les han dado. Por eso, para que un tratado prevalezca, sería necesario reformar la Constitución.4 Estas decisiones reflejan que las políticas de drogas en Estados Unidos son fundamentalmente un asunto interno. Las decisiones de la Corte Suprema no hacen referencia alguna al RICD. Lo mismo ocurre con las discusiones posteriores a las votaciones en los estados de Colorado y Washington, en las cuales casi nunca se mencionan el RICD o los compromisos internacionales del país. Las obligaciones adquiridas internacionalmente por Estados Unidos, en el mejor de los casos, son una pequeña nota de pie de página en la discusión.

4. ¿Qué tanto puede hacer el gobierno federal?

Michael John García resume las diferentes clases de acuerdos internacionales y las formas en las que se aplican en el país: los tratados de ejecución inmediata “tienen fuerza de ley sin necesidad de una acción posterior del Congreso. Las estipulaciones de los tratados que no son de ejecución inmediata requieren legislación que les proporcione a las agencias de Estados Unidos la autoridad legal para desarrollar las funciones y obligaciones contempladas en los acuerdos o para que las partes privadas puedan hacerlas cumplir por medio de las Cortes” (2013, 6). Los acuerdos de ejecución inmediata tienen un estatus similar al de los estatutos federales: son superiores a las leyes estatales pero inferiores a la Constitución.

Pero los tratados o acuerdos ejecutivos que no son de ejecución inmediata

4 Éste es un argumento utilizado por Estados Unidos para no aceptar que la Corte

Internacional de Justicia juzgue a los militares estadounidenses por crímenes cometidos en el extranjero.

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tienen un estatus limitado, y su aplicación está determinada por la legislación y los reglamentos que los regulan.

Esta situación genera varias preguntas importantes sobre la constitucionalidad de las acciones de las tres ramas del gobierno federal con respecto a la marihuana. Primero: ¿Tiene el Congreso poder para prohibir la producción, posesión y distribución de marihuana? Segundo: ¿Qué tanto puede el gobierno federal ordenar a los estados la adopción de leyes semejantes a las federales o que hagan cumplir la prohibición federal? Tercero: ¿Pueden las leyes federales suplantar los esfuerzos de los estados para regular la marihuana? Y cuarto: ¿Hasta qué punto el Departamento de Justicia está obligado a hacer cumplir la prohibición? (Garvey 2012).

Las respuestas a todas estas preguntas son ambiguas. Las fricciones entre el gobierno federal y los gobiernos estatales han sido una constante en la historia del país, y la línea divisoria entre los poderes de cada uno ha sido continuamente cuestionada y alterada por las Cortes. La respuesta a la primera pregunta es simple: en algunos casos sí y en otros no. Por ejemplo, si la producción, posesión o distribución de marihuana tienen efectos sobre el comercio interestatal, la respuesta es positiva. En otros casos, como dictaminó la Corte en el caso de Florida vs. Jardines, la respuesta es negativa. Las dos siguientes preguntas se centran en el conflicto entre la Cláusula de la Soberanía y la Décima Enmienda. Por eso, muchos de los debates sobre políticas tienen que ver con quién tiene el poder de formular e implementar las políticas del gobierno federal en los estados.

La ambigüedad inherente al sistema hace que muchas de las decisiones de las Cortes, incluidas las de la Corte Suprema, sean impredecibles y puedan cambiar con el correr del tiempo, porque dependen de las opiniones de los magistrados del momento, más que del sistema mismo.5 En el caso de la marihuana, el Departamento de Justicia argumentó que, de acuerdo con la Cláusula de la Supremacía, el cultivo de marihuana

5 Por eso, también, las nominaciones a la Corte Suprema, cuyos nombramientos

son de por vida, se han convertido en un instrumento utilizado por todos los presidentes para promover sus agendas de política más allá de sus períodos presidenciales.

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para autoconsumo medicinal es ilegal, independientemente de las leyes estatales, o sea que las leyes federales prevalecen sobre las estatales. Sin embargo, la Corte no resolvió el conflicto que permite que las leyes estatales contradigan a las federales, y viceversa.

Como la Décima Enmienda se centra en los “poderes enumerados” transferidos por los estados al gobierno federal, su interpretación define la línea que separa los poderes del gobierno federal de los poderes de los estados. Inicialmente, la Corte Suprema interpretó que la enmienda establecía algunas funciones centrales de los estados que quedaban fuera de la autoridad del gobierno federal, pero con el tiempo la opinión de la Corte evolucionó y ha sido más restrictiva, con el fin de proteger los estados respecto a los esfuerzos del gobierno federal de aumentar sus funciones a costa de las de los estados (Garvey 2012). Por eso, las Cortes han argumentado que los estados no tienen obligación de hacer cumplir muchas leyes federales, incluso las de la marihuana.

De acuerdo con las Cortes, para que las leyes federales sobre marihuana prevalezcan sobre las estatales es necesario probar que el ASC está en “conflicto positivo” con las leyes estatales. Para que ése sea el caso, se requiere demostrar que las leyes estatales hacen que sea “físicamente imposible” cumplir las leyes federales, o que la ley estatal es un obstáculo para lograr y ejecutar todos los propósitos y objetivos del Congreso al aprobar su ley (Garvey 2012). En el caso de los estados de Colorado y Washington, las Cortes deberán decidir si uno o ambos requisitos se cumplen. La decisión de la Corte Suprema en este caso es impredecible, si se tiene en cuenta su tendencia durante las últimas décadas a fortalecer los derechos de los estados.

Robert Mikos resalta algunos de los obstáculos que enfrenta el gobierno federal para imponer sus leyes sobre la marihuana. Primero, la Corte Suprema no ha logrado resolver claramente el asunto de la prevalencia de las leyes federales. Es decir, la Corte no ha definido la línea que separa claramente los poderes “enumerados” de los “no enumerados” (2012, 9-10).

Segundo, la Corte Suprema y el Congreso no han fortalecido la capacidad del gobierno federal para hacer cumplir leyes relacionadas con la marihuana.

La Corte Suprema nunca ha concluido que el Congreso tiene poder para evitar que los estados permitan comportamientos privados, aunque

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estén prohibidos por leyes del Congreso. Además, el Congreso les ha dejado a los estados el campo de la regulación de las drogas. En la misma forma en que el Congreso no puede ordenarles a los estados que criminalicen comportamientos, tampoco puede ordenarles que mantengan o establezcan prohibiciones. Además, los agentes estatales encargados de hacer cumplir las leyes no tienen obligación de colaborar con el gobierno federal en sus esfuerzos para hacer cumplir sus leyes. El Congreso puede exhortar a los estados para que cumplan las leyes federales, pero no puede forzarlos a que lo hagan (Mikos 2012, 11-21).

Curiosamente, si algún estado implementara un monopolio estatal para producir marihuana y distribuirla controladamente a los usuarios y adictos, como Uruguay está proponiendo,6 sí le daría pie a la legislación federal para que ésta prevaleciera sobre la estatal, porque estaría en “conflicto positivo” con el ASC (Mikos 2012, 16).

La respuesta a la pregunta sobre la obligación del gobierno federal de hacer cumplir las leyes sobre la marihuana es también ambigua. Todo organismo encargado de hacer cumplir la ley enfrenta dos restricciones: primero, los recursos son siempre limitados, lo que obliga a establecer prioridades para asignarlos. Segundo, debe proceder de acuerdo con la ley. Las restricciones financieras obligan a todas las agencias a escoger qué delitos atacar, cuáles prevenir, qué criminales enjuiciar, en qué áreas geográficas concentrar sus actividades, etcétera. Las agencias también deben respetar normas sobre discriminación, uso de fuerza, procedimientos para obtener evidencia, etcétera. Las restricciones financieras y el apego a las leyes implican algún grado de impunidad porque no es posible atacar todas las acciones criminales. Estas restricciones han llevado a formular y aplicar la doctrina de la “discrecionalidad fiscalizadora”, que le da al Departamento de Justicia una amplia laxitud respecto de sus esfuerzos para hacer cumplir las leyes federales. Por eso, aunque la producción, el comercio y consumo de marihuana son ilegales en el ámbito federal, el

6 La legalización del uso recreativo de marihuana fue aprobada por la Cámara de

Representantes. Al revisar este ensayo (30 de septiembre), el Senado aún no la había aprobado, aunque es probable que lo haga.

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Departamento de Justicia no está obligado a hacer cumplir dichas leyes en estados cuyas leyes estén en conflicto con las leyes federales. La decisión de cómo, dónde y cuándo tratar de hacer cumplir las leyes federales sobre la marihuana es un asunto de política del gobierno federal.

Todo lo anterior lleva a concluir que el gobierno federal tiene poco poder para forzar a los estados a cumplir las leyes que prohíben el uso recreativo de la marihuana. Además, otros elementos reducen ese poder. La realidad política actual opera en detrimento de dicho poder. Los conflictos entre las leyes estatales y federales sobre la marihuana tienden a hacer más laxos los comportamientos sobre su uso. Los problemas económicos y fiscales del país han reforzado la desconfianza que muchos ciudadanos tienen del gobierno federal; el uso bastante común de la marihuana también ha hecho que se haya perdido el estigma que tenía en el pasado.

El asunto de los derechos individuales presenta otro obstáculo al gobierno federal. En el pasado, varios casos en los que la ley federal prevaleció sobre las leyes estatales tenían que ver con la defensa de derechos civiles enfrentados a leyes estatales discriminatorias. Esto fue lo que ocurrió en los años sesenta, cuando el gobierno federal obligó a los estados a eliminar la segregación racial en la educación y vivienda, y los obstáculos al voto de las minorías raciales. Hoy, la situación es inversa: el movimiento promotor del uso recreativo de la marihuana argumenta que es un derecho personal, lo que implica que el gobierno federal está restringiendo derechos.

5. Una lección sobre Estados Unidos El estudio de las decisiones de la Corte Suprema y las limitaciones del gobierno federal dejan algunas lecciones sobre Estados Unidos, que la gran mayoría de los extranjeros y, posiblemente, muchos estadounidenses tal vez no han captado. Todos los humanos afirmamos ser racionales, pero cualquier muestreo indica que las contradicciones entre nosotros son enormes. La psicología moderna (Haidt 2012; Kahneman 2012) demuestra claramente, basándose en estudios empíricos, que la razón está al servicio de las intuiciones y de las emociones, y por eso, muchas veces, cuando se enfrentan al mismo problema, individuos honestos, educados y rigurosos en sus análisis llegan a conclusiones y soluciones diferentes. Una de las diferencias más grandes, si no la mayor,

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entre la forma en que piensan un estadounidense y un latinoamericano se encuentra en las concepciones distintas de los derechos. La cultura estadounidense es profundamente individuo-céntrica, mientras que la mayoría de las demás culturas son mucho más socio-céntricas, aunque el individualismo pueda ser fuerte. En Estados Unidos los intereses del individuo como ente aislado prevalecen sobre los sociales, mientras que en las culturas socio-céntricas el individuo es parte de algo más grande que él mismo, y su papel en la sociedad, al menos en teoría, exige responsabilidades y cumplimiento de deberes.7 Esta diferencia genera otra muy grande con respecto al concepto de derechos. Cuando en Estados Unidos se habla de derechos, fundamentalmente la gente se refiere a la Carta de Derechos, o sea a las primeras diez enmiendas de la Constitución. Éstas definen una serie de libertades que el Estado debe garantizar. Esta Carta impone límites al Estado para que no se entrometa en la vida de las personas. Por eso, la Carta de Derechos le da al individuo la libertad de expresión y religión, de portar armas, de no autoincriminarse, a la privacidad, etcétera. El Estado tampoco puede negar derechos que el pueblo mismo haya aprobado. En realidad, ésta es una lista de “derechos negativos” sobre lo que el Estado no debe hacer. A su vez, la Carta de Derechos no establece responsabilidades que los ciudadanos deban cumplir, por ejemplo, financiar al Estado o contribuir a la educación de la juventud, a la salud de los ancianos, etcétera.

De hecho, formalmente la Carta no da derecho al voto, la salud, la vivienda, la educación, y otros “derechos positivos” que el individuo podría exigir al Estado.

7 Me atrevo a postular que en América Latina, Colombia es posiblemente el país

más individuo-céntrico de todos. Esto se debe a varios factores: entre otros, la geografía no ha permitido que la conquista del territorio haya terminado y ha sido un obstáculo enorme para la integración nacional; las comunidades indígenas más importantes fueron rápidamente asimiladas en un proceso de mestizaje que destruyó los controles sociales de esas comunidades; la violencia asociada a la lucha por la tierra ha hecho que Colombia sea el país con más personas desplazadas en el continente. Además, la modernización y la globalización han debilitado los controles sociales, y aunque las constituciones requieran deberes, en la realidad muchos rechazan los deberes hacia el Estado, si bien mantienen sus deberes hacia la familia y personas cercanas.

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En América Latina y otros sistemas como los europeos, al hablar de derechos se va mucho más allá de las libertades porque requieren que el Estado garantice esos derechos positivos. En otras palabras, mientras que en otros sistemas el Estado y la ciudadanía deben trabajar juntos para lograr el bienestar social, en Estados Unidos el Estado debe mantenerse al margen y dejar que la gente actúe libremente, siempre y cuando no haga daño directo a otras personas.

Esta diferencia de perspectiva con respecto a los derechos hace que dentro de la visión estadounidense se busque limitar el papel del Estado, mientras que desde la latinoamericana se busque tener un Estado mucho más intrusivo. Es interesante notar que expertos estadounidenses recomiendan fortalecer los Estados latinoamericanos, pero tienden a ser muy poco críticos del suyo. Contrariamente a lo que se cree, el gobierno federal de Estados Unidos es bastante débil.

Sin duda, es muy fuerte en lo que concierne a la defensa y seguridad nacional y el manejo macroeconómico, pero es muy débil con respecto a muchas otras actividades en las que cada estado tiene mucha autonomía. Para muchas cosas, es como si los estados fueran países distintos, cada cual con sus normas sobre educación, salud, organización gremial, Policía, impuestos a las empresas, reglamentos profesionales, legislación penal, etcétera. Tanto es así, que hay comportamientos que son criminales en algunos estados, pero no en otros.

Un corolario de la diferencia anterior es la profunda desconfianza hacia el Estado en Estados Unidos, que genera grupos políticos poderosos que buscan limitar el campo de acción del Estado. El Tea Party, surgido en los últimos años, es una expresión de estos sentimientos.

En América Latina también hay muchos críticos de las acciones del Estado, pero generalmente lo que buscan no es que el Estado haga menos cosas, sino que las haga bien y que proteja a la ciudadanía.

Mientras que muchos latinoamericanos buscan más Estado, muchos estadounidenses buscan menos Estado.

Estas diferencias en las perspectivas sobre los papeles del Estado en la sociedad crean grandes obstáculos para el diálogo sobre drogas psicoactivas porque lo que dice cada cual no es lo que sus interlocutores entienden.

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En este ensayo se ha tratado de mostrar algunas características fundamentales de Estados Unidos y la lógica que las soporta. Es claro que la mayoría de los latinoamericanos están en desacuerdo con esa lógica, y no solamente pueden considerarla falsa, sino también como un pretexto para explotar la región.8 Sin embargo, si lo que se busca es entender a una sociedad, es necesario comprender sus paradigmas, aunque no se compartan. Es obvio que Estados Unidos es mucho más importante para América Latina que América Latina para Estados Unidos. Esta asimetría de poder implica que no estudiar y entender profundamente a Estados Unidos es mucho más grave para América Latina, que para Estados Unidos no entender a América Latina.

Conclusiones y consecuencias Las reformas de las políticas de marihuana en los estados de Colorado y Washington presentan un gran desafío al gobierno federal. Ambas reformas fueron aprobadas por mayorías significativas, y, en el caso de Colorado, por una enmienda a la Constitución de ese estado. En la actualidad, el país tiene grandes problemas económicos y enormes desafíos de política, y las drogas psicoactivas no han sido un tema prioritario en las agendas de política de los estados o del gobierno federal. Tampoco fueron un tema de debate en las dos últimas elecciones presidenciales.

Como se mencionó, la Décima Enmienda establece que “las facultades que esta Constitución no delegue a Estados Unidos, ni prohíba a los estados, quedan reservadas a los estados respectivamente o al pueblo”. Como la reforma en Colorado fue el resultado de una enmienda a la Constitución del estado impuesta por “el pueblo” que le niega al gobierno federal los poderes para controlar la marihuana dentro del estado, la decisión del gobierno federal para empezar un largo proceso legal en contra de Colorado, con el fin de revocar la enmienda, parecería poco probable.

Los grandes déficits fiscales de los gobiernos estatales y federal son otro factor que limita la acción de ambos gobiernos. Por un lado, los

8 Ver, por ejemplo, Rumrrill (2005).

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déficits limitan la capacidad del gobierno federal para dedicar recursos para hacer cumplir el ASC en estados donde la marihuana sea legal. Por otro lado, son un incentivo para que otros estados sigan el ejemplo de los estados de Colorado y Washington, porque la marihuana legal generaría una fuente de recursos al fisco y disminuiría los gastos en policía, el sector judicial y las cárceles requeridos actualmente por la legislación.

Problemas semejantes durante la Gran Depresión fueron un factor importante en la revocatoria de la Enmienda Decimoctava (la prohibición al alcohol). Por tal razón, la Gran Recesión podría contribuir a liberalizar el trato a la marihuana.

Todo lo anterior indica que el gobierno federal quizá buscará actuar con un perfil muy bajo con respecto a las nuevas políticas de los estados de Colorado y Washington, y que, al menos por ahora, tratará de pasar desapercibido haciéndose el de la vista gorda.

Además, es importante tener en cuenta que muchos americanos tienen sentimientos muy negativos hacia las Naciones Unidas, basados en el temor atávico a un “gobierno mundial” que usurpe y socave sus libertades. Por eso, el cumplimiento del RICD no es ni ha sido un argumento popular dentro del país. Y por esta misma razón, el país no fue miembro de la Sociedad de Naciones, a pesar de que su principal promotor fuera el presidente Woodrow Wilson. Como se muestra en este ensayo, el RICD no ha sido un instrumento de política interna de Estados Unidos pero sí ha sido un instrumento muy útil para su política exterior. Precisamente por eso, las políticas de los estados de Colorado y Washington tienen consecuencias muy importantes en el ámbito internacional; aunque sus residentes no lo hayan pensado así, las medidas que han tomado con respecto a la marihuana tienen grandes repercusiones sobre las políticas internacionales de drogas de su país. Para empezar, dichas medidas socavan el RICD mucho más que la denuncia de la Convención Única de 1961 hecha por Bolivia, seguida por su adhesión con reservas, lo cual sigue a la letra la convención, mientras que las políticas de los estados de Colorado y Washington simplemente la violan. Esto es particularmente grave, puesto que, como se mencionó, Estados Unidos ha sido el principal promotor

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del RICD y un financiador importante de los órganos de políticas de drogas de las Naciones Unidas. De hecho, las convenciones de drogas siempre han sido identificadas con Estados Unidos porque este país fue su principal diseñador.

El gobierno federal puede argumentar que legalmente está cumpliendo con las Naciones Unidas porque el Artículo Treinta y Seis de la Convención Única de 1961 requiere que cada país cumpla la convención, “sujeto a sus limitaciones constitucionales”, y que no tiene poderes para forzar a los estados a cumplirla.9 Este argumento puede tener alguna validez legal pero políticamente es insostenible. De hecho, recuerda el viejo aserto latinoamericano sobre las leyes y los edictos emitidos por el Gobierno español que afectaban a los colonos en América Latina: “Obedezco pero no cumplo”. No hay duda de que las nuevas políticas de drogas de los estados de Colorado y Washington son un fuerte incentivo para que países al sur del río Grande y del Caribe disminuyan sus esfuerzos de luchar contra las drogas ilegales.

Esto va a ser especialmente cierto en el caso de la marihuana y el lavado de dinero y activos: “¿Si hay estadounidenses haciendo dinero legalmente vendiendo drogas a los adictos, por qué nosotros no podemos hacer lo mismo?”. Frases como ésta serán acogidas más fácilmente en toda la región. De cualquier forma, las medidas de los estados de Colorado y Washington contribuyen sustancialmente a desacreditar la “guerra contra las drogas” y abren la posibilidad de contemplar otras estrategias para manejar las drogas psicoactivas adictivas.

Referencias 1. Arango, Mario y Jorge Child. 1985. Los condenados de la coca. El manejo político de la droga, Medellín: J. M. Arango.

2. Bewley-Taylor, David R. 2012. International drug control: Consensus fractured. Cambridge: Cambridge University Press.

9 Efectivamente, en los pasillos de la ONU en Viena he escuchado varias veces:

“¡Ninguno de los cincuenta estados ni el Distrito de Columbia han firmado las convenciones, por lo que no podemos negociar con ellos para que las cumplan!”.

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3. Beyer, Steve. 2006. Ayahuasca in the supreme court. Disponible en http://www. ayahuasca.com/news/ ayahuasca-in-the-supreme-court/ 4. Garcia, Michael John. 2013. International law and agreements: Their effect upon U.S. law. Washington: Congressional Research Service, marzo.

5. Garvey, Todd. 2012. Medical marijuana: The supremacy clause, federalism and the interplay between state and federal laws. Washington, D.C.: Congressional Research Service, Report for Congress, 9 de noviembre.

6. Haidt, Jonathan. 2012. The righteous mind. Why good people are divided by politics and religion. Nueva York: Jonathan Haidt.

7. Kahneman, Daniel. 2012. Pensar rápido, pensar despacio. Barcelona: Random House Mondatori.

8. McAllister, William B. 2000. Drug diplomacy in the twentieth century. An international history. Nueva York: Routledge.

9. Mikos, Robert. 2012. On the limits of federal supremacy: When states relax (or abandon) marijuana bans. Disponibe en Social Science Research Network Electronic Paper Collection: http://ssrn.com/abstract=2225945 10. Musto, David. 1993. La enfermedad americana. Bogotá: Centro de Estudios Internacionales, Uniandes.

11. Olson, Macur. 1971. The logic of collective action. Public goods and the theory of groups.

Cambridge: Harvard University Press.

12. ONUDD (Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito). 2008. Informe Mundial sobre las Drogas. Nueva York: Naciones Unidas.

13. Rumrrill, Róger. 2005. Agro, coca, biodiversidad y narcotráfico en el Perú. En Hablan los diablos: Amazonía, coca y narcotráfico en el Perú: escritos urgentes, editado por Hugo Cabieses, Baldomero Cáceres, Róger Rumrrill, Ricardo soberón, 149-184. Lima: Editorial Abya-Yala.

14. Taylor, Stuart Jr. 2013. Marijuana policy and presidential leadership: How to avoid a federalstate train wreck. Washington, D.C.: Brookings Institution, Governance Studies.

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El sistema de partidos de Honduras tras la crisis política de 2009. ¿El fin del bipartidismo?

Resumen Este trabajo analiza el proceso de cambio del sistema de partidos hondureño tras la crisis política de 2009, examinando tanto sus causas como sus consecuencias más inmediatas.

Entre las causas se destacan los problemas de representatividad del sistema de partidos, activados en 2009 con la propuesta de la cuarta urna. Entre las consecuencias se señala, por un lado, la división dentro de los partidos, especialmente en el Partido Liberal, que quedó fracturado, y por otra lado, el surgimiento de cuatro nuevas fuerzas políticas: Libre, Faper, PAC y Alianza Patriótica. Las elecciones internas y primarias celebradas en 2012, si bien mostraron la capacidad de recuperación de los dos partidos tradicionales, evidenciaron la fuerza adquirida por Libre, lo cual preludia un escenario de cambios relevantes para el histórico bipartidismo hondureño.

Palabras clave Honduras • sistema de partidos • partidos políticos • crisis política • elecciones primarias

The Party System in Honduras Following the 2009 Political Crisis. The End of Bipartisanship?

Abstract In this paper I analyze the changes in the Honduran party system after the political crisis that took place in 2009. I also examine both its causes and its consequences. Firstly, I show the problems regarding the political representation of the party system activated in 2009 during the proposal of the fourth ballot box. Secondly, I discuss the main and immediate results of this crisis: on the one hand, the internal division of the political parties, specially the Liberal Party, that underwent an internal division; on the other hand, the emergence of four new political parties (Libre, Faper, PAC, and Alianza Patriótica). The primary and internal elections in 2012 have shown the recovery of both traditional parties (PLH y PNH) but have also unveiled the electoral strength of the new party Libre, an element that preludes a scenario of significant changes for the Honduran party system.

Keywords Honduras • party system • political parties • political crisis • primary elections

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Patricia Otero Felipe es doctora en Ciencia Política por la Universidad de Salamanca, donde también obtuvo la maestría en Estudios Latinoamericanos.

Actualmente es investigadora postdoctoral del Ministerio de Educación, adscrita a la Fundación Española para la Ciencia y la Tecnología, y realiza una estancia de investigación en la Universidad de Pittsburgh (Estados Unidos). Sus líneas de investigación se centran en el estudio de los partidos y sistemas de partidos, el comportamiento político y los procesos de representación política. Es coautora del Cuaderno Metodológico: Indicadores de partidos y sistemas de partidos (Centro de Investigaciones Sociológicas) y ha publicado en Revista Española de Ciencia Política, Política y Gobierno, y Revista Española de Investigaciones Sociológicas, entre otras.

Correo electrónico: patof@pitt.edu Recibido: 31 de mayo de 2013 Modificado: 26 de septiembre de 2013 Aceptado: 1º de octubre de 2013 DOI: http://dx.doi.org/10.7440/colombiaint79.2013.09 Este artículo se inscribe dentro de mi proyecto de investigación postdoctoral, para el que he recibido financiación del Programa Nacional de Movilidad de Recursos Humanos del Plan Nacional de I-D+i (2008-2011) del Ministerio de Educación (España).

El sistema de partidos de Honduras tras la crisis política de 2009. ¿El fin del bipartidismo?1 Patricia Otero Felipe Fundación Española para la Ciencia y la Tecnología (España)

Introducción Honduras es de los pocos países de la región latinoamericana que ha conservado por décadas un sistema bipartidista. El Partido Liberal (PLH) y el Partido Nacional (PNH) han mantenido siempre una posición central en el sistema político y han mostrado desde su nacimiento, hace ya más de cien años, una gran capacidad de adaptación a las circunstancias y transformaciones del mismo.

Dicha estabilidad tiene mucho que ver con la habilidad de las élites políticas de ambos partidos para negociar reformas políticas y electorales, pactar en momentos de crisis y hacer frente a las luchas intrapartidarias, que han sido relativamente frecuentes. Un estilo de negociación pacífico pero también elitista, que fue resolviendo los conflictos sin alterar el statu quo.2 No obstante, la crisis política desencadenada en 2009 –que supuso la expulsión del presidente Manuel Zelaya, un golpe de Estado y la instauración de un régimen interino– ha significado un quiebre en dicha

1 Agradezco a Juan Antonio Rodríguez Zepeda, Aníbal Pérez-Liñán y a los evalua-

dores de Colombia Internacional sus excelentes comentarios y sugerencias 2 Véanse en Torres (2011) varios ejemplos de crisis políticas resueltas mediante la

negociación de las élites.

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El sistema de partidos de Honduras tras la crisis política de 2009. ¿El fin del bipartidismo?

estabilidad y el inicio de cambios relevantes para el sistema de partidos.3 Este artículo analiza el incipiente proceso de transformación del sistema de partidos hondureño examinando tanto sus causas como sus consecuencias más inmediatas, elementos que van a condicionar el escenario político de los próximos años.

Respecto a las causas de la crisis, diferentes análisis han señalado las fallas institucionales, los excesos presidenciales, los enfrentamientos interinstitucionales (Torres 2011; Llanos y Marsteintredet 2010; Ruhl 2010), el no respeto a la legalidad y el encadenamiento de diferentes errores de los partidos políticos y las élites, que fueron incapaces de encontrar una salida negociada de la crisis y defendieron el golpe de Estado (Martínez et al. 2011; CVR 2011). Sin embargo, y más allá de las múltiples causas directas del conflicto, en este texto se defiende que la crisis cristalizó un descontento que se venía gestando durante años ante demandas incumplidas, y puso de manifiesto que la estabilidad del sistema de partidos, así como su destacada institucionalización (Payne et al. 2002), escondían desde hacía años graves déficits de representatividad.

Los hechos de 2009 mantienen su huella en el sistema de partidos tres años después y han ocasionado fundamentalmente dos consecuencias. La primera, la polarización política y social se trasladó rápidamente al mapa partidista, creando una división entre quienes estaban a favor del cambio que implicaba la Asamblea Nacional Constituyente (ANC), que confluyeron inicialmente en el Frente Nacional de Resistencia Popular (FNRP), y quienes defendieron el statu quo. El impacto de tal división fue visible para todos los partidos políticos tradicionales, sumidos en una fuerte crisis de legitimidad, pero fue especialmente traumático para el PLH, que quedó muy debilitado y fracturado internamente.

3 La crisis política se produjo ante el intento del presidente Zelaya de convocar una

consulta sobre la instalación de una cuarta urna en las elecciones para preguntar la conveniencia de convocar una Asamblea Nacional Constituyente. No obstante, éste fue el punto álgido de conflictos entre instituciones que se acumularon durante los meses previos (Llanos y Marsteintredet 2010; Ruhl 2010; CVR 2011).

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La segunda consecuencia visible para el sistema de partidos ha sido el surgimiento de cuatro fuerzas políticas muy diferentes. Dos de ellas proceden del FNRP: por un lado, el partido Libertad y Refundación (Libre), que coordina Zelaya y que ha sido refugio de muchos liberales que abandonaron el partido. La segunda es el Frente Amplio Político Electoral en Resistencia (Faper), también situado a la izquierda pero desmarcado del anterior. La reacción crítica al bipartidismo tradicional también se ha manifestado por la creación de dos fuerzas conservadoras: la Alianza Patriótica Hondureña, partido creado por el exmilitar Romeo Vásquez, y el Partido Anti Corrupción (PAC), dirigido por el reconocido periodista deportivo Salvador Nasralla.

En este contexto de novedad ante las nuevas fuerzas políticas, y con la crisis de 2009 como telón de fondo, han tenido lugar las elecciones primarias e internas, procesos que han constituido una prueba de la capacidad de recuperación de los dos partidos tradicionales, especialmente del PLH. Pero al mismo tiempo, los resultados de estas elecciones han evidenciado la fuerza adquirida por el partido Libre a pocos meses de su nacimiento y preludian la transformación del sistema de partidos.

El presente texto se divide en seis apartados. En el primero se destacan las notas básicas del sistema de partidos durante la democracia, enfatizado los rasgos fundamentales que han hecho de él uno de los más sólidos de la región. En la segunda sección se identifican los aspectos que indicaban su desgaste, así como los problemas de representatividad que han convivido durante años con su estabilidad. A continuación, se discuten los principales impactos que ha tenido la crisis política en el sistema de partidos, señalando, por un lado, los principales en los partidos tradicionales, y, por otro, la aparición de los nuevos partidos políticos. La cuarta sección examina los resultados de las elecciones primarias e internas celebradas en noviembre de 2012. La quinta señala los principales elementos que van a condicionar el escenario partidista hondureño y las perspectivas y alcance de la transformación del sistema de partidos. La última sección concluye este escrito.

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El sistema de partidos de Honduras tras la crisis política de 2009. ¿El fin del bipartidismo?

1. El sistema de partidos hondureño en democracia: muchas continuidades y pocos cambios La estabilidad ha sido probablemente la nota más destacada para el sistema de partidos hondureño de las últimas tres décadas. La transición a la democracia y la lenta consolidación que vivió el país desde los años ochenta no significaron demasiados cambios del sistema de partidos, ni tampoco de la posición que en el nuevo régimen debían tener sus dos principales protagonistas (Sieder 1996). Desde las primeras elecciones libres, los patrones de competencia partidista han sido regulares y bastante predecibles. Liberales y Nacionalistas han sido los partidos más votados en todas las citas, alternándose, hasta 2009, dos victorias liberales con una nacional (ver cuadro 1). Un promedio de número efectivo de partidos de 2,3, bajos niveles de competitividad (12,3), altos niveles de concentración electoral (95,9) y una de las tasas de volatilidad más bajas de la región, con un promedio de 7,1, son diferentes dimensiones de un bipartidismo fuertemente asentado, y podríamos decir que con visos de perdurabilidad, si no fuera por los hechos ocurridos en 2009.4 La reforma electoral de 1993 –que permitió la elección separada de los alcaldes– y la de 1997 –que introdujo la papeleta separada en las elecciones presidenciales, legislativas y municipales–, si bien facilitaron la entrada en el sistema de los llamados “partidos emergentes”, PINU, PDCH y PUD, no supusieron grandes transformaciones del mapa electoral.5 De hecho, el transcurrir de las elecciones ha demostrado el potencial de bloqueo casi nulo de estos partidos en el Legislativo, cuya práctica más habitual ha sido la colaboración con los dos partidos

4 El número efectivo de partidos (electorales) se ha calculado considerando elec-

ciones legislativas (1981-2009). La competitividad se refiere a la diferencia en votos entre la primera y segunda fuerzas más votadas, siempre PNH y PLH. La concentración electoral indica el porcentaje de votos que han acumulado ambos.

Al igual que la volatilidad electoral, estos índices se han hallado considerando los resultados presidenciales entre 1981 y 2009.

5 El PDCH y el PINU fueron inscritos durante la transición. El reconocimiento legal

del PUD, fue producto de los pactos, en el marco de la apertura que propiciaron los Acuerdos de Esquipulas.

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tradicionales. Factores como el sistema electoral (elecciones presidenciales a una vuelta y concurrentes, distritos de pequeña y mediana magnitud) o el sistema de financiación público, que liga los recursos otorgados a los partidos a los votos obtenidos en el nivel presidencial, se han señalado como elementos que explican el bajo rendimiento de estos partidos. Otros autores han señalado, además, aspectos internos, tales como su limitada institucionalización, la ausencia de democracia interna o su organización deficiente, como razones del “techo electoral” alcanzado por estos partidos (Rodríguez 2010).

Cuadro 1. Resultado de las elecciones (1980-2009) Elección Presidencial (% votos)

Legislativa (escaños)

Alcaldías (Nº)

1980*

1981

1985

1989

1993

1997

2001

2005

2009

PLH

-

53,9

51,0

44,3

53,0

52,7

44,3

49,9

38,1

PNH

-

41,6

45,5

52,3

42,9

44,3

52,2

46,2

56,6

Otros**

-

4,5

3,5

3,4

4,0

3,1

3,5

3,9

5,3

PLH

35

44

67

55

71

67

55

62

45

PNH

34

34

63

71

55

55

61

55

71

Otros

2

4

4

2

2

6

12

11

12

PLH

-

169

170

72

176

188

147

167

104

PNH

-

113

112

217

115

107

148

123

191

Otros

-

-

-

-

nd

1

3

8

3

*Elecciones a la ANC. **Otros: PINU, PDCH y PUD (desde 1997).

Fuente: elaboración propia a partir de datos del Tribunal Supremo Electoral (TSE) de Honduras.

Sin embargo, y más allá de los aspectos institucionales de tipo formal, hay dos elementos que han reforzado durante décadas la hegemonía de liberales y nacionalistas, y sin los que no se explicarían las fortalezas y debilidades del actual sistema de partidos. En primer lugar, el clientelismo como mecanismo fundamental para mantener las lealtades partidistas y atraer el voto. La presencia histórica de ambos partidos ha facilitado la existencia de una amplia estructura en todo el territorio nacional, y con

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ello, una gran capacidad de movilización electoral (Ajenjo 2001; Alcántara 2008). En segundo lugar, el faccionalismo interno, combinado con una estructura vertical, aspectos que han caracterizado al PLH y PNH a lo largo de toda su historia (Ajenjo 2001; Posas 2003).

La incorporación de diferentes sectores sociales bajo las etiquetas nacionalista o liberal y el control de la estructura partidista por parte de los líderes o “caudillos” hicieron posible el acceso al poder, y con ello, a los recursos estatales, desde los primeros años de existencia de ambos partidos, una práctica que continuó y se afianzó en la etapa democrática.

Las dificultades de lograr puestos de representación sin acceso a dichos recursos y las restricciones legales que han operado en la práctica para la formación y supervivencia de terceras fuerzas han sido poderosos incentivos para que dichas facciones se hayan mantenido dentro de ambos partidos. En consecuencia, tanto antes como ahora, la creación de corrientes y movimientos ha respondido a intereses de los líderes, antes que a diferencias ideológicas, condicionando, y mucho, los patrones de las carreras políticas (Taylor-Robinson 2010).6 En todo este período también podemos observar cómo las corrientes de ambos partidos no han sido estables, sino que se activan poco antes de las elecciones primarias e internas, y suelen desaparecer una vez terminados los procesos. En estas elecciones, el movimiento que gana la candidatura presidencial tiende a acaparar los espacios de dirección y la estructura del partido, pero necesita de todos los sectores, de cara a los comicios generales. Así, la diferencia entre las corrientes reside en cuánto poder han acumulado en los procesos internos y cuánto pueden negociar. Por ello, las luchas entre las corrientes y los pactos subsiguientes para repartirse el poder constituyen elementos esenciales del modus operandi de ambos partidos, y también del sistema de partidos, que ha combinado una gran estabilidad macro con situaciones de inestabilidad generadas en el nivel micro (Sieder 1996).

6 Los movimientos han propiciado la dinamización de las estructuras partidistas,

muy dependientes del calendario electoral, pero no han terminado con la presencia formal e informal de viejos liderazgos.

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El clientelismo y el faccionalismo interno explicarían por qué muchas de las reformas electorales, así como diferentes leyes que han impactado en la modernización y el perfeccionamiento de los procesos electorales y en la vida interna de las organizaciones partidistas, no han alterado el protagonismo de liberales y nacionalistas, ni han supuesto transformaciones en la estructura de la competencia. De hecho, los cambios más relevantes para el sistema tienen que ver con la transformación de los equilibrios de poder interno, que ha supuesto la implantación del voto preferencial en la elección del Congreso y la puesta en marcha de primarias abiertas para todos los puestos de elección popular. Ambos elementos han significado una pérdida de centralidad de la dirigencia partidista en las redes clientelares, consolidando así el faccionalismo.

La implementación del voto preferencial para las elecciones al Congreso ha generado una mayor independencia de los candidatos, que ya no dependen directamente del partido o movimiento que los acoge, tal y como ocurría antes de dicha reforma (Taylor-Robinson 1996). Desde 2005, tanto los compromisos en campaña como las acciones del candidato tienden a ser locales o departamentales, escasamente programáticos y orientados en mayor medida al electorado, que es el que asegura la victoria electoral o la reelección. Todo ello ha acentuado el poder e influencia del presidente del Congreso sobre los diputados, a través de la distribución de recursos estatales o puestos en la administración, en detrimento de la cúpula partidista y del titular del Ejecutivo (TaylorRobinson 2010; Martínez Rosón 2011).7 Por otro lado, la realización de elecciones primarias abiertas e internas para elegir autoridades partidistas también ha alterado la jerarquía de las organizaciones en varios sentidos. Primero, al acentuar el poder que obtienen los movimientos vencedores sobre la estructura del partido, en caso de victoria electoral. Dado que la elección de

7 Estos recursos han tomado forma de “subsidios legislativos” que encubren activismo

político y financiación de campañas, a las que suelen tener más acceso los diputados del partido gobernante o del movimiento al que pertenece el presidente del Congreso.

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autoridades partidarias acaba reflejando los resultados de las primarias presidenciales, el movimiento vencedor puede contar con el apoyo de la estructura partidista, y así manejar los choques entre la estructura del partido y la del Gobierno, por la colocación de la clientela política (Salomón 2011). De este modo, se ha hecho más efectivo el dominio de la cúpula, y en particular de su líder, frente a los mandos medios del partido. Además, la celebración de las elecciones primarias un año antes de las generales ha extendido informalmente el período de campaña electoral, teniendo un impacto visible en las actividades legislativas y de gobierno. Por ejemplo, la nominación del presidente del Congreso a la candidatura presidencial, una práctica habitual, ha ocasionado un distanciamiento estratégico del candidato con el Ejecutivo, con el fin de obtener mayor apoyo popular, lo que ha derivado en la soledad del presidente frente a su propio partido.

El sistema de partidos hondureño también se ha destacado en toda la etapa democrática por los bajos niveles de polarización y la limitada diferenciación ideológica y programática de sus principales partidos. La estrategia catch-all para atraer el voto de sectores sociales diversos ha tenido su impacto en la afinidad ideológica de liberales y nacionalistas, acentuada en los últimos años.8 En el gráfico 1 podemos observar la evolución ideológica de ambos partidos y la de quienes fueron candidatos presidenciales del PLH y PNH desde los años noventa hasta la actualidad.9 Así, se constata cómo las diferencias entre liberales y nacionalistas, evidentes en los años previos a la transición a la democracia, prácticamente han desaparecido. El PLH siempre se destacó por bases electorales mayoritariamente urbanas, una mayor sensibilidad social, su carácter antimilitarista y reformista, mientras que el PNH

8 Pese a todo, ambos han mantenido bastiones regionales (Ajenjo 2001).

9 Se presenta el promedio ideológico –en una escala donde 1 es izquierda y 10 es

derecha– de las posiciones otorgadas a su partido por los diputados nacionalistas y liberales. Asimismo, se señala la ubicación ideológica promedio de los candidatos presidenciales de ambos partidos, según la opinión de todos los diputados.

Fuente: PELA, Universidad de Salamanca (1990-2010).

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se caracterizaba por su proximidad histórica a los militares, su mayor conservadurismo y su electorado rural (Paz 1990; Salomón 2004). La ubicación en el centro-derecha de los dos partidos ha facilitado no sólo acuerdos necesarios para las numerosas reformas, sino también la puesta en marcha de políticas neoliberales, sin importar el color del Gobierno (Ajenjo 2007; Alcántara 2008). A esto se ha unido la limitada capacidad de acción y posición marginal en el sistema de los tres partidos pequeños –PINU, Democracia Cristiana y UD–, que no han significado un mayor pluralismo político en la práctica, a pesar de que este último se ha posicionado en la izquierda.

En este sentido, tal vez el aspecto más interesante se refiere a las diferencias entre los candidatos liberales y nacionalistas y sus respectivos partidos. Por ejemplo, en el PLH podemos identificar la alternancia de las corrientes en las candidaturas, y por lo tanto, de la dirección del partido, desde sectores socialdemócratas hasta el conservadurismo.10 Por su parte, el PNH ha presentado una línea conservadora más estable; así, los candidatos presidenciales han estado siempre posicionados a la derecha de su partido. Esta tendencia se rompe en el último período, por dos motivos: por un lado, debido a la reforma de los estatutos del PNH en 2007, con la que incorporaron al programa político principios del humanismo cristiano, lo que ha propiciado cierta moderación ideológica.11 Por otro, por el giro a la derecha del PLH, que ha tenido lugar durante la crisis política. De tal modo, encontramos un candidato presidencial nacionalista más próximo al PLH y, al contrario, un candidato liberal más cercano al nacionalismo.

10 El ala más conservadora del liberalismo, el rodismo, dirigió el partido entre

1982-85, primero de la mano de Suazo (1982-1985), luego de Azcona (1986-1990), aunque éste acabó distanciándose de la línea más dura del partido. Este sector tomó de nuevo la dirección en los años noventa con Flores (1990 y 1998). El centro-izquierda del partido tuvo su representante en Reina (1994-1998), y más adelante con Zelaya, en 2005. Tres años después, la derecha se impuso con Santos como candidato y Micheletti como presidente del partido.

11 El giro al centro-derecha del partido fue también consecuencia de la derrota elec-

toral sufrida en 2005, en cuya campaña Pepe Lobo se destacó por sus políticas de mano dura frente a los problemas de inseguridad del país.

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Gráfico 1. Ubicación ideológica del PLH y PNH y sus candidatos presidenciales (1994-2010)

Ubicación ideológica(desviación estándar)

10 9

Ramos 8,6 (1,5)

De Melgar 8,3 (1,6) 7,9 (1,4)

8 7 6 5 4

Maduro 8,2 (1,6) 7,7 (1,5)

6,83 (1.5) 5,6 (1,5)

Lobo 7,7 (2,1) 7,4 (1,8)

Pineda 4,9 (1,8)

Flores 7,0 (1,9)

6,16 (1,3) 5,6 (1,6)

5,7 (1,4)

Lobo 5,9 (1,64)

5,0 (1,6)

Reina 4,9 (1,8)

5,8 (1,6) Santos 4,9 (1,8)

Zelaya 3,9 (1,8)

3 2 1 1994-97 PLH

1997-01

2001-05

cand. liberal

2005-10

PNH

2010-14

candid. nacionalista

Se presentan las ubicaciones promedio con las desviaciones estándar entre paréntesis.

Fuente: elaboración propia a partir de datos de PELA (Universidad de Salamanca).

2. Los vínculos partido-votantes y la crisis de representación del sistema El sistema de partidos hondureño es uno de los mejores ejemplos de la región de institucionalización partidista asentada en vínculos clientelares y de patronazgo. El elemento fundamental para la victoria electoral ha sido el intercambio clientelar, más que la conexión ideológica o programática con los electores, siendo ésta una forma más asequible de satisfacer necesidades inmediatas para la población de escasos recursos, que en Honduras sigue siendo mayoritaria.12

12 El país ostenta uno de los niveles más altos de pobreza de la región. Más del 66%

de hogares vive bajo el umbral de la pobreza (un 46% en situación extrema), y un 54% de su población está subempleada (PNUD 2011).

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El mantenimiento de las redes clientelares ha asegurado el apoyo político durante décadas y ha puesto de manifiesto que las lealtades partidistas dependen del ciclo electoral y de las posibilidades de triunfo de los partidos. Este clientelismo se ha implementado a través de diferentes mecanismos y es una práctica compartida por todos los partidos, tal y como reconocen los diputados del Congreso: un 65% señalaba en 2010 que los candidatos prometen con frecuencia bienes de consumo como incentivo para lograr votos, porcentaje que asciende a 80% cuando se trata de promesas de empleo en el sector público a cambio de apoyo en las urnas.13 Sin embargo, la estructura organizativa de los partidos resulta fundamental para su puesta en marcha y mantenimiento. Así, la figura del activista es la pieza indispensable durante las campañas y los períodos electorales, en su papel movilizador del voto (los “manzaneros”), o por su trabajo partidista, que puede ser directo, al colaborar con el diputado, o indirecto, con un puesto en la administración pública.

El arraigo del clientelismo ha impactado también en la implementación de políticas públicas y programas sociales, que muchas veces han acabado beneficiando a los simpatizantes del partido de turno, o en el tipo de actividades de los políticos, convertidos en patrones, cuya carrera política depende totalmente del acceso a bienes de diferente tipo (Taylor-Robinson 2010). De este modo, han sido el PLH y PNH, como partidos gobernantes presentes en todo el territorio nacional, los que han conservado el monopolio de la representación a través de la gestión de distintos tipos de recursos estatales.

La teoría ha señalado al clientelismo como una de las estrategias de vinculación entre partidos y ciudadanos que puede subsistir durante largos períodos, siempre y cuando el sistema tenga suficientes recursos para cubrir la demanda. Sin embargo, estos vínculos son especialmente frágiles cuando no se combinan con programas o con otro tipo de vinculación (Morgan 2011). En Honduras los costes del clientelismo han ido

13 Los datos corresponden a la legislatura 2010-2014 de PELA. Se indica la suma de

respuestas de “muy frecuente” y “bastante frecuente”.

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aumentando en una sociedad cada vez más numerosa y compleja, cuyas necesidades no han sido satisfechas. Las reformas del Estado de los años noventa y las diferentes crisis económicas, además de reducir el caudal de ingresos del Estado y el margen de maniobra para poner en marcha políticas, han mermado la capacidad del partido de turno para poder distribuir recursos, afectando directamente a las prácticas clientelares y de patronazgo (Sieder 1996; Torres 2011).

Además, la agregación y canalización de intereses y demandas a través de los partidos políticos han sido muy limitadas, funcionando de un modo más eficiente para los grupos empresariales (Salomón 2011). Las organizaciones campesinas y sindicales, que en el pasado tuvieron más impacto en la agenda nacional, han perdido protagonismo en una sociedad cada vez más fragmentada. De algún modo, ha sido la sociedad civil, a través de sus numerosas organizaciones sociales y grupos de presión pertenecientes a diferentes sectores, la que ha ocupado simbólicamente los espacios de representación ante las autoridades de turno, desplazando los partidos en su clásica función de mediación (Castellanos 2006).

Todo ello ha situado a los partidos en una delicada situación: mientras que la oferta de recursos estatales disponibles ha disminuido, la demanda de los clientes no ha hecho más que aumentar y hacerse más diversa.

En este sentido, Honduras no es muy distinto a otros países de la región que, afectados por la transición al neoliberalismo, han visto alterados los mecanismos de vinculación con los ciudadanos, y con ello, los patrones de representación política (Roberts en prensa).

Los resultados de las tres últimas elecciones han puesto de manifiesto que los partidos tienen cada vez más problemas para movilizar el voto.

Esto se ha reflejado, por un lado, en el incremento del abstencionismo, que ha coexistido con los bajos niveles de volatilidad, pasando del 34% en 2001, a 45% en 2005 y 49% en 2009, unas cifras que superan con creces la proporción de votos obtenida por los partidos.14 Por otro lado, en la disminución del voto duro de los partidos, ubicado tradicionalmente en

14 Datos calculados sobre el censo electoral (TSE).

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sectores rurales y con menor nivel educativo.15 A esto se añade que son cada vez más los ciudadanos que, sin una fuerte identidad partidista, cambian su voto entre elecciones. Este fenómeno se observa en especial en el electorado más joven, mayoritariamente urbano y con niveles educativos más altos, que es atraído con campañas mediáticas, mensajes y candidatos atractivos (Salomón 2004; Castellanos 2006).

Así las cosas, ante una oferta de partidos que no suponen alternativas reales, un intercambio clientelar que ya no es efectivo, y sin la presencia de otros modos alternativos de vinculación, el distanciamiento entre los partidos políticos y los ciudadanos ha sido cada vez más evidente. No obstante, la frustración y las críticas ante los partidos políticos y el sistema traspasaban la frontera electoral. Diversos informes de organismos internacionales, así como encuestas de opinión pública, situaban al país en “zona de riesgo” hacía varios años no sólo ante el incumplimiento de las demandas y expectativas de tipo económico insatisfechas por largos períodos, sino también ante la crisis de legitimidad y de confianza en la democracia e instituciones, poniendo acento en la necesidad de reformas para mejorar la inclusión y representatividad (González y Kmaid 2008; Pérez 2010).16 Sin embargo, y a pesar de los déficits de diferente naturaleza que mostraba el sistema durante años, ningún partido político o líder hasta ese momento había desafiado el statu quo. En este sentido, no deja de ser llamativo que Zelaya, siendo un candidato tradicional con una larga trayectoria en el Partido Liberal, encarnara un discurso diferenciado poniendo en marcha un programa de gobierno con algunos guiños a los sectores menos favorecidos.17

15 Este electorado suele ser el beneficiario de intercambios materiales por votos, y

cuando no es compensado materialmente, prefiere abstenerse, antes que votar por otro partido (Taylor-Robinson 1996).

16 Las encuestas venían señalando la creciente insatisfacción de los ciudadanos con

la democracia, el funcionamiento de las instituciones y el desempeño económico del gobierno de turno (Informes LAPOP para Honduras en 2004, 2006 y 2008).

17 Este acercamiento se logró a partir de políticas implementadas durante su gobier-

no (Cálix 2010) pero Zelaya también fue exitoso en acercar la figura presidencial a la ciudadanía (Martínez et al. 2011).

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En tal contexto, la propuesta de consulta sobre la instalación de una cuarta urna para preguntar a la ciudadanía sobre la conveniencia de la elaboración de una nueva Asamblea Constituyente activó en el imaginario ciudadano la necesidad de una reforma constitucional, poniendo de relieve el cuestionamiento del sistema político y de los modos tradicionales de representación, la falta de espacios para la consulta y, en definitiva, la desconexión entre los partidos y las necesidades de la población (Salomón 2011; Martínez et al. 2011). Sin embargo, aunque el apoyo al proyecto de la cuarta urna fue amplio, también lo fue al mismo la oposición: instituciones (controladas por los partidos, a excepción del liberalismo próximo a Zelaya), partidos (salvo la UD), los gremios empresariales, las cúpulas de las Iglesias y de las corporaciones de los principales medios de comunicación.18 A la tensión interinstitucional, que se venía acumulando desde hacía meses, y el enfrentamiento del Ejecutivo con diferentes sectores empresariales por las políticas llevadas a cabo, se añadió la confrontación de Zelaya con su propio partido, que generó una polarización sin precedentes que culminó en el golpe de Estado del 28 de junio de 2009.19 El incremento de la polarización política significó el fin del llamado “acuerdismo hondureño” o la tendencia a la negociación de las élites. Algo que también impactó en las organizaciones sociales, las Iglesias e instituciones que, lejos de actuar de árbitros en el conflicto, se posicionaron a favor o en contra de los actores implicados. A diferencia del pasado, cuando los conflictos eran negociados y los intereses se acomodaban, los hechos de 2009 actuaron como catalizadores del desgaste del sistema poniendo de manifiesto el fracaso de los partidos como instancias de agregación de intereses y demandas de la sociedad hondureña.

18 Según Borges & Asociados (2008-2010), en abril de 2009 el porcentaje de ciu-

dadanos a favor de la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente era del 55,1% (suma de “muy de acuerdo” y “de acuerdo”), y en contra, 38,5% (suma de “en desacuerdo y “muy en desacuerdo”). En octubre de ese mismo año los porcentajes fueron 41,6% y 45,6%.

19 Véanse diferentes aproximaciones al origen y desarrollo de la crisis política en

Booth y Seligson (2009), Cálix (2010), Ruhl (2010), Llanos y Marsteintredet (2010), CVR (2011), Rodríguez (2011), Taylor-Robinson y Ura (2013).

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3. La adaptación del sistema de partidos tras la crisis política La expulsión de Zelaya marcó el nacimiento del Frente Nacional de Resistencia Popular (FNRP), la “Resistencia”, que congregó desde las primeras horas del golpe a miembros del Bloque Popular, asociaciones obreras y campesinas, miembros de la UD, disidentes del PINU y una gran masa de liberales pro Zelaya, así como sectores críticos e indiferentes con su gestión, que pedían el retorno del orden constitucional. Este movimiento, con origen en la capital, fue extendiéndose al resto del país construyendo la identidad del cambio político que simbolizaba la convocatoria de una ANC (Cálix 2010). De este modo, a partir de junio de 2009 se generó un corte transversal en el sistema político entre los que estaban a favor del cambio que supondría una nueva Constituyente, aglutinados en la Resistencia, y los actores políticos tradicionales y ciertos sectores sociales, como la Unión Cívica Democrática, que defendieron el golpe (Ruhl 2010).

Con Zelaya expulsado del país, los partidos afrontaron el proceso electoral de noviembre como la solución provisional a la crisis política, a pesar de que algunos candidatos contrarios al golpe retiraron sus candidaturas y llamaron al abstencionismo.

El impacto de la crisis fue especialmente fuerte para el PLH. El modo en que se puso fin al conflicto por la cuarta urna precipitó su fraccionamiento interno, aunque los problemas del partido tenía varios precedentes: por un lado, se ha destacado el “abandono” de las estructuras del partido por parte de Zelaya y su equipo de gobierno (Martínez et al. 2011). Algo habitual en todas las administraciones, liberales o nacionalistas, y que tiene origen en la débil institucionalización de los partidos en términos organizativos.

Sin embargo, lo que en otras ocasiones ha derivado en la autonomía del Ejecutivo frente al partido, en este caso tuvo mayores consecuencias. Esto explica que las diferencias no pudieran ser canalizadas a través de la estructura partidista cuando surgieron los primeros problemas antes de la crisis (Martínez et al. 2011). El alejamiento de Zelaya de su partido se profundizó aún más con la elección de la cúpula del partido en abril de 2009, que no fue resultado de las elecciones primarias de 2008, sino producto de los acuerdos entre el candidato ganador (Santos) y el segundo movimiento más votado (dirigido por Micheletti), que apartaron de la negociación al

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resto de sectores. El enfrentamiento de Zelaya con la élite conservadora que controlaba el partido a propósito de la cuarta urna, y su posterior expulsión, aceleraron la fractura del liberalismo y dejaron un partido muy debilitado, que fue castigado en los comicios de noviembre (cuadro 1).

La división interna del liberalismo tomó forma en tres tendencias: la más conservadora, que participó directamente en el golpe de Estado y que estaba presente en el Consejo Central Ejecutivo del partido; directiva que no fue reconocida por varios sectores liberales. Una segunda fracción constituyó el Foro de Unidad Liberal (FUL) en 2010, donde se encontraron líderes contrarios a la expulsión de Zelaya, y cuya apuesta era “recuperar” el partido en las internas de noviembre de 2012, con la postulación de líderes no salpicados directamente con los hechos de 2009. En este grupo coincidieron figuras como Carolina Echevarría, Yani Rosenthal, Esteban Handal, Edmundo Orellana, que, si bien amenazaron con abandonar el partido, terminaron formando parte de dos de los movimientos para las elecciones internas celebradas en 2012, como se señala más adelante. La tercera fracción, que aglutinaba al liberalismo más progresista, abandonó la organización. Los Liberales en Resistencia se fueron insertando en el nuevo actor político-social, el Frente Nacional de Resistencia Popular (FNRP). Así, y a pesar de los incentivos clientelares que han funcionado por largo tiempo en el partido, este último fraccionamiento, que además tuvo altos costes para la carrera política de varios miembros del partido, fue una respuesta al golpe con trasfondo ideológico, lo que no deja de ser una rareza en el pragmático contexto hondureño.20 En consecuencia, el Partido Liberal ha sufrido, además de la deserción de cuadros, una suerte de crisis de identidad.

Los impactos de la crisis en el Partido Nacional fueron limitados, tanto en cuanto a deserciones como en confrontación interna. Al contrario, el partido capitalizó electoralmente parte del descontento y las críticas hacia el PLH. El triunfo del PNH en todos los niveles de elección significó el regreso a un partido con mayoría en el Congreso, algo que no sucedía desde 1997, y el quiebre del ciclo político acostumbrado, de dos gobiernos

20 Agradezco esta observación a uno de los evaluadores de Colombia Internacional.

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liberales y uno nacionalista. Pepe Lobo inició en enero de 2010 un gobierno de unidad con todos los partidos políticos, con la tarea urgente de retomar las relaciones de un país aislado internacionalmente y recuperar la asistencia financiera internacional. Tareas que no han sido sencillas en un país muy dividido tras el golpe y que arrastra problemas endémicos de pobreza, desigualdad, inseguridad, criminalidad, y altos niveles de corrupción, agravados, si cabe, aún más desde junio de 2009. No obstante, el mayor reto para el PNH, y en particular para el Presidente, ha consistido en administrar las diferencias internas en la gestión posterior a la crisis y sus efectos económicos, sociales e institucionales. Ya desde los inicios de su administración se evidenció el recelo de ciertos sectores del partido ante la inclusión en el Gobierno de funcionarios ajenos a su propio movimiento y pertenecientes al resto de partidos (Rodríguez 2011).

Para los tres partidos pequeños, PINU, PDCH y PUD, el daño electoral fue desigual en términos electorales. Mientras que la Democracia Cristiana ganó un representante, la UD y el PINU perdieron un diputado cada uno. Sin embargo, las críticas de las bases por la participación en las elecciones derivaron en el abandono de las organizaciones en las semanas previas y posteriores a los procesos, de manera que la crisis ha tenido a la larga un impacto visible en las tres fuerzas políticas. Por ejemplo, el PUD fue próximo a Zelaya durante el Gobierno pero su participación en las elecciones, y posteriormente en el gobierno de unidad, donde ha ocupado cargos en la administración y en el Congreso, le ha ocasionado numerosas críticas y ha debilitado su posición de partido de izquierda.

En el gráfico 2 se observan tanto el giro a la derecha del PLH como la moderación del PNH, donde se presentan las frecuencias de posicionamiento ideológico de los diputados liberales y nacionalistas de las dos últimas legislaturas. Los comicios de noviembre de 2009 confirmaron no sólo el desplazamiento hacia el centro-derecha del PLH, como podía aventurarse tras las primarias, sino también la eliminación de los históricos sectores partidistas de centro-izquierda. Asimismo, se puede observar la moderación ideológica del nacionalismo, en el que todavía se atisba la presencia de sectores extremos, pero que hace aún más evidente la convergencia ideológica entre ambos partidos.

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Gráfico 2. Posición ideológica de los diputados nacionalistas y liberales antes y después de la crisis política 2006 50 40 30 20 10 0

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 PNH

PLH

2012 50 40 30 20 10 0

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 PNH

PLH

Fuente: elaboración propia a partir de PELA (Universidad de Salamanca).

Otra consecuencia evidente de la crisis política para el sistema de partidos se refiere al incremento, por primera vez en décadas, del número de partidos. Las condiciones excepcionales generadas por la crisis han incentivado no sólo a las élites tradicionales a facilitar el proceso de inscripción de nuevas fuerzas políticas, sino también a los sectores sociales críticos de los partidos tradicionales a apoyar la creación de nuevas fuerzas

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políticas.21 De este modo, la presencia de cuatro nuevos partidos políticos es la traducción política de los intereses en conflicto, dos a favor y dos en contra del cambio que implicaría la convocatoria de una nueva ANC. El primero de estos nuevos actores, el partido Libertad y Refundación (Libre), proviene del Frente Nacional de Resistencia Popular (FNRP), cuya inscripción como partido político en mayo de 2012 fue una de las condiciones impuestas por los actores internacionales en los Acuerdos de Cartagena.22 De modo que el Frente, nutrido de organizaciones y movimientos sociales, así como de sectores políticos que habían desertado de sus partidos, ha prestado a Libre su presencia y estructura en todo el país, aunque aquél mantiene su actividad como actor social.

El FNRP también ha transferido al partido su diversidad interna. En Libre coexisten componentes partidistas (en mayor medida liberales) con los del movimiento social y gremial, y con ello, diferentes ideologías y tendencias. Esta pluralidad de intereses se ha reconocido a través de cinco corrientes, aunque en la mayoría de ellas tienen un gran peso funcionarios de la administración de Zelaya: el Movimiento Resistencia Popular (MRP), coordinado por el exfuncionario del gobierno Rasel Tomé; el Movimiento 5 de Julio, dirigido por Nelson Ávila, que también trabajó con Zelaya; Liberales en Resistencia 28 de Junio, cuya línea está constituida por antiguos liberales y lo dirige Carlos Zelaya; el Pueblo Organizado en Resistencia (POR), que lidera Mauricio Ramos, y, por último, Fuerza Refundación Popular (FRP), donde se agrupa la izquierda social hondureña, encabezada por el líder sindical Juan Barahona. Estas corrientes definieron su fuerza en las primarias e internas de noviembre de 2012.

21 Para la creación de nuevos partidos, se debe acreditar, además de los documentos

relativos al programa e ideario, una estructura organizativa municipal y departamental en más de la mitad de municipios del país, y la firma de ciudadanos equivalentes al 2% del total de votos emitidos en la última elección presidencial (42.000). Esta inscripción debe hacerse en un año no electoral.

22 El Acuerdo de Cartagena, firmado en mayo de 2011, permitió además el regreso de

Zelaya al país. Libre fue inicialmente creado en junio de 2011 como Frente Amplio de Resistencia Popular (FARP), pero pasó a denominarse partido Libertad y Refundación o Libre, para diferenciarse del otro partido surgido de la Resistencia, Faper.

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Un segundo actor político también surgido del FNRP es el Frente Amplio Político Electoral en Resistencia (Faper), reconocido por el TSE en mayo de 2012. Este partido político es coordinado por Andrés Pavón, dirigente del Comité Hondureño para la Defensa de los Derechos Humanos (Codeh). Al igual que Libre, está conformado por organizaciones populares y exmilitantes de UD y PLH; se ubica en la izquierda del espectro ideológico y reclama una nueva ANC. Inicialmente reconoció dos movimientos, Movimiento Amplio Reformador y Solidaridad Organización y Lucha; sin embargo, a diferencia de Libre, tiene una menor estructuración en todo el territorio nacional.

El distanciamiento de los ciudadanos de los partidos y el descontento con el modo tradicional de hacer política se reflejan también en el surgimiento de opciones políticas de tipo personalista, con discursos muy críticos ante los partidos políticos existentes, pero con una línea conservadora y contraria a una nueva ANC. La primera de ellas es el Partido Anticorrupción (PAC), creado por Salvador Nasralla, un reconocido periodista deportivo. Con un discurso conservador, su programa electoral gira en torno a la lucha contra la corrupción y en pro de la regeneración de la institucionalidad del país. Sin embargo, también acusa una débil estructura territorial, lo que puede dificultar sus aspiraciones de movilizar el electorado más allá de la capital. La segunda es el partido Alianza Patriótica Hondureña, o La Alianza, partido creado por el general retirado Romeo Vásquez Velásquez, quien fuera jefe de las FF. AA. en tiempos de Zelaya.

De algún modo, este partido simboliza la recuperación del espacio político que las FF. AA. abandonaron en los años noventa. Compuesto por otros exgenerales retirados y reservistas de las FF. AA., se ubicaría en el extremo derecho del espectro ideológico y buscaría sus apoyos no sólo en los ciudadanos críticos de la gestión del nacionalismo de Lobo y su tendencia conciliadora, sino también en los desencantados con el bipartidismo.

4. La continuidad tras la crisis: las primarias e internas de 2012 El contexto de novedad ante la presencia de nuevos partidos marcó las elecciones primarias e internas para autoridades partidistas, en noviembre de 2012. Procesos que en esta ocasión tuvieron mayor trascendencia que la habitual, porque perfilaron la correlación de fuerzas dentro de los

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dos partidos tradicionales, pero también permitieron medir de modo indirecto el apoyo del nuevo contendiente, el partido Libre.23 En términos generales, y con la excepcionalidad que supuso la irrupción de Libre, y con ello una mayor participación que la habitual, las elecciones siguieron la tónica de procesos anteriores. 24 De nuevo, hubo un gran número de movimientos en competencia, 15 esta vez, y como ha ocurrido en el pasado, no todos representativos de fracciones estructuradas, sino de intereses, con el fin de negociar a posteriori puestos políticos con el movimiento ganador.25 Otro elemento que se repitió en estos procesos fue el alto porcentaje de candidatos a diputados que se presentaron a la reelección, un 76% en el PNH y un 66% en el PLH, como también la proporción de los que lo lograron (un 94% y un 96%, respectivamente).26 Lo que pone de manifiesto, por un lado, la efectividad que puede tener el uso de publicidad institucional, así como los recursos estatales para quienes ostentan un cargo público, más aún teniendo en cuenta que los candidatos sufragan sus propias campañas.27 Por otro lado, la importancia de contar

23 El resto de partidos, al no tener movimientos internos reconocidos, no estaban

obligados a realizar estos procesos. El partido Faper, pese a que contaba con dos corrientes, no realizó elecciones, por no haber alcanzado un acuerdo sobre el reparto de las candidaturas.

24 El voto domiciliario proporciona a los partidos un censo aproximado de simpa-

tizantes, al no existir estadísticas fiables de afiliación. De este modo, las redes partidistas suelen ejercer control sobre el electorado potencial para mantener el apoyo al candidato en las subsiguientes elecciones. Así, la participación en las primarias, a pesar de ser abiertas, es más baja de lo esperado. En esta ocasión, fue en torno a un 45% (TSE).

25 La presencia de movimientos sin capacidad organizativa para lograr representantes pa-

rece obedecer a la venta de las credenciales en las mesas de la votación. Con ello, la unidad de los partidos suele estar vinculada a la negociación posterior de los líderes de los movimientos “fantasma”, a cambio de puestos en el nuevo gobierno.

26 Cálculos de la autora. También fue alto el número de alcaldes que se presentaron y

consiguieron la candidatura para optar a la reelección: de 298 alcaldes, 287 se presentaron en las primarias, y lograron la candidatura 270. (La Tribuna, 6 de diciembre de 2012, “278 alcaldes van a reelección”, consultado el 6 de mayo de 2013).

27 Por ello, estos procesos suelen estar empañados por el dudoso origen de los fon-

dos utilizados. Estas elecciones no fueron la excepción.

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con una amplia estructura partidista en todo el territorio y con las bases de simpatizantes, que desempeñan un papel fundamental no sólo en la movilización electoral, sino también en la representación en las mesas electorales receptoras, donde se registran las irregularidades.28 Para el PLH, estas elecciones tenían una especial relevancia, no sólo por definir los candidatos a puestos de representación, sino también porque con la elección de autoridades se renovó la directiva del partido, dando fin, al menos temporalmente, a los problemas de unidad interna que han tenido lugar desde el golpe de Estado. En esta ocasión se enfrentaron las corrientes lideradas por Mauricio Villeda, Yani Rosenthal y Esteban Handal, tres candidatos con una larga trayectoria en el partido, pero en representación de diferentes sectores: por un lado, Mauricio Villeda (hijo de Ramón Villeda, quien fue presidente de la República entre 1957 y 1963) fue el representante del ala más conservadora del partido. Villeda participó en el movimiento que aupó a Santos como candidato y respaldó en 2009 la administración de Micheletti tras el golpe. El sector más progresista del Partido Liberal tuvo como candidato presidencial a Yani Rosenthal, hijo del histórico dirigente Jaime Rosenthal. Yani, actual diputado, fue ministro de la presidencia con Zelaya, y aunque mostró públicamente su repudio al golpe de Estado, nunca abandonó el liberalismo, sino que ha sido protagonista de diferentes intentos de unidad del partido.

Esteban Handal también pertenece a los sectores que intentaron tender puentes con la directiva de 2008. De hecho, dirigió el movimiento Unidad Liberal tras la crisis política; sin embargo, sus aspiraciones de victoria en estos comicios eran escasas.

28 En estos procesos el TSE actúa de supervisor y presta asistencia técnica, pero los

partidos son responsables de la gestión. Esto implica el reparto de las credenciales para los miembros de las mesas electorales receptoras. De este modo, los miembros de los movimientos vigilan la votación, el escrutinio y la conformación de las actas con los resultados. Así, son varios los medios que denunciaron la práctica de algunas corrientes de acaparar tarjetas de identidad para poder manipular resultados, así como el colapso de la red pública de transmisión de los datos, lo que aumentó las sospechas de fraude (La Prensa, 22 de noviembre de 2012, “TSE culpa a políticos de inflar actas”, consultado el 10 de mayo de 2013).

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Tal y como muestra el cuadro 2, la maquinaria partidista funcionó para los dos primeros candidatos, aunque el movimiento de Villeda obtuvo el mayor número de votos en los tres niveles de elección, logrando el triunfo en los departamentos más poblados del país (Francisco Morazán, Cortés, Choluteca, Yoro, Valle y Atlántida). Por su parte, Rosenthal fue el candidato más votado en el resto de departamentos, especialmente en los rurales y menos poblados; su movimiento acaparó 46 candidaturas a diputados y 193 en alcaldías. El movimiento de Handal, un candidato a diputado al Parlacen y varios candidatos a alcaldías, pero no consiguió ningún candidato a diputado.

Cuadro 2. Resultados de las elecciones primarias en el PLH, 2012 Votos nivel presidencial (%)

Número de candidaturas a diputado (%)

Número de candidaturas a alcalde (%)

Liberal villedista

Mauricio Villeda: 322.627 (52,0%)

82 (64,1%)

100 (64,1%)

Liberal yanista

Yani Rosenthal: 274.476 (44,2%)

46 (35,9%)

193 (64,7 %)

Frente de Unidad Liberal

Esteban Handal: 23.676 (3,8%)

0 (0%)

5 (1,7%)

Movimientos

Total votos válidos

620.779

Participación

719.583

Fuente: elaboración propia a partir de los datos del TSE.

Para la elección de autoridades se siguió el procedimiento establecido en los estatutos del partido, según los cuales las máximas autoridades se eligen indirectamente a partir de los votos obtenidos en las primarias, siendo los resultados de la candidatura presidencial los que definen la integración del Comité Ejecutivo Central.29 En el pasado, esta previsión no había supuesto mayores inconvenientes, porque el movimiento que conseguía la candidatura presidencial era el que también lograba el ma-

29 Artículo 53 de los Estatutos del PLH.

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yor número de convencionales para elegir la directiva del partido. Sin embargo, los resultados de las primarias no mostraron un claro ganador: el yanismo fue el más votado en gran parte de los departamentos; obtuvo más candidatos a alcaldes y, en función de estos resultados, logró más convencionales para la elección de la nueva directiva (196). Pero Villeda, pese a obtener 100 convencionales, sumó más votos en el nivel nacional y fue el ganador de la candidatura presidencial, por lo que su movimiento debía obtener la presidencia del Consejo Central Ejecutivo del Partido Liberal (CCEPL).

Así las cosas, y una vez más, la lucha por los espacios de poder generó problemas en el partido, a pesar de la disposición inicial de los candidatos a respetar los resultados.30 Los meses posteriores a las elecciones se sucedieron entre las declaraciones de uno y otro movimiento, debido a la presión de las bases del yanismo para que Villeda cediera la presidencia a Rosenthal, condicionando el apoyo total de su corriente en las elecciones generales.31 Finalmente, en la convención del partido, celebrada en mayo de 2013, se formalizó la unidad de la organización en torno a su candidato presidencial y se juramentaron las autoridades del CCEPL, ocho para el movimiento villedista y seis para el de Rosenthal.32 En las primarias del PNH (ver cuadro 3) se enfrentaron siete movimientos, aunque sólo dos de ellos tenían posibilidades reales de triunfo: “Azules Unidos”, del actual presidente del Congreso Nacional, Juan Orlando Hernández, y “Salvemos Honduras”, que abanderaba el actual alcalde de Tegucigalpa y presidente del partido, Ricardo Álvarez. Dos representantes del nacionalismo también con larga trayectoria en el partido, pero con perfiles distintos: mientras que el presidente del Congreso

30 La Tribuna, 19 de abril de 2012, “Precandidatos liberales firman pacto de unidad”,

consultado el 25 de febrero de 2013.

31 El Tiempo, 11 de mayo de 2013, “Convención consolida la unidad del Partido

Liberal”, consultado el 11 de mayo de 2013.

32 El movimiento de Handal, con muy poco peso en la organización, apoyó a Villeda

poco tiempo después de las internas. El Heraldo, 5 de mayo de 2013, “Sellada la unidad en el Partido Liberal”, consultado el 6 de mayo de 2013.

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pertenece al nacionalismo más rural y tradicional que también defiende el presidente Lobo, Álvarez representa al sector empresarial del partido, más conservador ideológicamente, que tomó las riendas de la organización bajo el liderazgo del expresidente Callejas.

Los resultados fueron favorables al movimiento Azules Unidos, que ganó la mayoría de los departamentos rurales y menos poblados, y se hizo con la mayoría de las candidaturas a diputados y alcaldes. Una victoria que pone de manifiesto, una vez más, la importancia en estos procesos de contar con la estructura del partido, además de la disponibilidad de recursos que supone la presidencia del Congreso, y con ello, el trabajo de activistas y dirigentes de base. Sin embargo, la diferencia de votos en el nivel presidencial fue menor de lo acostumbrado. Álvarez obtuvo un gran apoyo electoral en los sectores urbanos, especialmente en Francisco Morazán.

Cuadro 3. Resultados de las elecciones primarias en el PNH, 2012 Votos nivel presidencial (%)

Número de candidaturas a Diputados (%)

Número de candidaturas a alcaldes (%)

Miguel Pastor: 118.876 (12,1%)

3 (2,3%)

26 (8,1%)

Acción Barnica

Hugo Barnica: 5.820 (0,6%)

0

0

Por una nueva Honduras

Loreley Fernández 4.226 (0,4%)

0

0

Azules Unidos

Juan J. Orlando Hernández: 446.230 (45,5%)

97(75,8%)

236 (79,2%)

Auténticos Nacionalistas

Fernando Anduray: 17.413 (1,8%)

0

6 (2,0%)

Corazón Azul

Eva Fernández: 6.986 (0,7%)

0

0

Salvemos Honduras

Ricardo Álvarez: 380.809 (38,8%)

28 (21,9%)

30 (10,1%)

Total votos válidos

980.630

Movimientos Por mi país

Participación

1.144.444

Fuente: elaboración propia a partir de los datos del TSE.

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La elección de autoridades nacionalistas se realizó a través de una cuarta urna, donde los simpatizantes eligieron a los convencionales propietarios y suplentes que integrarían la Convención Nacional. Sin embargo, y a pesar de estar separada en papeletas la elección de candidatos y autoridades, los resultados de las primarias también acaban influyendo en el reparto de puestos internos, lo que supone la fusión entre los puestos de candidatos y autoridades. De este modo, y sin ninguna sorpresa, el movimiento Azules Unidos también se alzó con la mayor parte de los convencionales y, por lo tanto, con la estructura del partido que se eligió en la Convención Nacionalista meses después. En ella se escenificaron la unidad del partido y el apoyo a Juan Orlando Hernández como presidente del Comité Ejecutivo Central. Un triunfo que además consolida la imagen, impulsada con Lobo, de un partido de centro-derecha.

Por su parte, el partido Libre acudió a sus primeras elecciones primarias con una candidata presidencial, apoyada por las cinco corrientes de la organización, Xiomara Castro de Zelaya.33 Como se observa en el cuadro 4, su candidatura fue individualmente la más votada de las que se presentaron en las primarias, lo que puede tomarse como indicador de la capacidad de movilización del partido, a pesar de sus escasos meses de actividad. Cuatro de sus cinco movimientos reconocidos midieron su fuerza electoral en las candidaturas a diputados y alcaldes, siendo el grupo de exliberales, del Movimiento 28 de Junio, el que copó una gran parte de las candidaturas, apartando a los sectores más radicales de opciones de representación.34 Algo que también sucedió en la elección de autoridades partidistas, realizada a través de una urna diferente y que ha confirmado a Manuel Zelaya como coordinador general del partido.35

33 A la esposa de Zelaya la acompañaron en la nómina presidencial Eduardo E. Reina

(exministro en tiempos de Zelaya), Juliett Handal (anteriormente ligada al nacionalismo) y Juan Barahona (líder del movimiento FRP).

34 Tres diputados liberales se lanzaron a la reelección con Libre por el Movimiento 28

de Junio, siendo exitosos dos de ellos.

35 Zelaya, además, fue postulado como diputado por las cinco corrientes de Libre.

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Cuadro 4. Resultados de elecciones primarias del partido Libre Número de candidaturas a Diputado (%)

Número de candidaturas a alcalde (%)

Movimiento 28 de Junio

59 (46,1%)

132 (44,3%)

Fuerza de Refundación Popular

34 (26,6%)

100 (35,6%)

9 (7,0%)

33 (11,1%)

26 (20,3%)

27 (9,1%)

Movimientos

Movimiento Resistencia Progresista

Votos nivel presidencial (%)

Xiomara Castro de Zelaya 59 (46,1%)

Pueblo Organizado en Resistencia Movimiento 5 de Julio

-

Total votos válidos

563.162

Participación

594.531

El resto de candidaturas hasta completar 298 fueron presentadas conjuntamente por el partido.

Fuente: elaboración propia a partir de los datos del TSE.

El cuadro 5 presenta una comparación de resultados de las primarias por departamentos, mostrando el orden de los partidos más votados en el nivel presidencial y de diputado. En el primer caso, podemos ver que, con la excepción de Colón, donde Libre consiguió más votos, y Cortés, donde el PLH obtuvo su mejor resultado, el PNH fue el partido con más apoyos. Además de Colón, Libre es particularmente fuerte en Francisco Morazán, Gracias a Dios, Intibucá, Lempira, Olancho y Santa Bárbara, donde fue el segundo partido más votado. En el resto de departamentos fue superado ampliamente por el PLH. En cuanto a las candidaturas a diputados, el cuadro muestra las candidaturas que lograron un mayor número de marcas, indicando el orden de las mismas en el reparto y cuáles de ellas, en letra negrita, corresponden a candidaturas que optaban a la reelección. Estos datos confirman el dominio del PNH en gran parte de los departamentos, cuyos candidatos lograron ser los más votados, como muestran las posiciones logradas, la gran mayoría pertenecientes al movimiento Azules Unidos. Es decir, la corriente de Juan Orlando Hernández no sólo logró el mayor número de candidaturas,

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Cuadro 5. Comparación de resultados de las elecciones primarias presidenciales y de diputados en los departamentos Departamento (Nº de bancas)

Candidaturas a diputado más votadas

Primer y segundo partido más votado en el nivel presidencial

Atlántida (8)

PNH: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8

Colón (4)

PNH: 1, 3; Libre: 2, 4

Comayagua (7)

PNH: 1, 2, 3, 5; PLH: 4, 6, 7; Libre: 7

PN PL

Copán (7)

PNH: 2, 5, 7; PLH: 1, 3, 4, 6

PN PL

Cortés (20)

PNH: 14, 19; PLH: 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 18; Libre: 3, 20

PL PN

Choluteca (8)

PNH: 2, 4, 5, 9; PLH: 1, 3, 6, 7, 8

PN PL

El Paraíso (6)

PNH: 1, 3, 4, 5; Libre: 2, 6

PN PL

Francisco Morazán (23)

PNH: 2, 3, 4, 5, 6, 7, 11, 12, 13, 14, 17, 19, 23 PLH: 16, 20, 21, 22 Libre: 1, 8, 9, 10, 15, 18

PN Libre

PLH: 1

PN Libre PN Libre

Gracias a Dios (1)

PN, PL Libre, PN

Intibucá (3)

PNH: 1, 2, 3

Islas de la Bahía (1)

PLH: 1

PN PL

La Paz (3)

PNH: 1, 3 PLH: 2

PN PL

Lempira (5)

PNH: 1, 2, 3, 4, 5

Ocotepeque (2)

PNH: 1, 2

Olancho (7)

PNH: 1, 2, 3, 4, 5, 6 PLH: 7 Libre: 3

PN Libre

Santa Bárbara (9)

PNH: 1, 2, 3, 6, 7, 9 Libre: 4, 5, 8

PN Libre

Valle (4)

PNH: 2 PLH: 1, 3, 4

PN PL

Yoro (9)

PNH: 3 PLH: 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9

PN PL

PN Libre PN PL

En letra negrita, aquellas candidaturas que se presentan a la reelección.

Fuente: elaboración propia a partir de los datos del TSE.

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sino también las mejor posicionadas. Una imagen diferente se observa en el PLH. El partido logró buenos resultados únicamente en Copán, Cortés, Choluteca, Islas de la Bahía, Valle y Yoro. A pesar del mayor equilibrio entre los dos movimientos más votados, fue el villedismo el que posicionó más candidaturas con mayor número de marcas frente al yanismo. Por otra parte, la fuerza electoral obtenida por Libre en algunos departamentos estaría revelando sus opciones para conseguir varios puestos de representación. El partido logró una notable implantación en Colón, El Paraíso, Francisco Morazán y Santa Bárbara, donde ha posicionado candidaturas muy votadas (muchas pertenecientes al Movimiento 28 de Junio y a las FRP), desplazando al Partido Liberal como segunda fuerza política.

5. ¿El inicio de la transformación del sistema de partidos?

Los resultados de las primarias han confirmado varias cosas. Por un lado, han mostrado la fortaleza del PNH en cuanto a la capacidad de movilizar electores en todo el territorio nacional. Con una participación cercana al millón de ciudadanos, el partido ha incrementado un 27% de votos respecto a las primarias anteriores y es firme candidato a optar nuevamente a la Presidencia y a numerosos escaños en el Congreso. El análisis previo también mostró la capacidad de recuperación y recomposición interna del PLH, aunque se observan ciertas dificultades para rescatar algunas bases electorales. Los datos señalan que ha perdido un 15% de los votos de los que obtuvo en las primarias pasadas, muchos de los cuales parecen haber ido a parar a Libre, que podría optar a varios puestos de representación en el Legislativo.

Por otro lado, los procesos internos han supuesto cierta continuidad en quienes dirigen ambos partidos, tanto para el PNH, con el movimiento de Hernández, como para el PLH, con Villeda. Es más, en este caso se afianza la corriente conservadora en el partido frente al sector de Flores, también conservador, que mantiene su impronta pero está en un segundo plano.

Pero lo más importante: se ha desplazado sutilmente de la dirección a los sectores más progresistas que permanecen en el partido. En este contexto, el apoyo de las bases progresistas que apoyan a Yani, y que no han emigrado a Libre, parece clave para las próximas elecciones.

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Por su parte, Libre representa la opción de izquierda atractiva para muchos movimientos sociales, y también para aquellos sectores que han ido abandonando el PLH y la UD. Pero además aglutina parte del descontento hacia los partidos tradicionales y encarna el cambio político. Su amplia cobertura nacional y social, así como su vinculación con sindicatos del sector público, campesinos y estudiantes, le han permitido posicionarse como actor político relevante, agrupando y movilizando dichos sectores. No obstante, esta diversidad también supone retos por la tensión interna que supone la conjunción de una lógica social, que emana de las organizaciones del FNRP, y la política, que se nutre de los elementos partidistas (Sosa 2011). Los próximos comicios son claves para probar la capacidad de movilización de votos de los movimientos sociales que mantienen su identidad dentro del Frente. El otro gran reto que tiene Libre es atraer una parte del liberalismo que no se siente representado por la corriente conservadora de Villeda, que maneja el PLH.36 Las expectativas de los otros tres nuevos partidos, Faper, PAC y la Alianza, al no haber participado en las elecciones primarias, son más inciertas. Los tres adolecen de una estructura organizativa deficiente a lo largo del país, lo que puede complicar sus aspiraciones electorales. Igualmente, un panorama complicado se presenta para los pequeños partidos tradicionales, PINU, DC y la UD. La crisis ha provocado un éxodo constante a las nuevas fuerzas políticas, en especial a Libre, lo cual puede significar problemas para alcanzar el número de votos necesarios para conservar su personaría jurídica tras los comicios. En este sentido, la conformación de alianzas parciales, como la suscrita entre Faper y UD, parece ser la solución para asegurar la supervivencia.

36 En todo caso, difícilmente Libre podría disputar la hegemonía a los partidos tradi-

cionales, si se mantienen las tendencias de voto de las primarias, con un PNH ganador de las presidenciales y legislativas, que cuenta además con una amplia mayoría en el Congreso (con o sin los escaños del PLH). Agradezco esta apreciación hecha por uno de los evaluadores anónimos.

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En cualquier caso, el nuevo mapa partidista presenta nueve opciones, que van desde la izquierda hasta la derecha, una situación novedosa en el país. Pero lo más relevante es que estaría reflejando las tendencias de la opinión pública, como muestra el gráfico 3. En él se presenta la distribución en la escala ideológica de los simpatizantes nacionalistas y liberales frente a quienes no declararon simpatía por ningún partido, tres años antes y tres años después de la crisis política.37 En 2006 observamos un electorado situado mayoritariamente en el centro y escorado ligeramente hacia la derecha ideológica. Apenas hay diferencias entre ambos electorados; es más, incluso aquellos que declararon no tener simpatía partidista entonces, se situaron mayoritariamente en el centro-derecha. También llama la atención la escasez de ciudadanos en posiciones de izquierda, frente a quienes se ubicaron en la extrema derecha.

En 2012 el panorama se transforma notablemente. Por un lado, se consolida la moderación del electorado nacionalista, a pesar de que se mantienen los altos porcentajes de quienes se sitúan en el extremo derecho de la escala ideológica. Pero tal vez lo más relevante es el perfil de los simpatizantes liberales, distribuidos en los tres polos ideológicos, izquierda, centro y derecha. Un patrón muy parecido muestra el grupo de quienes destacaron no tener simpatía por ningún partido. En 2012 también se incluye el grupo de ciudadanos que declararon simpatía por otro partido diferente a los cinco tradicionales, y que, como vemos, presenta una alta proporción de encuestados en la izquierda y en el centro. En conjunto, la distribución de los hondureños ubicados en la izquierda pasó de 12,3% en 2006 a 22% en 2012. Estos patrones ponen de relieve el proceso de polarización ideológica que ha experimentado el país tras la crisis política que se ha consolidado, abriendo espacios de representación para los nuevos partidos políticos ubicados en la izquierda. 38

37 La encuesta LAPOP de 2006 incluyó como respuestas: PLH, PNH, y ninguno. En

2012: PNH, PLH, PDCH, PINU, PUD, otro y ninguno.

38 En 2006, un 16,8% no se ubicó en la escala; en 2012, un 14,2%.

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Gráfico 3. Posición ideológica de la opinión pública hondureña antes y después de la crisis 2006 30 25 20 15 10 5 0

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 PNH

PLH

ABST

2012 30 25 20 15 10 5 0

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 PNH

PLH

Ninguno

Otro nuevo

Fuente: elaboración propia a partir de LAPOP 2006 y 2012.

Conclusiones El sistema de partidos de Honduras exhibió durante toda la etapa democrática una gran estabilidad, anclada en la fortaleza de los dos partidos tradicionales y en la capacidad de sus élites para consensuar las reformas

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que condicionaron el juego político-electoral. Los pactos también les permitieron salir del paso en los diferentes momentos de crisis políticas y sociales, todo ello sin alterar su hegemonía hasta 2009.

Este texto ha destacado cómo el sistema de partidos ha sido altamente estable en cuanto a representación, con patrones regulares de voto y de competencia partidista. Pero la estabilidad también ha significado ausencia de alternativas políticas reales, en buena parte debido a las barreras formales e informales que, por un lado, han afectado el comportamiento de los electores, y, por otro, han desincentivado la creación de nuevas fuerzas políticas. Asimismo, la fortaleza del clientelismo y patronazgo ha facilitado el monopolio de los recursos por parte de los partidos tradicionales, y con ello, sus posibilidades de éxito, pero ha afectado gravemente los mecanismos de rendición de cuentas. En este escenario, podíamos decir que la estabilidad del sistema de partidos ha coexistido con la ausencia de representatividad.

La crisis política de 2009 confirmó no sólo el agotamiento de un sistema basado en los consensos entre las élites políticas, sino también del bipartidismo, y puso de manifiesto que los partidos no han cumplido con su función de agregación de intereses y demandas de la sociedad hondureña. Desde entonces, el sistema de partidos ha sufrido principalmente dos consecuencias. Las primeras y más inmediatas se sintieron en el nivel individual para los partidos tradicionales, particularmente para el PLH, que quedó fracturado. Si bien muchas de las contradicciones internas se han resuelto, al menos hasta el momento, con las elecciones primarias e internas, el golpe de Estado puso de manifiesto que la tradicional diferenciación entre el nacionalismo, que apoyaba los golpes de Estado, y el liberalismo ha desaparecido. Así, mientras que en el pasado las fuerzas más progresivas pertenecían al Partido Liberal, tras la crisis política de 2009 están organizadas en nuevos partidos políticos. Por su parte, el PNH ha afianzado exitosamente su giro al centro-derecha, al tiempo que el Liberal se ha reafirmado como opción conservadora.

La segunda consecuencia destacada se refiere a los ajustes del sistema de partidos para la incorporación de las demandas de cambio, que canalizan a través de cuatro nuevas fuerzas políticas la polarización

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política y social generada tras la crisis política. A su vez, estos nuevos partidos simbolizan la defensa del cambio o la reacción al mismo que supone la convocatoria de una ANC o la “refundación del sistema”.

La izquierda política ha cristalizado en dos formaciones que emanan del Frente Nacional de Resistencia Popular: Libre y Faper. La derecha tiene como representantes a la Alianza Patriótica y al Partido Anti Corrupción. Con unos objetivos, estructura organizativa y estrategias muy diferentes, estos partidos, y en particular Libre, estarían capitalizando el descontento ante el sistema político tradicional y sus partidos, rompiendo así la hegemonía de liberales y nacionalistas, al menos en el ámbito legislativo.

Ahora bien, no hay que olvidar que nacionalistas y liberales, pero especialmente los primeros como partido de gobierno, siguen teniendo acceso preferencial a los recursos estatales, algo que juega en contra de las posibilidades de las nuevas fuerzas políticas, dada la relevancia que tradicionalmente ha tenido el clientelismo en el voto. En este sentido, el cambio de lealtades de los partidos tradicionales a los nuevos actores tiene un alto precio para los ciudadanos, y por ello puede ser limitado. El análisis de los resultados de los procesos primarios e internos constituye buena prueba de ello. La fortaleza del Partido Nacional y la capacidad de recuperación del Liberal en todo el territorio nacional ponen de relieve, como ya lo demostraron en el pasado, que ambos partidos son resistentes a las crisis.

La experiencia de otros países latinoamericanos ha demostrado que los incentivos para la transformación del sistema de partidos son mayores cuando los vínculos que lo sostienen dejan de ser efectivos (Luna 2007; Morgan 2011). El sistema hondureño ha dado muestras de grandes contradicciones y un déficit representativo sostenido, activado por la crisis política de 2009. Las primeras transformaciones del sistema de partidos y el surgimiento de nuevas fuerzas políticas apuntan a la incorporación de demandas de mayor inclusividad. Sin embargo, el alcance de su transformación depende de la fuerza que adquieran estos partidos en los próximos procesos y de la capacidad del PNH y PLH para salvaguardar, una vez más, el statu quo.

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