Derecho Notarial: Escriba, Tabelión y Actuari.

Derecho Notarial. Escriba, Tabeli贸n & Actuari

1

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari

INTRODUCCIÓN

“En una época en que navegar resulta sumamente arriesgado – se pensaba que había peligros insospechados en los océanos – decíase que existían tres clases de hombres: “los que están vivos, los que están muertos y los que están en el mar”. En la actualidad, no sería demasiado presuntuoso decir que hay tres clases de hombres: “los que están vivos, los que están muertos y los que son notarios”, puesto que la actividad notarial hace que quienes nos dediquemos a ello tengamos un especial modo de vivir y que detrás de una actividad aparentemente tranquil se encuentren riesgos impredecibles e insospechados. El notario desempeña una actividad compleja y tiene que “navegar” en aguas procelosas, sin más brújula que el respeto a la ley, sus conocimientos jurídicos, sus valores éticos y su propia conciencia, sabiendo que está expuesto a múltiples asechanzas y a ser incomprendido cuando tiene que decir no a algún amigo o un personaje poderoso en el campo político o económico.” 1

Carlos Enrique BECERRA PALOMINO

Carlos Enrique BECERRA PALOMINO, “Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima”, El Notariado latino y la seguridad jurídica. Lima, Año VI Número 06, 1996, p.65 1

2

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari INTRODUCCIÓN

En casi todos los sistemas jurídicos, se considera al Derecho como una ciencia mullida, abundante en doctrina y tecnicismo sofisticado, que en muchos casos, encuentra en la norma y sus dispositivos fuente exclusiva y circunscripción absoluta; pero lo cierto es que existe mucho más.

El abogado debe ser un profesional íntegro y no esclavo de un positivismo leguleyo, ya que la ley suele ser fría y limitante, en virtud a ello es inexorable nuestra formación humanista2 y social, estudiando las instituciones jurídicas con afanes multidisciplinarias.

En el libro “El Derecho y la Cultura” de Elena Lukashova , se reconoce al Derecho como elemento de cultura, convalidando la idea de no ser visto como un fenómeno aislado, sino como parte de la cultura total de una sociedad, lo que permitirá estudiarlo en relación con las diversas instituciones sociales y humanistas.

Por ello, se hace apacible afirmar que se puede conocer y analizar al Derecho con todas sus instituciones de modo profundo y cautivante, a través de la Literatura, Filosofía, Mitología, Antropología, Historia, Arte y demás ramas del saber, que son en esencia fuentes del Derecho.

Tomando del humanismo a la literatura, con Miquel de Cervantes Saavedra que en el Quijote capítulo 42, segunda parte escribió “si acaso doblares la vara de la justicia, no sea por el peso de la dadiva, si no con el de la misericordia”. Franz kafka que en 1914 con su cuento “Ante la ley” narra brillantemente el sistema jurídico.

Shakespeare con “El mercader de Venecia” de innegable corte jurídico, contrastable con la responsabilidad civil y la nulidad virtual en nuestros tiempo. Manuel Escorza en “Redoble por Rancas”, retratando las exageraciones de un Juez y sus efectos. Por suerte, en el ámbito académico, son muchos los pensadores y juristas que creen en un estudio multidisciplinario del Derecho y gestan artículos y revistas como la tan esperada Revista Peruana de Derecho & Literatura. Y es que la idea de Derecho y Literatura dejó de ser una novedad y su simbiosis, está siendo aceptada por los defensores de todo lo que representa la pirámide de Kelsen.

Ya en un viaje hacia la Mitología, gracias a la genial obra del jurista Osvaldo Burgos, “será ficción”, que explica entre tantos temas la figura de la caución tomando como ejemplo el adulterio de afrodita.

“El carácter intelectual de los profesionales, por razón de origen y costumbre, no abarca únicamente tópicos de índole científico o técnico; comprende también, y de manera muy especial, el ámbito humanista en que aquél se desarrolla.” Bernardo PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Deontología Jurídica. Ética del abogado y del servidor público, 7. ° ed., México, Porrua, 2002, p. 26.

2

3

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari Desde las orillas de la Antropología, reconociendo que, para la creación de una buena norma hay que hacer un estudio antropológico que explique nuestra realidad y conseguir así el fin de la justicia.

También citar a la filosofía, desde su etapa cosmológica y contemporánea, puntualmente cuando Platón nos aconseja que buscando el bien de nuestros semejantes, encontrar el nuestro, aquello es de incalculable valor al ejercer la abogacía. El Estagirita Aristóteles cuando decía que cometer una injusticia es peor que sufrirla, además no olvidemos que su relación con las ciencias jurídicas se da al atribuírsele la primigenia definición de relación jurídica, así como la justicia; todo ello en su fabulosa obra “Ética a Nicómaco.”

Después de todo lo dicho, no me cabe la menor duda que el Filosofo Augusto Salazar Bondy acertó al afirmar que la filosofía comienza donde termina la ciencia; así también, Aristóteles al decir que la poesía es más profunda y filosófica que la historia.

No olvidemos que el hecho, el valor y la norma representan la teoría tridimensional del Derecho, es decir la sociología, filosofía, y dogmática jurídica.

Con referencia al Derecho Notarial, recordemos que “La literatura de nuestro siglo de oro, hace del Escribano instrumento de befa, como lo hace del médico y de cuantos en aquella época heroica viven sedentariamente en apariencia de parásitos de una sociedad. Si la labor de los Escribanos hubiera sido tan mordaz y maliciosa como hacen suponer los textos literarios, no hubiera ido robusteciéndose su autoridad y su función.” 3 Un pasaje interesante de la obra de Miguel de Cervantes Saavedra relacionado al escribano, es el siguiente “Viniendo lo cual el Cura, pidió al escribano que diese por testimonio como Alonso Quijano el Bueno, llamado comúnmente don Quijote de la Mancha, había pasado de esta presente vida, y muerto naturalmente, y que en tal testimonio pedía para quitar la ocasión de que algún otro autor que Cide Hamete Benengeli le resucitase falsamente, y hiciese inacabables historias de sus hazañas” En la Filosofía, “El gran Aristóteles consideraba a estos funcionarios como uno de los elementos indispensables a la buena administración de justicia.”4 Entonces “Glorifiquemos la amistad y unión notarial, en el admirable concepto de CICERÓN, desarrollando el amor del género humano, tal como la impuso la ciudad de PLATÓN y ARISTOTELES.”5 Enrique GIMENEZ ARNAU. Derecho Notarial Español, La plata, Ediciones Universidad Notarial Argentina, 1967, p.18 3

José María MUSTÁPICH, Tratado Teórico y Práctico de Derecho Notarial, Buenos Aires, Ediar, Tomo I, 1955, p. 22.

5 Jose SAVRANSKY, Moral y Economía Notarial, Buenos Aires, Depalma, 1957, p. 32.

4

4

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari

Lo que continua es la explicación del título de la obra, cual es “Derecho Notarial: Escriba, Tabelión y Actuari; en razón al proceso evolutivo del notario y la función notarial, elementos importantes en la institución del notariado. Tomamos como referencia al Derecho Romano ya que, en su desarrollo, “se destacan cuatro personajes que realizaron la actual función notarial, así: se conoce a los Escribas, a quienes se les conoce como redactores de documentos, al cumplir actos administrativos y de gobierno. Los Notarii, eran secretarios que autenticaban, ya que daban fe de los actos de superiores. Los Tabullarius, se encargaban del archivo de los documentos públicos, necesidad que se origina para la conservación de los derechos contenidos en los documentos, ya que los Tabellio, quien se asemeja más, a la función actual del Notario, se encargaba de redactar las minutas, intervenir en los contratos y conservar los documentos que fraccionaba.”6 En la actualidad, el Notario tiene muchas calificaciones; por la función que cumple, ha sido considerado en alguna oportunidad como “Sastre del Derecho”7.

El notario es un profesional del Derecho que aporta significativamente a la sociedad8, por ello la exigencia de cualidades personales9 encaminadas a la veracidad de sus actos; ello se establece en la doctrina cuando se dice que “es inexcusable el deber que asume el notario de actuar con fiel observancia de la verdad en el caso

6

Mercedes SALAZAR PUENTE DE LA VEGA, Protocolo Notarial, Lima, Grijley, 2007, pp. 21-22

“El notario, apoderado del “Poder” público (o por título autónomo de institución de la organización del Estado de Derecho, según una parte de la doctrina más moderna), representa la voluntad de las partes de forma legal y privilegiada, de “fe pública”, de fuerza probatoria, tratando de interpretarla a través de las leyes según cada caso concreto; tal y como un sastre adapta la tela según el modelo de vestido y la persona que deberá llevarlo; en este sentido durante el Congreso del Notario francés en Niza, el Ministro de Justicia llamó al Notario “Sastre del Derecho”(“Le Tailleur du Droit”)” Vittorio DI CAGNO, “Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima” El papel social y humano del Notario Latino, Lima, AñoXI Número 11, 2001, p.21 7

“La sociedad, esa gran maquinaria en movimiento, pone en marcha la fuerza que da vida al notariado, y es, en ese escenario social, complejo y variable, lleno de particularidades, donde el notario desempeña el importantísimo papel de profesional del derecho.” Santiago Raúl DEIMUNDO, Pensamiento y sentimiento sobre el notariado, Buenos Aires, Depalma, 1989, pp.

34-35.

8

“La sociedad, exige del Notario cualidades especiales. Como dice Ángel OLAVARRIA TÉLLEZ, “el notario no es figura nacida de la alquimia doctrinal, sino surgida al calor de necesidades prácticas” Mónica TAMBINI ÁVILA, Manual de Derecho Notaria, Lima, Nomos & Temis, 2006, p. 58.

9

5

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari concreto. A no dudar, que para infundir de veracidad a sus actos aplicará la teoría de la conformidad entre su conciencia y el caso objeto de su conocimiento que requiere la administración; no debe, en modo alguno, apartarse del deber de veracidad. La veracidad es una de las partes constitutivas de la fe pública. El notario no debe avalar falsedades ni menos a los usuarios, no alterar en el acta ni el lugar ni el tiempo la intervención.”10 Es evidente, por el poder que tiene y se manifiesta en la fe pública (cuyo efectos, es brindar seguridad jurídica11), que el notario, además de entender y perfeccionar la técnica notarial12, debe conocer y practicar principios morales y éticos, y consecuentemente “cuando la petición del usuario es viable ética y jurídicamente,

Florencio MIXÁN MASS, “Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima” Etica en la función notarial, Lima, Año VII Número 07, 1997, p. 19.

10

“La palabra seguridad, según Vázquez Bote deriva etimológicamente del vocablo latino securus, significando sin cuidado, sin temor, indiferente; adjetivo compuesto del prefijo se y del sustantivo cura (ae) en su acepción de cuidado, manejo; esto es como auto cuidado, auto manejo. Seguridad es equivalente a la actividad realizada con propio control, hecha exclusión de sucesos imponderables estimados casi como inexistentes. Presupone, por lo tanto, una certeza acerca de la que se considera excluido cualquier riesgo.” Jorge Luis Gonzales Loli, “Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima”, Seguridad jurídica y registros inmobiliarios: un enfoque desde el análisis económico del derecho, Lima, Año VII Número 07, 1997, p. 111.

11

“Si la técnica es saber hacer, si técnico es el que conoce las reglas que deben ser cumplidas para que el trabajo produzca un resultado útil, si el obrar técnico se contrapone y sobrepasa el obrar empírico, si técnico es el que sabe aplicar y comunicar la ciencia, y la separación entre ciencia y tecnología es solo profesional, el notario no puede dudar sobre la bondad de construir su tarea con pasos técnicos que lo llevaran a realizar su obra en forma más directa o inmediata. Si técnica jurídica es el conjunto de procedimientos, mecanismos y artificios para transformar la realidad social en realidad jurídica, de un lado no debe olvidar el técnico los ideales del pensamiento jurídico, y, de otro, no puede apartarse de los hechos. Si la técnica jurídica se ocupa de elaborar y fijar las relaciones privadas, en cuanto constitutivas del derecho, se puede concluir que la técnica notarial es técnica jurídica, y quien conoce y sabe aplicar sus reglas es un técnico llamado notario. Aparece entonces como ampliamente satisfactoria la conceptuación de PELOSI, cuando dice: La técnica notarial consiste en los medios operativos de que se vale el notario para la eficaz realización de las tareas profesionales y documentales inherentes a su función y por consiguiente habrá técnica cuando las operaciones de ejercicio se realicen con la habilidad y pericias propia de nuestra capacitación, arbitrando en cada situación recursos de artífices, manejando con destreza los conocimientos teóricos, las soluciones doctrinales y jurisprudenciales y los resultados de nuestro estudio y experiencia” Natalio Pedro ETCHEGARAY, Técnica y práctica documental.

Escrituras y actas notariales, Buenos Aires, Astrea, 1997, pp. 9-10 12

6

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari no debe discriminar. Debe dispensar un trato igualitario.”13 a las partes, así también recordemos que “El requisito para que los particulares puedan tramitar ante notario alguno de los asuntos no contenciosos es el consentimiento unánime. En el momento en que se presentara un desacuerdo el notario debería abstenerse y remitir lo actuado al juez”14 Sobre la seguridad jurídica, esta tiene su base en las múltiples formalidades “a que está sometida la actividad notarial, persiguen el objetivo de dar seguridad jurídica a los contratos y en general a los actos que tienen que ver con el aspecto patrimonial de las relaciones humanas.”15 Finalizamos asumiendo que el notariado, la función notarial y la vigilancia y organización del notariado, son pilares esenciales del derecho notarial. El presente libro, desarrollara las instituciones afines, con una convicción humanista y social.

Giovanna Alarcón Collazos Julio Santiago Solís Gózar

Florencio MIXÁN MASS, “Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima” Etica en la función notarial, op. cit., p. 21.

14 Lourdes FLORES NANO y Milagros CAMPOS RAMOS, “La Competencia Notarial en Procedimientos no Contenciosos”, La Competencia notarial en los asuntos no contenciosos, Lima, Ediciones Los Olivos, 1996, p. 31.

13

Aníbal CORVETTO ROMERO, “Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima”, Algunos elementos de seguridad jurídica en las escrituras públicas, Lima, Año1 Número 1, 1990, p. 145.

15

7

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari

EL NOTARIO, NOTARIADO Y DERECHO NOTARIAL

“El hombre es un modo de ser tal que en él se funda esta dimensión siempre abierta, jamás delimitada de una vez por todas.”

Michael Foucault16

16

8

Foucault, Michel, Las Palabras y las cosas, Siglo XXI, Buenos Aires, 2002, p.314.

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 1.- EL NOTARIADO Y SU DEFINICIÓN.

La historia brinda el privilegio de mostrarnos un origen y ordenar fuentes informativas. En lo que concierne al notariado, institución antigua17, y con la finalidad de ser concretos con la información, acudimos a la doctrina especializada “En las sociedades primitivas donde, llegando a un cierto grado de desenvolvimiento, cuando se siente y se impone la necesidad de dar certeza pública a los actos y contratos que en si carecían de ella, y puesto que la autenticidad es una cualidad concomitante e inherente a los actos del poder público, se acude por natural necesidad como fuente de autenticación a los tribunales o a una magistratura que, gozando o teniendo atributos de soberanía, para que viertan sobre el acto privado aquella fuerza que le falta.

Y así, no puede negarse que ya desde la antigüedad se encuentren vestigios de esta institución. Antes de la invención de la escritura alfabética, que Tácito, atribuye a los egipcios y Plinio a los fenicios, los actos se celebran verbalmente, ya en presencia de testigos, ora mediante ciertas prácticas o ceremonias destinadas a perpetuar la memoria de los mismos. La prueba ordinaria de la existencia de las convenciones, resultaba de la declaración hecha por las partes interesadas y los testigos en presencia del pueblo reunido en asamblea (Homero. La Iliada, Dionisio de Halicarnado, Lib. II), y la misma Iliada nos atestigua que según el Génesis, Abraham compró a Efrón una sepultura para enterrar a Sara, cuya compra se realizó ante el pueblo por la cantidad de 40 talents, que fueron entregados en presencia del mismo pueblo reunido en asamblea.”18 “La evolución del notariado latino nos invita a tener en cuenta algunas normas, así: Las Novelas, las que propician el avance de la institución notarial, se reconoce los principios de autenticidad, rogación, inmediación y jurisdiccionalidad. Los Edictos de Rotario y Luitprando: en la que se denomina Escriba al redactor de los documentos, ya que su intervención era obligatoria. La constitución CVX, libro de Leparea o del Prefecto, el que se caracteriza por ser el compendio de leyes hechas durante el imperio Bizantino por León VII, que trata de la corporación de notarius o tabularri, contiene normas respecto a la organización colegiada de la institución.

“El notariado es muy antiguo; lo podemos hacer remontar al tebelión romano y, por lo menos, fijarlo con Justiniano. Su carácter fedante es también secular; se constituyo durante la Baja Edad Media.” Carlos NICOLÁS GATARRI, Manual de Derecho Notarial, Segunda Edición, Buenos Aires, Depalma., 2004, p. 401.

17

Froylan BAÑUELOS SANCHEZ, Derecho Notarial. Interpretación teórica, practica y jurisprudencia, Tomo I. 4.° ed., Mexico, Cardenas Editor y Distribuidor, 1990,p. 14-15.

18

9

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari En la época Carolingia (Edad Media) aparece la figura del Scabini, quien se caracteriza por emitir la Instrumental Guarentigia, cláusula que se incorpora a los documentos otorgados ante el Scabini y por solo haber sido otorgado ante éste, el instrumento tenía la posibilidad de ser ejecutado inmediatamente, pues esta cláusula revestía la de pública o publica fides.”19

2.- DEFINICION DE NOTARIADO

Aún siendo un tema de disensión en la doctrina20, nos aproximaremos a la siguiente definición. Es una parte del Derecho que estudia los principios, la doctrina, y demás dispositivos normativos que regulan el Instrumento Público Notarial.

Tomando como referencia a Herrera Cavero, consideraremos al Notariado como una institución organizada por el Estado que cumple función trascendente en la vida de los pueblos, autenticando legitimando los derechos y actos extrajudiciales que se declaran sin coacción y en forma pacífica. Para comprender mejor la institución del notariado, diremos que el Derecho puede ser declarado en dos formas: En forma pacífica, amistosa, sin coacción, con entera libertad; y en otra en forma coactiva, obligada, impuesta. Para garantizar estas dos esferas de actos jurídicos, el Estado

19

Mercedes SALAZAR PUENTE DE LA VEGA, Protocolo Notarial, Lima, Grijley, 2007, p. 22.

“En cuanto a la noción del Notariado no hay uniformidad ni en la doctrina ni en las legislaciones que lo acogen. Sostienen no pocos tratadistas que es la institución organizada por el Estado con la finalidad de garantizar la autenticidad y perpetuidad de los contratos y actos, formal y voluntariamente declarados. Otros, - los cultores de su regulación sistemática , sostienen que es el conjunto de normas concernientes a las funciones, atribuciones y obligaciones del Notario. Nuestra ley de Notariado N°. 1510, - por ejemplo-, trasunta esa idea.

20

Finalmente, hay quienes aluden al Notario o Notariado para referirse a los Notarios mismos, considerados como corporación. A este sentido responde la institución “Unión Internacional del Notariado Latino”, que integra y representa a los Notarios en el orden internacional.

Así, frente a esta cuestión, aún en debate, aceptemos al Notariado tal como lo admite nuestra ley N° 1510, esto es considerándolo un conjunto armónico de disposiciones que regulan la función del notariado. Aunque, - hay que decirlo-, sin pretender “haber encontrado el fin del circulo”, juzgamos que esa noción del Notariado permite imprimirle ciertos caracteres genuinos.” José CARNEIRO. Derecho Notarial. 3.° ed., Lima, Fecat, p. 65.

10

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari organiza para la primera forma, una institución llamado notariado y para la segunda el Poder Judicial. 21

Instrumento Público Notarial.

El documento que se expide y que formaliza la voluntad de las partes.

Notario.

NOTARIADO

Como depositario de fe Pública, pertenece a una organización (UINL), antes estaba relacionado con la Corte Suprema de Justicia.

Organización del Notariado.

3.- DEFINICION DE NOTARIO:

La palabra notario, tan usada en la cercana realidad social peruana, por sus implicancias y alcances, tiene como origen las siguientes denominaciones del derecho romano: Notari, Scriba, Tabularri, Tabelion, Cartulari, Actuari, Logographi. Dice ESCRICHE, que la palabra notario “viene de la palabra latina “nota”, que significa titulo, escritura o cifra, ya fuera porque los escribanos recibían antes en cifras y abreviaturas los contratos que les entregaban las partes, ya fuera porque en todo instrumento ponían como en la actualidad su sello, marca, signo o cifra para autorizar los actos en que intervienen.”22

21

V. HERRERA CAVERO, Derecho Registral y Notarial, 3.° ed., Lima, Raisol, 1987, p. 277.

José MARÍA MUSTÁPICH, Tratado teórico y práctico de Derecho Notarial. Tomo II, Buenos Aires, Ediar, 1955, pp. 21-22.

22

11

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari Una primera definición23 contigua al sistema latino que nos rige sería la siguiente.

El Notario, que es necesariamente un profesional del Derecho, cumple una función denominada pública24 por sus alcances, y que va desde dar fe a situaciones, hechos, relaciones contractuales y como profesional del derecho, interpretar y dotar de ropaje jurídico la voluntad de las partes, conserva los instrumentos, y permitir su conocimiento, con la misma veracidad y autenticidad del original a través de copias.

En Doctrina y confirmando la definición anterior “El notario es un profesional del derecho que ejerce en forma privada una función pública, especialmente habilitado para dar fe de los hechos o contratos que otorguen o celebren las personas, redactar los documentos que soliciten y asesorar a quienes requieran la prestación de su ministerio. Señala además que esta función pública se ejerce en forma independiente y debe cumplirse en forma escrupulosamente imparcial.”25 A diferencia del abogado litigante que como se estudiará más adelante es un profesional parcializado.

El notario tiene autonomía; con el respeto a la ley y las responsabilidades de la fe pública, en ese mismo sentido Cuba Ovalle explica sobre la fe pública lo siguiente “El notario es un profesional del Derecho autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los actos y contratos que ante él se celebren, así como los hechos y circunstancias que ha instancia de parte, personalmente constate y de los demás actos y asuntos extrajudiciales que autorice o tramite.”26

“Definir al notariado equivale a definir el Notario, porque ya se entienda el Notariado como función o como conjunto de los que la desempeñan, es un concepto derivado que se aclara cuando se formula el de la voz que le da origen. En el pensamiento de los distintos autores que lo han definido, palpita el mismo propósito de crear una corriente que lleve a lo que nosotros llamamos “integración total de la función”. Enrique GIMENEZ ARNAU, Derecho Notarial Español, La plata, Ediciones Universidad Notarial Argentina, 1967, p. 12.

23

“Determinar el carácter público o privado del Notario presenta ciertas dificultades. El Notario, según ha sido conceptuado, es un profesional del Derecho que ejerce una función pública en forma privada. ¿Cuál es su función? Dar fe de los actos y contratos que se celebran ante él pedido de parte. Si bien el Notario tiene la potestad delegada del Estado para autenticar los actos, él no está subordinado a la administración estatal.” Mónica TAMBINI ÁVILA, Manual de Derecho Notaria, Lima, Nomos & Temis, 2006, p. 55.

24

C. BECERRA PALOMINO,” Folio Real. Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial”, Configuración Histórica del Notariado Latino, Lima, Núm. 02, 2000, p. 140.

25

26

12

L. A. CUBA OVALLE, Tratado Elemental Derecho Notarial, Arequipa, Adrus, 2006, p. 5.

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari Alfonso Barragán establece que el notario es “La persona a quien el Estado delega ese poder de tan extraordinaria trascendencia y a quien atribuye la facultad de dar fe de certeza, de conferir autenticidad – respaldándose en el propio poder del Estado – a los documentos en cuya creación y formación interviene en ejercicio de sus funciones, es el notario.

Así pues, el notario está investido de una parte del poder público, en el aspecto de poder autenticador, y está encargado, en cuanto ejerza la facultad de que está investido, de dar autenticidad a los actos, contratos, negocios que, por mandato de ley o por voluntad particular, han de pasar ante él. No debemos olvidar que la calidad de auténticos es propia de los actos de la autoridad pública. Por eso se dice que el poder autenticador es un aspecto del poder público.”27 El rol que desempeña el notario con la función notarial y el notariado genera un impacto social manifestado en la Seguridad Jurídica, es por ello que un destacado jurista peruano establece lo siguiente “La necesidad social que cubre el notario es DOTAR DE SEGURIDAD JURIDICA a los actos y contratos en los que el intervenga, con lo cual se obtiene la debida confianza en el ámbito de la contratación, y así mismo se disminuyen las posibles causas de conflicto o litigio.”28 En la misma tónica Sánchez Boza, explica lo siguiente “que el notario es la base y el núcleo central de la seguridad jurídica contractual y testamentaria. Explica que el instrumento no es la base de esa seguridad jurídica, sino el notario. La ausencia de una buena respuesta del notario a su función, la carencia de moralidad29, competencia jurídica y dedicación profesional debidas, nos encontraremos que el instrumento público padecerá de las consecuencias e imperfecciones.”30 Ya culminando y desde un aspecto práctico, el notario es un profesional del Derecho que tiene los siguientes alcances: Redacta, autoriza y formaliza el instrumento público notarial, conserva los originales, expide los traslados 27

Alfonso M. BARRAGÁN, Manual de Derecho Notarial, Bogotá, Temis, 1979, p. 6.

Gunther GONZALES BARRÓN, Introducción al Derecho Notarial y Registral, Lima, Jurista Editores, 2008, p. 585.

28

“El punto de vista moral es el punto de vista de la voluntad en cuanto es infinita, no meramente en si, sino por si. Esta reflexión de la voluntad en sí y su identidad que es por sí, frente al ser en sí, a la contigüidad y a las determinaciones que se desenvuelven, acreditan a la persona como sujeto.” Guillermo Federico HEGEL, Filosofía del Derecho, 4. ° ed., Argentina, Editorial Claridad, 1987, p. 122.

29

R. SANCHEZ BOZA, Análisis del Sistema de la Función Notarial en Costa Rica: En la perspectiva del ejercicio de la Fe Pública. (Ser o ono ser un verdadero Notario Latino), San José, Costa Rica, Editorial Intellectus, 2007, p. 19.

30

13

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari correspondientes, asesora a las partes con imparcialidad, comprueba hechos y también está dentro de sus funciones la tramitación de asuntos no contenciosos de acuerdo a la ley de la materia. Sotomayor Bernos lo enfoca de modo similar “Profesional del Derecho que en forma personal e independiente, ejerce una función pública, que consiste en la formación, conservación, reproducción y autenticación del Documento Notarial, incluyéndose la certificación de hechos.”31

4.- TAREAS DEL NOTARIO

“Las tareas del notario son variadas y múltiples, debe escuchar, interpretar y aconsejar a las partes, preparar, redactar, certificar, autorizar y reproducir el instrumento; al cumplir sus tareas debe ser veraz, imparcial, conciliador, discreto, moderado en el cobro de sus haberes, conocedor del Derecho, trabajador y además cumplir las normas éticas y jurídicas.

En el aspecto técnico y jurídico, el notario debe cumplir una función de delegado del Estado para otorgar la fe pública; es prácticamente imposible que el Estado , que es un ente incorpóreo, pueda por si mismo otorgar la fe pública que requieren los particulares de los actos jurídicos, por lo cual delega su función en un particular que sea licenciado en Derecho, mediante la expedición de la patente respectiva; particular que no forma parte del aparato burocrático y a quien se le vigila y se le imponen deberes.”32 Por último “No debe confundirse los conceptos de Notario y Magistrado, como surge en la opinión de LAVANDERA (Rev. De Derecho Privado, julio-agosto 1917). No es cierto que el notario declare derechos y obligaciones, porque éstas nacen de la voluntad de las partes aunque la forma notarial sea “ab-sustantiam”. Tampoco el Notario aprueba el acto jurídico, se limita a declarar su conformidad con el derecho objetivo”33

Carlos Augusto SOTOMAYOR BERNOS, “Notarius, Revista del Colegio de Notarios de Lima”, Función Notarial Concepto e Importancia, Lima, núm II , año, II, 1991, p. 174.

31

14

32

Ismael RODRÍGUEZ CAMPOS, Las profesiones jurídicas, México, Trillas. Mexico, 2005, p. 74.

33

Enrique GIMENEZ ARNAU, Derecho Notarial Español, op. cit., p. 12.

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 5.- DEFINICION DE DERECHO NOTARIAL:

El Derecho tiene como principal efecto, regular conductas, así también el Derecho Notarial “nace pues como una necesidad para la coexistencia pacífica del hombre y evoluciona en la medida en que evolucionan las instituciones que regula. Es indudable que el escriba egipcio o el tabelión romano, no ejercían la misma función que el notario de nuestros días, ya que es indudable que se enfrentaban no sólo a un contexto diferente de relaciones contractuales, sino a relaciones contractuales diferentes.” 34 Como en el campo del Derecho las definiciones son pletóricas 35, lo importante siempre es tener en cuenta la esencia, por ello, el derecho Notarial puede ser definido como un conjunto de doctrinas que es el pensamiento de los juristas sobre la variedad de temas relacionados al Derecho Notarial y todas las normas jurídicas que van a regular aspectos medulares como la función notarial, el instrumento publico notarial y la vigilancia y organización del notariado, las cuales serán desarrolladas en su momento.

Entonces el Derecho Notarial Es el conjunto de disposiciones, legislativas, reglamentarias, usos, jurisprudencias y doctrinas, que rigen la función notarial y el instrumento público notarial.

Cabe resaltar que el Derecho Notarial Peruano tiene fusiones de diversos sistemas jurídicos, por ejemplo reconoce a la legalización de firma que tiene origen anglosajón o la escritura pública de origen romano.

Ya desde un aspecto más reflexivo y comparativo Allende cita a Couture “Couture manifiesta que el concepto que se tenga de la fe pública es el concepto que se tenga del derecho notarial. Esclarecer aquél es someter a examen y poner en cuestión esta importantísima rama del derecho, tan ligada a antiguas tradiciones y tan urgida hoy de una autonomía que va conquistando por derecho propio.”36

Carlos E. GÓMEZ DE LA TORRE , “Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima”, Reflexiones sobre el derecho y la función notarial, Lima, Año VII Número 07, 1997, p. 43.

34

“Se comprende que el concepto o las definiciones que se den sobre el derecho notarial va a girar sobre dos pivotes: por un lado, el instrumento, y por otro, el autor de él, es decir, el notario; sin embargo hay autores que prefieren inclinarse por alguno de los dos.” Carlos NICOLÁS GATARRI, Manual de Derecho Notarial, op. cit., p. 368 35

36

15

Ignacio M. ALLENDE, La institución notarial, Buenos Aires, Abeledo: Perrot, 1969, p. 59.

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 6.- NOTARIA

Tomamos en cuenta la más acertada definición, por parte del maestro Barreto Muga, Augusto “A la palabra notaria los autores le atribuyen varios significados: Función, oficina y despacho de este fedatario público. La notaria es una disciplina jurídica “un arte que enseña con fundamento a redactar auténticamente los negocios legítimo de los hombres”. También puede decirse que “la notaria es un arte, una disciplina; es el arte que enseña a redactar con claridad, precisión y encuadrada dentro de las leyes, los actos y contratos de los particulares entre si, como también los efectuados con el sector público.”37

37

16

Augusto BARRETO MUGA, Manual de Derecho Notarial, Lima, Rodhas, 1993, p. 11.

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari

FUENTES, PRINCIPIOS, FINES Y UBICACIÓN DEL DERECHO NOTARIAL

“No hay hombre alguno que pueda salir ileso ni con ustedes ni con ningún otro pueblo reunido en asamblea, si se opone con nobleza a que se cometan injusticias o ilegalidades, es necesario actuar en forma privada si se quiere sobrevivir, alejado de lo público.”

Sócrates38

38

17

Platón, Apología de Sócrates, Buenos Aires, Gradifco, 2004, p. 30.

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari

1.- FUENTES DEL DERECHO NOTARIAL

El Derecho notarial tiene un origen completo y complejo, que se ha desarrollado en el capitulo anterior, y cuenta con fuentes primarias entre ellas la Constitución, secundarias como la costumbre y aclaratorias, referidas a la jurisprudencia.

En este momento desarrollaremos genéricamente algunas.

LA LEGISLACIÓN: Existen diversos cuerpos normativos que dan origen y regulan de modo general y específico a instituciones y situaciones del Derecho notarial entre ellos el código de Comercio, el código Civil, el código de ética del notariado, la ley del notariado, decretos, resoluciones y demás formas establecidas por el Derecho Constitucional.

JURISPRUDENCIA: Para Marcial Rubio Correa, la “Jurisprudencia en sentido lato son las resoluciones que los magistrados judiciales emiten en ejercicio de sus atribuciones jurisdiccionales, para solucionar los conflictos a ellos sometidos, que se suscitan entre los individuos o entre éstos y la sociedad. En el lenguaje jurídico puede hablarse de una jurisprudencia, es decir, de una resolución de los tribunales sobre un caso determinado o de la jurisprudencia que sería el conjunto de las resoluciones de los tribunales.” 39 La jurisprudencia notarial tiene su origen en la Jurisprudencia emitida por el tribunal constitucional. Jurisprudencia del poder judicial y Jurisprudencia administrativa, que dicho sea, son cicateras en producción, aún, teniendo vital importancia en el tema de vacios legales y una correcta orientación del Derecho Notarial.

LA DOCTRINA:

Marcial RUBIO CORREA, El sistema jurpidico: Introducción al Derecho, 9. ° ed., Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2007, p. 149.

39

18

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari “En síntesis, la doctrina es una fuente del Derecho formado por los escritos jurídicos hechos a lo largo de la historia. Cumple funciones complementarias a la legislación, en especial dentro de la familia romano – germánica a la que perteneces nuestro sistema, bien complementado a la legislación mediante funciones de descripción, explicación, sistematización, crítica y aporte de soluciones; bien aportando principios generales del Derecho a todos los ámbitos de su estructura.”

40

En el ámbito del Derecho notarial, la doctrina son los estudios de los especialistas en esta área del Derecho, sus apreciaciones dogmaticas de las instituciones y propuestas legislativas.

LA COSTUMBRE41 Y LA PRÁCTICA NOTARIAL: La costumbre, actividad repetitiva y constante, es para la doctrina “la norma jurídica no escrita o no positivada, creada e impuesta por la sociedad a través del uso reiterativo, que determina un tipo de conducta con la cual el sujeto de derecho tiene la convicción de crear, trasmitir, modificar o extinguir deberes y derechos con eficacia, validez y justicia.” “Históricamente, el concepto de la costumbre como fuente del Derecho se encuentra venido a menos. Si bien en ella se manifiestan las primeras normas jurídicas, poco a poco tuvo que ir cediendo terrenos a la ley, especialmente al aparecer el movimiento racionalista entre los siglos XVIII y XIX que le relegó a un plano muy inferior.”42 Como se estableció líneas arriba, la costumbre es la frecuencia reiterativa de situaciones y actos, que se tornan en comunes y aceptados por la sociedad, ya que desde los inicios de la humanidad era la costumbre una forma de regulación jurídica.

La praxis notarial es originada por la constante actividad de lo establecido por la legislación, jurisprudencia y costumbre, que hace más eficiente la función notarial.

2.- PRINCIPIOS DEL DERECHO NOTARIAL

40

Ibid, p. 190.

Iván RODRIGUEZ CHÁVEZ, Introducción al Derecho, Lima, Editorial Universitaria, 2002, p.

115.

41

Roland CÁRDENAS KRENZ, Derecho y Realidad Social: La costumbre como fuente del Derecho Civil, Lima, Ediciones jurídicas, p. 17.

42

19

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari Es interesante y completo, lo establecido por el respetado y querido jurista peruano Carlos Ramos Núñez, para el “Los principios generales del Derecho pueden ser concebidos en dos perspectivas, ya sea desde el iusnaturalismo, cuando se habla de los “principios generales del Derecho Natural”; o desde el positivismo, cuando se alude a los “principios generales del Derecho positivo”. Si se emplea el primer criterio es posible que se recurra a consideraciones como la equidad, “el sentimiento del pueblo”, “la sana administración del Derecho”, “el principio de justicia” u otras figuras similares que se hallan fuera de la ley positiva. Esta modalidad de argumentar se llama “heterónoma” por cuando la argumentación se apoya en consideraciones extranormativas, es decir, que escapan al marco legal. Sí, por el contrario, se asume una visión positivista, los principios generales del Derecho habrán de derivar de una reconstrucción sistemática del ordenamiento normativo. Se apelará, en este caso, a la Constitución y a las leyes.”43. Es evidente que la visión tomando en las líneas siguientes, tendrán origen positivista.

Para Mónica Tambini Ávila “Los principios en las diferentes ramas del Derecho sirven para describir y sustentar la esencia de esta rama específica y ponen de manifiesto cuál ha sido la opción del legislador al reglamentar determinada área.”44 Estos principios del Derecho Notarial, tienen mayor implicancia en nuestro sistema notarial latino. 45 Para Mónica Tambini Ávila “podemos distinguir entre principios del Derecho Notarial y principios de la actuación notarial. Los principios en cuya virtud se regula el Derecho Notarial deben ser buscados en la disciplina científica como tal y no en la parte exclusivamente formal, reguladora de la actividad funcional.”46 El Derecho notarial, es un derecho que cuenta con autonomía y al ser documental y no imperar la oralidad es cartular, este derecho cala profundamente en Carlos RAMOS NUÑÉZ, Como hacer una tesis de derecho y no envejecer en el intento, 4.° ed., Lima, Gaceta jurídica, 2007, pp. 174-175.

43

44

Mónica TAMBINI ÁVILA, Manual de Derecho Notaria, op. cit., p. 39.

“Los principios del Derecho Notarial son de cumplimiento irrestricto en los Notariados de tipo latino en los que tienen vigencia con variaciones o matices particulares según el ordenamiento legislativo de cada Estado. No son, por lo tanto, aplicables en su gran mayoría a los notariados de tipo anglo sajón y administrativo, debido a que en éstos no existe el instrumento público notarial, ni la profesionalización de la función, por lo tanto la función notarial sólo está restringida a la rectificación de firmas y no a la formalización de la voluntad de las personas mediante la redacción de instrumentos públicos.” Marco Antonio CORCUERA GARCIA, Principios Generales y Especialidades del Derecho, Lima, Marsol, 2005, p. 138.

45

46

20

Mónica TAMBINI ÁVILA, Manual de Derecho Notaria, op. cit., p.39

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari la apreciación de terceros. Sobre el tema de la autonomía diremos que logro esa independencia por sus normas y principios propios, a continuación detallamos la filosofía del Derecho notarial, representado en principios.

FE PÚBLICA La fe pública es una verdad oficial o presunción de veracidad en los actos autorizados por un Notario. Es por ello que el Código de Notariado, en su artículo 1º.

Establece que: El Notario tiene fe pública para hacer constar y autorizar actos y contratos en que intervenga por disposición de la ley o a requerimiento de parte.

Por la fe pública, ciertos actos o hechos son ciertos en forma oficial, pero esa certeza puede ser contradicha en el Poder Judicial bajo pruebas determinadas y razonables. Por eso se dice que la fe notarial, goza de presunción iuris tantum, por admitir prueba en contrario. “La fe pública notarial es, pues, la certeza, confianza, veracidad y autoridad legítima atribuida al Notario respecto de los actos, hechos y dichos realizados y ocurridos en su presencia, los mismos que se tienen por verdaderos, auténticos, ciertos, con toda la fuerza probatoria mientras no se demuestre lo contario.”47 A manera de referencia, en el ámbito penal la fe pública es un Bien Jurídico Protegido, tipificado en el artículo 427.48

PRINCIPIO DE LA FORMA. 47

48

Mónica TAMBINI ÁVILA, Manual de Derecho Notaria, op. cit., p. 40.

Artículo 427.-Falsificación de documentos

El que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligación o servir para probar un hecho, con el propósito de utilizar el documento, será reprimido, si de su uso puede resultar algún perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de diez años y con treinta a noventa días-multa si se trata de un documento público, registro público, título auténtico o cualquier otro trasmisible por endoso o al portador y con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años, y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa, si se trata de un documento privado.

El que hace uso de un documento falso o falsificado, como si fuese legítimo, siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio, será reprimido, en su caso, con las mismas penas.

21

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari Porque es ritual y solemne; es la evolución jurídica de la voluntad, de un acto, a su instrumentalización, que comúnmente es una escritura pública.

“Cómo será de importante este principio que el Derecho Notarial es también llamado Derecho de la forma. En efecto, tal como ya ha sido señalado, el Derecho Notarial se ocupa del formalismo para la facción del instrumento público y así da la forma establecida por ley a ciertos actos jurídicos.”49

AUTENTICACION : Mediante la firma y el sello se establece que un hecho o acto ha sido comprobado y declarado por un Notario.

“Por medio de la autenticación el Notario da fe o certifica que un acto, hecho, dicho, documento, etc., es original, auténtico, real o verídico.”50

PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN. Para entender este principio, tomaremos en cuenta al Derecho Procesal Civil y en ese sentido, el estudioso en la materia, Juan Monroy Gálvez, citando a Isidoro Eisner, establece que el principio de inmediación es aquel: “ … en virtud del cual se procura asegurar que el juez o tribunal se halle en permanente o intima vinculación personal con los sujetos y elementos que intervienen en el proceso, recibiendo directamente las alegaciones de las partes y las aportaciones probatorias, a fin de que pueda conocer en toda su significación el material de la causa, desde el principio de ella, quien, a su término, ha de pronunciar la sentencia que la defina.”51 El Notario también se vincula con las partes, para efectos de la formación del instrumento público. La relación existente entre la voluntad de las partes y el notario, a fin de dar fe pública.

“La inmediación está referida al conocimiento directo del acto, hecho o dicho en el que el Notario interviene. Inmediación entre el Notario y las partes interesadas e

22

49

Mónica TAMBINI ÁVILA, Manual de Derecho Notaria, op. cit., p. 41.

50

Ibid.

51

Juan MONROY GÁLVEZ, Introducción al Proceso Civil. Bogotá, Temis, 1996, p. 94.

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari inmediación entre el Notario y el instrumento público notarial; consiste en la cercanía que debe haber entre las partes, instrumento y Notario.”52

PRINCIPIO DE ROGATORIA. No solo en el Derecho Notarial, sino también en el Registral, la actuación es a instancia de parte. Nada se realiza frente al notario, sin la voluntad de las partes.

“Este principio implica que los interesados deben solicitar la actuación del Notario en los asuntos que la ley lo faculta, ya sea de manera oral o escrita.”53

PRINCIPIO DE LA UNIDAD DE CONTEXTO Es reconocida en España y Argentina, como no hay minuta, todo lo hacen en un mismo momento, no se puede dejar de firmar o esperar a otro día.

“En el Derecho Notarial el acto del otorgamiento del instrumento público, en razón de su propia naturaleza y función, es siempre un hecho unitario, regido por el principio de la concentración. La unidad del acto se logra mediante la simultaneidad de circunstancias que a partir de cierto instante deben producirse en el otorgamiento de la Escritura Pública a fin de poder elaborar un todo orgánico de acción, de tiempo, de lugar y de personas.”54

PRINCIPIO DE MATRICIDAD O PROTOCOLO. Matricidad: Significa, conservar en una matriz, pongamos como ejemplo un documento, para luego reproducirlo cuando sea necesario. Entonces se entiende por reproducciones las copias sacadas, las veces que sea de la matriz.

Protocolo: Ordenar en una forma secuencial y lógica. Se refiere a la conservación de los documentos notariales, constituyéndose en una matriz.

“Es un excepcional principio del Derecho Notarial. Con la finalidad de cumplir con una de las funciones notariales como es la conservación y perdurabilidad a través del tiempo del contenido exacto, original y primigenio de las manifestaciones de la 52Mónica 53 54

23

TAMBINI ÁVILA, Manual de Derecho Notaria, op. cit., p. 42

Ibid.

Ibid., p. 43.

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari voluntad de los particulares, el Notario debe conservar la escritura matriz en la cual éstas se encuentran contenidas para luego reproducir a partir de las mismas, los documentos que sean requeridos, tantas veces sea necesario.”55

PRINCIPIO DE LEGALIDAD Es el sometimiento a la establecido por la ley, y el notario debe actuar de acuerdo a lo que dispone una ley tanto procesal como sustantiva.

3.- FINES DEL DERECHO NOTARIAL

El valor

FINES

La seguridad

La permanencia

El Derecho otorga valor a las cosas; así por ejemplo, la Escritura Pública ostenta un valor. Ya con el valor reconocido y asumido por el Derecho, se puede decir que se ha generado un estado de seguridad y estabilidad, con la calidad de duradero.

4.- HUBICACIÓN DENTRO DEL DERECHO

55

24

Ibid., p. 44.

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari El Derecho Notarial es un Derecho Público y Privado, ya que si bien ellos están investidos de fe pública, a su muerte, regresará al Estado, porque la fe pública es un valor del Estado, y en el tema del instrumento público notarial, es de orden privado.

25

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari

EL SIGNO NOTARIAL Y LA FE PÚBLICA

“Pues en cuanto a la verdad, el que tiene la medianía llámese verdadero o hombre de crédito y verdad.”

Aristóteles56

56

26

Aristóteles. Ética a Nicómaco, Capítulo VII, p.63.

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari

1.- EL SIGNO NOTARIAL

Desde los orígenes del Derecho Notarial, se acostumbraba a usar sellos, en un tiempo en forma de anillos, conocido como sello signatario ó en el caso de los Tabelliones que sellaban los maderos, para darles autenticidad a un acto o hecho. El tema es que un instrumento público, es autorizado por un notario, que además de su firma y rúbrica, debe ir acompañado un signo, que es conocido como signo notarial.

Para la doctrina “El signo notarial es un emblema, podemos decir convencional, legalmente obligatorio, que debe usar en todos los actos de su oficio.

Es una señal compuesta generalmente de un monograma que adopta el escribano al iniciar su carrera y que tiene que dejar depositado conjuntamente con su firma, en el registro que ha dicho efecto se lleva en la secretaria de la Suprema Corte de Justicia.”57

2.- LA FE PÚBLICA Y LA FE NOTARIAL

La fe pública, necesita estar constituido por diversos factores de orden político, social y moral, en razón a ello la doctrina establece, preliminarmente que “El concepto de fe pública comenzó siendo construido sobre el criterio genérico de confianza; todo lo que vulneraba la confianza, integraba el falsum en el derecho romano”58. Ya desde un aspecto Etimológico, diremos que la palabra fe proviene del término latino facere, que consiste en el crédito que se da a una cosa por el hecho de que es el funcionario o persona premunido de autoridad el que lo dice o lo hace.59

Orellano, A. (1938). Curso de Derecho Notarial - Recopilación de lecciones dictadas en el aula de práctica notarial de la Facultad de derecho años 1918 - 1927 (Vol. I). Montevideo, Claudio Garcia & Cia – Editores, 1938, p. 42.

57

27

58

Carlos CREUS, Falsificación de documentos en general, Buenos Aires, Astrea, 1986, p. 9.

59

Victorino HERRERA CAVERO, Derecho Registral y Notarial, op. cit., p. 284.

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari Es cierto que los notarios en sus inicios, al no tener un reconocimiento jurídico, no contaban con la fe pública; que hoy es otorgada por el Estado, para el correcto desempeño de sus funciones.60 Pero que es la fe pública, cercana al Derecho Notarial y teniendo esta un concepto amplio y abstracto. Creo que es conveniente a manera de respuesta citar los puntos de vista de Giménez Arnau, para quien la fe pública es una especificación adjetiva del sustantivo fe, y se tendrá en cuenta la siguiente clasificación “La primera – la fe individual – depende de cada sujeto, se forma en nosotros mismos y llegamos a ella o bien por un proceso intelectual fundado en hechos relacionados por nuestra razón, o bien por este mismo método racional apoyado y robustecido por la gracia sobrenatural (fe religiosa).

Cuando se trata del segundo punto de vista de consideración de la fe, es decir, de la fe pública o colectiva, no cabe duda que puede llegarse a una convicción o creencia común por una suma de procesos intelectuales; entonces este sentimiento o creer colectivo – que no es preciso que sea unánime – da lugar a lo que pudiéramos llamar la acepción vulgar de la fe pública. “61 Para Adriana Abella “La fe pública es potestad legal atribuida a ciertos funcionarios que tienen por objeto presenciar y representar en los documentos hechos evidentes que en la expresión documental se presumen verdaderos o auténticos. Como calidad jurídica, es el carácter auténtico que el ejercicio de la potestad de dar fe comunica al documento autorizado, con respecto a su contenido y autoría.”62 Susana Violeta Sierz define la fe pública “como aquella manifestación del estado público delegada en ciertos funcionarios, los que una vez en posesión de sus cargos, tiene la facultad de dotar de autenticidad y fuerza legal a los instrumentos que autorizan. Dicha autenticidad obliga a tener por ciertos y veraces los citados documentos, imponiendo seguridad a las relaciones jurídicas.”63 “Es la aseveración que emana de Notario a fin de otorgar, garantía de autenticidad y certeza a los hechos, actos y contratos celebrados en su presencia y con su intervención” José CARNEIRO, Derecho Notarial Exposición Sistemática del Régimen Legal Vigente, op. cit., p. 18.

60

Enrique, GIMENEZ ARNAU, Introducción al Derecho Notarial, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1944, pp. 24-25.

61

Adriana ABELLA, Derecho Notarial. Derecho Documental – responsabilidad notarial, Buenos Aires, Zavalia, 2005, pp. 92 -93.

62

Susana Violeta SIERZ, Derecho Notarial concordado, Buenos Aires, Diego Di Lalla, 2006, p.

287.

63

28

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari La fe pública es entonces la garantía que el Estado da en el sentido de que los hechos que interesan al derecho son verdaderos, auténticos. Lo anterior, por cuanto en la realidad social existen una serie de hechos y actos con relevancia jurídica que si bien no todos los ciudadanos pueden presenciar, deben ser creídos y aceptados como verdad oficial.

Lo que está investido de fe pública, debe ser para todos los individuos de la colectividad una verdad obligatoria, eso por estar dentro de los parámetros de la ley, y porque el agente encargado está autorizado por el Estado.

Salas Marrero amplia el panorama al establece que “… su fundamento radica en el deber del Estado, como resguardador de la paz social, de proteger los derechos subjetivos, evitando que surjan contiendas que requieran la intervención de los tribunales. Para llevar a cabo tal protección, el Estado necesita conocer con certeza los derechos sobre los que debe ejercerse esa tutela impidiendo que se niegue su existencia y garantizando su efectividad, necesidad que viene a llenar la fe pública notarial."64 Sobre la particularidad de la fe notarial65 y fe legitima, diremos que son circunstancias evolutivas llenas de precisión por su calidad positiva, para incrementar el sustento y con referencias históricas, Gatarri cita a Bartolome Fiorini, este último denomina a la fe notarial fe legitimada. Lo hace por que advierte que es la única regulada por ley; las demás que intentan equiparársele: fe judicial, de administrativa, de registral, no se encuentran en ninguna norma legal. Por otro lado, si sobrepasamos las épocas y nos metemos en la Edad. Media, verdadero fundamento de nuestra civilización actual, la única fe denominada pública era la notarial. Los procesalistas no pretendían ninguna fe para un juez que tenía en sus manos el imperium para aplicar el judicium; los especialistas en derecho administrativo eran entonces una entelequia, y no digamos nada de los de derecho registral, aunque cabe asignárseles quizá la mayor antigüedad porque la insinuatio es muy vieja, cierto es que con diversos caracteres.”66

Oscar SALAS MARRERO, Derecho Notarial de Centroamérica y Panamá, Panamá, Editorial Costa Rica. Panamá, 1971, pp. 91-92.

64

“La fe notarial no es una creencia de las cosas invisibles, sino todo lo contario, de las cosas que deben ser muy bien vistas en el campo jurídico y moral.” Hernán A. ORTIZ RIVAS, Ética Notarial, Colombia, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1993, p. 29 65

66

29

Carlos NICOLÁS GATARRI, Manual de Derecho Notarial, op. cit., p. 294.

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari Tomando como referencia didáctica y reconociendo el trabajo de la Doctora Mercedes Salazar Puente de la Vega, en esta oportunidad sobre el tema de la fe pública, los siguientes esquemas lo detallan desde cuatro puntos de vista. Pag, 63 y ss.

FE PÚBLICA CLASES Punto de vista Epistemológico

Latin Fides Palabra latina Facere

Punto de vista Semántico

Según el RAE “Creencia que se da a las cosas […] Confianza […] Seguridad o aseveración que una cosa es cierta […] Testimonio o certificación de ser cierta una cosa”

Punto de vista del Conocimiento Común de la gente

Creer en aquello que no se ha percibido directamente por los sentidos.

Administrativa

Tiene por objeto dar notoriedad y valor de hechos auténticos a los actos realizados por el Estado.

Judicial

Se manifiesta en los documentos expedidos por los funcionarios públicos que pertenecen al “Poder Judicial”, se demuestra en los actos jurídicos de orden judicial que están investidos de un sello de autenticidad, en virtud de la fe pública judicial

Legislativa

Es expedida por el Poder Legislativo, que de acuerdo con la estructura del Estado, se encarga de expedir las normas legales. Estas forman parte del sistema jurídico que de acuerdo con la estructura legislativa que se tiene, el contenido de las mismas merecen confianza

Registral

Se materializa en documentos y actos otorgados por los funcionarios que pertenecen a un sector público descentralizado del sector Justicia, cual es la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP), con el objeto que un documento auténtico se haga público, para ejercer de esta forma su fuerza probatoria frente a terceros desde el momento de su inscripción.

Notarial

La originaria, que tiene lugar cuando el hecho o el acto del que se pretende dar fe se percibe por los sentidos del Notario.

La fe pública derivada, que consiste en dar fe de hechos o escritos de terceros.

30

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari

FILOSOFÍA Y NATURALEZA JURÍDICA DE LA FUNCIÓN NOTARIAL

“Al otro extremo de la vida, el legislador, el abogado y el notario buscan que la canalización de estas relaciones sea correcta, dificulte el delito y el abuso, y haga innecesaria la sanción. De estos tres agentes, el legislador actúa para la totalidad sin rostro; la ley no tiene un destino personal excluyente. El abogado actúa a favor de un cliente, contra su oponente. El notario actúa entre las partes tratando de hacerlas encajar y coincidir. El notario no juzga, condena, sanciona o enfrenta. El notario coordina y trata de prevenir el conflicto, aplicando las leyes a casos muy concretos y apelando a la honestidad y generosidad de las partes.

Las relaciones humanas se enturbian y confunden muchas veces, por la ignorancia o la pasión.”67

José María de ROMAÑA, “Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima” Elogio del notariado, Lima, Año VI Número 06, 1996, p. 257 67

31

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari

1.- LA FUNCION NOTARIAL

En la obra de Shakespeare - El Mercader de Venecia: “Shylock: Pues quiero probaros esta generosidad. Venid conmigo a casa de un notario, me firmaréis allí simplemente vuestro pagaré, y a manera de broma será estipulado que, si no pagáis tal día, en tal lugar, la suma o las sumas convenidas, la penalidad consistirá en una libra exacta de vuestra hermosa carne, que podrá ser escogida y cortada de no importa qué parte de nuestro cuerpo que me plazca.” Preguntémonos ahora, si esto es parte de la función notarial.

2.- ORIGENES

La necesidad de ciertos conocimientos como el saber escribir y plasmarlos, como señal de formalidad, fueron el origen de la Función Notarial. Orellano, lo establece de la siguiente manera “El comienzo de la función notarial es muy modesto: era solamente una persona que, sabiendo escribir, lo que no era muy común, auxiliaban a los que carecían de tal conocimiento y tomaba sus notas sobre una tabla.

A causa de tal circunstancia en alguna época llego a llamárseles tabularios (tabularii)”68 Así también En Egipto la función notarial era desempeñado por una persona que en procesiones se vestía distinto al resto y que tenía la facultad de dar fe.

Un dato histórico que reconoce la eficacia de la función notarial es el siguiente “en un tratado celebrado entre Cartago y Roma, antes de la primera guerra púnica, se estableció que no tendría valor ningún contrato celebrado entre ciudadanos de ambos países, si no estaba autorizado por notario, única forma en que lo concertado por las partes podía cumplirse y quedaba revestido de fe pública”69 Adolfo ORELLANO, Curso de Derecho Notarial - Recopilación de lecciones dictadas en el aula de práctica notarial de la Facultad de derecho años 1918 - 1927 (Vol. I). Montevideo, Claudio Garcia & Cia – Editores, 1938, p. 19.

68

69

32

Ibid., p. 20.

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari

3.-ALCANCES DE LA FUNCION NOTARIAL

Muchas personas piensan que el notario tiene como máxima función dar fe de los actos que se celebran ante él, como las loterías, pero lo cierto es que en su condición de profesional del Derecho le permite tener un cometido amplio “La función operativa del notario, que debería comenzar y concluir en el proceso documental, se expande en nuestro país en una serie de gestiones extra notariales de carácter típicamente administrativas, tributarias, registrales y, a veces, judiciales, que le han sido impuestas por ley.”70 Como es natural, el tiempo se ha encargado de modificar sus formas y medios ya que “La función notarial aparece definida en el tiempo con alcance variable; no es el mismo su sentido actual que el de los “tabularios” romanos. Tampoco ofrece el mismo significado, en igual momento histórico, entre un derecho y otro, - tal como ocurre con el sistema notarial de los países de raíz anglosajona y el de países de cultura latina donde se presenta más perfecto y evolucionado.”71 “Para la doctrina moderna es una actividad jurídica organizada por el Estado para brindar servicio notarial a los requirentes, mediante la cual se obtiene certeza jurídica en las relaciones (a través de la fe pública), canalizándolas hacia una adecuada realización del Derecho.”72 Así también la función notarial en esencia tiene un vinculo fecundo con el negoció jurídico.73

Emir J. PALLAVICINI, Curso de Derecho Notarial. Responsabilidad Notarial Tributaria en el orden nacional, Bueno Aires, Villela, 1999, p. 48.

70

José CARNEIRO, Derecho Notarial Exposición Sistemática del Régimen Legal Vigente, op. cit., p. 15.

71

72

Susana Violeta SIERZ, Derecho Notarial concordado, op, cit., p. 55.

“ La facultad de representar al Estado en un determinado circulo de negocios, se llama función pública, se realiza a través de la delegación legal o jerárquica superior confiriendo a personas, el ejercicio de esa función para llegar a los fines que propone el Estado. La función legitimadora a que nos referíamos, puede ser delegada en un profesional, cuyo nombre y funciones han variado con el tiempo, hasta llegar al actual concepto de Notario.

73

De acuerdo a lo expresado precedentemente, podemos, entonces, afirmar, que la función notarial, en lo privado, se desenvuelve en la esfera de los hechos y los negocios, y en lo

33

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari Ya sobre el tema de los alcances de esta función tan significativa para la vida en sociedad, la doctrina a desarrollado ello de manera sistemática de la siguiente manera y que extiende la definición de notario.

Función Preventiva: Es posible con un correcto desarrollo de los actos y hechos eludir posibles controversias, entonces una de las funciones del notario es prevenir posibles divergencias de las partes.

Función Calificadora: Dotar de ropaje jurídico a los hechos, situaciones, relaciones y circunstancias que ante el sucedan, y ello previo a un análisis e interpretación de la voluntad común de las partes.

Función de asesoramiento: Al ser un profesional que conoce el Derecho, asesora a las partes desde el punto de vista dogmático y práctico del derecho.

En la doctrina nacional Victorino Herrera Cavero citando a Bellver Cano que en su obra: Principios del régimen notarial comparado, aprecia que la función notarial se circunscribe a ciertas facultades como la facción de instrumentos, constatación, aconsejamiento, y autorización de los mismos, es decir que todos ellos forman la función notarial.74 Para terminar con este tema, cuando queremos celebrar un acto en el extranjero, iremos al Cónsul peruano ya que este también ejerce la función notarial, así también el Juez de Paz, realiza funciones notariales, cuando en la localidad no existe notario.75

público se fundamente con el ejercicio de la fe pública.” Moisés Jorge SAVRANSKY, Función y responsabilidad notarial, Argentina, Abeledo – Perrot, 1962, pp.62-63.

74

Victorino HERRERA CAVERO, Derecho Registral y Notarial, op. cit., p. 283.

75

Artículo 58.- Funciones Notariales.

Los Juzgados de Paz Letrados, cuya sede se encuentra a más de diez kilómetros de distancia del lugar de residencia de un Notario Público, o donde por vacancia no lo hubiera, o en ausencia del Notario por más de quince días contínuos, tienen además respecto de las personas, bienes y asuntos de su competencia, las siguientes funciones notariales: 1.- Escrituras Imperfectas.Llevar un registro en el que anota, mediante acta la fecha de presentación de la minuta, el nombre, apellidos, estado civil, nacionalidad, ocupación, domicilio y documentos de identidad de los otorgantes y de sus cónyuges, la naturaleza del acto o contrato, el derecho o cosa a que se refiere, su valor si se lo anuncia, el monto de los impuestos pagados y derechos cobrados, anotándose fecha y número de los recibos correspondientes. Anota asimismo su apreciación

34

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 4.- NATURALEZA DE LA FUNCIÓN NOTARIAL

Se han desarrollado distintas teorías para explicar la naturaleza jurídica de la función notarial, estas serán desarrolladas luego de entender que es una naturaleza jurídica; y esta es la esencia o inherencia de una institución que al establecerse en los parámetros del Derecho, adquiera la cualidad de jurídico.

5.- SOBRE LAS DIVERSAS TEORIAS DE LA FUNCIÓN NOTARIAL

Teoría Funcionalista: El notario, por su condición de funcionario público, cuenta con el respaldo del Estado, contribuye a una correcta regulación jurídica, y con ello satisface un interés social, al otorgar legalidad a los actos y hechos que ante él se celebran.

Teoría Profesionalista:

sobre la capacidad de los otorgantes. El acta es firmada por el Juez, los otorgantes y dos testigos mayores de edad y vecinos del lugar. Las actas se extienden en estricto orden cronológico, una a continuación de otra sin dejar espacios libres. Asentada y firmada el acta, el Juez devuelve la escritura imperfecta a los interesados, dejando constancia del folio y libro así como de la fecha de inscripción en su registro.

2.-Protestos.Efectuar el protesto de letras de cambio y demás documentos susceptibles de esta diligencia, con las formalidades establecidas en la ley de la materia. De la diligencia se asienta un acta en el registro al que refiere el inciso anterior, en estricto orden cronológico. El Juez imprime el sello "protesto" o dicha palabra en cualquier otra forma, en el documento objeto de la diligencia.

3.- Legalizaciones.Legalizar las firmas de un documento cuando el otorgante lo solicite y se halla en su presencia. Asentar el acta respectiva en el libro referido en los incisos anteriores y poner la constancia en el documento firmado.

35

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari El notario como profesional especializado, tiene amplitud para no solo tener conocimiento y apreciación de hechos y actos, si no comprender voluntades, interpretarlas y darles el ropaje jurídico acorde a las necesidades.

Teoría Ecléctica: Para el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, el eclecticismo es una escuela filosófica que procura conciliar las doctrinas que parecen mejores o más verosímiles, aunque procedan de diversos sistemas.

Por ello esta teoría concluye que el Notario ejerce una función pública, y con ello el respaldo absoluto de Estado, pero con independencia ya que no tiene relación alguna con la administración pública, al no recibir una contraprestación por parte del Estado. En conclusión, el notario es un profesional del derecho encargado de una función pública.

Teoría Autonomista: El notario es un profesional independiente, que ofrece colectividad, con el respeto a la ley.

un servicio a la

6.- CARACTERES DE LA FUNCIÓN NOTARIAL

Personal: No puede ser delegado Exclusiva: La fe pública y la función notarial, sólo pertenece al notario.

Autónoma: En notario responde asimismo, no hay jerarquía.

Imparcial: El notario tiene clientes, y se diferencia por la parcialidad de los abogados litigantes.

7.- ¿CUAL ES LA FINALIDAD DE LA FUNCION NOTARIAL?

La finalidad es brindar seguridad jurídica, otorgando un valor al documento o hecho que pueda ser reconocido y aceptado por terceros, y que estos pueden ser

36

Derecho Notarial. Escriba, Tabeli贸n & Actuari reproducidos tal cual, mediante las t茅cnicas y formas que implican una correcta conservaci贸n y genuina reproducci贸n de dichos actos y documentos.

37

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari

VIGILANCIA Y ORGANIZACIÓN DEL NOTARIADO

“Los colegios notariales son al notariado lo que el esqueleto al cuerpo humano. Un notariado sin organización colegial es un notariado invertebrado. El Colegio une, articula y vertebra a los notarios en un noble afán de perfección. Es el comienzo y el sostén de más amplios y continuados afanes corporativos.”

Núñez Lagos76

Rafael NUÑEZ LAGOS, “Notarius - Revista del Colegio de Notarios de Lima” De los notarios para los notarios. Lima, 1991, p. 143.

76

38

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari

1.- VIGILANCIA Y ORGANIZACIÓN DEL NOTARIADO

Colegio de Notarios

Clasificación Nacional

Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú

El Consejo del Notariado

Internacional

Unión Internacional Notariado Latino

de

Sobre la organización del notariado diremos que “Este título indica la manera jurídica de estructurar la profesión de escribano en las distintas demarcaciones territoriales, así como la de regular las relaciones existentes entre los notarios y los colegios77 o instituciones que lo agrupan, sean éstos, nacionales o internacionales.”78

“son personas jurídicas de derecho público cuyo funcionamiento se rige por Estatuto único” Luis Alberto CUBA OVALLE, Tratado Elemental Derecho Notarial, op. cit., p. 198.

77

78

39

Susana Violeta SIERZ, Derecho Notarial concordado, op. cit., p. 625.

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 2.- UNIÓN INTERNACIONAL DE NOTARIADO LATINO

“Fundada el 02 de octubre de 1948 en la ciudad de Buenos Aires a propuesta del Escribano (Notario) José A. Negri.

Representa a las instituciones notariales en el orden internacional de los 36 países afiliados a la Unión.

El notariado peruano es miembro de la unión internacional del Notariado Latino desde su fundación en el año 1948.

Desde su fundación la Unión ha celebrado diversos Congresos Internacionales y Encuentros Internacionales del Notariado Americano.” 79 (Barreto Muga, 2003, págs.

235-236)

Augusto BARRETO MUGA, (2003). Derecho Notarial y Competencia Notarial en Asuntos no Contenciosos. Lima, Fedat, 2003, pp. 235-236.

79

40

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari

SISTEMAS NOTARIALES

“Glorifiquemos la amistad y unión notarial, en el admirable concepto de CICERÓN, desarrollando el amor del género humano, tal como la impuso la ciudad de PLATÓN y ARISTOTELES.” 80

80

Jose SAVRANSKY, Moral y Economía Notarial, op. cit., p. 32.

41

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari

SISTEMAS NOTARIALES

•Tiene como instrumentador a un profesional del Derecho.

•Motricidad y protocolo.

DERECHO NOTARIAL DE TIPO LATINO

•Numero Clausus: Grupo limitado de personas que están investidos y dan fe pública.

(Civil law)

•El notario no tiene dependencia jerárquica, solo depende de la fe pública y de las responsabilidades que pueda tener.

•Pertenecen a un Colegio Profesional.

•Otorga fe pública, garantía y seguridad

•No es profesional del Derecho, pero si tiene que tener honorabilidad y cultura general.

DERECHO NOTARIAL ANGLOSAJON (Common law)

•No matricidad y protocolo.

•Es legalización. Solo da fe de las firmas.

•No Colegio Profesional.

DERECHO NOTARIAL ADMINISTRATIVO (U.R.S.S)

•En países como Cuba y Ecuador, los notarios son nombrados por la administración Pública.

•Este sistema de notariado ya está en retiro, por que obedece a concepciones políticas.

•Son funcionarios públicos que dependen del Estado

42

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari

1.- DERECHO NOTARIAL DE TIPO LATINO Pertenecemos al notariado latino, en este sistema el notario tiene la calidad de abogado, es conveniente citar a Fortino López Legazpi, a manera de introducción, para comprender la relación entre abogado y notario, “Es oportuno destacar lo que con frecuencia se olvida: No hay interferencia entre el quehacer del notario y el quehacer del abogado. En efecto, la doctrina y la experiencia reconocen una trilogía en el que hacer jurídico: la judicatura, el foro y el notariado, o sea los jueces, los abogados y los notarios. Los tres son juristas, creadores de derecho, pero la labor creativa que cada uno realiza es diferente. El Juez, en nombre del Estado, restablece con su sentencia el derecho violado o desconocido. EL abogado, sirve a su cliente y actúa para que se respete el derecho que a éste le asiste. El notario con su ciencia, conciencia y experiencia, crea el negocio jurídico y formula el documento que lo contiene para que la voluntad de las partes alcance eficacia en el campo del derecho. El juez y el notario están por encima del interés de las partes. Necesariamente, tienen que ser imparciales. No hay juez del actor o juez del demandado, como no hay notario del vendedor o del acreedor y notario del comprador o del deudor. El abogado, en cambio, se vincula al interés de su cliente, el, tiene que ser parcial, en el mejor sentido de la palabra. No hay, pues, razón para afirmar que los notarios invaden el campo del quehacer de los abogados. A la luz de estos conceptos, nada impide que el vendedor, el acreedor, el comprador, se presenten con sus respectivos abogados ante el notario.

Abogado y notario cumplen simplemente actuaciones que responden a distintas finalidades. El abogado busca la protección y defensa de los derechos de su cliente. El notario trata de que la voluntad de los que intervienen en un negocio jurídico se manifieste de manera correcta y ajustada a derecho y al orden jurídico establecido para que tenga eficacia jurídica.”81 “La expresión “Notariado Latino” es una abreviación (insuficiente, como todas las abreviaciones) que se emplea para expresar una definición mucho más amplia en el sentido del “Notariado moderno”, que comprende por lo menos mil años de tradición, valores, principios y reglas que tienen el eje central en el carácter (esencial) de la imparcialidad, esa imparcialidad que lo hace merecedor de la confianza pública y de la confianza del público, uniendo una necesidad jurídica del sistema (la fe pública) con la necesidad humana de creer sin duda alguna sí en una función, pero aun más en un hombre.

Fortino LÓPEZ LEGAZPI, “Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima” Documento notarial y quehacer del notario y del abogado. Lima, Año VI Número 06, 1996, p. 28-29 81

43

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari La expresión “Notariado Latino” es necesario para distinguir nuestro Notariado, de otro que aun cuando no responde a la tradición y los valores antes mencionados, atribuye el mismo nombre de “notary public”que no podrá corresponder a esa preciosa peculiaridad del Notariado de nuestra civilización latina.

Sobre otro aspecto, la expresión del Notariado Latino es todavía extraña, a dicha tradición y a dichos valores, que se encuentran en el sistema anglosajon que también da el mismo nombre “notary public” a una persona que nunca podrá corresponder a la peculiaridad de nuestra civilización.

La función de la pública fe, en el doble sentido de: poder de la autoridad de imponer credibilidad absoluta vinculante para todos y necesidad humana de certeza, de seguridad psicológica, es de carácter esencial y común a todas las leyes del Notariado, y me limito a mencionar la tradición jurídica del Notariado cubano hasta la última ley del 28 de diciembre de 1984 en su artículo primero, la Ley Orgánica italiana de 1913.

Incluso se acepta también la expresión “Notariado Latino” en países con tradición muy diferente a la nuestra latina como: Japón, Indonecia, China y otros, para distinguirse del “notary public” del mundo del “common law”, los Estados Unidos de América del Norte y la Gran Bretaña Culminada esta evolución y desplazada la figura actual del “notary public” anglosajon de todos los países del mundo, el adjetivo latino será definitivamente innecesario Es este el verdadero Notariado, el único capaz de jugar el papel social y humano que de él se espera, y yo hablare en realidad del Notariado tout court.”Fuente especificada no válida.82 La doctrina ha establecido que el sistema latino “Tiene como base el sistema legal codificado, donde el instrumento público se convierte fundamentalmente en un medio de prueba. En este sistema el notario es un profesional independiente que orienta a las partes en sus actos o contratos, extendiendo los instrumentos públicos y brindándoles seguridad.”83 Parea Alonso Barragán “El notario, en el sistema del notariado latino, tiene como misión fundamental documentar, es decir, justificar en documento apoyado en la autoridad estatal, los acuerdos realizados entre las partes contratantes, y por eso Vittorio DI CAGN, “Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima” El papel social y humano del Notario Latino, Lima, AñoXI Número 11, 2001, 82

83

44

Mercedes SALAZAR PUENTE DE LA VEGA, Protocolo Notarial, op cit., p.59

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari puede decirse que crea el documento, cuyo contenido no es otro que esos acuerdos atinantes a los extremos del negocio o contrato, esto es, los elementos esenciales y sustanciales que configuran y tipifican el contrato, o , en otras palabras, que ajustan las varias estipulaciones a un tipo de contrato señalado en la ley y que se regirá por una norma común: los elementos naturales al contrato así configurado y sus accidentales, atribuyéndole además al documento, y por ende, al contrato mismo. Las cualidades de certeza, veracidad, seguridad y autenticidad”84 Sobre la calificación del notario, la doctrina establece que “El notario es un funcionario público y, como tal, está investido de la misma autoridad que goza la administración estatal, cuya misión es regir intereses públicos.

Sin embargo, considerar al Notario como un mero funcionario obligaría a mecanizar su función, a convertirlo en un “amanuense oficial del Estado”, autorizado por delegación de éste y, dentro de los términos de la competencia territorial, haciendo de éste un autentificador en serie de actos y contratos, sin otra facultad que la de rehusar su intervención a los actos ilícitos, inmortales o contrarios a las leyes.

El notario latino es algo más que todo eso, ya que no se puede olvidar la función de colaboración que presta el notario a la correcta formación del negocio jurídico que sancionará al imponer su signo notarial. Esta colaboración es tan importante que en la doctrina se asigna al notario un magisterio unánimemente calificado.”85 “Los deberes y poderes del notario latino frente a la voluntad de las partes son múltiples.

El notario tiene el deber-poder (que la ley italiana le atribuye de manera exclusiva) de indagar la voluntad de las partes.

El notario “latino” no puede limitarse a escuchar y verbalizar las declaraciones de voluntad, siendo tal sólo si es consciente e informada (“la libertad de decisión” según las palabra de Mme. TUBACH).

Esto es para poder obtener una voluntad sin ningún error.

Además el notario debe estar seguro que la voluntad del particular sea compatible con la voluntad colectiva basada en el ordenamiento jurídico, que no sea contraria a la ley, al orden público o al sentido común: el control de legalidad.

45

84

Alfonso M. BARRAGÁN, Manual de Derecho Notarial, Bogotá, op. cit., p. 7.

85

Mónica TAMBINI ÁVILA, Manual de Derecho Notaria, op. cit., p. 46

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari En caso de más partes, el notario deberá realizar todo de manera igual e imparcial lhacia cada una de ellas.

El notario deberá estar seguro y asegurar a cada parte que su voluntad, libre de vicios, es factible, que no tendrá consecuencias distintas a aquellas conocidas y queridas y será protegida por la ley y conservada a través de una escritura válida y “resistente”.

Deriva de ello una precisa obligación típica del notario “latino”: el deber de aconsejar.”86 Sobre la competencia “Es característico del Notariado Latino el que abarque solamente actuaciones extrajudiciales y teóricamente todas ellas. Justificando esta específica competencia, la misión del Notariado Latino es la de presidir las relaciones contractuales y los hechos o declaraciones no contenciosas que se realizan voluntariamente sin producir contrato. Se limita el Notario a reconocer un Derecho no discutido o a establecer un hecho real del que pueden derivarse consecuencias jurídicas, pero sin que esta derivación entre en el campo judicial.”87

2.- DERECHO NOTARIAL ANGLOSAJON

En el sistema notarial anglosajón “Está basado en la jurisprudencia y en la costumbre88, sentando sus bases en el common law. En este sistema no se da la necesidad de formalizar los contratos ante el “notary” y, por lo tanto, no existe una función fedante en estricto.

El Notario no es un profesional en Derecho89, siendo la actividad que realiza totalmente diferente a la del Notario del Sistema Latino, ya que aquel no asesora, no Vittorio DI CAGN, “Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima” El papel social y humano del Notario Latino, op. cit., pp. 19-20.

86

87

Mónica TAMBINI ÁVILA, Manual de Derecho Notaria, op. cit., p. 47.

“El notariado de tipo sajón está basado tradicionalmente en lo que es la jurisprudencia y la costumbre, donde los precedentes son de cumplimiento obligatorio, siendo la prueba de excelencia la testimonial.” Ibid., p. 48.

88

“Si bien es cierto el Notary inglés requiere de ciertos conocimientos jurídicos, éstos no necesariamente son obtenidos en un claustro universitario, sino en prácticas en notarías, y son nombrados por el Arzobispo de Canterbury.” Ibid., p. 49.

89

46

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari autentica, no redacta, no conserva, no reproduce el documento en el que interviene.

Más bien para su seguridad al documento, existen las entidades denominadas “Seguridad de titulo”, cuyo costo es adicional a la celebración del acto o contrato, que además permanece en una entidad diferente a la del Notary.”90

90

47

Mercedes SALAZAR PUENTE DE LA VEGA, Protocolo Notarial, op. cit., p.58

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari

INSTRUMENTO PÚBLICO NOTARIAL

“Viniendo lo cual el Cura, pidió al escribano que diese por testimonio como Alonso Quijano el Bueno, llamado comúnmente don Quijote de la Mancha, había pasado de esta presente vida, y muerto naturalmente, y que el tal testimonio pedía para quitar la ocasión de que algún otro autorque Cide Hamete Benengeli le resucitase falsamente, y hiciese inacabables historias de sus hazañas” Miguel de Cervantes Saavedra91

Don Quijote de la Mancha, Miguel de Cervantes Saavedra, Capitulo LXXIV,p.509, Editorial Sol90,2004, literatura para todos 91

48

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari

1.- INSTRUMENTO PÚBLICO NOTARIAL

El Instrumento Publico Notarial lo realiza el notario en ejercicio de sus funciones, dotándole de la famosa Fe Pública.

Se ha desarrollado en la doctrina la definición del instrumento público haciendo referencia directa al documento público, y este último en términos generales es elaborado por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, así también el notario tiene la potestad de generar documentos públicos. Cuando el notario es el artífice del documento público, se le reconoce al documento como instrumento público. Esta acción tiene que ser a instancia de parte y tendrá el efecto directo de prueba, forma, y brindara seguridad a los actos jurídicos. Se desarrollara la idea precedente de manera didáctica al finalizar el tema, con un esquema denominado fines del instrumento público. Siguiendo con la doctrina, “un concepto descriptivo de los instrumentos públicos diciendo que son los: Documentos autorizados, con las solemnidades legales, por Notario competente, a requerimiento de parte e incluidos en el protocolo y que contienen, revelar o exteriorizan un hecho, acto o negocio jurídico, para su prueba, eficacia o constitución, así como las copias o reproducciones notariales de ellos.”

En el instrumento se plasma la forma de los actos y contratos que la ley establezca para que puedan cumplir con la observancia de la formalidad prescrita bajo sanción de nulidad.

Por ejemplo; para un anticipo de legítima necesito una minuta y escritura pública.

Un símil del Instrumento Publico Notarial, sería una sentencia judicial o una resolución ministerial publicada en el peruano.

Para la doctrina “Todo acto o hecho (jurídico) que busque tener consecuencias jurídicas debe tener una forma preestablecida. Esta forma es la manera de representar y plasmar de manera escrita un acto o un hecho jurídico. De esta manera, el instrumento público es considerado por los estudiosos del Derecho (especialmente por los procesalistas) como el medio de prueba más eficaz que existe en los procesos

49

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari judiciales. Así, el instrumento público se constituye en la forma concreta y tangible del ejercicio de la función notarial.” 92 Sobre el valor que tiene el instrumento público, existe una clasificación que es la del valor formal (cumple con la formalidad esencial) y valor probatorio ( del negocio jurídico celebrado).

“El instrumento notarial debe ser redactado en original, matriz o minuta, que queda en poder del notario, dándose copia a los interesados. En algunos regímenes, y atendiendo a la naturaleza del acto, se autoriza el otorgamiento de uno o más ejemplares originales, que retiran las partes.”93 Para culminar, se establecera que “En el desarrollo de la vida, todo hecho que excede del campo puramente intelectivo, debe tener una forma. A veces ésta puede ser tan fugaz y tan sin huella (en sí misma) como una simple palabra: spondes, o espondeo.

Por eso cuando se habla de forma, en un sentido más restringido se reserva esta expresión para las modalidades exteriorizadoras que son más estable, a las que cuadra en toda aquella conocida frase de IHERING: la forma es a los actos jurídicos, lo que el cuño o sello es de la moneda.

La forma es una exigencia lógica, cuyas modalidades dependen como afirma CARNELUTTI, del modo cómo se ejercita la actividad humana encaminada a procurar una representación de los hechos. Por que cabe que esta representación de los hechos ocurridos en el pretérito – más o menos próximo – se procure directamente mediante el testimonio propiamente dicho (testigos, seres humanos), o bien que se persiga y se consiga mediante la creación de un objeto capaz de producir aquella representación (y que hace innecesarios o desvaloriza otros testimonios humanos). La apreciación del testimonio – Dice PLAZA – versa sobre un hecho no presente y se proyecta en el pasado: en cambio, el documento (objeto creado con esa fundamental finalidad) opera sobre un hecho presente, para proyectarlo en el futuro.”

92

Mercedes SALAZAR PUENTE DE LA VEGA, Protocolo Notarial, op. cit., p. 77.

Natalio Pedro ETCHEGARAY, Técnica y práctica documental. Escrituras y actas notariales, Buenos Aires, Astrea, 1997, p. 50.

93

50

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari

Instrumento Público Notarial

Protocolares: Porque los incluye en el protocolo notarial, se clasifican en registros notariales..

Extraprotocolares: No forman parte del archivo del notario

Perpetuar los hechos manifestaciones de voluntad

y

las

Servir de prueba en juicio y fuera de el INSTRUMENTO PUBLICO (FINES)

Ser prueba preconstituida dar forma legal y eficacia al negocio jurídico

51

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari

2.- PROTOCOLO El protocolo es la manifestación de la evolución constante de la función notarial, por ello la doctrina establece que “El protocolo nació de la costumbre que seguían los particulares de dejar los documentos donde constaban sus convenciones en manos del notario que redactaba y dirigía las mismas. Así el notario fue ante todo redactor y director jurídico, después archivero, para pasar en otra etapa posterior a ser testigo de mayor excepción y funcionario auténticante.”94 Para Natalio Pedro Etchegaray “El protocolo consiste en uno o más libros o volúmenes anuales formados a priori o mediante el ulterior encuadernación de los pliegos, hojas o páginas que separadamente se fueron utilizando en el año calendario para extender los documentos originales, sin perjuicio de concurrir a su formación los documentos incorporados; todo ello según lo disponen las respectivas legislaciones.

Las hojas, folios o páginas deben numerarse correlativamente y, por la general, rubricarse o registrarse ante autoridad competente.

El orden de colección de los instrumentos, lleven o no numeración correlativa, debe ser estrictamente cronológico dentro de cada libro. “95 Según Mónica Tambini Ávila “Nosotros consideramos que el protocolo es la colección o conjunto de instrumentos públicos notariales archivados y encolados ordenadamente de acuerdo a la forma que dispone la Ley, en los registros notariales que forman parte del archivo del Notario.”96 José María Mustápich cita ha “GONZALO DE LAS CASAS en su antiguo diccionario lo explica como “el instrumento en que el notario público consigna los contratos que posan ante él y entre las partes. El libro que forma el mismo funcionario con todos los protocolos que autoriza en un año”.97 Luis Alfredo Cuba Ovalle “El protocolo notarial es la colección ordenada de registros sobre la misma materia en los que el notario extiende, autoriza y custodia los José María MUSTÁPICH, Tratado Teórico y Práctico de Derecho Notarial, Tomo II, op. cit., p.

147.

94

Natalio Pedro ETCHEGARAY, Técnica y práctica documental. Escrituras y actas notariales, op. cit., p. 49.

95

96

Mónica TAMBINI ÁVILA, Manual de Derecho Notaria, op. cit., p. 79.

José María MUSTÁPICH, Tratado Teórico y Práctico de Derecho Notarial, Tomo I, op. cit., p.

145.

97

52

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari instrumentos públicos protocolares con arreglo a las formalidades de ley de cada país.

Esta colección ordenada además de escrituras matrices puede comprender otros documentos que el notario ha protocolizado en virtud del mandato de la autoridad judicial o administrativa.”98 3.-ARCHIVO ARCHIVO GENERAL Y ARCHIVO NOTARIAL Un archivo en término general es una colección de información. Para Victorino Herrera Cavero “general se llama archivo al conjunto de documentos. Se denomina también archivo al lugar donde se guardan instrumentos y documentos de valor.

El Archivo Notarial, es el conjunto de registros, documentos e instrumentos propios del notario formados en el ejercicio de su cargo”99 Luis Alfredo Cuba Ovalle “Es el conjunto ordenado y sistematizado de los registros, tomos de minutas, documentos protocolizados e índices que lleva el notario.

Es pues una obligación del notario el conservar y resguardar los documentos protocolizados que están debidamente organizados en registros, así como los documentos previos que son las minutas entomadas, así como los registros cronológicos o alfabéticos, que son los índices, todo lo cual en su conjunto constituyen el archivo notarial”100

4.- DOCUMENTO. Se sabe, tomando como referencia a Elena I. Highton, que etimológicamente la palabra documento tiene su origen en la lengua indoeuropea y que ha de desprenderse del mismo origen palabras como doctor, doctrina, y docente.

La idea genérica de documento es la enseñar o mostrar y ello como resultado de una intencionalidad, en doctrina “Se habla de intencionalidad en el documento. La intencionalidad con que el autor del documento agrega al objeto la actitud de enseñar o dar a conocer algo. Intencionalidad que no debe entenderse como la conducta que a sabiendas produce una mutación en el objeto, sino además que dicha mutación ha sido

98

L. A. CUBA OVALLE, Tratado Elemental Derecho Notarial, op. cit., p. 113.

99

Victorino HERRERA CAVERO, Derecho Registral y Notarial, op. cit., p. 286-287.

100

53

L. A. CUBA OVALLE, Tratado Elemental Derecho Notarial, op. cit., p. 137.

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari hecha con el fin específico de enseñar, para mostrar algo merced a ella.”101 “Documento es la expresión o manifestación del pensamiento, materializado en forma escrita.”102 EL DOCUMENTO COMO HECHO JURIDICO Rafael Nuñez – Lagos nos enseña que las relaciones jurídicas tienen como origen a los hechos jurídicos y como las formas que van de las orales a escritas consolidan al documento. La siguiente cita desarrolla el pensamiento “Las relaciones jurídicas nace, se transforman y mueren por los hechos jurídicos. Entre estos hechos jurídicos encontramos siempre la forma – voluntaria o necesaria – y en el mismo campo de las formas, constatándolas o suplantándolas, los documentos.

La vida primitiva en Roma se desenvuelve entre formas solemnes, pero orales; y el documento, en sus primeras intervenciones jurídicas, fue sólo relato memoratorio de una precedente o simultánea oralidad. Era primero, una ayuda memoria de partes y testigos para el evento del juicio; más tarde una prueba testifical por escrito, que necesitaba ser ratificada con juramento en juicio. De ahí que se degradaba a mero indicio cuando por muerte de los firmantes no se podía adverar por éstos judicialmente (vox mortua) El documento conquisto su autonomía el día en que JUSTINIANO decretó que el documento público continuara con toda su eficacia no obstante la muerte del documentador. Dejo de ser vox mortua.

Sin embargo, el documento occidental no lo debemos a JUSTINIANO. A partir del siglo XII se generaliza el uso de documentos, “de las cartas - dice FURNO - y esto supone una verdadera revolución técnica del mundo jurídico”.103

“En la lengua indoeuropea, madre de todas las lenguas europeas, existía la palabra dekos que es el notable gesto de las manos extendidas como para recibir. De la raíz Deko, dock, o doc nace el vocablo latino doceo, y éste, el vocablo “documento”, referido a aquello con lo que alguien se instruye, aquello con lo que se enseña, se refiere a enseñanza.

101

De ahí nacen las palabras doctor, doctrina, y docente. De este origen etimológico el documento es un objeto que enseña o muestra algo, es decir, nos pone en presencia de algo.”

Elena I. HIGHTON y Angélica G. E.VITALE, La función notarial en la comunidad globalizada, Argentina, Rubinzal – Culzoni Editores, 2005, p. 115.

102

Victorino HERRERA CAVERO, Derecho Registral y Notarial, op. cit., p. 287.

Rafael NUÑEZ – LAGOS, Contenido sustantivo de la escritura pública. Separata de la “revista de derecho notarial, pp. 2-3.

103

54

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari Concluimos que el documento representa una forma de de plasmar la relación jurídica, producto de un hecho jurídico.

DOCUMENTO E INSTRUMENTO Se ha establecido que el documento viene a ser el género y el instrumento la especie; como es natural, ello en razón de relación entre los conceptos por su Ya en el campo de las definiciones, se tomara en cuenta la del distinguido maestro sanmarquino Dr. Mario Alzamora Valdez, para quien: “DOCUMENTO es todo objeto físico que representa y sirve para demostrar la realidad de otro objeto, de un hecho o de un acontecimiento cualquiera”. “INSTRUMENTO es todo objeto material representativo del pensamiento mediante la escritura”104 Para Victorino Herrera Cavero los “INSTRUMENTOS.- Son documentos redactados o faccionados por funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo.”105

DOCUMENTO NOTARIAL El documento notarial da significancia al trabajo del notario, teniendo este último, la posibilidad de crear derechos al redactar el documento, con un componente de seguridad y legitimidad. Fortino López Legazpi desarrolla la idea sosteniendo que el documento notarial es “Nacido de la necesidad natural de dejar constancia de los actos y hechos que afectan la vida jurídica de los miembros de la comunidad para ser pruebas de lo actuado, el documento notarial hace mucho tiempo rebasó su carácter de prueba, que aún conserva, para convertirse en un principio de legitimación de derechos y obligaciones consignados en él. Este proceso hizo que el notario, de simple escribano o amanuense, se convirtiera en creador de derecho al redactar los documentos. De esta manera, los ciudadanos que acuden al notario, alcanzan en el documento formulado por él, la seguridad no sólo de la existencia de los hechos, sino de la legitimidad de los derechos y obligaciones derivadas del negocio contenido en el documento notarial. El notario ya no es más un simple fedatario, sino una persona que, con su calidad moral y conocimientos profesionales, da eficacia jurídica a la

Élvito RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ, “ Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima” Instrumentos Públicos Notariales, Lima, Año VI Número 06, 1996, p. 57.

104

105

55

Victorino HERRERA CAVERO, Derecho Registral y Notarial, op. cit., p. 287.

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari voluntad de las partes. De esta manera, el notario es una institución tutelar de los particulares, pero lo es también en igual o mayor grado, tutelar del orden jurídico.” 106 Antonio Rodríguez Adrados en referencia al tema, establece que “El documento notarial, como todo documento, aparece prima facie ante nuestros ojos como una “cosa”, y evidentemente lo es, aunque no solamente sea una cosa ni ello sea tampoco lo más importante; su simple contemplación nos indica ya que la cosa in rerum natura, a fin de que pueda haber llegado a ser documento, ha debido incorporársele, por el trabajo del hombre, una grafía.”107

EFICACIA E INEFICACIA DEL DOCUMENTO

Para Alberto Flórez Barrón. “La eficiencia del documento, consiste en que sea auténtico y sirva en forma indubitable a las partes y a terceros.

La ineficacia del mismo, se origina cuando entre en duda la fecha de otorgamiento, su contenido, personas que intervienen, su libertad para suscribirlo y la veracidad de las firmas.”108

DOCUMENTOS PUBLICOS Y PRIVADOS Ambos documentos llevados a la práctica, difieren en sus ventajas y amparo.

“En doctrina, se conoce dos clases de documentos: públicos y privados. Los primeros, se tienen por ciertos; y, los segundos, quedan sujetos a la prueba posterior.

Los primeros documentos son: legislativos, judiciales, administrativos, consulares y notariales. Interviene en ellos siempre un oficial público para otorgarles credibilidad.

Fortino LÓPEZ LEGAZPI, “Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima” Documento notarial y quehacer del notario y del abogado. Op. cit., p. 27.

106

Antonio RODRÍGUEZ ADRADOS, Naturaleza jurídica del documento autentico notarial, La Plata, Universidad Notarial Argentina, 1969, p. 11.

107

Alberto FLÓREZ BARRÓN “Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima” documentos y la seguridad jurídica, Lima, Año1 Número 1, 1990, p. 171.

108

56

Los

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari Los segundos, se formalizan libremente, sin intervención alguna de funcionarios estatales. Su contenido, fecha y forma extrínseca, quedan librados a la voluntad del redactor, cuya autoría raras veces se conoce. La autenticidad de las personas o de sus firmas, nadie las garantiza.

Entre los documentos públicos, únicamente la Escritura Notarial tiene la excelencia. Se extiende en un registro con fojas foliadas numeradas en papel especial.

Cada documento se escribe correlativamente con fecha cierta y sucesiva, empalma por delante con otro anterior, así como al final, con otro posterior. Sus fojas, no se pueden cambiar; no lleva espacios en blanco, ni borraduras. Los errores, se salvan al final del documento, antes de la suscripción.”109 Los documentos privados son “los que surgen como manifestaciones de la voluntad de los particulares por si o con la ayuda de personas versadas en la facción de documentos, pero que no tienen función pública. Documentos públicos son aquellos instrumentos faccionados por funcionario competente. Así, por ejemplo: una escritura pública celebrada ante notario público.”110

DOCUMENTOS EXTRAPROTOCOLARES “El que autoriza el notario en original con las formalidades legales o de práctica, con el fin de certificar sintéticamente por evidencia funcional, firmas puestas en documentos privados, existencia de depósitos, documentos públicos y privados y otros actos. La evidencia, que se funda en hechos o circunstancias ocurridos a presencia del notario, es la característica de la certificación, mientras que la evidencia fundada en documentos caracteriza a los certificados.”111 Sobre el tema de nulidad de actos notariales, Mercedes Salazar Puente de la Vega, citando a Leonardo B. Pérez Gallardo “A propósito de la nulidad de los instrumentos públicos, notariales”, considera que el documento notarial nulo supone una desarmonía entre al actual del Notario y el deber jurídico que la norma notarial impone, es decir un desajuste entre el instrumento, tal y como había sido previsto por el ordenamiento jurídico, y el instrumento, tal como se fue llevando en la realidad.”112 109

Ibid.

110

Victorino HERRERA CAVERO, Derecho Registral y Notarial, op, cit., p. 287.

111

Carlos NICOLÁS GATARRI, Manual de Derecho Notarial, op. cit., p. 183.

PÉREZ GALLARDO, “Revista Jurídica de la Gaceta Jurídica” A propósito de la nulidad de los instrumentos públicos notariales, Lima, Tomo 8-b, julio del 2002, pp. 49-60.

112

57

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari

ESCRITURA PÚBLICA Para Susana Violeta Sierz la escritura pública “Es aquel documento matriz, otorgado por las parte y autorizado por un notario competente, cumpliendo las formas legales y que contiene un hecho, acto o negocio jurídico.”113 Se resalta en esta definición la participación del notario y las partes interesadas. Ávila Álvarez la define de la siguiente manera “Las escrituras públicas son documentos autorizados con las solemnidades legales por el notario competente, a requerimiento de parte, incluidas en el protocolo, y que contienen, revelan o exteriorizan un hecho, acto o negocio jurídico, para su prueba, eficacia y constitución.”114 En esta definición comprobamos que es necesario incluir al protocolo las escrituras públicas115, cuyos efectos en términos generales, serán probatorios.

Para Carlos Nicolás Gatarri “Escritura Pública es todo instrumento matriz, cuyo contenido principal es el acto o negocio jurídico; es autorizado por notario en ejercicio de sus funciones, dentro de los límites de su competencia y con las formalidades de ley, para darle forma, constituirlo y eventualmente probarlo. Se menciona el acto o negocio jurídico como contenido principal; también se realizan actos de autenticación, comprobación y fijación de hechos.” Fuente especificada no válida.. Destacamos la idea de competencia y formalidad.

EL ACTA NOTARIAL

113

Susana Violeta SIERZ, Derecho Notarial concordado, op. cit., p. 161.

114

ÁVILA ÁLVAREZ, Estudios de derecho notarial, 3.° ed, Barcelona, Nauta, 1962, p. 127.

“cabe señalar que los pliegos de papel en el que se escriben o imprimen las escrituras que forman los registros notariales, son expedidos a los Notarios, previo pago de los derecho respectivos, por el Colegio de Notarios correspondiente, siendo el papel fabricado por una empresa particular especializada, que lo elabora con exigentes medidas de seguridad a fin de evitar falsificaciones y el fácil deterioro del mismo”. Mónica TAMBINI ÁVILA, Manual de Derecho Notarial.

115

58

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari Sobre el impacto y amplitud, la doctrina establece que “El acta notarial está convirtiéndose en una especia de cajón de sastre al que van a parar toda clase de hechos o manifestaciones. Este tipo de instrumento va adquiriendo cada vez mayor valor procesal. Se reclama la intervención notarial no sólo cuando la ley la impone sino en todos los casos en que se exige forma fehaciente. “116 “el notario sólo tiene actividad de ver y oír; no entra al fondo del asunto, lo adapta al derecho solamente en la forma; narra el hecho y lo deja como es, no lo manipula ni altera; es copia natural, queda al desnudo, el notario no lo viste”117 La doctrina sobre los objetivos de las actas y su aparente semejanza con las escrituras, establece lo siguiente, luego aporta una definición conciliadora. “Los que tienen por objeto la autenticación, comprobación y fijación de hechos, excluidos aquellos cuyo contenido es propio de las escrituras públicas y los que tienen designación especifica. Se ha criticado el concepto de actas por que las escrituras también tienen el triple objetivo, además de otros. Por mi parte, he intentado repasar el concepto y presento el que seguidamente desarrollo. Acta Notarial es el instrumento que autoriza el oficial público, fuera o dentro del protocolo, con algunas formalidades de las escrituras públicas y en relación a la persona del requirente, de terceros, documentos u raciones de ciencia, sucesos y diligencias. La mayoría de las actas conocidas pueden pasar por el cedazo de este concepto descriptivo.” 118 En cuanto a la diferencia Elvito Rodríguez Dominguez considera que “la diferencia es en cuanto la forma, pues las escrituras siempre deben tener 3 partes: a) introducción; b) cuerpo; y c) conclusión (Art. 52°), debiendo cumplir cada una de estas partes con los requisitos y formalidades que establece la Ley del Notariado.”119 Entonces conforme a lo establecido, entendemos que el acta notarial “es el documento extendido con arreglo a las formalidades legales, en el cual el Notario describe o relata los hechos ocurridos en su presencia tal y conforme han sido percibidos por sus sentidos.”120

116

Enrique GIMENEZ ARNAU, Derecho Notarial Español, op. cit., pp. 67-68.

Natalio Pedro ETCHEGARAY, Técnica y práctica documental. Escrituras y actas notariales, op. cit., p. 29.

117

118

Carlos NICOLÁS GATARRI, Manual de Derecho Notarial, op. cit., p. 173-174.

Élvito RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ, “Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima” El Acta Notarial en el Derecho Notarial Peruano, op, cit., p.76 119

120

59

Jose A. CARNERIRO, Derecho Notarial, 2.° ed., Lima, Edinaf, 1988, p. 23.

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari Recordemos también que “Las actas protocolares deben constar en el Registro correspondiente, así por ejemplo: las actas de protesto, en el Registro de Protestos; las actas de otorgamiento de testamento cerrado, en el Registro de Testamentos; las actas de protocolización de documento, en el registro de Escrituras Públicas o en el Registro Notarial de Asuntos No contenciosos.”121 “Las actas extraprotocolares, como su nombre lo indica, no se incorporan al Registro y pueden constar en hojas sueltas o en hojas empastadas (como es el caso de los libros de actas de personas jurídicas).”122 En el mismo tenor se establece que tanto las actas protocolares como extraprotocolares deben cumplir la forma adecuada, estableciéndose los requisitos en la ley del notariado.

MINUTA

La minuta desde sus orígenes, es entendida como un paso previo o requisito para la formación legal de un acto.

Así, “Para los epistolares en Grecia, los notarios en Roma, los escribanos en España, los notarios en la “Baja California”, como para la lengua latina y los diccionarios arriba indicados, la minuta es un borrador, un extracto del contenido de un contrato que se prepara con la finalidad que luego sea redactado con la formalidad y por el profesional correspondiente, para que adquiera validez.

En Grecia y Roma antigua serían los Tabeliones quienes redactarían el documento final; en España y México serían los notarios; lo cierto es que la minuta no quedaba solo en minuta, debía darse un segundo paso o visto de otra forma, se redactaba con la finalidad de darse luego un segundo paso.”123 En la actualidad “El notario no podrá proceder a la redacción de una escritura pública si previamente en atención al principio de rogación no se lo ha solicitado

Élvito RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ, “Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima” El Acta Notarial en el Derecho Notarial Peruano, op. cit., p.73 121

Élvito RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ, “Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima” El Acta Notarial en el Derecho Notarial Peruano, op. cit., p.73 123 Mercedes SALAZAR PUENTE DE LA VEGA, Protocolo Notarial, op. cit., pp. 116-117.

122

60

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari mediante una minuta debidamente fechada, firmada por los intervinientes y autorizada por abogado.”124

LOS TRASLADOS NOTARIALES

Para la doctrina “Los traslados notariales son reproducciones totales o parciales, resúmenes o constancias de una escritura pública, que se encuentra en el protocolo de un notario formando parte del archivo notarial”125 Su clasificación es la siguiente:

EL TESTIMONIO “Es el traslado notarial que contiene la transcripción íntegra del instrumento público notarial con la fe que da el notario de su identidad con la matriz, la indicación de su fecha y foja donde corre, la constancia de encontrarse suscrito por los comparecientes y autorizados por él, rubricado en cada una de sus fojas y expedido con su sello, signo y firma, con la mención de la fecha en que lo expide. En la práctica notarial el testimonio es una reproducción literal, completa o total de los documentos matrices, rectificaciones o aclaraciones.”126

LA BOLETA De acuerdo a la ley vigente, la boleta expresará un resumen del contenido del instrumento público notarial o trascripción de las clausulas o términos que el interesado solicite y que expide el notario.

PARTE

61

124

Mónica TAMBINI ÁVILA, Manual de Derecho Notaria, op. cit., p. 117.

125

L. A. CUBA OVALLE, Tratado Elemental Derecho Notarial, op. cit., p. 140-141.

126

Ibid., p. 142.

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari Es la transcripción íntegra del instrumento público notarial con la fe que da el notario de su identidad con la matriz, la indicación de su fecha y con la constancia de encontrarse suscrito por los otorgantes y autorizado por el.

TESTIMONIO. TRASLADOS NOTARIALES

BOLETA

PARTE

62

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari

IDEAS PRELIMINARES SOBRE EL TESTAMENTO, PRESCRIPCION ADQUISITIVA Y EL DERECHO NOTARIAL.

DIVORCIO,

“El notario, cuando la petición del usuario es viable ética y jurídicamente, no debe discriminar. Debe dispensar un trato igualitario.”127

Florencio MIXÁN MASS, “Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima” Etica en la función notarial, Lima, Año VII Número 07, 1997, p .21.

127

63

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari

TESTAMENTO

Semper vestigia voluntatis testatorum sequimur: En los testamentos, siempre se sigue la voluntad del testador (Escriche) El Derecho de sucesiones128, tiene como institución principal al testamento, y este último conlleva una declaración de voluntad para la disposición de asuntos de carácter patrimonial, que tendrán efecto después de la muerte del otorgante. Se dice también que aun calificándose al testamento como acto o negocio jurídico, no significa otorgarle la categoría de contrato129.

El Derecho notarial tiene relación directa130con la sucesión testamentaria, sujeta a condiciones de forma.

Sobre los elementos esenciales Armaza Galdos, Javier dice que “Los elementos esenciales de validez no deben ser confundidos con los elementos formales (estos últimos aplicables solamente a los testamentos por escritura pública – respecto a su elaboración propiamente dicha -). Los elementos esenciales de validez se hallan “El derecho de sucesiones se puede definir como el conjunto de normas y principios que regulan la transmisión del patrimonio de una persona fallecida llamada causante, a sus herederos o causa-habientes. Para el derecho de sucesiones el patrimonio se transmite sólo con la muerte de la persona, en consecuencia, no se admite la transmisión en vida de la persona.” Santiago HERRERA NAVARRO, Derechos de sucesiones, Trujillo, Editora Normas Legales, 2004, p. 9.

129“Calificar

al testamento de acto o negocio jurídico, no significa, en lo más mínimo, otorgarle la categoría de contrato (recordemos que nuestro ordenamiento prohíbe las sucesiones contractuales). Está demás anotar que no solo los contratos son actos o negoción jurídicos, también lo son los testamentos, es por ello que, en todo aquello no regulado en el libro cuarto del código civil deberán aplicarse las normas edificadas para el acto jurídico, en cuanto correspondan. De producirse colisión entre las normas sucesorias con la del acto jurídico, es decir, entre una norma específica regulada dentro del derecho sucesorio, con una norma general sancionada en el libro tributado al acto jurídico, prima la especial sobre la genérica, a no ser que con ello se vea afectado el sistema normativo; por ese motivo deben aplicarse las normas del acto jurídico solamente cuando en materia sucesoria no se haya contemplado una solución el caso concreto.” Javier ARMAZA GALDOS, De la Sucesión Testamentaria, Arequipa, Adrus, 2007, p. 46.

“Intenta este trabajo ofrecer una visión panorámica de la legislación civil y notarial en la sucesión testamentaria. El notario con el sólo cumplimiento de la norma civil no puede extender un instrumento notarial protocolar testamentario. La primera nos señala la forma del acto y la segunda la forma de la forma del mismo.”

130

64

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari contemplados, en el artículo 695, y aun cuando el referido el referido dispositivo haga referencia a la formalidad, en realidad no son elementos formales, sino esenciales de validez. Estos elementos esenciales de validez se aplican a todos los actos testamentarios y son: la escritura, la fecha de su otorgamiento, el nombre del actor testamentario y la firma del estipulante. Como se ve no se trata de formalidades.”131 “Una vez cumplidas con todas las exigencias, en cuanto a los elementos de validez (artículo 695) y elementos formales (artículo 696), se obtiene como resultado la conformación de un testamento por escritura pública, y como tal adquiere pleno y absoluto valor probatorio como cualquier otro instrumento público. Esta memoria testamentaria, por consiguiente, teniendo pleno valor probatorio, irradia toda su eficacia en tanto no se le invalide judicialmente, no se produzca la caducidad de la misma, o no sea revocada por otro instrumento posterior; siempre al aperturarse la sucesión.”132 Sobre el tema de testamento por escritura pública133, se dirá que “Las denominaciones que tiene este tipo de testamento son variadas: testamento autentico, nuncupativo, público o abierto.

Todas estas calificaciones no hacen más que resaltar el modo en que es hecho: lo realiza el testador en persona junto con sus dos testigos y ante el notario que lo inserta en el registro que tiene a su cargo.”134 Es importante recordar que “Este testamento debe quedar glosado obligatoriamente en el libro de protocolos del Notario, lugar donde ha sido otorgado y quedará de manera definitiva, para luego, ante la petición del testador e incluso los herederos (excepcionalmente), se expidan los partes dobles respectivos y se haga la inscripción en el Registro de Testamentos en los Registros Públicos. De esta manera se garantiza la eficacia del testamento no solo para los herederos, sino que los efectos se desplazarán también hacia los terceros.

La inscripción no constituye un requisito formal del testamento por escritura pública, por lo tanto, la omisión de la misma no impide la conformación de este 131

Javier ARMAZA GALDOS, De la Sucesión Testamentaria, op. cit., p. 246.

132

Ibid., p. 265.

“El testamento auténtico o por escritura pública es el que otorga personalmente el testador, en un solo acto, en presencia de dos testigos hábiles y un notario que lo escribe en su protocolo” Luis ECHECOPAR GARCÍA, Derecho de sucesiones, Lima, Gaceta Jurídica, 1999, p. 89.

133

Maribel CANDUELAS CERVANTES, Manual de Derecho de Sucesiones, Lima, Cepejac, 2004, p. 39.

134

65

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari testamento ni determina la invalidez del mismo. Una sucesión testamentaria se puede regir por un testamento otorgado mediante escritura pública aunque éste no se haya inscrito en los registros correspondientes. La inscripción es potestativa no obligatoria, ni limita los efectos del testamento.”135 Para Armaza Galdos, Javier “El testamento por Escritura Pública o auténtico es aquel instrumento que se otorga por el testador, ante un notario y en presencia de dos testigos testamentarios, delante de quienes aquél dicta su última voluntad al notario (también, como se ha visto puede entregarle un borrador escrito por el mismo), quien lo escribe con su puño y letra en el libro de protocolos, para luego ser leído por el estipulante y firmado por el mismo instituyente, los testigos testamentarios y el notario en un solo acto (se da la unidad del acto). A este instrumento testamentario se le denomina con mayor propiedad abierto, porque el declarante manifiesta su voluntad en presencia de otras personas (notarios y testigos), quienes deben enterase del contenido de su última voluntad, pues además de que el emitente, dicta al notarios sus disposiciones testamentarias (excepto cuando haya entregado un borrador por escrito), la memoria testamentaria debe ser públicamente leída, por lo tanto, de todos modos los asistentes a la elaboración de un codicilo por escritura pública toman conocimiento de los términos en los cuales ha sido redactado este documento, es pues un instrumento público.”136 Con ello un principio importante denominado la unidad del acto137.

Que sucede si el testador ignora el idioma oficial, ¿puede hacer testamento por escritura pública?, sobre este tema ha escrito Jorge Eduardo Orihuela Iberico, citando al “ distinguido especialista en la materia Augusto Ferrero Costa al referirse al testador que ignora el idioma castellano o quechua, dice: “Lo que resulta complicado es el caso del testador extranjero que no conoce nuestro idioma. El Código no trata del punto pero, en realidad, está impedido, pues el notario, viendo y oyendo al testador,

135

Javier ARMAZA GALDOS, De la Sucesión Testamentaria, op. cit., p. 266.

136

Ibid., pp. 244-245.

“El inciso 1° señala la unidad del acto para lo cual deben estar reunidos de principio a fin el testador, sus dos testigos y el notario; su objeto es asegurar el mantenimiento de las mismas condiciones del testador: su lucidez mental, conocimiento del acto a realizar y ausencia de toda clase de coacción. Todo esto debe constar en el protocolo de escrituras públicas.” César FERNÁNDEZ ARCE, Codigo Civil: Derecho de Sucesiones, Lima, Fondo Editorial PUCP. 2003, Tomo I, p. 428.

137

66

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari no podrá verificar si el contenido del testamento es la expresión de voluntad del testador. En ese caso, éste debería otorgar testamento cerrado u ológrafo.”138 Sobre el testamento cerrado139, también cubierto de solemnidades140 en mismo autor detalla que “es denominado secreto o místico, debido a que, por lo general, sólo el testador conoce lo que se incluye en el. Si bien no es necesario para el tenor del mismo sea conocido por los testigos que intervienen en la entrega del instrumento, ni por el notario ante quien se entrega la envoltura con el pliego, no existe impedimento para que estas personas antes de la entrega, sean enteradas del sentido de las cláusulas testamentarias, sin que el hecho invalide la voluntad testamentaria.”141 Ampliamos la idea citando a Canduelas Cervantes, Maribel que desarrolla el tema de impedimentos del notario y los testigos testamentarios en el testamento cerrado de la siguiente manera “Como es comprensible, en este tipo de testamento tenemos dos elementos “extraños” al testador, pero que son imprescindibles desde la óptica formalista del legislador. Nos estamos refiriendo al notario y a los testigos.

Ambos institutos son por demás relevantes. Ellos solamente van a dar fe (en el caso de los testigos) de que el testador podrá sobre las manos de un guardador142 (el notario) una manifestación de voluntad que tendrá vida post mortem.

Jorge Eduardo ORIHUELA, “Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima” El testamento desde el punto de vista notarial, Lima, Año1 Número 1, 1990, p. 217.

138

“es el que otorga el testador en una hoja de papel que firma y guarda bajo una cubierta de papel que cierra en privado dejando constancia, en una diligencia posterior, ante notario y testigos, de que contiene su última voluntad. No requiere que personas extrañas al testador se enteren de su texto.” Luis ECHECOPAR GARCÍA, Derecho de sucesiones, Lima, Gaceta Jurídica, 1999, p. 98.

139

“El testamento necesita de solemnidades legalmente establecidas que deben cumplirse expresamente, y cuyo cumplimiento debe constar en su mismo texto o en el acta, para el testamento cerrado; sin estas solemnidades, no produciría efecto, ya que su omisión produce su nulidad, la cual puede ser solicitada por quien tenga interés en ello.” Homero LÓPEZ OBANDO, Inquietudes y respuestas notariales, Quito, Ediciones Rodin, 2009, p. 202.

140

141

Javier ARMAZA GALDOS, De la Sucesión Testamentaria, op. cit., p. 270.

“El sobre en el que se conserva el documento que se dice perfila la expresión de la última voluntad del otorgante, debe ser custodiado por el notario; sin embargo, la permanencia del instrumento ante dicha autoridad no siempre se mantiene hasta el final, es decir, hasta obtenerse o alcanzar la apertura del sobre y la correspondiente protocolización del documento. Excepcionalmente podría ser retirado de dicha custodia utilizándose, para ello, dos vías o dos formas de extracción del instrumento, ambas con severas consecuencias.” Ibid., p. 275 142

67

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari Así, el artículo 704143 precisa que el notario que sea pariente del testador dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad está impedido de intervenir en el otorgamiento del testamento por escritura pública o de recabar el testamento cerrado.”144

DIVORCIO Con las nuevas propuestas notariales sobre el tema del divorció, por motivo de la Ley 29227, Ley que regula el procedimiento contencioso de la separación convencional145 y divorcio ulterior hubo muchas cuestiones debatible, a favor y en contra; como las de argumentar que el notario no es un abogado litigante.

Es importante, siguiendo la naturaleza del presente libro, establecer la institución del divorcio.

Para Olivera Guerra Nick “Hacer referencia a esta institución, tan importante y trascendental para nuestra sociedad, nos induce a tocar brevemente al derecho Romano relacionado a las disposiciones que sobre el tema se habían dado, consolidadas estas en el Digesto (D.), Novelas (N.), y Constituciones (Const.); normas que con el transcurrir del tiempo se fueron emitiendo para regular esta institución jurídica.”146 Carmen Julia cabello comenta sobre el efecto del divorcio y su legalidad “Solo con el divorcio se pone fin de manera plena y definitiva al vinculo matrimonial, quedando ambos cónyuges en aptitud de contraer nuevas nupcias. Procede por las “EL artículo 704 dispone que “el notario que sea pariente del testador dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad está impedido de intervenir en el otorgamiento del testamento por escritura pública o de autorizar el cerrado”. Este precepto extiende el parentesco consanguíneo hasta el cuarto grado, a diferencia del Código derogado que lo limitaba al tercero.” Augusto FERRERO, Tratado de Derecho de Sucesiones, 6.° ed., Lima, Sexta edición, Editora Jurídica Grijley, 2002, p. 365.

143

144

Maribel CANDUELAS CERVANTES, Manual de Derecho de Sucesiones, op.cit., p. 44

Separación convencional. Acuerdo conjunto de separación, tomando en cuenta los deberes y derechos producto del vínculo matrimonial en relación con los hijos y los bienes.

145

Nick OLIVERA GUERRA, El Divorsio: Decimononico y sus instituciones, un aporte a la historia del Derecho peruano, Lima, Editorial Caribet, 2005, p. 180.

146

68

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari causas expresamente establecidas en ley, debiendo los hechos que las constituyen ocurrir con posterioridad al perfeccionamiento del matrimonio, ya que, como lo distingue el maestro Planiol, de lo que se trata es de la disolución de un matrimonio valido, en caso contrario, estaríamos incursos en otra institución: la invalidez del matrimonio.

El divorcio al igual que la separación de cuerpos, debe ser declarado judicialmente; a modo de excepción, algunas legislaciones admiten su procedencia mediante una simple resolución administrativa.”147 Para Varsi Rospigliosi, Enrique “El divorcio consiste en la disolución definitiva del vinculo matrimonial declarada judicialmente al haberse incurrido en alguna de las causales previstas por la ley, poniéndose fin a los deberes conyugales y a la sociedad de gananciales, si es que los cónyuges optaron por dicho régimen patrimonial.”148

PROTESTO

El protesto es definido por la doctrina como “el acto formal llevado a cabo por el notario y por el cual consta el incumplimiento del deudor ya sea por no cancelar su obligación o por no aceptarla. La ley define al protesto como el incumplimiento de las obligaciones que representa el titulo valor. El protesto efectuado dentro de los plazos establecidos por la Ley; permite al acreedor el ejercicio de las acciones cambiarias respectivas.”149 Para Natalio Pedro Etchegaray “El acta de protesto es la constatación auténtica de la intimación hecha al girado – en la letra de cambio – o al librador – en el pagaré – para que acepte o pague. La práctica ha impuesto la posibilidad de que el requirente del notario pueda no ser el portador de la letra o del pagaré (propietario de la letra por haber sido librada o endosada a su nombre o en blanco), sino el llamado mero Carmen Julia CABELLO, Divorcio y Jurisprudencia en el Perú, 2. ° ed., Lima, Fondo Editorial de la PUCP, 1999, p. 32.

147

Enrique VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio y separación de cuerpos, Lima, Grijley, 2007, p. 9. Citando la casación N° 2239-2001-Lima, Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, El peruano, 31 de enero de 2003.

148

Percy GONZÁLEZ – VIGIL BALBUENA, “Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima” La función notarial en el protesto. Incidencias del protesto en las Cámaras de Comercio, Lima, Año XI Número 11, 2001, p. 183.

149

69

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari tenedor, es decir, aquella persona que, sin acreditar ninguna vinculación con el propietario, solicita al notario que constate la intimación y recoja en el acta la contestación o el silencio del interpelado.”150

150Natalio

Pedro Etchegaray. Tecnica y práctica documental. Escrituras y actas notariales.Astrea. Buenos Aires, 1997, ,p. 43.

70

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari

MOCEDAD DE LA USUPACIÓN POR MOTIVO DEL SEGUNDO PLENO CASATORIO Análisis en la Doctrina y el Derecho Comparado

“El simple decurso del tiempo no basta para usucapir. Se requiere que alguien invoque la prescripción”.151

Jorge E. Castañeda

151

71

Jorge E. Castañeda, Los Derechos Reales. Tomo I, 4° Edición, Lima, 1973, pp. 293

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari

1.- EXORDIO.

Tomando en cuenta la amplitud del tema y el reto de desarrollar dicha institución que tiene su origen en el derecho romano en escasos párrafos, sin perder su esencia me recuerda que en química, las propiedades de la sustancia pueden ser intensivas o extensivas. En el caso de las primeras, particularmente en sustancias como el agua o el metano, a cantidades distintas estas propiedades mantienen el mismo fundamento o valor.

Hace algunos meses en virtud del artículo 400 del Código Procesal Civil, la Corte Suprema de Justicia ha convocado a un nuevo pleno casatorio, siendo el primero sobre procedencia de la excepción de transacción extrajudicial, ahora la prescripción adquisitiva de dominio, La finalidad de los plenos casatorios es establecer doctrina jurisprudencial, en el caso particular conseguir la madurez de la usucapión. Es importante mencionar que el recurso de casación presentado por la codemandante, fue declarada procedente por las tres causales establecidas en el articulo 386 del código procesal civil. A raíz de este hecho el presente trabajo que trata de remembrar las características, naturaleza jurídica, teorías, importancia, alcances, y demás temas que ayudaran a su elemental conocimiento.

2. LA POSESIÓN. 152

Etimología. «Conviene estudiar el origen del término, porque por medio de él podemos llegar a conocer su primitivo significado, y es a través de éste, el concepto jurídico que sirvió de base a las construcciones posteriores del Derecho romano, inspiradoras a su vez del Derecho y las legislaciones modernas. "La palabra possidere, conforme a la etimología más generalizada, proviene de sedere y de, prefijo de refuerzo; de suerte que, significando aquélla «sentarse »o «estar sentado »,possidere, tanto quiere decir como «establecerse » o «hallarse establecido ». "Con acepción idéntica pasó a los idiomas actuales, siendo de observar que los de origen germánico emplean el vocablo besitz, que tiene el mismo alcance y etimología. Por medio de ello se introdujo en el viejo léxico francés, en que la palabra soísine equivalía a la de «posesión ». "Las diferentes versiones que nos han llegado de la ley romana, dieron apoyo desde muy antiguo, a la tesis de que el sentido primario del término era el de «afirmarse con los pies ». "En época reciente se abrió paso la opinión que la hace derivar de pose (poder), con lo cual tendríamos desde un principio, la manifestación del señorío. En realidad, tal temperamento no es inconciliable con los precedentes y armoniza también con la noción 152

72

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari

Es el mas antiguo de todos los derechos reales y esta contemplada en nuestro Código Civil en el articulo 896 153 y el Código Civil Francés en el articulo 2228 154. Para la doctrina la posesión “ Es el poder de hecho que el hombre ejerce de una manera efectiva e independiente sobre una cosa, con el fin de utilizarla económicamente: dicho poder se protege jurídicamente, con prescindencia de saber si corresponde o no a la existencia de un derecho”155.

En palabras de SACO si la propiedad se basa en la usucapión, entonces esta debe tener como contenido esencial a la posesión156, por ello es placentero desarrollar a la posesión como base para la prescripción adquisitiva de dominio.

La posesión es un hecho, el contacto material del hombre con la cosa, y que puede convertirse en derecho bajo ciertas circunstancias. También es correcto afirmar que la posesión genera una presunción de propiedad, tomando el ejemplo del Dr. Martin Wolf cuando vemos a un agricultor cultivando un fundo, debemos presumir que es un arrendatario o un propietario, que tiene un poder o derecho.

Por otro lado la posesión que es un estado de hecho y que genera presunción de propiedad no debe ser efímera, menos intrascendente, recuerdan Enneccerus,Kipp y Wolf que la concepción popular exige siempre una cierta estabilidad en la relación, un contacto con la cosa, que tenga desde el primer momento un carácter fugaz y pasajero, no es un señorío sobre la cosa. Por esto, el viajero que suplique a su compañero de viaje la guía de ferrocarriles para consultarla, no se convierte en científica del instituto. "De todo ello se infiere asimismo, que este concepto inicial surgió para los inmuebles y que solamente más tarde, llegó a ser aplicado en el orden mobiliario o para los bienes inmateriales".(Héctor Lafaille,Derecho Civil, tomo III,"Tratado de los Derechos Reales",vol.I.Ediar, Buenos Aires.1943,pp.62 -63).

Articulo 896: “La posesión es el ejercicio de hecho de uno o mas poderes inherentes a la propiedad”.

153

Articulo 2228: "La posesión es la tenencia o goce de una cosa o de un derecho que tenemos, o que ejercemos por nosotros mismos, o por otro que lo tiene y ejerce en nuestro nombre" 154

Alberto. Vázquez Rios, Los derechos reales (los bienes la posesión, Editorial San Marcos, 1° Edición, Lima , 1996, pp. 130-131 155

Gunther. Gonzáles Barrón, Derechos Reales, Jurista Editores, 1° Edición, Lima, 2005, pp.

664.

156

73

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari poseedor de aquélla; el visitante no posee la silla en que se sienta, ni el cubierto que le hagamos servir para la comida ofrecida.

Tiene Meridiana importancia ahora, mencionar las principales teorías y con ellas la presencia de los dos pandectistas alemanes Friedrich Karl Von Savigny con su teoría subjetiva y su influencia en nuestro código civil de 1852 y el gran filosofo maestro de la dogmática pandectista Caspar Rudolf von Ihering con la teoría objetiva que fue de influencia a nuestro código civil de 1936 y 1984.

Savigny dijo que la posesión tiene dos elementos el corpus y el animus el primero es el contacto físico con la cosa y el segundo el animo de conducirse como propietario. Ihering por su parte descarto el animus por su difícil probanza ya que es completamente subjetivo y al corpus le otorgo amplitud en su concepto afirmando que es poseedor quien se conduce respecto de la cosa como lo haría un propietario.

“Además de las teorías expuestas por Savigny y Ihering, autores de la teoría subjetiva y objetiva de la posesión, respectivamente; que constituyen referentes básicos en la evolución del derecho posesorio contemporáneo, la doctrina ha identificado otras teorías; entre ellas tenemos la denominada teoría de los glosadores; refiere Russomanno que esta teoría sostenía que para adquirir la posesión era necesario entablar contacto físico con la cosa; es decir, tomar con l mano la cosa mueble o poner los pies en el inmueble”157

3. LA PROPIEDAD.

Siendo la usucapión un derecho real y conducto con dirección a la propiedad y en cuyo trayecto el poseedor debe creer, saber y sentir como propietario con sus dos grandes aliados “sine posessione usu captio contingere non potest” y “tantum praescriptio quantum possessum”, es interesante saber que es la propiedad, sueño anhelado de un poseedor.

Héctor E. Lamas More, La posesión y la posesión precaria en el derecho civil peruano (un nuevo concepto del precario de su actual regulación en el derecho civil peruano), Ediciones Jurídicas Grijley, Lima, 2007, pp. 48.

157

74

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari Recordemos a Savigny para quien la propiedad es una posesión vestida por el tiempo. En el análisis económico del derecho la propiedad privada aparece al cumplir dos requisitos el del consumo rival y los costos de exclusión158.

De lo que antecede podemos concluir que la propiedad es un derecho real principal, amplio y completo, que faculta el disponer, usar, disfrutar y reivindicar un bien siempre con el respeto a la ley y el interés social.

4. PRESCRIPCION ADQUISITIVA DE DOMINIO O USUCAPIÓN.

El termino usucapión o usucapido proviene del latín usus y capere, que es adquirir por uso, sobre este tema la doctrina opina que la prescripción para adquirir, es un derecho por el cual el poseedor de una cosa inmueble o mueble, adquiere la propiedad o cualquier otro derecho real por la continuación de la posesión durante el tiempo fijado por la ley, se menciona también la posesión continua, pacifica, publica y a titulo de propietario.

Comúnmente se puede probar la propiedad mediante el titulo y a falta de este la ley acertadamente diseño la figura de la prescripción adquisitiva de dominio, siendo esta ultima prueba contundente de la propiedad.

Aunque en un momento se discutió sobre este tema hoy se tiene cierto que la prescripción adquisitiva de dominio es un modo de adquisición originaria de la propiedad después de la accesión y no un modo derivado159. Es originario por que la adquisición del bien se da sin mediar ninguna relación fáctica o jurídica con el propietario anterior.

En la usucapión nunca se puede dar la figura jurídica de la prestación y contraprestación porque su modo de adquirir es gratuito, otro punto referente a que

Alfredo. Bullard Gonzáles, Derecho y economía (el análisis económico de las instituciones legales), Palestra Editores, 2° Edición, Lima, 2006, pp. 155- 156 158

“la diferencia entre uno y otro modo de adquisición de la propiedad radica en que en los originarios se adquiere la propiedad sin que haya sido transmitida por el anterior propietario, lo que si ocurre en los modos derivativos, entre los cuales cabe hacer otra distinción; Adquisición intervivos (por ejemplo mediante contrato de compra – venta, permuta o mediante la donación) y mortis causa, cuando la propiedad se transmite del causante a los causahabientes, sean estos herederos o legatarios.” Gustavo, Palacio Pimentel, Manual de Derecho Civil. Tomo I, Editorial Ojeda, Lima, 1985, pp. 365.

159

75

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari la usucapión debe ser entre vivos, siempre el que aspira a la usucapión no debe ser objeto de derecho.

Es el modo de adquirir el dominio y los derechos reales susceptibles de posesión por la continuación de esta durante el plazo de tiempo y los demás requisitos que exige la ley…”160 Concluimos con dos ideas importantes. La Usucapión es la conversión de la posesión continuada en propiedad y dicha prescripción debe ser invocada.

4.1. TEORIAS.

4.1.1. TEORÍA OBJETIVA. Las teorías que la doctrina reconoce sobre la usucapión como bien lo desarrolla el Dr. Juan Carlos Rabanal Aliaga son la subjetiva y objetiva, la primera es la renuncia al derecho real que tiene el titular no ejercitando ninguna acción o defensa frente a la posesión de otro. Sin embargo dicho autor dice que esta teoría se debe rechazar pues bastaría con demostrar que esa voluntada de renuncia no existe para invalidad la usucapión.

4.1.2 TEORÍA SUBJETIVA. En cuanto a la teoría objetiva que es la más aceptada, señala que el fundamento es dar certeza y seguridad a las relaciones jurídicas consolidando las titularidades aparentes, es decir, el statu quo de la posesión.

4.2. ALCANCES DE LA USUCAPION.

José. Puig Brutau, Fundamentos de Derecho Civil. Tomo III, Volumen I, Bosch Casa Editorial S.A, Barcelona, 1978,pp. 360 160

76

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari No en todos los bienes se presenta el fenómeno de la usucapión, en tal sentido y por mencionar algunos, no se puede presentar en los bienes del estado y de uso público o los bienes en condominio y copropiedad.

Siguiendo la lógica anterior recordemos lo planteado por los Mazeaud que no todo los bienes muebles o inmuebles son susceptibles de usucapión, y por ende de posesión, como los bienes de domino publico y en general todos aquellos que no puede ser objeto de propiedad privada.

En cuanto a los bienes inalienables no pueden ser objeto de usucapión si esa inalienabilidad esta impuesta por la ley, por que de ser por la voluntad del hombre, cabria ampliamente la institución de la usucapión.

Por otra parte MAZEAUD, HENRI, LEÓN Y JEAN recuerdan que la usucapión lleva a adquirir derechos reales, no existe prescripción adquisitiva de los derechos personales, esta postura será desarrollada mas adelante.

En conclusión, la usucapión extiende su manto a todos los bienes muebles e inmuebles con la única condición de ser posibles, solo res habilis, esto es, a los que se haya en el comercio. No obstante, esta regla es discutible.

4.3. PERSONAS QUE PUEDEN PRESCRIBIR.

En principio todas las personas sean estas individuales o jurídicas pueden prescribir con la salvedad que debe existir una capacidad de por medio, una capacidad plena. Sobre el particular y por lo interesante del derecho existen algunas hipótesis sobre la posibilidad de que los incapaces también puedan usucapir, con la condición de una representación legal.

4.4. CLASES DE USUCAPION.

Lo clasificaremos de la siguiente manera. Por el tiempo en usucapión larga o extraordinaria y usucapión corta, este último nos invita a detallar a la buena fe y el justo titulo. Por el bien en usucapión mobiliaria e inmobiliaria. Sin perjuicio de sus interrelaciones.

77

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 4.4.1. POR EL TIEMPO.

Recordemos en primer lugar en cuanto al plazo para adquirir por prescripción el Código Civil Peruano de 1852 reconocía 40 años, con el código del 1936 se debería probar la posesión por treinta años, con el actual se habla de un plazo decenal, siempre teniendo en cuenta el artículo 2122 del código civil 161. Por su parte el Código Civil Argentino en el articulo 4015 contempla 20 años, en dicha legislación hay dos tipos de prescripción adquisitiva. Una es la breve o decenal, Art.3999 C. Civil 162. Y otra es la larga o veinteñal, descrita por el articulo 4015163.

4.4.1.1. LA USUCAPION LARGA O EXTRAORDINARIO.

Autorizada doctrina reconoce que la prescripción adquisitiva de dominio de tipo larga o decenal por presentarse a menudo no puede ser considerada como extraordinaria o excepcional.

Es larga porque la legislación establece un plazo de diez años además de ese plazo legal se requiere que dicho inmueble deba ser poseído a titulo de dueño y en forma continua, pacifica y publica, nuevamente podemos identificar en esta usucapión larga a los elementos posesión y transcurso del tiempo. La usucapión larga concede la posibilidad de convertir a un sujeto en propietario aun careciendo de titulo y con mala fe, aunque hubiese tomado posesión en forma violenta esta haya cesado y de inicio a

Artículo 2122.- Reglas de prescripción y caducidad iniciadas antes de la vigencia del Código.

161

La prescripción iniciada antes de la vigencia de este Código, se rige por las leyes anteriores.

Empero, si desde que entra en vigencia, transcurre el tiempo requerido en él para la prescripción, ésta surte su efecto, aunque por dichas leyes se necesitare un lapso mayor. La misma regla se aplica a la caducidad.

Art.3999.- El que adquiere un inmueble con buena fe y justo título prescribe la propiedad por la posesión continua de diez años.

162

Art.4015.- Prescríbase también la propiedad de cosas inmuebles y demás derechos reales por la posesión continua de veinte años, con ánimo de tener la cosa para sí, sin necesidad de título y buena fe por parte del poseedor, salvo lo dispuesto respecto a las servidumbres para cuya prescripción se necesita título.

163

78

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari la usucapión decenal. También es importante porque convalida cualquier defecto que pueda tener el titulo de un poseedor.

De lo dicho anteriormente podemos concluir que en el caso de la usucapión extraordinaria o larga no es imprescindible el justo titulo. Según CASTAÑEDA la usucapión larga consagra el triunfo de la mala fe.

4.4.1.2. USUCAPION CORTA.

Conocida por la doctrina como abreviada, quinquenal u ordinaria, la diferencia con la usucapión larga es fundamentalmente por los requisitos, ya que además de la posesión y el plazo en la usucapión corta se requiere el justo titulo y la buena fe.

A continuación desarrollemos brevemente dichos requisitos especiales.

4.4.1.2.1. BUENA FE. El código argentino define a la buena fe en su artículo 4006 164, esta buena fe es en si la convicción que tiene el poseedor que el inmueble le fue transferido por un enajenante apto y con las facultades de propietario, convirtiéndose en un error porque el derecho de propiedad nunca le perteneció al enajenante. Es importante resaltar el momento en que debe presentarse la buena fe y es en la adquisición.

La relación de la buena fe con el justo titulo es estéril teniendo la posesión actuación estelar, eso quiere decir que el titulo al ser un elemento objetivo no encaja en el aspecto de la buena fe por ser este elemento subjetivo y por ello se vincula directamente con la posesión más no con el título. “a) la buena fe requiere que el poseedor crea en su legitimidad, b) la buena fe requiere que el poseedor tenga un justo titulo en la que se funda esa creencia, c) la buena fe implica que el poseedor actúa por ignorancia o por error de hecho o de derecho.”165

Código Civil Argentino. Art. 4006 “ La buena fe requerida para la prescripción, es la creencia sin duda alguna del poseedor, de ser el exclusivo señor de la cosa. Las disposiciones contenidas en el Título De la posesión, sobre la posesión de buena fe, son aplicables a este capítulo.”

164

Gunther. Gonzáles Barrón, Derechos Reales, Jurista Editores, 1° Edición, Lima, 2005, pp.

686 165

79

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari

4.4.1.2.2. EL JUSTO TITULO.

El justo titulo al igual que la buena fe tiene marcada presencia en la usucapión ordinaria de los inmuebles. El justo titulo debe de omitirse en los bienes muebles ya que se encuentra reemplazado por la tradición.

Es considerado justo titulo, entre otros, la compraventa, la permuta, la donación, etc, no pueden ser considerados justo titulo aquellos actos jurídicos que no trasmitan la propiedad. “Titulo justo no es el instrumento, sino el acto jurídico que sirve de causa a la transferencia del dominio, que transmite la propiedad (o el derecho real que se trate de usucapir).”166 El justo titulo puede ser pasible de anulabilidad por ser en esencia imperfecto porque el que transmite el dominio no es el propietario legítimo, en este tema la usucapión juega nuevamente un rol fundamental porque salda o convalida la falta que ostenta el titulo.

Es importante mencionar la presencia del titulo putativo que no es considerado un justo titulo porque es un abstracto, un espectro ideal, intangible que solo se encuentra en el imaginario del poseedor, “el titulo debe ser verdadero, por lo que el acto o negocio jurídico debe haber tenido existencia real, y no tratarse de un titulo simulado o putativo”167

4.4.2. POR EL BIEN.

Recordemos que el proyecto del Código Civil elaborado por la comisión reformadora clasifico los bienes en registrados y no registrados, luego la comisión revisora modifico la clasificaron de los bienes en muebles e inmuebles. En virtud a ello

Eugenio M. Ramírez, Derechos reales y propiedad, Editorial San Marcos, 2° Edición, Lima, 1994, pp. 204.

166

Gunther. Gonzáles Barrón, Derechos Reales, Jurista Editores, 1° Edición, Lima, 2005, pp.

684.

167

80

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari podemos clasificar a la usucapión o prescripción adquisitiva de dominio por el tipo de bien en prescripción inmobiliaria y mobiliaria.

4.4.2.1. PRESCRIPCIÓN INMOBILIARIA.

Para la usucapión ordinaria de inmuebles se requiere como ya se menciono y desarrollo de la buena fe, justo titulo y el transcurso de un plazo. En el caso de la usucapión extraordinaria tan solo el transcurso del plazo168. Como se adelanto el cogido derogado hablaba de un plazo de 30 años “Estos plazos, a todas luces resultaban muy extensos por cuanto diez años son mas que suficientes para que el propietario se entere de la posesión de un tercero. Los redactores del nuevo código han reducido acertadamente estos plazos a cinco y diez años, respectivamente”169.

En conclusión los bienes inmuebles necesitan de 10 años cuando no hay justo titulo y buena fe y 5 años si cuneta con ellos.

4.4.2.2. USUCAPION MOBILIARIA.

Tanto la usucapión mobiliaria e inmobiliaria tienen la misma clasificación, o sea una usucapión larga que en el caso de la mobiliaria se exige una posesión pacifica, continua, publica y como propietario, así como el plazo de 4 años, cumplido este plazo no cabe la posibilidad de la reivindicación, y una usucapión corta con un plazo prescriptorio de dos años pero acreditándose la buena fe del poseedor sin olvidar la posesión continua, pacifica, publica y como propietario.

Son necesarios dos elementos que son fundamentales e imprescindibles como es la posesión y el transcurso del tiempo no importando un titulo.

168

Eugenio M. Ramírez, Derechos reales y propiedad, Editorial San Marcos, 2° Edición, Lima, 1994, pp. 192.

169

81

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 4.5. INICIACIÓN, INTERRUPCIÓN Y SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN.

4.5.1. INICIACIÓN.

Una de las ideas principales de este trabajo es que solo se puede usucapir si se posee y de ahí su inicio.

4.5.2. INTERRUPCIÓN.

Partamos de la idea que para la usucapión se requiere una posesión durante un tiempo determinado por la ley y que durante este periodo el verdadero propietario es caracterizado por su inacción.

Al producirse la interrupción, se extingue la posesión y consecuentemente la posibilidad de usucapir es nula. Entonces, reafirmando la idea la interrupción es severa en cuanto al periodo o plazo alcanzado por la posesión, si se produce este fenómeno simplemente nunca hubo tal periodo o plazo de posesión, hay una extinción de un periodo pasible de usucapión. Es importante recordar que la interrupción no impide un nuevo cómputo para una eventual usucapión.

Esta interrupción puede ser civil o natural. Es civil cuando la interrupción es producto de la acción del verdadero propietario y natural cuando el poseedor a través de su voluntad abandona el bien y en consecuencia pierde la posesión o el bien es sustraído por un tercero.

Dicha interrupción y sus efectos son inatacables en el periodo de un año de producida la perdida del bien, si por sentencia se ordena la restitución al poseedor o este recupera el bien. Este plazo de gracias de un año como interrupción y que no afecta la posesión continua es conocida en la doctrina como anualidad interdictal.

Después de dicho plazo es inminente la nulidad porque la posesión dejo de ser continua.

4.5.3. SUSPENSIÓN.

82

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari

Es una suspensión al curso de la usucapión pero que es benevolente porque si dicha suspensión se desvaneciese la usucapión no se vería alterada o eliminada, produciéndose una sutura entre el nuevo plazo y el anterior.

4.6. POSESIÓN COMO PRESUPUESTO PARA LA PRESCRIPCIÓN.

La posesión como presupuesto para la prescripción en general son: una posesión a titulo de propietario, pacifica, continúa, publica. El articulo 2229 170 del código civil francés se refiere a la posesión que es apta para la prescripción y que debe ser: a) continua y no interrumpida, b)pacifica, c) publica, d) no equivoca y e) a titulo de propietario.

A continuación desarrollaremos cada variante de la posesión.

4.6.1. POSESION A TITULO DE PROPIETARIO.

Se refiere a la situación de hecho de aquel que se comporta ante los demás como propietario, excluyéndoles del uso disfrute y disposición del bien. 171 Por lo tanto la posesión para que pueda ser pasible de prescripción es necesario que sea como propietario lo que la doctrina conoce como animus domini, aun sin existir titulo de propiedad el poseedor debe comportarse como propietario, por ello la no presencia del titulo no desmotiva al poseedor mucho menos lo perjudica como veremos mas adelante.

4.6.1.1. ANIMUS DOMINI. Artículo 2229: Para poder prescribir es precisa una posesión continua e ininterrumpida, pacífica, pública, inequívoca y a título de propietario.

170

Gunther. Gonzáles Barrón, Derechos Reales, Jurista Editores, 1° Edición, Lima, 2005, pp.

279 171

83

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari

Ese animo de dominio o de propietario no puede existir en poseedores que su posesion no sea en concepto de dueño por ejemplo por ser arrendatarios, a demás no solo debe estar en el espectro psipoclogico del poseedor, se requiere una manifestación conductual que demuestre su animo o intencion de titularidad del bien.

4.6. 2. POSESIÓN PACÍFICA.

Esta proscrito el mínimo crispamiento, el uso de la fuerza física o moral, la coacción Es importante que este requisito sea cotejado con lo que señala el artículo172 que faculta al poseedor a repeler la fuerza que se emplee contra el para desposeerlo, cumpliendo dos únicas condiciones: que lo haga sin intervalo de tiempo y se absténgase las vías de hecho no justificadas por las circunstancias.

Por otro lado “El titulo, vale decir, el contrato traslativo de dominio, puede estar afectado de violencia, sin que la posesión lo este. En este caso, el titulo seria atacable, pero la posesión estaría protegida…”173 En conclusión diremos que se descarta cualquier tipo de violencia sea física o moral, lo pacifico es dialéctico a la violencia, en la legislación civil peruana hay una autorización expresa de uso de la fuerza y que no altera de modo alguno la condición pacifica por operar la presunción de propiedad que genera la posesión.

4.6.3. POSESION CONTINUA “CONTINUATIO POSSESSIONIS”.

172

Artículo 920.- Defensa posesoria extrajudicial

El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos casos debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias.

Julio C. Benedetti, La posesión ( teoría y practica de su amparo), Editorial Astrea, Buenos Aires, 1978, pp.163 173

84

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari Para Salvat la posesión continua es la que se ejerce sin intermitencias. La continuatio possessionis hace referencia a que la posesión puede se ejercida con interrupciones o sea no es vital que se ejerza permanentemente ni mucho menos personalmente. Esto estrechamente relacionado con la interrupción natural o interrupción civil que ha sido desarrollado hace un momento. Continuando con la idea, la doctrina reconoce que “la posesión será continua cuando la interrupción que se produzca no sea mayor a un año que es plazo que el articulo 921174 del código exige para que el poseedor pueda rechazar los interdictos que se promuevan contra el. La razón de esto es obvia: quien pierde la posesión por un periodo de un año pierde al mismo tiempo el derecho conferido pues potencialmente la ley podría amparar a un nuevo titular del derecho... Así, si recupera la posesión luego del año empezara a computar un nuevo periodo distinto del anterior”175.

Otro punto importante para el correcto desarrollo de la posesión continua es el tema de la discontinuidad e interrupción. Diremos que la primera es responsabilidad del poseedor que se interesa de la posesión y la interrupción puede ser producto del poseedor y en los demás casos producto de un tercero. La doctrina aclara el panorama, “Una posesión no será continua, si hubiera sido interrumpida, pero, sin embargo, la posesión puede ser discontinua sin haber sido interrumpida. La diferencia entre uno y otro supuesto consiste en que la discontinuidad tiene por causa la omisión del que posee o pretende poseer, mientras que la interrupción supone un hecho positivo, ya sea del poseedor – por ejemplo, cuando reconoce el derecho del propietario- o de un tercero, esto ultimo puede acontecer con motivo de una desposesión o de una citación en justicia”176 Para terminar, en cuanto a la presunción de continuidad posesoria se debe entender como la suposición que se poseyó el lapso intermedio si se logra probar la posesión actual y originaria.

174

Artículo 921.- Defensa posesoria judicial

Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si su posesión es de más de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él.

Alfredo. Bullard Gonzáles, la prescripción adquisitiva y la prueba de la propiedad inmueble, Themis Revista de Derecho, Segunda época, N°. 7, Lima, 1987, pp. 77pp. 76 175

Julio C. Benedetti, La posesión (teoría y practica de su amparo), Editorial Astrea, Buenos Aires, 1978, pp. 169 176

85

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 4.6.4. POSESIÓN PÚBLICA.

La razón de ser de la posesión pública es para que el verdadero propietario conozca o haya podido conocer, si no es mas descuidado que los demás, de la existencia de este tercero que ejerce sobre el bien a titulo de propietario, de no ser posible dicho conocimiento estaríamos en el plano de la clandestinidad “quien pretende el reconocimiento del orden jurídico como propietario, no puede esconderse u ocultarse, no puede tener conductas equivocadas o fundarse en meras tolerancias del verdadero poseedor, pues la clandestinidad es mirada con repulsa, en cuanto sustrae a algo del curso natural de las interacciones humanas, a través de la negociación de un valor social fundamental como es la comunicación ”177 Desde un arista mas completo “Se fundamenta en que el poseedor debe de conducir su posesión de forma tal que sea conocida por todos.”178 Un ejemplo de lo dicho hasta ahora es el de Photier citado por Julio Benedetti acerca de aquel que, para agrandar su bodega, ha cavado bajo la casa de su vecino sin que este lo haya advertido, vendiendo luego la casa con todas sus dependencias.

Aunque el adquirente haya poseído de buena fe la bodega en la parte usurpada, no habría podido prescribirla, porque su posesión no era pública, como tampoco estaría protegido a su respecto por las acciones posesorias.179

5. PROBATIO DIABÓLICA.

La prueba diabólica llamada así por ser difícil y hasta imposible, se explica de la siguiente manera. Cuando uno adquiere de un enajenante el tema esta en saber si dicha persona tiene las facultades necesarias o mejor aun si tiene el poder, la suerte del nuevo adquirente depende del poder para transferir del enajenante y así en una secuencia regresiva hasta el propietario original, el derecho romano dice al respecto Gunther. Gonzáles Barrón, Derechos Reales, Jurista Editores, 1° Edición, Lima, 2005, pp.670.

177

Eugenio M. Ramírez, Derechos reales y propiedad, Editorial San Marcos, 2° Edición, Lima, 1994, pp.194.

178

Julio C. Benedetti, La posesión (teoría y practica de su amparo), Editorial Astrea, Buenos Aires, 1978, pp.164 179

86

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari que el hecho de probar la legalidad de todas esas transferencias es una prueba diabólica por que es imposible hacerlo o en el mejor de los casos difícil 180. La usucapión juega en este tramo infernal de diablos y pesadillas la consolidación de la propiedad o sea prueba fiel de propiedad a favor del adquirente a titulo derivativo.

6. USUCAPION Y PRESCRIPCION EXTINTIVA.

Sobre este tema la doctrina recuerda que el código de 1852 se regulaba como una misma institución tanto a la usucapión como la prescripción extintiva, todo ello en razón de la influencia que teníamos al código napoleónico que hacia lo mismo, en la actualidad consideramos como un error y compartimos la forma que adopto el código de 1936 al regular ambas en libros distintos, teniendo lugar la usucapión en el libro de los derechos reales y la prescripción extintiva en el libro de las obligaciones. El código actual cuan marcadas tendencias de la legislación alemana tampoco las unifica bifurcándola en títulos distintos manteniendo la usucapión en el mismo lugar que se dio en el código derogado o sea en el libro de los derechos reales y la prescripción extintiva en su espacio exclusivo y ambientado por el código actual denominado libro de prescripción y caducidad.

Para la doctrina la prescripción consiste en la consolidación de una situación jurídica por efecto del transcurso del tiempo; constituye el modo de adquirir un derecho o librarse de una obligación debido al plazo del tiempo que la ley determina.

Entre las tantas diferencias destacamos que es adquisitiva cuando por ella se adquiere un derecho; es liberatoria cuando extingue el derecho de acción para exigir el cumplimiento de una obligación o la imposición de una punición181, la prescripción extintiva alcanza a los derechos creditorios y los personales, solo referido al crédito y demás acciones que considere el Código Civil Peruano. por su parte la usucapión exclusivamente a los derechos reales. La prescripción adquisitiva es un hacer por parte del poseedor y la prescripción extintiva una inacción por parte del acreedor

Nicoliello citado por Gunther. Gonzáles Barrón, Derechos Reales, Jurista Editores, 1° Edición, Lima, 2005, pp. 661.

180

(Vocabulario de uso judicial) vocablos y expresiones de uso frecuente en la practica judicial. – GACETA JURIDICA 181

87

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari Para terminar y fuera de toda diferencia, tanto la prescripciones extintiva y la usucapión encuentran en el tiempo su conciliador.

7. PRESCRIPCION SECUNDUM TABULAS Y CONTRA TABULAS.

Será correcto afirmar que la posesión, derecho real antiquísimo es sumamente eficiente y poderosa a comparación de la inscripción registral, al respecto la doctrina se manifiesta de la siguiente manera. “la posesión implica una inmediación física o jurídica del bien, que no se da por al simple inscripción de una transferencia… el registro solo nos cuenta una parte de la historia, pero no nos cuenta lo mas importante: quien esta poseyendo efectivamente el inmueble. El efecto final es que el registro puede oponerse a todos menos al poseedor actual que ha sumado treinta años de posesión (directamente o por suma de plazos posesorios), o que a partir del 14 de noviembre de 1994 ha sumado diez años.

Curiosamente la posesión se convierte en nuestro sistema en un signo de cognocibilidad oponible incluso a la inscripción registral, a pesar que resulta obvio que el último es un signo mucho mas perfecto y cierto”182.

7.1. PRESCRIPCIÓN SECUNDUM TABULAS.

Este tipo de prescripción no presenta mayor problema ya que el poseedor además de su posesión declarada, tiene una posesión registral, por ello solo le dedicaremos estas líneas.

7.2. PRESCRIPCIÓN CONTRA TABULAS.

Se ha considerado al registro como el argumento de una obra literaria, que nunca tendrá los detalles completos de la obra, solo un sumario esquema de aquella.

Otro punto es que el sistema registral cuyo poder parece ser incuestionable, por su Alfredo. Bullard Gonzáles, Derecho y economía (el análisis económico de las instituciones legales), Palestra Editores, 2° Edición, Lima, 2006, pp.177-178 182

88

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari juventud y certeza tiene que reconocer y respetar, dejando el camino libre muchas veces a una institución históricamente anterior a la propiedad que nunca dejo de perder vigencia como es la posesión.

La presencia de la contra tabulas es inevitable al existir un conflicto entre derechos dialécticos, “el primero, el de un tercer adquirente confiado en la exactitud del registro y que sustenta su derecho en la transmisión producida a su favor por el titular registral, además para ser protegido este tercero debe contar con un titulo oneroso y actuar de buena fe … El segundo derecho en conflicto es el del usucapiente que ha cumplido los dos requisitos legales para adquirir por prescripción, pero que obviamente no ha inscrito su derecho. En este caso, el usucapiente es un poseedor cuya posesión, es continua, pacifica, publica, y como propietario por el termino de 10 años”183. El conflicto entonces será entre dos personas que tiene la calidad de adquirentes uno registal, cuya arma será la fe publica del registro y el usucapiente que es ajeno al registro, denominándosele adquirente extraregistral y teniendo como aliado su posesión. Peña Bernaldo de Quirós citado por el Dr. Gonzáles Barrón, planea dos hipótesis, con la cual damos por concluido el tema.

“Aquí es necesario distinguir varias hipótesis: Si el conflicto se plantea entre el poseedor y titular registral, prevalece la usucapión.

Si el conflicto se plantea entre el poseedor y el tercer adquirente, entonces el respeto por la posesión se modera con la necesidad de amparar la seguridad del tráfico. En este caso hay dos posibilidades: 1) si el usucapiente se enfrenta a un tercer adquiriente que no reúne los requisitos de la fe publica registral (art. 2014 C.C.), entonces vence el usucapiente; 2) si el usucapiente se enfrenta a un tercer adquirente que si reúne los requisitos de la fe publica registral (art. 2014 C.C.), entonces vence este ultimo”184 La prescripción contra tabulas pone en aprietos al sistema registral, el tercero registral se encontrara desamparado por no actuar con buena fe, si se comprueba que el tenia conocimiento de la existencia del poseedor, que contaba con los elementos de la usucapión.

Gunther. Gonzáles Barrón, Derechos Reales, Jurista Editores, 1° Edición, Lima, 2005, pp.

708.

183

184

89

Ibidem., pp.707.

Derecho Notarial. Escriba, Tabeli贸n & Actuari

90

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari

ETICA NOTARIAL

“Sócrates es un verdadero mártir de la justicia entendida en términos filosóficos, la amo tanto que le ofrendo su vida.”

Rodolfo LUIS VIGO185

Rodolfo LUIS VIGO, Etica del abogado. Conducta procesal indebida, Buenos Aires, Abeledo – Perrot. 1990, p. 41.

185

91

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari ETICA NOTARIAL

No olvidemos que existe una relación intensa entre el Derecho y el orden moral, y que se puede llegar a esa conclusión como lo establece Víctor Cathrein, por un doble camino186.

El ejercicio del notariado así como la abogacía; por su importancia social187, debe sustentarse en bases deontológicas188. En razón del tema en estudio, recordemos que la esencia del notariado es la verdad189, y que “El notario debe, en principio,

“Por un doble camino podemos investigar la relación entre Derecho y Moral. Podemos, en primer lugar, partir del concepto de orden moral y mostrar como encierra el orden jurídico.

Podemos, después, analizar el concepto de orden de Derecho y establecer así la relación exacta del mismo para con el orden moral.” Victor CATHREIN, Filosofía del Derecho: El Derecho Natural y el Positivo, 2.° ed., Madrid, Reuss, 2002, p. 273.

186

Carlos Ferdinand CUADROS VILLENA, Ética de la abogacía y deontología forense, 2. ° ed., Lima, Fecat, 1994, p. 354.

187

“El termino deontología proviene del vocablo griego deon deber, y logos, razonamiento o ciencia. Es una palabra que por primera vez empleó el economista, jurista, literato y filósofo inglés Jeremías Bentham (1748-1832), quien en su libro Deontology of the Science of Morality desarrolló una doctrina que trata acerca de los distintos deberes del ser humano, todos ellos concebidos sobre una base utilitarista, aplica a determinadas situaciones sociales. Según Bentham, la deontología se refiere a los deberes que cada persona tiene consigo misma y con los demás; por tanto se diferencia del término ontología en cuanto que éste significa estudio del ser, y deontología estudio del deber ser. Por su parte, el Diccionario de la Real Academia define deontología como la “Ciencia o tratado de los deberes”.

188

La palabra “deontología”, que aunque lingüística y sociablemente no sustituye a las de “ética” ni “moral”, ha venido a influir en un círculo cada vez más amplio de personas y culturas, ya que siendo “la ciencia que estudia el conjunto de deberes morales, éticos y jurídicos con que debe ejercerse una profesión liberal determinada”, satisface cualquier tipo de expresión o sentido axiológicos. Es esa, pues la definición que propongo. En este sentido, habla con plena precisión quien se refiere a la deontología del médico, del publicista, del psicólogo, del abogado, etc., y con ello implica el código de conducta bajo el cual tiene obligación de actuar el profesional que se desempeña en el ámbito de ésas o cualesquiera otras actividades. Sin embargo, es menester acotar que la deontología se nutre de dos vertientes: el derecho y la moral.” Bernardo PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Deontología Jurídica. Ética del abogado y del servidor público, 7. ° ed., México, Porrúa, 2002, pp. 5-6.

“Es el caso del notariado como institución , su esencia es la verdad; ya que siempre la palabra notarios nos relaciona inmediatamente con la idea de autenticidad. Si es que el notariado, a través del mal actuar reiterado de alguno de sus miembros, quiebra la esencia de verdad, entonces la institución pierde su esencia, lo que es, para convertirse en cualquier otro concepto, con el peligro mayor de desaparecer al no realizar la misión más importante que se le encomienda.” Carmen Victoria PERALTA TRESIERRA, Junta de Decanos de los Colegios de 189

92

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari atender todos los casos que le son presentados, siempre que la resolución de los mismos y la formación del instrumento público que está a su cargo, no se hagan en servicio de una finalidad abiertamente injusta o inmoral o contraria a las leyes del orden público.”190 Siendo el notario un profesional del Derecho, sus aspiraciones y acciones, deberán tener fuentes filosóficas. Por ejemplo se dice que “El abogado éticamente socrático, es la boca que habla exigiendo exclusiva y desencadenadamente justicia como instrumento de la felicidad o perfección propia, del cliente y la sociedad. “191 El respaldo concreto para logar un adecuado e idóneo desempeño de la función notarial, se encuentra en la ética notarial, que “estudia la moralidad de las normas que regulan la función fedataria, el derecho que las interpreta y la conducta de los servidores de la llamada “fe pública”. Por tanto, la ética notarial abarca tres asuntos complementarios: el derecho positivo fedatario, la disciplina jurídica notarial y la conducta de los funcionarios notariales en sus relaciones con la moral.

Las normas notariales y el derecho que las interpreta no pueden substraerse a los principios ético-jurídicos apenas enunciados antes, o sea, la justicia, la moralidad, el bien común, la paz jurídica, la libertad, la igualdad, la veracidad, los derecho humanos, la democracia, dentro del ámbito propio de sus regulaciones jurídicas. Si la finalidad del notariado es obtener la seguridad y credibilidad de los negocios y hechos jurídicos sometidos a su competencia, resulta imperioso que el sistema normativo que lo rige y el derecho que lo interpreta deben fundamentarse en dichos principios. Es inconcebible una función notarial que contrarié la justicia social e individual, el respeto por la persona , la igualdad negocial, la moralidad fedataria, el bien común, la libertad en todas sus formas, especialmente la contractual, los derechos humanos, la paz jurídica. De la misma manera el derecho notarial tiene que ceñirse a los postulados anteriores. Le corresponde a la ética notarial guiar toda la moralidad del Notarios del Perú. XXII Congreso Internacional Del Notariado Latino – Buenos Aires, Tema III. “La deontología notarial frente a los clientes, al colega y al Estado”, 1988, p. 1.

190

Bernardo PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Etica notarial, op. cit., p. 77.

La abogacía tiene trascendencia social “No sólo porque actúa con valores esenciales como el derecho o la justicia; no sólo porque su acción sirve a la defensa de bienes jurídicamente fundamentales, como la vida, la libertad, el honor o el patrimonio, sino también porque la sociedad ha depositado en la responsabilidad del abogado, todo un poder del Estado.”

Rodolfo LUIS VIGO, Etica del abogado. Conducta procesal indebida, Buenos Aires, Abeledo – Perrot. 1990, p. 42.

191

93

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari notariado.” 192 Es entonces importante, conocer y reflexionar sobre la ética, orientada a la función notarial y el notariado 193. Ya que en todas las etapas de la actividad del notario “ o sea, escuchar, interpretar y aconsejar a las partes; preparar, redactar, certificar, autorizar, conservar y reproducir el instrumento, debe caracterizarse su imparcialidad, espíritu conciliador, discreción en los secretos recibidos, preparación técnica y jurídica, desempeño personal, equidad en el cobro de los honorarios, y cumplimiento de las demás normas éticas y jurídicas.”194 Sobre el secreto profesional195, institución con orígenes romanos, ya que ellos fueron “quienes ofrecen los primeros aportes al estudio del secreto profesional, calificaron al secreto como comicio, impuesto en virtud de una convención anterior y promiso, que supone una promesa hecha luego de la confidencia.”196, es un deber moral en todas las profesiones y su incumplimiento es perjudicial para las partes, Hernán Mora Vargas lo establece de la siguiente forma, tomando como ejemplo a los abogados en un proceso, “Los matices en la revelación del secreto profesional por parte de los operadores del derecho tiende a ser variada. Es sabido que el abogado es aquel representante o patrocinador de causas de sus clientes quien entero desvelo procura la mejor defensa de los intereses de sus patrocinados. La revelación de un secreto por parte de un abogado en un proceso, provoca gran daño pues pone al descubierto la defensa, que conlleva males procesales irreparables, incluyendo la

192

Hernán A. ORTIZ RIVAS, Ética Notarial, op. cit., pp. 28-29.

“La ética es un tema de carácter medular en el ejercicio del notariado y en tal sentido ha sido materia de profunda meditación y abstracción.”Mónica TAMBINI ÁVILA, Manual de Derecho Notaria, op. cit., p. 68.

193

194

Bernardo PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Etica notarial, op. cit., p. 18.

“En cuanto a las profesiones liberales, el deber del secreto es inherente a la naturaleza de los servicios de confianza que prestan y, por ello, tradicionalmente, viene manteniéndose entre sus miembros este sagrado deber, es el desempeño de la profesión lo que en sí genera el secreto, es la obligación moral y profesional de guardar estricta reserva de cuanto conozcamos y nos fuera confiado en el ejercicio de nuestro ministerio; aquello que sabemos a título confidencial o de otra forma y que llega a nosotros “de visu, et, auditu, sui sensibus”. El secreto procesional es una garantía precontractual, que asegura al consumidor de los servicios que su intimidad será confiada.” Herman MORA VARGAS, “Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima” El secreto profesional del Notario, Lima, Año IX Número 09, 1999, p. 20.

195

196

94

Ibid., p. 21.

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari indefensión.”197 El secreto profesional “va mas allá de la simple relación contractual, ya que perdura aunque fenezca ésta. “198 Desde la óptica exclusiva del derecho notarial, la doctrina ha establecido que “Dada su naturaleza es bien conocido que la misión del Notario es asesorar a las partes sobre la correcta transmisión de su voluntad es un consejero imparcial e independiente, que guía a las partes con el fin de proceder a la adecuada instrumentalización de las mismas, otorgando documentos legítimos, es decir adecuados al ordenamiento jurídico, y conferirles autenticidad.

En virtud de este deber de asesorar conlleva el presupuesto lógico e inevitable de recibir la información de hecho voluntades que con frecuencia se desean mantener secretas o confidenciales. Ya que debe saber distinguir el escribano en lo tocante a la manifestación de voluntad de las partes y la instrumentalización de las mismas, mal haría el notario si como transcriptor que fuese procediere a consignar todas y cada una de esas manifestaciones, sin el filtro sabio de la prudencia y la legalidad. Error que debe tomarse por la forma y por el fondo. Veracidad, imparcialidad y sigilo, deben acompañar a la función del escribano. “199 Otro mecanismo de control, y parte medular del Derecho Notarial, es la organización y vigilancia del notariado, así Bernardo Pérez Fernández del Castillo establece que “Las agrupaciones notariales son los medios más eficaces para preservar y fomentar los valores notariales. En la medida en que éstos se fortalezcan, se podrá asegurar la permanencia de la función, su perfeccionamiento y sus adecuación al mundo moderno. Esto se logra con la participación activa de todos los agremiados.”200 Como es evidente, incumplir los deberes morales y aquellos establecidos de forma positiva, generan responsabilidades201. En el secreto profesional “Este tipo de 197

Ibid., p. 26.

198

Ibid., p.27

199

Ibid., p.27-28

200

Bernardo PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Etica notarial, op. cit., p. 71.

“Como bien se sabe, deber, obligación y responsabilidad son conceptos estrechamente vinculados. A la ética del deber hay que complementarla con la ética de la responsabilidad.

Etimológicamente el verbo latino “responderé” significa hacerse garante, estar obligado. Es responsable quien se obliga a hacer algo y lo cumple o, en otro sentido, el culpable de cierta cosa. Por ello, en el último caso el incumplimiento de los deberes genera la responsabilidad en sus diversas manifestaciones. El fundamento de la responsabilidad está en el deber 201

95

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari responsabilidad deriva de la actuación delictuosa del notario, es decir de actos u omisiones que realice contrarios al ordenamiento jurídico penal, calificados como delitos ya sea por dolo o culpa.”202 Javier Villa Stein haciendo un comentario a la anterior ley, sobre este tema en particular decía que “el Notario cesa “Por haber sido condenado por delito doloso”. Quiere decir que a diferencia de lo que ocurre con otros ciudadanos y profesionales, el Notario, de perpetrar un delito doloso cualquiera, recibe una pena adicional tremenda y perpetua, ello en razón a que “La responsabilidad del servidos público es mucho más extensa y compleja que la del particular y la del funcionario notaria se incrementa por la naturaleza del servicio que presta.”203

cumplido dentro del ámbito de la libertad y la necesidad.” Hernán A. ORTIZ RIVAS, Ética Notarial, Colombia, Ediciones Jurídicas GUSTAVO IBÁNEZ. Colombia, 1993, p. 66.

Herman MORA VARGAS, “Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima” El secreto profesional del Notario, op. cit., p. 30.

202

203

96

Ibid., p. 67.

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari

LEGISLACIÓN NOTARIAL DECRETO LEGISLATIVO Nº 1049

97

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari DECRETO LEGISLATIVO Nº 1049 CONCORDANCIAS: D.S. N° 010-2010-JUS (TUO del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1049, Decreto Legislativo del Notariado) D.S. Nº 003-2009-JUS (REGLAMENTO) D.S. N° 015-2008-JUS (Aprueban Reglamento del Concurso Público de Méritos para el Ingreso a la Función Notarial) EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA POR CUANTO: El Congreso de la República, de conformidad con el Artículo 104 de la Constitución Política del Perú, mediante la Ley Nº 29157 ha delegado en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre materias específicas con la finalidad de facilitar la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú-Estados Unidos y su protocolo de enmienda así como el apoyo a la competitividad económica para su aprovechamiento, encontrándose dentro de las materias comprendidas en dicha delegación la facilitación del comercio; la promoción de la inversión privada; el impulso a la innovación tecnológica, la mejora de la calidad y el desarrollo de capacidades; y la promoción de las micro, pequeñas y medianas empresas; Que, el desarrollo del comercio y la promoción tanto de la inversión privada nacional como extranjera así como la formalización de micro, pequeñas y medianas empresas deben contar con una seguridad y publicidad jurídicas que permitan garantizar la cognoscibilidad general de derechos inscribibles o de actos con relevancia registral, lo que implica la modernización de instituciones del Estado, así como de los de operadores adscritos o que actúan por delegación de éste, que, dentro del ordenamiento jurídico, garantizan la seguridad de los actos y transacciones inscribibles, siendo necesario por ello dictar la ley correspondiente que conlleve una mejora en el ejercicio y supervisión de la función notarial, por ser el notario el profesional en Derecho autorizado para dar fe pública por delegación del Estado, a los actos y contratos que ante él se celebren; adecuándolo a los últimos cambios tecnológicos para facilitar las transacciones y el intercambio comercial mediante canales seguros; Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros; y, Con cargo a dar cuenta al Congreso de la República; Ha dado el Decreto Legislativo siguiente: DECRETO LEGISLATIVO DEL NOTARIADO TÍTULO I DEL NOTARIADO Y DE LA FUNCIÓN NOTARIAL CAPÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES Artículo 1.- Integración del Notariado El notariado de la República se integra por los notarios con las funciones, atribuciones y obligaciones que la presente ley y su reglamento señalan.

98

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari Las autoridades deberán prestar las facilidades y garantías para el cumplimiento de la función notarial.

Artículo 2.- El Notario El notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes.

Su función también comprende la comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos previstos en las leyes de la materia.

Artículo 3.- Ejercicio de la Función Notarial El notario ejerce su función en forma personal, autónoma, exclusiva e imparcial.

Artículo 4.- Ámbito territorial El ámbito territorial del ejercicio de la función notarial es provincial no obstante la localización distrital que la presente ley determina.

Artículo 5.- Creación de Plazas Notariales 5.1. El número de notarios en el territorio de la República se establece de la siguiente manera: a. Una provincia que cuente con al menos cincuenta mil habitantes deberá contar con no menos de dos Notarios. b. Por cada cincuenta mil habitantes adicionales, se debe contar con un Notario adicional.

5.2. La localización de las plazas son determinados por el Consejo del Notariado. En todo caso, no se puede reducir el número de las plazas existentes.

CAPÍTULO II DEL INGRESO A LA FUNCIÓN NOTARIAL Artículo 6.- Ingreso a la Función Notarial El ingreso a la función notarial se efectúa mediante concurso público de méritos ante jurado calificador constituido según lo dispuesto en el artículo 11 de la presente ley.

Las etapas del concurso son: calificación de currículum vitae, examen escrito y examen oral.

Cada etapa es eliminatoria e irrevisable.

Artículo 7.- Forma de los Concursos

99

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari Los concursos públicos de méritos para el ingreso a la función notarial serán abiertos y participarán los postulantes que reúnan los requisitos exigidos en el artículo 10 de la presente ley.

En caso que el postulante sea un notario en ejercicio, con una antigüedad no menor de tres (3) años y siempre que en los últimos cinco (5) años no tengan sanciones, tendrá una bonificación máxima del 5% de su nota promedio final.

CONCORDANCIAS: D.S. N° 015-2008-JUS, Art. 24 Artículo 8.- Facultad del Estado El Estado reconoce, supervisa y garantiza la función notarial en la forma que señala esta ley.

Artículo 9.- Convocatoria a Plazas Vacantes Las plazas notariales vacantes o que sean creadas serán convocadas a concurso bajo responsabilidad por los colegios de notarios de la República, por iniciativa propia, en un plazo no mayor de sesenta (60) días calendario de conocer la vacancia o la creación de la plaza.

En el caso de plaza vacante producida por cese de notario, el concurso será convocado en un plazo no mayor de sesenta (60) días calendario de haber quedado firme la resolución de cese.

Asimismo, a requerimiento del Consejo del Notariado, en un plazo no mayor de sesenta (60) días calendario del mismo, los colegios de notarios deberán convocar a concurso para cubrir plazas notariales vacantes o que sean creadas. Transcurrido dicho plazo sin que se convoque a concurso, el Consejo del Notariado quedará facultado a convocarlo.

Artículo 10.- Requisitos de los postulantes Para postular al cargo de notario se requiere: a) Ser peruano de nacimiento. b) Ser abogado, con una antigüedad no menor de cinco años. c) Tener capacidad de ejercicio de sus derechos civiles. d) Tener conducta moral intachable. e) No haber sido condenado por delito doloso. f) Estar física y mentalmente apto para el cargo. g) Acreditar haber aprobado examen psicológico ante institución designada por el Consejo del Notariado. Dicho examen evaluará los rasgos de personalidad, valores del postulante y funciones intelectuales requeridos para la función notarial.

CONCORDANCIAS: D.S. N° 015-2008-JUS, Art. 4 y 9 Artículo 11.- El Jurado Calificador El jurado calificador de cada concurso público de méritos para el ingreso a la función notarial, se integra de la siguiente forma: a) La persona que designe el Consejo del Notariado, quien lo preside. b) El Decano del colegio de notarios o quien haga sus veces.

100

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari c) El Decano del colegio de abogados o quien haga sus veces. d) Un miembro del colegio de notarios designado por su Junta Directiva. e) Un miembro del colegio de abogados designado por su Junta Directiva.

En los colegios de notarios dentro de cuya jurisdicción exista más de un colegio de abogados, sus representantes ante el jurado calificador serán nombrados por el colegio de abogados más antiguo.

Los miembros a que se refieren los incisos d) y e) no necesariamente serán integrantes de la junta directiva.

El quórum para la instalación y funcionamiento del jurado es de tres miembros.

CONCORDANCIAS: D.S. N° 015-2008-JUS, Art. 12 Artículo 12.- Expedición de Título Concluido el concurso público de méritos de ingreso a la función notarial, el jurado comunicará el resultado al Consejo del Notariado, para la expedición simultánea de las resoluciones ministeriales a todos los postulantes aprobados y la expedición de títulos por el Ministro de Justicia.

En caso de renuncia del concursante ganador antes de la expedición del título, el Consejo del Notariado podrá asignar la plaza vacante al siguiente postulante aprobado, respetando el orden de mérito del correspondiente concurso.

En caso de declararse desierto el concurso público de mérito para el ingreso a la función notarial, el Colegio de Notarios procederá a una nueva convocatoria.

CAPÍTULO III DE LOS DEBERES DEL NOTARIO Artículo 13.- Incorporación al Colegio de Notarios El notario deberá incorporarse al colegio de notarios dentro de los treinta (30) días de expedido el título, previo juramento o promesa de honor, ante la Junta Directiva. A solicitud del notario dicho plazo podrá ser prorrogado por igual término.

Artículo 14.- Medidas de Seguridad El notario registrará en el colegio de notarios su firma, rúbrica, signo, sellos y otras medidas de seguridad que juzgue conveniente o el colegio determine, y que el notario utilizará en el ejercicio de la función. La firma, para ser registrada deberá ofrecer un cierto grado de dificultad.

Asimismo, el notario está obligado a comunicar cualquier cambio y actualizar dicha información en la oportunidad y forma que establezca el respectivo colegio de notarios.

101

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari Los colegios de notarios deberán velar por la máxima estandarización de los formatos y medios para la remisión de información a que se refiere el presente párrafo.

Artículo 15.- Inicio de la Función Notarial El notario iniciará su función dentro de los treinta (30) días, siguientes a su incorporación, prorrogables a su solicitud por única vez, por igual término.

Artículo 16.- Obligaciones del Notario El notario está obligado a: a) Abrir su oficina obligatoriamente en el distrito en el que ha sido localizado y mantener la atención al público no menos de siete horas diarias de lunes a viernes. b) Asistir a su oficina, observando el horario señalado, salvo que por razón de su función tenga que cumplirla fuera de ella. c) Prestar sus servicios profesionales a cuantas personas lo requieran, salvo las excepciones señaladas en la ley, el reglamento y el Código de Ética. d) Requerir a los intervinientes la presentación del documento nacional de identidad D.N.I.- y los documentos legalmente establecidos para la identificación de extranjeros, así como los documentos exigibles para la extensión o autorización de instrumentos públicos notariales protocolares y extraprotocolares. e) Guardar el secreto profesional. f) Cumplir con esta ley y su reglamento. Asimismo, cumplir con las directivas, resoluciones, requerimientos, comisiones y responsabilidades que el Consejo del Notariado y el colegio de notarios le asignen. g) Acreditar ante su colegio una capacitación permanente acorde con la función que desempeña. h) Contar con una infraestructura física mínima, que permita una óptima conservación de los instrumentos protocolares y el archivo notarial, así como una adecuada prestación de servicios. i) Contar con una infraestructura tecnológica mínima que permita la interconexión con su colegio de notarios, la informatización que facilite la prestación de servicios notariales de intercambio comercial nacional e internacional y de gobierno electrónico seguro. j) Orientar su accionar profesional y personal de acuerdo a los principios de veracidad, honorabilidad, objetividad, imparcialidad, diligencia, respeto a la dignidad de los derechos de las personas, la constitución y las leyes. k) Guardar moderación en sus intervenciones verbales o escritas con los demás miembros de la orden y ante las juntas directivas de los colegios de notarios, el Consejo del Notariado, la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú y la Unión Internacional del Notariado

102

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari Latino. l) Proporcionar de manera actualizada y permanente de preferencia por vía telemática o en medios magnéticos los datos e información que le soliciten su colegio y el Consejo del Notariado. Asimismo suministrar información que los diferentes poderes del Estado pudieran requerir y siempre que no se encuentren prohibidos por ley. m) Otorgar todas las facilidades que dentro de la ley pueda brindar a la inversión nacional y extranjera en el ejercicio de sus funciones. n) Cumplir con las funciones que le correspondan en caso de asumir cargos directivos institucionales; y, CONCORDANCIAS: D.S. N° 015-2008-JUS, Art. 3 ñ) Aceptar y brindar las facilidades para las visitas de inspección que disponga tanto su Colegio de Notarios, el Tribunal de Honor y el Consejo del Notariado en el correspondiente oficio notarial.

CAPÍTULO IV DE LAS PROHIBICIONES AL NOTARIO Artículo 17.- Prohibiciones al Notario Está prohibido al notario: a) Autorizar instrumentos públicos en los que se concedan derechos o impongan obligaciones a él, su cónyuge, ascendientes, descendientes o parientes consanguíneos o afines dentro del cuarto y segundo grado, respectivamente. b) Autorizar instrumentos públicos de personas jurídicas en las que él, su cónyuge, o los parientes indicados en el inciso anterior participen en el capital o patrimonio, salvo en aquellos casos de sociedades que se cotizan en la bolsa de valores; así como de aquellas personas jurídicas en las que tengan la calidad de administradores, director, gerente, apoderados o representación alguna. c) Ser administrador, director, gerente, apoderado o tener representación de personas jurídicas de derecho privado o público en las que el Estado, gobiernos regionales o locales, tengan participación. d) Desempeñar labores o cargos dentro de la organización de los poderes públicos y del gobierno nacional, regional o local; con excepción de aquellos para los cuales ha sido elegido mediante consulta popular o ejercer el cargo de ministro y viceministro de Estado, en cuyos casos deberá solicitar la licencia correspondiente. También podrá ejercer la docencia a tiempo parcial y desempeñar las labores o los cargos otorgados en su condición de notario. Asimismo, podrá ejercer los cargos públicos de regidor y consejero regional sin necesidad de solicitar licencia.

103

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari e) El ejercicio de la abogacía, excepto en causa propia, de su cónyuge o de los parientes indicados en el inciso a) del presente artículo. f) Tener más de una oficina notarial. g) Ejercer la función fuera de los límites de la provincia para la cual ha sido nombrado, con excepción de lo dispuesto en el inciso k) del artículo 130 de la presente ley y el artículo 29 de la Ley Nº 26662; y, h) El uso de publicidad que contravenga lo dispuesto en el Código de Ética del notariado peruano. i) La delegación parcial o total de sus funciones Artículo 18.- Prohibición de Asumir Funciones de Letrado.

Se prohíbe al notario autorizar minuta, salvo el caso a que se refiere el inciso e) del artículo que precede; la autorización estará a cargo de abogado, con expresa mención de su número de colegiación.

No está prohibido al notario, en su calidad de letrado, el autorizar recursos de impugnación que la ley y reglamentos registrales franquean en caso de denegatoria de inscripción.

CAPÍTULO V DE LOS DERECHOS DEL NOTARIO Artículo 19.- Derechos del Notario Son derechos del notario: a) La inamovilidad en el ejercicio de su función. b) Ser incorporado en la planilla de su oficio notarial, con una remuneración no mayor al doble del trabajador mejor pagado (*), y los derechos derivados propios del régimen laboral de la actividad privada. (*) De conformidad con el Resolutivo 2 de la Sentencia de Expedientes N° 0009, 00015 y 00029-2009-PI-TC, publicada el 30 septiembre 2010, se declara inconstitucional el extremo cuestionado del inciso b) del presente artículo. c) Gozar de vacaciones, licencias por enfermedad, asistencia a certámenes nacionales o internacionales y razones debidamente justificadas. d) Negarse a extender instrumentos públicos contrarios a la ley, a la moral o a las buenas costumbres; cuando se le cause agravio personal o profesional y abstenerse de emitir traslados de instrumentos autorizados cuando no se le sufrague los honorarios profesionales y gastos en la oportunidad y forma convenidos.

104

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari e) El reconocimiento y respeto de las autoridades por la importante función que cumple en la sociedad, quienes deberán brindarle prioritariamente las facilidades para el ejercicio de su función; y, f) El acceso a la información con que cuenten las entidades de la administración pública y que sean requeridos para el adecuado cumplimiento de su función, salvo las excepciones que señala la ley.

Artículo 20.- Encargo del Oficio Notarial En caso de vacaciones o licencia, el colegio de notarios, a solicitud del interesado, designará otro notario de la misma provincia para que se encargue del oficio del titular. Para estos efectos, el colegio de notarios designará al notario propuesto por el notario a reemplazar.

CAPÍTULO VI DEL CESE DEL NOTARIO Artículo 21.- Motivos de Cese El notario cesa por: a) Muerte. b) Al cumplir setenta y cinco (75) años de edad. (*) (*) Inciso declarado inconstitucional por el Resolutivo 2 de la Sentencia de Expedientes N° 0009, 00015 y 00029-2009-PI-TC, publicada el 30 septiembre 2010. c) Renuncia. d) Haber sido condenado por delito doloso mediante sentencia firme. e) No incorporarse al colegio de notarios por causa imputable a él, dentro del plazo establecido por el artículo 13 de la presente ley. f) Abandono del cargo, por no haber iniciado sus funciones dentro del plazo a que se refiere el artículo 15 de la presente ley, declarada por la junta directiva del colegio respectivo. g) Abandono del cargo en caso de ser notario en ejercicio, por un plazo de treinta (30) días calendario de inasistencia injustificada al oficio notarial, declarada por la junta directiva del colegio respectivo. h) Sanción de destitución impuesta en procedimiento disciplinario. i) Perder alguna de las calidades señaladas en el artículo 10 de la presente ley, declarada por la Junta Directiva del colegio respectivo, dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes de conocida la causal.

105

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari j) Negarse a cumplir con el requerimiento del Consejo del Notariado a fin de acreditar su capacidad física y/o mental ante la institución pública que éste designe. Esta causal será declarada mediante Resolución del Consejo del Notariado, contra la cual procede recurso de reconsideración; y, k) Inhabilitación para el ejercicio de la función pública impuesta por el Congreso de la República de conformidad con los artículos 99 y 100 de la Constitución Política.

En el caso de los incisos a), b), c), d) y e) el colegio de notarios comunicará que ha operado la causal de cese al Consejo del Notariado, para la expedición de la resolución ministerial de cancelación de título.

En el caso de los incisos f) g), h), i) y j) el cese se produce desde el momento en que quede firme la resolución. Para el caso del inciso k) el cese surte efectos desde el día siguiente a la publicación de la resolución legislativa en el diario oficial El Peruano.

En caso de cese de un notario en ejercicio, el colegio de notarios, con conocimiento del Consejo del Notariado, se encargará del cierre de sus registros, sentándose a continuación del último instrumento público de cada registro, un acta suscrita por el Decano del colegio de notarios donde pertenezca el notario cesado.

Artículo 22.- Medida Cautelar Ante indicios razonables que hagan prever el cese del notario por pérdida de calidades señaladas para el ejercicio del cargo, de acuerdo a lo señalado en el artículo 10 de la presente ley y en tanto se lleva adelante el procedimiento señalado en el artículo 21 inciso i) precedente, el Consejo del Notariado mediante decisión motivada podrá imponer la medida cautelar de suspensión del notario. Procede recurso de reconsideración contra dicha resolución, el mismo no suspende la ejecución de la medida cautelar.

TÍTULO II DE LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS NOTARIALES CAPÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES Artículo 23.- Definición Son instrumentos públicos notariales los que el notario, por mandato de la ley o a solicitud de parte, extienda o autorice en ejercicio de su función, dentro de los límites de su competencia y con las formalidades de ley.

Artículo 24.- Fe Pública Los instrumentos públicos notariales otorgados con arreglo a lo dispuesto en la ley, producen fe respecto a la realización del acto jurídico y de los hechos y circunstancias que el notario presencie.

106

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari Asimismo, producen fe aquellos que autoriza el notario utilizando la tecnología de firmas y certificados digitales de acuerdo a la ley de la materia.

Artículo 25.- Instrumentos Públicos Protocolares Son instrumentos públicos protocolares las escrituras públicas, instrumentos y demás actas que el notario incorpora al protocolo notarial; que debe conservar y expedir los traslados que la ley determina.

Artículo 26.- Instrumentos Públicos Extraprotocolares Son instrumentos públicos extraprotocolares las actas y demás certificaciones notariales que se refieren a actos, hechos o circunstancias que presencie o le conste al notario por razón de su función.

Artículo 27.- Efectos El notario cumplirá con advertir a los interesados sobre los efectos legales de los instrumentos públicos notariales que autoriza. En el caso de los instrumentos protocolares dejará constancia de este hecho.

Artículo 28.- Idioma Los instrumentos públicos notariales se extenderán en castellano o en el idioma que la ley permita.

Artículo 29.- Limitaciones en la aplicación Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el artículo anterior las palabras, aforismos y frases de conocida aceptación jurídica.

Artículo 30.- Aplicación de Otros Idiomas Cuando alguno de los interesados no conozca el idioma usado en la extensión del instrumento, el notario exigirá la intervención de intérprete, nombrado por la parte que ignora el idioma, el que hará la traducción simultánea, declarando bajo su responsabilidad en el instrumento público la conformidad de la traducción.

El notario a solicitud expresa y escrita del otorgante, insertará el texto en el idioma del interesado o adherirlo, en copia legalizada notarialmente, al instrumento original, haciendo mención de este hecho.

Artículo 31.- Forma de Extender un Instrumento Público Los instrumentos públicos notariales deberán extenderse con caracteres legibles, en forma manuscrita, o usando cualquier medio de impresión que asegure su permanencia.

Artículo 32.- Espacios en Blanco

107

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari Los instrumentos públicos notariales no tendrán espacios en blanco. Éstos deberán ser llenados con una línea doble que no permita agregado alguno.

No existe obligación de llenar espacios en blanco, únicamente cuando se trate de documentos insertos o anexos, que formen parte del instrumento público notarial y que hayan sido impresos mediante fotocopiado, escaneado u otro medio similar bajo responsabilidad del notario.

Artículo 33.- Equivocaciones en un Instrumento Público Se prohíbe en los instrumentos públicos notariales, raspar o borrar las equivocaciones por cualquier procedimiento. Las palabras, letras, números o frases equivocadas deberán ser testados y se cubrirán con una línea de modo que queden legibles y se repetirán antes de la suscripción, indicándose que no tienen valor.

Los interlineados deberán ser transcritos literalmente antes de la suscripción, indicándose su validez; caso contrario se tendrán por no puestos.

Artículo 34.- Redacción de un Instrumento Público En la redacción de instrumentos públicos notariales se podrán utilizar guarismos, símbolos y fórmulas técnicas.

No se emplean abreviaturas ni iniciales, excepto cuando figuren en los documentos que se inserten.

Artículo 35.- Fechas del instrumento público La fecha del instrumento y la de su suscripción, cuando fuere el caso, constarán necesariamente en letras.

Deberá constar necesariamente en letras y en número, el precio, capital, área total, cantidades que expresen los títulos valores; así como porcentajes, participaciones y demás datos que resulten esenciales para la seguridad del instrumento a criterio del notario.

CAPÍTULO II DE LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS PROTOCOLARES Artículo 36.- Definición El protocolo notarial es la colección ordenada de registros sobre la misma materia en los que el notario extiende los instrumentos públicos protocolares con arreglo a ley.

Artículo 37.- Registros Protocolares Forman el protocolo notarial los siguientes registros: a) De escrituras públicas.

108

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari b) De testamentos. c) De protesto. d) De actas de transferencia de bienes muebles registrables. e) De actas y escrituras de procedimientos no contenciosos. f) De instrumentos protocolares denominados de constitución de garantía mobiliaria y otras afectaciones sobre bienes muebles; y, g) Otros que señale la ley.

Artículo 38.- Forma de llevar los Registros El registro se compondrá de cincuenta fojas ordenadas correlativamente según su numeración.

Podrán ser llevados de dos maneras: a) En veinticinco pliegos de papel emitido por el colegio de notarios, los mismos que se colocarán unos dentro de otros, de modo que las fojas del primer pliego sean la primera y la última; que las del segundo pliego sean la segunda y la penúltima y así sucesivamente; y, b) En cincuenta hojas de papel emitido por el colegio de notarios, que se colocarán en el orden de su numeración seriada, para permitir el uso de sistemas de impresión computarizado.

Artículo 39.- Autorización de los Registros Cada registro será autorizado antes de su utilización, bajo responsabilidad del notario por el Colegio de Notarios al que pertenece, bajo el procedimiento y medidas de seguridad que éste fije.

Artículo 40.- Foliación de los Registros Las fojas de cada registro serán numeradas en forma correlativa, respetándose la serie de su emisión.

Artículo 41.- Formación de Tomos Se formará un tomo por cada diez registros, que deben encuadernarse y empastarse dentro del semestre siguiente a su utilización. Los tomos serán numerados en orden correlativo.

Artículo 42.- Conservación de los Registros El notario responderá del buen estado de conservación de los tomos.

Artículo 43.- Seguridad de los Registros

109

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari No podrán extraerse los registros y tomos de la oficina del notario, excepto por razones de fuerza mayor o cuando así se requiera para el cumplimiento de la función.

La exhibición, pericia, cotejo u otra diligencia por mandato judicial o del Ministerio Público, se realizará necesariamente en la oficina del notario.

Artículo 44.- Cierre de los Registros El treinta y uno de diciembre de cada año se cerrarán el registro, sentándose a continuación del último instrumento una constancia suscrita por el notario, la que remitirá, en copia, al colegio de notarios.

Si en el registro quedan fojas en blanco serán inutilizadas mediante dos líneas diagonales que se trazarán en cada página con la indicación que no corren.

Artículo 45.- Extensión de Instrumentos Públicos Los instrumentos públicos protocolares se extenderán observando riguroso orden cronológico, en los que consignará al momento de extenderse el número que les corresponda en orden sucesivo.

Artículo 46.- Forma de Extender un Instrumento Público Los instrumentos públicos protocolares se extenderán uno a continuación del otro.

Artículo 47.- Constancia de no conclusión de Instrumento Público Cuando no se concluya la extensión de un instrumento público protocolar o cuando luego de concluido y antes de su suscripción se advierta un error o la carencia de un requisito, el notario indicará en constancia que firmará, que el mismo no corre.

Artículo 48.- Intangibilidad de un Instrumento Público El instrumento público protocolar suscrito por los otorgantes y autorizado por un notario no podrá ser objeto de aclaración, adición o modificación en el mismo. Ésta se hará mediante otro instrumento público protocolar y deberá sentarse constancia en el primero, de haberse extendido otro instrumento que lo aclara, adiciona o modifica. En el caso que el instrumento que contiene la aclaración, adición o modificación se extienda ante distinto notario, éste comunicará esta circunstancia al primero, para los efectos del cumplimiento de lo dispuesto en este párrafo.

Cuando el notario advierta algún error en la escritura pública, en relación a su propia declaración, podrá rectificarla bajo su responsabilidad y a su costo, con un instrumento aclaratorio sin necesidad que intervengan los otorgantes, informándoseles del hecho al domicilio señalado en la escritura pública.

Artículo 49.- Reposición del Instrumento Público En caso de destrucción, deterioro, pérdida o sustracción parcial o total de un instrumento público protocolar, deberá informar este hecho al Colegio de Notarios y podrá solicitar la autorización para su reposición, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda.

110

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari SECCIÓN PRIMERA DEL REGISTRO DE ESCRITURAS PÚBLICAS Artículo 50.- Registro de Escrituras Públicas En el registro de escrituras públicas se extenderán las escrituras, protocolizaciones y actas que la ley determina.

Artículo 51.- Definición Escritura pública es todo documento matriz incorporado al protocolo notarial, autorizado por el notario, que contiene uno o más actos jurídicos.

Artículo 52.- Partes de la Escritura Pública La redacción de la escritura pública comprende tres partes: a) Introducción. b) Cuerpo; y, c) Conclusión.

Artículo 53.- Introducción Antes de la introducción de la escritura pública, el notario podrá indicar el nombre de los otorgantes y la naturaleza del acto jurídico.

Artículo 54.- Contenido de la Introducción La introducción expresará: a) Lugar y fecha de extensión del instrumento. b) Nombre del notario. c) Nombre, nacionalidad, estado civil, domicilio y profesión u ocupación de los otorgantes; seguida de la indicación que proceden por su propio derecho. d) El documento nacional de identidad -D.N.I.- y los legalmente establecidos para la identificación de extranjeros. e) La circunstancia de intervenir en el instrumento una persona en representación de otra, con indicación del documento que lo autoriza. f) La circunstancia de intervenir un intérprete en el caso de que alguno de los otorgantes ignore el idioma en el que se redacta el instrumento.

111

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari g) La indicación de intervenir una persona, llevada por el otorgante, en el caso de que éste sea analfabeto, no sepa o no pueda firmar, sea ciego o tenga otro defecto que haga dudosa su habilidad, sin perjuicio de que imprima su huella digital. A esta persona no le alcanza el impedimento de parentesco que señala esta Ley para el caso de intervención de testigos. h) La fe del notario de la capacidad, libertad y conocimiento con que se obligan los otorgantes. i) La indicación de extenderse el instrumento con minuta o sin ella; y, j) Cualquier dato requerido por ley, que soliciten los otorgantes o que sea necesario a criterio del notario.

Artículo 55.- Identidad del Otorgante El notario dará fe de conocer a los otorgantes y/o intervinientes o de haberlos identificado.

Es obligación del notario acceder a la base de datos del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil -RENIEC- en aquellos lugares donde se cuente con acceso a Internet y sea posible para la indicada entidad brindar el servicio de consultas en línea, para la verificación de la identidad de los intervinientes mediante la verificación de las imágenes, datos y/o la identificación por comparación biométrica de las huellas dactilares. Cuando el notario lo juzgue conveniente exigirá otros documentos y/o la intervención de testigos que garanticen una adecuada identificación.

El notario que diere fe de identidad de alguno de los otorgantes, inducido a error por la actuación maliciosa de los mismos o de otras personas, no incurrirá en responsabilidad.

Artículo 56.- Impedimentos para ser testigo Para intervenir como testigo se requiere tener la capacidad de ejercicio de sus derechos civiles y no estar incurso en los siguientes impedimentos: a) Ser sordo, ciego y mudo. b) Ser analfabeto. c) Ser cónyuge, ascendiente, descendiente o hermano del compareciente. d) Ser cónyuge o pariente del notario dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad; y, e) Los que a juicio del notario no se identifiquen plenamente. f) Ser dependiente del Notariado.

Al testigo, cuyo impedimento no fuere notorio al tiempo de su intervención, se le tendrá como hábil si la opinión común así lo hubiera considerado.

Artículo 57.- Contenido del Cuerpo de la Escritura

112

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari El cuerpo de la escritura contendrá: a) La declaración de voluntad de los otorgantes, contenida en minuta autorizada por letrado, la que se insertará literalmente. b) Los comprobantes que acrediten la representación, cuando sea necesaria su inserción. c) Los documentos que los otorgantes soliciten su inserción. d) Los documentos que por disposición legal sean exigibles. e) Otros documentos que el notario considere convenientes.

Artículo 58.- Inexigencia de la Minuta No será exigible la minuta en los actos siguientes: a) Otorgamiento, aceptación, sustitución, revocación y renuncia del poder. b) Renuncia de nacionalidad. c) Nombramiento de tutor y curador en los casos que puede hacerse por escritura pública. d) Reconocimiento de hijos. e) Autorización para el matrimonio de menores de edad otorgada por quienes ejercen la patria potestad. f) Aceptación expresa o renuncia de herencia. g) Declaración jurada de bienes y rentas. h) Donación de órganos y tejidos. i) Constitución de micro y pequeñas empresas.

CONCORDANCIAS: D.S. Nº 007-2008-TR, Art. 9 (Simplificación de trámites y régimen de ventanilla única) j) Hipoteca unilateral; y, k) Otros que la ley señale.

Artículo 59.- Conclusión de la Escritura Pública La conclusión de la escritura expresará: a) La fe de haberse leído el instrumento, por el notario o los otorgantes, a su elección.

113

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari b) La ratificación, modificación o indicaciones que los otorgantes hicieren, las que también serán leídas. c) La fe de entrega de bienes que se estipulen en el acto jurídico. d) La transcripción literal de normas legales, cuando en el cuerpo de la escritura se cite sin indicación de su contenido y están referidos a actos de disposición u otorgamiento de facultades. e) La transcripción de cualquier documento o declaración que sea necesario y que pudiera haberse omitido en el cuerpo de la escritura. f) La intervención de personas que sustituyen a otras, por mandato, suplencia o exigencia de la ley, anotaciones que podrán ser marginales. g) Las omisiones que a criterio del notario deban subsanarse para obtener la inscripción de los actos jurídicos objeto del instrumento y que los otorgantes no hayan advertido. h) La corrección de algún error u omisión que el notario o los otorgantes adviertan en el instrumento. i) La constancia del número de serie de la foja donde se inicia y de la foja donde concluye el instrumento; y, j) La impresión dactilar y suscripción de todos los otorgantes así como la suscripción del notario, con indicación de la fecha en que firma cada uno de los otorgantes así como cuando concluye el proceso de firmas del instrumento.

Artículo 60.- Minutario En las minutas se anotará la foja del registro y la fecha en que se extendió el instrumento.

Se formará un tomo de minutas cuando su cantidad lo requiera, ordenándolas según el número que les corresponda.

Los tomos se numerarán correlativamente.

Artículo 61.- Autorización de Instrumento Público Posterior al Cese Si el notario ha cesado en el cargo sin haber autorizado una escritura pública o acta notarial protocolar, cuando aquella se encuentre suscrita por todos los intervinientes, puede cualquier interesado pedir por escrito al colegio de notarios encargado del archivo, que designe a un notario, para que autorice el instrumento público, con indicación de la fecha en que se verifica este acto y citando previamente a las partes.

Artículo 62.- Designación de Notario que Autorizará Instrumento Público Posterior al Cese.

En el caso de que el notario ha cesado en el cargo y la escritura o acta notarial protocolar no haya sido suscrita por ninguno o alguno de los otorgantes, podrán éstos hacerlo solicitándolo

114

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari por escrito al colegio de notarios encargado del archivo, para que designe un notario, quien dará fe de este hecho y autorizará la escritura con indicación de la fecha en que se verifica este acto.

Artículo 63.- Transferencia de los Archivos Transcurridos dos (2) años de ocurrido el cese del notario, los archivos notariales serán transferidos al Archivo General de la Nación o a los archivos departamentales, de conformidad con el artículo 5 del Decreto Ley Nº 19414 y el artículo 9 de su Reglamento.

Artículo 64.- Protocolización Por la protocolización se incorporan al registro de escrituras públicas los documentos que la ley, resolución judicial o administrativa ordenen.

Artículo 65.- Contenido del Acta de Protocolización El acta de protocolización contendrá: a) Lugar, fecha y nombre del notario. b) Materia del documento. c) Los nombres de los intervinientes. d) El número de fojas de que conste; y, e) Nombre del juez que ordena la protocolización y del secretario cursor y mención de la resolución que ordena la protocolización con la indicación de estar consentida o ejecutoriada o denominación de la entidad que solicita la protocolización.

Artículo 66.- Adjuntos a la Protocolización El notario agregará los documentos materia de la protocolización al final del tomo donde corre sentada el acta de protocolización.

Los documentos protocolizados no podrán separarse del registro de escrituras públicas por ningún motivo.

SECCIÓN SEGUNDA: DEL REGISTRO DE TESTAMENTOS Artículo 67.- Definición En este registro se otorgará el testamento en escritura pública y cerrado que el Código Civil señala.

Será llevado en forma directa por el notario, para garantizar la reserva que la presente ley establece para estos actos jurídicos.

115

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari Artículo 68.- Formalidad del Registro de Testamento El notario observará en el otorgamiento del testamento en escritura pública y el cerrado las formalidades prescritas por el Código Civil.

Artículo 69.- Observaciones al Registro de Testamento Son también de observancia para el registro de testamentos las normas que preceden en este Título, en cuanto sean pertinentes.

Artículo 70.- Remisión de relación de testamentos El notario remitirá al colegio de notarios, dentro de los primeros ochosi(*)NOTA SPIJ días de cada mes, una relación de los testamentos en escritura pública y cerrados extendidos en el mes anterior.

Para tal efecto, llevará un libro de cargos, que será exhibido en toda visita de inspección.

Artículo 71.- Conocimiento del Testamento Se prohíbe al notario y al colegio de notarios informar o manifestar el contenido o existencia de los testamentos mientras viva el testador.

El informe o manifestación deberá hacerse por el notario con la sola presentación del certificado de defunción del testador.

Artículo 72.- Traslados de testamentos El testimonio o boleta del testamento, en vida del testador, sólo será expedido a solicitud de éste.

Artículo 73.- Inscripción del Testamento El notario solicitará la inscripción del testamento en escritura pública al registro de testamentos que corresponda, mediante parte que contendrá la fecha de su otorgamiento, fojas donde corre extendido en el registro, nombre del notario, del testador y de los testigos, con la constancia de su suscripción.

En caso de revocatoria, indicará en el parte esta circunstancia.

Artículo 74.- El Testamento Tratándose del testamento cerrado el notario transcribirá al registro de testamentos que corresponda, copia literal del acta transcrita en su registro, con indicación de la foja donde corre.

En caso de revocatoria del testamento cerrado transcribirá al registro de testamentos que corresponda, el acta en la que consta la restitución al testador del testamento cerrado, con indicación de la foja donde corre.

116

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari SECCIÓN TERCERA: DEL REGISTRO DE PROTESTOS Artículo 75.- Registro de Protestos En este registro se anotarán los protestos de títulos valores, asignando una numeración correlativa a cada título, según el orden de presentación por parte de los interesados para los fines de su protesto, observando las formalidades señaladas en la ley de la materia.

Igualmente, en este mismo registro se anotarán los pagos parciales, negación de firmas en los títulos valores protestados u otras manifestaciones que deseen dejar constancia las personas a quienes se dirija la notificación del protesto, en el curso del día de dicha notificación y hasta el día hábil siguiente.

Artículo 76.- Formalidad del Registro El registro puede constar en libros, o en medios electrónicos o similares que aseguren la oportunidad de sus anotaciones, observando las normas precedentes al presente Título en cuanto resulten pertinentes.

Artículo 77.- Registros separados Se podrán llevar registros separados para títulos valores sujetos a protesto por falta de aceptación, por falta de pago y otras obligaciones; y por tipo de título valor, expidiendo certificaciones a favor de quienes lo soliciten.

SECCIÓN CUARTA: DEL REGISTRO DE ACTAS DE TRANSFERENCIA DE BIENES MUEBLES REGISTRABLES Artículo 78.- Registro de Actas de Transferencia de Bienes Muebles Registrables En este registro se extenderán las actas de transferencia de bienes muebles registrables, que podrán ser: a) De vehículos; y, b) De otros bienes muebles identificables y/o incorporados a un registro jurídico, que la ley determine.

Artículo 79.- Observancias del registro de Actas de Transferencia de Bienes Muebles Son también de observancia para el registro de actas de transferencia de bienes muebles registrables, las normas que preceden en este Título, en cuanto sean pertinentes.

Artículo 80.- Formalidad del Acta de Transferencia Las actas podrán constar en registros especializados en razón de los bienes muebles materia de la transferencia y en formularios impresos para tal fin.

117

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari SECCIÓN QUINTA: DEL ARCHIVO NOTARIAL Y DE LOS TRASLADOS Artículo 81.- El Archivo Notarial El archivo notarial se integra por: a) Los registros físicos, en soporte de papel o medio magnético, que lleva el notario conforme a ley. b) Los tomos de minutas extendidas en el registro. c) Los documentos protocolizados conforme a ley; y, d) Los índices que señala esta ley.

Artículo 82.- Responsabilidad en la Expedición de Instrumentos Públicos El notario expedirá, bajo responsabilidad, testimonio, boleta y partes, a quien lo solicite, de los instrumentos públicos notariales que hubiera autorizado en el ejercicio de su función.

Asimismo, expedirá copias certificadas de las minutas que se encuentren en su archivo notarial.

Los traslados notariales a que se refiere este artículo podrán efectuarse en formato digital o medios físicos que contengan la información del documento matriz de manera encriptada y segura y que hagan factible su verificación a través de los mecanismos tecnológicos disponibles.

Asimismo el notario podrá emitir un traslado notarial remitido electrónicamente por otro notario e impreso en su oficio notarial, siempre que los mensajes electrónicos se trasladen por un medio seguro y al amparo a la legislación de firmas y certificados digitales.

Las copias electrónicas se entenderán siempre expedidas por el Notario autorizante del documento matriz y no perderán su carácter, valor y efectos por el solo hecho de ser trasladados a formato papel por el notario al que se le hubiere enviado el documento; el mismo que deberá firmarlo y rubricarlo haciendo constar su carácter y procedencia.

Artículo 83.- El Testimonio El testimonio contiene la transcripción íntegra del instrumento público notarial con la fe que da el notario de su identidad con la matriz, la indicación de su fecha y foja donde corre, la constancia de encontrarse suscrito por los otorgantes y autorizado por él, rubricado en cada una de sus fojas y expedido con su sello y firma, con la mención de la fecha en que lo expide.

Artículo 84.- La Boleta La boleta expresará un resumen del contenido del instrumento público notarial o transcripción de las cláusulas o términos que el interesado solicite y que expide el notario, con designación del nombre de los otorgantes, naturaleza del acto jurídico, fecha y foja donde corre y la constancia de encontrarse suscrito por los otorgantes y autorizado por él, rubricada en cada una de sus fojas y expedida con su sello y firma, con mención de la fecha en que la expide.

118

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari El notario, cuando lo considere necesario, agregará cualquier referencia que dé sentido o complete la transcripción parcial solicitada.

Artículo 85.- El Parte El parte contiene la transcripción íntegra del instrumento público notarial con la fe que da el notario de su identidad con la matriz, la indicación de su fecha y con la constancia de encontrarse suscrito por los otorgantes y autorizado por él, rubricado en cada una de sus fojas y expedido con su sello y firma, con la mención de la fecha en que lo expide.

Artículo 86.- Expedición de Traslados Notariales El testimonio, boleta y parte podrá expedirse, a elección del notario, a manuscrito, mecanografiado, en copia fotostática y por cualquier medio idóneo de reproducción.

Artículo 87.- Obligación de Expedir Traslados Si es solicitado el traslado de un instrumento público notarial y el notario niega su existencia en el registro, el interesado podrá recurrir al Colegio de Notarios respectivo, para que éste ordene el examen del índice y registro y comprobada su existencia, ordene la expedición del traslado correspondiente.

Artículo 88.- Excepción El notario podrá expedir traslados de instrumentos públicos notariales no inscritos o con la constancia de estar en trámite su inscripción.

Artículo 89.- Designación de Notario para la Autorización de Traslados Cuando el colegio de notarios esté encargado del archivo designará a un notario autorice los traslados a que se refieren los artículos que preceden.

Artículo 90.- Expedición de Constancia a Solicitud de Parte A solicitud de parte el notario expedirá constancia que determinado instrumento público notarial no ha sido suscrito por alguno o todos los otorgantes, para los fines legales consiguientes.

Artículo 91.- Índices El notario llevará índices cronológico y alfabético de instrumentos públicos protocolares, a excepción del registro de protestos que solo llevará el índice cronológico.

El índice consignará los datos necesarios para individualizar cada instrumento.

Estos índices podrán llevarse en tomos o en hojas sueltas, a elección del notario, en el caso de llevarse en hojas sueltas deberá encuadernarse y empastarse dentro del semestre siguiente a su formación.

119

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari Asimismo, podrá llevar estos registros a través de archivos electrónicos, siempre y cuando la información de los mismos sea suministrada empleando la tecnología de firmas y certificados digitales de conformidad con la legislación de la materia.

Artículo 92.- Responsabilidad en la Conservación de Archivos El notario responderá del buen estado de conservación de los archivos e índices.

Artículo 93.- Obligación de Manifestar Documentos El notario está obligado a manifestar los documentos de su archivo a cuantos tengan interés de instruirse de su contenido.

Esta manifestación se realizará bajo las condiciones de seguridad que el notario establezca.

CAPÍTULO III DE LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS EXTRAPROTOCOLARES SECCIÓN PRIMERA: DISPOSICIONES GENERALES Artículo 94.- Clases de Actas extra - protocolares Son actas extra - protocolares: a) De autorización para viaje de menores. b) De destrucción de bienes. c) De entrega. d) De juntas, directorios, asambleas, comités y demás actuaciones corporativas. e) De licitaciones y concursos. f) De inventarios; y subastas de conformidad con el Decreto Legislativo Nº 674, Ley de Promoción de la Inversión Privada de las Empresas del Estado. g) De sorteos y de entrega de premios. h) De constatación de identidad, para efectos de la prestación de servicios de certificación digital. i) De transmisión por medios electrónicos de la manifestación de voluntad de terceros; y, j) De verificación de documentos y comunicaciones electrónicas en general. k) Otras que la ley señale

120

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari El notario llevará un índice cronológico de autorizaciones de viaje al interior y al exterior, el mismo que comunicará en la periodicidad, medios u oportunidad que señale el reglamento, a las autoridades respectivas.

Artículo 95.- Clases de certificaciones Son certificaciones: a) La entrega de cartas notariales. b) La expedición de copias certificadas. c) La certificación de firmas. d) La certificación de reproducciones. e) La certificación de apertura de libros. f) La constatación de supervivencia. g) La constatación domiciliaria; y, h) Otras que la ley determine.

Artículo 96.- Incorporación al Protocolo Las actas y certificaciones a que se contraen los artículos que preceden, son susceptibles de incorporarse al protocolo notarial, a solicitud de parte interesada, cumpliéndose las regulaciones que sobre el particular rigen.

Son también susceptibles de incorporarse al protocolo notarial los documentos que las partes soliciten.

Artículo 97.- Autorización de Instrumentos Extra - protocolares La autorización del notario de un instrumento público extra protocolar, realizada con arreglo a las prescripciones de esta ley, da fe de la realización del acto, hecho o circunstancia, de la identidad de las personas u objetos, de la suscripción de documentos, confiriéndole fecha cierta.

SECCIÓN SEGUNDA: DE LAS ACTAS EXTRAPROTOCOLARES Artículo 98.- Definición El notario extenderá actas en las que se consigne los actos, hechos o circunstancias que presencie o le conste y que no sean de competencia de otra función.

121

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari Las actas podrán ser suscritas por los interesados y necesariamente por quien formule observación.

Artículo 99.- Identificación del notario.

Antes de la facción del acta, el notario dará a conocer su condición de tal y que ha sido solicitada su intervención para autorizar el instrumento público extraprotocolar.

SECCIÓN TERCERA: DE LA CERTIFICACIÓN DE ENTREGA DE CARTAS NOTARIALES Artículo 100.- Definición El notario certificará la entrega de cartas e instrumentos que los interesados le soliciten, a la dirección del destinatario, dentro de los límites de su jurisdicción, dejando constancia de su entrega o de las circunstancias de su diligenciamiento en el duplicado que devolverá a los interesados.

Artículo 101.- Cartas por correo certificado El notario podrá cursar las cartas por correo certificado, a una dirección situada fuera de su jurisdicción, agregando al duplicado que devolverá a los interesados, la constancia expedida por la oficina de correo.

Artículo 102.- Responsabilidad del Contenido El notario no asume responsabilidad sobre el contenido de la carta, ni de la firma, identidad, capacidad o representación del remitente.

Artículo 103.- Registro cronológico de Cartas El notario llevará un registro en el que anotará, en orden cronológico, la entrega de cartas o instrumentos notariales, el que expresará la fecha de ingreso, el nombre del remitente y del destinatario y la fecha del diligenciamiento.

SECCIÓN CUARTA: DE LA EXPEDICIÓN DE COPIAS CERTIFICADAS Artículo 104.- Definición El notario expedirá copia certificada que contenga la transcripción literal o parte pertinente de actas y demás documentos, con indicación, en su caso, de la certificación del libro u hojas sueltas, folios de que consta y donde obran los mismos, número de firmas y otras circunstancias que sean necesarias para dar una idea cabal de su contenido.

Artículo 105.- Responsabilidad del Contenido

122

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari El notario no asume responsabilidad por el contenido del libro u hojas sueltas, acta o documento, ni firma, identidad, capacidad o representación de quienes aparecen suscribiéndolo.

SECCIÓN QUINTA: DE LA CERTIFICACIÓN DE FIRMAS Artículo 106.- Definición El notario certificará firmas en documentos privados cuando le hayan sido suscritas en su presencia o cuando le conste de modo indubitable su autenticidad.

Carece de validez la certificación de firma en cuyo texto se señale que la misma se ha efectuado por vía indirecta o por simple comparación con el documento nacional de identidad o los documentos de identidad para extranjeros.

Artículo 107.- Testigo a Ruego Si alguno de los otorgantes del documento no sabe o no puede firmar, lo hará una persona llevada por él a su ruego; en este caso el notario exigirá, de ser posible, la impresión de la huella digital de aquél, certificando la firma de la persona y dejando constancia, en su caso, de la impresión de la huella digital.

Artículo 108.- Responsabilidad por el Contenido El notario no asume responsabilidad sobre el contenido del documento de lo que deberá dejar constancia en la certificación, salvo que constituya en sí mismo un acto ilícito o contrario a la moral o a las buenas costumbres.

Artículo 109.- Documento redactado en idioma extranjero El notario podrá certificar firmas en documentos redactados en idioma extranjero; en este caso, el otorgante asume la plena responsabilidad del contenido del documento y de los efectos que de él se deriven.

SECCIÓN SEXTA: DE LA CERTIFICACIÓN DE REPRODUCCIONES Artículo 110.- Definición El notario certificará reproducciones de documentos obtenidos por cualquier medio idóneo, autorizando con su firma que la copia que se le presenta guarda absoluta conformidad con el original.

Artículo 111.- Facultad del Notario En caso que el documento presente enmendaduras el notario, a su criterio, podrá denegar la certificación que se le solicita o expedirla dejando constancia de la existencia de las mismas.

123

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari SECCIÓN SÉTIMA DE LA CERTIFICACIÓN DE APERTURA DE LIBROS Artículo 112.- Definición El notario certifica la apertura de libros u hojas sueltas de actas, de contabilidad y otros que la ley señale.

Artículo 113.- Formalidad en la Apertura de Libros La certificación consiste en una constancia puesta en la primera foja útil del libro o primera hoja suelta; con indicación del número que el notario le asignará; del nombre, de la denominación o razón social de la entidad; el objeto del libro; números de folios de que consta y si ésta es llevada en forma simple o doble; día y lugar en que se otorga; y, sello y firma del notario.

Todos los folios llevarán sello notarial.

Artículo 114.- Registro El notario llevará un registro cronológico de certificación de apertura de libros y hojas sueltas, con la indicación del número, nombre, objeto y fecha de la certificación.

Artículo 115.- Cierre y Apertura de Libros Para solicitar la certificación de un segundo libro u hojas sueltas, deberá acreditarse el hecho de haberse concluido el anterior o la presentación de certificación que demuestre en forma fehaciente su pérdida.

Artículo 116.- Solicitud de Certificación La certificación a que se refiere esta sección deberá ser solicitada por el interesado o su representante, el que acreditará su calidad de tal ante el notario.

CAPÍTULO IV DE LOS PODERES Artículo 117.- Clases de Poderes Los poderes ante notario podrán revestir las siguientes modalidades: a) Poder en escritura pública. b) Poder fuera de registro; y, c) Poder por carta con firma legalizada.

124

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari El notario llevará un índice cronológico que incluya todos los poderes otorgados fuera de registro.

Artículo 118.- Poder por Escritura Pública El poder por escritura pública se rige por las disposiciones establecidas en la Sección Primera del Título II de la presente ley.

La modificatoria o revocatoria de poder otorgado ante otro notario deberá ser informada por el notario que extienda la escritura pública al notario donde se extendió la escritura de poder.

Artículo 119.- Poder Fuera de Registro El poder fuera de registro se rige por las disposiciones a que se refiere el artículo anterior, sin requerir para su validez de su incorporación al protocolo notarial.

Artículo 120.- Poder por Carta El poder por carta con firma legalizada, se otorga en documento privado, conforme las disposiciones sobre la materia.

Respecto a asuntos inherentes al cobro de beneficios de derechos laborales, seguridad social en salud y pensiones, el poder por carta con firma legalizada tiene una validez de tres meses para cantidades menores a media Unidad Impositiva Tributaria.

Artículo 121.- Transcripción de normas legales Cuando en los poderes en escritura pública y fuera de registro, se cite normas legales, sin indicación de su contenido y estén referidas a actos de disposición u otorgamiento de facultades, el notario transcribirá literalmente las mismas.

Artículo 122.- Modalidades de poder por Cuantía El uso de cada una de estas modalidades de poder estará determinado en razón de la cuantía del encargo.

En caso de no ser éste susceptible de valuación, regirán las normas sobre el derecho común.

CAPÍTULO V DE LA NULIDAD DE LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS NOTARIALES Artículo 123.- Definición Son nulos los instrumentos públicos notariales cuando se infrinjan las disposiciones de orden público sobre la materia, contenidas en la presente ley.

Artículo 124.- Declaración de Nulidad

125

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari La nulidad podrá ser declarada sólo por el Poder Judicial, con citación de los interesados, mediante sentencia firme.

Artículo 125.- Eficacia del Documento No cabe declarar la nulidad, cuando el instrumento público notarial adolece de un defecto que no afecta su eficacia documental.

Artículo 126.- Aplicación en la Declaración de Nulidad En todo caso, para declarar la nulidad de un instrumento público notarial, se aplicarán las disposiciones del derecho común.

TÍTULO III DE LA ORGANIZACIÓN DEL NOTARIADO CAPÍTULO I DEL DISTRITO NOTARIAL Artículo 127.- Definición Se considera distrito notarial a la demarcación territorial de la República en la que ejerce competencia un colegio de notarios.

Artículo 128.- Número de Distritos Notariales Los Distritos Notariales de la República son veintidós con la demarcación territorial establecida.

CAPÍTULO II DE LOS COLEGIOS DE NOTARIOS Artículo 129.- Definición Los colegios de notarios son personas jurídicas de derecho público, cuyo funcionamiento se rige por Estatuto Único.

Artículo 130.- Atribuciones y Obligaciones Corresponde a los colegios de notarios: a) La vigilancia directa del cumplimiento por parte del notario de las leyes y reglamentos que regulen la función. b) Velar por el decoro profesional, el cumplimiento del Código de Ética del notariado y acatamiento de la presente Ley, normas reglamentarias y conexas así como el estatuto del colegio.

126

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari c) El ejercicio de la representación gremial de la orden. d) Promover la eficacia de los servicios notariales y la mejora del nivel profesional de sus miembros. e) Llevar registro actualizado de sus miembros, el mismo que incluye la información establecida en el artículo 14, así como los principales datos del notario y su oficio notarial y de las licencias concedidas, así como cualquier otra información, que disponga el Consejo del Notariado.

Los datos contenidos en este registro podrán ser total o parcialmente publicados por medios telemáticos, para efectos de información a la ciudadanía. f) Convocar a concurso público para la provisión de vacantes en el ámbito de su demarcación territorial y cuando lo determine el Consejo del Notariado, conforme a lo previsto en la presente ley. g) Emitir los lineamientos, así como verificar y establecer los estándares para una infraestructura mínima tanto física como tecnológica de los oficios notariales.

Asimismo generar una interconexión telemática que permita crear una red notarial a nivel nacional y faculte la interconexión entre notarios, entre estos y sus colegios notariales así como entre los Colegios y la Junta de Decanos de los Colegio de Notarios del Perú. (*) (*) De conformidad con la Cuarta Disposición Complementaria, Transitoria y Final del Decreto Supremo Nº 003-2009-JUS, publicado el 05 marzo 2009, la interconexión telemática a que alude el presente inciso, se implementará de manera gradual. En una primera etapa corresponderá a la interconexión entre notarios y su correspondiente colegio. En una segunda etapa se efectuará la interconexión entre los colegios de notarios entre sí, y finalmente entre éstos y la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú. A efectos de lo anterior, los notarios están obligados a brindar todas las facilidades necesarias la interconexión. h) Absolver las consultas y emitir informes que le sean solicitados por los Poderes Públicos, así como absolver las consultas que le sean formuladas por sus miembros. i) Establecer el régimen de visitas de inspecciones ordinarias anuales y extraordinarias opinadas e inopinadas de los oficios notariales de su demarcación territorial, siendo responsable de su ejecución y estricto cumplimiento. j) Autorizar las vacaciones y licencias de sus miembros. k) Autorizar, en cada caso, el traslado de un notario a una provincia del mismo distrito notarial, con el objeto de autorizar instrumentos, por vacancia o ausencia de notario.

I) Supervisar que sus miembros mantengan las calidades señaladas en el artículo 10 de la presente ley. m) Aplicar, en primera instancia, las sanciones previstas en la ley.

127

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari n) Velar por la integridad de los archivos notariales conservados por los notarios en ejercicio, regulando su digitalización y conversión a micro formas digitales de conformidad con la ley de la materia, así como disponer la administración de los archivos del notario cesado, encargándose del oficio y cierre de sus registros. ñ) Autorizar, regular, supervisar y registrar la expedición del diploma de idoneidad a que se refiere el inciso b) del artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 681. o) El cierre de los registros del notario sancionado con suspensión y la designación del notario que se encargue del oficio en tanto dure dicha sanción; y, p) Ejercer las demás atribuciones que le señale la presente ley, Estatuto y demás normas complementarias.

Artículo 131.- Asamblea General La asamblea general, conformada por los miembros del colegio, es el órgano supremo del Colegio y sus atribuciones se establecen en el estatuto.

Artículo 132.- de la Junta Directiva y el Tribunal de Honor.

El colegio de notarios será dirigido y administrado por una junta directiva, compuesta por un decano, un fiscal, un secretario y un tesorero. Podrá establecerse los cargos de vicedecano y vocales.

Asimismo, el colegio de notarios tendrá un Tribunal de Honor compuesto de tres miembros que deben ser notarios que no integren simultáneamente la junta directiva, y/o abogados de reconocido prestigio moral y profesional. El Tribunal de Honor se encargará de conocer y resolver las denuncias y procedimientos disciplinarios en primera instancia.

Artículo 133.- Elección de la Junta Directiva y Tribunal de Honor Los miembros de la junta directiva son elegidos en asamblea general, mediante votación secreta, por mayoría de votos y mandato de dos años. En la misma forma y oportunidad, se elegirá a los tres miembros titulares del Tribunal de Honor, así como tres miembros suplentes que sólo actuarán en caso de abstención y/o impedimento de los titulares.

Artículo 134.- Ingresos de los Colegios de Notarios Constituyen ingresos de los colegios: a) Las cuotas y otras contribuciones que se establezcan conforme a su Estatuto. b) Las donaciones, legados, tributos y subvenciones que se efectúen o constituyan a su favor; y, c) Los provenientes de la autorización y certificación de documentos, en ejercicio de las funciones establecidas según los artículos 61, 62 y 89 de la presente ley.

128

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari CAPÍTULO III: DE LA JUNTA DE DECANOS DE LOS COLEGIOS DE NOTARIOS DEL PERU Artículo 135.- Definición Los colegios de notarios forman un organismo denominado Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú, que coordina su acción en el orden interno y ejerce la representación del notariado en el ámbito internacional.

Artículo 136.- Integrantes de la Junta de Decanos La Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú se integra por todos los decanos de los colegios de notarios de la República ii(*) RECTIFICADO POR FE DE ERRATAS, tiene su sede en Lima, y la estructura y atribuciones que su estatuto aprobado en asamblea, determinen.

Artículo 137.- El Consejo Directivo El consejo directivo estará compuesto por un presidente, tres vicepresidentes, elegidos entre los decanos del Norte, Centro y Sur de la República, un secretario y un tesorero.

Artículo 138.- Fines de la Junta de Decanos La Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú, orientará su acción al cumplimiento de los fines institucionales, promoverá la realización de certámenes nacionales e internacionales para el estudio de disciplinas jurídicas vinculadas al notariado, a la difusión de los principios fundamentales del sistema de notariado latino, pudiendo editar publicaciones orientadas a sus fines, además de cumplir las funciones que la ley, reglamentos y su estatuto le asigne.

Artículo 139.- Ingreso de la Junta de Decanos Constituyen ingresos de la Junta: a) Las cuotas y otras contribuciones que establezcan sus órganos, conforme a su estatuto. b) Las donaciones, legados, tributos y subvenciones que se efectúen o constituyan a su favor. c) Los ingresos por certificación de firma de notarios y otros servicios que preste de acuerdo a sus atribuciones.

CAPÍTULO IV DEL CONSEJO DEL NOTARIADO Artículo 140.- Definición El Consejo del Notariado es el órgano del Ministerio de Justicia que ejerce la supervisión del notariado.

Artículo 141.- Conformación del Consejo del Notariado El Consejo del Notariado se integra por los siguientes miembros:

129

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari a) El Ministro de Justicia o su representante, quien lo presidirá. En caso de nombrar a su representante, éste ejercerá el cargo a tiempo completo. b) El Fiscal de la Nación o el Fiscal Supremo o Superior, a quien delegue. c) El Decano del Colegio de Abogados de Lima o un miembro de la junta directiva a quien delegue. d) El Presidente de la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú o un miembro del consejo directivo a quien delegue; y, e) El Decano del Colegio de Notarios de Lima o un miembro de la junta directiva a quien delegue.

El Consejo contará con el apoyo y asesoramiento de un Secretario Técnico, así como el apoyo administrativo que el Ministerio de Justicia le brinde.

Artículo 142.- Atribuciones del Consejo del Notariado Son atribuciones del Consejo del Notariado: a) Ejercer la vigilancia de los colegios de notarios respecto al cumplimiento de sus obligaciones. b) Ejercer la vigilancia de la función notarial, con arreglo a esta ley y normas reglamentarias o conexas, a través del colegio de notarios, sin perjuicio de su intervención directa cuando así lo determine. c) Proponer los reglamentos y normas para el mejor desenvolvimiento de la función notarial. d) Aprobar directivas de cumplimiento obligatorio para el mejor desempeño de la función notarial y para el cumplimiento de las obligaciones de los colegios de notarios. e) Vigilar el cumplimiento del reglamento de visitas de inspección a los oficios notariales por los colegios de notarios. f) Realizar visitas de inspección opinadas e inopinadas a los oficios notariales, pudiendo designar a personas o instituciones para tal efecto. g) Resolver en última instancia, como tribunal de apelación, sobre las decisiones de la junta directiva de los colegios de notarios relativas a la supervisión de la función notarial. h) Resolver en última instancia como tribunal de apelación, sobre las decisiones del Tribunal de Honor de los colegios de notarios relativos a asuntos disciplinarios. i) Designar al presidente del jurado de los concursos públicos de méritos para el ingreso a la función notarial conforme al artículo 11 de la presente ley; j) Decidir la provisión de plazas notariales a que se refiere el artículo 5 de la presente ley.

130

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari k) Solicitar al colegio de notarios la convocatoria a concursos públicos de méritos o convocarlos, conforme a lo previsto en la presente ley. l) Recibir quejas o denuncias sobre irregularidades en el ejercicio de la función notarial y darles el trámite que corresponda. m) Recibir las quejas o denuncias sobre el incumplimiento de las obligaciones por parte de los integrantes de la junta directiva de los colegios de notarios, y darles el trámite correspondiente a una denuncia por incumplimiento de la función notarial. n) Llevar un registro actualizado de las juntas directivas de los colegios de notarios y el registro nacional de notarios. ñ) Absolver las consultas que formulen los poderes públicos, así como las juntas directivas de los colegios de notarios, relacionadas con la función notarial; y, o) Ejercer las demás atribuciones que señale la ley y normas reglamentarias o conexas.

Artículo 143.- Ingresos del Consejo del Notariado Constituyen ingresos del Consejo del Notariado: a) Los que generen. b) El 25% del precio de venta de papel seriado que expendan los colegios de notarios. (*) (*) Inciso declarado inconstitucional por el Resolutivo 2 de la Sentencia de Expedientes N° 0009, 00015 y 00029-2009-PI-TC, publicada el 30 septiembre 2010. c) El 30 % de lo recaudado por los Colegios de Notarios de la República, por concepto de derechos que abonen los postulantes en los concursos públicos de méritos de ingreso a la función notarial. (*) (*) Inciso declarado inconstitucional por el Resolutivo 2 de la Sentencia de Expedientes N° 0009, 00015 y 00029-2009-PI-TC, publicada el 30 septiembre 2010.

CONCORDANCIAS: D.S. N° 015-2008-JUS, Art. 9 d) Las donaciones, legados y subvenciones que se efectúen o constituyan a su favor; y, e) Los recursos que el Estado le asigne.

TÍTULO IV DE LA VIGILANCIA DEL NOTARIADO CAPÍTULO I DE LA RESPONSABILIDAD EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN

131

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari Artículo 144.- Definición El notario tiene responsabilidad administrativa disciplinaria por el incumplimiento de esta ley, normas conexas y reglamentarias, estatuto y decisiones dictadas por el Consejo del Notariado y colegio de notarios respectivo.

Artículo 145.- Responsabilidades El notario es responsable, civil y penalmente, de los daños y perjuicios que, por dolo o culpa, ocasione a las partes o terceros en el ejercicio de la función.

Artículo 146.- Autonomía de Responsabilidad Las consecuencias civiles, administrativas o penales de la responsabilidad del notario son independientes y se exigen de acuerdo a lo previsto en su respectiva legislación.

CAPÍTULO II DEL RÉGIMEN DISCIPLINARIO Artículo 147.- Competencia Disciplinaria La disciplina del notariado es competencia del Consejo del Notariado y el Tribunal de Honor de los colegios de notarios.

Contra las resoluciones del Tribunal de Honor de los colegios de notarios sólo procede recurso de apelación. Las resoluciones del Consejo del Notariado, agotan la vía administrativa.

Artículo 148.- Garantías del Proceso En todo proceso disciplinario se garantizará el derecho de defensa del notario, así como todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho.

CAPÍTULO III DE LAS INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS DISCIPLINARIAS Artículo 149.- Infracciones Disciplinarias Constituyen infracciones administrativas disciplinarias las siguientes: a) La conducta no acorde con la dignidad y decoro del cargo. b) Cometer hecho grave que sin ser delito lo desmerezca en el concepto público. c) El incumplimiento de los deberes y obligaciones del notario establecidos en esta ley, normas reglamentarias y/o conexas, Estatuto y Código de Ética.

132

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari d) El no acatar las prohibiciones contempladas en esta ley, normas reglamentarias y/o conexas, Estatuto y Código de Ética. e) La embriaguez habitual y/o el uso reiterado e injustificado de sustancias alucinógenas o fármaco dependientes. f) El continuo incumplimiento de sus obligaciones civiles, comerciales y tributarias. g) Agredir física y/o verbalmente, así como faltar el respeto a los notarios, miembros de la junta directiva, tribunal de honor y/o Consejo del Notariado. h) El ofrecer dádivas para captar clientela; y, i) El aceptar o solicitar honorarios extras u otros beneficios, para la realización de actuaciones irregulares.

CAPÍTULO IV DE LAS SANCIONES, DEL PROCEDIMIENTO Y LA MEDIDA CAUTELAR Artículo 150.- Tipos de Sanciones Las sanciones que pueden aplicarse en el procedimiento disciplinario son: a) Amonestación privada. b) Amonestación pública. c) Suspensión temporal del notario del ejercicio de la función hasta por un máximo de un año. d) Destitución.

Las sanciones se aplicarán sin necesidad de seguir la prelación precedente, según la gravedad del daño al interés público y/o el bien jurídico protegido. Adicionalmente podrá tenerse en cuenta la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor, la repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción y/o el perjuicio causado.

Artículo 151.- Del inicio del Proceso Disciplinario La apertura de procedimiento disciplinario corresponde al Tribunal de Honor del colegio de notarios mediante resolución de oficio, bien por propia iniciativa, a solicitud de la junta directiva, del Consejo del Notariado, o por denuncia. En este último caso, el Tribunal de Honor previamente solicitará informe al notario cuestionado a fin que efectúe su descargo en un plazo máximo de 10 días hábiles y en mérito de éste el Tribunal de Honor resolverá si hay lugar a iniciar proceso disciplinario en un plazo máximo de 20 días hábiles.

La resolución que dispone abrir procedimiento disciplinario es inimpugnable, debiendo inmediatamente el Tribunal de Honor remitir todo lo actuado al Fiscal del Colegio respectivo a fin que asuma la investigación de la presunta infracción administrativa disciplinaria.

133

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari Artículo 152.- Proceso Disciplinario En primera instancia, el proceso disciplinario se desarrollará en un plazo máximo de noventa (90) días hábiles, siendo los primeros cuarenta (45) días hábiles para la investigación a cargo del Fiscal, quien deberá emitir dictamen con la motivación fáctica y jurídica de opinión por la absolución o no del procesado y de ser el caso, la propuesta de sanción procediendo inmediatamente a devolver todo lo actuado al Tribunal de Honor para su resolución.

En caso que, el Fiscal haya emitido dictamen de opinión por la responsabilidad del procesado y el Tribunal de Honor hubiera resuelto por la absolución o sanción menor a la propuesta, el Fiscal está obligado a interponer el recurso de apelación.

En segunda instancia el plazo no excederá de ciento ochenta (180) días hábiles. Los plazos establecidos para el procedimiento disciplinario no son de caducidad, pero su incumplimiento genera responsabilidad para las autoridades competentes.

Artículo 153.- Medida Cautelar Mediante decisión motivada, de oficio o a solicitud del colegio respectivo o del Consejo del Notariado, el Tribunal de Honor de los colegios de notarios al inicio del procedimiento disciplinario podrá disponer como medida cautelar la suspensión del notario procesado en caso de existir indicios razonables de la comisión de infracción administrativa disciplinaria y dada la gravedad de la conducta irregular, se prevea la imposición de la sanción de destitución. Dicha decisión será comunicada a la junta directiva del colegio respectivo, a fin que proceda al cierre de los registros y la designación del notario que se encargue del oficio en tanto dure la suspensión. En ningún caso la medida cautelar podrá exceder el plazo máximo fijado por la presente ley para el desarrollo del procedimiento disciplinario, bajo responsabilidad de la autoridad competente.

El recurso de apelación no suspende la medida cautelar.

CAPÍTULO V DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA Artículo 154.- Plazo de prescripción La acción disciplinaria prescribe a los cinco (5) años, contados desde el día en que se cometió la presunta infracción administrativa disciplinaria. El inicio del proceso disciplinario y/o la existencia de un proceso penal interrumpen el término de la prescripción.

Artículo 155.- Responsabilidad del Notario Posterior al Cese El proceso disciplinario y la sanción procederán aún cuando el notario haya cesado en el cargo.

Artículo 156.- Registro de Sanciones Toda sanción se anotará, una vez firme, en el legajo de antecedentes del notario.

134

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS, TRANSITORIAS Y FINALES Primera.- En tanto no se elijan tribunales de honor en los colegios de notarios, las juntas directivas tendrán competencia para conocer y resolver en primera instancia todas las denuncias y procedimientos disciplinarios, con las atribuciones y responsabilidades correspondientes, hasta la culminación de los mismos.

Segunda.- La Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú coordinará con los colegios de notarios de la República la adecuación del Estatuto Único a lo que establece la presente norma.

Tercera.- Quedan sin efecto los concursos iii(*) RECTIFICADO POR FE DE ERRATAS públicos convocados a la fecha. En un plazo máximo de noventa (90) días todos los colegios deben convocar a concurso público la totalidad de sus plazas vacantes existentes a la fecha, bajo responsabilidad; reconociendo y/o devolviendo los derechos abonados en los concursos dejados sin efecto, a elección de los interesados.

CONCORDANCIAS: D.S. N° 015-2008-JUS, 1ra. Disp. Trans. y Final (Plazo en días hábiles) Cuarta.- El Consejo del Notariado aprobará las disposiciones que sean necesarias para la implementación gradual de la obligación prevista en el inciso i) del artículo 16 de la presente norma.

Quinta.- En el caso de inscripciones sustentadas en partes o escrituras públicas presumiblemente falsificadas, el notario ante quien supuestamente se habría otorgado dicho instrumento, en un plazo no mayor de tres días hábiles de conocer este hecho, deberá comunicar esta circunstancia al registro público, bajo su responsabilidad, y solicitar una anotación preventiva, que tendrá una vigencia de un año contado a partir de la fecha del asiento de presentación. Si dentro de ese plazo, se anota la demanda judicial o medida cautelar que se refiera a este mismo hecho, dicha anotación judicial se correlacionará con la anotación preventiva y surtirá sus efectos desde la fecha del asiento de presentación de esta última. La interposición de estas acciones judiciales, corresponderá a aquellos que tengan interés legítimo en la nulidad de la inscripción obtenida con el título falsificado.

Vencido el plazo de un año a que se refiere el primer párrafo, sino se hubiera anotado la demanda o medida cautelar, la anotación preventiva caduca de pleno derecho.

Sexta.- En el caso de inscripciones sustentadas en escrituras públicas en las que presumiblemente se habría suplantado al o a los otorgantes, el Notario ante quien se otorgó dicho instrumento, podrá solicitar al Registro Público, bajo su responsabilidad, una anotación preventiva, que tendrá una vigencia de un año contado a partir de la fecha del asiento de presentación. Si dentro de ese plazo, se anota la demanda judicial o medida cautelar que se refiera a este mismo hecho, dicha anotación judicial se correlacionará con la anotación preventiva y surtirá sus efectos desde la fecha del asiento de presentación de esta última. La interposición de estas acciones judiciales, corresponderá a aquellos que tengan interés legítimo en la nulidad de la inscripción obtenida con el título falsificado.

Vencido el plazo de un año a que se refiere el primer párrafo, sin que se hayan anotado la demanda o medida cautelar, la anotación preventiva caduca de pleno derecho.

135

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari En lo que resulte aplicable, las disposiciones complementarias primera y segunda se regirán por las disposiciones contenidas en el Reglamento General de los Registros Públicos.

Sétima.- La presentación de partes notariales a los Registros de Predios, de Mandatos y Poderes en las oficinas regístrales, deberá ser efectuada por el notario ante quien se otorgó el instrumento o por sus dependientes acreditados.

Luego de la presentación, el notario podrá entregar la guía de presentación a los interesados a fin de que éste continúe la tramitación de la inscripción, bajo su responsabilidad.

Excepcionalmente, a solicitud y bajo responsabilidad de los otorgantes, los partes notariales podrán iv(*) RECTIFICADO POR FE DE ERRATAS ser presentados y tramitados por persona distinta al notario o sus dependientes. En este caso, el notario al expedir el parte deberá consignar en este el nombre completo y número de documento de identidad de la persona que se encargará de la presentación y tramitación de dicho parte y la procedencia legitima del parte.

La oficina registral ante la cual se presente el título verificará, bajo responsabilidad, que el presentante sea la persona señalada en el parte notarial y la debida procedencia.

Las oficinas regístrales en estos casos no admitirán, bajo responsabilidad, la presentación de testimonios y títulos regístrales.

Octava.- Deróguese el Decreto Ley Nº 26002 - Ley del Notariado y sus normas modificatorias y complementarias, así como todas las normas que se opongan a lo dispuesto en el presente Decreto Legislativo.

Novena.- El presente dispositivo legal entrará en vigencia a partir del día siguiente de su publicación, con excepción del inciso b) de su artículo 21 que entrará en vigencia a partir del primero de enero del 2014.

POR TANTO Mando se publique y cumpla, dando cuenta al Congreso de la República.

Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veinticinco días del mes de junio del año dos mil ocho.

ALAN GARCÍA PÉREZ Presidente Constitucional de la República JORGE DEL CASTILLO GÁLVEZ Presidente del Consejo de Ministros ROSARIO DEL PILAR FERNÁNDEZ FIGUEROA Ministra de Justicia

136

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari

LEGISLACIÓN NOTARIAL REGLAMENTO DEL DECRETO LEGISLATIVO N° 1049

137

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari REGLAMENTO DEL DECRETO LEGISLATIVO N° 1049 CAPITULO I DISPOSICIONES GENERALES Artículo 1°.- De los términos Toda referencia que se haga en el presente Reglamento al “Decreto Legislativo” deberá entenderse como referida al Decreto Legislativo N° 1049 – Decreto Legislativo del Notariado.

Artículo 2°.- De los plazos Todos los plazos a que se refiere el Decreto Legislativo, están referidos a días hábiles, salvo mención expresa en contrario.

Artículo 3°.- De las facilidades y garantías De acuerdo a lo establecido en el segundo párrafo del artículo 1º del Decreto Legislativo, en concordancia con los derechos señalados por los incisos e) y f) de su artículo 19º, las autoridades deberán prestar al notario para el cumplimiento de su función, cuando menos las facilidades y garantías siguientes: 1. Acceso al costo, a la base de datos que posean Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, Superintendencia Nacional de Registros Públicos, la Dirección General de Migraciones y Naturalización, y demás instituciones del sector público que puedan contar con información relevante para el adecuado ejercicio y cumplimiento de la función notarial.

2. Examinar, retirar y recibir expedientes judiciales o administrativos, sin entorpecer el adecuado desarrollo del proceso o procedimiento. En su caso, deberá proceder a su devolución a la brevedad posible, salvo el caso de protocolización.

3. Autonomía en el ejercicio de la función notarial, la cual implica que dentro de su ámbito de competencia ninguna otra autoridad pública o privada puede ejercer dicha función, salvo previsión legal distinta.

4. Solicitar a la autoridad correspondiente que se sustituya su comparecencia, por un informe escrito detallado, lo que quedará sujeto al criterio de la autoridad en las investigaciones y procesos de competencia de la policía, el Ministerio Público o el Poder Judicial, en los cuales el notario no sea encausado o parte, o cuando se requiera su declaración personal. Entusiasmo Artículo 4°.- De la definición El notario es el profesional del derecho encargado, por delegación del Estado, de una función pública consistente en recibir y dar forma a la voluntad de las partes, redacta los instrumentos adecuados a ese fin, les confiere autenticidad, conserva los originales y expide traslados que dan fe de su contenido. Su función también comprende la comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos previstos en las leyes de la materia.

138

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari El notario no es funcionario público para ningún efecto legal.

Artículo 5°.- De la función La función fedante y formalizadora de instrumentos protocolares y extra protocolares que realiza el notario implica la labor de orientación imparcial a los usuarios a que se refieren los artículos 27º y 99º del Decreto Legislativo, de calificación de la legalidad, del otorgamiento del acto o contrato que se solicita; correspondiéndole, la facultad de solicitar la presentación de requisitos, instrumentos previos o comprobantes que acrediten el cumplimiento de obligaciones tributarias, que sean necesarios para la formalización del acto o contrato. En ningún caso, en su condición de notario está facultado a emitir resoluciones.

La función cautelar y preventiva que cumple el notario implica que en la facción de los instrumentos públicos notariales cumpla con las regulaciones que rigen para cada uno de los casos.

Artículo 6°.- Del ejercicio Para los efectos de lo establecido en el artículo 3º del Decreto Legislativo, se tendrá en cuenta lo siguiente: 1. El ejercicio personal de la función notarial no excluye la colaboración de dependientes, sin que ello implique la delegación de la función notarial para realizar los actos complementarios o conexos que coadyuven al desarrollo de su labor, bajo responsabilidad del notario.

2. El ejercicio autónomo de la función notarial implica el no sometimiento del notario a decisiones de otra autoridad dentro del ejercicio de su función, ni estar sujeto a mandato imperativo; salvo lo establecido en la Constitución y el Decreto Legislativo.

3. Sólo el notario podrá ejercer la función notarial, no admitiéndose suplencia ni interinatos.

4. El ejercicio exclusivo de la función notarial, implica que el notario sólo se encuentra impedido de ejercer las actividades específicas prohibidas por el Decreto Legislativo.

5. El notario en cumplimiento del principio de imparcialidad proporciona iguales facilidades, atención y orientación a las partes; no debiendo asumir posición en favor de alguna de estas.

Artículo 7°.- Del ámbito territorial de la función notarial El notario ejerce su función estrictamente en el ámbito geográfico de la provincia a la que está adscrito.

El oficio notarial de cada notario sólo podrá localizarse en el distrito señalado en su título.

Para cambiar la localización distrital de su oficio notarial a distrito distinto al de su título, el notario requiere obtener la plaza en un concurso público.

Artículo 8°.- Del número y la localización de las plazas 1. Para la determinación del número de nuevas plazas, de acuerdo a lo establecido en el artículo 5° del Decreto Legislativo, se tendrá en cuenta lo siguiente:

139

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari a) Las provincias que cuenten con al menos 50,000 habitantes, deberán contar con no menos de dos (2) notarios. b) Por cada 50,000 habitantes adicionales, deberá contar con un notario adicional.

2. Las plazas existentes antes de la vigencia del Decreto Legislativo, incluyendo las que estuvieran vacantes a dicha fecha, mantendrán su localización distrital; no obstante, en caso que una plaza debidamente convocada mediante concurso público, sea declarada desierta dos (2) veces, el Consejo del Notariado quedará facultado a modificar para el siguiente concurso la localización distrital de dicha plaza, siguiendo los criterios a que se refiere el numeral siguiente.

La localización de las plazas existentes antes de la vigencia del Decreto Legislativo que quedaran vacantes durante la vigencia de ésta, serán determinadas por el Consejo del Notariado siguiendo los criterios a que se refiere el numeral siguiente.

3. Para que todos los distritos de las provincias del país cuenten con servicio notarial, el Consejo del Notariado, sin exceder los criterios de número por provincia establecidos en el numeral 1) del presente artículo, determinará la localización distrital de las nuevas plazas en los distritos de la provincia que no cuenten con servicio notarial, empezando con el distrito de mayor población y así sucesivamente.

En caso todos los distritos de una provincia cuenten con servicio notarial, el notario deberá localizarse en el distrito con menor número de notarios, en relación con su población y así sucesivamente.

Por excepción, las nuevas plazas y las existentes que quedaran vacantes durante la vigencia del Decreto Legislativo, podrán localizarse en distritos de menor población, ya sea que cuenten o no con servicio notarial, para lo cual el Consejo del Notariado expedirá resolución sustentada en elementos de juicio suficientes.

CAPITULO II DE LOS DEBERES DEL NOTARIO Artículo 9°.- De las medidas de seguridad La obligación a que se refiere el segundo párrafo del artículo 14° del Decreto Legislativo, deberá ser efectuada con la debida anticipación de acuerdo a la oportunidad y forma que señale el respectivo Colegio de Notarios, al inicio del uso de los nuevos sellos o distintivos.

Los colegios de notarios dispondrán las directivas necesarias para la utilización de medios de seguridad, sin perjuicio de los que el propio notario pueda implementar.

Con la finalidad de estandarizar a nivel nacional, los formatos y medios para la remisión de la información, los colegios de notarios en coordinación con la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú, podrán aprobar las directivas de obligatorio cumplimiento que resulten necesarias, así como los cronogramas para su progresiva implementación.

Artículo 10°.- De las obligaciones

140

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 1. De acuerdo a lo establecido en el inciso a) del artículo 16° del Decreto Legislativo, el notario esta obligado a informar a su colegio el horario de atención al público y sus modificaciones.

2. De acuerdo a lo establecido en el inciso d) del artículo 16° del Decreto Legislativo, el notario deberá verificar la vigencia del Documento Nacional de Identidad de los otorgantes. Respecto a los extranjeros, deberá verificar la vigencia de su documento de identidad y que cuenten con la visa de negocios o autorización para celebrar actos o contratos, cuando corresponda.

3. De acuerdo a lo establecido en el inciso e) del artículo 16° del Decreto Legislativo, el notario esta obligado a guardar el secreto profesional, en relación a las personas que solicitan sus servicios profesionales, que subsiste aunque no se haya prestado el servicio o haya concluido tal prestación. Incluye toda información brindada al mismo, que no esté contenida en los instrumentos públicos.

Es un derecho que invocará, respecto a las autoridades ante la orden o petición de hacer declaraciones de cualquier naturaleza que afecten el secreto.

4. De acuerdo a lo establecido en el inciso g) del artículo 16° del Decreto Legislativo, el notario deberá acreditar ante su colegio haber participado como expositor, panelista o asistente, por lo menos en: a. Un (01) evento académico organizado por la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú, o un (01) evento académico organizado por un colegio de notarios, y b. Tres (03) eventos académicos referidos a materia jurídica, organizados por instituciones de la administración pública, colegios profesionales o universidades.

Cada curso aprobado en maestrías o doctorados en derecho serán considerados como un evento.

En caso de ejercer docencia universitaria en materia jurídica, en universidad reconocida por la Asamblea Nacional de Rectores, el notario sólo deberá acreditar su participación en un evento académico organizado por la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú o de un colegio de notarios.

Durante el mes de enero de cada año, el notario deberá acreditar ante su colegio, su capacitación durante el año anterior.

5. De acuerdo a lo establecido en los incisos h) e i) del artículo 16° del Decreto Legislativo, el notario deberá acreditar ante su Colegio contar con la infraestructura física y tecnológica mínima, antes de iniciar sus actividades. La infraestructura física mínima requerirá por lo menos contar con un ambiente privado distinto al de atención al público para las audiencias de separación convencional. La infraestructura tecnológica mínima requerirá por lo menos lo siguiente: 5.1 Para la Capital de la República, capitales de departamento y Provincia Constitucional del Callao: a. Teléfono y fax. b. Sistema de protección electrónico y estabilizador de corriente.

141

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari c. Computadora (mínimo Pentium IV), impresora y escáner para la elaboración de instrumentos públicos protocolares. d. Software de seguimiento de contratos con información centralizada y uso de base de datos. e. Software para confección de índices. f. Red Lan (en caso de tener más de una computadora). g. Internet (como mínimo 512 KBPS de subida y cortafuegos, de existir disponibilidad del servicio). h. Elementos de seguridad (Hardware y software) que garanticen la integridad de los documentos electrónicos y físicos, y de la información, mediante el uso de firmas y certificación digital. i. Lectora de huellas biométricas.

5.2 Para las capitales de provincia: a. Teléfono y fax. b. Sistema de protección electrónico y estabilizador de corriente. c. Computadora (mínimo Pentium IV), impresora y escáner para la elaboración de instrumentos públicos protocolares. d. Software de seguimiento de contratos con información centralizada y uso de base de datos. e. Software para confección de índices. f. Red Lan (en caso de tener más de una computadora). g. Internet, de existir disponibilidad del servicio.

5.3 Para otras sedes notariales: a. Teléfono y fax. b. Computadora (mínimo Pentium IV), impresora y escáner para la elaboración de instrumentos públicos protocolares. c. Internet, de existir disponibilidad del servicio.

CAPITULO III DE LAS PROHIBICIONES AL NOTARIO Artículo 11°.- Prohibiciones al notario

142

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 1. Cuando el notario ejerza la docencia deberá observar las obligaciones prescritas en los incisos a) y b) del artículo 16° del Decreto Legislativo, para no interferir ni perjudicar el normal desempeño de las labores inherentes a su función.

2. Precísese que no constituye otra oficina notarial, para los efectos de lo previsto en el inciso f) del artículo 17º del Decreto Legislativo, que el notario cuente con locales distintos al oficio notarial, que sean utilizados para guardar en todo o en parte su archivo o documentación complementaria, siempre y cuando no se utilicen para captar clientela ni se presten servicios notariales al público.

El notario por razones debidamente justificadas y bajo su responsabilidad, puede guardar todo o parte de su archivo notarial en entidades acreditadas y especializadas en archivo, custodia y conservación documental.

3. No se considera publicidad para los efectos del inciso h) del artículo 17º del Decreto Legislativo, la información en documentos, incluyendo páginas webs, destinados a orientar al usuario respecto a los servicios notariales que se presten y a los requisitos necesarios para obtenerlos.

4. El notario podrá recurrir a la prestación de servicios complementarios de terceros, personas naturales o jurídicas, siempre que se trate de servicios requeridos por éste para el mejor desempeño de sus labores y que además no implique delegación alguna de sus funciones. En ningún caso, la denominación o razón social de persona jurídica alguna, podrá contener las palabras “notaria” o “notario” u otra que induzca a error.

5. En caso de licencia por acceder a los cargos a que se refiere el inciso d) del artículo 17º del Decreto Legislativo, el notario podrá solicitar el cierre temporal de su oficio notarial. Bajo ningún concepto se extenderán nuevos instrumentos notariales, mientras dure la licencia con cierre temporal del oficio.

CAPITULO IV DE LOS DERECHOS DE LOS NOTARIOS Artículo 12°.- Del régimen laboral Los derechos derivados del régimen laboral de la actividad privada por incorporación del notario en la planilla de su oficio notarial incluyen los derechos y deducciones del régimen legal tributario correspondiente.

Artículo 13°.- De la designación de notario por vacaciones o licencia Para las vacaciones y licencias a que se refiere el inciso c) del artículo 19º del Decreto Legislativo, el colegio de notarios designará al notario propuesto por el interesado entre los notarios de la misma provincia, el cual se encargará del oficio del titular conjuntamente con su propio oficio notarial. En caso de impedimento de asumir la licencia por el notario designado, de no mediar nueva propuesta por el notario que solicitó la licencia y a efectos de garantizar el servicio al público, el Colegio de Notarios podrá designar a otro notario.

143

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari Excepcionalmente, en aquellas provincias en las que sólo existe una plaza notarial activa, la Junta Directiva del Colegio de Notarios, de conformidad con el inciso k) del artículo 130° del Decreto Legislativo, puede autorizar a un notario de otra provincia del mismo distrito notarial, para que se encargue del oficio del titular, manteniendo la atención de su propio oficio notarial. En caso la lejanía entre los oficios notariales no permita se encargue el oficio notarial a un notario de otra provincia del mismo distrito notarial, el Colegio de Notarios podrá autorizar, a solicitud del notario que tomará vacaciones o licencia, el cierre temporal de su oficio notarial por un plazo máximo de treinta (30) días calendario, dando cuenta al Consejo del Notariado en el plazo de cinco (5) días, bajo responsabilidad. Dicho plazo puede ser prorrogado sólo por causas debidamente justificadas, dando cuenta al Consejo del Notariado, a efectos que lo tenga en consideración para la localización a que se refiere el numeral 3° del artículo 8° del presente Reglamento.

El encargo por vacaciones o licencia podrá recaer hasta en dos notarios de la misma provincia quienes podrán actuar sucesivamente o en forma simultanea, pudiendo encargarse uno de ellos de la autorización de los instrumentos protocolares y otro de los extra protocolares, de lo que se dejará constancia expresa en la resolución correspondiente.

Todas las licencias y vacaciones deberán ser aprobadas por el colegio de notarios y puestas en conocimiento del Consejo del Notariado en el plazo de cinco (05) días, bajo responsabilidad del Secretario de la Junta Directiva de los Colegios de Notarios.

Artículo 14°.- De la denegatoria a extender instrumentos públicos y emitir traslados Conforme al inciso d) del artículo 19° del Decreto Legislativo, el notario podrá negarse a autorizar instrumentos o expedir traslados de los mismos cuando existan indicios razonables de fraude o suplantación. En caso de contar con evidencia indubitable de dicho fraude o suplantación, la abstención será obligatoria.

Cuando el notario ejerza el derecho a que se refiere el inciso d) del artículo 19º del Decreto Legislativo, y ante el requerimiento escrito del interesado, deberá comunicar las razones de dicha denegatoria con la inmediatez del caso y bajo responsabilidad.

Es también derecho del notario, negarse a extender instrumentos públicos si tiene discrepancia con la calificación jurídica del acto o contrato; cuando las condiciones para prestar el servicio no sean las apropiadas o que no correspondan a su función, o no se le brinde las facilidades o garantías para el correcto ejercicio de la misma.

CAPITULO V DEL CESE DEL NOTARIO Artículo 15°.- Del cese 1. En el caso de los incisos a), b), c), d) y e) del artículo 21º del Decreto Legislativo, la Junta Directiva del colegio respectivo, previa comprobación del hecho y sin necesidad de procedimiento, comunicará al Consejo del Notariado, para la expedición de la resolución ministerial de cancelación del título.

144

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari A efecto de que opere el cese por renuncia a que se refiere el inciso c) del artículo 21º del Decreto Legislativo, ésta debe ser previamente presentada al colegio al que pertenece el notario renunciante, quien comunicará este hecho al Consejo del Notariado para la expedición de la resolución ministerial de cancelación de título.

El cese a que se hace referencia en el inciso d) del artículo 21º del Decreto Legislativo, se aplicará a los casos de delitos dolosos perseguibles por acción pública. La sentencia firme es aquella expedida en última instancia en sede jurisdiccional. Esta causal es aplicable incluso por condena de delito doloso cometido antes de su nombramiento como notario.

2. En el caso de las causales reguladas en los incisos f), g) e i) del artículo 21º del Decreto Legislativo, se procederá conforme al procedimiento siguiente: a. Conocidos los hechos que constituyen la causal de cese, sea de oficio o a instancia de parte, la Junta Directiva del Colegio de Notarios, notificará al notario que habría incurrido en la correspondiente causal, a fin de que en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles formule sus descargos. b. Con el descargo del notario o vencido el plazo a que se refiere el párrafo anterior, la Junta Directiva, mediante decisión debidamente motivada resolverá declarar o no el cese. Esta decisión es apelable, elevándose al Consejo del Notariado, para que expida resolución en última instancia administrativa. c. En caso la resolución de la Junta Directiva que declara el cese no sea apelada, la Junta procederá a comunicar al Consejo del Notariado, para la expedición de la resolución ministerial de cancelación de título.

3. Ante el requerimiento a que se refiere el inciso j) del artículo 21º del Decreto Legislativo, el notario está obligado a acreditar capacidad física y mental, sometiéndose a examen médico, que incluirá un examen toxicológico, ante la institución designada por el Consejo del Notariado. De no asistir a este requerimiento, el notario será notificado por segunda vez. De reiterar la inasistencia se presumirá su negativa, ante la cual el Consejo del Notariado emitirá la resolución de cese correspondiente.

4. El cese por la causal regulada en el inciso k) del artículo 21º del Decreto Legislativo, se produce en forma inmediata desde el día siguiente de la publicación de la resolución legislativa en el diario oficial. En ese caso, el Consejo del Notariado acompañando la respectiva publicación, comunicará al Ministro de Justicia que ha operado la causal, para la resolución ministerial de cancelación del título.

5. Ante el cese de un notario por cualquier causal, el Colegio de Notarios encargado del archivo, devolverá bajo cargo a los interesados, los títulos valores, minutas y demás instrumentos no protocolizados y/o pendientes que fueron entregados al notario cesado.

Artículo 16°.- De la medida cautelar Para imponer la medida cautelar prevista en el artículo 22º del Decreto Legislativo, se deberá tener en cuenta:

145

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 1. La medida cautelar a que se refiere el artículo 22° del Decreto Legislativo es una institución jurídica del derecho administrativo y en tal sentido constituye una decisión administrativa de carácter provisional, excepcional e instrumental, cuyo objeto es asegurar la eficacia de la resolución final del procedimiento señalado en el artículo 21° inciso i) del Decreto Legislativo, garantizando el adecuado ejercicio de la función notarial, cuya supervisión está a cargo del Estado conforme al artículo 8º del Decreto Legislativo.

Esta medida se justifica en: 1.1 El interés jurídico constituido por la confianza ciudadana.

1.2 El bien jurídico protegido: la seguridad jurídica.

No tiene naturaleza sancionadora.

2. La razonabilidad de indicios de la medida cautelar a que se refiere el artículo 22° del Decreto Legislativo, debe entenderse como debida y adecuada proporción entre los medios utilizados y la finalidad perseguida, y en consecuencia, sólo procede dictarse medida cautelar, si se cuenta con evidencia sólida y elementos de juicio suficientes que den verosimilitud de la pérdida por parte de un notario de las calidades a que se refiere el artículo 10° del Decreto Legislativo.

3. La motivación de la medida cautelar a que se refiere el artículo 22° del Decreto Legislativo, exige el análisis lógico jurídico respecto a la adecuación de la medida a la finalidad de asegurar la eficacia de la resolución final, la justificación del riesgo para esa eficacia por el transcurso del tiempo, detallando las razones de su urgencia, así como el juicio de razonabilidad en relación a la gravedad del perjuicio para el bien jurídico tutelado.

4. La medida cautelar será notificada tanto al notario como a la Junta Directiva del Colegio de Notarios al que éste pertenece, debiendo dicha Junta Directiva proceder dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a dicha notificación, al inicio o continuación del procedimiento a que se refiere el inciso i) del artículo 21º del Decreto Legislativo, bajo responsabilidad de los miembros de dicha Junta Directiva.

5. La medida cautelar a que se refiere el artículo 22º del Decreto Legislativo, sólo se extiende por el plazo máximo de sesenta (60) días calendario, bajo responsabilidad de los miembros de la Junta Directiva. Si a esa fecha no hay resolución final de la Junta Directiva del Colegio de Notarios, se levanta en forma automática la suspensión.

6. Si dentro del plazo antes señalado, la Junta Directiva del Colegio de Notarios declara el cese por la pérdida de las calidades señaladas en el artículo 10° del Decreto Legislativo, y dicha decisión es apelada, se mantiene la suspensión provisional hasta la resolución de segunda instancia, la misma que debe ser expedida en un plazo máximo de sesenta (60) días calendario de recibido el expediente. Vencido dicho plazo sin que se expida resolución, se levantará en forma automática la suspensión.

7. Las medidas cautelares pueden ser levantada durante el curso del procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser consideradas en el momento de su adopción.

146

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari CAPITULO VI DE LOS INSTRUMENTOS PUBLICOS NOTARIALES Artículo 17°.- De la utilización de tecnología digital Respecto a lo establecido en el segundo párrafo del artículo 24º del Decreto Legislativo, el notario sólo podrá emplear para el ejercicio de sus funciones, firmas y certificados digitales que sean emitidos por la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios o de cualquiera de los colegios de notarios a nivel nacional, de manera directa o en virtud a los convenios que puedan tener celebrados con empresas o instituciones nacionales y/o extranjeras, de conformidad con la ley de la materia.

Artículo 18°.- De la matricidad La matricidad de los instrumentos públicos protocolares a los que se refiere el artículo 25º del Decreto Legislativo, implica que las escrituras públicas, actas, y otros instrumentos notariales extendidos en el Protocolo Notarial, sean llevados bajo la forma de registro físico en soporte papel, con la sola excepción del medio magnético en el caso del Registro de Protesto, cuando así se utilice.

En el caso del registro de protestos, cuando se lleva en soporte magnético, las condiciones para su formación y conservación serán establecidas por cada colegio de notarios, con conocimiento del Consejo del Notariado.

No está permitido que el notario utilice papel que no sea autorizado por su respectivo colegio.

Artículo 19°.- De los instrumentos extraprotocolares En el caso de los instrumentos extraprotocolares a los que se refiere el artículo 26º del Decreto Legislativo, el notario no tiene la obligación de conservar en su archivo copia del instrumento o documento que lo originó. La redacción de los instrumentos y la utilización de medios de seguridad se sujetan al criterio de cada notario, sin perjuicio de los lineamientos que determine cada colegio de notarios, de conformidad con el artículo 14º del Decreto Legislativo.

Artículo 20°.- Del intérprete En la intervención de intérprete a que se refiere el artículo 30° del Decreto Legislativo, no se requiere que el mismo tenga la calidad de Traductor Público Juramentado. El intérprete no está sujeto a impedimento de parentesco o relación conyugal en relación con el otorgante que lo designa.

Artículo 21°.- De los espacios en blanco La excepción a la obligación de llenar espacios en blanco a que se refiere el segundo párrafo del artículo 32º del Decreto Legislativo, no autoriza a dejar espacios en blanco antes del inicio o después del final del texto escaneado o fotocopiado, por lo cual el notario cuidará que la inserción de lo escaneado o fotocopiado encuadre exactamente dentro del texto restante del instrumento público notarial.

147

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari Artículo 22°.- Del uso de números y letras La exigencia prevista en el artículo 35° del Decreto Legislativo, respecto a aquellos datos que deben constar en letras o en números y letras, es aplicable a todos los instrumentos protocolares, en los que el notario formalice la voluntad de las partes. La fecha de suscripción que necesariamente deberá constar en letras, es la de la suscripción o autorización por notario respecto al instrumento protocolar y no la de la suscripción por cada uno de los otorgantes.

En el caso que en una minuta no se haya consignado, tanto en números como en letras, algún dato de los señalados en el segundo párrafo del artículo 35° del Decreto Legislativo, el notario, al momento de la transcripción en la escritura pública, completará la equivalencia en números o letras, según corresponda.

CAPITULO VII DE LOS INSTRUMENTOS PROTOCOLARES Artículo 23°.- De las medidas de seguridad Las medidas de seguridad para la autorización de los registros del colegio de notarios respectivo a que se refiere el artículo 39º del Decreto Legislativo, pueden consistir en sellos de seguridad, firmas manuscritas o elementos tecnológicos, que incluyen, pero no se encuentran limitados, a códigos de seguridad e información encriptada. Estos elementos tecnológicos deben contener cuando menos los datos siguientes: número de registro, fecha y hora, y deberán ser firmados digitalmente por él o los representantes del Colegio de Notarios correspondiente.

La autorización del Registro de Protesto llevado en soporte magnético, deberá ser igualmente solicitada por el notario antes de su utilización, debiendo el colegio de notarios aprobar y llevar un control de tales solicitudes en los que se incluya la fecha de solicitud, descripción del soporte magnético y demás datos que se estime necesario. El notario responderá por la debida conservación del soporte magnético.

Artículo 24°.- Del cierre de los registros Respecto del artículo 44º del Decreto Legislativo, sobre cierre de los registros, el plazo para remitir la copia del Acta de cierre será de siete (7) días hábiles de su extensión, la que contendrá también copia de la última foja de la escritura extendida y la mención sobre sus otorgantes.

Artículo 25°.- De la constancia del instrumento notarial que no corre Cuando conforme al artículo 47º del Decreto Legislativo, se deje constancia que un instrumento notarial no corre, el mismo mantendrá su numeración correlativa.

De ser el caso, la misma minuta o solicitud y sus anexos podrá dar lugar a un nuevo instrumento correctamente extendido de lo cual el notario dejará expresa constancia en el

148

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari minutario correspondiente, tanto respecto al instrumento como en relación al número de minuta que corresponda, sin alterar la numeración de las fojas correspondientes.

Artículo 26°.- De la corrección unilateral El notario para la corrección unilateral de su propia declaración, establecida en el artículo 48º del Decreto Legislativo, tendrá en cuenta las disposiciones siguientes: 1. Será aplicable a todo error en relación a la propia declaración del notario contenida en toda clase de instrumentos protocolares.

2. Se considera declaración del notario las constataciones que él efectúa y consigna en el instrumento público, tales como los datos, certificaciones y transcripciones literales contenidas en la introducción o en la conclusión.

3. No podrá considerarse como declaración del notario el contenido de la minuta o la declaración de voluntad de las partes sin minuta, ni la transcripción de aquellos documentos anexos que completen el sentido y efectos de la minuta.

4. La corrección se efectuará extendiendo otro instrumento en el mismo registro denominado “acta protocolar de rectificación” dejando constancia de las rectificaciones o correcciones, documento que será suscrito únicamente por el notario o su reemplazante en caso de licencia.

Artículo 27°.- De la reposición de instrumentos públicos Respecto a la reposición de instrumentos públicos a que alude el artículo 49º del Decreto Legislativo, será potestad de la junta directiva de cada colegio de notarios, establecer el procedimiento de reposición de los mismos y la autorización respectiva, con conocimiento del Consejo del Notariado. La reposición se efectuará en papel autorizado por el colegio de notarios.

CAPITULO VIII DEL REGISTRO DE ESCRITURAS PÚBLICAS Artículo 28°.- De la introducción En el contenido de la introducción que recoge el artículo 54º del Decreto Legislativo, deberán tener en cuenta: a) Respecto del inciso c), no forma parte de los extremos de la fe pública notarial la indicación del estado civil, domicilio, profesión u ocupación, que se regirá por lo manifestado por los otorgantes y/o los documentos por ellos presentados. b) En la comparecencia sólo es exigible que el otorgante o interviniente acredite la vigencia del documento nacional de identidad. En el caso de los extranjeros, se aplicará lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 10° del presente Reglamento.

149

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari c) La certificación de capacidad, libertad y conocimiento efectuada en la introducción a que se refiere el inciso h), se entenderá efectuada en las fechas de suscripción del instrumento por cada uno de los otorgantes. La certificación de capacidad bajo responsabilidad del notario, no se extiende a la verificación de desórdenes o patologías mentales cuya existencia no fuese notoria al momento de la suscripción del instrumento, salvo que el Notario tuviese previo conocimiento de ellos.

Articulo 29°.- De la obligación de acceder al RENIEC La obligación del notario de acceder a la base de datos del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil a que se refiere el segundo párrafo del artículo 55° del Decreto Legislativo, sólo será exigible cuando el notario de fe de identidad.

Artículo 30°.- De la autorización de la minuta La minuta a que se refiere el inciso a) del artículo 57° del Decreto Legislativo deberá contener, además de la firma, el nombre completo del letrado y el número de su colegiatura con la indicación del colegio de abogados al que pertenece. No es responsabilidad del notario la eventual suplantación del abogado que autoriza la minuta.

Artículo 31°.- De los efectos de la suscripción de la escritura pública La suscripción de la escritura pública por los otorgantes importa el reconocimiento tácito de la autenticidad de las firmas que aparecen en la minuta, ratificando y saneando su suscripción y el acto correspondiente.

Artículo 32°.- De la administración de los archivos Los colegios de notarios podrán celebrar convenios con el Archivo General de la Nación y/o archivos regionales, a fin de mantener y conservar, bajo su custodia, el archivo y protocolo de los notarios. Asimismo, podrán emplear locales privados especializados en custodia y conservación documentaria.

Artículo 33°.- De la extensión del documento de protocolización Cuando la extensión del documento materia de protocolización a que se refiere el artículo 64° del Decreto Legislativo lo amerite, el notario podrá formar un tomo anexo al que corresponde con la indicación de las referencias del tomo principal, al inicio y al final del mismo, asimismo se efectuará una certificación que haga referencia al tomo anexo.

CAPITULO IX DEL ARCHIVO NOTARIAL Y DE LOS TRASLADOS Artículo 34°.- De la verificación y responsabilidad de los medios electrónicos La verificación a que se refiere el tercer párrafo del artículo 82º del Decreto Legislativo, se encuentra referida a la inalterabilidad e integridad del medio electrónico que contiene el mencionado traslado notarial.

150

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari El Colegio de Notarios de acuerdo con las facultades establecidas en el inciso n), artículo 130º, del Decreto Legislativo, establecerá las directivas en virtud de los cuales se generarán los estándares y medidas tecnológicas necesarias para asegurar la integridad e inalterabilidad referidas en el párrafo anterior.

El traslado notarial remitido electrónicamente al que se refiere el cuarto párrafo del artículo 82º del Decreto Legislativo, será válido siempre y cuando el notario receptor deje constancia de los datos de identificación del notario autorizante de la matriz y del instrumento público remitido. Asimismo, el notario receptor deberá dejar constancia de sus propios datos de identidad y de la fecha de emisión del correspondiente traslado.

La responsabilidad del notario receptor se encuentra limitada al cumplimiento de funciones como destinatario del documento dentro de los estándares de seguridad que regula la ley de firma digital.

Artículo 35°.- De la excepción en los traslados de los medios electrónicos Los traslados a que se refiere el artículo 86° del Decreto Legislativo, que sean expedidos en medios magnéticos, no les será aplicable el requisito de rúbrica y sello en cada foja exigido en los artículos 83º, 84º y 85º del mismo Decreto según corresponda, siempre que se cumplan con los requisitos de la legalización de firmas y certificados digitales.

Artículo 36°.- De la presentación de partes notariales Para efectos de lo previsto por la Séptima Disposición Complementaria, Transitoria y Final del Decreto Legislativo, cuando el notario o sus dependientes debidamente autorizados presenten partes ante el Registro de Predios o de Mandatos y Poderes, acompañados de documentos aclaratorios o complementarios constituidos por partes o testimonios expedidos por otro notario o cónsul, no será necesaria la autorización de este último, sin perjuicio de la verificación de autenticidad que, bajo responsabilidad deberá practicar el notario que efectúa la presentación ante el Registro.

Para la presentación de partes del Archivo General de la Nación, Archivos Departamentales, o de las Oficinas Consulares, en el Registro de Predios y Mandatos y Poderes, cada una de estas oficinas deberá señalar en los partes correspondientes la persona que tramitará la presentación del título.

En el caso de notarios cesados, la presentación la efectuará el presentante del notario que autoriza, la persona que se señale en el parte o en su defecto, el representante acreditado del colegio de notarios.

Artículo 37°.- De los índices Respecto del último párrafo del artículo 91º del Decreto Legislativo, los colegios de notarios reglamentarán la forma en que se podrá llevar el archivo electrónico de los índices; pudiendo además establecer la obligación de comunicar dicha información.

Para dicha comunicación, será requerido el uso de los certificados digitales.

151

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari El uso de índices en archivos electrónicos constituirá parte de la infraestructura tecnológica mínima exigible conforme a lo establecido en el inciso i) del artículo 16º del decreto Legislativo; por tanto, el Colegio de Notarios respectivo podrá solicitar la remisión de dicha información a través de programas, preferentemente otorgados a sus agremiados para facilitar su transmisión. A dicho suministro de información, podrá serle exigible la aplicación de la tecnología de firma digital.

Artículo 38°.- Del almacenamiento Los colegios de notarios directamente o mediante convenios con entidades públicas o privadas especializadas en archivo, custodia y conservación documental, podrán habilitar y ofrecer servicios de almacenamiento documentario a sus agremiados.

CAPITULO X DE LOS INSTRUMENTOS PUBLICOS EXTRAPROTOCOLARES Artículo 39°.- De la autorización de viaje de menores Los notarios deberán remitir a su respectivo Colegio y a la Dirección General de Migraciones en los meses de julio y enero de cada año, el contenido de los índices cronológicos de autorización de viaje de menores al interior o exterior del país, entregados en el semestre inmediato anterior.

Artículo 40°.- De la certificación La certificación a que hace referencia el inciso d) del artículo 94° del Decreto Legislativo podrá extenderse en el mismo libro de actas o en instrumento extra protocolar, consignando los hechos y circunstancias que el notario haya verificado.

Antes de la extensión del acta, le corresponde al notario verificar que se ha cumplido con los estatutos en lo referente a la convocatoria y al quórum, bajo responsabilidad.

Artículo 41°.- De los inventarios y subastas La alusión expresa que hace el inciso f) del artículo 94º del Decreto Legislativo, al Decreto Legislativo Nº 674, no excluye la participación del notario en cualquier otro tipo de subasta pública o privada, siempre que sea requerida su participación, en cuyo caso se regirá por lo establecido en el artículo 98° del Decreto Legislativo.

Artículo 42°.- De la constatación de identidad Entiéndase que el inciso h) del artículo 94° del Decreto Legislativo se encuentra referido a la prestación de servicios de certificación digital que brinden los colegios de notarios en la modalidad de entidad de certificación, entidad de registro o verificación y/o prestador de servicios de valor añadido.

La constatación de la identidad a que se refiere el mencionado inciso h) del artículo 94° del Decreto Legislativo, deberá ser efectuada para los efectos de la emisión, cancelación y/o suspensión de certificados digitales, emitidos por los colegios de notarios o cualquier otra

152

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari entidad pública o privada que pudiera requerirlo, siempre dentro del marco de los acuerdos y/o convenios interinstitucionales suscritos. Para dichos efectos, el notario deberá cumplir con lo siguiente: 1. Verificar la identidad de las personas a través de su documento oficial de identidad, debiendo contrastar dicha información con la base de datos de ciudadanos que mantiene para tales efectos el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil.

2. En el caso de personas naturales representantes de personas jurídicas, adicionalmente a la verificación y constatación a que se alude en el inciso anterior, el notario verificará la idoneidad de los documentos que acreditan la constitución de la persona jurídica, así como las facultades de su representante. En dichos supuestos, resulta necesario obtener los correspondientes certificados de vigencia emitidos por la Superintendencia Nacional de Registros Públicos.

3. En cualquiera de los casos señalados precedentemente, resulta indispensable el apersonamiento del solicitante, a fin que el notario pueda efectuar una verificación personal de su identidad, así como de las capacidades físicas y legales que sean exigibles.

Artículo 43°.- De la transmisión por medios electrónicos El acta de transmisión por medios electrónicos de la manifestación de voluntad de terceros a que alude el inciso i) del artículo 94° del Decreto Legislativo, será realizada tomando en consideración lo siguiente: 1. En todos los casos dicha manifestación de voluntad deberá ser brindada demanera personal ante el notario correspondiente.

2. Necesariamente deberá emplearse la tecnología de firmas y certificados digitales debiendo tener en cuenta la legislación de la materia y las disposiciones establecidas en el Decreto Legislativo y el presente Reglamento.

3. Antes de recoger la manifestación de voluntad, el notario deberá haber acreditado la identidad del manifestante mediante el acceso a la base de datosde los ciudadanos en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil.

4. Deberá obtenerse autorización expresa de la persona para la transmisión de su voluntad por medios electrónicos, así como poner en su conocimiento los alcances y/o limitaciones de dicha voluntad para la realización de actos jurídicos con terceros, dejando constancia de este hecho.

5. La manifestación de voluntad podrá ser recogida para la interacción del manifestante por medios electrónicos tanto con entidades públicas como privadas.

6. En cualquiera de los casos debe entenderse que la actuación del notario se encuentra limitada a servir de canal para la transmisión de la voluntad del manifestante, corriendo por cuenta y cargo de dicho manifestante, las obligaciones y/o responsabilidades que pudieran derivarse de los actos jurídicos que realiza. En tal sentido, no se entenderá en ningún caso al notario como un intermediario entre éste y el destinatario de dicha manifestación de voluntad.

153

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari Artículo 44°.- De la comunicación electrónica Para los efectos del acta de verificación de documentos y comunicaciones electrónicas a que se refiere el inciso j) del artículo 94° del Decreto Legislativo, se deberá tener en cuenta lo siguiente: 1. El notario dará fe de la existencia y de lo que aparece como contenido de determinado documento o comunicación electrónica, debiendo dejar constancia de la fecha y hora en que se produce la correspondiente verificación.

2. En el caso de comunicaciones electrónicas, adicionalmente deberá dejar constancia de la dirección electrónica del remitente y del destinatario, según lo que figura en la mencionada comunicación, así como la fecha y hora de envío o recepción del documento.

3. Las actas notariales de verificación de documentos y comunicaciones electrónicas en general, podrán ser admitidas como prueba en todo tipo de trámite y procedimiento administrativo o judicial.

4. El notario no asume responsabilidad por la autenticidad o legalidad del contenido del documento o comunicación electrónica.

Artículo 45°.- De la extensión de actas extra-protocolares En la extensión de actas extra – protocolares a que se refiere el artículo 94° del Decreto Legislativo, el Notario podrá ser asistido por personal idóneo, sin que ello signifique la delegación de sus funciones.

Artículo 46°.- De las actas Las actas a que se refiere el artículo 94° del Decreto Legislativo, podrán ser extendidas, tanto en formato papel como en medios electrónicos, pudiendo expedirse o tramitarse por medios electrónicos, y generar bases de datos informativas respecto de las mismas.

Para la validez de lo señalado en el párrafo anterior deberá emplearse la tecnología de firmas y certificados digitales, en todos los casos.

Artículo 47°.- Del contenido de las actas extra protocolares El notario deberá extender las actas a que se refiere el artículo 98° del Decreto Legislativo en el momento del acto, hecho o circunstancia verificado. De no mediar oposición, podrá concluir posteriormente con la redacción del acta, sobre la base de las notas tomadas por él, pudiendo los interesados comparecer a su despacho para la suscripción de la misma.

No está prohibido al notario utilizar en el acto de la diligencia medios tecnológicos para dejar constancia de lo sucedido, como fotografías, filmación, grabaciones, entre otros, siempre que advierta a los usuarios de su utilización y deje constancia de dicho hecho en el acta.

CAPITULO XI

154

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari DE LA CERTIFICACION DE ENTREGA DE CARTAS NOTARIALES Artículo 48°.- Del contenido y acompañados Las cartas a que se refieren el artículo 100° del Decreto Legislativo, a solicitud del interesado, podrán ser acompañadas de otros documentos escritos de los que dejará expresa constancia el notario.

Artículo 49°.- De la certificación Para la entrega de las cartas a que se refiere el artículo 100° del Decreto Legislativo, el notario adoptará los sistemas de reparto y distribución que le permitan un adecuado cumplimiento de su función de certificación, sin que la colaboración de terceros implique una delegación de sus funciones.

Artículo 50°.- Del registro cronológico El registro cronológico a que se refiere el artículo 103° del Decreto Legislativo, podrá ser llevado en medios magnéticos, en cuyo caso se aplicarán las disposiciones establecidas en el artículo 37° del presente Reglamento.

CAPITULO XII DE LAS CERTIFICACIONES EXTRA PROTOCOLARES Y PODERES Artículo 51°.- De la certificación de la firma Cuando el notario certifique una firma por constarle de modo indubitable su autenticidad de conformidad con el artículo 106º del Decreto Legislativo, deberá emplear los medios necesarios que le permitan efectuar dicha certificación.

Artículo 52°.- De la certificación de reproducciones En la certificación de reproducciones a que se refiere el artículo 110° del Decreto Legislativo, el notario verificará que dicha reproducción sea idéntica al original, lo que no implica garantizar la legalidad o autenticidad del documento original presentado ante él.

Artículo 53°.- Del cierre o apertura del libro La solicitud de certificación de apertura a que hacen referencia los artículos 112° al 116º del Decreto Legislativo, deberá ser efectuada por la misma persona natural o su representante legal o apoderado debidamente facultados según corresponda. El notario verificará la representación invocada y la suficiencia de sus facultades bajo responsabilidad.

Artículo 54°.- Clases de poderes De acuerdo a las clases de poderes a que se refiere el artículo 117° del Decreto Legislativo, se establecen las siguientes cuantías: 1. Hasta media (1/2) UIT poder por carta con firma legalizada.

155

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 2. Más de media (1/2) UIT y hasta tres (3) UIT poder fuera de registro.

3. Más de tres (3) UIT poder por escritura pública.

CAPITULO XIII DEL CONSEJO DEL NOTARIADO Artículo 55°.- De las funciones del Consejo del Notariado 1. Para efectos de la vigilancia a que se refiere los incisos a), b) y e) del artículo 142º del Decreto Legislativo, las Juntas Directivas de los colegios de notarios, bajo responsabilidad del Decano y del Secretario, están obligados a remitir oportuna y adecuadamente toda la información que el Consejo del Notariado le solicite en relación a la supervisión de la función notarial.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el último párrafo del inciso b) del artículo 142º del Decreto Legislativo, la intervención directa del Consejo del Notariado procederá en todos los casos en que los colegios de notarios no cumplan con las obligaciones que le impone los incisos a) y b) del artículo 130º del mismo Decreto.

3. Las directivas de cumplimiento obligatorio para el mejor desempeño de la función notarial y para el cumplimiento de las obligaciones de los colegios de notarios a que se refiere el inciso d) del artículo 142º del Decreto Legislativo, deben enmarcarse dentro de las funciones de supervisión de la función notarial a que se refiere el artículo 8º del mismo Decreto, además de aclarar u orientar desde el acceso a la función notarial hasta el término de dicha función, siempre conforme a Ley y Reglamentos.

4. Las consultas de las juntas directivas de los colegios de notarios a que se refiere el inciso ñ) del artículo 142º del Decreto Legislativo, serán de carácter general y tendrán una función orientadora, no pudiendo en ningún caso referirse a casos específicos sobre los cuales el Consejo del Notariado podría conocer como tribunal de apelación de conformidad con los incisos g) y h) del artículo 142º del Decreto Legislativo.

5. Solicitar y obtener copia certificada de los resultados referidos a los exámenes médicos efectuados por el Ministerio Público, o las instituciones que designe este Consejo, para acreditar capacidad física y/o mental del notario.

Artículo 56°.- Del Presidente del Consejo del Notariado El Consejo del Notariado tiene como Presidente al Ministro de Justicia o su representante, quien asume las funciones siguientes: 1. Representar al Consejo.

2. Presentar los lineamientos generales de política establecidos por el Consejo.

3. Dirigir, controlar y evaluar los programas que se formulen para ser ejecutados por el Consejo, en concordancia con la política sectorial.

156

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 4. Coordinar acciones con los colegios de notarios, con instituciones públicas y privadas, nacionales e internacionales o en ejecución de convenios de colaboración.

5. Cumplir y hacer cumplir los acuerdos y resoluciones que adopte el Consejo.

6. Emitir resoluciones sobre asuntos de su competencia dando cuenta al Consejo.

7. Convocar a sesiones ordinarias o extraordinarias.

8. Presidir las sesiones del Consejo, pudiendo delegar esta función en la persona que designe.

9. Emitir voto dirimente en caso de empate.

10. Realizar visitas de inspección opinada e inopinada a los colegios de notarios y oficios notariales, dando cuenta al Consejo en la siguiente sesión.

11. Para efectos de lo establecido en el inciso j) del artículo 21° de la Ley, el Presidente excepcionalmente y por razones debidamente justificadas podrá efectuar la notificación de requerimiento con cargo a dar cuenta al Consejo.

12. Constituir comisiones y/o grupos de trabajo para el mejor logro de los fines del Consejo.

13. Las demás que le corresponda de acuerdo a Ley. Artículo 57°.- De los Miembros del Consejo del Notariado Los Miembros del Consejo del Notariado tienen las funciones siguientes: 1. Velar por el cumplimiento de los acuerdos y resoluciones que adopta el Consejo.

2. Cumplir las comisiones, encargos y funciones que les asigne el Consejo.

3. Proponer al Secretario Técnico asuntos para su inclusión en la agenda de las sesiones.

4. Asistir con derecho a voz y voto a las sesiones del Consejo.

5. Suscribir las actas, resoluciones y acuerdos del Consejo; y, 6. Las demás que le asignen las leyes, el presente Reglamento y el Presidente del Consejo.

En caso el Ministro de Justicia haya designado a un representante y éste se encuentre impedido o se abstenga de intervenir en determinada causa, podrá nombrar a otro representante únicamente para la vista de dicha causa.

Los Miembros del Consejo del Notariado a que se refieren los incisos b) al e) del artículo 141º del Decreto Legislativo, nombrarán un miembro titular y a un miembro suplente que, sólo actuará en caso de ausencia, abstención o impedimento del titular.

Artículo 58°.- De las funciones del Secretario Técnico del Consejo del Notariado

157

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari El Secretario Técnico del Consejo del Notariado tiene las funciones siguientes: 1. Cumplir las acciones que el Consejo determine y las que expresamente disponga su Presidencia.

2. Organizar, llevar y controlar el Registro de las Juntas Directivas de los Colegios de Notarios.

3. Organizar, llevar, mantener actualizado y controlar el Registro Nacional de Notarios, con precisión de las localizaciones distritales y los datos exigidos por su Reglamento.

4. Realizar estudios e investigaciones señalados por el Consejo.

5. Recibir, clasificar, registrar, archivar y custodiar la documentación del Consejo.

6. Proponer, organizar y ejecutar programas o eventos académicos referidos a la función notarial.

7. Proyectar, numerar, transcribir y notificar las resoluciones del Consejo y de la Presidencia, coordinando su publicación.

8. Realizar y coordinar los actos administrativos y otros que requiera el Consejo, así como las comisiones o grupos de trabajo que se conformen.

9. Preparar la agenda de cada sesión del Consejo.

10. Citar a las sesiones por encargo de la Presidencia.

11. Llevar y custodiar el Libro de Actas, levantando un acta en cada sesión para su aprobación en la sesión siguiente.

12. Supervisar el cumplimiento de los ingresos del Consejo del Notariado según lo establece el artículo 143° del Decreto Legislativo; informando permanentemente a la Presidencia.

13. Firmar las actas de la sesiones, y 14. Las demás que el Consejo y el Presidente del Consejo le encarguen.

Artículo 59°. - De las sesiones del Consejo del Notariado El Consejo del Notariado se reúne en sesión ordinaria dos veces al mes, y extraordinariamente cuando sea citado por su Presidente, o a solicitud de la mayoría de sus miembros.

La convocatoria a las sesiones la hará el Secretario Técnico, por encargo del Presidente, con una anticipación no menor de setenta y dos (72) horas para las ordinarias y veinticuatro (24) horas para las extraordinarias. Dicha convocatoria expresará el día, lugar y hora de la sesión y será acompañada de la respectiva agenda, así como de los documentos que fueran del caso, a fin de que los miembros de Consejo tomen conocimiento de los temas a tratarse.

158

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari La asistencia a las sesiones del Consejo tiene carácter obligatorio. La inasistencia injustificada a tres sesiones consecutivas o seis (6) en un período de doce meses, por parte de cualquiera de sus miembros, dará lugar a poner este hecho en conocimiento de la Institución a la que representa, a fin que designe a un nuevo representante.

El quórum para la realización de las sesiones será la mayoría simple de sus miembros.

Las sesiones se realizarán de la manera siguiente: a) El Presidente del Consejo declarará abierta la sesión; b) El Secretario Técnico dará lectura al acta de la sesión anterior y solicitará su aprobación, la cual será firmada por el Presidente y los miembros del Consejo; c) Despacho; d) Informes; e) Pedidos; f) Orden del día.

Las sesiones constarán en actas, que serán asentados en un libro o en hojas sueltas certificadas en las que se dejará constancia de la deliberación, acuerdos y resoluciones del Consejo. La Secretaría Técnica hará llegar a los miembros, el proyecto de acta con la debida anticipación para las observaciones a que hubiere lugar. El acta será aprobada en la sesión siguiente, siendo suscrita por el Presidente, los Miembros asistentes y el Secretario Técnico.

Los acuerdos del Consejo se aprobarán por mayoría simple de votos nominales de los asistentes. En caso de empate el Presidente ejercerá voto dirimente. Los votos discordantes quedarán registrados en el acta respectiva sustentándose por escrito.

Artículo 60°.- El Consejo del Notariado como Tribunal de Apelación El Consejo del Notariado, como Tribunal de Apelación, resuelve en última instancia, sobre las decisiones de la Junta Directiva de los colegios de notarios relativas a la supervisión de la función notarial, así como sobre las decisiones del Tribunal de Honor de los colegios de notarios relativos a asuntos disciplinarios. También se pronuncia sobre el recurso de queja por denegatoria del recurso de apelación.

En los asuntos disciplinarios el trámite se sujetara a lo previsto en el artículo 73° del presente Reglamento. En los demás casos el Presidente señalará fecha para la vista de la causa pudiendo las partes informar oralmente si lo solicitan.

Artículo 61°.- De los Ingresos del Consejo del Notariado Los ingresos a que se refiere el inciso a) del artículo 143º del Decreto Legislativo, incluyen los siguientes: 1. Las sumas que se perciban por concepto de publicaciones que efectúe o auspicie el Consejo del Notariado.

2. El monto que abonen los participantes por derecho de inscripción en los certámenes y/o eventos que promueva el Consejo del Notariado.

3. Otros que acuerde el Consejo del Notariado.

Todos los ingresos del Consejo del Notariado deberán ser depositados en la cuenta del Fondo Notarial, creado por la Novena Disposición Transitoria y Complementaria del Decreto Ley 25993, destinado a financiar las acciones que desarrolle el Consejo del Notariado.

159

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari Los Colegios de Notarios de la República, bajo responsabilidad del Decano y del Tesorero dentro de los cinco (5) primeros días hábiles de cada mes, deberán depositar el porcentaje a que se hace referencia en el inciso b) del artículo 143° del Decreto Legislativo, del total de las ventas de papel seriado del mes anterior inmediato, en la cuenta que el Fondo Notarial tenga en el Banco de la Nación.

Artículo 62°.- La Administración del Fondo Notarial El Fondo Notarial será administrado por el Ministerio de Justicia a través del Consejo del Notariado. La administración comprende: a) Controlar y supervisar los ingresos y egresos del Fondo Notarial b) La elaboración del programa anual de actividades a ser financiadas por el Consejo del Notariado. c) Formular y proponer las normas complementarias para mejorar la administración del Fondo Notarial; y, d) Decidir sobre la utilización de los recursos del Fondo Notarial.

CAPITULO XIV DE LA VIGILANCIA DEL NOTARIADO Artículo 63°.- De la finalidad del régimen disciplinario del notariado El régimen disciplinario del notariado tiene como finalidad que la función notarial se ejerza en base a los principios de defensa del bienestar común, seguridad jurídica en la contratación y en el tráfico jurídico, veracidad de los hechos, eficiencia del servicio y respeto por la legalidad.

Artículo 64°.- Órgano competente del régimen disciplinario notarial El Tribunal de Honor es el órgano encargado de conocer y resolver las denuncias y procedimientos disciplinarios en primera instancia, sin perjuicio de lo dispuesto en la Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley. El Tribunal de Honor tendrá un Presidente, quien asumirá la dirección de los procedimientos disciplinarios. El colegio de notarios puede designar a un Secretario Técnico para que colabore y apoye el funcionamiento del Tribunal de Honor.

El Tribunal de Honor se reunirá las veces que sean necesarias por citación del Presidente, debiendo dejar constancia de sus acuerdos en las correspondientes actas. En segunda instancia conoce y resuelve el Consejo del Notariado.

Artículo 65°.- Procedimiento disciplinario El procedimiento disciplinario notarial tiene las siguientes fases: inicio, investigación, audiencia, resolución e impugnación.

160

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari En este procedimiento se establece la responsabilidad administrativa disciplinaria del notario por la comisión de infracciones administrativas disciplinarias.

Cada infracción da lugar a un expediente, salvo que sean detectadas en la misma acta de visita notarial o cuando en un mismo hecho, se incurra en dos o más infracciones.

Artículo 66°.- Inicio del procedimiento disciplinario El procedimiento se inicia de oficio por el Tribunal de Honor, a instancia de la Junta Directiva, del Consejo del Notariado o por denuncia.

Artículo 67°.- Requisitos de la denuncia.La denuncia se presenta por escrito dirigida al Presidente del Tribunal de Honor y deberá contener: 1. Nombre y documento de identidad del denunciante o su representante, señalando domicilio para las notificaciones que correspondan.

2. Nombre del Notario denunciado.

3. Descripción concreta de los hechos y los fundamentos de derecho en que se sustenta la denuncia.

4. Ofrecimiento de los medios probatorios y anexos, si lo considera pertinente.

5. Firma del denunciante o su representante, de ser el caso.

Artículo 68°.- Trámite de la denuncia.El Tribunal de Honor solicita informe al notario cuestionado para que efectúe su descargo por un máximo de diez (10) días hábiles y en mérito de ello el Tribunal resuelve la apertura o no del procedimiento disciplinario en un plazo máximo de veinte (20) días hábiles.

La resolución que deniega la apertura de procedimiento disciplinario es impugnable, en cuyo caso se dispone la elevación de los actuados al Consejo del Notariado en un plazo no mayor de quince (15) días hábiles, bajo responsabilidad.

Artículo 69°.- Apertura de procedimiento disciplinario.La resolución que dispone la apertura del procedimiento es inimpugnable, y tendrá expresa indicación de: 1. Los hechos que se imputen al notario a título de cargo.

2. El fundamento jurídico que sustenta la calificación de los hechos como presunta infracción administrativa disciplinaria.

161

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 3. El derecho del notario a formular sus descargos ante el Fiscal, acompañando los medios probatorios pertinentes, en un plazo máximo de quince (15) días hábiles.

Inmediatamente después de notificada la resolución que dispone la apertura del procedimiento, el Tribunal de Honor remite el expediente al fiscal del colegio respectivo.

Artículo 70°.- Investigación en el procedimiento disciplinario El fiscal realiza la investigación de la infracción administrativa disciplinaria en el plazo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, contados desde la recepción del expediente.

Durante la investigación, el fiscal actúa de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos, así como aquellas ofrecidas por el notario procesado y el denunciante, de ser el caso. Luego de concluido el plazo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para la investigación, el fiscal emite dictamen con la motivación fáctica y jurídica del caso, en el que opina por la absolución o responsabilidad administrativa disciplinaria del notario procesado, en cuyo caso propone la sanción correspondiente.

El Fiscal notifica su dictamen al notario y de ser el caso, al denunciante, y con los cargos correspondientes remite todo lo actuado al Tribunal de Honor, en un plazo que no debe exceder de cinco (5) días hábiles, bajo su responsabilidad.

Artículo 71°.- Audiencia y Resolución Recibido el expediente, el Tribunal de Honor cita a audiencia en un plazo máximo de quince (15) días hábiles, al fiscal, al notario procesado y denunciante, de ser el caso.

La audiencia se inicia con la sustentación oral del dictamen fiscal, luego de lo cual el Tribunal de Honor concede el uso de la palabra al denunciante, ser el caso.

Seguidamente el notario procesado tiene el derecho de informar oralmente, a fin de ejercer su derecho de defensa. El notario puede concurrir acompañado por un abogado, o sólo representado por éste.

El Tribunal debe emitir resolución en un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, contados desde la remisión del expediente por el fiscal.

El Tribunal resuelve sobre la absolución o sanción del procesado, e incluso puede imponer una sanción mayor a la propuesta por el fiscal. Excepcionalmente, puede declarar la nulidad del procedimiento cuando se produzca una nulidad insubsanable en la fase de investigación y con ello se afecten las garantías del debido proceso.

Artículo 72°.- Impugnación En el procedimiento disciplinario, sólo la resolución final que expida el Tribunal de Honor puede ser objeto de apelación ante el Consejo del Notariado. Otras resoluciones no son apelables, pero se puede fundar la impugnación de la resolución final, en la afectación al debido proceso que implica lo decidido en aquellas.

162

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari El recurso se interpone ante el Tribunal de Honor en el plazo de quince (15) días hábiles desde la notificación. El Tribunal dispone la elevación del expediente al Consejo del Notariado, en un plazo no mayor de cinco (5) días.

Ante la denegatoria del recurso de apelación, el interesado puede recurrir directamente en queja ante el Consejo del Notariado en el plazo de quince (15) días desde la notificación de la denegatoria. En este caso, el Consejo dispone la elevación del expediente y con su solo mérito procede a resolver.

Artículo 73°.- Trámite de apelación ante el Consejo del Notariado Recibido el expediente, el Consejo del Notariado notifica la vista de la causa al notario procesado y al denunciante, de ser el caso.

El Consejo del Notariado, excepcionalmente, puede disponer la actuación de prueba de oficio, cuando lo considere imprescindible para resolver la causa, en cuyo caso notifica previamente a las partes.

La resolución del Consejo se emite en el plazo de ciento ochenta (180) días hábiles contados desde la recepción del expediente, y con ello se agota la vía administrativa.

Artículo 74°.- Infracciones disciplinarias leves Son infracciones disciplinarias leves las siguientes: 1. Retardo notorio e injustificado en la extensión de un instrumento o en la expedición de un traslado.

2. No emplear la debida diligencia en la extensión de instrumentos notariales o en la expedición de traslados instrumentales.

3. No adoptar los medios idóneos que garanticen la adecuada conservación de los documentos que conforman su archivo.

4. No realizar las comunicaciones a los colegios de notarios y al Consejo del Notariado que la ley impone.

5. No actualizar oportunamente sus datos en el Registro de notarios que lleva el Consejo del Notariado.

6. No cumplir con los requisitos mínimos de capacitación establecidos en el presente reglamento.

7. No cumplir con el horario mínimo señalado en la Ley. 8. No proteger adecuadamente la documentación que se encuentra comprendida dentro del ámbito del secreto profesional.

163

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 9. Incumplir injustificadamente los encargos o comisiones que se le encomiende en el ejercicio de su función, incluyendo las obligaciones que respecto a la supervisión de la función notarial le correspondan en caso de asumir cargo directivo en su colegio.

10. No mantener una infraestructura física y/o tecnológica mínima de acuerdo a lo establecido por el Decreto Legislativo y su Reglamento.

11. No efectuar debidamente las verificaciones necesarias y el exacto diligenciamiento, según corresponda, en la autorización de actas y certificaciones.

12. No brindar sus servicios en los términos y oportunidad ofrecidos.

13. Agredir verbalmente, por escrito o faltar el respeto de cualquier otro modo a notarios, miembros del Tribunal de Honor, de la Junta Directiva y/o del Consejo del Notariado.

14. Usar publicidad que contravenga lo dispuesto en el Decreto Legislativo o el presente Reglamento.

15. Incumplir sin dolo cualquier otro deber propio de la función notarial, ya sea de origen legal, reglamento o estatutario.

Artículo 75°.- Infracciones disciplinarias graves Son infracciones disciplinarias graves las siguientes: 1. Ejercer su función fuera del ámbito de su competencia territorial.

2. Extender instrumentos notariales declarando actos, hechos o circunstancias cuya realización y veracidad no le consten, siempre que ellos sean materia de verificación por el notario.

3. Continuo incumplimiento de sus obligaciones civiles, comerciales o tributarias.

4. Realizar la declaración jurídica dentro de un procedimiento no contencioso invocando la existencia de pruebas que no consten en el expediente, así como incumplir las obligaciones legales y reglamentarias de responsabilidad del notario, aplicables a dicho procedimiento.

5. Dar fe de identidad de personas que no comparecen en el instrumento protocolar, salvo que se encuentre en el supuesto previsto en el último párrafo del artículo 55º del Decreto Legislativo.

6. Desempeñar cargos, labores o representaciones a los que está prohibido según el Decreto Legislativo.

7. Ejercer la abogacía, salvo en las excepciones previstas en la normatividad vigente.

8. Agredir físicamente a notarios, miembros del Tribunal de Honor, de la Junta Directiva y/o del Consejo del Notariado.

9. Delegar en forma total o parcial sus funciones.

164

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 10. Ofrecer dadivas para captar clientela.

11. Cometer hecho grave que sin ser delito, lo desmerezca en el concepto público por afectar la moral, la ética y/o el orden público. No están comprendidas dentro de dichas conductas la expresión de preferencias o creencias que constituyen el legítimo ejercicio de sus derechos constitucionalmente protegidos.

12. Negarse a actualizar sus datos en el registro de notarios a cargo del consejo del notariado.

13. Violar el secreto profesional.

14. Negar sin dolo la existencia de un instrumento protocolar de su oficio notarial.

15. Incumplir injustificada y reiteradamente los mandatos procedentes del órgano judicial y del Ministerio Público.

16. Incumplir dolosamente cualquier deber propio de la función notarial, ya sea de origen legal, reglamentario o estatutario.

Artículo 76°.- Infracciones disciplinarias muy graves Son infracciones disciplinarias muy graves las siguientes: 1. Aceptar o solicitar honorarios extras u otros beneficios para la realización de actuaciones irregulares.

2. Efectuar declaraciones y juicios, en la extensión de los instrumentos notariales, cuando le conste la falsedad de los actos, hechos o circunstancias materia de dichos instrumentos.

3. Negar dolosamente la existencia de un instrumento protocolar de su oficio notarial.

4. Destruir dolosamente un instrumento protocolar.

5. Negarse a las visitas de inspección ordinaria, o las extraordinarias que disponga su Colegio, el Tribunal de Honor y/o el Consejo del Notariado.

6. Tener más de un oficio notarial.

7. La reapertura indebida del oficio notarial, por parte del notario suspendido por medida disciplinaria o medida cautelar.

8. Ejercer la competencia notarial respecto a asuntos o procedimientos que no están previstos dentro de la competencia funcional del Notario.

9. Expedir, dolosamente traslados instrumentales, alterando datos esenciales del instrumento o respecto a instrumentos inexistentes.

10. La embriaguez habitual y/o el uso reiterado e injustificado de sustancias alucinógenas o fármaco dependientes.

165

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 11. Dar fe de capacidad cuando el compareciente sea notoriamente incapaz al momento de otorgar el instrumento.

12. Incumplir dolosamente y causando perjuicio a tercero, cualquier deber propio de la función notarial, ya sea de origen legal, reglamentario o estatutario.

Artículo 77°.- De las sanciones y su graduación Las sanciones a que se refiere el artículo 150º del Decreto Legislativo, se aplicaran inmediatamente quede firme en la vía administrativa la resolución que le impone, y son las siguientes: 1. La amonestación privada constituye una llamada de atención por escrito, dirigida al notario, con el fin que corrija su actuación. Es notificada a su oficio notarial.

2. La amonestación pública constituye una llamada de atención por escrito, dirigida al notario, con el fin que corrija su actuación.

3. La suspensión es el cese temporal en el ejercicio de la función notarial y se extiende desde un día hasta un año. Mediante acta levantada por el decano y secretario del colegio, se procede al cierre temporal de los registros.

4. La destitución es el cese definitivo en el ejercicio de la función notarial.

Para lo previsto en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo, las sanciones además de ser notificadas al oficio notarial, son difundidas a través de un aviso publicado por una sola vez en el diario oficial “El Peruano” y otro de circulación local.

Para la aplicación de las infracciones administrativas disciplinarias se seguirán los criterios de graduación establecidos en el segundo párrafo del artículo 150° del Decreto Legislativo, conforme a lo siguiente: a) Las leves con amonestación privada o pública. b) Las graves con amonestación pública o suspensión no mayor a noventa (90) días. c) Las muy graves con suspensión no menor de noventa y un (91) días o destitución.

En caso dentro de los dos años siguientes de haber sido sancionado por hecho considerado como falta leve o grave, el notario fuera encontrado responsable de la comisión de otro hecho considerado como falta de la misma naturaleza, para los efectos de la graduación de la sanción, la autoridad competente aplicará una de las sanciones previstas para las faltas graves o muy graves, según corresponda.

Artículo 78°.- De la medida cautelar prevista en el artículo 153º del Decreto Legislativo 1. La medida cautelar a que se refiere el artículo 153º del Decreto Legislativo, es una institución jurídica del derecho administrativo y en tal sentido constituye una decisión

166

Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari administrativa de carácter provisional, excepcional e instrumental cuya objeto es asegurar la eficacia de la resolución final del procedimiento disciplinario notarial que se inicie por conducta infractora que dada su gravedad, hagan prever la imposición de sanción de destitución.

Se justifica en: 1.1 El interés general constituido por la confianza ciudadana en la fe pública que otorga el notario.

1.2 El bien jurídico protegido es la seguridad jurídica.

No tiene naturaleza sancionadora.

2. La razonabilidad de indicios de la medida cautelar a que se refiere el artículo 153° del Decreto Legislativo, debe entenderse como debida y adecuada proporción entre los medios utilizados y finalidad perseguida, en consecuencia sólo procede dictarse medida cautelar, si se cuenta con evidencia sólida y elementos de juicio suficientes que den verosimilitud de la comisión de infracción disciplinaria muy grave que al inicio del procedimiento haga prever la imposición de sanción de destitución.

3. La motivación de la medida cautelar a que se refiere el artículo 153° del Decreto Legislativo, exige el análisis lógico jurídico respecto a la adecuación de la medida, a la finalidad de asegurar la eficacia de la resolución final, la justificación del riesgo para esa eficacia por el transcurso del tiempo, detallando las razones de su urgencia y el motivo por el cual no es posible esperar la conclusión del procedimiento administrativo disciplinario, así como el juicio de razonabilidad en relación a la gravedad del perjuicio para el bien jurídico tutelado.

4. La medida cautelar a que se refiere el artículo 153º del Decreto Legislativo, sólo se extiende por el plazo máximo de noventa (90) días hábiles. Si a esa fecha no hay resolución final del Tribunal de Honor, o la sanción es menor a destitución, o se resuelve por la absolución, se levanta en forma automática la suspensión.

5. Si dentro del plazo antes señalado el Tribunal de Honor resuelve la destitución del Notario procesado, y dicha decisión es apelada, se mantiene la suspensión provisional hasta la resolución de segunda instancia, la misma que debe ser expedida en un plazo máximo de noventa (90) días hábiles, de recibido el expediente vencido dicho plazo sin que se expida resolución, se levantará en forma automática la suspensión.

6. Si la sanción que finalmente se impone es la suspensión, el plazo de aplicación de la medida cautelar se tiene en cuenta para el cómputo correspondiente.

7. La medida cautelar puede ser levantada durante el curso del procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser consideradas en el momento de su adopción.

167

Derecho Notarial. Escriba, Tabeli贸n & Actuari

168