Acercaposibilidadimpugnacion

Año XXXI • Número 7502 • Jueves, 4 de noviembre de 2010

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WOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. no se identifica necesariamente con las opiniones y criterios vertidos en los trabajos publicados.

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Corresponsalías autonómicas Comunidad Valenciana

sumario

Acerca de la posibilidad de impugnación de la desheredación por subrogación Pablo RODRÍGUEZPALMERO SEUMA

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DOCTRINA

LA LEY 13772/2010

Acerca de la posibilidad de impugnación de la desheredación por subrogación Pablo RODRÍGUEZ-PALMERO SEUMA Responsable del Departamento de Derecho Procesal. Manubens & Asociados Abogados

El artículo trata de una cuestión muy específica: si la posibilidad subrogatoria contemplada en el art. 1111 CC es o no aplicable a la acción de impugnación de la desheredación, debate no sistemáticamente expuesto con anterioridad y sobre el que se cierne la tentación de diferenciar según se considere aquella acción personal o patrimonial.

I. CUESTIONES SISTEMÁTICAS: DESDE EL DERECHO DE SUCESIONES HACIA EL DERECHO DE OBLIGACIONES

E

ste artículo no puede iniciarse sin una observación que justifica, en buena medida, el origen de la duda que será en él analizada; dicha observación es la siguiente: en la regulación de la desheredación —arts. 848 a 857 del Código Civil (CC)— se guarda total silencio acerca de la posibilidad de que su impugnación pueda ser llevada a cabo, mediante la vía contemplada en el art. 1111 CC, a instancia de los acreedores del desheredado. Lejos de ello, en dicha regulación únicamente se menciona, como legitimado para poner en duda la certeza de la causa de desheredación, a quien se ha visto privado de la legítima.

No obstante, considero que es meridianamente claro que de ese silencio en absoluto puede concluirse que la vía subrogatoria se halle proscrita para la finalidad indicada. Más bien, parece que el legislador jamás se planteó la posibilidad de que los acreedores del desheredado pudieran atacar la causa de desheredación, o entendió que la regulación de

la desheredación no constituye la sede apropiada para dar respuesta a semejante dilema. Parece innecesario decir que esta segunda posibilidad se presenta mucho más coherente con el entendimiento integrado del ordenamiento jurídico, concepción que encuentra base en una interpretación amplia de la referencia al «contexto» contenida, al tratar de la interpretación de las normas, en el art. 3 CC. De acuerdo con ello, se impone abordar la cuestión a partir de un estudio integrado de la desheredación —de un lado— y de la acción subrogatoria —de otro—, destacando desde este preciso momento que, en relación con esta acción, la principal dificultad estriba en tratar de alcanzar cierta concreción acerca de qué derechos, facultades, potestades o acciones deben ser considerados inherentes a la persona del deudor y, por tanto, no ejercitables mediante la especial vía subrogatoria.

Si bien esa determinación constituye una dificultad clásica al abordar el estudio de la vía subrogatoria en general, se presenta especialmente acentuada cuando se trata de analizar derechos o acciones otorgadas o recogidas en el ámbito del Derecho Sucesorio, por la siguiente razón: si bien puede considerarse regla general que las acciones que otorgan la condición de heredero o legitimario (también las que las ratifican, o determinan su recuperación) tienen carácter personal —entiéndase ello como personalísimo, y en modo alguno como opuesto a derecho real—, es innegable que el otorgamiento, declaración o recuperación de aquellas cualidades conllevan, asimismo, en la inmensa mayoría de los casos, importantes consecuencias patrimoniales.

El estudio del tema objeto de este artículo se llevará a cabo: en primer término, mediante una sucinta referencia a los

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lasentenciadeldía Prevaricación de un Alcalde por incoar cuatro expedientes disciplinarios contra la Secretaria Municipal para forzar la solicitud de un cambio de destino Ponente: Callejo Sánchez, Miguel Ángel.

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OPINIÓN ituados en el brete de opinar sobre si la impugnación de la desheredación se halla excluida de la subrogación, la respuesta tiene que ser afirmativa. El camino para alcanzar esa conclusión comienza por el descarte, por irrelevantes, de algunos de los argumentos expuestos en el epígrafe anterior. Así, considero estéril divagar acerca de si la acción presenta contenido personal o patrimonial o, más específicamente, si predomina uno u otro aspecto: el debate, que pudiera extenderse indefinidamente, no parece que pueda conducirnos a ninguna conclusión clara.

S

Algo similar sucede con el criterio que atiende a si el ejercicio del derecho o acción requiere de una valoración personal, íntima o incluso moral. Alcanzo a imaginar derechos cuyo ejercicio se constata, en la práctica, casi mecánico y sin necesidad de grandes tribulaciones previas: bien porque solo puede aportar beneficios, bien porque en nada afecta a relaciones familiares o sociales. En el otro extremo, puedo también concebir derechos cuyo ejercicio dé pie, probablemente durante largo tiempo, a la valoración de infinidad de factores.

No obstante, parece imposible fijar un punto de inflexión a partir del cual el ejercicio del derecho pase de ser automático a requerir una previa meditación.

Y tampoco parece que la posibilidad de fraude pueda tomarse en consideración, pues nada dice acerca de si esa impugnación debe o no considerarse inherente a la persona del deudor. La posibilidad de que las normas puedan ser fraudulentamente utilizadas no constituye un punto de partida válido para juzgar la naturaleza de las cosas. Solo en los casos en que el fraude efectivamente exista —lo que será las menos veces, y requerirá la correspondiente prueba— deberá buscarse solución para otorgar protección a los acreedores defraudados.

Pues bien, despejada la cuestión mediante la exclusión de estos criterios, concluyo que los acreedores no pueden impugnar la desheredación.

rasgos elementales de la acción subrogatoria; más adelante, a través de la exposición de las principales opiniones doctrinales acerca de los derechos que, en el ámbito del art. 1111 CC, deben considerarse «inherentes a la persona del deudor»; a continuación, mediante una exposición sistemática de los argumentos que pudieran esgrimirse tanto en defensa de que la impugnación de la desheredación es ejercitable por los acreedores, como en apoyo de la tesis opuesta. En último lugar, se concluirá con una breve referencia a la personal opinión del autor.

acreedores), que, al no ejercitar las acciones que le corresponden, elude incrementar su patrimonio —en primer término— y vacía de contenido la garantía del mencionado art. 1911 CC —como necesaria consecuencia—.

II. SOBRE LA ACCIÓN SUBROGATORIA

3. Que esa pasividad del deudor tenga tal relevancia que determine su insolvencia, de modo que el acreedor no tenga otro medio para cobrar lo que se le debe. De este modo, la acción subrogatoria participa del carácter subsidiario que la Ley explícitamente concede a la pauliana (art. 1294 CC: «La acción rescisoria es subsidiaria: no podrá ejercitarse sino cuando el perjudicado carezca de todo otro recurso legal para obtener la reparación del perjuicio»).

Como se ha adelantado, en absoluto se pretende llevar aquí a cabo un estudio pormenorizado de la acción subrogatoria recogida en el art. 1111 CC («Los acreedores, después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión el deudor para realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar todos los derechos y acciones de éste con el mismo fin, exceptuando los que sean inherentes a su persona (…)»): nos limitaremos a recordar que, configurada como un medio de protección del derecho de crédito, y con fundamento último en la garantía patrimonial universal otorgada por el art. 1911 CC («Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros»), en todo caso requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

Como es sabido, este requisito ha sido modulado desde el punto de vista procesal, concretamente mediante la advertencia de que dicha insolvencia no requiere de un procedimiento previo en que así se declare o constate; por el contrario, es suficiente que ello suceda en el mismo proceso iniciado mediante el ejercicio de la acción subrogatoria. Así lo expresa, por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2007: «(...) el ejercicio por el acreedor de la acción subrogatoria, no implica la necesidad de probar la total insolvencia de su deudor, ni exige que se haya formulado reclamación judicial previamente contra el mismo, pues se admite que pueda acreditarse la inexistencia de otra clase de bienes en el mismo juicio entablado para deducir la acción subrogatoria».

1. La preexistencia de un crédito exigible en favor de quien pretende ejercitar los derechos de su deudor.

4. Como excepción a la general posibilidad de ejercitar los derechos mediante la acción subrogatoria, es preciso que el derecho no sea inherente a la persona del deudor. Constituye éste el origen de las dudas que dan lugar a estas líneas.

No obstante, este requisito ha sido matizado por algunos autores (muy singularmente, LACRUZ), que consideran que también merecen la protección concedida por esta acción los derechos sujetos a término —arts. 1125 y ss. CC— o a condición; en este segundo caso, con base en el art. 1121.1 CC: «El acreedor puede, antes del cumplimiento de las condiciones, ejercitar las acciones procedentes para la conservación de su derecho» (1).

En seguimiento del autor citado se han manifestado con posterioridad otros muchos; dice, por ejemplo, ROCA-SASTRE MUNCUNILL: «Están legitimados activamente [para ejercitar la acción subrogatoria] los acreedores particulares del renunciante, aunque sus créditos no estén vencidos, ni sean líquidos o exigibles, pero sí existentes» (2).

2. La pasividad del deudor (bien sea meramente negligente, bien específicamente dirigida a perjudicar a sus

De otro lado, también parece oportuno consignar una fugaz mención a los conocidos efectos de la acción subrogatoria: en particular, a que no comporta un directo incremento del patrimonio del acreedor accionante, sino que lo adquirido como consecuencia del ejercicio del derecho de su deudor pasa al patrimonio de éste, siendo necesario que, con posterioridad, aquel acreedor se dirija contra ese (incrementado) patrimonio para verse definitiva y directamente beneficiado.

Ello con un importante matiz, que pudiera parecer injusto: en esa ulterior agresión, el acreedor que ejercitó la acción subrogatoria carecerá de preferencia sobre los que, mientras tanto, se mantuvieron perfectamente inactivos. Entre muchísimas, así lo manifiesta la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2008 (Rec. 340/2003): «(…) el efecto de dicha

acción es incrementar el patrimonio del deudor, sin que pueda hacerse pago al ejercitante de la acción de las cantidades que reclame, que deberá posteriormente dirigirse contra el deudor en reclamación de su crédito (…) y el acreedor que ejercita la acción subrogatoria no ostenta preferencia alguna en la satisfacción de su crédito».

III. LOS INTENTOS DE DELIMITACIÓN DE LA CATEGORÍA «DERECHOS INHERENTES A LA PERSONA DEL DEUDOR» Como se ha anticipado, la cuestión que aquí se plantea es si la acción para poner en duda la desheredación presenta o no un carácter personalísimo para el desheredado, lo que obliga a centrarnos en el estudio del último inciso del pasaje del art. 1111 CC dedicado a la acción subrogatoria.

A modo introductorio, quizá resulte útil recordar el carácter rigurosamente taxativo de las causas de desheredación (arts. 852 a 855 CC) y, muy particularmente, la enorme gravedad que presentan todas ellas, de modo que llevan aparejado un gravísimo reproche, tanto social como jurídico, al desheredado. Ello, por cierto, ha dado pie a que, en ocasiones, la desheredación haya sido calificada —en mi opinión, incorrectamente— como «sanción civil». Dice ALBALADEJO sobre el reproche que conlleva la desheredación: «(…) actos [los que constituyen causas de desheredación], finalmente, que no son siempre contra el desheredante, sino a veces contra otras personas (por ejemplo, el hijo puede desheredar a uno de sus padres por haber atentado contra la vida del otro), contra el propio desheredado (por ejemplo, antes el ascendiente podía desheredar a su hija o ulterior descendiente que se entregase a la prostitución). Pero actos que muestran en todo caso el demérito de su autor, justificando así que se autorice a excluirlo de la herencia» (3).

Estas características de las causas de desheredación han justificado la necesidad de que sean restrictivamente interpretadas, de modo que nuestros Tribunales rechazan que conductas similares a las contempladas por la Ley puedan justificar la privación de la legítima. Entre muchas, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1997 (Rec. 3056/1993): «(…) los hechos imputados no son subsumibles en el artículo citado (negativa a prestar alimentos, sin motivo legítimo y malos tratos de obra o injurias graves de palabra), la jurisprudencia que interpreta este precepto, por su carácter sancionador, es absolutamente restrictiva en

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la interpretación y no extiende su aplicación a casos no previstos en la Ley».

Es más, existe consenso en que tampoco comportamientos más graves que los legalmente previstos pueden considerarse causas de desheredación: entre muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1993 dice que: «(…) ha de imponerse una interpretación restrictiva de la institución, que no solo proclama el art. 848 del texto legal, sino también la abundante jurisprudencia, orientada en la defensa de sucesión legitimaria; no admitiéndose: ni la analogía, ni la interpretación extintiva, ni siquiera la argumentación de minoris ad maiorem».

Curiosamente —e incluso contradictoriamente, pudiera alegarse—, ese carácter extraordinario no conlleva que, al otorgar testamento, el causante deba estar en disposición de probar la concurrencia de la causa de desheredación (art. 849 CC: «La desheredación solo podrá hacerse en testamento, expresando en él la causa legal en que se funde»; art. 850 CC: «La prueba de ser cierta la causa de desheredación corresponderá a los herederos del testador, si el desheredado la negare»). Ello

sin perjuicio de que voluntariamente, o por cautela ante un eventual proceso sobre la cuestión, aquel causante se haya preocupado de dejar constituida dicha evidencia.

Entrando ya en el análisis de si nuestro ordenamiento considera que la impugnación de la desheredación debe ser instada por el desheredado, o puede también serlo por sus acreedores, debe partirse de una constatación obvia: desde luego, el CC únicamente contempla la primera de las posibilidades; el inciso final del art. 850 CC dice, sintomáticamente, «(…) si el desheredado la negare».

Respecto del trato que la cuestión recibe en los Derechos Forales, debe indicarse que la mayoría de ellos no la regulan específicamente, lo que impone remitirse al CC (art. 4.3 CC). Y las pocas regulaciones forales que sí recogen la legitimación activa para cuestionar la causa de desheredación, se alinean con el Derecho común, contemplando exclusivamente la posibilidad de que sea el desheredado quien impugne; por ejemplo, el art. 451.20.1 de la Ley Catalana 10/2008, de Sucesiones por Causa de Muerte, establece: «Si el legitimario

desheredado impugna la desheredación alegando la inexistencia de la causa, la prueba de que ésta existía corresponde al heredero». Por su parte, el art.

194.2 de la Ley Aragonesa 1/1999, de Sucesiones por Causa de Muerte, dice, de modo prácticamente idéntico al CC: «La prueba de ser cierta la causa corresponde a los herederos del causante, si el desheredado la niega».

Con semejante base en el Derecho positivo, no es de extrañar que la doctrina dé también por supuesta esa misma y limitada legitimación, al parecer sin plantearse la posibilidad que aquí interesa; pudiendo parecer más explícito, JOU MIRABENT recuerda la autoridad de VALLET DE GOYTISOLO para afirmar que «para la impugnación de la desheredación, la iniciativa procesal corresponde al desheredado» (4). Tampoco nuestros Tribunales parecen analizar el tema en profundidad; también como ejemplo de una resolución que quizá —no puede afirmarse con seguridad— pretenda ser más contundente, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 24 abril de 2003 (Rec. 100/2002), afirma que: «(...) la legitimación activa para impugnar la desheredación corresponde, evidente-

mente, al legitimario o legitimarios desheredados».

No obstante, considero que (i) ni el silencio de la Ley acerca de la posibilidad de que la impugnación sea instada por los acreedores (ii) ni la apariencia de que la doctrina y los Tribunales entienden que dicha impugnación solo corresponde al desheredado, son suficientes para concluir que la desheredación no puede ser puesta en duda por quienes tienen un crédito frente al privado de la legítima.

Más bien parece que la exclusiva referencia al desheredado como legitimado activamente responde a que, siendo él quien natural y ordinariamente estará interesado en atacar la causa de desheredación, otras posibilidades ni siquiera han sido valoradas. También es posible que esa aislada mención al desheredado responda al entendimiento de que no es competencia del Derecho de Sucesiones resolver sobre la admisibilidad de una impugnación efectuada por los acreedores de aquél, pues para ello es necesario acudir al conjunto de nuestro ordenamiento jurídico: en el caso que nos ocupa, al Derecho de Obligaciones y, más concretamente, a la acción subrogatoria.

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con independencia de sus principales, bienes sin contenido patrimonial y los declarados inembargables), este autor considera excluidos de la acción subrogatoria los derechos provenientes, una facultad o situación jurídica carente de contenido económico; los derivados de cierta posición que una persona presenta respecto de otras o de ciertos bienes; y, finalmente, los que requieren de una previa Si bien la atribución, valoración por parte del titular declaración o reconocimiento inicial, valoración que a menude la condición de legitimario do es calificada como personal, tiene un innegable íntima e incluso moral.

Convenientemente desplazados así en nuestro estudio al art. 1111 CC, el problema que se plantea consiste, como se ha anticipado, en dilucidar si esa facultad impugnatoria es inherente a la persona del deudor (caso en el que no sería susceptible de subrogación), o no presenta dicha condición.

componente personal, íntimo o incluso moral, esa condición implica casi siempre un enriquecimiento patrimonial, en cuanto tal susceptible de interés, no sólo del legitimario, sino también de sus acreedores Adelantando desde este instante que nuestros autores no han alcanzado una postura clara al respecto, el intento más riguroso en la delimitación del último inciso del art. 1111 CC corresponde a LACRUZ, que enumera los siguientes derechos no susceptibles de acción subrogatoria (5): «a) Los derechos extrapatrimoniales, pues, aparte de su vinculación inmediata a la persona del titular, son ineptos para satisfacer el interés de los acreedores. b) Los derechos que, aunque sean patrimoniales, sean resultado de la transformación de una situación jurídica extrapatrimonial (como la acción de reparación que compete a la víctima de un perjuicio extrapatrimonial). c) Derechos patrimoniales de carácter personal (derecho pecuniario de autor, alimentos entre parientes, etc.). d) Algunos derechos patrimoniales que requieren imprescindiblemente una apreciación de la que solo es capaz su titular (como los derechos de formación jurídica, cuando se actúan mediante un contrato oneroso: precontrato, retroventa, etc.). En cambio, sí que podrán ejercitar los acreedores el ius electionis, p. e., en las obligaciones alternativas: porque forman parte del crédito objeto de la subrogatoria. e) Derechos sustraídos por Ley a la ejecución».

La misma enumeración expone PUIG BRUTAU (6).

Como puede comprobarse, al margen de los derechos relacionados en el art.

605 LEC (bienes declarados inalienables, derechos accesorios inalienables

Dado que la extensión de esta última categoría (sin duda, la más controvertida de entre las enumeradas) pudiera llegar a dejar sin contenido la acción subrogatoria, LACRUZ advierte que no comprende todos los derechos en cuyo ejercicio puedan influir, en determinadas y variables hipótesis, circunstancias personales —ello sucede en la totalidad de los derechos—, sino únicamente aquellos que no puedan ser ejercitados sin tener en mente, necesariamente y en todo caso, tales circunstancias. Consciente de la dificultad de llevar a cabo semejante deslinde, el autor se expresa con las siguientes palabras: «El que los legitimarios puedan hacer o no uso de su derecho, no arguye que se trate de un derecho personalísimo: también puede el propietario reivindicar o no el objeto de su propiedad, o el acreedor pedir o no el pago de su crédito. Cierto que, como en cualquier otro caso, la decisión de abstenerse podrá estar fundada en motivos personales de índole moral, pero lo que se requiere para que una decisión de este género sea inherente a la persona y, por consiguiente, para que esté vedada a los acreedores, no es la posibilidad de que se interfieran en ella razones personales del legitimado para decidir, sino que in abstracto su ejercicio suponga la valoración de elementos morales» (7).

Por su parte, DÍEZ-PICAZO y GULLÓN afirman que están excluidos de la acción subrogatoria «(…) los [derechos] que carecen de interés pecuniario, y aquellos otros en que su ejercicio exige la previa declaración de un interés moral o íntimo que es exclusivo del deudor. Así, v. gr., no es subrogable el poder de revocación de una donación por ingratitud del donatario (art. 648), o para pedir la exclusión por indignidad de un tercero de la herencia a que ha sido llamado también el deudor (arts.

756 y 760)» (8).

Como puede constatarse, si bien abreviada, esta clasificación viene a coincidir con la antes expuesta, algo que

en modo alguno autoriza a pensar que existe claridad en esta materia; como tantas veces ocurre, el problema no se plantea en esta fase de enumeración predominantemente teórica, sino más adelante, cuando, analizado un concreto derecho, procede posicionarse acerca de la posibilidad de su ejercicio mediante subrogación. Así lo reconoce DÍEZ-PICAZO, cuando —por cierto, esta vez para acabar facilitando una enumeración casi idéntica a la de LACRUZ— manifiesta que «esta expresión legal [derechos inherentes a la persona del deudor] (…) es más difícil de explicar en términos precisos que de entender intuitivamente. Dentro de esta rúbrica (…) derechos de contenido no patrimonial, como los derechos de la personalidad, por su doble condición de tener relación inmediata con la persona y su ineptitud para satisfacer el interés de los acreedores; aquellos derechos patrimoniales que son el resultado de la transformación de una situación jurídica extrapatrimonial (v. gr., el derecho de pedir una indemnización por un daño a un bien de la personalidad); los derechos patrimoniales en los cuales existe un interés moral que hace árbitro exclusivo de ellos a su titular, aunque de ellos pueda derivarse una consecuencia pecuniaria; y los derechos ligados a la estricta organización de la familia (v. gr., derecho de alimentos, derecho de pedir la separación de bienes en el matrimonio, acciones de estado civil, de filiación, etc.)» (9). Buena prueba de la dificultad de posicionarse con precisión sobre esta materia es la mención de estos autores a casos cuya improcedencia subrogatoria resulta obvia; singularmente, la referencia a los derechos que carecen de contenido económico: como puede comprenderse, la posibilidad de que algún acreedor pretenda el ejercicio de tales derechos es, tendencialmente, nula.

rechos inherentes al deudor «aquellos que por aparecer consustanciados con la persona del deudor, servirle para el logro de bienes estrictamente a su individualidad y no resultar susceptibles de derivaciones patrimoniales, la Ley querría, una vez consagrado el recurso ciertamente extraordinario de la acción subrogatoria, sustraer a la esfera de influencia de la misma» (10).

La opinión es ciertamente desafortunada: de un lado, porque eliminar de la subrogación todos los derechos susceptibles de comportar consecuencias patrimoniales equivale a dejar prácticamente vacía de contenido la excepción recogida en el art. 1111 CC; de otro lado, porque afirmar que también se excluyen de la acción subrogatoria los derechos que la Ley ha querido dejar fuera de ese ámbito implica una remisión a una voluntas legis perfectamente inescrutable. En definitiva, equivale a no decir nada.

Como último autor que ha tratado esta cuestión citamos a ATAZ LÓPEZ, que manifiesta que «inherentes a la persona son los derechos extramatrimoniales, intransmisibles o inembargables, y, en general, los derechos patrimoniales concedidos por el reconocimiento de ciertas cualidades propias del titular, o para la defensa de un interés extrapatrimonial» (11).

A pesar de ello, de las opiniones consignadas sí pueden extraerse algunas conclusiones de utilidad: de un lado, que la no inclusión de cierto derecho en los listados transcritos no puede interpretarse como admisión de que sea susceptible de acción subrogatoria (aquellos listados son meramente enunciativos); de otro lado, que la regla general es la susceptibilidad de ejercicio de los derechos mediante subrogación —el precepto dice que «todos» pueden ejercitarse por esta vía—, de modo que toda excepción a esta regla debe quedar suficientemente justificada.

Como cualquier lector puede fácilmente constatar, estas opiniones arrojan bien poca luz sobre el dilema que nos ocupa. Llegados a este punto, únicamente somos capaces de afirmar: que existe unanimidad en la exclusión de la vía subrogatoria de los derechos inembargables, inejecutables y carentes de valor económico; que encontramos importante consenso —ya no unanimidad— en la exclusión de la acción subrogatoria de los derechos derivados de cualidades, condiciones o posiciones personales del deudor; por último, la cuestión resulta tremendamente dudosa en relación con los derechos cuyo ejercicio requiere de la valoración de circunstancias personales, íntimas o morales —adjetivos, además, utilizados sin discriminación, cual si fueran perfectamente equivalentes—; en particular, nótese que, mientras algunos autores consideran que estos derechos no son susceptibles de acción subrogatoria (por ejemplo, CRISTÓBAL MONTES, al excluir de ella los derechos inhábiles para producir efectos patrimoniales), otros admiten esta posibilidad.

También otros autores se han pronunciado sobre esta materia, si bien incluso con mayor ambigüedad de la hasta aquí constatada. Por ejemplo, CRISTÓBAL MONTES manifiesta que son de-

Sobre ser tremendamente huidiza, tampoco el Derecho comparado es capaz de facilitar mayor precisión acerca de esta duda: por ejemplo, el art. 2.900 CC italiano excluye de la subrogación

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los derechos o acciones que «por su naturaleza o disposición de la Ley, no pueden ser ejercitados sino por su titular» [«(…) per loro natura o per disposizione di legge, non possono essere esercitati se non dal loro titolare»]; por su parte, el art. 1.166 CC francés presenta prácticamente el mismo tenor que el texto español: «Néanmoins les créanciers peuvent ejercer tous les droits et actions de leur débiteur, à exception de ceux qui sont exclusivement attachés à la personne».

Semejante confusión y ambigüedad impone un cambio de prisma: abandonar el estudio general del último inciso del art. 1111 CC, y centrarse en la acción de impugnación de la desheredación, para detectar en ella los rasgos que permitan o impidan considerarla inherente a la persona del deudor.

IV. ARGUMENTOS A FAVOR Y EN CONTRA DE LA POSIBILIDAD DE IMPUGNAR LA DESHEREDACIÓN POR SUBROGACIÓN Adelantando que resulta prácticamente imposible establecer una opinión uniforme, que permita afirmar que la impugnación de desheredación es o no susceptible de subrogatoria con independencia de las circunstancias de cada caso, a continuación expongo los argumentos esgrimibles tanto en defensa de que nos hallamos ante un derecho inherente a la persona del deudor, como los que pudieran sustentar la conclusión opuesta.

CC ha concedido inequívoca preferencia al último. Dice este autor: «(…) en la dinámica de nuestra acción están en juego y contrapuestos los intereses de dos sujetos: el deudor y el acreedor. La acción subrogatoria, en cuanto posibilidad de actuación sobre los derechos y acciones del deudor, atiende exclusivamente a los intereses del acreedor, dado que su único fin es la satisfacción del crédito. Esto se puede apreciar fácilmente atendiendo al propio tenor literal del art. 1111, puesto que en él se establece como regla general que los acreedores pueden ejercitar “todos” los derechos y acciones del deudor; y siendo ésta la regla general, a continuación, y a modo de excepción, se excluyen los derechos y acciones que sean inherentes a la persona del deudor. De ahí parece deducirse que, valorados los intereses de deudor y acreedor, han prevalecido para el legislador los de este último. Ante tales circunstancias el legislador ha adoptado una fórmula lo suficientemente amplia como para abarcar en ella aquellos derechos en los que los intereses del deudor son más importantes que los del acreedor del simple cobro de su crédito» (12).

2. También en favor de que la impugnación de la desheredación puede ejercitarse mediante subrogatoria milita la necesidad de evitar fraudes, particularmente probables en el siguiente contexto: dado que uno de los legitimarios tiene importantes deudas, la protección del patrimonio familiar aconseja que, para evitar que sea agredido por los acreedores, nada reciba ese endeudado legitimario.

Con la siguiente excusa previa: dado que no me consta que esos argumentos hayan sido sistemáticamente expuestos con anterioridad, me he permitido seguir la estructura que he considerado más comprensible.

En esta situación, la solución se presentaría sencillísima: en connivencia el causante, el desheredado y el resto de la familia, ese legitimario no recibiría nada mediante la consignación, en testamento, de una causa de desheredación falsa.

1. Argumentos en favor de que la impugnación de la desheredación no constituye un derecho inherente al deudor

Parece claro que el supuesto descrito constituiría un fraude de ley (art. 6.4 CC), en el que (i) la norma fraudulentamente utilizada —norma de cobertura— sería la que permite desheredar sin necesidad de justificar la veracidad de la causa alegada (art. 849, en relación con los 852 y ss. CC), conjuntamente con la exclusión de la acción de impugnación de la desheredación del art. 1111 CC; y (ii) el resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, sería que los acreedores del falsamente desheredado se verían imposibilitados para cobrar de éste, de acuerdo con el entendiendo de que esos acreedores no tienen solamente derecho al mantenimiento de los bienes del patrimonio de su deudor, sino también a evitar que no ingresen en él nuevos bienes.

1. El primer argumento en favor de esta tesis es meramente gramatical: de acuerdo con el tenor literal del art.

1111 CC, «todos» los derechos son susceptibles de acción subrogatoria, regla general que solo debe ceder en supuestos sobradamente justificados.

La importancia de este argumento ha sido enfatizada por SIRVENT GARCÍA, al declarar que, entre el interés del deudor (consistente en que él tenga la exclusiva en el ejercicio de sus derechos) y el de sus acreedores (de acuerdo con el que se les debe permitir también forzar el cobro de aquéllos), el art. 1111

El interés legítimo de los acreedores en el ataque a las pérdidas de oportunidad de enriquecimiento de su deudor (interés similar al «derecho de vigilancia» del que habla LETE DEL RÍO al analizar el art. 1331 CC), tendría su fundamento último en el art. 1911 CC, y encontraría singulares manifestaciones en nuestro ordenamiento jurídico: por ejemplo, en el art. 1001.1 CC («Si el heredero repudia la herencia en perjuicio de sus propios acreedores, podrán éstos pedir al Juez que los autorice para aceptarla en nombre de aquél»), o en la interpretación jurisprudencial del art. 1291 CC, de acuerdo con la que no solo son rescindibles los actos de disposición o enajenación patrimonial, sino también la renuncia a la adquisición de bienes y derechos.

En cualquier caso, no puede omitirse que nos hallaríamos ante un fraude de ley con ciertas peculiaridades, de entre las que pueden citarse: — La norma de cobertura (el art. 1111 CC, de acuerdo con la interpretación expuesta) no presenta el esquema típico de dicha categoría, que suele abarcar preceptos que contemplan una posibilidad, como tal susceptible de excesos contrarios a Derecho.

No obstante, el art. 1111 CC, además de contener un principio o posibilidad —el ejercicio de derechos mediante la acción subrogatoria—, contiene la específica excepción a aquél, que es donde operaría el fraude.

Se trataría, por tanto, de un fraude cometido sobre la base de una norma que no otorga fácil pie para ello, lo que impone recordar la doctrina de acuerdo con la que no cabe hablar de fraude cuando la norma de cobertura abarca el supuesto sujeto a valoración: tras recordar a DE CASTRO para destacar que «(…) la unidad del ordenamiento jurídico impone su valoración conjunta: al

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aplicar una regla hay que tener en cuenta las demás normas (según su ratio), que se refieren a la realidad social que en verdad resulte de aquella situación», manifiesta LACRUZ: «Hecha la valoración conjunta de acuerdo con la finalidad de las normas y de su sistema, habrá fraude a la ley cuando la norma a la que pretende acogerse el defraudador (norma de cobertura) no comprende aquel caso; y no lo habrá si, a pesar de todo, la norma de cobertura alcanza a ampararlo» (13). La misma idea se contiene en muchas sentencias del Tribunal Supremo: por ejemplo, las de 20 de junio de 1984, 31 de octubre de 1985, 5 de febrero de 1986, 27 de enero de 1987, 27 de marzo de 1989, 14 de diciembre de 1992 y 30 de junio de 1993: si la Ley que se dice de cobertura hace válido el comportamiento analizado, desaparece toda idea de fraude.

— De otro lado, la aplicación de la consecuencia prevenida por el mencionado art. 6.4 CC (la «aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir»: como es sabido, solo procedería la nulidad si así lo impusiera dicha norma defraudada) también presenta dificultades, al menos de acuerdo con la concepción de ciertos autores —por ejemplo, DÍEZPICAZO— que entienden que lo defraudado debe ser una norma concreta: pues bien, como hemos visto, el derecho de los acreedores a que el patrimonio de su deudor no se vea perjudicado constituye, más que una norma concreta, un principio del Derecho.

No obstante, para otros autores la aplicación de aquella consecuencia no implicaría anomalía alguna en el régimen ordinario del fraude de ley, pues entienden que lo defraudado puede ser el ordenamiento en su conjunto o un principio general del mismo; en esta línea, dice LACRUZ: «(…) se ha censurado esta redacción [la de la consecuencia prevista en el art. 6.4 CC] aduciendo que no es el ordenamiento en bloque lo

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defraudado, sino una Ley concreta (…), y sin embargo a mí me parece acertada, porque la norma defraudada lo es en su condición de «principio general», o bien, en el fraude internacional, en su condición de principio de orden público» (14).

En cualquier caso, aun admitiendo esta segunda concepción, quedan en pie notables dificultades en la aplicación de la consecuencia al fraude: en el caso que estamos analizando, pudiera decirse que consistiría en tener por no hecha la desheredación, e imponer la ficción de que al desheredado se le atribuyó la legítima. No obstante, nótese que, al margen de que ello supondría una excepción a la regla de que la desheredación solo puede quedar sin efecto mediante una puesta en duda no debidamente contestada (art. 850 CC), podría dudarse acerca de si, de no haber mediado fraude, el testador hubiera atribuido al desheredado la legítima estricta o una porción muy superior a ella. Obviamente, la aplicación de una u otra consecuencia resulta enormemente relevante.

3. Por último, en favor de la posibilidad de acción subrogatoria para dejar sin efecto la desheredación debe citarse el innegable contenido patrimonial que, en la práctica totalidad de las ocasiones, presenta la atribución de la legítima.

En efecto: si bien la atribución, declaración o reconocimiento de la condición de legitimario tiene un innegable componente personal, íntimo o incluso moral, esa condición implica casi siempre un enriquecimiento patrimonial, en cuanto tal susceptible de interés, no solo del legitimario, sino también de sus acreedores.

2. Argumentos en favor de que la impugnación de la desheredación es un derecho inherente a la persona del deudor, no ejercitable mediante subrogación 1. En primer lugar, recogiendo las opiniones doctrinales consignadas en el apartado anterior, puede argumentarse que la no susceptibilidad de subrogación descansa en que el ejercicio de la acción de impugnación de la desheredación depende de una valoración personal, íntima o moral del desheredado, que nadie más puede realizar por él: bien por no considerarse legítimo que ello sea efectuado por un tercero, bien porque éste jamás dispondrá de los elementos de juicio suficientes para instar o no la acción.

De acuerdo con este entendimiento, la Ley otorga directa y originariamente al

desheredado una facultad personalísima, cuyo ejercicio requiere sopesar una serie de circunstancias que nadie más debe o puede llevar a cabo.

Ciertamente, resulta difícil discrepar de lo expuesto; debe tenerse particularmente en cuenta: en cuanto al origen de la desheredación, que es extraordinario y de extrema gravedad; en cuanto a sus efectos, que comporta nada menos que la privación de la legítima a quien, por ministerio de la Ley, tiene derecho a ella. Y, siendo tal la importancia y gravedad de la desheredación, no es inferior la que presenta su puesta en duda, comportamiento que dará pie a un procedimiento destinado a analizar la concurrencia o no de tan graves, extremas y en ocasiones vergonzosas circunstancias. Es cierto, pues, que la impugnación de la desheredación hace necesaria la previa valoración de un sinfín de circunstancias de carácter no jurídico, sino, muy primordialmente, personal, familiar, social e incluso moral (en esta ocasión sí, en la concepción más estricta del vocablo).

Sin embargo, a mi juicio no es igualmente claro que ello sea por sí solo suficiente para vedar a los acreedores del desheredado la posibilidad de poner en duda la certeza de la desheredación: resulta difícil encontrar derechos cuyo ejercicio no requiera de una cierta valoración personal, de modo que no parece que nos encontremos ante un argumento suficientemente sólido para excluir la subrogación. Como se ha indicado, la regla general es la posibilidad subrogatoria, de modo que resulta necesario encontrar razones más contundentes para exceptuarla.

2. También haciéndonos eco de una de las opiniones reflejadas en el apartado anterior, en favor de la imposibilidad de subrogación milita la analogía con el supuesto de hecho previsto en el art.

760 CC, que DÍEZ-PICAZO considera no susceptible de subrogatoria.

Nótese que ese artículo recoge la posibilidad de cualquier heredero de privar de la posesión de los bienes hereditarios a quien, siendo indigno de suceder (arts. 756 y ss. CC), ha tomado posesión de aquéllos, recurso que guarda similitud con la impugnación de la desheredación: si ésta prospera, permite recuperar la legítima.

3. Asimismo apoya el carácter personalísimo de la facultad que estudiamos el argumento consistente en que implica atacar, no solo la privación patrimonial, sino principalmente la causa misma de desheredación, de obvio carácter personal y contenedora de un grave reproche culpabilístico.

Que la impugnación de la desheredación tiene por objeto primordial la causa invocada ha sido destacado por parte de nuestra doctrina. Por ejemplo, GARRIDO MELERO afirma que la acción se dirige, más que contra la privación económica, contra la causa que la justifica: «La acción de impugnación no pretende tanto reclamar los derechos legitimarios como impugnar la cláusula de desheredación, por no cumplir los requisitos mercados en la Ley» (15).

En este punto quizá no esté de más recordar que, para el supuesto de que se hayan hecho constar varias causas de desheredación, bastará que se pruebe una de ellas; dice RIVAS MARTÍNEZ: «Para el supuesto de que el testador hubiere invocado varias causas de desheredación, bastará con que se pruebe una cualquiera de ellas» (16).

nido de ese derecho es de carácter económico, como cualquier otro crédito, de manera que el hecho de que derive de una relación personal de parentesco no parece tener mérito suficiente para que no pueda ser ejercitada por vía de subrogación; de hecho, no existe en la Ley ninguna norma legal que atribuya carácter personalísimo a la reclamación de este crédito».

También se ha reconocido que la acción de inoficiosidad (por la que el legitimario perjudicado por donaciones o legados puede pedir su reducción: arts. 636, 819 y ss. CC, entre otros) sea ejercitada por los acreedores de dicho legitimario insatisfecho. Dice al respecto GARRIDO MELERO: «La legitimación para la acción por inoficiosidad de las donaciones solo corresponde a los legitimarios y sus herederos. El CC incluye también, como es sabido, incorrectamente a los Los acreedores no pueden legatarios de parte alícuota. impugnar la desheredación.

La acción por inoficiosidad de No porque ello requiera los legados y de otras dispouna valoración personal, siciones por causa de muerte sino más bien por el gravísimo corresponde a los legitimarios y sus herederos (…). Los reproche que toda causa acreedores del legitimario solo de desheredación conlleva, estarán legitimados en el caso que determina que sólo el así de la acción subrogatoria del acusado pueda decidir ponerla 1111 CC» (17).

en duda y que el asunto sea judicialmente analizado 4. Por último, debe citarse una constatación sintomática: en otros supuestos en que cierta persona no recibe la legítima ha sido reconocida la posibilidad de que la reclame, no solo ella, sino también sus acreedores.

Por ejemplo, en relación con la acción de petición o complemento de la legítima (art. 815 CC: «El heredero forzoso a quien el testador haya dejado por cualquier título menos de la legítima que le corresponda, podrá pedir el complemento de la misma»), la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de diciembre de 2006 considera que puede ejercitarse por los acreedores, pues al fin y al cabo se reclama un derecho de contenido económico: «(...) no puede considerarse excluido de la posibilidad de la acción subrogatoria y considerarse excluido del ámbito de responsabilidad patrimonial del deudor definido en el art. 1911 del Código Civil, como si se tratara de un bien (crédito) inembargable, lo que evidentemente está no amparado por lo que dispone el art. 605 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, particularmente en sus apartados 3.º y 4.º (…). Es verdad que ese derecho del legitimario deriva directamente de la Ley en razón de la relación de parentesco existente entre legitimario y causante. Pero el conte-

No obstante, no nos constan pronunciamientos similares cuando la falta de recepción de la legítima ha tenido lugar, específicamente, a través de la institución de la desheredación, lo que puede aducirse para sustentar que, en este excepcional supuesto, no cabe subrogación.

V. CONCLUSIÓN Situados en el brete de opinar sobre si la impugnación de la desheredación se halla excluida de la subrogación, la respuesta tiene que ser afirmativa.

El camino para alcanzar esa conclusión comienza por el descarte, por irrelevantes, de algunos de los argumentos expuestos en el epígrafe anterior. Así, considero estéril divagar acerca de si la acción presenta contenido personal o patrimonial o, más específicamente, si predomina uno u otro aspecto. El debate, que pudiera extenderse indefinidamente, no parece que pueda conducirnos a ninguna conclusión clara.

Algo similar sucede con el criterio que atiende a si el ejercicio del derecho o acción requiere de una valoración personal, íntima o incluso moral. Alcanzo a imaginar derechos cuyo ejercicio se constata, en la práctica, casi mecánico y sin necesidad de grandes tribulaciones previas: bien porque solo

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Tampoco parece que la posibilidad de fraude pueda tomarse en consideración, pues nada dice acerca de si esa

NOTAS (1) José Luis LACRUZ BERDEJO, Elementos de Derecho Civil, II-1.º, editorial Bosch, Barcelona, 1985, pág. 322.

(2) Luis ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Derecho de Sucesiones, tomo III, editorial Bosch, Barcelona, 1994, págs. 451-454.

(3) Manuel ALBALADEJO GARCÍA, Curso de Derecho Civil, V, editorial Bosch, Barcelona, 1994, pág. 384.

(4) Lluís JOU MIRABENT, «Comentarios al Código de Sucesiones de Cataluña», tomo II, editorial Bosch, Barcelona, 1994.

También Encarna ROCA TRÍAS, Institucions del Dret Civil de Catalunya, volumen III, Luis PUIG FERRIOL y Encarna ROCA TRÍAS, editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pág. 544.

Pues bien, despejada la cuestión mediante la exclusión de estos criterios, concluyo que los acreedores no pueden impugnar la desheredación. No porque ello requiera una valoración personal —criterio anteriormente descartado—, sino más bien por el gravísimo reproche que toda causa de desheredación conlleva, que determina que solo el así acusado pueda decidir ponerla en duda y que el asunto sea judicialmente analizado.

Una última consideración: dado que ese excepcional reproche no concurre en el caso de preterición (en ésta, el legitimario es sencillamente omitido en testamento), parece admisible que su discusión sea efectuada por los acreedores. Es una posibilidad que nos limitamos a dejar brevemente expuesta. ■

(9) Luis DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, volumen II, editorial Thomson-Civitas, Madrid, 2008, pág. 897.

(10) Ángel CRISTÓBAL MONTES, La vía subrogatoria, editorial Tecnos, Madrid, 1995, pág. 173.

(11) Joaquín ATAZ LÓPEZ, Ejercicio por los acreedores de los derechos y acciones del deudor: estudio del art. 1111 del Código Civil, editorial Tecnos, Madrid, 1988, págs. 94 y ss.

(12) Jorge SIRVENT GARCÍA, La acción subrogatoria, Universidad Carlos III, Madrid, 1997, pág. 215.

(13) José Luis LACRUZ BERDEJO, Elementos de Derecho Civil, I-1.º, editorial Bosch, Barcelona, 1988, pág. 234.

(5) José Luis LACRUZ BERDEJO, op. cit., pág.

324.

(14) José Luis LACRUZ BERDEJO, op. cit., pág. 238.

(6) José PUIG BRUTAU, Fundamentos de Derecho Civil, I-2.º, editorial Bosch, Barcelona, 1973, pág. 550.

(15) Martín GARRIDO MELERO, Derecho de Sucesiones: un estudio de los problemas sucesorios a través del Código Civil y del Código de Sucesiones por Causa de Muerte en Cataluña, editorial Marcial Pons, Madrid, 2000, págs. 931-938.

(7) José Luis LACRUZ BERDEJO, Algunas consideraciones sobre el objeto de la acción subrogatoria, Anuario de Derecho Civil, 1950, III, 4, págs. 1100 y ss.

(8) Luis DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN y Antonio GULLÓN BALLESTEROS, Sistema de Derecho Civil, volumen II, editorial Tecnos, Madrid, 1992, pág. 232.

(16) Juan José RIVAS MARTÍNEZ, Derecho de Sucesiones. Común y Foral, tomo II, editorial Dykinson, Madrid, 1991, pág. 447.

(17) Martín GARRIDO MELERO, op. cit., págs. 931-938.

Tribunal Supremo TS Sala Tercera, de lo ContenciosoAdministrativo, Secc. 3, S 1 Jun. 2010 Ponente: Espín Templado, Eduardo.

LA LEY 93520/2010

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No obstante, parece imposible fijar un punto de inflexión a partir del cual el ejercicio del derecho pase de ser automático (al menos, predominantemente) a requerir una previa meditación.

Y lo que quizá es más relevante: si de valoraciones personales e íntimas se trata, la infinita diversidad de caracteres de las personas determina la imposibilidad de establecer, con carácter general, qué derechos requieren valoración y cuáles no. Precisamente por ello discrepo de la opinión de LACRUZ cuando afirma que no cabe subrogación en los derechos que siempre requieran de esa valoración personal: si se admite que las valoraciones o sentimientos de cierta persona —por definición, enormemente variables— entran en juego para decidir si el derecho será o no ejercitado, ¿cómo puede prescindirse de ellos en la delimitación misma de qué derechos requieren de esa valoración personal?

impugnación debe o no considerarse inherente a la persona del deudor. La posibilidad de que las normas (probablemente, todas) puedan ser fraudulentamente utilizadas no constituye un punto de partida válido para juzgar la naturaleza de las cosas. Solo en los casos en que el fraude efectivamente exista —lo que será las menos veces, y requerirá la correspondiente prueba— deberá buscarse solución para otorgar protección a los acreedores defraudados.

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puede aportar beneficios, bien porque en nada afecta a relaciones familiares o sociales. En el otro extremo, puedo también concebir derechos cuyo ejercicio dé pie, probablemente durante largo tiempo, a la valoración de infinidad de factores.

Confirmación de la sanción de 8 millones de euros impuesta a una empresa del sector gasista por abuso de posición dominante RESUMEN DEL FALLO: El Tribunal Supremo estima el recurso de casación interpuesto por la Administración del Estado contra la sentencia de la Audiencia Nacional, y confirma la sanción de 8 millones de euros impuesta en vía administrativa a la empresa matriz de grupo empresarial del sector del gas, por infracción de las normas de defensa de la competencia.

DISPOSICIONES APLICADAS: Art. 6 LDC 1989 (LA LEY 1856/1989); art. 82 TCE (LA LEY 6/1957).

sumario DEFENSA DE LA COMPETENCIA.—Abuso de posición dominante en el sector energético del gas.—Cláusula contractual suscrita entre empresas pertenecientes al mismo grupo, por la que se retira del mercado competitivo una determinada capacidad de regasificación, destinada a satisfacer las necesidades del mercado regulado, reservándola para una empresa del grupo.

En el caso, procede casar y anular la sentencia impugnada, dado la errónea concepción del abuso de posición de dominio que se refleja en la misma, y confirmar la sanción impuesta por el TDC, que sancionó a la empresa cabecera de un grupo empresarial del sector del gas, por incurrir en una práctica prohibida por el art. 6 LDC 1989 (LA LEY. 1856/1989) y por el art. 82 TCE (LA LEY. 6/1957), al haber obstaculizado por vía contractual el acceso de terceros a la capacidad de regasificación, acceso esencial para el suministro de gas natural en el mercado español. Efectivamente, el grupo sancionado, por medio de las dos empresas participantes en el contrato en discusión incurrió en un abuso de posición de dominio porque: a) retiró del mercado competitivo una determinada capacidad de regasificación originariamente destinada a satisfacer las necesidades del mercado regulado reservándola para una empresa del grupo; b) el en el período contemplado, 2001 a 2003, el mercado de regasificación estaba saturado como lo evidencia que se produjeron denegaciones de regasificación por parte de Enagás a otros operadores; c) porque dicha conducta suponía en términos objetivos disminuir la capacidad regasificadora a disposición de empresas competidoras o dificultar el acceso de nuevos operadores de comercialización de gas, con consecuencias asimismo potencialmente perjudiciales para otros sujetos, consumidores o aprovisionadores; d) porque, en contra de lo que cree la sala de instancia, la constatación a posteriori de que otras empresas comercializadoras no agotasen su capacidad de regasificación contratada o hubiesen incrementado ésta no empece que se produjera una efectiva restricción del mercado, aunque no pudiera constatarse la existencia de concretos operadores perjudicados, y e) en ningún caso puede esgrimirse como causa justificadora de una actuación competitiva legítima frente a los competidores una conducta que sea contraria a derecho en el sector material afectado. Por tanto, se está ante un comportamiento irregular desde la perspectiva de la regulación gasista, circunstancia que excluye la consideración de que el mismo pueda presentarse como una legítima respuesta comercial en defensa de los intereses competitivos de la empresa sancionada.

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Ponente: Segoviano Astaburuaga, María Luisa.

LA LEY 76254/2010

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TS Sala Cuarta, de lo Social, S 12 Abr. 2010

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Tribunal Supremo

de la vigencia de ésta. Ocurre, no obstante, que la disp. trans. 9.ª contiene una peculiar precisión, que dispone que la comunicación de la Entidad Gestora se podrá dirigir a la autoridad judicial cuando el último de los reiterados contratos temporales entre el trabajador y la misma empresa se hubiera concertado tras la entrada en vigor de la Ley, por lo que únicamente cabría el ejercicio de dicha acción si, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley se suscribe un contrato temporal fraudulento, que ha sido precedido de otros contratos temporales, asimismo fraudulentos, vigentes con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley. Asimismo, el alcance de la citada disposición supone que la Entidad Gestora no ha de esperar un plazo de 4 años, a partir de la entrada en vigor de la Ley, para ejercitar la acción sino que puede entablarla siempre que el último de los contratos temporales se hubiera concertado tras la entrada en vigor de la Ley —cualquiera que sea el lapso de tiempo transcurrido—, y haya sido precedido de sucesivos contratos, asimismo temporales y fraudulentos, cuya vigencia se ha producido con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley. Por último, se tomarán en consideración únicamente aquellos contratos que se desarrollaron con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley y con anterioridad a la suscripción del último contrato, pues la interpretación contraria supondría dar efecto retroactivo a una norma sancionadora.

Reintegro de prestaciones de desempleo por contratación temporal fraudulenta: fijación del día inicial para el ejercicio de la acción en atención al último contrato celebrado

sumario DESEMPLEO.—Reintegro de pagos indebidos.—Contratación temporal fraudulenta.—Interpretación del artículo 145 bis TR LPL, introducido por la Ley 45/2002.—Se ha de tener en cuenta el último de los reiterados contratos temporales.

En el caso de autos, relativo a la reclamación de las prestaciones por desempleo en aplicación del art. 145 bis TR LPL (LA LEY. 1444/1995), introducido por L 45/2002 de 12 Dic. (medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad) (LA LEY. 1695/2002), por contratación temporal fraudulenta, se discute acerca del plazo para el ejercicio de la acción por la Entidad Gestora. Y al no establecerse en la Ley 45/2002 efectos retroactivos para dicho precepto, implica que éstos se producirán a partir

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NOVIEMBRE 2010

APM Secc. 1, S 17 Jun. 2010 Ponente: Pelluz Robles, Luis Carlos.

LA LEY 126299/2010

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DISPOSICIONES APLICADAS: L 45/2002 de 12 Dic. (medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad) ; art. 145.bis TR LPL (LA LEY 1444/1995); art. 2.1 CC (LA LEY 1/1889); art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978).

Audiencia Provincial de Madrid

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RESUMEN DEL FALLO: El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra la sentencia del TSJ Galicia, en reclamación de pago de prestaciones y cotizaciones, por reiteración en la contratación temporal fraudulenta.

Absuelto por lesiones el enfermo de SIDA que contagia a su pareja, a la que no comunicó su enfermedad, y a la hija común, porque utilizaba siempre preservativo RESUMEN DEL FALLO: La Audiencia Provincial absuelve al acusado de un delito de lesiones.

DISPOSICIONES APLICADAS: Art. 149 CP 1995 (LA LEY 3996/1995).

Jornadas sobre la

REFORMA DEL CÓDIGO PENAL VALENCIA, 10, 17 y 24 de noviembre de 2010

OBJETIVO DEL SEMINARIO: El Congreso de los Diputados aprobó el 29 de abril el proyecto de ley para la reforma del Código Penal. Esta normativa representa una respuesta penal ante nuevas formas de criminalidad, como las derivadas de las nuevas tecnologías o el acoso laboral. Por ello, LA LEY ha preparado unas jornadas impartidas por prestigiosos profesionales del ámbito del Derecho Penal, que analizarán con detalle todas las novedades legislativas.

LUGAR DE CELEBRACIÓN: Salón de Actos de la Ciudad de la Justicia de Valencia. (Calle de la Rambla de El Saler 14)

PRECIO: 99 € A los asistentes se les obsequiará con un ejemplar del nuevo CÓDIGO PENAL

ORGANIZADO POR:

Sección de Abogados Penalistas

INFORMACIÓN Y RESERVAS Juan Isidro Martínez Pastor. Tlf.: 699 497 709 Cayetano Manchón Manchón. Tlf.: 699 440 355 Fernando Delgado Sancho. Tfl.: 686 338 562 Fax: 963 522 127

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sumario LESIONES.—Contagio, por infección del virus VIH padecido por el acusado, a su compañera sentimental y a la hija común de ambos.—Absolución.—Inexistencia de dolo, siquiera eventual, ni conducta imprudente.—El acusado era conocedor del riesgo, y aunque no informa a su pareja sobre su enfermedad, puso los medios, uso del preservativo, para evitar un resultado no querido.

En el caso, los hechos declarados probados —contagio por infección del virus VIH a la compañera sentimental y a la hija común del acusado— no son constitutivos de ningún delito de lesiones doloso, ni siquiera por el mecanismo del dolo eventual. El acusado conocía la enfermedad que padecía y la posibilidad de contagio de la misma por la relación sexual, y si bien no informó de ello a su pareja, es lo cierto que las relaciones sexuales se realizaron siempre con preservativo. El acusado era conocedor del riesgo que genera la relación sexual entre un seropositivo y la persona no infectada, no queriendo el resultado lesivo, ni resultándole indiferente la producción de éste, puso los medios, el uso del preservativo, para evitar ese resultado, excluyendo de esta manera el dolo en su comportamiento. También resulta relevante la conducta de la víctima quien, tras conocer ser portadora del virus y el contagio a la hija de ambos, continuó la relación de pareja llegando a contraer matrimonio dos años después, no disolviéndose la unión hasta tres años más tarde, habiendo declarado ella misma que cuando el acusado estuvo preso en un Centro Penitenciario, le acompañó en visitas íntimas.

Respecto a la imputabilidad del delito a título de imprudencia, era previsible, y por tanto altamente probable, el contagio de la enfermedad infecciosa a través del contacto sexual. Sin embargo, conforme a los protocolos médicos, esa probabilidad decae si se utiliza el preservativo, remedio aconsejado precisamente para evitar el contagio. Que el preservativo se pueda romper es posible pero no es probable, por lo que la conducta del acusado tampoco puede ser tachada de imprudente cuando pone el remedio adecuado, incluso si no ha informado a la pareja.

LA LEY 85735/2010

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JMER núm. 1 Bilbao, S 11 Jun. 2010

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Juzgado de lo Mercantil

Difusión mediante pantallas gigantes de la señal televisiva de la final de la Copa del Rey de fútbol no vulneradora de los derechos de propiedad intelectual de la titular de los derechos audiovisuales del partido ni constitutiva de competencia desleal RESUMEN DEL FALLO: El Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Bilbao desestima la demanda formulada sobre infracción de derechos de propiedad intelectual y competencia desleal en relación con el uso no autorizado de imágenes, sonidos y grabaciones audiovisuales correspondientes a la final de la Copa del Rey de fútbol del año 2009.

DISPOSICIONES APLICADAS: L 21/1997 de 3 Jul. (emisiones y retransmisiones de competiciones y acontecimientos deportivos); arts. 10, 48, 120.2 y 121-122 LPI 1996 (LA LEY 1722/1996); arts. 5 y 12 L 3/1991 de 10 Ene. (competencia desleal) (LA LEY 109/1991).

sumario PROPIEDAD INTELECTUAL.—Divulgación a través de pantallas gigantes instaladas en un estadio de la señal de televisión de la final de la Copa del Rey de fútbol sin haber recabado la autorización de la titular por cesión de los derechos audiovisuales del encuentro.—Inaplicación de la LPI 1996 como amparadora de los derechos audiovisuales de la actora.

En el caso, interpone la actora demanda ejercitando acción de infracción de los derechos de propiedad intelectual, así como acción de competencia desleal, por la organización y celebración que se imputa a la demandada, en el estadio San Mamés, de Bilbao, de un evento destinado al público en general, consistente en la emisión y comunicación pública de la final del Campeonato de España-Copa de SM El Rey de fútbol, mediante la instalación de pantallas gigantes en dicho estadio que difundieron la señal televisiva del encuentro, utilizando y ejercitando para ello, de forma indebida e ilegítima, los derechos ostentados en exclusiva por la demandante, sin recabar su autorización.

Pues bien, partiendo de que ha de reconocerse a la actora la titularidad por cesión, gracias a la protección que otorga la L 21/1997 de 3 Jul .(emisiones y retransmisiones de competiciones y acontecimientos deportivos) (LA LEY. 2444/1997), de los derechos de explotación audiovisual de la final del Campeonato de España-Copa de SM el Rey, y ello merced al contenido del contrato suscrito con la Real Federación Española de Fútbol, ha de acogerse, en lo que respecta a la propiedad intelectual, la argumentación jurídica aducida por la demandada, que alega una pretendida inaplicación de la LPI 1996 (LA LEY. 1722/1996) como amparadora de los derechos audiovisuales de la demandante. Ello es así por lo siguiente: a) el derecho audiovisual de la actora no se encuentra entre los objetos o realizaciones amparadas en el art. 10 de dicha Ley al no revestir tal derecho el carácter de «obra», «título» o «creación», siendo así que no es la demandante la que lleva a cabo la creación de aquello que puede llegar a transmitirse en forma audiovisual; b) la necesidad de la existencia de una «obra» la pone en evidencia el art. 48 LPI 1996 cuando, al hablar de cesión, hace referencia a la facultad de explotar «la obra», y c) no resultan de aplicación los arts. 121 y 122 de la misma Ley al venir referidos a derechos de los productores, no habiéndose probado en autos que en la actora concurra la naturaleza de productor, tal y como el art. 120.2 define tal figura.

COMPETENCIA DESLEAL.—Actos de engaño y explotación de la reputación ajena.—Inexistencia.

En el supuesto examinado, en el que se ejercita por la demandante —además de la de infracción de los derechos de propiedad intelectual— la acción de competencia desleal por la organización y celebración que se imputa a la demandada, en el estadio San Mamés, de Bilbao, de un evento destinado al público en general, consistente en la emisión y comunicación pública de la final del Campeonato de España-Copa de SM El Rey de fútbol, mediante la instalación de pantallas gigantes en dicho estadio que difundieron la señal televisiva del encuentro, utilizando y ejercitando para ello los derechos ostentados en exclusiva por la actora, sin recabar su autorización, se cuestiona por la parte demandada que resulte de aplicación al caso la L 3/1991 de 10 Ene. (competencia desleal) (LA LEY. 109/1991), debiendo admitirse en este punto la argumentación jurídica vertida. Así, se pretende por la demandante su aplicación con cita de dos concretos preceptos: los arts. 5 y 12. Deberá decaer la aplicación del art. 12, dado que no existe reputación de la actora de la que se pretenda aprovechamiento, ni existe empleo de signos distintivos o de denominaciones de origen o de expresiones concretas. Y por otro lado, resulta igualmente inaplicable el art. 5 al no existir actuación engañosa alguna, ni expresarse en la demanda en cuál de los distintos aspectos contenidos en dicho artículo incide el supuesto acto de engaño que fundamentaría la aplicación de tal precepto. ■

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Tribuna La publicidad de los servicios y productos bancarios

LA LEY 13284/2010

La publicidad de los servicios y productos bancarios José María LÓPEZ JIMÉNEZ Abogado del Ilustre Colegio de Abogados de Málaga

En este artículo se describe el nuevo régimen a que queda sometida la oferta publicitaria de productos y servicios bancarios, y servicios de pago, que supera el régimen hasta ahora vigente de autorización previa, establecido veinte años atrás.

I. INTRODUCCIÓN

L

a Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios ha sido publicada en el BOE de 29 de junio de 2010, al igual que la Orden EHA/1717/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de servicios y productos de inversión.

La Orden EHA/1718/2010 ha sido desarrollada por la Circular 6/2010, de 28 de septiembre, del Banco de España, a entidades de crédito y entidades de pago, sobre publicidad de los servicios y productos bancarios (BOE de 11 de octubre de 2010). Nos referiremos a ella en adelante como a la Circular 6/2010.

El sistema financiero se cimenta sobre los mercados de banca, valores y seguros, correspondiendo la Orden EHA/1718/2010 a los productos ofertados en el mercado bancario por entidades de crédito, en tanto que la Orden EHA/1717/2010 se corresponde con los del mercado de valores o inversión. Para el sector de seguros no contamos con una norma especial análoga, salvo algunas menciones aisladas en la Ley de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados.

Dicha norma específica del mercado de crédito habrá de respetar, adicionalmente, lo previsto en la L 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, la L 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (recientemente reformada por la L 29/2009, de 30 de diciembre), la L 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo (que pronto

será sustituida por una nueva Ley para adaptar la Directiva 2008/48/CE, cuya fecha límite de transposición se fijó en el día 12 de mayo de 2010 —art.

27.1—), así como en la normativa protectora de consumidores y usuarios. En el supuesto de comunicaciones comerciales por vía electrónica habrán de ser observados igualmente los arts. 19 a 22, ambos inclusive, L 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico.

El objeto de este artículo será, por tanto, el análisis de los nuevos requisitos específicos en materia publicitaria que habrán de observar las entidades de crédito y las entidades de pago en el mercado de crédito y de servicios de pago, respectivamente, esto es, los contenidos en la Orden EHA/1718/2010 y la Circular 6/2010.

Realmente, lo que se pretende es restringir el ámbito de aplicación de la Orden, a la vista de la fuerza expansiva de las entidades de crédito y su presencia activa en los otros dos sectores financieros: el de los servicios de inversión, en el que también pueden intervenir como empresas de inversión (art. 65 Ley del Mercado de Valores); o el de seguros, en el que pueden intervenir en la mediación de los contratos de seguro como operadores de banca-seguros (art. 25 Ley de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados).

En consecuencia, la Orden EHA/1718/2010 regulará la publicidad desplegada por las entidades de crédito, y entidades de pago, en el sector bancario o de crédito, pero no será aplicable cuando aquéllas intervengan en el de inversión o seguros.

La Circular 6/2010 lo expresa con mayor claridad en su norma primera, al determinar que su objeto será «la actividad publicitaria que realicen las entidades de crédito españolas y las sucursales en España de entidades de crédito extranjeras, dirigida a clientes o potenciales clientes residentes en España, y que se refiera a operaciones, servicios o productos bancarios, incluidos los servicios de pago, así como la realizada por las entidades de pago respecto de estos últimos servicios [...]»; así como que «la actividad publicitaria que realicen las entidades de crédito de instrumentos financieros y servicios de inversión quedará sujeta a lo establecido en la Orden EHA/1717/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de servicios y productos de inversión».

III. ANTECEDENTES

II. OBJETO DE LA ORDEN EHA/1718/2010

Hasta el momento, la regulación de la publicidad desplegada por las entidades de crédito se contenía en el Capítulo III de la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito.

De entrada, el título de la Orden EHA/1718/2010 resulta descriptivo pero impreciso, pues aunque los productos y servicios ofertados se adjetivan como bancarios, también intervienen en dicha actividad, además de bancos, en sentido estricto, cajas de ahorros, cooperativas de crédito y establecimientos financieros de crédito (véase el art. 1 RDLeg. 1298/1986, sobre el concepto de entidad de crédito, que previsiblemente será modificado por la futura Ley de Dinero Electrónico, para eliminar del concepto a las entidades de dinero electrónico, en línea con la Directiva 2009/110/CE).

Esta Orden trae a su vez origen de la habilitación concedida al Ministro de Economía y Hacienda en el art. 48.2 L 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, para que, con la finalidad de proteger los legítimos intereses de los clientes de dichas entidades, se establezca un conjunto de obligaciones específicas aplicables a las relaciones contractuales entre las entidades y su clientela, se efectúe la comunicación a las autoridades administrativas de las condiciones básicas de las operaciones y se regulen determinados aspectos de su publicidad.

La Orden de 12 de diciembre de 1989 ha sido desarrollada a su vez, en virtud de lo previsto en su disp. adic. 1.ª, por el Banco de España, a través de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, a entidades de crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela (en adelante, la Circular 8/1990). Los aspectos publicitarios de la actividad de las entidades de crédito, que son los que nos interesan, se han regulado hasta ahora en la norma novena de la citada Circular del Banco de España.

Tanto la Orden de 12 de diciembre de 1989 como la Circular 8/1990 mantienen su vigencia en la actualidad, aunque se han visto afectadas por numerosas modificaciones y derogaciones parciales, expresas y tácitas, como ocurre precisamente con la Orden EHA/1718/2010 que deroga el Capítulo III de la Orden de 12 de diciembre de 1989 y cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a la misma, por lo que habríamos de entender igualmente derogada, implícitamente, la norma novena de la Circular 8/1990.

Sin embargo, la Circular 6/2010, con buen criterio en aras de la seguridad jurídica, expresamente deroga la norma novena de la Circular 8/1990, que será efectiva a la entrada en vigor de aquélla, que está previsto que sea a los dos meses de su publicación en el BOE (Circular 6/2010, norma final). Igualmente, junto a la derogación expresa anterior, la Circular 6/2010 contiene una fórmula de derogación genérica de cuantas normas y disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo establecido en ella.

Recientemente, además de por la misma Orden EHA/1718/2010, la Orden de 12 de diciembre de 1989 se ha visto también afectada por diversas derogaciones procedentes de la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que desarrolla la L 16/2009, de 13 de noviembre, de Servicios de Pago, en materia de transparencia.

La realidad es que se hace necesario actualizar en su conjunto el marco normativo de la Orden de 12 de diciembre de 1989, mediante la promulgación de una nueva Orden con su correspondiente Circular del Banco de España que la desarrolle, pues en los últimos veinte años la transformación del sistema bancario español, y la de sus productos y demandas de la clientela han sido enormes.

Habría por tanto que, además de actualizar dichas previsiones normativas, sistematizar las numerosas normas que paulatinamente han ido salpicando este

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sector de nuestro ordenamiento jurídico (por ejemplo, Orden de 5 de mayo de 1994, Orden PRE/1019/2003, RD 303/2004, L 41/2007, L 2/2009, etc.), coordinándolo a un tiempo con las normas que sirven para la protección de los consumidores.

Volviendo al régimen regulatorio de la publicidad en el mercado de crédito, con sujeción a la Orden de 12 de diciembre de 1989 y su desarrollo por la Circular 8/1990, lo más característico ha venido siendo la necesidad de recabar previa autorización del Banco de España siempre que hubiera una referencia explícita o implícita al coste o rendimiento de los productos o servicios para el público (por ejemplo, el tipo de interés propio de una operación de activo o de pasivo, la TAE de un depósito, las comisiones por el uso de una tarjeta de crédito, etc.). La restante publicidad de las entidades de crédito quedaba excluida de dicho régimen (por ejemplo, aquella que solo aludía a la entidad y a su solidez, solvencia, perfil de la clientela o extensión territorial), lo cual no suponía que no quedaran sometidas a la Ley General de Publicidad y a la normativa protectora de consumidores y usuarios.

De la normativa protectora de consumidores y usuarios merece ser destacado el art. 61.2 RDLeg. 1/2007, que trae origen del anterior art. 8.1 de la derogada L 26/1984, según el cual «el contenido de la oferta, promoción o publicidad, las prestaciones propias de cada bien o servicio, las condiciones jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores y usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido, y deberán tenerse en cuenta en la determinación del principio de conformidad con el contrato».

En la exposición de motivos de la Orden EHA/1718/2010 se confirma que este sistema de autorización previa de la publicidad de las entidades de crédito tuvo inicialmente carácter excepcional, a pesar de lo cual se ha prolongado en el tiempo por más de veinte años, siendo el único control previo subsistente de los previstos en el art. 5 Ley General de Publicidad.

Por tanto, la singularidad del régimen de autorización previa con respecto al modelo vigente en otros países de nuestro entorno, su carácter parcial, por afectar solo al mercado de crédito y no a los de valores y seguros, y el entorpecimiento que supone para la actividad de las entidades en un sector como el financiero, que exige gran agilidad, con la correlativa y eventual pérdida de competitividad en caso con-

trario, motiva que este régimen haya de modificarse.

Este criterio de supresión del régimen de autorización previa también lo encontramos recientemente, de forma análoga, en la Orden EHA/1665/2010, de 11 de junio, por la que se desarrollan los arts. 71 y 76 RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, en materia de tarifas y contratos-tipo, según el cual el régimen de autorización previa de determinados contratos-tipo (gestión de carteras, custodia y administración de instrumentos financieros) queda superado, por lo que dichos contratos se podrán utilizar directamente siempre y cuando se les haya dado la suficiente publicidad y sin perjuicio de que la Comisión Nacional del Mercado de Valores pueda instar su rectificación o cese en su uso (arts. 5 a 8, ambos inclusive, de la Orden/EHA/1665/2010), facultades referentes al cese o rectificación muy similares a las que se reconocen al Banco de España en materia de control de la publicidad bancaria, como veremos más adelante.

IV. ALCANCE DE LA APLICACIÓN DE LA ORDEN EHA/1718/2010 Y LA CIRCULAR 6/2010 El régimen de autorización previa vigente durante los últimos años se sustituye por otro de tipo preventivo, en el que se establecen criterios específicos que habrán de guiar la claridad y honestidad de la publicidad financiera, así como de la exigencia de unos procedimientos y controles internos que favorezcan tal requerimiento.

De otra parte, ante conductas inadecuadas, se faculta al Banco de España para exigir el cese o rectificación de la publicidad incumplidora de la nueva normativa, sin menoscabo de la existencia de otras acciones acordes a la Ley General de Publicidad o la normativa protectora de consumidores.

El hueco que deja la normativa derogada (el Capítulo III de la Orden de 12 de diciembre de 1989 y la norma novena de la Circular 8/1990) es rellenado por las prescripciones específicas de la Orden EHA/1718/2010 y la Circular 6/2010, sin menoscabo de la regulación que puedan dictar las Comunidades Autónomas sobre la materia, que no podrá ofrecer un nivel de protección inferior al de la Orden EHA/1718/2010.

Realmente, éste es uno de los puntos débiles de la nueva regulación, pues las Comunidades Autónomas suelen some-

ter la difusión de publicidad, en el ámbito de sus competencias, que afectan a las cajas de ahorros y cooperativas de crédito, a un régimen de autorización previa, por lo que la liberalización del régimen publicitario de las entidades de crédito puede ser en la práctica más aparente que efectivo, al menos para los tipos de entidad citados, además de que se podría colocar a los bancos, en sentido estricto, en una posición competitiva más ventajosa, por quedar sometidos únicamente al régimen de la Orden EHA/1718/2010, es decir, al régimen de control de tipo preventivo.

Ponemos el ejemplo del D 138/2002, de 30 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la L 15/1999, de 16 de diciembre, de Cajas de Ahorros de Andalucía, en cuyo art. 69, párrafos 1 y 2, se preceptúa lo siguiente: «1. La actividad publicitaria de las cajas de ahorros que no afecte a operaciones, servicios o productos financieros o que, afectando a éstos, no haga referencia explícita o implícita a su coste o rendimiento, será objeto de comunicación previa a la Dirección General de Tesorería y Política Financiera de la Consejería de Economía y Hacienda en los términos establecidos en los apartados 1 y 2 del artículo 34 de la Ley de Cajas de Ahorros de Andalucía.

2. La actividad publicitaria de las cajas de ahorros que se desarrolle en Andalucía, sobre operaciones, servicios o productos financieros en la que se haga referencia, explícita o implícita, a su coste o rendimiento, será objeto de autorización por el titular de la Dirección General de Tesorería y Política Financiera de acuerdo con lo establecido en los artículos siguientes».

Asimismo, el D 303/1980, de 29 de diciembre, de competencias que corresponden a la Generalidad de Cataluña respecto a las cajas de ahorros (art. 8.

La Consejería de Economía y Finanzas habrá de dar la aprobación a los proyectos y presupuestos de publicidad que quieran llevar a cabo las cajas de ahorros con sede social en Cataluña); o el D 19/1985 de Madrid, de 21 de febrero, sobre régimen de dependencia orgánica y funcional de las cajas de ahorros de la Comunidad de Madrid (art. 8. La Consejería de Economía y Hacienda habrá de reconocer previamente a su difusión los proyectos de publicidad de las cajas de ahorros).

La Orden EHA/1718/2010 no solo se aplicará a las entidades de crédito españolas, sino también a las sucursales en España de entidades de crédito extranjeras, siempre que se dirija a clientes, actuales y potenciales, residentes en España, y que se refiera a productos y servicios bancarios o de pago.

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

Expresamente quedan sometidos a la Orden los servicios de pago prestados por las entidades de pago (disp. adic. única Orden EHA/1718/2010), las cuales se regulan en el Título II de la reciente y novedosa Ley de Servicios de Pago, desarrollada en este aspecto por el RD 712/2010, de 28 de mayo, de régimen jurídico de los servicios de pago y de las entidades de pago.

Los productos y servicios objeto de publicidad no podrán ser de inversión, pues este tipo de publicidad, como se ha dicho, quedará sometido a la Orden EHA/1717/2010, que se aplicará a los instrumentos financieros y servicios de inversión.

El art. 1 Orden EHA/1718/2010 dispone que la misma tiene por objeto establecer las normas, principios y criterios a los que debe sujetarse la actividad publicitaria de los productos y servicios bancarios, habilitando al Banco de España para su desarrollo. Esta habilitación se ha concretado en la Circular 6/2010.

Según el art. 2.1 de la Orden se considera actividad publicitaria toda forma de comunicación por la que se ofrezcan productos o servicios bancarios, o se divulgue información sobre ellos, cualquiera que sea el medio de difusión que se utilice: prensa, radio, televisión, correo electrónico, Internet u otros medios electrónicos, carteles interiores o exteriores, vallas, octavillas, circulares y cartas que formen parte de una campaña de difusión, llamadas telefónicas, visitas a domicilio o cualquier otro sistema de divulgación.

Asimismo, se considerarán actividades publicitarias aquellas comunicaciones destinadas a llamar la atención del público sobre servicios de gestión o de otro tipo, que presten las entidades con carácter adicional o en relación con otros productos o servicios bancarios, que no tengan la condición de servicios de inversión.

En cambio, de acuerdo con el art. 2.2, no se consideran actividades publicitarias y, por tanto, quedan excluidas de la Orden: a) Las campañas publicitarias corporativas, entendiendo por tales las que contienen exclusivamente información genérica sobre una entidad o su objeto social que estén destinadas a darse a conocer al público. b) Aquellos contenidos informativos que figuren en las páginas propias de la entidad en Internet, o en otro medio de difusión, que resulten necesarios para llevar a cabo la contratación de una operación.

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c) Las informaciones que sobre las características específicas de las operaciones figuren en las páginas operativas de la entidad en Internet en las cuales se lleven a cabo.

V. NORMAS, PRINCIPIOS Y CRITERIOS GENERALES A QUE QUEDA SOMETIDA LA PUBLICIDAD DEL MERCADO DE CRÉDITO La publicidad del sector que venimos comentando habrá de ser clara, suficiente, objetiva y no engañosa. Será preciso que la publicidad explicite de forma patente tal carácter (art. 4.1 de la Orden).

En la Orden se bosqueja un régimen jurídico que habrá de ser completado por Circular del Banco de España, relativo a denominaciones de productos y servicios bancarios, contenido mínimo y formato del mensaje publicitario, así como sobre cualquier otro aspecto que pueda afectar al carácter equilibrado y objetivo de la publicidad. En particular, se especificará la forma y condiciones de difusión a efectos de que no se omitan datos relevantes ni se induzca a error a los destinatarios (art. 4.2).

En este punto, la Circular 6/2010 concreta que tanto entidades de crédito como entidades de pago «deberán ajustarse, además de a lo indicado en la norma primera —y de manera proporcionada a la naturaleza y complejidad del producto o servicio bancario ofrecido y a las características del medio de difusión utilizado—, a los principios que figuran como anejo de esta Circular» (norma segunda, párrafo primero).

El anejo de la Circular 6/2010, bajo la denominación «Principios generales», es, a nuestro modo de ver, un catálogo excesivamente extenso y casuístico, en el que se recoge la doctrina y directrices que ha venido elaborando y acumulando el Banco de España durante los veinte años en que ha estado vigente el criterio de autorización previa de la publicidad bancaria.

No parece, de los términos de la Circular 6/2010 y de su anejo, que estos principios generales constituyan una enumeración tasada y cerrada, sino que más bien indican, partiendo de casos concretos, lo que paradójicamente iría en contra de su pretendido carácter de principios generales, los criterios que las entidades habrán de tomar en consideración en ejecución de su actividad publicitaria. La propia evolución de los productos y servicios ofertados y la de las técnicas y canales publicitarios obligarán a desarrollar o adaptar este listado más pronto que tarde.

Entre estos principios, a modo de muestra, figuran el tamaño de la letra de la publicidad; la publicidad en movimiento, que habrá ser susceptible de cómoda y fácil lectura; las remisiones a otras fuentes de información; los mensajes secundarios, que no podrán contradecir o limitar el mensaje principal; el uso de acrónimos o marcas que no permitan la indubitada identificación de la entidad oferente; la publicidad de una entidad por medio de otra; la contradicción entra la denominación de un producto o servicio y su naturaleza jurídica; la necesidad de constancia de la duración del plazo de la oferta; el uso de adjetivos superlativos, diminutivos o expresiones que indiquen liderazgo del anunciante, etc.

Para no demorarnos en esta detallada y variada casuística, reproducimos en nota al final del presente artículo la lista completa de principios generales (1).

La Orden EHA/1718/2010 precisa lo previsto en el art. 30 bis Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito en lo que afecta a su actividad publicitaria de índole bancaria.

El apartado 1 bis del art. 30 bis Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito determina que las entidades de crédito y los grupos consolidables de entidades de crédito dispondrán, en condiciones proporcionadas al carácter, escala y complejidad de sus actividades, de una estructura organizativa adecuada, con líneas de responsabilidad bien definidas, transparentes y coherentes, así como de procedimientos eficaces de identificación, gestión, control y comunicación de los riesgos a los que estén o puedan estar expuestos, junto con mecanismos adecuados de control interno, incluidos procedimientos administrativos y contables sólidos.

En este sentido, según el art. 4.3 de la Orden se impone la necesidad de que las entidades de crédito cuenten con procedimientos y controles internos para proteger los legítimos intereses de la clientela y gestionar los riesgos a los que estén o puedan estar expuestas derivados de su actividad publicitaria.

Nótese que el art. 4.3 es el único artículo de la Orden EHA/1718/2010 que no se aplica a las entidades de pago, del que quedan eximidas por establecerse así en la disposición adicional única de la Orden.

Al efecto, las entidades de crédito habrán de disponer de una política de comunicación comercial que, entre otros objetivos, incluya los criterios y procedimientos adecuados para asegurar que la entidad cumple con las normas, principios y criterios generales que resulten de aplicación. En la elaboración de

estos criterios las entidades bancarias deberán considerar, de manera proporcionada a la complejidad del producto o servicio ofrecido y a las características del medio de difusión utilizado, los principios generales fijados por el Banco de España al desarrollar la Orden, que son los del anejo de la Circular 6/2010, según hemos indicado anteriormente.

En la elaboración de la política de comunicación comercial, según la norma tercera, apartado 1, de la Circular 6/2010, «las entidades de crédito deberán integrar los principios generales que se mencionan en el anejo y, en general, la normativa que resulte aplicable a su actividad publicitaria. Asimismo, deberán prever los procedimientos necesarios para adaptar los productos ofrecidos y la forma de presentarlos a las características del colectivo al que se dirijan, promoviendo su cabal comprensión del producto y evitando mecanismos de atracción publicitaria que sean contradictorios con aquellas características».

La norma tercera, apartado 2, de la Circular 6/2010 establece una presunción: se presumirá que cuentan con procedimientos y controles internos adecuados para cumplir con lo exigido en el art. 4.3 Orden EHA/1718/2010, aquellas entidades de crédito que, para el conjunto de su actividad publicitaria, estén asociadas a sistemas de autorregulación publicitaria en España que se ajusten a lo dispuesto en el art. 37.4 L 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, cuenten con medidas individuales o colectivas de autocontrol previo de los contenidos publicitarios, y cuyos códigos de conducta acojan el cumplimiento de los principios generales recogidos en el anejo. Se trata, pues, de una remisión al terreno de la autorregulación, por lo que habrá que aguardar para comprobar si se trata de un medio apto y efectivo para la protección del cliente.

Los clientes actuales o potenciales podrán tener conocimiento de las entidades asociadas a sistemas de autorregulación publicitaria que cumplan los requisitos anteriores a través del sitio en Internet del Banco de España (Circular 6/2010, último párrafo del apartado 2 de la norma tercera). También se informará del sistema a que esté asociado cada entidad, junto con sus códigos de conducta. No vemos inconveniente en que dicha información pueda ser suministrada, además, por cada entidad afectada.

Según la norma tercera, apartado 5, se considerará que las cajas de ahorros y cooperativas cuya publicidad quede sujeta a régimen de autorización previa por las respectivas Comunida-

des Autónomas cuentan, respecto a dicha publicidad, con procedimientos y controles internos suficientes. Aquí las cajas y cooperativas cuentan con cierta ventaja sobre los bancos, ya que estos últimos necesariamente habrán de quedar asociados a sistemas de autorregulación publicitaria, o bien contar con el documento a que nos referimos seguidamente.

Las entidades de crédito que no estén asociadas a ningún sistema de autorregulación publicitaria recogerán su política de comunicación comercial en un documento escrito, que también detallará los mecanismos y controles internos de que disponen. Este documento habrá de ser aprobado por el Consejo de Administración, Comité de Auditoría, u órganos equivalentes. El funcionamiento de los procedimientos y controles se revisará, al menos anualmente, por el Departamento de Auditoría Interna, o unidad funcionalmente comparable, de la entidad de crédito, que elevará informe al órgano de aprobación correspondiente para que éste valore la suficiencia de las políticas, mecanismos y controles publicitarios (Circular 6/2010, norma tercera, apartado 3).

Adicionalmente, dentro del respeto a la normativa general sobre publicidad, los principios que elabore el Banco de España, y los criterios internos de las entidades, el art. 4.5 Orden EHA/1718/2010 dispone lo siguiente: a) La publicidad que realicen las entidades de crédito sobre depósitos y créditos en la que se aluda explícitamente a su coste o rentabilidad para el público deberá expresar su coste o rendimiento en términos de tasa anual equivalente (TAE).

Sin perjuicio de lo previsto al efecto en la L 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo, para el cálculo de la TAE se utilizará la expresión matemática y las reglas que establezca el Banco de España.

Cuando se utilicen referencias a índices de tipos de interés, éstas deberán ser actualizadas. b) Cuando la publicidad de una entidad de crédito englobe cualquier tipo de oferta de operaciones, productos o servicios a realizar por otra empresa, deberá contener la mención expresa de esta empresa. c) Asimismo, cuando la entidad de crédito convenga con una empresa que no sea entidad de crédito, que ésta oferte por medio de cualquier forma de publicidad sus productos o servicios, deberá asegurarse de que esta publicidad indique con claridad la entidad

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de crédito cuyos servicios se ofrezcan, siendo también su responsabilidad el cumplimiento de los requisitos y obligaciones que se establecen en la Orden EHA/1718/2010.

Al hilo del art. 4.5 a), relativo a la TAE, y el mandato al Banco de España para fijar su expresión matemática y reglas de cálculo, la norma segunda, párrafo segundo, de la Circular 6/2010 establece que se aplicará lo dispuesto en la norma octava y anejo V de la Circular 8/1990.

Buena parte de los principios generales del anejo de la Circular 6/2010 tratan, asimismo, sobre aspectos relacionados con la TAE. Por cierto, la fórmula de cálculo de la TAE, según el anejo V de la Circular 8/1990 y las indicaciones que en el mismo se establecen, es la que sigue: n

m

6 Dn (1 + ik)-tn = 6 Rm (1 + ik)-tm

n=1

m=1

A la vista de esta fórmula aparentemente «incomprensible» cobra todo su sentido el art. 7 b) Ley de Condiciones Generales de la Contratación, según el cual no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, las incomprensibles, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

Y en el ámbito bancario, precisamente, la norma específica y de transparencia que habilitaría la aplicación de la TAE, según el art. 7 b) citado, es la Circular del Banco de España 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, norma octava y anejo V, en particular.

Toda la documentación correspondiente a cada campaña publicitaria que quede sujeta a la Orden se conservará y anotará en un registro interno que se custodiará en las oficinas centrales de la entidad de crédito o de pago (art. 5.2 Orden EHA/1718/2010).

En la documentación correspondiente a cada campaña deberán figurar, al menos, un ejemplar —en el formato original o en formato electrónico que permita su reproducción— de cada uno de los soportes publicitarios utilizados, la fecha de inicio y de cierre de la campaña, datos suficientes para determinar el alcance de su difusión, así como justificación suficiente de la representatividad del ejemplo contenido en la oferta y de los datos utilizados para determinar los costes o rendimientos efectivos reflejados en la publicidad de los productos ofertados

hubiese sujetado a dicho informe de consulta previa positivo (norma cuarta, apartado 2, de la Circular 6/2010).

biera sido preferible una simplificación y mejor sistematización de tan largo catalogo de criterios.

Igualmente, en el registro interno quedará constancia de los conflictos judiciales y extrajudiciales en los que se hayan visto incursas las entidades de crédito y de pago en relación con su actividad publicitaria (norma tercera, apartado 4, de la Circular 6/2010).

El Banco de España podrá efectuar estos requerimientos en cualquier momento desde el comienzo hasta el fin de la actividad publicitaria y, en caso de rectificación, hasta seis meses después de finalizada la misma.

No obstante, no se trata con la suficiente profundidad el supuesto de la publicidad realizada a través de Internet, en la que el concepto de destinatario de la oferta publicitaria es siempre difuso, al igual que su alcance territorial.

VI. CONTROL DE LA PUBLICIDAD Y RÉGIMEN SANCIONADOR

En la hipótesis de rectificación, ésta se efectuará por los mismos medios empleados para la difusión de la campaña y con idéntico alcance.

Se omite la mención a las comunicaciones electrónicas con sus especialidades, o la distinción de los supuestos en que se requiere previo consentimiento del destinatario de la publicidad de aquellos otros en que no es preciso.

(norma cuarta, apartado 1, de la Circular 6/2010).

El Banco de España, con independencia de las acciones que pueda tomar en base a la Ley General de Publicidad y la responsabilidad disciplinaria en que se haya podido incurrir por vulnerar la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, tendrá potestad administrativa para requerir la cesación o rectificación de la publicidad que no se ajuste a la normativa reguladora de los productos y servicios bancarios, según lo previsto en la Orden EHA/1718/2010 y su Circular de desarrollo (art. 5.1 de la Orden).

El Banco de España también queda facultado para requerir que la publicidad se difunda con cuantas advertencias estime necesarias con relación al producto o servicio bancario de que se trate.

Los citados requerimientos de cese o rectificación se sujetarán al siguiente procedimiento: el Banco de España se dirigirá a la entidad de crédito o de pago cuyos productos se reflejen en la correspondiente campaña, indicándole motivadamente los desajustes que aprecia con la normativa aplicable y, en su caso, la rectificación que considera apropiada. La entidad deberá, en los dos días hábiles siguientes a su recepción, bien comunicar el cumplimiento del requerimiento, o bien objetarlo, alegando las razones que a su derecho convengan. En caso de que entre dichas alegaciones se indique que el mensaje publicitario cuenta con un informe de consulta previa positivo emitido por un sistema de autorregulación publicitaria de los previstos en la Circular 6/2010, el Banco de España deberá oír, antes de dar eficacia al mencionado requerimiento, al órgano de control del correspondiente sistema de autorregulación por un plazo mínimo de tres días hábiles. Una vez cumplidos dichos trámites, el Banco de España confirmará o modificará su requerimiento en los tres días hábiles siguientes, requerimiento que deberá cumplirse de inmediato, sin perjuicio de la posibilidad del recurso administrativo que pueda caber contra el mismo. En caso de actuación administrativa realizada en el marco de un expediente sancionador, se entenderá que la entidad actuó de buena fe si se

VII. VALORACIÓN La nueva regulación, Orden y Circular del Banco de España, debe ser valorada positivamente, en cuanto supone la superación de un caduco régimen de autorización previa, con lo que ello puede suponer de limitación competitiva para las entidades.

Desde el punto de vista de la clientela, los criterios que habrán de seguir las entidades se explicitan en el anejo de la Circular 6/2010, aunque quizás hu-

Tampoco queda bien resuelto el engarce con la normativa autonómica, pues cajas de ahorros y cooperativas de crédito pueden verse sujetas a un régimen más restrictivo en comparación con el de los bancos, como hemos demostrado.

Se debería haber aprovechado la ocasión para mejorar la coordinación de las normas de disciplina e intervención con la normativa protectora de consumidores y usuarios en materia de oferta publicitaria. ■

NOTAS

comercializadora o como vía de transmisión a sus clientes de la oferta de la primera.

(1) Anejo de la Circular 6/2010.

c) En aquellos casos en que la denominación comercial del producto o servicio ofertado pueda introducir dudas sobre la naturaleza jurídica de la operación, habrá de completarse dicha denominación para vincularla con claridad a su naturaleza.

Principios generales del mensaje publicitario en el mercado de crédito. a) La letra, la forma y la presentación del mensaje publicitario deberán ser de tamaño y tipo que lo hagan legible y garanticen su cómoda y fácil lectura. En caso de textos en movimiento, ello se traduce en que éstos se desplacen a una velocidad y tengan un tamaño que garanticen su cómoda y fácil lectura.

La utilización de remisiones a otras fuentes de información (folletos, páginas de Internet, etc.) de la propia entidad no debe servir, en ningún caso, para que el mensaje publicitario pueda inducir a error al consumidor acerca de las características del producto o servicio ofrecido y generar en éste un comportamiento económico que presumiblemente no habría adoptado si esa información de referencia hubiese estado incluida en el soporte publicitario utilizado. En todo caso, las circunstancias anteriores deberán ser ponderadas en función del tipo de soporte publicitario de que se trate.

Cuando en un mensaje publicitario se incluyan otros mensajes de carácter secundario o de forma menos destacada, éstos no podrán contradecir el contenido del mensaje principal ni limitarlo de manera esencial. b) Cuando se utilicen acrónimos o marcas comerciales para identificar a la entidad de crédito, de pago o la empresa que participe en la oferta, y ello no permita su identificación indubitable, se acompañarán de la denominación registral de la entidad o sociedad de que se trate.

Cuando una entidad de crédito realice una oferta de productos o servicios de otra entidad de crédito, deberá delimitarse con claridad cuál es la entidad que realiza la oferta y cuál la que actúa como

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

d) Cuando una determinada oferta tenga un plazo de vigencia predeterminado, deberá hacerse constar éste. Cuando dicho plazo se condicione a cualquier otra variable (como, por ejemplo, a alcanzar un volumen determinado o a la existencia de un número limitado de productos), deberán indicarse el importe global de la oferta o el número de productos disponibles. e) La inclusión en la publicidad de adjetivos superlativos o diminutivos o expresiones que indiquen preferencia o liderazgo del anunciante, del producto o del servicio, deberá poder acreditarse cuando se trate de publicidad comparativa, y ponderarse con cautela en los demás casos. f) Deberá evitarse cualquier tipo de mención que induzca a creer que un depósito o inversión ofertados están garantizados, salvo que lo estén, en virtud de un acuerdo contractual con un tercero distinto de los Fondos de Garantía de Depósitos o mediante otro régimen que aporte una garantía o seguro adicional al de pago por la propia entidad. g) Las aclaraciones, explicaciones o advertencias sobre riesgos, limitaciones o costes de los productos o servicios bancarios incluidas en el mensaje publicitario deberán tener un tamaño, formato, posición y relevancia apropiados, considerando su complejidad y el medio utilizado. h) En caso de realizarse comparaciones entre diferentes productos o servicios, éstos deberán ser homogéneos y las fuentes empleadas deberán estar acreditadas, sin omitir datos o hechos relevantes.

Deberán hacerse explícitos los supuestos en que se base la comparación efectuada

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4 de noviembre de 2010 www.diariolaley.es

i) Cuando resulte procedente, el mensaje publicitario deberá incluir las siguientes menciones, u otras similares: La advertencia de que, en su caso, el valor de la inversión está sujeto a fluctuaciones del mercado, sin que costes o rentabilidades pasadas condicionen o generen derechos en el futuro. Se deberá poner de manifiesto, en su caso, que dicha rentabilidad podría ser nula o, incluso, negativa.

Toda información cuantitativa, que incluya aspectos como la rentabilidad o coste, deberá indicar también el período de tiempo al que se refiere. En caso de expresarse dos o más magnitudes, deberán referirse al mismo período de tiempo. La rentabilidad máxima o el coste mínimo de una operación, al que en su caso esté dispuesta la entidad a materializar la operación, se indicarán clara y fácilmente; también deberán indicarse de forma explícita las variables, condiciones o requisitos a los que estén condicionados dicho coste o retribución.

En la publicidad de los productos nominados en moneda extranjera se hará especial mención al riesgo de tipo de cambio, salvo cuando el mensaje se dirija a colectivos de residentes extranjeros.

La información sobre rentabilidades pasadas no deberá facilitarse de forma parcial o sesgada, ni sobre períodos de tiempo inferiores a doce meses.

La rentabilidad plurianual se deberá expresar en términos de revalorización, sin perjuicio de que a esta información se añada la tasa anual equivalente (TAE), en los casos en que corresponda incluirla.

Cuando se incluya una referencia a la variación máxima que ha tenido un determinado índice o una cotización dentro de un determinado período de tiempo, deberá completarse con los datos correspondientes a la variación —positiva o negativa— de dicho índice o cotización, tomando como referencia sus valores en las fechas inicial y final del mismo período. j) La magnitud de la que dependa cualquier tipo de evolución de la remuneración o coste de la operación o producto deberá identificarse de forma clara e inequívoca, y así: Si el mensaje publicitario hace referencia a las ventajas de un determinado tratamiento fiscal deberá aclararse si el mismo es de carácter general o depende de la situación personal del inversor, así como que pueda estar sujeto a modificaciones.

utilizado y la periodicidad de la revisión, y resaltarse que la TAE de la operación se ha calculado bajo la hipótesis de que los índices de referencia no varían.

En la publicidad de las operaciones a tipo de interés variable en las que se pacte un tipo de interés fijo para cierto período inicial, cuando se mencione el tipo inicial, deberá darse relevancia publicitaria predominante a la TAE frente a dicho tipo de interés cuando, en productos de pasivo, la TAE sea inferior a aquél o, en caso de productos de activo, cuando la TAE sea superior al tipo inicial.

Cuando se trate de una operación a tipo de interés variable, en la que se establezcan límites y/o máximos al resultado de la revisión del mismo, dichos límites deberán mencionarse en la publicidad y, en su caso, tenerse en cuenta para el cálculo de la TAE, advirtiendo de que dicho cálculo se ha efectuado con aquellos límites.

Comunidad Valenciana LA LEY 22201/2010

l) Cuando, además de la información correspondiente a la TAE, se mencionen el tipo o tipos nominales anuales aplicables a la operación, esta mención se hará de modo que no genere confusión respecto a la diferente naturaleza y utilidad de una y otros.

José Antonio GIMÉNEZ Corresponsal Comunidad Valenciana

m) Cuando exista remuneración en especie, ésta deberá ajustarse a los siguientes principios: Si no hay retribución en efectivo deberá indicarse expresamente esta circunstancia.

La valoración del producto a efectos del cálculo de la TAE deberá ser la que resulte conforme con la legislación tributaria.

Tanto la retribución en efectivo —si la hubiese— como la retribución en especie deben tenerse en cuenta para el cálculo de la TAE. Deberá indicarse expresamente que la retribución en especie está sujeta a tributación.

Se deberá evitar aludir al término «regalo» u otro término equivalente en la entrega de productos remuneratorios de imposiciones o depósitos que la normativa fiscal califique como retribución en especie.

En caso de que determinados importes —tales como el IVA o el ingreso a cuenta— deban ser satisfechos por el cliente, se hará mención explícita de estas circunstancias y se reflejará la cuantificación de tales importes, teniéndolos en cuenta para el cálculo de la TAE.

En los créditos dinerarios puros u operaciones de financiación finalista, en las que existan cuotas de diferentes importes en distintos períodos, o bien si la cuota inicial, la operación, deberá darse suficiente relevancia a la existencia de cuotas de diverso importe. Cuando se exija una entrada o entrega inicial, también deberá indicarse ésta.

n) Al margen de su inclusión, cuando corresponda, en el cálculo de la TAE, al referirse al coste para el cliente de una operación deberán mencionarse las comisiones, impuestos y demás gastos que deba pagar, así como, en igual supuesto, las primas de los seguros exigidos por la entidad para la contratación de la operación, cuando tengan por objeto garantizar a la entidad el reembolso de la operación.

k) En los casos en que, de acuerdo con lo establecido en la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, deba figurar la TAE de la operación:

ñ) Deberán indicarse de forma explícita las variables, condiciones o requisitos a los que esté condicionado un determinado coste o retribución.

La TAE de la operación se expresará, siempre que sea posible, mediante un ejemplo representativo.

o) En los casos en que no exista el derecho a la cancelación anticipada deberá mencionarse esta circunstancia.

Cuando la TAE pueda verse alterada por circunstancias, tales como el importe de la operación, la existencia de comisiones diferentes u otras causas, habrán de contemplarse tales circunstancias y, cuando sea relevante, el intervalo significativo en que pueda moverse.

p) En las ofertas de financiaciones sin intereses en las que haya que pagar comisiones u otros gastos, de modo que la TAE no sea cero, además de mencionar estas comisiones y gastos, deberá darse especial relevancia a la TAE de la operación.

En la publicidad de las operaciones a tipo de interés variable, deberán mencionarse, con la adecuada claridad, el índice de referencia

Corresponsalías autonómicas

Comunidad Valenciana

entre el producto o servicio publicitado y los productos o servicios que con él se comparen.

q) Cuando la publicidad muestre la participación de agentes de la entidad en su comercialización, deberá indicarse el carácter con que éstos actúan.

La trágica inflexibilidad de la Ley y los ecos del pasado Una pareja gay que no puede figurar en el Registro Civil como padres de sus hijos nacidos de madre de alquiler, otro capítulo más del Caso Alcàsser y el respaldo inesperado del abogado general del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a la legislación urbanística valenciana son los tres temas que aborda esta crónica.

E

l articulado de una Ley es el mismo para todos y está para cumplirlo. No hay duda respecto a esta afirmación. Como tampoco debería asombrarnos que, en ocasiones sea ambiguo, entre en disputa con otras leyes y requiera de una interpretación.

Ahí está la magnificencia de nuestro sistema legal. Claro que, también hay un insondable agujero negro que nos lleva a aplicarla, en ocasiones, como si siguiésemos en el siglo XIX y no en el actual.

Que hoy en día una pareja gay no pueda figurar en el Registro Civil como padres de sus hijos nacidos de madre de alquiler parece una aplicación arcaica de un corpus legal que pasa por ser uno de lo más modernos del mundo. Sería injusto juzgar un código por un caso aislado, como también lo es juzgar al firmante de la sentencia sin poder evaluar nada más que los fríos datos que traslada el papel. Aún así, resulta trágica la posible inflexibilidad de la norma en determinamos momentos de su aplicación.

Como también es trágico —y provoca dolor a muchas familias— que los mecanismos actuales de nuestro sistema jurídico mantengan vivo el Caso del asesinato de las niñas de Alcàsser en los tribunales y, por supuesto, en los medios de comunicación. Éstos han sido también los que han convertido una disputa política sobre la legislación urbanística

autonómica en un asunto europeo. Por fin, se empieza a ver la luz con el aval a la Ley Urbanística Valenciana (LUV) del abogado general del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TUE). La LUV no vulnera la legislación comunitaria en materia de contratación pública, tal y como habían denunciado la Comisión Europea y la Eurocámara. Otro caso de burocracia que no resuelve problemas, sino que los crea a los ciudadanos.

Pero, vayamos por partes. En un modelo social avanzado como es el caso del español, que un juez diga que una pareja gay no puede figurar en el Registro como padres de sus hijos nacidos de madre de alquiler, cuanto menos sorprende. Eso sí, ésta, como otras muchas decisiones, requiere de un mínimo de análisis y conocer los antecedentes.

Partimos de una que pareja presentó un escrito ante el Registro Civil Consular de Los Ángeles, en Estados Unidos, para solicitar la inscripción de nacimiento de sus hijos, nacidos en San Diego (California) en octubre de 2008, mediante el método de gestación por subrogación.

Esta petición fue denegada alegando que la legislación española no reconocía la relación paterno-filial al considerar ilegal la participación de una madre de alquiler. No obstante, la Dirección General de los Registros y del Notariado del Minis-

4 de noviembre de 2010

15 www.diariolaley.es inscripción y estima íntegramente la demanda interpuesta por el ministerio fiscal contra la resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado (DGRN) de fecha 18 de febrero de 2009, que mandaba la inscripción de los menores en el Registro.

terio de Justicia emitió una resolución, con fecha de 18 de febrero de 2009, en la que argumentaba para aprobar esta inscripción que la certificación registral extranjera constituye una decisión adoptada por las autoridades extranjeras, y en cuya virtud se constata el nacimiento y la filiación del nacido, por lo que entendía que se trataba de un caso de «validez extraterritorial de decisiones extranjeras en España».

En la sentencia se explica que, partiendo de la realidad de que el nacimiento de los menores tuvo lugar a través de gestación por sustitución, y a pesar de que no se aportan documentos referentes a ello, pero sí el recurso de la DGRN, la ley establece que para éstos su filiación será determinada por el parto, «lo que supone que la ley española prohíbe expresamente que la filiación en estos casos no se inscriba a favor de la persona que lo ha parido».

De esta forma, el pasado año consiguieron que la Dirección General de los Registros y del Notariado ordenase la inscripción en el Registro Civil de sus dos hijos nacidos en EE.UU. de una madre de alquiler.

Por su parte, la Fiscalía de Valencia inició un contencioso con el objetivo de anular la cita inscripción en el Registro Civil basándose en la legislación española, que sólo permite que uno de los dos miembros de la pareja homosexual figure como padre biológico y el otro como padre adoptivo.

O, lo que es lo mismo, la legislación prohíbe la gestación por sustitución y el juez entiende que puesto que el encargado del Registro Civil debe examinar la legalidad conforme a la ley española del certificado extendido en el registro extranjero con carácter previo a su inscripción en el registro español, al estar prohibida en España este tipo de gestación, «debe impedirse el acceso al registro de la inscripción intentada».

La situación se resolvió en un juicio en el que el titular del Juzgado de Primera Instancia número 15 de Valencia ha dejado sin efecto la inscripción realizada en el Registro Civil Consular de Los Ángeles por parte de este matrimonio homosexual de nacionalidad española que figuraba como padres de sus gemelos concebidos a través de una madre de alquiler en Estados Unidos (EEUU). La legislación española —además de que prohíbe la gestación por sustitución— no contempla este precepto.

No obstante, lo más importante es que la sentencia determina que «esta consecuencia jurídica le sería aplicable en el mismo supuesto tanto a una pareja de varones, como de mujeres, de hombre o mujer sola o pareja heterosexual, pues la ley no distingue en estos supuestos de sexos, sino que el hecho determinantes es la forma de alumbramiento». Esto es, hablamos de una aplicación estricta del articulado legal sin matices. ■

Como consecuencia el titular del Juzgado de Primera Instancia cancela la

breves En la Comunidad Valenciana LA LEY 22202/2010

X Una Ley Urbanística vapuleada sin razón aparente La noticia de que el abogado general del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TUE), Niilo Jääskinen, avalase recientemente la Ley Urbanística Valenciana (LUV) y dictaminase que no vulnera la legislación comunitaria en materia de contratación pública, tal y como habían denunciado en repetidas ocasiones desde la Comisión Europea y la Eurocámara, demuestra una vez más que la burocracia puede ser el peor aliado de un ciudadano que recurre a ésta para defender sus derechos.

Hasta la fecha, la Comisión Europea había llevado la LUV ante el Tribunal de Justicia de Luxemburgo al considerar que infringe la normativa comunitaria en materia de contratación pública. Bruselas aseguraba que la norma no respeta las exigencias de publicidad y transparencia que impone la legislación europea en la adjudicación de los planes urbanísticos de actuación integrada (PAI).

También el Parlamento Europeo ha elaborado varios informes censurando la LUV y había llegado incluso a amenazar con congelar los fondos europeos para España si no se corregían los abusos urbanísticos denunciados.

Por ello, y si bien es cierto que las opiniones del abogado general no vinculan al Tribunal de Justicia, se cree que finalmente el Gobierno Autonómico podrá resarcirse de varios años de ataques sobre su gestión urbanística. No olvidemos que la función del abogado general consiste en proponer una solución jurídica al asunto que se plantea.

Es momento ahora de que los jueces inicien sus deliberaciones sobre el caso y redacten la sentencia, por lo que todavía habrá que esperar.

Eso sí, en sus conclusiones, el abogado general recomienda al Tribunal de Justicia desestimar el recurso de la Comisión y condenarle a pagar las costas. A su juicio, las directivas comunitarias sobre contratación pública no son aplicables a la legislación autonómica valenciana porque los planes de actuación integrada no son contratos públicos.

Según el abogado general, para que los PAI pudieran considerarse contratos públicos como alega la Comisión, la administración pública tendría que hacer uso de sus propios fondos, directa o indirectamente, o bien el urbanizador debería tener derecho a explotar las obras, en cuyo caso se trataría de una concesión de obras públicas.

Sin embargo, en los PAI, «el responsable de financiar los costes de urbanización de este tipo de PAI es el urbanizador, aunque esté legitimado para recuperar tales gastos de los propietarios de terreno». «Por tanto, son los propietarios de terreno los que costean las obras públicas que precisa la urbanización», señala el abogado general.

LA LEY 22203/2010

X Un nuevo capítulo en el caso Alcàsser Hay casos que parecen no tener fin. Uno de ellos es el Caso Alcàsser.

Año tras año, surge algún cabo suelto o una extensión de este proceso.

A punto de arrancar el año judicial, la sección cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia ha condenado a un año y tres meses de prisión a Fernando García, padre de una de las niñas de Alcàsser, por calumnias a forenses y guardias civiles en sus intervenciones durante los meses de mayo, junio y julio de 1997 en el programa de RTVV; El juí d’Alcàsser.

Para adoptar esta decisión, el tribunal estima que no se puede dejar de lado que la actuación de los condenados no es un acto aislado, de una eventual aparición en un programa de televisión, o un singular comentario a raíz de una entrevista. Si no de una colaboración «permanente» en un programa que dura varios meses con objeto de comentar el juicio conocido como Juí d’Alcàsser.

También considera que no se vertieron comentarios genéricos e indefinidos, sino que «claramente» se estaban refiriendo a las personas que de una forma directa intervinieron en el caso, a las que incluso con carácter previo se tuvo ocasión de ver durante su intervención en las sesiones de juicio, «lo que hace que sus comentarios adquieran especial relevancia».

A esto se une que los acusados «mantuvieron una misma tesis, con el fin de no se sabe muy bien por qué y con el ánimo de encubrir a no se sabe muy bien quién», y es la de que «todas las personas que de alguna manera intervinieron en la causa manipularon pruebas y testigos, al margen de hacer gala de la más absoluta negligencia e impericia profesional».

Y, por tanto, se estima que los condenados, «por afán crematístico, de notoriedad, de resentimiento o por cualquier otro tipo de ánimo ilegítimo, no han dudado en aparecer de forma continuada en el programa para poner de manifiesto las más descabelladas teorías sobre lo acontecido, aunque ello supusiera verter contra todos aquellos funcionarios que de alguna manera se vieron relacionados con la instrucción y posterior enjuiciamiento de los hechos, todo tipo de aseveraciones sobre su incompetencia profesional, o sobre su interés deliberado en ocultar o manipular pruebas o alterar la investigación».

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

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4 de noviembre de 2010 www.diariolaley.es

APAV S 22 Feb. 2010

Consulte los textos íntegros en

lasentenciadeldía

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Audiencia Provincial de Ávila

Ponente: Callejo Sánchez, Miguel Ángel.

LA LEY 49409/2010

Prevaricación de un Alcalde por incoar cuatro expedientes disciplinarios contra la Secretaria Municipal para forzar la solicitud de un cambio de destino RESUMEN DEL FALLO: La Audiencia Provincial de Ávila dicta sentencia condenatoria contra el Alcalde acusado por un delito continuado de prevaricación.

DISPOSICIONES APLICADAS: Arts. 148 y 151 TRRL (LA LEY 968/1986); arts. 74 y 404 CP 1995 (LA LEY 3996/1995).

sumario PREVARICACIÓN.—Cometida por un Alcalde por incoar cuatro expedientes disciplinarios por faltas graves contra la Secretaria-interventora del Ayuntamiento sin motivación y careciendo de competencia.—Único propósito de perjudicar y presionarla para la solicitud de un cambio de destino a otro municipio.—Infracción de normas esenciales del procedimiento, con contravención de la legislación vigente.

En el caso, el Alcalde acusado incoó cuatro expedientes disciplinarios a la Secretaria con el propósito de perjudicar a ésta, y de esta manera se marchara del Ayuntamiento, a sabiendas de que no era competente para ello conforme a la normativa vigente, de tal manera, que se le atribuían en los expedientes la comisión de faltas graves o muy graves, suspendiéndola de inmediato de empleo y sueldo. La motivación de los expedientes era escasa o nula, dejándose caducar tres de ellos precisamente por la carencia de contenido y fundamentación, si bien tenía que dejar de trabajar, no percibiendo más que un tanto por ciento de las retribuciones básicas. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de prevaricación penado en el art. 404 CP 1995. Concurre el primer requisito del tipo ya que

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el sujeto activo es el alcalde en un Ayuntamiento, esto es, una autoridad. El segundo requisito también se cumple —que la resolución dictada se repute contraria a derecho—, pues se inicia y tramitan expedientes disciplinarios contra la Secretaria, cuando el alcalde no era competente para ello; no se respeten las normas esenciales de procedimiento y se va en contra de la legislación vigente. A modo de ejemplo, en el cuarto expediente se sanciona con la suspensión de funciones por 4 años, cuando el art. 148 y 151 TRRL señala que no se puede aplicar la sanción de suspensión de funciones por más de un año, que será sustituida por la destitución del cargo con prohibición de obtener nuevo destino durante el tiempo que se fije hasta un máximo de 3 años, corrección disciplinaria que se reserva sólo al Mº Administraciones Públicas. Es decir, el acusado asume en los cuatro expedientes disciplinarios competencias de otro, sin que exista norma jurídica alguna que se lo autorice, por lo que la resolución adoptada se reputa injusta, patente, clamorosa y arbitraria, actuando a sabiendas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO (...)

OCTAVO.- El alcalde y el concejal instructor de todos los expedientes dijeron el día del juicio, que ellos no entendían de derecho, ni de expedientes disciplinarios y que solamente firmaban los documentos que les había redactado previamente la técnico correspondiente. Sin embargo, cuando se toma declaración a la técnico que efectuaba tales tareas, Paula , dijo que ello no era así exactamente, sino que ella informaba y los políticos decidían. También dijo que cuando se suspendía de empleo y sueldo a la secretaria, el tiempo de 6 meses lo decidía el alcalde.

Queda probado que por parte del alcalde no se podía alegar desconocimiento de la legalidad vigente cuando se había contratado un técnico especialista para llevar a cabo este tipo de cuestiones (entre otras), percibiendo una alta retribución económica por ello, si se compara con el sueldo percibido con los restantes Técnicos de Administración General o Especial; que podía ser asesorado el alcalde, además, por el Organismo de Asesoramiento a los Municipios existente en la Diputación de Ávila, o bien efectuar consultas a los correspondientes organismos de la Junta de Castilla y León, o bien al Ministerio de Administraciones Públicas. De inmediato se le habría informado que lo que era objeto del expediente estaba prescrito y que, de existir responsabilidad, la misma correspondería a los órganos decisorios. Una simple consulta a tales organismos hubiera aclarado todo lo anterior, evitando la incoación de los expedientes, la adopción de una medida cautelar tan grave como es la suspensión de empleo y sueldo. No obstante, se obvió todo ello, lo que determina que la ilegalidad sea patente y flagrante y a sabiendas, pues se le sanciona con suspensión de funciones por 4 años, cuando el art. 148 y 151 del Real Decreto Legislativo 781/1986 de 18 de Abril señala que no se les podía aplicar la sanción de suspensión de funciones por más de un año, que será sustituida por la destitución del cargo con prohibición de obtener nuevo destino durante el tiempo que se fije hasta un máximo de 3 años, corrección disciplinaria que se reserva sólo al Ministerio de Administraciones Públicas. Lo que se quiere señalar es que, asume en los cuatro expedientes disciplinarios competencias de otro, sin que exista norma jurídica alguna que se lo autorice por lo que la ilegalidad es patente, y determina también que se actúo “a sabiendas”. (...) ■

REDACCIÓN: Collado Mediano, 9. 28230 Las Rozas (Madrid) Tel.: 91 602 00 00 / e-mail: diariolaley@laley.es JEFE DE PUBLICACIONES: Mercedes Rey García COORDINADORA: María José Hierro Romero EQUIPO DE REDACCIÓN: Belén Arranz Fernández, Yolanda Ballesteros García-Asenjo, Gemma Bruno García, Pilar Muñoz Mendo, Sonsoles Navarro Salvador ANÁLISIS DE LA DOCUMENTACIÓN: Centro de Análisis Documental LA LEY DISEÑO GRÁFICO: Fran Vizuete González EQUIPO DE DESARROLLO: Juan José García Lozano, Nieves García Cruz, Fernando González Serrano, Beatriz Pérez-Olleros Arias, Carlos Ruiz-Capillas, Estefanía Medina García, Esther Montero García, Emérita Cerro Durán, Álvaro González Gómez, Olga López Yepes, Javier Docasar, José Medina García, Ramón Zapata Julià PRODUCCIÓN GRÁFICA: Eva Arroyo Fraiz, M.ª Antonia Castedo Cotrina, Gloria Lozano Serradilla, Diana Moya Rodríguez, Silvia Mulet París, Laura Usera Macías IMPRENTA: Grefol, S.L. Polígono 2 - La Fuensanta 28936 Móstoles (Madrid)

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ISSN: 1138-9907

D.L. BI. 1223 1981