Elderechodeinformacion

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Año XXX • Número 7100 • Lunes, 26 de enero de 2009

Tribuna Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2008

Reseña de Jurisprudencia

Actualidad Legislativa Comentada

De lo Social

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Supresión del I. Patrimonio

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DOCTRINA

sumario

LA LEY 130/2009

El derecho de información de los administradores, antes y después de la ley de transparencia

Este artículo persigue someter a revisión la afirmación que, todavía a día de hoy, mantiene buena parte de nuestra doctrina sobre esta materia, consistente en que el socio que también es administrador y que, a pesar de su cargo, ignora la marcha de la sociedad, (i) puede ejercitar el derecho de información legalmente reconocido en favor de los socios (artículos 112 de la Ley de Sociedades Anónimas —LSA—, y 51 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada —LSL—), y (ii) si ese derecho no le es satisfecho, aquél está legitimado para impugnar la Junta General respecto de la que la información le ha sido denegada.

Como necesaria consecuencia de lo anterior, en este trabajo se llevará a cabo un examen de los supuestos en los que ese derecho de información ha venido siendo admitido por nuestros Tribunales.

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Reseña de Jurisprudencia 13

De lo Social

Responsable del Departamento de Derecho Procesal. Manubens & Asociados Abogados

I. FINALIDAD DEL ARTÍCULO

Tribuna ¿Es idónea a efectos de contradicción una sentencia afectada por una transacción homologada por el Tribunal Supremo?

Pablo RODRÍGUEZ-PALMERO SEUMA

A pesar de ser una cuestión tradicionalmente controvertida, el reconocimiento del derecho de información en favor del administrador no ha merecido la atención que cabía esperar de parte de nuestros autores. En las siguientes líneas se intenta analizar la evolución de la jurisprudencia sobre la materia, particularmente para destacar las diferencias entre la línea mantenida antes y después de la aprobación de la Ley de Transparencia.

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Doctrina legal sobre infracciones muy graves en relación con la realización de transportes discrecionales de viajeros y mercancías Delito de prevaricación judicial por retardo malicioso en la Administración de Justicia

Con carácter previo, deben consignarse algunas consideraciones generales, así como exponer el marco en el que, histórica y actualmente, deben resolverse estas controversias: a) Como es conocido, la infracción del derecho de información, dado su carácter imperativo y vinculado con el orden público, determina la nulidad radical de la totalidad de los acuerdos adoptados por la Junta. Esta sanción ha sido tradicionalmente justificada en el entendimiento de que aquella violación determina que el socio asista a dicha Junta sin poder llevar a cabo un responsable y consciente ejercicio del derecho de voto (1). b) De otro lado, con base en el artículo 7 del Código Civil (CC), nuestros Tribunales tienen también sentado que debe rechazarse todo ejercicio abusivo del derecho de información, que, lejos de dirigirse al mencionado ejercicio responsable del voto, tiene como finalidad dificultar el normal desarrollo de la vida societaria (2). Dice, por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2003: «el derecho de información (...) no se puede llevar a un extremo tal que produzca un imposible funcionamiento correcto y normal de la sociedad, sobre todo enclavando la alegación de tal derecho en el área del abuso del derecho; y —se añade ahora— no se puede desvincular el derecho de los socios a obtener información de su propia finalidad, cual es el ejercicio adecuado y responsable de su derecho de voto». c) Específicamente en relación con el derecho de información del administrador, debe partirse de la siguiente dualidad: por una parte, la presunción de que aquél conoce la marcha, contabilidad y evolución de la sociedad; por otra parte, la constatación de una realidad tan innegable como lamenta-

Jurisprudencia

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Actualidad Legislativa Comentada Supresión del Impuesto sobre el Patrimonio y otras modificaciones en la normativa tributaria

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Tribunal Supremo

lasentenciadeldía Interpretación del vocablo «crédito» litigioso incluido en el art. 1535 CC, respecto al cual se reconoce al deudor derecho de retracto en caso de venta Ponente: Corbal Fernández, Jesús

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OPINIÓN l reconocimiento del derecho de información a favor del administrador y, por tanto, se halla en principio obligado a suministrar aquélla, puede parecer una cuestión sorprendente.

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No obstante, es obvio que el primer requisito para facilitar información es disponer de ella, y la realidad constantemente nos enseña que muchos administradores (especialmente, de sociedades de gran tamaño y cotizadas) no disponen del más elemental conocimiento que les permita informar a quienes se lo solicitan.

Tal es la razón de que el derecho de información analizado haya sido reconocido.

Sin embargo, sucede que en numerosas ocasiones ese reconocimiento ha sido otorgado con demasiada generosidad,en favor de administradores cuya ignorancia no constaba o que habían contribuido en mantenerse en un cómodo desconocimiento.

Tras la aprobación de la Ley de Transparencia, que impone a cada administrador el específico deber de informarse, esos reconocimientos no pueden seguir manteniéndose, cuando menos en los términos históricamente aceptados. Así lo han entendido (con algunas excepciones) los Tribunales, bien supeditando la posibilidad de ejercer el derecho de información a que el administrador haya tratado de informarse de las cuestiones a tratar en determinada Junta; bien sencillamente considerando que si un administrador es ignorante al momento de dicha Junta, ha sido negligente en el cumplimiento de su obligación de procurarse constante información, lo que le impide ejercer posteriormente su derecho a ella.

Desde luego, este generalizado endurecimiento de los presupuestos para el ejercicio del derecho de información del administrador únicamente puede ser bienvenido. No obstante, en este artículo se lamenta que haya sido necesaria una reforma legislativa para que ese cambio de tendencia haya tenido lugar, cuando ya antes disponíamos de instrumentos suficientes para poner coto a los comportamientos abusivos de los administradores.

Se concluye, pues, con la triste constatación de que la práctica otorga razón al inacabable afán regulatorio del legislador.

ble: como ya se denunciaba en el documento «Reflexiones sobre la reforma de los Consejos de Administración» (3), buena parte de los administradores de nuestro país son perfectos desconocedores de los extremos antes mencionados.

Una de las denuncias más gráficas vertidas sobre este fenómeno ha sido descrita por JOSÉ LUIS DE URQUIJO y ANTONIO CRESPO: «Si atendemos a las principales manifestaciones de esta falta de información —según los resultados obtenidos en las encuestas realizadas entre varios consejeros de distintas empresas nacionales de gran dimensión— resulta curioso destacar cómo, en bastantes ocasiones, la prensa y los medios de comunicación en general adquieren información relevante con anterioridad a que ésta se facilite al consejo de la empresa interesada. Así, numerosos consejeros se quejan de que en ocasiones la documentación no es recibida con la debida antelación, siendo muchas veces insuficiente y poco homogénea —en cuanto a su amplitud— entre los miembros del consejo. Éstos acceden a través de la prensa a informaciones que debieran conocer por su condición de consejeros, dado que los asuntos de importancia se resuelven frecuentemente al margen del consejo» (4).

Ante esta situación (en gran medida, todavía predicable a día de hoy), a continuación expondremos la improcedencia de reconocer el derecho de información del administrador en los términos descritos por nuestra doctrina, que puede formularse como sigue: de acuerdo con el principio de que no cabe responsabilidad derivada de aquello que no se domina (keine Haftung ohne Herrschaft), aquel derecho debe corresponder a todo administrador ignorante, sin más distinciones.

En efecto: si fuera lícito operar sobre semejante lógica, quedaría abierta una enorme puerta al abuso de derecho, pues, por motivos en muchas ocasiones espurios, al administrador le puede convenir mantenerse en el más absoluto y cómodo de los desconocimientos. Se impone, pues, añadir un requisito adicional para ese reconocimiento del derecho de información: determinar si la ignorancia del administrador proviene de una actuación obstruccionista de parte de los demás administradores o si, por el contrario, deriva del simple desinterés de aquél.

Dejamos a continuación constancia de algunas consideraciones relativas a cada una de las ignorancias apuntadas; la impuesta, derivada de la infracción del derecho de información que corresponde a todo administrador; la buscada o tolerada, consecuencia de la violación del deber de aquél de informarse: a) La ignorancia impuesta, específicamente en el seno de las sociedades cotizadas, aparece ya denunciada en el Código Ético de los Consejos de Administración de las Sociedades de 1998 (in-

forme Olivencia), que recomendó el establecimiento de mecanismos tendentes a satisfacer el derecho de información que cualquier consejero puede ejercitar respecto de los demás (5).

Asimismo, merece la pena citar el Informe sobre Buen Gobierno de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 22 de mayo de 2006, del que, como explica, entre otros, MATEU DE ROS (6), destaca el reflejo del derecho de todo consejero a recibir, con suficiente antelación y claridad (de acuerdo con la expresión anglosajona accurately, timely and clair), el orden del día definitivo de la reunión, así como toda información previa relativa a los puntos a tratar en aquélla. b) En relación con la ignorancia querida o tolerada —la predominante en las grandes sociedades, especialmente, en las cotizadas—, resulta especialmente relevante recordar que el deber de información era unánimemente considerado por nuestra doctrina como una particular manifestación del general deber de diligencia (artículos 127.1 LSA y 61.1 LSL) (7). Especialmente enfático se ha venido manifestando, en este punto, SÁNCHEZ CALERO, al señalar que la ignorancia es la mejor prueba de la negligencia del administrador en el ejercicio de su cargo: «(...) sobre los [administradores] no ejecutivos permanece igualmente el deber de desarrollar la labor precisa para que el consejo cumpla sus funciones, de programar la estrategia de la sociedad, cuidar la marcha de la misma, defender el patrimonio social, etc.

La pasividad de los miembros no ejecutivos es una manifestación del incumplimiento de su deber de diligencia, cuya intensidad dependerá ciertamente de la composición del consejo, la actividad de la sociedad, el carácter presidencialista o no del propio consejo, que se trate de una sociedad abierta o cerrada, y de otros factores. En este sentido, se ha dicho que la circunstancia de que unos administradores afirmen que han estado por completo ignorantes de la gestión de la sociedad por su confianza en el presidente en el consejo o de los consejeros ejecutivos, lejos de constituir una causa de exoneración de su responsabilidad, constituye una confesión del incumplimiento del deber de diligencia que corresponde a todo miembro de la administración» (8).

La gravedad y extensión de esta modalidad de ignorancia determinó que el Informe para el Fomento de la Transparencia y Seguridad en los mercados y en las sociedades cotizadas (el conocido como informe Aldama) recomendara el abandono de concepciones pasivas del cargo de administrador, así como dedicar con continuidad el tiempo y esfuerzo necesarios para seguir de forma regular las cuestiones que plantea la administración de la sociedad, recabando la información suficiente para ello y la colaboración y asistencia que considere oportuna (9).

Este informe, paralelo en el ámbito de la Unión Europea al titulado A modern regulatory framework for Company Law

in Europa (informe Winter), desembocó en la aprobación de la Ley 26/2003, de 17 de julio —generalmente conocida como Ley de Transparencia—, por la que el deber de información de todo administrador adquirió específica consagración legal. Lo hizo mediante la introducción de un segundo párrafo en el artículo 127 LSA, con el siguiente contenido: cada uno de los administradores deberá informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad.

Finalmente, de nuevo en relación con las sociedades cotizadas, el ya mencionado el Informe sobre Buen Gobierno de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 22 de mayo de 2006 da buena cuenta del escepticismo del organismo rector acerca de la posibilidad de ejercer diligentemente el cargo de administrador en diversas sociedades, y acerca de que dicho cargo sea fácilmente compatible con otras actividades profesionales (10). Específicamente, puede leerse en la recomendación 26: Que las sociedades exijan que los consejeros dediquen a su función el tiempo y esfuerzo necesarios para desempeñarla con eficacia y, en consecuencia: a) que los consejeros informen a la Comisión de Nombramientos de sus restantes obligaciones profesionales, por si pudieran interferir con la dedicación requerida; b) que las sociedades establezcan reglas sobre el número de consejos de los que puedan formar parte sus consejeros.

Volviendo al deber de información recogido en el artículo 127.2 LSA, nuestra doctrina y Tribunales (por ejemplo, sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia de 24 de octubre de 2006, y de 21 de noviembre de 2005, y sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de abril de 2006) tienen pacíficamente sentado lo siguiente: a) A pesar de que el artículo 61 LSL no ha sido modificado, el deber analizado es también predicable en el seno de las sociedades de responsabilidad limitada, pues, como se ha dicho, nos hallamos ante una norma de simple desarrollo del deber de diligencia. b) Se trata de un deber estrictamente individual, no atribuido al órgano de administración en su conjunto (lo que sería absurdo: si debe partirse de que al menos algún administrador está debidamente informado, no cabe imponer aquel deber a quienes, por hipótesis y en su conjunto, conocen la marcha de la sociedad), sino a cada uno de los administradores, que debe hacerlo valer frente al resto. c) Es un deber independiente del modo en el que la administración aparezca configurada (salvo, claro está, que se trate de un administrador único); particularmente, es también aplicable a los casos en que haya mediado delegación de funciones.

Es más: en este último supuesto —que da naturalmente lugar a que los conse-

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jeros delegados tengan mejor conocimiento de la situación de la sociedad—, es cuando el ejercicio del deber de información debe ser más insistente, de modo que cabe considerar que nos hallamos ante el supuesto de hecho preferentemente contemplado por la norma. d) El deber de información debe hacerse valer tanto respecto de la marcha general de la sociedad, como en relación con los específicos asuntos a tratar en cada reunión del Consejo de administración (11). Esto es: al margen de que el administrador deba pedir regularmente información sobre la evolución de la sociedad, debe hacerlo, con especial intensidad, en relación con las cuestiones que van a ser analizadas en cada reunión de dicho Consejo.

En cualquier caso, en la convocatoria de esas reuniones, las principales obligaciones se imponen al presidente del Consejo, que debe poner en conocimiento de todos los consejeros los puntos a tratar, justificándolos con detalle y remitiendo la documentación necesaria para su adecuado estudio. No obstante, si un consejero considera que la información recibida no es suficiente, debe solicitar los detalles que considere oportunos; caso de que su petición no sea atendida, está facultado pedir un aplazamiento de la deliberación.

Constatada la gran amplitud del deber de información, se ha llegado a afirmar que el administrador debe, con carácter general y sin distinción alguna, informarse de cualquier decisión que pueda afectar a la sociedad (12). e) Por último, suele añadirse que la relación de la administración respecto de la información constituye, jurídicamente, una función, que contiene tanto un deber como de un derecho [este último, además, no susceptible de limitación: resolución de la Dirección General de los Registros y Notariado de 4 de mayo de 2005: (13)].

No obstante, en relación con la materia específicamente analizada en este trabajo (la información en relación con la convocatoria de determinada Junta General), puede afirmarse que nos hallamos, como regla general, ante un deber, que únicamente muta en derecho cuando, tras haberse ejercido frente al resto de administradores, ha sido desatendido. Se trata, pues, de un derecho condicionado a la concurrencia de un especialísimo supuesto —la previa denegación de la información—, que impide que pueda afirmarse que el administrador tiene, como regla general y ante determinada Junta, derecho a la información. Como veremos, así lo vienen entendiendo buena parte de las resoluciones judiciales que actualmente vienen recayendo sobre esta materia.

Es más: en ocasiones, nuestros Tribunales van más allá y afirman que, considerando que el deber de informarse no consiste sólo en requerir información con

motivo de la inminente celebración de una Junta, sino, de modo categórico, en la obligación de tener continuado conocimiento de la marcha de la sociedad —así también, por ejemplo, DÍAZ ECHEGARAY (14)—, la función de información jamás mostraría su cara configurada como derecho. De acuerdo con esta tesis, convocada determinada Junta, el administrador debiera haber anteriormente conseguido, mediante su general seguimiento de la marcha de la sociedad, toda la información necesaria para estar en condiciones de, a su vez, informar a cualquier socio que así se lo pida.

A continuación pasamos a analizar la postura de nuestros autores acerca de este derecho de información, para más adelante examinar la evolución (que, ya avanzamos: existe) de nuestros Tribunales.

II. LA TESIS DOCTRINAL Con carácter previo, debemos apuntar el principal error en que incurren nuestros autores: afirmar que nuestros Tribunales no han llevado a cabo evolución alguna sobre esta materia, sino que siempre han mantenido el mismo principio, si bien matizado en función de las circunstancias concurrentes en cada caso.

Como constataremos en los apartados siguientes, no es así. A pesar de que la evolución jurisprudencial se presenta en buena parte errática, con carácter general puede afirmarse que, hasta determinado momento, nuestros Tribunales reconocieron con notable facilidad el derecho de información del administrador ignorante, postura que ha ido evolucionado hasta la actualidad, en la que se viene exigiendo —si bien tampoco de forma unívoca— una clara constatación de que el administrador intentó obtener la información, y que ésta le fue injustificadamente denegada por los administradores sí informados de la marcha de la sociedad.

Partiendo de lo elemental, es innegable que algunas de las sentencias recaídas sobre esta materia han reconocido el derecho de información en favor del socio administrador, mientras que otras lo han rechazado. Ante semejante diversidad, y como se ha anticipado, nuestros autores inducen la siguiente regla general: puede ejercer el derecho de información quien es socio y administrador y, a pesar de ello, carece de información sobre la marcha de la sociedad. En consecuencia, se concluye que no puede hablarse de contradicción en el tratamiento que esta materia ha merecido de parte de nuestros Tribunales, pues éstos siempre han resuelto previa constatación de un presupuesto: si el administrador es o no ignorante.

En esta línea se pronuncia, por ejemplo, ÁVILA NAVARRO, que añade que quienes dudan de la existencia de una postura unívoca de nuestros Tribunales no han entendido que la resolución siempre ha dependido de la constatación o

no del presupuesto mencionado. Dice este autor que: «(...) se plantea con relativa frecuencia el caso del socio administrador que trata de impugnar los acuerdos por falta de información, y se discute si tal socio tiene también ese derecho como cualquier otro socio; el caso está suficientemente resuelto y si sigue cuestionándose es por un mal entendimiento de la jurisprudencia, que se tacha erróneamente de contradictoria (...). En definitiva, no existe la contradicción: el socio administrador tiene derecho de información, pero es absurdo que alegue falta de este derecho cuando tiene en su poder y es él la persona llamada a atender las peticiones de los socios; sí podría alegarla si es un administrador honorífico, sin acceso a la documentación social o si, por mal entendimiento con los demás administradores, se le niega ese acceso» (15).

Prácticamente en los mismos términos, MARTÍNEZ MARTÍNEZ, que insiste en que la denuncia de contradicción es consecuencia de un examen simplista de la jurisprudencia, que siempre ha mantenido un mismo criterio, lógicamente conducente a diferentes soluciones en función de si la ignorancia del administrador había quedado o no constatada.

Como resolución paradigmática en la explicitación de la inexistencia de contradicción, invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1997, que será objeto de posterior examen.

Dice esta autora: «Esta presunción [de que el administrador conoce la marcha social] no puede pasar por alto la realidad de las frecuentes disensiones de los órganos de administración de composición plural, y el hecho que no siempre la designación como administrador corresponde una efectiva incidencia y participación en la toma de decisiones.Aquí caben multiplicidad de supuestos jurídicos y fácticos: desde la delegación regular de funciones en el seno del Consejo, al simple reparto de tareas administrativas sin delegación formal; desde el desinterés por asistir a las reuniones e informarse de ellas, hasta la privación fáctica de un consejero incómodo de la posibilidad de recabar información, como medio, entre otros, de impedir su incidencia efectiva en las decisiones confiadas al Consejo y la vigilancia de la actividad de los delegados. En todo caso, de lo que se trata en la jurisprudencia a que venimos refiriéndonos, es de afirmar la posibilidad, siquiera excepcional, de que el administrador pueda ejercitar eficazmente el derecho

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

que la Ley le reconoce como accionista, con los presupuestos y los límites de éste, y no un derecho fundado en otro título»(16). En el mismo sentido se manifiesta LLINÁS ÁLVAREZ (17).

Pues bien, anticipando lo que más adelante se irá desgranando, no puede evitarse manifestar lo siguiente: (i) Es radicalmente falso que no haya existido evolución jurisprudencial (y contradicciones) en esta materia: como veremos, se ha pasado de reconocer el derecho de información a favor del administrador que se negó a asistir a un Consejo de administración, o a firmar los documentos contables, a —especialmente, tras los informes Olivencia y Aldama y la Ley de Transparencia— supeditar el reconocimiento de ese derecho a que el administrador haya llevado a cabo todo lo que estaba en su mano para disponer de esa información.

Es más; en ocasiones, nuestros Tribunales han afirmado que es perfectamente irrelevante la causa de la ignorancia del administrador: dado que tiene obligación de estar continuadamente (no sólo con motivo de determinada Junta) informado, su ignorancia constituye la mejor prueba de que ha ejercitado negligentemente su cargo. (ii) Al margen de lo resuelto por la jurisprudencia, el más elemental sentido común imponía, desde siempre, rechazar de plano que algunos de los supuestos citados por los autores (por ejemplo, la existencia de un administrador honorífico o desinteresado, o de una delegación o reparto de funciones), pudieran legitimar la concesión del derecho de información.

En relación con el administrador honorífico o desinteresado, porque implicaría premiar a quien está incumpliendo sus deberes más elementales.Tampoco la delegación o reparto de funciones pueden bastar para que los administradores obtengan el derecho de información: de aceptarse esta posibilidad, podrían ejercerlo la inmensa mayoría de ellos. Como se ha anticipado, parece más adecuado considerar que la delegación de funciones debe elevar la diligencia en el ejercicio del deber de información.

Analicemos a continuación la evolución jurisprudencial sobre esta materia.

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III. LOS PRIMEROS RECONOCIMIENTOS JURISPRUDENCIALES DEL DERECHO DE INFORMACIÓN DEL ADMINISTRADOR En este apartado examinaremos las primeras sentencias en las que nuestro Tribunal Supremo reconoció el mencionado derecho, que son las de 13 de abril de 1962, 10 de octubre de 1962 y 23 de junio de 1973.

La primera de estas sentencias declaró la nulidad de una Junta General por infracción del artículo 110, en relación con el 108, de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951. No obstante, contrariamente a lo que pudiera pensarse, esta resolución no se centra en si el administrador puede ejercer el derecho de información; de modo bien distinto, sólo trata esta cuestión tangencialmente, rechazando, sin más explicación, que constituya obstáculo para la impugnación de una Junta por infracción del derecho de información el hecho de que el demandante tenga la condición de consejero.Y, por supuesto, nada dice esta sentencia acerca de en qué casos el administrador puede ejercitar ese derecho: según se conduce, podía perfectamente tratarse de un consejero que conocía con todo detalle la marcha de la sociedad o, al menos, la ignoraba por su propia desidia o desinterés (18).

La sentencia de 10 de octubre de 1962 sí concede datos suficientes para conocer las características del impugnante: se trata de un antiguo administrador de la sociedad, cesado poco antes de la celebración de la Junta General (concretamente, con dos meses de antelación), a pesar de lo cual se había mantenido perfectamente informado. Estas circunstancias, conjuntamente con otras, determinan que la impugnación de la Junta sea íntegramente desestimada (19).

Por último, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1973 manifiesta que el hecho de que el impugnante tuviera, a la celebración de la Junta, la condición de consejero, implicaba su conocimiento de la documentación contable de la compañía (20). Sin embargo, de modo radicalmente distinto a lo que sucede en la primera de las sentencias citadas, en este caso bien pudiéramos hallarnos un administrador por completo ignorante de la documentación que solicitaba (por causa a él imputable, o incluso por la negativa de los demás administradores a facilitarle aquélla).

Por tanto, estas sentencias no permiten extraer una conclusión nítida, ni norma general alguna: recuérdese que la primera reconoce el derecho de información a quien es administrador (según parece, independientemente de que pudiera conocer); en el otro extremo, la última de las sentencias comentadas deniega ese derecho al consejero que bien podía desconocer absolutamente la documentación solicitada.

Al margen de ello, todas estas resoluciones merecen el mismo reproche; no despliegan el más mínimo esfuerzo en analizar el elemento que, incluso antes del actual marco normativo, debía considerarse esencial para resolver estas controversias: si la ignorancia del administrador le era o no imputable.

IV. LAS SENTENCIAS INTERMEDIAS Analizamos aquí otras sentencias también invocadas por la doctrina como supuesto apoyo de la regla general consistente en que el administrador ignorante tiene derecho de información, y que, por ser posteriores a los primeros reconocimientos de ese derecho, y anteriores a la sentencia habitualmente invocada como definitiva en esta materia, calificamos, con más o menos acierto, de intermedias.

En primer lugar, citamos la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1984, que, a pesar de que el impugnante había sido consejero hasta sólo un mes antes de la celebración de la Junta, concluye que esta circunstancia no permite colegir su conocimiento de la documentación solicitada, que no estuvo a su disposición en la forma legalmente prevista (21).

Nos encontramos con una sentencia que, de nuevo, concede el derecho de información con demasiada ligereza, pues no exige acreditación alguna de que el administrador efectivamente ignorase; mucho menos, que esa eventual ignorancia no le fuera imputable. Específicamente, de la lectura de la sentencia no queda claro si la documentación de la que el impugnante carece es aquélla que debió conocer mientras fue administrador, o se trata de información posterior a su cese, única hipótesis que, a nuestro juicio, le permitiría ejercer legítimamente el derecho de información.

Debe también hacerse referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1986, que analiza un supuesto en que uno de los administradores había ejercido primordialmente la gestión social, mientras que el otro se había limitado a llevar a cabo determinados actos: concretamente, la emisión de ciertas letras de cambio y talones, y la firma de un contrato de arrendamiento. En esta ocasión, la sentencia concede al segundo administrador el derecho a la información, si bien no con base en los artículos 65 y 110 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951, sino en la figura de la rendición de cuentas (22).

La sentencia resulta en buena parte adecuada a la posterior doctrina de nuestros Tribunales, pues, adelantándose a los informes Olivencia y Aldama, reconoce el derecho de todo administrador a solicitar, en cualquier momento y no únicamente con motivo de la celebración de una Junta, la información que ignore sobre la marcha de la sociedad

(consagrando así un nuevo caso de rendición de cuentas, a añadir a los tradicionalmente reconocidos: entre otros, artículos 168, 279, 908 y 1720 CC). No obstante, contradictoriamente con lo expuesto, la sentencia permite la impugnación por parte de quien voluntariamente se ha mantenido al margen de la gestión social.

do lo que está en sus manos para obtener la información, actividad de la que ningún rastro existe en esta sentencia. Más bien al contrario: por lo que parece, los impugnantes no se molestaron en acudir al Consejo que aprobó las cuentas.

No cabe considerar, pues, que los demandantes cumplieran con el deber de diligencia que su cargo les imponía (desde luego, también anDestaca la Sentencia tes de la aprobación de la Ley del Tribunal Supremo de 7 de Transparencia), consistente en tratar por todos los medios de octubre de 1985, en la que de obtener previamente la inel impugnante denuncia formación, aun cuando tuvieque la información le está ran la íntima convicción de que siendo sistemáticamente su petición no iba a recibir respuesta satisfactoria. ocultada. A pesar de ello, el

Tribunal resuelve aplicando, sin mayor esfuerzo, la presunción de que el administrador conocía la marcha de la sociedad Llegados a este punto, procede hacer mención a una de las sentencias más habitualmente invocadas en esta materia, concretamente la del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1992 que, constatada la existencia de graves desencuentros en el seno del Consejo, otorga al administrador ignorante el derecho de información, así como legitimación para la posterior impugnación de la Junta. Puede leerse: «(...) aunque en términos generales, conforme a Sentencias de esta Sala de 23-6-1973 y 710-1985, los socios, si son consejeros, salvo prueba en contrario, no pueden alegar la falta de información del art. 65, puesto que ha de entenderse que tienen conocimiento de los libros de cuentas y documentos de la sociedad, esta información no excusa la especial del art. 110 que, en el caso de autos, debe respetarse escrupulosamente, atendidas las discrepancias entre los consejeros-administradores y la inasistencia de los socios consejeros y demandantes al Consejo de Administración en el que se aprobaron el balance, cuenta de resultados y memoria de 1987 que debía proponerse a la Junta de Accionistas de 29 del mismo mes, declarándose probado por la sentencia recurrida, que el verdadero objeto de impugnación y no la de primera instancia, según notoria doctrina jurisprudencial, que los demandantes no tuvieron conocimiento de esos documentos antes de la Junta».

A nuestro entender, la sentencia parte de un presupuesto perfectamente apto para legitimar el ejercicio del derecho de información del administrador: la concurrencia de graves discrepancias en el órgano de gestión. No obstante, ese conflicto (general, no específicamente referida a las cuestiones reflejadas en el orden del día de la Junta a celebrar) constituye únicamente el punto de partida para el reconocimiento de aquel derecho, que requiere además que en relación con la Junta, los administradores ignorantes lleven a cabo to-

Por otro lado, de entre las sentencias que rechazan el derecho de información, destaca la del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1985, que resuelve un caso en el que el impugnante denuncia que la información societaria le está siendo sistemáticamente ocultada. A pesar de ello, el Tribunal resuelve aplicando, sin mayor esfuerzo, la presunción de que el administrador conocía la marcha de la sociedad (23). Se trata, por tanto, de una sentencia contradictoria con algunas de las anteriormente analizadas, en las que —como hemos comprobado— se reconoce el derecho de información con base en el hecho de que el administrador desconocía, sin entrar a analizar —al menos, con la exigencia que consideramos procedente— su comportamiento anterior.

V. LA ALEGADA RESOLUCIÓN DE LA CUESTIÓN: LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 12 DE JUNIO DE 1997 Procede ya analizar la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1997, generalmente invocada por nuestra doctrina, no ya como aquella que puso fin a la contradicción entre anteriores resoluciones judiciales, sino como la que detalla por qué dicha discrepancia jamás se ha producido, al manifestar que nuestros Tribunales siempre han resuelto estas controversias atendiendo al mismo principio: el administrador ignorante dispone del derecho de información, posibilidad que se niega a quien ya dispone de aquélla.

Esta sentencia (a raíz del análisis de si los administradores deben ser excluidos del cómputo del 25% prevenido en el artículo 112.2 LSA) examina un supuesto en que los administradores impugnantes alegan no haber firmado los documentos contables a analizar en la Junta. Pues bien, el Tribunal Supremo, aplicando a fortiori la argumentación contenida en la citada sentencia de 15 de octubre de 1992, reconoce el derecho de información en favor de aqué-

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llos. Puede leerse en su Fundamento de Derecho Sexto: «(...) la irrelevancia que confiere la sentencia recurrida al hecho acreditado de faltar las firmas de las dos Consejeras antes mencionadas en los documentos contables sometidos a la aprobación de la Junta.Ahora bien, resulta indudable que semejante ausencia de esas firmas representa un factor de primordial importancia en orden a desvirtuar la presunción del previo conocimiento a que se hizo alusión [la ya reiterada presunción de que los administradores conocen la documentación social]» (24).

Como se ha anticipado, más allá de la resolución de un caso particular, la relevancia de esta resolución radica, muy principalmente, en su pretensión de establecer una regla uniforme en esta materia, tanto en relación con lo acontecido en el pasado, como en lo que debía entenderse para lo futuro. Así, denuncia que las sentencias dictadas hasta la fecha a menudo habían sido erróneamente calificadas de contradictorias, cuando (prosigue) siempre han respondido al mismo principio: constatado que el administrador ya conoce la información, carece de legitimación para solicitarla al amparo del artículo 112 LSA; a la inversa, si el administrador efectivamente desconoce, puede solicitar aquélla y, en su caso, impugnar la Junta.

Deben hacerse constar los siguientes comentarios: a) La sentencia estrepitosamente fracasa en su (por lo demás, encomiable) ánimo de establecer una regla acerca de cómo había venido siendo resuelta esta cuestión. Basta, para ello, con recordar que la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 1962 —expresamente citada en la ahora analizada— se limitó a manifestar, con la máxima generalidad y sin constatar si el administrador era ignorante, que aquella condición no le impedía ejercer el derecho de información.

En el otro extremo, la también analizada sentencia de 23 de junio de 1973 (de nuevo citada en la sentencia ahora tratada) se limitó a manifestar, para privar al consejero del derecho de información, que debía conocer la documentación contable, sin molestarse en constatar si, a pesar de su cargo, la desconocía. En términos muy similares, la sentencia de 7 de octubre de 1985. b) No corre mejor suerte el segundo propósito de la sentencia: la definitiva clarificación de la cuestión. Como comprobaremos, actualmente la mayoría de las resoluciones judiciales restringen a casos excepcionales el otorgamiento del derecho de información al administrador, reconociéndolo únicamente cuando aquél ha desplegado toda la diligencia que le es exigible para estar al corriente de la marcha social y, a pesar de ello, sus compañeros le han negado la información.

Es más: en determinados casos, se rechaza cualquier derecho de información

por parte de quien es administrador, bajo la consideración de que no mantenerse informado es, por sí mismo, sobrado indicador de su negligencia. c)Por último, debe denunciarse que el criterio sentado por esta sentencia resulta inadmisible, pues (como se ha indicado ya en diversas ocasiones) no cabe únicamente atender a si el administrador es o no ignorante; mucho más allá, se impone adentrarse en el análisis de las causas del desconocimiento. No parece que sea protegible el comportamiento del administrador que, sin cumplir las obligaciones propias de su cargo, rechaza acudir al Consejo que debían aprobar las cuentas (salvo, obviamente, que desconociera la convocatoria, lo que no parece ser el caso).

la posibilidad de que los administradores soliciten información. Por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 30 de noviembre de 2005 reitera un defecto ya antes denunciado: parte de un presupuesto idóneo para el posterior reconocimiento del derecho (la existencia de conflicto en el Consejo), pero lo concede sin exigir prueba alguna de que, en el caso particular, el impugnante ha desplegado toda la diligencia que le incumbe en la obtención de la información (25). Es más: la propia sentencia da cuenta de que no consta que el administrador había actuado diligentemente, pues sencillamente parte de la concurrencia del mencionado conflicto para, sin más (y, por tanto, sobre el vacío), concluir que la información le venía siendo negada.

A pesar de algunas sentencias que todavía conceden con excesiva facilidad el derecho de información, nuestros Tribunales vienen imponiendo mayores exigencias para reconocer ese derecho, e incluso tajantemente lo rechazan con abstracción del comportamiento del administrador Tampoco cabe justificar esta sentencia manifestando que en 1997 todavía no estaba legalmente consagrado el deber de información: éste deriva tan elementalmente del general deber de diligencia que la Ley de Transparencia resultaba, en cuanto a la cuestión aquí tratada, perfectamente superflua.

VI. EVOLUCIÓN POSTERIOR En este epígrafe analizaremos lo que puede denominarse estado actual de la cuestión, del que destaca una constatación y dos consideraciones de ella derivadas: la constatación, consistente en que, a pesar de algunas sentencias que todavía conceden con excesiva facilidad el derecho de información, nuestros Tribunales vienen imponiendo mayores exigencias para reconocer ese derecho, e incluso tajantemente lo rechazan con abstracción del comportamiento del administrador; respecto de las consideraciones, debe dejarse constancia de la crítica que merece que este cambio de tendencia haya tenido únicamente lugar tras la reforma introducida por la Ley de Transparencia, así como que nuestra doctrina siga anclada en interpretaciones pretéritas acerca cuándo viene concediéndose ese derecho de información.

A pesar de sentencias como la expuesta, resulta innegable que en la actualidad nuestros Tribunales vienen endureciendo las condiciones para que el administrador pueda ejercer el derecho de información. Esta limitación puede agruparse en la forma que sigue:

a) La admisión de esa petición única y exclusivamente cuando se ha constatado que, en relación con la Junta convocada, el administrador ignorante ha hecho todo lo posible para obtener la información, a pesar de lo cual sus compañeros se han negado a proporcionársela. De este modo, quedan privados de toda cobertura judicial las conductas por las que el administrador ha colaborado, en mayor o menor medida, a mantenerse en la ignorancia.

En esta línea, destaca la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2005, que reconoce el derecho de información al administrador, pero únicamente tras una rigurosa constatación de que ha sido constantemente privado de aquélla, a pesar de haber ejercitado con reiteración su deber de informarse (26).

Asimismo, debe citarse la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de marzo de 2006, que señala que el administrador sólo puede impugnar la Junta —«al menos en teoría», añade crípticamente— cuando, con anterioridad, su derecho a obtener información del resto de administradores ha sido infringido (27).

Estudiemos cada uno de los puntos anunciados:

b) Yendo más allá, algunas resoluciones argumentan que, dado que el administrador está obligado a mantenerse informado en todo momento, necesariamente actúa de modo negligente si solicita la información, súbita y únicamente, al momento de la convocatoria de la Junta.

1) Ciertamente, en la actualidad continúan recayendo sentencias demasiado benévolas en el reconocimiento de

Obviamente, esta última corriente es la que otorga mayor vigor al deber de información, en detrimento del dere-

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

cho a ella: si el administrador tiene el deber general y continuado de recabar toda la información relevante, necesariamente debe carecer de ese derecho si, de modo apresurado, pretende ejercerlo al convocarse una Junta General.

El fundamento de ello es simple: si hubiera ejercido convenientemente su deber de informarse, a ese momento estaría ya, por hipótesis, perfectamente documentado.

La sentencia más significativa de esta línea es la del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2001. A pesar de su menor rango, especialmente expresiva resulta la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 20 de septiembre de 2006, que contundentemente afirma que el desconocimiento de un administrador, lejos de legitimarle para ejercer el derecho de información, es la mejor razón para negárselo, pues revela que viene incumpliendo su deber de informarse de la marcha de la sociedad. Se dice, literalmente: «Que la demandante no ejerza las obligaciones que le son propias del cargo para el que fue nombrado y aceptado, no debe implicar premiar tal pasividad, porque su obligación es gestionar la sociedad pues el artículo 61 en relación con el artículo 69 de la Ley 2/95 le impone ser diligente y el artículo 127.2 de la Ley de Anónimas les atribuye el deber de informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad, más cuando tiene acceso directo a la documentación de la sociedad administrada. Por consiguiente, no puede sostenerse que un administrador social esté desinformado y por ende exigir esa información a la propia administración social sobre la gestión de la sociedad, pues ello implícitamente significa la falta de diligencia en el ejercicio del cargo».

Asimismo, debe citarse la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 21 de noviembre de 2005, que también rechaza el derecho de información, con ocasión de una Junta General, a quien anteriormente se había desentendido de su continuado deber de informarse (28).

También en el mismo sentido se pronuncian resoluciones recaídas en casos en que el impugnante había sido administrador hasta poco antes a su solicitud de información.

Por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 2 de enero de 2007 resuelve la controversia, no ya aplicando la presunción de que quien había sido administrador conocía la información, sino afirmando, lisa y llanamente, que debía conocerla (29).

Citamos asimismo la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de diciembre de 2005, que concluye que no puede hablarse de infracción del derecho de información cuando, con anterioridad, el administrador no había llevado a cabo esfuerzo alguno en recabarla (30).

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Otros casos en los que se rechaza el derecho de información al anterior administrador vienen reflejados en las sentencias de la Audiencia Provincial de La Coruña de 24 de mayo de 2007 (31), la de la Audiencia Provincial de Asturias de 24 de julio de 2006 (32), la de la Audiencia Provincial de Valencia de 24 de octubre de 2006 (33), y la de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 21 de febrero de 2008.

te, no todo hecho nuevo requiere una reforma legislativa: ya anteriormente, la Ley otorgaba mecanismos suficientes para atajar la pasividad con la que muchos administradores se venían conduciendo; bastaba con partir de la anterior redacción del artículo 127 LSA e interpretarlo tomando particularmente en cuenta uno de los criterios contemplados en el artículo 3.1 CC: la realidad social a la que la norma debía ser aplicada.

2) Constatada esa notable modificación de la postura de nuestros Tribunales, no puede dejar de criticarse que se haya producido con tanta tardanza; específicamente, que haya sido necesario esperar a la Ley de Transparencia para que el deber de informarse (como hemos visto, desde siempre incluido en el deber de diligencia) haya determinado el rechazo de las peticiones de información cursadas cuando con anterioridad no se había cumplido con aquel deber.

3) Por último, procede preguntarse cómo es posible que la doctrina no se haya hecho todavía eco del cambio habido en esta materia, de modo que —cual si nada hubiera acontecido— sigue invocando la más que caduca sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1997 como aquella que resolvió definitivamente esta controversia.

Como es sabido, la aprobación de la Ley de Transparencia respondió al estallido de determinados escándalos financieros de gran repercusión pública. No obstan-

NOTAS (1) Entre muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1983, 5 de noviembre de 1987, 25 de marzo de 1988, 26 de enero de 1993, 22 de mayo de 2002, 14 de marzo de 2005 y 13 febrero de 2006.

(2) Por ejemplo, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2001, 18 de junio de 2001, 19 de junio de 2001 y 31 de julio de 2002.

(3) Círculo de Empresarios, 3 de octubre de 1995.

(4) JOSÉ LUIS DE URQUIJO Y DE LA PUENTE y ANTONIO CRESPO DE LA MATA, El consejo de administración. El gobierno de las sociedades cotizadas, ediciones Deusto, Bilbao, 1998, página 95.

(5) Se recomienda por ello que la normativa interna de la sociedad reconozca formalmente el derecho de todo consejero a examinar los libros, registros y documentos de cualquier clase, a contactar con los responsables de los distintos departamentos y divisiones, y a visitar las instalaciones y dependencias de la compañía.

(6) RAFAEL MATEU DE ROS CEREZO, El Código Unificado de Gobierno Corporativo, Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2007, página 101.

(7) Entre otros, GARRIGUES, Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas, Tomo II, 3.ª edición, Madrid, 1976, página 131; LUIS ANTONIO VELASCO SAN PEDRO, La información en el Consejo de Administración: derechos y deberes del Consejo y de los consejeros, en El gobierno de las sociedades cotizadas, coord.

GAUDENCIO ESTEBAN VELASCO, Madrid, 1999, páginas 305 y siguientes.

(8) FERNANDO SÁNCHEZ CALERO, Los administradores en las sociedades de capital, editorial Thomson Civitas, Cizur Menor, 2005, página 172.

(9) En la página 26 del informe se destaca la importancia de que todos los miembros del Consejo de Administración, sean o no ejecutivos, desempeñen su cargo de buena fe y con la diligencia necesaria para la consecución de los intereses sociales;

Este estancamiento doctrinal resulta especialmente llamativo teniendo en consideración que fueron los mismos autores quienes, en el pasado, entendieron que el deber de información se hallaba integrado en el general deber de diligencia de los administradores.

actuación que debe estar orientada hacia la participación efectiva del administrador en las reuniones del Consejo.

(10) Es conveniente que las sociedades cotizadas se aseguren de que las restantes obligaciones profesionales de sus consejeros y, de modo especial, su participación en otros Consejos no van en detrimento del buen desempeño de sus funciones en la sociedad.

(11) Ya el informe Olivencia (punto 4.2) hablaba de una adecuada preparación por parte de los consejeros de las sesiones convocadas tiene dos presupuestos indispensables: información y tiempo. Sin ellos difícilmente el Consejo podrá haber una contribución importante al gobierno de la compañía.

(12) JOSÉ ORIOL LLEBOT MAJO, Deberes y responsabilidad de los administradores, en La responsabilidad de los administradores, coord. EMILIO M. BELTRÁN SÁNCHEZ y ÁNGEL JOSÉ ROJO FERNÁNDEZ-RÍO, editorial Tirant lo Blanch, 2005, páginas 23 y siguientes.

(13) Se plantea a propósito de la supresión del derecho de acceso a la documentación social, directamente o a través de la obtención de copia certificada de la misma, por parte de los administradores en el caso de actuar colegiadamente si así lo acuerda por mayoría cualificada el órgano de administración del que formen parte (...). Aparte de la representación, corresponden al órgano de administración las facultades de gestión o administración, que tienen diversas manifestaciones, en la mayoría de las cuales la consulta de la documentación social ha de considerarse como esencial a la hora de adoptar las oportunas decisiones o de ejecutar las ya adoptadas.

(14) JOSÉ LUIS DÍAZ ECHEGARAY, Deberes y responsabilidades de los administradores de las sociedades de capital, editorial Aranzadi, Cizur Menor, 2006, páginas 127 y siguientes.

(15) PEDRO ÁVILA NAVARRO, La sociedad limitada, tomo I, editorial Bosch, Barcelona, 2008, páginas 402 y 403.

(16) MARÍA TERESA MARTÍNEZ MARTÍNEZ, «Consideraciones sobre el derecho de

VII. LA CONSTATACIÓN DE UNA ADICCIÓN Como hemos comprobado, es falso que la posición del administrador en relación con el derecho de información haya merecido un tratamiento unitario de parte de los Tribunales, por mucho que en ocasiones, para justificar las divergencias, se haya añadido el siguiente matiz: que es una doctrina única, pero flexible.

Se impone entonces cuestionarse cuán flexible puede ser una doctrina sin pasar a ser, lisa y llanamente, contradictoria. A nuestro juicio, existe flexibilidad si un mismo criterio tiene siempre aplicación, pero acarrea diferente resolución en atención a los hechos probados.

En la materia que nos ocupa, pudiera hablarse de flexibilidad si, constatado que el administrador era ignorante, siempre se le hubiera concedido el derecho de información, y a la inversa.

Pero la invocación de flexibilidad no puede llevar a la ruptura de lo que se califica como principio general; en esos ca-

información del administrador y en particular, del consejero», Revista de Derecho de Sociedades, editorial Aranzadi, 1999, n.º 12, páginas 177 a 180.

(17) LUIS M. LLINÁS ÁLVAREZ, «¿Hacia el reconocimiento de un derecho de información de los administradores?», Revista de Derecho de Sociedades, editorial Aranzadi, 1999, n.º 11, páginas 382 a 388.

(18) Considerando 3.º: Que resulta evidente que el accionista recurrente no puede tener conocimiento por falta de publicidad de los documentos a que alude el artículo 108 de la Ley especial de Sociedades anónimas con la antelación prevista, y como tal conocimiento es decisivo para formar juicio sobre la exactitud del balance, memoria etcétera es indudable que se incurrió en violación del artículo invocado en el motivo (...), sin que el dato recogido en el fallo recurrido en que el señor P., accionista, resultaba también consejero, le prive del ejercicio de sus derechos a la publicidad como tal accionista.

(19) Considerando 4.º: (...) inexistencia de tal negativa o innecesario de la información solicitada, no sólo porque fueron contestadas al recurrente todas sus preguntas, que en mayor parte respondían a intereses privados de tercera persona ajena a la Sociedad, sino también porque a dicho actor y recurrente le era conocido perfectamente el estado de la Sociedad, puesto que desde 5 de febrero de 1958 hasta 1.º de agosto de 1959 desempeñó el cargo de Secretario general con poderes de administración y gestión, y fue asesor técnico de la Compañía, suscribió todos los contratos que se celebraron con sociedades ajenas y desde 12 de septiembre, fecha de convocatoria de la Junta, hasta su celebración tuvo a su disposición todos los libros y documentos sociales.

(20) Considerando 3.º: «(...) debe destacarse que el recurrente ostentaba en el momento de celebración de la Junta cuestionada el cargo de Secretario y el de Consejero de la sociedad, y ello implica, salvo prueba en contrario, el conocimiento de los libros, cuentas y documentos de la misma, sin que la sentencia contenga afirmación alguna contraria a dicho conocimiento».

sos, existen divergencias, contradicciones, oposiciones. Y esto es, sin duda, lo que ha sucedido en esta materia.

Reconocer la existencia de evolución y contradicciones (se desconoce evolución que no requiera de éstas), no parece que sea algo que, sobre ser vergonzante, deba ser amagado.

A nuestro parecer, en esta materia no hay contradicciones que esconder; únicamente, decepciones sobre las que reflexionar: nos referimos a la ya adelantada constatación de que, para evitar los abusos en muchas ocasiones cometidos por los administradores, que tratan de aprovechar su ignorancia para perturbar el desenvolvimiento de la vida societaria, haya tenido que mediar una reforma legislativa que consideramos perfectamente innecesaria. En definitiva, parece que, para alcanzar la sensata resolución de los conflictos, hemos desarrollado adicción hacia un fenómeno tan pernicioso como es la conocida hipertrofia legislativa denunciada por IRTI (34). Únicamente con ella parecemos capaces de avanzar. ■

(21) «(...) realidad fehacientemente acreditada de que los documentos indispensables para que el accionista demandante pudiese conocer la realidad social y obtener la información económica precisa no estaban a la disposición del socio en el domicilio de la Compañía, quebrantando así lo imperativamente ordenado; premisas que arrastran la repulsa del motivo tercero, que imputa a la sentencia objeto de recurso interpretación errónea del repetidamente citado art. 110 de la Ley de Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas, pues además de que la indicación referente a que “hasta mayo del mismo año, o sea un mes antes únicamente, el señor G. fue Consejero de la Compañía y como tal conocía a la perfección todo lo relacionado con C., S.A.”, no aparece basada en dato auténtico que se cite, ya este Tribunal señaló en S. de 13 abril de 1962 que la circunstancia de que el accionista sea también consejero no le priva del ejercicio de su derecho de información, protegido por la Ley».

(22) «(...) Si bien un administrador ha ejecutado ciertos y concretos actos de administración, por lo que no puede atribuir al coadministrador solidario la condición de administrador “de facto” exclusivo y excluyente, ello no empece ni merma su facultad de exigirle la rendición de cuentas, el acceso a la documentación e información sobre la administración, y entrega de los saldos líquidos a la caja de la Sociedad (...) el ejercicio de la acción postulando la información y rendición de cuentas, no sólo se basa en la condición de socio del demandante sino en su cualidad de administrador solidario con el hoy recurrente de la Sociedad y cuya facultad inherente a tal condición de administradores, es mutua como corresponden a la obligación que por pasiva de aquel derecho viene prevenido en el artículo 79 de la Ley de 17 de julio de 1951».

(23) Esta sentencia fue objeto de estudio específico por parte de GERARDO MUÑOZ DE DIOS, La Ley, 86-1, 197-2003.

(24) En el Fundamento de Derecho Segundo de la reciente Sentencia de 15 octubre 1992, se sienta la doctrina anteriormente mencionada con las siguientes palabras: «...

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conforme a Sentencias de esta Sala de 23 junio 1973 y 7 octubre 1985, los socios, si son consejeros, salvo prueba en contrario, no pueden alegar la falta de información del artículo 65, puesto que ha de entenderse que tienen conocimiento de los libros de cuentas y documentos de la sociedad (...).

La sentencia reseñada anuda exclusivamente la consecuencia de una presunción “iuris tantum”, a saber: el conocimiento por el accionistaadministrador de toda la información de la sociedad, salvo prueba en contrario (...).

Pues bien, si la sola inasistencia al Consejo que aprueba las cuentas en el caso de la sentencia reseñada es una prueba en contrario que destruye la citada presunción, con mucha mayor razón la falta de firma en las cuentas anuales de las accionistas consejeras aquí recurrentes constituye una prueba en contrario decisiva que destruye la mencionada presunción de conocimiento».

(25) «En este caso, precisamente, es un hecho acreditado la pésima relación existente entre el actor y sus hermanos Don Cosme y Don Arturo, los otros dos socios y administradores solidarios de la sociedad (...). Y, en esas circunstancias de claro enfrentamiento, es más que probable que, como afirma el demandante, le tuvieran al margen de la marcha de la sociedad, sin acceso a su documentación».

(26) «El Tribunal de Instancia tuvo en cuenta y sentó como hechos probados que doña Celestina se negó a firmar las cuentas, en reunión del Consejo de Administración, y

que éste no se reunía con la periodicidad mensual prevista en los Estatutos. A su vez doña Celestina se ha visto privada continuamente de información que por razón de su cargo le correspondía acceder por lo que la infracción del artículo 127 no aparece por ningún lado. De esta manera el derecho a obtener la información que no se le suministró en momento oportuno, se presenta como derecho legítimo y válido, dada su condición de socio (...). Su integración en el Consejo de Administración resulta mas bien nominal que efectiva al no poder ejercer el cargo conforme a la normativa legal correspondiente».

(27) «Por tanto, al menos en teoría, puede aceptarse que la infracción del derecho de información de los consejeros actores pueda sustentar la declaración de nulidad de los acuerdos del consejo de administración por suponer una infracción de los arts. 127.2 de la Ley de Sociedades Anónimas y 61.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, según que se trate de una u otra sociedad, al impedir a algunos de los administradores sociales el cumplimiento del deber que en tal precepto se les impone».

(28) «Pese a la evidente ambigüedad de la convocatoria, ni puede hablarse de falta de información ni, menos aún, decretar la nulidad que se postula por tal circunstancia, cuando se trata de elementos que, de no ser conocidos, podrían haber sido objeto de petición y de análisis previo precisamente en función de las responsabilidades de los

propios consejeros en el desempeño de su función».

(29) «(...) D. Luis Manuel, no puede olvidarse como antes se expuso, fue administrador, lo que implica que tenía conocimiento de los libros, cuentas y documentos (artículo 127 apartado 2 en la redacción vigente hasta la reforma operada por Ley 26/2003, de 17 de julio)».

(30) «(...) no atenta al derecho de información que pudiera interesar cualquier administrador, siendo un hecho cierto que no es que al Sr. Rodolfo se le negara información por él solicitada a la sociedad, sino que él ni pidió ni acudió al domicilio de la misma a examinar la documentación que pudiera interesarle».

(31) «El 20 de junio por la sociedad se da información requerida sobre listado de clientes que tienen saldo deudor, indicando que dada la condición de administrador hasta el 2 de diciembre de 2005, ya te debería constar dicha información por conocimiento directo y exclusivo que te correspondía tener de dicha situación».

(32) «4) No puede soslayarse que el actor había sido hasta el 15-XII-03 administrador único de la Sociedad, y que desde el 17-VII-03 era Gerente de la Empresa hasta el 2-2-04 en que se resolvió su contrato por aquélla —f. 199—. (...) 6) En todo caso se ha de recordar que como señala el TS en la sentencia de 15-X-92, citada por la parte demandada, “en

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términos generales, conforme a STS de esta Sala de 23-6-73 y 7-X-85, los socios si son consejeros, salvo prueba en contrario, no pueden alegar la falta de información del art. 65, puesto que ha de entenderse que tienen conocimiento de los Libros de cuentas y documentos de los Sociedad”. 7) El art. 127 de la L.S.A. dispone en su n.º 2 que “Cada uno de los administradores deberá informarse diligentemente sobre las cuentas de la Sociedad”».

(33) «El propio demandante admite que obtenía información directamente (...), esto, en suma, no viene sino a ratificar el acceso personal e inmediato a las bases y soportes contables, sin que tampoco se haya acreditado que tal petición —y correlativa denegación de información— se hubiera producido con anterioridad, excepción hecha, lógicamente, de la atinente a la propia junta impugnada, razón que refuerza la inexistencia de reclamaciones previas ni, por tanto, de una situación reiteradamente denunciada de defecto de información, y, por ende, ratifica la necesidad de rechazar la falta de información como determinante de nulidad, en este supuesto, dada la posición del socio demandante en el órgano de administración, hasta la celebración de la misma».

(34) NATALINO IRTI, L’età de lla decodificazione, Giuffré, 1979, traducción de L. Rojo Ajuria, editorial Bosch, Barcelona, 1992.

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existen dos tipos de transacciones: la transacción extraprocesal —«evitan la provocación de un pleito»— y la transacción procesal —«o ponen fin al que habían comenzado»—.

Tribuna Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2008 LA LEY 133/2009

¿Es idónea a efectos de contradicción una sentencia afectada por una transacción homologada por el Tribunal Supremo?

(STS de 23 de octubre de 2008) Manuel FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA Doctor en Derecho. Magistrado del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo. Profesor Asociado de Derecho del Trabajo y Seguridad Social (UCM)

El autor en el presente trabajo analiza la Sentencia de la Sala de lo Social del TS de 23 de octubre de 2008 que sienta una doctrina de interés sobre una cuestión procesal a la que se ha enfrentado por primera vez el Tribunal Supremo.

I. INTRODUCCIÓN La STS (Soc.) de 23 de octubre de 2008 (1) —P. Sr. Desdentado Bonete— sienta una doctrina de interés sobre una cuestión procesal a la que se ha enfrentado por primera vez el Tribunal Supremo.

En el caso enjuiciado la parte recurrente citaba como sentencia de contraste una sentencia del TSJ de Madrid de 17 de marzo de 2003, en su día recurrida en casación para la unificación de doctrina. Pues bien, el recurso había concluido mediante ATS (Soc.) de 12 de septiembre de 2003 (2) aprobando la transacción entre las partes, transacción que sustituía lo dispuesto tanto en la sentencia de instancia como en la de suplicación. De aquí que el Ministerio Fiscal sostuviese que «habiendo quedado anulado el pronunciamiento de la sentencia de referencia» no puede entenderse que tal pronunciamiento «sea firme, al quedar sustituido por el acuerdo de las partes». La Sala no comparte dicha opinión y considera idónea la sen-

tencia de contraste a efecto de contradicción.

Antes de exponer la doctrina de la sentencia conviene realizar una sucinta exposición del pensamiento del Tribunal Supremo sobre dos cuestiones: la posibilidad de efectuar una transacción durante la tramitación del recurso de casación para la unificación de doctrina y la doctrina sobre la necesaria firmeza de la sentencia de contraste.

II. SOBRE LA TRANSACCIÓN Y EL RECUSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA 1. Los diferentes tipos de transacción (3) Mediante el contrato de transacción las partes «dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que habían comenzado» —art 1809 CC—. Del citado precepto se infiere que

La transacción extraprocesal es un contrato mediante el cual las partes ponen fin a una situación de conflicto realizando recíprocas concesiones. Con ello pretenden evitar la iniciación de un litigio —transactio est timor litis—. En el ámbito laboral la conciliación previa regulada en los arts. 63 y siguientes de la LPL constituye una especialidad en materia de transacción. En efecto, se trata de una transacción que tiene por finalidad evitar el proceso (4), pero realizada ante un órgano público nombrado por la Administración y dotada de fuerza ejecutiva, sin necesidad de homologación judicial —art 68 LPL (5)—. Ciertamente los interesados pueden realizar transacciones extraprocesales de forma distinta a lo establecido en los arts. 63 y siguientes de la LPL, pero en tales casos la transacción obtenida no permite acudir a la vía ejecutiva —art. 1816 CC—.

La transacción procesal es aquella que se produce «en relación con el objeto de un proceso pendiente» (6) y que incide sobre el mismo poniéndole fin. Al tratarse de una materia procesal se encuentra regulada en la LEC, en concreto en su art. 19, como una manifestación de poder de disposición de las partes, estableciendo la norma que «los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán... transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero» —art. 19.1 LEC—. La transacción podrá realizarse «en cualquier momento de la primera instancia o de los recursos o de la ejecución de sentencia» —art 19.2 LEC— y requerirá la correspondiente homologación «por el tribunal que esté conociendo del litigio al que se pretende poner fin».

La transacción procesal tiene dos modalidades: la transacción judicial y la extrajudicial (7). La primera es aquella que las partes realizan ante el órgano jurisdiccional que esté conociendo del litigio. A ella se refiere el art. 84 de la LPL. Su materialización pone fin al proceso —se trata de un supuesto de terminación anormal del proceso por razones materiales—. La conciliación así obtenida deberá extenderse en la correspondiente acta y podrá ser llevada a efecto por los trámites de la ejecución de sentencia. La homologación del acuerdo se realiza en el acto por el órgano judicial, pues «no aprobará el acuerdo» si estima que lo convenido es «constitutivo de lesión grave para alguna de las partes, de fraude de ley o de abuso de derecho» —art. 84.1. LPL—.

La segunda es aquella que se realiza fuera de la presencia judicial, requiriendo la correspondiente homologación judicial. Si bien en el ámbito laboral lo más

frecuente es que las partes realicen la transacción en presencia judicial por la vía establecida en el art. 84 de la LPL, nada impide, en nuestra opinión, que la transacción se realice por vía extrajudicial y que se solicite la homologación del acuerdo en instancia, durante los recursos o en ejecución, si bien en este último caso con respecto a lo establecido en el art. 245 de la LPL (8). En estos casos, debe pedirse la homologación judicial del acuerdo, lo que permitirá acudir a la ejecución forzosa, pues el art. 517.2.3 de la LEC atribuye eficacia ejecutiva a «las resoluciones judiciales que aprueben u homologuen transacciones judiciales y acuerdos logrados en el proceso, acompañadas, si fuere necesario para constancia de su concreto contenido, de los correspondientes testimonios de las actuaciones».

2. La transacción procesal extrajudicial en vía de recurso: su homologación (9) Como en el proceso laboral no se encuentra específicamente regulada la transacción procesal extrajudicial en la fase de recurso, el Tribunal Supremo debió analizar si resultaba o no de aplicación lo establecido en el art. 19 de la LEC. El Alto Tribunal se enfrentó al problema en el importante ATS (Soc.) de 11 de enero de 2001. En este caso la empresa recurrente en casación presentó un acuerdo de transacción, entendiendo la Sala que lo pedido era un «reconocimiento de los efectos de la transacción» y, consiguientemente, una declaración de terminación del proceso.

El Tribunal, siendo consciente de que la cantidad reconocida en la transacción era notablemente inferior a la reconocida en la sentencia recurrida (10), aprueba la transacción con base a los siguientes argumentos: — En primer lugar, porque la transacción es lícita conforme a los arts. 1809 y siguientes del CC. Al efecto se distingue entre sentencias «definitivas» que agotan lo ponen fin a las sucesivas fases procedimentales y sentencias firmes.

Pues bien, la transacción únicamente está prohibida cuando existe una sentencia firme —art. 1819 CC—, pues cuando la sentencia es únicamente definitiva y está sometida a impugnación «no hay cosa juzgada ni en el sentido formal, ni en el material, y sigue existiendo incertidumbre sobre el resultado final del pleito, que es lo que justifica la transacción».

— Y en segundo lugar, porque el contenido del acuerdo está dentro del poder de disposición de las partes. No jugando la prohibición del art. 245 de la LPL, el cual exige la existencia de una sentencia firme. Ni el art. 3.5 del ET, pues «el eventual derecho de la actora sólo tiene un reconocimiento provisional en el marco de un litigio».

Las consecuencias jurídicas son: la homologación de la transacción efectua-

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da; la declaración de la finalización del proceso (11), sustituyendo lo acordado a lo dispuesto en las sentencias de instancia y suplicación; la cancelación del aval en el exceso de la cantidad acordada, quedando la cancelación del resto pendiente de la acreditación del pago de la suma acordada y la devolución del depósito realizado para recurrir en casación para la unificación de doctrina, no así del depósito efectuada para recurrir en suplicación, pues la sentencia de suplicación sí fue dictada. Por último, no hay condena en costas en casación, pero se mantiene la condena en costas realizada en suplicación.

Aunque dicho auto no pudo aplicar la regulación establecida en el art. 19 de la LEC 1/2000 al no resultar de aplicación al supuesto enjuiciado, posteriormente, el ATS (Soc.) de 25 de octubre de 2001 (12) insiste en los mismos criterios y ya argumenta sobre la base de lo establecido en el art. 19 de la LEC. De aquí que la sentencia afirme que la homologación es procedente en la medida en que está permitida por el art 19 de la LEC y no se aprecia infracción del art. 245 de la LPL y 3.5 del ET. Razonándose que del art. 19 de la LEC se infiere que «las partes puede disponer válidamente del objeto del proceso en cualquier momento del mismo, y en concreto en el momento en que lo hicieron, situado dentro del ámbito de la competencia funcional de esta Sala». Añadiendo que la «homologación» de la transacción «en cuanto modo legítimo de terminación del proceso debe producir efectos procesales, lo que significa que lo acordado sustituye a lo resuelto en las sentencias de instancia y de suplicación, de conformidad con el hecho de que, cual dispone expresamente la regla 3.ª del art. 517.2 de la LEC, el título para la ejecución de lo acordado en estos supuestos lo constituye el presente Auto de homologación y no lo que pudiera haberse dispuesto en aquellas sentencias anteriores». No se establece condena en las costas del recurso de casación para la unificación de doctrina. La doctrina se reitera, entre otros, en los ATS (Soc.) de 30 de octubre de 2002, 14 de marzo de 2007, 15 de marzo de 2007, 17 de julio de 2007 y 18 de julio de 2007.

III. LA NECESIDAD DE QUE LA RESOLUCIÓN REFERENCIAL SEA FIRME Tiene establecido el TS que para acceder al recurso de casación para la unificación de doctrina deben citarse en preparación una o varias sentencias de contraste (13), sin perjuicio de que deba seleccionarse una a la hora de interponer el recurso, no siendo posible la admisión cuando no se cite ninguna (14).

En todo caso, es preciso que la sentencia se identifique debidamente (15), no siendo válida la cita de la propia sentencia recurrida como contradictoria (16).

Sin embargo, la Sala ha admitido la omisión de la cita concreta cuando se ad-

junta una copia de la sentencia y del contexto del escrito de preparación se infiere que la sentencia de contraste es la adjuntada (17).

Además, la sentencia que se cite debe ser idónea lo que se traduce en la necesidad de que la sentencia de contraste sea firme (18). Y, asimismo, que la sentencia (19) que se cita como contradictoria sea válida a los efectos de la contradicción, no siéndolo las sentencias del Tribunal Central de Trabajo (20), las de otras Salas del Tribunal Supremo (21), las del Tribunal Constitucional (22), las resoluciones de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo (23), las sentencias de la Audiencia Nacional (24) y las dictadas en la instancia por los TSJ (25). En suma, debe tratarse de sentencias de la Sala Cuarta del TS o de sentencias dictadas al resolver recursos de suplicación por los TSJ. La jurisprudencia considera esencial que la sentencia de contraste sea firme, pues en otro caso aun cuando la sentencia no haya sido revocada es susceptible de serlo y mientras esta posibilidad exista no puede afirmarse que sea contradictoria con la que se recurre, pues «admitir como contradictoria una sentencia que finamente podía ser revocada introduciría al recurso de casación para la unificación de doctrina en un ciclo de posibles contradicciones futuras contrarias al espíritu unificador que le hizo nacer» (26). En esta línea la jurisprudencia de la Sala, desde antiguo, ha considerado que las sentencias que no son firmes «carecen de valor» (27) a efectos del recurso de casación para la unificación de doctrina.

1. El momento procesal para determinar la firmeza Ahora bien, ¿en qué momento debemos constatar la firmeza de la sentencia?, o dicho de otro modo, ¿en qué momento debe alcanzar la firmeza la sentencia de contraste para ser considerada idónea?

Inicialmente la jurisprudencia no mantuvo una posición uniforme. Así, algunas resoluciones sostuvieron que la firmeza debía existir en el momento de la preparación, mientras que otras se inclinaron por entender que la firmeza debía exigirse en el momento de la formalización o de la publicación de la sentencia recurrida. La cuestión se abordó y resolvió definitivamente por la Sala en la STS (Soc.) de 14 de julio de 1995.

En esta resolución se insiste en que no puede dictarse una sentencia resolviendo un recurso de casación para la unificación de doctrina «mientras no haya doctrina contradictoria acreditada por sentencia firme».También se razona que la tramitación del recurso «no puede estar pendiente de que se produzca o no un presupuesto necesario» para la viabilidad del recurso, lo que se traduce en la necesidad de que la Sala fije un momento procesal concreto en el que debe concurrir la firmeza. La Sala entien-

de que dicha firmeza puede ser exigida en tres momentos: el de la publicación, el de la preparación o el de la formalización y admite que existen argumento serios «a favor de cada uno de ellos».

No obstante, la Sala opta por el momento de la publicación de la sentencia recurrida al entender que el recurso de casación para la unificación de doctrina es un recurso extraordinario —literalmente se habla de recurso «excepcional»— y constituye una excepción a la «vocación de firmeza» de la sentencia recurrida (28), lo que debe traducirse en la necesidad de que «la firmeza de las sentencias alegadas como contrarias con la que se pretende recurrir han de gozar de firmeza al momento de publicarse las primeras». Como se ha dicho con feliz expresión «la sentencia recurrida ya nace contradictoria» (29). Esta posición, desde entonces, ha sido mantenida por la Sala sin fisuras (30).

2. Las consecuencias de esta opción interpretativa y sus problemas La consecuencia de lo anterior es que la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina exige un juicio previo sobre la concurrencia de firmeza de la sentencia citada como contradictoria en el momento de publicación de la sentencia recurrida.

Por lo tanto, no debe admitirse un recurso de casación para la unificación de doctrina cuando la sentencia citada como contradictoria no es firme por estar recurrida o cuando ha sido casada y anulada antes de la publicación de la sentencia recurrida (31) o, también antes de la publicación, ha sido anulada por el Tribunal Constitucional o dejada sin efecto por un recurso de revisión o declarada nula tras un incidente de nulidad de actuaciones.

La cuestión es más compleja en aquellos otros casos en los que en el momento de la publicación de la sentencia recurrida la de contraste era firme pero, posteriormente, es dejada sin efecto al ser la misma anulada como consecuencia de un incidente de nulidad tramitado con arreglo a la LOPJ o revocada en un recurso de revisión o por sentencia del Tribunal Constitucional. De modo que siendo cierto que en el momento de publicación de la sentencia recurrida la sentencia de contraste era firme, no lo es menos que en el momento de resolver el recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia de contraste ya ha sido anulada o revocada.

En estos casos la doctrina de la Sala sostiene que el juicio de firmeza debe realizarse en el momento de publicación de la sentencia recurrida, sin que las vicisitudes en las que pueda incurrir la sentencia de contraste alteren la corrección del juicio de idoneidad. Así, la STS (Soc.) de 3 de diciembre de 2002 (32) razona que la interposición del recurso de amparo no priva de su cualidad de firmeza a la sentencia de contraste,

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

«pues contra ella no cabe ningún recurso dentro del sistema judicial». Más recientemente la STS (Soc.) de 8 de octubre de 2008 (33) analiza un caso en el que, siendo firme la sentencia de contraste en el momento de la publicación de la sentencia recurrida, aquélla fue anulada por sentencia del Tribunal Constitucional, entendiendo la Sala que la sentencia es idónea, pues era firme en el momento de la publicación. En la misma línea y en relación con los recursos de revisión y nulidad al amparo de la LOPJ, la STS (Soc.) de 12 de junio de 2001 analiza un supuesto en el que la sentencia de contraste, firme en el momento de publicación de la sentencia recurrida —era del propio Tribunal Supremo—, fue posteriormente anulada al tramitarse un incidente de nulidad de actuaciones. La sentencia no duda en considerar idónea la sentencia de contraste pese a su anulación por ATS (Soc.) de 9 de mayo de 2001 (34), razonando que la sentencia citada como de contraste ha de ser firme en el momento de publicación de la sentencia (35) y de acuerdo con el art. 254.3 de la LOPJ son firmes todas las sentencias contra las que no sea posible interponer recurso alguno «salvo el de revisión u otros extraordinarios que establezca la ley». Pues bien, en opinión de la Sala, el «incidente de nulidad» regulado en la LOPJ es un recurso extraordinario que presupone la firmeza de la sentencia, de hecho el art. 240 habla de «resolución que hubiera adquirido firmeza» (36), por lo tanto, la sentencia citada como de contraste era firme en el momento de la publicación. Siendo irrelevante la posterior anulación, pues «el juicio de contradicción para el que es utilizada, es mero presupuesto procesal que en nada afecta al contenido material de la sentencia actual, ya que es preciso analizar el fondo del recurso, y en este sentido la sentencia que acusa la contradicción a la recurrida no condiciona nunca el sentido de su fallo», siendo «indiferente» que sea declarada nula.

Por último, la Sala también ha tenido que enfrentarse a supuestos en los que la sentencia recurrida no lo ha sido en su totalidad y, por lo tanto, aunque el recurso de casación se estime y se case la sentencia, resulta que determinados pronunciamientos de aquélla devienen firmes por incombatidos. En estos casos debe entenderse que mientras la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia esté recurrida la misma no es firme y resulta inidónea a efectos de contradicción. Ahora bien, una vez que el Tribunal Supremo ha resuelto el recurso de casación para la unificación de doctrina, no afectando su decisión a determinados pronunciamientos de la sentencia recurrida que analizaba varias pretensiones autónomas, estos pronunciamientos son firmes y la sentencia de suplicación es idónea respecto de aquellos pronunciamientos no afectados por la casación. El supuesto se analiza en la STS (Soc.) de 21 de noviembre de 2006.

En este caso consta que la sentencia citada de contraste había sido casada por

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el Tribunal Supremo, no obstante los motivos por los que se estimó el recurso de casación no afectaban a otro pronunciamiento contenido en la sentencia de suplicación, entendiendo la Sala que con relación al pronunciamiento no afectado «la sentencia de contraste resulta idónea en este caso al contener una decisión firme».

III. LA IDONEIDAD DE LA SENTENCIA AFECTADA POR UNA TRANSACCIÓN HOMOLOGADA POR EL TRIBUNAL SUPREMO A EFECTOS DE CONTRADICCIÓN Partiendo de las anteriores premisas jurídicas la solución adoptada por el Tribu-

NOTAS (1) Rec. 1281/2007.

(2) Rec. 3032/2003.

(3) La descripción de los diferentes tipos de transacción se realiza desde la perspectiva de su conexión con el proceso, pero caben otros puntos de vista. Así, es posible distinguir entre transacción propia e impropia: en la primera son las partes las que logran el acuerdo; mientras que en la segunda se acude a un tercero con dicho fin, a la transacción impropia se refiere la STS (Civ.) de 10 de junio de 1968. O entre transacción pura y compleja: en la primera se transige solo respecto de los bienes o derechos en conflicto; mientras que en el segundo caso, con ánimo conciliador, se transige trayendo a colación bienes o derechos ajenos al conflicto.

(4) J. MONTERO AROCA y otros, Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral, Tomo I, ed.

Civitas, Madrid 1993, págs. 422 y 423.

Conforme a la STS (Soc.) de 10 de mayo de 1984 «sabido es que la conciliación participa de la naturaleza de la transacción, como lo evidencia el art. 1816 del CC»; añadiendo la STS (Soc.) de 1 de diciembre de 1986 que «su finalidad es evitar la provocación de un pleito». Un perfecto resumen sobre la materia se encuentra en la STS (Soc.) de 26 de octubre de 2001 donde se razona que: «1.-La avenencia en la conciliación extrajudicial o previa al juicio entre un trabajador y un empresario constituye un supuesto especial de contrato de transacción; 2.- como tal contrato de transacción persigue una finalidad de “evitación del proceso” (rúbrica del Título V del Libro I de la LPL) o, en los términos muy similares del art. 1809 del Código Civil, de evitar “la provocación de un pleito”; 3.- tal finalidad de la conciliación extrajudicial se ha reforzado, a partir de la LPL de 1990, mediante la atribución a la avenencia en conciliación de la condición de título que lleva aparejada ejecución (art. 68 LPL), y 4.- en consecuencia, el cumplimiento de lo acordado en la conciliación previa al juicio debe hacerse valer por la vía de ejecución de sentencia».

nal Supremo en la sentencia de 23 de octubre de 2008 nos parece la única razonable. En efecto, tal y como hemos visto, lo esencial es que en el momento de publicación de la sentencia recurrida los pronunciamientos sentencia de contraste sean firmes, con independencia de las vicisitudes posteriores que puedan concurrir.Y, asimismo, sabemos que la transacción homologada no anula la sentencia dictada en suplicación, sino que, únicamente, sustituye la decisión de la sentencia por lo acordado en la transacción y pone fin al recurso de casación para la unificación de doctrina. Lo que implica que, habiéndose dictado Auto homologando la transacción efectuada y poniendo fin al recurso antes de la publicación de la sentencia recurrida, la sentencia de contraste debe entenderse firme e idónea a efectos de contradicción.

En esta línea los razonamientos de la STS son claros, partiendo de que «la exigencia de la firmeza de la sentencia de contraste responde a una finalidad de seguridad jurídica que opera en la realidad como una garantía para el recurrente (37) a lo que se une, sin duda, otra razón de economía procesal en la medida en que no sería lógico tramitar un recurso para constatar que es errónea una doctrina que ya ha sido considerada como tal al haberse producido la casación de la sentencia que la sostiene». La Sala sostiene que el Auto de 12 de septiembre de 2003, «que aprobó la transacción mencionada, no ha anulado ni revocado la sentencia de contraste, sino que se ha limitado a sustituir la misma por lo acordado en transacción, lo que equivale exclusivamente a una privación de efectos. Pero esta

pérdida de eficacia, que no es anulación, ni casación, no elimina el contenido doctrinal de la sentencia y ese contenido está dotado de la consistencia necesaria para entrar en un juicio de contradicción, pues contiene un criterio en sí mismo estable en la medida en que la terminación del proceso determina que ya no puede ser combatido en él».

(8) Sobre el tema puede verse la STS (Soc.) de 13 de febrero de 1987. La posibilidad de una transacción en ejecución laboral puede producirse siempre con respeto a lo acordado en la sentencia. Por ejemplo es posible una transacción en la que la condena al abono de una suma de dinero sea sustituida por la entrega de un determinado bien que las partes creen de valor equivalente, o la fijación de plazos para el pago, etc.

(19) No pueden serlo Autos —STS (Soc.) de 18 de diciembre de 1991 y 11 de octubre de 1999—.

juzgada, que puede verse afectada por las vicisitudes de otro litigio, aún reconociendo que su doctrina no sea la más ajustada a derecho».

(9) Sobre el tema puede verse. A. V. SEMPERE NAVARRO, «¿Hay límites a la transacción sobre sentencia recurrida y favorable al trabajador?», Rev. Aranzadi Social BIB 2007/1739. Como bien observa el autor, la opción por la primacía del principio dispositivo supone la prevalencia de los intereses de parte sobre la función nomofiláctica del recurso. Como señala Y. DOIG DIAZ, La terminación del proceso por satisfacción extraprocesal, Ed. La Ley, Madrid 2008, pág. 32: «la validez y eficacia de lo convenido por las partes queda siempre subordinada a la efectiva homologación del Juez, tras lo cual, finalizará el proceso».

(10) En sentencia se habían reconocido 11.410.560 pts y en el acuerdo de transacción la cantidad quedaba limitada a 5.500.000 pts.

(11) Y. DOIG DÍAZ, La terminación del proceso...op. cit., pág. 34: «Cuando tras la interposición de un recurso las partes llegasen a un acuerdo y fuera éste homologado por el Tribunal, se considerará que implícitamente se ha desistido del recurso. Ello no obstante, el desistimiento puede hacerse constar de forma expresa en el acuerdo»: (12) LA LEY 2104/2002.

(13) El ATS (Soc.) de 2 de marzo de 1999 señala que debe citarse expresamente la sentencia o sentencias contradictorias, sin que baste la remisión genérica a las obrantes en los autos.

(14) ATS (Soc.) de 3 de febrero de 2006 y ATS (Soc.) de 1 de febrero de 2006 (Rec. de queja 39/2005).

(5) Una descripción de la evolución que concluye en otorgar fuerza ejecutiva a la conciliación previa puede verse en J. MONTERO AROCA y otros, Comentarios a la Ley... opus cit., págs. 452 y ss.

(15) El ATS (Soc.) de 15 de julio de 1993 estima que pese a que no se señaló la fecha de la sentencia y el órgano emisor, la cita era suficiente al ser posible la identificación de la sentencia por otros datos.

(6) J. MONTERO AROCA y otros, Derecho jurisdiccional Tomo II, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2000, pág. 372.

(16) ATS (Soc.) de 14 de junio de 2005 (Rec. de queja 14/2005).

(7) J. MONTERO AROCA, Introducción al proceso laboral, Ed. Marcial Pons, Madrid, pág. 237.

(17) ATS (Soc.) de 15 de julio de 1993.

(18) ATS (Soc.) de 28 de febrero de 2006 (Rec. de queja 22/2005).

(20) ATS (Soc.) de 17 de abril de 1998, ATS (Soc.) de 12 de enero de 1999 y STS (Soc.) de 21 de julio de 2000.

(21) STS (Soc.) de 26 de enero de 2000 y ATS (Soc.) 14 de marzo de 2001.

(22) ATS (Soc.) de 6 de febrero de 1997, ATS (Soc.) de 12 de enero de 1999, ATS (Soc.) de 19 de enero de 2000 y ATS (Soc.) de 17 de mayo de 2000.

(23) STS (Soc.) de 6 de abril de 1992 y STS (Soc.) de 16 de octubre de 1002.

(24) STS (Soc.) de 14 de mayo de 1992.

(25) ATS (Soc.) de 28 de marzo de 2000.

(26) G. MOLINER TAMBORERO, Recurso Laboral para la Unificación de Doctrina, Ed. Francis Lefebvre, Madrid 2003, pág. 29. Una exposición justificando el requisito de la firmeza se encuentra en M. SAMPEDRO CORRAL, «Problemas específicos de la sentencia dictada en unificación de doctrina», en Problemas críticos del proceso laboral, Ed. Consejo General del Poder Judicial, Madrid 2005, pág. 266, donde se razona: «... la exigencia de la firmeza de las sentencias de contraste... está fundamentada en razones de principio y de interpretación sistemática que interesa recordar. La razón de principio invoca la armonía procesal; de acuerdo con este criterio, especialmente a tener en cuenta en los procesos de casación unificadora, es aconsejable que las sentencias de suplicación que se puedan comparar con una impugnada en casación unificadora contengan una doctrina consolidada, o por lo menos no estén por su parte en trámite de recurso de unificación de doctrina, con lo que ello comporta de posibilidad de variación en la decisión del caso. La razón de interpretación sistemática se apoya en el distinto régimen de efectos de la sentencia de unificación de doctrina que el art. 226 LPL ha previsto para la sentencia impugnada y para la sentencia de contraste. La sentencia impugnada es casada y anulada si la sentencia unificadora resuelve que no contiene la doctrina correcta sobre la cuestión controvertida, mientras que “los pronunciamientos de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo al resolver estos recursos en ningún caso alcanzarán a las situaciones jurídicas creadas por las resoluciones precedentes a la impugnada”. Este mantenimiento sin excepciones —”en ningún caso”— de la sentencia de contraste revela que el legislador por tanto, en aras de la seguridad jurídica y del consiguiente respeto a la cosa

En suma, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia afectada por la homologación de la transacción es idónea a efectos del recurso de casación para la unificación de doctrina siempre que el Auto de homologación que pone fin al recurso sea de fecha anterior a la publicación de la sentencia recurrida, pues en otro caso, lógicamente, no sería firme. ■

(27) STS (Soc.) de 15 de diciembre de 1993.

(28) Vocación acorde con los principios de simplicidad y celeridad que rigen el proceso laboral.

(29) G. MOLINER TAMBORERO, Recurso Laboral, opus cit., pág. 31. La sentencia tiene un voto particular que disiente del criterio mayoritario de la Sala y entiende que la contradicción debe ser exigida en el momento de la preparación.

(30) Sin ánimo exhaustivo y como pronunciamientos recientes cabe citar las STS (Soc.) de 5 y 21 de febrero de 2008. No obstante, a nivel doctrinal la solución adoptada continúa siendo discutida. Así, G. MOLINER TAMBORERO, Recurso Laboral, opus cit., pág. 31, razona que «el criterio de la Sala en esta materia puede considerarse maximalista». Y M. SAMPEDRO CORRAL, «Problemas específicos...», opus cit., pág.

226 sostiene, con mayor radicalidad, que: «Quizás la Sala ha obrado con excesivo rigorismo, pues si en la fase de preparación del recurso basta con citar la sentencia, y es en la fase de interposición cuando la misma debe aportarse con el escrito de formalización, para que debiera remitirse a esta fase, la firmeza de la sentencia contraria».

(31) STS de 19 de julio de 1999.

(32) LA LEY 203291/2002. En el mismo sentido la STS de 16 de marzo de 1999.

(33) Rec. 3160/2006.

(34) La sentencia fue anulada por haberse admitido la contradicción no siendo firme la sentencia de contraste.

(35) Literalmente la sentencia habla de firmeza «al tiempo de anunciarse el recurso».

(36) El art. 240 de la LOPJ establece que: «Será competente para conocer de este incidente el mismo Juzgado o Tribunal que dictó la resolución que hubiera adquirido firmeza».

(37) A ello se hace referencia por el Tribunal Supremo con la expresión «vocación de firmeza», pues la seguridad jurídica y la protección del interés del recurrido exige que el recurso de casación para la unificación de doctrina únicamente sea tramitado cuando concurran determinadas notas que garanticen la seriedad del recurso, entre otros la existencia de una doctrina firme en sentido contrario.

26 de enero de 2009

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Tribunal Supremo

TS Sala Primera, de lo Civil, S 31 Oct. 2008 Ponente: Corbal Fernández, Jesús.

LA LEY 164125/2008

Interpretación del vocablo «crédito» litigioso incluido en el art. 1535 CC, respecto al cual se reconoce al deudor derecho de retracto en caso de venta RESUMEN DEL FALLO: Las sentencias de instancia desestimaron la demanda de retracto de crédito litigioso.

El Tribunal Supremo declara haber lugar al recurso de casación del demandante, revoca la sentencia de apelación y estima la demanda.

DISPOSICIONES APLICADAS: Arts. 1526, 1535 y 1536 CC (LA LEY 1/1889).

sumario RETRACTO.—De crédito litigioso.—Interpretación del vocablo «crédito» incluido en el art. 1535 CC.—Fijación de la doctrina jurisprudencial.—Se refiere a todos los derechos y acciones individualizados y que sean transmisibles.

Los arts. 1535 y 1536 CC regulan el alcance de la facultad de un deudor de extinguir un crédito litigioso en caso de venta del mismo, mediante el reembolso al cesionario del precio, costas e intereses. El tema más relevante que plantea la normativa hace referencia al alcance del vocablo «crédito», con relación al que cabe mantener: bien una postura muy restrictiva, reduciendo su aplicación a los créditos dinerarios; bien un criterio más abierto, comprensivo de otros derechos de crédito o personales; o bien una solución amplia que abarque todos los derechos y acciones. La doctrina civilista en su casi totalidad, y especialmente, de modo decidido, su sector más relevante, se inclinan por la interpretación más amplia. Se pone de relieve que, a pesar del tenor literal del art. 1535 en relación con la acepción vulgar del vocablo crédito, dicha interpretación amplia es la que se deduce de nuestra tradición jurídica y del contenido del Código. En cuanto a este último debe tenerse en cuenta: a) que el art. 1536 CC —que establece las excepciones al anterior— se refiere dos veces a «derecho», y que, de mantenerse una interpretación restrictiva, resultaría un precepto estéril porque de hecho serían innecesarias sus exclusiones; b) por otro lado, que el art. 1535 CC figura en el Capítulo VII que lleva por rúbrica la transmisión de créditos y demás derechos «incorporales» y que, si bien, a diferencia del art. 1526 CC, que menciona la cesión de un crédito, derecho o acción, sólo alude a «crédito», ello se ha venido entendiendo que responde a evitar el alargamiento innecesario de la referencia —frase—; y c), finalmente, numerosos artículos del CC que hablan del derecho de crédito revelan que no se utiliza la expresión en el sentido restrictivo, sino en el amplio de exigir tanto una cantidad, como una cosa o la prestación de un servicio, y ello nazca de un contrato unilateral o bilateral. Estos argumentos de la doctrina se comparten plenamente por la jurisprudencia y, por consiguiente, debe entenderse que el precepto se refiere a todos los derechos —y acciones— individualizados y que sean transmisibles. (...)

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.– El objeto del presente recurso de casación versa sobre el ámbito de aplicación del art. 1.535 del Código Civil, en el que se establece que “vendiéndose un crédito litigioso, el deudor tendrán derecho a extinguirlo, reembolsando al cesionario el precio que pagó, las costas que se le hubieren ocasionado y los intereses del precio desde el día en que éste fue satisfecho. Se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda relativa al mismo. El deudor podrá usar de su derecho dentro de nueve días, contados desde que el cesionario le reclame el pago”, y concretamente sobre el alcance de la expresión “crédito” y si comprende el derecho litigioso sobre unas acciones de una sociedad anónima, cuya titularidad definitiva depende de una acción de nulidad ejercitada por la Sindicatura de una Quiebra.

Por Dn. Agustín se dedujo demanda frente a la entidad mercantil Broker Logistic Servicios Integrales, S.A. y la Sindicatura de la Quiebra de la entidad Euskalduna de Pesca S.A. -EUPESA- en la que ejercitando el derecho de retracto respecto de la venta de los derechos en Bermeo Off Shore representados por 6.250 acciones celebrada entre las entidades demandadas el 29 de junio de 1.999, solicita que se declare que la actora tiene el derecho a retraer el crédito litigioso a que se refiere la demanda y que el mismo ha sido ejercitado conforme a derecho.

Los hechos básicos del litigio, sobre los que no existe disconformidad entre las partes, son los siguientes: 1º. El día 6 de abril de 1.994 Dn. Agustín compró a la entidad Euskalduna de Pesca S.A. -EUPESA- seis mil doscientas cincuenta acciones de la entidad Bermeo off Shore S.A.; 2º. El día 26 de marzo de 1.996, la entidad Euskalduna de Pesca S.A. fue declarada en estado de quiebra necesaria por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Gernika, quedando definitivamente fijada la fecha de retroacción de la quiebra el 15 de febrero de 1.994; 3º. La Sindicatura de la Quiebra de EUPESA instó declaración de nulidad de la venta de acciones, siguiéndose el juicio declarativo núm. 58 de 1.998 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Gernika, que dictó sentencia estimatoria de la demanda el 17 de julio de 1.999, que fue recurrida en apelación por el demandado Sr. Agustín; 4º. El día 29 de junio de 1.999 la Sindicatura de la Quiebra de EUPESA vendió a Broker Logistic Servicios Integrales, S.A. el derecho reclamado judicialmente en el proceso 58/1.998, por el precio de 65.000.000 pts., calificándolo de “crédito litigioso”, cuya operación fue informada favorablemente por el Comisario de la Quiebra y aprobada por Auto de Juzgado que conoce de la misma de 22 de julio de 1.999; 5º. Broker Logistic se personó en el procedimiento núm. 58/1.998 en sucesión procesal de la Sindicatura de la Quiebra por habérsele transmitido los derechos sobre el objeto del pleito; y, 6º. Antes de recaer Sentencia en la apelación en dicho proceso, por escrito de 22 de septiembre de 1.999, por Don Agustín se ejercitó la acción de retracto de crédito litigioso, que dio lugar al proceso en el que se inserta el presente recurso de casación.

Las Sentencias dictadas por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Alcorcón el 20 de febrero de 2.001, en los autos de juicio de retracto núm. 298 de 1.999, y en apelación por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Madrid el 4 de abril de 2.003, en el Rollo 502 de 2.001, desestimaron la demanda y absolvieron a los demandados. La “ratio decidendi” de esta última resolución se resume en que “no existe crédito puesto en liza y respecto al cual pueda el actor ejercitar retracto. La transmisión hecha el día 29 de junio de 1.999 por los Síndicos de la quiebra de Euskalduna de Pesca, S.A. tuvo por objeto la expectativa de un resultado positivo en el pleito que se seguía sobre la nulidad de compraventa de acciones -por realizada en el período de retroacción- e indirectamente incidía en las acciones de la sociedad Bermeo off Shore S.A., cuya titularidad surgiría en favor de la cesionaria, pero no se debatía posición acreedora ninguna, ni aparecía el Sr. Agustín como deudor en el negocio jurídico objeto de controversia, como tampoco la masa de la quiebra como acreedora frente a él, conclusión a que no empece la circunstancia de que en el curso del proceso se haya calificado de transmisión de crédito lo que no era tal, ni podía serlo por existir una relación obligacional”.

Por Dn.Agustín se interpuso recurso de casación alegando infracción del art. 1.535 CC y de la doctrina jurisprudencial de las Sentencias de 4 de febrero de 1.952 y 28 de febrero de 1.991, en relación con el art. 3.1 CC, el cual fue admitido por Auto de 14 de noviembre de 2.006.

Con carácter previo debe examinarse el planteamiento efectuado en el escrito de la parte recurrida en el que se alega ausencia de interés casacional por inexistencia de oposición a doctrina jurisprudencial al amparo del ordinal 3º del art. 483.2 LEC. La causa de inadmisibilidad alegada debe ser rechazada porque, si bien es cierto que el art.

485, párrafo segundo, LEC permite que en el escrito de oposición se puedan alegar causas de inadmisibilidad del recurso que se consideren existentes y que no hayan sido ya rechazadas por el Tribunal, no lo es menos que la alegación carece de consistencia. Ello es así, por un lado, porque el juicio de admisibilidad en relación con la infracción de doctrina jurisprudencial es un simple juicio de apariencia para evitar la “artificialidad”, y sobre todo el fraude cuando es condicionante del recurso extraordinario por infracción procesal, pues de entenderlo de otro modo se atribuiría a la admisión un alcance valorativo de la jurisprudencia que corresponde en exclusiva al Tribunal en el momento de resolver el recurso, y, por otro lado, porque de circunscribir la “cognitio” del Tribunal en el tema de infracción de doctrina jurisprudencial a un me-

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ro juicio de contraste respecto de las sentencias citadas por la parte, (y sin menoscabo de que esta alegación es una exigencia formal insoslayable para la parte recurrente), se excluiría la posibilidad de que el Tribunal pudiera aplicar la doctrina jurisprudencial actual, o, lo que es peor, la posibilidad de crear o cambiar la jurisprudencia adecuada al caso, contradictoria o no con la invocada, con lo que, en las materias en las que el tipo de proceso se determina en atención a las mismas, se cercenaría prácticamente la evolución de la jurisprudencia y se cosificaría la normativa legal, lo que no tiene apoyo alguno en la previsión legislativa, ni coincide con el criterio interpretativo racional que procede mantener en la materia.

SEGUNDO.- La normativa de los arts. 1.535 y 1.536 CC, en los que se regula el alcance de la facultad de un deudor de extinguir un crédito litigioso en caso de venta del mismo, mediante el reembolso al cesionario del precio, costas e intereses, y que algunos autores, por influencia de comentaristas franceses, denominan retracto de crédito litigioso, y como retracto se le da tratamiento procesal en la práctica (aunque propiamente no lo es porque no hay subrogación), tiene como antecedentes el Derecho Romano y concretamente la Ley Anastasiana (Anastasio a Eustatio, Ley 22,Tít. XXXV, Lib. 4º del Código, del Corpus Iuris Civilis), que se justificó por Justiniano (Ley 23) por razones de humanidad y de benevolencia (“tam humanitatis quam benevolentiae plena”), y se resume (Ley 24; Epitome tomado de las Basílicas) en que “el que dio cantidades para que se le cediesen acciones no consiga de las acciones cedidas nada más que lo que por ellas hubiera dado”, y el Proyecto de 1.851 (arts. 1.466 y 1.467). Nos hallamos ante una figura jurídica controvertida (los contrarios a su mantenimiento alegan que la especulación es un derecho; que se dan argumentos a los que rechazan el derecho de propiedad; que tiene escasa utilidad práctica; y, más recientemente, que se ha abandonado por los Códigos más modernos como el italiano de 1.942 y el portugués); de aplicación problemática (pues son numerosas las diferencias interpretativas, y no meramente de matiz, entre nuestros civilistas que prestaron atención especial a su estudio); y con escaso tratamiento en la doctrina jurisprudencial (en la que caben citar, singularmente, las Sentencias de 14 de febrero de 1.903, Gacs. 27 y 31 de marzo, pg. 203; 8 de abril de 1.904, G. 18 de mayo, pag. 313; 9 de marzo de 1.934, C.L. T. 131, pag. 39; 4 de febrero de 1.952; 3 de febrero de 1.968; 16 de diciembre de 1.969; 24 de mayo de 1.987 y 28 de febrero de 1.991, aparte otras pocas que aluden a la figura jurídica para excluir su aplicación por ser ajena al supuesto litigioso).

El tema más relevante que plantea la normativa, que es precisamente el nuclear del presente proceso, hace referencia al alcance del vocablo “crédito”, con relación al que cabe mantener: bien una postura muy restrictiva, reduciendo su aplicación a los créditos dinerarios; bien un criterio más abierto, comprensivo de otros derechos de crédito o personales; o bien una solución amplia que abarque todos los derechos y acciones.

La doctrina jurisprudencial utiliza la fórmula amplia en la Sentencia de 14 de febrero de 1.903 y sigue un criterio más restrictivo en las Sentencias de 4 de febrero de 1.952 y 28 de febrero de 1.991. La doctrina civilista en su casi totalidad, y especialmente, de modo decidido, su sector más relevante, se inclinan por la interpretación más amplia.

Se pone de relieve que, a pesar del tenor literal del art. 1.535 en relación con la acepción vulgar del vocablo crédito, dicha interpretación amplia es la que se deduce de nuestra tradición jurídica y del contenido del Código. En cuanto a este último debe tenerse en cuenta: a) que el art. 1.536 CC (que establece las excepciones al anterior) se refiere dos veces a “derecho”, y que, de mantenerse una interpretación restrictiva, resultaría un precepto estéril porque de hecho serían innecesarias sus exclusiones; b) por otro lado, que el art. 1.535 CC figura en el Capítulo VII que lleva por rúbrica la transmisión de créditos y demás derechos “incorporales” y que, si bien, a diferencia del art. 1.526, que menciona la cesión de un crédito, derecho o acción, sólo alude a “crédito”, ello se ha venido entendiendo que responde a evitar el alargamiento innecesario de la referencia (frase); y, c), finalmente, numerosos artículos del Código Civil que hablan del derecho de crédito revelan que no se utiliza la expresión en el sentido restrictivo, sino en el amplio de exigir tanto una cantidad, como una cosa o la prestación de un servicio, y ello nazca de un contrato unilateral o bilateral. A los argumentos anteriores se añade que, desde la perspectiva de la “ratio” del precepto, no hay razones para establecer el diferente tratamiento que resulta de la opinión restrictiva, pues el fundamento originario relativo a la desincentivación de los especuladores de pleitos (en sintonía con la general enemiga y repugnancia del Derecho Romano respecto de los “compradores de pleitos”), así como el fundamento posterior de “cortar pleitos”, se dan por igual respecto de todos los derechos, y, por otra parte, ya se puso de relieve por nuestra mejor doctrina que carece de sentido excluir los derechos nacidos de relaciones jurídicas con obligaciones recíprocas (los “denominados” como contratos bilaterales o sinalagmáticos), a que conduce la postura de reducir la expresión crédito a “créditos simples”. Por último, también se argumenta por un importante sector doctrinal, en apoyo de una “interpretación extensiva, por analogía”, que el precepto del art. 1.535 CC no tiene carácter excepcional ya que responde a un criterio general de nuestro ordenamiento jurídico (así art. 1.459.5º CC), sin embargo la postura acerca de si es o no un precepto de excepción no es pacífica en nuestra más moderna doctrina.

Los argumentos de la doctrina (de orden histórico, lógico y sistemático, fundamentalmente) son consistentes, y se comparten plenamente por esta Sala, y, por consiguiente, debe entenderse que el precepto se refiere a todos los derechos (y acciones) individualizados y que sean transmisibles.

TERCERO.– Aplicando la interpretación legal expresada al caso de autos es clara la aplicabilidad del art. 1.535 CC al derecho transmitido (incluso como “derecho de crédito litigioso” se reconoce en el propio acto de transmisión) y, por ello, debe estimarse el recurso, y asumir la instancia, de conformidad con el art. 487.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El Tribunal, en funciones de instancia, entiende que concurren los requisitos del art.

1.535 LEC, y que en consecuencia procede estimar el derecho ejercitado en la demanda en los términos que se expresarán. Hay una transmisión onerosa -por precio en dinero (aunque un sector doctrinal admite también la posibilidad cuando la contraprestación consiste en bienes fungibles)-, porque la cesión del derecho litigioso lo fue a título de venta. La transmisión se refiere a un derecho de crédito litigioso, considerándose litigiosos aquéllos que no pueden tener realidad sin una sentencia firme (SS. 14 de febrero de 1.903 y 8 de abril de 1.904), y desde la contestación de la demanda (exigiéndose por la doctrina una oposición de fondo, aunque debe admitirse la eventualidad de la oposición tácita de la rebeldía ex art. 496.2 LEC). Y se ejercitó dentro del plazo legal de caducidad porque la demanda es de fecha 22 de septiembre y la notificación al Sr. Agustín de la venta es de fecha 20 anterior. Nada obstan las alegaciones de la parte recurrida porque no hay ninguna complejidad que pudiera justificar una exclusión del derecho litigioso, y el hecho de que el litigio verse sobre una acción de nulidad resulta irrelevante, aparte de que la naturaleza del efecto jurídico previsto en el párrafo segundo del art. 878, párrafo segundo, del Código de Comercio (nulidad radical, anulabilidad, o rescisión) no es un tema pacífico. El objeto de la transmisión es la expectativa de una derecho sobre unas acciones societarias y sus dividendos, que, en caso de declararse judicialmente nula la venta efectuada por la sociedad EUPESA a Dn. Agustín el día 6 de abril de 1.994, se reintegrarían a la masa activa de la quiebra, sin perjuicio de la correspondiente restitución dineraria al comprador ex art. 1.303 CC, y ese derecho expectante es el único que la Sindicatura de la Quiebra podía vender a Broker Logistic porque nadie puede transmitir a otro más derechos de los que el mismo tiene. Como consecuencia de prosperar la acción del art. 1.535 CC se extingue el derecho que tenía la Sindicatura, se enerva la acción de nulidad por ella ejercitada, y no alcanza plena eficacia el resultado procesal (del proceso sobre nulidad) porque aquella acción es anterior a éste. El actor del presente proceso (“retrayente”) debe reembolsar el precio pagado por Broker Logistic, que asciende a 65.000.000 pts., con los intereses legales desde el día en que fue satisfecho hasta el de la consignación judicial, y las costas que se hubieren ocasionado al cesionario (desde que se aprobó la cesión hasta la consignación).

CUARTO.– Al existir serias dudas de derecho, de conformidad con lo establecido en el art. 394.1, párrafos primero y segundo, no se hace condena en cuanto a las costas de la primera instancia; y la misma decisión procede respecto de las de la segunda y del recurso de casación por aplicación de lo dispuesto en el art. 398.2 LEC.

FALLAMOS PRIMERO.– Que estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dn. Agustín contra la Sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid el 4 de abril de 2.003, en el Rollo núm. 502 de 2.001, la cual casamos y anulamos totalmente.

SEGUNDO.– Que fijamos como doctrina jurisprudencial interpretativa del vocablo “crédito” del art. 1.535 CC que el mismo comprende todo derecho individualizado transmisible.

TERCERO.– Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por Dn.Agustín contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Alcorcón el 20 de febrero de 2.001, en el juicio de retracto núm. 298 de 1.999, la cual revocamos.

CUARTO.– Que estimamos la demanda ejercitada por la representación procesal de Dn. Agustín frente a la Sindicatura de la Quiebra de la entidad Euskalduna de Pesca, S.A. -EUPESA- y la entidad Broker Logistic Servicios Integrales, S.A. reconociéndole el derecho de “retracto” en relación con la venta del crédito litigioso efectuada por la Sindicatura de la Quiebra de EUPESA a Broker Logistic el 29 de junio de 1.999, debiendo aplicarse la cantidad consignada por el demandante al pago del precio pagado por el cesionario, las costas que se le hubiesen ocasionado y los intereses del precio desde el día en que éste fue satisfecho.

QUINTO.– Que no se hace especial imposición de costas en ninguna de las instancias, ni en el recurso de casación.

Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.–Jesús Corbal Fernández.–José Antonio Seijas Quintana.–Clemente Auger Liñán. ■

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cláusulas claras: por la primera acordaban el reingreso en el Banco, en el único supuesto en que la extinción de la relación laboral en la empresa de seguridad trajera causa de un despido individual o colectivo por circunstancias objetivas, es decir por circunstancias económicas, técnicas, organizativas o de producción —arts. 49.4, en relación con el 51 y 52 c) todos ellos ET 1995 (LA LEY. 1270/1995)del ET—; por la otra, se preveía la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa que no fuera la extinción por causas objetivas y expresamente se pactaba, en tal supuesto, que la antigüedad había de fijarse añadiendo al tiempo de servicio en la empresa de seguridad el anterior prestado al Banco. Por ello, desde una interpretación sistemática, según indica el art.1285 CC, la consideración global del pacto litigioso cuyo conjunto es indivisible, no permite, otra interpretación que la del respeto de la literalidad de la cláusula primera, ya, que, en otro caso, se dejaría sin efecto la cláusula referente a los efectos que produce la extinción de la relación laboral por cualquiera otra causa que no fuera la de las circunstancias objetivas.

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De lo Social

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Reseña de Jurisprudencia

Interpretación literal del pacto entre un banco y un trabajador de seguridad transferido a una empresa del grupo como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley de Seguridad Privada TS Sala Cuarta, de lo Social, S 9 Jun. 2008 Ponente: Sampedro Corral, Mariano LA LEY 148188/2008

Permisos retribuidos: imposible entender la «hospitalización» como un concepto que abarca el parto atendido en un hospital

sumario

TS Sala Cuarta, de lo Social, S 24 Jul. 2008 Ponente: Samper Juan, Joaquín LA LEY 158424/2008

INTERPRETACIÓN DEL PACTO CONCERTADO ENTRE LA EMPRESA Y UN TRABAJADOR.—Trabajador de seguridad de un Banco que pasa a prestar servicios para una empresa de seguridad integrada en el Grupo del Banco.—No readmisión en el Banco una vez que el trabajador es despedido de la empresa de seguridad.—Interpretación literal del pacto.

En el caso, el trabajador, al igual que el resto de «trabajadores incluidos dentro del grupo especial de seguridad» que trabajaban para un Banco, con motivo de haber entrado en vigor la L 23/1992 de 30 Jul. (seguridad privada) (LA LEY. 2258/1992), que obligó a que los servicios de seguridad fueran gestionados por empresas, cuyo fin exclusivo fuera la prestación de los mismos, concertó, a título individual un pacto, en virtud del cual pasaba a prestar servicios con una empresa, integrada en el Grupo del Banco. Después de ser despedido por esta empresa solicitó la readmisión en el Banco que le fue denegada atendiendo al pacto establecido. Los contratantes establecieron dos

Ha descubierto la nueva web laboral de LA LEY

sumario PERMISOS POR MATERNIDAD.—Convenio Colectivo de Volkswagen.— Derecho al permiso exclusivamente cuando se trate del parto del cónyuge del trabajador.—No inclusión legal del ingreso hospitalario por parto entre las hospitalizaciones por enfermedad o accidente, únicas que dan derecho a un permiso retribuido.

En el caso, procede interpretar el ap. 4.º del anexo 15 Convenio Colectivo de Volkswagen dejando al margen la imprecisión conceptual que supone la no inclusión del cónyuge del trabajador entre las personas que justifican los permisos. Pues bien: el único parto que da derecho a permiso es el del cónyuge del trabajador. La afirmación que late en el planteamiento del conflicto, de que no es el nacimiento de un pariente lo que da derecho al permiso —sólo

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TS Sala Cuarta, de lo Social, S 29 Sep. 2008 Ponente: Gilolmo López, José Luis LA LEY 158434/2008

sumario COMPENSACIÓN Y ABSORCIÓN.—Reclamación de comisiones por venta compensada y absorbida por los salarios establecidos en el Convenio Colectivo aplicable.—Acuerdo expreso entre las partes que permite tal compensación pese a que pudiera tratarse de conceptos heterogéneos.

Aun admitiendo que en el caso —reclamación de una cantidad en concepto de «comisiones por ventas» compensada y absorbida por los salarios establecidos en el Convenio Colectivo aplicable y abonados a la trabajadora— no se trate de conceptos homogéneos, pues, en principio, no parecen serlo, por un lado, las retribuciones abonadas por unidad de tiempo y, por otro, las comisiones por ventas, sin embargo, pese a ello, el acuerdo expreso en tal sentido entre las partes permite la compensación y absorción, sin que dicho acuerdo vulnere el principio de indisponibilidad del art. 3.5 ET 1995 (LA LEY. 1270/1995) porque la prohibición legal sólo puede entenderse en los térmi-

Responsabilidad solidaria respecto a prestaciones derivadas de accidente no laboral TS Sala Cuarta, de lo Social, S 23 Sep. 2008 Ponente: Martín Valverde, Antonio LA LEY 158449/2008

sumario PRESTACIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL DERIVADAS DE ACCIDENTE NO LABORAL.—Responsabilidad solidaria del empresario principal y de la empresa contratista de la obra respecto a las prestaciones derivadas del accidente no laboral de un trabajador al servicio de una empresa subcontratista que no le había dado de alta.

En el caso, se trata de determinar si una empresa que ha asumido la construcción de un edificio de viviendas, y una empresa contratista en la propia rama de producción a la que aquélla ha encargado determinadas obras o trabajos, han de responder, y de qué forma, de las prestaciones de S.S. derivadas de un accidente no laboral padecido por un trabajador al servicio de una empresa subcontratista que no le había dado de alta en el momento de la ocurrencia del accidente. Pues bien, la determinación de las obras o servicios pertenecientes a la propia actividad de una empresa comitente a que se refiere el art.

42 ET 1995, ha dado lugar en numerosas ocasiones a cuestiones interpretativas de cierta dificultad. Pero no es éste el caso de las empresas de construcción que encargan obras o trabajos de esta rama de actividad, respecto de las cuales, doctrina y jurisprudencia coinciden sin vacilaciones en que poseen tal cualidad de pertenencia a la propia actividad de la comitente. Por tanto, la conclusión que se impone es la imputación de responsabilidad solidaria a ambas sociedades simultánea y no sucesivamente. ■

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Complemento por ventas realizadas sujeto a compensación y absorción por acuerdo expreso entre las partes

nos que expresamente contempla el precepto estatutario y, en el caso el derecho que la trabajadora reclama —la comisión por ventas— no está en absoluto reconocido en el Convenio Colectivo aplicable, tampoco está contemplado en ninguna disposición legal de derecho necesario y únicamente es el resultado de la concertada voluntad individual de los contratantes, por lo que habrá de estarse a sus propios términos y condiciones.

Arrendamientos

se tiene derecho a permiso por el nacimiento del propio hijo— sino el parto que precisa hospitalización, no es un argumento atendible.Y ello porque hacer esa separación artificial entre parto y parto atendido en hospital, es desconocer que en sistema sanitario, la práctica totalidad de los partos se atienden en clínicas y hospitales; y, consiguientemente, sería introducir por esa vía indirecta el nacimiento de hijo de los parientes hasta el 2.º grado de consanguinidad o afinidad entre los motivos que dan derecho a permiso, cuando lo cierto es que sólo se otorga legalmente cuando se trata de un hijo del propio trabajador. Por tanto, el art. 37.3 b) ET 1995, no incluye el ingreso hospitalario por parto entre las hospitalizaciones por enfermedad o accidente, únicas que dan derecho a un permiso retribuido.

Derechos reales

Derecho de familia

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TSJMU Sala de lo Civil y Penal, S 23 Dic. 2008 Ponente: Pérez-Templado Jordán, Julián.

LA LEY 189320/2008

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LA LEY 17743/2008

Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia

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Ponente: González González, Óscar.

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TS Sala Tercera, de lo Contenciosoadministrativo, Secc. 3, S 5 Feb. 2008

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Tribunal Supremo

Doctrina legal sobre infracciones muy graves en relación con la realización de transportes discrecionales de viajeros y mercancías. Exigencia de coincidencia entre el titular de la empresa y el de la autorización administrativa

Delito de prevaricación judicial por retardo malicioso en la Administración de Justicia en un expediente de jurisdicción voluntaria de adopción de menor de edad con la agravante de desprecio de la orientación sexual de la víctima

RESUMEN DEL FALLO: El Tribunal Supremo estima el recurso de casación en interés de ley interpuesto por la Administración del Estado contra sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso núm. 10 de Madrid respecto a la infracción prevista en el artículo 140.17 de la Ley 16/1987 de Ordenación de Transportes Terrestres.

RESUMEN DEL FALLO: La Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Murcia condena al juez acusado como autor de un delito de prevaricación por retardo malicioso en la Administración de Justicia con la agravante de desprecio de la orientación sexual.

DISPOSICIONES APLICADAS: L 29/2003 de 8 Oct. (mejora condiciones competencia y seguridad mercado transporte por carretera. Modificación parcial L 16/1987 de 30 Jul., ordenación transportes terrestres) ; arts. 17.1 y 54 LOTT (LA LEY 1702/1987).

sumario TRANSPORTES.—Cooperativas de transportistas.—Doctrina legal del artículo 140.17 de la Ley 16/1987 de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres.

De los arts. 17.1 y 54 LOTT se infiere la exigencia de coincidencia entre el titular de la empresa de transporte, del vehículo que lo realiza —bien sea en forma dominical, arriendo o de cualquier otra forma jurídica—, y de la autorización administrativa necesaria. Se trata de una exigencia lógica, pues a través de ella se logra el control legal del servicio de transportes de pasajeros, y el cumplimiento de los requisitos que se establecen legalmente para llevarlo a cabo. Esta exigencia no desaparece en el caso de las Cooperativas. En estos casos, la cooperativa, como titular de la autorización de transporte, debe actuar como porteadora, siendo, por tanto, contrario a una interpretación racional y lógica del precepto el que bajo esta figura jurídica pueda eludirse el cumplimiento de los requisitos legales, posibilitando que miembros de la cooperativa que pueden no reunirlos sean porteadores del transporte. En este marco de ineludible cumplimiento debe moverse el régimen que cada Cooperativa establezca en sus estatutos en sus relaciones con los miembros que forman parte de ella, sin que en los mismos se puedan establecer disposiciones contrarias al mismo. Esto implica la estimación del recurso de casación del abogado del Estado, debiendo establecerse como doctrina legal que «la infracción prevista en el art. 140.17 LOTT,en su redacción dada por la L 29/2003 de 8 Oct.(mejora condiciones competencia y seguridad mercado transporte por carretera. Modificación parcial L 16/1987 de 30 Jul., ordenación transportes terrestres), es imputable a aquellas Cooperativas de trabajo asociado que no asuman la posición porteadora en contratos de transportes realizados al amparo de sus autorizaciones por sus cooperativistas, aunque cada uno de éstos formen con su vehículo una explotación económica independiente y coticen al Régimen de Autónomos».

DISPOSICIONES APLICADAS: Arts. 22.4 y 449.1 CP 1995 (LA LEY 3996/1995).

sumario RETRASO MALICIOSO EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.—Dilación injustificada por el juez a cargo del expediente de jurisdicción voluntaria de adopción de menor de edad incoado por la pareja homosexual de la madre biológica.—Actuación por motivos discriminatorios en razón de la orientación sexual.—Invención de trámites y requisitos procesales no exigidos por la Ley.—Anuncio de cuestión de inconstitucionalidad que nunca llega a plantearse.

En el caso, concurre delito de retraso en la Administración de Justicia del art.

449.1 CP 1995 en la actuación del juez que dilata de forma injustificada un expediente de jurisdicción voluntaria de adopción de menor de edad por la pareja homosexual de la madre biológica. No existe en la mente del inculpado un plan preconcebido para privar de patria potestad a la madre o para conseguir que la adopción no se produjese. Más bien lo que transpiran las actuaciones del Sr. Juez es una voluntad retardataria, inventando trámites inexistentes o innecesarios, como la exigencia de procurador o asistencia de abogado, así como amedrentar a los intervinientes con la privación de la facultad de representación judicial inherente a la patria potestad o la reiteración de informes periciales hasta la exasperación. Los retrasos sin explicación que significan los 6 meses y pico del primer aparcamiento del asunto, la actitud omisiva de plantear cuestión de constitucionalidad contra la Ley de Igualdad de Sexos «en la convicción de que de anularse ésta despararecerían sus consecuencias depravadas», que no se llegó a formular, paralizando el expediente, y su empeño en no dar trámite de apelación, ni de la recusación, son decisiones o actitudes que llevan a concluir que en lo que en verdad intentaba el Sr. Juez era retrasar al máximo la resolución del asunto, bien por la esperanza que prosperara el recurso formulado por un partido político contrario a la Ley de Igualdad, que de aprobarse la adopción ya no tendría efecto negativo; bien para aburrir, cansar a !a actora para que abandonase el propósito de adopción. Es aplicable además la agravante del art. 22.4 CP 1995 por cometer el delito por motivos discriminatorios por razón de la orientación sexual de la víctima. ■

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Actualidad Legislativa Comentada Supresión del I. Patrimonio

(«BOE» de 25 de diciembre)

Supresión del gravamen del Impuesto sobre el Patrimonio, generalización del sistema de devolución mensual en el IVA y otras modificaciones en la normativa tributaria Mediante la Ley 4/2008, de 23 de diciembre, por la que se suprime el gravamen del Impuesto sobre el Patrimonio, se generaliza el sistema de devolución mensual en el Impuesto sobre el Valor Añadido, y se introducen otras modificaciones en la normativa tributaria, publicada en el BOE de 25 de diciembre, se introducen diversas modificaciones en normas de caracter tributario, afectando a los impuestos sobre actividades económicas, sobre el patrimonio, sobre el valor añadido, sobre la renta de no residentes, sobre las primas de seguros, sobre sociedades, sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados y sobre los Impuestos especiales. Ámbito Material de la Norma Esta Ley tiene por objeto la introducción de diversas modificaciones en el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado, por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, la Ley 20/1991, de 7 de junio, de modificación de los aspectos fiscales del Régimen Económico Fiscal de Canarias, el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documenta-

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dos, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales, y la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

Además, se introducen sendas disposiciones en el ámbito del Impuesto sobre Actividades Económicas y del Impuesto sobre las Primas de Seguros para dar cumplimiento a los Acuerdos alcanzados por la Administración General del Estado con los representantes del sector del transporte por carretera con el fin de paliar los efectos que la elevación del precio de los combustibles viene ocasionando en dicho sector.

La Ley se estructura en diez artículos, tres disposiciones adicionales, tres dis-

posiciones transitorias y cinco disposiciones finales.

— La supresión del Impuesto sobre el Patrimonio (impuesto que se estableció en el año 1977 como un tributo de carácter extraordinario, y se incorporó de manera estable al sistema tributario mediante la Ley 19/1991, de 6 de junio), se justifica por la necesidad de adecuarse al actual contexto socioeconómico.

Las transformaciones, tanto del entorno económico internacional como las mismas modificaciones introducidas en el tributo, han hecho que este impuesto pierda su capacidad para alcanzar de forma eficaz los objetivos para los que fue diseñado.

Resultando pues necesario suprimir el gravamen derivado de este impuesto, la ley opta por la fórmula más idónea para asegurar su eliminación efectiva e inmediata. Dicha eliminación del gravamen se produce tanto para la obligación real como para la obligación personal de contribuir (aplicando una bonificación del 100 por ciento sobre la cuota íntegra del impuesto).

— Las modificaciones que se incorporan a la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, IVA responden a diversas circunstancias.

— Las modificaciones que afectan al Impuesto sobre Sociedades responden principalmente a la necesidad de adaptar la legislación fiscal a la reforma contable que ha sido completada con la aprobación de un nuevo Plan General de Contabilidad, — En el ámbito del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, se modifica la regulación de los procedimientos amis-

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tosos para establecer que durante su tramitación no se devengarán intereses de demora.

Asimismo se articula una serie de modificaciones de orden procedimental para posibilitar la aplicación efectiva de la exención de los rendimientos a favor de los inversores en Deuda Pública y otros instrumentos de renta fija.

— En la normativa del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados se introducen diversas modificaciones, unas derivadas de la necesaria mejora y simplificación de la gestión del impuesto y otras de la transposición de la Directiva 7/2008/CE del Consejo, de 12 de febrero de 2008, relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales.

Por otra parte, se adecua la vigente regulación de la exención de las viviendas de protección oficial (VPO) a la situación actual, mediante la agrupación de su normativa dispersa y cierre de algunas posibilidades de fraude. En concreto, se reúnen en un solo precepto todos los requisitos para gozar de las exenciones en este impuesto, facilitando así su aplicación a este tipo de viviendas.

Destinatario de la Norma Son los sujetos pasivos de los tributos e impuestos cuya normativa se modifica.

Vigencia y Normas Transitorias El Decreto entra en vigor al día siguiente de su publicación, a excepción de las modificaciones que esta disposición establece que tendrán efectos con fecha de 1 de enero de 2008 y de 1 de enero de 2009. ■

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ISSN: 1138-9907 D.L. BI. 1223 1981