Devaluación de inmuebles y extinción de fianzas

Año XXXV • Número 8414 • Miércoles, 5 de noviembre de 2014

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WOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. no se identifica necesariamente con las opiniones y criterios vertidos en los trabajos publicados.

sumario

Jurisprudencia

Tribuna

Nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia

Concepto de unidad familiar en la ejecución hipotecaria

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Devaluación de inmuebles y extinción de fianzas Pablo RODRÍGUEZPALMERO SEUMA

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DOCTRINA LA LEY 7997/2014

Devaluación de inmuebles y extinción de fianzas Pablo RODRÍGUEZ-PALMERO SEUMA Abogado La continuada depreciación de los inmuebles acontecida durante los últimos años ha determinado en ocasiones que, pagada cierta deuda por el fiador y subrogado éste en la posición del acreedor, se encuentre con unas garantías insuficientes para hacer efectivo su derecho al reembolso. En este artículo se analiza la posible defensa de ese fiador en un caso singular: cuando, con anterioridad, el acreedor no ejercitó su derecho a exigir la constitución de garantías adicionales.

I. Consideraciones generales sobre el artículo 1852 del Código Civil

L

a extinción de la fianza se encuentra regulada en el Capítulo III del Título XIV del Código Civil (CC), si bien las causas ahí contempladas no tienen carácter exhaustivo; como es conocido, el mejor ejemplo de ello lo constituye el art. 1207 CC, que dice: «Cuando la obligación principal se extinga por efecto de la novación, sólo podrán subsistir las obligaciones accesorias en cuanto aprovechen a terceros que no hubiesen prestado su consentimiento».

De entre las causas enumeradas en aquel Capítulo, las más singulares son las contenidas en los arts.

1851 y 1852 CC, que reflejan el deber de no perjudicar la singular posición jurídica asumida por el fiador (deber conjuntamente impuesto al acreedor y al deudor principal en el primer caso, y únicamente al acreedor en el segundo supuesto).

Específicamente, en este trabajo nos centramos en el análisis del art. 1852 CC, que es del siguiente tenor: «Los fiadores, aunque sean solidarios, quedan libres de su obligación, siempre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo». Los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno contemplan reglas similares, si bien con diversos matices; por ejemplo, art. 2037 del Código francés («El fiador queda liberado cuando no puede subrogarse en los derechos, hipotecas y privilegios del acreedor por hecho de éste. Toda cláusula contraria se considera no escrita»), art. 1955 del Código italiano («La fianza se extingue cuando por hecho del acreedor no pueda tener efecto la subrogación del fiador en los derechos, en la prenda, en las hipotecas y en los privilegios del acreedor») y parágrafo 776 del BGB («Si el acreedor abandona un derecho de preferencia unido al crédito, una hipoteca que existe en garantía del mismo o el derecho contra un cofiador, el fiador queda libre aunque hubiese podido obtener

Doctrina

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Jurisprudencia El TS vuelve a pronunciarse sobre la nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia

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Desviación de poder consistente en el cese del funcionario en comisión de servicios durante 5 años alegando su ineptitud para nombrar a otro

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Calificada como accidente no laboral la muerte de una trabajadora que se ahogó mientras comía al sufrir una repentina crisis epiléptica

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n Tribuna Concepto de unidad familiar a efectos de la suspensión de los lanzamientos en la ejecución hipotecaria Soraya CALLEJO CARRIÓN

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Audiencia Provincial lasentenciadeldía Condenado por calumnias un letrado que descalifica, desmerece e imputa un delito de prevaricación a una Juez y a una Secretaria en escrito de recurso de reposición Ponente: Ruiz-Rico RuizMorón, Juan

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OPINIÓN

A

menudo, ciertas previsiones legales adquieren renovada actualidad en un singular entorno económico. La grave crisis económica de los últimos años —desconocemos si ya superada— constituye buena prueba de ello, pues ha otorgado nueva vida a instrumentos legales que parecían olvidados.

Específicamente por razón de la vertiente inmobiliaria de la crisis, eso mismo puede suceder con la regulación contenida en el art. 1852 CC, que permite que la fianza se extinga cuando el acreedor haya perjudicado las garantías de las que gozaba su derecho de crédito, perjudicando de este modo el derecho de subrogación del fiador.

Tras una referencia a los presupuestos de la extinción de la fianza por esta causa, y una revisión de las principales sentencias dictadas por nuestro Tribunal Supremo, en este artículo se cuestiona la aplicación de aquella norma en un supuesto de hecho muy concreto: cuando el acreedor ha sido contractualmente autorizado para exigir garantías adicionales en caso de producirse determinada depreciación del inmueble hipotecado, y no ha hecho uso de tal facultad a pesar de concurrir la pérdida que permitía poner en marcha tal mecanismo de defensa.

Tomando en consideración la jurisprudencia existente, se trata de un caso que nuestros Tribunales difícilmente considerarían merecedor de la consecuencia prevista en el art. 1852 CC. A pesar de ello, el autor defiende la tesis contraria, en buena medida tomando en consideración la realidad social que debe guiar la aplicación de las normas y la posibilidad de que el fiador no tenga otra vía legal para proteger su eventual subrogación.

indemnización a costa del derecho abandonado según el parágrafo 774»).

el reintegro o la indemnización a que se refiere el art. 1838» (1).

En relación con los requisitos necesarios para la aplicación del precepto, citamos los siguientes:

Como se desprende de su literalidad, el precepto objeto de estudio parte de la hipótesis de que nos hallamos ante un crédito doblemente garantizado, de un lado mediante la fianza y de otro a través de otra garantía adicional. Y revela cómo el fiador goza de cierta protección en función del comportamiento que el acreedor guarde en relación con esa otra garantía (protección que podríamos denominar «refleja»), tomando en consideración la posterior subrogación del fiador que paga en la posición jurídica del acreedor.

En similares términos, añadiendo además que ello no constituye técnicamente una obligación, sino una carga legal que recae sobre el acreedor, dice LACRUZ: «(…) de este modo se configura para el acreedor, para no perder la garantía fideiusoria, la carga de una diligente gestión del crédito principal. No es una obligación, en sentido estricto, frente al fiador (…), sino una carga, expresión a su vez de que el reembolso del fiador, elemento natural del contrato de fianza, no puede ser desconocido por el acreedor» (2).

1.—Que se produzca la pérdida de «derechos, garantías y privilegios», expresión que la doctrina interpreta en sentido amplio, comprensiva de todas aquellas situaciones en las que el acreedor se encuentra especial o preferentemente favorecido para el cobro de su crédito, o éste goza de reforzada protección en relación con la totalidad del patrimonio del deudor principal.

De acuerdo con ello, el fundamento de la norma viene constituido el deber del acreedor de no perjudicar al fiador, pues constituye carga del primero tratar de evitar que el segundo no acabe pagando una deuda ajena de imposible recuperación por vía subrogatoria —art. 1839, párr. 1.º CC: «El fiador se subroga por el pago en todos los derechos que el acreedor tenía contra el deudor»—. Según manifiesta MANRESA, tal deber descansa en el general principio de que «el hecho ajeno no puede empeorar la propia condición», o, dicho de otro modo, que a cada cual puede dañar su propia culpa, en ningún caso la ajena (lo que, a su vez, no resulta más que una singular manifestación del elemental alterum non laedere).

Dejando al margen la superada controversia relativa a si nos hallamos o no ante un caso de responsabilidad sin deuda, en su monografía sobre el precepto FÍNEZ RATÓN destaca que, en cualquier caso, es innegable que el fiador es un obligado en garantía (en el elemental sentido de que responde por otro), y tal posición jurídica es por él asumida en interés y beneficio del acreedor. De acuerdo con ello, considera de justicia tratar de evitar que las consecuencias del pago por parte del fiador recaigan definitivamente en su patrimonio, lo que justifica tanto la concesión del derecho al reembolso como la sanción aquí analizada para el acreedor que haga imposible aquél (3).

En desarrollo de la misma idea, ALBÁCAR LÓPEZ y SANTOS BRIZ declaran que «pugnaría con todo sentido jurídico y moral que se permitiera al acreedor, causante de ello [la extinción de las garantías], perseguir al fiador, cuya situación se perjudica privándole, sin culpa alguna por su parte, de los medios para hacer efectivo

El mismo fundamento aparece también recogida por nuestra jurisprudencia; por ejemplo, la STS de 15 de noviembre de 2011 —rec.

544/2008— habla también de una «carga» que impone al acreedor preservar el derecho de subrogación del fiador, tomando en consideración la totalidad de las garantías y privilegios del crédito.

Asimismo, se considera que la expresión transcrita comprende, no únicamente la preferencia jurídica en sí misma, sino también el bien sobre el que aquélla recae (por ejemplo: si, desde una perspectiva estrictamente legal, la hipoteca conserva el mismo vigor, pero cae sustancialmente el valor del bien hipotecado, es evidente que la posición jurídica del acreedor se ha visto alterada) (4).

Dejando al margen el específico bien al que se refiere la garantía, más discutido ha resultado determinar hasta qué punto debe el acreedor procurar la solvencia del total patrimonio del deudor principal, o cuando menos no contribuir a su disminución.

Otorgando al precepto una interpretación restrictiva, FÍNEZ RATÓN afirma que el acreedor no puede ser considerado garante de una eventual disminución de solvencia del deudor al momento en que el fiador intente el reembolso, de modo que deben quedar fuera de la expresión «hecho del acreedor» aquellas actuaciones que hayan podido influir en la general capacidad patrimonial del deudor (5).

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Probablemente con base en que el precepto no hace únicamente mención a garantías o preferencias en sentido estricto —nótese que, junto con los términos «garantías y privilegios», aparece el amplísimo vocablo «derechos»—, otros autores, como GUILARTE, muestran una postura más amplia. Dice este autor: «(…) respecto de la genérica posibilidad del deudor para responder representada por las posibilidades que su patrimonio brinda para satisfacer el reintegro del fiador, el acreedor debe limitarse a no realizar actos que contribuyan a disminuir aquélla, pero sin tener que desenvolver actividad alguna tendente a su conservación (…) la extinción de la fianza debe producirse cuando con intervención del acreedor tiene lugar la pérdida o desaparición de bienes o elementos del patrimonio del deudor, que configuraban su activo y su capacidad para responder» (6). De acuerdo con esta tesis, el acreedor debería ver extinguida la fianza cuando ha llevado a cabo una actuación —parece que generalmente activa— que ha provocado la disminución de la capacidad patrimonial del deudor principal, pero no cuando su comportamiento se ha limitado a impedir, obstaculizar o dificultad una oportunidad de incremento patrimonial.

2.—Asimismo, el precepto exige que aquella pérdida sea consecuencia de un «hecho del acreedor».

Si bien tal expresión parece querer exigir un comportamiento activo de esa persona, está hoy generalmente admitida por la doctrina la posibilidad de que la extinción de la fianza tenga lugar como consecuencia de una simple pasividad del acreedor. Así lo admite, por ejemplo, DÍEZ-PICAZO, citando como ejemplos que el acreedor no inscriba la escritura de constitución de hipoteca, o se abstenga de defender la cosa hipotecada cuando el hipotecante está llevando a cabo sobre ella actuaciones que la deterioran (7).

Mucho más tiempo y esfuerzo le ha costado al Tribunal Supremo aplicar el precepto en casos de pasividad del acreedor. De hecho, durante muchos años el Alto Tribunal insistió en la necesidad de un comportamiento activo por parte de aquél; entre muchas, pueden citarse las sentencias de 7 de octubre de 1933 y de 9 de octubre de 1962, que expresamente manifiestan que el precepto «condiciona la liberación a que exista actividad, acción, hechos del acreedor, no bastando cualquier falta de diligencia o actividad».

En la actualidad, la jurisprudencia tiene admitida la posibilidad de que la fianza se extinga por un comportamiento meramente pasivo del acreedor (en ocasiones, acudiendo al principio de interpretación restrictiva de la fianza, para aquí facilitar su extinción); la STS de 19 de mayo de 2005 —rec. 4672/1998— resulta especialmente ilustrativa al describir

la evolución experimentada en esta materia: «(…) aunque tal identificación de hecho con acción, pueda hallarse en Sentencias de 1 de marzo de 1983, que a su vez cita las de 7 de octubre de 1933 y de 9 de octubre de 1962, otras más recientes, como las de 20 de octubre de 1993 y de 29 de noviembre de 1997, no descartan que la conducta del acreedor determinante de la liberación del fiador pueda ser “incluso pasiva” (sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2002)».

A pesar de tales declaraciones, lo cierto es que han sido escasísimas las ocasiones en las que el Tribunal Supremo ha aplicado el art. 1852 CC como consecuencia de una omisión del acreedor. De hecho, tal aplicación restrictiva sigue revelándose actualmente en la dialéctica del Tribunal, que todavía con frecuencia comienza manifestando que el precepto exige actividad, acción, hechos, para más adelante, aceptando tácitamente la posibilidad de aplicación a actitudes pasivas, inmediatamente advertir que «no es suficiente cualquier falta de diligencia o actividad». Especialmente significativa resulta, en este punto, la STS de 8 de mayo de 2002 —rec. 3602/1996—, que limita la aplicación de la norma a los casos de pasividad en que existía deber de actuar; puede leerse: «(…) el art. 1852 del Código Civil se refiere a un hecho positivo, o negativo consistente en una abstención de lo que legitimadamente se debía llevar a cabo, sin que baste la mera pasividad».

En la actualidad, la jurisprudencia tiene admitida la posibilidad de que la fianza se extinga por un comportamiento meramente pasivo del acreedor

3.—Ante el silencio del art. 1852 CC, se discute asimismo si requiere la concurrencia de culpa del acreedor.

La mayoría de la doctrina —por ejemplo, PÉREZ ÁLVAREZ, GUILARTE (8) o LACRUZ (9)— sigue la denominada tesis objetiva, que no exige negligencia y considera que el artículo da cabida a cualquier conducta del acreedor que no sea consecuencia de caso fortuito (art. 1105 CC).

Extremadamente crítico con tal tesis se muestra FÍNEZ RATÓN, que recuerda que en nuestro Derecho patrimonial la responsabilidad civil exige, como regla general y salvo

excepciones requeridas de la correspondiente justificación, la concurrencia del elemento culpabilístico (por ejemplo, arts. 1101, 1104 y 1902 CC). Añade este autor que entenderlo de otro modo implica que la fianza resulte más una carga que un alivio para el acreedor, sin que sea posible localizar además la fuente de tal responsabilidad de aquél (10). Para defender tal postura, FÍNEZ RATÓN acude al Derecho comparado, los antecedentes legislativos y doctrinales y, muy particularmente, a la equiparación entre la expresión «hecho del acreedor» contenida en el art. 1852 CC y la de «actos propios» del art. 1129.3.º CC, que considera obliga a valorar el comportamiento del acreedor.

Por último, este autor entiende que el art. 1852 CC exige que la culpa del acreedor sea grave, manifestada mediante actos que demuestren un notorio desinterés.

4.—Asimismo, se exige que la extinción de «derechos, garantías y privilegios» perjudique al fiador (lo que determina que la fianza no se extinguirá, por ejemplo, cuando las garantías constituidas resultaban inútiles).

Superando el tenor literal del precepto («no puedan quedar subrogados»), parte de la doctrina considera que aquel perjuicio no debe necesariamente consistir en hacer imposible la subrogación, sino que basta con impedir su utilidad o provocar cualquier alteración de las garantías, siendo indiferente que aquéllas sean las únicas existentes o que el acreedor disponga de otras por sí solas suficientes para garantizar la obligación.

Por nuestra parte, consideramos que tan amplia interpretación resulta nítidamente contraria al espíritu y finalidad de la norma: si ésta impone al acreedor la carga que de no hacer estéril una eventual pretensión de reembolso del fiador, no debe obtener aplicación en situaciones en las que tal perjuicio no puede concurrir, como es el caso de que el acreedor disponga de otras garantías suficientes. A mayor abundamiento, aquella interpretación resulta curiosamente contradictoria con la llevada a cabo del art. 1851 CC —«La prórroga concedida al deudor por el acreedor sin consentimiento del fiador extingue la fianza»—, que encuentra limitada su aplicación a aquellas alteraciones de plazo que efectivamente perjudiquen al fiador. Dice la reciente STS de 3 de marzo de 2014 —rec.

476/2012—: «En principio, una interpretación literal del precepto llevaría a entender que la ampliación del plazo para dar cumplimiento a la obligación de entrega de la obra, inicialmente prevista el 14 de abril de 2008, mediante la fijación de un nuevo término (1 de diciembre de 2008), constituye una prórroga que se concede por el acreedor al deudor, que, si no ha sido consentida por el fiador, liberaría a éste de la fianza. Pero esta inter-

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pretación, como se sostiene por una parte de la doctrina, debe atemperarse en atención a la ratio del precepto, que puede hallarse en la protección del fiador frente al perjuicio que le puede deparar la concesión de la prórroga al deudor. Este perjuicio afloraría cuando la prórroga alargara la incertidumbre y con ello empeorara la situación económica del deudor, e hiciera ilusoria la vía de regreso. Por eso, en esos casos, el fiador podría liberarse de la fianza porque, aun no siéndole oponible la prórroga, le impide una vez pagada la fianza utilizar la subrogación en el derecho del acreedor para ejercer el regreso inmediato contra el deudor. De este modo, como se ha concluido en la doctrina, “el art. 1851 CC sólo tiene sentido en cuanto protege la vía subrogatoria, y siempre que ésta sea procedente en beneficio del fiador”».

En cuanto al mecanismo por el que puede hacerse valer el art. 1852 CC, algunos autores como FÍNEZ RATÓN afirman que, más que una causa de extinción de la fianza, nos hallamos ante un caso de pérdida de acción contra fiador, que éste debe oponer como excepción en el momento de la reclamación del acreedor (excepción de subrogación o exceptio cedendarum actionum). En nuestra opinión, ninguna razón sustenta tal tesis; de hecho, no faltan sentencias que analizan supuestos en los que es el fiador quien inicia el procedimiento para que se le declare liberado de su posición de garante (SSTS de 9 de octubre de 1962, de 21 de febrero de 1997 —rec. 7/1993—, de 19 de mayo de 2005 —rec.

4672/1998— y de 4 de diciembre de 2008 —rec. 767/2004—).

II. Referencia a la jurisprudencia recaída en aplicación de la norma Son relativamente pocas las sentencias dictadas en desarrollo del precepto. En cualquier caso, de su estudio es fácil constatar una aplicación ciertamente tímida de aquél de parte de nuestro Tribunal Supremo. Tradicionalmente, ello se ha explicado por su recelo a calificar como «hecho del acreedor» un comportamiento meramente pasivo; siendo ello cierto, para comprender la restrictiva aplicación del art. 1852 CC debe añadirse la dificultad que para nuestro Alto Tribunal implica considerar que el comportamiento del acreedor (activo o pasivo) haya sido suficientemente relevante en la generación de la dificultad de subrogación.

Asimismo, del análisis de los pronunciamientos del Tribunal Supremo resulta evidente la importancia que otorga, no ya al comportamiento del acreedor, sino también al del fiador; especialmente, para sancionarle con dureza —en ocasiones, excesiva— cuando considera que su pretensión de extinción de

la fianza no es coherente con su comportamiento anterior.

Dicho lo anterior, agrupamos las sentencias más destacadas en los siguientes apartados: las referidas al caso en que se ha producido la extinción de la hipoteca como consecuencia de un procedimiento de ejecución hipotecaria; las recaídas en casos en que el deudor principal ha incurrido en procedimiento de suspensión de pagos, quiebra o concurso, y el resto de sentencias, que resuelven casos diversos.

1. Caso de extinción de la hipoteca como consecuencia de previa tramitación del proceso de ejecución hipotecaria Un buen número de sentencias parten del mismo supuesto de hecho: impagada una deuda, el acreedor inicia el procedimiento de ejecución hipotecaria; finalizado éste —normalmente, con la adjudicación del inmueble al acreedor— sin que se haya satisfecho la totalidad del crédito, el acreedor reclama al fiador la cantidad restante, siendo entonces cuando tiene lugar la invocación del art. 1852 CC, sobre la base de que, de pagar el fiador y como consecuencia de la previa extinción de la hipoteca, aquél se subrogará en una posición dotada de menores garantías que las inicialmente existentes.

La respuesta del Tribunal Supremo es constante: no es de aplicación del art. 1852 CC, pues, si bien es cierto que el acreedor ha perdido una de las garantías de las que inicialmente disponía i) ello ha sucedido por aplicar la hipoteca a la finalidad para la que está naturalmente concebida (el cobro del crédito); ii) lo que a su vez ha beneficiado al fiador, que de este modo ve cómo el importe del que debe responder es inferior a la deuda inicial.

Probablemente, la sentencia más representativa de tal doctrina es la del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1993 —rec.

730/1991—, que se pronuncia en los siguientes términos (reiterados por numerosas sentencias posteriores): «a) No es posible identificar la falta de comunicación a los fiadores por parte de la acreedora de los hechos a que se refiere el planteamiento del motivo, con el supuesto del que parte el art. 1852 (…), y ello porque del legítimo ejercicio por éste de sus acciones frente al deudor no puede seguirse la consecuencia de liberar a los fiadores de sus obligaciones; b) Ha de distinguirse el caso de que la conducta del acreedor dé lugar a la desaparición de alguna garantía del crédito, perjudicando así la posible subrogación de los fiadores en aquélla, del supuesto en que, como sucede en el que nos ocupa, el acreedor se limita a ejecutar la garantía en forma legal para que cumpla la finalidad para que fue cons-

tituida, y c) en resumen, lo acontecido fue que, ante el impago de la deuda, la “Caja Posta”’ ejercitó su derecho ejecutando una hipoteca y, posteriormente, se ha dirigido contra los fiadores para obtener el cobro de las sumas aún pendientes por no haberse cubierto el importe total al ser insuficiente la cantidad percibida en la ejecución hipotecaria, todo lo cual se halla muy lejos de configurar una conducta —activa e incluso pasiva— determinante de un perjuicio a los fiadores que pudiera, conforme a lo dispuesto en el art. 1852, ocasionar la extinción de la fianza».

En la misma línea, las SSTS de 29 de noviembre de 1997 —rec. 2851/1993: si bien aquí la invocación del art. 1852 CC es también rechazada por tratarse de una cuestión nueva— y de 21 de julio de 2003 —rec. 3710/1997—.

La misma doctrina aplica la STS de 4 de mayo de 2007 —rec. 2262/2000—, si bien resolviendo un supuesto de hecho notablemente más complejo: existiendo 2 préstamos, ambos garantizados con hipoteca sobre la misma finca y mediante fianza prestada por la misma persona, el impago de uno da lugar a un procedimiento de ejecución hipotecaria, en el que el inmueble resulta adjudicado al acreedor. Posteriormente, se produce el impago del otro préstamo, y, reclamado su pago, el fiador consigna la cantidad adeudada, declarándose judicialmente su subrogación en la hipoteca que inicialmente había garantizado el crédito.

Ante tal resultado, el acreedor solicita que se declare que esa hipoteca ya había quedado anteriormente extinguida por consolidación en el inicial proceso de ejecución hipotecaria, y, en consecuencia, la nulidad de la subrogación declarada en favor del fiador. El fiador reconviene pidiendo la extinción fianza de acuerdo con el art. 1852 CC, y la correspondiente devolución de las cantidades abonadas con anterioridad.

El Tribunal Supremo estima la demanda, pues, producida la previa ejecución hipotecaria con resultado de adjudicación de la finca al acreedor, la hipoteca se extinguió en ese preciso momento, siendo imposible la posterior subrogación en ella del fiador. Específicamente en relación con el art. 1852 CC, la sentencia reitera su inaplicabilidad, pues la hipoteca fue utilizada para la finalidad que le es propia, esto es, el cobro del crédito.

2. Caso de que el deudor principal ha incurrido en un previo procedimiento de suspensión de pagos, quiebra o concurso Este supuesto merece un apartado específico, pues para resolverlo nuestros Tribunales atienden a un factor singular: el comporta-

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miento mantenido por el acreedor en relación con la propuesta de convenio efectuada en el seno de la suspensión de pagos, quiebra o concurso, para en función de ello considerar o no coherente su posterior reclamación contra el fiador.

Buen ejemplo de tal modo de argumentar es la STS de 1 de julio de 1988, que analiza un supuesto en el que, producida la suspensión de pagos de la entidad prestataria, el acreedor, sin hacer uso del derecho de abstención que le correspondía, vota a favor del convenio propuesto (que, modificando la deuda del deudor principal, deja incólumes los derechos frente a los fiadores). Finalizada la suspensión de pagos, el acreedor se dirige contra el fiador para lograr la íntegra satisfacción de su crédito.

El Tribunal Supremo considera que debe aplicarse el art. 1852 CC, por las siguientes razones: de un lado, porque, de pagar la deuda, el fiador no podría subrogarse en el lugar del acreedor, cuyo derecho habría dejado de existir de acuerdo el contenido del convenio aprobado por los acreedores; de otro lado, porque la falta de uso por el acreedor de su derecho abstención determinó que su crédito perdiese el carácter privilegiado (art. 15.3 Ley de Suspensión de Pagos: «Los acreedores singularmente privilegiados, los privilegiados y los hipotecarios, comprendidos en los núms.

1), 2) y 3) del art. 913 del Código de Comercio, podrán abstenerse de concurrir a la Junta; pero si concurrieren quedarán obligados como los demás acreedores. Sus créditos no se tomarán en cuenta para la computación de la mayoría de capital a que alude el artículo anterior»).

Comportamiento distinto mantuvo el acreedor en la controversia resuelta por la STS de 15 de noviembre de 2011 —rec. 544/2008—, pues, producido el impago y declarada la quiebra de la sociedad deudora, sí hizo uso de su derecho de abstención (lo que no obstante no impidió la aprobación del convenio, cuya ejecución dio lugar a la cancelación de las cargas de la concursada y a la venta de sus bienes para el pago de sus deudas).

Reclamada al fiador la cantidad pendiente, éste alega que la fianza debe considerarse extinguida. El Tribunal Supremo rechaza la aplicación del precepto, tomando precisamente en consideración la abstención de la entidad acreedora, que no consintió por tanto la cancelación de los embargos trabados sobre los bienes del deudor. A mayor abundamiento, destaca que los fiadores no sólo sí aprobaron el convenio, sino que, como propietarios de la sociedad quebrada, lo propusieron, de modo que su petición de extinción de la fianza resulta contraria a sus actos propios anteriores.

Finalmente, citamos la STS de 20 de junio de 1989, que analiza un caso en que los fia-

dores pretenden la extinción de la fianza con base en i) la falta de autorización del documento por parte de Corredor de Comercio, lo que le privó de carácter ejecutivo, y ii) la petición de inclusión del acreedor en el expediente de suspensión de pagos de la sociedad deudora.

El Alto Tribunal descarta de nuevo la extinción de la fianza, manifestando que también los fiadores podían haber requerido la presencia del Corredor, y que la actuación del acreedor en la suspensión de pagos probablemente benefició a los fiadores, pues era ésa la sede donde parecía más probable la extinción de la obligación (y, por tanto, de la fianza).

3. Otros supuestos Agrupamos aquí los casos que no encuentran cabida en los dos apartados anteriores, y que revelan los criterios considerados por el Tribunal Supremo en la aplicación de la norma analizada.

La sentencia de 7 de octubre de 1933 analiza un caso en el que el fiador alega falta de diligencia del acreedor por retraso en la anotación preventiva de embargo sobre los bienes del deudor en el previo procedimiento seguido contra éste. Tras declarar que «la ley exige actividad, acción, hechos, no bastando cualquier falta de diligencia o actividad», el Tribunal Supremo rechaza la aplicación del art. 1852 CC, pues lo cierto es que, sin tener obligación de hacerlo, el acreedor sí solicitó aquel embargo, argumento al que añade que fue el fiador quien no guardó la debida diligencia, pues, pudiendo acudir al art. 1843 CC, no lo hizo así. Visto el comportamiento de ambas partes, concluye el Tribunal: «(…) no pudiendo admitirse en buena lógica que para guardar los intereses del fiador haya de guardar más diligencia que éste el acreedor, quien confía en la solvencia del fiador tanto como en la del deudor».

La sentencia de 9 de octubre de 1962 analiza un supuesto en el que, anticipándose a la reclamación del acreedor, el fiador solicita la relevación fianza, alegando que, tras cierto desfalco cometido por el deudor, el acreedor (la Diputación Provincial de Albacete) no reaccionó diligentemente. De nuevo, el Tribunal Supremo rechaza la extinción de la fianza, en este caso reprochando al fiador no haber sido siquiera capaz de identificar hecho alguno del acreedor que haya perjudicado la subrogación.

Si bien los dos casos anteriores difícilmente podrían haber obtenido solución distinta, son numerosos los ejemplos que revelan la enorme dificultad que para el Tribunal Supremo implica declarar extinguida la fianza por esta vía. Buen ejemplo de ello es la sentencia de 1 de marzo de 1983, que analiza un caso de aplazamiento de pago garantizado mediante reserva de dominio sobre los bienes vendidos. Impagada la obligación por el comprador, y ante el embargo de un tercero de los bienes vendidos, el acreedor no interpone tercería para preservar aquella reserva de dominio. Formulada posterior reclamación contra el fiador, éste invoca el art. 1852 CC sobre la base de la descrita pasividad del acreedor. El Tribunal Supremo rechaza extinguir la fianza, alegando que el fiador pudo intervenir en proceso anterior contra el deudor principal (proceso del que podía tener conocimiento), para actuar como tercerista o, al menos, dejar patente la pasividad del acreedor.

A nuestro juicio, la consideración de cuál debió ser el comportamiento procesal del fiador no puede permitir al Tribunal orillar por completo el estudio de otros elementos esenciales para la resolución de la controversia, como la valoración del comportamiento —ciertamente negligente— del acreedor en el previo proceso seguido contra el deudor principal, o si la extinción de la reserva de dominio perjudicó o no la subrogación del fiador.

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así, la STS de 30 de diciembre de 1988 lo acepta porque los acreedores habían cancelado embargos ya trabados sobre bienes del deudor principal, y la sentencia de 21 de febrero de 1997 —rec. 7/1993— lo admite en un caso en que, existiendo una prenda sobre una libreta de ahorros hasta 6.000.000 de pesetas, la entidad acreedora permitió que tal garantía quedase rebajada hasta menos 3.000 pesetas (si bien, en este último caso, la entidad financiera acreedora no invocó ya la infracción del art. 1852 CC en su recurso de casación).

III. Planteamiento del supuesto

También extremadamente restrictiva se muestra la STS de 28 de febrero de 1985, que analiza un caso en el que el fiador solicita la extinción de la fianza sobre la base de que la escritura que documentaba la deuda accedió tardíamente al Registro de la Propiedad, lo que privó al crédito de mejor rango hipotecario. El Tribunal Supremo niega de nuevo la aplicación del art. 1852 CC, en esta ocasión por los siguientes argumentos: i) no concurre «hecho del acreedor», sino acaso un acuerdo con el deudor para que la escritura tuviese acceso al Registro con posterioridad; ii) no ha mediado prueba de que la pérdida del rango hipotecario fuera por negligencia del acreedor; iii) aun de aceptarse que ello hubiera sucedido, no puede asimilarse a la imposibilidad del fiador de subrogarse en los derechos del acreedor, y iv) «ni como cuestión de hecho está acreditado que los fiadores se haya visto privados de su derecho a resarcirse en los bienes del deudor principal».

De nuevo nos hallamos ante una aplicación excesivamente limitada de la norma: primero, porque, admitida la posibilidad de que el «hecho del acreedor» venga constituido por su mera pasividad, el hecho de hallarnos ante un hecho conjunto del acreedor y el deudor principal no puede eximir al primero de toda responsabilidad; segundo, porque, según se ha expuesto, el precepto no exige que se imposibilite la subrogación, sino que ésta se vea simplemente perjudicada, y tercero, porque exigir la plena constatación de la imposibilidad de resarcimiento implica imponer al fiador una carga procesal desproporcionada.

Por su parte, la STS de 4 de diciembre de 2008 —rec. 767/2004— analiza un supuesto en que, impagado cierto préstamo, se insta ejecución contra el deudor y el fiador; producido el embargo de ciertos bienes del segundo, el deudor vende ciertas fincas para pagar al acreedor, que consiguientemente cancela las hipotecas que recaían sobre aquéllas.

Una vez más, el Tribunal Supremo declara

que la fianza debe persistir, por cuanto i) esa actuación del acreedor y el deudor produjo la extinción parcial deuda, lo que también benefició al fiador, y ii) de haberse esperado a que los bienes del deudor fuesen objeto de subasta, no se hubiera obtenido en ella más dinero del que se obtuvo en venta, o al menos fiador no lo ha demostrado. Dice la sentencia: «(…) En realidad en el supuesto que nos ocupa no se ha producido un perjuicio del derecho de subrogación del deudor porque lo que llevaron a cabo acreedor, ahora recurrente, y deudor, fue extinguir en parte la deuda afianzada. Por tanto se ha producido la extinción en una parte importante de la obligación garantizada mediante el pago de la misma por el deudor, cancelándose en consecuencia la hipoteca. El pago no ha ocasionado ningún perjuicio al aminorarse la obligación garantizada, puesto que la conducta del Banco se encaminó a cobrar el crédito, a lo que tenía perfecto derecho. Además, ciertamente si el acreedor hubiera procedido a ejecutar la hipoteca y vender en pública subasta los dos inmuebles hipotecados, no se podría haber obtenido un precio más conveniente que el que se consiguió con la venta efectuada, o al menos, el demandante no lo ha demostrado en ningún momento».

Una vez más, la visión que del art. 1852 CC revela el Tribunal Supremo es extraordinariamente estrecha: de un lado, porque parece que, si algo debe presumirse, es que en pública subasta podría haberse obtenido un precio superior al recibido —sin supervisión alguna— como consecuencia de una venta celebrada con quien el deudor tuvo a bien elegir como comprador; de otro lado, porque se impone al fiador una prueba sencillamente imposible, como es la de facilitar el precio que hubieran alcanzado en subasta unas fincas cuya venta pública fue imposibilitada precisamente por el deudor.

De acuerdo con lo expuesto, la aceptación de este específico modo de extinguir la fianza queda reducido a casos ciertamente burdos:

Analizada la principal jurisprudencia recaída sobre la materia, procede cuestionarse específicamente la aplicación de este singular modo de extinción de la fianza al supuesto en que i) contractualmente concedida al acreedor, en caso de devaluación del bien hipotecado, la facultad de solicitar el vencimiento anticipado del crédito y el otorgamiento de garantías adicionales; ii) aquella devaluación ha tenido lugar, como consecuencia de la prolongada y gravísima crisis inmobiliaria de los últimos años, y iii) a pesar de ello, el acreedor no ha ejercitado el derecho que le fue concedido.

Para dar respuesta a tal supuesto, quizá sea útil consignar una referencia, siquiera somera, a la mencionada cláusula habilitadora de la exigencia de garantías adicionales, hoy pacíficamente admitida pero que durante cierto tiempo se enfrentó a argumentos contrarios a su admisibilidad, a saber: que los supuestos de pérdida de valor de la finca hipotecada deben necesariamente encauzarse a través de la acción de devastación prevista en el art. 117 Ley Hipotecaria (LH), y que el art. 1129.3 CC, que sí permite el vencimiento anticipado por causas no imputables al deudor, requiere que en ese supuesto se haya producido, no la mera disminución de tales garantías, sino su total desaparición («cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran», dice aquél).

Evidentemente, la admisión de aquella cláusula requirió la superación de tales argumentos contrarios a su licitud, lo que tuvo lugar en el modo siguiente: de un lado, recordando que el art. 117 LH únicamente da respuesta a los supuestos en que la disminución del valor de la finca hipotecada es responsabilidad del hipotecante —«dolo, culpa o voluntad del dueño»—, sin contemplar en modo alguno los casos en que aquella disminución tiene lugar por causas objetivas o no imputables a aquella persona; de otro lado, mediante la progresiva admisión de que el contenido del art. 1129.3 CC es susceptible de modulación convencional.

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En la actualidad, la admisión de aquella cláusula queda únicamente sujeta a la exigencia de que exista concreción en cuanto al quebranto que faculta al acreedor a exigir garantías adicionales, sin que se infrinja, en consecuencia, el principio contenido en el art. 1256 CC («la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes»). Citamos, por todas, la resolución de la DGRN de 17 de junio de 2000: «El hecho de que el legislador atribuya al acreedor hipotecario en ciertos casos, como una de las facultades de defensa y conservación del derecho real de garantía, la llamada acción de devastación, tendente a reprimir o reparar el menoscabo que pueda sufrir el bien sobre el que se ha constituido aquel derecho, no significa necesariamente que no pueda atribuírsele también convencionalmente la facultad de dar por vencido anticipadamente el crédito para el caso de disminución del valor de las garantías por causas objetivas y lograr, a través de su inscripción registral, hacerla oponible a terceros.

La doctrina de este Centro Directivo no sólo ha admitido la modulación por vía de pacto del vencimiento anticipado que establece el art. 1129.3.º del Código Civil para concretar el grado de quebrante o pérdida de valor de los bienes que se configure como disminución de la garantía, sino también que a su amparo puedan establecerse como causas de vencimiento anticipado pérdidas o disminuciones del valor de los bienes producidas con independencia de la existencia o no de culpabilidad del deudor o propietario (cfr. Resoluciones de 23 y 26 de octubre de 1987, 16 de marzo y 26 de diciembre de 1990), siempre que cumplan unas exigencias mínimas como la concreción de la diminución del valor que la determine (cfr.

Resolución de 8 de noviembre de 1993) y que la misma no quede al arbitrio, de una de las partes (cfr. Resolución de 4 de julio de 1984)».

De hecho, no está de más recordar que la admisibilidad de tal facultad de exigir garantías adicionales encontró expreso respaldo

legal en el RD 685/1982, de 17 de marzo, de desarrollo de la Ley del Mercado hipotecario, cuyo art. 29.1 era del siguiente tenor: «Si por razones de mercado o por cualquier otra circunstancia el valor del bien hipotecado desmereciese de la tasación inicial en más de un 20 %, la entidad financiera acreedora, acreditándolo mediante tasación efectuada a su instancia, podrá exigir del deudor hipotecante la ampliación de la hipoteca a otros bienes suficientes para cubrir la relación exigible entre el valor del bien y el crédito que garantiza».

IV. Posición Al abordar la cuestión planteada, lo primero que debe advertirse es que hasta la fecha ninguna sentencia la ha analizado específicamente; tampoco ha analizado casos similares, considerando tales aquéllos en los que el acreedor deja de ejercitar determinado derecho que le ha sido contractualmente concedido. En este punto, debe rechazarse que tenga la condición de caso similar el resuelto por la STS de 19 de mayo de 2005 —rec. 4672/1998—: si bien una primera lectura de los antecedentes del caso puede dar pie a pensar que contractualmente se concedió al prestamista el derecho de controlar el ritmo de ejecución de determinada inversión, lo cierto es que en este caso el Tribunal Supremo acuerda la relevación de la fianza sobre la base de considerar que, de acuerdo con la literalidad del contrato, el control por el acreedor sobre la inversión concedida no constituía un mero derecho, sino una obligación.

En cualquier caso, la falta de un pronunciamiento que pudiera seguir de guía no hacer difícil aventurar que, de plantearse la cuestión ante nuestros Tribunales, éstos rechazarían la aplicación del art. 1852 CC, tanto por la dificultad con la que lo aceptan en los casos de inactividad del acreedor, como por su elevada exigencia para considerar que cierto hecho fue

suficientemente relevante en el perjuicio causado a la subrogación.

De hecho, la defensa de que la falta de ejercicio de la facultad analizada no puede determinar la extinción de la fianza se presenta sencilla: no cabiendo el ejercicio de la acción de devastación (por hipótesis, en la caída del valor del inmueble ninguna intervención ha tenido el hipotecante), la cláusula concede al acreedor exclusiva y estrictamente un derecho, que en modo alguno puede convertirse en un deber cuyo desatendimiento acarree una sanción como es la extinción de su fianza. Esta visión encuentra particular argumentación en FÍNEZ RATÓN, que manifiesta que la delimitación del ámbito de la norma debe hacerse de acuerdo con la búsqueda de equilibrio entre i) la prohibición al acreedor de hacer imposible la subrogación, y ii) la necesidad de aceptar cierto grado de negligencia o dejación de aquel acreedor, pues en buena medida para permitir tal posibilidad fue requerida la constitución de la fianza (11).

Sin embargo, por nuestra parte consideramos que —con los matices que se señalarán— existen argumentos suficientes para considerar que la descrita pasividad sí puede dar lugar a la extinción de la fianza: 1.—Al analizar la expresión «derechos, hipotecas y privilegios» del art. 1852 CC, hemos visto cómo, mientras algunos autores consideran que el acreedor no es garante de una genérica disminución de la solvencia del deudor, otros muestran una postura más amplia.

No obstante, lo cierto es que tal disparidad doctrinal es irrelevante en la resolución del caso analizado, pues —según también hemos comprobado— está generalmente admitido que aquellos «derechos, hipotecas y privilegios» abarcan, no sólo las garantías en sí mismas consideradas, sino también los bienes sobre los que aquéllas recaen. Y tal es el

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caso aquí analizado, cuyo presupuesto viene constituido por la pérdida de valor del bien inicialmente hipotecado, siendo una cuestión nítidamente diferenciada determinar cuál pueda ser la reacción que, ante ello y en ejercicio de una facultad que le ha sido concedida, adopte el acreedor.

Es precisamente la dificultad de deslindar ambos elementos (el primero, presupuesto del caso; el segundo, facultad otorgada y jamás ejercitada) lo que hace enormemente difícil aventurar la postura que adoptaría la doctrina sobre el caso planteado. Tal dificultad alcanza su mayor expresión en FÍNEZ RATÓN, que, si bien admite que los «derechos, hipotecas y privilegios» abarcan los bienes hipotecados, posteriormente manifiesta que la norma no puede imponer al acreedor exigir la constitución de una nueva garantía (que es, precisamente, la consecuencia prevista en la cláusula integrante del supuesto planteado).

2.—Admitida la posibilidad de que el art. 1852 CC tenga lugar por omisión del acreedor, consideramos también irrelevante la polémica relativa a la necesidad o no de culpa, pues (al margen de considerar discutible que nos hallemos ante una consecuencia legal calificable como responsabilidad civil, base sobre la que FÍNEZ RATÓN exige la concurrencia de negligencia), entendemos que nos encontramos ante un supuesto en que aquel elemento subjetivo efectivamente concurre.

Recuérdese que estamos analizando casos en los que la prologada y sustancial caída de los valores inmobiliarios —realidad que debe contemplarse: art. 3.1 CC— se viene produciendo a la vista, ciencia y paciencia del acreedor, y en los que interpretamos por tanto que una elemental diligencia debiera obligar al acreedor (singularmente, cuando es una entidad financiera) a revisar periódicamente el valor de mercado de los inmuebles otorgados en garantía.

3.—Siendo argumento contrario a la extensión del art. 1852 CC que el fiador pueda disponer de otra vía legal para evitar el perjuicio de su derecho a la subrogación, tal posibilidad no parece existir en el caso aquí analizado:

NOTAS (1) José Luis ALBÁCAR LÓPEZ y JAIME SANTOS BRIZ, Código Civil. Doctrina y jurisprudencia, t.

VI, Ed. Trivium, Madrid, 1991, pág. 728.

(2) José Luis LACRUZ BERDEJO, Elementos de Derecho Civil, II, volumen tercero, Ed. Bosch, Barcelona, 1986, pág. 526.

(3) José Manuel FÍNEZ RATÓN, «La extinción de la fianza como sanción al comportamiento del acreedor (Estudio del art. 1.852 del Código Civil)», Revista

i) En relación con la denominada acción de cobertura o relevación prevista en el art. 1843 CC, que se enmarca en la fase preventiva de las relaciones entre el fiador y el deudor principal, el supuesto de hecho no parece encontrar necesariamente encaje en los supuestos ahí contemplados (demanda contra el fiador, quiebra, concurso o insolvencia del deudor, compromiso incumplido de aquél de relevar al fiador de tal condición, exigibilidad de la deuda por vencimiento del plazo previsto para ello, y transcurso de 10 años cuando la obligación principal no tenga un plazo determinado de vencimiento). ii) Tampoco parece ser instrumento adecuado la acción pauliana: de un lado, porque ésta sólo concede un remedio a posteriori, esto es, una vez el perjuicio ha quedado constatado, mientras que —como aquí se defiende— el art. 1852 CC debe también poder hacerse valer mediante acción; de otro lado, porque no se detecta el modo en que los remedios otorgados por aquella acción (arts. 1295 y 1298 CC) pueden tener aplicación el caso, en que la posición del fiador quedó perjudicada porque el acreedor no exigió, con anterioridad a la subrogación, garantías adicionales.

4.—A la misma solución parece guiarnos el art. 6.2 CC, de acuerdo con el que, si bien el acreedor es perfectamente libre para renunciar a sus propios derechos —en este caso, el de exigir la constitución de nuevas garantías—, con ello no puede perjudicar a terceros —en este caso, el fiador, que tiene la expectativa de subrogarse en la posición del acreedor—.

Revela el mismo principio el art. 107.1 LH, que, tras admitir la hipotecabilidad del derecho de usufructo, impone la continuidad de la hipoteca cuando el usufructo se extinga por voluntad del usufructuario.

de cobro, no para permitir, además, que el acreedor se comporte negligentemente en relación con el fiador.

5.—Por último, debe añadirse otra razón para que el acreedor se conduzca con un diligencia cualificada en relación a su fiador, a saber: de satisfacer éste el crédito, la cantidad que tendrá derecho a percibir por vía subrogatoria será en todo caso superior a la abonada al acreedor (1838 CC, que, a la cantidad abonada, añade «los intereses legales de ella desde que se haya hecho saber el pago al deudor, aunque no los produjese para el acreedor», «los gastos ocasionados al fiador después de poner éste en conocimiento del deudor que ha sido requerido para el pago» y «los daños y perjuicios, cuando procedan»).

Por tanto, el acreedor debe tener la cautela de tomar en consideración, no ya si el valor del inmueble le es suficiente para cobrar su crédito, sino para responder por una cantidad que puede ser sensiblemente superior.

De acuerdo con lo expuesto, entendemos que el caso analizado puede encontrar encaje en el art. 1852 CC. Sin embargo, ello puede quedar sensiblemente modulado por las siguientes circunstancias: a) Principalmente, por el hecho de que, en el caso concreto, el fiador sí haya podido ejercitar la acción de cobertura prevista en el art. 1843 CC. b) Como se deriva de lo antes expuesto, el acreedor tiene derecho al mantenimiento de la fianza en los casos en los que, lejos de mantener un comportamiento pasivo, justifique haber llevado a cabo un seguimiento del valor de los inmuebles de los que resulte que aquéllos son razonablemente suficientes para hacer efectivo el derecho de subrogación.

En este punto, debemos manifestar que no compartimos el entendimiento de FÍNEZ RATÓN de que cierta negligencia del acreedor debe ser admitida, y no determinar la extinción de la fianza: no sólo porque de los preceptos mencionados no se deriva tal magnanimidad respecto de un comportamiento como el descrito, sino porque la fianza se constituye para la obtención de mayor solvencia y posibilidad

c) Por último, como destacan algunas de las sentencias analizadas, debe tomarse en consideración la posibilidad del fiador de manifestar con anterioridad su postura en relación al comportamiento del acreedor (lo que a su vez obliga a diferenciar si la reclamación inicial se dirigió exclusivamente contra el deudor principal, o incluyó también al fiador). n

Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 614, enero-febrero 1993, pág. 10.

(7) Luis DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Sistema de Derecho Civil, vol. II, Ed. Tecnos, Madrid, 1992, págs. 555 y 556.

(4) José Manuel FÍNEZ RATÓN, ob. cit., págs. 37 y 40.

(8) Vicente GUILARTE ZAPATERO, Jurisprudencia sobre fianza y las demás garantías, La Ley, Madrid, 1997, pág. 60.

(5) José Manuel FÍNEZ RATÓN, ob. cit., pág. 37.

(6) Vicente GUILARTE ZAPATERO, Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales, dir.

Manuel ALBADALEJO GARCÍA, t. XXIII, Ed. de Derecho Reunidas, Madrid, 1990, pág. 418 a 420.

(9) José Luis LACRUZ BERDEJO, ob. cit., págs. 528 y 529.

(10) José Manuel FÍNEZ RATÓN, ob. cit., págs. 14 y ss.

(11) José Manuel FÍNEZ RATÓN, ob. cit., pág. 13.

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Ponente: Orduña Moreno, Francisco Javier

LA LEY 143790/2014

Consulte los textos íntegros en

TS Sala Primera, de lo Civil, S 464/2014, de 8 Sep.

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Tribunal Supremo

El TS vuelve a pronunciarse sobre la nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia Condiciones generales de la contratación. Control de transparencia como parte integrante del control general de abusividad. Incumplimiento por la entidad bancaria del deber de comprensibilidad real de la cláusula.

El procedimiento se inició por una demanda en la que se acumularon ocho acciones de nulidad individual de la denominada cláusula suelo inserta en préstamos con garantía hipotecaria.

El Juzgado de Primera Instancia consideró abusiva la cláusula y declaró su nulidad pero no accedió a la petición de devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la misma.

La sentencia de apelación revocó la del Juzgado y rechazó el carácter abusivo de la cláusula.

El Tribunal Supremo declara haber lugar al recurso de casación interpuesto por los demandantes, casa la sentencia de apelación y confirma la del Juzgado.

el consumidor pueda evaluar las consecuencias económicas y jurídicas que se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada.

Aplicando esta doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado, el Tribunal concluye que la entidad bancaria no cumplió con el especial deber de comprensibilidad real de la cláusula suelo en el curso de la oferta comercial y de la reglamentación contractual predispuesta ya que no incluyó los criterios precisos y comprensibles en orden a que los prestatarios pudieran evaluar el alcance jurídico de las cláusulas pues dicho alcance no formó parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo, ni tampoco resultó destacado y diferenciado específicamente, ni en el marco de la oferta comercial realizada, ni en el contexto de las escrituras públicas de los préstamos hipotecarios, en donde su referencia se realizó sin resalte o especificidad alguna, dentro de una cláusula más amplia referida a la regulación del «interés variable» del préstamo.

Finalmente, la Sala descarta que la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación pueda suplir el cumplimiento del deber de transparencia por el predisponente, e indica que no puede entrar a examinar los efectos sobre el contrato a raíz de la ineficacia de la cláusula declarada abusiva, dado que la parte demandante se aquietó en este extremo con el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia.

La sentencia incluye un voto particular formulado por uno de los magistrados que considera que, aplicando la doctrina de la Sala sobre el control de transparencia, las cláusulas suelo correspondientes a dos de los contratos de préstamo hipotecarios analizados no debían ser declaradas abusivas.

La Sala comienza destacando la naturaleza de condición general de la contratación de la cláusula suelo con independencia de la licitud de la misma a tenor de la regulación sectorial bancaria, de naturaleza administrativa, que no puede impedir la aplicación de la legislación sustantiva en la materia, desnaturalizando el control de legalidad que viene implícito en el control de transparencia y que debe de ser aplicado en sede judicial.

Se refiere después al alcance del control de transparencia al que deben someterse las condiciones generales de la contratación y señala que dicho control responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales, de modo que el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

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Ponente: Narváez Bermejo, Miguel Ángel

LA LEY 131638/2014

Consulte los textos íntegros en

TSJ Castilla-La Mancha, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, S 1 Sep. 2014.

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Tribunal Superior de Justicia

Desviación de poder consistente en el cese del funcionario en comisión de servicios durante 5 años alegando su ineptitud para nombrar a otro El nombramiento del funcionario, tras la remoción de quien prestó servicios durante cinco años, pese a que la plaza debía convocarse cada dos, sólo se puede explicar por la afinidad política, ideológica o personal del nombrado con el nuevo Gobierno autonómico.

Tribunal Superior de Justicia TSJ Cataluña, Sala de lo Social, S 4575/2014, de 25 Jun. Ponente: Vera Martínez, Juana

LA LEY 126140/2014

Consulte los textos íntegros en

Caprichosa fue la destitución de un funcionario para nombrar a otro con el fin de ocupar la misma plaza de manera ilegal y del todo arbitraria al tener su base real en afinidades ideológicas, o simpatías personales o políticas, razones que en modo alguno legitiman la actuación administrativa cuestionada. Llama la atención como situación especialmente anómala, el que una comisión de servicio como la del actor, de naturaleza eminentemente temporal y provisional, se hubiera venido prorrogado durante 5 años; y que para acabar con esta irregular situación, en lugar de convocar la provisión del puesto, éste fue extinguido alegando la desaparición de las necesidades del servicio y la inaptitud del cesado, para sin solución de continuidad, proceder al nombramiento de otro funcionario público para el mismo puesto y en idéntica situación de comisión de servicios. Vaga e imprecisa es también la justificación que pretende sustentar el cese en la falta

No siendo el cese legal y ajustado a derecho no es posible acoger la pretensión que de modo subsidiario formula la Administración de limitar la reincorporación a la fecha de la última prórroga previsible, máxime porque tratándose del ejercicio de facultades de carácter discrecional, pero necesitadas de motivación, a los órganos jurisdiccionales les está vedado determinar el contenido discrecional de los actos anulados.

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Tras puntualizar que la institución de la desviación de poder solo debe intervenir de forma subsidiaria para hacer frente a actos administrativos exteriormente acordes con la legalidad, invocando citas del Supremo que exigen la demostración de una finalidad «torcida» que no responda en su motivación al sentido teleológico de la actividad administrativa, y pese a advertir que no toda disconformidad con el acto es desviación de poder, siendo insuficientes meras conjeturas para desvirtuar la presunción de legalidad, no duda el Tribunal en apreciarla en este caso.

En efecto, en el supuesto enjuiciado, la Administración, siendo consciente de la necesidad de justificar la destitución de quien prestaba servicios durante más de cinco años en un plaza que debía ser convocada cada dos años, vuelve a incurrir en el mismo vicio que trata de sanar, reincidiendo en una nueva comisión de servicio a favor de un funcionario de su conveniencia que sustituye al destituido.

de aptitud y capacidad del funcionario cesado cuando durante el desempeño de su puesto no consta ninguna nota desfavorable, y pudo la Administración, de ser verdad la falta de aptitud, no haber renovado la comisión.

Calificada como accidente no laboral la muerte de una trabajadora que se ahogó mientras comía al sufrir una repentina crisis epiléptica El fallecimiento de la causante no se produjo como consecuencia final y fatal de un previo proceso patológico, desarrollado en forma paulatina y progresiva, sino por un agente externo a la propia enfermedad -ahogo por alimentos o líquidos- que actuó de forma repentina y violenta, al aparecer la crisis epiléptica, provocando el óbito; en tales circunstancias

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no cabe calificar dicha muerte como enfermedad, sino como accidente.

El TSJ Cataluña ha estimado el recurso planteado por el esposo y padre de la fallecida y ha determinado disconforme a derecho la denegación del INSS y de la TGSS al abono de la prestación de viudedad y orfandad; los órganos administrativos habían justificado dicha denegación al entender que la muerte derivó de la enfermedad que padecía la trabajadora (epilepsia), y que al no estar en situación de alta en el momento de la muerte y precisar un periodo previo de cotización —que no tenía— no existía el derecho a lucrar las prestaciones.

Sin embargo, y tras constatar que sí estaba la trabajadora en situación de alta en el momento de su muerte, la Sala analiza la situación concreta en que se produjo la muerte de la empleada como consecuencia de un ahogamiento provocado en el curso de una crisis epiléptica. Señala que el fallecimiento por broncoaspiración durante el curso de una crisis comicial puede ser considerado como un agente externo a la propia enfermedad de epilepsia, que actúa de forma repentina al no responder a la evolución propia de la enfermedad, ni tampoco ser previsible que acontezca en el curso de una crisis comicial, operando el ahogo por alimentos o líquidos como un agente externo a la propia enfermedad que ocasiona el óbito.

Es esta afirmación viene a suplir la omisión de la Ley General de la Seguridad Social, que no ofrece un concreto concepto legal del accidente no laboral, pues solo se refiere a él como el que no tiene carácter de accidente de trabajo. La calificación de accidente común, no se basa tanto en la presencia de una lesión, sino en el hecho de tratarse de un accidente, entendido éste como acción súbita, violenta y externa que cause la lesión, características todas ellas concurrentes en la muerte por broncoaspiración durante una crisis comicial. No se produjo el óbito como consecuencia de la enfermedad, sino como un accidente al no derivar de las secuelas que van produciendo las crisis que caracterizan a la epilepsia, sino por un ahogamiento durante el transcurso de una de ellas. La presunción legal de que el accidente de trabajo se produce cuando el fallecimiento se produce en tiempo y lugar de trabajo, excluye su aplicación cuando se acredita, como es el caso, que el trabajo no tuvo incidencia alguna en el fatal desenlace.

Siendo calificado por tanto el hecho causante como accidente no laboral, la consecuencia no es sino la estimación de la demanda, pues constando que la trabajadora se encontraba en situación de alta al tiempo de su muerte y cotizando al RGSS, no precisaba periodo previo de cotización al derivar la muerte, como se ha dicho, de accidente y no de enfermedad. n

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de los deudores y la inexistencia de fiadores en la mayoría de los casos, determina que los acreedores hipotecarios casi nunca insten la continuación de la ejecución con fundamento en el art. 579 LEC.

Tribuna Concepto de unidad familiar en la ejecución hipotecaria

LA LEY 7998/2014

Concepto de unidad familiar a efectos de la suspensión de los lanzamientos en la ejecución hipotecaria A propósito del ATC 129/2014, de 5 de mayo Soraya CALLEJO CARRIÓN Doctora en Derecho. Prof. Derecho Procesal CUV. Abogada Esta vez no ha sido el TJUE, sino nuestro TC el que se ha visto obligado a pronunciarse sobre la validez constitucional de la regulación legal introducida por la Ley 1/2013, en el punto concerniente al concepto de unidad familiar, por cuanto se cuestiona la vulneración del principio de igualdad al no subsumir en el requisito de la especial vulnerabilidad para beneficiarse de la suspensión del lanzamiento a un matrimonio sin hijos.

I. INTRODUCCIÓN

L

a Ley 1/2013, de medidas de protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social, vino a modificar, entre otros, diversos preceptos de la LEC 1/2000, de 7 de enero, en un intento por adaptar la normativa interna a las exigencias de la Directiva 93/13 CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores y, en particular, lo dispuesto en la STJUE de 14 de marzo de 2013. Dicha sentencia supuso una polémica mediática sin precedentes al reconocer que el sistema hipotecario español vulneraba lo dispuesto en la Directiva comunitaria fundamentalmente por no permitir la alegación por parte del ejecutado de la existencia de cláusulas abusivas en los contratos y no permitir la suspensión de la ejecución hipotecaria cuando se interpone un declarativo ordinario con fundamento en el art. 698 LEC. Llegados este punto, el legislador español se ve constreñido a dictar una norma de la que poco más de un año después de su promulgación puede decirse que fue precipitada y que no ha solucionado prácticamente nada. En este sentido, el mismo magistrado que pro-

movió la cuestión prejudicial obligando al TJUE a pronunciarse, afirma que la reforma no deja de ser un ensamblaje precipitado de normas de distinta naturaleza y de distinto alcance económico y social, «…un parche que no aborda ni las causas ni las consecuencias de las crisis en los patrimonios de miles de consumidores…» (1).

Las novedades que ha supuesto la Ley 1/2013, son esencialmente de dos tipos: contractual e hipotecario, y procesal. Sin embargo, medidas como la suspensión de los lanzamientos por un período de dos años, la limitación de los intereses de demora, la incentivación de la pretendida independencia de las sociedades de tasación, la expresión manuscrita de la que habla el art. 6 de la Ley y las diversas reformas procesales, se antojan insuficientes para afrontar una situación que requiere profundidad frente a oportunidad.

Sirva como ejemplo, la condonación parcial de deuda que regula el art. 579 LEC, en la que puede verse un atisbo de la dación en pago reclamada por distintas plataformas y organizaciones, pero que en realidad no supone más que un intento de arreglo parcial. Asimismo, su incidencia en la práctica es más bien escasa, dado que la insolvencia

Por otro lado, la dación en pago en los supuestos concretos en que la entidad ejecutante la acepta, una vez puesto de manifiesto el incumplimiento del deudor por imposibilidad de hacer frente al pago de las cuotas hipotecarias, no deja de ser una medida paliativa.

Favorece la extinción de la deuda, pero no es del todo satisfactoria, ni para el acreedor que, recibe un inmueble más a integrar en su amplio stock, ni para el deudor que habrá conseguido quitarse la deuda pero, ante todo, ha perdido su vivienda (2).

Pues bien, uno de los aspectos más controvertidos que introdujo la reforma de la Ley 1/2013, fue la posibilidad de suspender temporalmente los lanzamientos en los supuestos en que existiese una situación de especial vulnerabilidad. La medida, si se nos permite la expresión, supone «pan para hoy y hambre para mañana»; no es más que una medida paliativa que en realidad no soluciona el problema que aqueja al deudor ejecutado que ha perdido la titularidad de su vivienda y se ve compelido a un lanzamiento postergado en el tiempo gracias a la reforma, pero seguro.

En este punto, esta vez no ha sido el TJUE, sino nuestro TC el que se ha visto obligado a pronunciarse sobre la validez constitucional de la regulación legal introducida por la Ley 1/2013 en el punto concerniente al concepto de unidad familiar a efectos de la suspensión del lanzamiento, por cuanto se cuestiona la vulneración del principio de igualdad al no subsumir en el requisito de la especial vulnerabilidad para beneficiarse de la suspensión del lanzamiento a un matrimonio sin hijos.

La medida «estrella» que recoge la Ley 1/2013 consiste en la suspensión del lanzamiento ope legis durante dos años desde su entrada en vigor cuando el acreedor se adjudica la vivienda en pago de la deuda. Es decir, la deuda sigue existiendo si el producto de lo obtenido con la subasta es insuficiente, los ejecutados pierden su titularidad y, tan solo, les cabe seguir en el uso del inmueble por tiempo determinado. Entre tanto, el nuevo propietario, en la mayoría de los casos, el acreedor adjudicatario, sufre una privación en el uso del inmueble por imposición legal. Esto último suscita dudas de constitucionalidad al chocar, seguramente, con el derecho a la propiedad privada que recoge la Constitución en su art. 33. En efecto, la medida ha suscitado dudas de constitucionalidad desde el principio, pues supone la privación al acreedor por ministerio de la ley, de facultades inherentes al derecho de propiedad como la de uso y disfrute y, ello, sin derecho a indemnización.

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En este sentido sirva recordar que el art. 33 CE exige siempre un justiprecio por la privación del dominio o de las facultades de uso y disfrute del propietario.

II. LOS FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: AUTO DE 5 DE MAYO DE 2014 En el supuesto concreto al que alude el auto comentado el deudor ejecutado interpone recurso de amparo contra la resolución dictada en el seno del proceso de ejecución por la que se rechazaba su solicitud de suspensión del lanzamiento programado, de su vivienda habitual, en la que moraba junto con su mujer. El órgano de primera instancia básicamente consideró que no concurría el requisito de la unidad familiar a que alude el art. 1.4 b) porque de su tenor literal únicamente cabe entender la compuesta por el deudor, su cónyuge no separado legalmente o pareja de hecho inscrita y los hijos, con independencia de su edad, que residan en la vivienda, incluyendo los vinculados por una relación de tutela, guarda o acogimiento familiar. Ante tal declaración, se cuestiona la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la igualdad (arts. 24.1 y 14 CE).

En primer término y respecto a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en la vertiente de derecho a una resolución judicial motivada y fundada en Derecho, el TC mantiene que no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, pero sí comprende, entre otras dimensiones, el derecho a obtener una resolución judicial motivada que, a su vez, según la doctrina constitucional, presenta varias manifestaciones. Supone, en primer lugar, que la resolución ha de estar suficientemente motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, ni resulte manifiestamente irrazonable, incursa en un error patente o en una evidente contradicción entre los fundamentos jurídicos, o entre éstos y el fallo, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (3).

Trasladada la doctrina precitada al caso de autos no puede apreciarse la lesión que se denuncia por cuanto la citada Ley 1/2013, de 14 de mayo, en lo que aquí interesa, dispone la suspensión de los lanzamientos de viviendas habituales de colectivos especialmente vulnerables, cuando concurren determinadas circunstancias económicas penosas que se

entienden transitorias y que se recogen en su art. 1. Recordemos que el art. 1.4 b) considera unidad familiar «la compuesta por el deudor, su cónyuge no separado legalmente o pareja de hecho inscrita y los hijos, con independencia de su edad, que residan en la vivienda, incluyendo los vinculados por una relación de tutela, guarda o acogimiento familiar», por lo que cabe interpretar, sin que se pueda tachar de irrazonable a los efectos del art. 24.1 CE, que la definición legal de unidad familiar requiere la existencia de pareja e hijos.

En segundo lugar y por lo que atañe a la alegada vulneración del principio de igualdad ante la ley (art. 14 CE), el Tribunal Constitucional asevera que conviene aclarar que el preámbulo de la citada Ley 1/2013, manifiesta que la situación de necesidad que el legislador quiere atender con esta medida excepcional y transitoria es aquella derivada del menoscabo en las circunstancias económicas de determinadas unidades familiares originado por la inesperada crisis económica y financiera desencadenada a partir de 2009.

Por ello, hay que afirmar que ha sido el propio legislador el que ofrece una razón para limitar el derecho a la suspensión del lanzamiento a una situación de necesidad, con exclusión de otras y que el órgano judicial se ha limitado a aplicar la norma vigente.

A mayor abundamiento, cabe recordar que el principio de igualdad en la ley exige que el distinto trato tenga una justificación objetiva y razonable (4) y, sobre este particular, se puede afirmar que, dentro del margen de valoración que corresponde al legislador, la previsión legislativa del derecho a que se suspenda el lanzamiento de la vivienda habitual para atender sólo a concretas situaciones de necesidad y no a todas obedece al fin constitucionalmente legítimo de hallar un equilibrio entre la protección de los deudores hipotecarios y su derecho a la vivienda y el adecuado funcionamiento del sistema financiero, concretamente el del mercado hipotecario. Por ello, este Tribunal estima que el resultado que se produce por no extender el derecho a la suspensión del lanzamiento a otras situaciones de necesidad, como puede ser la ausencia de algunas cargas familiares o la inexistencia en la unidad familiar de hijos, no puede ser considerado contrario al contenido del art. 14 CE.

III. VOTO PARTICULAR No obstante lo anterior, la decisión adoptada por la Sala Segunda del TC en el Auto referenciado no lo fue por unanimidad, planteando dos magistrados voto particular al discrepar de la mayoría.

Así, afirman que la mera lectura de la escueta resolución judicial impugnada muestra de

manera incontestable que carece de la debida motivación. La Magistrada de instancia se limitó a denegar la solicitud de suspensión del lanzamiento de la vivienda mediante una providencia en la que, por toda fundamentación, se dice que la suspensión se deniega «al no concurrir los requisitos de unidad familiar en los términos del art. 1.2 Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social». Interpuesto posteriormente recurso de reposición, el Auto resolutorio del mismo se limitó a transcribir los supuestos de especial vulnerabilidad previstos en el art. 1 de la Ley 1/2013 y la definición de unidad familiar de su ap. 4 b), para concluir, escuetamente, sin añadir argumentación alguna sobre otro posible entendimiento o razón: «Es decir, es la propia Ley 1/2013 de 14 de mayo, la que determina que ante la falta de hijos, con independencia de su edad, que residan en la vivienda, o personas vinculada por una relación de tutela, guarda o acogimiento familiar, no puede ser considerada unidad familiar» (fundamento jurídico único).

Para la magistrada disidente, tal forma de resolver la petición del actor resulta inmotivada y no cumple con la exigencia que, en tal sentido, deriva del art. 24.1 CE. En efecto, este Tribunal ha reforzado el canon del art. 24.1 CE en cuanto a la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales por el solo hecho de estar comprometido en el asunto algún principio rector de los enunciados en la Constitución (STC 95/2000, de 10 de abril, FJ 5), proyección efectuada, igualmente, en relación con los derechos fundamentales sustantivos, como es el caso del art. 14 CE (STC 154/2006, de 22 de mayo, FJ 8).

Pues bien, en atención a las circunstancias concurrentes en este caso, el derecho a la tutela judicial efectiva, del que deriva el derecho a obtener una resolución motivada debe ser puesto en conexión con el art. 39.1 CE, en cuanto impone a los poderes públicos el deber de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, con el art. 47 CE, que reconoce el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, con el art. 49 CE, que contiene un mandato de protección de las personas con discapacidad, y, por supuesto, con el derecho a la igualdad y a la no discriminación que se consagra en el art. 14 CE. Esto es, la motivación desarrollada por el órgano judicial debía tener en cuenta todos estos preceptos constitucionales, en la medida en que entran en juego en el supuesto presente, para dar respuesta a la solicitud del actor interpretando la norma legal a la luz de esas previsiones constitucionales. Sin embargo, las resoluciones judiciales impugnadas omiten toda consideración sobre el particular y se limitan a dar una escuetísima respuesta

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sobre el incumplimiento de uno de los requisitos que, a juicio del órgano judicial, impone el art. 1 Ley 1/2013, sin referencia alguna a las previsiones constitucionales que debían inspirar la interpretación de la Ley. Por tal razón, las resoluciones judiciales impugnadas incumplen, a nuestro juicio, la obligación de motivación que impone el art. 24.1 CE. En segundo lugar, la interpretación realizada por el órgano judicial es incongruente e irrazonable desde la perspectiva constitucional.

En opinión de los Magistrados disidentes, esa interpretación efectúa una lectura del precepto reductora e incluso contradictoria con los supuestos establecidos en el art. 1.2 de la Ley de lo que ha de entenderse por unidad familiar, excluyendo aquellos supuestos en los que no existan hijos, interpretación extravagante y absurda que cercena de manera notoria el alcance de la Ley. Se trata de una interpretación pretendidamente literal que, sin embargo, no es sino una lectura precipitada sin mínima reflexión, que confunde lo que es una descripción o relación de quienes pueden considerarse miembros de la unidad familiar con un supuesto requisito adicional del art. 1 que impondría la concurrencia de pareja e hijos para poder afirmar la existencia de una unidad familiar y poder quedar incluido en alguno de los supuestos de especial vulnerabilidad contemplados en el art. 1.2.

El art. 1 Ley 1/2013, relativo a la «suspensión de los lanzamientos sobre viviendas habituales de colectivos especialmente vulnerables», fija en su ap. 1 el alcance de la medida de suspensión temporal del lanzamiento de la vivienda habitual de «personas que se encuentren en situación de especial vulnerabilidad y en las circunstancias económicas previstas en este artículo». Dos presupuestos que deben concurrir acumuladamente para que entre en juego la suspensión prevista en la ley, como se dice en ese ap. 1. Por un lado, las situaciones de especial vulnerabilidad que se especifican debidamente de forma detallada en el ap. 2 del mismo artículo, en una lista de siete supuestos en los que puede reconocerse sin dificultad el fundamento de la previsión, sea por el número de hijos (familia numerosa, o monoparental con dos hijos a cargo, o unidad familiar con un hijo menor de 3 años), o por la discapacidad superior al 33 por 100 o situación de dependencia acreditada de alguno de los miembros de la unidad familiar, o por situación de desempleo del deudor hipotecario agotadas las prestaciones al respecto, o cuando convivan con la unidad familiar algún pariente con determinada incapacidad o dependencia aunque se trate de parentesco por afinidad hasta el tercer grado, y por último «unidad familiar en la que exista una víctima de violencia de género». En el mismo art. 1.3, se especifican, también con

detalle, las circunstancias económicas que deben concurrir junto a una de las situaciones de vulnerabilidad antes descritas. Así, entre otras, que el conjunto de los ingresos de los miembros de la unidad familiar no debe superar el límite de tres veces el indicador público de renta de efectos múltiples, si bien en casos de padecimiento de grave enfermedad o discapacidad del ejecutado hipotecario ese límite se incrementa a cuatro o cinco veces el referido Indicador, según los casos.

Después de tales previsiones, es en el ap. 4 donde se establece que «a los efectos de lo previsto en este artículo, se entenderá» —a lo que ahora interesa en el párrafo b), textualmente—: «Por unidad familiar la compuesta por el deudor, su cónyuge no separado legalmente o pareja de hecho inscrita y los hijos, con independencia de su edad, que residan en la vivienda, incluyendo los vinculados por una relación de tutela, guarda o acogimiento familiar».

La lectura de este apartado, que refiere a los anteriores, conduce razonablemente a entender que la descripción de la unidad familiar pretende fijar la clase de vínculo que debe concurrir para ser considerado miembro de la unidad familiar a efectos del precepto, lo que tiene particular importancia en el cálculo del conjunto de los ingresos de los miembros como imputación de la renta que debe situarse por debajo del límite establecido. Lo que no resulta razonable es convertir tal previsión en un requisito de composición mínima de la familia, de manera que una viuda con familia numerosa no quedaría incluida en el supuesto a) del art. 1.2; ni un padre o madre con un hijo menor de 3 años; ni una víctima de violencia de género salvo que viva con sus padres, etc. Bajo tal entendimiento, las resoluciones que impugna el recurrente le denegaron la

suspensión del lanzamiento de su vivienda, pese a que concurrían en él dos factores legales de vulnerabilidad: la incapacidad superior al 33 por 100 y la situación de desempleo sin prestación por tal concepto, viviendo con su esposa, también desempleada.

Si el legislador en algún momento hubiera pensado en introducir un concepto de «unidad familiar» tan distinto al usual en nuestro ordenamiento jurídico, lo habría hecho notar de algún modo en el preámbulo de la Ley. Sin embargo, no realiza mención alguna sobre el particular cuando determina, al referirse al capítulo I de la Ley, qué requisitos deben cumplirse para poder obtener la suspensión de los lanzamientos, cuando sería lo lógico que un requisito de tal relevancia, en cuanto que excluye a personas que no convivan con sus hijos en la vivienda, figurara expresamente en la exposición del preámbulo.

Asimismo, según sostienen los magistrados, «como ya hicimos notar en el debate, en la tramitación parlamentaria de esta Ley no se encuentra tampoco ninguna mención específica a aquel supuesto requisito que, según entiende el órgano judicial, debería exigirse conforme al art. 1.4 b) para acceder al beneficio de la suspensión del lanzamiento de la vivienda habitual».

En todo caso, es necesario remarcar que las resoluciones judiciales aquí discutidas han realizado una interpretación de la legalidad no sólo discutible e inconsistente con el conjunto de la regulación legal, sino, además, irrazonable desde la perspectiva constitucional.

En ese sentido, los magistrados que formulan el Voto particular, declaran: «Si admitiéramos, a efectos dialécticos, que el sentido cabal del precepto al establecer la composición de la unidad familiar fuera efectiva-

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mente el que interpretó el órgano a quo y que ratifica el Auto del que disentimos, no podríamos sino concluir que el art. 1.4 b) de la Ley 1/2013 resultaría inconstitucional, tal como señala el Ministerio Fiscal». Como es doctrina constitucional reiterada, una norma infringe el mandato contenido en el art. 14 CE cuando introduce una diferencia de trato entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello.

Como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, por consiguiente, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Además, el principio de igualdad en la ley no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que superen un juicio de proporcionalidad sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida.

IV. CONCLUSIONES En síntesis, a pesar de que el auto del TC 129/2014, de 5 de mayo, declara finalmente la validez constitucional de las resoluciones judiciales que denegaron la suspensión del lanzamiento instada por un matrimonio que reunía los dos presupuestos esenciales que

NOTAS (1) FERNÁNDEZ SEIJO, J. M.ª, «Un año después de la Sentencia del caso Aziz», Revista Món Jurídic, núm. 286, abril 2014.

(2) En este ámbito la responsabilidad no es solamente del legislador, los poderes públicos están obligados a promover las condiciones para que la libertad e igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. Lo dispuesto en este punto por el art. 9.2 CE no puede quedar en una simple declaración de intenciones. La naturaleza del contrato de préstamo hipotecario como contrato de adhesión impide en la práctica cualquier margen de negociación para el cliente-deudorejecutado. Y si su relación con quien asume una posición de manifiesta ventaja y preponderancia (la entidad financiera) evoluciona hasta el proceso de ejecución, esa desigualdad se torna si cabe mucho más intolerable si consideramos que el nulo margen de actuación que ya se manifestó en fase contractual, se reproduce en el seno del proceso ejecutivo, con limitadas medidas defensa por parte del ejecutado y unas consecuencias absolutamente dramáticas para el ejecutado de buena fe. De ahí que se preconice la puesta en marcha de una política de estimulación de concesión prudente del crédito y de políticas de alquiler adecuadas. Situados ya en un plano de opción por la hipoteca, asimismo, urge la

indican una clara situación de necesidad, a saber, la especial vulnerabilidad y la existencia de dificultades económicas, pero que no tenía hijos (para su desgracia en lo que respecta al proceso ejecutivo instado en su contra)cabe defender la postura mantenida en el Voto particular, pues según éste último, ni en el preámbulo ni en toda la tramitación parlamentaria de la Ley se encuentra una justificación de por qué se condiciona la posibilidad de obtener el beneficio de suspensión de los lanzamientos, aun dándose los supuestos de especial vulnerabilidad establecidos en el art. 1.2 de la Ley, a la circunstancia de que la unidad familiar cuente con hijos que residan en la propia vivienda.

La filosofía de la Ley parece clara al mantener que la suspensión de los lanzamientos pretende dar cobertura, un respiro en definitiva, a quien se encuentra en situaciones de especial vulnerabilidad. Y en este sentido, entendemos que el hecho de que en la unidad familiar no existan hijos no puede provocar una solución tan injusta ni desigual frente a otras familias que como la recurrente se hallen en situación de desamparo económico. En este punto, lo dispuesto en el Voto particular del auto del TC, resulta revelador: «(…) Tampoco se alcanza a dilucidar el motivo que podría haber llevado al legislador a establecer semejante diferencia de trato cuando situaciones como las que concurren en el caso que nos ocupa (unidad familiar en la que alguno de

implantación de mecanismos protectores del cliente-deudor tales como el consentimiento informado. Hasta la fecha ha quedado patente que la gran mayoría de los prestatarios desconocen el alcance y el sentido verdadero de las cláusulas contractuales, sin que la labor de entidades, Notarios y Registradores haya suplido las carencias y asimetrías informativas de que adolece todo el proceso contractual.

En este punto la Ley 1/2013, de 14 de mayo al introducir la necesidad de que conste en la escritura pública la expresión manuscrita por la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del contrato, se queda una vez más a medias. Mucho me temo que la referida expresión manuscrita se convertirá en una formalidad más, sin alcance real alguno. De ahí la conveniencia de implantar un consentimiento verdaderamente informado que garantice el conocimiento por parte del cliente de lo que firma y del alcance y significado de todas y cada una de las cláusulas del contrato. El principio de autonomía de la voluntad, no puede tener una incidencia tan escasa como en el presente y no puede servir de coartada para subyugar al deudor hasta extremos, en algunos casos, diabólicos. Así, entre otros cambios, el cliente debe poder utilizar la facultad que le proporciona el 140 LH para pactar con su acreedor una hipoteca de responsabilidad limitada. En definitiva, en fase negocial, urge la implantación del consentimiento informado a fin de procurar un verdadero conocimiento por parte del deudor del alcance y las consecuencias de aquello a lo que se compromete frente a la

sus miembros tenga declarada discapacidad superior al 33 por 100 y unidad familiar en la que el deudor hipotecario se encuentre en situación de desempleo y haya agotado las prestaciones por desempleo) pueden afectar con igual intensidad en uno u otro supuesto.

Es difícil pensar en alguna razón que explique la supuesta menor vulnerabilidad objetiva de una pareja que no tiene hijos conviviendo con ellos. La concurrencia de los hijos puede ahondar la precariedad, o la puede aliviar, en función de otros factores distintos al mero hecho de vivir bajo el mismo techo. Los supuestos de especial vulnerabilidad que contempla el art. 1.2, están especificados en función de factores bien aquilatados por razón de dificultades de acceso a ingresos mínimos para el sostenimiento familiar. La diferencia de trato que se establece se revela, por tanto, carente de una justificación objetiva y razonable porque no responde a la finalidad que persigue el beneficio concedido por la Ley 1/2013, de modo que no puede considerarse constitucionalmente legítima en la medida en que supone una directa vulneración del principio de igualdad ante la ley consagrado por el art. 14 CE» (5).

Es cierto que la dicción literal de la Ley refiere un concepto de unidad familiar más amplio, pero o se interpreta el mismo conforme las exigencias del art. 14 CE o, no puede por menos que concluirse, que el precepto es de todo punto inconstitucional. n

entidad prestamista. Así las cosas, se han paliado en parte las sospechas de inconstitucionalidad con la sola ampliación de las causas de oposición del art. 695 LEC, si bien, no es suficiente.

(3) Con cita, entre otras, de las SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 87/2000, de 27 de marzo; 82/2001, de 26 de marzo; 221/2001, de 31 de octubre; 55/2003, de 24 de marzo; y; 223/2005, de 12 de septiembre.

(4) Con cita de las SSTC 22/1981, de 2 de julio; 2/1983 de 24 de enero; 209/1987, de 22 de diciembre; 20/1991, de 31 de enero; 176/1993, de 27 de mayo; 117/1998, de 2 de junio; y 39/2002, de 14 de febrero.

(5) En este sentido, según recuerdan los Magistrados la STC 41/2013, de 14 de febrero, consideró inconstitucional, por vulneración del art. 14 CE, la disposición adicional tercera de la Ley 40/2007, que había condicionado la percepción de la pensión de viudedad, en el caso de parejas de hecho en las que el hecho causante se hubiese producido con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley, a la circunstancia de haber tenido hijos en común, habiendo entendido el Tribunal en aquel supuesto que la diferencia de trato no sólo carecía de justificación constitucionalmente legítima sino que, además, conducía un resultado desproporcionado. La situación que se produce en el presente caso es idéntica a la que se examinó en aquella sentencia, por lo que la conclusión en relación con la norma legal aquí aplicada debería ser la misma que alcanzamos en aquel pronunciamiento.

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AP Almeria, Secc. 2.ª, S 211/2014, de 23 Jul.

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Audiencia Provincial

Ponente: Ruiz-Rico Ruiz-Morón, Juan

LA LEY 137305/2014

Condenado por calumnias un letrado que descalifica, desmerece e imputa un delito de prevaricación a una Juez y a una Secretaria en escrito de recurso de reposición Exceso en el ejercicio de la libertad de expresión y el derecho de defensa. Ataque directo e injustificado hacia tales profesionales de la judicatura y de la fe pública totalmente innecesario, tanto para sostener jurídicamente la pretensión ejercitada, como para defender los derechos o intereses de su cliente.

La AP ha confirmado la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Almería, que condenó al abogado acusado por dos delitos de calumnias del art. 205 CP, a la pena de multa de nueve meses a razón de seis euros diarios para cada uno de ellos. Asimismo confirma la indemnización fijada en la cantidad de 1.000 euros a cada una de las dos perjudicadas por las expresiones proferidas, en concepto de responsabilidad civil.

Se enjuiciaba, en los Autos, la conducta de un letrado que en el ejercicio de su alto cometido de defensa, se apartó en cierto modo de ella vertiendo una serie de opiniones hacia fiscales y colegas —«inducidos por caciques del pueblo»—, y contra el órgano judicial, en concreto, por el dictado de Auto —«injusto y arbitrario»—, que confirmaba diligencia de ordenación que decretó el archivo de las actuaciones referidas a su cliente —parte actora en proceso por despido—, y que, según criterio del acusado, vulneraba derechos fundamentales y hacía incurrir a las aludidas Juez y Secretaria del Juzgado de lo Social en un delito de prevaricación.

En su fundamentación jurídica, la Sala alude a la doctrina sobre el comportamiento de los letrados ante los Tribunales de justicia en el ejercicio de su derecho a la defensa, destacando que los Letrados de las partes tienen conferida una libertad de expresión reforzada, inmune a las restricciones que en otro contexto habrían de operar.

Resulta preciso cohonestar dos exigencias potencialmente opuestas, pero complementarias: el respeto a la libertad del Abogado

en la defensa del ciudadano y el respeto por parte del Abogado a los demás sujetos procesales que también participan en la función de administrar justicia. La existencia de tales derechos en conflicto obligan al órgano jurisdiccional a determinar si la conducta del Abogado está justificada o si, por el contrario, con clara infracción de las obligaciones procesales de naturaleza penal, se pretende atentar a la imparcialidad del Tribunal o alterar el orden público en la celebración del juicio oral, o menoscabar el respeto que merecen los demás intervinientes en el proceso.

La libertad de expresión de los abogados ante los Tribunales sólo está sujeta a limitaciones específicas, que afectan tanto al contenido de sus intervenciones orales, que han de ceñirse a las cuestiones que se debaten, como a su forma, que, en las vistas o en los escritos, ha de ser respetuosa, tanto con los Fiscales, Abogados, Secretarios judiciales y cualesquiera otra personas relacionadas con el proceso, como con los Jueces y Tribunales. Su status específico coloca a los abogados en una situación central en la administración de la justicia, como intermediarios entre los justiciables y los Tribunales, lo que explica las normas de conducta impuestas a los miembros de la profesión.

Habida cuenta del papel clave de los abogados en este ámbito se espera de ellos que contribuyan al buen funcionamiento de la justicia y, con ello, a la confianza del público en ésta.

Por todo ello, insiste la Sala, deben tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes, pues éstas pueden justificar la mayor beligerancia en los argumentos sin más límite que el insulto y la descalificación innecesaria.

Traslada esta doctrina al caso, la Sala concluye que el acusado, en el ejercicio de su labor como abogado y actuando en defensa de su cliente traspasó sin duda alguna los amplios márgenes que delimitan en ese concreto ámbito profesional el derecho a la libertad de expresión, excediéndose en su cometido hasta el punto de descalificar, gratuita e injustificadamente, a la titular del Juzgado y a la Secretaria por su actuación, lo cual obviamente no era en modo alguno necesario para llevar a cabo el derecho de defensa que pretendía hacer valer a favor de su cliente. No era de recibo achacarles, sin el más mínimo respeto, consideración ni justificación, que habían prevaricado.

Además, el letrado no deja de desmerecer a las aludidas a lo largo de su escrito, insistiendo, sin fundamento alguno, que las resoluciones recurridas eran arbitrarias conteniendo manifestaciones falsas y maliciosas contra la persona del acusado en su condición de letrado, pretendiendo con ello dar a entender un injustificable proceder judicial, que en modo alguno acredita, en contra de los intereses de su cliente.

Esta intencionada, desproporcionada, innecesaria e injustificada atribución delictiva va más allá de la crítica legítima que cabe hacer respecto a las actuaciones judiciales y por supuesto evidencia la concurrencia de todos y cada uno de los elementos que integran el tipo delictivo de la calumnia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO (...)

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CUARTO.-.El último extremo del recuso denuncia la vulneración del art. 205 CP. En relación con ello, queremos resaltar nuevamente que vamos a examinar la cuestión atendiendo estrictamente a un criterio jurídico procesal, analizando la jurisprudencia al respecto, pero sin entrar, nada mas que en lo necesario, a valorar las desconsideraciones que en el escrito de recurso se emiten contra jueces y secretaria judicial.

Pues bien con arreglo al comportamiento de los letrados ante los Tribunales de justicia en el ejercicio de su derecho a la defensa, la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 24/2007 de 12 de febrero sostiene que “este Tribunal ha reiterado que el ejercicio de la libertad de expresión en el proceso judicial por los Letrados de las partes, en el desempeño de sus funciones de asistencia técnica, posee una singular cualificación, al estar ligado estrechamente a la efectividad de los derechos de defensa del art. 24 CE, tratándose de una manifestación especialmente inmune a las restricciones que en otro contexto habrían de operar”, añadiendo la Sentencia núm. 155/2006 de 22 de mayo, con cita de la núm. 157/1996 de 15 de octubre, que “excluidos el insulto y la descalificación, la libre expresión de un Abogado en el ejercicio de la defensa de su patrocinado ha de ser amparada por este Tribunal cuando en el marco de la misma se efectúan afirmaciones y juicios instrumentalmente ordenados a la argumentación necesaria para impetrar de los órganos judiciales la debida tutela de los ciudadanos en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimo”.

Por su parte, la STC de 18 de junio de 2007 viene a resumir la doctrina más reciente del Alto Tribunal sobre la cuestión que nos ocupa, señalando que “la consolidada doctrina que hemos ido sentando sobre esta especial manifestación de la libertad de expresión aparece sintetizada, entre otras, en las SSTC 235/2002, de 9 de diciembre ; 65/2004, de 19 de abril ; 22/2005, de 1 de febrero ; 232/2005, de 26 de septiembre, parte de que el ejercicio de la libertad de expresión en el seno del proceso judicial por los Letrados de las partes consiste en una libertad de expresión reforzada cuya específica relevancia constitucional deviene de su inmediata conexión con la efectividad de otro derecho fundamental, el derecho a la defensa de la parte (art. 24.2 CE). Por tales razones se trata de una manifestación especialmente inmune a las restricciones que en otro contexto habrían de operar (STC 205/1994, de 11 de julio, F. 5). Asimismo el Tribunal Constitucional, siendo ejemplo de ello las SSTC 22/2005, de 1 de febrero y 232/2005, de 26 de septiembre, ha reiterado que “la especial cualidad de la libertad de expresión del Abogado en el ejercicio de defensa de su patrocinado debe valorarse en el marco en el que se ejerce y atendiendo a su funcionalidad para el logro de las finalidades que justifican su privilegiado régimen, sin que ampare el desconocimiento del respeto debido a las demás partes presentes en el procedimiento y a la autoridad e imparcialidad del Poder Judicial”.

Desde esta perspectiva constitucional debe ser abordada cualquier corrección penal de los Abogados que intervienen en los procesos judiciales; de ahí que resulte preciso cohonestar dos exigencias potencialmente opuestas, pero complementarias: el respeto a la libertad del Abogado en la defensa del ciudadano y el respeto por parte del Abogado de los demás sujetos procesales, que también participan en la función de administrar justicia (SSTC 38/1998, de 9 de marzo y 205/1994, de 11 de julio). La existencia de tales derechos fundamentales y bienes constitucionales en conflicto ha de obligar al órgano jurisdiccional a determinar si la conducta del Abogado está justificada por encontrarse comprendida dentro de la libertad de expresión necesaria para el eficaz ejercicio del derecho de defensa o si, por el contrario, con clara infracción de las obligaciones procesales de naturaleza penal, se pretende atentar a la imparcialidad del Tribunal o alterar el orden público en la celebración del juicio oral, o menoscabar el respeto que merecen los demás intervinientes en el proceso. Para ello, deben tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes, pues éstas pueden justificar la mayor beligerancia en los argumentos sin más límite que el insulto y la descalificación innecesaria”. En el Auto núm. 395/2006 de 8 de noviembre, por su parte, se añade que “hemos declarado rei-

teradamente que el derecho a la libertad de expresión reconocido en el art. 20.1 a) CE no cubre el insulto y la descalificación. No obstante, cuando se trata de enjuiciar la trascendencia constitucional de expresiones vertidas por los abogados en el ejercicio de la defensa de sus patrocinados ante los Tribunales hay que valorar precisamente el marco en el que se ejerce aquel derecho, atendiendo a su funcionalidad, y es que, en efecto, la libertad de expresión adquiere en ese marco unos perfiles específicos. Por una parte, en su actuación ante los Tribunales, los abogados son libres e independientes y han de ser amparados por los órganos judiciales en su libertad de expresión y de defensa (art. 542.2 LOPJ, redactado con arreglo a la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre ; antes de la vigencia de ésta, una previsión igual se encontraba en el art. 431.1 LOPJ); por razón de estar preordenado a la efectividad de los derechos de defensa de la parte, hemos dicho que este ámbito el ejercicio de la libertad de expresión de los abogados posee «una singular cualificación»(STC 155/2006, de 22 de mayo, F. 4). Pero, por otra parte, la libertad de expresión de los abogados ante los Tribunales está sujeta a limitaciones específicas, que afectan tanto al contenido de sus intervenciones orales, que han de ceñirse a las cuestiones que se debaten (arts. 186.2º LEC ; 683 LECrim), como a su forma, que, en las vistas o en los escritos, ha de ser respetuosa, tanto con los Fiscales, Abogados, Secretarios judiciales y cualesquiera otra personas relacionadas con el proceso, como con los Jueces y Tribunales. Atienden estas exigencias a preservar tanto la racionalidad y serenidad indispensables para el debate forense como la autoridad e imparcialidad del Poder Judicial que ha de resolver la controversia. En relación con la autoridad e imparcialidad del Poder Judicial, uno de los bienes jurídicos enumerados en el art. 10.2 CEDH como susceptibles de tutela mediante restricciones o sanciones establecidas legalmente que afecten a la libertad de expresión, el TEDH ha declarado que esa expresión refleja la idea de que los Tribunales constituyen los órganos adecuados para resolver las controversias jurídicas y pronunciarse sobre la culpabilidad o inocencia ante una acusación penal y que el público los considere como tales. Lo que está en la base de la garantía de la autoridad del Poder Judicial es la confianza que los Tribunales de una sociedad democrática han de inspirar a los justiciables y al público en general. Su status específico coloca a los abogados en una situación central en la administración de la justicia, como intermediarios entre los justiciables y los Tribunales, lo que explica las normas de conducta impuestas a los miembros de la profesión. Habida cuenta del papel clave de los abogados en este ámbito se espera de ellos que contribuyan al buen funcionamiento de la justicia y, con ello, a la confianza del público en ésta (STEDH de 15 de diciembre de 2005, asunto Kyprianou contra Chipre, parágrafos 172 y 173)”.

QUINTO.-En base a la doctrina anteriormente expuesta trasladada al supuesto que nos ocupa, se ha de concluir sin más que el acusado, en

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el ejercicio de su labor como abogado y actuando en defensa de los intereses de la persona a la que asistía (actora en los autos de despido nº 513/10 seguidos ante el Juzgado de lo Social nº 4 de Almería), ha traspasado sin duda alguna los amplios márgenes que delimitan en ese concreto ámbito profesional el derecho a la libertad de expresión, excediéndose en su cometido hasta el punto de descalificar, gratuita e injustificadamente, a la titular del Juzgado de lo Social y a la Secretaria de dicho Juzgado por su actuación profesional desplegada y desarrollada en los mencionados autos, lo cual obviamente no era en modo alguno necesario para llevar a cabo el derecho de defensa que pretendía hacer valer a favor de su cliente. No es de recibo lo que se recoge en el escrito interponiendo recurso de reposición, ni por ende achacarle a la Magistrada y Secretaria del Juzgado, sin el más mínimo respeto ni consideración ni justificación, que han prevaricado. Tal calificativo e imputación y otros mas que se recogen en los hechos que se declaran probados en la sentencia que se recurre y a los que nos remitimos expresamente, se van reiterando a lo largo de su escrito de recurso de reposición, pues el letrado no deja de desmerecer a la Magistrada y Secretaria del mencionado Juzgado a lo largo de su escrito, insistiendo, sin fundamento alguno, que las resolución que eran recurridas, eran arbitrarias en el uso por la misma de manifestaciones falsas y maliciosas contra la persona del acusado en su condición de letrado, pretendiendo con ello dar a entender un injustificable proceder judicial, que en modo alguno acredita, en contra de los intereses de su cliente. Pero es que aun en el supuesto de que el acusado, como letrado en aquel procedimiento de despido, llevara razón, que no es el caso, no justificaba ni disculpaba la extralimitación referida. Por todo ello, la actuación del Letrado contra la Magistrada y contra la Secretaria, a las que descalificaba y desmerecía sin motivo, no encuentra justificación alguna, ni por ende puede tener cabida dentro del derecho a la libertad de expresión.

SEXTO.- A fin de agotar las cuestiones planteadas en el recurso, tenemos que finalizar indicando que el artículo 205 CP dispone que es calumnia la imputación de un delito hecho con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio de la verdad. Entre otras, las Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 16 de marzo de 1992 y 14 de junio de 1997, señalan que el delito de calumnias se integra por la concurrencia de una serie de requisitos que sintetiza en los siguientes: “a) Imputar equivale a atribuir, achacar a cargar en cuenta a otra persona un hecho constitutivo de delito. b) Dicha imputación ha de ser falsa, correspondiendo la prueba de la veracidad del hecho imputado al querellado, el cual quedará exento de toda pena acreditando cumplidamente la veracidad de su aserto. c) A diferencia del delito de acusación o denuncia falsa, donde la imputación puede referirse indistintamente a delito o falta, en el delito de calumnia la imputación forzosamente ha de ser de un delito. d) Dicho delito ha de ser perseguible de oficio, es decir, tratarse de delito público. e) Por último, se exige la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto típico, consistente en el denominado ánimo de infamar o intención específica de difamar, vituperar o agraviar al destinatario de esa especie delictiva”. Para que se cometa este delito “no bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente,

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dirigiéndose la imputación a persona concreta e inconfundible” (STS de 1 de febrero de 1995) Siguiendo por tanto la jurisprudencia exige que se den los siguientes extremos: 1.- la imputación de un delito perseguible de oficio a una persona o personas determinadas; 2.- Conocimiento de la falsedad de la imputación o hacer la imputación con un temerario desprecio a la verdad.

En cuanto al primero de los elementos se ha de recordar que esa imputación de un delito ha de ser mínimamente creíble, en el sentido de que el delito ha de haber podido ser cometido por la persona a la que se le imputa. En lo relativo al segundo, del ánimus calumniandi, la nota a destacar es que quien emite la información ha de tener el consciente propósito de provocar que el calumniado sea tenido en el concepto público como autor del delito que le atribuye. No se exige un dolo específico, de finalidades adicionales. Basta el mismo hecho de la atribución de un delito, y en cuanto a la conciencia de que no es cierto lo que se atribuye, ha de recordarse que para eludir de responsabilidad al emitente de la información, ha de probar que ha puesto de su parte el máximo celo exigible a sus posibilidades en la comprobación de la verdad de sus informaciones, y si así lo ha hecho, lo que divulgue merecerá la protección jurisdiccional por ser razonablemente verídico.

Dicho esto, no se debe obviar lo referido en el último párrafo del fundamento que precede a éste, lo cual, a parte de suponer una descalificación innecesaria e inoportuna dirigida a la titular del Juzgado de lo social nº 4 de Almería y a la Secretaria del mismo Juzgado, supone también un ataque directo e injustificado hacia tal profesional de la judicatura y de la fe pública, que, por lo que ahora interesa, no era en absoluto necesario ni para sostener jurídicamente la pretensión ejercitada, ni tan siquiera para defender los derechos o intereses de su cliente; sin olvidar que el actuar que, como profesional de la abogacía, atribuye el acusado, de manera concluyente y contumaz, a la Magistrada y a la Secretaria en cuestión tiene pleno encaje dentro del delito de prevaricación, delito que es perseguible de oficio y que consiste en la adopción de una resolución injusta, en el sentido de que infrinja una norma de manera palmaria, que constituya un torcimiento del derecho grosero, claro y evidente, más allá de la simple resolución incorrecta (y desde luego más allá de la mera resolución contraria a los intereses de la parte en litigio). El tantas veces escrito de recurso en el procedimiento del Juzgado de lo Social, civil contiene imputaciones que apuntan en tal dirección, pues se tacha, sin fundamento alguno, a aquellas de haber prevaricado para perjudicar al letrado. Esta intencionada, desproporcionada, innecesaria e injustificada atribución delictiva va más allá de la crítica legítima que cabe hacer respecto a las actuaciones judiciales y por supuesto evidencia la concurrencia de todos y cada uno de los elementos que integran el tipo delictivo de la calumnia, coincidiendo por tanto con lo argumentado sobre este extremo por el juez de lo penal en la sentencia recurrida.(...) n

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