El artículo 885 del Código Civil y la cohabitación entre heredero y legatario

Año XXXIV • Número 8124 • Jueves, 11 de julio de 2013

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WOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. no se identifica necesariamente con las opiniones y criterios vertidos en los trabajos publicados.

Doctrina El artículo 885 CC y la cohabitación entre heredero y legatario

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Corresponsalías autonómicas Cataluña

sumario n

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TRIBUNA LA LEY 4385/2013

El cálculo de la indemnización por reproducción no licenciada de obras impresas en establecimientos de reprografía: aplicación jurisprudencial del llamado «índice CORSA» establecido en sus tarifas por la entidad de gestión CEDRO Rafael SÁNCHEZ ARISTI

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Los establecimientos que ofrecen servicios de reprografía de obras impresas, estén o no vinculados a universidades, centros de documentación o bibliotecas, realizan una explotación que debe ser autorizada por los autores y editores afectados, cuyo derecho de reproducción involucra dicha actividad. Al tratarse de una utilización protagonizada por múltiples usuarios, su gestión es asumida por CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos), entidad que en España administra a nivel colectivo el derecho de copia reprográfica. Puesto que no existe un límite legal que cubra la actividad de reprografía, ni el derecho en cuestión se configura como de simple remuneración, los usuarios deben obtener una licencia y atenerse a las condiciones derivadas de la misma, tanto en lo que se refiere al pago de la tarifa como en lo que atañe al alcance de la utilización autorizada.

A diferencia de lo que sucede en el ámbito de otras explotaciones secundarias, la licencia de reprografía que maneja CEDRO, por decisión de los titulares

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Doctrina El artículo 885 del Código Civil y la cohabitación entre heredero y legatario Pablo RODRÍGUEZPALMERO SEUMA

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n Corresponsalías

autonómicas Cataluña n

Profesor Titular de Derecho Civil Universidad Rey Juan Carlos

El Tribunal Supremo ha validado la fórmula de cálculo de la indemnización que CEDRO viene aplicando para los casos de fotocopiado sin licencia, o por encima de la licencia concertada. Dicha fórmula, basada en el llamado «índice CORSA», implica aplicar un coeficiente multiplicador a la tarifa prevista para la licencia correspondiente. No obstante, el Alto Tribunal ha establecido que ese coeficiente no puede alcanzar valor 10 (correspondiente a casos de reproducciones íntegras de obras sin licencia) cuando no se haya probado que el porcentaje promedio de reproducción es el 100%. A falta de esa prueba, la STS 17 de mayo de 2010 y otras posteriores estiman aplicable subsidiariamente un índice corrector de 5, a salvo que las partes acrediten que el promedio de reproducción es superior o inferior al 50%.

Tribuna El cálculo de la indemnización por reproducción no licenciada de obras impresas en establecimientos de reprografía: aplicación jurisprudencial del llamado «índice CORSA» establecido en sus tarifas por la entidad de gestión CEDRO Rafael SÁNCHEZ ARISTI

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Juzgado de lo Mercantil

lasentenciadeldía La Universidad Autónoma de Barcelona condenada a retirar de su campus virtual los contenidos digitales protegidos por derechos de autor

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a quienes representa (autores y editores), sólo alcanza a reproducir hasta un 10% del contenido del libro (20% en el caso de bibliotecas públicas) o artículos completos de cualquier revista o publicación periódica aunque se supere ese porcentaje. La licencia, fuera de ello, es general, en el sentido de que comprende todo el repertorio de la entidad. Para copisterías independientes la tarifa de la licencia anual de fotocopiado varía en función del número de aparatos de reproducción que tengan instalados, y de si el establecimiento está ubicado o no en una localidad con centro universitario (y en su caso en el mismo código postal que éste o en otro), para universidades la tarifa se calcula en función del número de alumnos por cada curso académico, mientras que para bibliotecas se cobra una cantidad por cada página copiada. La entidad dispone también de una licencia por uso para fotocopiado, para usuarios que no tengan concertada la licencia anual o que, aun teniéndola, necesiten reproducir por encima de los límites de la misma (v. gr. dos o más artículos de una revista, o más del 10% de un libro). En este caso la licencia no tiene alcance general sino para un acto de reproducción concreto, su concesión está subordinada a la autorización previa y expresa del titular de los derechos, y el precio será el que dicho titular establezca.

Conforme a las tarifas de CEDRO, esta entidad podrá solicitar una indemnización al usuario que realice copias de obras protegidas sin obtener la preceptiva licencia o, aun habiéndola obtenido, si superara los límites en ella establecidos. Esa indemnización se fijará en la cantidad que, en aplicación de las tarifas vigentes, hubiere percibido la entidad de haber autorizado dicha explotación, para cuyo cálculo facilita una fórmula consistente en multiplicar la tarifa que corresponda por el llamado Coeficiente de Reproducción Sin Autorización (CORSA). Éste, a su vez, resulta de tomar el porcentaje de obra que se ha reproducido, minorado por el porcentaje máximo autorizado a reproducir en la licencia que el sujeto tuviera en su caso suscrita (este valor oscilará entre el 0 del usuario sin licencia y el 20 [por 100] que se autoriza a las bibliotecas), y dividirlo entre el porcentaje máximo autorizado a reproducir en la licencia tipo que corresponda según el usuario y sector de que se trate, con independencia de que se haya suscrito o no (este valor oscilará pues entre el 10% y el 20%) (1).

Son numerosas las reclamaciones que CEDRO ha interpuesto frente a establecimientos de copistería y otros usuarios que realizan actividades de reprografía por haber copiado sin licencia o por encima de la licencia, haciendo aplicación de esta fórmula de cálculo de la indemnización basada en el índice CORSA. Las demandas se apoyan en el art. 140 Ley de Propiedad Intelectual (en adelante LPI),

que prevé la posibilidad de que el perjudicado reclame como indemnización de daños y perjuicios la llamada regalía hipotética, esto es, la cantidad que como remuneración habría percibido si el infractor hubiera pedido autorización para utilizar el derecho vulnerado.

En el caso, esta hipótesis no es puramente abstracta, ya que CEDRO concede licencias de uso ad hoc para reproducciones íntegras de libros, aun condicionadas a la expresa autorización del titular.

Si la tarifa de la licencia ordinaria de CEDRO que ampara el fotocopiado del 10% de la obra no ha sido cuestionada, no se ve por qué debería serlo la tarifa correspondiente a la remuneración hipotética derivada de una licencia de reproducción íntegra

En la jurisprudencia menor este tipo de reclamaciones había conocido una suerte dispar.

Mientras que algunas Audiencias entendían que había que estar estrictamente a la tarifa fijada por la entidad, sin poder introducir un índice corrector unilateral, ni establecer proporción entre el porcentaje de reproducción que tiene en cuenta la tarifa y el porcentaje de obra efectivamente reproducida, otras consideraron procedente la aplicación del CORSA porque, al recrear la hipótesis ficticia de que el infractor hubiera obtenido una licencia para reproducir el porcentaje efectivamente copiado, encajaba en el criterio de cuantificación del lucro cesante del art. 140 LPI. Conforme a esta segunda corriente, ese índice corrector debía entenderse formando parte de las tarifas, pues no en vano había sido comunicado a la Administración junto con éstas, por lo que se hallaba predeterminado con antelación a la infracción. Además, nada impide a CEDRO otorgar licencia para fotocopiar la totalidad de las obras, y de hecho así lo hace en algunos supuestos. Este razonamiento descansaba sobre la base de estimar probado que la reproducción había alcanzado a la totalidad de la obra.

Estas dos corrientes [con cita profusa de sentencias en los dos sentidos] aparecen expuestas en el F. de D. 3.º de la STS, Sala 1.ª, de 17 de mayo de 2010 (LA LEY 76105/2010), que estableció una doctrina jurisprudencial sobre la materia, dirimiendo la contradicción advertida entre las resoluciones de las distintas Audiencias. El Alto Tribunal considera más atendibles los argumentos de la segunda corriente expuesta, favorable a la aplicación de un porcentaje de incremento sobre la

tarifa por reproducción, ya que el carácter tasado de la tarifa y el hecho de que sólo esté prevista para autorizaciones de reproducción del 10%, no debe ser obstáculo para el cálculo por el tribunal de la regalía hipotética en caso de explotación sin autorización. Ahora bien, la Sentencia observa que la aplicación del índice corrector puede ser desproporcionada si se concibe como algo automático, asumiendo como presupuesto que la reproducción no autorizada alcanza en todo caso el 100% de las obras reproducidas. Por eso, entiende que el CORSA debe aplicarse teniendo en cuenta, según la prueba practicada, el porcentaje medio de reproducción respecto del total de las obras que se hayan reproducido sin autorización. Cuando se acredite que la íntegra reproducción ha tenido lugar respecto de un número reducido de obras, pero no se pruebe que ésa es la tónica general, ni tampoco la proporción media que alcanzan las reproducciones hechas por el demandado, la Sentencia considera razonable, como factor de corrección, multiplicar por cinco la tarifa general prevista para la autorización del 10% de la obra, teniendo en cuenta que la parte frente a quien se reclama está en una situación favorable para demostrar que el porcentaje promedio de reproducción ha sido inferior al 50%. (2) En el caso enjuiciado, el Alto Tribunal no apreció que la prueba practicada —en virtud de la cual se había demostrado que en el establecimiento de la demandada se habían fotocopiado íntegros tres libros— llevase a la convicción de que la reproducción se hubiera hecho en un porcentaje medio superior o inferior al 50% de la extensión de las obras. En consecuencia, estimó en parte el recurso de casación elevado por el demandado y corrigió el cómputo de la indemnización concedida a la actora, aplicando a la tarifa CEDRO un coeficiente multiplicador de 5 en vez de 10, como en cambio había hecho la sentencia de apelación confirmando la de instancia (3).

Similar doctrina y resultado (estimación del recurso con corrección del índice multiplicador aplicado por la sentencia de apelación, reduciendo a la mitad la indemnización concedida por ésta) se reiteran en las SSTS de 6 de junio de 2011 (LA LEY 105320/2011) y 8 de junio de 2011 (LA LEY 72141/2011), por lo que puede considerarse que sobre esta materia existe una jurisprudencia consolidada. Conforme a ella, por tanto, debe estarse al porcentaje promedio de reproducción que haya quedado probado, multiplicándose la tarifa por ese valor, con un máximo de diez veces el importe de la misma. Subsidiariamente, para el caso de que no se haya podido determinar ese porcentaje, se entenderá que las obras son reproducidas como promedio en un 50%, de donde el índice por el que habrá que multiplicar la tarifa ordinaria para copisterías [correspondiente a un 10% de la extensión de las obras], alcanzará un valor de cinco.

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La cuestión, naturalmente, es cómo cabe entender acreditado ese porcentaje promedio de reproducción, que evita aplicar la regla subsidiaria del 50%. Si nos atenemos al caso de la STS 17 de mayo de 2010, parece que la acreditación de una copia de tres libros en su integridad no permite fijar un promedio con valor estadístico a estos efectos. En la STS 6 de junio de 2011 se constata que el órgano de instancia había apreciado que el demandado no tenía inconveniente en hacer las fotocopias que se le solicitasen, con independencia de cuál fuese el titular que pudiera verse afectado por el acto de reproducción. Es decir, se dio por asumido que el establecimiento fotocopiaba toda clase de originales en cualquier proporción, pero se negó capacidad a CEDRO para reclamar como indemnización por encima del 10%, debiendo ser cada titular quien lo hiciera a nivel individual.

En la STS de 8 de junio de 2011 apenas se argumenta sobre este extremo. Se da por buena la aplicación al caso de la doctrina sentada en la STS de 17 de mayo de 2010, y de esa simple afirmación hay que deducir que el Tribunal no considera suficientemente probado que el porcentaje medio de reproducción fuese inferior o superior al 50%.

Sin embargo, en la sentencia recurrida —AP La Coruña, Sección 4.ª, de 13 de febrero de 2008 (LA LEY 112599/2008)—, advertimos elementos fácticos que avalarían más bien la apreciación opuesta. Así en el F. de D. 3.º, respecto del argumento de la demandada según el cual no se habría demostrado la habitualidad en la práctica de la actividad ilícita de fotocopiado de libros, se dice que: «[n]o es de recibo, pues existen en autos suficientes elementos de convicción (…) para llegar a la misma conclusión que la sentencia apelada. Contamos para ello con la declaración de tres testigos presenciales de los hechos que, en fechas diferentes y temporalmente distantes entre sí (…), se personan en la copistería de la demandada, comprobando como en la misma se accedía a fotocopiar libros enteros, sin que se pusiese al respecto la más mínima objeción, lo que permite concluir que era algo que formaba parte de la rutina comercial del mentado establecimiento, pues en otro caso se efectuarían las objeciones o denegaciones oportunas a tales encargos».

Junto a ello, en el F. de D. 7.º, en un razonamiento a mi parecer impecable, se añade: «No podemos considerar como bastante el argumento del juez de lo mercantil de que la experiencia nos indica que no todas las personas que solicitan los servicios de una copistería instan el reprografiado completo de una obra protegida por la legislación de propiedad intelectual, porque si la actora [sic] procede, cuando así se lo demanden, a foto-

copiar íntegramente libros u otras obras protegidas, debería contar con la autorización correspondiente y, en otro caso, no hacerlo».

Sin embargo, esta misma sección 4.ª de la AP La Coruña, en sentencia más reciente, se aparta de estos razonamientos para venir a considerar que el índice CORSA debe ser reducido con carácter general a la mitad de su valor (cinco en lugar de diez, cuando se actúa sin licencia en el caso de las copisterías), restando importancia a la prueba practicada (4). Análogamente, la SAP Madrid de 28 de mayo de 2012 (LA LEY 77693/2012) rebaja de diez a cinco el coeficiente multiplicador, al apreciar que «el caso que nos ocupa resulta similar al contemplado por la citada Sentencia» [se refiere a la STS 17 de mayo de 2010].

Frente a ello, otras Audiencias, en ocasiones variando su criterio tradicional, han aplicado el factor multiplicador 10 al constatar que toda la prueba presentada lo había sido de libros copiados en un 100 %. Aunque podrían citarse otros fallos (5) debe reseñarse la muy elaborada SAP Madrid de 7 de diciembre de 2012 (LA LEY 214495/2012), en cuyo F. de D. 4.º leemos: «La demandante ha demostrado lo que estaba a su alcance acreditar, en concreto, que cuantas veces se la he solicitado a la demandada, en un periodo de tiempo perfectamente acotado, el fotocopiado de libros al completo, ésta ha procedido a realizarlo en su integridad, sin mostrar reparo alguno al respecto (…).

Tenemos perfectamente probado que en todos los casos el fotocopiado siempre lo fue de las obras en su integridad, así como que se trató de actuaciones constatadas en una sucesión significativa de fechas comprendidas en el período perfectamente determinado al que se refiere la denuncia de infracción (…) lo que nos permite considerar probado un modus operandi continuado de la entidad demandada (...). (…). Si todas las pruebas revelan un único y determinado modo de actuar debamos atenernos al resultado de las mismas (…).

Habremos de concluir, entonces, que no procede, a la hora de calcular la indemnización correspondiente para resarcir el daño con ello causado (…), moderar la aplicación del índice CORSA (…)».

La clave es hasta qué punto puede extrapolarse y dar carta de habitualidad al comportamiento acreditado durante el periodo de tiempo al que la prueba se refiere. La Sentencia a la que acabo de referirme lo expresa muy correctamente, al decir que:

«Por más que cupiera plantearse la posibilidad de imponer a la parte actora la carga

de presentar un acervo probatorio todavía mayor, incluso (…) hasta la exhaustividad (como lo supondría exigirle la presentación de un número mayor de muestras del alcance de la infracción […] hasta una referencia cuantitativa que, a los efectos de señalar cuál sería el quantum ideal, consideramos difícil de predeterminar), ello se revela como innecesario cuando toda la prueba aportada a los autos apuntase en un único y mismo sentido (…)».

Curiosamente, sin embargo, pocos meses después nos encontramos con una resolución en sentido opuesto procedente de ese mismo órgano. Se trata de la SAP Madrid, Sección 28.ª, de 15 de marzo de 2013 (LA LEY 46567/2013). Partiendo de un supuesto de hecho muy similar al de la Sentencia de 7 de diciembre de 2012, el tribunal dice no compartir la conclusión alcanzada por la sentencia apelada en el sentido de que se podía afirmar que la regla general era la reproducción íntegra de las obras cuando así le fuera solicitado al titular del establecimiento. En su opinión, de la prueba practicada no resultaba que el porcentaje promedio de reproducción de las obras fotocopiadas fuera o se hubiera aproximado al 100%, señalando que: «[s]i lo que quiere indicar la sentencia es que la regla general es la reproducción íntegra de las obras cuando así se lo piden los clientes, este hecho no determina la aplicación del factor multiplicador 10».

La Sentencia alude a que en la Sentencia de 17 de mayo de 2010 —cuyo sustrato fáctico considera equivalente al del caso que debía resolver—, el Alto Tribunal consideró que la tarifa sólo podía multiplicarse por cinco, al no haber prueba de que la explotación ilícita de la demandada se hubiese efectuado en un porcentaje promedio superior o inferior al 50% del total de las obras. La Audiencia da valor a que la propia actora en su escrito de demanda mencionara varias veces que el establecimiento de la demandada se dedicaba a realizar fotocopias totales y parciales de obras protegidas sin autorización, así como al hecho de que la prueba realizada mostraba únicamente que la demandada realizaba reproducciones íntegras de las obras cuando así se lo solicitaban. Eso le lleva a aplicar un coeficiente multiplicador de 5 en lugar de 10, apartándose de su propia doctrina, sentada en la Sentencia de 7 de diciembre de 2012. (6) Es decir, frente al anterior fallo, en el que el porcentaje promedio de reproducción se verifica por relación a los casos aportados a la prueba, la SAP Madrid de 15 de marzo de 2013 viene a exigir que dicho porcentaje sea el habitual en el establecimiento de la demandada, descartando que esa habitualidad pueda inferirse sin más de que en el

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minación, adaptando las tarifas generales de la demandante a los correctivos establecidos por la jurisprudencia [parece referirse a la doctrina que ya conocemos sobre la aplicación del índice CORSA] y a las circunstancias del caso, todo lo cual entiende que puede efectuarse en ejecución de sentencia.

De esta forma, el Alto Tribunal brinda a la demandada la posibilidad de articular la oposición —a la demanda ejecutiva— que omitió formular en el previo proceso declarativo, en el cual no discutió la suma reclamada ni el criterio para fijarla, basando su defensa en el argumento de hallarse amparado su comportamiento en el límite de cita e ilustración de la enseñanza del art. 32 LPI. Puesto que el Tribunal Supremo descartó que la demandada pudiera beneficiarse de ninguno de estos límites, el acogimiento del recurso debería haber conducido a una íntegra estimación de la demanda.

periodo de referencia al que se extienda la prueba producida por la actora, haya quedado constatado que la demandada efectuó un determinado número de reproducciones íntegras de libros en respuesta a encargos concretos.

En mi opinión, sin embargo, no se trata de si cabe asignar valor estadístico suficiente a la prueba de un determinado número de casos singulares de reproducción íntegra, a fin de poder o no trazar una extrapolación por vía de presunción para concluir en la habitualidad de ese comportamiento de la demandada.

Como señala la SAP Madrid de 7 de diciembre de 2012, es sumamente difícil cifrar el umbral a partir del cual el acervo probatorio debe considerarse lo bastante exhaustivo como para efectuar esa extrapolación (7).

Asimismo, como por su parte dice la SAP Madrid de 15 de marzo de 2013, es evidente que junto a los actos de reproducción total, siempre habrá otros de reproducción parcial, por lo que la habitualidad de la reproducción íntegra de libros nunca implicará la exclusividad de esa modalidad de reproducción. Así las cosas, debería bastar con la prueba de que la demandada ha fotocopiado íntegramente una obra en una sola ocasión para que, en virtud de ello, tuviese necesidad de haberse provisto de una autorización con ese alcance y, de no haberlo hecho así, se le aplicase a efectos indemnizatorios un índice corrector de la tarifa de valor 10.

Igual que la licencia de CEDRO para establecimientos de reprografía permite fotocopiar hasta un 10% de la obra, sin que ello signifique que todos los actos de reproducción que efectúe el licenciatario vayan a alcanzar dicho porcentaje, quien fotocopie hasta el 100% de una obra necesitará una licencia acorde a esa proporción, aunque no todos

los actos de reproducción que realice alcancen ese porcentaje. Dicho de otro modo, si basta la copia del 10%, o menos, de un solo libro para tener que proveerse de una licencia de CEDRO, bastará la reproducción íntegra de una obra del repertorio de esta entidad (o en un porcentaje superior al 10%) para que sea necesaria una hipotética licencia que permita cubrir ese 100% de extensión de la obra (o porcentaje superior al 10%).

Por consiguiente, no creo que la cuestión deba situarse en términos de la habitualidad de los actos de reproducción íntegra, o del porcentaje promedio de reproducción. Si la tarifa de la licencia ordinaria de CEDRO que ampara el fotocopiado del 10% de la obra no ha sido cuestionada por su posible falta de adecuación a la intensidad real del repertorio de la entidad, no se ve por qué debería serlo, por consideración a ese mismo desajuste, la tarifa correspondiente a la remuneración hipotética derivada de una licencia de reproducción íntegra [resultante de la aplicación del índice CORSA].

Para terminar, deben consignarse brevemente otras dos resoluciones judiciales, de instancias muy distintas. La primera —STS 9 de enero de 2013 (LA LEY 1522/2013)— se refiere a un caso en el que, pese a tratarse de una explotación por medio de fotocopias, no se pidió la aplicación del índice CORSA, probablemente por ser la demandada la concesionaria del servicio de reprografía de una universidad. La peculiaridad de esta Sentencia radica en que, no obstante entender acreditada la existencia de infracción y de señalar que la actora había determinado la suma indemnizatoria, primero en la demanda (70.842,17 euros) y después, corrigiéndola, en la audiencia previa (36.740 euros), concluye que resulta preciso someter la suma reclamada a un correcto trámite de deter-

La segunda Sentencia es la dictada por el Juzgado Mercantil n.º 2 de Barcelona el 2 de mayo de 2013 (LA LEY 35106/2013), en un caso en el que sí se pidió la aplicación del índice CORSA, a pesar de no tratarse de una explotación mediante fotocopias sino mediante la reproducción digital de obras para su inclusión en el campus virtual de una universidad. El razonamiento que principalmente nos interesa, por estar conectado con la aplicación del índice CORSA, se contiene en su F. de D. 8.º. Aunque trae a colación la jurisprudencia del TS que ya conocemos, el juzgador entiende que la misma no puede ser aplicada miméticamente en este caso, y decide reducir el índice multiplicador —que la STS 17 de mayo de 2010 situó en 5 para los casos en que no se hubiera determinado el porcentaje promedio de reproducción— a un valor de 1,5. De entre las razones que ofrece para proceder a la modulación de esa doctrina, destacan dos.

La primera es que la entidad demandada carece de finalidad lucrativa y el art. 157.1 b) LPI prevé que las entidades de gestión deberán prever reducciones para las entidades culturales que carezcan de finalidad lucrativa.

El juzgador observa que la doctrina jurisprudencial sobre el índice CORSA se refiere a establecimientos cuya finalidad empresarial es la reproducción por fotocopias, lo que no es el caso de una universidad. En segundo lugar, dice la Sentencia que debe atenderse a la entidad y relevancia del uso del repertorio en el conjunto de la actividad del usuario, de acuerdo con el art. 158.3.2.ª LPI (sic) y el art. 157.1 Anteproyecto de reforma de la LPI, resultando que la reproducción enjuiciada es una de las muchas actividades que la universidad demandada lleva a cabo.

Frente a ello, cabe señalar, en primer lugar, que las reducciones que se deben prever en las

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tarifas para las entidades culturales conforme al art. 157.1 b) LPI, han de apreciarse en la comparativa de la tarifa base cobrada a las universidades y la cobrada a otros establecimientos que no entren en la categoría de entidades culturales, no en la comparativa del índice corrector que la entidad prevé cuando en uno y otro caso los usuarios respectivos exploten el repertorio de la entidad sin licencia o por encima de la misma, supuesto en el que parece lógico tratar con el mismo factor corrector a

los usuarios con ánimo de lucro y a los que pueden calificarse como entidades culturales.

Por lo que se refiere a la segunda razón, es de ver cómo el primero de los preceptos aludidos sólo es aplicable en sede de fijación de cantidades sustitutorias por la Comisión de Propiedad Intelectual, y para el caso de que el conflicto enfrente a una entidad de gestión por un lado, y a una entidad de radiodifusión o a una asociación representativa de usuarios por otro, requisito que aquí no concurre. En

cuanto al otro precepto, pertenece a un texto en tramitación que ni siquiera ha sido aprobado definitivamente como anteproyecto por el Gobierno, por lo que no puede alumbrar la resolución presente de un caso judicial. Por lo demás, los campus virtuales sí pueden considerarse, cada vez más, una actividad nuclear de las universidades, y una pieza esencial de las enseñanzas que en ellas se imparten, como soporte no sólo de las asignaturas on-line sino también de las presenciales. n

NOTAS

o inferior, y no podrá exceder de diez veces su importe».

(1) Imaginemos un par de ejemplos: una copistería sin licencia reproduce la totalidad de un libro.

El índice CORSA sería 10, resultado de restar 0 de 100 y dividirlo entre 10. Eso implica que la indemnización ascendería a diez veces la tarifa que el infractor debería haber abonado en caso de haber pedido licencia; una biblioteca con licencia fotocopia el 80% de un libro teniendo concertada la licencia anual de fotocopiado, que le autoriza a copiar hasta un 20%. El CORSA sería 3 —resultado de restar 20 de 80 y dividirlo entre 20— y la indemnización a solicitar sería el resultado de multiplicar la tarifa correspondiente por ese valor. Tal y como está definido, parece difícil aplicar el índice CORSA a los casos en que el objeto no se licencia por referencia a un porcentaje sobre la total extensión de la obra, como es el caso de los artículos de revistas o publicaciones periódicas.

(3) Para R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, «Comentario a la Sentencia de 17 de mayo de 2010», Cuadernos Cívitas de Jurisprudencia Civil, núm. 85 (2011), § 2261, págs. 439, 444 y 445, esta salomónica Sentencia —así la denomina— muestra la preocupación que la Sala ha venido teniendo [y al respecto cita las SSTS de 15 de enero de 2008, 18 de febrero de 2009 y 7 de abril de 2009] por lo que considera una necesaria adecuación de las tarifas a la intensidad real de la utilización del repertorio en cada caso. En su opinión (p. 446), la Sentencia abre la puerta a la posibilidad de satisfacer el daño correspondiente a la infracción con una indemnización punitiva, puesto que se presume, salvo prueba en contrario, que cualquier infracción, por pequeña que sea, dará lugar a una indemnización equivalente a cinco veces el precio de la tarifa normal. Y si bien —dice— esta doctrina puede ser adecuada para un supuesto en el que se haya probado que la infracción ha llegado en ocasiones a la reproducción del 100% de las obras, podría resultar inadecuada para los casos en que dicha prueba no exista.

íntegra de obras impresas (…); 2) la misma Sentencia de instancia reconoce que en definitiva, dado el número de copias obtenidas (tres libros fotocopiados) y el tiempo transcurrido entre el primero y el último (…) cabe presumir que esa actividad se realizaba con carácter habitual y que la demandada se habría de comportar de igual modo ante idéntica solicitud formulada por cualquier otra persona (…)».

(2) La Sentencia fija literalmente la siguiente doctrina, que pasa a reflejar en el fallo: «la indemnización que debe fijarse al amparo del art.

140 LPI por reproducción sin autorización por medio de fotocopias en establecimientos abiertos al público con arreglo a las tarifas generales de la sociedad demandante CEDRO, cuando ésta se acoge a la remuneración que hubiera percibido de haber autorizado la explotación, debe fijarse en el importe de la tarifa general aprobada para la autorización de reproducciones del 10% de las obras, multiplicado por cinco. Si se prueba de manera suficiente que el porcentaje de promedio de reproducción de todas las obras fotocopiadas es inferior o superior al 50% de las obras la tarifa podrá multiplicarse por un coeficiente superior

(4) Vid. SAP La Coruña de 9 de diciembre de 2010 (LA LEY 256017/2010).

(5) Singularmente el de la AP Alicante de 13 de enero de 2011, conforme al cual se acoge la alegación de la entidad recurrente de que la demandada copiaba de forma habitual la integridad de las obras de su repertorio, porque «de la prueba practicada se infiere que: 1) en el período comprendido entre el mes de diciembre de 2008 y el mes de abril de 2009, en tres ocasiones distintas se encargó la reproducción

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(6) El tribunal lo explica del siguiente modo: «[e]n tanto sólo se ha acreditado que la reproducción íntegra ha tenido lugar respecto de un número reducido de obras pero no puede estimarse probado que ésta tenga lugar con carácter íntegro de modo general o en una proporción determinada superior o inferior al 50%, a diferencia de lo que apreciamos en nuestra sentencia de fecha 7 de diciembre de 2012 por las razones que en la misma se exponen detalladamente a la vista de las alegaciones y pruebas practicadas en dicho procedimiento». En parecidos términos, y con idéntica consecuencia para la modulación del índice corrector aplicable, cabe citar la SAP Castellón de 4 de octubre de 2012 (LA LEY 214003/2012).

(7) ¿Cuántos actos de reproducción íntegra habría que probar para que se aceptase fijar el porcentaje promedio en el 100% (6/12/18/24)? ¿En qué margen temporal (1 semana/1 mes/3 meses/6 meses)? Como observaba R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, «Comentario...», cit., pág.

445, «al relacionar la prueba sobre la intensidad de la utilización realizada del repertorio con el porcentaje de promedio, es muy probable que la misma resulte en la práctica frecuentemente imposible, sobre todo para CEDRO»].

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JM n.º 2 de Barcelona, S 76/2013, 2 May.

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Juzgado de lo Mercantil

LA LEY 35106/2013

La Universidad Autónoma de Barcelona condenada a retirar de su campus virtual los contenidos digitales protegidos por derechos de autor Cede el derecho a la libertad de cátedra frente a los derechos de los autores y los editores de los materiales. La UAB deberá indemnizar a la entidad de gestión de los derechos de propiedad intelectual con 5 euros por alumno y año matriculado.

La Universidad a través de su campus virtual pone a disposición de los usuarios materiales que van desde apuntes de clase hasta reproducciones parciales o íntegras de obras protegidas. Hechos ante los que acciona la entidad gestora de derechos CEDRO para que cese y se sancione la reproducción y comunicación pública ilícitas de obras protegidas por derechos de autor.

Informa la sentencia que ya existe un protocolo de colaboración firmado entre CEDRO y la Conferencia de Rectores de Universidades de España para otorgar licencias de reprografía, y que varias universidades españolas ya han firmado convenios de concesión de licencias para la explotación digital de su repertorio, siendo que la Universidad demandada era conocedora de la posible comisión de las infracciones por estar en negociaciones con la entidad demandante para regularizar la situación.

No puede eludir la Universidad, como titular de la plataforma, su responsabilidad intentando derivarla a los profesores, pues es ella la encargada de su funcionamiento y quien debió establecer los límites de uso para profesores y alumnos. Tampoco queda exonerada de su responsabilidad solo por haber incluido una genérica referencia en el campus al debido respeto a los derechos de propiedad intelectual. Decae igualmente la invocación del derecho a la libertad de cátedra que choca frontalmente con los derechos de los autores y editores, no quedado afectada la libertad de cátedra por los límites en el uso del material que se pone a disposición de los alumnos.

Compleja ha sido la cuantificación de la indemnización, pues si bien la fórmula CORSA no puede ser aplicada automáticamente, no aplicar ningún índice corrector desmotivaría el cumplimiento de

la leyes, pues bastaría con esperar al resultado del procedimiento judicial para pagar la tarifa propuesta. Atendiendo a la facilidad de acceso y posterior uso por parte de los alumnos del material, superior incluso al que se presta por los servicios de reprografía, se entiende que el establecimiento de una cuota de 5 euros por alumno y año no resulta desproporcionada, ello además de aplicar un índice corrector del 1,5%.

El Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona condena a la Universidad Autónoma de Barcelona a cesar de manera inmediata y abstenerse de realizar en el futuro cualquier acto de escaneado o digitalización, reproducción y comunicación pública en sus plataformas digitales, redes de enseñanza virtual o intranets, que afecte a los derechos de propiedad intelectual de las obras del repertorio de CEDRO, debiendo en plazo no superior a 15 días proceder al borrado de todos los contenidos digitales. Se condena a la Universidad al pago de una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados que comprenderá los gastos de investigación de las infracciones y, a la indemnización que corresponda de aplicar la tarifa de 5 euros por alumno y año, con un índice corrector.

FUNDAMENTOS DE DERECHO (...)

Sexto.- Hecho infractor La actora aporta como documento numero 27, un principio de prueba, que sirve para acreditar inicialmente, que a través de los campos virtuales se vienen reproduciendo material sin la correspondiente licencia.

Como se ha hecho mención, se reproducen libros completos o gran parte de ellos, en algunos casos y, en otros, reproducciones literales, aunque parciales de una obra. Ha aportado hasta 20 ejemplos de esta infracción.

Acreditado que esa infracción se han cometido en las asignaturas a las que accedieron los detectives privados, y para lo que basta una mera lectura del informe, corresponde a la demandada en virtud del principio de la carga probatoria que la infracción no se ha producido o, al menos, que las conclusiones que se extraen de los informes no son extrapolables al resto de las asignaturas que componen el campus virtual y que, como se ha indicado, suponen unas 2.000 materias cada año.

Esta carga probatoria viene impuesta por la propia naturaleza de los derechos de autor, pero además resulta por el principio de facilitad probatoria a la que se hace referencia en el artículo 217 de la LEC .

La demandada tiene a su alcance, todos los medios para poder aportar al proceso prueba demostrativa que no se infringen los derechos de autor y que el respeto en cada plataforma se cumple, al menos, habitualmente.

Pero, como se ha indicado, la demandada no ha aportado nada sobre este particular, con las consecuencias que ello supone para el procedimiento.

En conclusión, ha quedado probada, de forma suficiente, la vulneración de los derechos de autor.

La demandada alega que, por la propia actividad que desarrolla, cuenta con la autorización de los centenares de profesores y personal de investigación para poder utilizar su material en los espacios virtuales.

Habría que indicar que, en realidad, la alegación no puede acogerse porque intenta eludir la infracción y sus consecuencias.

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Del relato de hechos y de la premisa de la que se parte en este fundamento jurídico, resulta que la infracción se ha producido y hasta puede concluirse que supone una vulneración habitual de los derechos de autor en el ámbito del que se habla.

La demandada no ha aportado dato alguno de lo que cuelga en cada asignatura por lo que no se puede valorar ninguno de los extremos alegados sobre este particular.

Es un tema probatorio, al amparo de lo previsto en el artículo 217 de la LEC . Corresponde, una vez más a la demandada, probar qué es lo que se utiliza en cada plataforma, que no vulnera los derechos de autor, o que solo se utiliza material que cuenta con autorización. O, como se ha indicado antes, que solo utiliza material con licencia libre (creative commons).

En este procedimiento, no se ha probado por la demandada ninguno de estos extremos, que se han incluido en el procedimiento como mera alegación. Sin negar que es lógico creer que en dichas plataformas existe material de todo tipo, incluido el que no necesita licencia (apuntes, esquemas digitales u otros).

Finalmente, resulta contradictorio con la propia postura de la demandada en otros ámbitos, en cuanto que tanto el sistema de reproducción mediante fotocopias como la biblioteca de la demandada, cuenta con las respectivas licencias concedidas por CEDRO. Así se ha reconocido por todas las partes, aunque el sistema de reproducción por fotocopias se ha externalizado por la demandada a una empresa.

En suma, si la demandada abona los derechos correspondientes por la distribución o reproducción del material del que dispone en la Biblioteca o del uso en los sistemas de fotocopia, resultaría incoherente que no lo hiciera en el ámbito que es objeto del procedimiento.

Séptimo.- Normativa aplicable al caso.

El artículo 10 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual , establece la protección de las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas en cualquier tipo de soporte o medio, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro.

La propiedad intelectual comprende los derechos de carácter patrimonial, según el artículo 2, entre los que se encuentra la autorización para la reproducción y la comunicación publica. Artículos 17, 18 y 20.

El artículo 32.2 de la LPI establece la denominada excepción educativa cuando el destino de la reproducción realizada “únicamente para la ilustración de sus actividades educativas en las aulas”.

El artículo 40 bis establece unos criterios interpretativos de tal modo que no pueda hacerse de forma que causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor o que vayan en detrimento de la explotación normal de las obras a que se refieran.

Los actos en los que se basa la demanda, suponen una reproducción de fragmentos de obras y, en cuanto que se difunden de modo general a una diversidad de usuarios, supone un acto de comunicación pública.

interpretarse en sentido amplio, tal como recoge el epígrafe 36 de la citada sentencia.

Y que viene a recoger el considerando 23 de la Directiva 2001/29 de 22 de mayo, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información.

Esta norma fue transpuesta al artículo 20. 2 de la LPI por la ley 23/ 2006 de 7 de julio , que vino a indicar que es un acto de comunicación publica, “i) la puesta a disposición del publico de obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija”.

En cuanto a las acciones ejercitadas se fundan en los artículos 138 y 139 de la ley.

Y contemplan la suspensión de todos los actos de explotación, la retirada de todos los contenidos digitales protegidos por las leyes, la indemnización de los daños y perjuicios, la publicación del fallo de la sentencia y la prohibición de reanudación de los actos que han causado las vulneraciones denunciadas en esta demanda.

Sobre el ejercicio de las acciones, la demandada alega que no caben las acciones de cesación ya que la UAB no ha sito la autora de la infracción.

Sobre el particular, basta con indicar que el artículo 138 de la ley establece que “el titular de los derechos reconocidos en esta ley, sin perjuicio de otras acciones que le corresponda, podrá instar el cese de la actividad ilícita del infractor”.

Dado que se ha considerado a la demandada autora directa de los hechos enjuiciados no es necesario analizar la alegación realizada por la demandada.

En el procedimiento la parte demandada no ha expuesto como situación controvertida que la reproducción que se lleva a cabo en las web esté dentro de la denominada excepción educativa, por lo que no es posible entrar en dicha cuestión.

También se solicita una multa coercitiva diaria, desde la fecha de la sentencia hasta que se produzca el cumplimiento de lo ordenado por ésta en cuanto al cese de la actividad contraria a la ley de propiedad intelectual.

Por lo demás, la sentencia de 7 de diciembre de 2006 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (SGAE contra Rafael Hoteles), considera que el acto de comunicación al público debe

La multa coercitiva indicada, se recoge en la ley de marcas, artículo 44 y en el artículo 55 de la ley de protección jurídica del diseño industrial (...) n

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anterioridad a la muerte del testador la cosa estuviera en poder del legatario, hipótesis en que afirmaba que «podrá éste retenerla».

Doctrina El artículo 885 CC y la cohabitación entre heredero y legatario

b) Respecto del fundamento de la norma, se han enunciado las siguientes tesis:

LA LEY 3280/2013

El artículo 885 del Código Civil y la cohabitación entre heredero y legatario Pablo RODRÍGUEZ-PALMERO SEUMA RODRÍGUEZ-PALMERO Abogados El análisis de determinados aspectos del art. 885 CC y, en particular, del momento en que el legatario puede pedir la entrega de la cosa legada, obliga a plantearse (de nuevo) el fundamento de aquel precepto. La conclusión aquí alcanzada discrepa de la actualmente mayoritaria, que habla de garantía del pago a acreedores y legitimarios, para volver a situarla en la posesión civilísima de los herederos.

I. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL ARTÍCULO 885 DEL CÓDIGO CIVIL

C

omo es conocido, en el legado de cosa específica, el legatario está obligado a pedir su entrega al heredero o albacea, sin que le esté permitido tomar por sí la posesión de aquélla. Dice el art. 885 Código Civil (en adelante CC): «El legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada, sino que debe pedir su entrega y posesión al heredero o al albacea, cuando éste se halle autorizado para darla».

Previamente al análisis de las principales cuestiones tratadas en este artículo (la situación existente con anterioridad a la entrega de la cosa, las características de dicha entrega y la protección del derecho del legatario), haremos constar algunas consideraciones generales, que permiten la mejor comprensión del precepto arriba transcrito: a) La necesidad de que los legados sean entregados por el heredero aparecía ya recogida en el Derecho Romano, en el que se rechazaba también que los legatarios tomasen por sí mismos la posesión de aquéllos.

Tratando del interdicto quod legatorum, que permitía al heredero reclamar la entrega de las cosas legadas, para posteriormente ser él mismo quien las repartiera entre los legatarios, decía el Digesto (lib. 43, tít. 3, 1):

«Interdictum quod legatorum apellatur continet hanc causam, quod quis legatorum nomine non ex voluntate heredis pccupavit, id restituat heredi; etenim aequissimum Praetori visum est, unumquemque non sibi ipsum ius dicere occupatis legatis, sed ad herede petere.

Regidit igitur ad heredes per hoc interdictum ea, quae legatorum nomine possidentur, ut perinde legatari possint eum convenire» («el interdicto quod legatorum contiene esta causa, que uno le restituya al heredero lo que a título de legado ocupó sin la voluntad del heredero; porque al Pretor le pareció muy justo que cada cual no se definiese a sí mismo al derecho habiendo ocupado los legados, sino que se los pidiera al heredero.

Así pues, vuelve a los herederos por medio de este interdicto lo que se posee a título de legado, para que del mismo modo puedan demandarle a él los legatarios»).

En el mismo sentido, las Partidas consideraron que la entrega de los legados era obligación de los herederos (leyes 37 y 38, tít. 9, Part. 6.ª) y de los testamentarios (ley 2, tít.

10, Part. 6.ª).

Coherentemente con tales antecedentes, el proyecto de CC de 1851 decía en su art. 700, con una redacción casi idéntica a la actual: «El legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada, sino que debe pedir su entrega y posesión al heredero o al albacea cuando se halle autorizado para darla».

Como excepción a tal norma, GARCÍA GOYENA sólo mencionaba el caso en que con

i) El denominado, en el Derecho Justinianeo, «honor del heredero», de acuerdo con el que aquél quedaba configurado como intermediario entre el testador ya fallecido y los beneficiarios de la herencia a título singular.

Consecuencia de tal concepción era la necesidad de que el heredero celebrase un acto formal de entrega de la cosa, así como de investidura de la cualidad de legatario (1).

Este fundamento carece de vigencia en la actualidad, entre otras razones porque —como veremos—, la entrega de la cosa legada no requiere formalidad alguna. A mayor abundamiento, la doctrina y jurisprudencia tienen reconocidos diversos supuestos en los que no es preciso llevar a cabo la entrega prevenida en el art. 885 CC. ii) Buena parte de la doctrina encuentra el fundamento de la norma en la posesión civilísima que, por ministerio de la ley y desde el momento de la muerte del causante, se produce en favor del heredero (art. 440 CC, párrafo 1.º: «La posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte del causante, en el caso de que llegue a adirse la herencia»).

Siguiendo a VALLET, esta posesión no es una mera ficción o emanación del derecho a poseer, sino una posesión real y verdadera, aunque no material; tal sustrato faculta al heredero para actuar como sigue (2): — Podrá ocupar, por sí mismo, los bienes hereditarios por nadie detentados.

— Asimismo, mediante el interdicto de adquirir, el heredero podrá reclamar esos bienes cuando estén detentados por meros precaristas (en el sentido amplio que la jurisprudencia atribuye a tal concepto).

— Siempre que tal posibilidad no haya prescrito, el heredero puede promover los interdictos de retener y recobrar la posesión (hoy, la tutela sumaria de la posesión) en caso de perturbación o despojo sufrido por el causante, o acontecido en el período comprendido entre la delación y la ocupación material de los bienes.

Pues bien, tal automática transmisión posesoria en favor del heredero justifica que deba ser éste quien entregue el bien al legatario. iii) No obstante, actualmente es mayoritaria la tesis que entiende que la necesidad de que

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OPINIÓN

E

l art. 885 CC, relativo a la entrega de la cosa legada, plantea numerosas cuestiones de gran interés, de las que en este artículo únicamente son objeto de análisis algunas de ellas.

Este trabajo constituye un buen ejemplo de hasta qué punto cuestiones como el fundamento o la naturaleza de cierta institución (a menudo menospreciadas) son inescindibles de su régimen jurídico. Así lo demuestra el hecho de que las dudas relativas al fundamento del artículo mencionado aparecen planteadas, no como objetivo inicial de estas líneas, sino sólo como consecuencia del planteamiento de una cuestión muy concreta: la determinación del momento desde el que el legatario está legitimado para solicitar la entrega de la cosa legada.

Asimismo, el artículo es muestra de la posibilidad del surgimiento de dudas sobre cierta postura, considerada pacífica, partiendo de los conceptos esenciales del Derecho; en este caso, de la concepción de la legítima como límite a la voluntad del testador.

Por último, anunciamos que se intentan llenar, al menos en parte, ciertos vacíos detectados en el régimen de la coexistencia que la Ley impone al heredero (poseedor del bien, pero no propietario) y al legatario (propietario pero no poseedor). Al menos en apariencia, esta materia se ha visto tradicionalmente enfocada sin suficiente consciencia de los conflictos a los que puede dar lugar: entre otras causas, porque el legatario, como destinatario final del bien, con frecuencia tendrá mayor interés que el heredero en que éste defienda contundentemente la cosa legada.

la entrega sea llevada a cabo por el heredero constituye una garantía para el correcto reparto de los bienes hereditarios.

Concretamente, se afirma que sólo con posterioridad al pago de las deudas y legítimas es posible determinar si los legados perjudican a acreedores o legitimarios, que tienen preferencia para recibir los bienes hereditarios.

Dice literalmente LACRUZ BERDEJO: «El mantenimiento de la unidad de la posesión de la herencia obedece a una importante razón práctica: los legados, aun de cosa cierta, están subordinados, como hemos visto, al pago de las deudas y satisfacción de las legítimas, y la dispersión de los bienes perjudicaría la integridad de una masa que, al igual que en la vida del causante, sirve de garantía a los acreedores, y ahora especialmente a los legitimarios» (3).

En similares términos se pronuncia ROCA SASTRE, al considerar que la necesidad de autorizar la escritura de entrega es una garantía para el heredero, que debe comprobar si el pasivo hereditario deja un haber líquido suficiente para el íntegro pago del legado, o si conlleva su ineficacia o reducción (4).

Los autores que apoyan este fundamento aducen, finalmente, que es coherente con el art. 1025 CC («Durante la formación del inventario y término para deliberar, no podrán los legatarios demandar el pago de sus legados») y 1027 CC («El administrador no podrá pagar los legados, sino después de haber pagado a todos los acreedores»).

Desde este momento, advierto que no se comparte aquí este fundamento: principal-

mente, porque la concepción de la legítima como reglamentación negativa, y la consideración de que la entrega de la cosa legada no constituye verdadera traditio, resultan incompatibles con la descrita protección preventiva de las legítimas. Como veremos, en nuestro Derecho la legítima únicamente otorga posibilidad de reacción a posteriori, esto es, en caso de constatarse que no ha sido respetada, pero no puede influir en el desenvolvimiento de todo el fenómeno hereditario hasta convertirlo en una sucesión de cautelosos pasos tendentes a que la lesión de esa legítima nunca tenga lugar.

II. LA SITUACIÓN JURÍDICA CREADA CON ANTERIORIDAD A LA ENTREGA DE LA COSA LEGADA Sin duda, una de las cuestiones más interesantes que plantea el art. 885 CC es la situación jurídica que se produce desde el fallecimiento del causante hasta la entrega del bien legado.

Ello requiere poner en relación aquel precepto con el art. 882 del mismo Cuerpo Legal, de acuerdo con el que (siempre que el legado no esté sujeto a término o condición) el legatario es, ipso iure y con independencia de su voluntad, propietario del bien desde el fallecimiento del testador. Dice aquel precepto, en su párrafo 1.º: «Cuando el legado es de cosa específica y determinada, propia del testador, el legatario adquiere su propiedad desde que aquél muere, y hace suyos los frutos y rentas pendientes, pero no las rentas devengadas y no satisfechas antes de la muerte». En coherencia con ello, nuestros Tribunales tienen reiteradamente declarado que no son de apli-

cación a los legados las normas relativas a la aceptación y repudiación de la herencia (arts.

988 y ss. CC).

Como puede comprobarse, de la combinación de los arts. 885 y 882 CC resulta que, durante el período comprendido entre la muerte del causante y la entrega de la cosa legada, su posesión corresponde al heredero, mientras que su propiedad se atribuye al legatario (quien, a pesar de no tenerla en su poder, correrá con el riesgo de su pérdida o deterioro).

La escisión de propiedad y posesión y, por tanto, la necesaria cohabitación entre heredero y legatario, ha sido detallada por la Dirección General de Registros y del Notariado («DGRN»), que ha manifestado que a) la entrega del bien por parte del heredero constituye un requisito complementario para la efectividad del legado, que con anterioridad no puede considerarse plenamente eficaz, y b) no obstante, tal entrega no merece la calificación de traditio en el sentido contemplado en los arts. 609 y 1095 CC, pues se lleva a cabo en favor de quien ya es propietario.

De acuerdo con ello, ROCA SASTRE habla de una mera puesta en posesión de la cosa legada (5).

La mejor muestra de la postura de la DGRN se encuentra todavía, probablemente, en su famosa resolución de 19 de mayo de 1947 (LA LEY 4/1947), que, basándose en parte en la Exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria de 1861, se pronunció en los siguientes términos: «Considerando que el art. 882 CC, según el cual se transmite al legatario la propiedad del legado de cosa específica y determinada propia del testador desde que éste muere, es

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necesario ponerlo en relación con el 885 del mismo Cuerpo legal (…). Considerando que la Exposición de Motivos de nuestra primitiva Ley Hipotecaria, que por su luminosa doctrina y el acierto que preside su redacción constituye el más valioso elemento interpretativo de nuestro ordenamiento inmobiliario, al tratar de la materia de anotaciones preventivas y referirse a la de legados, consigna: que “cuando la cosa legada es determinada o inmueble con arreglo a los principios del Derecho, la propiedad pasa al legatario desde el momento en que expira el testador; el heredero es el que tiene que entregar, pero sin que por ello pueda decirse que ni un solo momento ha estado la cosa en su dominio”, y agrega que “mientras llegue el caso de que la tradición se verifique, justo es por lo menos, que tenga derecho el dueño a impedir que la cosa se enajene a un tercero que por tener inscrito su derecho y ser el adquirente de buena fe pueda después defenderse con éxito de la reivindicación...”, y estas palabras demuestran que la tradición de la cosa legada compete a los herederos. Considerando que esta solución es la unánimemente proclamada en nuestro Derecho inmobiliario y defendida por los más destacados comentaristas del Código civil, los cuales convienen en que la entrega constituye un requisito complementario para la efectividad del legado (…)».

También los Tribunales mantienen esta doctrina, citando todavía la resolución transcrita; así, por ejemplo, la STS de 21 de abril de 2003 (LA LEY 12683/2003).

En relación con pronunciamientos doctrinales sobre la situación derivada de la combinación de los arts. 882 y 885 CC, destacamos los siguientes: a) DIAZ CRUZ manifiesta que la armonía entre ambos preceptos no puede ser más clara:

efectivamente, la propiedad corresponde al legatario desde la muerte del testador, pero dado que en la mayoría de los casos el objeto legado se encontrará en poder del heredero, el Legislador no ha querido que el legatario se apodere bruscamente de él, debiendo pues solicitar su entrega.

Por esa razón, el autor —al igual que otros muchos— afirma que el art. 885 CC carece de aplicación en los casos en que el legatario se halle en posesión de la cosa con anterioridad al fallecimiento del testador (6). b) Atendiendo más a los principios sucesorios que a la realidad social, OSSORIO MORALES señala que la prohibición de que legatario prive de la posesión al heredero descansa en la posesión civilísima contemplada en el art.

440 CC (7). c) Tras destacar la excepcionalidad de la situación, GUTIÉRREZ JEREZ afirma que la adquisición automática de la propiedad proclamada en el art. 882 CC es falsa, cuando menos si no se introducen ciertos matices.

A su juicio, lo que el legatario adquiere por ministerio de la Ley es una titularidad sólo plenamente efectiva mediante la entrega de la cosa, de modo que con anterioridad sólo existe, a los efectos de la clasificación formulada por DE CASTRO, una situación jurídica de pendencia y preventiva (8).

Asimismo, afirma GUTIÉRREZ JEREZ que desde el fallecimiento del testador el legatario toma posesión del derecho de propiedad, pero no del bien sobre el que tal derecho recae (9).

Otros autores introducen el mismo matiz; así, CALVO MEIJIDE manifiesta que, admitido en nuestro Derecho que la posesión recaiga sobre derechos, y no sólo sobre cosas (art. 430 CC), al legatario le corresponde la posesión

civilísima del derecho al legado, pero no del propio bien objeto de aquél (10). d) Por mi parte, considero oportuno realizar las siguientes precisiones: i) La excepcionalidad de la situación derivada de los arts. 882 y 885 CC debe ser relativizada: como explica el propio DE CASTRO, las relaciones jurídicas colocan a las personas en situaciones protegidas de modos muy diversos.

La atribución de un derecho subjetivo constituye la mayor protección que el Derecho puede otorgar, pero existen otras muchas situaciones que el Legislador juzga merecedoras de cierta tutela: entre ellas, revisten especial importancia las situaciones jurídicas interinas, definidas como aquéllas que nacen bajo el signo de la limitación y responden a la finalidad transitoria de mantener determinado status quo, en tanto no se den las circunstancias necesarias para que la situación interina sea sustituida por la definitiva. ii) Situados en el marco de tales situaciones jurídicas interinas, no compartimos que la situación analizada deba calificarse como de pendencia, caracterizadas por otorgar protección interina en favor del titular de un derecho subjetivo transitoriamente indeterminado (por ejemplo, los derechos bajo condición, las sustituciones hereditarias, las reservas o los derechos concedidos al concebido o al ausente).

Tal discrepancia se basa en que, en el caso del legatario que todavía no ha recibido la cosa, el futuro titular del derecho subjetivo pleno (incluida la facultad posesoria) es perfectamente conocido de antemano. En este punto, debe recordarse que la citada resolución DGRN de 19 de mayo de 1947 (LA LEY 4/1947) ya mencionaba la obligación del heredero de no enajenar a un tercero la cosa legada.

En consecuencia, considero que la situación estudiada encuentra mejor cobijo en las denominadas por DE CASTRO titularidades temporalmente limitadas, en las que un derecho subjetivo está meramente aplazado por cierto tiempo. iii) Desde otro punto de vista, cabría plantearse si la situación del legatario no poseedor encaja en la categoría del ius ad rem, que únicamente obtuvo mejor acogida en Derecho español tras el cambio de denominación impuesto por BUSSI, que calificó como expectativa jurídica aquella situación que otorga cierta protección a la esperanza de adquisición de un derecho todavía no perfeccionado por faltar alguno de los elementos legalmente exigidos (11).

A mi juicio, la subsunción de la situación en esta categoría no puede descartarse, en parti-

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cular considerando que la existencia de ius ad rem ha sido singularmente apreciada —como lo demuestran ciertos pronunciamientos de la DGRN, y revela PUIG BRUTAU, basándose en RAISER (12)— en los casos en que, exigiendo la plena constitución o eficacia de un derecho real la inscripción registral, ello todavía no ha tenido lugar, dándose entre tanto lugar a una anotación preventiva. Debe recordarse que el legatario tiene la posibilidad de obtener la anotación preventiva de su derecho, de acuerdo con los arts. 42.7.º y 47 Ley Hipotecaria (en adelante LH) («El legatario de bienes inmuebles o de créditos o pensiones consignadas sobre ellos podrá pedir en cualquier tiempo anotación preventiva de su derecho»).

III. ALGUNOS ASPECTOS SOBRE LA ENTREGA DE LA COSA LEGADA Dedicamos este apartado a analizar ciertas cuestiones específicas relativas a la entrega de la posesión contemplada en el art. 885 CC; concretamente a) el modo en que dicha entrega debe realizarse; b) las personas potencialmente involucradas en ella, y c) la determinación del momento en que la entrega puede ser reclamada por parte del legatario. a) En relación con el modo en que debe efectuarse la entrega, debe consignarse lo siguiente: i) No requiere ninguna formalidad específica, obviamente salvo que se pretenda su acceso al Registro de la Propiedad, caso en que deberá cumplirse lo prevenido en el art. 81 Reglamento Hipotecario (en adelante RH).

De hecho, es comúnmente admitido que la entrega puede ser tácita, e incluso que puede tener lugar mediante la ocupación del bien por el legatario, siempre que medie el consentimiento del heredero; así lo afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 1966: «(…) la entrega simple del legado u ocupación consentida por el heredero, al no exigirse una forma especial para la entrega por el art. 885 CC, precepto que sólo prohíbe al legatario ocupar la cosa legada por su propia autoridad, no negando la posibilidad de aquella entrega simple u ocupación consentida por el heredero». ii) Caso de que la cosa legada se halle gravada con algún derecho real, el heredero no está obligado a liberarlo para a continuación entregar al legatario el pleno dominio; así se deriva del art. 868 CC: «Si la cosa legada estuviere sujeta a usufructo, uso o habitación, el legatario deberá respetar estos derechos hasta que legalmente se extingan».

Si la cosa está gravada con algún derecho real de garantía (salvo que el testador disponga otra cosa: posibilidad generalmente

aceptada), la obligación garantizada deberá ser pagada por el heredero, pues constituye un pasivo de la herencia. Si sobre la cosa pesa cualquier otra carga, ésta pasará al legatario (art. 867 CC).

a todos ellos, quienes decidirán por mayoría cualquier cuestión a aquélla relativa, por aplicación de los arts. 398 (sobre la comunidad ordinaria) y 895 CC (sobre los albaceas mancomunados).

Se reconoce una excepción a la improcedencia de que el contador-partidor entregue los legados: que se trate de un albacea, con las facultades reconocidas en el art. 902 CC, en el que concurra, además, aquella condición

En coherencia con ello, no es admisible que uno de los herederos realice por sí solo la entrega, sin constar la renuncia del resto, como manifiesta la resolución DGRN de 25 de septiembre de 1987 (LA LEY 3994/1987): «Tratándose, pues, de una herencia a que están llamadas diferentes personas no puede uno solo de los llamados sin constarle renuncia de los demás hacer entrega del legado de cosa específica. Pues no sólo él, sino todos los herederos están gravados con el legado (cfr. art.

100 de la Compilación), y sin consentimiento de las personas gravadas no podrá el legatario tomar posesión por su propia autoridad de la cosa o derechos legados (cfr. art. 222 de la Compilación de Cataluña)».

iii) Los gastos necesarios para la entrega — entre los que suelen comprenderse los derivados de que aquélla se efectúe en cierto lugar, o mediante documento público— serán de cargo de la herencia, siempre que no perjudiquen las legítimas (art. 886, párrafo 3.º, CC).

En relación con los gastos en que el heredero haya tenido que incurrir para la conservación de la cosa legada, se aplicará el general art. 453 CC, que obliga a su reembolso, en su caso con derecho de retención en favor del poseedor (al mismo resultado lleva, por cierto, la aplicación analógica del art. 1779 CC propuesta por algunos autores).

El heredero no incurrirá en responsabilidad en caso de evicción o vicios ocultos de la cosa legada, pues el art. 860 CC sólo la impone si la cosa fuere indeterminada y se señalase sólo por su género y especie.

Por último, si bien es cierto que el legado se extingue cuando la cosa perece en vida del legatario, o después sin concurrir culpa del heredero (art. 869.3.º CC), algunos autores —por ejemplo, GUTIÉRREZ JEREZ, siguiendo a ALBADALEJO— consideran que, en tal hipótesis, debe presumirse que la voluntad del testador fue que el legatario percibiese el valor de la cosa perdida. Si la pérdida tuvo lugar tras el fallecimiento del testador, procede aplicar las disposiciones generales contenidas en los arts. 1182 y ss. CC (13). b) Más controvertidas se presentan las cuestiones que afectan a las personas involucradas en la entrega, como pasamos a comprobar: i) Caso en que existan varios herederos, la petición de entrega del legado debe trasladarse

En cualquier caso, la facultad decisoria de los herederos tiene un límite: en ningún caso puede implicar una negativa a entregar el legado y, por tanto, a cumplir la voluntad establecida por el testador (14).

En caso de que existan varios legatarios, la STS de 25 de mayo de 1992 (LA LEY/3231/1992) habla de una correlativa existencia de una comunidad ordinaria sobre la cosa legada. ii) Como hemos visto, el albacea estará legitimado para entregar el bien cuando «se halle autorizado para darla» por el testador.

Tal necesidad de autorización nos remite a las facultades específicas que el testador puede otorgar al albacea con base en el art.

901 CC («Los albaceas tendrán todas las facultades que expresamente les haya conferido el testador, y no sean contrarias a las leyes»), y cuya distinción de aquéllas que deben entenderse naturalmente comprendidas en el albaceazgo (art. 902 CC) resulta a menudo dificultosa.

Acerca de esta cuestión, la resolución DGRN de 12 de julio de 1974 entendió, en un caso en que el testador hizo constar que el albacea tenía todos los derechos anejos a su cargo, que la facultad de entrega no había sido otorgada; no obstante, la resolución de 27 de febrero de 1982 sí consideró concedida tal facultad habiendo sido dotado el albacea de «las más amplias facultades».

En cualquier caso, existiendo herederos, el albacea deberá contar con su beneplácito, pues también lo necesita para pagar los legados en metálico (art. 902 CC). iii) Como autorizado a entregar la cosa legada, el art. 81, apartados b) c) y d), del Reglamento Hipotecario cita al contador-partidor,

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quien además parece poder llevar a cabo aquélla sin consentimiento de los herederos: singularmente, nótese que el apartado d) cita al contador-partidor sin más especificación, mientras al mencionar a continuación al albacea, inmediatamente precisa que éste debe estar facultado.

La lectura de aquel artículo plantea, pues, dos cuestiones: de un lado, si el contadorpartidor está efectivamente legitimado para la entrega de la cosa legada; de otro lado, si esa legitimación requiere o no del consentimiento de los herederos.

Para responder tales interrogantes, resulta útil consignar una breve mención a la delimitación de los cargos de albacea y contador-partidor, cuestión sobre la que se han sostenido posturas diversas: — Algunos autores, como CASTÁN u OGAYAR, manifiestan que albacea y contadorpartidor son figuras netamente diferenciadas: así, mientras al segundo le corresponde la partición, el albacea debe ejecutar las demás operaciones necesarias para cumplir la voluntad del testador.

Si bien estos autores admiten que puede atribuirse al albacea la facultad de partir, entienden que en ese caso los cargos no se confunden, sino que simplemente concurren en la misma persona (15).

— Por su parte, ALBADALEJO manifiesta que el contador-partidor es un albacea con la específica misión de contar y partir, bien como única facultad (en cuyo caso nos hallaremos ante un albacea particular), bien conjuntamente con otras (hipótesis en la que nos encontraremos ante un albacea universal) (16).

— Nuestro Tribunal Supremo, sin diferenciar con precisión ambas figuras, aplica analógicamente al contador-partidor las reglas del albaceazgo.

De acuerdo con ello, pasamos a dar respuesta a las preguntas antes formuladas: — A pesar de que algunos autores han destacado la utilidad de la mención al contadorpartidor en el RH (17), la mayoría manifiesta que aquélla infringe el art. 885 CC. Se reconoce, no obstante, una excepción a la improcedencia de que el contador-partidor entregue los legados: que se trate de un albacea (con las facultades reconocidas en el art.

902 CC) en el que concurra, además, aquella condición.

— Reunidos ambos cargos en la misma persona, pudiera llegar a pensarse que existe una contradicción en cuanto a su capacidad de actuación, pues —se ha alegado— como

albacea requiere autorización de los herederos para entregar, mientras que como contador-partidor no le sería precisa aquella autorización.

No obstante, dado que el principio de legalidad impone la prevalencia del art. 885 CC, debe entenderse que la autorización de los herederos será siempre preceptiva. En este sentido, la resolución DGRN 12 de julio de 1974, que, tras manifestar que los albaceas no investidos de tal específica facultad no pueden entregar la cosa legada, añade que ello no se ve alterado por el hecho de que aquéllos tengan la adicional condición de contadores-partidores. Puede leerse: «(…) la cuestión concreta que plantea este expediente es si unos albaceas contadores-partidores nombrados «con todos los derechos y obligaciones anejos a dicho cargo» pueden hacer entrega de un legado consistente en bienes inmuebles determinados, sin el consentimiento de los herederos, y sin haber realizado operación particional alguna (…) no aparecen expresamente facultados para la operación realizada en la escritura discutida pues solamente se les ha conferido las de tipo general, señaladas en el art. 902 del Código Civil y que no se discuten, y al no haber comparecido los herederos a prestar su consentimiento, adolece dicho acto del defecto señalado en la nota de calificación.

QUINTO.- que la circunstancia de que los albaceas tengan además la cualidad de contadores-partidores, no influye para entenderse alterada la doctrina expuesta —aparte de que en la escritura comparecen únicamente con el primer carácter— ya que por faltar en el Código Civil una regulación completa de la figura del contador-partidor, la jurisprudencia ha declarado ya, en principio, le serán aplicables las mismas normas del Albaceazgo, si bien teniendo en cuenta la propia función del cargo, que es la de contar y partir, —e incluso para que pudieran ostentar las del art. 1057 CC— sería necesario una especificación más explícita que en este supuesto no ha tenido lugar». iv) Un último interrogante cabe plantearse en relación con las personas involucradas en la entrega: si, cuando la cosa legada se halle en poder de un tercero, es necesario que el legatario le pida que la ceda al heredero para que éste se la entregue a él, o puede reclamarla directamente para sí.

Con carácter general, los autores se inclinan por la segunda posibilidad, pudiendo hacer uso el legatario de la acción reivindicatoria o de cualquier otra vía derivada del origen de la posesión del tercero. No obstante, en estas hipótesis debe tenerse particularmente en cuenta la posibilidad de que esa reivindicación no prospere por el juego de los arts.

464 CC (en relación con bienes muebles) y 34 LH (en relación con los inmuebles) (18).

c) Por último, una vez el heredero o albacea han aceptado, respectivamente, la herencia y el cargo, nos planteamos desde qué momento el legatario puede reclamar la entrega de la cosa legada.

Dejando al margen la posibilidad de que el testador haya previsto alguna especialidad, o de que nos hallemos ante algún caso excepcional (por ejemplo, arts. 196, 1025 y 1027 CC), nos preguntamos si para cursar aquella reclamación debe esperarse a que el heredero haya llevado a cabo la liquidación y partición de la gerencia. i) La mayoría de los autores manifiesta que tal petición sólo puede ser efectuada una vez llevadas a cabo tales operaciones, pues únicamente entonces es posible comprobar si los legados tienen cabida en la cuota de la que el testador puede disponer, sin causar perjuicio a los herederos forzosos (19). Ésta es también la postura mantenida por la DGRN, que por tanto sólo permite la entrega con anterioridad a ese momento cuando los legitimarios concurran a la ella, o permitan que se haga sin su concurso. Dice la resolución de 27 de febrero de 1982: «(…) aun cuando la entrega de los legados puede hacerse por los albaceas, si éstos se hallan autorizados para ello por el testador, por permitirlo así el art. 885 CC, para que aquélla pueda tener lugar, debe preceder la liquidación y partición general de la herencia, porque solamente de este modo puede saberse si dichos legados se encuentran dentro de la cuota de que puede disponer el testador, y no se perjudica, por tanto, la legítima de los herederos forzosos, a no ser que los expresados herederos concurran también a la entrega o manifiesten su conformidad con que ésta se efectúe sin cumplir dicha formalidad, pues al constituir una garantía y un derecho en favor de los mismos, claro es que pueden renunciar a él, si tienen la necesaria capacidad legal».

En el mismo sentido, la resolución de 20 de septiembre de 1988 (LA LEY 1690/1988): «Tercero. El segundo extremo de la nota de calificación plantea la cuestión de decidir si es posible la entrega de legados de cosa específica habiendo herederos forzosos que no prestan su consentimiento y sin que conste haberse realizado el inventario, la liquidación y adjudicación de la herencia en su totalidad y, consiguientemente, sin que haya sido determinado el haber hereditario correspondiente, en el presente caso, a la heredera legitimaria que no interviene en la escritura (sí intervienen y consienten los otros dos hermanos que son, además, los legatarios).

Sobre esta cuestión persiste la doctrina de la Resolución de 27 de febrero de 1982: no es posible la entrega sin que preceda la liquidación y partición de la herencia con expresión de las operaciones particionales de las

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que resulte cuál es el haber y lote de bienes correspondientes a la heredera forzosa cuyo consentimiento para la entrega de los legados no consta, «porque solamente de este modo puede saberse si dichos legados se encuentran dentro de la cuota de que puede disponer el testador y no se perjudica, por tanto, la legítima de los herederos forzosos».

Y evidentemente no equivale a esta exigida liquidación general previa, la inconcreta afirmación realizada en la escritura por el comisario contador-partidor y los otros dos hermanos de que la heredera legitimaria «ya recibió en vida del testador o causante su parte hereditaria»». ii) Otros autores, singularmente CALVO MEIJIDE, defienden que el heredero está obligado a entregar el legado desde la aceptación de la herencia, con independencia de que más adelante, al llevar a cabo la partición, pueda comprobarse que el legado resulta inoficioso y debe ser consecuentemente reducido.

Este autor invoca los siguientes argumentos: primero, el respeto a la voluntad del causante como regla esencial del fenómeno sucesorio, que obliga a que el legado por él ordenado sea entregado sin considerarlo sujeto a ningún término o condición; segundo, la analogía con las donaciones, que pasan al patrimonio del donatario y cuya eventual inoficiosidad sólo será detectable más tarde (20). iii) Por mi parte, comparto la tesis de CALVO MEIJIDE; no obstante, en su argumentación echo en falta los dos principales argumentos que justifican la posibilidad de reclamar la entrega aun antes de liquidación y partición; a saber: — Que, en lo que atañe a la invocada protección de los legitimarios, así lo impone la concepción funcional de la legítima como reglamentación negativa o de freno, de acuerdo con la cual aquélla no constituye un límite apriorístico a la voluntad del testador, sino únicamente la concesión, caso de verse infringida, de la posibilidad de reacción.

Así se desprende, en particular, de los arts.

815 («El heredero forzoso a quien el testador haya dejado, por cualquier título, menos de la legítima que le corresponda, podrá pedir el complemento de la misma»), 817 («Las disposiciones testamentarias que mengüen la legítima de los herederos forzosos se reducirán, a petición de éstos, en lo que fueren inoficiosas o excesivas») y 820 CC (que prevé, una vez fijadas la legítimas, el orden en que deben ser reducidas otras disposiciones).

— Que esa conclusión se ve reforzada por el hecho de que, como hemos visto, la entrega del legado no constituye una traditio ni, por tanto, un acto de disposición en sentido estricto, sino la mera culminación de la vo-

luntad del testador en relación al destino de cierto bien.

Un último comentario debe hacerse constar: la admisión de la posibilidad de reclamar la cosa legada desde la aceptación de la herencia, sin esperar a su liquidación y partición, deja vacío de contenido el fundamento mayoritariamente otorgado al art. 885 CC: la necesidad de constatar, previamente a la entrega, si el legado perjudica o no las legítimas.

Pues bien, a mi juicio ello obliga a volver, como fundamento de la norma estudiada, a la posesión civilísima del heredero, algo que a su vez conlleva importantes consecuencias prácticas (en particular, respecto de sus excepciones, en las que no es posible entrar en este momento).

IV. LA PROTECCIÓN DEL DERECHO DEL LEGATARIO Anteriormente hemos realizado algunas observaciones acerca de la naturaleza del derecho del legatario durante el período previo a la recepción de la cosa.

Más concretamente, nos corresponde en esta sede llevar a cabo una incursión en las vías existentes para la protección del derecho del legatario no poseedor, materia en la que destaca la ausencia de una previa exposición sistemática.

Tratando de llenar tal vacío, analizaremos: primero, la protección del bien legado por el heredero; segundo, la protección de su derecho por el legatario, y tercero, la protección que el legatario puede llevar a cabo frente a ciertos comportamientos del propio heredero, pues la doble condición en que se encuentra el bien (su propiedad corresponde al legatario; su posesión al heredero) impone una cohabitación propicia para el surgimiento de conflictos entre esas personas.

1. Protección del bien legado por parte del heredero Como consecuencia natural de su condición de poseedor del bien (arts. 441 y 446 CC), al heredero corresponden, en exclusiva, las facultades de tutela sumaria de la posesión —entre otros, GUTIÉRREZ JEREZ (21)— o el ejercicio de la acción de desahucio; respecto de esta última, así lo entendió ya la STS de 29 de mayo de 1963: «el tema litigioso se reduce a determinar si el adjudicatario con título inscrito en el Registro de la Propiedad está legitimado para el ejercicio de la acción de desahucio (…) y en tal supuesto es obvio que el heredero adjudicatario mediante la partición no sólo ha adquirido el dominio individual

de lo adjudicado de acuerdo con lo previsto en el art. 1068 del Código sustantivo, sino que se ha subrogado en todos los derechos y acciones del causante sobre la finca (…) aunque el legatario adquiere la propiedad de la cosa legada desde la muerte del testador a tenor de lo dispuesto en el art. 882 del Código sustantivo, ello no le faculta por sí Dará ocupar la cosa, sino que conforme a lo previsto en el 885 ha de pedir su entrega y posesión al heredero o albacea, lo que constituye, según sentencia de esta Sala de 19 de mayo de 1947, un requisito complementario para la efectividad del legado, con todo lo cual queda claro que la cosa la retiene en su poder o posesión el heredero, mientras no la haya entregado, razón que robustece la tesis antes expuesta, que está legitimado para el ejercicio de las acciones propias de esta clase de juicios, reducido por naturaleza a cuestiones posesorias».

2. Protección del bien legado por parte del legatario i) Frente a cualquiera que pretenda desconocer la propiedad del legatario, éste puede ejercitar, al margen de la correspondiente acción declarativa, la reivindicatoria. ii) No obstante, una vez anotado preventivamente su derecho (arts. 42 y 47 LH), el legatario no podrá beneficiarse de la protección concedida por el art. 41 LH, por cuanto la acción ahí prevista sólo se concede a los titulares de derechos inscritos («las acciones reales procedentes de derechos inscritos», reza el precepto). iii) Asimismo, cabe plantearse la posibilidad de reacción del legatario en los casos en que, frente al ataque posesorio de un tercero, el heredero permanezca impasible.

A mi juicio, el legatario sí dispone de tal capacidad, con base, entre otros, en los siguientes preceptos: — El art. 1111 CC, que regula la acción subrogatoria. Contra esta posibilidad pudiera argüirse que esa acción está prevista para la protección del acreedor, no de quien ya es propietario.

No obstante, no debe olvidarse el amplísimo concepto generalmente concedido a la expresión «derechos y acciones» contenida en el precepto, así como que el legatario, además de propietario, es acreedor a la entrega de la posesión, que puede solicitar mediante la acción personal ex testamento.

En cualquier caso, es claro que el precepto revela la posibilidad de proteger situaciones análogas a las del legatario no poseedor, al impedir que la pasividad del titular

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del derecho subjetivo (que pudiera no estar interesado en su ejercicio) pueda perjudicar a terceros (que sí tienen interés legítimo en que aquel derecho sea ejercitado).

Para evitar que el heredero transmita el bien a un tercero de quien el legatario pudiera no recuperarlo, puede solicitar la anotación preventiva de su derecho, lo que enervará la protección basada en la fe pública registral

De nuevo, el precepto recoge el principio que permite al legatario protegerse de la inactividad del heredero: que los interesados en que determinado derecho se mantenga o conserve puedan actuar a pesar de que no lo haga así el titular del derecho subjetivo directamente afectado.

suficientes para la protección de su derecho; por ejemplo:

3. En particular, la protección instada por el legatario frente al heredero

— La petición de nombramiento de administrador prevista en el art. 1026 CC («Hasta que resulten pagados todos los acreedores conocidos y los legatarios, se entenderá que se halla la herencia en administración. El administrador, ya lo sea el mismo heredero, ya cualquiera otra persona, tendrá, en este concepto, la representación de la herencia, para ejercitar las acciones que a ésta competan y contestar las demandas que se interpongan contra la misma»).

Como hemos dicho, la concurrencia de derechos de dos personas sobre un mismo bien obliga a la cohabitación o convivencia entre el heredero (poseedor no propietario) y el legatario (propietario no poseedor, pero que aspira a adquirir en breve esa segunda condición).

Analicemos algunos supuestos que pueden dar lugar a conflictos entre tales personas:

—A la misma conclusión conduce la protección que al acreedor condicional dispensa el art. 1121 CC («El acreedor puede, antes del cumplimiento de las condiciones, ejercitar las acciones procedentes para la conservación de su derecho»).

i) En ocasiones, el heredero (normalmente, ante el escaso atractivo económico de la herencia) puede no aceptarla ni la repudiarla, alargando de este modo una situación de incertidumbre a la que el legatario estará interesado en poner fin.

Es más: tal protección debe concederse al legatario con mayor motivo que al acreedor condicional, pues mientras éste puede o no devenir acreedor definitivo, el legatario culminará con seguridad (salvo que el heredero incumpla sus obligaciones) la adquisición de todas las facultades integrantes del derecho subjetivo de propiedad.

Si bien la citada resolución DGRN de 19 de mayo de 1947 (LA LEY 4/1947) ya planteaba tal posibilidad (último Considerando: «no cabe desconocer situaciones en que por falta de activo hereditario o escasa cuantía del mismo, los herederos carezcan de interés para aceptar la herencia y dificultan con su actitud pasiva la entrega de los legados establecidos»), a continuación afirmaba que una mejor protección del legatario en estos supuestos debería pasar por una reforma legislativa.

— Por último, citamos el art. 1937 CC: «Los acreedores, y cualquier otra persona interesada en hacer valer la prescripción, podrán utilizarla a pesar de la renuncia expresa o tácita del deudor o propietario».

NOTAS (1) MUCIUS SCAEVOLA, «Código Civil español», tomo III, Madrid, 1904, págs. 360 y ss.

(2) Juan VALLET DE GOYTISOLO, Apuntes de Derecho sucesorio, Madrid, 1955, págs. 288 a 290.

(3) José Luis LACRUZ BERDEJO, Elementos de Derecho Civil, V, Derecho de Sucesiones, Ed. Bosch, Barcelona, 1993, pág. 268.

(4) Ramón María ROCA SASTRE, Derecho Hipotecario, tomo II, 5.ª edición, Barcelona, 1968, pág. 600.

(5) Ramón María ROCA SASTRE, Anotaciones al Derecho de Sucesiones de Kipp, tomo V, volumen 2.º, pág. 170.

(6) Mario DIAZ CRUZ, Los legados, Ed. Reus, Madrid, 1951, págs. 590 y 591.

Por mi parte, considero que, sin necesidad de dicha reforma, el legatario dispone de medios

(7) Juan OSSORIO MORALES, Manual de la Sucesión Testada, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1957, pág. 375.

(8) Federico DE CASTRO Y BRAVO, Compendio de Derecho civil. Introducción y derecho de la persona, 5.ª ed., Madrid, 1970, pág. 136.

(9) Luis Javier GUTIÉRREZ JEREZ, «Sobre el art.

885 del CC y la entrega de los legados», Revista Jurídica del Notariado, núm. 80, octubrediciembre 2011, págs. 54 y otras.

— La interpellatio in iure reconocida en los arts. 1004 y 1005 CC, de acuerdo con los que puede requerirse al heredero para que acepte o repudie, entendiéndose, de no manifestar nada, que la acepta.

ii) Para evitar que, incumpliendo sus obligaciones, el heredero transmita el bien a un tercero de quien el legatario pudiera no recuperarlo, puede solicitar la anotación preventiva de su derecho, lo que enervará la protección basada en la fe pública registral.

Si el legatario no lo hizo así, o se trata de bienes muebles, únicamente podrá reclamar del heredero la indemnización equivalente al valor del bien que debió entregar. iii) Con carácter general, para obtener la entrega de parte del heredero, el legatario dispone de dos acciones: la acción reivindicatoria y la personal ex testamento.

Obviamente, el momento en que tales acciones puedan ejercitarse dependerá de la postura que se adopte en relación a si la entrega de los legados debe o no llevarse a cabo tras la liquidación o partición de la herencia. n

(13) LUIS Javier GUTIÉRREZ JEREZ, ob. cit., pág. 75.

(14) Por todos, Luis Javier GUTIÉRREZ JEREZ, ob. cit., pág. 64.

(15) Tomás OGAYAR Y AYLLÓN, Contadorespartidores mancomunados: caducidad de su nombramiento, Ed. Reus, Madrid, 1960.

(16) Manuel ALBADALEJO GARCÍA, Comentarios al Código Civil y las Compilaciones forales, tomo XII, volumen 1, Ed. Revista de Derecho Privado.

(10) Alberto CALVO MEIJIDE, La posesión en el Derecho hereditario, Ed. Trivium, Madrid, 1991, pág. 105.

(17) Por ejemplo, JOSÉ PUIG BRUTAU, ob. cit., págs. 416 y 417.

(11) Emilio BUSSI, La formazione dei dogmi di diritto privato nel diritto comune, Padova, 1937, pág. 10.

(19) Por ejemplo, José Luis ALBÁCAR LÓPEZ y JAIME DE CASTRO GARCÍA, Código Civil. Doctrina y jurisprudencia, Ed. Trivium, Madrid, 1991, pág. 883.

(12) José PUIG BRUTAU,«Fundamentos de Derecho Civil, tomo III-1.º, Ed. Bosch, Barcelona, 1978, pág. 19 y siguientes.

(20) Alberto CALVO MEIJIDE, ob. cit., pág. 113.

(18) Mario DIAZ CRUZ, ob. cit., págs. 591 y 592.

(21) Luis Javier GUTIÉRREZ JEREZ, ob. cit., pág. 57.

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Corresponsalías autonómicas Cataluña

Cataluña

LA LEY 25815/2013

Pol SOLÀ Corresponsal

La Fiscalía acusa a CDC de cobrar 6,6 millones en comisiones ilegales de Ferrovial a través del Palau de la Música La Fiscalía de Delitos Económicos de Barcelona ha pedido que finalice la instrucción del llamado «caso Palau» y que se lleve a juicio a la mayoría de imputados, encabezados por los antiguos máximos dirigentes de la entidad musical catalana, Fèlix Millet y Jordi Montull, por el expolio de la institución. El fiscal ve acreditado que ambos se quedaron 18 millones de euros, 9 de los cuales no se sabe dónde fueron a parar, y que CDC recibió «comisiones ilícitas» por parte de Ferrovial a través del Palau con el fin de adjudicarse obras públicas, que cifra en 6,6 millones de euros. En su escrito, el fiscal pide que se archive el caso contra las mujeres de Millet y Montull, así como la secretaria del primero, entre otras personas.

E

l fiscal cifra el expolio total en 18 millones de euros, de los cuales 7 habrían ido a parar a los bolsillos de la familia Millet, fuera por obras particulares en su casa, viajes de lujo o las bodas de las hijas. Montull se habría quedado 1,3 millones, mientras que 9,6 no se sabe dónde fueron a parar.

mente permitió, facilitó y amparó» el expolio, por su «pasividad» y «mirar hacia otro lado», lo que podría haber «evitado» el fraude y los «intereses depredadores» de los implicados.

En el caso de las comisiones ilegales de Ferrovial a CDC a través del Palau, el fiscal describe la relación como un «acuerdo criminal sencillo pero institucionalmente demoledor», que permitía un «flujo constante de contratación» para la constructora. En concreto, se le adjudicaron las obras de la acequia de Bellet, en el margen izquierdo del Ebro, por 2,6 millones, un pabellón deportivo en Sant Cugat del Vallès (Barcelona) por 4,1 millones, la Línea 9 del Metro de Barcelona por 890 millones, aunque sólo tenía el 20% de la UTE, y la construcción y gestión de la Ciudad de la Justicia de la capital catalana por 750 millones.

En esta financiación irregular de CDC, «necesariamente intervinieron altos responsables no identificados» del partido, según el fiscal, que sólo puede concretar la acusación contra los ex tesoreros Carles Torrent, ya fallecido, y Daniel Osàcar, y el exdiputado Jaume Camps, que se habría llevado unos 30.000 euros. El fiscal detalla que el dinero llegaba a CDC en efectivo, mediante facturas falsas de empresas proveedoras tanto del Palacio como del partido y con convenios con la Fundación CatDem. Los 6,6 millones que supuestamente Ferrovial daba el Palau eran el 4% de las obras adjudicadas, que se repartían CDC, un 2,5%, y Millet y Montull, un 1,5%, un 80% el primero de ellos y el 20% en el segundo. Para ocultar y disimular todo el desvío de fondos, el fiscal también acusa a los dos máximos implicados y algunos empresarios de haber falseado documentos y facturas.

Por todo ello, el fiscal considera, antes de sus conclusiones provisionales, que los imputados habrían cometido delitos de malversación de fondos públicos, apropiación indebida, falsedad en documento mercantil, tráfico de influencias, administración desleal, blanqueo de capitales y delitos contra la hacienda pública.

Del montante total, la mayoría procedía del Orfeó y la Fundació, pero también hay dinero del Consorci del Palau, entidad de capital público donde participan la Generalitat, el Ayuntamiento y el Ministerio de Cultura.

Según el fiscal, Millet dirigía las tres entidades como si fueran una sola, y era el máximo responsable, con su hombre de la máxima confianza, Jordi Montull, como número 2.

Además, la hija de Montull, Gemma, directora financiera, prestó una «colaboración imprescindible», y la directora general, Rosa Garicano, actuó con «conocimiento y asentimiento, dejación de responsabilidades» y «voluntariaLos textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

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breves En Cataluña

LA LEY 25820/2013

 Los imputados y testigos del caso ITV intentan exculpar a Oriol Pujol Todos los imputados y testigos del llamado «caso de las ITV» han intentado en sus declaraciones ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya (TSJC) exculpar al ex secretario general de CDC Oriol Pujol, también imputado en la causa. Después de más de un año de investigación, derivada del caso «Campeón», el TSJC decidió imputar al político convergente. Tras su declaración en abril, durante las últimas semanas han declarado el resto de imputados así como testigos, entre los que se encuentra su mujer y altos cargos de la Generalitat.

Pujol dijo en su declaración ante el alto tribunal catalán que no existía ninguna trama para adjudicar concesiones de ITV a determinadas empresas, sino que simplemente se pretendía reorganizar un sector muy afectado por recursos judiciales cruzados, y que se hizo por «interés de país».

El empresario Ricard Puignou, de Certio, admitió haber contratado a un asesor-intermediario para que le abriera puertas en el ámbito político. Pero en ningún caso, según él, quería presionar a Pujol, aunque el asesor, Sergi Alsina, es amigo íntimo del convergente. Puignou pagó 12.000 euros mensuales a Alsina durante un año y éste pagaba unos 2.000 a Josep Tous, contratado a su vez por la Generalitat para supuestamente pacificar el sector.

Ex altos cargos de la Conselleria de Empresa y Empleo negaron haber recibido presiones para contratar a Tous, pero varios testigos e imputados explicaron que Tous era muy «insistente» en su idea de cambiar el mapa de estaciones de ITV. Una de las personas que sufrió esta insistencia fue la jefa del gabinete jurídico de la Generalitat, a quien Tous acudió porque los servicios jurídicos de su propio departamento no aceptaban su propuesta de cambio.

En su declaración inicial, Tous admitió que cobraba de Alsina por las ITV, pero ante el TSJC lo desmintió y aseguró que lo hacía para abrirle negocios en Suramérica.

Por su parte, Alsina negó tener negocios con Pujol, pero sí que le informaba de las gestiones para cambiar el mapa. Pero Alsina sí pago 200.000 euros a la esposa de Pujol por un supuesto asesoramiento en la deslocalización de la multinacional japonesa Sharp.

LA LEY 25821/2013

 Un jurado declara al celador del geriátrico de Olot (Girona) culpable de 11 asesinatos Un jurado popular ha declarado el celador del geriátrico de Olot (Girona) culpable de once asesinatos con alevosía, y tres de ellos con ensañamiento, y no se cree que Joan Vila matara a los ancia-

nos por pena. El jurado consideró que Vila sabía perfectamente lo que hacía cuando terminaba con las víctimas haciéndoles tragar lejía, dándoles un cóctel de barbitúricos o inyectándoles una sobredosis de insulina. El tribunal popular sí admitió la atenuante de confesión, porque cree que la declaración de Vila fue «relevante» para imputarle las muertes.

El jurado considera que en todos los crímenes Vila abusó de la confianza que le tenían los internos y se aprovechó del hecho de que eran personas mayores, la mayoría grandes dependientes, que no tenían posibilidad de defenderse. El tribunal popular también ha declarado probado que el celador actuó con especial crueldad en los tres últimos crímenes, porque obligó a las víctimas a engullir lejía o ácido desincrustante.

LA LEY 25824/2013

 Más de 12 años de cárcel para el líder de los «casuals» por extorsionar a dueños de discotecas La Audiencia de Barcelona ha condenado al líder de los «casuals», la facción más violenta de la peña radical del Barça, los Boixos Nois, a más de doce años de cárcel por extorsionar a dueños de discotecas. Aunque la Fiscalía pedía más de 100 años de cárcel por múltiples delitos, finalmente ha sido condenado por asociación ilícita, robo con violencia y lesiones, además de otros delitos menores. Sus colaboradores han sido condenados a penas inferiores. Aunque las defensas pidieron la nulidad de muchas pruebas, incluidas las intervenciones telefónicas, la Audiencia las dio por válidas.

En otoño pasado fueron juzgados una veintena de «casuals» por asaltar a narcotraficantes. Cuando en 2003 ingresaron en prisión preventiva por estos delitos, por los que fueron condenados a penas leves, siguieron con sus actividades ilícitas extorsionando a dueños de discotecas para que les contrataran como vigilantes de seguridad. Así, con una férrea disciplina interna, imponían miedo a los amos de locales nocturnos al provocar graves altercados en los establecimientos.

LA LEY 25826/2013

 Un caso de corrupción se complica con la imputación del anterior equipo de gobierno de Reus (Tarragona) El caso de posible corrupción en la empresa municipal de Reus (Tarragona) Innova ha avanzado hasta la imputación de todo el anterior equipo de gobierno de la ciudad, formado por PSC, ERC e ICV-EUiA. Los catorce concejales que formaban parte del equipo de gobierno del Ayuntamiento de Reus tuvieron que responder por el aval de 3 millones de euros aprobado por el consistorio a la empresa mixta Shirota en 2008. Se trata de una pieza separada y bajo secreto de sumario del caso Innova.

La investigación dirigida por el Juzgado número 3 de Reus quiere dilucidar posibles irregularidades en la concesión de un aval

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LA LEY 25827/2013

 Doce años de prisión para los padres de dos niñas gambianas por practicarles la ablación La Audiencia de Barcelona ha condenado a doce años de prisión el padre y la madre de dos niñas gambianas, vecinas de Vilanova y la Geltrú, por practicarles la ablación de clítoris.

Aunque los padres negaron los hechos, dos informes médicos de julio de 2010 y enero de 2011 determinaron que las dos niñas sufrieron la mutilación parcial de los genitales. Las niñas estaban perfectamente a principios de verano de 2010, no salieron del país, pero en enero de 2011 se les detectó la ablación.

Desde el pasado diciembre las dos están bajo la tutela de la Generalitat. La ablación de clítoris es delito tanto en España como en Gambia, y el desconocimiento de ello no exime de la responsabilidad penal.

Una comadrona y una ginecóloga aseguraron durante el juicio que en julio de 2010 las dos niñas tenían los genitales correctamente, aunque inicialmente tanto la madre como las menores se resistieron un poco a la revisión, ordenada por los servicios sociales porque eran niñas con riesgo. Tres peritos reafirmaron que en enero de 2011 ya no tenían el clítoris, y descartaban la posibilidad de que hubiera un defecto de malformación. Además, aseguraron que si en julio ya hubieran tenido el clítoris mutilado, cualquier profesional lo hubiera visto.

Tanto el padre como la madre, de nivel cultural bajo, explicaron que llegaron a España en 1998, y que las niñas estuvieron en Gambia solas del 2007 al 2009. La defensa insinuó que habría sido entonces cuando se produjo la ablación, pero los peritos prácticamente lo descartaron. La familia vivía junta en un piso de Vilanova y no tenían más parientes cercanos.

AN, Sala de lo Social, S 65/2013, de 8 Abr. Ponente: Bodas Martín, Ricardo

LA LEY 24578/2013

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La empresa, sin embargo, fue liquidada por el consejo de administración de Innova, otra empresa municipal, con la llegada al poder del nuevo equipo de gobierno de CiU y PP, aduciendo las deudas acumuladas, que fueron asumidos íntegramente por el consistorio. La CUP decidió llevar el caso al Tribunal de Cuentas y a la Fiscalía. A partir de este punto se abrieron diligencias previas para determinar si el objeto de Shirota guarda relación con el de Innova, dada la existencia de avales cruzados entre empresas, aparentemente, sin objetos sociales vinculados.

Audiencia Nacional

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de 3 millones de euros por parte del Ayuntamiento.Constituida en 2007, Shirota Functional Foods (SFF), cuyo objetivo era la investigación en nutrición, la salud y los alimentos funcionales, contaba con una participación del 48% de la empresa privada La Morella Nuts, mientras el 52% restante correspondía a administraciones e instituciones públicas: principalmente, Innova, con un 40%, aunque también figuraban en el accionariado Sagessa, el Hospital de Sant Joan de Reus y la Universitat Rovira i Virgili.

Una empresa pública ferroviaria condenada a devolver a sus trabajadores la paga extra que, indebidamente abonada, trató de compensar meses después No es cantidad compensable la detraída por falta de liquidez al ser controvertida la parte devengada antes de entrar en vigor el RDL 20/2012 por el que se eliminó la paga extra, que está pendiente de recurso ante el TC La empresa pública demandada, participada por Adif y Renfe, debe devolver a sus trabajadores las cantidades que detrajo para compensar el abono de una paga extraordinaria de Navidad que abonó indebidamente. No aplicó en su momento la empresa la norma que le exoneraba del abono de la paga extra, pretendiendo meses después compensar las cantidades. Una vez más la Sala se enfrenta a la aplicación del RDL 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, que ordenó la supresión del abono de la paga extraordinaria del personal del sector público.

Resuelve en primer lugar la sentencia para desestimarla, la excepción de inadecuación de procedimiento. Son hechos no controvertidos que la empresa abonó a todos los trabajadores la paga extraordinaria de Navidad para después comunicar que había compensado el pago indebido en sus nóminas, hecho que avala que le medida empresarial afectó a todos los trabajadores de la empresa; la nota objetiva reside en el interés común e indivisible de todos los trabajadores en la oposición a la compensación, interés que no decae solo porque el devengo de la paga extra sea anual en algunos casos y semestral en otros.

Partiendo de que el abono de la paga extraordinaria por parte de la empresa es nulo de pleno derecho por ser contrario a la norma que la suprimió, la empresa estaba legitimada para reclamar su abono a los trabajadores, pero no para llevar a cabo otra fórmula en la que, sin fundamentar por qué abonó indebidamente la paga, informó a sus trabajadores de la compensación con futuras nóminas. No concurren los requisitos para que pueda operar válidamente la compensación. Tras suprimirse la parte devengada de la paga extraordinaria, la deuda reclamada por la empresa, ni es líquida, ni es pacífica, porque está en cuestión la parte devengada antes de entrar en vigor el RDL 20/2012, de 13 de julio, al haberse planteado recurso ante el Tribunal Constitucional.

La Audiencia Nacional estimando parcialmente la demanda de conflicto colectivo declara la nulidad de la compensación pro-

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

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11 de julio de 2013 www.diariolaley.es

rrateada de las pagas extraordinarias realizada por la empresa, debiendo reintegrar a los trabajadores las cantidades detraídas, quedando imprejuzgado el derecho de los trabajadores a percibir la parte proporcional de la paga de Navidad devengada hasta la entrada en vigor del RDL 20/2012, hasta la resolución de la cuestión de constitucionalidad planteada.

Ponente: González Sandoval, Teodoro

LA LEY 112786/2012

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AP León, S 426/2012, de 15 Jun.

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Audiencia Provincial

Absuelto el ex Secretario de organización sindical que cuelga en internet a través del entorno «Emule» un archivo con la base de datos de afiliados sindicales Ausencia de los elementos típicos, al no existir apoderamiento o uso ilícito. El cargo del acusado le permitía manejar la Base de datos. No se acredita la intención de difundir el archivo, ni la pretensión de perjudicar a los afiliados o al sindicato El ex Secretario de una organización sindical cuelga en internet por medio del «Emule» un archivo con la base de datos de afiliados sindicales. La Federación sindical apelante que formuló acusación definitiva por un delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197.2 y 4 CP impugna la sentencia absolutoria de instancia.

La dimensión de la intimidad conocida como libertad informática o «habeas data» se basa en el art. 18.4 CE. La Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos, por lo que puede exigirse que determinados datos personales no sean conocidos. Así, se reconoce un derecho a la autodeterminación informática, entendido como libertad de decidir qué datos personales pueden ser obtenidos y tratados por otros. La libertad informática significa el derecho a controlar tal uso de los datos de carácter per-

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sonal y familiar y en particular, la capacidad del ciudadano para oponerse a que ciertos datos personales sean usados para fines distintos de aquel legítimo que justificó su obtención.

En autos, se considera atípica la conducta imputada, porque el acusado tuvo acceso a la información del listado de afiliados al estar contenida en la Base de datos del Sindicato. En su conducta no hay apoderamiento, como sinónimo de sustracción, ni un uso ilícito.

El acusado era el Secretario de Organización del Sindicato siendo lógico pensar pudiera manejar dicha Base de datos, de modo que tal posibilidad de acceso legitimo impide apreciar la concurrencia del elemento negativo del tipo, derivado de la expresión utilizada por la descripción típica de una realización «sin estar autorizado» para apoderarse o acceder a los datos.

A su vez, de la prueba practicada no se desprende que el perjuicio fuera el móvil de la acción, resultando dudoso incluso un dolo de segundo grado o eventual, por probabilidad asumida, con representación y aceptación, de tal clase de resultado perjudicial. A pesar de que el perito afirma que existió el acto consciente de colgar en internet el archivo, lo cierto es que no se advierte circunstancia relevante que pudiera servirle de estimulo para buscar la producción de un daño, ni a los titulares de los datos ni a un tercero. De hecho, no puede decirse que el apelante quebrantara la reserva que cubría los datos de los afiliados comprendidos en el archivo que colgó de internet, ni resulta acreditada la existencia de perjuicio alguno relevante para los afiliados o para el Sindicato que justifique la intervención del Derecho Penal por más que los hechos puedan ser susceptibles de control en base al marco legal extrapenal, en concreto, de alguna de las infracciones tipificadas en los arts. 43 y ss. LOPDP 15/1999.

La AP desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal y confirma la absolución por un delito de descubrimiento y revelación de secretos. n

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