20140415 rbs newsletter health care 1 2014 web by Roever Broenner Susat Mazars GmbH & Co. KG

Newsletter

1/2014

HEALTH CARE Themenübersicht Editorial

Nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung sanktionslos Sachverhalt und Entscheidung

Fazit 4 Dauerbrenner „Einsatz von Honorarkräften“ im Krankenhaus: aktuelle Rechtsprechung Tätigkeit als freiberufliche Krankenschwester

Tätigkeit als freiberuflicher Operationspfleger

Abrechenbarkeit honorarärztlicher Leistungen als allgemeine Krankenhausleistung 7 Abrechenbarkeit wahlhonorarärztlicher Leistungen

Sachverhalt 8 Die Entscheidung des Landgerichts Kiel

Fazit 9 Praxishinweis 9 Abgabe von Zytostatika bei ambulanter Behandlung im Krankenhaus Ertragsteuerliche Behandlung

Umsatzsteuerliche Behandlung

Umstrittene Defizitausgleiche für kommunale Kliniken Politischer Hintergrund

Impetus aus Europa?

Implikationen für die Verwaltungspraxis

Ihre Ansprechpartner

Newsletter HEALTH CARE

Editorial Sehr geehrte Leserinnen und Leser, zum Beginn des 2. Quartals veröffentlichen wir unseren ersten Newsletter Health Care im Jahr 2014, in dem wir mehrere Gerichtsentscheidungen zusammenfassen und für Sie auswerten. Inhaltlich spannen wir dabei einen Bogen, der eine Vielzahl von für Krankenhausträger relevanten Rechtsgebieten berührt: Arbeitsrecht: Ende letzten Jahres hat sich das Bundesarbeitsgericht in der von uns zusammengefassten Entscheidung vom 10. Dezember 2013 zu den Rechtsfolgen nicht nur vorübergehender Arbeitnehmerüberlassung geäußert. Der Sachverhalt betraf explizit die Personalüberlassung im Krankenhausbereich. Steuerrecht: In Bezug auf die Belieferung mit Zytostatika durch krankenhauseigene Apotheken bei der onkologischen Versorgung im eigenen Haus haben zwei neuere Urteile des Bundesfinanzhofes vom 31. Juli 2013 Klarheit für die ertragsteuerrechtliche Beurteilung gebracht. Hinsichtlich der umsatzsteuerrechtlichen Betrachtung hat sich der Europäische Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 13. März 2014 mit einer Vorlage des Bundesfinanzhofes befasst. Krankenhausrecht: Beim Honorararzteinsatz stellen sich neben bekannten sozialversicherungsrechtlichen vermehrt auch erlösrechtliche Fragen. Dabei hat sich für die rechtliche Beurteilung des Liquidationsrechtes für den Honorarwahlarzt jedoch noch keine vorherrschende Ansicht in der Rechtsprechung herausgebildet. Zuletzt hat sich das Landgericht Kiel in einer Entscheidung vom 31. Mai 2013 mit der Problematik befasst. Darüber hinaus liegen weitere aktuelle Urteile zum Honorararzt- und auch zum Einsatz heilhilfsberuflicher Honorarkräfte vor. Beihilferecht: Die Gewährung von Defizitausgleichen für kommunale Krankenhäuser ist durch die Klage des Bundesverbandes Deutscher Privatkliniken verstärkt in den Fokus der Fachberichterstattung gerückt. Der Rechtsstreit ist mittlerweile in die nächste Runde gegangen. Wir beleuchten die Urteilsbegründung der Entscheidung vom 23. Dezember 2013 des in erster Instanz befassten Landgerichts Tübingen und zeigen Handlungsbedarf auf. Weitere Informationen und Hinweise zu weiteren Veröffentlichungen finden Sie wie immer auch auf unserer Homepage unter www.rbs-partner.de sowie auf der Webpräsenz der RBS RoeverBroennerSusat Rechtsanwälte unter www.rbs-legal.de. Wir wünschen Ihnen eine informative Lektüre. Ihre Partner von RBS RoeverBroennerSusat

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Nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung sanktionslos Die Zahl der Leiharbeitnehmer hat sich in den letzten 15 Jahren nach Angaben der Bundesagentur für Arbeit mehr als vervierfacht. Gerade für Krankenhausträger ist das Thema Personalüberlassung relevant. Das Bundesarbeitsgericht hat sich jüngst zu der ungeklärten Frage der Sanktionierung von Verstößen gegen § 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz geäußert. Durch das Instrument der Arbeitnehmerüberlassung wird zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher kein eigenständiges Arbeitsverhältnis begründet, was insbesondere bei der Überbrückung temporärer Personalengpässe vorteilhaft ist und die Flexibilität eines Unternehmens erhöht. Die Ausgestaltung der Arbeitnehmerüberlassungsverhältnisse ist jedoch seit jeher äußerst fehleranfällig, was in der Praxis regelmäßig die Frage nach der (unerwünschten) Fingierung eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer aufwirft. Dabei wurden die gesetzlichen Regelungen in den letzten Jahrzehnten mehrfach modifiziert. Vor allem die Frage der zeitlichen Begrenzung einer Arbeitnehmerüberlassung ist im Laufe der Jahre unterschiedlich geregelt gewesen. So war bis zum 31. Dezember 2001 die Erteilung einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung zu versagen, wenn die Annahme bestand, dass einem Entleiher derselbe Leiharbeitnehmer länger als zwölf aufeinanderfolgende Monate überlassen wird. Im Jahr 2002 wurde der maßgebliche Zeitraum auf 24 Monate verlängert. Zwischen Januar 2003 und 30. November 2011 war die Arbeitnehmerüberlassung unbegrenzt zulässig, bis schließlich mit Wirkung ab 1. Dezember 2011 das Kriterium der nur „vorübergehenden Überlassung“ eingeführt wurde, § 1 Abs. 1 Satz 2 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG). In seiner Entscheidung vom 10. Dezember 2013 – 9 AZR 51/13 hat sich das Bundesarbeitsgericht (BAG) nun zu den Rechtsfolgen einer nicht mehr lediglich vorübergehenden Überlassung geäußert. Sachverhalt und Entscheidung Die zugrunde liegende Sachverhaltskonstellation ist für den Krankenhausmarkt durchaus typisch. Die erstbeklagte (kommunale) Trägergesellschaft (Entleiherin) betreibt in einem Landkreis drei Kliniken. In den Kliniken wurden Arbeitnehmer der zweitbeklagten Personalüberlassungsgesellschaft (Entleiherin), einer hundertprozentigen Tochter der Trägergesellschaft, die über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfügt, als Leiharbeitnehmer beschäftigt. Der Kläger war ab dem 1. März 2008 als Leiharbeitnehmer bei der Entleiherin tätig und wurde als IT-Sachbearbeiter ausschließlich bei der Entleiherin eingesetzt. Der Arbeitnehmer-überlassungsvertrag wurde der Entleiherin am 31. Oktober 2011 gekündigt. Der Kläger begehrte die Feststellung, dass zwischen ihm und der Entleiherin ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist. Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg hatte der Klage unter Aufhebung des klageabweisenden erstinstanzlichen Urteils stattgegeben. Auf die Revision der Beklagten hat das BAG das erstinstanzliche klageabweisende Urteil wiederhergestellt.

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Besitze der Arbeitgeber die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderliche Erlaubnis, so das BAG, sei § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG, wonach unter bestimmten Voraussetzungen ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer fingiert wird, weder unmittelbar noch – mangels planwidriger Regelungslücke und vergleichbarer Interessenlage – analog anwendbar. Auf die Frage, ob es sich um eine vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG handelt oder nicht, komme es nicht an, zumal die Vorschrift auch keine diesbezügliche Rechtsfolge für Zuwiderhandlungen enthalte. Fazit Das BAG hat davon abgesehen, im vorliegenden Fall Rechtsfortbildung zu betreiben und die Regelung inhaltlicher Fragen bei nicht nur vorübergehender Arbeitnehmerüberlassung dem Gesetzgeber zugewiesen. Da insbesondere eine Sanktion nicht kodifiziert ist, ist das BAG vielmehr davon ausgegangen, dass der Gesetzgeber absichtlich davon abgesehen hat. Dies gerade auch vor dem Hintergrund, dass die Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG, die eine Umsetzungsfrist bis zum 5. Dezember 2011 beinhaltete, ebenfalls keine bestimmte Sanktion bei einem nicht nur vorübergehenden Einsatz des Leiharbeitnehmers vorsieht und die Festlegung wirksamer, angemessener und abschreckender Sanktionen bei Verstößen gerade den Mitgliedstaaten überlassen blieb.

Dr. Tatjana Ellerbrock T +49 30 208 88-1400 E t.ellerbrock@rbs-partner.de

Im Koalitionsvertrag vom 27. November 2013 haben CDU/CSU und SPD allerdings nun vorgesehen, dass mit dem Begriff „vorübergehend“ eine Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten festgelegt werden soll. Eine entsprechende Umsetzung würde umfassenden Handlungsbedarf schaffen; vorerst bleibt die nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung jedoch unsaktioniert.

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Dauerbrenner „Einsatz von Honorarkräften“ im Krankenhaus: aktuelle Rechtsprechung Honorarärzte sind heutzutage für den Krankenhausbetrieb unerlässlich – dem Deutschen Krankenhausinstitut (DKI) zufolge beschäftigten im Jahre 2013 zwei Drittel aller Krankenhäuser Honorarärzte. Motiviert ist dies in der Regel entweder durch die Kompensation vorübergehenden Ärztemangels oder aber durch die Möglichkeit der Belegungsoptimierung. Der Einsatz von Honorarkräften ist aber nicht (mehr) auf Ärzte beschränkt. Zunehmend werden auch Angehörige von Heilhilfsberufen auf Honorarbasis beschäftigt. Mehrere aktuelle Urteile geben Anlass zur erneuten Beschäftigung mit dem Thema „Einsatz von Honorarkräften“. Der Honorararzteinsatz ist nach wie vor mit einem hohen Grad an Rechtsunsicherheit verbunden. Problematisch ist zum Beispiel nach wie vor die Abgrenzung zwischen abhängiger sozialversicherungspflichtiger und nicht abhängiger Honorararzttätigkeit. Hier ist vor allem die kritisch rezipierte Entscheidung des LSG Baden-Württemberg (Urteil vom 17. April 2013 – L 5 R 3755/11) zu nennen (vgl. Langhoff, RBS Newsletter Health Care 2/2013, S. 9). Die Problempalette wird zusätzlich um Fragen zum freiberuflichen Einsatz von Angehörigen von Heilhilfsberufen im Krankenhaus erweitert. Tätigkeit als freiberufliche Krankenschwester Der Möglichkeit der freiberuflichen Berufsausübung als Krankenschwester hat das Landessozialgericht (LSG) Sachsen-Anhalt eine Absage erteilt (Urteil vom 25. April 2013 – L 1 R 132/12, rechtskräftig). Die klagende Krankenschwester hatte ein Statusfeststellungsverfahren eingeleitet und begehrte die Feststellung der Pflichtversicherung kraft Gesetzes als selbstständig Tätige. Sie gab an, in einem Krankenhaus als freiberufliche Krankenschwester und über eine Pflegeagentur in einem Seniorenpflegeheim tätig zu sein. Klagegegenstand war jedoch ausschließlich die Tätigkeit als Krankenschwester. Der auf den ablehnenden Bescheid erhobene Widerspruch blieb erfolglos, das daraufhin angerufene Sozialgericht (SG) Halle gab der Klage allerdings statt. Auf die Berufung der beklagten Rentenversicherung hob das LSG das Urteil des SG auf und wies die Klage ab. Das LSG Sachsen-Anhalt hat die bekannten Kriterien der tatsächlichen Ausgestaltung der Tätigkeit in Bezug auf die organisatorische Eingliederung und die Weisungsabhängigkeit der Klägerin geprüft und war durchgängig der Auffassung, dass sämtliche Anhaltspunkte für eine abhängige Beschäftigung sprächen. Sie trage kein Unternehmerrisiko, sei von den Aufträgen der Klinik abhängig, nutze deren Betriebsmittel und sei fest in die Arbeitsorganisation eingegliedert und unterliege hinsichtlich aller Verrichtungen unmittelbaren Weisungen. Dabei äußerte der entscheidende Senat die Überzeugung, „die Tätigkeit der Klägerin als Krankenschwester in einer Klinik [kann] regelmäßig nur im Rahmen eines abhängigen Arbeitsverhältnisses ausgeübt werden, da sie sowohl der jeweiligen Stationsleitung neben den behandelnden Ärzten weisungsunterworfen ist, als auch zwingend in den Organisationsablauf der Klinik integriert sein muss. Die Klägerin verrichtete mit Beschäftigungsaufnahme in der Klinik […] eine Tätigkeit, die typischerweise von festangestellten Krankenschwestern ausgeübt wird. Das Berufsbild der Krankenschwester ist das einer abhängig Beschäftigten. Schon aus der Art und Organisation der zu verrichtenden Tätigkeit als Klinikkrankenschwester folgt das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses“. Folgt man dieser Auffassung, wäre die Ausübung der Tätigkeit als Krankenschwester auf Honorarbasis schlechterdings nicht möglich.

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Tätigkeit als freiberuflicher Operationspfleger Demgegenüber hat das LSG Bayern die freiberufliche Tätigkeit als Operationspfleger nicht per se ausgeschlossen, sondern erst auf der Grundlage der Umstände des konkreten Einzelfalles und nach Abwägung der widerstreitenden Anhaltspunkte ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis angenommen (Urteil vom 28. Mai 2013 – L 5 R 863/12, nicht rechtskräftig, Revision anhängig beim BSG zum Az. B 12 R 52/13 B). Der auf das von dem Operationspfleger initiierte Statusfeststellungsverfahren folgenden Klage hatte das Sozialgericht München stattgegeben und eine selbstständige Tätigkeit angenommen. Der unstreitig hoch qualifizierte Kläger (er führt u. a. selbst Fortbildungsveranstaltungen durch) trug unwidersprochen vor, dass er für mehrere Krankenhäuser tätig sei, Aufträge selbst akquiriere, eigenes Personal in eigens unterhaltenem Büro beschäftige (entgeltliche Übernahme der Buchführung durch die Ehefrau) und die Tätigkeit eigenverantwortlich und selbstständig im Rahmen eines Anfrage- und Einsatzvereinbarungssystems ausübe. Das LSG Bayern bezog diese Umstände in die Abwägung ein, war aber im Ergebnis der Auffassung, dass folgende Anhaltspunkte überwögen und schließlich den Ausschlag für eine Einordnung der streitigen Tätigkeit als abhängiges Beschäftigungsverhältnis gaben: Der klagende Operationspfleger sei in die Arbeitsorganisation eingegliedert; hiergegen lasse sich auch nicht einwenden, dies sei systemimmanent und deshalb als Abgrenzungskriterium ungeeignet. So bestimmten Klinikstruktur und -organisation zwingend die von dem Kläger zu ergreifenden Schritte, die sich zudem auch zwingend aus dem Operationsfortschritt ergäben. Zudem sei er Teil eines fremdgeleiteten (nämlich unter ärztlicher Operationsleitung stehenden) OP-Teams, in fremden Räumen mit fremden Gerätschaften tätig, trage nach außen faktisch kein Haftungsrisiko – obwohl der Kläger das Bestehen einer eigenen Haftpflichtversicherung nachgewiesen hatte – und erhalte keine von ihm kalkulierte Vergütung. Im Übrigen bestehe kein wesentlicher Unterschied zu den Tätigkeiten des angestellt tätigen OP-Pflegepersonals. Im Rahmen der Abwägung wies das LSG darauf hin, dass den das äußere Erscheinungsbild prägenden Umständen, die durchaus für eine selbstständige Tätigkeit sprächen, bei entsprechend vorzunehmender Gewichtung weniger Bedeutung zukäme als den den Tätigkeitsinhalt prägenden Aspekten. Schließlich erfordere auch die hohe fachliche Kompetenz – unter Hinweis auf den ebenfalls als abhängig beschäftigt einzustufenden hoch qualifizierten leitenden Angestellten – keine zwingende Bewertung der Tätigkeit als selbstständig. Auch diese Entscheidung verdeutlicht letztlich die Schwierigkeit, substanziell gegen die bestehenden Aspekte einer – systemimmanenten – organisatorischen Eingliederung zu argumentieren.

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Abrechenbarkeit honorarärztlicher Leistungen als allgemeine Krankenhausleistung Die Frage, ob die Mitwirkung von Honorarärzten an stationären Behandlungen deren Abrechenbarkeit als Teil der allgemeinen Krankenhausleistungen im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 KHEntgG entgegensteht, hat die Rechtsprechung bereits mehrfach beschäftigt (die Vergütungsfähigkeit von stationären Leistungen unter Honorararzteinsatz bejahend z. B. VG Frankfurt/Main, Urteil vom 9. Februar 2010 – 5 K 1985/08.F; VG Hannover, Urteile vom 22. Juli 2010 – 7 A 1052/09; 7 A 3146/08; 7 A 3161/08; SG Fulda, Urteil vom 19. Januar 2010 – S 4 KR 495/06; verneinend: SG Kassel, Urteile vom 24. November 2010 – S 12 KR 103/10; S 12 KA 168/10; S 12 KA 167/10; S 12 KA 166/10). Auch die (vermeintlich) klarstellende Neufassung von § 2 Abs. 1 Satz 1 KHEntgG durch das „Gesetz zur Einführung eines pauschalierenden Entgeltsystems für psychiatrische und psychosomatische Einrichtungen“ (PsychEntgG) mit Wirkung ab 1. Januar 2013 (vgl. Langhoff, RBS Newsletter Health Care 1/2013, S. 14) hat kein Ende der gerichtlichen Auseinandersetzungen bewirkt. Das Verwaltungsgericht (VG) Köln hat jüngst die Vergütungsfähigkeit von Krankenhausleistungen, die unter Mitwirkung von Honorarärzten erbracht worden sind, unter explizitem Hinweis auf § 2 Abs. 1 Satz 1KHEntgG bejaht (Urteil vom 19. November 2013 – 7 K 6350/11, rechtskräftig). Besagte Vorschrift wurde bekanntlich dahingehend ergänzt, dass ärztliche Krankenhausleistungen auch solche sind, die „durch nicht fest angestellte Ärztinnen und Ärzte“ erbracht werden. Das VG macht deutlich, dass die Frage der Vergütungsfähigkeit von durch Honorarärzte erbrachten Leistungen gegenüber den Kostenträgern unabhängig von etwaigen Fragen der Sozialversicherungspflicht im Zusammenhang mit deren Tätigkeit zu bejahen sei. Wörtlich heißt es: „Unzweideutiger Wortlaut und Sinn der Neuregelung schließen es aus, bei der Zuordnung ärztlicher Krankenhausleistungen auf die Frage der arbeits- oder dienstvertraglichen Qualität der Tätigkeit eines auswärtigen Arztes abzustellen. Erfasst sind ausdrücklich auch nicht angestellte Ärztinnen und Ärzte. Für eine Anwendung der im vorliegenden Verfahren eingeführten Hilfsbegriffe wie Direktionsrecht, Weisungsbefugnis oder Gesamtverantwortung des Krankenhauses, für die sich im Gesetz kein zureichender Anhaltspunkt findet, bleibt hiernach kein Raum. Maßgebend ist vielmehr, ob es sich um Krankenhausleistungen handelt, mithin um solche, die innerhalb der Organisationsstruktur des Krankenhauses erbracht werden, was bei medizinischen Eingriffen bei Patienten des Krankenhauses auf Veranlassung dieses Krankenhauses nicht in Zweifel steht.“ Die Entscheidung des VG Köln bejaht damit – entgegen dem Urteil des LSG Baden-Württemberg vom 17. April 2013 – in wünschenswerter Klarheit die Vergütungsfähigkeit von honorarärztlichen Leistungen als Krankenhausleistung. Gleichwohl steht die (ebenfalls rechtkräftige) Entscheidung des LSG Baden-Württemberg weiterhin im Raum, sodass von einem rechtssicheren Zustand weiterhin nicht gesprochen werden kann.

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Abrechenbarkeit wahlhonorarärztlicher Leistungen Darüber hinaus beschäftigt zunehmend aber auch die weitere erlösrechtlich relevante Frage der Zulässigkeit einer „wahlhonorarärztlichen“ Tätigkeit die Rechtsprechung. Ausgangspunkt der Problematik ist dabei die Tätigkeit eines auf Honorarbasis im Krankenhaus tätigen Arztes, dem vom Krankenhausträger das einem Wahlarzt zustehende Liquidationsrecht eingeräumt wird. Zum Schwur kommt es sodann in den Fällen, in denen Patienten die Begleichung der Honorarforderung des Honorarwahlarztes ablehnen – oftmals getrieben dadurch, dass die private Krankenversicherung die Kostenübernahme ablehnt. Die einschlägige Rechtsprechung ist noch uneinheitlich; ober- bzw. höchstrichterliche Entscheidungen liegen noch nicht vor. Jüngst hatte sich das Landgericht (LG) Kiel mit einem entsprechenden Sachverhalt zu befassen (Urteil vom 31. Mai 2013 – 1 S 75/12). Sachverhalt Der klagende Krankenhausträger unterhielt einen Kooperationsvertrag mit einer Gemeinschaftspraxis, in der auch der schließlich behandelnde Operateur tätig ist. Der beklagte Patient stellte sich in dem von dem Krankenhausträger betriebenen Krankenhaus vor und erklärte schriftlich, dass er die Vornahme eines mikrochirurgisch-mikroskopischen Eingriffes als Wahlleistung durch die Gemeinschaftspraxis wünsche. Mit dem Operateur wurde bei Aufnahme eine Wahlleistungsvereinbarung getroffen. Der Krankenhausträger, an den der Operateur seine Forderung gegen den Patienten abgetreten hatte, rechnete die Leistung nach Vornahme des vereinbarten Eingriffes ab. Nachdem der Patient die Zahlung abgelehnt hatte, erhob der Krankenhausträger Klage. Das LG Kiel hat auf die Berufung des Patienten das der Zahlungsklage stattgebende Urteil des Amtsgerichtes Neumünster aufgehoben und die Klage abgewiesen. Die Entscheidung des Landgerichts Kiel Ausgangspunkt der Argumentation des Landgerichts ist die grundlegende Differenzierung zwischen allgemeinen Krankenhausleistungen gemäß § 2 Abs. 2 KHEntgG – die die Kosten der ärztlichen Behandlung grundsätzlich umfassen – und Wahlleistungen. Letztere sind nach § 17 Abs. 2 KHEntgG gesondert berechnungsfähig, wenn sie zuvor mit dem Krankenhaus schriftlich vereinbart worden sind. Eine derartige Vereinbarung erstreckt sich gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1 KHEntgG „auf alle an der Behandlung des Patienten beteiligten angestellten oder beamteten Ärzte des Krankenhauses, soweit diese zur gesonderten Berechnung ihrer Leistungen […] berechtigt sind […].“

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Nach Auffassung des LG Kiel scheidet die Abrechnungsfähigkeit der von dem Operateur erbrachten Leistung als wahlärztliche Leistung aus mehreren Gründen aus: Zwar habe der Operateur Wahlleistungen gegenüber dem Beklagten erbracht, er sei jedoch nicht zu deren Abrechnung berechtigt gewesen, da die mit ihm persönlich getroffene Wahlleistungsvereinbarung gegen § 17 Abs. 3 Satz 1 KHEntgG verstoße. Danach dürften neben dem Klinikum nur an der Behandlung des Patienten beteiligte angestellte oder beamtete Ärzte des Krankenhauses abrechnen, soweit sie hierzu berechtigt sind. Ob das der Fall ist, müsse sich aus der mit dem Krankenhaus getroffenen Wahlleistungsvereinbarung selbst ergeben. Eine solche existiere zwar auch, in ihr sei allerdings nicht der Operateur selbst als liquidationsberechtigter Wahlarzt aufgeführt worden (sondern die Gemeinschaftspraxis). Auch durch die Vereinbarung in dem Kooperationsvertrag zwischen dem Krankenhausträger und der Gemeinschaftspraxis lasse sich eine Berechtigung nicht begründen. Bei § 17 KHEntgG handele es sich um ein Verbotsgesetz. Es bezeichne genau, wer Wahlleistungen erbringen und abrechnen dürfe. Das bedeute im Umkehrschluss, dass andere hierzu nicht berechtigt seien. Diese gesetzliche Regelung könne nicht durch einfache privatrechtliche Regelung umgangen werden. Fazit Bislang existiert zur Frage der Zulässigkeit des Liquidationsrechts eines freiberuflichen Honorarwahlarztes noch keine obergerichtliche oder höchstrichterliche Rechtsprechung. Eine von der skizzierten Entscheidung des LG Kiel abweichende Auffassung vertritt zum Beispiel das LG Würzburg (Hinweisbeschluss v. 22. Mai 2012 – 42 S 409/12). Das LG Würzburg betont den konstitutiven Charakter der Vereinbarung zwischen Patient und Honorararzt und ordnet diese als einen Behandlungsvertrag ein, der dem Krankenhausvertrag mit Arztzusatzvertrag ähnele, weil auch insoweit der Honorarwahlarzt verpflichtet sei, die ärztliche Kernleistung durchzuführen, und berechtigt sein solle, diese abzurechnen. Anders als das LG Kiel sieht das LG Würzburg die Regelung in § 17 Abs. 3 Satz 1 KHEntgG nicht als Verbotsgesetz an, sodass abweichende Gestaltungen nicht von Gesetzes wegen nichtig sind. Praxishinweis Darüber hinaus ist – soweit ersichtlich – gerichtlich auch noch nicht die Möglichkeit individualvertraglicher Gestaltungsvarianten zur Ermöglichung eines Liquidationsrechts für Honorarwahlärzte beurteilt worden. Um sich hieraus ergebende Gestaltungsspielräume optimal und möglichst abgesichert nutzen zu können, ist kompetente fachliche Beratung zu empfehlen. Fragen Sie uns.

Norman Langhoff T +49 30 208 88-1448 E n.langhoff@rbs-partner.de

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Abgabe von Zytostatika bei ambulanter Behandlung im Krankenhaus Die steuerliche Behandlung der Abgabe von Zytostatika ist seit Langem umstritten. In zwei neueren Entscheidungen hat der Bundesfinanzhof sich zu diesbezüglichen ertragsteuerrechtlichen Fragestellungen geäußert und klargestellt, dass die Abgabe von Zytostatika durch eine Krankenhausapotheke zur ambulanten Behandlung von Patienten im Krankenhaus dem Zweckbetrieb i. S. d. § 67 AO zugeordnet wird (Urteile vom 31. Juli 2013 – I R 31/12 und I R 82/12). Hinsichtlich der umsatzsteuerlichen Behandlung der ambulanten Abgabe von Zytostatika hat der Europäische Gerichtshof am 13. März 2014 (Az. C – 366/12) entschieden, dass eine Steuerbefreiung nur in Betracht komme, wenn die Medikamentenabgabe von der ärztlichen Leistung tatsächlich und wirtschaftlich untrennbar ist. Gegen diese Untrennbarkeit spreche vor allem die Lieferung der Medikamente durch eine andere Person als diejenige, die die Heilbehandlung durchführt. Ertragsteuerliche Behandlung In den beiden Entscheidungen vom 31. Juli 2013 wurden an Krebs erkrankten Patienten der Krankenhäuser unter ärztlicher Überwachung Zytostatika ambulant verabreicht, die von den eigenen Krankenhausapotheken geliefert wurden. Die ambulante Behandlung erfolgte dabei in onkologischen Ambulanzen, in denen die ambulanten Leistungen zum einen durch nach § 116 SGB V persönlich ermächtigte Krankenhausärzte (Az. I R 82/12) und zum anderen aufgrund einer sog. Institutsermächtigung gemäß § 116a SGB V (Az. I R 31/12) erbracht wurden. Der Bundesfinanzhof (BFH) entschied, dass beide Leistungserbringungsvarianten sich als gemäß § 67 AO steuerprivilegiert und daher nicht der Körperschaftsteuer- und Gewerbesteuerpflicht unterfallende Leistungen darstellten. Tragende Urteilsgründe Grundsätzlich sind, wie der BFH unter Hinweis auf seine eigene ständige Rechtsprechung feststellt, dem Krankenhaus-Zweckbetrieb i. S. d. § 67 AO alle Einnahmen und Ausgaben zuzurechnen, die mit den ärztlichen und pflegerischen Leistungen an die Patienten als Benutzer des Krankenhauses zusammenhängen. Die Einnahmen müssten dabei nicht unmittelbar auf einer ärztlichen oder pflegerischen Leistung beruhen; es genüge, wenn sie aus einer typischerweise von einem Krankenhaus gegenüber seinen Patienten erbrachten Leistung resultierten.

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Die Abgabe von Zytostatika sei, so der BFH, eine solche typischerweise gegenüber den Patienten erbrachte Leistung, da das Krankenhaus zur Sicherstellung seines Versorgungsauftrages hierzu befugt sei und die Sozialversicherungsträger diese grundsätzlich zahlen müssten. Dass die Behandlung ambulant erfolgt, stehe dem vor dem Hintergrund der Regelungen in §§ 39 und 116 SGB V, mit denen der Gesetzgeber diverse Möglichkeiten ambulanter Leistungserbringung durch Krankenhäuser vorgesehen habe, nicht entgegen. Unberührt von den Urteilen ist die Abgabe von Medikamenten an Dritte, das Personal des Krankenhauses, an andere Kliniken und Apotheken sowie an zur eigenen Abrechnung berechtigte Chefarztambulanzen weiterhin als nicht dem Zweckbetrieb zugehörig zu beurteilen. Denn nur die Lieferung an die Krankenhauspatienten stellt eine typischerweise gegenüber den Patienten erbrachte Leistung dar. Verbleibende offene Fragestellungen Die dargestellten BFH-Urteile erfassen Sachverhalte, in denen die ambulante onkologische Behandlung im Rahmen einer Institutsermächtigung nach § 116a SGB V und einer persönlichen Ermächtigung des Krankenhausarztes nach § 116 SGB V erfolgte, wobei in letztgenanntem Fall die Leistungserbringung durch den ermächtigten Krankenhausarzt als Dienstaufgabe erfolgte. Nicht ganz eindeutig äußerte sich der BFH zu der Frage, ob im Falle der persönlichen Ermächtigung eines Arztes (typischerweise des Chefarztes) die ambulanten Behandlungen zwingend als Dienstaufgabe im Rahmen des Arbeitsverhältnisses erbracht werden müssen. In der Entscheidung I R 82/12 wies der Senat allerdings darauf hin, dass die persönliche Verpflichtung des Ermächtigten den Zurechnungszusammenhang der ambulanten Behandlungen zum Zweckbetrieb des Krankenhauses nicht unterbreche, weil der ermächtigte Chefarzt „seine Behandlungsleistungen innerhalb der zum Krankenhausbetrieb gehörenden ambulanten Onkologie“ erbringe und er nach § 116 SGB V als Krankenhausarzt und „nicht als außerhalb des Krankenhausbetriebs praktizierender niedergelassener Arzt betrachtet“ werde. Als weitere (Hilfs-)Erwägung wies der BFH darauf hin, „dass der Chefarzt die ambulanten Behandlungen nicht aufgrund eines eigenen Willensentschlusses, sondern aufgrund seines Dienstvertrags als Dienstaufgabe für das Hospital durchführe“. Ob die Finanzverwaltung die letztgenannte Erwägung lediglich als ergänzend oder als notwendig für die Zuordnung der ambulanten Behandlung zum Zweckbetrieb erachtet, kann derzeit noch nicht abschließend beurteilt werden. Dem Vernehmen nach soll die Anwendung der Urteile durch die Finanzverwaltung auf Bundesebene im Frühjahr 2014 erörtert werden. Rechtlich dürfte jedoch einiges dafür sprechen, dass es auf die Durchführung der ambulanten Behandlungen als Dienstaufgabe nicht ankommt. Eine weitere auch nach den Urteilen des BFH vom 31. Juli 2013 rechtlich nicht abschließend zu beurteilende Frage betrifft die (Sonder-)Fälle, in denen die ambulante Versorgung krebskranker Patienten mit Zytostatika infolge fehlender Verträge nach § 129a SGB V zwischen Krankenhausträger und Krankenkasse über die zwischengeschaltete Einbeziehung einer öffentlichen Apotheke abgewickelt wird.

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Hier könnte möglicherweise eine (dort nicht auf diesen speziellen Kontext beschränkte) Erwägung des in der BFH-Sache I R 82/12 erstinstanzlich befassten FG Münster herangezogen werden. Es wurde dort hinsichtlich unterschiedlicher Abrechnungsmodalitäten von stationären und ambulanten Krankenhausbehandlungsleistungen darauf hingewiesen, dass nicht auf die einzelnen Leistungsbeziehungen abzustellen sei, die vorwiegend Abrechnungszwecken dienten und mit der Finanzierung des Gesundheitssystems zusammenhingen. Vielmehr komme es darauf an, dass die Verabreichung der Zytostatika als Teil der ambulant erbrachten ärztlichen Leistung angesehen werden könne (Urteil vom 24. Oktober 2012 – 10 K 630/11 K). Überträgt man diese Wertung, muss für eine Zuordnung zum Zweckbetrieb letztlich gewährleistet sein, dass trotz der (Zwischen-)Lieferung der Zytostatika an andere Apotheken diese letztlich jedoch den Krankenhauspatienten zugutekommen. Umsatzsteuerliche Behandlung Am 13. März 2014 hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) (Az. C – 366/12, Finanzamt Dortmund-West/Klinikum Dortmund gGmbH) über das Vorabentscheidungsersuchen des BFH (Beschluss vom 15. Mai 2012 – V R 19/11) zur umsatzsteuerlichen Behandlung der Zytostatika-Abgabe durch Krankenhausapotheken zur ambulanten Behandlung entschieden. Er ist dabei mit seiner Entscheidung dem Schlussantrag der Generalanwältin gefolgt. Danach ergibt sich eine unterschiedliche umsatzsteuerliche Bewertung, je nachdem, ob die Abgabe von Zytostatika durch eine Krankenhausapotheke zur ambulanten Weiterbehandlung durch einen persönlich ermächtigten Arzt (dann umsatzsteuerpflichtig) oder zur ambulanten Weiterbehandlung im Rahmen von Institutsermächtigungen (dann umsatzsteuerfrei) erfolgt. Tragende Urteilsgründe Der EuGH hat das Urteil nochmals zum Anlass genommen, die Grundprinzipien von Art. 13 der Sechsten Umsatzsteuerrichtlinie (RL 77/388/EWG – „RL“; seit dem 1. Januar 2007 inhaltsgleich in Art. 132 der Mehrwertsteuer-Systemrichtlinie) aufzuzeigen. Er stellt klar, dass die in Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. b und c RL vorgesehene Steuerbefreiung ärztlichen Leistungen zugutekomme, die zu dem Zweck erbracht würden, die menschliche Gesundheit zu schützen, aufrechtzuerhalten oder wiederherzustellen. Die in der RL aufgeführten Steuerbefreiungen seien jedoch eng auszulegen, da sie Ausnahmen von dem allgemeinen Grundsatz darstellten, dass jede von einem Steuerpflichtigen gegen Entgelt erbrachte Dienstleistung der Umsatzsteuer unterliegt. Im Gegensatz zu Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. b RL, der neben der Steuerbefreiung der Krankenhausbehandlung und der zugehörigen ärztlichen Heilbehandlung auch die mit diesen Leistungen eng verbundenen Umsätze erfasst, nimmt Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. c RL, der die sonstige Heilbehandlung im Bereich der Humanmedizin erfasst, keinen Bezug auf Umsätze, die mit diesen ärztlichen Heilbehandlungen eng verbunden sind. Daher sei festzustellen, dass letztere Vorschrift mit ärztlichen Heilbehandlungen eng verbundene Umsätze grundsätzlich nicht erfasste.

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Aufgrund der fehlenden Inbezugnahme „eng verbundener Umsätze“ in Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. c RL könne die Medikamentenabgabe im Rahmen einer ärztlichen Behandlung daher nur dann steuerbefreit sein, wenn sie sich sowohl in tatsächlicher als auch in wirtschaftlicher Hinsicht nicht von der Dienstleistung „ärztliche Leistung“ trennen lasse. Eine medizinische Notwendigkeit allein reiche für eine Steuerbefreiung nicht aus. Der EuGH hat die Sache zur anschließenden Sachaufklärung zurückverwiesen. Denn den ihm unterbreiteten Informationen könne nicht eindeutig entnommen werden, dass in dem dem Ausgangsverfahren zugrundeliegenden Sachverhalt die Abgabe der Arzneimittel als in tatsächlicher und in wirtschaftlicher Hinsicht von der Erbringung der ärztlichen Heilbehandlung untrennbar angesehen werden kann. Eine solche Feststellung erfordere jedoch eine eingehendere Beurteilung des in Frage stehenden therapeutischen Kontinuums. Prognose Nach der Entscheidung des EuGH dürfte die Abgabe von Zytostatika im Rahmen von sog. ambulanten Institutsleistungen als mit dieser Leistung eng verbundener Umsatz nach Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. b RL umsatzsteuerfrei sein. Soweit bei der ambulanten Behandlung ermächtigte Krankenhausärzte aus der Krankenhausapotheke bezogene Zytostatika verabreichen, kommt nur die Umsatzsteuerbefreiung nach Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. c RL in Betracht. Wegen des fehlenden Bezugs der Steuerbefreiung auf mit diesen Leistungen eng verbundenen Umsätzen kann sich eine Umsatzsteuerbefreiung der Lieferung von Zytostatika nur aus einer tatsächlichen und wirtschaftlichen Untrennbarkeit der Medikamentenabgabe von der ärztlichen Leistung ergeben. Eine solche Untrennbarkeit hatte die Generalanwältin nicht erkennen können; es bleibt abzuwarten, wie dies die mit der Sachaufklärung nun wieder befassten deutschen Gerichte (BFH bzw. das erstinstanzlich befasste FG Münster) beurteilen. Gespannt darf man sein, ob und wie im Kontext der steuerrechtlichen Beurteilung die sozialrechtliche Grundwertung, wonach die Institutsermächtigung prinzipiell subsidiär gegenüber der persönlichen Ermächtigung zu erteilen ist, einbezogen wird. Die Lieferung von Zytostatika durch Krankenhausapotheken bei stationären Behandlungen ist jedoch (weiterhin) umsatzsteuerfrei. Ebenfalls nicht betroffen sind (umsatzsteuerpflichtige) Lieferungen von Zytostatika durch öffentliche Apotheken.

Jens Krieger T +49 30 208 88-1280 E j.krieger@rbs-partner.de

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Umstrittene Defizitausgleiche für kommunale Kliniken Im Rahmen eines Musterverfahrens will bekanntlich der Bundesverband Deutscher Privatkliniken die Rechtmäßigkeit der Finanzierungspraxis kommunaler Krankenhäuser überprüfen lassen. Die Klage gegen den Landkreis Calw vor dem Landgericht Tübingen auf Unterlassung von Defizitausgleichen für die dortigen Kreiskliniken ist in erster Instanz mit Urteil vom 23. Dezember 2013 abgewiesen worden, wobei das Landgericht Tübingen nach seiner Argumentation europarechtlich dominierte beihilferechtliche Fragestellungen interessanterweise weitestgehend offen lassen kann. Unabhängig vom weiteren Fortgang des Rechtsstreits, der mit Berufungseinlegung erwartungsgemäß in die zweite Runde geht, können sich aber aufgrund der Entscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Union „CBI/ Kommission“ bereits jetzt Fragen für die künftige Gestaltung der den Defizitausgleichen regelmäßig zugrundeliegenden Betrauungsakten stellen. Zur Erinnerung: Klagegegenstand des von dem Bundesverband Deutscher Privatkliniken (BDPK) betriebenen Musterverfahrens ist ein Beschluss des Kreistages des Landkreises Calw vom 17. Dezember 2012, mit dem festgelegt worden ist, die nicht durch Eigenkapital gedeckten Verluste der Kreiskliniken Calw und Nagold für das Jahr 2012 (ca. 6,2 Mio. €) und für die Folgejahre bis 2016 (in zu erwartender Höhe von jährlich deutlich über 1 Mio. €) zu tragen. Darüber hinaus hat der beklagte Landkreis in den Vorjahren Bürgschaften zur Absicherung von zu Investitionszwecken aufgenommenen Krediten (in 2012 zuletzt in Höhe von knapp 15 Mio. €) übernommen. Hierin sieht der BDPK einen Wettbewerbsverstoß zum Nachteil der von ihm vertretenen Privatkliniken. Die Kostenübernahme stelle eine genehmigungspflichtige EU-rechtswidrige Beihilfe dar, die den Wettbewerb im Vergleich zu privaten und gemeinnützigen Krankenhäusern verzerre, da ihnen keine Subventionen durch die öffentliche Hand zustünden. In erster Instanz ist der BDPK dabei unterlegen. Das LG Tübingen wies die Klage mit Urteil vom 23. Dezember 2013 ab (Az. 5 O 72/13). Der BDPK hat erwartungsgemäß Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil eingelegt. Die Berufung ist nun beim Oberlandesgericht Stuttgart anhängig (Az. 2 U 11/14), doch ist anzunehmen, dass auch dort nicht das letzte Wort gesprochen wird. Politischer Hintergrund Der Ausgang des Musterverfahrens wird weitreichende Folgen nicht nur für die kommunalen Krankenhäuser, sondern insgesamt für die Krankenhauslandschaft in Deutschland haben, wenn man – insofern nach übereinstimmender Auffassung des Interessenverbandes Kommunaler Krankenhäuser als auch des BDPK – nämlich im Blick hat, dass durch diesen Rechtsstreit das gesamte deutsche Krankenhaussystem, dessen (Unter-)Finanzierung durch alle Verfahrensbeteiligten gleichermaßen angeprangert wird, verstärkt in den Fokus der (Fach-)Öffentlichkeit geraten und entsprechender politischer Handlungsdruck entstehen dürfte.

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Dabei ist die beihilferechtliche Brisanz der Thematik „Defizitausgleiche“ nicht neu. Bereits im Jahr 2003 hatte die Asklepios Kliniken GmbH Beschwerde bei der Europäischen Kommission eingereicht, um eine Gewährung mutmaßlich rechtswidriger Beihilfen an öffentliche Krankenhäuser durch die öffentliche Hand in Deutschland anzuzeigen, die darin bestünden, dass eventuelle Betriebsverluste im Einzelfall gedeckt würden, sowie darin, dass ihnen durch den jeweiligen öffentlichen Träger eine Garantie gewährt werde. In der Folge schaffte die Europäische Kommission jedoch Mechanismen, die die Mitgliedstaaten bei staatlichen Beihilfen, die in Form von Ausgleichszahlungen für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse (DAWI) gewährt werden, von der europarechtlich verankerten Pflicht, die Kommission über die Beihilfe zu informieren („Notifizierungspflicht“), befreien. Dazu müssen zunächst die in der sog. „Freistellungsentscheidung“ (Kommissionsentscheidung vom 28. November 2005 – 2005/842/EG) bzw. dem sog. „Freistellungsbeschluss“ (Kommissionsbeschluss vom 20. Dezember 2012 – 2012/21/EU) genannten materiellen Voraussetzungen erfüllt sein. Darüber hinaus bedarf es eines weiteren „Betrauungsaktes“ zugunsten des im Einzelfall betroffenen Krankenhausträgers. Die Beschwerde der Asklepios Kliniken GmbH aus dem Jahr 2003 wurde von der Kommission vor diesem Hintergrund nicht beschieden. Die daraufhin zum Gerichtshof der Europäischen Union erhobene Untätigkeitsklage wurde abgewiesen (EuG, Urteil vom 11. Juli 2007 – T-167/04). Impetus aus Europa? Der erneute Vorstoß des DBPK geht vor allem auf die Entscheidung CBI/Kommission des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuG, Urteil vom 7. November 2012 – T 137/10) zurück, deren Relevanz sich vor allem daraus ergeben soll, dass der zugrundeliegende Sachverhalt explizit Fragen der – anscheinend ähnlich dem deutschen Recht ausgestalteten – Krankenhausfinanzierung in Belgien betraf. Das europäische Gericht wiederholt zunächst, dass die Mitgliedstaaten bei der Betrauung mit einer DAWI sowohl hinsichtlich von deren Inhalt als auch deren Form über einen weiten Ermessenspielraum verfügen, setzt sich sodann jedoch explizit mit den inhaltlichen Anforderungen an die in dem zu verfassenden Betrauungsakt genau zu definierende „Gemeinwohlaufgabe“ auseinander. Im Fokus steht dabei das Erfordernis einer „besonderen“ Gemeinwohlaufgabe („Sonderaufgabe“) in Abgrenzung zu dem nicht ausreichenden Bestehen einer bloßen – sich ggf. aus nationalem Krankenhausrecht ergebenden – Gemeinwohlverpflichtung zur Sicherstellung der Patientenversorgung, die sich an alle Krankenhäuser unabhängig von der Rechtsnatur ihrer Träger gleichermaßen richten mag. Hieran anknüpfend hatte der klagende DBPK – von Beklagtenseite bestritten – vorgetragen, dass die Defizitausgleiche zunächst schon nicht von den inhaltlichen Voraussetzungen der Freistellungsentscheidung der Kommission gedeckt seien, weil den Kliniken keine besonderen DAWI übertragen worden seien. Darüber hinaus genüge auch der konkrete Betrauungsakt – unstreitig in Form eines vom Landkreistag ausgearbeiteten und bundesweit empfohlenen Muster-Betrauungsaktes verfasst – nicht den in der Entscheidung CBI/Kommission herausgearbeiteten Anforderungen.

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Das LG Tübingen folgt dem nicht und wählt einen anderen argumentativen Ansatz, nach dem sich eine inhaltliche Auseinandersetzung mit der Entscheidung CBI/Kommission erübrigt. Das Gericht kommt zu dem Ergebnis, dass die Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Freistellung gegeben seien und leitet sowohl die Einstufung des Betriebes der Kreiskliniken Calw als besondere DAWI als auch deren konkrete Betrauung direkt aus dem maßgeblichen Landeskrankenhausrecht in Verbindung mit der Aufnahme der Kreiskliniken in den Landeskrankenhausplan ab. § 3 Abs. 1 Landeskrankenhausgesetz Baden-Württemberg (LKHG) erlegt den Land- und Stadtkreisen für den Fall, dass die bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen Krankenhäusern nicht durch andere Träger sichergestellt werde, eine subsidiäre Betreibenspflicht auf („Pflichtträgerschaft“). Da die Kreiskliniken in den Landeskrankenhausplan aufgenommen worden seien, sei deren Bedarfsnotwendigkeit festgestellt. Die Frage, ob und in welchem Umfang die bedarfsgerechte Versorgung auch durch andere Krankenhäuser sichergestellt werden könne, obliege allein der für die Aufstellung des Landeskrankenhausplans zuständigen Landesregierung und sei der Überprüfung durch die entscheidende Kammer nicht zugänglich. Der beklagte Landkreis jedenfalls habe nach Planaufnahme „kein freies Ermessen mehr für die Entscheidung, welche Krankenhäuser in welchem Umfang er betreiben will“. Die Pflichtträgerschaft schließe es – insoweit anders als für private oder freigemeinnützige Träger von Plankrankenhäusern – aus, dass über die wirtschaftliche Sinnhaftigkeit des Fortbetriebes der Kliniken disponiert werden könne. Dieser Aspekt wird schließlich auch als wesentliches Abgrenzungskriterium zu der Entscheidung CBI/Kommission herangezogen. Die in CBI/Kommission zentrale Frage beihilferechtlicher Gleichbehandlung bei gleichen Gemeinwohldienstleistungen stelle sich im Fall der Kreiskliniken Calw nicht, da diesen aufgrund ihrer (wie dargestellt bejahten) besonderen Gemeinwohldienstleistung ein Marktaustrittsrecht nicht zustehe und insofern der Gleichheitssatz nicht verletzt sei. Einer vertieften Auseinandersetzung mit der Frage, ob der vorliegend separat verfasste Betrauungsakt den rechtlichen Anforderungen genügt, bedurfte es nach Auffassung des LG Tübingen nicht, da der im Sinne der europarechtlichen Freistellungsentscheidung erforderliche besondere „öffentliche Auftrag“ unmittelbar im LKHG enthalten sei; mit dem vorliegenden Betrauungsakt sei die den Landkreis treffende gesetzliche Verpflichtung lediglich an die Kreiskliniken weitergegeben worden. Im Übrigen seien auch keine Anhaltspunkte für eine Nichtigkeit des Betrauungsaktes nach verwaltungsverfahrensrechtlichen Vorgaben erkennbar.

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Darüber hinaus führt das Gericht aus, dass im Rahmen der vorliegenden wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsklage nicht zu prüfen sei, ob eine deutsche gesetzliche Regelung auf dem Gebiet des Gesundheitswesens in jeder Hinsicht den unionsrechtlichen Vorschriften gerecht werde oder nicht, da der Tatbestand des Rechtsbruchs im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG dann nicht vorliege, wenn der beklagte Landkreis eine ihm durch Gesetz auferlegte Pflicht erfülle; anderenfalls würde man eine dem beklagten Landkreis unzumutbare Pflichtenkollision heraufbeschwören. Im Übrigen weist das Gericht darauf hin, dass grundsätzlich ausschließlich die Kommission darüber zu entscheiden habe, ob eine staatliche Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar ist. Implikationen für die Verwaltungspraxis Die Entscheidung des LG Tübingen kann und wird inhaltlich vermutlich – sowohl im Rahmen des weiteren Verfahrensfortganges als auch von dritter Seite – kontrovers und je nach Interessenlage unterschiedlich gewichtet diskutiert werden. Eine tiefergehende Urteilsanalyse würde den hiesigen Rahmen jedoch sprengen. Unabhängig von dem Fort- und Ausgang des Verfahrens BDPK/Landkreis Calw kann sich darüber hinaus aber mit Blick auf kommunalrechtlich verankerte Prüfungspflichten die Frage stellen, inwieweit sich bereits aus der Entscheidung CBI/Kommission Handlungsbedarf für die zukünftige Fassung von Betrauungsakten ergibt. Denn die Prüfung hat sich u. a. auch darauf zu erstrecken, ob die gesetzlichen Vorschriften eingehalten worden sind und ob Risiken, die die stetige Aufgabenerfüllung und die Haushaltswirtschaft der Gemeinde gefährden, zutreffend dargestellt sind – dies dürfte auch die Frage etwaiger Risiken aufgrund von erteilten Betrauungsakten umfassen. Zwar besteht bei der Betrauung ein inhaltlicher und formeller Ermessensspielraum (s. o.); dennoch sehen Kommentatoren in der Entscheidung CBI/Kommission eine „Tendenz, die Maßstäbe bei DAWI-Finanzierungen zu verschärfen“. Die gestalterische Herausforderung besteht dann nach der ratio aus CBI/ Kommission in der möglichst rechtssicheren Darstellung einer zusätzlichen, über die für alle Plankrankenhäuser geltenden allgemeinen Verpflichtungen hinausgehenden, Gemeinwohlverpflichtung.

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