Revista Núm. 245-Jurídico

La consulta previa, un reto empresarial

Es cada vez más frecuente que las iniciativas privadas de inversión, así como las decisiones administrativas de las autoridades públicas, deban realizarse en consulta con las poblaciones étnicas.

Por: Alberto Echavarría Saldarriaga, Vicepresidente de Asuntos Jurídicos y Sociales 42

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l trámite de la consulta previa que tiene como finalidad última la protección de la identidad cultural de las poblaciones indígenas, tribales y afrodescendientes, ha sido considerado como un avance dentro de la visión incluyente de la sociedad moderna. No obstante lo anterior, debe evitarse que un mecanismo que está pensado para proteger a las minorías, se configure en una desprotección para las mayorías, obstaculizando el desarrollo de la sociedad como un todo.

Este artículo describe brevemente el estado actual de las instituciones, directrices y normas, en materia de consulta previa, tanto en el panorama internacional como en el nacional.

Panorama internacional Son numerosos los organismos e instrumentos Internacionales que regulan temas indígenas y, entre ellos, el de la consulta previa. Por citar algunos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (órgano de la OEA), recibe peticiones sobre situaciones que afectan las comunidades indígenas; El Consejo de Derechos Humanos, un órgano intergubernamental que forma parte del Sistema de las Naciones Unidas, creado con el objetivo principal de considerar las situaciones de violaciones de los derechos humanos, y las Directrices sobre los Asuntos de los Pueblos Indígenas, que han sido diseñadas con la finalidad de asistir a los Equipos de Naciones Unidas en cada país, para integrar los asuntos indígenas en sus políticas y programas. Por su importancia, resaltaremos tres de ellos, que como se observará no siempre coinciden en su orientación sobre el tema de la consulta previa.

El requisito general de consultar a los pueblos indígenas se encuentra en el Artículo 6(1) del Convenio 169. Este artículo estipula que los gobiernos deberán: «consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente».

El requisito general de consultar a los pueblos indígenas se encuentra en el Artículo 6(1) del Convenio 169. Este artículo estipula que los gobiernos deberán: «consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente».

Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajadores En 1989, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) adoptó el Convenio 169, como tratado internacional que adquiere carácter obligatorio para los Estados. Hasta la fecha, el convenio ha sido ratificado por 22 Estados Miembros de la OIT, en su mayoría de América Latina.

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El Artículo 6(2) del convenio dispone que «las consultas llevadas a cabo en aplicación de este convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas». El convenio subraya particularmente la necesidad de consultar: antes de la prospección o explotación de los minerales y los recursos del subsuelo (Artículo 15(2)), antes del traslado y la reubicación (Artículo 16), siempre que se considere la enajenación o la transmisión de las tierras de los pueblos indígenas fuera de su comunidad (Artículo 17), y en relación con la organización y el funcionamiento de programas especiales de formación profesional (Artículo 22).

Ahora bien, las consultas deberán efectuarse de buena fe y con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. El Convenio 169 NO proporciona un derecho de veto a los pueblos indígenas; alcanzar un acuerdo o lograr el consentimiento es el propósito al iniciar el proceso de consulta, y no un requisito independiente.

En este mismo sentido se refirió el Manual para los Mandantes Tripartitos de la OIT para Comprender el Convenio sobre Pueblos Indignas y Tribales del año 2013, según el cual, la consulta no implica un derecho al veto, “A nivel local, la consulta es el mecanismo para establecer diálogo y facilitar acuerdos”.

Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas fue aprobada por la Asamblea General, en septiembre de 2007. Esta declaración contiene 46 artículos, en los cuales regula una amplia gama de temas que ya se encuentran comprendidos en el Convenio 169 de la OIT. Como toda declaración de la ONU, no es jurídicamente obligatoria. Ha sido entendida, sin embargo, como un compromiso moral que tienen los Estados Miembros de las Naciones Unidas.

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La declaración de la ONU fue adoptada con 143 votos a favor, 4 en contra y 11 abstenciones. Colombia se abstuvo de votar, argumentando que algunos de sus artículos eran contrarios a la legislación y a la Constitución Nacional.

Como toda declaración de la ONU, no es jurídicamente obligatoria.

Ha sido entendida, sin embargo, como un compromiso moral que tienen los Estados Miembros de las Naciones Unidas.

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El Gobierno expresó que la declaración era contraria a la ley y a la Constitución de Colombia, pues otorgaba un veto a las comunidades. Explicó en esa oportunidad, que en Colombia las consultas se hacen

En efecto, según este instrumento, la consulta debe realizarse con la finalidad de obtener el consentimiento libre, previo e informado, lo que ha sido entendido por algunos como un derecho al veto.

con toda la garantía del respeto por los derechos de las comunidades indígenas, pero que después de ser realizadas y de verificar que estas no atentan contra la integridad de las comunidades, el proyecto se puede hacer. En su momento, el presidente de Colombia, señaló que: “Un país con 45,6 millones de habitantes es un país que necesita recursos del subsuelo. Está muy bien hacer las consultas, tener toda la equidad con las comunidades indígenas, realizar las audiencias. Lo que no podemos es privar a la población colombiana

En efecto, según este instrumento, la consulta debe realizarse con la finalidad de obtener el consentimiento libre, previo e informado, lo que ha sido entendido por algunos como un derecho al veto.

de estos recursos. Por eso no pudimos aceptar que ellos ejercerán el derecho al veto”.

En el tema de los territorios, por ejemplo, la declaración afirma que: “los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas, a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo”.

Guía de Referencia para Empresas: Declaración de Naciones Unidas s o b r e los Derechos de los Pueblos Indígenas Desde el inicio, la guía explica que no es obligatoria ni puede admitir un modelo único de aplicación, expresamente establece que no representa un código. Este compendio de carácter voluntario es desarrollo de los Principios Orientadores sobre las Empresas y los Derechos

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Humanos,que adoptó el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en 2011.

Si bien la guía de Referencia para Empresas, recuerda que los Estados son los principales obligados, explica que hay casos de regiones con gobernabilidad débil, o afectadas por un conflicto armado interno, donde las empresas deben tener un compromiso mayor.

Siguiendo la Declaración de las Naciones Unidas, la guía subraya dos derechos que fundamentan los demás: la Auto determinación de los pueblos indígenas y el Consentimiento Previo, Libre e Informado (CPLI).

Es de resaltar que en la guía, que repetimos es un instrumento orientativo y voluntario, el consentimiento de la comunidad indígena parece constituir un veto; lo que reiteramos no ocurre en Convenio 169, para el cual la respuesta afirmativa o negativa de estas comunidades durante un proceso de consulta, en ningún caso constituye veto.

Panorama Nacional La ley 21 de 1991 que recoge el convenio de la OIT 169 ratificado por Colombia, hace parte del bloque de constitucionalidad de nuestro país. De hecho, es posible aparejar un gran número de normas constitucionales con el articulado mismo de dicho convenio, demostrando así que uno y otro se encuentra en total armonía. Más aun, para La Corte Constitucional, el deber de consulta tiene el rango de derecho fundamental y por tanto es protegido mediante el derecho de tutela.

En Colombia, la satisfacción del derecho a la consulta se ha entendido dentro de un espacio deliberativo, respetuoso de las particularidades de las comunidades y guiado por el principio de buena fe. Se ha entendido como un proceso dirigido a que las comunidades estén provistas de la información completa, sobre los proyectos que se pretenden desarrollar en sus territorios.

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En Colombia, la satisfacción del derecho a la consulta se ha entendido dentro de un espacio deliberativo, respetuoso de las particularidades de las comunidades y guiado por el principio de buena fe.

Se ha entendido como un proceso dirigido a que las comunidades estén provistas de la información completa, sobre los proyectos que se pretenden desarrollar en sus territorios.

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La Corte Constitucional se ha pronunciado en un gran número de sentencias sobre la consulta previa. Reiteradamente ha indicado que la misma no constituye un derecho al veto. En sentencia SU-383/03 indicó: “Cabe precisar que el derecho a la consulta previa, previsto en el Convenio 169, no conlleva el derecho de los pueblos indígenas y tribales a vetar las medidas legislativas y administrativas que los afectan, sino que se presenta como una oportunidad para que los Estados partes consideren y valoren las posiciones que sobre sus decisiones tienen los integrantes y representantes de las minorías étnicas nacionales, forzándose a propiciar un acercamiento y, de ser posible, un acuerdo”.

Además de la amplia jurisprudencia que en materia de Consulta Previa ha desarrollado la Corte Constitucional, el pasado mes de noviembre de 2013 se expidió la nueva directiva presidencial, guía para la realización de la consulta previa con comunidades étnicas (010 de 2013), donde se detallan las etapas que deben adelantarse al momento de realizarla. De manera resumida: En una primera etapa de Certificación, se determinará si en el área de un Proyecto, Obra o Actividad (POA) hay presencia de comunidades étnicas según los criterios del Convenio 169 de la OIT, la legislación nacional y la jurisprudencia constitucional.

En conclusión, puede afirmarse que el deber de consultar a las comunidades indígenas sobre proyectos o decisiones que los afecten no es un tema pacífico en el campo internacional. que finalmente en la etapa de Consulta, se adelante el diálogo entre el Estado, el Ejecutor y las Comunidades Étnicas, con el fin de que se garantice su participación real, oportuna y efectiva sobre la toma de decisiones del proyecto.

En conclusión, puede afirmarse que el deber de consultar a las comunidades indígenas sobre proyectos o decisiones que los afecten no es un tema pacífico en el campo internacional. Tanto el Convenio 169, único instrumento obligatorio, como el Manual para los Mandantes Tripartitos de la OIT, establecen claramente que la obligación de consulta no constituye veto. De otro lado, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas y la Guía de Referencia para Empresas dicen lo contrario.

En Colombia en cambio esta contradicción en el campo normativo no existe. La Corte Constitucional, siguiendo los principios del Convenio 169, ha sido clara en los requisitos de la consulta y ha reiterado que la misma en ningún caso constituye veto. Esta orientación ha servido de base para que el Gobierno Nacional expida su más reciente regulación en materia de consulta previa.

En una segunda etapa de Coordinación y Preparación, se buscará identificar las entidades públicas que tienen competencia, convocarlas para conocer su punto de vista, coordinar y diseñar estrategias para facilitar el proceso, e identificar si se requiere consentimiento libre, informado y previo (CLIP).

En la etapa de Preconsulta, se entablará un diálogo previo para definir la ruta metodológica y los términos en que será desarrollado el proceso. para

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