Revista Asturias Social 04 by Jose Luis Bigoles

COCEMFE-Asturias Confederación Española de Personas con Discapacidad Física y Orgánica de Asturias (COCEMFE) Asturias

En Asturias representamos a un colectivo de mas de 6.000 personas con diversos grados de discapacidad integradas en 23 asociaciones:: Asociaciones Generalistas: - Asociación Prámaro por la integración de los discapacitados (PRÁMARO) - Asociación de mujeres discapacitadas de Asturias “La Fonte” (AMDAS LA FONTE)

- Asociación para la promoción del turismo adaptado asturiano (APTAA). - Asociación Güerne Discapacidad. (ASGUDI) - Discapacitados Físicos de Avilés y Comarca, (DIFAC) - Fraternidad Cristiana de Enfermos y Minusválidos, (FRATER) - Unión de Discapacitados del Principado de Asturias, (UMA) Las asociaciones de ámbito generalista son aquéllas en las que sus asociados son personas con diversas discapacidades físicas (poliomielitis, amputación, espina bíﬁda, escoliosis, lesión medular, malformaciones congénitas, reumatismo, enfermedades minoritarias, plurideﬁciencias,...); están ubicadas en Oviedo, Gijón, Avilés, Grado y El Franco y desarrollan su actividad en ámbitos comarcales o autonómicos. A las que pueden asociarse todas las personas que tengan el reconocimiento de grado de discapcidad válidamente expedido por el organismo competente. Estas entidades inciden mas directamente en las desventajas sociales que genera la minusvalía respecto al resto de ciudadanos en el ámbito social, laboral, educativo, por las barreras arquitectónicas y sociales, etc. ENERO 2010

a Confederación Española de Personas con Discapacidad Física y Orgánica de Asturias, COCEMFE-ASTURIAS, es una Federación de asociaciones de personas con discapacidad que nace el 27 de febrero de 1994 con la ﬁnalidad de agrupar en una sola entidad a todas las asociaciones de personas con discapacidad física y orgánica del Principado de Asturias , así como la de crear una infraestructura capaz de romper la actividad dispersa de un número creciente de asociaciones de personas con discapacidad física y orgánica, pero COCEMFE ASTURIAS no es sólo la suma de las asociaciones que la componen ni de sus intereses privados, sino la expresión de una voluntad colectiva para realizar un proyecto común y mejorar, por tanto, la promoción y defensa de las condiciones de vida del colectivo que representamos hasta conseguir su equiparación en derechos y su plena integración social.

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- Asociación Asturiana contra la Fibrosis Quística. - Asociación Asturiana de Esclerosis Múltiple, (AADEM). - Asociación Asturiana de Neurofibromatosis, (ASNEFI). - Asociación Contra la Esclerosis Lateral Amiotrófica (ELA PRINCIPADO). - Asociación de Afectados de Lesión Cerebral Sobrevenida, (CÉBRANO). - Asociación de Espondilíticos Asturianos (y otras espondiloartropatías), (ADEAPA). - Asociación de Enfermos de Fibromialgia del Principado de Asturias (AENFIPA). - Asociación de enfermos Musculares del Principado (ASEMPA). - Asociación de Hemofilia de Asturias, Asociación, (AHEMAS). - Asociación de Lúpicos de Asturias (ALAS). - Asociación de padres y amigos de cardiopatías infantiles (APACI). - Asociación Enfermos de Crohn y Colitis Ulcerosa, (ACCU-ASTURIAS). - Asociación para la lucha contra las enfermedades renales,(ALCER). - Asociación Parkinson-Asturias. - Asociación Corea Huntington de Asturias. - Asociación Asturiana de Ataxias “Covadonga”. En el año 94 se planteó la necesidad de trabajar en coordinación con las estructuras nacionales de nuestro colectivo y, por ello, la Federación está integrada y representada en la Confederación Española de personas con discapacidad física y/u orgánica COCEMFE. (Una de las ONGs. mas importantes del Estado que aglutina a 39 Federaciones Provinciales, 16 Confederaciones autonómicas y 21 entidades estatales, agrupando a mas de 1300 asociaciones). Fruto del trabajo en las estructuras estatales, COCEMFE-ASTURIAS dispone hoy, en pie de igualdad con el resto de Comunidades Autónomas, de una voz propia en las decisiones que afectan al colectivo.

Es miembro fundador del Comité Español de Representantes de personas con discapacidad física y orgánica del Principado de Asturias (CERMI-ASTURIAS) como entidad representativa de todos los colectivos de personas con discapacidad física, psíquica y sensorial, ostentando la presidencia del mismo desde el mes de julio del año 07, participa en el Consejo Asesor de Bienestar Social en el Consejo de la Discapacidad del Principado de Asturias, en los grupos de trabajo del Plan Autonómico de Accesibilidad y de Atención Integral del personas con discapacidad del Principado de Asturias y por último añadir que somos miembros de la Plataforma de ONGs de Acción Social de Asturias. COCEMFE-ASTURIAS fue declarada de utilidad pública BOE número 56 orden 12.02 2003 y Está ubicada en Gijón en la calle Doctor Avelino González número 5 bajo. Actualmente se trabaja en diferentes áreas: rehabilitación, empleo, formación, transporte, recursos convivenciales, accesibilidad, sensibilización, etc… siendo los programas, actividades y servicios más importantes que se están llevando a cabo los siguientes: Programas y Actividades Programas - Programa de Coordinación Asociativa y de Asesoramiento Técnico: Con este programa se trata de revisar y apoyar el trabajo de las 23 asociaciones de la Federación. - Programa Convivencial y de Alojamiento: Uno de los principales objetivos de Cocemfe Asturias ha sido poner en marcha en nuestra Comunidad Autónoma diferentes modelos de recursos convivenciales para personas con discapacidad física y orgánica, siendo pioneros tanto en las viviendas tuteladas (La Felguera), como en el Centro de Día y Centro residencial (ViesquesENERO 2010

Asociaciones Especíﬁcas o Socio-Sanitarias:

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- Programa de rehabilitación continuada “Mejora”: Con este programa desde la Federación se atienden las necesidades de rehabilitación de las personas con discapacidad física y orgánica con una patología o enfermedad crónica pertenecientes a alguna de las 23 asociaciones de COCEMFE ASTURIAS. En estos momentos se atiende a 440 pacientes distribuidos entre Gijón, Oviedo, Avilés, Mieres y La Felguera, con sesiones de ﬁsioterapia y logopedia. - Programa de Formación y Empleo: Desde el SIL (Servicio de Integración Laboral) de COCEMFE ASTURIAS como Agente Colaborador del Servicio Público de Empleo se orienta y asesora laboralmente a las personas con discapacidad del Principado de Asturias al objeto de facilitarles su acceso al mercado laboral. El SIL gestiona una bolsa de empleo y a través de sus promotores laborales está en continuo contacto con el sector empresarial desde el cual recibimos ofertas de empleo y al cual informamos de sus obligaciones legales en la contratación de personas con discapacidad así como de las boniﬁcaciones en su contratación. - Desde el área de Formación se diseña anualmente un Plan de Formación en aquellos campos en los que se detecta una mayor demanda de puestos de trabajos intentando adaptar la formación impartida a las necesidades del mercado laboral. - Programa de Asesoramiento Técnico y jurídico: Desde el Area de Gestión de Cocemfe Asturias se lleva a cabo el asesoramiento técnico a las entidades que forman la Federación y se facilita a nuestros socios un asesoramiento jurídico en vir-

tud de convenios firmados con profesionales cualificados. - Programa de Comunicación: En el Area de Comunicación se lleva a cabo un trabajo de relaciones internas (con nuestras asociaciones) y externas (con la Administración y la sociedad en General) con el objeto de dar a conocer el trabajo desempeñado y las actividades programadas, con el convencimiento de que la actividad llevada a cabo por COCEMFE ASTURIAS es de interés no solo para nuestros socios sino para la comunidad en la cual estamos insertos. - Programa de voluntariado: Con este programa fomentamos la participación de la sociedad en nuestro trabajo diario, con los acompañamientos necesarios a las personas con discapacidad física y orgánica de nuestros recursos convivenciales. Actividades: Actividades dirigidas a la inclusión de las personas con discapacidad en los diferentes ámbitos sociales y laborales de la Comunidad Autónoma: - Eliminación de barreras arquitectónicas, urbanísticas, del transporte y la comunicación, a través de la OTA (Oficina Técnica de Accesibilidad) y la Comisión de Accesibilidad de Cocemfe Asturias. - Consecución de un sistema educativo accesible e integrador para todas las personas, a través del Programa “Educar para Integrar” en los colegios de primaria del Principado de Asturias, y “Atención a la Diversidad” llevado a cabo entre el alumnado de secundaria y en los módulos de Integración Social y Socio-sanitario del Principado de Asturias. La coordinación de los proyectos se lleva a cabo desde la Comisión de Educación de Cocemfe Asturias. ENERO 2010

Gijón) donde las personas tuvieran un espacio sustitutivo de su hogar y con una atención integral realizada por profesionales con una formación adecuada.

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-Perspectiva de género: igualdad en la consecución de objetivos sociales y laborales, así como en la atención sanitaria. Dicho trabajo se coordina a través de la Comisión de la Mujer de Cocemfe Asturias.

- Servicio de Transporte adaptado: Para facilitar la autonomía personal a las personas con discapacidad física y orgánica más dependientes con un servicio de 6 furgonetas de transporte adaptado.

Mejora de la Atención socio-sanitaria de las personas con discapacidad física y orgánica desde la entrada de la persona en el sistema de salud (atención primaria) hasta su derivación al profesional o profesionales competentes (atención especializada). Dicho trabajo se coordina desde la Comisión de Sanidad de Cocemfe Asturias.

- Asesoramiento jurídico: Con este servicio los socios de las asociaciones pertenecientes a la Federación podrán contar con un asesoramiento jurídico básico, concertado con profesionales cualiﬁcados.

Servicios:

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- Servicio de Integración Laboral: Realizado por los profesionales del SIL en las áreas de Gijón, Oviedo y Avilés con el objetivo de llevar a cabo acciones de orientación para el empleo y autoempleo.

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Comparecencia del Presidente del CES en la comisión de trabajo del Congreso de los Diputados en relación al proyecto de ley procedente del real decreto ley 2/2009, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas. 13 de mayo de 2009 Revista Cauces nº 9

yes, y esto explica el que el CES no haya emitido dictamen sobre el Real Decreto Ley 2/2009. Por eso se puede decir que no existe criterio del CES respecto de la regulación contenida en el Real Decreto Ley del que procede el Proyecto de Ley en cuya tramitación se produce esta comparecencia.

La Ley 21/1991, por la que se crea el Consejo Económico y Social deﬁne al CES como órgano consultivo del Gobierno en materia socioeconómica y laboral, y concreta esta función consultiva del CES en la emisión de dictámenes preceptivos respecto de Anteproyectos de Leyes y Proyectos de Reales Decretos Legislativos que regulen materias socioeconómicas y laborales. Además de estos dictámenes preceptivos, el Gobierno puede solicitar, con carácter facultativo dictamen sobre Proyectos de Reales Decretos o sobre otros asuntos de naturaleza socioeconómica y laboral.

Quisiera recordarles también que el CES es un órgano colegiado, integrado por representantes de las organizaciones sindicales, de las organizaciones empresariales, del sector agrario, del sector marítimo pesquero, de los consumidores y usuarios y de la economía social, así como por expertos en las materias competencia del Consejo. Como tal órgano colegiado, los criterios del CES se expresan a través de los acuerdos del Pleno de este Organismo, cuando emite sus dictámenes, y también cuando elabora estudios, informes o su Memoria sobre la situación socioeconómica y laboral de la Nación. Esta configuración del CES, sin la presencia del Gobierno, y esta actuación a través de informes y de dictámenes, definen el perfil del CES, como órgano consultivo del Gobierno, respecto de normas y respecto de la orientación de políticas.

Esto supone que no existe obligación legal de emisión de dictamen preceptivo del CES respecto de los Proyectos de Reales Decretos Le-

Con esta perspectiva es con la que hay que valorar la función de representación del Consejo que la Ley atribuye a su Presidente, de la que ENERO 2010

s habitual que mis comparecencias en sede parlamentaria comiencen recordando las características del Consejo Económico y Social, el papel de su Presidente y la naturaleza de los criterios emanados del Consejo, dado que ello ayuda a comprender más adecuadamente el sentido de una comparecencia como esta. En el presente supuesto, en el que la comparecencia se produce en el curso de la tramitación de una norma legal procedente de un Real Decreto Ley, este tipo de explicación o presentación se hace aún más necesario.

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Conviene tener presente además, en el caso de una norma como el Real Decreto Ley 2/2009, que según su Preámbulo ha sido analizada y valorada en el marco del diálogo social, el papel que el CES ocupa dentro de un sistema general de participación y actuación de los interlocutores sociales y los representantes de la sociedad civil organizada. No hace falta que me extienda en consideraciones sobre como el CES forma parte de un sistema más complejo de actuación y participación de los interlocutores sociales, que incluye el diálogo social de estos interlocutores , entre sí y con el Gobierno, los procesos de consulta de normas o políticas, o las fórmulas de participación institucional, en ámbitos sectoriales o relativos a concretas materias. El CES se caracteriza por realizar análisis y valoraciones de carácter general o transversal respecto del conjunto de materias socioeconómicas y laborales, lo que supone que puede actuar respecto de una materia o sector determinado dentro del ámbito socioeconómico, por ejemplo, con un dictamen sobre una Ley relativa a una determinada materia, o también respecto del conjunto de este ámbito, por ejemplo, cuando elabora su Memoria anual sobre la situación socioeconómica y laboral de España. Y el CES se caracteriza también por su papel de Órgano Consultivo del Gobierno, un papel que hace necesaria la actuación respecto de aquél con la autonomía que le proporciona precisamente la no participación del Gobierno en la conﬁguración de sus criterios. Con esta perspectiva sobre las competencias del CES es como se explica que, en la dinámica general de los sistemas de participación, los procesos de diálogo social anteceden a los dictámenes del CES, porque el CES actúa, cuando

el diálogo social necesita para su efectividad la elaboración de normas, en el momento en que estas normas se encuentran ya en la fase de Anteproyecto. Existe pues, una clara diferenciación, en cuanto a las técnicas de actuación y en cuanto a los tiempos de actuación, entre el diálogo social, que desarrollan interlocutores sociales y Gobierno, y la emisión de dictámenes y la elaboración de informes por el CES, como Órgano Consultivo del Gobierno, de actuación autónoma. De acuerdo con lo que se ha expuesto, no cabe que el Presidente del CES exponga en esta comparecencia el criterio del Consejo, ni sobre el Real Decreto Ley 2/2009, ni sobre el Proyecto de Ley procedente de aquél, habida cuenta de la inexistencia de dictamen del Consejo sobre ninguno de ellos. Ante ésta inexistencia de dictamen, solo cabe en esta comparecencia el que les traslade los criterios generales expresados por el CES en otros dictámenes o informes referidos a los temas a los que el Real Decreto Ley 2/2009 se refiere, o que guarden una cierta relación con ellos, debiéndose subrayar en todo caso que no se trata de criterios referidos específicamente a esta norma. A estos efectos, habría que comenzar por recordar que el Real Decreto Ley 2/2009 se ubica en el contexto de otras normas relacionadas con las actuales circunstancias económicas, y que contienen medidas sobre materias concretas, como la fiscalidad, la política crediticia o el empleo. En este sentido, el Real Decreto Ley 2/2009 se ubica en el ámbito del empleo y en medidas muy concretas dentro de éste, como la cotización en los ERE temporales y las prestaciones que se pueden derivar de éstos, las bonificaciones de la contratación indefinida, como medidas del fomento del empleo, o la prórroga de medidas sobre el funcionamiento de las oficinas de empleo. Como se ve, se trata de medidas muy concretas, y ello dificulta el aportar precedentes de tratamiento por el CES de otras medidas de siENERO 2010

se deduce que la actuación representativa del mismo, en general y en particular en el caso de una comparecencia como esta, se ejercita a través de la exposición de los criterios acordados por el Pleno del Consejo.

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Con carácter general, en el análisis del contexto socioeconómico y de la evolución del empleo que se ha venido realizando en las últimas Memorias del CES se ha señalado que, junto al dato positivo del aumento del empleo en los últimos años, aparecía el dato negativo del insuficiente avance de inversión en capital o de progreso tecnológico, lo que produjo una desaceleración de la productividad, que se califica como seria debilidad de la economía española y de su potencial de crecimiento en el medio y largo plazo. Estas circunstancias invitan a reflexionar sobre el patrón de crecimiento que la economía española ha seguido en los últimos años, con un desvío de la inversión hacia sectores con escasa incidencia en la productividad, a expensas de esfuerzos inversores en sectores y actividades generadoras de externalidades positivas y con mayor incidencia sobre la productividad y el crecimiento a medio plazo. Para revertir esta tendencia al debilitamiento progresivo de la productividad resulta necesario el aumento de la dotación de capital físico, y sobre todo el incremento y mejora del capital tecnológico y humano de la economía. Estas consideraciones, que ya aparecían reflejadas en las Memorias del CES correspondientes a 2004 y 2005, se han visto recientemente desarrolladas en el Informe sobre Sistema Educativo y Capital Humano, que pone de relieve las debilidades del modelo productivo derivadas de los desfases o carencias en la relación entre el Sistema Educativo y las orientaciones deseables del modelo productivo. Actualmente el CES está concluyendo la elaboración de la Memoria correspondiente a 2008, y sin duda que en ella tendremos ocasión de volver sobre estas cuestiones, a la luz ya de una negativa experiencia de crisis económica y del empleo.

En el terreno más concreto de las políticas activas de empleo, la Memoria correspondiente a 2007 retoma criterios anteriores del CES cuando afirma que situarse en una buena posición ante el nuevo escenario económico y social que dibujan el cambio tecnológico y la globalización, implica obtener crecimientos sustantivos y sostenidos de la productividad. Por ello, junto a la aplicación de otras medidas de carácter económico, el desarrollo de las políticas de empleo debe adecuarse a esta nueva situación y concentrarse de forma prioritaria en el refuerzo de la empleabilidad y en desarrollar las capacidades de los trabajadores, para lograr mejoras en la productividad de la mano de obra. El CES recuerda que está pendiente el cumplimiento de uno de los objetivos planteados en la reforma laboral de 2006 en relación a la reforma global de las políticas activas de empleo, en aras de una mayor eficacia de las mismas, la cual se enmarca, a su vez, en la necesidad de continuar con el desarrollo de la Ley de Empleo en su objetivo de abordar las políticas de empleo de forma integral. Esta reforma debe plantearse sin olvidar la articulación territorial de las políticas activas de empleo en España. A este respecto es necesario, una vez configurados los órganos e instrumentos del Sistema Nacional de Empleo, impulsar su puesta en marcha en busca de una mayor cooperación y coordinación de las actuaciones desarrolladas por los Servicios Públicos de Empleo Estatal y por las Comunidades Autónomas. Para el CES, el diseño de las políticas activas de empleo debe incluir un conjunto amplio de actuaciones capaz de garantizar un funcionamiento eficiente del Sistema y de dar respuesta a las necesidades de los mercados de trabajo y del tejido productivo. Por otro lado, se deben paliar los efectos negativos en los colectivos más vulnerables ante el nuevo escenario económico, para lo cual sería conveniente continuar, en la medida en que sea necesario, con ENERO 2010

milar naturaleza. De ahí que sólo quepa el que les recuerde pronunciamientos del Consejo relacionados con carácter general con el empleo y las políticas activas de empleo.

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algunas actuaciones puestas en marcha que priorizan como beneficiarios de las políticas activas a algunos colectivos específicos. También estas reflexiones del CES en torno a las políticas activas enlazan con criterios anteriores del Consejo, como los expresados en su Informe de 2005 sobre Desequilibrios Ocupacionales y Políticas Activas de Empleo. En este Informe se hablaba de la necesidad de revisar objetivos, prioridades e instrumentos, con una mayor nivel de especialización de las políticas, a partir de la evaluación de resultados, se hablaba de coordinar los diferentes gestores e instrumentos de las política, y se hablaba también de reforzar la intermediación laboral de los Servicios Públicos de Empleo, especializando a sus trabajadores y potenciando el papel de estos servicios como observatorios ocupacionales. Como pueden ver, y como es por otra parte lógico, dada la composición y objetivos del CES, este Consejo se ha venido ocupando de la situación y del diagnóstico del empleo en España, y, en particular, del papel de las políticas activas. Pero el CES no tiene antecedentes de analizar las concretas medidas que aparecen el Real Decreto Ley 2/2009, probablemente por esta característica de tratarse de medidas muy específicas en el campo de la protección por desempleo o de las fórmulas de incentivación económica de la contratación.

Este artículo fue publicado en la revista Cauces, del Consejo Económico y Social de España, editado en el verano del año 2009 ENERO 2010

De ahí que deba concluir reiterando la necesidad de valorar esta comparecencia desde la perspectiva de que el CES no ha emitido dictamen sobre la norma actualmente en tramitación parlamentaria. Por eso, los criterios del CES que les ha expuesto su Presidente sólo pueden tomarse con un carácter orientativo general, y teniendo presente, en todo caso, la relación entre los procesos de concertación social y los dictámenes del CES que expuse al comienzo de esta comparecencia, relación ésta que se deﬁne por el ocupar espacios distintos dentro del ámbito general de los procesos de diálogo y participación social.

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Compromiso de actuación entre CEOE y CEPYME y CCOO y UGT sobre la negociación colectiva pendiente de 2009

Este Grupo Técnico ha celebrado tres reuniones los días 15, 19 y 29 de octubre, con el correspondiente intercambio de documentos y aportaciones de parte. Como base de análisis común se han tenido en consideración los datos del Ministerio de Trabajo e Inmigración. También se ha contado con información procedente del SIMA.

empleo puede estar influyendo en el mayor retraso y enquistamiento de las negociaciones de los convenios. Valoran que la ausencia de un referente compartido para la negociación colectiva, al no haberse prorrogado el anterior acuerdo interconfederal ni negociado uno nuevo para este año, no ha ayudado a sortear algunos de los principales escollos que están marcando la negociación durante este año. Asimismo, constatan la existencia de posiciones discordantes en relación con la interpretación de los referentes de inflación incorporados en las cláusulas de revisión salarial de los convenios vigentes, lo que ha llevado, en un número significativo de conflictos, a la judicialización de su interpretación.

En la reunión mantenida el día 30 se han puesto en común los resultados de los trabajos, existiendo básicamente una importante coincidencia tanto en los datos sobre los conﬂictos en torno a las revisiones salariales de convenios vigentes como en torno a la negociación colectiva pendiente de ultimar.

En relación con lo expuesto, CEOE y CEPYME y CCOO y UGT consideran que deben diferenciarse los conﬂictos relativos a los convenios en vigor con la revisión salarial pactada, de los producidos en torno a la negociación de los convenios pendientes de renovación.

CEOE y CEPYME y CCOO y UGT coinciden en que la situación de crisis económica con sus consecuencias en la fuerte caída de la actividad de las empresas y en la masiva destrucción del

a) En este sentido, sobre los primeros, en el caso de estar pendiente de resolución acciones judiciales antes las diferentes instancias existententes en el Orden Social, se insta a las parENERO 2010

n la primera reunión mantenida, la tarde del día 6 de octubre, entre CEOE, CEPYME, UGT y CCOO para tratar la situación de los convenios en 2009, se decidió la creación de un Grupo Técnico con el ﬁn de analizar tanto las discrepancias existentes desde principios de año para aplicar la revisión salarial de los convenios colectivos en vigor, como la negociación colectiva pendiente.

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Y en estos casos en que los negociadores no hayan decidido acudir a los órganos juridiccionales correspondientes, se deberían agotar los procedimientos de mediación y resolución de conflictos, con el objetivo de llegar a acuerdos, con carácter previo a la próxima negociación interconfederal. b) Con relación a los convenios en negociación, CEOE y CEPYME y CCOO y UGT, conociendo el difícil contexto económico en el que se desarrolla ésta, consideran necesario activar la búsqueda de acuerdos para la firma de los convenios colectivos como forma de dar perspectivas de estabilidad a las empresas y a los trabajadores afectados por estos convenios, a la vez que se contribuye de forma importante a fomentar la confianza de la sociedad, incidiendo en la recuperación de la inversión, del empleo y del consumo. En conclusión, CEOE y CEPYME y CCOO y UGT se comprometen a utilizar, en los distintos

ámbitos negociales, los medios más adecuados con sus respectivas organizaciones para instar, respetando la autonomía de las partes negociadoras, una rápida resolución de los conflictos abiertos o de las negociaciones colectivas que afecten a los trabajadores durante el 2009. CEOE y CEPYME y CCOO y UGT se obligan a desarrollar las acciones y actuaciones que les soliciten las partes interesadas de los sectores y empresas para contribuir a la resolución de los conflictos o discrepancias existentes en la negociación colectiva de este año. Finalmente, las Confederaciones Empresariales y Sindicales CEOE y CEPYME y CCOO y UGT asumen el compromiso de iniciar, antes de que finalice el año, un proceso de concertación de un Acuerdo Interconfederal, para contribuir a restaurar el diálogo en las relaciones laborales y reducir la conflictividad, cuestiones básicas para afrontar la crisis y sus principales consecuencias, en beneficio de la competitividad de las empresas, de los intereses legítimos de los trabajadores y de trasladar confianza a toda la sociedad.

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tes, sin menoscabo de su autonomía, a llegar a acuerdos, necesarios con carácter previo al inicio de la próxima negociación para el 2010.

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Río Navia.

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Del libro Asturias desde el aire. Una ventana al paraíso. Fotografía: Nardo Villaboy. Texto: Francisco J. Alonso.

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Nuestra crisis y absentismo laboral. Absentismos laboral: ¿Problema o síntoma?

Si el absentismo laboral fuera el “problema” de nuestra economía, ya que durante el periodo que llevamos de crisis se ha reducido el número de ausencias de trabajadores de su puesto de trabajo, el problema se habría resuelto ó estaría en proceso de resolverse satisfactoriamente. Sin embargo, ¿esto es así? El índice de competitividad mundial, publicado el pasado mes de septiembre de 2009, reﬂeja que España ha retrocedido 4 puestos y ocupa el número 33 del ranking, por debajo de Qatar, EAU, Malasia, Chile ó República Checa; esto es solo un indicador de que, a pesar de que el absentismo laboral (ausencias físicas del trabajador) se han reducido, los resultados de la economía no han mejorado. De estos hechos se puede deducir que el absentismo laboral (en este momento inferior a periodos anteriores) no es realmente el problema. Entonces, ¿qué es el absentismo laboral? En mi opinión, que es compartida con relevantes expertos en la materia, es que el absentismo es sólo un síntoma de un problema subyacen-

te mucho mas grave. Es decir, que el absentismo es el síntoma de una enfermedad y que para aliviar el síntoma debemos conocer y tratar la enfermedad. Para ilustrar y entender mejor este caso, me gustaría plantear a los empresarios/lectores la siguiente metáfora: “Imagínense que son los propietarios de un precioso “coche de coleccionista” (empresa) por el que sienten auténtica devoción, admiración, le dedican todo el tiempo que le es posible,…les gusta cuidarlo, en el lleva a las personas allegadas- amigos, familia, (empleados) y sería capaz de sacriﬁcar lo que fuera con tal de que le durase toda una vida (principio de empresa en funcionamiento). Un día ustedes ven que en el salpicadero se enciende una luz (absentismo laboral) y decide llevarlo al garaje para que lo arregle un experto y pueda seguir disfrutándolo por mucho tiempo más. Le explica al mecánico (Directivo- Experto- Responsable) que se ha encendido una luz en el salpicadero (absentismo laboral) y que le preocupa que el coche se estropee más de lo que está ó que, en el peor de los casos, ocurra un accidente y cause daños irreparables para usted, su familia ó sus amigos (empleados). ENERO 2010

on bastante frecuencia, leemos y oímos en los medios a quienes desde las diferentes autoridades sociales aﬁrman que la economía española tiene un problema muy grave: el absentismo laboral. Pero ¿es este el verdadero problema?

Concha Fernández Socia Consultora aRch International Consulting

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a) Arrancar el cable que conecta la luz del salpicadero (eliminar el absentismo); y como usted ya no ve la luz (síntoma) piensa que el problema (funcionamiento interno- clima laboral- motivación) ya está resuelto. b) Comprobar que la luz encendida en el salpicadero indica que hay un problema en el funcionamiento del coche (clima laboral- motivación). Un buen mecánico (Directivo- Responsable) decidiría solucionar el problema incluso si le lleva más tiempo del deseado. Las consecuencias de eliminar el síntoma sin dedicar el tiempo necesario a resolver el problema (clima laboral- motivación) podrían ser traumáticas, y el verdadero problema le explotaría a usted (empresario) debajo del asiento.” Este sería el resultado de confundir el síntoma con el problema. Vamos a ser claros: - Síntoma: absentismo laboral.

graves que muestran las empresas españolas. Pero, ¿cómo afecta esto a la economía? Los efectos inmediatos de las ausencias de los trabajadores son: incremento de costes y reducción de la producción. Teniendo en cuenta que productividad es la correlación existente entre la producción obtenida y los gastos incurridos para su producción en una unidad de tiempo, los efectos del absentismo laboral serían: - la empresa pierde productividad. - que a su vez implica que no es eﬁciente, que no es productiva. - Que pierde posibilidades de competir en su mercado local. - Que pierde posibilidades de competir en el mercado exterior. - Que si pierde todas estas posibilidades… habrá otras empresas que las aprovechen… nacionales ó de mercados exteriores. - Que si no mejora su posición, tendrá que cerrar.

- Problema: clima laboral, motivación (a excepción de los casos – una minoría- de “absentistas profesionales”, que también existen).

Si una gran empresa no es productiva, la dirección de la misma decidirá trasladarla a otra localización, se va a deslocalizar; y si una pequeña empresa no es productiva, acaba cerrando y desapareciendo.

¿Cual es el verdadero problema de nuestra Economía?

Se podría decir que una empresa (del tamaño que sea) tiene la obligación moral de ser productiva y tener beneﬁcios, y así garantizar su supervivencia en el tiempo y también el bienestar de los que en ella trabajan. “Cuidar” los factores productivos es vital para la continuidad de las organizaciones. Los factores productivos están formados por: instalaciones, maquinaria, empleados,….

Nuestra crisis particular consiste en que no cierre la empresa en la que trabajamos ó en la que trabajan nuestros familiares. Para que una empresa no cierre y tenga más posibilidades de sobrevivir a los periodos de recesión ó crisis, debe ser productiva y consecuentemente competitiva. Hemos comprobado en la sección anterior, que el absentismo laboral es uno de los síntomas mas

La “maquinaria productiva” ha de cuidarse y “ponerse a punto”; pero depende de cómo ENERO 2010

Cuando lo lleva al garaje, el mecánico (Directivo- Responsable), tiene dos opciones para dejarle a usted satisfecho:

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Ya sabemos cómo cuidar y poner a punto nuestras máquinas e instalaciones, pero ¿sabemos como “cuidar y poner a punto” nuestros empleados?. Y que es lo que provoca desmotivación y mal clima laboral? La respuesta a esta pregunta, garantizaría un clima laboral óptimo y una motivación adecuada… La suﬁciente para seguir creciendo en resultados, en productividad y en beneﬁcios.

¿Cual es la “chispa” que ha de llevar a los empresarios a tomar medidas? Cómo casi siempre, los directivos no toman medidas hasta que vean las cifras de lo que les cuesta un determinado fenómeno adverso. Para calcular los costes del absentismo laboral, es necesario tener un registro de las ausencias adecuado y homogéneo en el tiempo y en los diferentes sectores de la economía, de tal forma que sea posible la comparación entre empresas y medir la evolución en el tiempo de dicho fenómeno en la misma empresa.

ma ó a un ritmo inaceptable. Este fenómeno podría ser, en parte, la razón por la que, a pesar de haberse reducido el absentismo durante este periodo de crisis, no se hayan mejorado los resultados de las empresas ni de la economía española. Un vez que tenemos el registro de las ausencias, debemos cuantificarlas y debemos de tener en cuenta todos los costes que sean susceptibles de verse incrementados por este motivo: absentismo laboral. Estos costes incluyen: costes directos e indirectos, que variarán dependiendo del tipo de empresa que se esté analizando. Observe a continuación algunos datos que se han visto publicados; son suficientemente ilustrativos de la gravedad de la situación: - Según un estudio a nivel Europeo, el absentismo laboral ha crecido +250% en los últimos 15 años. - Informe Adecco (marzo 2009): en España el 6% de las Hr laborales se pierden sin causa justificada, frente al 4,6% en la UE.

Un registro adecuado de las ausencias implica que, en un solo documento podremos observar, qué tipo de ausencias tenemos: absentismo legal o retribuido (enfermedad común, enfermedad/ accidente profesional, permisos sindicales, maternidad, otros…) ó absentismo personal ó no retribuido (conﬂictividad laboral, personales, otros…).

- El coste estimado para la Seguridad Social se elevará este año a 8.143 mill €, con un crecimiento del 5,5% respecto del año anterior.

En este punto, debemos hacer una observación y añadir al listado de tipos de absentismo legal ó retribuido un fenómeno llamado “presentismo”; el presentismo es la acción de estar presente en la empresa pero no haciendo el trabajo que se debiera. Este concepto, aunque no entra dentro de la tipología de absentismo legal, sí es retribuido, dado que la empresa tiene diﬁcultades para demostrar que realmente no se está haciendo el trabajo ó se hace de for-

- El 90% de las bajas laborales son menores de 15 días y, por tanto a cargo de la empresa.

- Algunos análisis cifran el coste de absentismo para las empresas en 2009 en 2.000 mill €.

- El coste de una baja laboral es al menos 1,28 veces el salario del trabajador/@. - Los costes de rotación y reemplazo en las empresas equivalen a 18 meses de salario. (Quota Research). ENERO 2010

tratemos nuestros factores productivos, obtendremos mas o menos resultados.

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Estudios del grupo de consultoría Marsh & Mclennan muestran que. - Los costes totales de las ausencias laborales pueden superar el 20% de la nómina. - Los costes directos pueden suponer el + 14% de la nómina. - Los costes indirectos son, con frecuencia, muy superiores al 50% de los costes directos. En EEUU, solo el 58% de 433 empresas encuestadas creen que deberían medir los costes Indirectos de tales ausencias. No más de un 16% intentaron tomar esas medidas.

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Pero lo más importante es que cada lector, cada empresario, cada profesional, saque sus propias conclusiones tras la lectura de estas breves reﬂexiones, y que luego actúe en consecuencia, recordando que lo más importante para tratar a un enfermo no es eliminar los síntomas de su enfermedad sino actuar sobre las causas de la enfermedad.

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Implicaciones de las creencias religiosas de los trabajadores en empresas ordinarias

Rodrigo Tascón López Henar Álvarez Cuesta Profesores Titulares de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de León

Extracto literal del Capítulo I de la obra Inmigración, religión y trabajo en Andalucía (Reﬂexiones sobre las implicaciones laborales derivadas de la pluralidad religiosa), ﬁnalista en el IV Premio de Investigación del Consejo Económico y Social de Andalucía 2006 y publicada en 2007 por dicho órgano consultivo.

No en vano es menester reconocer cómo la inmensa mayoría de trabajadores por cuenta ajena trabajan en este tipo de organizaciones no específicamente ideológicas y, de hecho, no falta quien pone de manifi esto cómo, en realidad, es muy frecuente el deseo del trabajador medio de conservar un espacio individual de desenvolvimiento en el seno de la empresa29, el cual, si bien se manifiesta de modo más tangible y frecuente con relación a otros derechos

fundamentales (tal y como la intimidad personal o la libertad de expresión), también presenta un campo de actuación evidente en lo tocante al derecho de libertad religiosa, habida cuenta “la neutralidad ideológica de la empresa no implica una neutralización de las convicciones personales y éticas de los trabajadores”30. En efecto, cuando una persona tiene unas determinadas creencias acerca de una realidad trascendente y las canaliza a través de la profesión de una religión (sea ésta cual sea), encontrándose verdaderamente comprometida con ellas, la coherencia le lleva a desarrollar todos los aspectos de su vida (también el laboral) en concordancia con ese credo que considera como verdad trascendente que explica el sentido de la vida humana y, razonablemente, espera que la empresa para la que presta servicios acceda, en la medida de lo posible (y de forma más o menos expresa), a permitirle vivir (y trabajar) de modo acorde con tales creencias31. Ahora bien, de igual modo, los intereses legítimos del empresario le llevarán a gestionar su organización productiva del modo más acorde con criterios de eﬁciencia técnica y económica, por lo que, en ocasiones, es más que probable que las previsibles pretensiones del trabajador choquen, en este punto, con lo que el em-

Este artículo y los dos siguientes componen de la obra Inmigración, religión y trabajo en Andalucía (Reﬂexiones sobre las implicaciones laborales derivadas de la pluralidad religiosa), para mantener en lo posible la literalidad del libro, se ha mantenido la continuidad en la numeración de las notas a pie de página del libro en los tres artículos.

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un cuando probablemente las empresas de tendencia (de cuya problemática se dará cuenta en su oportuno momento) constituyan los enclaves laborales en los cuales la cuestión relativa a la libertad ideológica y religiosa del trabajador (y también del empresario) se muestra con mayor evidencia, lo cierto es que también presenta una importancia significativa (y, quizá, quepa añadir que creciente, a partir de la enriquecedora multiculturalidad derivada de la masiva inmigración que Occidente en general, y España y muy especialmente Andalucía en particular, están recibiendo en los últimos tiempos27) en la empresa “ordinaria”, esto es, aquélla que no posee un ideario específico, pero en la cual los operarios quienes prestan servicios por cuenta ajena también son titulares (y por tanto, tienen derecho a disfrutar de su ejercicio) del inespecífico deber de libertad religiosa consagrado en el art. 16 CE28.

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Se creará, así, de manera natural, un conﬂicto entre patrón y operarios (dialécticamente enfrentados en éste como en tantos otros asuntos relativos a las relaciones laborales32) que exigirá un pormenorizado análisis de situaciones (que van desde el propio ingreso en la organización productiva a través de la perfección de un contrato de trabajo, hasta la deﬁnitiva extinción del vínculo, pasando por, virtualmente, todos los aspectos de desarrollo de la relación laboral) en la búsqueda del santo grial del orden social, cual es la manera de cohonestar los intereses de quien presta servicios por cuenta ajena y quien los retribuye, organiza y dirige. Evidentemente, y desde criterios básicos de libertad ideológica y de pensamiento33, en el plano interno el trabajador podrá albergar las creencias o ideas que deseé, sin que en modo alguno pueda resultar jurídicamente lícito (ni siquiera físicamente posible) condicionar la subsistencia del contrato a la profesión (o no) de una determinada religión. El problema vendrá dado por aquellas situaciones que exijan una manifestación externa y, por afectar de algún modo al desarrollo de la prestación de servicios, entren en colisión con los intereses empresariales34. Conviene precisar, no obstante, cómo es también posible la hipótesis contraria, esto es, que sea el empresario ordinario (no el de tendencia) el que, movido por sus propias convicciones, trate de teñir su organización productiva con una serie de manifestaciones acordes con su propia moral religiosa35, con el riesgo de convertirla en una “isla de exclusividad” que fácilmente lleve, de no adoptarse las cautelas adecuadas, a soterradas formas de discriminación36, principalmente cuando trate de lograr que sus trabajadores vivan de acuerdo a sus propias exigencias morales, perjudicando laboralmente a quien no lo haga37.

En este caso, por supuesto, el derecho de libertad religiosa del trabajador se manifestará en su vertiente negativa, exigiéndose al empresario un “principio de neutralidad”38 a partir de la cual el operario no puede verse forzado a participar en prácticas en las que no crea conforme a su propia ideología [como por ejemplo participar en una procesión de semana santa39], o hacerlo, si lo considera oportuno40, pero siempre desde parámetros de libertad de elección41. A la sutil y diﬁcultosa cuestión de analizar cómo han de manifestarse esas creencias religiosas del trabajador (y también, cuando concurran, del empresario) en el marco de la organización productiva responden las páginas siguientes, tratando de analizar de manera objetiva, y desde patrones jurídicos, cómo y hasta dónde puede el trabajador desarrollar el ejercicio de sus creencias religiosas en el marco de la empresa, en qué medida pueden llegar a afectar al normal desarrollo de la prestación laboral y, en deﬁnitiva, en qué términos puede el empresario condicionar o limitar el ejercicio de dicho derecho fundamental a la libertad religiosa.

I. El credo religioso del candidato en el acceso al trabajo Cuando una empresa demande mano de obra, y los candidatos al empleo concurran a las entrevistas o pruebas de selección convocadas al efecto, evidentemente, y desde criterios ineludibles de igualdad y no discriminación consagrados por el art. 14 CE [y recogidos también en las Employment Equality (Religión or Belief) Regulations dictadas en el año 2003 por la Unión Europea], tienen derecho a no ser postergados, en modo alguno42, por el hecho de profesar (o no profesar) una determinada religión o unas concretas ideas o creencias43. Ahora bien, resulta sumamente difícil resolver el problema relativo a cuál ha de ser la ENERO 2010

presario considere en cada momento más conveniente para su empresa.

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sólo ya que el trabajador no está obligado a responder sino que, en principio, al empresario le queda absolutamente prohibido efectuar todas aquellas preguntas o demandas de información dirigidas a indagar sobre cuál es el credo religioso del trabajador52.

En tal caso (y a salvo por supuesto el sector público, donde sus principios propios fuerzan a proveer la plaza conforme a los criterios de igualdad, mérito y capacidad46), forzar al empresario a la contratación del trabajador se antoja difícil (aun cuando pudiera serlo bajo la forma de condena a emitir una declaración de voluntad para contratar al candidato más idóneo preterido por su credo religioso47), y la solución más habitual quedará situada en la indemnización por los daños morales producidos48.

Lo contrario (admitir que el trabajador no tiene porqué responder, pero que el empresario sí puede preguntar) es tanto como colocar en una situación de evidente inferioridad (rayana con la indefensión) a quien está tratando de conseguir un bien socialmente tan deseable como un empleo y, en dicha tesitura, tendrá verdaderamente poca fuerza moral para negarse a contestar a quien sabe que puede dárselo, so pena de perder sus posibilidades para obtener el puesto53.

▲ En cualquier caso, y como cauce para tratar de evitar que se produzcan discriminaciones, el punto de partida correcto es que el empresario no tiene derecho a conocer (y, en consecuencia, tampoco a valorar49) el credo religioso del trabajador50. Desde este punto de vista, conviene tener presente que, como manifestación capital del derecho de libertad ideológica en un estado “verdaderamente democrático”51, nadie está obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias (art. 16 CE).

Item más, en situaciones análogas a la ahora descrita, los estudiosos del Derecho del Trabajo han venido a elaborar una construcción jurídica que ha ido ganando raigambre: el conocido como “derecho a mentir”. Esta prerrogativa del candidato al empleo (ampliable al trabajador cuando las indagaciones se produjeran una vez perfeccionado el vínculo) consistiría, básicamente, en que, si el empresario le somete durante el proceso de selección a una pregunta impertinente, por abordar aspectos no laborales, sino personales del candidato, incluso maniﬁestamente privados o íntimos (piénsese, no sólo ya en la pregunta relativa a cuáles son las creencias religiosas del trabajador, sino en una amplia batería de otras “cuestiones odiosas” de naturaleza semejante que repudian el más elemental sentido de justicia, como, por ejemplo, cuál es la aﬁ liación política o sindical del aspirante o si piensa tener hijos en los años futuros), podría dar una respuesta falsa conforme a cuanto considere que su interlocutor “quiere escuchar”, de modo tal que el planteamiento de esa cuestión (y su respuesta expresa) no le llevarán a sufrir consecuencias perjudiciales a efectos de su no selección para el puesto de trabajo a proveer54.

Además, en dichos procesos de selección previos al inicio de la relación laboral, en principio, el empresario tan sólo podrá indagar sobre aspectos estrictamente laborales, es decir, sobre aquellas titulaciones, aptitudes o capacidades del trabajador necesarios para el correcto desempeño de la relación laboral a concertar entre las partes, pero nunca sobre otros aspectos de índole personal, tales como la aﬁliación sindical o política del trabajador, sus hábitos de vida o, en cuanto al presente trabajo hace, sus creencias religiosas. En consecuencia, es fácil concluir, desde criterios tuitivos ínsitos al Derecho del Trabajo, no

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solución justa cuando el empresario no quiere contratar a un determinado trabajador porque profesa una determinada religión44, o porque prefiere a otro que, aun no estando tan bien cualificado, se ajuste al perfil moral que el empresario desea45.

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Cosa distinta sería que el empresario, a través de sus preguntas, quisiera conocer aspectos que incidan directamente en el correcto desarrollo de la relación laboral, aun cuando de forma indirecta pudieran requerir un conocimiento acerca de las creencias religiosas del trabajador: por ejemplo, si el trabajador está dispuesto a cumplir con todas las tareas del puesto de trabajo (cuando alguna de ellas pudiera entrar en colisión con las exigencias derivadas de la religión que profesa) o si está en condiciones de cumplir el horario y jornada de trabajo que resulten de aplicación (cuando, de nuevo, las normas religiosas le obligaren a descansar o rendir culto en momentos coincidentes con los previstos para el trabajo en el calendario laboral de la empresa)55. En tales situaciones, desde luego, el interés del empresario, de evidente y estricto cariz laboral, fuerza al trabajador, desde el principio general de buena fe, a responder de forma veraz a estas manifestaciones y, aun cuando desde luego no esté obligado en modo alguno a declarar sobre cuáles son esas creencias que le impiden asumir las obligaciones laborales del puesto de trabajo (como erróneamente exige algún pronunciamiento de los Tribunales de Justicia56), sí debe, al menos, poner de maniﬁesto, qué extremos de los exigidos en la oferta de empleo no se encuentra en condiciones de cumplir57,

debiendo añadir, quizá, que cabría esperar del empresario la buena predisposición de valorar en qué medida se pueden modular las obligaciones laborales para hacerlas compatibles con el comportamiento del candidato58. Si el trabajador ocultara esa imposibilidad de desarrollar determinados extremos de la relación laboral, pocas dudas pueden caber acerca de que luego no podría exigir del empresario su razonable adecuación59. Item más, no resulta descabellado pensar en un error sobre las cualidades de la persona que, como vicio del consentimiento (art. 1269 CC), al manifestarse luego en el desempeño de la relación laboral, legitimaría al empresario para anular el contrato de trabajo bajo tales circunstancias suscrito.

II. El desarrollo normal de la relación laboral 1. Categoría profesional, tareas a desarrollar y objeción de conciencia Una vez trabajador y empresario han suscrito el contrato de trabajo, de modo normal comenzará el desarrollo de la relación laboral, con todas sus vicisitudes. Como es natural, el empresario, en virtud de su poder directivo, tiene la facultad de proceder a determinar cuáles, dentro de las posibles, son las tareas concretas que ha de realizar el trabajador de entre aquellas correspondientes a la categoría profesional a la cual ha quedado adscrito por el común acuerdo de las partes en el momento de perfeccionar el vínculo laboral. Por tal motivo, y en principio, al trabajador le es debido realizar todas aquellas tareas a las que, por contrato, se ha comprometido, sin que pueda alegar motivos de conciencia para oponerse a su desempeño; la libertad ideológica consagrada en el art. 16 CE, “por sí misma, no sería suﬁciente para liberar a los ciudadanos de deberes constitucionales o subconstitucionales por motivos de conciencia, con el riesgo de relativizar los mandatos jurídicos”60. ENERO 2010

Es cierto que su justiﬁcación presenta un dudoso matiz ético, en tanto en cuanto se combate una actuación antijuírica con otra también contraria al ordenamiento, por contrariar el elemental principio de buena fe que debe presidir las relaciones entre las partes de cualquier contrato (arts. 7.1 y 1258 CC); no menos cierto resulta que se trata de la única manera de combatir en la práctica una fuente evidente de discriminación cuando el empresario quiere conocer aspectos que no tiene derecho a saber (como lo serían, sin duda, cuáles son las creencias religiosas que profesa el trabajador) y, además, pretende valorarlos de cara a tomar su decisión acerca de quién debe ocupar el puesto vacante.

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En este sentido parece oportuno precisar cómo, en realidad, el empresario debería estar dispuesto en este momento inicial de la relación, al menos, a plantearse la posibilidad real de adecuar las condiciones de trabajo del puesto ofertado a las creencias religiosas del trabajador, siempre y cuando dicho cambio no afecte de manera sustancial al futuro desarrollo de la relación, pues lo contrario podría muy bien ser caliﬁcado como una forma de discriminación indirecta (también reprobada por el ordenamiento jurídico), al exigirse unas condiciones y requisitos que, si bien pueden aparecer perﬁladas con carácter general, de facto perjudican al colectivo que profese unas determinadas creencias religiosas por hacerles virtualmente imposible su ingreso en la organización productiva63. Tampoco es ocioso recordar ahora, aun cuando se analizará con mayor detalle en su debido momento, cómo el Estado español ha tratado de fomentar esta deseable negociación singular de las condiciones de trabajo a través de los acuerdos alcanzados con varias confesiones religiosas, principalmente en materia de descansos laborales. Sea como fuere, si ambas partes han acordado libremente dicha exención, por tal compromiso han de estar y pasar a la hora de desarrollar la relación laboral. No puede dejar de hacerse notar cómo, en sentido contrario, resulta de todo punto lesiva del derecho fundamental (y por tanto nula

de pleno derecho, teniéndose por no puesta y siendo sustituida por los preceptos jurídicos apropiados, ex art. 9 ET) una eventual cláusula mediante la cual el empresario tratara de imponer al trabajador unas determinas creencias o le forzara a realizar una serie de prácticas religiosas, y aun cuando (principio de irrenunciabilidad manda, ex art. 3 ET) el trabajador estuviera dispuesto a aceptarlas “voluntariamente” para evitar perder el empleo64. En ausencia de pacto expreso, la empresa parece convertirse “en un espacio laico, refractario a cualquier cambio proveniente de las convicciones de los trabajadores”65 y resulta muy difícil justiﬁcar que el trabajador pueda tener con posterioridad un pretendido derecho de objeción de conciencia por motivos religiosos para negarse a realizar alguna de las tareas a las que contractualmente se encuentra obligado66, aun cuando el Tribunal Constitucional lo ha venido a reconocer para el supuesto del personal sanitario de la Seguridad Social en relación con la práctica de abortos (mediante el cual los sujetos implicados podrían legítimamente oponerse a su realización por motivos ideológicos), y ello a pesar de su falta de reconocimiento legal67; también para aquel caso en el que la policía nacional se negara a participar en una procesión de semana santa cuando se aprecie que la ﬁnalidad real de la intervención policial no es la de garantizar el orden público, sino contribuir a la solemnidad religiosa del acto68. Por lo demás, este derecho de objeción de conciencia sólo se encuentra expresamente reconocido por el ordenamiento jurídico (además de a nivel constitucional para oponerse al ya desaparecido servicio militar obligatorio, art. 30.2 CE) para los periodistas, como mecanismo de garantía de su independenciaprofesional, cuando la empresa de comunicación para la que trabajen cambien sustancialmente de línea editorial, pudiendo entonces el profesional de la información resolver su vínculo laboral con derecho a indemnización69. ENERO 2010

Bien es verdad que, aun cuando no quepa obviar la escasa fuerza negociadora del trabajador individual, resulta posible que, en el momento de concertar el vínculo y dentro del respeto a las normas de orden público laboral y las buenas costumbres61, las partes hayan llegado a alguna clase de pacto singular que amparase las creencias religiosas del trabajador, pudiendo quedar eximido de alguna tarea u obligación propia de una determinada categoría profesional por motivos de conciencia aceptados por el empresario62.

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La respuesta, en principio, y desde criterios contractualistas ha de ser negativa (aun cuando no falten otros pronunciamientos constitucionales que, a partir de un respeto máximo de las facultades de autodeterminación del individuo, son capaces de abonar la tesis aﬁrmativa, como por ejemplo aquel que permitió a los padres oponerse por razones religiosas a una transfusión de sangre necesaria para la supervivencia de su hijo70), pues si el trabajador no puede desempeñar sus cometidos laborales debido a sus creencias, o bien debiera no haber aceptado en su momento un empleo en el que sabía que no iba a poder cumplir con todas sus obligaciones (para lo cual, cabalmente, debió haber recibido toda la información necesaria respecto a cuáles iban a ser sus obligaciones71), o bien debiera plantearse extinguir el vínculo contractual mediante su dimisión72. Con todo, la negación de un derecho de objeción de conciencia del trabajador ha de ser matizado, de alguna manera, en atención al carácter preeminente que los derechos fundamentales tienen cuando entran en colisión con otros intereses legítimos (como en el caso ocurre con el interés empresarial a que el trabajador realice una determinada actividad profesional) y que fuerza a realizar una interpretación que permita el máximo desarrollo posible de dicho derecho fundamental, lo cual se concreta no sólo en remover todos los obstáculos que

pudieran impedir su ejercicio, sino también en facilitarlo en la medida de lo posible73. En definitiva, si se acepta aquella tesis conforme a la cual “sobre el empresario pesa no sólo el deber negativo de no inmiscuirse en las creencias del trabajador, sino también el positivo de facilitar lo máximo posible la práctica religiosa de su personal”74, será menester concluir que resulta posible exigir al empresario que, en la adopción de este tipo de decisiones en las que el trabajador haya alegado motivos de conciencia (y concediéndole aquí un espacio más amplio para verificar que las creencias del trabajador son “sinceras”75), actúe desde criterios flexibles y capaces de conciliar sus intereses con el ejercicio del derecho fundamental76. En efecto, es cierto que el empresario tiene derecho a obtener del trabajador la prestación para la cual éste se ha comprometido. No menos verdad resulta que, en muchos casos, el perjuicio derivado para la empresa de que un trabajador no esté dispuesto a desarrollar, por motivos de conciencia, alguna de las tareas a que le obliga su puesto puede ser mínimo, incluso insignifi cante, y puede quedar resuelto con carácter interno si la propia empresa muestra su predisposición de realizar una mínima y razonable tarea re-organizativa para adecuar las funciones del trabajador a las necesidades de la empresa77. Ciertamente, no puede decirse que el empresario esté actuando del modo más respetuoso con el derecho fundamental a la libertad religiosa cuando exige de forma incondicionada y tajante la prestación debida en aquellos casos en los cuales el dilema moral del trabajador le impide realizar, no todas, ni siquiera las fundamentales, sino tan sólo algunas de las funciones tangenciales o cualitativa o cuantitativamente poco importantes dentro del conjunto de las funciones propias de su categoría profesional, y además, y por las circunstancias, al empresario le podría resultar sencillo asignar dicha tarea a algún otro trabajador (que no sufra el dilema ENERO 2010

El aislado, y hasta cierto punto excepcional, pronunciamiento del Tribunal Constitucional respecto a la objeción de conciencia a la práctica de abortos por el personal médico de la Seguridad Social y el más genérico de la policía para participar en actos religiosos no demandado por necesidades de orden público podría llevar a cuestionarse si el planteamiento podría ser generalizado, para otorgar así carta de naturaleza a un pretendido derecho de incumplir por motivos de conciencia determinadas obligaciones laborales.

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Los derechos fundamentales consagrados en la Constitución exigen de todos una interpretación lo más expansiva posible de las formas de su ejercicio y, en tales casos, cuando no existan perjuicios para la empresa ni para el compañero afectado, parece de recibo demandar del rector de la organización productiva el esfuerzo de realizar esta actividad organizativa, capaz de conciliar los intereses de las partes, en lugar de recurrir a la mucho más drástica solución de extinguir el vínculo contractual80. Aceptar lo contrario (que el empresario pudiera exigir incondicionalmente una actividad laboral que es contraria al credo religioso de un trabajador determinado y cuya realización, además, puede quedar debidamente solventada a través de otros mecanismos sin perjuicio tangible para la organización productiva), sería tanto como permitir una conducta empresarial que, amén de poco tolerante y escasamente sensible con la libertad religiosa, sería rayana con la arbitrariedad81. 2. El ejercicio ordinario del poder directivo empresarial El poder de dirección del empresario le permite organizar y regir los destinos de la organización productiva y, en dicho contexto, impartir instrucciones, singulares o generales, acerca de cómo quiere que sean desarrolladas las prestaciones de servicios y, en general, como quiere que sea la actitud y comportamiento de los trabajadores en la empresa82. Ahora bien, estas facultades directivas son de carácter estrictamente profesional, esto es, han de ceñirse a aspectos relacionados con el trabajo, sin que puedan afectar a otros de naturaleza personal o íntima. En este sentido, cabe recordar cómo la obediencia debida por

el trabajador se mantiene en tanto en cuanto la orden empresarial sea regular y no puede decirse que merezca tal calificación una instrucción del empresario que, llevado por sus personales creencias (y en un acto de proselitismo mal entendido), impusiera al trabajador a profesar una determinada creencia, asistir a un determinado acto de culto o realizar una determinada práctica religiosa; tampoco aquella que prohibiera al trabajador profesar su religión o impusiera un cambio de ideas83. En general, el empresario ha de saber conjugar en esta faceta una doble vertiente, para llegar, más que a la “empresa laica”84 a la “empresa neutral”, que puede estar ideológicamente comprometida pero, a la vez, se muestra plenamente respetuosa con el derecho de libertad religiosa de los trabajadores85. De un lado, el empresario ostenta el derecho a profesar su religión, incluso a dotar a su organización productiva de unos principios o ética acordes con esa religión, organizando actos “oficiales” de culto u oración o haciendo constar en la sede de la empresa signos representativos de una determinada religión (siempre que no sean hostiles o agresivos de la dignidad humana86). De otro, el saber respetar en tales actuaciones el derecho de libertad religiosa de los trabajadores, lo cual supone permitirles tener sus propias convicciones y, más aún, no presionarles en modo alguno para que acepten el credo “oficial” de la empresa. Por tal motivo, aun cuando resulte razonable que pueda invitar a participar en dichos actos a todos los trabajadores, lo cierto es que en modo alguno puede obigarles a participar87, ni siquiera invitarles tan encarecidamente como para hacer sentir al trabajador que su continuidad en la empresa, o su eventual promoción a un puesto superior, dependen de acatar dichas creencias y prácticas religiosas88. De igual modo, el empleador no puede pretender que los trabajadores a su servicio se ENERO 2010

ético por tener creencias distintas78), con la consiguiente redistribución a modo de descarga de otras tareas de las cuales habrá de hacerse cargo como forma de compensación el objetor79.

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Además, y en caso de excederse en tales facultades y tratar de impartir instrucciones que afecten a ese reducto personal del operario, en modo alguno el trabajador estaría obligado a asumir dichas órdenes, cabiéndole un particular ius resistentiae en virtud de la vertiente negativa del derecho de libertad religiosa (art. 16 CE)90, que supone, no sólo que la persona (trabajador) pueda profesar las creencias que desee, sino también que no puede ser obligado a profesar ninguna91, pudiendo impugnarla ante los tribunales como lesiva de sus derechos fundamentales92, con las garantías, pues, del proceso especial para su tutela contempladas en los arts. 175 y ss. LPL. Cosa distinta sería que el empresario impartiera órdenes de clara naturaleza laboral, aun cuando pudieran tener una repercusión indirecta en el plano moral o religioso, en cuyo caso podrían entenderse legítimas si resultan proporcionadas a la fi nalidad pretendida93: por ejemplo, y para un policía nacional, acudir a una procesión de semana santa para garantizar el orden público94; de igual modo, y con carácter más general, no blasfemar en el centro de trabajo (sobre todo si se ha de tener trato directo con clientes o proveedores) para evitar la mala impresión que el descortés uso del lenguaje provoca; en fin, y por no seguir, no llevar determinadas ropas o signos (tales como velos, turbantes, crucifijos, etc) cuando pudieran perjudicar u obstaculizar el correcto desempeño de la prestación laboral (si bien la justificación de la orden desaparece cuando en modo alguno dificulten tal prestación, como habrá ocasión de comprobar en detalle en su momento oportuno)95.

Por otro lado, y dentro del específico marco del desarrollo de la relación laboral, las facultades de control que, como correlato lógico al poder de dirección, el art. 20 ET asigna al empresario, en modo alguno justifi can una indagación o investigación acerca de la opción ideológica del trabajador96, en la cual cabe sin ninguna duda entender incluida la opción religiosa97. De igual modo, es menester poner de manifiesto cómo, dentro de las implicaciones en materia de credo religioso, al poder directivo empresarial no sólo le corresponde esta labor negativa de no injerencia en las creencias y comportamientos de los trabajadores, sino también una tarea positiva, cual es la de garantizar la pacífica y tolerante convivencia de sus trabajadores (objetivo difícil pero posible98) en el seno de la organización productiva, sin cometer, pero también sin permitir el conocido como “acoso por motivos religiosos”, esto es, aquel en el que el propio empresario o un colectivo de trabajadores llevan a cabo un comportamiento no deseado relacionado con la religión o creencias de otro trabajador, con el propósito de crear un ambiente hostil y atentar contra su dignidad humana99. 3. Modificación sustancial de condiciones de trabajo Al ser el contrato de trabajo uno de esos calificados como de tracto sucesivo y desarrollarse sus prestaciones de forma continuada a lo largo de un período más o menos prolongado de tiempo, necesidades prácticas innegables han llevado a permitir que dicha relación pueda ser objeto de novación en su contenido por el empresario para ajustarla en todo momento a las necesidades prácticas de la organización productiva (art. 41 ET). Evidentemente, el ordenamiento jurídico no atribuye esta facultad novatoria al empresario de forma omnímoda. En este sentido, procede ENERO 2010

comporten en su vida privada acorde con las exigencias morales de la religión que él profesa, y en modo alguno puede tratar de interferir en dichas decisiones, ni mucho menos perjudicar laboralmente a quien no decida acatar sus postulados (piénsese, por ejemplo, un empresario estricto que no fuera capaz de aceptar el divorcio de uno de sus operarios)89.

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Por otro lado, cuando la modifi cación es sustancial, el ordenamiento laboral la sujeta a unos requisitos de forma y a la concurrencia de alguna de esas anfibológicas “causas económicas, técnicas, organizativas o de producción”, exigiendo, por tanto, que la modificación esté justificada desde el punto de vista de gestión empresarial y no resulte absurda o discriminatoria. Así las cosas, puede suceder que el cambio de las condiciones de trabajo afecte al trabajador de forma perjudicial (entre otros muchos posibles aspectos) en materia religiosa, por ejemplo, si una modificación de jornada, horario o turnos le impide la asistencia a actos de culto o la conmemoración de festividades que podía llevar a cabo en las condiciones de trabajo no modifi ca-das, o a partir de un cambio de funciones le son asignadas tareas nuevas que resultan incompatibles con sus creencias religiosas y que, cuando suscribió el vínculo laboral, no estaba obligado a efectuar. En tal sentido, cabe sentar dos cosas: de un lado, que cuando la asignación de nuevas tareas choque con las creencias del trabajador resulta mucho más justificado un hipotético derecho de objeción de conciencia, pues, obviamente, no había habido aceptación expresa por parte del trabajador, sino que es una exigencia unilateral y a posteriori del empresario. Incluso el Tribunal Constitucional ha venido a reconocer, al menos en algunos casos (personal sanitario de la seguridad social en relación con la práctica de abortos), una suerte de derecho de objeción de conciencia, mediante el cual el trabajador podría legítimamente oponerse a su realización por motivos ideológicos100.

De otro, que cuando el empresario vaya a proceder a una reasignación de tareas ha de valorar, además de cuantos extremos técnicos considere necesarios, la concreta situación del ejercicio de derechos fundamentales (entre ellos de libertad religiosa) de los trabajadores a su servicio, debiendo tratar de ajustar, dentro de lo posible, la modificación sustancial a las creencias de los trabajadores afectados (por ejemplo, asignando las tareas que puedan resultar éticamente comprometidas a aquellos trabajadores que no tengan creencias incompatibles), pues lo contrario podría llegar a ser constitutivo de discriminación indirecta, en tanto perjudican a un determinado trabajador (o colectivo) por detentar unas concretas creencias101. Además, y desde las consecuencias jurídicas aparejadas a la modifi cación sustancial, procede recordar cómo, con carácter general, el ordenamiento laboral confiere al trabajador diversas opciones frente a la modifi cación sufrida: de un lado, aceptar la medida y continuar el desempeño de la prestación en las nuevas circunstancias. De otro, impugnarla si considera que no está debidamente justificada por no concurrir la causa demandada por el ordenamiento jurídico. En fin, rescindir el contrato cuando la modificación le perjudique y afecte a la jornada, horario o turnos, teniendo derecho a una indemnización de veinte días de salario por año de servicio con un tope de nueve mensualidades. Como tiene sentado la jurisprudencia, ese “perjuicio del trabajador debe ser acreditado”102, lo cual ocurrirá cuando presente en juicio un panorama en el que se aprecien las mayores dificultades que, bajo las nuevas circunstancias, existen en su vida para continuar el normal ejercicio de sus creencias religiosas que hasta ese momento había venido realizando pacífi camente. Además, hay que recordar cómo la indemnización aparejada a la rescisión del contrato se eleva hasta la máxima prevista por el ordeENERO 2010

recordar cómo, aun cuando las modiﬁcaciones no sustanciales de las condiciones de trabajo quedan dentro del ius variandi ordinario del empresario, y no requieren especial justiﬁcación, deben ser realizadas sin tratos discriminatorios o lesivos de derechos fundamentales.

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Bien es cierto que, en principio, un cambio de condiciones de trabajo no es vejatoria por el hecho de diﬁcultar la vida religiosa (extralaboral) del trabajador103, pero sí podría llegar a serlo cuando el empresario, haciendo un uso torticero de sus facultades rectoras, haya elegido precisamente esta vía para “castigar” al trabajador, imponiéndole unas condiciones que sabe incompatibles con sus creencias religiosas para perjudicarle y buscando, quizá en último término, su marcha de la empresa. Por otro lado, y valorando la perspectiva contraria a la hasta ahora expuesta, resulta posible que sea, no ya el empresario, sino el propio trabajador quien demande una modiﬁcación de las condiciones de trabajo debido a un cambio en sus creencias religiosas que trae consigo la imposibilidad de sujetarse a las mismas condiciones laborales aceptadas en el inicio de la relación104. En principio, tal facultad del trabajador parece absolutamente extraña al Derecho español, en tanto en cuanto el Tribunal Constitucional ha aceptado una perspectiva un tanto pobre en esta materia, para declarar, con claridad meridiana, que el empresario en modo alguno queda obligado a realizar la adaptación de las condiciones de trabajo a las nuevas creencias de la trabajadora, la cual, en el caso examinado por el alto Tribunal, se había convertido a la religión adventista del séptimo día y, en consecuencia, pretendía que, en virtud de su derecho de libertad religiosa, su descanso semanal fuera trasladado al sábado105. Sí lo ha reconocido, en cambio, a aquel funcionario público que, alegan-

do motivos religiosos pretendía no ser obligado a participar en un acto de naturaleza religiosa, como es una procesión de semana santa106. Con semejante doctrina, el máximo intérprete de la Constitución viene a reconocer que sobre el empresario pesa, tan sólo, un deber negativo de respeto y no injerencia en las creencias del trabajador, pero no da un paso más (como demandaría su natural vocación a velar por los derechos fundamentales de los ciudadanos) para establecer una suerte de deber positivo ordenado a permitir el mayor y mejor ejercicio de tal derecho en el seno de la empresa107, lo cual podría ser muy calificado como una discriminación indirecta que el ordenamiento jurídico debería tratar de reparar108. La conocida doctrina de efectividad máxima de los derechos fundamentales, de la que se dio cuenta páginas atrás109, demandaría, en este como en tantos otros casos, una interpretación más acorde con el disfrute real y efectivo del derecho fundamental de libertad religiosa110, requiriendo la actuación positiva del empresario para tratar de lograr su conciliación con el desempeño de la prestación laboral111, concediéndole, si acaso, un derecho a verifi car que las creencias alegadas por el trabajador son “sinceras” y no esconden un mero propósito fraudulento de mejorar sus condiciones de trabajo112. En este sentido cabría apostar, de lege ferenda, por una especie de derecho a la “acomodación razonable de las condiciones de trabajo”113, similar al reconocido en el derecho anglosajón (países más sensibles hacia estas preocupaciones, quizá debido al notable pluralismo religioso que de siempre estas sociedades han tenido), mediante el cual el trabajador que, a través de su discurrir vital, ha cambiado sus creencias (o reforzado las que ya tenía), puede demandar del empresario un esfuerzo para que, en tanto no suponga un “gravamen excesivo” para los intereses de la organización productiva, proceda a una redefi nición de las conENERO 2010

namiento laboral (45 días de salario por año de servicio con un tope de 42 mensualidades) cuando la modificación de las condiciones haya sido vejatoria o perjudique la formación profesional del trabajador [art. 50.1.a) ET], regla que también se aplica en fase de ejecución de sentencias cuando el empresario no haya querido reponer al trabajador a las anteriores condiciones de trabajo cuando la modifi cación hubiera sido declarada injustifi cada (art. 138 LPL).

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diciones de trabajo que resulten acordes a su nueva ideología114. Ahora bien, no es posible omitir cómo la instrumentación de este armazón teórico presenta, en la práctica, arduos problemas ínsitos a cualquier realidad en la que existan conceptos jurídicos indeterminados, sobre todo a la hora de proceder a precisar el contenido (reconducible en último extremo a su aspecto de coste económico115) de esas obligaciones del empresario, habiéndose decantado la práctica judicial norteamericana por exigir, tan sólo, unos niveles mínimos de adaptación razonable por parte del empleador116.

de tiempo de trabajo que, en los albores de la edad industrial, se estaban produciendo. Ahora bien, el establecimiento de esos descansos (necesarios de todo punto de vista para garantizar la salud y el rendimiento del trabajador) no fueron establecidos de un modo aséptico o neutral, sino que, desde criterios de “quasi-confesionalidad”120, fueron estructurados de modo acorde con las exigencias de la religión imperante (y casi única) en la Europa de ﬁnales del siglo XVIII y principios del siglo XIX121, obteniendo así una bastante satisfactoria conjunción entre el necesario derecho al descanso laboral y la práctica religiosa por los trabajadores, aun cuando el correr del tiempo hiciera del descanso mas un fenómeno social que religioso122.

4. Régimen de jornada y descansos

Evidentemente, su adecuado ejercicio hace necesario ostentar el derecho al descanso laboral que permita desarrollar las actividades demandadas [sea simplemente llevar a cabo unas determinadas prácticas de culto u oración en unos momentos puntuales (como ocurre, por ejemplo, con el rezo colectivo de los viernes en la religión musulmana, o la asistencia a la misa en la católica), sea santiﬁcar un día entero de la semana mediante el descanso (como sucede en el caso de las iglesias evangélicas)118] en cada situación sacra por la correspondiente religión que profese el trabajador, lo cual se convertirá en un interés de primer orden para el trabajador religiosamente comprometido119. Es bien conocido cómo una de las manifestaciones del incipiente Derecho del Trabajo vino dada por las normas destinadas, precisamente, a tratar de poner freno en cuanto a los abusos

Es cierto que el propio art. 37.1 ET, in ﬁ ne, permite a las disposiciones legales, el convenio colectivo, el contrato de trabajo o permiso expreso de la autoridad competente regular otro régimen de descanso laboral para actividades concretas, pero dicha previsión parece estar pensando más en las exigencias del sector productivo de la empresa, que en las exigencias derivadas de las creencias religiosas de los trabajadores, sin que, por lo demás, los convenios colectivos suelan aludir de modo expreso a la materia123, previendo, por ejemplo, un descanso para que cuando el trabajador haya de prestar servicios el domingo pueda disfrutar ENERO 2010

Parece claro que el “derecho a conmemorar”117 resulta una manifestación capital indisolublemente unida al derecho de libertad religiosa (y así lo reconoce en el ordenamiento español el art. 2 de la LO de Libertad Religiosa), en tanto signiﬁca practicar externa y coherentemente aquellas creencias que se profesan en el fuero interno.

Así, en la práctica totalidad de los ordenamientos occidentales, quedó establecido el domingo como día festivo de descanso semanal, y así ocurre todavía en el Derecho Español de conformidad con el art. 37.1 ET (que recoge, además de una tradición inveterada desde la célebre Ley de descanso dominical de 1905, la obligación internacionalmente asumida por España en el art. III de los Acuerdos con la Santa Sede de 15 de diciembre de 1979), al que se le ha de añadir la tarde del sábado o la mañana del lunes, si bien es posible acumular los descansos por períodos de catorce días, disfrutando entonces el trabajador de tres días de descanso de los cuales uno ha de ser domingo.

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Por otro lado, entre las 14 fiestas laborales anuales retribuidas reconocidas por la legislación laboral en el ordenamiento jurídico español varias presentan un claro tinte religioso de cariz católico (en tanto responden también al Acuerdo con la Santa Sede de 1979), permitiendo a los trabajadores, además de un siempre saludable descanso, la conmemoración de determinadas solemnidades125. Ya el Tribunal Constitucional había advertido de cómo un régimen de descansos así impregnado de aroma católico presentaba “el problema de si el descanso semanal, instituido, por lo general, en un período que comprende el domingo [igual argumento podría utilizarse para las fiestas laborales], tiene o no una conceptuación religiosa que pueda hacer cuestionable que la Ley establezca un régimen favorable para unos creyentes y desfavorable para otros..., partiendo de que la libertad religiosa comporta, en aplicación del principio de igualdad..., el tratamiento paritario de las distintas confesiones”. Sin embargo, en aquella ocasión, no aceptó la pretensión de una trabajadora que, con posterioridad a la celebración del contrato de trabajo, se había convertido a la religión adventista del séptimo día, pretendiendo en consecuencia cambiar su día de descanso al sábado, algo a lo que la empresa no había accedido126. Con todo, resultaba inevitable que, atendiendo a razones de igualdad y libertad religiosa, el ordenamiento jurídico acogiera de algún modo los intereses de los fieles de otras religiones distintas a la mayoritaria conforme a cuyos patrones fueron diseñados los varios descansos laborales de los que se ha dado cuenta127. Así surgieron, más bien tarde que pronto (en desarrollo de la LO 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa) los distintos Acuerdos del Estado español con determinadas confesiones religiosas, plasmados en las Leyes 24, 25 y

26/1992, de 10 de noviembre, suscritos, respectivamente, con la Comisión Islámica de España, la Federación de Comunidades Israelitas de España y la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España. Dichos acuerdos, en general, merecen una valoración positiva, en tanto han tratado de sentar las bases para permitir a cada persona el disfrute de su descanso laboral según sus propias convicciones religiosas, tratando así de dispensar un tratamiento igualitario a todos los credos, manifestación fundamental y necesaria en un Estado laico. Ahora bien, no es posible dejar de poner de maniﬁesto también algunas objeciones. De un lado, que los acuerdos se centran en las religiones que cumplen con aquel requisito de “notorio arraigo” (exigido por el art. 7 de la LO de Libertad Religiosa), con la consiguiente exclusión de aquellas otras confesiones minoritarias128, lo que muestra a las claras los problemas derivados de un sistema aconfesional que, en virtud de este modelo, se convierte en realidad en “pluriconfesional”, sin amparar y respetar las creencias de todos y cada uno de los ciudadanos129. De otro, que los acuerdos no conceden derecho alguno al trabajador, sino que tan sólo le dan legitimidad para tratar de alcanzar un acuerdo con el empresario respecto al cambio de los días de su descanso para adecuarlos a las exigencias demandadas por la religión que profesa cuando lo permitan las circunstancias de la organización productiva130, lo cual le sitúa de lleno en la tradicional situación de debilidad que per se un operario tiene frente a su empleador131. Ahora bien, aludiendo a la consabida máxima expansión y efectividad de los derechos de los trabajadores132, una decisión del empresario denegatoria del cambio de los días de descanso solicitado debe estar debidamente justiﬁ cada en una causa técnico-productiva a partir de la ENERO 2010

una pausa por el tiempo imprescindible para cumplir con sus deberes religiosos124.

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En caso contrario, una decisión arbitraria, que denegara la permuta del asueto sin un motivo real y suficientemente sólido, no podría ser califi cada sino como discriminatoria135 y lesiva del derecho fundamental de libertad religiosa y, en consecuencia, debería ser reconocida su nulidad en caso de ser impugnada ante los tribunales del orden social, forzando entonces al empresario a conceder el cambio, si bien es de sobra conocido cómo las obligaciones de hacer y no hacer resultan difícilmente coercibles, aun cuando no falten medios para tratar de lograr el objetivo136. Descendiendo al análisis concreto de los acuerdos, en cuanto se refi ere a las personas que profesen la religión musulmana, “los miembros de las Comunidades Islámicas pertenecientes a la Comisión Islámica de España que lo deseen, podrán solicitar la interrupción de su trabajo los viernes de cada semana, día de rezo colectivo obligatorio y solemne de los musulmanes, desde las trece treinta hasta las dieciséis treinta horas, así como la conclusión de la jornada laboral una hora antes de la puesta de sol, durante el mes de ayuno (Ramadán). En ambos casos, el acuerdo entre las partes será posible siempre que el cumplimiento de dichos deberes islámicos sea compatible con la organización laboral respectiva. Las horas dejadas de trabajar deberán ser recuperadas sin compensación alguna” (art. 12.1 Ley 26/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperación del Estado con la Comisión Islámica de España). No puede dejar de observarse cómo, para algún autor, el régimen de descanso establecido en el acuerdo para los fieles de esta religión, en caso de ver amparada su petición, sería sensiblemente peor que el día y medio fi

jado como mínimo de derecho necesario por el Estatuto de los Trabajadores [pues no se trata de un día festivo concreto sino de unas horas de rezo colectivo obligatorio o de dejar la actividad laboral en un momento concreto durante un período determinado (Ramadán)], sin que este cambio pueda suponer una merma real de ese derecho al descanso que todo trabajador tiene, por lo cual el restante período de descanso habría de ser disfrutado en otros momentos “normales” acordes con los criterios generales de la empresa137. Por otro lado, el acuerdo contiene las festividades y conmemoraciones que según la Ley Islámica tienen el carácter de religiosas, las cuales podrán sustituir a las establecidas con carácter general por el Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 37.2, con el mismo carácter de retribuidas y no recuperables, a petición de los fieles de las Comunidades Islámicas pertenecientes a la Comisión Islámica de España y previo acuerdo con el empresario (art. 12.2 Ley 26/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperación del Estado con la Comisión Islámica de España)138. Por su parte, el Acuerdo de cooperación del Estado español con la Federación de Comunidades Israelitas de España, aprobado por la Ley 25 /1992, de 10 de noviembre, prevé como el descanso laboral semanal, para los fi eles de las Comunidades Israelitas pertenecientes a la F.C.I., podrá comprender, siempre que medie acuerdo entre las partes, la tarde del viernes y el día completo del sábado, en sustitución del que establece el artículo 37.1 ET como regla general (art. 12.1 Ley 25/1992). En cuando a las festividades que, según la Ley y la tradición judías, tienen el carácter de religiosas, podrán sustituir a las establecidas con carácter general por el Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 37.2, con el mismo carácter de retribuidas y no recuperables, a petición de los fieles y previo acuerdo con el empresario (art. 12.2 Ley 25/1992)139. ENERO 2010

cual quede claro la verdadera imposibilidad del disfrute de ese descanso en días diferentes sin un notorio perjuicio para la empresa133 o de igual modo, en la constatación de que las supuestas creencias religiosas del trabajador son notoriamente insinceras134.

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5. Prevención de riesgos laborales y uniformidad de los trabajadores Algunas religiones imponen, aconsejan o alientan a sus acólitos la utilización de determinada vestimenta, llevar ciertos símbolos o dar una determinada imagen. Estos usos, además de su significado espiritual para los creyentes, identifi can a la persona con una concreta fe; así, el hijab, chador o burka llevado por las mujeres musulmanas, la cruz para los cristianos, el turbante para los sikhs y fi eles musulmanes, la estrella de David y la kippa para los judíos, no rasurarse barba y bigote para los hombres musulmanes, los dreadlocks para los rastafaris… Estos comportamientos, en tanto expresión de sus creencias, están amparados por el derecho fundamental a la libertad religiosa y a la propia imagen, pero pueden entrar en conflicto dentro de una empresa en dos aspectos fundamentalmente. Por un lado, cuando el empresario imponga un uniforme en abierta contradicción con los postulados de la religión del trabajador o bien le prohíba llevar una vestimenta o portar un símbolo religioso. Por otro, cuando tales costumbres redunden en perjuicio de la seguridad y salud de los trabajadores, tal sucede a la hora de llevar un equipo de protección individual.

5.1. Uniformes de los trabajadores Comenzando por analizar el primero de los conflictos mencionados, esto es, el uniforme laboral y el derecho a la libertad religiosa y a la propia imagen, las discriminaciones tradicionales en países de nuestro entorno vienen motivadas por el enfrentamiento entre las normas empresariales sobre vestimenta y la religión de un trabajador, que puede sugerir o imponer determinada imagen para probar su reverencia hacia Dios. En España, y en concreto, en cuanto hace a este estudio, en Andalucía, empezarán, sin duda a surgir los conflictos en este momento debido al incremento en el número de religiones seguidas por los trabajadores fi el refl ejo del pluralismo social existente140. En esta ocasión, los derechos a proteger del lado más débil serán dos; pues al derecho a la libertad religiosa se une el derecho a la propia imagen, es decir, la libertad que puede esgrimir cualquier persona para crear su propia imagen externa, de acuerdo con sus gustos, creencias y características, que justifi que su decisión141. Las causas que originan el enfrentamiento entre poder empresarial y derecho a la libertad religiosa y a la propia imagen son múltiples, pudiendo venir provocados por el uniforme pactado en convenio colectivo, impuesto unilateralmente por el empresario o bien por una orden concreta e individual del empleador a un trabajador para que modifi que su imagen. Sea cual sea la fuente de la uniformidad en la empresa, un código de vestuario obligará, en su caso, únicamente dentro de la jornada laboral, no puede invadir la vida privada del trabajador limitando su derecho a la libre personalidad142. Por tanto, ningún convenio u orden empresarial van a poder imponer legítimamente un determinado vestuario o apariencia física a los trabajadores durante su tiempo libre. I.- Cuando el uso del uniforme durante la prestación de su servicio venga impuesto por una orden empresarial, esta obligación apareENERO 2010

Por último, el Acuerdo de Cooperación del Estado español con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España igualmente contiene un precepto referido al descanso laboral semanal para los ﬁ eles de la Unión de Iglesias Adventistas del Séptimo Día y de otras Iglesias evangélicas pertenecientes a la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, cuyo día de precepto sea el sábado, podrá comprender, a petición del trabajador y siempre que medie acuerdo entre las partes, la tarde del viernes y el día completo del sábado, en sustitución del que establece el artículo 37.1 ET como regla general (art. 12.1 Ley 24/1992).

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De este modo, parece claro que la negativa de un empleado a llevar el uniforme de la empresa puede ser sancionada hasta con el despido disciplinario, al cual los Tribunales no han dudado en calificar como procedente, habida cuenta “la indisciplina del trabajador y su fi rme, decidida y constante voluntad de incumplir la orden de la empresa de emplear una vestimenta determinada durante el trabajo sin otra razón para desobedecer que su propio capricho, pues ninguna ha aducido para tratar de justificar su actitud. El comportamiento atenta de lleno contra el legítimo poder de dirección de la actividad laboral que es patrimonio del empresario [arts. 5 c) y 20.1 del ET] y merece a no dudar el despido en recta aplicación del art. 54.2 b) del ET”145. Sin embargo, conviene reflexionar sobre la adopción de tan tajante solución cuando el trabajador se niegue a vestir el uniforme de la empresa alegando su derecho fundamental a la libertad religiosa, en tanto determinadas vestimentas podrían contravenir preceptos de algunas creencias. No cabe olvidar en este punto cómo el poder de dirección empresarial aparece limitado por la CE, pues los derechos fundamentales en ella recogidos constituyen frontera infranqueable. Los cauces para solucionar el enfrentamiento entre el poder y el derecho sin que desemboque en una extinción contractual, bien por dimisión del trabajador o bien como medida disciplinaria del empresario pasan por examinar las distintas variables en presencia: a.- En primer lugar, y dejando a un lado la limpieza o higiene en el trabajo o la prevención

de riesgos laborales analizadas a continuación, el quebrantamiento de la orden del empresario imponiendo un determinado uniforme podría ocasionar el despido disciplinario del creyente en aquellas profesiones en las cuales sea necesario un rápido reconocimiento de la empresa para la cual presta sus servicios el trabajador o las funciones por él desempeñadas146, como ocurre con los auxiliares de vuelo, los guardas de seguridad o en el supuesto proporcionado por el deporte profesional —en su caso, también, los artistas en espectáculos públicos—147, donde la pronta identificación forma parte de la propia actividad obligada del empleado. En ese supuesto, al empleado no le quedará más opción que dimitir si no quiere cumplir la orden empresarial o bien ver extinguido su contrato a través del despido disciplinario (debido a la desobediencia grave y culpable) si pretendiera acceder a la prestación de desempleo. Vía intermedia será intentar llegar a un acuerdo con el empresario para modifi car en el caso el uniforme, por ejemplo, sustituyendo la gorra con la insignia de la empresa por un turbante o por un velo y llevando el resto. De cualquier modo, esta obligación que tiene el trabajador de llevar el uniforme durante la jornada, y pese a su fe, no implica forzarle a llevar una vestimenta ridícula o degradante148, pues la dignidad humana siempre aparecerá como límite infranqueable149. En consecuencia, sólo cuando los empleados desempeñan su actividad de cara al público, su apariencia puede perjudicar los intereses económicos de la contraparte de su contrato150, motivo por el cual “los deberes de buena conducta social se imponen con rigor característico a aquellos trabajadores que en la ejecución de su contrato de trabajo se hallan en contacto directo” con los destinatarios del bien o servicio proporcionado por la empresa151. La justificación para imponer límites por parte de la organización empresarial a los derechos individuales radica en la consecución de ENERO 2010

cería avalada por el poder de dirección empresarial143, el cual le concede la facultad de organizar la actividad de su empresa y, por ende, de sus trabajadores. El empleador tiene derecho, ejercitado con buena fe, para imponer códigos de vestuario, en particular, “el estilo de la casa” (the house-style)144.

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b.- En segundo lugar, si el uniforme impuesto no obedece a la intención antedicha, esto es, el operario no presta servicios en contacto con los clientes y no responde a la imagen de empresa el uso del uniforme, no cabrá imponerle la sanción máxima del despido disciplinario por no acatar una orden que vulnera su derecho a la libertad religiosa. Así lo han considerado los Tribunales: “al margen de una genérica corrección y limpieza que es siempre exigible, no cabe imponer o rechazar sin más una determinada indumentaria, máxime cuando en el desarrollo de su labor el trabajador no tenía contacto alguno con el público, y, por lo tanto, su modo de vestir no trasciende, ni puede ante terceros afectar a la imagen de la empresa”154. Procede entonces aplicar aquí la tesis de la acomodación razonable al supuesto en concreto, procurar el acuerdo individual para modificar el uniforme, sin que quepa argumentar discriminación respecto al resto de empleados; tal acaecería, por ejemplo, permitiendo que las mujeres musulmanas pudieran llevar falda larga en lugar del mono de tarea en una cadena de producción en la fábrica. En este caso, cuatro son los aspectos que los Tribunales de los distintos países europeos han considerado: primero, la intensidad de la limitación al derecho; segundo, el contrato de trabajo que sirve para modular un derecho fundamental; tercero, la finalidad de la limitación; y cuarto, el específi co signifi cado y contenido del derecho fundamental; pero no hay necesidad de entrar a considerar este cuarto factor

cuando el empresario no ha presentado justifi cación válida para la fi nalidad empresarial a que sirve el uniforme155. En Derecho comparado ya ha sido planteado —y resuelto— el dilema, sobre todo respecto a las mujeres pertenecientes a la religión musulmana y el pañuelo que portan, así, en algunas ocasiones ha sido despedida la trabajadora que se ha negado a trabajar sin pañuelo (hiyab)156. El Tribunal alemán en primera instancia consideró que el empresario tenía derecho a exigir a sus trabajadores adaptarse al estilo de vestir conforme a la mayoría de los estándares en una ciudad pequeña, como era el caso, y estos no contemplaban el hiyab. La Corte de apelaciones precisó la necesidad de realizar un balance entre los intereses económicos del empresario y las creencias religiosas de la trabajadora: llevar el hiyab podría constituir una afirmación de su identidad cultural o étnica157; argumentó cómo “es cierto que una empleada puede perder su capacidad y aptitud para realizar su trabajo a satisfacción del empresario, debido a impedimentos de conciencia fundamentales e invencibles. Sin embargo, en este caso, la empleada estaría en disposición de continuar cumpliendo satisfactoriamente con el debido rendimiento laboral, aunque en el desarrollo de su actividad portase el velo islámico. Esto resulta aún más válido al estar empleada, conforme a su contrato, como dependienta o vendedora, lo que permite que pueda estar ocupada en otro lugar que no sea específi camente la sección de perfumería”158. También los Tribunales suecos consideraron improcedente el despido de un taxista sikh por negarse a llevar la gorra del uniforme debido al turbante que su religión le imponía y por negarse a cambiar de puesto a otro que no fuera necesaria la gorra, al no haber considerado el factor religioso a la hora de intentar la acomodación razonable159. II.- En segundo lugar, en numerosas ocasiones no hay una orden afirmativa del emENERO 2010

la productividad, pues al ﬁn y al cabo la libertad de empresa del artículo 38 CE legitima a su titular a ejercer sobre el trabajador determinados poderes orientados a tal ﬁ n. En consecuencia, los prejuicios del empresario no están amparados por la Constitución y sus poderes no pueden avalar las concepciones subjetivas que, como humano, acompañan al jefe de la empresa152, sólo si la imagen del trabajador daña la productividad el empresario podrá actuar mermando ese derecho153.

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Pero aunque el empleador vete por igual cualquier manifestación religiosa dentro de su empresa, resulta difícil no considerarla vulneradora del derecho fundamental a la libertad religiosa, y más aún al carecer de un código de vestuario al respecto161. Por tanto, parece pertinente volver a acudir, para sancionar tal conducta, al posible y debidamente probado perjuicio del empresario si el trabajador sigue portando tal indumentaria de cara al público y en aras a la imagen de empresa que pretende conseguir; alegación que no será posible cuando éste trabaje sin contacto con el público, en cuyo caso la orden devendría ilegal y por tanto nula, en caso de vulneración sin motivo alguno del derecho a la libertad religiosa del operario. III.- Dejando a un lado el poder de dirección del empresario, llevar un determinado uniforme puede venir exigido por la norma convencional aplicable a la relación laboral; así, resulta habitual que los convenios contengan cláusulas al efecto imponiendo una determinada ropa de trabajo162. De nuevo las finalidades a cumplir por ésta, y dejando a un lado la protección de la seguridad y salud, son múltiples: lograr presentar una imagen cuidada de la empresa o una imagen de firma, facilitar el desarrollo de la prestación de servicios e identificar los trabajadores al cliente presentando una uniformidad163, e incluso para mantener, como recoge algún pacto, el debido “decoro”164.

Merece la pena destacar, no obstante, cómo no todos los acuerdos colectivos exigen unas concretas prendas, muchos no contienen previsión alguna al respecto165 y otros optan por soluciones ﬂ exibles, capaces de adaptarse a las peculiaridades de cada trabajador y cumplir las ﬁnalidades del uniforme; éstas consisten en adoptar un modo de selección de la ropa de trabajo a utilizar, en el que interviene la empresa y la decisión libre de los empleados, mediante un listado pactado de una serie de puntos “pudiendo el/la trabajador/a escoger anualmente entre todas las prendas por un valor idéntico al total de puntos asignados a la dotación que se detalla en el Anexo II”166. Más libertad conceden, pero también menos uniformidad, aquéllos que contienen un elenco de prendas simplemente “orientativo”, pudiéndose cambiar una prenda por otra, dependiendo de la actividad del sector o bien el establecimiento de una cantidad extrasalarial para la compra del uniforme167 —sólo para determinados trabajadores168 o para determinadas prendas169 o estableciendo un plus por su conservación o buen mantenimiento170—. La obligación de llevar esta ropa no queda al arbitrio del empleado, sino que constituye otra obligación más dentro de su prestación, no colisionando —en principio— con su derecho a la propia imagen y a la libertad religiosa171. En el caso de venir establecido en un convenio, el incumplimiento supondría una quiebra de lo acordado en el pacto colectivo y no una simple vulneración de una orden empresarial. Parece, por lo tanto, que el margen proporcionado a la libertad religiosa del trabajador y al ejercicio del derecho a su propia imagen es más escaso que en supuestos anteriores, debido a que el uniforme resulta consecuencia, no del poder unilateral sino fruto del pacto entre representantes de trabajadores y empresario o sus representantes. No obstante, de nuevo volvería a ser aplicable aquí la doctrina de la razonabilidad de la ENERO 2010

pleador imponiendo un uniforme, sino una individual prohibiendo tal vestimenta o aspecto identiﬁcativo con una religión. Aquí parece aún más claro cómo el empresario podrá incurrir en discriminación, prohibiendo llevar un cruciﬁjo y permitiendo una estrella de David, o vetando una kippa y tolerando un turbante o hijab; tampoco cabrá imponer la sanción máxima a un empleado cuando el empresario haya tolerado hasta ese momento la vestimenta en cuestión160.

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Antes de desarrollar tal criterio de adecuación, conviene aclarar cómo no es unánimemente aceptado en todos los países europeos, en el Reino Unido existe una corriente doctrinal que considera que si un trabajador acepta un puesto en el cual el contrato restringe un derecho fundamental, el empleado no puede luego quejarse por la interferencia. Tal opinión ha sido duramente criticada, habida cuenta otorga a los empresarios carta blanca para utilizar contratos que eliminen derechos fundamentales, y los trabajadores pueden —van a— sentirse compelidos a ﬁ rmarlos debido a la situación económica173. Al ﬁnal, el balance reseñado consiste en intentar adaptar ambas realidades, y el escollo más importante para el respeto al creyente, dejando a un lado la protección de la seguridad y salud de los empleados, vendrá dado por los usos sociales que repercutan en la productividad de la empresa. La propia Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, señala que el derecho a la propia imagen quedará delimitado por las leyes y los usos sociales, atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia (art. 2). Por tanto, en determinados puestos de trabajo, fundamentalmente aquéllos en que el empleado actúa cara al público, los usos sociales, pero también los prejuicios, imponen una determinada apariencia174. Los Tribunales españoles en pocas ocasiones han tenido oportunidad para expresar su opinión al respecto, y cuando lo han hecho, han “extremado su celo en lograr que las empresas permitan a los trabajadores el normal y cómo-

do cumplimiento de sus deberes religiosos, así como no imponerles conductas o funciones incompatibles con sus íntimas y respetables creencias”175, y han rechazado proporcionar una respuesta unívoca e inalterable: “un conﬂicto de las características del que aquí se examina no admite una solución única. Dependerá de las circunstancias que concurran en cada situación concreta, ponderando hasta qué punto el comportamiento del trabajador a que le obligan sus convicciones religiosas resulta inocuo para los intereses de la empresa o, por el contrario, incompatible con ellos”176; decidiendo ponderar los bienes en presencia: “hay que reconocer que el derecho [a la libertad religiosa y a la propia imagen] puede tener límites que vienen impuestos por la necesaria adecuación que debe existir entre la función que realiza el titular y los presupuestos esenciales que le son exigibles en relación a las características de la actividad”177. En el caso, un conductor de autobús judío realiza su prestación de servicios con el uniforme impuesto por el convenio pero cubierta la cabeza por una gorra por motivos religiosos, siendo sancionado disciplinariamente por tal motivo. El Tribunal declara cómo “no consta que la conducta del empleado haya causado algún tipo de daño o menoscabo a la imagen de la empresa, incidente o trastorno cualquiera durante la ejecución del servicio o, más en general, ninguna clase de perjuicio... Luego, si ni la actividad laboral ni los intereses empresariales sufren en absoluto, no se ve razón atendible que justiﬁque en derecho una decisión de la empresa, rayana, pues, en el autoritarismo, que hiere, sin provecho para sí, los sentimientos religiosos de uno de sus empleados constitucionalmente tutelados”178. En este concreto supuesto, y en atención a las circunstancias concurrentes, se podría permitir, si no causa ningún trastorno a la empresa, ni perjuicio a la imagen de ésta, el que el trabajador pueda tomarse ciertas libertades179. En general, y referido a todos los supuestos analizados, no cabe invocar el principio ENERO 2010

restricción en el ejercicio de un derecho fundamental, realizando un balance, tal y como ha puesto de maniﬁesto la Corte Europa de Derechos Humanos, entre las necesidades religiosas y las laborales172. Así, la variación en el caso concreto no debería ser entendida como quebrantamiento del convenio ni como falta laboral susceptible de sanción.

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Una vez asumido este criterio general, y a la hora de su aplicación, el empresario debería demostrar que los términos restrictivos suponen una necesidad del negocio que podría no ser satisfactoriamente defendida si permitida la vestimenta religiosa en cuestión183. De forma tal que toda restricción ha de ser, primero, excepcional y justifi cada184, evitándola cuando sea posible, y segundo, proporcional al objetivo que se aspire a satisfacer, lo cual signifi ca dar cumplimiento a los principios de adecuación (ocurrirá cuando el medio —limitación— “contribuya al logro del fin pretendido”), necesidad (en alusión a la inexistencia de otros cauces eficaces más respetuosos con el derecho afectado) y proporcionalidad en sentido estricto (destinado a “determinar si el sacrifi cio… se encuentra en una relación razonable… con la importancia del interés que se trata de proteger”)185.

Por último, y como idea clave a reflexionar, merece destacar cómo los usos sociales alegados para recortar el derecho a la propia imagen y al ejercicio de la libertad religiosa presuponen cómo una concreta manifestación religiosa de cara al público podría perjudicar los beneficios empresariales, lo cual viene a significar defender o, al menos, apoyar, la discriminación religiosa, en tanto una determinada imagen difícilmente podrá incidir en la capacidad del empleado para el desarrollo de sus funciones186, salvo supuestos excepcionales por todos conocidos. Por tanto, el razonamiento seguido, equiparando en algunos casos, llevar un símbolo religioso con un descenso en las ventas debido al rechazo de los clientes, equivale a un boicot a esa religión y a una forma de discriminación social, ésta amparada y permitida por los Tribunales, hasta el momento, esperando que en el futuro una mayor sensibilidad hacia las diversas creencias y haciendo realidad una sociedad plural e integradora. 5.2. Equipos de protección individual Los equipos de protección individual son aquéllos destinados a ser llevados a. o sujetados por el trabajador para que le proteja de uno o varios riesgos que puedan amenazar su seguridad o su salud, así como cualquier complemento b. o accesorio destinado a tal fin, exceptuándose la ropa de trabajo corriente y los uniformes que no estén específicamente destinados a tal fin (art. 2 RD 773/1997). El empresario está obligado a proporcionarlos para proteger a los trabajadores adecuadamente frente a aquellos riesgos para su salud o su seguridad que no puedan evitarse o limitarse suficientemente mediante la utilización de los medios de protección colectiva o medidas de organización del trabajo (art. 16.3 Convenio núm. 155 OIT y RD 773/1997). Respecto a las condiciones que deben tener dichos equipos, el legislador sólo ha atendido a ENERO 2010

de no injerencia por parte del empresario respecto a la faceta religiosa del personal a su servicio, habida cuenta encuentra difícil aplicación cuando la reivindicación aparece enfrentada a su derecho a la imagen de empresa180. La imagen de la compañía se exterioriza a través de cómo se ofrece ante los clientes, cómo se presenta la ﬁsonomía de su producto, la de sus instalaciones, y también la de sus empleados. Es en estos sectores donde se plasman el mayor número de exigencias de este tipo en detrimento de la posición del trabajador, cuya libertad aparece mucho más coaccionada que la de, por ejemplo, los empleados dedicados a tareas diferentes, sobre todo en aquéllas en las que no se trabaja en contacto o de cara al público, en las que una postura radical de la empresa respecto a la vestimenta del trabajador podría y debería considerarse desproporcionada181. Así, parece necesario un control de la indumentaria del trabajador en empresas que se dedican al comercio, aun cuando las reglas empresariales no deben resultar persecutorias del trabajador ni rayar en la manipulación de su aspecto de forma excesiva182.

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No queda al arbitrio del trabajador la utilización de estos equipos, antes al contrario, el empresario debe velar por su uso efectivo cuando la naturaleza de la prestación de servicios así lo exija, debe obligar a sus trabajadores a utilizarlos187 y dicho uso constituye también un deber para los empleados conforme al artículo 10.a RD 773/1997. En este caso, los conﬂictos entre religión y equipos de protección deben resolverse en atención a asegurar convenientemente la protección frente a los riesgos concretos que existan en ese medio de trabajo188. Bajo tales circunstancias, la decisión no puede venir dada por un balance entre ambos derechos (religión y vida), sino por proteger en primer lugar la vida y la seguridad de los trabajadores189. Así pues, debe considerarse una limitación completamente legítima la derivada de las necesidades de seguridad y salud en el trabajo o de exigencias en materia de higiene190. Sin embargo, también caben soluciones que intenten conciliar ambos derechos fundamentales, así, en el caso de un trabajador sikh estadounidense con barba que le impedía la colocación de la mascarilla del respirador del oxígeno que necesitaba en su prestación de servicios, su empleador le ofreció distintos puestos con igual o parecido salario donde podría mantener su barba191. Tales re-

medios quedan en la esfera de la autonomía de las partes, sin que norma alguna imponga la consecución de un acuerdo o el respeto a las creencias por encima de la libertad de organización del empresario y del respeto a la vida y salud del empleado, ni puede ser exigido tampoco por los Tribunales. La negociación colectiva, por tanto, aparece como cauce idóneo para concretar las distintas condiciones, posibilidades y amparar las diversas sensibilidades. Algunos agentes sociales han desarrollado este contenido mediante la remisión a la participación de los trabajadores en la elección de los equipos192 o bien adjudicando la competencia para establecer los criterios generales sobre variedad, cantidad, periodicidad y calidad de los equipos de protección individual, recogiendo las necesidades y peculiaridades propias de los distintos colectivos al comité intercentros de seguridad y salud laboral193. Algunos pactos contemplan la participación de los trabajadores a través de sus representantes sindicales “en la elaboración de los pliegos de prescripciones técnicas para la adquisición de material de protección personal”, habida cuenta se dará traslado, para su informe, a la representación sindical, pudiendo asistir a las reuniones de la mesa de contratación cuando en la misma se estudie la adjudicación o compra de bienes y servicios que afecten a las condiciones de trabajo en general, con voz pero sin voto. O bien atribuyen directamente su gestión a los encargados de la prevención junto con la participación de los representantes especíﬁ cos en esta materia de los empleados: en cumplimiento de la legislación de riesgos laborales, la gestión de los equipos de protección individual se desarrollará como un elemento organizativo más por el servicio de prevención, en colaboración con los distintos servicios [existentes] y los representantes de los mismos194. Un supuesto concreto que vincula el aspecto personal, las creencias religiosas y la salud e higiene viene dada por aquellos empleos donde ENERO 2010

las características del lugar de trabajo; en cuanto respecta al trabajador, ha considerado necesario tener en cuenta sus condiciones anatómicas y ﬁsiológicas y su estado de salud, sin aparecer referencia alguna sobre la posible incompatibilidad con las creencias religiosas del empleado, únicamente determina su adecuación con el portador, tras los ajustes necesarios (art. 5 RD 773/1997). Esta última aseveración podría dar lugar a considerar incluido como criterio la religión del trabajador, aun cuando supondría forzar —quizá en demasía— el espíritu del RD; y en todo caso subordinada esta acomodación al ﬁ n fundamental del equipo cual es la protección.

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Por el contrario, en el Reino Unido los fallos judiciales han considerado no discriminatorio negarse a contratar a un sikh que se negaba a cortarse la barba, basando tal decisión en la protección de la salud e higiene de los clientes197. 6. Régimen disciplinario y extinción del contrato de trabajo La religión como causa de despido o de sanción puede ser abordada desde dos puntos de vista diferentes: por un lado, como razón última de la comisión de una falta; por otro, como causa para sancionar cuando se discrimine por tal motivo.

1.- En el primer caso, cuando el empresario pretende sancionar a un trabajador debido a una infracción laboral con origen en su creencia religiosa aparecen en conﬂicto dos derechos: el derecho del empresario a dirigir la actividad laboral (art. 20.1 ET) y el derecho fundamental a la libertad religiosa del empleado (art. 16.1 CE). Tradicionalmente, se ha asumido cómo la libertad religiosa incide en el contrato de trabajo, pero sólo en el sentido de imponer la no discriminación por razones religiosas, de exigir al empresario un principio de neutralidad o no confesionalidad, que implica que éste no puede imponer al trabajador sus propias creencias, supone una exigencia mutua de neutralidad en el contrato, una empresa “laica”198. No obstante, y ante el pluralismo religioso imperante, los problemas comienzan a aparecer, y radican en determinar cuándo el ejercicio del derecho fundamental —su libertad religiosa— por parte del trabajador comienza a ser abusivo dejando de merecer protección jurídica y pudiendo, por tanto, ser objeto de sanción199. De igual modo, los perﬁles varían y se vuelven difusos al intentar deslindar cuándo el poder disciplinario del empresario colisiona no sólo con su libertad religiosa sino también con los derechos fundamentales del trabajador a la igualdad y no discriminación por motivos de raza o etnia200. Cabe mencionar como ejemplos de colisión las faltas de asistencia que tienen como origen respetar los días de descanso de las distintas religiones201, el abandono del trabajo durante la jornada efectiva para rezar, la desobediencia o indisciplina a la hora de cumplir una determinada orden del empresario en contra de los preceptos de su religión o, supuesto anecdótico, el consumo de sustancias estupefacientes fomentado por algunas religiones si repercuten negativamente en la prestación de servicios. Desde luego, la intención del empleado no radica en cometer estas infracciones laborales, ENERO 2010

los trabajadores manipulen alimentos y el empresario les exija rasurarse y tal orden suponga una contradicción con los preceptos de determinadas prácticas religiosas que obligan a dejarse crecer la barba (musulmana, sikh,…). Tradicionalmente ha sido considerada en muchas regiones una costumbre laboral la prohibición de llevar barba en hostelería; en la actualidad, los Tribunales ya han contemplado tal situación, si bien no a la luz de la libertad religiosa sino del derecho a la propia imagen y a la correcta manipulación de los alimentos: “la decisión empresarial… no encuentra apoyo en normativa legal o convencional que prohíba a los cocineros llevar bigote y perilla cuando tales adornos capilares… están debidamente recortados y aseados [y] si bien es cierto que… los manipuladores de alimentos deberán conocer y cumplir las instrucciones de trabajo establecidas por la empresa para garantizar la seguridad y salud de los alimentos, tales instrucciones han de ser razonables y encontrar amparo legal, convencional o consuetudinario, lo que no sucede en este caso, al constatar… que el trabajador desarrolla su tarea con el debido aseo y cuidado”195. De igual modo, en la legislación de otros países como Estados Unidos cuando tal decisión provenga únicamente de la política de la empresa y no obedezca a motivos de seguridad ni de higiene no ha lugar a ordenar su rasuración196.

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De continuar con el principio de no injerencia, la invocación por el trabajador de su libertad religiosa sólo podría expresarse en una conducta de neutralidad, de no inferencia o intromisión en sus convicciones religiosas por parte del empresario203. Para los Tribunales europeos, esta obligación de neutralidad y no injerencia exige al empresario una conducta pasiva, sin llevar asociado un deber de acomodación del funcionamiento de la organización a las convicciones religiosas ni un deber de adaptar las obligaciones contractuales204. Estos fallos judiciales renuncian a buscar vías de adecuación y ajuste razonables entre el ejercicio del derecho fundamental y la organización del trabajo, no cabría imponer ningún intento de solución acordada, habida cuenta la relación laboral tiene base consensual, a la hora de iniciar el vínculo ambas partes han conocido y mostrado su voluntad conforme de realizar lo pactado y al trabajador siempre le quedaría la salida de dimitir, sin que el empleado pueda invocar un derecho “de resistencia”205. Pero, y pese al impecable razonamiento jurídico, esta opción de renunciar a la prestación de servicios en caso de conﬂ icto es irreal, debido al alto desempleo sufrido no existe tal libertad206. Esta visión estricta del comportamiento empresarial debido acaba resquebrajándose, dando entrada a un intento de conciliación entre el derecho a la libertad religiosa y el de organización empresarial. Asumiendo que “la solución ha de buscarse caso por caso”207, el Tribunal Constitucional ha admitido cómo otros valores o bienes constitucionales pueden limitar derechos del máximo nivel208; incluso valores no expresamente consagrados

en la Carta Magna pero reconocidos cómo instrumento apto para alcanzar los fi nes de ésta209. Ante tal situación es necesario buscar un camino para lograr la coordinación de los bienes jurídicos en lid, admitiendo que cada derecho provoca un cierto recorte en el desarrollo de los demás210 y favoreciendo en cuanto sea posible la subsistencia del contenido esencial de todos211. La aplicación práctica de esta pretendida coordinación consiste en examinar la actuación empresarial previa (es decir, si intentó o no conciliar la fe de sus trabajadores con sus órdenes, si cabía una mínima adecuación o por el contrario el sacrificio que se exigía al empresario era tal que dejaba sin contenido el propio contrato212) por los Tribunales con el fin de evaluar la procedencia o improcedencia de la sanción impuesta al trabajador. Así, sería declarada improcedente cuando el empleador no haya hecho un esfuerzo por acomodar el derecho fundamental del trabajador. En Derecho comparado los Tribunales, ante incumplimientos del trabajador derivados de sus convicciones religiosas realizan un “balance razonable” entre ambos derechos, consistente en averiguar si el empresario ha intentado adoptar las medidas oportunas para que no se produzca la colisión y consiguiente consecuencia negativa para el trabajador. El uso del término “razonable” implica cooperación bilateral apropiada para buscar una conciliación aceptable entre las necesidades religiosas del trabajador y las empresariales, y la buena fe es exigible tanto al empleador como al operario213. La jurisprudencia estadounidense acude a las concretas circunstancias del caso, elaborando una serie de criterios a fin de evaluar los casos de acomodación razonable en atención a la religión de los empleados214. En tal sentido, al trabajador demandante le corresponde acreditar: tener una creencia religiosa de buena fe (no siendo necesaria su pertenencia a una iglesia determinada215) que entra en ENERO 2010

ni tampoco “pretende la anulación total o parcial del mismo, sino que se le dispense del cumplimiento de las obligaciones que libremente aceptó y que considera ajustadas a derecho, de manera que no se extraiga de su incumplimiento la necesaria consecuencia del despido”, esto es, la modiﬁ cación del vínculo suscrito202.

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conflicto con las obligaciones contractuales216; haber informado al empresario sobre dicha creencia, bien al comienzo, bien durante el desarrollo del vínculo217; y, en fin, haber sido sancionado por negarse a cumplir las obligaciones derivadas del contrato. Ofrecidos estos indicios, al empresario le corresponde demostrar que no cabe una acomodación razonable (reasonable accommodation) sin incurrir en una dificultad excesiva (undue hardship). Un ejemplo de este poder disciplinario y corrector del empresario matizado por la libertad religiosa de sus empleados aparece en un fallo judicial estadounidense: dos empleados de un servicio de comidas saludaban o respondían a los clientes con las expresiones: “Dios te bendiga”; “si Dios quiere”; “gracias a Dios”; el empresario no las consideró apropiadas y les sugirió una más neutral: “hola, ¿qué puedo hacer por usted hoy?”. El empresario sancionó tal conducta argumentando lesión a su interés empresarial y perjuicio a la corporación. El Tribunal no encontró evidencia ninguna de disminución de las ventas y consideró las anteriores manifestaciones espontáneas y que no implicaban ninguna tendencia al proselitismo o a imponer una determinada creencia218.

En último término, si las creencias no quieren ser vulneradas, el sacriﬁ cio debe soportarlo quien las tiene y no quien no las tiene224, esto es, al trabajador siempre le quedaría el recurso de dimitir para lograr una completa protección. Menos aún cuando el número de trabajadores con determinada creencia en su centro hace imposible un respeto absoluto —por ejemplo, si la empresa produce un determinado día, aun cuando fuere festivo para la religión, algún empleado deberá acudir—225.

En general, esta “acomodación razonable” de las condiciones de trabajo al ejercicio de los derechos fundamentales del trabajador conduce a aceptar la iniciativa tomada o la propuesta razonable efectuada por el empresario219. En consecuencia, este deber de acomodación del empresario es mínimo, no estará obligado el empresario a soportar unos costes económicos o extraeconómicos superiores a los mínimos, este es el techo de la adaptación, el límite del gravamen, real, al que le basta con realizar una propuesta razonable, aunque no sea la preferida del trabajador220. Por tanto, no implicaría una completa preferencia por las prácticas religiosas del empleado221, el empresario no tiene la obligación de asegurar a sus trabajadores la observancia de su religión a cualquier precio222, exigiendo un acomodo absoluto223.

Así aparece recogido en los convenios colectivos, los cuales consideran como falta grave o muy grave “el uso repetido de palabras soeces o blasfemas u otras que puedan signiﬁ car un desprecio o discriminación por razón de sexo, raza o religión”228; así como toda actuación que suponga discriminación por razón de raza, sexo, religión, lengua u opinión229.

2.- Por otro, y de acuerdo con el régimen constitucional, a todo trabajador le asiste un doble derecho: de un lado, resistir y no acatar las órdenes e instrucciones empresariales cuyo contenido sea bien la interdicción bien la imposición de una determinada creencia religiosa; de otro, el derecho a no ser discriminado por razones religiosas en el momento de la contratación, ejecución y extinción del contrato, esto es, a no sufrir daño alguno como consecuencia del ejercicio de su libertad de conciencia226, consistente ésta en una manifestación de la dimensión externa del derecho a la libertad religiosa, que faculta a los ciudadanos a actuar con arreglo a sus convicciones y mantenerlas frente a terceros227.

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La última reforma introducida por el artículo 54.2.g) ET —disposición adicional 11ª.Trece LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres— recoge tal cláusula como supuesto para despedir disciplinariamente a un trabajador “el acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresa-

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rio o a las personas que trabajan en la empresa”, cuyo origen radica en la Directiva 2000/78/ CEE, del Consejo, de 27 de noviembre, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. En cuanto a la deﬁnición de acoso, el artículo 28 de la Ley 62/2003 considera como tal “toda conducta no deseada relacionada con el origen racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual de una persona, que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra su dignidad y crear un entorno intimidatorio, humillante u ofensivo”, esto es, ha de tratarse de una conducta a través de la cual se cree un entorno intimidatorio, humillante u ofensivo tomando — en el supuesto analizado— como causa la religión del trabajador acosado.

tales casos incumbe al empresario probar que la decisión empresarial que se impugna obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental”234.

La ﬁnalidad que persiga el acosador no es relevante para su integración como causa de despido disciplinario, así, encajaría cuando tratara de humillar a su compañero y lo consiguiera; también aquéllas en las que pese a ser ése el objetivo, no lo logra; y por último, cuando no teniendo tal ﬁ nalidad, el resultado es la violación de la dignidad del empleado (o, más raramente, del empresario)230.

III. Derecho colectivo El credo religioso del trabajador influye de manera determinante en varios aspectos del Derecho Colectivo; así, algunas religiones impiden a sus fieles acudir a las elecciones, sindicales o no, como electores o elegibles; otra les puede impedir apoyar cualquier clase de confl icto, la afiliación a un sindicato o vetar cualquier tipo de negociación con el empresario. Pero, en tales casos, al tratarse del libre ejercicio de estos derechos en su faceta negativa, ninguna medida puede adoptarse desde el Derecho, tan sólo reseñar el déficit de representación y defensa que ello les ocasiona. En cuanto al papel a desempeñar por el pacto colectivo en materia religiosa, los distintos Acuerdos del Estado español con determinadas religiones han preferido pasar de puntillas sobre este tema y trasladar la concreta regulación de los descansos laborales y días festivos a la autonomía de la voluntad de trabajadores y empresarios. De esta manera, el empleador aparece como pieza “bisagra” del sistema, en la medida en que se traslada al ámbito privado de las relaciones laborales la concordancia entre plena satisfacción del derecho de libertad ENERO 2010

La otra cara de la moneda radicaría en un despido sin justa causa, motivado por motivos religiosos, el cual sería calificado como nulo; de igual modo, una sanción impuesta por el empresario con idéntica fundamentación no será válida231. Ante la simple constatación de indicios de discriminación, corresponde al empresario la aportación de una justificación objetiva y razonable232: “la dificultad probatoria de la motivación discriminatoria hubiera podido obviarse trasladando al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable de despido, cualquiera que fuera su justificación formal y la viabilidad sustancial para romper la relación de trabajo”233. En el fondo, se trata de una “inversión de la carga de la prueba cuando se aporten por el trabajador indicios de vulneración de sus derechos fundamentales, de suerte que en

El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de entrar a valorar aquellas extinciones en relación con los trabajadores al servicio de empresas de tendencia235, y aplicada dicha doctrina más tarde por los Tribunales ordinarios para declarar la nulidad de los despidos contrarios a la libertad ideológica o religiosa consagrada en la CE236. Por ejemplo, fue considerado despido discriminatorio el realizado a una mujer por quedarse embarazada de un cura en un colegio religioso, pudiendo volver a enseñar237.

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Debido a tal remisión, los convenios colectivos han demostrado constituir la vía más adecuada para adaptar las condiciones de trabajo en cada empresa o sector. Así, respecto a los descansos semanales, el horario de entrada y salida, los días festivos, la posibilidad de adaptación en determinadas épocas encontrarán oportuno acomodo en la regulación convencional. Sin embargo, en esta materia, los agentes sociales no han mostrado su sensibilidad ante la diversidad de creencias que pueden coexistir en la misma empresa, reproduciendo la prohibición de discriminación en el trabajo de los artículos 4 y 17 ET, así “no se producirá discriminación alguna por razón de sexo, edad, religión, ideología”239; “las empresas no podrán condicionar la promoción de los trabajadores a cuestiones ideológicas, de sexo, de religión, por raza, fi liación política o sindical”240. Pese a que la mayoría de los convenios no introducen variación alguna en la norma estatutaria respecto a esta materia, se aprecia una tendencia a incrementar las posibilidades de distribución irregular de la jornada y de los descansos241, atribuyendo a la propia empresa la fijación del concreto día de disfrute242 o pudiendo pactar en supuestos individuales una reducción de jornada compensando las horas disfrutadas243. De este modo, encontrarían acomodo los creyentes de las distintas religiones en orden a poder practicar sus preceptos en cuanto hacen referencia a días festivos o a rezos durante el día sin perjudicar la productividad de su empresa. Tal flexibilización podría venir contemplada en un convenio supraempresarial, pero es a nivel de empresa o centro donde mejor pueden ser previstas y recogidas las peculiaridades a la hora de confeccionar el calendario laboral, por ejemplo, o en el acuerdo colectivo de ese ámbito.

Sin embargo, la mayoría de los convenios eluden tratar las posibles diferencias religiosas de sus empleados, y, en casos tan señeros como la concesión de permisos, ciertos pactos arrastran la herencia de un Estado confesional católico, concediendo igual permiso para el caso de primera comunión244 o bautizo245, si bien existen excepciones (igualan a todos los empleados concediendo el permiso para actos semejantes según la religión)246. Incluso en la regulación de los días festivos, y a parte de los regulados por el Gobierno en el calendario laboral, los establecidos de modo particular por cada empresa corresponden con las festividades religiosas católicas de la actividad en cuestión247 o bien de la localidad en la cual está ubicada248. En tal supuesto la solución a arbitrar pasaría, en aquellas actividades que exijan una producción continua, por prestar servicios los empleados cuya religión exija el descanso otro día, para que le sea compensado precisamente con ese día de descanso. Tal posibilidad no existirá en las empresas que paralicen la producción esos días, en ese caso la satisfacción no resultará posible. En defecto de pacto colectivo, también la autonomía individual resulta mecanismo adecuado para incorporar la regulación de las peculiaridades en el caso concreto, así, en el momento de la celebración del contrato donde las partes pueden decidir dotar de relevancia jurídica a las creencias religiosas del trabajador, concertando las condiciones de trabajo (jornada, horario, descansos o tareas) que resulten compatibles con las creencias del empleado249.

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religiosa en el concreto aspecto de santiﬁcar el día semanal con el mantenimiento de la relación laboral238.

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Según el Diccionario de la RAE: “conjunto de creencias o dogmas acerca de la divinidad, de sentimientos de veneración y temor hacia ella, de normas morales para la conducta individual y social y de prácticas rituales, principalmente la oración y el sacrifi cio para darle culto”. 2 MALONE, M.D.; HARTMAN, S.J. y PAYNE, D.: “Religión in the workplace: disparate treatment”, Labour Law Journal, junio, 1998, pág. 1099. 3 FAHLBECK. R.: “Ora et labora. On freedom of religion at the workplace: a stakeholder cum balancing factors model”, The International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations, vol. 20/1, núm. 27-64, 2004, pág. 35. 4 PALOMEQUE LÓPEZ, M.C. en ROJAS RIVERO, G.P.: La libertad de expresión del trabajador, Madrid (Trotta), 1991, pág. 7. 5 VALDÉS DAL-RÉ, F.: “Poderes del empresario y derechos de la persona del trabajador”, RL, núm. 8, 1990, pág. 11. 6 PALOMEQUE LÓPEZ, M.C.: Los derechos laborales en la Constitución española, Madrid (CES), 1991, pág. 31. 7 Siguiendo a M. ALONSO OLEA, MOLINA NAVARRETE, C.: “Bases jurídicas y presupuestos políticos para la efi cacia social inmediata de los derechos fundamentales. El paradigma de la Drittwirkung laboral a propósito de la reciente jurisprudencia constitucional”, RTSS, núm. 3, 1991, pág. 87. ▲ 8 Datos obtenidos de la Estadística de Inmigración Internacional de Andalucía, elaborada por el Instituto de Estadística de la Junta de Andalucía (www.juntadeandalucia.es/iea/migracioninternacional). 9 Véase la muy interesante información contenida en www.unesco.org/culture/al-andalus. 10 Tan conveniente iniciativa aparece desarrollada en sus puntos esenciales en www.juntadeandalucia.es/cultura/ ba/c/espanol/categorias. 11 Sin entrar en mayores precisiones, basta recordar cómo un alto porcentaje de los inmigrantes desarrollarán su prestación de servicios de forma ilegal, lo cual puede conllevar situaciones precarias próximas a la servidumbre o, incluso, una nueva “esclavitud”; al respecto, FERNÁNDEZ-COSTALES MUÑIZ, J.: “El contrato de esclavo. Concepto de extranjero y su integración social a través de los derechos y libertades fundamentales en el ordenamiento español y europeo”, REDT, núm. 110, 2002, págs. 287 y ss. Las cuestiones sustantivas, además, determinan la necesidad de matizar la normativa aplicable y otras cuestiones procesales; por todos, FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J.J.: “Consideración y prueba del derecho extranjero en el proceso social español”, RL, T. I, 2006, págs. 205 y ss. y FERNÁNDEZ-COSTALES MUÑIZ, J.: “La determinación de la normativa aplicable en el proceso social español en los litigios surgidos en el marco de los desplazamientos transnacionales de trabajadores. Alegación y prueba del Derecho extranjero”, Revista Jurídica de Castilla y León, núm. 10, 2006, págs. 207 y ss. 12 MALONE, M.D.; HARTMAN, S.J. y PAYNE, D.: “Religion in the workplace: specific accommodations for scheduling and personal appearance”, Labour Law Journal, junio, 1998, pág. 1084. 13 En el Caso Wilson v. U.S. West Communications en 1995, un empleado había jurado ante Dios que llevaría una camiseta con la fotografía de un feto sometido a aborto, protestando el resto de trabajadores al empresario. Éste ofreció al operario las siguientes alternativas: llevar la camiseta únicamente en su despacho, cubrir la imagen durante el horario laboral o portar el mensaje sin la fotografía; el Tribunal consideró la segunda la opción más razonable. 14 DELPO, M.C.: “Never on Monday?!. Workplace religious discrimination in the New Millennium”, Journal of Employment Discrimination Law, vol. 2, núm. 1, 2000, págs. 99 y 100. 15 Caso Chalmers v. Tulon Co. en 1996. 16 Así, un empleado de un juzgado en Estados Unidos que leía la Biblia de cara al público en sus ratos de descanso y lo hacía también a los detenidos, fue amonestado por tal comportamiento, Caso Kelly v. Municipal Courts of Marion County, en 1996. 17 BRADNEY, A.: Religions, rights and laws, Londres (University of Leicester), 1993, pág. 110. 18 Caso Miller v. Drennon en 1992, recogido en MALONE, M.D.; HARTMAN, S.J. y PAYNE, D.: “Religion in the workplace: religious activities on the job”, Labour Law Journal, junio, 1998, pág. 1097. 19 RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.: “Libertad ideológica, contrato de trabajo y objeción de conciencia”, RL, núm. 19, 2003, pág. 11. 20 VALDÉS DAL-RÉ, F.: “La libertad religiosa y su problemática acomodación con la organización del trabajo”, RL, núm. 24, 2004, pág. 3. 21 BAYLOS GRAU, A.: Derecho del Trabajo: modelo para armar, Madrid (Trotta), 1991, pág. 95. En virtud, asimismo, del momento vivido en las sociedades capitalistas actuales, pues la creación e interpretación de las normas se dirigen a favorecerlas, fomentar este sistema así como a evitar su perturbación, potenciando, entre otros elementos, la autonomía de la voluntad, como expresión jurídica de la libertad social y de mercado, y con ello, a las posibles lesiones a estos derechos en virtud de la propia libertad, MOLINA NAVARRETE, C.: “Bases jurídicas y presuENERO 2010

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puestos políticos para la eficacia social inmediata de los derechos fundamentales. El paradigma de la Drittwirkung laboral a propósito de la reciente jurisprudencia constitucional”, cit., pág. 73. 22 PEDRAJAS MORENO, A.: “Los derechos fundamentales de la persona del trabajador y los poderes empresariales: la Constitución como marco y como límite de su ejercicio”, AL, núm. 4, 2000, pág. 54. 23 MOLINA NAVARRETE, C. y OLARTE ENCABO, S.: “Los derechos de la persona del trabajador en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, RL, núm. 17, 1999, págs. 17-18. “El deber de respetar la libertad y la dignidad humana del trabajador constituye un vínculo específico al desarrollo de la actividad empresarial y hace ilegítimo el uso de las prerrogativas y de los poderes empresariales de forma que dañe la igualdad y por ello la dignidad del trabajador”, FER-NÁNDEZ-COSTALES MUÑIZ, J.: “El derecho a la propia imagen del trabajador frente a los poderes empresariales: las garantías procesales”, Locus Appellationis, núm. 35, 2000, pág. 6 siguiendo a RODRÍGUEZPIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.: “Principio de igualdad, autonomía contractual y poderes empresariales”, RL, núm. 17, 1991, pág. 6. 24 GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I.: “Ley, convenio colectivo, contrato de trabajo y derechos fundamentales del trabajador”, RDS, núm. 4, 1998, págs. 50-51. 25 RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.: “Libertad ideológica, contrato de trabajo y objeción de conciencia”, cit., pág. 13. 26 SSTCo 120/1983, de 15 de diciembre y 88/1985, de 19 de julio. 27 FAHLBECK, R.: “Ora et labora. On freedom of religion at the workplace cum balancing factors model”, International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations, Vol. 20, núm. 1, 2004, pág. 31; CUMPER, S.: “The public manifestation of religion or belief: challenges for a multi-faith Society in the twenty-first century”, en AA.VV. (O’DAIR, P. y LEWIS, E., Eds): Current legal Issues, Vol. 4, Oxford (Oxford University Press), 2000, pág. 325 o DELPO, M.C.: “Never on Monday? Workplace religious discrimination in the new millennium”, Journal of Employment Discrimination Law, Vol. 2, núm. 1, 2000, pág. 99. 28 ADAMS, J.W.: “Employers’ religious rights in the workplace”, Journal of Employment Discrimination Law, Vol. 2, núm. 3, 2000, pág. 238. 29 MALONE, M.D.; HARTMAN, S.J. y PAYNE, D.: “Religion in the workplace: how much is too much?”, Labor Law Journal, Junio, 1998, págs. 1074 y ss. 30 RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.: “Libertad ideológica, contrato de trabajo y objeción de conciencia”, RL, núm. 19, 2003, pág. 11. 31 MALONE, M.D.; HARTMAN, S.J. y PAYNE, D.: “Religion in the workplace: how much is too much?”, cit., págs. 1074 y ss. 32 FAHLBECK, R.: “Ora et labora. On freedom of religion at the workplace cum balancing factors model”, cit., pág. 56. 33 “En cuanto derecho subjetivo, la libertad religiosa tiene una doble dimensión, interna y externa. Así, la libertad religiosa garantiza la existencia de un claustro íntimo de creencias y, por tanto, un espacio de autodeterminación intelectual ante el fenómeno religioso, vinculado a la propia personalidad y dignidad individual y, asimismo, junto a esta dimensión interna... incluye también una dimensión externa de agere licere que faculta a los ciudadanos para actuar con arreglo a sus propias convicciones y mantenerlas frente a terceros”, SSTCo 19/1985, de 13 de febrero; 120/1990, de 27 de junio; 177/1996, de 11 de noviembre y 101/2004, de 2 de junio. 34 FAHLBECK, R.: “Ora et labora. On freedom of religion at the workplace cum balancing factors model”, cit., págs. 30-31. 35 MALONE, M.D.; HARTMAN, S.J. y PAYNE, D.: “Religion in the workplace: religious activities on the job”, Labour Law Journal, Junio, 1998, pág. 1090. 36 ESAU, A.: “Islands of exclusivity: religious organizations and employment discrimination”, University British Columbia Law Review, Vol. 33, 1993, pág. 719. 37 VICKERS, L.: “Freedom of religion and the workplace: the draft employment equality (religion or belief) regulations 2003”, Industrial Law Journal, Vol. 32, núm. 23, 2003, págs. 2 y ss. 38 RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.: “Libertad ideológica, contrato de trabajo y objeción de conciencia”, cit., pág. 7. 39 STCo 101/2004, de 2 de junio. 40 El empresario, en principio, puede desarrollar actos “oficiales” de empresa de cariz religioso, pero ha de quedar claro que su asistencia es absolutamente voluntaria y el trabajador tiene que tener claro que su asistencia o no a esos actos en modo alguno va a condicionar su permanencia en la empresa o sus eventuales opciones de promoción. ADAMS, J.W.: “Employers’ religious rights in the workplace”, cit., pág. 240 o MALONE, M.D.; HARTMAN, S.J. y PAYNE, D.: “Religion in the workplace: disparate treatment”, cit., págs. 1101 y ss.

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VALDÉS DAL-RÉ, F.: “Libertad religiosa y su problemática acomodación con la organización del trabajo”, RL, núm. 24, 2004, pág. 1. 42 No sólo, evidentemente, las más burdas formas de excluir a quien diga profesar un credo religioso no deseado por el empleador, sino también otras más sutiles formas de discriminación tan sólo de forma indirecta relacionadas con las creencias del candidato [contempladas en las Employment Equality (Religión or Belief) Regulations dictadas en el año 2003 por la Unión Europea], como podrían ser rechazar a quien mantuviera relaciones con miembros de un credo religioso determinado, o no viviera acorde con los criterios morales de la religión que profesa el empleador, por ejemplo por estar divorciado. VICKERS, L.: “Freedom of religion and the workplace: the draft employment equality (religion or belief) regulations 2003”, cit., págs. 2 y ss. 43 VALDÉS DAL-RÉ, F.: “Libertad religiosa y su problemática acomodación con la organización del trabajo”, cit., pág. 1. No obstante, conviene advertir de cómo determinar quién es el sujeto protegido (por profesar una religión) resulta un extremo mucho más complicado de determinar que, por ejemplo, en los casos de discriminación por razón de sexo o de raza, MALONE, M.D.; HARTMAN, S.J. y PAYNE, D.: “Religion in the workplace: disparate treatment”, cit., pág. 1099 o VICKERS, L.: “Approaching religious discrimination at work”, The International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations, Vol. 20, núm. 2, 2004, págs. 177 y ss. 44 DELPO, M.C.: “Never on Monday? Workplace religious discrimination in the new millennium”, cit., pág. 97; ADAMS, J.W.: “Employers’ religious rights in the workplace”, cit., pág. 239; HENDRIKS, A.: “The expanding concept of employment discrimination in Europe: from direct and indirect discrimination to reasonable accommodation discrimination”, The International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations, 2002, págs. 403 y ss.; WELLER, P., et alii: “Religious discrimination in England and Wales”, Home Ofﬁ ce Research Studies, núm. 220, 2001, págs. 185 y ss. o VICKERS, L.: “Approaching religious discrimination at work”, cit., págs. 177 y ss. 45 VICKERS, L.: “Freedom of religion and the workplace: the draft employment equality (religion or belief) regulations 2003”, cit., pág. 6. 46 En extenso, el discurso de ADAMS, J.W.: “Public Employees’ religious rights in the workplace”, Journal of Employment Discrimination Law, Vol. 3, núm. 1, 2001, págs. 61 y ss. 47 Sobre esta posibilidad de condenas y su efectividad, TASCÓN LÓPEZ, R.: La ejecución de obligaciones de hacer y no-hacer en el orden social de la jurisdicción, Granada (Comares), 2005, págs. 125 y ss. 48 DELPO, M.C.: “Never on Monday? Workplace religious discrimination in the new millennium”, cit., pág. 97 o ADAMS, J.W.: “Employers’ religious rights in the workplace”, cit., pág. 239. 49 ESAU, A.: “Islands of exclusivity: religious organizations and employment discrimination”, cit., pág. 719. 50 MALONE, M.D.; HARTMAN, S.J. y PAYNE, D.: “Religion in the workplace: disparate treatment”, cit., pág. 1099. 51 La prohibición de declarar sobre la propia ideología y creencias, consagrada en el art. 16.1 CE, “al igual que los derechos recogidos en el art. 20 CE..., tienen un signiﬁcado institucional y objetivo; constituyen un elemento estructural del sistema democrático que aseguran la libertad y el pluralismo, valores superiores del Estado Social y Democrático de Derecho consagrados por el artículo primero del texto constitucional, sin los cuales no podría decirse que un estado es verdaderamente democrático”, STCo 20/2000, de 14 de febrero. 52 Por clásico, BAYLOS GRAU, A.: “En torno al Estatuto de los Trabajadores. La prohibición de inquirir sobre la ideología, creencias y vida privada del trabajador”, en AA.VV.: Lecciones de Derecho del Trabajo en homenaje a los profesores Chacón y Del Peso Calvo, Madrid, 1980, págs. 307 y ss. Sobre la cuestión, imprescindibles los trabajos de GOÑI SEIN, J.L.: El respeto a la esfera privada del trabajador, Madrid (Civitas), 1988, págs. 94 y ss. y de VICENTE PACHÉS, F. (de): El derecho del trabajador al respeto de su intimidad, Madrid (CES), 1998, págs. 108 y ss. 53 FAHLBECK, R.: “Ora et labora. On freedom of religion at the workplace cum balancing factors model”, cit., pág. 47. 54 BIBLE, J.D. y McWIRTER, D.A.: Privacy in the workplace, New York (Quorum books), 1990, pág. 135. En la doctrina española han aludido a este derecho a mentir, al respecto de las pruebas géneticas, FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J.J.: Pruebas genéticas y Derecho del Trabajo, Madrid (Civitas), 1999, págs. 195 y ss. 55 MALONE, M.D.; HARTMAN, S.J. y PAYNE, D.: “Religion in the workplace: disparate treatment”, cit., pág. 1100. 56 Para un caso en el que una trabajadora de religión musulmana, contratada para prestar servicios en las tiendas del Aeropuerto de Barajas, a los pocos días de ser contratada, remite carta a la empresa solicitando que se le permitiera utilizar un uniforme distinto y más largo al de sus compañeras, se le adecuara el horario de trabajo para poder descansar los viernes de 13,30 a 16,30 horas para cumplir con la obligación de rezo colectivo y se le revisaran sus tareas para que no se viera obligada a manipular productos con alcohol o derivados del cerdo. STSJ Madrid 27 octubre 1997 (AS 3751). 57 MALONE, M.D.; HARTMAN, S.J. y PAYNE, D.: “Religion in the workplace: how much is too much?”, cit., págs. 1074 y ss. ENERO 2010

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En este sentido, RIERA VAYREDA, C.: El despido nulo, Valencia (Tirantl lo Blanch), 1999, págs. 168 y ss. Conclusión fi nal de la STSJ Madrid 27 octubre 1997 (AS 3751). 60 STCo 160/1987, de 14 de mayo. 61 FAHLBECK, R.: “Ora et labora. On freedom of religion at the workplace cum balancing factors model”, cit., págs. 47 y 48. 62 VALDÉS DAL-RÉ, F.: “Libertad religiosa y su problemática acomodación con la organización del trabajo”, cit., pág. 3. 63 HENDRIKS, A.: “The expanding concept of employment discrimination in Europe: from direct and indirect discrimination to reasonable accommodation discrimination”, cit., págs. 403 y ss.; WELLER, P., et alii: “Religious discrimination in England and Wales”, cit., pág. 177 y ss.; CUMPER, S.: “The public manifestation of religion or belief: challenges for a multi-faith Society in the twenty-first century”, en AA.VV. (O’DAIR, P. y LEWIS, E., Eds): Current legal Issues, cit., pág. 2, pág. 325; DELPO, M.C.: “Never on Monday? Workplace religious discrimination in the new millennium”, cit., pág. 97 o VICKERS, L.: “Approaching religious discrimination at work”, cit., pág. 184. 64 ADAMS, J.W.: “Employers’ religious rights in the workplace”, cit., pág. 240; FAHLBECK, R.: “Ora et labora. On freedom of religion at the workplace cum balancing factors model”, cit., pág. 48 o MALONE, M.D.; HARTMAN, S.J. y PAYNE, D.: “Religion in the workplace: disparate treatment”, cit., págs. 1101 y ss. ▲65 VALDÉS DAL-RE, F.: “Libertad religiosa y su problemática acomodación con la organización del trabajo”, cit., pág. 3. 66 “Los motivos de conciencia no liberan a los ciudadanos de los deberes laborales que derivan de un contrato libremente aceptado por el trabajador, y que son deberes que la persona conoce y voluntariamente asume”, RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.: “Libertad ideológica, contrato de trabajo y objeción de conciencia”, cit., pág. 12. 67 “El derecho de objeción de conciencia existe y puede ser ejercido con independencia de que se haya dictado o no una regulación legal. La objeción de conciencia forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y, en cuanto derecho constitucional, es directamente aplicable”, STCo 53/1985, de 13 de febrero. 68 STCo 101/2004, de 2 de junio. 69 Dicho reconocimiento constitucional, que preexiste a su reconocimiento legal, aparece dirigido a garantizar la libertad del ejercicio profesional de los periodistas, “pieza esencial del Estado Democrático de Derecho, para garantizar la formación de una opinión pública libre”, SSTCo 173/1995, de 3 de septiembre y 240/1999, de 11 de noviembre. 70 STCo 154/2002, de 21 de mayo. 71 FAHLBECK, R.: “Ora et labora. On freedom of religion at the workplace cum balancing factors model”, cit., pág. 51. 72 Planteando la cuestión con toda crudeza, RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.: “Libertad ideológica, contrato de trabajo y objeción de conciencia”, cit., pág. 7. En igual sentido, pero razonado desde la óptica de otros derechos fundamentales, PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F.: “Sobre el derecho a la propia imagen. A propósito de la STCo 170/1987, de 30 de octubre”, Poder Judicial, núm. 10, 1988, págs. 81 y ss. 73 FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mª.F.: “Libertad ideológica y prestación de servicios”, RL, núm. 7, 1985, págs. 4 y ss.; REY GUANTER, S. DEL: “Contrato de trabajo y derechos fundamentales en la doctrina del Tribunal Constitucional”, en AA.VV. (ALARCÓN CARACUEL, M.R., Coord.): Constitución y Derecho del Trabajo, Madrid, Marcial Pons, 1992, págs. 48 y ss. o ORTIZ LALLANA, Mª.C.: “Derechos fundamentales y relación laboral”, RMTAS, núm. 13, 1998, págs. 15 y ss. Con carácter general, BILBAO UBILLOS, J.M.: La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. Análisis de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Madrid (Tecnos), 1997, págs. 711 y ss. 74 VALDÉS DAL-RÉ, F.: “Libertad religiosa y su problemática acomodación con la organización del trabajo”, cit., pág. 2. 75 ADAMS, J.W.: “Employers’ religious rights in the workplace”, cit., pág. 239 o VICKERS, L.: “Approaching religious discrimination at work”, cit., pág. 184. 76 MALONE, M.D.; HARTMAN, S.J. y PAYNE, D.: “Religion in the workplace: how much is too much?”, cit., pág. 1077. 77 Esta es la tesis de fondo que parece abonar la STCo 101/2004, de 2 de junio. RIERA VAYREDA, C.: El despido nulo, cit., págs. 168 y ss. 78 HAGER, M.: “Religious restraint?”, Journal of Employment Discrimination Law, Vol. 2, núm. 3, 2000, pág. 220. 79 MALONE, M.D.; HARTMAN, S.J. y PAYNE, D.: “Religion in the workplace: religious activities on the job”, cit., pág. 1091. 80 Tesis ampliamente desarrollada en RIERA VAYREDA, C.: El despido nulo, cit., págs. 168 y ss. 81 FAHLBECK, R.: “Ora et labora. On freedom of religion at the workplace cum balancing factors model”, cit., pág. 50 o MALONE, M.D.; HARTMAN, S.J. y PAYNE, D.: “Religion in the workplace: disparate treatment”, cit., pág. 1100. 58

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MALONE, M.D.; HARTMAN, S.J. y PAYNE, D.: “Religion in the workplace: religious activities on the job”, cit., pág. 1091. 83 VALDÉS DAL-RÉ, F.: “Libertad religiosa y su problemática acomodación con la organización del trabajo”, cit., pág. 1. 84 RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.: “Libertad ideológica, contrato de trabajo y objeción de conciencia”, cit., pág. 7. 85 FAHLBECK, R.: “Ora et labora. On freedom of religion at the workplace cum balancing factors model”, cit., pág. 53. 86 Aun cuando seguramente tales manifestaciones no tengan cabida en los centros de trabajo públicos de un Estado aconfesional, como ha sido declarado en Suecia o Alemania respecto del crucifi jo en las escuelas públicas, FAHLBECK, R.: “Ora et labora. On freedom of religion at the workplace cum balancing factors model”, cit., pág. 35. ▲87 STCo 101/2004, de 2 de junio. 88 ADAMS, J.W.: “Employers’ religious rights in the workplace”, cit., pág. 240 o DELPO, M.C.: “Never on Monday? Workplace religious discrimination in the new millennium”, cit., pág. 97. 89 VICKERS, L.: “Freedom of religion and the workplace: the draft employment equality (religion or belief) regulations 2003”, cit., págs. 2 y ss. 90 Según reconoce VALDÉS DAL-RÉ, F.: “Libertad religiosa y su problemática acomodación con la organización del trabajo”, cit., pág. 1. 91 RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.: “Libertad ideológica, contrato de trabajo y objeción de conciencia”, cit., pág. 7. 92 STCo 101/2004, de 2 de junio. 93 CUMPER, S.: “The public manifestation of religion or belief: challenges for a multi-faith Society in the twenty-fi rst century”, en AA.VV. (O’DAIR, P. y LEWIS, E., Eds): Current legal Issues, Vol. 4, Oxford (Oxford University Press), 2000, pág. 325. 94 A contrario sensu, STCo 101/2004, de 2 de junio. 95 MALONE, M.D.; HARTMAN, S.J. y PAYNE, D.: “Religion in the workplace: religious activities on the job”, cit., pág. 1091 o FAHLBECK, R.: “Ora et labora. On freedom of religion at the workplace cum balancing factors model”, cit. 61. 96 STCo 292/1993, de 9 de diciembre. 97 Sobre la cuestión, BAYLOS GRAU, A.: “En torno al Estatuto de los Trabajadores. La prohibición de inquirir sobre la ideología, creencias y vida privada del trabajador”, en AA.VV.: Lecciones de Derecho del Trabajo en homenaje a los profesores Chacón y Del Peso Calvo, cit., págs. 307 y ss. 98 SMITH, S.D.: A critical diagnostic of religious freedom in America, New York (New York University Press), 2001, págs. 145 y ss. 99 Esta nueva figura denominada “Acoso por motivos religiosos” aparece expresamente contemplada, en los términos descritos, en las Employment equality (religion or belief) regulations 2003. VICKERS, L.: “Freedom of religion and the workplace: the draft employment equality (religion or belief) regulations 2003”, cit., pág. 3. ▲100 “El derecho de objeción de conciencia existe y puede ser ejercido con independencia de que se haya dictado o no una regulación legal. La objeción de conciencia forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y, en cuanto derecho constitucional, es directamente aplicable”, STCo 53/1985, de 13 de febrero. 101 HENDRIKS, A.: “The expanding concept of employment discrimination in Europe: from direct and indirect discrimination to reasonable accommodation discrimination”, cit., págs. 403 y ss.; WELLER, P., et alii: “Religious discrimination in England and Wales”, cit., pág. 177 y ss.; CUMPER, S.: “The public manifestation of religion or belief: challenges for a multi-faith Society in the twenty-first century”, en AA.VV. (O’DAIR, P. y LEWIS, E., Eds): Current legal Issues, cit., pág. 325; DELPO, M.C.: “Never on Monday? Workplace religious discrimination in the new millennium”, cit., pág. 97 o VICKERS, L.: “Approaching religious discrimination at work”, cit., pág. 184. 102 STS 18 marzo 1996 (RJ 2082). 103 FAHLBECK, R.: “Ora et labora. On freedom of religion at the workplace cum balancing factors model”, cit., pág. 58. ▲104 HENDRIKS, A.: “The expanding concept of employment discrimination in Europe: from direct and indirect discrimination to reasonable accommodation discrimination”, cit., págs. 403 y ss.; DELPO, M.C.: “Never on Monday? Workplace religious discrimination in the new millennium”, cit., pág. 97 o VICKERS, L.: “Approaching religious discrimination at work”, cit., pág. 184. 105 STCo 19/1985, de 13 febrero. En igual sentido, STCo 129/1989, de 17 de julio, y con similares criterios parece pronunciarse el Tribunal Europeo de Derechos humanos en su sentencia de 9 de abril de 1997, asunto Stedman vs. Royaume-Uni. ENERO 2010

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STCo 101/2004, de 2 de junio. CASAS BAAMONDE, Mª.E.; BAYLOS GRAU, A. y ESCUDERO RODRÍGUEZ, R.: “El Estatuto de los Trabajadores. Diez años después: pervivencias, insufi ciencias, desviaciones y reformas”, RL, núms. 6-7, 1990, págs. 139 y ss. 108 HENDRIKS, A.: “The expanding concept of employment discrimination in Europe: from direct and indirect discrimination to reasonable accommodation discrimination”, cit., págs. 403 y ss.; WELLER, P., et alii: “Religious discrimination in England and Wales”, cit., pág. 177 y ss.; DELPO, M.C.: “Never on Monday? Workplace religious discrimination in the new millennium”, cit., pág. 97 o VICKERS, L.: “Approaching religious discrimination at work”, cit., pág. 184. 109 FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mª.F.: “Libertad ideológica y prestación de servicios”, cit., págs. 4 y ss.; REY GUANTER, S. DEL: “Contrato de trabajo y derechos fundamentales en la doctrina del Tribunal Constitucional”, cit., págs. 48 y ss. o ORTIZ LALLANA, Mª.C.: “Derechos fundamentales y relación laboral”, cit., págs. 15 y ss. 110 “La principal crítica de esta orientación jurisprudencial es la renuncia que hacen los tribunales a buscar vías de adecuación y ajuste razonable entre el ejercicio del derecho fundamental que es la libertad religiosa y la organización del trabajo. Una cosa es sostener que al empresario no corresponde el establecimiento de aquellas medidas enderezadas a garantizar la efectividad del hecho religioso y otra bien distinta reducir el contenido de la libertad religiosa en el ámbito del contrato de trabajo a una prohibición de injerencia”, VALDÉS DAL-RE, F.: “Libertad religiosa y su problemática acomodación con la organización del trabajo”, cit., pág. 3. 111 FAHLBECK, R.: “Ora et labora. On freedom of religion at the workplace cum balancing factors model”, cit., pág. 58. 112 ADAMS, J.W.: “Employers’ religious rights in the workplace”, cit., pág. 239 o VICKERS, L.: “Approaching religious discrimination at work”, cit., pág. 184. 113 Sobre la construcción dogmática de un derecho que puede decirse que arranca jurídicamente en el célebre Tit. VII de la Civil Rights Act de 1964 en EE.UU, MALONE, M.D.; HARTMAN, S.J. y PAYNE, D.: “Religion in the workplace: how much is too much?”, cit., pág. 1077; HENDRIKS, A.: “The expanding concept of employment discrimination in Europe: from direct and indirect discrimination to reasonable accommodation discrimination”, cit., págs. 403 y ss.; WELLER, P., et alii: “Religious discrimination in England and Wales”, cit., pág. 177 y ss. o VICKERS, L.: “Approaching religious discrimination at work”, cit., págs. 177 y ss. 114 “Aun cuando tal perspectiva no sea aceptable desde una óptica contractualista, sí lo es desde una óptica organicista de la empresa, donde el eje de referencia sea el propio funcionamiento de la empresa. Por ello, se podrá obligar al empresario a que realice una adecuación de la prestación de servicios para hacerla mínimamente compatible con el ejercicio del derecho fundamental del trabajador, siempre que no suponga un grave transtorno para la organización de la empresa, pero no necesariamente esa adecuación tiene que ser la que haya solicitado el trabajador. El empresario está obligado a facilitar el ejercicio, pero no a soportar un sacrificio tal que deje sin sentido el contrato celebrado”, RIERA VAYREDA, C.: El despido nulo, cit., pág. 169. 115 HAGER, M.: “Religious restraint?”, Journal of Employment Discrimination Law, Vol. 2, núm. 3, 2000, pág. 220. 116 Para la procedencia de la “acomodación razonable” los tribunales vienen a exigir tres requisitos: de un lado, que trabajador profese la creencia de buena fe; de otro, que haya informado al empresario sobre la incompatibilidad laboral que dicha creencia comporta; en fin, que los cambios necesarios en la organización productiva no supongan un gravamen excesivo para la empresa, lo cual suele provocar que el nivel de cambios exigidos sean realmente mínimos. HENDRIKS, A.: “The expanding concept of employment discrimination in Europe: from direct and indirect discrimination to reasonable accommodation discrimination”, cit., págs. 403 y ss. o, en la doctrina española, breve pero lúcido el discurso de VALDÉS DAL-RÉ, F.: “Libertad religiosa y su problemática acomodación con la organización del trabajo”, cit., págs. 4-5. 117 DOMÍNGUEZ BARTOLOMÉ, R.: “El derecho de libertad religiosa y el derecho laboral”, en AA.VV. (VLADIMIR ZAMBRANO, C., Ed.): Pluralismo religioso y libertad de conciencia. Configuraciones jurídicas y políticas en la contemporaneidad, Bogotá (Universidad Nacional de Colombia), 2003, pág. 144. 118 “En unos casos, el contenido esencial lo constituye la práctica del culto, con lo cual el mínimo que el empresario debería respetar es el tiempo para practicar ese culto… En otros casos, y dada la rigidez de las normas confesionales, el contenido esencial quedaría quebrantado si no se respetara el derecho al descanso el día preceptuado por la religión”, CASTRO JOVER, A.: “Libertad religiosa y descanso semanal”, Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, Vol. VI, 1990, pág. 305. 119 Entre otros, FAHLBECK, R.: “Ora et labora. On freedom of religion at the workplace cum balancing factors model”, cit., pág. 33. 120 CASTRO JOVER, A.: “Libertad religiosa y descanso semanal”, cit., págs. 299 y ss. 106

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FAHLBECK, R.: “Ora et labora. On freedom of religion at the workplace cum balancing factors model”, cit., pág. 57. 122 “Los orígenes de la institución son sobradamente conocidos; el mandamiento religioso está en el Antiguo testamento y con el mismo sentido pasó al cristianismo el domingo como día de celebración, esto es, de inversión sacra o litúrgica de un ocio concebido justamente con esa finalidad. El descanso semanal dominical conserva la impronta de este su carácter originario, aunque el siglo haya hecho de él, para muchos, una institución secularizada; en cualquier caso, el profundo respeto de la naturaleza humana que implica es incomprensible sin el recuerdo de origen”, ALONSO OLEA, M. y CASAS BAAMONDE, Mª.E.: Derecho del Trabajo, Madrid (Civitas), 1999, pág. 281. 123 CASTRO JOVER, A.: “Libertad religiosa y descanso semanal”, cit., pág. 302. 124 MALONE, M.D.; HARTMAN, S.J. y PAYNE, D.: “Religion in the workplace: specifi c accommodations for scheduling and personal appearance”, Labor Law Journal, Junio, 1998, págs. 1082 y ss. 125 De conformidad con el art. 37.2 ET, cada año habrá un máximo de 14 fiestas nacionales, de las cuales dos serán locales, y respetándose, en todo caso, las del día 25 de diciembre, natividad del Señor, 1 de enero, año nuevo, y 1 de mayo, fiesta del trabajo. El RD 2001/1983, de 28 de julio, incorpora con carácter necesario otras dos fiestas de carácter cívico, el 12 de octubre, día de la Hispanidad y fiesta nacional de España, y el 6 de diciembre, día de la Constitución. Además, en cumplimiento del art. 111 del Acuerdo del Estado español con la Santa Sede, de 3 de enero de 1979, se suman otras nueve fiestas de carácter católico, cuatro de ellas con carácter inamovible y otras cinco con carácter contingente, en tanto pueden ser sustituidas por las Comunidades Autónomas por otras que les sean propias. Sobre la evolución de estas festividades, FERNÁNDEZ-CORONADO GONZÁLEZ, A.: “La normativa del Estado sobre festividades religiosas”, La Ley, T. II, 1985, págs. 996 y ss. ▲126 STCo 19/1985, de 13 de febrero. 127 FAHLBECK, R.: “Ora et labora. On freedom of religion at the workplace cum balancing factors model”, cit., pág. 52. 128 CASTRO JOVER, A.: “Libertad religiosa y descanso semanal”, cit., págs. 299 y ss. 129 LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D.: “El principio de cooperación del Estado con las confesiones religiosas: fundamento, alcance y límites”, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, núm. 3, 1989, págs. 199 y ss. 130 Como pone de relieve CASTRO JOVER, A.: “Libertad religiosa y descanso semanal”, cit., págs 302 y 307. 131 FAHLBECK, R.: “Ora et labora. On freedom of religion at the workplace cum balancing factors model”, cit., pág. 48. 132 FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mª.F.: “Libertad ideológica y prestación de servicios”, cit., págs. 4 y ss.; REY GUANTER, S. DEL: “Contrato de trabajo y derechos fundamentales en la doctrina del Tribunal Constitucional”, cit., págs. 48 y ss. o ORTIZ LALLANA, Mª.C.: “Derechos fundamentales y relación laboral”, cit., págs. 15 y ss. 133 “El valor normativo inmediato de la Constitución en materia de derechos fundamentales… debería haber sido suficiente para el reconocimiento, por parte de los Tribunales, en caso de conflicto, del derecho a gozar del día de descanso semanal a que obliga la religión a la que pertenece el trabajador y la consiguiente obligación del empresario de adecuar la organización productiva a las exigencias que se deriven del derecho fundamental… La tensión entre poder de dirección y derecho fundamental se resuelve a favor del poder de dirección, lesionando así, gravemente, un derecho fundamental”, CASTRO JOVER, A.: “Libertad religiosa y descanso semanal”, cit., págs. 302 y 307. 134 ADAMS, J.W.: “Employers’ religious rights in the workplace”, cit., pág. 239 o VICKERS, L.: “Approaching religious discrimination at work”, cit., pág. 184. 135 HENDRIKS, A.: “The expanding concept of employment discrimination in Europe: from direct and indirect discrimination to reasonable accommodation discrimination”, cit., págs. 403 y ss.; WELLER, P., et alii: “Religious discrimination in England and Wales”, cit., pág. 177 y ss.; DELPO, M.C.: “Never on Monday? Workplace religious discrimination in the new millennium”, cit., pág. 97 o VICKERS, L.: “Approaching religious discrimination at work”, cit., pág. 184. 136 TASCÓN LÓPEZ, R.: La ejecución de obligaciones de hacer y no-hacer en el orden social de la jurisdicción, cit., págs. 13 y ss. ▲137 DOMÍNGUEZ BARTOLOMÉ, R.: “El derecho de libertad religiosa y el derecho laboral”, en AA.VV. (VLADIMIR ZAMBRANO, C., Ed.): Pluralismo religioso y libertad de conciencia. Configuraciones jurídicas y políticas en la contemporaneidad, Bogotá (Universidad Nacional de Colombia), 2003, pág. 146. 138 Tales días serían los siguientes: AL HIYRA, correspondiente al 1 de Muharram, primer día del Año Nuevo Islámico; ACHURA, décimo día de Muharram; IDU AL-MAULID, corresponde al 12 de Rabiu Al Awwal, nacimiento del Profeta; AL ISRA WA AL-MI’RAY, corresponde al 27 de Rayab, fecha del Viaje Nocturno y la Ascensión del Profeta; IDU AL-FITR, corresponde a los días 1, 2 y 3 de Shawwal y celebra la culminación del Ayuno de Ramadán; IDU ALENERO 2010

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ADHA, corresponde a los días 10, 11 y 12 de Du Al-Hyyah y celebra el sacrifi cio protagonizado por el Profeta Abraham. 139 Tales festividades serían: Año Nuevo (Rosh Hashaná), 1º. y 2º. día; Día de Expiación (Yom Kippur); Fiesta de las Cabañas (Succoth), 1º. 2º. 7º. y 8º. Día; Pascua (Pesaj), 1º. 2º. 7º. y 8º. Día; Pentecostés (Shavuot), 1º. y 2º. día. 140 Al igual que ha acontecido, por ejemplo, en Estados Unidos, en DELPO, M.C.: “Never on Monday?!. Workplace religious discrimination in the New Millennium”, cit., págs. 97 y 98. 141 BALLESTER PASTOR, I.: “Facultades de control empresarial sobre el aspecto exterior del trabajador: límites a la expresión del derecho a su propia imagen en el desarrollo de la prestación laboral”, TS, núm. 169, 2005, pág. 28. El derecho a la propia imagen constituye el “derecho a conformar con libertad la apariencia física personal. La imagen, la semblanza individual es uno de los modos del ser personal. La conformación de la misma, en lo que tiene de decisión personal sobre la apariencia física, es un reflejo, una manifestación de la personalidad”, VICENTE PACHÉS, F. (de): “Doctrina Constitucional sobre el derecho del trabajador a su propia imagen. (Estudio de las Sentencias del Tribunal Constitucional 170/1987, de 30 de octubre y 99/1994, de 11 de abril)”, TS, núm. 71, 1996, pág. 44 y PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F.: “Sobre el derecho a la propia imagen. (A propósito de la STCo 170/1987, de 30 de octubre)”, Poder Judicial, núm. 10, 1988, pág. 78. 142 COLLINS, H.: Employment Law, Oxford (University Press), 2003, pág. 223. 143 STS 23 enero 2001 (RJ 2063). Siguiendo la definición clásica ya del “conjunto de facultades jurídicas (decisorias, ordenadoras y de control) a través de cuyo ejercicio el empresario dispone del trabajo realizado por su cuenta y a su riesgo, ordenando las singulares prestaciones laborales y organizando el trabajo en la empresa”, MONTOYA MELGAR, A.: El poder de dirección empresarial, Madrid (IEP), 1965, pág. 44. 144 FAHLBECK. R.: “Ora et labora. On freedom of religion at the workplace: a stakeholder cum balancing factors model”, cit., pág. 55. 145 STSJ Baleares 5 febrero 2001 (AS 1348). 146 DÄUBLER, W.: Derecho del Trabajo, Madrid (MTSS), 1994, pág. 617; DE TISSOT, O.: “Pour une analyse juridique du concept de dignité du salarié”, Droit Social, núm. 12, 1995, pág. 976; BOSSU, B.: “Droits de l’homme et pouvoirs du chef d’entreprise: vers un nouvel équilibre”, Droit Social, núms. 9/10, 1994, pág. 752 o SAVATIER, J.: “La liberté dans le travail”, Droit Social, núm. 1, 1990, pág. 56. 147 Supuestos en los cuales “la imagen muestra una relevancia tan significativa como para perfilar políticas salariales específicas”; además, ningún problema parece plantear “que el deportista se vea obligado a vestir una indumentaria uniforme y bajo una determinada marca que patrocina o esponsoriza al equipo”, CORDERO SAAVEDRA, L.: “Derecho a la propia imagen y contrato de trabajo”, REDT, núm. 101, 2000, págs. 249 y 258. 148 VICENTE PACHÉS, F. (de): “Doctrina constitucional sobre el derecho del trabajador a su propia imagen”, cit., pág. 49; DE TISSOT, O.: “Pour une analyse juridique du concept de dignité du salarié”, cit., pág. 976 o DÄUBLER, W.: Derecho del Trabajo, cit., pág. 617. 149 De la cual deriva el derecho a la propia imagen, según recuerda, entre otras, la STCo 231/1988, de 2 de diciembre. 150 AGRA VIFORCOS, B.: “El derecho del trabajador a la libre determinación de su aspecto externo. La propia imagen en sentido positivo”, RTSS (CEF), núm. 275, 2006, págs. 3 y ss. 151 ALONSO OLEA, M.: El despido (Un estudio de la extinción del contrato de trabajo por voluntad del empresario), Madrid (IEP), 1957, pág. 148. 152 GOÑI SEIN, J.L.: El respeto a la esfera privada del trabajador, Madrid (Civitas), 1988, pág. 69 o SERRA CALLEJO, J.: “La discriminación laboral por causas atípicas: el aspecto físico y la posesión de enfermedades contagiosas”, RTSS (CEF), núm. 127, 1993, pág. 87. 153 AGRA VIFORCOS, B.: “El derecho del trabajador a la libre determinación de su aspecto externo. La propia imagen en sentido positivo”, cit., págs. 3 y ss. 154 SAN 30 septiembre 1999 (AS 4272) y STSJ Madrid 7 mayo 2002 (AS 2042). 155 FAHLBECK. R.: “Ora et labora. On freedom of religion at the workplace: a stakeholder cum balancing factors model”, cit., pág. 54. 156 El caso apuntado por SCHIEK, D.: “Just a piece of cloth? German Courts and employees with headscarves”, Industrial Law Journal, Vol. 33, núm. 1, 2004, pág. 68. 157 SCHIEK, D.: “Just a piece of cloth? German Courts and employees with headscarves”, cit., pág. 71. 158 LÓPEZ-SIDRO LÓPEZ, A.: “Despido improcedente de una dependienta de grandes almacenes por llevar velo islámico (Comentario a la Resolución del Tribunal Constitucional alemán de 30 de julio de 2003)”, Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, núm. 3, 2003. 159 FAHLBECK. R.: “Ora et labora. On freedom of religion at the workplace: a stakeholder cum balancing factors model”, cit., pág. 55.

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STSJ Cataluña 7 enero 2003 (JUR 54242). SAN 30 septiembre 1999 (AS 4272) y STSJ Madrid 7 mayo 2002 (AS 2042). 162 Cabe mencionar algunas: “Con las lógicas exclusiones impuestas por la naturaleza del cometido a desempeñar, se facilitarán al personal las siguientes prendas de trabajo: a) Al ocupado en la limpieza y el lavado de pescado y en las cepilladoras del mismo, de petos mandiles de material impermeable, así como de botas de agua, chanclos o almadreñas, y guantes o manoplas. b) De igual forma, será obligatorio proveer de ropa y calzado impermeable al personal que haya de realizar labores continuadas a la intemperie en régimen de lluvias frecuentes, así como también a los que hubieran de actuar en lugares notablemente encharcados o fangosos. c) A las obreras se les proveerá igualmente de delantal impermeabilizado y guantes de goma, en las labores que lo precisen. d) El que haya de trabajar en cámaras será provisto de la ropa de abrigo necesaria para evitar el efecto de las bajas temperaturas, y el que haya de transportar hielo utilizará guantes o manoplas adecuadas. e) A todo trabajador se le entregará anualmente dos batas o buzos y, si su labor profesional lo requiriera, una tijera. f) A los conductores de automóviles, de turismos, conserjes, porteros, ordenanzas y botones, así como a los vigilantes, las empresas los dotaran de uniformes, así como de batas blancas al personal sanitario”, CC para el sector de conservas, semiconservas, ahumados, cocidos, secados, elaborados, salazones, aceites y harina de pescados y mariscos (art. 38); “las empresas facilitarán «monos» o batas a su personal, a razón de tres prendas cada dos años, entregando dos en el primer año y una en el segundo” CC industria textil y de la confección (art. 79); “a los trabajadores que tengan que realizar trabajos en zonas de humedad se les proporcionará ropa de agua adecuada” CC industria salinera (art. 55); “la empresa dotará semestralmente al personal a su servicio con un buzo de buena calidad, cuyo uso será obligatorio en la jornada laboral” CC Kaefer Aislamientos, S. A. (art. 68); “ventas y distribución (salvo acomodador) (Prendas de color azul); 2 pantalones de invierno; 2 pantalones de verano; 3 camisas de invierno; 3 camisas de verano; 2 corbatas (cada gerente determinará las fechas de uso); 2 chaquetas de tela o 1 chaqueta de tela más anorak o una chaqueta de nappel (a negociar en cada gerencia de ventas); 2 jersey tipo chaleco o pullóver; 1 traje de agua (pantalón y chaqueta impermeable); acomodadores de delegaciones (Prendas de color gris); 2 pantalones de invierno (uno puede ser de pana) y 2 de verano; 2 camisas; 2 chaquetas; 2 jerseys de cuello alto” III CC Bimbo Martínez Comercial, S.L. (Anexo II). 163 CC Heso, España, S.A. (art. 32); CC Pauma, S.L. (art. 35). 164 CC elaboradores de productos precocinados para su venta a domicilio. 165 CC Taurino; CC Axion-Red Banda Ancha de Andalucía, como meros ejemplos. 166 CC PANRICO (art. 34). El mencionado Anexo II del Convenio dispone: “pantalón- 1,00 puntos; camiseta-0,28; jersey-1,80; chaleco-1,80; gorro-0,18; TOTAL: 9,40”. No obstante, no señala qué sucedería si el trabajador elige gastar todos sus puntos en gorros, por ejemplo. 167 CC DIFCALSA (art. 33); CC Grúas Móviles Autopropulsadas (art. 43). 168 CC Aqualia gestión integral del agua (art. 23). 169 CC Lufthansa Cargo A6 (art. 10.2). 170 CC Seguriber, S.L. (art. 37). 171 BALLESTER PASTOR, I.: “Facultades de control empresarial sobre el aspecto exterior del trabajador: límites a la expresión del derecho a su propia imagen en el desarrollo de la prestación laboral”, cit., pág. 33. 172 SSTEDH , asuntos Stedman v. UK y Knudsen v. Nordway y COLLINS, H.: Employment Law, cit., pág. 223. 173 COLLINS, H.: Employment Law, cit., pág. 213. 174 Llevado al extremo, y conforme constata algún autor tras el análisis de diversos productos de la autonomía colectiva, a determinados convenios “solamente les falta medir con cuántos centímetros se entiende que una uña es larga o si el pintarse el rímel implica que la trabajadora… luce un ‘maquillaje exagerado’”, BALLESTER PASTOR, I.: “Facultades de control empresarial sobre el aspecto exterior del trabajador: límites a la expresión del derecho a la propia imagen en el desarrollo de la relación laboral”, cit., pág. 31 y AGRA VIFORCOS, B.: “El derecho del trabajador a la libre determinación de su aspecto externo. La propia imagen en sentido positivo”, cit., págs. 3 y ss. 175 STSJ Madrid 27 octubre 1997 (AS 3751). 176 STSJ Baleares 9 septiembre 2002 (AS 2/2003). 177 STSJ Madrid 26 marzo 1992. 178 STSJ Baleares 9 septiembre 2002 (AS 2/2003). En cambio, en otro fallo, ciertamente criticado y criticable, ante una petición de una trabajadora musulmana para trabajar con una falda más larga, fue rechazada por no haberlo puesto en conocimiento de su empresario en el momento de celebrar el contrato, STSJ Madrid 27 octubre 1997 (AS 3751). 179 BALLESTER PASTOR, I.: “Facultades de control empresarial sobre el aspecto exterior del trabajador: límites a la expresión del derecho a su propia imagen en el desarrollo de la prestación laboral”, cit., pág. 35. 160

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CORDERO SAAVEDRA, L.: “Derecho a la propia imagen y contrato de trabajo”, cit. BALLESTER PASTOR, I.: “Facultades de control empresarial sobre el aspecto exterior del trabajador: límites a la expresión del derecho a su propia imagen en el desarrollo de la prestación laboral”, cit., pág. 30 y STSJ Madrid 7 mayo 2002 (AS 2042). 182 BALLESTER PASTOR, I.: “Facultades de control empresarial sobre el aspecto exterior del trabajador: límites a la expresión del derecho a su propia imagen en el desarrollo de la prestación laboral”, cit., pág. 31. 183 COLLINS, H.: Employment Law, cit., pág. 214. “Supone la exigencia de armonizar el sacrificio que se inflige al trabajador con el beneficio que con el mismo se genera a la empresa, lo cual comporta tomar en consideración todas las circunstancias relevantes del caso”, RIERA VAYREDA, C.: El despido nulo, Valencia (Tirant lo Blanch), 1999, pág. 177. 184 STCo 98/2000, de 10 de abril, citando las SSTCo 57/1994, de 28 de febrero, y 143/1994, de 9 de mayo. 185 VALDÉS DAL-RÉ, F.: “Contrato de trabajo, derechos fundamentales de la persona del trabajador y poderes empresariales: una difícil convivencia”, RL, núm. 22, 2003, págs. 12-13 y AGRA VIFORCOS, B.: “El derecho del trabajador a la libre determinación de su aspecto externo. La propia imagen en sentido positivo”, cit., págs. 3 y ss.; en la jurisprudencia constitucional, STCo 186/2000, de 10 de julio, citando las SSTCo 66/1995, de 8 de mayo; 55 y 207/1996, de 28 de marzo y de 16 de diciembre, y 37/1998, de 17 de febrero. 186 SERRA CALLEJO, J.: “La discriminación laboral por causas atípicas: el aspecto físico y la posesión de enfermedades contagiosas”, RTSS (CEF), núm. 127, 1993, pág. 104. 187 STSJ Aragón 17 septiembre 1997 (AS 3334). 188 BALLESTER PASTOR, I.: “Facultades de control empresarial sobre el aspecto exterior del trabajador: límites a la expresión del derecho a su propia imagen en el desarrollo de la prestación laboral”, cit., pág. 33. 189 DELPO, M.C.: “Never on Monday?!. Workplace religious discrimination in the New Millennium”, cit., pág. 98. 190 DÄUBLER, W.: Derecho del Trabajo, cit., pág. 617; DE TISSOT, O.: “Pour une analyse juridique du concept de dignité du salarié”, cit., pág. 976 o BOSSU, B.: “Droits de l’homme et pouvoirs du chef d’entreprise: vers un nouvel équilibre”, cit., pág. 752. 191 MALONE, M.D.; HARTMAN, S.J. y PAYNE, D.: “Religion in the workplace: specific accommodations for scheduling and personal appearance”, cit., pág. 1089. 192 CC Trevenque Sistemas de Información, S.L. 193 CC Agencia EFE, S.A. (art. 86). 194 CC Hijos de Rivera, S.A. (art. 50). 195 STSJ Madrid 18 abril 2001 (AS 2341). 196 MALONE, M.D.; HARTMAN, S.J. y PAYNE, D.: “Religion in the workplace: specific accommodations for scheduling and personal appearance”, cit., pág. 1089. 197 Caso Panesar v. Nestle Co Ltd., recogido en O’DEMPSEY, D.; ALLEN, A.; BELGRAVE, S. y BROWN, J.: Employment Law and the Human Rights Act 1998, Bristol (Jordans), 2001, pág. 160. 198 RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.: “Libertad ideológica, contrato de trabajo y objeción de conciencia”, cit., pág. 7. 199 ROSSELL GRANADOS, J.: “Improcedencia de sanción laboral por uso de vestimenta religiosa”, AS, núm. 1, 2003, pág. 21. 200 Al respecto, FERNÁNDEZ-COSTALES MUÑIZ, J.: Poder disciplinario empresarial y proceso especial de impugnación de sanciones, Oviedo (CES Asturias), 2005, págs. 61-62. 201 STEDH 1997, asunto Stedman V. UK: el trabajador fue despedido no por motivos religiosos sino por faltar al trabajo. 202 STCo 19/1985, de 13 de febrero. 203 VALDÉS DAL-RÉ, F.: “La libertad religiosa y su problemática acomodación con la organización del trabajo”, cit., pág. 1. 204 VALDÉS DAL-RÉ, F.: “La libertad religiosa y su problemática acomodación con la organización del trabajo”, cit., pág. 2. 205 RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.: “Libertad ideológica, contrato de trabajo y objeción de conciencia”, cit., pág. 7. 206 BRADNEY, A.: Religions, rights and laws, cit., pág. 114. 207 DEL VALLE, J.M.: “El derecho a la intimidad del trabajador durante la relación de trabajo”, AL, núm. 39, 1991, págs. 492-493. 208 GOÑI SEIN, J.L.: El respeto a la esfera privada del trabajador, cit., págs. 25-26 o BORRAJO DACRUZ, E.: “Protección de los derechos fundamentales y casuismo”, AL, núm. 19, 2000, págs. 285 y ss. En la jurisprudencia constitucional, SSTCo 11/1981, de 8 de abril, o 2/1982, de 29 de enero. 180

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“Ninguno de los derechos fundamentales [es absoluto], pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes” [STCo 98/2000, de 10 de abril]. En cualquier caso, “el ejercicio de los derechos fundamentales del trabajador únicamente admite limitaciones o sacrificios en la medida en que se desenvuelve en el seno de una organización que refleja otros derechos reconocidos constitucionalmente [libertad de empresa (artículo 38 CE) y propiedad privada (artículo 33 CE)] y que impone, según los supuestos, la necesaria adaptabilidad para el ejercicio de todos ellos”, STCo 90/1997, de 6 de mayo. 209 FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mª.F.: “Libertad ideológica y prestación de servicios”, RL, núm. 7, 1985, pág. 61. 210 MORO ALMARAZ, Mª.J.: “Derecho de expresión y libertad ideológica en el ámbito laboral”, RL, núm. 3, 1986, pág. 66. 211 AGRA VIFORCOS, B.: “El derecho del trabajador a la libre determinación de su aspecto externo. La propia imagen en sentido positivo”, cit., págs. 3 y ss. 212 RIERA VAYREDA, C.: El despido nulo, cit., pág. 96. 213 MALONE, M.D.; HARTMAN, S.J. y PAYNE, D.: “Religion in the workplace: specific accommodations for scheduling and personal appearance”, cit., pág. 1084. 214 Siguiendo en la exposición a VALDÉS DAL-RÉ, F.: “La libertad religiosa y su problemática acomodación con la organización del trabajo”, cit., págs. 3-5. 215 Caso Frazee v. Employment Security Department en 1973. 216 Caso Trans World Airlines v. Hardison en 1967. 217 Caso Hobbie v. Unemployment Appeals Comission of Florida en 1987. 218 Caso Banks v. Service America Corp. en 1996, recogido en MALONE, M.D.; HARTMAN, S.J. y PAYNE, D.: “Religion in the workplace: religious activities on the job”, cit., pág. 1095. 219 ORTIZ LALLANA, C.: “Derechos fundamentales y relación laboral”, RMTAS, núm. 13, 1998, pág. 32. 220 VALDÉS DAL-RÉ, F.: “La libertad religiosa y su problemática acomodación con la organización del trabajo”, cit., pág. 6 y Caso Ansonia Board of Education v. Philbrook en 1986. 221 VALDÉS DAL-RÉ, F.: “La libertad religiosa y su problemática acomodación con la organización del trabajo”, cit., pág. 6. 222 MALONE, M.D.; HARTMAN, S.J. y PAYNE, D.: “Religion in the workplace: specific accommodations for scheduling and personal appearance”, cit., pág. 1085. 223 MALONE, M.D.; HARTMAN, S.J. y PAYNE, D.: “Religion in the workplace: disparate treatment”, cit., pág. 1105. 224 STCo 166/1996, de 28 de octubre. 225 DELPO, M.C.: “Never on Monday?!. Workplace religious discrimination in the New Millennium”, cit., pág. 98. 226 VALDÉS DAL-RÉ, F.: “La libertad religiosa y su problemática acomodación con la organización del trabajo”, cit., pág. 1. 227 SSTCo 19/1985, de 13 de febrero; 120/1990, de 27 de junio; 137/1990, de 19 de julio; 177/1996, de 11 de noviembre y 154/2002, de 18 de julio. 228 CC Mira Rubio (art. 42.10). 229 CC Cucart, S.L. (art. 4); CC Delegación de ESK, S.A. en Huelva (art. 39); CC gestión y mediación inmobiliaria (art. 55). 230 GORELLI HERNÁNDEZ, J.: “Despido por acoso”, en AA.VV. (GORELLI HERNÁNDEZ, J., Coord.): El despido. Análisis y aplicación práctica, Madrid (Tecnos), 2004, pág. 157. 231 Al respecto, FERNÁNDEZ-COSTALES MUÑIZ, J.: Poder disciplinario empresarial y proceso especial de impugnación de sanciones, cit. 232 ORTIZ LALLANA, Mª.C.: “Causas, forma y efectos del despido disciplinario”, REDT, núm. 100, 2000, pág. 1156. 233 STCo 38/1981, de 23 de noviembre. 234 STCo 17/2005, de 1 de febrero. 235 SSTCo 47/1985, de 27 de marzo, y 106/1996, de 12 de junio. 236 SSTSJ Galicia 24 septiembre 1997 (AS 3060) y Aragón 29 febrero y 29 mayo 2000 (AS 1400 y 1601) recogidas por BADIOLA SÁNCHEZ, A.Mª.: La nulidad de la extinción del contrato de trabajo, Valladolid (Lex Nova), 2003, pág. 303. 237 STEDH 1997, asunto O’Neil v. Governors of St. Thomas More RC School. En la doctrina, un comentario en BOWERS, J. y LEWIS, J.: Employment Law and Human Rights, Londres (Sweet and Maxwell), 2001, págs. 87 y ss. 238 DOMÍNGUEZ BARTOLOMÉ, R.: “El derecho de libertad religiosa y el derecho laboral”, en AA.VV. (VLADIMIR ZAMBRANO, C., Ed.): Pluralismo religioso y libertad de conciencia. Configuraciones jurídicas y políticas en la contemporaneidad, Bogotá (Universidad Nacional de Colombia), 2003, pág. 149.

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CC Mahou; CC interprovincial de empresas para el comercio de ﬂores y plantas; XX CC Banca; II CC estatal del sector de prensa diaria; CC interprovincial de las empresas minoristas de droguerías, herboristerías, ortopedias y perfumerías . 240 CC para el sector del transporte y trabajos aéreos con helicópteros y su mantenimiento y reparación. 241 CC Fabricación Conservas Vegetales (art. 34); CC Star Española (art. 21). 242 CC Igualatorio Médico-Quirúrgico SA (art. 8); CC Giraud Logística SL (art. 4); CC FEVE (art. 63). 243 XIV CC ENAGAS, SA. 244 CC Cargill España, S.A. (art. 27); CC Almston (art. 21); CC Refrescos Envasados del Sur, S.A. (art. 16). 245 CC Cargill España, S.A. (art. 27); CC Banca (art. 27). 246 CC Saint-Gobain Vicosa (art. 33). 247 CC Compañía Transmediterránea, S.A. (art. 10); CC Mahou (art. 52). 248 CC Nuclenos, S.A. (art. 32). Por extenso en, ÁLVAREZ CUESTA, H. y QUIRÓS HIDALGO, J.G.: Las condiciones laborales en la negociación colectiva leonesa en los últimos años, León (Universidad), 2006, págs. 40-42. 249 VALDÉS DAL-RÉ, F.: “La libertad religiosa y su problemática acomodación con la organización del trabajo”, cit., pág. 3.

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El credo religioso y la particular situación del trabajador en las empresas de tendencia de naturaleza confesional

Roberto Fernández Fernández Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de León

Extracto literal del Capítulo II de la obra Inmigración, religión y trabajo en Andalucía (Reﬂexiones sobre las implicaciones laborales derivadas de la pluralidad religiosa), ﬁnalista en el IV Premio de Investigación del Consejo Económico y Social de Andalucía 2006 y publicada en 2007 por dicho órgano consultivo.

El presente capítulo pretende, por tanto, analizar el régimen laboral aplicable, no a quienes tienen la condición de religiosos o miembros de una comunidad254, sino a los trabaja-

dores contratados por dichas entidades sin estar vinculados por una relación jerárquica con la entidad al no formar parte en sentido estricto de la comunidad religiosa255, empleados para los cuales suele ser habitual introducir cláusulas de salvaguarda256, ex artículo 6 LOLR, cuya misión fundamental viene a ser excepcionar el Derecho del Trabajo general para aplicar unos criterios especíﬁcos en aras a garantizar la protección de la identidad religiosa del credo257 y cuya suscripción habrá de tener lugar al inicio de la prestación de servicios. Con todo, semejante prerrogativa no concede una patente de corso a la confesión para establecer una normativa propia, sino la posibilidad de implantar ciertas matizaciones a los derechos reconocidos a cualquier trabajador con la intención de preservar su identidad258, es decir, le permitiría modalizar algunas de las facultades reconocidas en la normativa laboral y añadir deberes adicionales a los previstos en una relación ordinaria.

I. Concepto de empresa de tendencia de carácter religioso La falta de una deﬁ nición expresa por parte del ordenamiento español sobre el particular impide realizar una delimitación a priori de esta clase de empresas259, lo que ha llevado a la doctrina cientíﬁca a confeccionar dicho concepto ENERO 2010

l derecho fundamental reconocido en el artículo 16.1 CE puede ser fuente, conforme se acaba de analizar detalladamente, de ciertas controversias en el marco de las relaciones laborales por las implicaciones que las creencias pueden provocar en el seno de la prestación de servicios; estas consecuencias se hacen más patentes en el contexto de las denominadas empresas de tendencia de naturaleza religiosa o confesionales250, cuyo ideario o convicciones choca en numerosas ocasiones con el ejercicio de derechos por el trabajador empleado por ellas, un enfrentamiento capaz de requerir soluciones especiales desde el punto de vista de cuantos principios inspiran el Derecho del Trabajo251. Atender semejante peculiaridad conlleva habitualmente una mayor restricción de sus prerrogativas si comparada con la situación presente en las relaciones laborales ordinarias, en tanto en numerosas ocasiones primará el derecho colectivo de la unidad productiva a organizar de manera autónoma su funcionamiento interno252 en aras a alcanzar sus ﬁnes y salvaguardar su especiﬁcidad, aun cuando tal circunstancia vaya en detrimento de la faceta individual253.

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Para la primera, lo relevante es el concepto de empresa señalando, desde una aproximación estricta a dicho concepto, que únicamente merecerán dicha consideración “aquellas organizaciones institucionalmente expresivas de una ideología, es decir, en las que la ideología [en este caso una determinada creencia religiosa] constituye y sostiene la organización; en las que la ideología es lo único esencial, puesto que en función de la misma existen”260, y en las cuales la existencia de un fin lucrativo impedirá considerarlas como de tendencia261. En cambio, para una noción más amplia el factor decisivo cabe situarlo en “que la actividad u organización en cuestión sirva directa o indirectamente a la difusión del fin ideológico o concepción del mundo, inspirada en valores o ideales claramente recognoscibles”262, o en otras palabras, aquellas “cuyas actividades estén inspiradas por ciertos ideales o guiados por la moral, ideas o conceptos protegidos por la legislación nacional de cada país”263, sin importar la existencia o no de afán lucrativo entre sus objetivos264. En este contexto, para la primera opción únicamente cabría incluir en su seno a las asociaciones con objetivos sustancialmente religiosos265, mientras para la segunda tendrían que ser consideradas de tendencia también aquellas organizaciones creadas por las confesiones, marcadas por tanto por su confesionalidad, pero cuyos fines son diferentes, verbi gratia docentes o asistencia266. Para la segunda, el centro de gravitación no es la empresa sino la función a realizar por el trabajador, de manera que sus derechos vendrán limitados por el ideario o tendencia de la unidad productiva para la que preste servicios cuando desarrolle “tareas a través de las cuales se expresa, se exteriorice la propia ideología del ente emplea-

dor. Son tareas de estricta repercusión ideológica para la institución, porque ésta se manifiesta a través de ellas. Sólo con ese grado de intensidad en la identificación ideológica del ente con la tarea del trabajador es cuando puede ser razonable, en la ponderación de derechos constitucionales, que prevalezca el derecho de la organización ya que, sino corre el peligro de sufrir derivas ideológicas que poco o nada benefi ciarían al fi n que persigue”267. En consecuencia, más que hablar de empresas ideológicas cabría hablar de empleados de tendencia, de tal manera que únicamente podría ser limitada la actividad de quienes realicen efectivamente tareas de tendencia, es decir, aquellos en los cuales la ideología de la unidad productiva se convierte en elemento sustancial de la prestación268. En fin, cabe hacer mención a una posición ecléctica, capaz de combinar ambos elementos y a extraer, para quienes escriben estas líneas, de lo señalado en el artículo 4.1 Directiva 2000/78 el cual considera como no discriminatorias las diferencias de trato basadas en la creencia del trabajador, para lo cual parte de un criterio que incluye tanto la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trate, es decir, la tarea ideológica, como del contexto en el cual se desarrolle la prestación de servicios, es decir, la empresa de tendencia269. De esta manera, cuantos desarrolen actividades íntimamente ligadas a la línea confesional de la empresa habrán de respetar el ideario propio de la misma; en cambio, a cuantos realicen funciones neutras no se les podrá exigir, con carácter general, esa adhesión religiosa, a salvo si el empleado con su conducta es capaz de menoscabar la identidad o imagen de la organización270.

II. El acceso al empleo en las empresas de tendencia Las peculiaridades presentes en esta clase de empleadores fuerza a matizar la prohibición prevista en el artículo 16.2 CE, en tanto en la selección de su personal será permitido pregunENERO 2010

sobre la base de ordenamientos jurídicos cercanos, en especial el italiano y el alemán. Sin embargo, la cuestión no resulta pacíﬁca, en tanto, existen dos posiciones claramente diferenciadas que centran su foco de atención en planos completamente diferentes.

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En efecto, el artículo 1.2 del Convenio 111 OIT considera como no discriminatorias “las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las caliﬁcaciones exigidas para un empleo determinado”, circunstancia a partir de la cual se llega a colegir la posibilidad de empleos en los cuales los componentes religiosos pueden ser considerados como factores determinantes de la capacidad del trabajador para ocupar el puesto de trabajo concreto271, siendo razonables las preguntas del empleador respecto al credo de quien solicita la ocupación en aras a conocer si su ideología coincide o no con la tendencia de la misma. Ahora bien, como toda excepción a la aplicación de un derecho fundamental su utilización debe ser objeto de una interpretación restrictiva, de manera tal que las indagaciones sobre las creencias religiosas únicamente podrían realizarse a los trabajadores cuya actividad resulte esencialmente confesional y habrían de resultar proporcionadas, extendiéndose a aquellos aspectos subjetivos del trabajador relevantes para el contenido objetivo de la prestación, sin poder abarcar cuantos presenten una insigniﬁcante conexión con la doctrina propia y la función laboral estrictamente acordada; diferenciar ambos planos, se reconoce, resulta una tarea harto complicada debiendo el intérprete atender las circunstancias del caso concreto para ponderar si el cuestionario presentado por la confesión excede la vertiente negativa del derecho a la libertad religiosa.

nacionales impongan una diferencia de trato en el marco de las actividades profesionales de iglesias y de otras organizaciones públicas o privadas cuya ética se base en la religión o las convicciones de una persona cuando, por la naturaleza de estas actividades o el contexto en el cual se desarrollan, semejante factor se confi gure como un requisito esencial, legítimo y justificado respecto de la ética de la organización; asimismo el párrafo 3º de dicho precepto establece el derecho de las iglesias y demás organizaciones públicas o privadas confesionales de exigir a cuantas personas trabajen para ellas una actitud de buena fe y lealtad hacia la ética de la organización. En consecuencia, en esta clase de organizaciones el trabajador deberá participar y respetar “la concepción ideológica de aquéllas para que se pueda cumplir útilmente la prestación y que se produzca así una especie de relativa ‘comunidad ideológica’ entre las dos partes del contrato”272; tal deber no significa, como ha señalado el Tribunal Constitucional español, una adhesión incondicionada ni a convertirse en apologista de su tendencia, sino un comportamiento considerado y cuidadoso con la misma en el desempeño de la prestación pactada y, en ocasiones puntuales, evitar adoptar públicamente actitudes contrarias a la fi nalidad empresarial273.

III. Especialidades en las condiciones laborales dentro de esta clase de unidades productivas

De esta manera, la Directiva viene a “introducir un microsistema normativo que consiente a los Estados asegurar a las organizaciones de tendencia una valoración más amplia y elástica de la religión y de las convicciones personales como requisito ocupacional esencial”274, permitiendo a los legisladores nacionales considerar lícitas prácticas de conformidad con las cuales el empleado haya de observar una conducta acorde con una determinada confesión, aun cuando ello signiﬁque renunciar en parte a ciertas manifestaciones de derechos constitucionalmente reconocidos275.

De conformidad con el artículo 4.2 Directiva 2000/78 no serán consideradas como contrarias al principio de igualdad cuantas prácticas

Ante semejante realidad, las empresas con una orientación religiosa deberán encontrar un sistema de compensación entre los derechos ENERO 2010

tar acerca de su credo religioso para conocer si las convicciones personales del candidato coinciden con las creencias propias de la confesión.

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En cualquier caso, “todo ideario debería respetar los principios constitucionales para hacer posible que la persona se desarrolle plenamente en libertad”278; en consecuencia, el titular del centro confesional puede fijar la tendencia propia del mismo, la cual habrá de ser respetada como muestra de las libertades religiosa e ideológica y, en general, del pluralismo, siempre y cuando eso sí no vulnere de manera fl agrante los principios y valores reconocidos en la Carta Magna279. Sobre la indeclinable premisa anterior, en la prestación de servicios del trabajador de tendencia el principio de subordinación adquiere una mayor extensión y el de confi anza “opera de manera más intensa que en un contrato de trabajo que no tuviese esas implicaciones, esto es, aquellos en que la ideología o doctrina religiosa fuese irrelevante”280, circunstancia capaz de justifi car la existencia de numerosas peculiaridades en el desempeño de su profesión y de introducir un gran número de matizaciones si comparadas con el régimen común aplicable a un contrato de naturaleza ordinaria, a saber: una aplicación más estricta y severa de cuantos aspectos laborales quedan vinculados al principio de buena fe contractual —pues lo que para un trabajador común puede no presentar trascendencia alguna dentro de su vínculo, para un empleado confesional puede significar el incumplimiento de deberes esenciales en su prestación de servicios—, aun cuando tal no debe ser interpretado como el resurgir del tradicional de-

ber de fidelidad previsto en el artículo 70 Ley de Contrato de Trabajo281; se limitan las facultades de participación de los trabajadores al potenciarse el poder de dirección empresarial282; o hacen referencia a la forma de organización y ejecución del trabajo, como pudiera ser el régimen de descanso semanal —señalado en un día distinto al domingo—, disfrute de las vacaciones —en períodos en los cuales las obligaciones religiosas impiden una prestación plenamente satisfactoria, v.gr. mes del Ramadán para los musulmanes— o, por no seguir, la fijación de unas fiestas laborales propias —que puede signifi car el tener que prestar servicios durante las previstas en el calendario laboral dictado al amparo del Estatuto de los Trabajadores y el RD 2001/1983 y descansar en las específicas—, sin que el trabajador pueda negarse a semejantes condiciones, a fuer de no vulnerar la tendencia propia de la confesión y atentar contra el principio de especial confi anza antes expresado. Semejantes peculiaridades han abierto el debate sobre la necesidad de declarar el vínculo de cuantos sujetos prestan servicios en dichas condiciones como una relación laboral especial, si bien el legislador no ha atendido tal petición y ha optado por mantener su carácter común283.

IV. La extinción contractual de la prestación de servicios Conforme se ha señalado la integración en el seno de una organización confesional implica la necesaria aceptación de sus creencias y normas, siendo la ideología para los trabajadores de tendencia parte de la prestación convenida, de ahí un juego más acentuado de principios como el de buena fe y conﬁ anza; en consecuencia, “el respeto a la orientación de la empresa es presupuesto indispensable para la existencia de la actividad; de lo contrario, quedaría seriamente comprometida la realización de su ﬁnalidad institucional y lesionada su libertad ENERO 2010

del trabajador y las prerrogativas de la organización productiva a difundir y mantener su ideario propio, de manera que estaría justiﬁcado que la prestación de servicios del trabajador de tendencia presente algunas peculiaridades276; ahora bien, tal y como prevé la Directiva 2000/78, el objetivo debe ser legítimo y el requisito proporcionado, de manera que exista un adecuado equilibrio entre el interés que se pretende salvaguardar para la empresa de tendencia y el derecho que el trabajador ve limitado277.

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Los requisitos necesarios para que la confesión pueda sancionar con el máxima castigo desde el punto de vista del ordenamiento laboral comportamientos del trabajador contrarios a su ideología deben ser formulados trasladando a este ámbito, mutatis mutandis, los criterios establecidos por los Tribunales españoles a la hora de juzgar los incumplimientos del profesorado respecto al ideario de un centro docente, por ser éste de la enseñanza donde con mayor frecuencia acaecen los conﬂictos entre las libertades individuales de los docentes y las colectivas del centro. Al respecto, cabe apuntar tres cauces, aparte de las infracciones especíﬁcas recogidas —de existir— en sus convenios colectivos, a través de los cuales el empleador de tendencia tendría la posibilidad de castigar los ataques contra su función confesional por quienes prestan servicios laborales para él: 1º.- El artículo 54.2.c) ET considera como causa de despido las ofensas verbales realizadas contra el empresario, de tal manera que situados en el contexto de la prestación de servicios, las manifestaciones de una parte respecto de la otra ha de ser encuadrada en cuantas pautas de comportamientos derivan de su existencia misma, pues el vínculo que une a ambas genera un haz de derechos y obligaciones de naturaleza recíproca, capaz de condicionar el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, llegando al punto de que expresiones sin ninguna trascendencia en otros ámbitos pueden ser consideradas ilegítimas en el seno del contrato de trabajo285. Ese límite general al derecho reconocido en el artículo 20.1.a) CE se acentúa aún más en el marco de las empresas de tendencia286, habida cuenta la existencia de una identidad propia en

la unidad productiva para la que trabaja le obliga a mantener una actitud de respeto y no ataque a dicho carácter287; fijada la línea de tendencia de forma pública e inequívoca no parecen muy razonables las discrepancias respeto a ella, pues ha de entenderse que el trabajador lo conoce y que la empresa, al seleccionar su personal, tuvo en cuenta su adecuación al proyecto confesional288. Ahora bien, no cualquier afirmación crítica puede justificar el despido del empleado289, pues en sus manifestaciones deben concurrir tres notas para poder apreciar la conducta como grave y culpable: notoriedad o exteriorización, intencionalidad y naturaleza de la conducta con una relación evidente entre la identidad religiosa de la empresa y la actividad profesional, de tal manera que, en palabras del Máximo Intérprete de la Carta Magna, ha de tratarse de “ataques abiertos o solapados contra ese ideario”290; es decir, aún consideradas —tanto en sí mismas como en su contexto—, como improcedente o irrespetuosas, para validar el acto extintivo deben entrañar “una ofensa grave para la empleadora, o ser vejatorias para sus gestores o trabajadores”291. 2º.- El intuitus personae adquiere una relevancia fundamental en esta clase de unidades productivas al punto de jugar una doble función de gran trascendencia en su seno: “por una parte, cualifica la prestación hasta el extremo de considerar incumplimiento contractual el comportamiento no ajustado a la fiducia; y, de otra, proporciona un contenido más enérgico a las reglas de la colaboración, diligencia y buena fe”292, pues conviene volver a recordar como en este tipo de organizaciones el carácter institucional del elemento ideológico se extiende al contenido y objeto del contrato. De esta manera, comportamientos del trabajador que, en la relación laboral común resultan perfectamente lícitos, pueden ser considerados en este marco como un incumplimiento contractual y ser causa de despido, ex artículo 54.2.d) ET, por transgresión de la buena fe contractual. ENERO 2010

organizativa”284. Por tal razón, una actitud contraria a dicha línea ideológica podría conllevar la extinción justiﬁ cada del vínculo que une a ambas partes.

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Así, el empleado de tendencia habrá de desempeñar sus tareas en los términos que juzgue más idóneos y convenientes y que, con arreglo a un criterio serio y objetivo, no resulten contrarios a la identidad propia de la confesión religiosa que le ocupa296. Ese deber de respeto lleva a plantear si tendrán relevancia únicamente los comportamientos profesionales o también producirán efectos las conductas extralaborales desarrolladas por el trabajador. De todos conocida, la regla general consiste en la ausencia de consecuencias para el vínculo contractual de las actividades desarrolladas por el empleado en su vida privada, siendo discriminatoria cualquier sanción impuesta por las ideas religiosas de este último al suponer una intromisión en su intimidad297. Ahora bien, una vez más, las empresas ideológicas son un caso especial, pudiendo imponer una conducta privada “acomodada a la tendencia o que no la viole deliberada y públicamente”298; eso sí, dichos comportamientos presentarán relevancia a efectos del despido únicamente cuando por su notoriedad, naturaleza e intencionalidad devengan parte fundamental de la prestación asumida299, es decir, “además de contrastar con la ideología de la empresa,

haga peligrar, por su publicidad o relevancia externa, la credibilidad del mensaje difundido por la organización”300. El estudio de las dos causas precedentes muestra una cierta confrontación entre la faceta institucional de la libertad religiosa y asociativa de las organizaciones de tendencia y la vertiente individual de las libertades de expresión, ideológica y religiosa; ninguna de las dos tiene jerarquía sobre la otra sino que habrá que tender al equilibrio entre ambas perspectivas ponderando las circunstancias presentes en el caso concreto para conocer cuál de ellas debe ser limitada, resultando necesaria una labor de gradación atendiendo a los distintos tipos de prestaciones de los trabajadores en el seno de la empresa ideológica301. Estas restricciones fuerzan a una acreditación rigurosa de la gravedad y culpabilidad en el incumplimiento del empleador a fi n de justifi car el despido, siendo de aplicación los criterios establecidos por el Tribunal Constitucional sobre distribución de la carga de la prueba en los casos de tutela de derechos fundamentales. A su tenor, de alegar que una determinada medida puede encubrir una conducta lesiva es al autor de la misma sobre quien recae la carga de probar que semejante actuación aparece justificada por motivos razonables y, por tanto, es extraña a todo propósito atentario contra una facultad constitucionalmente reconocida302. Esa prueba indiciaria queda trabada a través de un doble mecanismo303: por una parte, el empleado despedido debería aportar un indicio razonable de que el acto extintivo vulnera alguna de sus prerrogativas fundamentales, sin ser suficiente la mera alegación de la contravención constitucional, siendo necesario proporcionar una demostración verosímil capaz de poner de manifiesto el objetivo oculto denunciado y permitir al juzgador deducir la posibilidad de la lesión304; una vez cumplido dicho deber será cuando recaiga sobre el demandado —en ENERO 2010

En consecuencia, el trabajador habrá de ajustar su comportamiento a dicha regla, funcionando como un “límite adicional” a alguna de las prerrogativas reconocidas constitucionalmente293; ahora bien, semejante deber no le obliga “ni a convertirse en apologista del mismo, ni a transformar su [actividad profesional] en propaganda o adoctrinamiento, ni a subordinar a ese ideario las exigencias que el rigor [profesional] impone a su labor”294, habida cuenta no resulta posible colegir la presencia en el ordenamiento español de un deber genérico de lealtad con un signiﬁcado omnicomprensivo de vinculación del empleado al interés empresarial, por ser tal interpretación contraria al sistema constitucional de relaciones laborales295.

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Con ello, no se pretende enfrentar al empleador ante una especie de prueba diabólica sobre un hecho negativo —cuál sería la inexistencia de un móvil lesivo de un derecho fundamental306—, sino obligarle a intentar acreditar que el despido se ha fundamentado en causas reales, ajenas a cualquier propósito de vulnerar el ordenamiento constitucional y que, además, dichos motivos presentaron la gravedad suficiente como para adoptar la decisión extintiva, conformándose como la única fórmula para destruir la apariencia de lesividad originada por los indicios307. En consecuencia, la prueba de los hechos imputados y la objetividad de la medida significará que la sanción disciplinaria adoptada es lícita; en cambio, su ausencia implicará la falta de una verdadera contradicción con la identidad propia de la confesión, de manera que el despido se convertirá en discriminatorio por presentar únicamente un motivo ideológico contrario al derecho consagrado en el artículo 16.1 CE308. 3º.- El contrato de trabajo nace para desarrollarse en el tiempo y, por tal razón, se considera como una relación de tracto sucesivo en la cual pueden ser modificadas las circunstancias laborales originalmente pactadas; en este contexto, bien pudiera ocurrir un cambio en las creencias religiosas del trabajador que le hacían idóneo cuando fue contratado, pero que una vez acaecida la alteración le hacen chocar con las convicciones propias de la confesión, provocando un confl icto dentro de la organización. Ante semejantes circunstancias, la empresa de tendencia puede reaccionar acudiendo a lo previsto en el artículo 52.a) ET despidiendo objetivamente al empleado por ineptitud sobrevenida309, habida cuenta sus circunstancias per-

sonales impedirían un adecuado cumplimiento de la prestación310 por pérdida de su aptitud ideológica para desempeñar eﬁcazmente el objeto del contrato celebrado, pues asumiría una posición contraria al ideario de quien le ocupa; ahora bien, “no bastaría alegar el cambio ideológico del trabajador, sería preciso demostrar tal grado de repercusión en el cumplimiento de la prestación, que hiciera imposible el correcto desarrollo de todos o sus fundamentales cometidos profesionales”311 y además dar lugar a una disconformidad exteriorizada, pues de no tener notoriedad no quedaría justiﬁcada la extinción.

V. Un supuesto especial de tendencia: la actividad docente de los profesores de religión católica en los centros públicos Una manifestación peculiar de la libertad analizada en el ordenamiento español deriva de la prestación de servicios de los profesores de religión en centros públicos de enseñanza habida cuenta las peculiaridades que su contratación presenta como consecuencia de la aplicación de los Acuerdos fi rmados con la Santa Sede; en este caso, no cabe hablar propiamente de una empresa de tendencia312 –pues el empleador es la Administración–, sino hacer referencia a “la máxima expresión de una ideología o religión, que es el servicio a una iglesia en su vertiente espiritual, esfera en la que tiene trascendencia no sólo la fi delidad doctrinal sino su adecuación a ella, ya que se está en presencia de un campo en el que opera intensamente la ideología y la decisión del Ordinario del lugar se basa en una especial relación de confianza”313. Muchos de cuantos desarrollan su actividad en este campo no tienen la consideración de Ministros de Culto, pero el régimen jurídico de su prestación encuentra cauce en una enmarañada y compleja serie de normas314, cuya interpretación ha llevado a hacer depender su contratación y renovación de la decisión de un tercero ajeno al empleador que le da ocupación, dando lugar a un buen número de conflictos sobre el particular. ENERO 2010

el caso la empresa ideológica— el cometido de demostrar la existencia de causas suﬁcientes, serias y existentes para estimar su actuación como razonable305.

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El estatuto jurídico actual de los profesores de religión y moral católica en los centros educativos públicos se conforma a través de un galimatías legislativo que, a modo de parche, ha venido regulando la prestación de servicios en el marco de este tipo de enseñanza315, debiendo señalar como hitos más destacados los siguientes: 1º.- El marco fundamental de referencia y que actúa como pórtico de toda la regulación posterior lo constituye el Acuerdo sobre la Enseñanza y Asuntos Culturales, suscrito el 3 de enero de 1979 por el Estado Español y la Santa Sede, ratificado por Instrumento de 4 de diciembre de 1979, y en cuyo artículo III prevé como “la enseñanza religiosa será impartida por las personas que, para cada año escolar, sean designadas por la autoridad académica entre aquellas que el Ordinario Diocesano proponga para ejercer esta enseñanza. Con antelación suficiente, el Ordinario Diocesano comunicará los nombres de los profesores y personas que sean consideradas competentes para dicha enseñanza”, remitiendo su artículo VII a un ulterior acuerdo a fin de fijar las retribuciones correspondientes. 2º.- El citado Acuerdo fue desarrollado por dos Órdenes de 16 de julio de 1980, la primera sobre enseñanza de la Religión y Moral Católica en los Centros Docentes de Educación Preescolar y Educación General Básica y la segunda sobre enseñanza de la Religión y Moral Católica en Bachillerato y Formación Profesional, siendo diferente ya desde el principio la regulación de este profesorado en los distintos grados de enseñanza. 3º.- La Orden de 9 de septiembre de 1993 vino a regular la situación de cuantas personas, sin pertenecer a la plantilla docente de la Administración, eran propuestas cada año escolar por el Ordinario del lugar y designadas por la autoridad académica para enseñar la religión católica en los Centros Públicos, asumiendo el Estado la fi nanciación de este personal.

4º.- El artículo 93 Ley 50/1998, de 30 de diciembre, añadió un párrafo a la disposición adicional segunda de la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, considerando a estos profesores como personal laboral vinculados por un contrato de duración determinada coincidente con el curso escolar. 5º.- Por su parte, la Orden de 9 de abril de 1999 cuya claúsula 5 viene a establecer como estos profesores prestan sus servicios en régimen de contratación laboral, duración determinada y coincidente con el curso escolar, a tiempo completo o parcial, asumiendo la condición de empleador la Administración Educativa. 6º.- Este iter lo cierra la disposición adicional tercera Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación de conformidad con la cual los profesores que impartan la enseñanza de las religiones deberán cumplir los requisitos de titulación establecidos para las distintas enseñanzas reguladas en la presente Ley, así como los establecidos en los acuerdos suscritos entre el Estado Español y las diferentes confesiones religiosas. Además, cuantos no pertenezcan a los cuerpos de funcionarios docentes, impartirán la enseñanza de las religiones en los centros públicos en régimen de contratación laboral, de conformidad con el Estatuto de los Trabajadores, con las respectivas Administraciones competentes, ya sea a tiempo completo o parcial en atención a las necesidades de los centros, siendo competencia del órgano público determinar dicha naturaleza. Además, la regulación de su régimen laboral se hará con la participación de los representantes del profesorado, accediendo al destino mediante criterios objetivos de igualdad, mérito y capacidad, percibiendo las retribuciones que correspondan en el respectivo nivel educativo a los profesores interinos. Sea como fuere, la propuesta para la docencia corresponderá a las entidades religiosas y será renovada automáticamente cada año, resultando ajustada a derecho la remoción. ENERO 2010

1. Breve resumen de la normativa aplicable

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2. El estatuto profesional del profesorado de religión Un comentario, aun cuando sea breve por tratarse de cuestiones que en el momento actual parecen pacíficas, merecen las condiciones laborales aplicables a este personal en atención a las peculiaridades que el objeto de su contrato ofrece y, sobre todo, las múltiples particularidades que el ordenamiento español ha establecido al respecto. La naturaleza del vínculo es claramente laboral, pues así lo ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo —luego recogida expresamente por el legislador— en tanto, a falta de norma donde se declare su condición funcionarial o estatutaria, concurren los requisitos previstos en el arículo 1.1 ET para estar en presencia de un contrato de trabajo316; si bien sus particularidades han llevado a denominarla “relación temporal atípica” u “objetivamente especial”317. Así lo vienen a confirmar expresamente tanto la disposición adicional tercera LO 2/2006, como los artículos 1 y 2 RD 696/2007. En cuanto hace a la posición del empleador, la intervención de la Administración Educativa y la Iglesia Católica plantea dudas sobre quién sea el verdadero empresario, llegando a la conclusión que es la primera quien tiene dicha condición como destinataria última de los servicios prestados por ese personal318, en tanto “planifica, or-

ganiza y controla el trabajo, ejerce la potestad disciplinaria y son de su cargo todos los gastos que con ello se ocasionen”319; por tal razón, no es posible hablar en este marco de vinculación con una empresa de tendencia320 —aun cuando conforme se verá paradójicamente vienen obligados a tener un comportamiento más adecuado a la fe católica que el exigido para otro personal al servicio de la confesión—, habida cuenta “en un sistema jurídico político basado en el pluralismo, la libertad ideológica y religiosa de los individuos y la aconfesionalidad del Estado, todas las instituciones públicas y, muy especialmente, los centros docentes, han de ser, en efecto, ideológicamente neutrales”321. Por cuanto afecta al trabajador, éste habrá de cumplir los requisitos previstos en el artículo 3 RD 696/2007, unos exigidos para poder impartir la enseñanza de religión, otros a fin de ser contratado como profesor de semejante materia. Respecto a los primeros será imprescindible reunir idénticos requisitos de titulación exigibles, o equivalentes, en el respectivo nivel educativo a los funcionarios docentes no universitarios, haber sido propuestos por la Autoridad de la Confesión religiosa correspondiente y haber obtenido la declaración de idoneidad o certificación equivalente de la confesión religiosa objeto de la materia educativa y todo ello con carácter previo a su contratación por la Administración competente. En relación con los segundos, el candidato habrá de acreditar: ser español o nacional de un país comunitario o de algún Estado al que sea de aplicación la libre circulación de trabajadores en virtud de los Tratados Internacionales celebrados por la Unión Europea y ratificados por España, o ser extranjero con residencia legal en las fronteras interiores y autorizado a trabajar o en disposición de obtener una autorización de trabajo por cuenta ajena; tener cumplidos los 18 años de edad; no padecer enfermedad ni estar afectado por limitación física o ENERO 2010

En desarrollo de la misma ha sido promulgado el RD 696/2007, de 1 de junio, por el que se regula la relación laboral de los profesores de religión, cuya entrada en vigor ha tenido lugar el 10 de junio de 2007 (d.f. 2ª) con la ﬁnalidad última de articular de manera idónea el derecho de los padres a que sus hijos reciban una formación religiosa y moral acorde con sus propias convicciones, con los derechos reconocidos a los trabajadores y el respeto a la singularidad de la relación de conﬁanza y buena fe que los poderes públicos mantienen con las distintas confesiones religiosas donde existen lazos de cooperación.

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Además, el artículo 6 de la norma reglamentaria señala como criterios de valoración para acceder a la plaza el respeto con carácter general a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad y, en particular, la experiencia docente previa como profesor de religión, las titulaciones académicas, de modo preferente las más afines, por su contenido, a la enseñanza de religión y los cursos de formación y perfeccionamiento realizados que estén relaciones con la didáctica, la organización escolar o análogos, especialmente aquellos que por su contenido hagan referencia a las creencias de culto. Por cuanto hace a la duración del contrato, éste se confi guraba como de duración determinada y sometido a término322, viniendo a excepcionar “la aplicación de la normativa laboral sobre contratos temporales, de forma que la contratación laboral siempre sería temporal y por períodos coincidentes con los cursos escolares”323, impidiendo la estabilidad en el empleo al condicionar permanentemente la renovación al criterio de la jerarquía eclesiástica324. Sin embargo, esta situación queda alterada de manera sustancial con la entrada en vigor del RD 696/2007, en tanto la contratación pasa a tener carácter indefinido, a salvo sustitución del titular de la relación laboral mediante contrato de interinidad y sin perjuicio de las causas de extinción peculiares reguladas en la propia norma (art. 4.1). Además, la jornada puede ser tanto a tiempo completo como parcial en atención a las prioridades de los centros públicos, resultando competente la Administración educativa para determinar dichas necesidades (art. 4.2).

Con independencia de la modalidad elegida, el contrato habrá de ser celebrado por escrito con carácter previo al inicio de la prestación de servicios, así como guardar dicha formalidad cuantas modificaciones afecten con anterioridad al comienzo del curso escolar a determinadas materias integrantes del contenido mínimo de la relación (art. 5 RD 696/2007), a saber: identifi cación de las partes, objeto, lugar de trabajo, retribución, duración y/o renovación, jornada de trabajo y cuantos otros aspectos se consideren esenciales en la legislación laboral. Finalmente, respecto al régimen salarial325 los profesores de religión católica percibirán las restribuciones correspondientes en el respectivo nivel educativo para los profesores interinos (cláusula 3 Orden 9 de abril de 1999), si bien existe una peculiaridad pues el pago no se realiza directamente al trabajador, sino que se hace a través de un intermediario, la Conferencia Episcopal Española, cuya intervención se limita a ser un simple pagador por cuenta de otro o distribuidor de los fondos percibidos. 3. El peculiar régimen extintivo de su relación contractual La contratación y renovación de los contratos de este profesorado depende de la propuesta que para cada curso académico realice el Ordinario Diocesano del lugar atendiendo a la idoneidad del sujeto con las creencias católicas326, siendo la autoridad académica la encargada de designarlos para cumplir sus funciones durante el año escolar y quien está obligada a desembolsar sus retribuciones. De esta manera, aun cuando en teoría el poder público educativo debería ser quien tuviera la potestad de decidir en última instancia327, en la práctica se confiere a la autoridad eclesiástica el derecho de imponer a la Administración que dé por finalizado el contrato al llegar a su término328, pues le basta con no proENERO 2010

psíquica incompatible con el desempeño de las correspondientes funciones; en ﬁn, no haber sido separado, mediante expediente disciplinario, del servicio de cualquier Administración Pública, ni hallarse inhabilitado para el ejercicio de sus funciones.

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Así, se produce en este ámbito una peculiar relación laboral triangular entre el profesor de religión, su “patrono espiritual” –el Obispo o Jerarquía Eclesiástica– y su empresario “en sentido material o temporal”330 –la Administración correspondiente–, de tal manera que concurrente con el contrato de trabajo e íntimamente unido a ella “existe una relación de derecho eclesiástico que une al profesor de religión católica con el Obispo, que es lo que básicamente introduce a la relación jurídica, ‘lato sensu’, en un área singularísima, pues... el profesor de religión está unido al Obispo por una relación, califi cable de mandato, y de este modo se viene a reflejar en los acuerdos entre España y la Santa Sede”331, debiendo acatar las previsiones del Derecho Canónico y, en especial, reunir tres requisitos “recta doctrina, testimonio de vida cristiana y aptitud pedagógica”332; en consecuencia, nace una peculiar cogestión empresarial, pues las facultades de dirección y control son compartidas por los órganos públicos educativos y la jerarquía eclesiástica333. Semejante circunstancia viene a suscitar la duda sobre el grado de cumplimiento y respeto que el profesor debe tener respecto a la doctrina católica, en tanto se ha llegado a afirmar como “el ejercicio de las libertades individuales por quien es contratado para difundir el credo de la Iglesia debe adecuarse a las necesidades impuestas por su peculiar actividad productiva, ya que sin esa limitación la actividad formativoreligiosa para la que ha sido contratado resultaría imposible, o expresado de otra forma, innecesaria su contratación”334, argumento que ha llevado a considerar como válida la no renovación del contrato de profesores de religión por adoptar en su vida privada unos comportamientos no acordes con la moral católica335. La conclusión anterior merece una reflexión en profundidad en tanto podría vulnerar dere-

chos y libertades individuales reconocidos en la Constitución336, al punto de llevar a exigir una adhesión completa e incondicionada no sólo ya en los aspectos laborales sino en cualquier faceta de la vida privada a las creencias católicas, yendo mucho más allá de lo exigido incluso en las empresas de tendencia, habida cuenta “el testimonio de vida cristiana que forma parte del contenido de la idoneidad se configura como un elemento esencial de la decisión eclesiástica, lo que supone que... sea la totalidad de la vida del trabajador, y no sólo aquello que incida de manera directa en el modo de su prestación laboral, lo que queda bajo la vigilancia del Ordinario y puede dar lugar a la extinción o no renovación del contrato”337. A este respecto no resulta ocioso volver a recordar la doctrina constitucional de conformidad con la cual el trabajador al celebrar su contrato no pierde sus derechos fundamentales y libertades públicas, no estando obligado a soportar limitaciones injustificadas en el ejercicio de los mismos y, por tal razón, una configuración del requisito de la idoneidad como una facultad puramente libre —“legibus soluta”— sin estar sometida a control de ninguna clase no parece muy acorde con los principios reconocidos en Nuestra Carta Magna338. Sin embargo, no negando la posibilidad de fi scalizar judicialmente las decisiones del Ordinario del lugar, según algunos pronunciamientos dicho examen sólo puede ser negativo, teniendo el órgano eclesiástico, en atención al contenido de su ministerio espiritual, amplia discrecionalidad para proponer a las personas con la titulación correspondiente, siendo competencia de los Tribunales ordinarios únicamente analizar si el candidato reúne los requisitos exigidos y si la proposición vulnera o no los derechos fundamentales y las libertades públicas339; es más, el juzgador habrá de realizar su cometido “dentro de los condicionamientos, inflexiones y particularidades del ámbito en que se operaba, la enseñanza de una religión”340. ENERO 2010

poner a quien considera inidóneo conforme a sus creencias, planteando la contratación de un nuevo profesor329.

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Por tal razón la actuación pública deberá estar fundamentada ya en razones de carácter docente —falta de aptitud para enseñar la asignatura contrastada con las quejas de los órganos escolares del centro donde imparte docencia—, religiosas —como una crisis de fe o no seguir la línea pastoral de la Iglesia— o mantener comportamientos disconformes con su condición de profesor de una creencia. Entender, como hacen algunos pronunciamientos344, que al extinguirse el contrato con el cumplimiento del término, produciéndose éste por la falta de inclusión en la propuesta del Obispado, y ﬁnalizar automáticamente la relación al concluir el curso escolar, no resulta necesario ni exponer las razones por las cuales se justiﬁca tal actuación ni constatar los motivos aducidos —a pesar de su apariencia de lesividad—, supone tanto como excepcionar de manera absoluta el sistema de garantías constitucionales previstas para los derechos fundamentales345, dando legitimidad a cualquier decisión con independencia de su falta de objetividad o irracionalidad y sin entrar a valorar si contraviene o no libertades públicas; tal conclusión se

antoja como un grave atentado contra pilares básicos de nuestro Estado Social y Democrático de Derecho, aun cuando pueda encontrar — dudoso— amparo en un Tratado Internacional. En este contexto, cabe dar cuenta de un recientísimo pronunciamiento del Máximo Intérprete de la Carta Magna, cuya importancia es suma a los efectos aquí tratados, habida cuenta viene a convalidar definitivamente a efectos constitucionales el criterio de la idoneidad —incluso extendiendo su actuación a la conducta personal del docente— en tanto “también ha de corresponder a las confesiones la competencia para el juicio sobre la idoneidad de las personas que hayan de impartir la enseñanza de su respectivo credo. Un juicio que la Constitución permite que no se limite a la estricta consideración de los conocimientos dogmáticos o de las aptitudes pedagógicas del personal docente, siendo también posible que se extienda a los extremos de la propia conducta en la medida en que el testimonio personal constituya para la comunidad religiosa un componente defi nitorio de su credo, hasta el punto de ser determinante de la aptitud o cualificación para la docencia, entendida en último término, sobre todo, como vía e instrumento para la transmisión de determinados valores. Una transmisión que encuentra en el ejemplo y el testimonio personales un instrumento que las Iglesias pueden legítimamente estimar irrenunciable”, de tal manera que “la exigencia para la contratación de estos profesores del requisito de hallarse en posesión de la cualificación acreditada mediante la Declaración Eclesiástica de Idoneidad no puede considerarse arbitraria o irrazonable ni ajena a los principios de mérito y capacidad y, desde luego, no implica una discriminación por motivos religiosos, dado que se trata de contratos de trabajo que se celebran única y exclusivamente para la impartición, durante el curso escolar, de la enseñanza de la religión católica”; es más, “la declaración de idoneidad no constituye sino uno de los requisitos de capacidad necesarios para poder ser contratado a tal ENERO 2010

A pesar de la conclusión anterior, nada debe impedir revisar la decisión de la Administración Educativa341 —recuérdese empleadora a la sazón—, aun cuando la vulneración de algún precepto constitucional haya sido propiciada por un tercero, siendo necesario justiﬁcar la falta de idoneidad que lleva a la no renovación del contrato, es decir, “cuando se aporta un conjunto de indicios que podrían vincularse a la concurrencia de un móvil lesivo de un derecho fundamental, el empresario está obligado a proporcionar una justiﬁ cación razonable de que su decisión es ajena a tales móviles, aunque la renovación del contrato sea facultativa para aquél”342; en consecuencia, cabrá exigir “criterios concretos de contrastabilidad, para no incurrir en arbitrariedad o, en su caso, abuso del derecho, que ningún texto, por muy alto que sea su nivel jerárquico en el marco de las fuentes del Derecho, puede cubrir”343.

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efecto, siendo su exigencia conforme al derecho a la igualdad de trato y no discriminación (art. 14 CE) y a los principios que rigen el acceso al empleo público (art. 103.3 CE)”346. En deﬁnitiva, el fallo reseñado “atribuye a estos docentes la misión de transmitir la fe, el asentimiento a un credo religioso, por lo que igualmente asume la exigencia de un testimonio que haga creíble las explicaciones”, siendo cada confesión la única competente para decidir la idoneidad del docente, sin que dicha circunstancia contravenga ni el artículo 14 CE, ni los principios de acceso al empleo público, al no resultar un condicionante irrazonable347.

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Sea como fuere, el artículo 7 RD 696/2007 viene a convertir en derecho positivo la doctrina del Tribunal Constitucional cuando ordena como causas de extinción del contrato las siguientes: resolución de la Administración competente tras incoación del oportuno expediente disciplinario; revocación ajustada a derecho de la acreditación o la idoneidad para impartir clases de religión por parte de la Confesión religiosa que la otorgó; ﬁnalización por concurrir las demás causas previstas en el Estatuto de los Trabajadores; en ﬁn, en el caso de empleados extranjeros, por la extinción o la no renovación de la autorización de residencia o de residencia y trabajo.

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Para algún autor, la calificación de las confesiones como empresas de tendencia no resulta del todo afortunada, habida cuenta “sin perjuicio, claro está, de que las Confesiones puedan incluirse, también, dentro de este tipo de organizaciones o empresas, entendemos que en nuestro ordenamiento adquieren una dimensión distinta, precisamente por su tipicidad religiosa, enmarcada en el derecho de libertad religiosa”, CUBILLAS RECIO, L.M.: “La facultad normativa de las confesiones de establecer cláusulas de salvaguarda de su identidad en el ordenamiento español”, Laicidad y libertades. Escritos jurídicos, núm. 0, 2000, pág. 234. 251 En el acercamiento a esta cuestión “en las que otros bienes constitucionalmente protegidos pueden entrar en confrontación con los derechos fundamentales del trabajador, sin que sea posible encontrar una solución única y clara a dicho conflicto, sino que es preciso avanzar por la vía del equilibrio, siempre difícil, entre intereses constitucionales contrapuestos”, PEDRAJAS MORENO, A.: Despido y derechos fundamentales. Estudio especial de la presunción de inocencia, Madrid (Trotta), 1992, pág. 44. 252 Semejante facultad permite a la confesión aplicar un derecho específico para su propio personal y que en muchas ocasiones conlleva aparejada la existencia de “zonas exentas del cumplimiento del Derecho del Trabajo debido a las peculiaridades que estas entidades presentan”, VIDAL GALLARDO, M.: “Régimen jurídico del personal al servicio de las Iglesias, confesiones y comunidades religiosas inscritas (Inciso primero del art. 6.1 de la LO 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa)”, Laicidad y libertades. Escritos jurídicos, núm. 0, 2000, pág. 263. 253 Para algún autor, “los derechos fundamentales de libertad de los que la organización de tendencia es, en hipótesis, una forma concreta de ejercicio, son merecedores de tutela en una medida no inferior a cuanto se admite en favor del trabajador. Más aún, en caso de confl icto están destinados a prevalecer”, ROMAGNOLI, U.: “Sulla rilevanza della reticenza del prestatore como culpa in contrahendo”, Giurisprudenza italiana, T. I, 1970, pág. 1070. 254 Este personal debe tener la condición de ministro de culto, realizar actividades de carácter estrictamente religioso y por cuenta directa de la confesión y prestar los servicios bajo la dependencia jerárquica de una autoridad confesional [LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D.: Derecho de la libertad de conciencia II. Libertad de conciencia, identidad personal y derecho de asociación, 2ª ed., Madrid (Thomson-Civitas), 2003, pág. 485. Un estudio exhaustivo sobre estos criterios en VIDAL GALLARDO, M.: “Régimen jurídico del personal al servicio de las Iglesias, confesiones y comunidades religiosas inscritas...”, cit., págs. 264 y ss.]; se trata de las denominadas “estructuras jurisdiccionales... En virtud de esta autonomía jurisdiccional, la Iglesia establece libremente sus propios órganos de gobierno y el régimen de lo que podríamos llamar el ‘personal a su servicio’, que tiene naturaleza de subordinación jerárquica” [DE OTADUY GUERIN, J.: “Las cláusulas de salvaguarda de la identidad de las instituciones religiosas. Doctrina y jurisprudencia”, en AA.VV.: Las relaciones entre la Iglesia y el Estado. Estudios en Memoria del Profesor Pedro Lombardía, Madrid (Universidad Complutense de Madrid-Universidad de Navarra-Edersa), 1989, pág. 375]. Según la doctrina judicial, “la relación jurídica establecida entre los Ministros de Culto y las distintas iglesias y confesiones religiosas no puede ser configurada, mientras se limite a la labor de asistencia religiosa y de culto y otras inherentes a sus compromisos religiosos, como relación laboral”, STS, Cont.-Admvo., 14 mayo 2001 (RJ 4253), con cita de las STCo 63/1994, de 28 de febrero y SSTSJ Madrid 17 noviembre 1993 (AS 4770), 5 diciembre 1995 (AS 4790) y 12 mayo 1997 (AS 1578). Sobre la delimitación subjetiva de este personal a efectos exclusivos de Seguridad Social, STCo 128/2001, de 4 de junio. 255 Sobre la naturaleza laboral o no de la prestación de servicios de quienes desempeñan actividades relacionadas con la práctica del culto como sacristanes, cantores, organistas, campaneros, sepultureros, etcétera, BLAT GIMENO, F.R.: Relaciones laborales en empresas ideológicas, Madrid (MTSS), 1986, págs. 234 y ss. 256 “La cláusula de salvaguarda puede aplicarse a todas aquellas personas que tengan una relación laboral sometida al ET con la confesión, sean o no miembros de la misma, y realicen o no tareas ideológicas, ya que su finalidad es que no se ataquen las creencias y el carácter propio de la confesión, pudiendo en principio este ataque provenir de cualquier trabajador, sea o no miembro de la confesión y realice o no tareas de tendencia. Sobre esta base considero que la cláusula de salvaguarda es una facultad que tiene la confesión cuando contrata a un trabajador conforme al derecho estatal y supone la posibilidad de no aplicar algunas normas de la legislación laboral a la cual se somete el contrato entre la confesión y la persona que presta sus servicios en ella” [ODRIOZOLA IGUAL, C.: “Relaciones de trabajo en el contexto de organizaciones ideológicas y religiosas: La Directiva 2000/78/CE, de 27 de diciembre, sobre empleo y trabajo”, Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, núm. 6, 2004, pág. 3]; “las cuestiones de personal son, por tanto, su específi co campo de actuación, con particular incidencia en el personal laico” [BLAT GIMENO, F.R.: Relaciones laborales en empresas ideológicas, cit., pág. 241]. En contra, por considerarlas aplicables especialmente a los ministros de culto, CUBILLAS RECIO, L.M.: “La facultad normativa de las confesiones de establecer cláusulas de salvaguarda de su identidad en el ordenamiento español”, cit., págs. 246 y ss. ENERO 2010

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El fundamento y función de semejante cláusula de salvaguarda de la propia identidad cabe situarlo en la defensa de la doctrina y de los principios de la propia confesión frente a injerencias extrañas, es decir, frente a cualquier ataque capaz de poner en peligro su ser y razón de existir, MORENO BOTELLA, G.: “El carácter propio de las entidades religiosas y sus consecuencias en el derecho laboral español”, REDCan., Vol. 44, núm. 123, 1987, pág. 529. 258 En efecto, “la facultad que la Ley Orgánica de Libertad Religiosa reconoce a las confesiones religiosas para determinar el régimen de su personal no exime a las mismas de sujetarse a los requisitos establecidos en el ordenamiento para acogerse a uno u otro tipo de relación en atención a su naturaleza jurídica”, STS, Cont.-Admvo., 14 mayo 2001 (RJ 4253). 259 Según reconoce el Máximo Intérprete de la Carta Magna, “nuestro ordenamiento carece de una legislación expresa que a las mismas se refiera y, por lo tanto, no exite una delimitación a priori de este tipo de empresas”, STCo 106/1996, de 12 de junio de 1996. 260 DE OTADUY GUERIN, J.: “Las empresas ideológicas: aproximación al concepto y supuestos a los que se extiende”, Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, Vol. II, 1986, pág. 326. 261 ODRIOZOLA IGUAL, C.: “Relaciones de trabajo en el contexto de organizaciones ideológicas y religiosas...”, cit., pág. 4. Matizando la afi rmación expuesta, se ha señalado como “la ausencia de ánimo de lucro no es necesariamente el elemento identificador de una empresa de tendencia; de hecho, puede concurrir en algunas empresas informativas o educativas. En cambio, es correcto afirmar que aquélla cuyo fin principal sea el logro de un lucro, ciñéndose a ejercitar la libertad de iniciativa económica privada, en una palabra, la libertad de empresa del artículo 38 de la CE, queda excluida del concepto”, BLAT GIMENO, F.R.: Relaciones laborales en empresas ideológicas, cit., pág. 71. 262 MORENO BOTELLA, G.: “Ideario de un hospital católico y despido. A propósito de la Sentencia del TC 106/1996, de 12 de junio”, REDCan., Vol. 54, núm. 142, 1997, pág. 292. 263 ALONSO OLEA, M. y CASAS BAAMONDE, Mª.E.: Derecho del Trabajo, 20ª ed., Madrid (Civitas), 2002, pág. 212. 264 MORENO BOTELLA, G.: “El carácter propio de las entidades religiosas y sus consecuencias en el derecho laboral español”, cit., pág. 535. 265 Para este sector doctrinal, “en ningún caso pueden considerarse inmersas dentro de la categoría de empresas ideológicas aquellas otras que adoptando propia y verdaderamente la estructura de una empresa..., además de concurrir al mercado ofreciendo determinados bienes y servicios, pretenden conseguir los fines ideológicos que sustenta el titular de la misma es decir el empresario. En este sentido si se admite la tesis contraria, es decir, la tesis que considera que los entes gestionados por la organizaciones originarias o creadoras de la propia ideología son también ideológicas, se llegaría al absurdo de considerar ‘ideológica’ a una compañía naviera fundada por la Compañía de Jesús aunque el móvil de la creación no haya sido sólo la obtención de un lucro sino también servir a la misión que a sí misma se ha dado la compañía, o a un hospital de la Iglesia Adventista del Séptimo Día” [APARICIO TOVAR, J.: “Relación de trabajo y libertad de pensamiento en las empresas ideológicas”, en AA.VV.: Lecciones de Derecho del Trabajo en Homenaje a los Profesores Bayón Chacón y Del Peso Calvo, Madrid (Facultad de Derecho-Universidad Complutense de Madrid), 1980, pág. 294]. De esta manera, si la relación laboral ha sido celebrada con una empresa, dependiente de una organización confesional, pero “cuya finalidad pública reconocida no es la de difusión de un ideario religioso sino la asistencial o sanitaria..., aunque en este caso el Centro hospitalario cumpla su función social con una finalidad caritativa y, de este modo, exista una vinculación de aquél con el ideario de la entidad titular de la empresa, preciso es admitir, sin embargo, que dicho ideario no puede operar de igual modo en el ámbito de las relaciones laborales de uno y otro sujeto” [STCo 106/1996, de 12 de junio de 1996.]. 266 “En este sentido, no sólo habrá que considerar como de tendencia a las... confesiones religiosas, sino también a todos aquellos entes que, siendo gestionados o dependientes de la entidad titular, persigan el mismo fin ‘ideológico’ de la organización originaria... el elemento ideológico, decisivo para configurar a una organización como de ‘tendencia’, puede ser más importante, de cara al exterior, en las organizaciones instrumentales de las que se sirve la organización originaria a fin de dar una mayor difusión de su específica ideología o concepción del mundo, que en la organización titular” [MORENO BOTELLA, G.: “Ideario de un hospital católico y despido. A propósito de la Sentencia del TC 106/1996, de 12 de junio”, cit., págs. 290-291. De la misma opinión, DE OTADUY GUERIN, J.: “Las cláusulas de salvaguarda de la identidad de las instituciones religiosas...”, cit., pág. 378]. De esta manera, el elemento clave para solventar la polémica cabe situarlo en el “análisis de cuál es el objetivo básico perseguido por la empresa cuya titularidad depende de otra empresa principal que tiene carácter ideológico. Si la empresa está destinada a la difusión de la ideología del titular, no habría duda de que se trata también de una empresa ideológica... Por contra, si se trata de una empresa puramente instrumental, cuya finalidad sea la de generar medios económicos que ayuden a la empresa ideológica, habría que concluir que se trata simplemente de una expresión del derecho de libertad de empresa, pero no es una empresa de carácter ideológico”, GORELLI HERNÁNDEZ, J.: ENERO 2010

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“Libertad de expresión, ideario de la empresa y despido (En torno a la STC 106/1996, de 12 de junio, BOE de 12 de julio)”, AL, núm. 6, 1997, pág. 115. 267 FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mª.F.: “Libertad ideológica y prestación de servicios”, RL, T. II, 1985, pág. 444. De idéntico parecer, STCo 106/1996, de 12 de junio de 1996. 268 BLAT GIMENO, F.R.: Relaciones laborales en empresas ideológicas, cit., pág. 73 ó VICENTE PACHÉS, F. DE y GARRIGUES GIMÉNEZ, A.: “Derechos y libertades fundamentales de la persona y contrato de trabajo”, en AA.VV.: Estudios jurídicos en Homenaje al Profesor Vidal Guitarte, T. I, Castellón (Diputación), 1999, pág. 377. 269 ODRIOZOLA IGUAL, C.: “Relaciones de trabajo en el contexto de organizaciones ideológicas y religiosas...”, cit., pág. 7. 270 MORENO BOTELLA, G.: “Ideario de un hospital católico y despido. A propósito de la Sentencia del TC 106/1996, de 12 de junio”, cit., pág. 289. “En este caso no es que desarrollen tareas de tendencia, puesto que el trabajo en sí mismo considerado continúa teniendo una naturaleza neutra. Sin embargo, la cláusula de salvaguarda sería de aplicación porque el trabajador en cuestión habría invadido ámbitos que no le correspondían” [DE OTADUY GUERIN, J.: “Las cláusulas de salvaguarda de la identidad de las instituciones religiosas...”, cit., pág. 379]; estos trabajadores tienen el deber, “por muy aséptica ideológicamente que fuera su prestación laboral, de respetar lo que es un auténtico derecho fundamental de su empresario: el derecho a la libertad ideológica, religiosa y de culto (art. 16 CE)”, MONTOYA MELGAR, A.: “La frontera entre libertad de expresión del trabajador y ofensas al empresario; y la posible vulneración por aquél de derechos fundamentales de éste”, en ALONSO OLEA, M. y MONTOYA MELGAR, A.: Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, T. XIV, Madrid (Civitas), 1997, pág. 195. 271 FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mª.F.: “Libertad ideológica y prestación de servicios”, cit., pág. 433. En efecto, “los avatares de una organización de tal tipo exigen para el cumplimiento de sus fines que la ideología específica o esa visión del mundo sea compartida por todos los que trabajan en ella. Téngase en cuenta, que los fines de estas organizaciones exigen que claramente sea recognoscible el sello ideológico de las mismas, al mismo tiempo que están avocadas en función de ese sello característico al proselitismo. Ambos aspectos, se dificultan, si públicamente sus trabajadores aparecen sustentando posiciones ideológicas distintas a las mantenidas por la organización”, APARICIO TOVAR, J.: “Relación de trabajo y libertad de pensamiento en las empresas ideológicas”, cit., pág. 305. 272 MORENO BOTELLA, G.: “Ideario de un hospital católico y despido. A propósito de la Sentencia del TC 106/1996, de 12 de junio”, cit., pág. 297. Conviene recordar como “el objeto del contrato en las labores ideológicas lo constituyen prestaciones de naturaleza ideológica, por lo que es evidente que la mayor pericia profesional viene dada, en cierta medida, por el conocimiento y la asunción del credo ideológico que se difunde... De ahí que los trabajadores de tendencia (a diferencia de lo que ocurre con carácter general), porque han sido contratados precisamente para el desarrollo de los valores ideológicos defendidos por la empresa y su prestación sólo puede cumplirse mediante la aceptación y, en su caso, defensa y propulsión del ideario de la empresa, ‘habrán de someterse lógicamente a las órdenes e instrucciones patronales relativas a su conducta en el referido contexto ideológico’”, TÁRRAGA POVEDA, J.: “El despido del sacerdote casado o sobre la relevancia de la conducta extralaboral del trabajador ideológico. (Sentencia del TSJ de Murcia de 26-2-2001)”, RTSS (CEF), núm. 220, 2001, pág. 70. 273 SSTCo 5/1981, de 13 de febrero y 77/1985, de 27 de junio. 274 VISCOMI, A.: “Osservazioni critiche su lavoro e ‘tendenza’ nelle fonti internazionali e comunitarie”, Laicidad y libertades. Escritos jurídicos, núm. 3, 2003, pág. 431. 275 “Aunque, en principio los derechos fundamentales son irrenunciables por contrariar el orden público constitucional, es admisible que, temporalmente, a causa del vínculo derivado de una relación concreta en la que están en juego otros valores constitucionales, aquéllos experimenten constricciones... Más que un acto de renuncia, se produce, propiamente una restricción al ejercicio de ciertos derechos fundamentales, que deriva inexorablemente del negocio concertado, de la exigencia de respeto al derecho ajeno. Por supuesto, ello no significa la convalidación de cualquier límite, sino sólo hasta el punto constitucionalmente legítimo”, BLAT GIMENO, F.R.: Relaciones laborales en empresas ideológicas, cit., pág. 83. 276 En efecto, “el hecho de que el centro... se conciba como una empresa ideológica en virtud del ideario, conlleva que la prestación laboral experimente una mutación que producirá efectos restrictivos en las libertades del [trabajador], adquiriendo preeminencia el titular”, SALGUERO, M.: Libertad de cátedra y derechos de los centros educativos, Barcelona (Ariel), 1997, pág. 195. 277 “La doctrina italiana señala que el establecimiento de estos requisitos tiene dos consecuencias jurídicas: en primer lugar, se debe interpretar la derogación o no aplicación del principio de no discriminación por motivos religiosos de manera estricta, de tal forma que la discriminación o diferencia de trato no podrá exceder de lo que sea estrictamente necesario para obtener los resultados que persigue la actividad laboral para cuya protección se ha establecido el precepto; en segundo lugar, debido a la trascendencia que puede tener la Directiva en cuanto a la restricción de los

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derechos individuales..., los Estados deberán recoger taxativamente aquellas actividades excluidas del principio de igualdad y no discriminación por motivos religiosos”, ODRIOZOLA IGUAL, C.: “Relaciones de trabajo en el contexto de organizaciones ideológicas y religiosas...”, cit., pág. 7, tomando como referencia a PACILLO, V.: Contributo allo studio del diritto di libertà religiosa nel rapporto di lavoro subordinato, Milán (Giuffrè), 2003, págs. 289-291. 278 ODRIOZOLA IGUAL, C.: “El derecho a la educación como mecanismo de control en los confl ictos entre ideario y libertad de cátedra”, Laicidad y libertades. Escritos jurídicos, núm. 3, 2003, pág. 278. 279 STSJ Andalucía/Sevilla 22 febrero 2002 (AS 3992). 280 STSJ Murcia 26 febrero 2001 (AS 302). 281 “Desde esta perspectiva, el trabajador conserva intacta su libertad de pensamiento, aunque en la ejecución de la prestación debe respetar y adecuarse a la orientación de la organización. También, y como cualquier otro, tiene la obligación de no dañar a la empresa denigrando públicamente sus productos, con la particularidad de que no son artículos manufacturados o comerciales, sino ideas”, BLAT GIMENO, F.R.: Relaciones laborales en empresas ideológicas, cit., pág. 93. 282 DE OTADUY GUERIN, J.: “Las empresas ideológicas: aproximación al concepto y supuestos a los que se extiende”, cit., pág. 316. En consecuencia, “no serían aplicables en el seno de estas instituciones otras normas del Derecho laboral que puedan resultar incompatibles con el carácter ideológico de la organización como las relativas a representación y sindicación de los trabajadores” [MORENO BOTELLA, G.: “El carácter propio de las entidades religiosas y sus consecuencias en el derecho laboral español”, cit., pág. 543], al punto de llegar a negar el ejercicio de los derechos constitucionalmente reconocidos por constituir una verdadera incongruencia en caso de incompatibilidad con las respectivas orientaciones ideológicas [GHEZZI, G. y ROMAGNOLI, U.: Il Diritto Sindacale, Bolonia (Zanichelli), 1982, pág. 117]. Abogando por un tratamiento peculiar de estas materias, siendo perfectamente tutelable la libertad sindical mientras no se sitúe en un plano ideológicamente concurrencial con el empresario [BLAT GIMENO, F.R.: Relaciones laborales en empresas ideológicas, cit., pág. 108]. 283 En efecto, “ha de considerarse que hoy es pacífica la doctrina en cuya virtud el legislador español ha renunciado, a diferencia de lo que acontece en otros ordenamientos comparados, a la regulación de una relación especial de trabajo para las ‘empresas de tendencia’ y sus trabajadores, de donde ha de inferirse que su encuadramiento adecuado ha de ser en la relación ordinaria laboral si concurren las notas de dicha relación o en su caso en cualquiera de las relaciones especiales contempladas en nuestro ordenamiento, sin concurrir sus características”, SJS, 3, Badajoz 6 julio 2004 (AS 1911). 284 BLAT GIMENO, F.R.: Relaciones laborales en empresas ideológicas, cit., pág. 104. 285 SSTCo 120/1983, de 15 de diciembre; 6/1988, de 21 de enero; 4/1996, de 16 de enero; 106/1996, de 12 de junio; 1/1998, de 12 de enero; 20/2002, de 28 de enero; 126/2003, de 30 de junio o 151/2004, de 20 de septiembre. 286 Así, se ha afirmado cómo “la libertad de expresión que la Constitución garantiza no puede constituirse en bandera para limitar o impedir el ejercicio de otros derechos que también la Constitución reconoce, y si esto es así en el marco de una típica empresa productiva, con mayor motivo lo será en el ámbito de las Organizaciones de Tendencia, pues el sello ideológico que las caracteriza exige cuando menos un deber de respeto por parte de los trabajadores de ellas dependientes”, MORENO BOTELLA, G.: “Ideario de un hospital católico y despido. A propósito de la Sentencia del TC 106/1996, de 12 de junio”, cit., pág. 289. 287 STCo 77/1985, de 27 de junio. 288 STSJ Andalucía/Sevilla 22 febrero 2002 (AS 3992). 289 En efecto, “para que el despido por motivos de carácter ideológico fuese lícito habría que demostrar que hubo no sólo disconformidad, sino fricciones, contra los criterios del Centro, consistentes en actos concretos de la profesora y en una actividad contraria (o al menos no ajustada) al ideario” [STCo 47/1985, de 27 de marzo]; o, en otros términos, “el respeto, entre otros, a los derechos constitucionalizados en el art. 16 implica, asimismo, que la simple disconformidad de un profesor respecto al ideario del Centro no puede ser causa de despido si no se ha exteriorizado o puesto de manifi esto en alguna de las actividades educativas del Centro” [STCo 106/1996, de 12 de junio]. 290 SSTCo 5/1981, de 13 de febrero y 47/1985, de 27 de marzo. 291 STCo 151/2004, de 20 de septiembre. 292 BLAT GIMENO, F.R.: Relaciones laborales en empresas ideológicas, cit., pág. 94. 293 SSTCo 106/1996, de 12 de junio; 1/1998, de 12 de enero; 90/1999, de 26 de mayo; 241/1999, de 20 de diciembre o 20/2002, de 28 de enero. 294 STCo 5/1981, de 13 de febrero. 295 SSTCo 186/1996, de 25 de noviembre; 204/1997, de 25 de noviembre; 1/1998, de 12 de enero; 197/1998, de

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13 de octubre; 241/1999, de 20 de diciembre; 192/2003, de 27 de octubre o 151/2004, de 20 de septiembre. 296 STCo 5/1981, de 13 de febrero. 297 LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D.: “Los principios informadores del sistema educativo español”, en AA.VV. (CASTRO JOVER, A., Ed.): Educación como transmisión de valores, Vitoria (Oñati Working Papers), 1995, pág. 57. 298 ALONSO OLEA, M. y CASAS BAAMONDE, Mª.E.: Derecho del Trabajo, cit., pág. 384. “En efecto, parece razonable exigir una estrecha colaboración del trabajador ideológico con la organización, que se concretaría en lo que la doctrina alemana ha calificado como deber de promover, también en la vida privada, la tendencia difundida por la institución (Förderungpfl icht). De estos trabajadores, y atendiendo también a la intensidad ideológica de su prestación de servicios, las exigencias del tráfico jurídico hacen esperar un comportamiento público plenamente acorde con la actividad desarrollada por la entidad”, TÁRRAGA POVEDA, J.: “El despido del sacerdote casado o sobre la relevancia de la conducta extralaboral del trabajador ideológico...”, cit., pág. 74. Muy crítico con dicha posibilidad, incluso en las empresas de tendencia se muestra el ATSJ Canarias/Las Palmas 8 julio 2002 (AS 2789) bajo la siguiente argumentación: “en definitiva, la limitación que la naturaleza ideológica de la empresa introduce en el ejercicio por el trabajador de los derechos fundamentales queda limitada a la moralización de la prestación laboral y de aquellos aspectos inherentes a la misma, con la consiguiente vinculación, en el caso de la enseñanza, al ideario del centro y la prohibición de manifestaciones externas en el ámbito laboral que se separen de dicho ideario. Pero fuera de la relación laboral el trabajador es libre, de forma que todos sus actos y opciones vitales pueden ampararse en el libre desarrollo de la personalidad (artículo 10.1 de la Constitución), sin que para ello le suponga limitación alguna el contrato de trabajo, si sus opciones vitales disienten del canon religioso de su empleador, ello podría comportar consecuencias para el mismo en el orden religioso e incluso la separación de la organización religiosa a la que pudiera pertenecer, pero no son causas que puedan justificar la no contratación, la no renovación del contrato o el despido, puesto que, como hemos señalado, el contrato de trabajo no es jurídicamente un modo de adhesión a una confesión religiosa”. 299 Así lo ha señalado el Tribunal Constitucional respecto de las actividades extraacadémicas desarrolladas por los docentes, habida cuenta “aunque ciertamente la relación de servicio entre el profesor y el centro no se extiende en principio a las actividades que al margen de ella lleva a cabo, la posible notoriedad y la naturaleza de estas actividades, e incluso su intencionalidad pueden hacer de ellas parte importante e incluso decisiva de la labor que le está encomendada” [STCo 5/1981, de 13 de febrero]. “Esto significa que solo podrá plantearse la incompatibilidad entre los derechos del trabajador y los derechos de la organización contratante, en aquellos casos excepcionales en que trascienda al exterior el confl icto, de forma tal, que impida pura y simplemente el cumplimiento de la prestación, por lo que la empresa tampoco podrá exigir del trabajador, fuera de la relación de trabajo, un determinado comportamiento acorde con el mensaje ideológico de la institución, si el comportamiento distinto no repercute directamente en ella” [BADIOLA SÁNCHEZ, A.Mª.: La nulidad de la extinción del contrato de trabajo, Valladolid (Lex Nova), 2003, págs. 302-303]. 300 BLAT GIMENO, F.R.: Relaciones laborales en empresas ideológicas, cit., pág. 84 o ROJAS RIVERO, G.P.: La libertad de expresión del trabajador, Madrid (Trotta), 1991, pág. 213. 301 RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.: “No discriminación en las relaciones laborales”, en AA.VV. (BORRAJO DACRUZ, E., Dir.): Comentarios a las Leyes Laborales. El Estatuto de los Trabajadores, Madrid (Edersa), 1983, pág. 379. 302 SSTCo 38/1981, de 23 de noviembre; 190/2001, de 1 de octubre y 151/2004, de 20 de septiembre. 303 SSTCo 90/1997, de 6 de mayo y 66/2002, de 21 de marzo. 304 Entre otras, SSTCo 293/1993, de 18 de octubre; 87/1998, de 21 de abril; 140/1999, de 22 de julio; 29/2000, de 31 de enero; 207/2001, de 22 de octubre; 214/2001, de 29 de octubre; 14/2002, de 28 de enero; 29/2002, de 11 de febrero; 30/2002, de 11 de febrero o 17/2003, de 30 de enero. 305 SSTCo 21/1992, de 14 de febrero y 151/2004, de 20 de septiembre. 306 STCo 266/1993, de 20 de septiembre. 307 SSTCo 74/1998, de 31 de marzo; 87/1998, de 9 de julio; 29/2000, de 21 de enero y 190/2001, de 1 de octubre. 308 ALONSO OLEA, M.: “Despido discriminatorio y hechos probados. Ideología del profesor e ideario del centro educativo”, en ALONSO OLEA, M.: Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, T. III, Madrid (Civitas), 1985, pág. 83; en el mismo sentido, BAYLOS GRAU, A.: “Despido de un profesor de religión en un colegio privado”, RPS, núm. 126, 1980, pág. 269 309 “El concepto de ineptitud se refiere, de acuerdo con la doctrina científica y la jurisprudencia, y siguiendo también el uso del lenguaje ordinario, a una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterio-

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ro o pérdida de sus recursos de trabajo —rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración, etc.—”, STS 2 mayo 1990 (RJ 3937). 310 En efecto, “la desviación ideológica del trabajador puede dar lugar al despido por causas objetivas por ineptitud moral sobrevenida no conocida ni podida conocer ni en el momento de efectuar el contrato ni después durante el período de prueba” [MORENO BOTELLA, G.: “El carácter propio de las entidades religiosas y sus consecuencias en el derecho laboral español”, cit., pág. 548]; considerando aplicable dicho precepto en los “supuestos de falta de coincidencia con el ideario del empresario en empresas ideológicas, o quiebra de confi anza” [STSJ País Vasco 12 junio 2001 (AS 4417)]. 311 BLAT GIMENO, F.R.: Relaciones laborales en empresas ideológicas, cit., pág. 106. 312 Considerando el supuesto como tal, TÁRRAGA POVEDA, J.: “El despido del sacerdote casado o sobre la relevancia de la conducta extralaboral del trabajador ideológico...”, cit., págs. 67 y ss. En la doctrina judicial, STS 19 septiembre 2005 (Rec. 6495/2003). 313 STSJ Murcia 26 febrero 2001 (AS 302). 314 “La complejidad se debe a la confluencia de un conjunto de normas de muy distinta naturaleza y eficacia, como es el hecho de que nos encontremos con normas constitucionales, normas concordatarias con rango de tratado internacional, convenios de nivel reglamentario, legislación orgánica y ordinaria y normas administrativas”, CUBILLAS RECIO, L.M.: “La enseñanza de la religión en el sistema español y su fundamentación en el derecho de los padres sobre la formación religiosa de sus hijos”, Laicidad y libertades. Escritos jurídicos, núm. 2, 2002, pág. 158. 315 “Tal marco normativo, aunque nada se dice explícitamente, tendría unas bases materiales justificativas, en la medida que se trata de una manifestación del art. 16.3 de la Constitución Española y de la expresión concreta del art. 16.1 de la Constitución Española, lo que significa que la enseñanza en cuestión responde a la doctrina de una religión —la Católica— que, tanto por la expresión instrumental normativa, el Acuerdo de 3 de enero de 1979 y posterior desarrollo, como, por el contenido doctrinal de la enseñanza, incluso con fundamento en la propia doctrina a impartir, relacionada con un contenido marcadamente espiritual, justificarían la regulación jurídica concreta”, STSJ Murcia 25 julio 2000 (AS 2811). 316 Entre muchas, SSTS 19 junio 1996 (RJ 5387); 30 abril 1997 (RJ 3557) o 3, 8, 9 (cinco), 10, 16, 24, 25 y 31 mayo, 2 junio, 2, 3 y 7 julio, 18 septiembre, 11 y 31 octubre, 20 noviembre y 4 (dos) diciembre 2000 (RJ 4260, 4267, 4269, 4270, 4271, 5507, 5508, 4614, 4617, 4628, 5523, 4647, 5899, 6283, 6285, 6295, 8205, 9426, 9627, 10293, 10412 y 10414); 11 abril y 12, 17 y 19 diciembre 2001 (RJ 4868, 2977/2002, 3271/2002 y 3273/2002); 4 febrero, 10 julio y 17 septiembre 2002 (RJ 4276, 9214 y 10648) o 11 abril 2003 (RJ 5193). 317 SSTS 5 junio y 28 julio 2000 (RJ 4650 y 7196), 12 diciembre 2001 (RJ 2977/2002), 9 julio 2003 (RJ 8372) y 19 septiembre 2005 (Rec. 6495/2003); en el mismo sentido, STSJ Extremadura 28 mayo 1998 (AS 2348). De ahí que no falten voces solicitando una regulación propia declarando la prestación de los profesores de religión como relación laboral especial, RODRÍGUEZ PASTOR, G.E.: “Profesores de religión en Centros docentes públicos. La no propuesta por el Ordinario diocesano para el año siguiente no supone un despido sino la extinción del contrato anual ‘ope legis’”, AS, Vol. III, 2000, pág. 2947 o VIÑETA ROCA, F.: “Contratación temporal anual de profesores de religión en centros públicos: ¿Violación de Derechos Fundamentales de los propios docentes?”, Sentencias de TSJ y AP y otros Tribunales, núm. 19, 2003, pág. 5 (versión digital en internet). 318 Manteniendo tal conclusión además de las ya citadas en la nota precedente, SSTS 27 abril, 5 junio y 28 julio 2000 (RJ 4255, 4650 y 7196) o SSTSJ Andalucía/Granada 5 abril y 28 (dos) junio 2000 (AS 2581, 3802 y RJ 270533) y 10 diciembre 2002 (AS 4178); Andalucía/Málaga 24 octubre 2002 (JUR 70915/2003); Galicia 22 abril 2004 (JUR 233651); Madrid 29 septiembre 2003 (AS 3754) y Cataluña 22 noviembre 2004 (JUR 35938/2005). Matizando el aserto anterior, por cuanto “el desdoblamiento entre la posición empresarial real y la formal ha de tenerse en cuenta necesariamente a efectos procesales, porque en otro caso o bien el fallo no podría ejecutarse, pues la Administración no puede contratar si no cuenta con la propuesta de la Iglesia o con la decisión judicial que la sustituya, o debería prescindirse de esa propuesta sin haber oído en el proceso a la entidad que la ha negado y que es la que, en definitiva, tiene que soportar las consecuencias de que se contrate a una persona para impartir una enseñanza de cuyos contenidos se responsabiliza. Este es justamente el caso del litisconsorcio pasivo necesario... pretensión que, dada su naturaleza, sólo permite un pronunciamiento unitario, como se advierte en el presente caso, ya que para contratar hay que proponer y además con proponer no basta para satisfacer la pretensión que se deduce, lo que obliga a que en el juicio estén presentes tanto quien tiene la competencia para proponer, como quien la tiene para contratar”, STS 19 abril 2005 (RJ 5057). De la misma opinión, STS 29 septiembre 2004 (RJ 7676). 319 SSTS 8 mayo y 18 septiembre 2000 (RJ 4267 y 8205). 320 “La aceptación de que, en el ejercicio de dicha tutela hayan de tomar en consideración los criterios propios de

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las empresas ideológicas o de tendencia, nos situaría ante la paradoja de que dicha empresa de tendencia no sería sino la Administración Pública, lo que parece chocar frontalmente con el artículo 16.3 de la Constitución”, ATSJ Canarias/Las Palmas 8 julio 2002 (AS 2789). Contra, por considerar que “es ésta una relación con una regulación especial que está fundada en las particularidades de la enseñanza de la Religión Católica, que, aunque gestionada por la Administración, se imparte por cuenta de la Iglesia Católica, que actúa, por tanto, en el marco de una actividad ‘de tendencia’”, STS 19 septiembre 2005 (Rec. 6495/2003). 321 STCo 5/1981, de 13 de febrero. 322 SSTS 5 junio, 28 julio y 17 septiembre 2000 (RJ 4650, 7196 y 10648), 12 diciembre 2001 (RJ 2977/2002), 9 julio 2003 (RJ 8372) y 19 septiembre 2005 (Rec. 6495/2003). 323 ATSJ Canarias/Las Palmas 8 julio 2002 (AS 2789). 324 De esta manera, “cada año escolar se concierta una relación laboral diferente y distinta, en la medida en que el trabajo de quienes se encuentran en la situación de la demandante tiene su causa en un concierto entre el Estado y la Santa Sede por virtud del cual, para impartir la disciplina de Religión Católica, el correspondiente Obispado ha de presentar a la persona que considera idónea, la cual es nombrada por la Consejería de Educación y Ciencia... No es advertible, pues, ninguna actuación en fraude de ley por la que califi car como indefi nido un contrato que se concierta como temporal, sino, por el contrario, el establecimiento legal, en cumplimiento de un Acuerdo Internacional, de una fórmula de contrato temporal que se extingue, sin que con ello se vulnere derecho alguno de la trabajadora, al concurrir la condición resolutoria que en el mismo se inserta”, STSJ Andalucía/Granada 28 junio 2000 (AS 3802); en términos parecidos, SSTSJ Cataluña 8 abril 2003 (JUR 138095) y Andalucía/Granada 16 diciembre 2003 (AS 4150). 325 Analizando dicho régimen retributivo, LÓPEZ-SIDRO LÓPEZ, A.: “La condición de empleador en la relación laboral de los profesores de religión católica en centros de enseñanza pública. Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 17 de junio de 2002”, Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, núm. 1, 2003, págs. 2 y ss. o SEMPERE NAVARRO, A.V.: “La ‘No renovación’ del contrato de los profesores de religión”, Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, Vol. VII, 2003, págs. 429 y ss. 326 “Esta declaración no es, por consiguiente, un título académico o una licencia fundada en mero conocimiento objetivo de la materia que ha de impartirse y en la aptitud pedagógica para su enseñanza, sino que parte esencial del mismo lo constituye la valoración de la actitud del profesor en cuanto a la recta doctrina y al testimonio de vida, convirtiendo de esta ‘actitud’ frente a la fe católica y en doctrina de la Iglesia, tanto en su trabajo como en su vida, en ‘aptitud’ para la enseñanza de la misma en los centros públicos, y el que esto sea así es un elemento central y básico para el cumplimiento de la función de enseñar de la Iglesia en los términos en que ésta la entiende y se definen en el Código de Derecho Canónico, que predeterminan el propio concepto de la enseñanza de la religión católica en todos los centros de educación seguidos dentro los planes educativos” [ATSJ Canarias/Las Palmas 8 julio 2002 (AS 2789)]; de esta manera, “la idoneidad excede el ámbito de la aptitud profesional, computable mediante titulaciones, méritos y baremos, y su valoración se abre a la esfera de cualidades y circunstancias personales” [DE OTADUY GUERIN, J.: “El discutido alcance de la propuesta de los profesores de religión. A propósito de la Sentencia del TSJ de Madrid, de 31 de julio de 2003”, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 611, 2004, pág. 3 (versión digital en internet)]. 327 Ello debería suponer el rechazo a “que el centro deba limitarse a ser un ciego ejecutor de la decisión adoptada por un tercero. Sobre el titular recaerán normalmente las consecuencias de la medida que acuerde y, debe, por ende, estar facultado para verificar la regularidad de la comunicación, tanto en sus aspectos formales, como materiales; para comprobar que la decisión emana de órgano competente, con observancia del procedimiento establecido y basada en motivaciones directamente relacionadas con el desempeño de su actividad como profesor, resolviendo, en última instancia, el titular con entera libertad”, BLAT GIMENO, F.R.: Relaciones laborales en empresas ideológicas, cit., pág. 245. 328 En efecto, es a la jerarquía eclesiástica a quien corresponde la facultad de presentar aquellos candidatos considerados más idóneos para impartir la docencia de la religión, y el valor de su propuesta, ya a favor ya en contra, tanto expresa como tácita, vincula a la Administración Educativa a salvo la concurrencia de graves razones académicas o de disciplina, STS 12 diciembre 2001 (RJ 2977/2002) y STSJ Canarias/Las Palmas 7 diciembre 2002 (JUR 215272/2003). Del mismo parecer, RIBES SURIOL, A.I.: “Reflexiones en torno a la idoneidad de los profesores de religión católica en los centros docentes públicos”, Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, núm. 3, 2003, pág. 2. 329 “En definitiva, la no propuesta por el Ordinario diocesano provoca automáticamente la no continuación en un nuevo contrato temporal por un año y, por tanto, inexistente la relación laboral, ello descarta que pueda haber-

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se producido despido alguno, pues la extinción de los contratos anuales, se produjo y se produce ‘ope legis’ sin la exigencia de ningún requisito formal, y el nuevo contrato anual requiere la propuesta del Ordinario del lugar”, RODRÍGUEZ PASTOR, G.E.: “Profesores de religión en Centros docentes públicos...”, cit., pág. 2945. 330 STSJ Murcia 15 noviembre 1999 (AS 3898). 331 STSJ Murcia 26 febrero 2001 (AS 302). Ese mandato “entraña una relación de confianza entre el mandante y el mandatario, que permite a este último presentar su docencia con una garantía de catolicidad. De acuerdo con la condición esencial de la relación de confianza, tal y como se concibe en Derecho, el mandante es libre de otorgarla o de retirarla según su criterio”, DE OTADUY GUERIN, J.: “Relación laboral y dependencia canónica de los profesores de religión”, AS, Vol. III, 2000, pág. 2950. 332 ATSJ Canarias/Las Palmas 8 julio 2002 (AS 2789), la cual continúa diciendo “si la enseñanza del profesor no se ajusta al depósito de la fe o a la doctrina de la Iglesia, o su conducta en todos los terrenos, laborales o privados, se aparta de la que es conforme a la doctrina enseñada, la misión educativa no será cumplida adecuadamente puesto que, o bien no enseñará correctamente el contenido de lo que debe ser objeto de fe o de asentimiento, o bien inducirá a la duda cuando sus alumnos observen que su propio profesor se aparta de lo enseñado, amenazando de esta forma con frustrar el objeto último y esencial de la función de enseñar de la iglesia. Por consiguiente el profesor de Religión y Moral Católica, conforme a las disposiciones del Código de Derecho Canónico, no es libre en cuanto a la materia que ha de enseñar (no dispone, por tanto, de libertad de cátedra), ni es libre en cuanto a su conducta y comportamiento, incluso en ámbitos puramente privados o pertenecientes a su intimidad personal o familiar, en cuanto se aparte de lo que es correcto conforme a la fe y a la doctrina de la Iglesia, teniendo en cuenta además la extensión material que esta doctrina puede abarcar conforme al parágrafo segundo del canon 747 (principios morales, incluso los referentes al orden social, proclamados por el Sumo Pontífice o el Colegio de los obispos, así como el juicio dado por los mismos sobre cualesquiera asuntos humanos). En este terreno queda sometido, con arreglo al Código de Derecho Canónico (parágrafo dos del canon 804), a la vigilancia del Ordinario [quien, conforme al canon 805] tiene el derecho a nombrar o aprobar los profesores de religión, así como de remover o exigir que sean removidos cuando así lo requiera una razón de religión o moral”. 333 En efecto, “estamos ante una posición empresarial compleja, que podría definirse como una interposición en el contrato de trabajo por ministerio de la Ley, pues a la Administración educativa le corresponde la contratación, organización y retribución de la prestación de trabajo, pero la dirección de esa prestación en orden a los contenidos docentes y las decisiones sobre designación y cese del personal corresponden a la Iglesia Católica, aunque formalmente esas decisiones se adopten por la autoridad administrativa” [STS 19 abril 2005 (RJ 5057)]; de esta manera, “la cualifi cación ideológica de la deuda, su contenido... religioso —extraño al empresario formal—, hace que ésta deba ser confi gurada en función de las directrices marcadas por el ente creador y depositario del mensaje que, en cierto sentido, disfruta también de los benefi cios de dicha actividad. De ahí que sea el propio ‘empleador’ el que, ante el carácter ‘ideológico’ de la prestación, remita su determinación y control a la única institución que verdaderamente se encuentra capacitada para ello: la Confesión o la Iglesia correspondiente” [CALVO GALLEGO, F.J.: Contrato de trabajo y libertad ideológica. Derechos fundamentales y organizaciones de tendencia, Madrid (CES), 1995, pág. 217]. 334 TÁRRAGA POVEDA, J.: “El despido del sacerdote casado o sobre la relevancia de la conducta extralaboral del trabajador ideológico...”, cit., pág. 73. Así, “la transmisión del Mensaje y acontecimiento cristiano lleva consigo, junto con un contenido teórico fiel al Magisterio de la Iglesia, una experiencia de vida por parte del docente, y ambos aspectos están inseparablemente unidos. El docente enseña con su palabra, pero también con su vida, con su ejemplo” [RIBES SURIOL, A.I.: “Reflexiones en torno a la idoneidad de los profesores de religión católica en los centros docentes públicos”, cit., pág. 5], de tal manera “que el enseñante mantenga, al menos aparentemente, esa confesionalidad, si lo que se pretende es cumplir con el objetivo del mensaje religioso, que trata de transmitirse de forma que convenza y reconduzca a los destinatarios a su aceptación” [CUBILLAS RECIO, L.M.: Enseñanza confesional y cultura religiosa. Estudio jurisprudencial, Valladolid (Universidad de Valladolid), 1997, pág. 184]. 335 STSJ Murcia 26 febrero 2001 (AS 302). De esta manera, “pueden contribuir a formar el juicio del Ordinario acerca de la oportunidad del nombramiento —supuesta la capacidad del candidato— elementos dispares como las aptitudes, el estilo de vida, el estado civil o canónico, la profesión, el domicilio o la disponibilidad de tiempo, por señalar solamente algunos, de naturaleza ciertamente diversa. La valoración razonada de alguna de estas circunstancias no tiene por qué suponer discriminación vedada por el Derecho” [DE OTADUY GUERIN, J.: “El discutido alcance de la propuesta de los profesores de religión...”, cit., pág. 3 (versión digital en internet)].

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“Los derechos en conflicto son entre la libertad religiosa institucional de la Iglesia como grupo (junto con el principio de cooperación previsto en el art. 16.3 CE), y los derechos laborales del afectado”, BUENO SALINAS, S.: “Los Acuerdos entre la Santa Sede y el Estado Español a los 25 años de su vigencia”, Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, núm. 8, 2005, pág. 5. 337 ATSJ Canarias/Las Palmas 8 julio 2002 (AS 2789). El pronunciamiento, respecto al caso concreto, concluye lo siguiente: “la ruptura del matrimonio de la profesora y su convivencia con otra persona es un dato esencialmente relativo a su intimidad personal y que no puede justificar en modo alguno una decisión sobre su empleo, ni siquiera en una empresa ideológica o de tendencia, en tanto en cuanto dicho dato no sea insertado voluntariamente por la profesora en el seno de su prestación de trabajo, contradiciendo así en su enseñanza y declaraciones dentro del ambiente de trabajo el ideario que ha de respetar. Sin embargo desde el punto de vista del Derecho Canónico es un dato esencial de la moral religiosa que afecta al testimonio de vida y ha de ser tomado en consideración por el Ordinario a efectos de retirar la declaración de idoneidad”. A su tenor, “la esfera extralaboral no puede alcanzar a aquellas manifestaciones en el ámbito familiar o íntimo del trabajador o relativas a materias no unidas a la ideología de la organización, puesto que no influyen en el cumplimiento de la prestación principal”, QUINTANILLA NAVARRO, R.Y.: “¿Despido discriminatorio de un profesor de religión, por ejercicio del derecho a la libertad de expresión, o transgresión de la buena fe contractual del trabajador?”, AS, Vol. III, 2000, pág. 2964. 338 ATSJ Canarias/Las Palmas 8 julio 2002 (AS 2789). En efecto, “la conclusión ha de ser pues la de que los derechos fundamentales de los profesores de religión a pesar de la naturaleza especialísima de la vinculación que mantienen con la autoridad eclesiástica y con la autoridad educativa, esta última de carácter laboral, son merecedores de protección. El Acuerdo de 3 de enero de 1979 entre el Estado Español y la Santa Sede supone una limitación de ciertos derechos fundamentales en la vertiente referida a la libertad ideológica en sus distintas manifestaciones vinculadas a un ideario religioso, pero no puede aceptarse que esta limitación alcance a todos los derechos”, STSJ Cataluña 17 diciembre 2001 (AS 892/2002); de la misma opinión, SSTSJ Canarias/Las Palmas 26 y 31 julio 2002 (AS 2981 y JUR 258999). “Esta evaluación anual de idoneidad supone una facultad de control de los profesores que supera las reglas de la práctica común en cualquier profesión. Supone, en definitiva, otorgar una facultad discrecional año a año, excesiva a todas luces para el objetivo perseguido. No cumple el juicio de necesidad en relación al equilibrio de derechos fundamentales y legales que tiene todo ciudadano español en el marco de la Constitución y el Derecho Comunitario, e incluso Tratados Internacionales de Derechos Sociales. Esta facultad de proposición de idoneidad anual de profesores constituye un auténtico privilegio a favor de una de las partes contratantes (el Estado Vaticano)”, VIÑETA ROCA, F.: “Contratación temporal anual de profesores de religión en centros públicos...”, cit., págs. 5 y 6 (versión digital en internet). 339 SSTSJ Murcia 25 julio 2000 (AS 2811) y 26 febrero 2001 (AS 302) y Cataluña 17 diciembre 2001 (AS 892/2002). 340 STSJ Murcia 25 julio 2000 (AS 2811). 341 “En efecto, “resulta claro que, en primer lugar, los órganos judiciales habrán de controlar si la decisión administrativa se ha adoptado con sujeción a las previsiones legales a las que se acaba de hacer referencia, es decir, en lo esencial, si la designación se ha realizado entre las personas que el Diocesano ordinario ha propuesto para ejercer esta enseñanza y, dentro de las personas propuestas, en condiciones de igualdad y con respeto a los principios de mérito y capacidad. O, en sentido negativo, y por ajustarse más a las circunstancias del caso analizado en el proceso a quo, habrán de analizar las razones de la falta de designación de una determinada persona y, en concreto, si ésta responde al hecho de no encontrarse la persona en cuestión incluida en la relación de las propuestas a tal fin por la autoridad eclesiástica, o a otros motivos igualmente controlables. Mas allá de este control de la actuación de la autoridad educativa, los órganos judiciales competentes habrán de analizar también si la falta de propuesta por parte del Ordinario del lugar responde a criterios de índole religiosa o moral determinantes de la inidoneidad de la persona en cuestión para impartir la enseñanza religiosa, criterios cuya definición corresponde a las autoridades religiosas en virtud del derecho de libertad religiosa y del principio de neutralidad religiosa del Estado, o si, por el contrario, se basa en otros motivos ajenos al derecho fundamental de libertad religiosa y no amparados por el mismo. En fin, una vez garantizada la motivación estrictamente ‘religiosa’ de la decisión, el órgano judicial habrá de ponderar los eventuales derechos fundamentales en conflicto a fi n de determinar cuál sea la modulación que el derecho de libertad religiosa que se ejerce a través de la enseñanza de la religión en los centros escolares pueda ocasionar en los propios derechos fundamentales de los trabajadores en su relación de trabajo. A los efectos del control abstracto de constitucionalidad que ahora nos corresponde baste concluir de lo señalado que ni el art. III del Acuerdo sobre la Enseñanza y Asuntos Culturales suscrito el 3 de enero de 1979 entre el Estado Español y la Santa ENERO 2010

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Sede, ni el párrafo segundo de la disposición adicional segunda de la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, excluyen el control jurisdiccional de las decisiones de contratación de los profesores de religión ni vulneran, por tanto, el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE”, STCo 38/2007, de 15 de febrero. 342 En la exposición se sigue la pregunta incontestada —al no fallar sobre el fondo del asunto— lanzada por el Tribunal Supremo y que, a juicio de quienes escriben estas líneas, resulta la más correcta, SSTS 19 abril y 19 septiembre 2005 (RJ 5057 y Rec. 6495/2003). Considerando improcedente la falta de renovación del actor por no existir motivo capaz de justificar el proceder de la Administración, SSTSJ Andalucía/Granada 17 septiembre 2002 (AS 3737) y Canarias/Las Palmas 7 diciembre 2002 (JUR 215272/2003). 343 CUBILLAS RECIO, L.M.: Enseñanza confesional y cultura religiosa. Estudio jurisprudencial, cit., pág. 173. 344 SSTS 7 julio 2000 (RJ 6295) o 26 diciembre 2001 (RJ 3752/2002) y SSTSJ Canarias/Santa Cruz de Tenerife 10 (dos) y 19 diciembre 2003 (JUR 59286/2004, 59287/2004 y 85281/2004). 345 “Que estemos ante actos inherentes a la libertad empresarial no descarta la existencia de vulneración a los derechos fundamentales, lo cual equivale a sostener la existencia de ciertos límites en la adopción de tales decisiones discrecionales, cual la de la no propuesta de renovación (rectius, la omisión de la lista de profesores para el siguiente curso)” [SEMPERE NAVARRO, A.V.: “La ‘No renovación’ del contrato de los profesores de religión”, cit., pág. 431, sustentando su posición en la jurisprudencia constitucional sobre los puestos de trabajo de libre designación contenida, entre otras, en las SSTCo 87/1998, de 21 de abril; 101/2000, de 10 de abril; 114/2002, de 20 de mayo o 171/2003, de 29 de septiembre], habida cuenta “el Estado no puede promover situaciones jurídicas que puedan mermar los derechos fundamentales de las personas como ciudadanos independientemente de si poseen o no la condición de fiel, y los trabajadores o profesores que presentan su demanda ante la jurisdicción laboral, lo hacen por su condición de trabajador por cuenta ajena, no como fieles, ya que la jurisdicción eclesiástica tiene sus propios procesos, sanciones y penas” [BRIONES MARTÍNEZ, I.Mª.: “Profesores de religión católica según el Acuerdo sobre Enseñanza y Asuntos Culturales: el derecho a la intimidad y la autonomía de las confesiones, dos derechos en confl icto”, AS, núm. 6, 2004, pág. 111]. 346 STCo 38/2007, de 15 febrero. 347 CARDENAL CARRO, M.: “La constitucionalidad de la regulación de los profesores de religión y moral católica”, AS, núm. 21, 2007 (formato electrónico, BIB 2006/2821).

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Trascendencia del credo religioso en el sistema de Seguridad Social

José Gustavo Quirós Hidalgo Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Extracto literal del Capítulo III de la obra Inmigración, religión y trabajo en Andalucía (Reﬂexiones sobre las implicaciones laborales derivadas de la pluralidad religiosa), ﬁnalista en el IV Premio de Investigación del Consejo Económico y Social de Andalucía 2006 y publicada en 2007 por dicho órgano consultivo.

La prestación pública de asistencia sanitaria se debate hoy día entre su pervivencia en el Sistema de Seguridad Social y su definitiva inclusión en el Sistema Nacional de Salud348. Sea como fuere, sigue siendo uno de los beneficios a obtener del sistema de seguro público –contenido expresamente en el elenco ofrecido por el art. 38.1.a) LGSS– y, lo que resulta más trascendente a efectos de su tratamiento en el presente estudio, ha venido siendo objeto (y continúa siéndolo) de reclamaciones de reintegro de gastos sanitarios, residenciadas ante los Tribunales de la Jurisdicción Social, lo cual lo relaciona, en defi nitiva, con el campo de la Seguridad Social. Ostentando la condición de beneficiario349, “la utilización de las prestaciones se realizará con los medios disponibles en el Sistema Nacional de Salud” (art. 4.3 RD 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud –en adelante CSCSNS– y 9 Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud –en adelante, LCCSNS–). A partir de tal previsión, y en consecuencia lógica, los órganos competentes no vendrán obligados a abonar los gastos ocasionados “cuando el beneficiario utilice servicios

médicos distintos de los que le hayan sido asignados” (arts. 102.3 RD 2065/1974, de 30 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social –en adelante LSS– y, en semejantes términos, 17 Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad –en adelante, LGS–350). La declaración de exclusividad a favor de los medios públicos no impide al legislador reconocer como merecen determinadas circunstancias excepcionales en las cuales su mandato no hubiera podido ser satisfecho (“a no ser en los casos que reglamentariamente se determinen” –art. 102.3 LSS–); con todo, tal posibilidad no atribuye al beneficiario un derecho a optar por la asistencia pública o privada a su libre discreción, motivo por el cual en la aplicación del supuesto deberá mediar un “criterio cauteloso y restringido”351. Para compartir el sentido normativo, a los razonamientos jurídicos fácilmente deducibles cabe añadir “un factor clave para el sostenimiento del sistema público de la Seguridad Social: su financiación igualmente pública”352, y más de tener en cuenta el ánimo de lucro concurrente en la medicina particular, ausente en aquélla353. En concreto, la regulación de los motivos que avalan el reintegro ha sufrido modificaciones carentes de precisión, motivo por el cual resulta conveniente recorrer su evolución. Sin remontarse a precedentes remotos, el primer referenENERO 2010

I. Asistencia sanitaria

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La cuestión signiﬁcativa para el derecho a la libertad religiosa viene dado por determinar si el abandono de la sanidad pública, y la correlativa voluntad exclusiva del enfermo de acudir a centros privados, signiﬁca el posterior derecho al reintegro o a la exigencia de responsabi-

lidad patrimonial. El paradigma viene constituido por quienes, atendiendo mandatos religiosos (más concretamente, Testigos de Jehová359; si bien puede ser predicado de cualquier confesión con preceptos o mandamientos idénticos o similares), se niegan a ser intervenidos con transfusión sanguínea y, tras acudir a un centro privado para que se les realice la operación necesaria sin quebrantar sus leyes divinas, solicitan el gasto al cual han hecho frente. A este respecto, no debe olvidarse cómo la negativa a someterse al tratamiento médico viene amparada por los arts. 2.4 y 21 Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que deroga la idéntica previsión ofrecida por el art. 10.9 a) LGS, exigiendo para ello la ratiﬁ cación por escrito del alta voluntaria por el propio interesado o, ante su negativa, la forzosa determinada por el médico responsable y conﬁrmada por el juez (salvo cuando acepte un tratamiento alternativo, de existir), pues en ningún caso cabrá imponer una asistencia coactiva sin el debido consentimiento informado prestado personalmente por el paciente o, en supuestos excepcionales de riesgo para la salud pública o riesgo grave e inmediato o grave para la integridad física y psíquica del enfermo, por familiares vinculados o sin él (art. 9)360. El problema queda reducido a “determinar si es o no contenido esencial del derecho de libertad religiosa el respeto por todos de mandatos confesionales que las instituciones no tienen previstos”361 (pues recuérdese el tenor legal, de existir una vía alternativa, deberá acudirse a la misma). Es importante recordar que, en uno y otro caso, la asistencia debida será entendida como el conjunto de prestaciones incluidas en el CSCSNS, sin que ello vulnere lo dispuesto en los arts. 98 y 102 LSS ó 43 CE362. La respuesta, consolidada en la actualidad, osciló entre unos primeros pronunciamientos reconociendo y primando la libertad religiosa garantizada por el art. 16 CE363 y otros posterioENERO 2010

te legal de interés venía determinado por el art. 18 Decreto 2766/1967, de 16 de noviembre, sobre prestaciones de asistencia sanitaria y ordenación de los servicios médicos de la Seguridad Social. Dicha norma contemplaba, en concreto, dos supuestos capaces de permitir el juego de la excepción: de un lado, cuando la Entidad Gestora la denegara injustificadamente, a cuyos efectos imponía determinados requisitos procedimentales; de otro, si el recurso a medios ajenos hubiera obedecido a una urgencia de carácter vital, siempre y cuando resultara procedente en atención a la información y acreditación al efecto exigidas354. Las previsiones anteriores fueron derogadas por la Disposición Derogatoria única del RD 63/1995, de 20 de enero, por el cual se regula la ordenación de prestaciones sanitarias del SNS. Éste, a su vez, contempló como único caso de reintegro el haber acudido a servicios ajenos al sistema si concurriera una necesidad “urgente, inmediata y de carácter vital..., una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los de aquél y que no constituye una utilización desviada o abusiva” (art. 5.3, tenor literal mantenido por el art. 4.3 CSCSNS). La “inoportuna”355 desaparición de la denegación injustifi cada fue incluida a partir de entonces como un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración, opción fi nalmente adoptada por el legislador atendiendo a las sugerencias en este sentido realizadas356. En definitiva, las reclamaciones en la materia podrán quedar residenciadas ante la jurisdicción contencioso-administrativa (cuando se considere denegación injustifi cada o en virtud de los perjuicios sufridos en la prestación)357 o ante la social (cuando, por razones de urgencia vital, se hubiera recurrido a medios ajenos y privados)358, en delimitación competencial no siempre pacífica.

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En definitiva, el consolidado criterio pasa por no estimar la pretensión, pues a pesar de la consideración y el respeto que merecen las decisiones adoptadas en estos casos por los pacientes o sus familiares, absolutamente explicables, considera que existen razones de peso para decantar la balanza en sentido contrario, pudiendo quedar resumidos en los siguientes367: no es de recibo que sus efectos incidan en una institución social que necesariamente debe limitar sus prestaciones en aras de los principios de universalidad, igualdad y solidaridad368, máxime cuando podrían amparar en el futuro semejantes pretensiones de otras confesiones religiosas369; resulta inadmisible (en motivo confirmado, como se ha visto, por el Tribunal Constitucional) imponer a los profesionales un tratamiento médico concreto, algo reservado a la deontología y a la lex artis370; el derecho a la vida y a la integridad física ha de primar sobre la libertad religiosa, pues al ser ambos fundamentales y merecedores de idéntica protección, “sin el primero huelgan los demás”371; en fin, la LO 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa (LOLR), aun cuando tiene como finalidad “dar un tratamiento desigual a ciertas realidades religiosas desiguales respecto de una situación unitaria imperante hasta el presente”372, impone límites relativos a la salud en su art. 3.1373 y, además, su art. 2 no contempla expresamente el derecho aquí cuestionado a recibir la asistencia sanitaria bajo una modalidad concreta. Sin embargo, en muchos casos cabrá admitir, al menos, la posibilidad de atender la pretensión

de un tratamiento alternativo sin transfusiones sanguíneas para propiciar el debido respeto a la libertad religiosa cuando resulte factible con los medios disponibles en el Sistema Nacional de Salud, habida cuenta tal solicitud no quedaría comprendida en ninguno de los supuestos excluidos de la asistencia sanitaria por el art. 5.4 CSCSNS. Así lo admite algún pronunciamiento cuando afirma cómo “si bien en principio, debe tenerse en cuenta que los beneficiarios de la Seguridad Social no tienen posibilidad de opción, en el caso de ejercicio de la libertad religiosa prevista en el art. 16 CE, si existe una técnica que permite respetar el ejercicio de aquella libertad, deben los servicios médicos informar al paciente y en su caso, si fuera posible sin más riesgos o peligros, practicarla”374. Dando un paso más, igualmente cabría el reintegro y el respeto al derecho controvertido cuando, al amparo de los requisitos legalmente fi jados, fueran los propios facultativos quienes, en “un reconocimiento implícito y ofi cial de la imposibilidad de prestar la asistencia sanitaria adecuada”375, deriven al paciente a medios ajenos. En cualquier caso, conviene diferenciar como procede las variantes en presencia. Por un lado, la advertencia del médico responsable de tratar al enfermo deberá ser tomada como lo que es, un mero consejo376, y no como una autorización formal377; en ningún caso cabe considerarlo representante del órgano sanitario competente378 (pues en muchas ocasiones éste ni llega a tener conocimiento de tal asunto379), si bien la opinión no ha sido ni mucho menos unánime380. Cuando así ocurra, será el juez quien determine si cabe o no el reintegro a cargo de la Administración sanitaria381. Sin embargo, la respuesta es diametralmente opuesta si “tal recomendación la hace un equipo médico o el jefe del Servicio Médico de la especialidad concreta o, incluso más, cuando es la propia Inspección médica la que recomienda tales servicios en cuanto órgano perteneciente a la Administración”382. Más alejadas quedan, conforme a la doctrina imperante en la actualidad, loables interENERO 2010

res con decisiones opuestas364. La doctrina del Alto Intérprete Constitucional ha solventado, por ahora, la polémica, pues cuando ha atendido a la conﬁ guración legal de las prestaciones sanitarias ofrecidas a los beneﬁciarios –determinables “no por un acuerdo de voluntades, sino por reglas integradas en el ordenamiento jurídico”– concluye no apreciando vulneración alguna de la libertad religiosa o del principio de igualdad365; tesis apoyada por cierto sector doctrinal366.

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Para concluir, cabe recordar las palabras de quien más esfuerzos interpretativos realiza en favor del art. 16 CE cuando aﬁ rma cómo “la negativa por parte de la sanidad pública a prestar una asistencia sanitaria sin tener que recurrir a transfusiones sanguíneas supone un desconocimiento de la libertad religiosa de aquellos que profesan una determinada creencia, máxime cuando la técnica médica alternativa propuesta no puede considerarse, desde una perspectiva de legalidad ordinaria, como más avanzada y viene siendo asumida, siquiera sea parcialmente, por algunos hospitales públicos y totalmente por la medicina privada. Ello no impide, no obstante, el que se mantenga la exigencia de determinados trámites formales, tales como la previa reclamación de la prestación a la sanidad pública dentro de un determinado

plazo y el que no se reintegren los gastos en el caso de que se incumpla dicho requisito, salvo los supuestos de urgencia vital”386. Pero, junto a la problemática anterior y obviando las posibles consecuencias penales (plasmadas signiﬁcativamente en la sentencia del Tribunal Constitucional 154/2002, de 18 de julio387), existen dos puntos más de conexión entre la libertad religiosa y la asistencia sanitaria: de un lado, la negativa a someterse al tratamiento médico para evitar las transfusiones sanguíneas puede suponer la suspensión de la prestación económica derivada de la situación de incapacidad temporal, al amparo del art. 132.2 RDLegislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Seguridad Social –en adelante, LGSS–388; de otro, el derecho a recibir asistencia religiosa en los centros sanitarios públicos, aun cuando la LGS nada contemple expresamente al respecto. Así lo preveía el art. 13.1.j del derogado Decreto 2082/1978, de 25 de agosto, por el que se aprobaban las normas provisionales de gobierno y administración de los servicios hospitalarios y las garantías de sus usuarios, y así lo reitera el art 2.3 LOLR al obligar a los poderes públicos a adoptar “las medidas necesarias para facilitar la asistencia religiosa en los establecimientos públicos militares, hospitalarios, asistenciales, penitenciarios y otros bajo su dependencia, así como la formación religiosa en centros docentes públicos”389.

II. Pensión de viudedad Actualmente, aunque tal vez por poco tiempo390, la regulación de la pensión de viudedad contenida en los arts. 171 y ss. LGSS (así como en las normas correspondientes para cada uno de los Regímenes Especiales) reconoce el derecho a la prestación al “cónyuge superviviente” siempre y cuando se reúnan la totalidad de los requisitos exigidos391. La exigencia del vínculo matrimonial entre el causante y el beneﬁciario deriva del favorecimiento de la unión matriENERO 2010

pretaciones de algunos autores en un intento de conciliar los intereses contrapuestos. Así por ejemplo, reconocer el reintegro “no de todos los gastos, sino aquellos que se hubieran ocasionado si esa intervención se hubiese realizado en el centro público”383, que a buen seguro serán inferiores; no obstante, la normativa examinada contempla el reembolso en su totalidad y sólo cuando existe causa legal para el mismo, es decir, urgencia vital. Por tanto, de acudir a medios ajenos, solo podrán ser o totalmente a cargo del interesado o totalmente sufragados por el ente público. Con idéntica intención se argumenta que la efectiva existencia de tratamientos alternativos en centros privados (e incluso en algunos públicos) supone otorgar el caliﬁcativo de errónea a la actual interpretación de la lex artis, habida cuenta “mal se entiende que sus exigencias puedan ser distintas de un centro médico a otro y que en una clínica privada pueda garantizarse y hacerse efectivo lo que en un centro público se deniega”384; de hecho, la primigenia y correcta consideración de tales principios deontológicos debería venir guiada por la única ﬁnalidad de tratar y sanar al paciente, lo que en muchas ocasiones será viable por distintas vías no necesariamente más avanzadas y costosas385.

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Bajo tan categóricos y arraigados pronunciamientos, ningún valor a efectos de generar la pensión de viudedad cabe conceder a todas aquellas situaciones con sus variadas denominaciones (principalmente, “uniones de hecho” y “convivencia more uxorio”) en las cuales no media vínculo matrimonial394, ni siquiera cuando exista firme propósito de contraerlo395 o ya hubieran sido realizados los trámites oportunos a tal fi n396; junto a otros motivos relacionados con la cuantía de la prestación y su desvinculación con la existencia de estados de necesidad, es sin duda éste uno de los aspectos “en los que con mayor intensidad la doctrina señala la existencia de un desfase entre la regulación de la pensión de viudedad y la realidad social sobre la que esta regulación opera”397. No obstante, la excepción que confirma la regla vino dada por lo dispuesto en la Disposición Adicional 10ª Ley 30/1981, de 7 de julio, del Divorcio, al instaurar una “fi cción matrimonial”398 para permitir el acceso al beneficio en igualdad de condiciones a cuantos convivientes de hecho, sometidos al impedimento legal en otros tiempos vigente, no hubieran podido divorciarse y contraer nuevas nupcias debido al fallecimiento del causan-

te antes de la entrada en vigor de la norma, o después pero sin haber tenido tiempo a legalizar la situación, siempre y cuando no hubiera existido negligencia en los trámites o en la celebración del nuevo enlace399; supuesto aplicado analógicamente de forma puntual para reconocer la pensión a un transexual cuyo compañero falleció días después de adquirir firmeza la resolución del Registro Civil modifi cativa del nombre y sexo del potencial beneficiario400. Retomando la exigencia del vínculo matrimonial, éste podrá hacer referencia tanto a su versión civil (y de acuerdo a los arts. 49 y ss. del Código Civil –en adelante, CC–) como al celebrado en forma religiosa, produciendo idénticos efectos (y, como inmediatamente se verá, exista o no la inscripción registral exigida por el art. 60 CC). En concreto, el art. 59 CC permite prestar el consentimiento en la forma prevista por una confesión religiosa inscrita, en los términos acordados con el Estado o, en su defecto, autorizados por su legislación401; derecho por otra parte reconocido expresamente como integrante de la libertad religiosa por el art. 2.1.b) LOLR. En la actualidad, cuatro son las religiones cuyos ritos matrimoniales gozan del expresado reconocimiento (católico, evangélico, islámico y judío), debiendo aludir al Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede sobre asuntos jurídicos de 3 de enero de 1979 para los católicos, de un lado; y a las Leyes 24, 25 y 26/1992, de 10 noviembre, por las que se aprueban, respectivamente, los Acuerdos de Cooperación del Estado con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, con la Federación de Comunidades Israelitas de España y con la Comisión Islámica de España, y para cuyo desarrollo vieron la luz la O 21 enero 1993, por la que se aprueba el modelo de certificado de capacidad matrimonial y de celebración de matrimonio religioso, y la Instrucción de 10 de febrero de 1993 de la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre la inscripción en el Registro Civil de determinados matrimonios celebrados en forma religiosa. ENERO 2010

monial secundado mayoritariamente desde antiguo “por una jurisprudencia y doctrina cientíﬁ cas que bebían en las fuentes de la doctrina católica tradicional y de una concepción institucional de la familia basada en el matrimonio”392. En cualquier caso, el Tribunal Constitucional, en doctrina consolidada aﬁ rma que su imposición preceptiva “como presupuesto para acceder a la pensión de viudedad establecida dentro del sistema de Seguridad Social no pugna con el art. 14 CE pues, entre otras consideraciones, es preciso recordar que no serán necesariamente incompatibles con el art. 39.1 CE, ni tampoco con el principio de igualdad, las medidas de los poderes públicos que otorgan un trato distinto y más favorable a la unión familiar que a otras unidades convivenciales, ni aquellas otras medidas que favorezcan el ejercicio del derecho constitucional a contraer matrimonio (art. 32.1 CE)”393.

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Dejando a salvo las cuatro confesiones citadas, cualquier otro rito matrimonial pertenecien-

te a confesión religiosa distinta no tendrá valor por sí mismo a efectos de atribuir la prestación a quien pierde al cónyuge. Lo más adecuado será, junto a la celebración libremente elegida, consumar la forma civil, lo cual en la práctica no exige, si así se desea, más que un simple y rápido trámite formal. La cuestión se ha planteado con el denominado “rito gitano”, al cual los pronunciamientos judiciales existentes no han tenido otra solución que otorgar el mismo trato que el deparado a las uniones de hecho406, pues “abstracción hecha de la diﬁcultad terminológica que ya supone asimilar ‘rito gitano’ a ‘forma religiosa’, en cualquier caso, y sin perjuicio de su posible regulación, hoy día, la unión de hombre y mujer así concertada, no tiene la consideración legal de matrimonio; siendo la forma de contraer el matrimonio y no la raza lo que determina los efectos legales del mismo”407. El último de los campos de batalla de la libertad religiosa en el contexto de la pensión de viudedad viene dado por los matrimonios poligámicos celebrados allí donde esté permitido, práctica en declive pero subsistente en las religiones islámicas y ciertos sectores del judaísmo que, por el contrario, no viene admitida en ningún país europeo, ya sea celebrado entre nacionales, nacionales y extranjeros o extranjeros. En nuestro país, cuando el art. 174.1 LGSS exige vínculo matrimonial habla de “cónyuge superviviente” en singular, lo cual no ha sido interpretado como una laguna legal, sino como “una regulación expresa que opta por la existencia de un único cónyuge supérstite”408. Así parece ser de comprobar “la hostilidad del ordenamiento jurídico frente a la poligamia409: el art. 46 CC prohíbe contraer matrimonio a quienes ya “estén ligados con vínculo matrimonial”410; el art. 217 Código Penal castiga con la pena de prisión de seis meses a un año a quien “contrajere segundo o ulterior matrimonio, a sabiendas de que subsiste legalmente la anterior”411; en ﬁn, los arts. 16 y 17.1.a) LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, impide la reagrupación de más de un cónENERO 2010

Además, para el matrimonio así celebrado, aun cuando produce efectos civiles desde su celebración, los arts. 60 y 61 exigen para su pleno reconocimiento su inscripción en el Registro Civil con la lógica fi nalidad de proteger los derechos adquiridos por terceros de buena fe desconocedores de su existencia. Trasladando el discurso a la pensión de viudedad, las reglas civiles no obstan para considerar la existencia de vínculo matrimonial y reconocer el derecho en cualquiera de las cuatro religiones mencionadas, aun cuando en tal unívoco resultado cabe diferenciar dos supuestos diferenciados. Respecto al matrimonio canónico no inscrito pero inscribible, siempre y cuando quede acreditado por otros medios de prueba –pero nunca en caso contrario– (conforme exige el art. 2 Ley 8 junio 1957, reguladora del Registro Civil) regirá el principio de plena producción de efectos desde la celebración, “pues se trata de una cuestión entre los cónyuges y que no afecta a terceros”402; así lo apreciaba el Tribunal Central de Trabajo cuando concurría apariencia de matrimonio regular y buena fe del contrayente viudo403. Por otra parte, los arts. 7 Leyes 24,25 y 26/1992, de 10 de noviembre, adaptan a cada una de las tres restantes confesiones lo dispuesto en los arts. 60 y 61 CC, trasunto imprescindible por ser habitual la omisión en estos supuestos; sin embargo, la disparidad en los criterios surgió a partir de matrimonios previos a la entrada en vigor de aquéllas (13 de noviembre de 1992) y que, por lo tanto, no pudieron ser inscritos en su momento ni lo fueron con posterioridad, así como de los celebrados por nacionales extranjeros conforme a su legislación posteriormente nacionalizados404, unificados en casación por el Tribunal Supremo recurriendo a lo afirmado para el matrimonio canónico no inscrito y fijando, “de conformidad con la doctrina más autorizada, que la exigencia de la inscripción es un requisito formal y garantista frente a terceros, pero que no impide la producción de los efectos” oportunos405.

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Por otra parte, nuestro ordenamiento reconoce a cualquier español el derecho a contraer matrimonio “fuera de España con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar de celebración” (art. 49.2 CC), así como a los extranjeros celebrarlo “en España con arreglo a la forma prescrita para los españoles o cumpliendo la establecida por la ley personal de cualquiera de ellos” (art. 50 CC)412; situaciones ambas que pueden generar –como así ha ocurrido– relaciones polígamas en las cuales, tras el fallecimiento del causante (un hombre, por quedar vedada la poliandria), las dos o más supérstites litigarán (con la entidad gestora y, a buen seguro, entre sí) por obtener la pensión de viudedad en su mayor cuantía posible. La divergencia detectada en las resoluciones ofrecidas por la doctrina legal para deshacer el entuerto413, huérfanas de un pronunciamiento en casación para uniﬁcación de doctrina, atiende a una triple disyuntiva, sin olvidar una cuarta solución, consistente en el reconocimiento in integrum de una pensión para cada una de las viudas, rechazada de plano por los Tribunales: 1.- Reconocimiento de la pensión a repartir en partes iguales: en su fundamentación jurídica, la sentencia que falla en este sentido considera que, si interpretando los arts. 49 y 50 CC cabe reconocer los matrimonios celebrados por extranjeros y en un Estado extranjero que sean válidos según la ley personal de los contrayentes, aun cuando se trate de un supuesto de poligamia, procederá igualmente reconocer los efectos jurídicos que de tal vínculo pudieran derivar para el sistema de Seguridad Social patrio, traducidos en el caso concreto en reconocer la pensión a las demandantes, a lo cual no obsta el límite de orden público contenido en el art. 12.3 CC, acreedor de “matizaciones o ﬂ exibilizaciones”. Finalmente, asume sin más el criterio del juzgador de instancia en cuanto a la distribución a partes iguales de la cuantía; obligado, eso sí, por no haber sido objeto de impugnación en el recurso tal aspecto414.

2.- Reconocimiento de la pensión a repartir de forma proporcional al tiempo de convivencia: manteniendo intacto el razonamiento jurídico, un nuevo pronunciamiento vino a alterar el sistema de reparto de la pensión entre las viudas (motivo de impugnación expresamente alegado por una de ellas al considerar injusto recibir la misma cuantía llevando muchos más años casada) para aplicar, en analogía amparada por el art. 4.1 CC, las previsiones del art. 174.2 LGSS para los supuestos de separación judicial o divorcio (así como la jurisprudencia dictada en su aplicación) y entender que la cuantía de la pensión debe ser proporcional al tiempo de convivencia con el causante415. 3.- Reconocimiento de una pensión en favor de una de las cónyuges, con exclusión de la otra: atendiendo a lo dispuesto por el art. 12.3 CC (“en ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público”) y a las normas antes citadas opuestas a la poligamia en España, la tercera alternativa considera el segundo matrimonio como nulo (“quod nullum est ab initio, nullum efectum producet”), incapaz de propiciar efecto civil alguno416, y subsumible por tanto en los supuestos de uniones estables de pareja, pues “a los efectos de la ley española, únicamente tiene el concepto de cónyuge la que deriva del primer matrimonio”417. Constatada la polarización de la controversia en los dos últimos supuestos, bajo un criterio de legalidad estricto, “la solución que parece lógica es que sólo se reconozca un matrimonio y que el resto, perfectamente válidos en su país de origen, se ignoren por no válidos para el derecho español” 418, habida cuenta el art. 73.2 impone la nulidad de infringir el art 49.2 del mismo cuerpo legal. No obstante, no es la sanción aplicable por los Tribunales a un supuesto semejante, como es el del matrimonio putativo419 y, desde la óptica de garantizar al máximo posible la libertad religiosa, tal vez resulte “una solución adecuada en el plano de la lege data pero no en el plano de la lege ferenda”420. ENERO 2010

yuge aunque la ley personal del extranjero admita dicha modalidad matrimonial.

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La reforma legislativa de la prestación de desempleo operada por la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, vino a modificar, entre otros muchos preceptos, el art. 231 LGSS, encargado de determinar las obligaciones de los beneficiarios –si bien poca novedad sustancial supuso en este punto421– con la teórica fi nalidad plasmada en su Exposición de Motivos [pto. a), segundo párrafo] de otorgar una mayor garantía jurídica a quien busca ocupación422. En paralelo, también el art. 207.c) del mismo texto legal sufrió variaciones para imponer la búsqueda activa de empleo y la aceptación de la colocación adecuada –a través del compromiso de actividad423– como requisitos para acceder a la prestación424; de no prestar tal compromiso, no existirá situación legal de desempleo (art. 208.2 LGSS). La cuestión objeto del presente apartado consiste, precisamente, en reflejar la compatibilidad entre los anteriores conceptos y la libertad religiosa, sin olvidar que éste último viene configurado como derecho fundamental por el art. 16 CE y resulta, por tal motivo, merecedor de la más elevada tutela. Más en concreto, aun cuando pueda colisionar con una parte del contenido del compromiso de actividad (el de “participar en acciones específicas de motivación, información, orientación, formación, reconversión o inserción profesional para incrementar su ocupabilidad”, art. 231.2 LGSS), las mayores controversias podrían venir dadas con aquel otro referente a la consideración de una concreta propuesta de empleo como oferta de colocación adecuada. Es necesario reconocer, empero, que hasta el momento no ha resultado públicamente notorio supuesto alguno como el descrito en nuestro país (sí en la experiencia comparada como en breve se verá), bien por no haber existido tal disputa (o, concurriendo, no haber sobrepasado la fase administrativa), lo cual impide aludir a pronunciamientos judiciales; bien por primar el interesado la mayor o

menor acuciante necesidad de allegar recursos a la unidad familiar, restringiendo o eliminando a tal fin –parcial o totalmente– las manifestaciones externas de sus creencias religiosas. Alguno de los elementos ofrecidos por la norma en la defi nición de colocación adecuada parecen no plantear inicialmente problemas, habida cuenta la profesión demandada por el trabajador, la habitual o la coincidente con la última actividad laboral desempeñada durante tres meses o más incitan a presumir la ausencia de objeciones de conciencia por motivos religiosos allá donde no preexistían. En cualquier caso, podrían concurrir pero sólo con posterioridad hacerse valer para defender el derecho fundamental o presentar el nuevo empleo ofertado características singulares e inaceptables desde la óptica del credo religioso425. No resulta exagerado pensar en la posibilidad de que efectivamente acontezca algo así, de pensar en situaciones como personal sanitario Testigo de Jehová que decline trabajar en una clínica privada donde habrá de intervenir en operaciones (o realizarlas) con transfusión sanguínea (o, en semejante dilema, cristiano en clínica abortiva); dependienta islámica reacia a prestar servicios en un establecimiento con estrictas reglas sobre la apariencia de sus empleados, donde debería despojarse de su velo para atender al público; en fin, carnicero judío contrario a aceptar su ingreso en un matadero en el cual no le permiten cumplir las máximas de su confesión para el sacrifi cio de los animales. Si teniendo en cuenta las situaciones descritas la noción de colocación adecuada puede llegar a encajar mal con el derecho a la libertad religiosa, mucho más de atender al resto de matizaciones conceptuales contenidas en el art. 231.2 LGSS, pues permite considerar como tales cuantas actividades “se ajusten a sus aptitudes físicas y formativas” y cualquier otra –“que a juicio del Servicio Público de Empleo puedan ser ejercidas por el trabajador”– si transcurrido un año de percepción ininterrumpida de las prestaciones. Aplicando estrictamente tan amENERO 2010

III. Consideración de una oferta de colocación como adecuada en el contexto de la libertad religiosa

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No obstante, como salvaguarda de eventuales intereses en presencia, y tras añadir criterios geográficos (referidos al necesario desplazamiento entre domicilio y lugar de trabajo), contractuales (atinentes a la duración y la posible parcialidad del empleo) y salariales (vinculados con el nivel retributivo ofrecido) aquí no procedentes427, el art. 231.3 LGSS incluye, como “cláusula de cierre”428, la preceptiva consideración por parte del Servicio Público de Empleo de cuestiones como –junto a otras y en cuanto aquí interesa– “las circunstancias profesionales y personales del desempleado, así como la conciliación de su vida familiar y laboral”429. Es ciertamente admirable la posibilidad –cuando menos– ofrecida para “tomar en consideración diversas circunstancias personales del desempleado que conviertan en inadecuada la oferta de trabajo, [por cuanto] supone una novedad en la LGSS, pero no en el plano internacional, pues el art. 10.1 del Convenio 44 de la Organización Internacional del Trabajo ya consideraba como no conveniente un empleo que, habida cuenta de todas las circunstancias y de la situación personal del desempleado, pudiera ser rechazado con fundamento”430. Precisamente a él le corresponderá alegar y probar la concurrencia de alguna “causa justificada” para rechazar la oferta, indeterminado vocablo respecto al cual las vacilaciones en los pronunciamientos judiciales no invitan a apostar si el debido cumplimiento de los mandatos de la religión de pertenencia (incluso acreditando documentalmente aquellos y ésta) sería admitido como exención431. Sea como fuere, la solución se hará depender de la Entidad Gestora432, aun cuando ello suscite grandes desconfianzas en la doctrina por considerar vulnerados los elementales principios de seguridad jurídica y de tipicidad de las

infracciones433. Para salvar lo recién afirmado, bastaría remitir a instancias superiores competentes para entrar a conocer de los eventuales recursos interpuestos a aquellas decisiones iniciales y atender “a la aplicación administrativa y judicial de este último párrafo del art. 231.3 LGSS para comprobar si actúa en garantía del estatus jurídico del trabajador desempleado o, una vez más, en pro de la discrecionalidad”434. Lejos de aceptar que “quien recibe la prestación por desempleo asume con todas las consecuencias que desea trabajar”435, sería menester –cuando la ocasión se presente– caminar por la senda del respeto a los derechos fundamentales y atender en la medida de lo posible y lo razonable las particularidades inherentes a las religiones profesadas por el beneficiario y buscador de empleo, “que han de contar con la suficiente atención... En tales supuestos la valoración no debe ser esencialmente jurídica, sino también sociológica e incluso personal”436. Así ha ocurrido en EE.UU., donde la Corte Suprema otorgó la razón a un trabajador perteneciente a la Iglesia Adventista del Séptimo Día perceptor del subsidio por desempleo y que rechazó una oferta en la cual tenía venía obligado a realizar parte de la jornada semanal en sábado, por considerarlo una carga injustificable sobre su religión437. Por el contrario, en Alemania, la legalización de la prostitución y su consideración como relación laboral cubierta por la Seguridad Social, llevó a la entidad gestora a comunicar a una mujer, por el hecho de rehusar un empleo consistente en suministrar servicios sexuales en un burdel de Berlín, la pérdida de las correspondientes prestaciones de desempleo debido a la inexistencia de base normativa para el rechazo de la oferta438. En efecto, volviendo para concluir al ordenamiento patrio, en caso de rechazar una concreta propuesta de empleo, cuando el estudio pormenorizado y casuístico no permita a quien compete calificar las circunstancias concurrentes como “causa justificada”, quien ejercite fiel y rigurosamente sus creencias religiosas suENERO 2010

plia regla, nada impediría imponer al solicitante trabajos con jornada a desarrollar en sábado o domingo con independencia de su fe, en operadores telefónicos caliﬁ cados como ‘rosas’ o consistentes en posar desnudo426.

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IV. El régimen de seguridad social aplicable a sacerdotes, ministros de culto y religiosos El hecho de reconocer la libertad religiosa implica necesariamente atender como merece una realidad conexa, cual es la necesidad de protección social de cuantos, de una u otra forma, actúan como representantes, cabezas o ministros de las diversas confesiones, manifestación de la vocación expansiva de la Seguridad Social, la cual tiende a recoger en el ámbito de su acción protectora el aseguramiento de todos los riesgos sociales que afectan a los distintos grupos o colectivos de personas. Ello determinará el primer apartado de las siguientes páginas, a lo cual seguirán las controversias derivadas de la jubilación de los sacerdotes y los religiosos de la Iglesia Católica secularizados. 1. Inclusión y encuadramiento en el sistema de Seguridad Social 1.1. En el régimen general (RGSS) Los clérigos de la Iglesia Católica aparecen incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social en virtud del art. 1.1 RD 2398/1977, de 27 de agosto. Por tal motivo, y debido a la plena equiparación –pues no existe especificación o regulación alguna dictada en su desarrollo– , para el colectivo denominado de “Derecho Pontificio” parece necesario remitir a las normas reguladoras del citado Régimen General para determinar lo referente a la afiliación, cotización y concretas prestaciones a lucrar, con las salvedades inmanentes a su prohibición de contraer matrimonio.

Por otra parte, más preciso ha sido el legislador cuando de “clérigos diocesanos” de la Iglesia Católica se trate (tal vez por ser más numerosos), quedando asimilados a trabajadores por cuenta ajena a efectos también de su inclusión en el Régimen General (art. 1.2 RD 2398/1977), entendiendo por tales cuantos desarrollan “una actividad pastoral al servicio de Organismos diocesanos y supradiocesanos por designación del Ordinario competente y perciban por ello la dotación base para su sustentación” (art. 1 OM 19 diciembre 1977, que regula determinados aspectos relativos a la inclusión del clero diocesano de la Iglesia Católica en el RGSS)441. En tal caso, la equiparación no es plena, habida cuenta presentan particularidades tanto respecto de las prestaciones como de la cotización. Respecto a las primeras, disfrutarán del elenco dispensado por el art. 38 LGSS pero – debido a las particularidades existentes en su situación– quedarán excluidas las prestaciones de protección a la familia, incapacidad temporal, desempleo y subsidio por recuperación profesional (arts. 2.1 RD 2398/1977 y OM 19 diciembre 1977), así como las relativas a la maternidad y riesgo durante el embarazo (Circular 3-006, de 8 de marzo de 2001), en tanto en cuanto “en la Iglesia Católica sólo el varón puede recibir válidamente la sagrada ordenación”442. A pesar de lo dicho, resulta criticable la no cobertura de la IT y las recuperadoras cuando sí ocurre para otros ministros de culto de distintas religiones. Además, las contingencias de enfermedad y accidente serán consideradas siempre como comunes (arts. 2.2 RD 2398/1977 y OM 19 diciembre 1977). Finalmente, a efectos de satisfacer los períodos de carencia exigidos y generar el reconocimiento del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, jubilación y muerte y supervivencia, la DT 1ª OM 19 diciembre 1977 establecía reglas especiales para cuantos quedaron incluidos en el RGSS el 1 de enero de 1978, consistentes en ingresar la fracENERO 2010

poniendo el rechazo a la oferta adecuada de empleo cometerá infracción grave [art. 17.2 y 25.4.a) LISOS]439 y merecerá ser sancionado, en consecuencia, con la extinción del derecho de forma temporal o deﬁnitiva en supuestos de reincidencia440 (art. 47 LISOS).

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Por cuanto hace a la cotización, y en tanto en cuanto no existen contingencias profesionales, el art. 29 RD 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento general sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, establece una base de cotización única y mensual para todas las situaciones protegidas, consistente en el tope mínimo de la base prevista para trabajadores mayores de edad en el Régimen General vigente en cada momento y sin el incremento relativo a las pagas extraordinarias444; del cual cabrá obtener la cuota íntegra aplicando el tipo único previsto, haciendo la oportuna deducción de las fracciones correspondientes a las contingencias y situaciones excluidas de la acción protectora. (arts. 29.2 RD 2064/1995 y 3 O 19 diciembre 1977445). A tales efectos, las Diócesis y Organismos supradiocesanos asumirán los derechos y obligaciones de aﬁliación y cotización establecidos para los empresarios en el RGSS (conforme reitera el art. 10.4 RD 84/1996, de 26 de enero, sobre aﬁ liación, altas y bajas en la Seguridad Social), si bien la liquidación de cuotas se llevará a cabo por trimestres naturales vencidos y en un solo acto y su importe se ingresará dentro del primer mes del trimestre siguiente, salvo autorización expresa de períodos diferentes atendiendo a las circunstancias concurrentes (art. 6 OM 19 diciembre 1977). La regulación contenida en el RD 2398/1997 para los clérigos diocesanos –recién vista– resulta igualmente aplicable, cuando no exista efectiva relación laboral o administrativa, para los sacerdotes del Arzobispado Castrense por el tiempo que tengan encomendado el servicio de asistencia religiosa446 (RD 1145/1990, de 7 de septiembre, que regula el servicio de

asistencia religiosa de las Fuerzas Armadas)447; para los capellanes de centros hospitalarios al amparo del art. 7 OM 20 diciembre 1985, que recoge el Convenio marco sobre asistencia religiosa católica en centros hospitalarios públicos alcanzado entre los Ministerios de Justicia y Sanidad y la Conferencia Episcopal Española el 24 de julio de 1985448 y para los de establecimientos penitenciarios (OM 24 noviembre 1993, publicando el Acuerdo de 20 de mayo del mismo año suscrito entre el Ministerio de Justicia y la Confederación Episcopal Española, sobre asistencia religiosa católica en los establecimientos penitenciarios). Dejando de lado a los clérigos de la Iglesia Católica, el art. 1.1 RD 2398/1977 disponía igualmente la inclusión en el RGSS de los “Ministros de otras Iglesias y Confesiones Religiosas debidamente inscritas en el correspondiente Registro del Ministerio de Justicia” (como exige igualmente el art. LOLR). Ello supone la inclusión de los siguientes colectivos: 1.- Ministros de culto de las Iglesias pertenecientes a la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España (FEREDE): En un primer momento, la O 2 de marzo de 1987 incluyó a los ministros de culto de la Unión de Iglesias Cristianas Adventistas del Séptimo Día en idénticas condiciones que para los clérigos de la Iglesia Católica, exigiendo la dedicación estable y exclusiva a las funciones de culto, asistencia o formación religiosa. En segundo término, la Ley 24/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de cooperación del Estado Español y FEREDE, asimiló a trabajadores por cuenta ajena a los ministros de culto de todas las Iglesias que formen parte de la citada asociación, entendiendo por tales a “las personas físicas que estén dedicadas, con carácter estable, a las funciones de culto o asistencia religiosa y acrediten el cumplimiento de estos requisitos, mediante certiﬁ cación expedida por la Iglesia respectiva, con la conformidad de la Comisión Permanente de la FEREDE”. ENERO 2010

ción de cuota del RGSS asignada a las contingencias y situaciones antes citadas correspondientes a períodos anteriores a la entrada en vigor de la norma, a determinar en función de las condiciones concretas del caso y según la propia cláusula de derecho transitorio443.

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En cuanto a la acción protectora, solamente aparece excluida la protección por desempleo, así como la consideración de las contingencias profesionales, por cuanto la enfermedad y el accidente, cualquiera que sea su origen, serán siempre consideradas como común y no laboral, respectivamente. Sensu contrario, y a diferencia de supuestos anteriores, han de entenderse incluidas la incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad y subsidio de recuperación. “Esto supone que los ministros de culto evangélico, a pesar de su asimilación, tienen un nivel de protección menor que el disfrutado por los trabajadores por cuenta ajena”452, pero mayor que otros ministros de culto también asimilados.

La cotización, aun siendo aplicables las normas comunes del RGSS –y correspondiendo a las respectivas Iglesias o Federaciones de Iglesias los derechos y obligaciones establecidas para los empresarios en el RGSS (art. 5)– presenta las siguientes reglas particulares: en primer lugar, la base de cotización única y mensual para todas las contingencias –prescindiendo de la cuantía de la retribución percibida realmente por el ministro de culto453– consistirá en el tope mínimo absoluto de cotización previsto para trabajadores mayores de edad en el Régimen General vigente en cada momento, sin existir para este colectivo la mención a la exclusión del incremento de las pagas extraordinarias, motivo por el cual ha de ser incluido (art. 29.1 RD 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social); en segundo término, las liquidaciones de cuotas estarán siempre referidas a mensualidades naturales y su comunicación y pago serán efectuados por meses vencidos (art. 29.3 RD 2064/1995); como tercera precisión, no existirá obligación de cotizar por desempleo, FOGASA y formación profesional; ﬁnalmente, “no ha existido para este colectivo una previsión que les permitiera cotizar con efectos retroactivos y compensar así las cuotas que les podían faltar para acceder a la pensión de jubilación”, cuestión que no ha sido tachada de discriminatoria por atender a las circunstancias derivadas del proceso histórico454. La norma ha sido objeto de importantes pronunciamientos judiciales, uno de ellos a partir del proceso iniciado por el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Unión Evangélica Bautista Española y la Iglesia Evangélica Española, pudiendo quedar resumidos los tres asuntos controvertidos como sigue455: – El art. 6.1 LOLR faculta a las entidades religiosas para determinar el régimen de su personal y, en su desarrollo, el art. 5 Ley 24/1992 (Acuerdo de Cooperación del Estado con la FEREDE) incluyó a los Ministros de Culto en el ENERO 2010

Será el RD 369/1999, de 5 de marzo, la norma encargada, en desarrollo de la anterior previsión, de derogar la O 2 marzo 1987 y fijar los términos y condiciones de la inclusión de los ministros de culto de FEREDE, incluidos los pertenecientes a la Unión de Iglesias Cristianas Adventistas del Séptimo Día. Como singularidad reseñable y con trascendencia en el ámbito personal de aplicación, precisa el concepto de ministro de culto anteriormente visto añadiendo la exigencia de que aquellas funciones de culto o asistencia religiosa no sean desempeñadas a título gratuito (art. 2), lo cual podría calificarse “como un requisito de carácter técnico o necesario”449. Con anterioridad a tal previsión, había surgido el problema de la calificación de ministro de culto pues, a partir de la autonomía reconocida en el art. 6.1 LOLR, su art. 2.2 integraba en el contenido de la libertad religiosa “el derecho de las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas... a designar y formar a sus ministros”. Así la STCo 128/2001, de 4 de junio450 –en relación con Iglesias de estas confesiones, aun cuando podría plantearse para cualquier otra451– concluía la necesaria consideración como trabajador por cuenta ajena de una ayudante de cocina en un colegio de la Unión de Iglesias Cristianas Adventistas del Séptimo Día, si bien cotizaba como asimilada por ser considerada como ministra de culto, sin que ello afectase a los derechos mencionados.

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Además, la asimilación producida tampoco resulta criticable, habida cuenta la propia Ley 24/1992 la refería a trabajadores por cuenta ajena y a efectos de su inclusión en el RGSS, pero limitando sus efectos conforme a lo previsto en la DT de la Ley General de la Seguridad Social entonces vigente; con cobertura en los actuales arts. 97.2 y 114.2 LGSS. Ello no impide, no obstante, “reconocer como laboral la relación que un religioso mantenga con un tercero fuera de la Iglesia o Comunidad a la que pertenece cuando tal actividad se subsume dentro de la participación en la actividad productiva deﬁnida por el art. 1.1 ET, ni, en consecuencia, determinar su inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social como trabajador por cuenta ajena sin las particularidades propias de la asimilación de los Ministros del Culto. Tampoco debe considerarse que exista impedimento alguno cuando dicha caliﬁ cación como trabajador por cuenta ajena pueda derivarse del desempeño de funciones ajenas a las propias del culto y asistencia religiosa y otras inherentes a su status (conjunto de derechos y deberes propios de una situación)”457.

– A partir de las reclamaciones anteriores y argumentando la insuficiencia de la protección otorgada por las características concurrentes en los Ministros de Culto de las Iglesias Evangélicas, consideraban vulnerado el principio de igualdad consagrado por el art. 14 CE (“pues las tareas y relaciones contractuales de los clérigos evangélicos son iguales a la de los trabajadores por cuenta ajena en cualesquiera otros colectivos laborales”), así como el mandato de protección social contenido en el art. 41 de la Carta Magna (al “vulnerar el ámbito de protección de la Seguridad Social legalmente establecido por el art. 7 LGSS, con arreglo al cual todos los españoles que mantengan relaciones laborales o asimiladas tienen el derecho y el deber de estar afiliados al régimen correspondiente, por hallarse comprendidos en el sistema”). Frente a tales razonamientos, la Sala opone la interpretación constitucional del principio de igualdad, según la cual, si bien existe obligación de dispensar un mismo trato a quienes se encuentran en situaciones jurídicas equiparables con prohibición de toda discriminación que desde el punto de vista de la fi nalidad de la norma cuestionada carezca de justificación objetiva y razonable, en ocasiones la desigualdad de trato puede estar legitimada por obedecer a una causa justificada y razonable, esencialmente apreciada desde la perspectiva del hecho o situación de las personas afectadas458. Así ocurre en este supuesto, en tanto en cuanto existen diferencias jurídicas relevantes reconocidas por los Tribunales entre la situación de los Ministros de Culto y los trabajadores por cuenta ajena, lo cual ampara un tratamiento específi co para su inclusión en la Seguridad Social como asimilados a estos últimos, pero sin todos los derechos y deberes inherentes a los mismos. Por otra parte, y respecto a la pretendida insufi ciencia protectora, mantiene el recurso a la consolidada doctrina del máximo intérprete de la Carta Magna para legitimizar las desigualdades existentes entre los distintos Regímenes que integran la Seguridad Social459, debiendo ir más allá del dato puramente formal de la diverENERO 2010

RGSS como trabajadores asimilados con el régimen jurídico examinado. A juicio de los litigantes, tal decisión suponía orientar la naturaleza jurídica de la relación hacia una concepción laboral que no respetaba el derecho de las Iglesias a fijar libremente por sí mismas dicho régimen y, en cualquier caso, limitaba igualmente los derechos de su personal al no permitir una afi liación, cotización y protección sociales plenamente equiparadas a las de un trabajador por cuenta ajena. El Tribunal argumenta que aquella habilitación no puede eximir del debido respeto a los requisitos establecidos en el ordenamiento para acogerse a uno u otro tipo de relación en atención a su naturaleza jurídica, por cuanto la relación jurídica establecida entre los Ministros de Culto y las distintas iglesias y confesiones religiosas no puede ser configurada, mientras venga limitada a la labor de asistencia religiosa y de culto y otras inherentes a sus compromisos religiosos, como relación laboral456.

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– Finalmente, en parecido sentido, invocan nueva conculcación del art. 14 CE por cuanto el Real Decreto impugnado incurría en clara discriminación con respecto a los clérigos católicos al establecer una regulación idéntica allí donde hubiera debido existir un régimen distinto. Sin embargo, tal precepto no reconoce el hipotético derecho a imponer o exigir diferencias de trato y, aun cuando puedan mediar particularidades entre unos y otros, el poder público ostenta cierta discrecionalidad a la hora de reconocer y regular cuantas considere relevantes461. 2.- Rabinos de las comunidades religiosas integradas en la Federación de Comunidades Israelitas de España (FCI): La Ley 25/1992, de 10 de noviembre, contiene el Acuerdo de Cooperación del Estado con la Federación de Comunidades Israelitas de España, que ha de regir las relaciones de cooperación del Estado con las Comunidades de confesión judía establecidas en España, integradas en dicha Federación e inscritas en el Registro de Entidades Religiosas. Según dispone su art. 3, serán ministros de culto “las personas físicas que, hallándose en posesión de la titulación de Rabino, desempeñen sus funciones religiosas con carácter estable y permanente y acrediten el cumplimiento de estos requisitos mediante certiﬁcación expedida por la Comunidad a que pertenezcan, con el visado de la Secretaría General de la FCI”. Remitiendo al art. 1 RD 2398/1977, su art. 5 incluye a los así designados en el RGSS como asimilados a trabajadores por cuenta ajena en las

mismas condiciones que la legislación vigente establece para los clérigos de la Iglesia Católica, si bien la acción protectora vista en aquella sede viene ampliada con la protección a la familia, habida cuenta les está permitido contraer matrimonio y tener descendencia. Cabe recordar, por tanto, que quedarán excluidas la incapacidad temporal, maternidad y riesgo durante el embarazo, subsidio de recuperación profesional y desempleo, teniendo la consideración de contingencias comunes las enfermedades padecidas y los accidentes sufridos, cualquiera que sea su origen. En cuanto a la cotización, las respectivas Comunidades asumirán los derechos y obligaciones establecidos en dicho Régimen para los empresarios. A tal efecto, la base de cotización será única y mensual para todas las contingencias y vendrá determinada por el tope mínimo absoluto de cotización previsto para trabajadores mayores de edad en el Régimen General vigente en cada momento; a diferencia del colectivo anterior, que contaba con norma específi ca, la remisión total al régimen aplicable a los clérigos de la Iglesia Católica parece hacer operativa para los ministros de culto pertenecientes a la FCI la regla del art. 3.1 O 19 diciembre 1977 según la cual no cabe incluir el incremento correspondiente a pagas extraordinarias (art. 29.1 RD 2064/1995). Por otra parte, “la cuota a ingresar se determina deduciendo las fracciones correspondientes a las contingencias excluidas de la acción protectora. A tal efecto, el importe a deducir se calcula multiplicando la cuota íntegra, resultante de aplicar a la base el tipo único a que se refiere el art. 27 RD 2064/1995, por los coefi cientes o sumas de coeficientes reductores señalados para las contingencias excluidas en cada ejercicio económico. La cotización se liquida mensualmente y se ingresa por meses naturales vencidos”462. 3.- Dirigentes religiosos islámicos e Imanes de las comunidades religiosas integradas en la Comisión Islámica de España: La Ley 26/1992, de 10 de noviembre, contiene el ENERO 2010

sidad de ordenamientos jurídicos y comprobar si desde una perspectiva material esa diversidad responde a diferencias reales460, reconociendo a tal efecto “un amplio margen de discrecionalidad al poder público para determinar los colectivos que merecen la inclusión como asimilados a los trabajadores por cuenta ajena –salvo cuando, como en el presente caso, exista una norma de rango legal que obligue a ello– y para establecer el ámbito de la cobertura que se les reconoce –cuando, como aquí ocurre, la norma aplicable no lo precisa–”.

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Tales sujetos, por la remisión efectuada en el art. 5 de la norma al art. 1 RD 2398/1977, quedarán incluidos en el RGSS, asimilados a trabajadores por cuenta ajena. La ausencia de precisión alguna (así como de remisión al trato recibido por los clérigos de la Iglesia Católica) ha de ser entendida en el sentido de una equiparación total, máxime cuando no existe norma que desarrolle el precepto; por tal motivo, lucrarán la totalidad de prestaciones contenidas en el art. 38 LGSS, pues además no cabe “entender aplicable el régimen de prestaciones que prevé el art. 2 de ese mismo RD, exclusivamente referido a los clérigos diocesanos de la Iglesia Católica”463. En cuanto a la cotización hace, las Comunidades Islámicas asumirán los derechos y obligaciones establecidas para los empresarios en el RGSS. Por las razones expuestas “las bases y tipos de cotización deberían ser, sin más, los previstos para los trabajadores incluidos en el RGSS. Sin embargo, alguna duda suscita en este punto el art. 29 RD 2064/1995 puesto que prevé también para los dirigentes religiosos islámicos e imanes de las Comunidades Islámicas integradas en la CIE la aplicación de las mismas normas especíﬁcas sobre cotización aplicables a los ministros de culto de las Iglesias y confesiones religiosas que se han incluido en el RGSS. Estas normas especíﬁcas, como se ha expuesto,

prevén la reducción de la cotización aplicando coeficientes en atención a las contingencias excluidas en la acción protectora”464. 1.2. En el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) El art. 1.1. RD 3325/1981, de 29 de diciembre, desarrollado por O. de 19 de abril de 1983 – aclarada, a su vez, por Resolución de 20 de abril de 1983–, impuso “con carácter obligatorio” el encuadramiento y consiguiente afiliación al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos465 de aquellos religiosos españoles466, mayores de 18 años467, que pertenezcan a monasterios, órdenes, congregaciones, instituciones y sociedades de vida en común de Derecho Pontificio inscritas en el Registro de Entidades Religiosas del Ministerio de Justicia468 y que residan y desarrollen habitualmente su actividad en territorio español, bajo las órdenes de sus superiores religiosos y para la comunidad a la que pertenezcan, careciendo de retribución salarial alguna; tal inclusión se produce una vez iniciada la profesión temporal de tres años previa a la perpetua469, pero sin incluir los períodos previos de noviciado o similar470. La previsión, inicialmente prevista únicamente para los religiosos de Derecho pontificio, ha venido ampliada por la O 12 marzo 2004 para incluir en los mismos términos a los religiosos de Derecho Diocesano, dando así cumplimiento a la posibilidad contemplada en la DA RD 3325/1981471. Por el contrario, no quedan amparados cuantos “religiosos” profesen otra confesión no perteneciente a la Iglesia Católica, gozando de protección social únicamente en los supuestos descritos en el epígrafe anterior. En nada obstará a la decisión expuesta el hecho de que la prestación tenga carácter económico472 o puramente religioso473: lo importante es cubrir una situación de desprotección a todas luces indeseable, aun cuando los umbrales de cobertura sean inferiores a los que podría haber dispensado el RGSS. Sin embargo, no cabe acudir a este último de tener en cuenta tanto la exclusión de los trabajos benévolos efectuada por ENERO 2010

Acuerdo de Cooperación del Estado con la Comisión Islámica de España (CIE), que ha de regir las relaciones de cooperación del Estado con las Comunidades de confesión musulmana establecidas en España, integradas en dicha Comisión e inscritas en el Registro de Entidades Religiosas. Su art. 3 reconoce como “dirigentes religiosos islámicos e Imanes de las Comunidades Islámicas” a las personas físicas dedicadas, con carácter estable, a la dirección de dichas Comunidades, comprendiendo la oración, formación y asistencia religiosa, siempre y cuando acrediten el cumplimiento de los mencionados requisitos mediante certiﬁcación expedida por la Comunidad a que pertenezcan, con la conformidad de la CIE.

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Con todo, conviene tener presente que la integración en el RETA también plantea graves problemas de coherencia jurídica479 (con gran rigor ha llegado a ser calificado como un colectivo “asimilado al trabajador por cuenta propia”480), en la medida en que fuerza a examinar, no tanto el status personal del individuo cuanto la actividad que desarrolla481 y su subsunción en las características exigidas por el art. 3 D. 2530/1970482. En consecuencia, procederá examinar caso por caso las dos notas decisivas: “la identidad del sujeto al que va dirigida la prestación de trabajo –la propia congregación religiosa– y el modo de llevar a cabo la actividad –no retribuida y que no signifique su calificación como susceptible de pertenecer a otro Régimen del sistema–”483. La conclusión sobre el encuadramiento puede ser simplificada en la siguiente frase: “no es la pertenencia a una comunidad religiosa lo que ha de determinar la consideración de si es o no una relación laboral, sino el tipo de actividad que se lleve a cabo por los religiosos”484. Sin embargo, la complejidad de la cuestión no acaba en la refl exión anterior. El art. 1.2 RD 3325/1981485 introduce una previsión que

vuelve a modificar –en este caso con toda lógica– el estado de la cuestión: cuando el religioso desarrolle efectivamente un trabajo por cuenta ajena486 (aun cuando sea para la propia Congregación487), la condición personal habrá de ceder ante la material del esfuerzo productivo y el RETA ante el RGSS488 o, más genéricamente “cuando desarrollen una actividad profesional que de lugar a su inclusión en cualquiera de los Regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social”489. Respecto a las prestaciones a obtener, vuelven a quedar excluidas la protección por muerte y supervivencia, maternidad y riesgo por embarazo490; la jubilación quedó sometida a la entrada en vigor de la norma a la condiciones transitorias contenidas en su DT491 y, en fin –con criterio dispar entre los Tribunales Superiores de Justicia; pendiente, por tanto, de una posible unifi cación de doctrina– tienen vedado el acceso a las no contributivas492. En cuanto a la cotización, “el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social podrá autorizar la concertación de fórmulas de colaboración en la gestión entre el INSS, TGSS y los Monasterios, Órdenes, Congregaciones, Institutos y Sociedades de Vida Común y Conferencias de religiosos para las afiliaciones, altas, bajas, cotización y recaudación de las cuotas” (art. 3).

2. La pensión de jubilación de sacerdotes y religiosos de la iglesia católica secularizados. Cómputo de periodos anteriores a su inclusión en el sistema de Seguridad Social La amplia carencia exigida para generar el derecho a la pensión de jubilación, unida a la tardía incorporación al sistema español de Seguridad Social de los sacerdotes y religiosos y religiosas de la Iglesia Católica suscitó en su momento fuertes controversias entre dicho colectivo en relación con aquellos períodos anteriores a su efectiva inclusión en los mecanismos de aseguramiento público en los cuales vinieron ejerciendo igualmente los cometidos propios a tal condición. Fechas reENERO 2010

el art. 1.3.d) ET para excluirlos de su ámbito de aplicación474 como la tajante negativa del Tribunal Constitucional a apreciar en tal relación los rasgos típicamente laborales475, habida cuenta en su actividad no concurren ni las notas de ajenidad476 ni la remuneración, consistiendo aquélla en servicios gratuitos “sin esperar ninguna retribución a cambio” y estar “por completo ausente el interés de ganancia o de percibir contraprestación” alguna477. En deﬁnitiva, la posible relación de dependencia posiblemente existente, “está imbuida, por encima de todo, de una espiritualidad y de un impulso de gratuidad, en virtud de la profesión religiosa y de los votos de obediencia y pobreza contraídos, que impiden dotar de naturaleza contractual la actividad desempeñada por el religioso dentro de su propia comunidad religiosa y disciplinada por vínculos de carácter espiritual en atención exclusivamente a consideraciones altruistas extrañas a las relaciones de trabajo”478.

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La DA 10ª Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, puso la primera piedra en el camino hacia una solución satisfactoria habilitando –o mejor, conminando– al Gobierno para aprobar las normas necesarias (RRDD 487/1998, de 27 de marzo y, para completarlo, 2655/2000, de 11 de diciembre) que, a la postre y en un claro supuesto de fi ctio iuris493, reconocieran como cotizados a la Seguridad Social los períodos de actividad sacerdotal o religiosa de los sacerdotes y religiosos o religiosas de la Iglesia Católica secularizados realizados con fecha anterior a la integración de los correspondientes colectivos en el sistema de la Seguridad Social. En defi nitiva, “la finalidad del cómputo de tales períodos consiste en permitir a este colectivo lucrar una pensión de jubilación o, en su caso, obtener una mayor cuantía de la que correspondería si se contabilizaran, tan sólo, los períodos efectivamente cotizados, proporcionándoles de esta manera un tratamiento sensiblemente mejor que al resto de colectivos integrados tardíamente al RETA y, por qué no decirlo, que a quienes continuaron desempeñando fielmente sus tareas propias en el seno de la Iglesia”494. 2.1. Cómputo para la obtención de la prestación En primer lugar, para la obtención ex novo de la prestación, el art. 2 RD 487/1998 reconoce como cotizados a la Seguridad Social el número de años de ejercicio sacerdotal o de profesión de religión necesarios para que, sumados a los de cotización efectiva acreditados, alcancen los quince exigidos para generar el

derecho a la pensión de jubilación, eximiendo igualmente de la carencia especíﬁca (requiriendo que al menos dos lo hayan sido en los quince inmediatamente anteriores). El ámbito subjetivo de la medida aparece limitado a quienes, habiendo ostentado la condición de sacerdotes o religiosos y religiosas de la Iglesia Católica, se hubieran secularizado o cesado en la profesión religiosa antes del 1 de enero de 1997, siempre y cuando hubieran cumplido los 65 años y no generaran el beneﬁcio en su modalidad contributiva495 (art. 1), pues en caso contrario resultará aplicable el supuesto siguiente, contemplado en el RD 2665/1998, de 11 de diciembre. Los lapsos a considerar, en cualquier caso, han de tener dos referentes ineludibles: un dies a quo al cual retrotraerse para comenzar el cómputo y un dies ad quem como límite temporal superior. Respecto al primero, y dada la omisión de referencia alguna en las normas reguladoras, el Tribunal Supremo496 consideró que no cabía tomar en consideración todos los años de ejercicio sacerdotal o de profesión religiosa anteriores, sino que, al contrario, el tope debía quedar situado para los clérigos en el 1 de enero de 1967 (al menos como regla general, conforme a la DT 1ª O 19 diciembre 1967) y, para los religiosos, en el 1 de enero de 1962 (momento de creación de la primera Mutualidad de Trabajadores Autónomos)497; en cuanto al segundo, legal y expresamente previsto, viene dado por las fechas en las cuales operó la integración: el 1 de enero de 1978 en el supuesto de sacerdotes secularizados (y para el RGSS) y el 1 de mayo de 1982 para quienes abandonaron la profesión religiosa (en este caso, para el RETA). A tales efectos, el interesado, junto a la oportuna solicitud, debe aportar la correspondiente acreditación expedida por el Ordinario correspondiente para los primeros y por la autoridad competente de la respectiva Congregación para los segundos. Para calcular el montante de la pensión, “se tomarán, en primer lugar y si las hubiere, las bases reales de cotización acreditadas duranENERO 2010

motas y legislaciones confesionales y prohibicionistas ya superadas debido a las cuales el problema no ha existido para otras religiones profesadas desde antiguo en España y que, a buen seguro, contaban con ministros o representantes que asumían diversas funciones religiosas aun cuando fueran realizadas en secreto; solo el tiempo podrá conﬁrmar si el legislador se verá obligado en el futuro a implementar normativas semejantes para otros cultos.

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2.2. Cómputo para el incremento de la pensión La norma recién examinada, “como primer paso que pretendía atender las situaciones de mayor necesidad de quienes por su inclusión tardía no hubieran podido acceder a la pensión de jubilación”499, vino a ser completada por el RD 2665/1998, de 11 de diciembre, con la ﬁnalidad de reconocer un incremento en la ya reconocida o en cuantas pudieran ser reconocidas en el futuro (en virtud de cotizaciones efectivamente realizadas con posterioridad y sin tener en cuenta, en principio, las de aquellos períodos cumplidos antes de su inserción en la Seguridad Social) a quienes, habiendo ostentado la condición de sacerdotes o religiosos y religiosas de la Iglesia Católica, se hubieran secularizado o cesado en la profesión religiosa antes del 1 de enero de 1997 (art. 1). Por la identidad entre la regula-

ción legal ofrecida por el RD 2665/1998 y el RD 487/1998, baste remitir a las reflexiones vertidas en el supuesto anterior sobre los períodos temporales a considerar como cotizados y la necesaria acreditación documental. No obstante, las reglas particulares son variadas y de notable trascendencia, pudiendo quedar expuestas como a continuación sigue: – Los años efectivamente cotizados a la Seguridad Social, sumados a los períodos a reconocer como tales en la ficción legal, en ningún caso podrán superar el número de 35, y aquellos asimilados en virtud del RD 487/1998 tampoco podrán ser objeto de nuevo reconocimiento (art. 2.2 RD 2665/1998). – La nueva pensión a obtener será el resultado de un nuevo cálculo, aplicando a la base reguladora el porcentaje oportuno en función de los años de cotización, considerando tanto los efectivamente cotizados como los ulteriormente reconocidos, de conformidad con la escala vigente en la fecha de solicitud de reconocimiento de los períodos de ejercicio sacerdotal o religioso. Tal operación, en ningún caso podrá dar lugar a una reducción del porcentaje de la base reguladora previamente reconocida y la cuantía será actualizada según las revalorizaciones comprendidas entre las fechas de efectos de la pensión originaria y la modificada, teniendo esta última lugar a partir del día siguiente al de la solicitud del reconocimiento (art. 3). – Existe igualmente la obligación de abonar el capital coste de laparte de pensión que se derive de los años de ejercicio sacerdotal o religioso reconocidos como cotizados a la Seguridad Social. Si ya se viniera disfrutando, el incremento equivaldrá a la diferencia entre su cuantía y la procedente al aplicar los períodos de ejercicio equiparados. En caso contrario, cuando hubiera de ser calculada, la suma será igual al resultado de aplicar a la correspondiente base reguladora unos porcentajes variables: el 3,33% por cada uno de los años asimilados situados ENERO 2010

te el período que integre la base reguladora, y las lagunas se completarán con las bases mínimas de cotización, previstas para los trabajadores mayores de dieciocho años en el régimen de que se trate, y que hubiesen correspondido a los meses que se les reconozca, contados, hacia atrás, desde la fecha de petición” (art. 3). A su vez, y como contrapartida a los beneﬁcios que el cómputo de los períodos indicados supone para los interesados –y, por tanto, en orden a evitar “un riesgo de desequilibrio para la caja del sistema”498–, le será exigido el abono de una compensación económica consistente en el capital coste de la parte de la pensión derivada de los años reconocidos como cotizados en la mentada ﬁ ctio iuris. Más en concreto, esa cuantía a capitalizar “será el resultado de aplicar a la correspondiente base reguladora el porcentaje obtenido de multiplicar por 3,33 el número de años que hayan sido reconocidos como cotizados a la Seguridad Social por el mencionado ejercicio sacerdotal o la profesión religiosa”, si bien su efectivo ingreso admite el aplazamiento por un período máximo de quince años fraccionado en pagos mensuales a deducir en cada mensualidad de la pensión reconocida (art. 4).

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– Los períodos reconocidos como cotizados serán igualmente computables para las “pensiones causadas o que puedan causar los funcionarios encuadrados en el Régimen de Clases Pasivas del Estado, que previamente hubieran ostentado la condición de sacerdotes o religiosos de la Iglesia Católica” (DA 2ª RD 2665/1998), en consonancia con la posibilidad de totalizar con los períodos acreditados en un régimen los asimilados a cotizados en otro distinto expresamente prevista por el art. 4.1 RD 691/1991, de 12 de abril, sobre cómputo recíproco de cuotas entre regímenes de Seguridad Social. En este caso, el abono del capital coste501 que pudiera derivarse de la toma en consideración en la pensión de Clases Pasivas del período de dedicación a su ejercicio sacerdotal o religioso se ingresará en el Tesoro Público. A su vez, el RD 432/2000, de 31 de marzo, al derogar la DA comentada, regula “los criterios para el cálculo de la parte de pensión de jubilación o retiro a cargo del interesado, que siempre deben estar en consonancia con la legislación del citado Régimen, al ser la que se aplicará para el reconocimiento y cuantiﬁcación del derecho a pensión y las consecuencias que el cómputo de los períodos asimilados deba tener en las pensiones en favor de familiares, y por ende en sus beneﬁciarios, cuya base reguladora siempre está constituida, en la legalidad vigente, por la pensión que tuviera reconocida el causante del derecho, o la que le hubiera correspondido si hubiera fallecido sin estar declarado jubilado o retirado” (conforme reza su Exposición de Motivos)502.

2.3. Competencia jurisdiccional en la materia Entre la elevada litigiosidad derivada de las solicitudes atinentes a las pensiones reconocidas o incrementadas tomando en consideración períodos de ejercicios sacerdotal o religioso asimilados a cotizados, las relativas al abono del capital coste ocupan un lugar privilegiado, tema monopolizado por la determinación del orden jurisdiccional competente para conocer de los recursos o impugnaciones de las resoluciones dictadas por las entidades gestoras. Como bien es conocido, la competencia judicial en materia de Seguridad Social presenta en el sistema judicial español un evidente carácter híbrido503, habida cuenta el artículo 2.b) LPL atribuye competencia a los órganos jurisdiccionales del orden social para conocer de las cuestiones litigiosas promovidas en materia de Seguridad Social, incluida la protección por desempleo504. Ahora bien, más adelante, la propia LPL [art. 3.b)] excluye los supuestos de impugnación “de las resoluciones dictadas por la Tesorería General de la Seguridad Social en materia de gestión recaudatoria o, en su caso, por las Entidades Gestoras en el supuesto de cuotas de recaudación conjunta, así como de las relativas a las actas de liquidación e infracción”505, cuyo conocimiento corresponderá al orden contencioso-administrativo506. La línea de disección no es, sin embargo, nítida, como bien hace notar la jurisprudencia: “la delimitación entre la Jurisdicción Laboral y la Jurisdicción Contencioso-Administrativa constituye un capítulo clásico en la doctrina, y representa una de las tradicionalmente denominadas ‘zonas grises’ en la determinación del ámbito competencial de ambos Órdenes Jurisdiccionales”507. En efecto, existen actos de la Seguridad Social en los cuales van a aparecer unidas –en mezcolanza de difícil decantación– cuestiones relativas al reconocimiento o disfrute de prestaciones –la revisión de una pensión– con otras concernientes a aspectos de pura gestión económica –como sería el cobro de una cantidad en concepto de compensación económica ENERO 2010

dentro de los quince primeros; el 3% para los comprendidos entre el decimosexto y el vigésimo quinto; y el 2% para los posteriores. Sea como fuere, en cualquier caso el abono “podrá ser diferido por un período máximo de quince años y fraccionado en pagos mensuales deducibles de cada mensualidad de pensión”, a ampliar “como regla necesaria de equidad”500, “en la medida necesaria para que, en ningún caso, la amortización del capital coste suponga una cuantía mensual superior a la adicional recibida, en función de los años de ejercicio sacerdotal o religioso reconocidos” (art. 4).

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Para algún pronunciamiento, el asunto trata principalmente “sobre la amortización de una deuda... que requiere de una acción recaudatoria... del capital coste renta y debe aplicarse, por tanto, el citado artículo 3.b) LPL”509, el cual determina el sometimiento de la controversia a los Tribunales del orden contencioso-administrativo. No supone óbice alguno para tal consideración, “que la acción que se interpone en materia de recaudación lo sea contra una resolución del INSS [, pues había sido tal organismo quien había asumido, por encargo de la TGSS, la tarea de proceder al cobro de tales cantidades510,] y no [propiamente] de la TGSS..., ya que la dejación [rectius, delegación] de funciones de un organismo a otro, en vía administrativa, no puede vincular a la jurisdicción, que tiene que regirse por el principio de legalidad y aplicar la Ley, con todas sus consecuencias”. La cuestión podría quedar –más o menos satisfactoriamente– resuelta con los razonamientos apuntados si no fuera porque existen pronunciamientos de otros Tribunales Superiores de Justicia resolviendo la disyuntiva en sentido contrario, proclamando expresamente la competencia del orden social de la jurisdicción. Para los mismos, “entender que es ‘gestión recaudatoria’ toda aquella que haga relación a la obtención de recursos de Seguridad Social, incluida la referente a la recaudación de prestaciones, sería maniﬁ estamente exorbitante... Iría contra el tan repetido carácter genérico de la atribución de competencias en materia de Seguridad Social511, aplicable mutatis mutandis al supuesto de autos, traspasar al orden contencioso-administrativo las responsabilidades derivadas de un

incumplimiento de las normas que regulan la relación pública de Seguridad Social que afectan a responsabilidades en orden al cumplimiento de las prestaciones. La controversia actual dimana de normas de Seguridad Social, hace relación a prestaciones de Seguridad Social, nacidas, precisamente, en la esfera de la relación pública de la Seguridad Social y afecta a los elementos individuales de esta relación –empleador, trabajador y entidad gestora–. Sostener que, bajo estas circunstancias y condiciones, la pretensión, dirigida a obtener la nulidad del capital coste de la prestación a cuyo pago se le condenó, debe ser actuada en vía administrativa, y, sometida, al control del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, parece desconocer el origen y naturaleza prestacional de la controversia de marcado carácter prestacional de la Seguridad Social”512. En esta línea de razonamiento, prosiguen considerando que “la determinación y pago del capital coste, fijado en el caso que nos ocupa conforme a lo determinado en el art. 4 RD 2665/1998, constituye un requisito de acceso a la nueva prestación, de tal suerte que cualquier controversia sobre su procedencia, licitud y cuantía, es, en definitiva, un debate sobre los requisitos de reconocimiento y cobro de la prestación reconocida, afectando por ello a la materia prestacional que es competencia del orden social de la Jurisdicción”. Según indica el artículo 4.1 del Reglamento General de Recaudación de los recursos del Sistema de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1637/1995, de 6 de octubre, “la gestión recaudatoria de la TGSS tendrá por objeto la cobranza de los recursos de la misma”, exponiéndose a continuación la relación pertinente de débitos y recursos que gozan de tal condición. Pues bien, como colofón a los anteriores argumentos, se hace notar cómo “dentro de esta relación no se recoge la obligación de los beneficiarios, de que aquí se trata, de abonar el capital coste de la parte de pensión que se derive de los años de ejercicio sacerdotal o religioso, que hayan sido reconocidos como cotizados a la Seguridad Social”513. ENERO 2010

por el capital coste de dicha pensión–. Discernir cuál de los dos elementos ha de prevalecer constituye el nudo gordiano de la cuestión. La frontera habría de quedar ﬁjada “en función de que prime en la controversia el aspecto prestacional, en cuyo caso la competencia sería del orden social, o bien lo haga el aspecto recaudatorio, en cuyo caso correspondería su conocimiento al orden contencioso”508.

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Es cierto que la gestión recaudatoria constituye, desde un punto subjetivo, materia administrativa, pero, en realidad, tal naturaleza puede predicarse de todo el Derecho de la Seguridad Social, habida cuenta siempre mediará la intervención de alguna Entidad Común o Servicio Gestor. Tomando en consideración que gran parte de los conceptos jurídicos empleados en la fase de liquidación y recaudación pertenecen al Derecho de la Seguridad Social516, cabría propugnar –una vez más–, de lege ferenda, la unifi cación de la competencia judicial en materia de Seguridad Social en aquel orden jurisdiccional especializado en conocer de los litigios suscitados en la “rama social del Derecho” (art. 1 LPL). Tan deseable decisión del legislador ha de poner fin a una incomprensible esquizofrenia procesal, que fuerza a los tribunales de lo contencioso a resolver sobre cuestiones laborales necesitadas de un alto grado de especialización517; “evita, al tiempo, el siempre indeseable peregrinaje jurisdiccional al que muchas veces se ven abocados quienes reclaman sus derechos en materia de Seguridad Social ante los Tribunales de Justicia. En cualquier caso, y hasta que tal ocurra, resultaría pertinente interesar un recurso de casación para la unificación de la

doctrina a fin de que el Tribunal Supremo pusiera fin a la discrepancia apuntada en el presente comentario acerca de la reclamación del capital coste de la pensión de jubilación por los religiosos secularizados, habida cuenta concurren los requisitos de contradicción entre diversas sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia exigidos por los artículos 217 y ss. LPL”518. Así parece haberlo entendido el Tribunal Supremo cuando resume y zanja la controversia de la siguiente forma: “interpretando el artículo 3.1.b) LPL se ha dicho que la excepción que en ese precepto se contiene se ciñe a la actividad estrictamente recaudatoria, y no a otras próximas a ella y con efectos similares, como sucede con el reintegro de las prestaciones indebidamente percibidas; en lo que se refiere al alcance y significado del denominado ‘capital coste’, debe tenerse en cuenta lo que se dice en el preámbulo y en el cuerpo normativo de los Reales Decretos 487/98, de 27 de marzo, y 2665/98, de 11 de diciembre; se admiten unas cotizaciones ficticias, considerando cotizados unos períodos de tiempo en los que no era posible la cotización, precisamente para determinar ‘una mayor cuantía de la pensión a los interesados de la que correspondería en función de los años realmente cotizados al sistema de la Seguridad Social’; como contrapartida a ese beneficio se han previsto las correspondientes compensaciones económicas, imponiendo a los interesados el deber de abonar el capital coste de la parte de pensión que se derive de los años de ejercicio sacerdotal o religioso, que han sido reconocidos como cotizados a la Seguridad Social; ninguno de esos conceptos responde a la esencia de la gestión recaudatoria ni son propiamente ‘cotizaciones’, por estar referidas a un tiempo en el que no había obligación ni posibilidad de cotizar; el capital coste tiene un componente económico en favor de la entidad gestora, pero no pertenece propiamente a la gestión recaudatoria, sino a una contraprestación a cargo del beneficiario para compensar a la entidad gestora de la ventaja que representa el incremento de la pensión de jubilación, sin responder a cotizaciones reales”519. ENERO 2010

La discrepancia observada entre los pronunciamientos de los diversos Tribunales de Justicia en esta concreta materia relativa al orden jurisdiccional competente para conocer de la impugnación del acto administrativo por el que se determina y exige el capital coste de la pensión de jubilación de los religiosos secularizados no constituye sino otra sombra más en la siempre oscura y complicada operación de reparto de las competencias en materia de Seguridad Social entre el orden social y el contencioso-administrativo514. La causa, quizá, haya que buscarla en la extravagante regulación legal, en la cual se aﬁ rma la competencia genérica del orden social en materia de Seguridad Social [art. 2. b) LPL] para después excluir –excepcionalmente– la tan manida “gestión recaudatoria” [art. 3.1.b) LPL], incorporada al orden contencioso-administrativo más por razones económicas que de sistemática procesal515.

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Sobre la disyuntiva a la hora de fijar su encuadramiento, QUIRÓS HIDALGO, J.G.: La prestación farmacéutica de la Seguridad Social, Valladolid (Lex Nova) 2006, págs. 54 y ss. o PEMÁN GAVÍN, J.M: Asistencia sanitaria y Sistema Nacional de Salud, Granada (Comares), 2005, págs. 26 y ss. 349 Para la delimitación de los beneficiarios de la prestación, ALONSO OLEA, M.: Las prestaciones del Sistema Nacional de Salud, Madrid (Civitas), 1995, 2ª ed., págs. 52-59; QUIRÓS HIDALGO, J.G.: La prestación farmacéutica de la Seguridad Social, cit., págs. 86 y ss. y 132 y ss.; o, en fin, por no alargar el listado, GONZÁLEZ DÍAZ, F.A.: Contenido y límites de la prestación de asistencia sanitaria, Cizur Menor (Aranzadi), 2003, págs. 25-43. 350 Al disponer cómo “las Administraciones Públicas obligadas a atender sanitariamente a los ciudadanos no abonarán a éstos gastos que puedan ocasionarse por la utilización de servicios distintos de aquellos que les correspondan en virtud de lo dispuesto en esta Ley, en las disposiciones que se dicten para su desarrollo y en las normas que aprueben las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias”; enunciado que, “incluso, podría llegar a pensarse que resulta más duro que su precedente”, GARCÍA NINET, J.I.: “Reintegro de prestaciones por utilización de la medicina privada”, TS, núm. 1, 1991, pág. 31. 351 “De ninguna manera puede hablarse de una opción del enfermo o de sus familiares entre la medicina privada o la pública, al menos a la hora de hacer recaer los costes de asistencia sobre la Seguridad Social, dados los principios de igualdad y solidaridad que inspiran la actuación de ésta”, STSJ Castilla-La Mancha 23 septiembre 1993 (AS 4149); sosteniendo igual criterio, SSTCT 6 marzo 1989 (RTCT 2284) ó 25 febrero 1989 (RTCT 1752); SSTS 3 junio 1975 (RJ 2691), 20 marzo 1986 (RJ 1364), 19 mayo 1987 (RJ 3746), 6 febrero 1990 (RJ 832) ó 5 marzo y 11 junio 2001 (RJ 1829 y 6991); en los Tribunales autonómicos, junto a la citada y por todas, STSJ Cantabria 16 mayo 2001 (AS 1672). 352 ROMÁN VACA, E.: Asistencia sanitaria de la Seguridad Social, asistencia externa y reintegro de gastos médicos, Madrid (Edersa), 1998, pág. 71. 353 “No puede por tanto acogerse la petición realizada, al no ofrecer el sistema de salud vigente, dada su loable vocación de generalidad de cobertura a toda la población, la posibilidad de elección entre la medicina pública y la privada, lógicamente esta última acogida a principios de obtención de lucro con su ejercicio que hacen inviable, en el actual estado de desarrollo económico de nuestro país y de posibilidades y preferencias presupuestarias, tal ofrecimiento”, STSJ Castilla-La Mancha 26 enero 1996 (AS 186). 354 Aun cuando ambas excepciones fueron interpretadas una y otra vez por los órganos judiciales con criterios favorables, el Alto Tribunal “emprendió sorprendentemente un cambio de tendencia retrocediendo respecto a otras etapas más aperturistas en las que mostraba mayor generosidad y, lo que es más de extrañar, sin que tal actitud fuera acompañada de una reforma normativa paralela, lo que hubiera sin duda justificado tal apartamiento de su línea interpretativa, pero que en la realidad no se correspondió con modificación alguna operada en las disposiciones vigentes sobre la materia”, POLO SÁNCHEZ, M.C.: Reintegro de gastos médicos y Estado de Bienestar, Valencia (Tirant lo Blanch), 2001, pág. 42. 355 PUMAR BELTRÁN, N. y VALLE MUÑOZ, F.A.: “La supresión del supuesto de denegación injustificada por el Real Decreto 67/1995, de asistencia sanitaria”, en AA.VV. (LÓPEZ LÓPEZ, J., Coord.): Seguridad Social y protección social: temas de actualidad, Madrid (Marcial Pons), 1996, pág. 356. 356 La exclusión “no quiere decir que los supuestos de denegación carezcan de tutela, pero deberán residenciarse en sede de responsabilidad por daños y perjuicios de la Administración Pública”, YUSTE MORENO, J.M.: “Prestaciones sanitarias, farmacéuticas y ortopédicas”, en AA.VV. (MORENO GONZÁLEZ-ALLER, I., Coord): Prontuario de las prestaciones de la Seguridad Social, Madrid (CGPJ), 2002, pág. 675 y CANTERO RIVAS, R. y ESTAÑ TORRES, M.C.: El reintegro de gastos sanitarios causados en instituciones sanitarias ajenas a la Seguridad Social, Granada (Comares), 1998, pág. 24. Así lo adivinaba ya el Consejo de Estado en su Dictamen de 23 de diciembre de 1994: “se prescinde... de la denegación injustificada de asistencia, en lo que puede verse un influjo de remitirla a la responsabilidad patrimonial general de la Administración”. 357 Sobre la misma, GUERRERO ZAPLANA, J.: Las reclamaciones por la defectuosa asistencia sanitaria, Valladolid (Lex Nova), 2002, 2ª ed., págs. 114 y ss. y, respecto al procedimiento a seguir, págs. 201 y ss o FERNÁNDEZ DE AGUIRRE Y FERNÁNDEZ, J.C.: “La responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria en general. Objeto y fundamento” y GUERRERO ZAPLANA, J.: “Las peculiaridades de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria: el criterio de la lex artis”, ambos en AA.VV. (GUERRERO ZAPLANA, J., Dir.): La responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria, Madrid (CGPJ), 2003, págs. 13 y ss. y 53 y ss., respectivamente. 358 Al respecto, GUERRERO ZAPLANA, J.: Las reclamaciones por la defectuosa asistencia sanitaria, cit., págs. 166 y ss o DESDENTADO BONETE, A. y DESDENTADO DAROCA, E.: “El reintegro de gastos por asistencia sanitaria externa en la Seguridad Social, con una indicación sobre la responsabilidad por los daños producidos en la prestación de ENERO 2010

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servicios sanitarios”, en AA.VV. (GUERRERO ZAPLANA, J., Dir.): La responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria, cit., págs. 419 y ss. 359 “La expresada creencia religiosa se apoya en diversos textos de la Biblia, extraídos de pasajes del Libro del Génesis, el Levítico y los Hechos de los Apóstoles, entre otros, de los que parece derivarse —según varias interpretaciones— la prohibición divina a los hombres de recibir en su cuerpo sangre animal o humana”, CANTERO RIVAS, R. y ESTAÑ TORRES, M.C.: El reintegro de gastos sanitarios causados en instituciones sanitarias ajenas a la Seguridad Social, cit., pág. 86. En concreto, en el Levítico XVII, 10 se lee que “si un israelita o un extranjero residente entre vosotros come cualquier clase de sangre, yo me volveré contra él y los extirparé de su pueblo”; por su parte, el Capítulo XV, 28 y 29 de los Hechos de los Apóstoles reiteraría la obligación de “abstenerse de manjares inmolados a los ídolos y de sangre animal sofocado”, STSJ Extremadura 4 marzo 1992 (AS 1185). 360 Un completo estudio en TARODO SORIA, S.: Libertad de conciencia y derechos del usuario de los servicios sanitarios, Bilbao (UPV), 2005, págs. 237 y ss. o, entre muchos otros, ABEL LLUCH, X.: “El derecho de información del paciente como presupuesto del consentimiento informado : su régimen jurídico en la ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica”, Cuadernos de Derecho judicial, núm. 10, 2004, págs. 15 y ss. y BERROCAL LANZAROT, A.I.: “La autonomía del individuo en el ámbito sanitario : El deber de información y el consentimiento informado como derechos del paciente en la nueva Ley 41/2002, de 14 de noviembre”, Foro: Revista de ciencias jurídicas y sociales, 2004, págs. 227 y ss. 361 AGUILERA IZQUIERDO, R.: “Reintegro de gastos médicos por asistencia sanitaria fuera del sistema de la Seguridad Social”, RMTAS, núm. 9, 1998, pág. 86. 362 STSJ Asturias 7 marzo 1997 (AS 510). 363 SSTSJ Castilla-La Mancha 15 abril 1991 (AS 2896) ó Navarra 3 de julio de 1993 (AS 3290), afirmando que “a un testigo de Jehová... le asiste el pleno derecho a negarse a una asistencia médica inadecuada a sus creencias; supuesto que debe asimilarse a la denegación injustificada de asistencia y en consecuencia debe reconocerse el derecho al reintegro de cantidades..., porque ... la negativa del enfermo a recibir tratamiento no es de ningún modo abusiva o caprichosa, pues de lo contrario se conculcaría su derecho a la libertad religiosa, a la asistencia médica y se defraudarían los derechos económicos de quien cotizó puntualmente a la Seguridad Social”. 364 Citando algún pronunciamiento reciente con una vasta fundamentación jurídica, STSJ Galicia 25 enero 2002 (AS 9). 365 E, incluso, todo lo contrario, pues citando otras sentencias precedentes, se indica cómo “el art. 14 de la Constitución reconoce el derecho a no sufrir discriminaciones, pero no el hipotético derecho a imponer o exigir diferencias de trato. Y lo pretendido en la demanda no es asegurar un trato igualitario, pues igualitario es el régimen legalmente establecido para dispensar la asistencia sanitaria, sino cabalmente lo contrario: modificar, en razón de sus creencias religiosas, el tratamiento médico ordinario, condicionando a la vez la actuación técnica de los facultativos. No puede apreciarse por tanto la denunciada vulneración del derecho fundamental a la igualdad en la ley reconocido por el art. 14 CE”, STCo 166/1996, de 28 de octubre. Apoyando tal tesis, alguna autora defiende que “si las creencias y su ejercicio práctico son incompatibles con el tratamiento médico que los facultativos de la Seguridad Social estiman adecuado, y si las creencias no quieren ser sacrificadas, el sacrificio debe soportarlo quien las tiene, y no quien no las tiene”, AGUILERA IZQUIERDO, R.: “Reintegro de gastos médicos por asistencia sanitaria fuera del sistema de la Seguridad Social”, cit., pág. 86. 366 “La Seguridad Social no viene obligada a dispensar prestaciones diferentes a la generales para que los creyentes de una determinada religión puedan satisfacer sus creencias”, ALARCÓN CARACUEL, M.R.: “Jurisprudencia Constitucional sobre Seguridad Social (1981-2000)”, en AA.VV. (RODRÍGUEZ-SAÑUDO, F. y ELORZA GUERRERO, F., Coords): Veinte años de Jurisprudencia laboral y social del Tribunal Constitucional. XIX Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales, Madrid (Tecnos), 2001, pág. 454. Por tal motivo, y ante la negativa del paciente al tratamiento, el alta médica provoca “la exención de responsabilidad del facultativo e impide la apreciación de las circunstancias relativas a la denegación injustificada de asistencia o la urgencia vital”, CANTERO RIVAS, R. y ESTÁN TORRES, M.C.: El reintegro de gastos sanitarios causados en instituciones sanitarias ajenas a la Seguridad Social, cit., pág. 36. 367 Recogiendo los aquí expuestos, no cabe sino remitir para obtener un detallado estudio sobre los mantenidos por los Tribunales autonómicos, GALA DURÁN, C.: “El reintegro de gastos médicos y el derecho fundamental a la libertad religiosa: el caso de los testigos de Jehová”, REDT, núm. 105, 2001, págs. 348-351. 368 STS 4 junio 1986 (RJ 3466), 22 noviembre 1990 (RJ 8598) o 5 marzo 1991 (RJ 1829); en la denominada Jurisprudencia menor, SSTSJ Castilla y León/Valladolid 11 abril 2000 (AS 2033), Comunidad Valenciana 9 enero 2001 (JUR

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164707) ó Canarias/Las Palmas 31 enero 2001 (JUR 184324). 369 “El derecho fundamental a la libertad religiosa debe ser ejercitado dentro de unos justos límites, sin aspirar a obtener beneficios económicos que generarían un agravio comparativo respecto de otras religiones”, POLO SÁNCHEZ, M.C.: Reintegro de gastos médicos y Estado de Bienestar, cit., pág. 126. 370 La libertad religiosa “obviamente ampara la decisión de aquel beneficiario de la Seguridad Social que no acepte el tratamiento médico por sus servicios indicado, cuya coactiva realización indudablemente supondría vulneración flagrante de tal derecho. Mas del mismo no puede derivar la consecuencia de que la sanidad pública esté obligada a prestar la concreta asistencia reclamada en los términos que un singular precepto de determinada confesión impone. Ello implicaría, de un lado, la imposición de criterios facultativos distintos a los mantenidos por los responsables médicos del caso que podrían afectar a reglas deontológicas en función de la fiabilidad de prácticas profesionales distintas; y a la adquisición, montaje y aplicación de medios técnicos no exigidos por el alcance de su cobertura normal, lo cual contraría las exigencias de economía e igualdad, que —como antes se ha dicho— son principios rectores ex lege de la política sanitaria a los cuales han de ajustarse las Administraciones Públicas de tal sector. El Estado debe respetar las creencias religiosas; pero no tiene el deber de financiar aquellos aspectos de las mismas que no sean acreedores de protección o fomento desde el punto de vista del interés general. En definitiva, ha de concluirse que las consecuencias de todo orden (también las económicas) derivadas de la observancia del precepto religioso que nos ocupa han de ser asumidas por quien al mismo quiera atenerse; y que el supuesto que motiva la pretensión actora no puede ser considerado como denegación injustificada de la prestación de la asistencia sanitaria debida”, SSTS 14 abril 1993 (RJ 3338) ó 3 mayo 1994 (RJ 5353). En los Tribunales Superiores, SSTSJ Extremadura 4 marzo 1992 (AS 1185), Comunidad Valenciana 24 enero 1995 (AS 354), Galicia 25 noviembre 1997 (AS 4039) ó Cataluña 9 febrero 1998 (AS 667). 371 Entre muchas otras, SSTSJ Comunidad Valenciana 11 enero 1994 (AS 343) y 24 enero 1995 (AS 354). 372 GALA DURÁN, C.: “El reintegro de gastos médicos y el derecho fundamental a la libertad religiosa: el caso de los testigos de Jehová”, cit., págs. 362 y 363. 373 “Restricción que ha de entenderse respecto a la salud pública y no a la privada”, CERVELLO DONDERIS, V.: “Consecuencias jurídico-penales del rechazo al tratamiento médico por motivos religiosos”, en AA.VV.: Estudios en homenaje al Profesor Vidal Guitarte, Castellón (Diputación), 1999, pág. 229. 374 STSJ Canarias/Las Palmas 26 febrero 2004 (AS 729). 375 STSJ Galicia 12 mayo 1993 (AS 2394). 376 STSJ Galicia 20 octubre 1997 (AS 3457). 377 STS 19 noviembre 1996 (RJ 3768). 378 “No se puede identificar a los médicos que hicieron la indicación con los órganos de dirección de la Entidad Gestora, que son quienes tienen que ordenar la continuación del tratamiento en otro centro público si es posible, o reconocer que carece de medios para seguir prestándolo”, SSTS 17 julio 1995 (RJ 6267) ó 31 marzo 1997 (RJ 2629) y SSTSJ Comunidad Valenciana 10 abril 1991 (AS 2325), Castilla y León/Valladolid 2 diciembre 1991 (AS 6563), Cantabria 16 octubre 1992 (AS 4762) ó Cataluña 1 febrero 2001 (AS 976). 379 STSJ Cataluña 17 mayo 1996 (AS 1654). 380 STS 8 marzo 1996 (RJ 1979) y STSJ La Rioja 25 de mayo 1995 (1797). 381 Pues demasiado castigo sería también imputar al médico asesor tales gastos, según sostiene POLO SÁNCHEZ, M.C.: Reintegro de gastos médicos y Estado de Bienestar, cit., pág. 79 ó GÓMEZ MUÑOZ, J.M.: “Análisis de la caracterización jurisprudencial de los supuestos de urgencia vital del artículo 18 del Reglamento de Asistencia Sanitaria”, RL, T. I, 1989, pág. 415. 382 PUMAR BELTRÁN, N. y VALLE MUÑOZ, F.A.: “La supresión del supuesto de denegación injustificada por el Real Decreto 67/1995, de asistencia sanitaria”, cit., pág. 362. STS 22 junio 1989 (RJ 4834) ó SSTSJ Castilla y León/Valladolid 17 noviembre 1992 (AS 5376) y Cantabria 28 enero 1992 (AS 1502). Por tanto, y recogiendo pronunciamientos anteriores en igual sentido, debe ser la entidad gestora, no el médico, STS 31 marzo 1996 (RJ 2629). 383 CASTRO JOVER, A.: “Asistencia sanitaria y libertad religiosa, un supuesto: la denegación de reintegro de gastos médicos a los Testigos de Jehová”, en AA.VV.: Estudios jurídicos en homenaje al Profesor Vidal Guitarte, Castellón (Diputación), 1999, pág. 219.. 384 GALA DURÁN, C.: “El reintegro de gastos médicos y el derecho fundamental a la libertad religiosa: el caso de los testigos de Jehová”, REDT, núm. 105, 2001, pág. 360. 385 Conforme apunta GALA DURÁN, C.: “El reintegro de gastos médicos y el derecho fundamental a la libertad religiosa: el caso de los testigos de Jehová”, cit., pág. 359. 386 GALA DURÁN, C.: “El reintegro de gastos médicos y el derecho fundamental a la libertad religiosa: el caso de los testigos

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de Jehová”, REDT, núm. 105, 2001, pág. 363. En similares términos: “la denegación del reintegro de gastos tiene como consecuencia que aquellos cuya capacidad económica se lo permite y pueden acudir a una clínica privada, ven defraudadas sus expectativas de asistencia sanitaria gratuita, a la que tienen derecho, y se encuentran con que actuar de acuerdo con la conciencia les supone un coste económico añadido. Quienes no pueden acudir a la medicina privada y se ven obligados a someterse a la cirugía tradicional, ven coartada su libertad de conciencia”, CASTRO JOVER, A.: “Asistencia sanitaria y libertad religiosa, un supuesto: la denegación de reintegro de gastos médicos a los Testigos de Jehová”, cit., pág. 219. 387 En la cual se deniega al amparo a los padres de un menor, todos ellos Testigos de Jehová, que fueron condenados por homicidio por omisión, y que lleva a un debate más fi losófico sobre la primacía entre dos derechos: a la vida y a la libertad religiosa. Al respecto, CERVELLO DONDERIS, V.: “Consecuencias jurídico-penales del rechazo al tratamiento médico por motivos religiosos”, cit., pág. 227 y ss.; LEAL ADORNA, M.M.: “¿Derecho a la vida o libertad religiosa?”, Revista Electrónica de Práctica Jurídica, núm. 12, 2003; CORRAL GARCÍA, R.: “STC 154/2002: la negativa a una transfusión sanguínea a un menor de edad con el resultado de su muerte”, Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, núm. 8, 2004, págs. 987 y ss.; VALERO HEREDIA, A.: “Repercusiones jurídicas de la conciliación entre la libertad religiosa y las hemotransfusiones cuando la vida de un menor está en juego: comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional 154/2002, de 18 de julio, en el caso de los Testigos de Jehová”, Parlamento y Constitución. Anuario, núm. 6, 2002, págs. 273 y ss.; ÁLVAREZ PRIETO, L.: “Breves acotaciones a la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de julio de 2002, relativa a la negativa a las hemotransfusiones por parte de los Testigos de Jehová”, Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, núm. 1, 2003; o, por no seguir, MOLINA BLÁZQUEZ, C.; PÉREZ-AGUA LÓPEZ, T.M. y SIEIRA MUCIENTES, S.: “Objeción de un menor al tratamiento médico. Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional 154/2002 de 18 de julio de 2002”, Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, núm. 6, 2004. 388 El cual dispone que “también podrá ser suspendido el derecho al subsidio cuando, sin causa razonable, el beneficiario rechace o abandone el tratamiento que le fuere indicado”; en tal sentido resolvió un pronunciamiento ante la negativa del actor a recibir el tratamiento especificado por el antiguo INSALUD, lo cual consideraba justificado por la posibilidad de realizar la operación de artroscopia sin transfusión, como ocurrió posteriormente en una clínica privada, STSJ Castilla y León/Valladolid 6 abril 2001 (AS 2891). 389 Lo expresado en texto “parece poner de relieve que la prestación de la asistencia religiosa no forma parte de la estructura del sistema de salud que en ella se establece, en coherencia con el modelo de relación Estado-Iglesia establecido en la Constitución (mediante acuerdos con las respectivas confesiones)... Quienes se encuentran internados en un centro hospitalario o requieren asistencia sanitaria, necesitan que la Administración sanitaria facilite el cumplimiento de sus obligaciones religiosas. El cumplimiento de estas obligaciones puede concretarse en dos niveles diferentes que reclaman también una atención distinta. En uno de estos niveles se encuentran aquellas necesidades que requieren la atención pastoral o el cumplimiento de determinadas obligaciones religiosas que tienen que ver con el culto. Este ámbito de la religiosidad se satisface a través de servicios de asistencia religiosa cuya creación jurídica en España es distinta para la Iglesia Católica (en relación con la que se establece un sistema basado en la relación contractual) y las demás confesiones que han firmado acuerdos (que optan por el libre acceso)... [En cualquier caso,] el Estado actúa como mero intermediario entre las confesiones y los ciudadanos para hacer posible el ejercicio del derecho de libertad religiosa de estos últimos”, CASTRO JOVER, A.: “Asistencia sanitaria y libertad religiosa, un supuesto: la denegación de reintegro de gastos médicos a los Testigos de Jehová”, cit., pág. 212. 390 Debido a los importantes cambios proyectados en el “Acuerdo sobre medidas en materia de Seguridad Social de 13 de julio”; al respecto, GORELLI HERNÁNDEZ, J.: “El acuerdo sobre medidas en materia de Seguridad Social”, TL, núm. 86, 2006, págs. 11 y ss. ó PANIZO ROBLES, J.A.: “El acuerdo sobre medidas de Seguridad Social (comentario de urgencia)”, TS, núm. 190, 2006, págs. 28 y ss. 391 Una visión en conjunto de la pensión de viudedad, incluyendo todos los requisitos relativos al sujeto y hecho causantes, beneficiarios, cotizaciones previas, contenido o cuantía, incompatibilidades y dinámica en GETE CASTRILLO, P.: “Acción Protectora: pensiones”, en AA.VV. (MARTÍN VALVERDE, A. y GARCÍA MURCIA, J., Dirs. y Coords.): Tratado práctico de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Cizur Menor (Aranzadi), 2002, págs. 1828 y ss. o, en estudio monográfico, PÉREZ ALONSO, M.A.: La pensión de viudedad en el Régimen General de la Seguridad Social, Valencia (Tirant lo Blanch), 2000. 392 MARTÍNEZ ABASCAL, V.A.: “Reconocimiento de la pensión de viudedad y uniones extramatrimoniales”, en AA.VV.: Homenaje a Juan García Abellán, Murcia (Universidad), 1994, pág. 204. 393 STCo 66/1994, de 28 de febrero y, en el mismo sentido, entre muchas otras, SSTCo 184/1990, de 3 de diciembre; 29, 30, 31, 35 y 38/1991, de 14 de febrero; 77/1991, de 11 de abril ó 29/1992, de 9 de marzo; más recientemente AATCo 174/2004, de 11 de mayo ó 393/2004, de 19 de octubre.

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Sobre la no equiparación a efectos de la pensión de viudedad entre el matrimonio y las uniones extramatrimoniales, MARTÍNEZ ABASCAL, V.A.: “Reconocimiento de la pensión de viudedad y uniones extramatrimoniales”, cit., págs. 203 y ss.; PÉREZ ALONSO, M.A.: La pensión de viudedad en el Régimen General de la Seguridad Social, cit., págs. 221 y ss. o PUMAR BELTRÁN, N.: La igualdad ante la Ley en el ámbito de la Seguridad Social, Elcano (Aranzadi), 2001, págs. 262 y ss. 395 Por citar alguna del interminable número de sentencias que así lo aplican, STS 19 noviembre 1998 (RJ 10008), comentada en GUTIÉRREZ-SOLAR CALVO, B.: “Pensión de viudedad y uniones de hecho”, RL, T. I, 1999, págs. 755 y ss.; en los Tribunales Superiores de Justicia, y más recientemente, por todas SSTS Cataluña 19 marzo 2001 (JUR 153486) y 19 marzo 2003 (JUR 130140), Galicia 25 octubre 2001 (AS 4309) o Madrid 15 diciembre 2004 (JUR 34206). 396 SSTSJ Extremadura 22 abril 2003 (JUR 200512) o País Vasco 17 diciembre 2002 (JUR 2003/133848). 397 PANIZO ROBLES, A.: “La convivencia de hecho y su incidencia en las prestaciones de Seguridad Social: una deuda de cobertura social pendiente”, Justicia Laboral, núm. 24, 2005, pág. 54; criterio que, conforme señala el autor, aparece igualmente criticado en la STS 26 mayo 2004 (RJ 5419), comentada en GUTIÉRREZ-SOLAR CALVO, B.: “Pensión de viudedad y convivencia extramatrimonial: un motivo más para una necesaria reforma del art. 174 LGSS”, RL, núm. 7, 2005, págs. 57 y ss. 398 BLASCO LAHOZ, J.F.; LOPEZ GANDIA, J. y MOMPARLER CARRASCO, Mª.A.: Curso de Seguridad Social, Valencia (Tirant lo Blanch), 2002, 9ª ed., pág. 534. 399 Sobre la cuestión, PÉREZ ALONSO, M.A.: La pensión de viudedad en el Régimen General de la Seguridad Social, cit., págs. 57 y ss. 400 STSJ Canarias/Las Palmas 7 noviembre 2003 (AS 3635), comentada en FERREIRO REGUEIRO, C.: “Pensión de viudedad a favor de un transexual que no pudo contraer matrimonio con el fallecido por falta de sentencia fi rme declaratoria del cambio de sexo”, AS, núm. 19, 2004, págs. 41-44. En relación con el caso, la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 7 de enero de 2004 consideró a la legislación inglesa contraria al Derecho comunitario por discriminatoria e impedir a un transexual y su pareja causar derecho a la pensión de viudedad; al respecto, CARRIL VÁZQUEZ, X.M.: “El matrimonio como presupuesto del derecho a la pensión de viudedad en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas”, en AA.VV. (BORRAJO DACRUZ, E., Dir.): Nueva sociedad y Derecho del Trabajo, Madrid (La Ley), 2004, págs. 39 y ss. y MOLINS GARCÍA-ATANCE, J.: “Aspectos críticos de la pensión de viudedad. Especial mención al matrimonio polígamo y homosexual”, AS, núm. 10, 2005, págs. 86-87. 401 Sobre las formas de matrimonio admitidas legalmente en épocas pasadas, DÍAZ MÉNDEZ, A.: “Pensión de viudedad y formas inusuales de matrimonio”, AL, núm. 12, 2001, págs. 233-235. 402 DÍAZ MÉNDEZ, A.: “Pensión de viudedad y formas inusuales de matrimonio”, cit., pág. 236. 403 Como expone RIVAS VALLEJO, P.: “Efectos del matrimonio no inscrito en el ámbito de las pensiones de viudedad”, AS, núm. 3, 2001. 404 “Representa un mero defecto de forma que no puede privar de validez y eficacia, con todos los efectos legales que le son inherentes en el Ordenamiento Jurídico Español, al matrimonio celebrado conforme a la Legislación Marroquí”, STSJ Andalucía/Málaga 10 julio 1998 (AS 3559); en el mismo sentido, STSJ Comunidad Valenciana 14 octubre 1999 (AS 613) y SJS Mieres 20 abril 2001 (AS 338). Por el contrario, la STSJ Asturias 3 octubre 2003 (JUR 2004/41570), dictada en suplicación de aquella última, concluía diciendo que “el matrimonio se celebró en 1989 y por tanto antes de la entrada en vigor de la Ley 24/92 sin que ésta contenga disposición alguna que permita la convalidación de los matrimonios celebrados ante la Iglesia Evangélica antes de 13-11-92, fecha de su entrada en vigor”. 405 Y, lógicamente, “salvando el hecho de que, como señala el apartado 3 del propio precepto el matrimonio no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas”, STS 15 diciembre 2004 (RJ 2005/2170), citando la STCo 199/2004, de 15 de noviembre, comentada en BORRAJO DACRUZ, E.: “Pensión de viudedad y matrimonio canónico no inscrito: igualdad en la aplicación de la ley”, RL, núm. 8, 2005, págs. 928 y ss. 406 SSTSJ Madrid 7 noviembre 2002 (AS 3376) y Cataluña 7 octubre 1999 (AS 4205), comentada ésta en CASTRO ARGÜELLES, M.A.: “El vínculo conyugal como requisito para acceder a la pensión de viudedad. Ineficacia del matrimonio por el rito gitano”, AS, T. IV, 1999, págs. 2754-2756. 407 STSJ Cataluña 12 diciembre 2002 (AS 2003/422); sin embargo, no falta quien con sólidos argumentos se manifiesta “persuadido de que el matrimonio gitano, cuya monogamia nadie discute, merece ser considerado en España como una forma de matrimonio legítimo, amparada por el art. 32 CE. En efecto, se trata de una norma matrimonial consuetudinaria... multisecular, cuya existencia aparece ya probada por lo menos en 1499, de acuerENERO 2010

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do con lo dispuesto en la Novísima Recopilación de las Leyes de España de 1805. En definitiva, a falta de ley especial aplicable —como la existente para católicos, protestantes evangélicos, musulmanes y judíos, que aquí ni hay ni puede llegar a haber, al no existir religión gitana— y sobre la base de que no puede cuestionarse la buena fe sustentada en una costumbre de siglos, debía haberse aplicado en este tipo de pleitos lo dispuesto en el art. 1.3 CC, según el cual ‘’la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada’”, MARTÍNEZ GIRÓN, J.: “Nuevas formas de familia y Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, en AA.VV. (BORRAJO DACRUZ, E., Dir.): Nueva sociedad y Derecho del Trabajo, cit., pág. 20. 408 Y, en consecuencia, tildando de innecesaria una regulación específica de la materia por el legislador, DE NO VÁZQUEZ, M.F.: “Poligamia y pensión de viudedad”, AL, núm. 16, 2004, pág. 1910 y MOLINS GARCÍA-ATANCE, J.: “Aspectos críticos de la pensión de viudedad. Especial mención al matrimonio polígamo y homosexual”, cit., pág. 79. 409 VARGAS GÓMEZ-URRUTIA, M.: “Matrimonio poligámico, orden público y extranjería”, AL, T. III, 2003, pág. 583. 410 Motivo por el cual la Dirección General de los Registros y del Notariado rechaza la inscripción registral del segundo o sucesivos matrimonios; entre muchas otras, Resoluciones 11 mayo 1994, 20 febrero 1997 ó 4 junio 2001, en las cuales además se destaca que atentaría contra la concepción constitucional del matrimonio y contra la dignidad de la mujer, como recuerdan VILLA SERNA, S. de la: “Pensión de viudedad y bigamia”, Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, núm. 5, 2004, pág. 3 y DE NO VÁZQUEZ, M.F.: “Poligamia y pensión de viudedad”, cit., pág. 1909-1910. 411 ALENDA SALINAS, M.: “Matrimonio religioso y delito estatal de bigamia”, Revista Española de Derecho Canónico, núm. 145, 1998, págs. 695 y ss. 412 Obviamente, idéntica eficacia debe ser predicada respecto del vínculo alcanzado fuera de España por súbditos extranjeros y al amparo de su propia legislación, como razona DEL VAL TENA, A.L.: “Poligamia y pensión de viudedad: a propósito de la extensión del concepto de beneficiario”, AL, núm. 3, 2003, pág. 51. 413 Tal vez porque “cuando se empezó a tratar el problema de la poligamia como realidad en España, impuesta por el flujo de la emigración desde países que la contemplan en sus Derechos propios, no se hizo de una forma armónica ni desde soluciones integradoras del ordenamiento jurídico”, DE NO VÁZQUEZ, M.F.: “Poligamia y pensión de viudedad”, cit., pág. 1909. 414 STSJ Galicia 2 abril 2002 (AS 899), comentada en DEL VAL TENA, A.L.: “Poligamia y pensión de viudedad: a propósito de la extensión del concepto de beneficiario”, cit., págs. 47 y ss., quien determina que lo hará “quizá con la finalidad —no declarada expresamente— de favorecer el reconocimiento de la pensión de viudedad en aras a la justicia material” 415 En este caso, además, el art. 23 del Convenio Hispano-Marroquí de Seguridad Social de 1979 contemplaba expresamente tal posibilidad; SSTSJ Madrid 29 julio 2002 (AS 3324) [comentada en MARTÍN JIMÉNEZ, R.: “Reparto de la pensión de viudedad en supuestos de poligamia”, AS, T. IV, 2002, págs. 3331 y ss.] y Andalucía/Málaga 30 enero 2003 (JUR 96144). No obstante, un análisis más minucioso permite afirmar que la sentencia, “tomando parcialmente el precepto [de dicho Convenio] que se refiere a la distribución de una pensión, llega a la conclusión de que se generan dos prestaciones a favor de las diferentes esposas, de manera que al final un precepto referido a la cuantía sustituye a la normativa interna sobre el nacimiento del derecho”, DE NO VÁZQUEZ, M.F.: “Poligamia y pensión de viudedad”, cit., pág. 1908. 416 Argumento no exento de argucia, pues “los acuerdos celebrados con las distintas confesiones no recogen ninguna singularidad propia del matrimonio de cada confesión de tal forma que los efectos civiles no alcanzarán a aquellas manifestaciones de la institución matrimonial que no se ajusten a los términos del ordenamiento civil como es el caso del matrimonio polígamo o el repudio en el Islam”, DÍAZ MÉNDEZ, A.: “Pensión de viudedad y formas inusuales de matrimonio”, cit., pág. 238 y SOUTO PAZ, J.A.: Derecho matrimonial, Madrid (Marcial Pons), 2000, págs. 93 y 94. 417 STSJ Cataluña 30 julio 2003 (AS 3049), comentada en VILLA SERNA, S. de la: “Pensión de viudedad y bigamia”, Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, núm. 5, 2004. 418 Manifestándose en tal sentido, DE NO VÁZQUEZ, M.F.: “Poligamia y pensión de viudedad”, cit., pág. 1910. 419 Efectivamente, ha sido reiterado el reconocimiento de la pensión de viudedad al segundo cónyuge (y el consiguiente reparto entre ambos beneficiarios en función del tiempo de convivencia conforme al art. 174.2 LGSS), siempre y cuando hubiera existido buena fe en el segundo por desconocer la bigamia de la persona con quien contraía nupcias, SSTSJ Madrid ó Asturias 30 noviembre 2001 (AS 4197) ó Cataluña 24 noviembre 2003 (AS 412); contra, denegándola por quedar acreditado el conocimiento del matrimonio anterior, STSJ Comunidad Valenciana 15 mayo 2001 (JUR 277443). 420 VILLA SERNA, S. de la: “Pensión de viudedad y bigamia”, cit., pág. 7; tambien a favor de tal interpretación, por todos, MARTÍNEZ GIRÓN, J.: “Nuevas formas de familia y Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, cit., págs. 16-17.

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CRUZ VILLALÓN, J.: “El deber de aceptación de la oferta de colocación adecuada”, RL, núm. 4, 2003, pág. 92. Si bien es común afirmar cómo lo más probable es que no “se haya conseguido sino lo contrario”, por todos, FABREGAT MONFORT, G.: “La noción de colocación adecuada tras la Ley 45/2002”, en AA.VV.: El desempleo. XIV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Madrid (MTAS), 2004, pág. 783. 423 El “desempleado” pasaría de ser simple “perceptor de una renta” a “buscador activo de empleo”, es decir, una persona formal y efectivamente comprometida con su propio proceso de inserción laboral, como resaltan ESPÍN SÁEZ, M.: “El compromiso de actividad o el control de la voluntad: un cambio de modelo”, en AA.VV.: El desempleo. XIV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, cit., págs. 926-928 y MOLINA NAVARRETE, C.: “El concepto de colocación adecuada, profesionalidad versus empleabilidad del trabajador”, TS, núm. 143, 2002, pág. 11; más en detalle sobre el compromiso de actividad, SEMPERE NAVARRO, A.V.: “La reforma del despido y el desempleo mediante el Real Decreto 5/2002, de 24 de mayo”, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 536, 2002; ARUFE VARELA, A.: “El nuevo compromiso de actividad de situación legal de desempleo y de beneficiarios del subsidio por desempleo”, AL, núm. 33, 2002, págs. 717-731 ó MERCADER UGUINA, J.R.: “El compromiso de actividad: signifi cado, contenido y alcance”, RL, núm. 4, 2003, págs. 109 y ss. 424 Ambas exigencias, “incorporadas a las de la afiliación y alta o situación asimilada, período de carencia, edad inferior a la ordinaria de jubilación y al presupuesto básico de encontrarse en situación legal de desempleo... revisten entidad propia como requisitos, con sustantividad y dinámica bien diferenciada de los otros requisitos, todos ellos mantenidos por la reforma”, GETE CASTRILLO, P.: “El régimen jurídico de la prestación por desempleo: reforma”, RL, núm. 4, 2003, pág. 41; en cambio, hay quien aprecia cómo, más que requisitos preexistentes, debieran ser considerados como circunstancias de necesaria concurrencia durante la percepción del benefi cio para mantener el derecho al mismo, pues “estamos hablando de una serie de actuaciones que tendrá que desarrollar el trabajador una vez que recibe la prestación”, AA.VV. (GORELLI HERNÁNDEZ, J., Dir.): El nuevo régimen jurídico del despido y del desempleo. Análisis de la Ley 45/2002, Murcia (Laborum), 2003, pág. 18 425 Recuérdese que el concepto fue ampliado a “profesión habitual” tras la reforma del RDLey 1/1992, de 3 de abril y la Ley 22/1992, de 30 de julio, y que por tal motivo “se confi rma el criterio judicial conforme al cual resulta adecuado el empleo aun cuando el ofrecido sea simplemente de categoría similar o próximo dentro de la profesión habitual del trabajador”, MERCADER UGUINA, J.R.: “Incentivos a la búsqueda activa de empleo: compromiso de actividad y colocación adecuada”, en AA.VV.: Los problemas del derecho a prestaciones. Jubilación flexible, colocación adecuada, maternidad, valoración de incapacidades, Murcia (Laborum), 2005, pág. 163. 426 Los dos últimos ejemplos extraídos de GONZÁLEZ-POSADA MARTÍNEZ, E.: “La colocación adecuada: elementos y funciones”, en AA.VV.: Los problemas del derecho a prestaciones. Jubilación flexible, colocación adecuada, maternidad, valoración de incapacidades, cit., pág. 196. 427 Un minucioso examen de los mismos en MELLA MÉNDEZ, L.: “La oferta adecuada de empleo tras las reformas de 2002”, RTSS(CEF), núm. 247, 2003, págs. 22-28. 428 QUIRÓS HIDALGO, J.G.: “La consideración del trabajo a tiempo parcial como oferta de colocación adecuada”, en AA.VV.: Los problemas del derecho a prestaciones. Jubilación flexible, colocación adecuada, maternidad, valoración de incapacidades, cit., pág. 202. 429 “Se trata pues de una cláusula de salvaguardia que permite considerar que los elementos que integran la noción de colocación adecuada son cerrados, mientras que quedan abiertas las valoraciones circunstanciales”, GONZÁLEZPOSADA MARTÍNEZ, E.: “La colocación adecuada: elementos y funciones”, cit., pág. 195. 430 MELLA MÉNDEZ, L.: “La oferta adecuada de empleo tras las reformas de 2002”, cit., pág. 30. 431 Efectivamente, los Tribunales no terminan de aquilatar a sus justos términos el concepto de “justa causa”, lo cual abre la puerta a una valoración casuística y ad hoc. En cualquier caso, ha de existir imposibilidad o dificultad cierta más allá de la simple inconveniencia (como pudiera ser tener familiares a cargo, inmediatez de una operación quirúrgica o preparar oposiciones) o expectativa (por ejemplo, ansiar un puesto mejor retribuido. Sobre la cuestión, MOLINA NAVARRETE, C.: “El concepto de colocación adecuada, profesionalidad versus empleabilidad del trabajador”, cit., págs. 15-16 o MELLA MÉNDEZ, L.: “La oferta adecuada de empleo tras las reformas de 2002”, cit., págs. 42 y ss. 432 “La discrecionalidad de la Entidad Gestora es, seguramente, la única posibilidad que ha encontrado el legislador para evitar fórmulas tan groseras como las del derogado RDLey 5/2002; desde luego, no parece imposible encontrar una solución más matizada”, SEMPERE NAVARRO, A.V.: “La Ley 45/2002, de 12 de diciembre: una visión panorámica”, en AA.VV. (SEMPERE NAVARRO, A.V., Coord.): Empleo, despido y desempleo tras las reformas de 2002. Análisis de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, Elcano (Aranzadi), 2003, págs. 21 y ss. 433 RODRÍGUEZ-PIÑERO, M.: “La nueva dimensión de la protección por desempleo”, RL, núm. 13, 2002, pág. 16 ó SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y.: “Modificaciones que se introducen en el sistema de protección por desempleo”, Documentación Laboral, núm. 65, 2003, pág. 82. 421

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MONTOYA MEDINA, D. y BLASCO JOVER, C.: “El nuevo compromiso de actividad y la redefi nición del concepto de colocación adecuada tras la Ley 45/2002: los despropósitos de una reforma en la protección por desempleo”, en AA.VV.: El desempleo. XIV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, cit., pág. 698. 435 RABANAL CARBAJO, P.: “Trabajo a tiempo parcial y desempleo”, REDT, núm. 87, 1998, pág. 142. 436 GONZÁLEZ-POSADA MARTÍNEZ, E.: “La colocación adecuada: elementos y funciones”, cit., págs. 195-196. 437 Conforme da cuenta VALDÉS DAL-RE, F.: “La libertad religiosa y su problemática acomodación con la organización del trabajo”, cit., pág. 4. 438 GONZÁLEZ-POSADA MARTÍNEZ, E.: “La colocación adecuada: elementos y funciones”, cit., págs. 195-196. 439 La Ley 62/2003 también suprimió la calificación como falta leve del incumplimiento de la obligación genérica plasmada en el compromiso de actividad [art. 17.1.c) LISOS], habida cuenta tal situación provocaba serias dudas para discernir entre las obligaciones propias de aquella conducta y las tipificadas expresamente como infracciones graves y muy graves, TASCÓN LÓPEZ, R.: “Consideraciones en torno al renovado concepto de oferta adecuada de colocación”, en AA.VV.: El desempleo. XIV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, cit., pág. 813 ó GORELLI HERNÁNDEZ, J.: “Una nueva reforma del desempleo y el despido: análisis de la Ley 45/2002”, en AA.VV. (GORELLI HERNÁNDEZ, J., Dir.): El nuevo régimen jurídico del despido y del desempleo. Análisis de la Ley 45/2002, cit., pág. 21. 440 La introducción de un criterio de proporcionalidad entre sanción e incumplimiento había sido ya propuesta por quien afirmaba al amparo de la anterior versión cómo “hubiera sido más razonable que el legislador hubiera precisado que la oferta de empleo será siempre adecuada... [e] introducir posteriormente un criterio de proporcionalidad de la gravedad mayor o menor del rechazo por parte del desempleado y, en atención a ello, fijar sanciones diversas según la entidad del rechazo”, CRUZ VILLALÓN, J.: “El deber de aceptación de la oferta de colocación adecuada”, cit., pág. 91. Sin embargo, la norma sancionadora aplica dicha proporcionalidad a partir del número de reincidencias y no, como debiera, en atención a las circunstancias reseñadas. 441 Precisando el término “clérigos diocesanos”, RODRÍGUEZ BLANCO, M.: “Relevancia de la condición de ministro de culto a efectos de Seguridad Social”, RL, T. I, 2002, pág. 312. 442 CASTRO ARGÜELLES, M.A. y RODRÍGUEZ BLANCO, M.: “Seguridad Social de ministros de culto y religiosos”, Ius Canonicum, XLIV, núm. 87, 2004, pág. 161, quienes señalan que “la única excepción vendría dada por los diáconos permanentes que estén casados; el supuesto es muy poco frecuente en la práctica, pero en estos casos debería fl exibilizarse la norma para incluir la protección a la familia; para ello puede acudirse analógicamente a lo previsto para los ministros de culto evangélicos, judíos y musulmanes, los cuales cuentan con esta protección”. 443 Sobre el asunto, STS 15 diciembre 1988 (RJ 9631). 444 Como recuerda la STSJ Galicia 13 mayo 1994 (AS 2257) 445 El cual sigue vigente a pesar de que el propio RD 2064/1995 derogó las idénticas previsiones contenidas en los arts. 3 y 4 RD 2398/1977, conforma advierten CASTRO ARGÜELLES, M.A. y RODRÍGUEZ BLANCO, M.: “Seguridad Social de ministros de culto y religiosos”, cit., pág. 163. 446 Si bien para éstos, y como nueva excepción, la acción protectora tiene como únicas exclusiones las de protección a la familia y desempleo, pudiendo recibir durante el ejercicio de sus funciones la asistencia sanitaria en las instalaciones del Ministerio de Defensa como si de personal militar se tratara (art. 13 RD 1145/1990). 447 Pero estas previsiones no resultan aplicables a los sacerdotes colaboradores del Servicio de Asistencia Religiosa a las Fuerzas Armadas contemplados en la OM 20 diciembre 2000, que desarrolla lo previsto en el Anexo I del Acuerdo con la Santa Sede de 3 de enero de 1979 sobre asistencia religiosa a las Fuerzas Armadas y servicio militar de clérigos y religiosos. 448 En concreto, el precepto citado ofrece una doble posibilidad: por un lado, que la administración pública competente en materia sanitaria y en el concreto hospital celebre con el capellán un contrato laboral (actuando por tanto como empresario y trabajador, respectivamente), lo cual determina su inclusión de pleno derecho en el RGSS y el disfrute de los mismos derechos y obligaciones que el resto de personal; de otro, que el ente público realice el oportuno convenio con el Ordinario del lugar, quedando incluidos en el RD 2398/1977, si bien es habitual que el servicio de salud autonómico asuma el pago de las cuotas correspondientes a la Diócesis. Así ocurría antiguamente en el INSALUD en virtud del art. 8 del Convenio de 23 de abril de 1986 suscrito entre su Director General y el Presidente de la Comisión Episcopal de Pastoral en representación de la Conferencia Episcopal Española [CASTRO ARGÜELLES, M.A. y RODRÍGUEZ BLANCO, M.: “Seguridad Social de ministros de culto y religiosos”, cit., pág. 160] y así sigue existiendo en el actual Sistema Nacional de Salud [al respecto, MORENO ANTÓN, M.: “La asistencia religiosa en el ámbito hospitalario”, Revista Española de Derecho Canónico, núm. 49, 1992, págs. 661-690]. ENERO 2010

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GONZÁLEZ SÁNCHEZ, M. y GONZÁLEZ DEL RÍO, J.M.: “La inclusión de los ministros de culto de la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España en el Régimen General de la Seguridad Social”, AS, núm. 3, 2003, pág. 105. 450 Un comentario al pronunciamiento en SALCEDO HERNÁNDEZ, J.R.: “La condición de ministro de culto y su incidencia en el régimen de cotización a la Seguridad Social: criterios para determinar la condición de ministro de culto”, AS, núm. 9, 2001; MORENO BOTELLA, “Ministro de culto adventista y autonomía confesional”, Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, núm. 1, 2003 ó BABÉ, L.: “El derecho de las confesiones religiosas a designar a sus ministros de culto”, Anales de Derecho. Universidad de Murcia, núm, 19, 2001, págs. 197 y ss. 451 Por la vaguedad en la descripción de “ministro de culto” contenida tanto para el presente supuesto en el art. 2 RD 369/1999 como en el art. 3 Ley 26/1992 para los dirigentes religiosos islámicos e Imanes de las comunidades religiosas integradas en la Comisión Islámica de España. Sin embargo, parece más difícil para las Iglesia Católica — por motivos obvios— y para los rabinos de las comunidades religiosas integradas en la Federación de Comunidades Israelitas de España, en tanto en cuanto el art. 3 Ley 25/1992 exige estar en posesión del título de Rabino. 452 GONZÁLEZ SÁNCHEZ, M. y GONZÁLEZ DEL RÍO, J.M.: “La inclusión de los ministros de culto de la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España en el Régimen General de la Seguridad Social”, cit., pág. 106. 453 En opción seriamente criticada, pues “una vez que se introduce el presupuesto de la retribución para la consideración de ministro de culto evangélico, no se entiende por qué, a efectos de determinar la base de cotización, se decide prescindir de las cantidades efectivamente percibidas”, GONZÁLEZ SÁNCHEZ, M. y GONZÁLEZ DEL RÍO, J.M.: “La inclusión de los ministros de culto de la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España en el Régimen General de la Seguridad Social”, cit., pág. 106. En cualquier caso, “se trata de una excepción al régimen general recogido en el art. 29.1 RD 2064/1995, difícilmente justificable, salvo que se considere que las labores pastorales del ministro de culto en su confesión no son retribuidas, o se entienda que la retribución siempre va a ser inferior al tope mínimo absoluto fijado por el legislador. La primera posibilidad viene rechazada expresamente por la normativa sobre Seguridad Social de los ministros de culto, mientras que la segunda sería una presunción carente de motivación”, RODRÍGUEZ BLANCO, M.: “Relevancia de la condición de ministro de culto a efectos de la Seguridad Social”, cit., pág. 328, 454 CASTRO ARGÜELLES, M.A. y RODRÍGUEZ BLANCO, M.: “Seguridad Social de ministros de culto y religiosos”, cit., pág. 182, citando la STSJ Madrid 20 enero 1995 (AS 388). 455 Todos ellos contenidos en la STS, Cont.-Admvo., 14 mayo 2001 (RJ 4253), comentada por GONZÁLEZ SÁNCHEZ, M. y GONZÁLEZ DEL RÍO, J.M.: “La inclusión de los ministros de culto de la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España en el Régimen General de la Seguridad Social”, cit., págs. 107-115. 456 Citando en este pasaje las SSTCT 23 marzo, 19 mayo y 24 noviembre 1983 (RTCT 2420, 4465 y 10030), la ya vista STCo 63/1994, de 28 de febrero, y, posteriormente, SSTSJ Madrid 17 noviembre 1993 (AS 4770), 5 diciembre 1995 (AS 4790) o 12 mayo 1997 (AS 1578). 457 Aludiendo a reiterada jurisprudencia social contenida en, entre otras, SSTS 12 marzo y 16 septiembre 1985 (RJ 1318 y 4308). 458 SSTCo 29 y 114/1987 de 6 de marzo y de 6 de julio y 109/1988 de 8 de junio. 459 “La articulación del sistema en un Régimen General y diversos Regímenes Especiales se justifica por las peculiaridades socio-económicas, laborales, productivas, históricas o de otra índole, aun cuando la legislación posterior tienda a conseguir la máxima homogeneidad con el Régimen General que permiten las disponibilidades financieras de cada momento. Esta doctrina resulta obviamente aplicable a las particularidades aplicables dentro del Régimen General a cada uno de los colectivos asimilados SSTCo 173/1988, de 3 de octubre, y AATCo 78/1984, de 8 de febrero, 590/1985, de 18 de septiembre ó 341/1989, de 19 de junio.” 460 SSTCo 39/1992 de 30 de marzo y 184 y 268/1993 de 31 de mayo y 20 de septiembre. 461 Entre muchas otras, SSTCo 36/1999, de 22 de marzo, 241/2000, de 16 de octubre, ó 88/2001, de 2 de abril. 462 CASTRO ARGÜELLES, M.A. y RODRÍGUEZ BLANCO, M.: “Seguridad Social de ministros de culto y religiosos”, cit., pág. 185. 463 CASTRO ARGÜELLES, M.A. y RODRÍGUEZ BLANCO, M.: “Seguridad Social de ministros de culto y religiosos”, cit., pág. 187. 464 CASTRO ARGÜELLES, M.A. y RODRÍGUEZ BLANCO, M.: “Seguridad Social de ministros de culto y religiosos”, Ius Canonicum, XLIV, núm. 87, 2004, pág. 187. 465 SSTCT 23 marzo, 19 mayo y 22 noviembre 1983 (RTCT 1983, 2420, 4465 y 9959). 466 Algunos autores abogan por ampliar la referencia a religiosos de terceros países mediante convenios internacionales, VIDAL GALLARDO, M.: Trabajo y Seguridad Social de los miembros de la Iglesia Católica, Valladolid (Universidad), ENERO 2010

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1996, pág. 322 o MOTILLA, A.: El status jurídico de los religiosos en el Derecho español, Madrid (McGraw-Hill), 1997; vid. al respecto, Informes de la Tesorería de la Seguridad Social de 16 de julio de 1987 y de 15 de enero de 1990. 467 Lo cual “no constituye ningún requisito ex profeso para los religiosos, sino que es la regla general en el caso de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, como señala el art. 7.1.b) LGSS. Esta edad se muestra en perfecta concordancia con lo dispuesto en el c. 656 del Código de Derecho Canónico, que exige la edad de 18 años para la validez de la profesión temporal, momento a partir del cual, procede la inclusión de los religiosos en el RETA”, CASTRO ARGÜELLES, M.A. y RODRÍGUEZ BLANCO, M.: “Seguridad Social de ministros de culto y religiosos”, cit., pág. 165. 468 Trayendo a colación, de nuevo, las precisiones contenidas en CASTRO ARGÜELLES, M.A. y RODRÍGUEZ BLANCO, M.: “Seguridad Social de ministros de culto y religiosos”, cit., págs. 165 y 166, cabe recordar que la mención ha de entenderse hecha, una vez derogado el Código de Derecho Canónico de 1917, a los institutos de vida consagrada, tanto religiosos como seculares, a las sociedades de vida apostólica y a los miembros de institutos seculares y de sociedades de vida apostólica, aun cuando no sean propiamente “religiosos”. 469 “Según el Derecho Canónico una de las etapas que han de cubrir las personas que aspiran a la vida religiosa es la denominada profesión temporal, por lo que aquéllas sólo se incorporan definitivamente a la vida religiosa una vez finalizados los tres años de votos temporales y hecha la profesión perpetua”, PASTOR MERINO, I.: “Sujetos protegidos, afiliación, altas y bajas”, en AA.VV. (MARTÍN VALVERDE, A. y GARCÍA MURCIA, J., Dirs. y Coords.): Tratado Práctico de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Pamplona (Aranzadi), 2002, pág. 1517. 470 CASTRO ARGÜELLES, M.A. y RODRÍGUEZ BLANCO, M.: “Seguridad Social de ministros de culto y religiosos”, Ius Canonicum, XLIV, núm. 87, 2004, pág. 166. 471 Y se consigue así “colmar lo que venía siendo una constante aspiración manifestada en reiteradas peticiones de las Conferencias Españolas de religiosos y religiosas”, LÓPEZ ANIORTE, M.C.: “La inclusión en el RETA de colectivos asimilados a los autónomos. Dos ejemplos paradigmáticos: religiosos de la Iglesia Católica y deportistas de alto nivel”, AS, núm. 12, 2005, pág. 86. 472 Puede consistir en “costura, bordado, zurzido y lavado”, STCT 22 noviembre 1983 (RTCT 9959); actividades sanitarias, STCT 15 enero 1987 (RTCT 680); o labores docentes, STCT 19 mayo 1983 (RTCT 4465). 473 LÓPEZ ANIORTE, Mª.C.: Ámbito subjetivo del Régimen Especial de trabajadores autónomos, Pamplona (Aranzadi), 1996, pág. 353 y STSJ Cataluña 24 noviembre 1993 (AS 1993, 4919). 474 Así lo recuerda la STS, Cont.-Admvo., 14 mayo 2001 (RJ 4253). 475 Aun cuando “la cualidad de miembro de una orden religiosa no puede determinar la deslaborización automática de la actividad profesional que presta, ni, por consiguiente, su exclusión del campo de aplicación del Régimen correspondiente de la Seguridad Social […]. No debe haber ningún impedimento para reconocer como laboral la relación que un religioso mantiene con un tercero fuera de la comunidad a la que pertenece cuando tal actividad se subsume dentro de la participación en la actividad productiva exigida por el art. 1.1 ET, ni, en consecuencia, para determinar su inclusión en el RGSS”, STC ó 63/1994, de 28 de febrero. 476 “Aunque es claro que los religiosos desempeñan su labor dentro del ámbito organizativo de la comunidad y sometida a la dependencia de sus superiores”, BLASCO LAHOZ, J.F.: El Régimen Especial de trabajadores autónomos, Valencia (Tirant lo Blanch), 2005, pág. 166. Los Tribunales, por el contrario, no reconocen la presencia de tal requisito en tal prestación de servicios: “falta la característica fundamental de subordinación o dependencia entre el supuesto empleador y la trabajadora”, STCT 22 mayo 1989 (RTCT 214); “el miembro de la entidad eclesiástica… se incrusta y confunde con la misma institución eclesiástica”, STCT 15 enero 1987 (RTCT 680). 477 “Naturalmente, no perciben retribución alguna de su comunidad, con su colaboración presidida por un espíritu religioso”, STCT 15 enero 1987 (RTCT 680). 478 CASTRO ARGÜELLES, M.A. y RODRÍGUEZ BLANCO, M.: “Seguridad Social de ministros de culto y religiosos”, cit., pág. 167. 479 Pues no existe el ánimo lucrativo exigido por el art. 2.1 Decreto 2539/1970. 480 CUBAS MORALES, A.: “Por un nuevo régimen de Seguridad Social para los trabajadores autónomos: Cuatro bases y una cuestión de principios”, RTSS, núm. 20, 1995, pág. 171. 481 “Las características que presenta el trabajo en comunidad de los religiosos ofrece una serie de rasgos comunes con el trabajo por cuenta propia que realizan determinadas personas en las empresas, cooperativas o sociedades colectivas y que determina… la existencia de difi cultades de orden jurídico y legal para asimilar a los religiosos a los trabajadores por cuenta ajena”, BLASCO LAHOZ, J.F.: El Régimen Especial de trabajadores autónomos, cit., pág. 165 y BLASCO LAHOZ, J.F.; LOPEZ GANDIA, J. y MOMPARLER CARRASCO, Mª.A.: Régimenes Especiales de la Seguridad Social, Valencia (Tirant lo Blanch), 2005, pág. 65.

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Contra, BALLESTER PASTOR, I.: “Régimen Especial de trabajadores autónomos”, en AA.VV. (GARCÍA NINET, J.I., Dir.).: Regímenes Especiales de la Seguridad Social, Valencia (CISS), 1998, pág. 93 y LÓPEZ ANIORTE, Mª.C.: Ámbito subjetivo del Régimen Especial de trabajadores autónomos, cit., pág. 351. 483 BALLESTER PASTOR, I.: “Régimen Especial de trabajadores autónomos”, cit., págs. 93 y 94. 484 BALLESTER PASTOR, Mª.A. y BALLESTER PASTOR, I.: “La Sentencia 63/1994, de 28 de febrero, del Tribunal Constitucional, o la definitiva deslaboralización de la prestación de servicios del religioso a su propia Congregación”, TS, núm. 46, 1994, pág. 49. 485 “A sensu contrario, podría deducirse que a los religiosos que trabajen para un tercero distinto de la congregación religiosa sí se les reconocerá la existencia de una relación laboral y, por tanto, cualquiera que sea la entidad para la que el religioso presta sus servicios debería ser encuadrado en el Régimen General, pues realiza una labor propiamente laboral”, BALLESTER PASTOR, Mª.A. y BALLESTER PASTOR, I.: “La Sentencia 63/1994, de 28 de febrero, del Tribunal Constitucional, o la defi nitiva deslaboralización…”, cit., pág. 49. 486 Es decir, “cuando se trata de actividades prestadas por los miembros de una congregación, fuera de la misma, y por cuenta de un sujeto diverso, los órganos judiciales no dudan en reconocer la existencia de un vínculo laboral”, LÓPEZ ANIORTE, M.C.: “La inclusión en el RETA de colectivos asimilados a los autónomos. Dos ejemplos paradigmáticos: religiosos de la Iglesia Católica y deportistas de alto nivel”, cit., pág. 87. Los Tribunales recogen los ejemplos siguientes: religiosa que imparte clases particulares a título lucrativo, STSJ Cataluña 23 septiembre 1999 (AS 3854); ha sido contratado con fines docentes por una institución pública o privada, STS 16 marzo 1994 (RJ 2491) ó STSJ Anda-lucía/Granada 5 octubre 1993 (AS 4315); en fin, religiosos secularizados que continúan trabajando para la comunidad, LÓPEZ ANIORTE, Mª.C.: Ámbito subjetivo del Régimen Especial de trabajadores autónomos, cit., págs. 348-349. En este sentido, STCT 19 mayo 1983 (RTCT 4465). 487 Si “la razón fundamental de la exclusión del ámbito laboral de este tipo de relación reside en la falta de remuneración, en el supuesto hipotético de que los servicios del religioso fueran en efecto retribuidos por parte de la congregación, no se acierta a comprender cuál pueda ser el obstáculo que se opone al nacimiento del contrato de trabajo, partiendo del presupuesto de que ni el art. 1.3 ET ni norma legal alguna excluyen este tipo de relación del Derecho del Trabajo”, LÓPEZ ANIORTE, M.C.: “La inclusión en el RETA de colectivos asimilados a los autónomos. Dos ejemplos paradigmáticos: religiosos de la Iglesia Católica y deportistas de alto nivel”, cit., pág. 90; por otra parte, en la página siguiente, alude la autora a varios supuestos con iguales conclusiones, como son los de quienes trabajan para una congregación estando ausentes las motivaciones religiosas (seglares que desarrollan una actividad por cuenta de la Comunidad) o cuantos religiosos que, tras su secularización, continúan desarrollando una actividad para la entidad religiosa. 488 Sobre si tal regla supone una prohibición de afiliación simultánea a varios regímenes de la Seguridad Social, aludiendo especialmente a cuantos religiosos prestan servicios docentes en un Centro dependiente de la Congregación u Orden Religiosa, CASTRO ARGÜELLES, M.A. y RODRÍGUEZ BLANCO, M.: “Seguridad Social de ministros de culto y religiosos”, cit., págs. 169-170; se ha de tener en cuenta, no obstante, que el art. 2.2 O 24 septiembre 1970, que regula las normas de aplicación del RETA, establece con carácter general que la inclusión no quedará afectada por la realización simultánea de otras actividades, por cuenta propia o ajena, que den lugar a su inclusión en alguno o algunos de los restantes Regímenes de la Seguridad Social. No obstante, añaden los autores que cuando el centro es concertado, “siempre que haya una declaración de la entidad religiosa con la conformidad expresa del religioso de que entre ambos no existe relación laboral, el Ministerio de Educación y Ciencia [MEC] abona a la entidad religiosa una cantidades equivalentes a la retribución de esos profesores. Pese a la existencia de esas retribuciones, el religioso sigue dado de alta en el RETA y los costes de la Seguridad Social son asumidos por la Administración educativa”, conforme dispone el Acuerdo de 30 de octubre de 1989 entre el MEC y la Federación Española de Religiosos de la Enseñanza. “Desde esta perspectiva, encuadrado un religioso católico en el Régimen General no sería viable su integración en el RETA en el supuesto de que el trabajo por cuenta ajena fuera compaginado con otro para su propia congregación. Tal decisión normativa se fundamentaría en la naturaleza misma de esta última actividad: el religioso católico que presta servicios para su comunidad, en puridad, no es trabajador autónomo. Por ello, y, en la medida en que la integración de este colectivo en el RETA tuvo como finalidad exclusiva obviar su completa desprotección, se estaría dispensando de la inclusión en este Régimen a todo aquel profeso que, por desarrollar una actividad por cuenta ajena, ya se encontrara amparado por el sistema de la Seguridad Social”, LÓPEZ ANIORTE, M.C.: “La inclusión en el RETA de colectivos asimilados a los autónomos. Dos ejemplos paradigmáticos: religiosos de la Iglesia Católica y deportistas de alto nivel”, cit., págs. 94 y 95. 489 Como pudiera ocurrir cuando por las características de la actividad deba estar incluido, por ejemplo, en el Régimen Agrario, CASTRO ARGÜELLES, M.A. y RODRÍGUEZ BLANCO, M.: “Seguridad Social de ministros de culto y religiosos”, cit., pág. 169; un ejemplo en los Tribunales en la ya citada STSJ Cataluña 24 noviembre 1993 (AS 4919). ENERO 2010

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“Se les excluye de la protección por muerte y supervivencia porque por los compromisos que adquieren no pueden dejar cónyuge viudo ni huérfanos, y dado que han de residir en su propia casa religiosa haciendo vida en común no pueden tener familiares que dependan de ellos y que a su muerte puedan convertirse en beneficiarios de una pensión a favor de familiares en el art. 176 LGSS”, CASTRO ARGÜELLES, M.A. y RODRÍGUEZ BLANCO, M.: “Seguridad Social de ministros de culto y religiosos”, cit., pág. 173. 491 Una cuestión añadida venía dada por determinar si para este grupo de asegurados de incorporación tardía los requisitos que daban derecho a la regulación transitoria de la carencia reducida de la pensión de jubilación eran sólo los establecidos en la DT 3ª RD 1799/1985, de 2 de octubre, que es la norma especial sobre la materia; o si, alternativamente, a tales requisitos debía añadirse el de haber cumplido 60 años en el momento de entrada en vigor de la Ley 26/1985, de 31 de julio (es decir, el 1 de agosto de 1985), que establece con carácter genérico para los asegurados de varios regímenes de Seguridad Social, entre ellos el RETA, la DT 2ª de dicha Ley 26/1985. El Tribunal Supremo determinó que “en la aplicación de la carencia reducida prevista en el RD 1799/1985 para los grupos de asegurados de incorporación tardía al RETA no debe exigirse el requisito de cumplimiento de 60 años en el día de entrada en vigor de la Ley 26/1985”, STS 22 octubre 1993 (RJ 7857); en el mismo sentido, y entre muchas otras, SSTS 24 y 25 junio 1993 (RJ 4920 y 4926), 5 julio 1993 (RJ 5548), 23 diciembre 1993 (RJ 10008) ó 5 abril 1994 (RJ 2989). 492 Aun cuando en un primer momento no se consideró la comunidad religiosa como unidad económica de convivencia a efectos del art. 11.2 RD 357/1991, de 15 de marzo, por el que se desarrolla, en materia de pensiones no contributivas, la Ley 26/1990, de 20 de diciembre, por la que se establecen prestaciones no contributivas [STSJ Asturias 15 abril 1994 (AS 1546)], posteriormente se ha fundamentado lo siguiente: “el concepto de unidad económica queda fijado en la propia disposición en su número 4 al establecer que ‘existirá unidad económica en todos los casos de convivencia de un beneficiario con otras personas, sean o no beneficiarias, unidas con aquél por matrimonio o por lazos de parentesco de consanguinidad hasta el segundo grado’. Bien es cierto que aquí no cabe incluir a las Comunidades religiosas, pero el concepto de unidad económica a los efectos que aquí nos interesan, no queda reducido exclusivamente a la convivencia de personas unidas por lazos de parentesco, ni se agota contemplando estas situaciones, pues la norma legal sin duda deja abierta la posibilidad de otras formas de unidad económica, así se desprende de la propia redacción del Texto Legal citado pues el que exista en todos aquellos casos de convivencia de personas unidas por lazos de parentesco, no excluye ni cierra otras posibilidades, pues si la Ley quisiera contemplar únicamente dicho supuesto, con exclusión de todos los demás, la redacción sería otra, como por ejemplo: ‘Sólo existirá unidad económica ...’. Parece pues evidente que el legislador contempla otros casos de convivencia que pueden determinar la existencia de unidad económica a los efectos de establecer si dentro de aquélla existen ingresos suficientes que permiten atender a las necesidades básicas de los miembros que la integran o por el contrario la insuficiencia o escasez de los mismos determinan una situación de necesidad protegible susceptible de ser atendida mediante la concesión de este tipo de prestación no contributiva. Así pues, teniendo en cuenta por lo dicho que la prestación asistencial, cuya razón de implantación responde a la concurrencia de una situación de necesidad vital de subsistencia en función de determinadas circunstancias, no parece compatible ni debe tener como destinatario a quien como el demandante se encuentra integrado en una Orden religiosa, que le cubre las necesidades básicas de sustento, cuyos miembros viven en régimen de Comunidad y cuya pertenencia a la misma es fruto de una opción voluntaria, libre y personal que implica la asunción de un compromiso, que supone haber contraído el voto de pobreza, proporcionándole dicha Orden religiosa alimentación, alojamiento y vestuario, circunstancias todas ellas que hacen decaer la prestación no contributiva solicitada que, insistimos, está destinada y va dirigida a paliar las situaciones de necesidad”, STSJ Galicia 10 julio 1997 (AS 2548). 493 SSTSJ Madrid 9 noviembre 2001 (AS 477) y Cataluña 9 enero 2002 (AS 1105). 494 TASCÓN LÓPEZ, R.: “La competencia jurisdiccional para conocer de la impugnación de los actos de Seguridad Social relativos a la constitución y exigencia del capital coste de las pensiones de sacerdotes y religiosos secularizados. Una nueva sombra en el ya de por sí oscuro reparto de competencias en materia de Seguridad Social”, AS, núm. 16, 2002, pág. 44. En efecto, según el art. 59.2 OM 24 septiembre 1970 a quienes mantienen su actividad no se les permite integrar las posibles lagunas de cotización derivadas de períodos en los que no existió obligación de cotizar”, lo que signifi ca que su valor para el cálculo de la base reguladora es cero, tal y como recoge a sensu contrario la DA 8ª.2 LGSS, que determina la aplicación de los arts. 140.4 y 162.1 LGSS, en materia de integración de lagunas de cotización, sólo a los trabajadores por cuenta ajena de los Regímenes Especiales de la Minería del Carbón, Agrario y Trabajadores del Mar”, BLASCO LAHOZ, J.F. y FERNÁNDEZ PRATS, C.: “La aplicación del reconocimiento como cotización a la Seguridad Social de los períodos de actividad religiosa de los religiosos y religiosas de la Iglesia Católica cuando cesan en la profesión religiosa, a los efectos de cotización”, RL, núm. 4, 2002, pág. 54; así lo hacen notar, con evidente dosis de perplejidad, las STS 28 febrero 2001 (RJ 2824) y STSJ Aragón 2 mayo 2001 (AS 1654). 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Al que cabe añadir la necesidad de que la actividad sacerdotal o religiosa hubiera sido desarrollada en territorio español –siempre y cuando no hubiera Convenio Internacional en contrario–, pues es uno de los requisitos para la afiliación al RETA previsto tanto en los arts. 7 LGSS y 3 D 2530/1970 como, más específicamente para estos colectivos, en el art. 1.1. RD 3325/1981 y O 12 marzo 2004; al respecto, por todas, STS 17 diciembre 2001 (RJ 3271). 496 Ratifi cado por STCo 88/2005, de 18 de abril. 497 “De haberse querido introducir en el sistema asegurativo público una regla tan excepcional como la de asimilar a cotizado todo el período de vida sacerdotal o consagrada... se habría dispuesto así de modo expreso y concluyente”, SSTS (3) 28 febrero 2001 (RJ 2824, 2827, 2828). En cualquier caso, y a pesar de la diferencia de fechas para determinar el dies a quo, en la práctica no hay problemas de desigualdad de trato, conforme razona el primer pronunciamiento de los citados en la siguiente exposición, basada en que cada uno de ellos tiene sus propias normas reguladoras y que, lógicamente, no establecen un régimen común: “Parece oportuno realizar finalmente una puntualización para responder a la posible objeción sobre una posible desigualdad de trato que puede surgir entre sacerdotes y religiosos si se aplica esta doctrina, ya que los primeros resultan benefi ciados al fi jar el dies a quo del cómputo, pues las reglas del Régimen General permiten una retroacción mayor. Porque siendo en efecto así, ello no es consecuencia de este pronunciamiento, sino que se deriva de un lado, del propio RD 478/1998 que en su disposición adicional única, obliga a acudir para cada colectivo a las normas de su respectivo régimen. Y de otro, del hecho de que dichos colectivos no han recibido nunca el mismo trato. Desde el primer momento quedaron integrados en regímenes y fechas distintos. Y esa circunstancia, nada neutra, aparece implícitamente justificada en las normas de integración en razón a la distinta actividad que desempeñan unos y otros. Los clérigos diocesanos, que fueron los primeros en ser incluidos en el Sistema en el año 1977, se caracterizan –según señala expresamente el Decreto 2398/1977– por ‘desarrollar una actividad pastoral al servicio de la comunidad’. Mientras que la actividad de los religiosos, es normalmente de ámbito más específi co y restringido, y redunda en beneficio de la Orden o Comunidad a la que pertenecen. Por eso el Real Decreto afirma que ‘ofrece una serie de rasgos comunes con el trabajo por cuenta propia en empresas cooperativas’, y ordena su inclusión en el RETA. Y fue también distinto el trato dispensado y el nivel de exigencia en el momento de la integración. Así para los sacerdotes, la transitoria 1ª de la Orden de 19 de diciembre de 1977, y a los ‘efectos del reconocimiento del derecho a las prestaciones de invalidez permanente, jubilación y muerte y supervivencia’, autorizó a los que tuvieran cumplida la edad de 55 años el día 1 de enero de 1978 ‘a ingresar las cuotas de los períodos comprendidos entre dicha fecha y el día en que el clérigo hubiera cumplido dicha edad, con la fecha tope de 1 de enero de 1967’. Y la transitoria 2ª dispuso que si se producía el hecho causante –lógicamente se refiere a producción posterior a la integración– ‘el ingreso se efectuara con independencia de la edad del interesado, por el período necesario para completar el mínimo de cotización por dichas contingencias’. Por lo que atañe a los religiosos, la transitoria única del RD 3325/1981 no introdujo, sin embargo, ninguna excepción ni para los mayores de 55 años, ni para los supuestos de hecho causante próximo a la integración. Y además exigió a los mayores de 65 años, para poder causar pensión de jubilación dos requisitos que no pidió a los sacerdotes: a) acreditar en la fecha del hecho causante, al menos, una cotización efectiva de 6 meses; b) ‘seguir abonando, una vez causada la pensión, las cuotas que sean necesarias para completar el período mínimo de cotización, mediante su deducción mensual del importe de la pensión reconocida’; exigencia, ésta sí, similar a la establecida para los sacerdotes; y c) abonar, además de las cuotas necesarias para completar el período mínimo de carencia, ‘el importe a que ascienda el valor del capital coste de la pensión reconocida correspondiente a un período equivalente a la que falte para completar el período mínimo de cotización exigido’”. En el mismo sentido, y reduciendo al mínimo el vasto elenco, SSTS 1 marzo 2001 (RJ 3832), 2 abril 2001 (RJ 3412), 5 y 10 octubre 2001 (RJ 9589 y 9596), 4, 19 y 26 febrero 2002 (AS 2652, 4360 y 4641), 28 junio 2002 (RJ 9081) o 9 diciembre 2004 (RJ 2005/582). 498 STS 28 febrero 2001 (RJ 2824) y STSJ Aragón 2 mayo 2001 (AS 1654) . 499 CASTRO ARGÜELLES, M.A. y RODRÍGUEZ BLANCO, M.: “Seguridad Social de ministros de culto y religiosos”, cit., pág. 190. 500 TASCÓN LÓPEZ, R.: “La competencia jurisdiccional para conocer de la impugnación de los actos de Seguridad Social relativos a la constitución y exigencia del capital coste de las pensiones de sacerdotes y religiosos secularizados. Una nueva sombra en el ya de por sí oscuro reparto de competencias en materia de Seguridad Social”, cit., pág. 44. 501 No atenta contra el principio de igualdad el hecho de exigir también el abono del capital coste para cuantos sacerdotes o religiosos acceden a la pensión como funcionarios, como exponen y razonan, entre muchas otras, SSAN, Cont-Admtivo., 16 diciembre 2002 (RJCA 2003/62), 10 julio 2003 (JUR 2004/275866), 8 noviembre 2004 (JUR 287685) ó 7 marzo 2005 (JUR 230408). 502 Un examen en detalle en CASTRO ARGÜELLES, M.A. y RODRÍGUEZ BLANCO, M.: “Seguridad Social de ministros de culto y religiosos”, cit., págs. 191-193 ó MARTÍNEZ LÓPEZ, F.: “La seguridad Social de los Sacerdotes y Religiosos”, TS, núm. 120, 2000, pág. 103. ENERO 2010

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Exponiendo tal carácter, GONZÁLEZ ORTEGA, S.: “La extensión de la jurisdicción social en materia de Seguridad Social y otras afi nes”, RL, T. II, 1990, págs. 353 y ss. y MÁRQUEZ PRIETO, A.: La materia contenciosa de Seguridad Social, Valencia (Tirant lo Blanch), 1997, págs. 40-41. 504 De tan genérica asignación competencial cabe deducir que el ámbito del orden social en materia de Seguridad Social comprende, en realidad, los litigios sobre actos de encuadramiento en el sistema y sobre el reconocimiento de prestaciones, GÓMEZ ABELLEIRA, F. J.: El proceso especial de Seguridad Social, Madrid (Edersa), 1999, pág. 18. Estudios en profundidad, entre otros, CRUZ VILLALÓN, J.: “El reparto de conocimiento jurisdiccional en materia de Seguridad Social”, en AA.VV.: Problemas de delimitación de competencias entre el orden contencioso-administrativo y el orden social de relaciones laborales en el sector público, Madrid (CGPJ), 1993, págs. 295 y ss.; GONZÁLEZ ORTEGA, S.: “La extensión de la jurisdicción social en materia de Seguridad Social y otras afines”, cit., págs. 353 y ss. o MÁRQUEZ PRIETO, A.: La materia contenciosa de Seguridad Social, cit., pgs. 40-41. 505 Tal precepto adquiere su redacción definitiva por la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de 13 de julio de 1998. Al respecto, BLANCO MARTÍN, J. M.: “Las novedades en el proceso laboral contenidas en la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa”, RL, núm. 20, 1998, pág. 39 ó REQUENA NAVARRO, A. B.: “Repercusión de la nueva Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa en la delimitación competencial de los órdenes social y contencioso”, AS, núm. 9, 1998, pág. 85. 506 Así, por ejemplo, resulta competente el orden contencioso-administrativo para conocer de las controversias surgidas en torno a la notificación de eventuales descubiertos [ATS, Sala de Conflictos, 23 noviembre 1987 ( RJ 8720)], de todo lo relativo a la liquidación de cotizaciones [STS 9 junio 1988 (RJ 4552)], devolución de cuotas [STS 23 marzo 1988 (RJ 2282)], determinación de la obligación de cotizar [SSTS 19 junio 1995 (RJ 5901) y 16 diciembre 1996 (RJ 9712)] o, por no seguir con una lista que podría ser significativamente más larga, de los litigios surgidos a partir de requerimientos de ingreso de las cuotas adeudadas [STS 7 octubre 1996 (RJ 7498)]. 507 Entre otras, STS 31 enero 2000 (RJ 667). 508 MARTÍNEZ BARROSO, M.R.: “La competencia jurisdiccional en materia de Seguridad Social”, AS, núm. 5, 2002, pág. 957. Así lo expresa también la jurisprudencia cuando afirma que “la materia de Seguridad Social aparece dividida de manera que, en términos generales, lo prestacional corresponde al orden social y lo recaudatorio al orden conten-cioso-administrativo”, STS 31 enero 2000 (RJ 667) . 509 Baste citar un ejemplo de la ingente cantidad de pronunciamientos en tal sentido, STSJ País Vasco 12 marzo 2002 (JUR 220201). 510 Mediante la Resolución de 28 de abril de 1999, la TGSS acordó encomendar al INSS, con aceptación de éste, la realización de las actuaciones relativas a la liquidación, fracciones y deducción de los capitales coste de pensión a ingresar como consecuencia de la aplicación de los RRDD 487/1998 y 2665/1998. 511 De conformidad con tal tesis, la competencia genérica u ordinaria para conocer de cuestiones relativas a la Seguridad Social corresponde al orden social de la jurisdicción, resultando excepcional la del orden contencioso-administrativo, que sólo quedaría legitimado para enjuiciar aquellos supuestos particulares expresamente previstos en la Ley. Entre otras, SSTS 5 noviembre 1999 (RJ 8739) ó 16 marzo y 26 septiembre 2000 (RJ 2862 y 8287) . 512 Razonamientos contenidos en SSTSJ La Rioja 11 diciembre 2001 (AS 4654), Castilla y León, Valladolid 22 octubre 2001 (JUR 2002/7590) y 14 enero 2002 (JUR 71720) o Cataluña 11 noviembre 2003 (AS 254), comentada en GARCÍA ORTEGA, J.: “Competencia jurisdiccional para dirimir las controversias relativas a la liquidación del capitalcoste a ingresar por los sacerdotes y religiosos de la Iglesia Católica secularizados, a los efectos de acceder al derecho a la pensión de jubilación o incremento de su cuantía”, AS, núm. 2, 2003, págs. 4 y ss. 513 STSJ La Rioja 11 diciembre 2001 (AS 4654) y 22 mayo 2002 (AS 1706). 514 FERNÁNDEZ VILLAZÓN, L. A.: Distribución y delimitación de competencias entre la Jurisdicción Social y la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Valladolid (Lex Nova), 2001, pág. 435. 515 CACHÓN VILLAR, P. y DESDENTADO BONETE, A.: “Un grave peligro para el orden social: los actos administrativos laborales y los actos de gestión recaudatoria de la Seguridad Social”, Diario La Ley, núm. 4551, 1998, págs. 2 y ss. 516 La inclusión de la “gestión recaudatoria” dentro de la Seguridad Social fue propugnada muy tempranamente por la doctrina. ALONSO OLEA, M.: “El contencioso de la Seguridad Social”, RFDUCM, núm. 28, 1967, pág. 83; más reciente, TOLOSA TRIBIÑO, C.: “Una nueva perspectiva en las relaciones entre la jurisdicción laboral y la contencioso administrativa”, AL, núm. 37, 1998, pág. 689. 517 RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.: Deficiencias del Proceso Social y claves para su reforma, Madrid (Marcial Pons), 2001, pág. 77. 518 TASCÓN LÓPEZ, R.: “La competencia jurisdiccional para conocer de la impugnación de los actos de Seguridad Social relativos a la constitución y exigencia del capital coste de las pensiones de sacerdotes y religiosos secularizados. Una ENERO 2010

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nueva sombra en el ya de por sí oscuro reparto de competencias en materia de Seguridad Social”, cit., pág. 48. 519 SSTS 27 octubre 2004 (RJ 6777), ratiﬁ cando otras muchas anteriores como las de 12 febrero y 18 marzo 2003 (RJ 3097 y 3836). Igual conclusión habrán de alcanzar en los supuestos en los cuales reputaban contrario a derecho la aplicación de una tasa por la determinación del capital coste –también denominados “gastos de gestión”, “gastos de tramitación de expediente” o cualquier denominación que esconda desembolsos por los cálculos actuariales realizados [STSJ Madrid 22 febrero 2002 (AS 1448)]–, y sobre el cual declaran igualmente la competencia del orden social; entre una multitud, baste citar SSTS 11 noviembre 2003 (RJ 1931), 23 noviembre 2004 (RJ 7552) o 27 enero 2005 (RJ 2958).

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La auditoría de cuentas Cristina Teijeiro Gandoy Economista y Auditora de Cuentas

1 El concepto de auditoría La ley establece un control permanente sobre las cuentas anuales de las empresas. Este control se lleva a cabo mediante su sometimiento a auditoria. La auditoría de cuentas es la actividad consistente en la revisión y verificación de documentos contables que tiene por objeto la emisión de un informe con efectos frente a terceros. Consiste en verificar y dictaminar si las cuentas anuales expresan: - la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la empresa o entidad auditada;

- se realiza por un profesional independiente. - el grado de independencia es total. - el tipo de responsabilidad del auditor es profesional (civil o penal). - el objetivo de la auditoria externa es el examen de las cuentas anuales a ﬁn de poder expresar su opinión sobre la razonabilidad de las mismas. - El informe que se emite con la opinión del auditor está normalmente dirigido a los accionistas y/o consejo de Administración. - El uso de dicho informe es para la empresa y el público en general.

- el resultado de sus operaciones; y - los recursos obtenidos y aplicados en el periodo examinado. También comprende la veriﬁcación de la concordancia del informe de gestión con las cuentas anuales.

La emisión del correspondiente informe se sujeta a los requisitos y formalidades establecidos en la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas (www.bdifíscallaboral.es. Marginal 5145) y a las normas técnicas de auditoría.

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Las características básicas que la diferencian de una auditoria interna son que:

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2. El informe de auditoría 1 Concepto Con el informe de auditoría termina la labor del auditor, es el “producto ﬁnal”. De ahí su importancia, es lo único que las personas que encargaron el trabajo o las que tienen acceso al mismo, utilizarán para juzgar la calidad o el valor del trabajo efectuado.

La auditoría de cuentas consiste en la revisión y veriﬁcación de documentos contables,mediante la emisión de un informe frente a terceros El informe de auditoría de las cuentas anuales es un documento mercantil en el que se muestra el alcance del trabajo efectuado por el auditor y su opinión profesional sobre las mismas, de acuerdo con lo establecido en la Ley 19/1988 de Auditoría de Cuentas y las Normas Técnicas de Auditoría.

en ellas que no haya sido posible aplicar como consecuencia de cualquier limitación impuesta a la actividad auditora, así como de las incidencias que se pongan de manifiesto en el desarrollo de los trabajos de auditoría de cuentas. - Manifestación explícita de que los datos que figuran en la memoria contienen toda la información necesaria y suficiente para interpretar y comprender adecuadamente la situación financiera y patrimonial de la empresa o entidad auditada, así como el resultado obtenido en el ejercicio, con incorporación, en su caso, de aquellos comentarios que complementen el contenido del mencionado documento. - La opinión técnica, con el contenido y alcance del informe. - En su caso, se dirá si el informe de gestión concuerda con las cuentas anuales del ejercicio. El auditor de cuentas deberá manifestar en el informe de una forma clara y precisa su opinión sobre los siguientes extremos:

2. Contenido

- Identiﬁcación de la empresa o entidad auditada. - Personas físicas o jurídicas que encargaron el trabajo, y en su caso, a quienes vaya destinado. - Identiﬁcación de los documentos objeto de examen que se incorporan al informe. - Descripción sintetizada y general de las normas técnicas de auditoria de cuentas aplicadas en el trabajo realizado y, en su caso, de los procedimientos previstos

- Si se han preparado y presentado de conformidad con los principios y nor mas contables que establezca el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas. El auditor de cuentas deberá indicar de modo individualizado los principios contables que no se hubieran aplicado. - Si dichos principios y normas han sido aplicados de manera uniforme respecto a los ejercicios precedentes. ENERO 2010

Dicho informe deberá contener, al menos, los siguientes datos:

- Si las cuentas anuales examinadas expresan la imagen ﬁel del patrimonio, de la situación ﬁnanciera y de los resultados de la empresa o de la entidad auditada o, en su caso, las razones por las que no lo expresan.

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- Sobre los acontecimientos que se hubieren producido entre la fecha de cierre del ejercicio y la de realización del informe y que pudieran tener repercusiones en la marcha de la empresa o de la entidad auditada. Cuando el auditor no emita opinión técnica deberá exponer las razones justificativas de esta abstención, aportando a tal fin cuantos detalles e información complementaria sean necesarios. El informe de auditoría de cuentas, debidamente firmado por quien o quienes lo hubieran realizado, deberá expresar la fecha de emisión del mismo. Los documentos objeto de examen se incorporarán como anexo al mencionado informe.

- La existencia de errores o el incumplimiento de principios y normas contables generalmente aceptados. Las cuentas anuales deben expresar la Imagen ﬁel del patrimonio, de acuerdo con principios y normas contables generalmente aceptados. - La incertidumbre. Se trata de un asunto de cuyo desenlace ﬁnal no se tiene certeza a la fecha del balance, por depender de algún otro hecho futuro, y cuyo efecto sobre las cuentas anuales no se puede estimar razonablemente ni determinar por la entidad. - Los cambios en los principios y normas contables aplicados. El auditor debe tener en cuenta y manifestar el cambio de los principios y normas aplicados para preparar las cuentas anuales con respecto a los de ejercicios anteriores. Dichos cambios pueden ser: -

Justiﬁcados, en cuyo caso se ha de emitir un informe con salvedad cuantiﬁcada en la opinión y con referencia al punto de la memoria donde se explica el cambio.

No justiﬁcados, en cuyo caso, el informe debe incluir una salvedad en la opinión por incumplimiento de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados.

Cuando el informe no se reﬁera a las cuentas anuales, le será de aplicación, en su caso, lo dispuesto para dichas cuentas. El informe de auditoría de cuentas cuando sea público acompañará íntegramente a las cuentas anuales. En ningún caso el informe de auditoría de cuentas podrá ser publicado parcialmente o en extracto. 3 ¿Qué es una salvedad?, ¿Y una incertidumbre? Las circunstancias que, si tienen un efecto signiﬁcativo, pueden llevar al auditor a emitir una opinión con salvedades son las siguientes: - La limitación al alcance. Surge cuando el auditor no puede aplicar los procedimientos requeridos por las normas técnicas de auditoría.

3 Obligaciones de las empresas auditadas Las obligaciones de la sociedad auditada con relación al trabajo de revisión de los auditores son las siguientes: a) Debe poner a disposición de los auditores los libros de contabilidad oﬁciales y auxiliares, así como, a solicitud del auditor, la información necesaria para que este pueda realizar su trabajo, ENERO 2010

- Si la no aplicación de uno o varios principios o normas contables se considera procedente, en su caso, en el marco de la imagen ﬁel que deben dar las cuentas anuales.

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b) Ha de emitir una carta de manifestaciones mediante la que el auditor obtenga conﬁrmación de aquellas cuestiones que considere necesarias en relación con la revisión efectuada, a ﬁn de que el auditor pueda obtener evidencia.

e) Percepción de subvenciones o ayudas con cargo a los presupuestos de las Administraciones públicas o a fondos de la Unión Europea, por un importe total acumulado superior a 600.000 euros.

c) Está obligada a depositar el informe de auditoria en el Registro Mercantil cuando la auditoría sea obligatoria o cuando haya sido llevada a cabo por petición de minoría.

f) Realización de obras, gestión de servicios públicos, suministros, consultoría y asistencia y servicios a las Administraciones públicas, por un importe total acumulado superior a 600.000 euros, que represente más del 50% del importe neto de su cifra anual de negocios.

4. Entidades obligadas a auditoría de cuentas

1. Las empresas o entidades en las que concurra alguna de las circunstancias que se señalan a continuación, cualquiera que sea su naturaleza jurídica: a) Cotización de sus títulos en cualquiera de las Bolsas Oﬁciales de Comercio.

La auditoría de las cuentas anuales consistirá en verificar y dictaminar si dichas cuentas expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la empresa b) Emisión de obligaciones en oferta pública. c) Dedicación de manera habitual a la intermediación financiera. d) Dedicación a cualquier actividad sujeta a la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados.

h) Admisión de sus valores a negociación en un mercado regulado de cualquier Estado miembro de la UE. i) La solicitud por número de socios que represente al menos el 5% del capital social, en las sociedades no sometidas a auditoría. j) Mandato judicial instado por quien acredite un interés legitimo, incluso en vía de jurisdicción voluntaria. k) Obligación de formulación para su depósito de cuentas anuales consolidadas, estas sociedades deben someter a auditoria dichas cuentas consolidadas con independencia de que se auditen o no las cuentas anuales individuales. 2 Las entidades aseguradoras, tanto las cuentas anuales individuales como las consolidadas. 3 Las cooperativas, salvo que cumplan al menos dos de las circunstancias que se exigen para la presentación de balance abreviado. ENERO 2010

Deben someterse a auditoría:

g) Superar los límites ﬁjados para presentar balance abreviado.

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5 Las sucursales de entidades de crédito extranjeras que no estén obligadas a presentar cuentas anuales en España. 6 Las mutualidades de previsión social. 7 Las instituciones de inversión colectiva y sus sociedades gestoras. 8 Los fondos de titulización hipotecaria. 9 Las sociedades anónimas deportivas. 10Las entidades eléctricas, excepto aquellas cuya producción, distribución o comercialización de energía eléctrica no haya superado en el año anterior los 45 millones de Kwh. 11Las fundaciones en las que, a fecha de cierre del ejercicio, concurran al menos dos de las circunstancias siguientes: a) el total de las partidas del activo supere 2.400.000 euros.

b) el importe neto de su volumen anual de ingresos por la actividad propias más, en su caso, el de la cifra de negocios de su actividad mercantil sea superiora 2.400.000 euros. c) el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio sea superior a 50. 12Las entidades gestoras de fondos de pensiones deben formular las cuentas anuales de la entidad gestora y el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, la memoria y el informe de gestión de los fondos administrados. 13Las entidades de capital riesgo. 14Las entidades y asociaciones declaradas de utilidad pública obligadas a formular cuentas en el modelo normal. 15Las empresas que desarrollan actividades de gas natural y gases manufacturados por canalización.

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4 Las sociedades de garantía reciproca.

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16Las cooperativas de viviendas.

- Haber obtenido una titulación universitaria.

17Las mutuas a prima ﬁja, cuando los mutualistas soliciten la veriﬁcación contable de las cuentas sociales de un determinado ejercicio.

- Haber seguido programas de enseñanza teórica y adquirido una formación práctica. - Haber superado un examen de aptitud profesional organizado y reconocido por el Estado.

5 El ejercicio de la auditoría de cuentas

La inscripción en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas no facultará para el ejercicio profesional de otras actividades distintas a las establecidas en la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas que requerirán las condiciones de titulación y colegiación exigidas por la legislación aplicable en cada caso. Los auditores de cuentas inscritos en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas deberán seguir cursos de formación continua. Los requisitos para ser inscrito en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas son: - Ser mayor de edad. - Tener la nacionalidad española o la de alguno de los Estados miembros de la Unión Europea, sin perjuicio de lo que disponga la normativa sobre el derecho de establecimiento.

Los exámenes de aptitud se realizarán mediante el sistema de convocatoria única, a propuesta conjunta de las corporaciones representativas de auditores de cuentas a que se reﬁere el artículo 5 de la Ley, y subsidiariamente por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, previa aprobación por este último de la respectiva convocatoria, que se publicará mediante Orden del Ministerio de Economía.

6 Las obligaciones y derechos del auditor Los auditores de cuentas deberán ser y parecer independientes, en el ejercicio de su función, de las empresas o entidades auditadas, debiendo abstenerse de actuar cuando su objetividad en relación con la veriﬁcación de los documentos contables correspondientes pudiera verse comprometida.

- Carecer de antecedentes penales por delitos dolosos.

Se considerará que el auditor no goza de la suﬁciente independencia en el ejercicio de sus funciones respecto de una empresa o entidad, además de en los supuestos de incompatibilidad que prevean otras leyes, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

- Haber obtenido la correspondiente autorización del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas.

- La ostentación por el auditor de cuentas de cargos directivos, de administración, de empleo o de supervisión interna en la ENERO 2010

Podrán realizar la actividad de auditoría de cuentas las personas físicas o jurídicas que, reuniendo los requisitos exigidos por Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas, ﬁguren inscritos en el Registro Oﬁcial de Auditores de Cuentas del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas.

La formación práctica deberá extenderse por un período mínimo de tres años en trabajos realizados en el ámbito ﬁnanciero y contable, y se referirá especialmente a cuentas anuales, cuentas consolidadas o estados ﬁnancieros análogos.

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Cuando el auditor no emita opinión técnica deberá exponer las razones justificativas de esta abstención, aportando a tal fin cuantos detalles e información complementaria sean sean necesarios - Tener interés financiero directo en la entidad auditada, o indirecto si es significativo para cualquiera de las partes. - La existencia de vínculos de consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado con los empresarios, los administradores y los responsables del área económica financiera de las empresas o entidades auditadas. - La llevanza material o preparación de los documentos contables o estados financieros de la entidad auditada. - La prestación a un cliente de auditoría de servicios de diseño y puesta en práctica de sistemas de tecnología de la información financiera, utilizados para generar los datos integrantes de los estados financieros de dicho cliente, salvo que el cliente asuma la responsabilidad del sistema global de control interno o el servicio se preste siguiendo las especificaciones establecidas por el cliente, el cual debe asumir también la responsabilidad del diseño, ejecución, evaluación y funcionamiento del sistema. - La prestación al cliente de auditoría de servicios de valoración que conduzcan a la evaluación de cantidades significativas en

los estados ﬁnancieros de dicho cliente, siempre que el trabajo de valoración conlleve un grado signiﬁcativo de subjetividad. - La prestación de servicios de auditoría interna al cliente, salvo que el órgano de gestión de la empresa o entidad auditada sea responsable del sistema global de control interno, de la determinación del alcance, riesgo y frecuencia de los procedimientos de auditoría interna, de la consideración y ejecución de los resultados y recomendaciones proporcionados por la auditoría interna.

Las empresas auditadas están obligadas a facilitar cuanta información fuera necesaria para realizar los trabajos de auditoría de cuentas - El mantenimiento de relaciones empresariales con el cliente de auditoría, a menos que la relación se ajuste a la actividad empresarial normal, y no sea significativo para el auditor de cuentas o persona con capacidad para influir en el resultado de la auditoría, ni para la entidad auditada. - La prestación de servicios de abogacía simultáneamente para el mismo cliente o para quienes lo hubiesen sido en los tres años precedentes, salvo que dichos servicios se presten por personas jurídicas distintas y con Consejos de Administración diferentes. - La participación en la contratación de altos directivos o personal clave para el cliente de auditoría, cuando se trate de entidades sujetas a supervisión pública o de entidades emisoras de valores admitidos a cotización en un mercado secundario oficial. ENERO 2010

entidad auditada o en una entidad vinculada directa o indirectamente con aquélla, en la forma y condiciones que se desarrollen reglamentariamente.

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- La percepción de honorarios derivados de la prestación de servicios de auditoría y distintos del de auditoría a un solo cliente, siempre que éstos constituyan un porcentaje indebidamente elevado del total de los ingresos anuales del auditor de cuentas, considerando la media de los últimos cinco años. El período de cómputo para las incompatibilidades comprenderá desde el ejercicio en que se realizan los trabajos hasta el tercer año anterior al ejercicio al que se refieranlos estados contables auditados. En el supuesto de tener interés financiero directo en la entidad auditada, o indirecto si es significativo para cualquiera de las partes se deberá resolverse la situación de incompatibilidad con anterioridad a la aceptación del nombramiento como auditor.

Tratándose de entidades sometidas a supervisión pública, de sociedades cuyos valores estén admitidos a negociación en mercados secundarios oﬁciales de valores, o de sociedades cuyo importe neto de la cifra de negocios sea superior a 30.000.000 de euros, una vez transcurridos siete años desde el contrato inicial, será obligatoria la rotación del auditor de cuentas responsable del trabajo y de la totalidad de los miembros del equipo de auditoría, debiendo transcurrir en todo caso un plazo de tres años para que dichas personas puedan volver a auditar a la entidad correspondiente. Dicho plazo se entenderá cumplido en cualquier caso cuando, a su término, la entidad auditada se hallase sometida a supervisión pública o sus valores se encontrasen admitidos a negociación en un mercado secundario oﬁcial, o su importe neto de la cifra de negocios fuese superior a 30.000.000 de euros, con independencia de que, durante el transcurso del referido plazo, la entidad objeto de auditoría de cuentas, o los valores emitidos por ésta, no hubiesen cumplido durante algún período de tiempo alguna de las circunstancias mencionadas en este párrafo.

Durante los tres años siguientes al cese en sus funciones, los auditores de cuentas no podrán formar parte de los órganos de administración o de dirección de la empresa o entidad auditada, ni ocupar puesto de trabajo en la misma, ni tampoco podrán tener interés ﬁnanciero directo en la entidad auditada, o indirecto si es signiﬁcativo para cualquiera de las partes.

Si las auditorías de cuentas no fueran obligatorias no serán de aplicación las limitaciones anteriores.

Los auditores serán contratados por un periodo inicial que no podrá ser inferior a tres años ni superior a nueve a contar desde la fecha en que se inicie el primer ejercicio a auditar, pudiendo ser contratados por periodos máximos de tres años una vez que haya finalizado el periodo inicial. Durante el periodo inicial, o antes de que finalice cada uno de los trabajos para los que fueron contratados una vez finalizado el periodo inicial, no podrá rescindirse el contrato sin que medie justa causa.

Cuando la auditoría de cuentas se realice por un auditor que pertenezca a una sociedad de auditoría, responderán solidariamente tanto el auditor que haya ﬁrmado el informe de auditoría como la sociedad.

Los auditores de cuentas responderán por los daños y perjuicios que se deriven del incumplimiento de sus obligaciones según las reglas generales del derecho privado.

Sin perjuicio de la responsabilidad civil ilimitada, para responder de los daños y perjuicios que pudieran causar en el ejercicio de su actividad, los auditores de cuentas y las Sociedades de auditoría de cuentas estarán obligados a prestar ﬁanza en forma de depósito en efecENERO 2010

- La prestación por el socio ﬁrmante del informe de servicios distintos del de auditoría a la entidad auditada.

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El auditor de cuentas está obligado a mantener el secreto de cuanta información conozca en el ejercicio de su actividad, no pudiendo hacer uso de la misma para ﬁnalidades distintas de las de la propia auditoría de cuentas.

7 La modificación de la Ley de Auditoría El anteproyecto que modificará la Ley 19/1988 de Auditoría de Cuentas tiene como finalidad adaptar la auditoría de cuentas a las exigencias establecidas por la Directiva Europea de 17 de mayo de 2006 que establece una serie de parámetros en orden a reforzar la independencia de las firmas de auditoría respecto de sus clientes y apuntala el sistema público de supervisión y control de calidad y clarifica el régimen de responsabilidades de los profesionales en relación a los estados financieros de las empresas que auditen.

sariales, participación en la contratación de altos directivos, servicios distintos de auditoría) y se clarifica la aplicación de otros servicios de abogacía, existencia de relaciones familiares con determinados cargos de la entidad auditada, entre otras. Se define el concepto de red a la que pertenece el auditor o sociedad de auditoría, de forma que las personas o entidades pertenecientes a esta red tengan la obligación de abstenerse de realizar trabajos de auditoría si concurre alguno de los supuestos de incompatibilidad previstos en la ley. Se modifica el principio de rotación obligatoria para los equipos de auditoría, de forma que se mantiene únicamente este deber para el auditor firmante del informe y para el gerente. El anteproyecto prevé, asimismo, la elevación el importe de la cifra de negocios que genera dicha obligación.

Los auditores de cuentas responderán por los daños y perjuicios que se deriven del incumplimiento de sus obligaciones según las reglas generales del derecho privado

La reforma introducirá un conjunto de modiﬁcaciones con el objetivo de mejorar la aplicación técnica de la ley, muchas de las cuales son fruto de las dos décadas de vigencia.

Se incorpora al ordenamiento español el principio de responsabilidad plena del auditor de cuentas del grupo respecto a los estados ﬁnancieros consolidados.

El anteproyecto elaborado por el Ministerio de Economía y Hacienda establece la obligación del auditor o la ﬁrma de auditoría de promover a nivel interno medidas de salvaguarda para detectar, evaluar y, en su caso, eliminar los factores que comprometan su independencia respecto de los clientes a los que presta servicio, y delimita los supuestos de incompatibilidad en los que el auditor deberá abstenerse de actuar.

Se delimita el régimen de responsabilidades de los auditores, con el objetivo de dejar sentado que éstos sólo respondan por los daños que les sean directamente imputables y no por los perjuicios causados por la entidad auditada o por un tercero.

Se tipiﬁcan las causas de incompatibilidad al régimen general de salvaguardas (relaciones empre-

Únicamente podrá exigirse la responsabilidad solidaria del auditor cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños y perjuicios o quedase debidamente probada la concurrencia de responsabilidades. ENERO 2010

tivo, títulos de deuda pública, aval de entidad financiera o seguro de responsabilidad civil por la cuantía y en la forma que establezca el Ministerio de Economía y Hacienda. La cuantía, en todo caso, será proporcional a su volumen de negocio. Reglamentariamente se fijará la fianza para el primer año de ejercicio de la actividad.

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El Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) asumirá en exclusiva las competencias de control de calidad de estas entidades, que incluirán la inspección y revisión periódica de los auditores de cuentas y las sociedades de auditoría, la evaluación de los sistemas internos de control de calidad y la formulación de requerimientos de mejora.

Se introduce un nuevo procedimiento de auditoría para las entidades de interés público, que será obligatorio para las sociedades sometidas al régimen de supervisión del Banco de España, la CNMV y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones y, en todo caso, a las que tengan un importe neto de cifra de negocios superior a 50 millones de euros. Se establecen unos requisitos especíﬁcos de transparencia y responsabilidad social por parte de los profesionales y ﬁrmas de auditoría que auditen las cuentas de entidades de esta naturaleza, entre los que destaca la realización de un informe anual de transparencia. Artículo publicado en la revista Fiscal Laboral al Día nº 179

ENERO 2010

La reforma de la ley obligará a que las auditorías de cuentas se realicen de acuerdo a los estándares internacionales adoptados por la Unión Europea. Así se regulará el acceso de auditores y sociedades de auditoría de Estados miembros y terceros países y el acceso por las autoridades foráneas a los papeles de trabajo y a otros documentos referidos a los trabajos de auditoría realizados en relación con sociedades domiciliadas en España, pero cuyos valores se emitan en terceros países.

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FotografĂa: Polledo.

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Repecusión empresarial de la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres

No obstante conviene traer a colación que la doctrina y jurisprudencia españolas interpretan la igualdad y la no discriminación como conceptos conexos pero diferentes en cuanto a ámbito y alcance práctico. La igualdad de trato viene a prohibir las diferencias de trato arbitrarias entre situaciones comparables, con la salvedad de la existencia de justiﬁcación alguna objetiva y razonable. La prohibición de discriminación viene a vetar de forma terminante sin posibilidad de justiﬁcación alguna y sin necesidad de un elemento comparativo o tertium comparationis cualquier distinción basada en circunstancias personales o sociales como el sexo. Por tanto el principio de igualdad sería mucho más amplio que el principio de discriminación. En este senti-

do el artículo 6.1. de la LOI prescribe que para la apreciación de discriminación directa se requiere un termino de comparación respecto del que se aprecie un trato menos favorable, el precitado artículo señala como discriminación directa la que “...por razón de sexo la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable”, sin embargo la doctrina constitucional señala que cuando el derecho que se dice vulnerado no es el derecho a la igualdad en general, sino su concreción en el derecho a no ser discriminado por alguno de los motivos expresamente proscritos en el artículo 14 del texto constitucional, no resulta necesario aportar en todo casos un elemento comparativo para justiﬁcar la existencia de un tratamiento discriminatorio y perjudicial. Por ello al tenor de lo preceptuado en el artículo 6.1 de la LOI vuelve a exigirse la existencia de un elemento comparativo con lo que ello supone en detrimento de la tutela a la discriminación. La ley tiende no a la igualdad de trato , que implica la exigencia a la prohibición o reacción frente a las diferencias de trato, el concepto de igualdad de oportunidades que señala la ley conlleva una mayor proactividad orientada a la promoción de actuaciones positivas a favor de colectivos desfavorecidos. ENERO 2010

l principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres previsto en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, es entendido como la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente la discriminación derivada de la maternidad, asunción de obligaciones familiares y el estado civil. Se trata en realidad de una trasposición de la deﬁnición contenida en el artículo 2 de la Directiva 76/207/CEE de 9 de febrero de 1976 modiﬁcada por la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de septiembre de 2002.

Diego García Diego Asociación de Jóvenes Graduados Sociales de Asturias. Director General de la Consultoría de Igualdad Isonomía.

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En el ámbito empresarial la LOI tiene una especial repercusión en el ámbito de la empresa privada señalando como obligatorio para las empresas la adopción de medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación laboral entre mujeres y hombres, si bien se trata de una obligación que incumbe a todas las empresas se establece una diferencia de regímenes jurídicos en función fundamentalmente del tamaño de la plantilla. En el caso de las empresas de más de doscientos cincuenta trabajadores, las medidas de igualdad conllevarán la elaboración de un plan de igualdad, el cual deberá ser objeto de negociación colectiva. Así pues en principio, la elaboración e implantación de estos planes de igualdad será voluntaria para las pequeñas y medianas empresas, no obstante esta exclusión de obligación de negociar planes de igualdad para las empresas que no superen los doscientos cincuenta empleadas o empleados es de carácter relativo pues dicha obligación puede ser impuesta por el convenio colectivo objeto de aplicación ello en el albor de lo añadido al artículo 85 del Estatuto de los Trabajadores que señala “...el deber de negociar medidas dirigidas a promover la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el ámbito laboral o, en su caso, planes de igualdad con el alcance...” por ello pueden observarse que como consecuencia de esta obligación numerosas normas convencionales aprobadas

con posterioridad a la LOI recogen esta cuestión como apoyo a la exigencia de negociación de medidas a favor de la igualdad o a la realización de los planes de igualdad exigidos para las empresas de más de doscientos cincuenta empleadas o empleados extendiendo esta obligación a las empresas de inferior número. La LOI al objeto de garantizar la igualdad no impone a la empresa la existencia de “cuotas” en función del sexo, sino que con el fin de alcanzar la mayor equiparación posible establece la obligación de fijar los concretos objetivos de igualdad a alcanzar, las estrategias y prácticas a adoptar para su consecución, así como el establecimiento de sistemas eficaces de seguimiento y evaluación de los objetivos fijados.

En el caso de las empresas de más de doscientos cincuenta trabajadores, las medidas de igualdad conllevarán la elaboración de un plan de igualdad, el cual deberá ser objeto de negociación colectiva La actuación de la Administración en esta materia tiende indirectamente a obligar a que las empresas no obligadas dispongan de las medidas necesarias en materia de igualdad, mismamente la ley señala que con independencia del tamaño de la empresa los órganos de contratación de la Administración Pública establecerán en sus pliegos de cláusulas administrativas la preferencia de adjudicación a empresas que dispongan de plan de igualdad. En el ámbito de las subvenciones públicas la Administración podrá incluir en sus bases reguladoras la valoración de actuaciones en las empresas que garanticen la igualdad efectiva. El incumplimiento de las obligaciones previstas en materia de Planes de Igualdad está tipiﬁcado como falta grave en la ley de infracENERO 2010

El principio de igualdad será aplicable en el ámbito del empleo privado (claro está también en el público) por lo que afecta dentro del ámbito laboral incluso al trabajo por cuenta propia, en especial en el ámbito del trabajador autónomo dependiente en el que también pueden originarse situaciones discriminatorias. Las materias en las que se debe garantizar este principio de igualdad son fundamentalmente en el acceso al empleo, en la formación profesional, en la promoción profesional y en las condiciones de trabajo, incluidas las cuestiones de carácter retributivo.

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La aplicación de medidas en materia de igualdad y a la sazón el cumplimiento de lo prescrito en la LOI debe entenderse no como una cuestión problemática sino más bien como una oportunidad. Se reconocerá con un distintivo a las empresas que destaquen por la aplicación de las políticas de igualdad de trato y oportunidades que podrá ser utilizado en el trá-

fico comercial de la empresa y con fines publicitarios lo cual supone una ventaja competitiva. Es una también una oportunidad para abundar en medidas de conciliación, las medidas de igualdad no se entienden sin medidas de conciliación de la vida personal, laboral y familiar lo que conllevará un aumento de productividad gracias a la mejor gestión del tiempo y la necesaria optimización de los recursos humanos, se fomentará la creatividad y motivación de empleados y empleadas, se facilitarán formas de trabajo flexibles que se adaptan mejor a las necesidades del personal lo que contribuirá a incrementar la productividad, la fidelización de las trabajadoras y trabajadores y por tanto un mayor logro para conseguir los objetivos empresariales. Apostar por la igualdad de oportunidades, no solo por el cumplimiento de la legalidad vigente, es apostar por una empresa responsable socialmente y por tanto por una empresa comprometida y valorada en la sociedad lo que conllevará a facilitar el acceso y apertura de nuevos negocios y contribuirá al logro de la excelencia empresarial entendida como práctica sobresaliente en su gestión.

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ciones y sanciones del Orden Social sancionable con multa de entre 626 y 6250 euros. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que será tipiﬁcadas como infracción grave, sancionable con multa de entre 40986 y 819.780 euros, las decisiones del empresario que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por circunstancias de sexo, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación. Sin perjuicio de lo anterior, el texto de la ley de igualdad sanciona estas conductas con la pérdida de las ayudas a la contratación de las que se estuviese beneﬁciando la empresa incumplidora.

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¿Adaptación laboral territorial?: libertad con minúsculas

Lo que antes dependía de una decisión racional para obviar las imperfecciones del mercado y a los efectos de corregir los desajustes entre la oferta y la demanda, tropieza ahora con barreras impuestas en la zona a la que has decidido desplazarte, en algunos casos infranqueables, por la exigencia en el conocimiento de una lengua “cooﬁcial” que, curiosamente, no es la tuya de toda la vida. Los conocimientos adquiridos con el duro esfuerzo del estudio y/o una concienzuda preparación, siendo idónea tu capacidad para desempeñar el puesto de trabajo requerido, choca con el interés espurio de unos políticos sin escrúpulos. Por supuesto que hablo de España y solo contem-

pla un aspecto, ni siquiera el más importante, del mercado de trabajo. Me refiero a esos políticos que dicen atender y recoger lo que demanda la sociedad, ésos que mienten por sistema, ésos que reinventan la historia, ésos que no utilizan adecuadamente los recursos que deberían ir a establecer políticas sociales y sociolaborales adecuadas, esos para los que “el dinero público no es de nadie”, ésos que deslegitiman por el sistema a una sociedad civil que se han encargado de impedir que se organice, ésos que buscan denodadamente e inventan fronteras que nos separan, ésos que son los principales artífices del desencuentro y que se encargan de encontrar problemas donde no los había. Dense por no aludidos los que representan y defienden, con dedicación y nobleza, los asuntos públicos de los ciudadanos. Lo que realmente me preocupa es que esto lo sabemos y me temo que no hacemos lo mínimo indispensable para evitarlo. Ocurre igual si lo extrapolamos a otros aspectos de la vida que nada tienen que ver con el trabajo y que afecta a una moral y costumbres ancladas en el tiempo de nuestra historia milenaria, que afecta a una memoria y conciencia colectiva y que pone en entredicho las libertades que tanto costó alcanzarlas. Por lo menos, hablemos, digámoslo a quien quiera escucharnos. ENERO 2010

l hecho de nacer en una ciudad o en otra podía marcar la mayor o menor capacidad de acceder a un mercado de trabajo, dependiendo de que en esa zona hubiera un determinado tejido empresarial o productivo –calidad del empleo disponible– y las oportunidades que esa importante circunstancia conlleva. Claro que, una vez realizada la formación en el lugar de procedencia y atendiendo a las posibilidades de ese mercado concreto, podías trasladarte a otra zona geográﬁca (nada que ver con la movilidad geográﬁca que recoge el art. 40 del E.T.), como respuesta personal y adaptativa ante las variaciones del entorno, para desarrollar allí tus habilidades y conocimientos.

Eduardo Real y Villarreal Graduado social. Licenciado en Ciencias del Trabajo. D.E.A. de Sociología. Director de Consulting Alicante

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Reﬂexiones breves sobre la crisis Eduardo Real y Villarreal Graduado social. Licenciado en Ciencias del Trabajo. D.E.A. de Sociología. Director de Consulting Alicante

Podemos referirnos, en este sentido, a las Stock Options, a la burbuja inmobiliaria, a los activos tóxicos de la banca, al endeudamiento externo de los estados y las entidades ﬁnancieras; también a sus dramáticas consecuencias de cierre de empresas, desempleo, morosidad, falta de liquidez, caída de los precios y a todo un sinfín de causas y sus consecuencias. Ahora bien, todo esto ya lo sabemos, pero el principal problema, ése que nos afecta en lo personal, sería ignorar el problema y dedicarnos a lamentarnos (mal de muchos, consuelo de tontos –nada como el refranero español–), sin hacer nada más que eso, lamentarnos. Ésta es una situación que está ahí, que nos ha tocado convivir con ella y que, por razones obvias, estamos obligados a manejar de la mejor forma posible. Claro está que, dicho así, parece

ser que no decimos otra cosa que la de seguir padeciendo con la situación que nos aqueja, pero nada más lejos de nuestra intención, porque tenemos algo muy importante y vital para afrontar este momento al que no le vemos un ﬁnal inmediato: NOSOTROS MISMOS.

Ésta es una situación que está ahí, que nos ha tocado convivir con ella y que, por razones obvias, estamos obligados a manejar de la mejor forma posible Efectivamente ése es nuestro principal activo, en la medida en que somos capaces no sólo de aguantar cuando vienen mal dadas, sino de contrarrestar las situaciones negativas incrementando nuestro esfuerzo y nuestro trabajo; trabajar más, mejor y desarrollar toda nuestra capacidad imaginativa orientada a ese propósito. Cualquier ayuda que nos venga de arriba será bien recibida, pero nosotros, todos, desde el ámbito de nuestras competencias, debemos extremar esos esfuerzos a los que nos referimos. Pensemos que para que cambie el nefasto sistema productivo que tenemos en España ENERO 2010

s absurdo negar la especial situación de crisis global (aquí sólo nos referimos a la económica) que afecta a las economías mundiales y con especial virulencia la que estamos padeciendo en España. Es profusa y constante la información que venimos recibiendo al respecto en los distintos medios de comunicación sobre los orígenes e incluso sobre los fallos sistémicos producidos por una excesiva desregulación del mercado, así como también sobre los “presuntos culpables”.

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Desde nuestra parcela individual (cada cual en la suya) podemos hacer mucho, pongámonos manos a la obra y que nuestro empeño también pueda servir para contagiar a las personas de nuestro entorno. La receta: NOSOTROS Y LO QUE SOMOS CAPACES DE HACER.

Esta receta no es aplicable por quienes no tienen la posibilidad de dirigir o inﬂuir directamente en las estrategias de las empresas, sean éstas del tamaño que sean, esos millones de trabajadores que engrosan las listas de parados y que tampoco pueden inﬂuir en su trabajo. No obstante, nuestro esfuerzo personal también les va a servir a ellos.

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(el peor de Europa), proceso éste que será lento, es necesario un cambio radical en la mentalidad de todos los agentes que intervienen en el sistema y, en consecuencia, de la sociedad en su conjunto.

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El empleo femenino en la crisis: algunas razones para su resistencia Revista Cauces nº 8

Desde el verano de 2008 el empleo muestra una caída acelerada, tan pronunciada que en el cuarto trimestre de la EPA el número de personas ocupadas era inferior en 620.000 al del cuarto trimestre de 2007. Esta pérdida, cifrada en el 3 por 100, se refleja igualmente en el descenso de la afiliación a la Seguridad Social. Ésta recogió, en el promedio octubre-diciembre de 2008 (que arroja un dato más comparable al trimestral de la EPA), casi 695.000 afiliados en alta menos que en el mismo periodo de 2007, lo que supone una reducción del 3,6 por 100. Tomando el último dato publicado en la afiliación, el de febrero de 2009, el empleo se habría reducido, en un año, un 5,7 por 100: 1.100.000 personas. La segunda mayor caída interanual de la afiliación en ese mismo mes de febrero habría sido, con 480.000 personas (un 3,8 por 100), la correspondiente al año 1993, en lo peor de la anterior crisis económi-

ca, con una reducción interanual del PIB en el primer trimestre del 2,5 por 100. En perspectiva comparada el dato español en el cuarto trimestre de 2008 fue el segundo peor de todos los disponibles a día de hoy en la estadística de Eurostat para ese periodo. La trayectoria del desempleo es más negativa, como consecuencia del ritmo de aumento, todavía sostenido, en la población activa. Ésta creció al final de 2008 tanto como en los dos años anteriores: 540.000 personas más, en términos interanuales, en el cuarto trimestre de 2008 de la EPA, cuando en 2007 el incremento había sido de 550.000, y en 2006 de 500.000 personas. Y mostró ese comportamiento tanto por los flujos aún fuertes de entrada de población extranjera (371.000 personas más en la población activa extranjera entre el cuarto trimestre de 2007 y el mismo periodo de 2008, es decir, un 11,3 por 100 más), como por la mayor afluencia de personas de nacionalidad española al mercado de trabajo, y más en concreto por el aumento de la búsqueda de empleo entre las mujeres españolas de edades intermedias y mayores (331.500 mujeres españolas más en la población activa, con dos tercios de ese incremento correspondientes a las de 45 y más años). Esta última circunstancia hace pensar en una suerte de estrategia de “compensación” en los hogares: la pérdida de empleo del sustentador principal multiplica por más ENERO 2010

l curso negativo del mercado de trabajo en España está desbordando todas las previsiones (incluso las más pesimistas) que se habían venido ensayando y lo sitúan en una perspectiva bien sombría, donde ya no se trata sólo de apreciar la fuerza de la caída sino también de estimar en qué momento se detendrá la progresión, pues no hay síntomas, en estos primeros meses de 2009, de haber tocado fondo.

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de uno el número de miembros del hogar que proceden a buscar empleo, induciendo especialmente ese comportamiento en mujeres de edades relativamente mayores, cónyuges antes inactivas desde el punto de vista laboral. El empeoramiento en las cifras del paro ya era visible, en todo caso, en los últimos meses de 2007 y ha desembocado en un crecimiento sin parangón al ﬁnal de 2008 y en los primeros meses de 2009. El cuarto trimestre de 2008 en la EPA cifró el volumen de desempleo en 3.208.000 personas, 1.280.000 más que en el mismo trimestre de 2007 (¡un 65 por 100 de aumento!); en el paro SISPE el promedio octubre-diciembre arrojó casi 2.980.000 personas, 890.000 más que en el mismo periodo de 2007, un 42,5 por 100. Pero es que en febrero de 2009 la cifra de paro registrado fue de 3.482.000 personas: medio millón más en apenas tres meses, con un incremento interanual de 1.170.000 personas en el registro de desempleo del SISPE.

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Empleo y paro en España, 2002 - 2009. Empleo: número en miles de personas, trimestres EPA y AFSS último día de cada mes. Fuentes: INE, Encuesta de Población Activa; MTIN, Boletín de Estadísticas Laborales.

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Empleo y paro en España, 2002 - 2009. Desempleo: número en miles de personas, trimestres EPA y SISPE último día de cada mes. Fuentes: INE, Encuesta de Población Activa; MTIN, Boletín de Estadísticas Laborales.

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Con estos incrementos, la tasa de paro calculada a partir de los datos EPA se situó en un 13,9 por 100, 5,3 puntos más que en el cuarto trimestre de 2007. Y conforme a las estimaciones de Eurostat, España estaría de nuevo a la cabeza en tasa de paro, con un desempleo en proporción a la población activa casi el doble que en la media de la Unión Europea: 14,8 y 7,6 por 100, respectivamente, en enero de 2009; un año y medio atrás España, con un paro del 7,8 por 100 estaba sólo 1 punto por encima del promedio de la UE, y todavía en los primeros meses de 2008 la diferencia no llegaba a 3 puntos, con un ritmo de aumento del paro más acompasado al que mostraban buena parte de los otros países de la Unión.

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Empleo y paro en los pa铆ses de la UE, 2007 y 2008. Estimaci贸n mensual sobre datos de las encuestas nacionales de poblaci贸n activa. Fuente: Eurostat

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Confrontadas con los incrementos de población activa, esas pérdidas de empleo resultan en unos crecimientos del paro de una magnitud inusitada. Se dobló con creces la cifra de desempleados en todos los grupos masculinos de edades centrales, tanto entre los españoles como entre los extranjeros, y creció entre un 30 y un 60 por 100 en los grupos femeninos de ese mismo tramo, también de la misma manera entre españolas y entre extranjeras. Así, en el grupo de 25 a 34 años el paro creció en 416.000 personas y en el grupo de 35 a 44 años creció en 350.000, cerca de la mitad de ellas varones españoles en ambos casos. Pero también se recogieron aumentos muy fuertes entre los jóvenes, con un total de 236.000 parados más en el grupo de 16 a 24 años para ambos sexos, de los cuales 112.000 fueron varones españoles de esa edad, lo que supone un incremento del 63 por 100, y casi 50.000 fueron varones extranjeros también de 16 a 24 años, lo que supone un incremento del 119 por 100. Con estos aumentos en la población desempleada, la tasa de paro de los varones españoles creció más de 5 puntos, hasta un 11,3 por 100 en el cuarto trimestre de 2008, y la de las mujeres algo menos de 4 puntos, situándose en un 14,1 por 100 en ese mismo trimestre. Pero es que

dicha tasa rebasó el 28 por 100 tanto entre los varones españoles como entre las mujeres de esa nacionalidad en el grupo de 16 a 24 años, y superó el 31 y el 34 por 100 en, respectivamente, los varones y las mujeres extranjeros de esas mismas edades. No hay mucho margen para errar en la atribución del origen de este fuerte descenso de la ocupación laboral. La construcción aportó 559.000 empleos menos al saldo negativo total, cifrado como ya se ha dicho en 620.000 entre el cuarto trimestre de 2008 y el mismo trimestre de 2007: es decir, el descenso de la construcción explica un 62 por 100 del total. Pero la industria manufacturera aportó otro 25 por 100 a ese total, con 223.000 empleos menos en un año, lo que supone un descenso del 7,2 por 100, dato sólo comparable a los de 1993, cuando se produjeron descensos superiores al 9 por 100 en todos los trimestres de ese año, y a los de 1981-82, en lo más duro de la reconversión industrial. Hay, no obstante, 7 ramas industriales que obtuvieron crecimientos del empleo en 2008, algunas de las cuales merece la pena nombrar tanto por su carácter casi excepcional (el sector industrial de la CNAE93 consta de 30 ramas) como por tratarse de actividades con una importancia cuantitativa pequeña pero cualitativa mayor, dada su componente tecnológica: la fabricación de maquinaria de oﬁcina y equipos informáticos, material eléctrico, equipos médico-quirúrgicos e instrumentos de precisión, así como las dos ramas de energía y agua y el reﬁno de petróleo. En cambio, actividades muy directamente relacionadas con la construcción, como la metalurgia, se contaron entre las de mayores descensos en su empleo, tanto en términos absolutos como relativos: el conjunto de metalurgia y fabricación de productos metálicos perdió casi 45.000 empleos, con un descenso porcentual en la primera cercano al 25 por 100; la fabricación de muebles perdió cerca de un 11 por 100 de su empleo, lo que supone nada menos que 25.000 personas ocupadas menos en esta rama. ENERO 2010

Atendiendo a la composición por sexo, edad y nacionalidad en el descenso del empleo, puede verse -tanto en la EPA como en la aﬁliaciónque las reducciones más fuertes corresponden a varones de nacionalidad española con edades relativamente jóvenes. Según la EPA, el total de empleos perdidos en los varones españoles se situó en cerca de 640.000 personas, lo que supone un 6,2 por 100 de reducción, en cuartos trimestres, entre 2007 y 2008, mientras que entre las mujeres españolas el descenso fue de escasamente 1.000 personas. En los ocupados varones extranjeros la pérdida fue también más liviana, con algo más de 17.000 empleos menos que al ﬁnal de 2007, es decir, un 1,7 por 100 menos; las mujeres extranjeras aumentaron un 1,3 por 100 su volumen de ocupación, con 17.000 empleos más que en 2007.

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Todos estos datos son, por otro lado, suﬁcientes para explicar, dada la distinta composición por actividades económicas del empleo masculino y femenino, el muy diferente saldo total en cada caso. Así, la caída en la construcción supone un fuerte lastre para el empleo masculino, que perdió por ella casi 544.000 ocupados; en el otro extremo, del ya citado total de empleos creados en la rama de sanidad y servicios sociales, nada menos que 91.900 corresponden a mujeres. No se trata, por tanto, de que no haya habido mujeres que perdieron su empleo en 2008, sino que la relativa concentración femenina en actividades más resguardadas (al menos por ahora) de la crisis han permitido que, en conjunto, el empleo de las mujeres incluso haya crecido ligeramente. Un par de cuestiones muy interesantes sobre la evolución del mercado de trabajo en el último periodo atañen a las características de los empleos. La primera cuestión tiene que ver con el carácter asalariado, y totalmente con-

centrado en el sector privado, de las caídas en el empleo. Este tipo de situación profesional (asalariados en el sector privado) se redujo un 4,9 por 100, considerablemente más (en términos relativos y, por supuesto, en volumen) que las categorías de trabajo por cuenta propia, donde la muy mayoritaria de empresarios con o sin asalariados arrojó un descenso del 1,4 por 100. Sólo creció el empleo asalariado en el sector público (nada menos que un 4 por 100), pero cuando se detalla el género de los ocupados puede verse que también aumentó el empleo por cuenta propia femenino (en casi 40.000 personas, cerca de un 4 por 100), un comportamiento que quizá tenga que ver con esa estrategia antes apuntada de mayor participación de las mujeres como reacción a la eventual pérdida de ingresos derivados del trabajo en los hogares familiares. En todo caso, lo más destacado no reside en esta circunstancia, sino en la evolución de la temporalidad o, más en concreto, por el distinto comportamiento del empleo indefinido y temporal independientemente del sector institucional –público o privado- al que se atienda. En efecto, en el cuarto trimestre de 2008 el empleo indefinido en el sector privado creció en casi 33.000 personas, mientras cayó el temporal en algo más de 717.000. En el sector público crecieron ambos tipos de empleo, en 63.000 y 53.000 personas, respectivamente, lo que sitúa el ritmo de crecimiento del temporal (7,2 por 100) muy por encima del correspondiente al indefinido (2,9 por 100). Si a ello se le añade la muy distinta incidencia de estos movimientos en cada sexo, el resultado es un acercamiento notabilísimo en las tasas de temporalidad por sector institucional, tanto que entre las mujeres esas tasas son claramente mayores en el sector público que en el privado: en el cuarto trimestre de 2008 la temporalidad femenina en el sector público se cifraba en un 31,9 por 100, mientras que en el sector privado era un 30 por 100. Y ello gracias no sólo a las pérdidas de empleos temporales femeninos en este último sector, sino también –y esto es realENERO 2010

En los servicios el panorama parece mucho menos negativo, por lo que hace al empleo, que en los otros sectores de actividad económica, con pérdidas al ﬁnal de 2008 más concentradas: hostelería (33.800 ocupados menos), intermediación ﬁnanciera (24.400 menos sumando las pérdidas de las tres ramas que componen este grupo), hogares que emplean personal doméstico (15.400) y comercio minorista (12.400) explican casi todo el conjunto de descensos en la ocupación dentro del sector servicios. Descensos que no fueron, además, de tanta magnitud como para anular los incrementos en otras ramas dentro de este mismo sector, y principalmente los recogidos en actividades de servicios “de no mercado” o, en todo caso, muy vinculadas al sector público: sanidad y servicios sociales (114.700 empleos más, un 9,4 por 100), administración pública (75.600, un 6,1 por 100) y educación (34.500, un 3,1 por 100) componen en su mayor parte el crecimiento del empleo en el sector servicios en 2008, que fue de algo más de 200.000 personas.

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Evoluci贸n del empleo por ramas de actividad en 2008. El total incluye la rama 99, organismos extraterritoriales. Fuente: INE, Encuesta de Poblaci贸n Activa.

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mente indicativo de la mejor posición femenina en los primeros embates de esta crisis- por el aumento, nada menos que en un 3,2 por 100, del empleo indeﬁnido de mujeres en el mismo. La segunda cuestión estriba en la sorprendente fuerza con que ha crecido el trabajo a tiempo parcial. Después de largos años sin apenas movimiento en este tipo de jornada, en 2008 creció el empleo en ella en cerca de 100.000 personas (un 4 por 100), casi 70.000 de ellas mujeres (3,5 por 100), mientras se redujo el empleo en la jornada a tiempo completo (4 pr 100) incluso, si bien más ligeramente (un 0,5 por 100), entre las mujeres.

Claro que, a cambio, se ha reducido de manera muy apreciable la voluntariedad de esta situación: no haber podido encontrar un trabajo a tiempo completo es el motivo que adujeron cerca de 950.000 personas que trabajaron a tiempo parcial en el cuarto trimestre de 2008, cifra superior en más de 200.000 personas a la del cuarto trimestre del año anterior. Parece con ello, y recordando los distintos datos que se han ido ofreciendo en este artículo, que la resistencia del empleo femenino deriva, entre otras circunstancias, de varios factores conﬂuyentes: su mayor y más activa participación en el mercado de trabajo; su especialización en ac-

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Ocupados a tiempo parcial por motivo en 2008. Fuente: INE, Encuesta de Población Activa

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tividades más dinámicas y en buena medida relacionadas con la prestación de servicios a las personas por el sector público (aunque no necesariamente de provisión pública); su más frecuente aceptación de condiciones no deseadas, entre ellas, a tenor de lo que se acaba de señalar, de un trabajo a tiempo parcial. Pero no se puede olvidar que –como reﬂeja entre otros el reciente informe del CES sobre capital humano y sistema productivo– la mayor presencia y éxito de las mujeres en niveles más altos de estudios también puede, sin duda, determinar un empleo femenino más robusto en un momento de grave crisis económica.

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Este artículo fue publicado en la revista Cauces, del Consejo Económico y Social de España, editado en la primavera del año 2009

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FotografĂa: Polledo.

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El ajedrez familiar Emilio Serrano Quesada Hijo predilecto de Ribadesella

Es necesario que esa presencia comprometida de la empresa familiar sea reconocida para que, la lucha por el éxito de su permanencia, la atención directa al cliente, su constante planiﬁcación y visión del futuro, siga con esa ilusión y esperanza de hacer de lo creado o heredado continuidad. Tendremos que buscar, entre todos, poderosas razones para ser moderadamente optimistas. Parece ser que la Comisión Europea empieza a conocer su importancia, pero eso no es suﬁciente si, tanto a nivel español como europeo, no se le ofrece el debido soporte. El eco de nuestras voces se viene haciendo eterno y la demora de la respuesta también. La EMPRESA FAMILIAR bien gestionada es muy competitiva y sigue teniendo ese desafío para darle vida permanente a que sus productos tengan ese sello de calidad que les lleven a esos deseados horizontes de futuro.

Por todo ello, entiendo que somos en la EMPRESA FAMILIAR grandes jugadores de ajedrez: generosos sobre el tablero, con cierta confianza en nuestros movimientos asumiendo éxitos y fracasos. Tratamos de dominar impulso y disciplina. Encontramos salidas dentro de ese sacrificio de serenidad y aplomo. Las diarias preocupaciones hacen que sea constante nuestro poder de concentración para que la rutina no nos acompañe. No le damos complicación al mundo laboral, ni paros, ni despidos, ni pleitos y en la mayoría de los casos sin subvenciones. No hablo de las económicas, sino de las morales, aquéllas de aliento, de consejo, de preguntarnos cómo nos va, de darnos tan sólo una palmada en la espalda. Es una prueba evidente de que a los que no damos problemas, si existen, ya los resolveremos. Ése es, en definitiva, el reglamento que marca la EMPRESA FAMILIAR. Todo ello nos conduce a que a través de las generaciones venideras nos preocupe la formación en la innovación, los valores y el carácter de los herederos, para que sigan con los mismos principios y el mutuo respeto. Ése es el entrenamiento diario de este tipo de empresas que, en el tiempo, nos vamos defendiendo como si nos asistiera una imprevista magia. La estrategia ajedrecista nos lleva a no disENERO 2010

e reﬁero a esa partida que, día a día, juega la EMPRESA FAMILIAR sobre el tablero de ajedrez de la economía española .Juguemos con blancas o con negras soportamos el 87 por ciento de los participantes y sabido es que sin nosotros el campeonato económico tendría que suspenderse. Ante estas cifras nos preguntamos ¿y qué recibimos a cambio?

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Ésa es la ciencia de nuestro juego; la constancia del valor que aporte cada miembro familiar donde, desde el rey paterno hasta el ultimo peón, practiquen el ejercicio de la partida con la mejor intuición. Así son nuestros retos y así tratamos de controlarlos. Somos siempre profundamente comedidos ya que en ello nos va nuestra permanencia. Crecemos en la medida que le damos forma a nuestro pensar. Nadie nos sopla al oído en los exámenes de la vida ya que somos autodidactas y nos imponemos nuestro control. El fracaso nunca fue amigo de la EMPRESA FAMILIAR, tampoco lo concebimos, ya que en nuestras cuentas de la abuela, aun contando con los dedos, o con modernos ordenadores, nuestro destino es la prudencia. Mover ficha sobre el tablero de ajedrez de la EMPRESA FAMILIAR es digno de todo elogio; solemos siempre anteponer lo digno a lo práctico y jugar a la calidad, ante la intensidad que sobre sus partidas nos ofrece la vida comercial, tan llena de dificultades en los últimos tiempos. Lo necesario es estar en continuo movimiento para buscar Horizontes y, una vez decididos, que esos espacios conquistados nos faciliten ese proceso de saber llegar a esa identidad planificada. Reconocemos que hoy día nos preocupa el futuro. Se apuesta por una economía sostenible y la EMPRESA FAMILIAR necesita estar activa con su particular brújula para no perderse. Ayudemos pues a este tipo de empresas que, al fin y al cabo, ellas, y los hombres y las mujeres que las representan, son las que definen la economía real de esta España de nuestro amores.

No podemos quedarnos atrás en el deseo de nuevas ilusiones para hacer vital todo lo que funcione a nuestro alrededor. Necesitamos colaboración para aliviar las últimas estadísticas que nos da la Asociación Nacional de Trabajadores Autónomos ante los miles de cierres de pequeñas empresas.

El fracaso nunca fue amigo de la Empresa Familiar, tampoco lo concebimos, ya que en nuestras cuentas de la abuela, aun contando con los dedos o con modernos ordenadores, nuestro destino es la prudencia Planifiquemos y cuidemos la EMPRESA FAMILIAR reforzando todos sus procesos de formación sin regatear esfuerzos. No se olvide nadie que siempre está en riesgo su patrimonio, nuestra unidad y nuestro compromiso, para que siga siendo realidad ese sueño de continuidad. Se dice que somos el setenta por ciento del producto interior bruto y en cuanto al empleo privado estamos casi a la par. Esto es un aviso a quien corresponda para que no se le olvide el peso que la EMPRESA FAMILIAR tiene en el cimiento de la economía de la región. Nosotros tenemos nuestras ideas y Vds. las suyas, unámoslas y pongámoslas en práctica. Sobre el tablero del ajedrez familiar nosotros hemos movido ficha, estamos en la confianza de que Vds. también lo hagan, para buscar esas opciones claras de ese ilusionado futuro y exigirnos, empresas y Administración, un mutuo compromiso. Que así sea. ENERO 2010

traer la imaginación. Nadie juega por nosotros, ni nos apunta los movimientos anticipados del contrario. Es nuestra mente la que debe gobernar y buscar el triunfo de la partida de la vida.

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Envejecimiento activo: el empleo de los trabajadores de edad avanzada Revista Cauces nº 9

a reducción de la natalidad y el incremento de la longevidad están dando paso a un progresivo envejecimiento de la población europea con repercusiones importantes en el mercado laboral, e indirectamente en los sistemas de protección social. No en vano, de acuerdo con las proyecciones de población de Eurostat, se prevé un envejecimiento de la población en edad de trabajar, al tiempo que un descenso pronunciado de la misma, próximo al millón cuatrocientos mil personas para 2020. Al mismo tiempo se espera que la tasa de dependencia (porcentaje de la población de 65 y más años de edad sobre el total de la población en edad de trabajar) aumente del 25 por 100 en 2008, al 31,05 por 100 en 2020. En cuanto a España, se calcula que en los próximos ocho años la población en edad de trabajar descienda en torno a los tres millones de personas y que la tasa de dependencia alcance el 28 por 100 (frente al 25,4 por 100 actual).

Desde las instituciones europeas se ha propuesto como objetivo estratégico aumentar el empleo de los trabajadores de mayor edad y retrasar su salida del mercado de

trabajo, lo que conceptualmente se conoce como “envejecimiento activo”. Fue en el Consejo de Estocolmo (2001) cuando se decidió incorporar como uno de los objetivos de la Estrategia de Lisboa el incremento de la tasa de empleo de los trabajadores mayores (55-64 años) al 50 por 100 en 2010. Posteriormente, los consejos de Gotembour y Laeken iniciaron el método abierto de coordinación en materia de pensiones e inclusión social y, el Consejo de Barcelona (2002) estableció el objetivo de retrasar progresivamente en torno a cinco años la edad media de retiro efectivo del mercado de trabajo en la UE para 2010. Ya en 2004 la Comisión propugnó que las estrategias globales de envejecimiento activo adoptaran un enfoque preventivo y dinámico, proyectándose sobre todo el ciclo de la vida laboral de los trabajadores proponiendo, para lo cual, un conjunto de medidas (recuadro 1)1. Al mismo tiempo, se subrayaba la necesidad de contar con los agentes sociales, cuya aportación se considera indispensable para articular con éxito las políticas dirigidas en esta dirección. Estos objetivos generales se han incorporado en la Estrategia Europea de Empleo, así como en las sucesivas directrices de empleo.

Comisión Europea, Aumentar el empleo de los trabajadores de más edad y retrasar su salida del mercado de trabajo, COM (2004) 146 ﬁnal. ENERO 2010

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- Ofrecer incentivos para que los trabajadores se jubilen más tarde y de forma gradual. - Ofrecer incentivos para que las empresas contraten y mantengan en activo a trabajadores de más edad. - Promover el acceso a la formación mediante el desarrollo de estrategias de aprendizaje permanente que incluyan la formación en el lugar de trabajo para los trabajadores de más edad. - Fomentar condiciones de trabajo que estimulen la conservación del empleo, reconociendo la importancia de la higiene y seguridad en el trabajo. - Formas innovadoras y ﬂexibles de organización del trabajo, que incluyan posibles períodos de actividad a tiempo parcial o interrupciones de actividad. En España, en línea con los objetivos comunitarios, los planes nacionales de reforma y los planes nacionales de inclusión social, han venido incluyendo medidas dirigidas a reforzar la participación y el mantenimiento en el mercado de trabajo de las personas de edad avanzada. Además, a partir del Pacto de Toledo, y fruto de los compromisos alcanzados por los agentes sociales, se han llevado a cabo cambios normativos dirigidos a dotar de mayor ﬂexibilidad y gradualidad al acceso a la jubilación con el objetivo de prolongar la vida activa2. Si analizamos la evolución en la UE27 en relación con los objetivos de empleo de Esto-

colmo, comprobamos que se ha producido un avance positivo en los últimos años, habiéndose pasado de una tasa media de empleo del 37 por 100 en 2000, al 45,6 por 100 en 2008, lográndose así aproximarse a los objetivos fijados para 2010. Conviene destacar, sin embargo, que existen importantes diferencias entre los Estados miembro. Así, hay un grupo de 11 países que ya han alcanzado el 50 por 100, destacando entre ellos Suecia, que supera el 70 por 100. En el extremo opuesto se sitúa un grupo de siete países cuyo avance ha sido muy reducido, no habiendo logrado alcanzar ni el 40 por 100 (gráfico 1). La tasa de empleo de los trabajadores de más edad en España es el 45,6 por 100, coincidente con la media de la UE27, aunque algo inferior a la de la UE15 (47,4 por 100). Es decir, estamos próximos al objetivo de Estocolmo, si bien existen diferencias importantes por sexo (gráfico 2). La tasa correspondiente a los varones es del 60,9 por 100, bastante por encima de la media europea. La de las mujeres, sin embargo, apenas alcanza el 31 por 100, lejos, por tanto, de los objetivos comunitarios y a cierta distancia también de la media europea correspondiente al mismo sexo (6 y 8 puntos porcentuales menos que la UE27 y UE15, respectivamente). El avance general registrado en España con relación al empleo de los trabajadores de más edad en los últimos ocho años (casi nueve puntos porcentuales), responde a que las tasas de empleo de los varones se han mantenido elevadas en todo el período (por encima del 60 por 100), y a que el empleo de las mujeres ha registrado un fuerte aumento. Así, en el período comprendido entre 2000 y 2008, el número de mujeres ocupadas con 55 y más años de edad

.Cabe destacar la Ley 35/2002,de 12 de julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y ﬂexible (fruto del Acuerdo para la mejora y el desarrollo del sistema de protección social, ﬁrmado en abril de 2001 por el Gobierno, CCOO, CEOECEPYME); la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social (fruto del Acuerdo sobre medidas en materia de Seguridad Social suscrito en julio de 2006 por el Gobierno, CEOE-CEPYME, CCOO y UGT); y la Ley 14/2005, de 1 de julio, sobre las cláusulas de los convenios colectivos referidas al cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación. ENERO 2010

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Variaci贸n de las tasas de empleo de los trabajadores de edad avanzada (2000-2008), UE 27. Fuente: Eurostat, Labour Force Survey.

Tasas de empleo de los trabajadores de edad avanzada (55-64), por sexo.

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Variaci贸n de las tasas de empleo de los trabajadores de edad avanzada (2000-2008), por sexo y grupos de edad (en puntos porcentuales). Fuente: Eurostat, Labour Force Survey.

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Respecto a la permanencia en el mercado de trabajo, los datos muestran que la evolución registrada en los últimos años en el entorno europeo dista bastante del objetivo establecido en Barcelona. Así, la edad media de salida efectiva de la actividad apenas ha aumentado 1,3 años (cuadro 1). España ha logrado una evolución algo superior (1,8) logrando que la edad media de salida sea 62,1 años, lo que se traduce en 1 año más de permanencia en la actividad respecto a la UE27. En este avance global de nuevo ha contribuido positivamente la pauta seguida por las mujeres, cuya permanencia en el mercado de trabajo ha aumentado 2,4 años, el doble que la de los hombres. Este avance tan destacado sitúa su edad media de salida efectiva de la actividad (62,4) entre las más elevadas de la UE. De manera que, aunque pocas aún, las mujeres empleadas permanecen durante más tiempo en el mercado de trabajo que los hombres.

El fuerte cambio de la participación laboral de las mujeres que tuvo lugar entre los años ochenta y noventa está, por tanto, comenzando a notarse entre el colectivo de trabajadoras de mayor edad. Las nuevas cohortes entrantes en este grupo presentan pautas de participación en el empleo distintas, dando cuenta de su mayor propensión de permanencia en el mismo a lo largo del ciclo vital y de su mayor independencia de situaciones como el emparejamiento o el nacimiento de hijos (que solían implicar el abandono definitivo de la actividad laboral). La comparación de las tasas de actividad y empleo de los trabajadores de edad avanzada permite analizar el tránsito de la actividad a la inactividad, y más concretamente, la relación con el desempleo. A este respecto, se constata que en este grupo de trabajadores la salida del mercado laboral se realiza principalmente desde la ocupación, puesto que es cuando ambas tasas prácticamente se igualan (gráfico 4). Existen sin embargo, pautas diferentes por grupos de edad (gráfico 5). Respecto al grupo de edad de 55-59 años, el tránsito a la inactividad no se produce tan directamente desde el empleo sino que en algunos casos existe un período de estancia en el desempleo antes de la retirada a la inactividad. Se trata de un problema que puede ser cualitativamente importante dados los serios problemas de empleabilidad de este colectivo de trabajadores (el 24 por 100 de los parados entre 55-59 años en 2008 declaraba llevar más de dos años buscando un empleo). Muchos de los desempleados en estas edades percibe prestación por desempleo, lo que les servirá de “colchón de tránsito” a la inactividad vía jubilación anticipada. Concretamente, en 2008 había 473,1 miles de beneficiarios de prestaciones por desempleo mayores de 55 años, representando en ese año el 19, 6 por 100 de los perceptores en el caso de la prestación contributiva y el 34,7 por 100 en el caso de la asistencial. ENERO 2010

aumentó en 390 mil personas, lo que supone un crecimiento medio acumulado anual del 8,2 por 100 en estos ocho años, frente al 4 por 100 de los varones en el mismo período. Este aumento se ha concentrado, especialmente, en las mujeres con edades comprendidas entre los 55 y 59 (206 mil mujeres ocupadas más, frente a 137 mil hombres). De ahí que las tasas de empleo de las mujeres de este grupo de edad hayan experimentado mucho mayor incremento que las de los hombres en dicho período (15,8 puntos porcentuales frente a 5,3), superando con creces, también, los aumentos registrados en las tasas de empleo europeas, tanto las totales como las de varones y mujeres. En el grupo de edad comprendido entre 60 y 64 años el crecimiento registrado en España de las tasas de empleo de mujeres no ha sido tan acusado (6,7 puntos porcentuales), situándose algo por debajo del crecimiento de los varones. Aún así, superior a la media de crecimiento registrada por las mujeres en el ámbito europeo (gráﬁco 3).

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Edad efectiva de salida del mercado de trabajo. : datos no disponibles. Fuente: Eurostat..

Tasas de actividad y empleo de los trabajadores de más edad. Fuente: Eurostat, Labour Force Survey.

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En cuanto al grupo de edad 60-64 años, se corrobora que la salida del mercado de trabajo se produce casi directamente desde la ocupación, tanto en hombres como en mujeres, lo que en última instancia implica que permanecen activos los que tienen empleo.

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Tasas de actividad y empleo de los trabajadores de más edad, por sexo y grupos de edad. Fuente: INE, Encuesta de Población Activa.

En cuanto al tipo de salida de la actividad la jubilación anticipada tiene un peso importante en España, representado en torno al 45 por 100 del total de las altas en jubilación, si bien se ha producido un ligero descenso en los últimos dos años (cuadro 2). En esta modalidad destaca la jubilación parcial, que en los últimos cinco años ha aumentado 8 puntos porcentuales, llegando a representar el 14,1 por 100 de las jubilaciones anticipadas en 2008. Conviene recordar, a este respecto, que el fuerte crecimiento de este tipo de jubilación, junto con el modo en que se accedía a la misma (la práctica totalidad de los trabajadores accedían con 60 años y acogiéndose a la reducción máxima de jornada permitida), motivó un cambio normativo dirigido a establecer condiciones más rigurosas para acogerse a la misma (Ley 40/2007). Por otro lado, y en lo que respecta a la entrada tardía a la jubilación, conviene destacar muy positivamente el volumen de jubilaciones que se producen con posterioridad a los 65 años. Tal y como se recoge en la edición de 2008 de la Memoria socioeconómica y laboral del CES, en ese año representaron el 8 por 100 de las entradas a la jubilación (descontadas las

jubilaciones anticipadas y las del SOVI), y el 43 por 100 del incremento de las nuevas altas con relación al año anterior, lo que, en última instancia, parecen indicar que los últimos cambios normativos dirigidos a prolongar la vida laboral están comenzando a surtir efectos. Lo que parece claro es que aumentar las tasas de ocupación de los trabajadores de edad avanzada requiere mejorar sus condiciones de empleabilidad algo que, sin embargo, se enfrenta a condicionantes importantes. Uno de ellos es la denominada obsolescencia profesional (derivada en ocasiones de estereotipos que cuestionan la productividad de este tipo de trabajadores) que propicia el relevo generacional a través de la sustitución de los trabajadores de más edad (de manera anticipada) por otros más jóvenes. En contextos de crisis económica, como el actual, este fenómeno podría intensiﬁcarse, algo sobre lo cuál se ha pronunciado la Comisión Europea3. En España la crisis no parece estar afectando de manera destacada a este colectivo de trabajadores. Así, en 2008 tan sólo representan el 14 por 100 de beneﬁciarios de prestaciones por

“La adecuación y la viabilidad de los sistemas de pensiones a largo plazo dependen de los esfuerzos continuados para cumplir el objetivo de Lisboa de lograr una tasa de empleo del 50% entre los trabajadores de más edad, incluso en los momentos de recesión económica”, Comisión Europea, Propuesta de informe conjunto sobre protección social e inclusión social, COM (2009) 58 ﬁnal. ENERO 2010

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desempleo contributivas, idéntico porcentaje al de 2006. En cuanto al tipo de salida de la ocupación de estos trabajadores, y a pesar de lo que podría esperarse a priori, los ERE ocupan una posición bastante residual, afectando únicamente al 11 por 100 de los trabajadores mayores beneﬁciarios de prestaciones por desempleo (aunque sobre el total de despedidos por ERE sí ocupan un porcentaje elevado, concretamente el 42 por 100). Las formas más frecuentes de salida de la ocupación son las mismas que el resto de trabajadores, a saber, la terminación de la relación laboral (37 por 100) y el despido improcedente ( 35 por 100).

trabajadores que declara seguir trabajando más allá de esa edad únicamente por motivos económicos (76 por 100).

Por otro lado, ha de considerarse la propia actitud de los trabajadores hacia el trabajo. Según los datos del módulo especial de transición a la jubilación realizado por la EPA en 2006, tan sólo el 9 por 100 de la población activa con edades avanzadas declara querer seguir trabajando más allá de los 65 años. Asimismo, existe un alto porcentaje de estos

Este artículo fue publicado en la revista Cauces, del Consejo Económico y Social de España, editado en el verano del año 2009

En cualquier caso, el análisis realizado hasta aquí no permite estimar cuál será la situación futura del empleo de los trabajadores de edad más avanzada. Las cohortes venideras desarrollarán pautas de actividad muy distintas de las actuales y difíciles de prever, si bien se estiman cambios notables provenientes, muy especialmente, del comportamiento del empleo femenino, como se ha podido comprobar.

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Evolución de las altas en jubilación del total del sistema de Seguridad Social, por modalidades, 2003-2008. Fuente: Instituto Nacional de la Seguridad Social

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Situación del aprendizaje a lo largo de la vida laboral en España

Guillermo Rodríguez Folgar

Equipo IFES Instituto de Formación y Estudios Sociales

lo largo de la vida; y conocer los grandes ejes programáticos y las actuaciones de aprendizaje a lo largo de la vida.

El objetivo general del estudio ha sido conocer los planteamientos que existen en los citados territorios para la implantación de la estrategia de aprendizaje a lo largo de la vida, que permitirá a la Unión Europea convertirse en la economía más competitiva del mundo para el año 2010 basada en la sociedad del conocimiento, según las conclusiones del Consejo de Lisboa de marzo de 2000.

Según ha reconocido la Comisión Europea en 2003, los resultados esperados para la consecución de un espacio europeo de aprendizaje permanente en 2010 no son muy alentadores. Se considera que existe una situación de alerta en relación con los siguientes indicadores: abandono escolar muy elevado; reducido número de mujeres tituladas en especialidades científicas; necesidad de que la población finalice el segundo ciclo de Educación Secundaria; cerca del 20% no adquiere las competencias básicas; escasa participación de la población adulta en formación permanente; y peligro de escasez de profesores y formadores cualificados.

Los objetivos especíﬁcos del proyecto son: deﬁnir el marco teórico y las propuestas para el aprendizaje permanente en la UE, así como su interpretación y seguimiento en España; analizar la situación de los jóvenes en la transición de la escuela al mercado de trabajo; conocer la incidencia de la Formación Continua en los trabajadores dentro del ámbito de la Fundación Tripartita para la Formación en el Empleo; analizar las necesidades de formación de la educación de los adultos; realizar una evaluación de los marcos institucionales para el aprendizaje a

A partir de estos resultados, la Unión Europea ha reconocido que el acceso a la educación permanente sigue sin ser una realidad para muchos ciudadanos, y se ha considerado la necesidad de reformar los sistemas educativos y de formación mediante el establecimiento de objetivos especíﬁcos en torno a tres aspectos básicos: concentrar las reformas y las inversiones en los aspectos clave mediante actuaciones coordinadas entre los ámbitos comunitario y nacional; hacer de la educación permanente una realidad concreta mediante el establecimiento ENERO 2010

l presente trabajo, realizado en colaboración con la Secretaría General de Empleo del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, contiene los resultados del estudio sobre la situación actual de los programas e itinerarios de aprendizaje a lo largo de la vida con referencia a la Unión Europea y a España.

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Por lo que respecta a España, el establecimiento de prioridades para el período 20032006 se sitúan en tres ámbitos de actuación: desarrollo del Sistema Nacional de Cualificaciones Profesionales, reforma del Sistema Educativo con propuestas de reforma en la Ley Orgánica de Calidad de la Educación y reforma del modelo de formación continua mediante el Real Decreto 1046/2003, que regula el subsistema de Formación Profesional Continua. En relación a los jóvenes de 16 a 24 años, se puede considerar que los factores que contribuirán de forma más decidida al cumplimiento de los objetivos de Lisboa serán los siguientes: - La mayor flexibilización del sistema educativo y de Formación Profesional Reglada, mediante la diversificación curricular, la adaptación de horarios compatibles con el trabajo, la realización de mayores inversiones para orientación educativa, etc. - La convergencia de los sistemas de formación en el ámbito laboral facilitará la incorporación de los jóvenes con contratos temporales y de jóvenes en desempleo a la realización de acciones formativas en itinerarios de formación profesional ocupacional y continua. - La próxima implantación y desarrollo del Catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales servirá a los jóvenes, en especial en los niveles 1 y 2, como un re-

curso fundamental para incrementar su participación en programas e itinerarios de aprendizaje a lo largo de la vida. El nuevo Sistema Nacional de Cualificaciones y Formación Profesional jugará un papel importante en la mejora de la participación de los ocupados en formación continua, ya que serán más conscientes de que, completando o incrementando su formación, mejorará su nivel profesional tanto en el sentido económico como de desarrollo personal y laboral. Por lo que respecta a la formación de adultos, la modalidad de la FPO son los talleres de empleo. A pesar de que el número de talleres y de alumnos participantes en ellos ha aumentado en los últimos años, sigue habiendo una infrautilización de este recurso por parte de los desempleados mayores de 25 años. Por otra parte, el aprendizaje no formal e informal conforma una parte esencial para el desarrollo de la estrategia de aprendizaje permanente en Europa y en España, lo que lo convierte en una prioridad para los sistemas de cualificaciones y sea un medio para dotar de acreditaciones personales a aquellos trabajadores que no dispongan de ellas. El marco institucional para el aprendizaje permanente en España se localiza dentro el ámbito del Consejo General de Formación Profesional (CGFP), donde confluyen los diferentes intereses que existen en materia de formación profesional en el país: Administración pública estatal, Administraciones regionales, organizaciones empresariales y centrales sindicales más representativas. La Ley Orgánica 5/2002, por la que se crea el Sistema Nacional de Cualificaciones y Formación Profesional, propone fomentar la participación de la población activa en el aprendizaje a lo largo de la vida mediante los siguientes dispositivos: la colaboración en el Sistema de empresas, agentes sociales, universidades, etc. ENERO 2010

de estrategias nacionales que atiendan las necesidades de educación y formación, dentro de un contexto europeo; y construir la Europa de la educación y la formación, en la que se instará a los Estados miembros a la creación de un marco europeo de cualiﬁcaciones que permita incrementar la movilidad mediante la supresión de los obstáculos que suponen las diferencias en el reconocimiento de cualiﬁcaciones y competencias entre los países.

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para el desarrollo del sistema de cualificaciones; creación del catálogo nacional de Cualificaciones Profesionales; reconocimiento de cualificaciones adquiridas por aprendizaje formal, no formal e informal; integración de las ofertas formativas y creación de centros de formación que gestionen todas las ofertas de formación de forma integrada; y la organización de la información y la orientación profesional.

mayor integración entre educación y empleo los autores hacen las siguientes observaciones:

En el Sistema Educativo y la Formación Reglada se observa que existe falta de ﬂexibilidad para atender problemas como fracaso y abandono escolar, continuidad de los jóvenes en el sistema formativo, ausencia de itinerarios profesionales adecuados a las nuevas profesiones y falta de preparación del profesorado ante determinados problemas.

- La mejora del funcionamiento de los servicios públicos de empleo, en especial en materia de orientación profesional, es imprescindible para garantizar un acercamiento entre la cualiﬁcación profesional y el empleo.

En líneas generales, se ha observado que existe falta de correspondencia de las ofertas formativas de los tres sistemas de formación profesional. La ausencia de un criterio común en la identificación de perfiles profesionales ha ocasionado que los itinerarios formativos no tengan una correspondencia entre la cualificación correspondiente a Técnico de Grado Medio y Certificado de Profesionalidad. La estrategia para el aprendizaje permanente se hace realidad en España a través del Plan Nacional de Acción para el Empleo y, más concretamente, mediante la Directriz 4, referente a fomentar el desarrollo del capital humano y la educación permanente. La Estrategia Europea de Empleo se traduce en los Estados miembros en políticas activas de empleo, en cuyas directrices juega un papel importante el aprendizaje permanente, siendo la educación y la formación una medida activa que permitirá favorecer el empleo, mejorar la calidad y la productividad del trabajo, y reforzar la cohesión y la inclusión social.

- Se debe aprovechar la coyuntura favorable que ofrece el Estatuto de los Trabajadores para la formación profesional, y establecer este marco normativo como el más adecuado para abordar las iniciativas de aprendizaje a lo largo de la vida.

- Dotar a las estructuras de la negociación colectiva de una mayor implicación en el sistema educativo, extendiendo las competencias de las comisiones paritarias sectoriales al ámbito del sistema de educación reglada. - El establecimiento de un marco para la formación en el ámbito laboral se reconoce como un medio adecuado para mejorar la relación entre la educación y el empleo. Concluyen los autores señalando que el aprendizaje a lo largo de la vida laboral es un proyecto general que debe contemplar competencias en todos los ámbitos, no solamente en el laboral sino también, entre otros, en el de la ciudadanía, la participación y la comunicación. Asimismo, consideran conveniente que a partir de 2006 exista una mayor integración entre el Fondo Social Europeo y la Estrategia Europea de Aprendizaje Permanente como un vehículo eﬁcaz para conseguir los Objetivos de Lisboa. Publicado en la Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración nº 66

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Por último, en lo que respecta a las actuaciones de carácter institucional para favorecer una

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Hacia una Ley Integral de Prevención Esther Alonso Rodríguez Secretaria de Salud Laboral, Cambio Climático y Medio Ambiente de UGT-Asturias

En la mayoría de los casos, el empresariado se está limitando al cumplimiento meramente formal de la Ley, de manera que los riesgos relativos a los puestos de trabajo así como las soluciones propuestas, están plasmados en papel, concretamente en la evaluación y la planificación preventiva, pero no pasan a hacerse efectivos. En el año 2003 se hacía una modificación de la Ley de Prevención con el propósito de terminar con esta problemática, pero paradójicamente el problema aún persiste. Son varias las propuestas que UGT Asturias ha apoyado como solución a la problemática que planteamos. Algunas de ellas ya son un hecho, al menos en el Principado de Asturias, como es la creación de la figura de los Delegados Territoriales fruto del Acuerdo para el Desarrollo Económico, la Competitividad y el Empleo en el año 2004, así como creación de la figura de una fiscal específica y exclusiva en materia de Prevención de Riesgos Laborales.

En deﬁnitiva, la situación actual contempla la existencia de una amplia normativa en materia de salud laboral, acuerdos a nivel estatal como la Estrategia Española para la Salud y la Seguridad y a nivel Autonómico el Plan de Salud, Seguridad y Medio Ambiente Laboral sobre el que se sustenta el ACEBA, fruto del diálogo social; sin embargo, el cambio producido en siniestralidad no se puede considerar precisamente esperanzador. La solución pues, no pasa por una nueva renovación de la Ley o por la promulgación de más Reales Decretos. Quizás la fragmentación de la normativa, da lugar a que los resultados planteados no sean los esperados. Determinadas Resoluciones Judiciales de ﬁnales de 2003, dictadas en procesos por accidentes laborales, crearon perplejidad e indignación entre los trabajadores y en nuestra Organización. Fueron sentencias vividas por los trabajadores en particular y por la sociedad en general con impotencia por lo injusto de sus fundamentos. Sentencias desafortunadas que han tenido consecuencias nefastas para algunos trabajadores, siendo la más evidente el accidente ocurrido en la Autovía del Mediterráneo en el año 2005, que acabó con la vida de 6 trabajadores. Por ello, la necesidad de elaborar una Ley Integral de Siniestralidad Laboral es una opinión casi unánime de todos los agentes ENERO 2010

ara UGT es una prioridad la disminución de la siniestralidad en nuestra Comunidad. Ante esta sempiterna reivindicación no podemos dejar de hacer una serie de reﬂexiones sobre los inconvenientes que desde la promulgación de la Ley en 1995 están impidiendo que la disminución signiﬁcativa de los accidentes sea un hecho.

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La intervención del orden Penal es decisiva en el reto de luchar contra la siniestralidad laboral. Ante la ineﬁcacia de otras medidas se hace necesaria la sanción penal, con Sentencias que tengan la facultad de disuadir de los incumplimientos en materia de Salud Laboral. Sin embargo, los aspectos no punitivos del accidente de trabajo deben atribuirse en exclusiva al conocimiento del Orden Social, especializado en las relaciones de trabajo y en nuestra opinión el más capacitado para juzgar estas cuestiones valorando la posición de vulnerabilidad del trabajador frente a la empresa.

Pero para que el Orden Social pueda dar una respuesta unitaria rápida y eﬁcaz a las víctimas es necesario tener en cuenta una serie de aspectos: 1. Evitar la derivación hacia la jurisdicción civil. Para ello no sólo es necesaria una modiﬁcación legislativa sino también un incremento de las indemnizaciones que se reconocen en el Orden Social, para alcanzar la total reparación del daño. Desde nuestro punto de vista sería fundamental la elaboración de un Baremo que dé un tratamiento total y uniforme a la indemnización que reciben los trabajadores, evitando así las arbitrariedades. 2. En ningún caso se debe exonerar al empresario cuando concurra una conducta imprudente del trabajador. En este sentido la Ley de Prevención de Riesgos Laborales establece que “la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador”. Por ello, UGT exige mante-

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implicados en la vigilancia, control y sanción de la prevención de riesgos y sus incumplimientos, como el Consejo General del Poder Judicial, la Fiscalía, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, opinión que comparte como no podría ser de otra manera la UGT. Esta Ley, entre otras medidas, debe reorganizar la intervención de los diferentes órdenes jurisdiccionales ante los riesgos laborales, juzgando los aspectos punitivos en el orden penal y reuniendo el resto de los aspectos en el orden social.

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3. Además de la reorganización de los órdenes jurisdiccionales, la ley integral ha de establecer como objetivo prioritario un marco general de actuación a todos los niveles, aglutinando todas las medidas dirigidas a la prevención de los accidentes. Se hace necesario una protección integral de la víctima o de sus herederos en caso de accidente grave o mortal, garantizando para ellos el derecho a la información y a la asistencia social integral, prestando una atención multidisciplinar que incluya atención psicológica, rehabilitación, apoyo social, apoyo a la formación y a la inserción laboral. En este sentido, se haría necesario la boniﬁcación por la contratación de aquellos trabajadores con minusvalías derivadas de accidentes laborales, así como ayudas económicas a las víctimas y a sus familiares cuando acrediten carecer de recursos. Cuando esto último ocurra, y atendiendo a la Ley 1/1996 de Asistencia Jurídica Gratuita, tendrán derecho a la defensa y representación gratuitas de Abogado y Procurador en los procesos que se deriven del accidente de trabajo. Por otro lado, no nos podemos olvidar de la necesidad de reforzar determinadas institucio-

nes tan útiles y necesarios como la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, potenciando su coordinación con el Ministerio fiscal, fomentando para ello la aplicación del Protocolo Marco de Colaboración que en materia de persecución de los delitos de peligro y ejecución de las Sentencias, se firmó por el Consejo General del Poder Judicial, el Ministerio del Interior, el Ministerio de Trabajo y la Fiscalía General del Estado, al cual nos adherimos los sindicatos. En Asturias este protocolo está actualmente funcionando, pero consideramos que todavía quedan algunos flecos como una mayor formación dirigida a la Policía Especializada y a los Jueces. En definitiva, no falta normativa, la cuestión es cumplirla. Así, quisiéramos destacar un hecho como es, que ya aparecido el Real Decreto 597/2007 de 4 de mayo, sobre publicación de las sanciones por infracciones muy graves en materia de prevención de riesgos laborales, que ha se ha hecho efectiva en otras Comunidades Autónomas, no es así en el Principado de Asturias. Por último, y aunque para nosotros debería de ser el inicio, se hace imprescindible la inclusión de formación sobre aspectos preventivos en el sistema educativo español, entendiendo que cuanto menor sea la edad de las personas, mayor probabilidad habrá de que los futuros trabajadores o responsables empresariales se impregnen de una verdadera cultura preventiva. Como conclusión cabría señalar la necesidad de un cambio cultural en materia de prevención, sensibilizar a la Judicatura de la necesidad de involucrarse más en la lucha contra la siniestralidad (los accidentes laborales y las enfermedades profesionales), la necesidad de la aprobación de una Ley Integral que junto a la creación de una fiscalía específica, contribuya a resolver un problema que es además una lacra social, así como la inclusión de aspectos relacionados con la Salud Laboral en el Sistema Educativo desde los momentos evolutivos más tempranos. ENERO 2010

ner fuera del circuito de responsabilidad a los Delegados de Prevención, ya que no tienen poder ejecutivo alguno sobre la organización del trabajo. De la misma manera, ante la posibilidad anunciada de crear seguros que den cobertura a los accidentes laborales, UGT se opone rotundamente, ya que sería un error permitir asegurar el recargo de prestaciones teniendo en cuenta que en nuestro país sufrimos un claro déﬁcit de cultura preventiva en las empresas; con esta medida estaríamos dándole al empresario la posibilidad de solventar con un seguro toda la responsabilidad preventiva a la que está obligado por la Ley.

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FotografĂa: Polledo.

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Gobierno local, motor de progreso Juan Fernández Pereiro Presidente de la Federación Asturiana de Concejos y alcalde de Valdés

Consecuente con este compromiso, el municipalismo español se ha revelado como un eficaz baluarte del empleo. Como es sabido, el Gobierno de España puso en marcha a finales de 2008 un Plan Extraordinario de Inversión Local en colaboración con las Corporaciones Municipales para inyectar 8.000 millones de euros –192 en Asturias-- en un tiempo récord en nuestro tejido empresarial a través del sector de la construcción y afines. Mes a mes, las estadísticas del paro revelan el éxito de la iniciativa. A la hora de redactar estas líneas, el llamado Plan Zapatero había ocupado ya a más de 407.000 personas, a las que deben sumarse los puestos de trabajo inducidos que también cabe apuntar

en el haber de los cerca de 30.000 proyectos impulsado con cargo a este programa.

El acierto de esta fórmula de cooperación estatal y local para reactivar el mercado laboral está siendo innegable El acierto de esta fórmula de cooperación estatal y local para reactivar el mercado laboral está siendo innegable. Ha rebasado inclusive las expectativas más optimistas, puesto que el grado de ocupación inicialmente previsto se ha superado en un 46%. Por eso el Gobierno de España repetirá la experiencia en 2010 con otro fondo extraordinario que, además de reincidir positivamente sobre el empleo, permita impulsar en colaboración con los Ayuntamientos proyectos vinculados a un nuevo modelo económico sostenible, a las nuevas tecnologías y a los programas de atención a las dependencias. Asturias tampoco quiere dejar pasar las virtudes de esta estrategia municipal de dinamización y para el próximo ejercicio los Ayuntamientos hemos solicitado un fondo autonómico de inversión local, cuya creación ha sido reclamada tanto por la Federación Asturiana de Concejos y como por los agentes sociales regionales; un fondo autonómico que, cuando esto escribo, se encuentra en proceso de deﬁnición por parte del Gobierno del Principado. ENERO 2010

Si bien la crisis económica actual posee una innegable dimensión global, no puede negarse que el aumento del paro, su peor secuela, tiene una inequívoca identidad local. Lo que en las estadísticas son porcentajes de desempleo, en la esfera municipal son nombres propios a los que reconocemos como personas que forman parte de nuestra convivencia. De ahí la decisión y ﬁrmeza con la que los Ayuntamientos de España hemos contraído el reto de ser vanguardia en la revitalización del mercado laboral en este ciclo recesivo que estamos afrontando. Sabemos que lo que verdaderamente está en juego es la calidad de vida de nuestros vecinos, siempre nuestra prioridad.

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Los municipalistas ya conocíamos este potencial, pero el acierto, la agilidad y el buen

criterio con que los Ayuntamientos estamos respondiendo a los retos planteados, está sirviendo además para, deﬁnitivamente, despejar cualquier duda sobre la eﬁciencia de las Corporaciones Locales como agentes de cohesión. Por eso sería un error que, franqueada la crisis, la acción política municipal cayera relegada nuevamente a ese segundo plano institucional en el que, por desgracia, se ha visto arrinconada desde la transición hasta nuestros días. Olvidar las ventajas de la gestión desde el ámbito del municipio para incidir en la realidad y transformarla supondría socialmente un retroceso y desaprovecharíamos algunas de las lecciones que la crisis nos está dictando. Porque de igual forma que la participación municipal está siendo clave en estos días de urgencias económicas y laborales, lo acertado sería que en futuras épocas de bonanza los Ayuntamientos continuásemos siendo reconocidos como garantes del progreso y la transformación social.

ENERO 2010

Ahora bien, además de los resultados obtenidos en materia de empleo por estas pautas de cooperación, la acción municipal durante la crisis también está ratiﬁcando las ventajas de la administración local como motor económico, laboral y social. De hecho, los Ayuntamientos estamos ofreciendo la verdadera dimensión de nuestra capacidad de actuación para transformar la realidad de una forma directa y expedita, probando que, amén de ser una administración próxima, tenemos la facultad de ser la red capilar que alcanza por igual a toda la ciudadanía. Por eso el Plan Extraordinario de Inversión Local está obteniendo unos resultados tan sobresalientes, porque ha penetrado directa y homogéneamente en el tejido productivo gracias a la tangencia que existe entre municipio y sociedad.

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FEAPS: “Una organización con cuarenta años de trabajo defendiendo los derechos de las personas con discapacidad intelectual y sus familias”

Los programas que se han puesto en marcha desde nuestro movimiento asociativo para detectar nuevo síndromes, para apoyar y potenciar el ocio, el deporte, aquellos que identiﬁcaron una amplia expectativa de vida y por tanto una evidente población con discapacidad intelectual envejecida, todos éstos y muchos más programas han servido de apoyo a las familias que no siempre ven atendidas sus necesidades desde los servicios públicos. La implantación de la Ley de Autonomía en Asturias como en otras comunidades autónomas es un ejemplo de descoordinación, populimos electoral y desconocimiento de la realidad de este colectivo. Así vemos cada día que las resoluciones que determinan ayudas y prestaciones en nada responden a las expectativas que generó el Gobierno cuando anunciaba el ﬁnal de tantas situaciones de exclusión y desprotección. Desde

Higinio Uría Consultor Red de Consultoría FEAPS

Feaps y sus asociaciones hemos ofrecido profesionales, recursos y conocimiento para participar en este sistema que al contrario de contar con los profesionales expertos de nuestras organizaciones ha apostado por un procedimiento de implantación costoso y lento. Muchas son las familias que no reciben respuestas adecuadas y que tendrán que recurrir a procedimientos jurídicos en breve. Nos preocupa, como no puede ser de otro modo, este lento funcionamiento de una ley progresista, de carácter universal y avanzada socialmente. Recientemente presentábamos desde Feaps a nivel nacional y autonómico los resultados del “Estudio de sobreesfuerzo que demostraba el coste añadido que supone a una familia tener un hijo con discapacidad intelectual frente al resto de la población”. Y es que para vivir como el resto de los ciudadanos una persona con discapacidad intelectual y su familia, deben hacer un “sobreesfuerzo” que se cifra en el caso de Asturias en 31.000 euros anual. Y sin duda a este hemos de añadir el sobreesfuerzo de las entidades/asociaciones vienen realizando históricamente para atender adecuadamente a este colectivo a este colectivo. Con este informe (que ha contado con el apoyo y ﬁnanciación de Endesa) hemos pretendido llamar la atención sobre el agravio comparativo económico que sufren nuestras familias. ENERO 2010

s un hecho cierto que la existencia del movimiento asociativo de familias ha facilitado a lo largo de los años la atención especializada a un colectivo que la administración tenía olvidado. Primero fueron las escuelas y después los centros de formación, el acceso al empleo, viviendas y residencias... y entre todo Feaps lidera una atención con calidad a un colectivo que fácilmente vemos ya activo e integrado en multitud de espacios comunitarios, no sólo los educativos.

FEAPS e

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En el Principado de Asturias se ha anunciado la reciente aplicación de la ley de Contratos del Sector Público a nuestras organizaciones, como sistema de regulación de los servicios que hasta ahora eran conveniados y/o subvencionados parcial y graciablemente por la Administración. Sin embargo desde Feaps entendemos que las posibilidades de relación jurídica pública-privada no se limitan ni se DEBEN limitar exclusivamente a la aplicación de la citada ley. Y de ejemplo están las decisiones de otros gobiernos autonómicos, como el País Vasco que ha establecido un paraguas para incluir las relaciones jurídicas entre la administración y las asociaciones sin “ánimo de lucro” gestoras de servicios, reconociendo así su gran labor en la sociedad. Nuestra trayectoria y clara función social a lo largo de estos cuarenta años justiﬁca la adopción de otras medidas que regulen la gestión pero dentro de un marco de participación y gobernanza equilibrado y justo. A partir de ahora, en Asturias empresas con ánimo de lucro podrán concurrir al concurso para la gestión de aquellos servicios/plazas que desde hace años nuestra organizaciones han atendido con “muy escasos y recortados medios económicos pero con una gran vocación social y solidaria”. Es claramente imposible participar en este breve tiempo en idénticas condiciones de eﬁcacia y calidad con la deuda histórica que existe y que nunca se ha reconocido. Con ello acudiremos en frágiles condiciones a un concurso que evidenciará nuestras

limitadas condiciones de competitividad y entre otras razones porque somos asociaciones de familias, sin ánimo de lucro. Es por todo ello una decisión precipitada, una carrera de fondo que creemos pondrá en peligro el bienestar de nuestros usuarios, en una región que, por cierto, no tiene capacidad de oferta adecuada en áreas como el empleo, la vivienda, formación, etc. Feaps-Principado de Asturias, formada por un total de 20 asociaciones es la entidad representativa de la discapacidad intelectual y portavoz e interlocutor legitimado para defender los derechos de estas personas y de sus familias. Es un movimiento de familias democrático y participativo que además cuenta con una importante red de voluntariado que sin duda ayuda y favorece el desarrollo exitoso de sus objetivos. Feaps representa en Asturias a un total de 6.000 personas, 2.300 usuarios y 125 profesionales. Desde sus 28 centros y servicios (centros ocupacionales, centros de empleo, centros de ocio, viviendas tuteladas y residencias, centros sociales...) y a través de sus 10 programas más importantes (Vacaciones, Autodefensores, Desventaja social, Inclusión social, Formación continua... etc.) pretende dar cumplimiento ﬁel a su misión: “mejorar la calidad de vida de las personas con discapacidad intelectual y sus familias”. Desde su sede central en Oviedo (c/ Foncalada, nº 5, bajo) permanece atenta los 365 días a disposición de la comunidad.

20 objetivos para un proyecto común Después de un año de intenso trabajo, reﬂexión, esfuerzo y dedicación, FEAPS Principado de Asturias ya tiene aprobado su “II Plan Estratégico”. El pasado mes de mayo, la Junta Directiva de FEAPS Asturias dio luz verde para la puesta en marcha de las acciones necesarias para lograr el cumplimiento de los 20 Objetivos que componen este “II Plan estratégico de FEAPS Principado de Asturias”. ENERO 2010

Es cierto y Feaps lo reconoce en cada ocasión, que se ha avanzado notablemente en política social en estos últimos años pero la Administración debe hacer un mayor y más riguroso esfuerzo inversor –de la mano de nuestras organizaciones incluso–, tanto en la cantidad como en la calidad de los recursos que se destinan a esta población (recursos sociales y a más sociosanitarios) porque una de las claves de nuestro movimiento es, sin duda, evitar la excesiva dependencia de las personas con discapacidad intelectual, lo que eliminaría costos innecesarios a lo largo de sus vidas.

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Visión: QUEREMOS UNA ORGANIZACIÓN COMPROMETIDA CON LA UNIÓN El II Plan Estratégico surge ante la necesidad de conseguir un proyecto común compartido para el conjunto de entidades que integran el Movimiento Asociativo FEAPS en Asturias y parte de la iniciativa tomada por la Junta Directiva de la Federación asturiana en el primer trimestre de 2006. En este Plan se recoge la orientación estratégica que FEAPS Asturias debe seguir durante los próximos cuatro años y, además de ser “un traje a medida” realizada para el Movimiento Asociativo FEAPS en Asturias, encaja perfectamente en el marco de acciones planteadas por FEAPS a nivel Nacional en su III Plan Estratégico. En el diseño del proceso de elaboración de este II Plan Estratégico, se le dio especial relevancia a la imperante necesidad de que este Plan fuese compartido con todos, por ello, y desde sus inicios, se planteó la necesidad de recopilar, desde la participación, la varidad y valiosa información que cada Entidad perteneciente a la Federación pudiese aportar. En este proceso de recogida de datos e información se consultó a casi cien personas pertenecientes a 17 de las 18 entidades que componían FEAPS Asturias en el año 2007. Estas personas pertenecían a los siguientes grupos: Personas con Discapacidad Intelectual, Familiares, Presidentes y Directivos, Gerentes - Responsables, Profesionales, Voluntarios.

En la elaboración de este Plan han participado, de una manera directa, 22 personas de 12 entidades diferentes más 9 de Junta Directiva que, a lo largo de 1 meses y 15 reuniones de trabajo, han conseguido sintetizar en 5 Ejes Estratégicos los 20 objetivos y 63 Resultados esperados que orientarán las acciones del Movimiento Asociativo durante el periodo 2008-2001. EL COMIENZO

EL FINAL

12 asociaciones 14 meses 15 sesiones de trabajo

El proceso de participación culminó en la Jornada de Reﬂexión, organizada el 24 de enero de 2008, con la asistencia de cerca de 200 personas que realizaron nuevas aportaciones al documento base y valoraron muy positivamente tanto la Jornada como el contenido del Plan.

En este Plan se recoge la orientación estratégica que FEAPS Asturias debe seguir durante los próximos cuatro años y, además de ser “un traje a medida”, encaja perfectamente en el marco de acciones planteadas por FEAPS a nivel Nacional. Las líneas básicas de actuación que deben orientar al Movimiento Asociativo FEAPS Asturias en los próximos 4 años se encuadran en los siguientes 5 Ejes Estratégicos: CALIDAD DE VIDA ÉTICA APOYOS Y SERVICIOS DE CALIDAD ENTORNO PROYECTO COMÚN ENERO 2010

El Plan estratégico es la expresión temporal de un proyecto, es lo que nos orienta en un periodo determinado. Va orientado a la MEJORA DEL MOVIMIENTO ASOCIATIVO en Asturias y al logro de su Misión: Mejorar la Calidad de Vida de las Peronas con Discapacidad Intelectual y la de sus Familias. Es, de acuerdo con la visión de futuro que se ha ﬁjado, lo que nos indica a donde queremos ir, que es lo que queremos lograr y lo que hemos de hacer para conseguirlo.

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5 EJES ESTRATÉGICOS 1. CALIDAD DE VIDA

1. Promover y velar por los derechos de las personas con discapacidad intelectual y la de sus familias en la práctica. 2. Evaluar si, realmente, las personas con discapacidad intelectual están en el centro de nuestras opciones. 3. Mejorar las posibilidades de autodeterminación de las personas con discapacidad intelectual. 4. Mejorar la calidad de vida familiar. 5. Formar a todos los colectivos del movimiento asociativo en el modelo de calidad de vida.

2. ÉTICA

6. Incrementar la competencia ética en todos los niveles de la

3. APOYOS Y SERVICIOS DE CALIDAD

7. Desarrollar un proyecto de reconversión de servicios de acuerdo a una versión de mínimos de la Cartera de Servicios Sociales de FEAPS. 8. Implantar la calidad FEAPS. 9. Mejorar las infraestructuras de las entidades de FEAPS. 10. Contar con una Federación capaz de apoyar a la reconversión de servicios de las asociaciones.

4. ENTORNO

11. Conocer la realidad de la discapacidad intelectual y de su Movimiento Asociativo en Asturias. 12. Desarrollar un papel activo de cooperación y reivindicación con las Administraciones Públicas del Principado. 13. Desarrollar una política de alianzas estratégica y eﬁcaz14. Sensibilizar a la sociedad sobre las personas con discapacidad intelectual e informarla sobre los proyectos del Movimiento asociativo.

5. PROYECTO COMÚN

15. Definir lo que significa Proyecto Común para las entidades de FEAPS Principado de Asturias. 16. Incrementar el sentmiento de pertenencia a FEAPS. No sólo estar sino ser FEAPS. 17. Conocer las necesidades de cada asociación y apoyarlas desde la red federativa. 18. Contar con un sistema de cooperación entre asociaciones. 19. Contar con sistemas de comunicación eficaces y fluidos. 20. Desarrollar la capacidad de liderazgo de la junta directiva de la Federación. ENERO 2010

organización.

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Las organizaciones miembros de la Federación también deberán elaborar, acondicionar y cumplir sus propios planes y acciones estratégicas, desplegando éste de acuerdo a su nivel de desarrollo y a sus prioridades y de acuerdo a las circunstancias particulares del entorno en el que se encuentran. Es un Plan hecho por todos y dirigido a todos, pero todos deben tener su propio plan. Se trata, en definitiva, de contar con una orientación estratégica común sobre el camino a recorrer y sobre los fines a alcanzar, pero también de distribuir adecuadamente la responsabilidad de su cumplimiento, que, en definitiva es de todos, aunque cada cual tenga un papel diferenciado que cumplir.

El despliegue y aplicación del II Plan Estratégico de FEAPS Principado de Asturias, en consecuencia, deberá desarrollarse a través de la planiﬁcaicón estratégica alineada de las entidades miembros y a través de la planiﬁcación operativa anual de la Federación, teniendo en cuenta los planes sectoriales o transversales para Asturias que afecten a nuestro sector. Es importante que se tome conciencia de la importancia del proceso en el que se está inmerso así como de los compromisos que deberán ser asumidos por todos. La ilusión, motivación e implicación de todo el Movimiento Asociativo FEAPS en Asturias y el liderazgo ejercido por la Federación serán bazas fundamentales para lograr el éxito de este proyecto. “Hay entidades que luchan un día y son buenas, otras que luchan un año y son mejores, las hay que luchan muchos años y son muy buenas, pero están las que luchan toda la vida, y esas son las imprescindibles.” Adaptado de Bertolt Brecht

ENERO 2010

Este Plan Estratégico tiene vocación de encauzar la orientación estratégica del conjunto del Movimiento Asociativo FEAPS Principado de Asturias, pero no de ser el único plan. Este Plan, gracias a la participación que se ha promovido para elaborarse, se construye en la plataforma de la Federación, pero se orienta a todo el Movimiento Asociativo que reúne FEAPS Principado de Asturias y, una vez aprobado, compromete a todas sus entidades miembros.

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Sostenibilidad del Sistema español de Seguridad Social: posibles reformas paramétricas

1. Introducción El Sistema español de Seguridad Social, al igual que el resto.de sistemas basados en el método de reparto de los países desarrollados, puede enfrentarse en un futuro no muy lejano a un problema de Sostenibilidad ﬁnanciera. En

el origen del problema se encuentra el envejecimiento de la población. El envejecimiento, bajo la hipótesis de economía cerrada, afecta al sistema tanto por el lado del gasto como del ingreso. Los sistemas de seguridad social, a legislación constante, deberán suministrar pensiones a un número mayor de beneficiarios durante un tiempo medio superior al que se ha conocido en los pasados años. Las bajas tasas de natalidad, por su parte, frenan el crecimiento de la oferta futura de mano de obra y, como corolario, el ritmo de crecimiento de los ingresos que el sistema obtiene a través de las cotizaciones. Esta conexión, sin embargo, no se establece de manera automática, sino que está mediada por una restricción que la hace posible. El aumento del gasto en pensiones es sólo una condición necesaria, pero no suficiente, para que aflore el problema de Sostenibilidad. En un sistema basado en el reparto el equilibrio financiero puede lograrse de manera automática, esto es aumentando las cotizaciones hasta conseguir que los ingresos del sistema se igualen al gasto. El problema de la sostenibilidad aparece, sin embargo, porque se considera que no es conveniente proceder de esta manera, debido a los ENERO 2010

a sostenibilidad financiera del sistema español de pensiones puede verse seriamente comprometida en un futuro no muy lejano como resultado del envejecimiento de la población. Pues bien, en la primera parte de este trabajo se realiza una breve exposición de los términos en que se ha producido la reflexión sobre las distintas líneas reformadoras propuestas para evitar el problema de sostenibilidad aludido. En la segunda parte se explica que la inmigración no es la solución definitiva para compensar los efectos del envejecimiento de la población sobre el sistema de pensiones. En la parte final se apuntan algunas reformas paramétricas que permitirían garantizar la sostenibilidad financiera en el horizonte temporal de los próximos treinta años.

Felipe Serrano Pérez Catedrático de Economía Aplicada de la Universidad del País Vasco

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incentivos negativos que un aumento de las cotizaciones podrían tener sobré la oferta de trabajo y/o los costes de la mano de obra.

ca elección posible para garantizar pensiones en el futuro.

Para hacer frente al problema de sostenibilidad se han propuesto dos grandes líneas de reforma. La primera, la más radical, consiste en sustituir el sistema actual por un modelo basado en el ahorro individual obligatorio y la capitalización de las aportaciones. La segunda, apuesta por el mantenimiento del sistema actual, aunque introduciendo las reformas paramétricas necesarias para adecuar el ritmo de crecimiento del gasto al de los ingresos, dejando el ahorro individual como una opción voluntaria. Una línea de reforma intermedia sería una combinación del método de reparto con el de capitalización. En este caso, una parte de las cotizaciones serían capitalizadas obligatoriamente, mientras que el resto se emplearían para ﬁnanciar la parte de la pensión que quedaría bajo el método de reparto.

Reparto y capitalización

El objetivo de esta conferencia es explicar los efectos que sobre el sistema español de pensiones podrían llegar a tener reformas paramétricas tales como el aumento de los tipos de cotización, una elevación en el número de años computados para el cálculo de la pensión o una disminución del coste de lo que denominaré como pensiones derivadas. No obstante, y antes de avanzar en la explicación de estos efectos, puede resultar pertinente realizar algunos comentarios sobre los términos en que se ha desarrollado la reﬂexión acerca de las diferentes opciones reformadoras. Procediendo de esta manera, además de clariﬁcar ideas, intentaré explicarles que, en estos momentos, la elección de las reformas paramétricas es la úni-

La opción por un sistema de pensiones basado en la capitalización no debería estar relacionada con el problema del envejecimiento, ya que, como luego señalaré, ambos métodos están igualmente afectados por este problema demográfico. De hecho, las primeras reflexiones sobre las ventajas de un método sobre otro no tenían en consideración la variable demográfica. El foco de atención estaba centrado en la mayor rentabilidad que ofrecía la capitalización sobre el reparto para una misma cantidad aportada. Pues bien, empecemos con este aspecto del debate1. Un sistema de pensiones tiene por objetivo suministrar renta a la población jubilada en cuantía suficiente para acceder a un estándar de consumo socialmente aceptado. Los sistemas de pensiones también cubren otros objetivos, pero es evidente que si no proveen de una renta suficiente no estarían cumpliendo con el cometido esencial que se les supone. En un sistema puro de capitalización la cuantía futura de la pensión es una función directa, por un lado, de las decisiones que los individuos toman sobre su nivel deseado de ahorro y, por otro, de la rentabilidad que obtienen por este ahorro. Para una renta de jubilación dada, determinada libremente por el individuo, los cambios en la rentabilidad inducen cambios en el ahorro del periodo para mantenerse en la senda de consumo deseada2. En un sistema de reparto, por el contrario, la cuantía de la pensión

En SERRANO, F. and FERREÍRO, J. (2007) puede encontrarse una exposición más detallada de algunos de los argumentos que se desarrollan en este epígrafe. 2 La existencia de miopía entre los agentes, esto es su incapacidad para planiﬁcar correctamente decisiones del corto plazo que incorporan expectativas sobre acontecimientos que se producen en el largo plazo, exige modiﬁcar parcialmente el razonamiento expuesto. La alta probabilidad de que el ahorro acumulado por los individuos pueda ser inferior al que necesitarán, aconseja que en un sistema basado en la capitalización la administración obligue a ahorrar para la jubilación. La obligatoriedad, sin embargo, no garantiza necesariamente que los agentes corrijan sus posiciones según vaya cambiando la rentabilidad de su ahorro. ENERO 2010

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es el resultado de una decisión ajena al individuo. Los poderes públicos determinan las condiciones, y el método de cálculo, para acceder a la pensión. La manera de aproximar la rentabilidad en este sistema es a través de la tasa de crecimiento económico. Pues bien, y tal como señalaba la paradoja de Aaron, el sistema que deberíamos seleccionar es aquel que produzca la mayor rentabilidad. Siempre que el tipo de interés, o la rentabilidad financiera que produzca una cartera de activos determinada, sea superior a la tasa de crecimiento económico, entonces el método de capitalización sería preferido al de reparto. En caso contrario, la elección debería decantarse por este segundo. La paradoja de Aaron, sin embargo, plantea un problema teórico falso. El proceso económico no es estacionario, esto es, el cálculo de probabilidades que obtenemos a través de la observación de acontecimientos pasados no puede ser utilizado para predecir el comportamiento futuro de esas mismas variables. Nuestro mundo se caracteriza por la existencia de riesgo y, sobre todo, de incertidumbre. No obstante, supongamos que no existe un problema de incertidumbre y que sólo debemos hacer frente al riesgo. Pues bien, cuando se postula que la rentabilidad financiera es superior a la tasa de crecimiento económico y, por lo tanto, se concluye que el método de capitalización es superior al método de reparto, se suelen ocultar aspectos importantes que es preciso tenerles muy presentes. La proyección futura de las tasas de rentabilidad financiera está determinada por la composición de la cartera de activos que seleccionamos para proyectar, así como por el periodo temporal que utilizamos para observar la rentabilidad que produce dicha cartera. Distintas composiciones y distintos periodos temporales producen proyecciones de rentabilidades futuras muy diferentes3. La pregunta es obvia: ¿cuál de las diferentes combinaciones es la mejor?

La exposición del método de capitalización al riesgo financiero puede tener consecuencias dramáticas en situaciones de crisis financiera como la que estamos viviendo en la actualidad. Estas consecuencias son tan obvias que no precisan de una explicación detallada. Una crisis financiera disminuye el valor del ahorro acumulado. Las consecuencias de esta disminución son diferentes según la situación laboral en la que se encuentre la población. Para la población que aún está incorporada en el mercado la pérdida del ahorro acumulado puede ser compensada mediante un aumento de su tasa de ahorro en los años que aún le restan por trabajar, o retrasando la edad de jubilación. La población jubilada, sin embargo, apenas dispone de margen para recomponer su situación financiera, lo que inevitablemente se traduce en pérdidas de bienestar. Para continuar el razonamiento aceptemos, no obstante lo apuntado, la hipótesis de que una economía dinámicamente eficiente tiene que proporcionar siempre tasas de rentabilidad financieras superiores a las tasas de rentabilidad real y que, además, no son esperables crisis financieras. El sistema de capitalización, por tanto, mantiene, por definición, una ventaja objetiva frente al sistema de reparto. Pues bien, aún con este supuesto, siguen existiendo riesgos que el sistema de capitalización deja sin cu-

En SHILLER (2005) pueden encontrarse diferentes estimaciones de rentabilidad según la composición de las carteras. ENERO 2010

La prudencia indica que deberíamos seleccionar aquella cartera de activos que lleva asociado el menor riesgo financiero. Al proceder de esta manera, sin embargo, la rentabilidad disminuye, aproximándose a la tasa de crecimiento económico a largo plazo. En tiempos normales (sin crisis financieras como la que estamos viviendo en la actualidad), por tanto, no es tan evidente que la rentabilidad financiera (ajustada por el riesgo) produzca necesariamente rentabilidades superiores (para la misma cantidad de ahorro) a las que proporciona un sistema de pensiones basado en el reparto.

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No es nada evidente, por tanto, que el método de capitalización presente ventajas evidentes e irrefutables sobre el método de reparto para proporcionar una mayor renta de jubilación. Además, los costes de administración de un sistema basado en cuentas individuales son sustancialmente más elevados que en el método de reparto, lo que, todo lo demás constante, anularía las ventajas de rentabilidad que por deﬁnición, hemos supuesto a la capitalización. Vayamos con el otro punto que señalaba anteriormente, el de la relación de ambos sistemas con el problema del envejecimiento de la población. Un sistema de pensiones, sea este de reparto o de capitalización, es un mecanismo para transferir renta desde la población laboral activa hacia la población pasiva. En un sistema de reparto esta transferencia de renta es explícita y visible, al efectuarse mediante el pago de cotizaciones sociales obligatorias. En un sistema de capitalización, sin embargo, esta transferencia es más opaca, ya que se produce de una manera indirecta. La población pasiva dispone de derechos acumulados sobre activos ﬁnancieros y/ o reales que permiten captar una parte, proporcional al volumen de sus activos, de la renta del periodo generada por la población ocupada, ya sea en forma de intereses o por la venta de los activos acumulados. Las pensiones, por tanto, en cualquiera de los dos sistemas dependen de la renta o, lo que es lo mismo, de la tasa de crecimiento económico. Si el crecimiento económico se debilita la cantidad de renta a distribuir también se debilitará y las pensiones obtenidas

bajo cualquier método también se resentirán. En caso contrario no habrá motivo alguno para la preocupación. Para apreciar más claramente lo que quiero señalar supongamos que las previsiones futuras de crecimiento económico no son muy favorables, en parte debido a los efectos que el propio proceso de envejecimiento de la población tiene sobre la oferta de mano de obra y, por tanto, sobre las tasas de crecimiento del PIB. Pues bien, los efectos de esta ralentización económica los apreciaremos de la siguiente manera en los sistemas actuales basados en el reparto. El conjunto de las rentas salariales de las que se extraen los ingresos del sistema crecería a una tasa inferior a la tasa de crecimiento del gasto en pensiones, lo que obligará a aumentar las cotizaciones si deseamos mantener las prestaciones, o a disminuir éstas si optamos por mantener las cotizaciones. Una tercera opción podría ser alguna combinación de las dos anteriores. En un sistema de cuentas individuales capitalizadas, y bajo el supuesto de economía cerrada, es decir, no abierta a las transferencias de capital exterior, los efectos del envejecimiento de la población los observaríamos en forma de una tasa de crecimiento de la oferta de activos ﬁnancieros o reales (la población jubilada vende sus activos para poder consumir) superior a la tasa de crecimiento de la demanda (la que realiza la población activa). Esta situación hundiría el valor del activo y, con ello, la renta de la población jubilada. Solamente un aumento de la tasa de ahorro de la población ocupada (una disminución de su consumo presente) podría garantizar el mantenimiento del valor de los activos acumulados por la población jubilada. No obstante lo señalado, ¿puede alguno de los dos sistemas escapar al problema del envejecimiento mejor que el otro? Tanto un sistema como otro es susceptible de abrirse a las transferencias exteriores, esto es buscar la renta necesaria fuera de las fronteras nacionales. La inmigración, en el método de reparto, permitiría aumentar la oferta de mano de obra y eliminar la insuﬁciencia de rentas salariales gravables. En ENERO 2010

brir: el riesgo de la longevidad y el riesgo de la inflación no estimada. El primero de estos riesgos se refiere a la posibilidad que existe de vivir por encima del número de años que hemos estimado y, por tanto, a no disponer de renta acumulada suficiente para mantener el consumo durante todos los años de jubilación. La inflación no anticipada significa que el ahorro acumulado, en términos reales, puede resultar insuficiente para garantizar nuestras necesidades durante dichos años.

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el caso de la capitalización la solución radicaría en colocar el ahorro en el exterior y, más concretamente, en aquellos países que presenten configuraciones demográficas opuestas a las de los países desarrollados. Tanto una solución como otra, sin embargo, no está exenta de dificultades. En el caso de la inmigración, y como luego tendré ocasión de mostrar para el caso español, no es previsible que se produzca un flujo de trabajadores tan grande corno el que se necesitará para paliar el déficit de mano de obra. La colocación del ahorro en el exterior, por su parte, y después de los acontecimientos que estamos viviendo desde agosto del 2007, es una opción que suscita más incertidumbres que garantías. El sistema financiero internacional del que disponemos precisa de una profunda reforma antes de plantearse con unas mínimas garantías una inyección de liquidez de las proporciones que generaría una privatización, incluso parcial, de los sistemas de pensiones de los países desarrollados. De hecho, una de las fuentes de liquidez más significativas que ha contribuido a colapsar el sistema financiero internacional ha sido, precisamente, el ahorro por motivo de jubilación que se venía desarrollando en estos países como consecuencia del envejecimiento de la población. En definitiva, con la información y el conocimiento del que disponemos en estos momentos, la opción más recomendable para garantizar las pensiones del futuro es apostar por mantener el sistema de reparto actual, introduciendo las reformas necesarias para garantizar su equilibrio financiero. Antes de abordar la explicación de estas reformas es preciso dejar claro que, con los datos actuales, la inmigración no solucionará el déficit de mano de obra al que nos enfrentaremos como resultado del envejecimiento de nuestra población4.

Inmigración y equilibrio financiero del sistema La incidencia de la población inmigrante en el sistema de pensiones es de doble dirección. Por un lado, la afluencia de población inmigrante significa más población cotizante en el presente y, por tanto, más ingresos para el sistema. Por otro lado, esta población genera derechos que se acabarán reflejando en pensiones futuras. La población inmigrante que llega al país, por otra parte, puede terminar afincándose definitivamente o puede retornar a su país de origen en una determinada fecha. Los efectos de la inmigración sobre el sistema de pensiones son distintos en un caso que en otro. Los efectos sobre el sistema de la población inmigrante que no deja descendencia son únicos. Los trabajadores que llegan al país de acogida cotizan al sistema y, si cumplen los requisitos legales, acceden a la pensión una vez alcanzada la edad legal de jubilación. Si retorna a su país antes de cotizar los años necesarios, y existe convenio internacional, generan el derecho proporcional que le corresponde al país de acogida, en este caso a España. La población inmigrante que permanece en España, y que deja descendencia, alarga en el tiempo sus efectos sobre el sistema. Como regla general, las investigaciones de tipo teórico suponen que las características (por lo que a la inserción laboral se refiere) de los hijos de los inmigrantes son similares a las de la población del país de acogida. Los hijos de los inmigrantes se consideran, por tanto, corno si de un flujo de población nativa se tratase. Pueden incorporarse matices sobre si lo más pertinente es considerar a la primera generación de hijos o a la segunda como plenamente integrada y, por tanto, como población nativa. La op-

Los resultados que se presentan en los dos epígrafes restantes han sido obtenidos en el marco de una investigación ﬁnanciada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en la convocatoria FIPROS06, bajo el título ((Impacto de la inmigración en la viabilidad y sostenibilidad del sistema. Efectos en diferentes horizontes temporales: el envejecimiento de los inmigrantes actuales». La investigación ha sido dirigida por FELIPE SERRANO y han colaborado en su realización JESÚS FERREIRO, BEGOÑA EGUÍA, JOSÉ MANUEL ZARZUELO y JOSUNE ALBÍZURI. ENERO 2010

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El estudio de los efectos netos que los inmigrantes de primera generación tienen en los sistemas de pensiones presenta diﬁcultades, sobre todo en investigaciones de tipo empírico. Desde una perspectiva teórica la manera de abordar el problema no es muy complicada. Este tipo de investigaciones han primado el estudio, mediante simulaciones, del exceso de aportaciones que realiza un trabajador inmigrante en un sistema de reparto (Munz and Werding, 2005; Sinn, 1997). La simulación consiste en estimar, en primer lugar, la tasa interna de retorno del sistema público de pensiones y, en segundo lugar, comparar esta tasa con la que el inmigrante hubiese obtenido en un fondo capitalizado. Si esta segunda es superior a la primera, entonces el inmigrante realiza una aportación neta de fondos al sistema, esto es paga nías de lo que hubiese tenido que ahorrar (para una tasa de rentabilidad similar) en un sistema capitalizado. Si además se supone, como suele ser lo habitual, que la tasa de rentabilidad de la capitalización es superior a la tasa de rentabilidad del régimen de reparto, entonces, por deﬁnición, el inmigrante siempre hace una aportación neta positiva. El problema empírico se limita entonces a estimar la cantidad total que aportan al sistema en función del tiempo medio de permanencia como cotizantes y como pensionistas. En los modelos de generaciones sucesivas el saldo neto sería el resultado de sumar a la diferencia anterior las «aportaciones» que hace el inmigrante de más cotizantes en forma de hijos.

Las investigaciones empíricas, sin embargo, no pueden realizarse con este grado de generalidad, y es aquí donde se plantean los problemas. El fenómeno de la inmigración en España es muy reciente. No se dispone, por tanto, de información relevante para poder estimar con un mínimo de seguridad el tiempo de permanencia medio de los inmigrantes que retornan a su país de origen. Tampoco podemos estimar el tiempo de permanencia medio en el Sistema de Seguridad Social de un inmigrante tipo, Ni podemos estimar con fiabilidad que parte de los inmigrantes que retornan lo hacen con su familia. En definitiva, con la información que ahora se dispone sobre el fenómeno de la inmigración en España una aproximación empírica a su impacto en el sistema de pensiones español siguiendo los modelos teóricos existentes exigiría establecer demasiados supuestos. La opción que hemos elegido para aproximarnos al impacto de la inmigración sobre el equilibrio futuro del sistema es de tipo indirecto. Más concretamente, se ha simulado, dadas unas determinadas condiciones referidas a la población inmigrante, el número de pensiones de jubilación totales que el sistema podría garantizar manteniéndose el equilibrio financiero. A estas pensiones las hemos denominado corno «pensiones de equilibrio». Al mismo tiempo hemos supuesto que ningún inmigrante abandona el sistema, de tal forma que llegado el momento de su jubilación cesan en su condición de cotizantes y pasan a figurar como perceptores de la correspondiente pensión de jubilación. El método, en última instancia, consiste en incorporar un flujo continuo de trabajadores nacionales e inmigrantes en el sistema (sacándoles en el momento en que cumplen la edad legal de jubilación) y estimar la cantidad de pensiones de equilibrio que se obtienen. No se realizan, por tanto, estimaciones de ingresos y gastos futuros y, como corolario, del previsible déficit (en términos del PIB) que podría llegar aalcanzar el sistema en las próximas décadas. Esto no significa, sin embargo, que no puedan alcanzarse conclusiones de naturaleza similar. ENERO 2010

ción por la que hemos optado en la investigación que les estoy presentando ha sido la de imputar a la primera generación un comportamiento similar al de la población nativa. Los hijos de los inmigrantes entran en el modelo como cotizantes nacionales. De esta forma la investigación se puede centrar en los efectos que sobre el sistema de pensiones (en este caso sobre el Régimen General de la Seguridad Social española) tienen los inmigrantes de primera generación.

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La investigación, por otra parte, se ha centrado exclusivamente en el Régimen General de la Seguridad Social. La heterogeneidad legal que existe entre los diferentes regímenes de la Seguridad Social dificulta la realización de un análisis único del impacto de la inmigración en el sistema. Lo más conveniente es un tratamiento individualizado de los diferentes regímenes, teniendo en cuenta la especificidad de cada uno de ellos. La elección del Régimen General, por lo demás, resulta evidente: en el año 2006 el 76% de la población inmigrante afiliada a la Seguridad Social estaba en dicho régimen. El método seleccionado para estimar el número de pensiones de equilibrio ha consistido en el diseño de un modelo de estimación de tales pensiones en el que se han incorporado las siguientes variables: i) cotizantes inmigrantes y nacionales esperados; ii) salario de los inmigrantes; iii) generosidad del sistema; y iv) tipo de cotización. La simulación se ha realizado a legislación constante. La edad legal de jubilación, por tanto, se mantiene en los 65 años. El efecto de los inmigrantes de primera generación en los ingresos del sistema es resultado del comportamiento de dos variables. En primer lugar, de la cantidad de población inmigrante que se espera que llegue al país y, de manera más específica, de la cantidad de población

inmigrante que accede a una ocupación legal que le convierte en cotizante del sistema. En segundo lugar, del salario que percibirán estos inmigrantes, esto es de lo que en la investigación económica sobre inmigración se denomina como grado de «asimilación salarial». Por lo que se refiere al salario de la población inmigrante es preciso aclarar algunos aspectos importantes para el análisis. En principio, y suponiendo que los salarios de los trabajadores nacionales y de los trabajadores inmigrantes fuesen idénticos, la única variable relevante para el estudio del impacto de la inmigración en el sistema de pensiones (por el lado del ingreso) sería la población inmigrante total. Un aumento de esta población podría ser tratado de manera similar a un aumento en las tasas de natalidad del país receptor, con los ajustes necesarios derivados de la entrada en el mercado de trabajo de unos y otros. La investigación empírica, sin embargo, ha puesto de manifiesto que el salario de los trabajadores inmigrantes es inferior al salario de los trabajadores nacionales. Las razones de estas diferencias son diversas (diferencias en la cualificación, concentración de la población inmigrante en sectores de baja productividad, trato discriminatorio hacia la población inmigrante, dificultades socioculturales para la asimilación de esta población, etc.). Esta evidencia empírica, contrastada en otras economías, ha exigido un análisis pormenorizado del grado de «asimilación salarial» que presenta la población inmigrante en nuestro país. El análisis se ha efectuado para diferentes colectivos de inmigrantes, en diferentes años y por cohortes de primera entrada al Régimen General. La variable que se ha estudiado para conocer el grado de asimilación salarial de la población inmigrante es la relación entre la base media diaria de cotización de los trabajadores inmigrantes y la base media diaria de cotización de los trabajadores nacionales. Los datos se han calculado a partir de la información proporcionada por la MCVL2005. Pues bien, se ha observado que entre el año 2000 y el año 2005 esta relación presenta una tendencia desENERO 2010

La comparación del número de pensiones que equilibran el sistema con las que se espera que se produzcan en las próximas décadas informa del signo que puede tener la brecha. Si este signo es negativo, esto es si las pensiones que equilibran el sistema son inferiores a las pensiones esperadas es evidente que la sostenibilidad financiera futura del sistema estaría en cuestión. En otras palabras, la inmigración no sería la solución al problema que el envejecimiento de la población induce en el sistema de pensiones; y se necesitarían, por tanto, medidas reformadoras orientadas a satisfacer el equilibrio financiero. En caso contrario, lógicamente, podría afirmarse que la inmigración sí puede ser la solución.

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La estimación del número de cotizantes futuros, tanto nacionales como inmigrantes, se ha realizado partiendo de la restricción demográfica. Más concretamente, hemos supuesto que la ocupación de los nacionales crece a una tasa del 2%, pero, al mismo tiempo, hemos topado las tasas de ocupación por grupos de edad en los valores que presenta en este momento la economía danesa, que son los más altos de la Unión Europea. En el caso de la población inmigrante hemos supuesto que sus tasas de ocupación permanecen constantes en los valores actuales. Estos valores son muy similares a los que presenta la población inmigrante en el conjunto de los países de la Unión Europea. La tasa de crecimiento promedio anual de la ocupación total (nacionales más inmigrantes) que se obtiene al proceder de esta manera es de 0,19% durante el periodo comprendido entre el 2007 y el 2050. Para proyectar el número de afiliados futuros al Régimen General se ha mantenido constante la tasa actual de afiliación. La generosidad del sistema la hemos medido de dos maneras diferentes. Por un lado, corno la relación entre la pensión media de jubilación y la base media de cotización de los trabajadores nacionales (b1=0,6403). Por otro, como la relación entre la pensión de jubilación media y la base media de cotización de todos los trabajadores del Régimen General (B2=0,6537). La pensión media de jubilación, así como las pensiones medias de lo que hemos denominado como pensiones derivadas, se han calculado sin los complementos a mínimos. Hemos definido como pensiones derivadas el conjunto de pensiones (invalidez, viudedad, orfandad y favor familiar) que, junto con la pensión de jubilación, también se financian con cargo a las cotizaciones sociales. Estas pensiones las hemos expresado en términos de pensiones de jubilación equivalentes. En al año 2005 el coeficiente de equivalencia era 0,4936. La información necesa-

ria para el cálculo de las pensiones medias y de las bases medias de cotización se ha obtenido, como ya se ha señalado, de la explotación de la MCVL2005. En el Cuadro 1 se presentan los resultados de afiliación al Régimen General de población nacional e inmigrante que se han obtenido, partiendo de las proyecciones demográficas del INE, con los supuestos que acabo de comentar. Pues bien, la población inmigrante afiliada al Régimen General alcanzaría su punto máximo en el año 2039 con 4.535.464 afiliados, lo que representaría el 26,42% del total de la población afiliada a dicho régimen. A partir de esta fecha la afiliación de población inmigrante comienza a caer lentamente como resultado, por un lado, de la jubilación de los inmigrantes que acceden a la edad legal de jubilación y, por otro, del impacto en el sistema de las entradas netas de inmigrantes estimadas por el INE, que no son suficientes para compensar el primer efecto. La población nacional afiliada al Régimen General alcanzaría su punto máximo en el año 2011 con 14.215.961, a partir de aquí desciende hasta el año 2050. El máximo de afiliación al Régimen General (inmigrantes y nacionales) se alcanzaría en el año 2027, con 17.687.635 de afiliados totales. A partir de esta fecha la afiliación comienza a descender. No está de más señalar que todos los ejercicios de simulación, con carácter general, que se alargan tanto en el tiempo hay que aceptarlos con mucha cautela. La probabilidad de que los resultados mostrados acaben siendo ciertos es igual a cero. La evolución demográfica puede romper la tendencia actual, aumentando las tasas de natalidad y, como corolario, elevando la población en edad de trabajar. También podría ocurrir lo contario, aunque esta hipótesis resulta menos factible. Lo más aconsejable, dadas estas limitaciones, es aceptar como relativamente fiables los resultados obtenidos para los próximos 20 o 25 años, e incrementar el grado de escepticismo a medida que avanzamos en el tiempo. ENERO 2010

cendente. En el año 2005 esta relación tenía un coeﬁciente de 0,81, esto es diez puntos inferior al que había en el año 2000.

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CUADRO 1. TRABAJADORES AFILIADOS AL RÉGIMEN GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

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CUADRO 1. TRABAJADORES AFILIADOS AL RÉGIMEN GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (Cont.)

Como puede observarse la evolución de las pensiones de equilibrio sigue, lógicamente, el mismo ciclo que la afiliación a la seguridad social. Hasta el año 2027, en el que la afiliación total crece como resultado del incremento de la afiliación entre la población inmigrante, las

pensiones de equilibrio presentan una tendencia creciente. En este año se alcanza un total de 5.126.674 pensiones de jubilación de equilibrio. A partir de esta fecha el número de pensiones de equilibrio comienzan a descender, con un repunte entre los años 2036 y 2041. En el trabajo que estoy comentando se recogen otras simulaciones que se han obtenido modiﬁcando el valor de otros parámetros. Así, se ha estimado en cuánto aumentarían las pensiones de equilibrio si la pensión media del sistema disminuyese sobre el valor del año 2005 con el que hemos calibrado el modelo. La elasticidad estimada para este parámetro es de 1,05263. Pues bien, una disminución de la pensión media de un 5% aumentaría el número de pensiones de equilibrio por año en un 5,263%. También se ha simulado una variación del tipo de cotización, exactamente un aumento de la cotización del 5%, que pasaría del 0,283 actual al 0,297. La elasticidad de este parámetro es igual a la unidad, de tal manera que un aumento como el señalado incrementaría el número de pensiones de equilibrio en un 5% por año. ENERO 2010

Las pensiones que mantendrían al sistema en equilibrio, dada la generosidad actual del sistema y el valor de las pensiones derivadas en términos de pensiones de jubilación equivalentes, se recogen en la primera columna del Cuadro 2. Estas pensiones se alcanzarían para un valor del coeficiente que mide el grado de asimilación salarial de la población inmigrante inferior a la unidad, exactamente del 0,92. Si la asimilación tuviese un comportamiento mejor, esto es si llegase a tomar el valor 1, el número de pensiones de equilibrio, lógicamente, serían superiores a las que se han obtenido. El resto de las columnas recoge el número de pensiones de equilibrio que se alcanzarían si el coeficiente de las pensiones derivadas fuese menor al actual. Entre paréntesis se recogen cada uno de los valores que se ha supuesto para este coeficiente.

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CUADRO 2. PENSIONES DE EQUILIBRIO

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CUADRO 2. PENSIONES DE EQUILIBRIO (Cont.)

Pensiones de equilibrio y pensiones esperadas En el informe citado no se especiﬁca el número de pensiones de jubilación que deberá soportar el Régimen General en los próximos años, lo que nos ha obligado a establecer diferentes supuestos partiendo del total de pensiones de jubilación que estimó el Ministerio. Para simpliﬁcar la exposición les presento los resultados de tres escenarios distintos. En el primero, el más optimista, se imputa el Régimen General solamente un 60% de las pensiones totales

de jubilación esperadas. En el segundo se le imputa un 65% y, en el tercero y más probable, un 70%. Pues bien, en los dos primeros las pensiones de equilibrio que hemos obtenido serían suficientes para cubrir las pensiones de jubilación esperadas hasta una fecha próxima al año 2040. A partir de este momento serían necesarios ajustes de tipo paramétrico. En el más optimista, con una disminución del coeficiente de las pensiones derivadas hasta 0,35 se podría restablecer el equilibrio. Una reforma alternativa podría ser una disminución del coeficiente de estas pensiones desde el 0,49 actual hasta el 0,45 con un aumento del 5% en el tipo de cotización, o una disminución del 5% en la pensión media. En el segundo de los escenarios las reformas tendrían que ser algo más intensas. Con un coeficiente para las pensiones derivadas igual a 0,25 el equilibrio se podría restablecer. Un coeficiente mayor, pero en todo caso inferior al actual (0,30), exigiría también disminuir la pensión media en un 5% o elevar el tipo de cotización en la misma proporción. En el tercero de los escenarios la diferencia entre las pensiones esperadas y las pensioENERO 2010

La pregunta que queda por responder todavía es si estas pensiones de equilibrio son suficientes para cubrir las necesidades que se espera que se produzcan. Dicho en otros términos, si la afluencia de población inmigrante permite obtener el equilibrio financiero sin necesidad de reformas paramétricas. Pues bien, para responder a esta pregunta hemos utilizado la proyección de pensiones futuras que, en el «Marco de la Estrategia de España en relación con el futuro de las pensiones», el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social presentó a la UE en el año 2005.

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Los resultados obtenidos, por tanto, ponen de manifiesto que la inmigración no es la solución a los problemas financieros a los que se enfrentará nuestro Sistema de Seguridad Social como consecuencia del envejecimiento de la población. Las reformas paramétricas son necesarias. Un último comentario final. La disminución del coeficiente de lo que he denominado pensiones derivadas puede encontrarse con problemas si la reflexión (y posible cambio) que se quiere realizar en las pensiones de viudedad no se medita con cautela. Para exponer más claramente lo que pretendo señalar empezaré apuntando que la pensión media de viudedad que proporciona el sistema español es realmente baja, lo que se traduce en que una parte importante de los perceptores de este tipo de pensión se encuentren en situación de pobreza. De hecho, la pensión media de viudedad se sitúa por debajo del umbral de pobreza estándar que se utiliza en la Unión Europea, esto el 60% de la Renta Mediana equivalente para un hogar con un solo individuo. La proba-

bilidad, por otra parte, de que un perceptor de esta pensión acabe en situación de pobreza aumenta con el paso del tiempo, dado que, por un lado, nuestro sistema de revalorización está conectado con el IPC y, por otro, que la cuantía de los complementos a mínimos no guarda relación con la evolución del umbral de pobreza seleccionado. La necesidad, por tanto, de buscar soluciones para evitar estas situaciones de pobreza es evidente. Ahora bien, una solución como la que parece que se quiere implementar (aumentar el coeficiente que se aplica a la base reguladora para aumentar de esta manera la pensión efectiva) puede disparar el gasto en pensiones de viudedad y, como corolario, elevar el coeficiente de las pensiones derivadas en términos de pensiones de jubilación. En definitiva, un resultado que va en la dirección contraria a la que, con los datos que les he presentado, sería más adecuada para mantener el equilibrio financiero. El aumento de la pensión media de viudedad podría ser compensado, ciertamente, por una disminución en la pensión media de jubilación, aunque en una proporción superior al 5%. Podría resultar pertinente, por tanto, explorar otras posibilidades, para evitar las situaciones de pobreza comentadas, que no pasen por un cambio en las variables que definen la pensión efectiva (base reguladora y coeficiente). En principio, y como regla general, el foco de atención debería ponerse solamente en aquellas personas que, realmente, se encuentran en una situación de pobreza, y no tanto en el método de cálculo de las pensiones de viudedad. Para identificar estas situaciones también sería conveniente no fijarse exclusivamente en la renta que los perceptores obtienen a través del Sistema de Seguridad Social. De hecho, esto ya se tiene en cuenta en estos momentos para acceder a los complementos a mínimos. Pues bien, vincular estos complementos a la evolución de la renta mediana equivalente permitiría corregir las situaciones de pobreza sin elevar el coeficiente de las pensiones derivadas. Les reENERO 2010

nes de equilibrio se adelanta casi en una década sobre los dos escenarios anteriores. En una fecha próxima al año 2030 el Régimen General podría encontrarse con un desequilibrio financiero. En principio la magnitud del desequilibrio podría ser cubierta, al menos parcialmente, con los recursos acumulados en el Fondo de Reserva y/o con pequeñas reformas, tales como una disminución del coeficiente de las pensiones derivadas hasta el 0,45. Un aumento del 5% en el tipo de cotización, o una disminución del 5% en la pensión media también restablecería el equilibrio. En la década siguiente, sin embargo, la intensidad de las reformas tendría que aumentar. En el supuesto de que no se hubiese modificado ni la pensión media, ni el tipo de cotización, el restablecimiento del equilibrio financiero exigiría acometer, de manera simultánea tres mediadas: i) una disminución del coeficiente de las pensiones derivadas hasta el 0,30; ii) un descenso de la pensión media del 5%; y iii) un aumento del tipo de cotización también del 5%.

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cuerdo que este coeficiente ha sido calculado sin dichos complementos. Una segunda opción pasaría por complementar la renta de estas personas que se encuentran por debajo del umbral de la pobreza con más servicios en especie o una política de precios administrados para determinados servicios. En definitiva, de lo que se trata es de desplazar desde las cotizaciones sociales hacia los impuestos la financiación de las medidas que se precisan para evitar situaciones de pobreza entre la población anciana, perciba ésta pensión de viudedad (que es el punto que ahora nos ocupa) o no la perciba. El envejecimiento de la población va a exigir mayores dosis de solidaridad que en la actualidad. Ahora bien, es necesario ser prudentes en la administración de esta solidaridad para alcanzar los objetivos que realmente se pretenden. Los ejercicios de solidaridad lineal suelen terminar provocando algunas situaciones de agravio comparativo difícilmente justificables. La pobreza es un fenómeno relativo y como tal debe ser tratado. Para una misma cantidad de renta hay personas que sí pueden padecer una situación de pobreza y otras no, dependiendo, por ejemplo, del lugar en el que vivan. Una modificación de las pensiones de viudedad que surja de la consideración de la pobreza como un fenómeno estrictamente monetario, y cuya solución debe ser ajena a otros factores externos, puede acabar provocando problemas mayores que los que se pretende resolver.

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Publicado en la Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, número especial

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El acoso sexual y el acoso por razón de sexo desde la perspectiva del Derecho Internacional y el Derecho Comunitario Europeo

A pesar del correr de los tiempos, el acoso sexual en el trabajo sigue siendo, lamentablemente, un tema de sonada actualidad; los distintos medios de comunicación, con cierta frecuencia, emiten noticias al respecto; por otro lado, encuestas, estudios e investigaciones sobre sus causas y efectos; la existencia de diversas resoluciones (tanto de tribunales nacionales como internacionales2) condenando por conductas de acoso sexual laboral; los sindicatos, denunciando la realidad y las repercusiones de este tipo de conductas en los centros de trabajo; la tipificación del acoso sexual como delito autónomo en nuestro Código Penal3, el reconocimiento del derecho de protección frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo de los trabajadores y trabajadoras en la futura Ley de Igualdad de mujeres y hombres... son circunstancias que ponen de manifiesto la trascendencia de la figura del acoso sexual en el entorno de las relaciones de trabajo. El 10% de las trabajadoras en España ha sido víctima de acoso sexual en el ámbito laboral en el último año (2005), un abuso que oscila entre el chiste picante y los piropos, y el asalto y los tocamientos según un estudio del Instituto de la Mujer. Además, también se marca la diferencia entre el acoso sexual declarado (aquel en

el que la mujer se siente víctima de acoso) y el técnico (lo sufre sin percibirlo como tal). Así el 15% de las trabajadoras ha sufrido acoso sexual técnico en el último año, pero sólo el 10% declara haber sido víctima de este abuso4. Todo ello da la impresión que estemos ante un fenómeno nuevo; sin embargo, ello no es así, sino que, por el contrario, el acoso sexual laboral es una expresión moderna con la que se designa un problema antiguo, el de las mujeres recibiendo una «atención sexual no deseada», que aparece desde la incorporación de la mujer al mercado de trabajo, lo que no signiﬁca que sean las mujeres las únicas víctimas de acoso, pues objeto del mismo pueden ser tanto los hombres como las mujeres, si bien, en casi todos los supuestos, son éstas últimas quienes en mayor medida sufren este tipo de conducta ilícita. Por ello, la superación de este problema supondría un paso importante en la plena y libre integración de la mujer en el trabajo y un paso más en la lucha por la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer5. Se conﬁrma, en consecuencia, como el acoso sexual en la relación de trabajo no es un problema nuevo, sino que la novedad se encuentra en la preocupación (suscitada en amplios sectores sociales y en el ámbito jurídico) por establecer adecuados mecanismos de protección6.

Debido a la cantidad y extensión de las llamadas a pie de página, éstas están reunidas al ﬁnal del artículo.

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1 A modo de presentación1

Fernando de Vicente Pachés Profesor Titular de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universitat Jaume I de Castellón

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En este mismo cuerpo legal, ahora en tramitación, se establece que constituye acoso sexual «cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo» y «constituye acoso por razón de sexo cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo». Tanto el acoso sexual como el acoso por razón de sexo, en consonancia con la normativa comunitaria europea, se consideraran en todo caso discriminatorios. Además, «el condicionamiento de un derecho o de una expectativa de derecho a la aceptación de una situación constitutiva de acoso sexual o de acoso por razón de sexo se considerará también acto de discriminación por razón de sexo» (art. 7). En este Proyecto de Ley de Igualdad se establecen también medidas especíﬁcas para preve-

nir el acoso sexual y el acoso por razón de sexo en el trabajo, señalándose a este respecto, que «las empresas deberán promover condiciones de trabajo que eviten el acoso sexual y el acoso por razón de sexo y arbitrar procedimientos específicos para su prevención y para dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido objeto del mismo. Con esta finalidad se podrán establecer medidas que deberán negociarse con los representantes de los trabajadores, tales como la elaboración y difusión de códigos de buenas prácticas, a realización de campañas informativas o acciones de formación» (art. 44.1). Por otra parte, a los representantes de los trabajadores se les encomienda una labor primordial frente a estas modalidades de acoso, pues deberán contribuir a prevenirlo «mediante la sensibilización de los trabajadores y trabajadoras frente al mismo y la información a ladirección de la empresa de las conductas o comportamientos de que tuvieran conocimiento y que pudieran propiciarlo» (art. 44.2)7. El reconocimiento de que el acoso sexual constituye un problema en el centro de trabajo y tiene un efecto perjudicial en el bienestar individual de la persona y en la eficacia de la organización de la empresa8, nos ha conducido a concebir medidas adecuadas para prevenirlo y combatirlo seriamente. Pero, en cualquier caso, no cabe perder el referente, tal y como hemos señalado, que «el acoso sexual es un nuevo término que describe un viejo problema», y que su aparición y existencia no es novedoso, sino que se remonta al momento de la incorporación de la mujer al mercado de trabajo9. También se ha afirmado que el acoso sexual no es solamente una forma de poder para conseguir sexo, sino también una forma de utilizar el sexo para mantener el poder10. Por ello se destaca su uso como fórmula para alejar a la mujer de trabajos considerados tradicionalmente como masculinos y para retener los mejores trabajos en manos del hombre, perpetuando la desigualdad económica entre los sexos11. ENERO 2010

El actual proyecto de Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, siguiendo las indicaciones de las Directivas europeas, deﬁne los conceptos y categorías jurídicas básicas relativas a la igualdad, como las de discriminación directa e indirecta, acoso sexual y acoso por razón de sexo, y acciones positivas. Asimismo, determina las consecuencias jurídicas de las conductas discriminatorias e incorpora garantías de carácter procesal para reforzar la protección judicial del derecho de igualdad (Título I). El Título IV de este proyecto de ley orgánica, se ocupa del derecho al trabajo en igualdad de oportunidades, incorporando medidas para garantizar la igualdad entre mujeres y hombres en el acceso al empleo, en la formación y en la promoción profesionales, y en las condiciones de trabajo. Se incluye además, entre los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras, la protección frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo.

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El acoso se ha configurado, tradicionalmente, como una lesión del derecho a la intimidad del trabajador/a. No obstante, y a pesar de su conceptuación como una lesión del derecho a la intimidad, es llamativo que el acoso sexual en el trabajo, pueda violar un número significativo de derechos fundamentales básicos de la persona, además del derecho a la intimidad-dignidad. De ahí que se haya llegado a definir al acoso sexual como un ilícito pluriofensivo, pues es éste susceptible de lesionar: 1) el derecho a la dignidad de la persona (art. 10.1 CE); 2) el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo (art. 14 CE y art. 17 ET); 3) el derecho a la seguridad, la salud y la integridad física y moral del trabajador (arts. 15 y 40.2 CE); 4) el derecho a la libertad sexual y, finalmente, de manera indirecta, 5) el propio derecho al trabajo12.

dirección ha de otorgarse una mínima defensa ñde carácter más práctico e inmediato, si se quiereñ contra dicha conducta15.

De esta manera, tendremos ocasión de comprobar que nos situamos frente a un derecho de protección –auténtico derecho subjetivo laboral de protección– que comprende no sólo un derecho a no ser lesionado en un bien jurídico, (la dignidad e intimidad, la libertad sexual, la no discriminación fundada en el sexo, la seguridad, la salud, la integridad física y moral de la persona humana) sino a que se adopten, además, las medidas necesarias para prevenir y reprimir el comportamiento que se sanciona13.

Estos efectos mencionados, tanto físicos como psicosomáticos, producen ausencias al trabajo (absentismo), que implica relevo de personal, causan bajas por enfermedad, abandonos o dimisiones forzadas del trabajo y una disminución considerable en la efectividad del trabajador en el desempeño de su prestación de trabajo (escasa productividad, disminución del interés por la tarea). Según la Confederación Internacional de Organizaciones Sindicales Libres (CIOLS): «El hostigamiento sexual puede dar como resultado que una mujer deje su empleo para no afrontar el hostigamiento. Puede ser despedida o perder sus perspectivas de promoción por no haber accedido a las sugerencias que le fueron hechas. Puede crear un medio ambiente de trabajo tenso y hostil, susceptible de amenazar su salud y seguridad(...)18. Basándose en cálculos del coste de reemplazo de personal, pago de reclamaciones del seguro médico y de permisos por enfermedad, así como la absorción de costes relacionados con el descenso en la productividad, el Consejo de Protección de Sistemas de Mérito de los Estados Unidos («U. S. Merit System Protection Board»), estimó, en un estudio realizado en ENERO 2010

Por ello, se le ha llegado a caliﬁcar como un derecho de contenido complejo14, pues la conﬁguración del derecho de los trabajadores a no ser acosados sexualmente no es, únicamente, un derecho de reacción (derecho a no ser lesionado), sino, además, un derecho de protección, y en cuanto tal se exige una posición activa para desarrollar tal protección en un momento tanto preventivo como represivo. Dicha protección se entiende que ha de ser dispensada en dos planos. Por un lado, por la norma laboral, y en ello hay que incluir no sólo a la de carácter estatal, sino también a la derivada de la negociación colectiva. Por otro, por el propio empresario, en cuyo ámbito de organización y

Por lo que respecta a las consecuencias derivadas del acoso sexual, indicar que todos los estudios e investigaciones16 que se han elaborado confirman los efectos devastadores del acoso sexual en la persona que lo padece que, en la mayoría de los casos, es la mujer trabajadora. Las consecuencias del acoso en la salud son de diversa índole: disminución de apetito, fatiga, insomnio, irritabilidad, dolor de cabeza, tristeza injustificada, ganas de llorar sin motivo, cambios de ánimo, ansiedad o angustia, stress, pérdida de la confianza y autoestima, falta de concentración, visión más pesimista sobre el futuro, así como lesiones físicas en función de la gravedad de la agresión17.

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De todo esto ya dio en su momento buena cuenta el Código de Conducta Europeo, al dejar constancia que: «El acoso sexual contamina el entorno laboral y puede tener un efecto devastador sobre la salud, la confianza, la moral y el rendimiento de las personas que lo padecen. La ansiedad y el estrés que produce el acoso sexual normalmente hacen que las personas que los sufren pidan bajas por enfermedad, sean menos eficaces en el trabajo o dejen su empleo para buscar otro. A menudo los trabajadores sufren, además de las consecuencias negativas del propio acoso, el perjuicio para sus perspectivas laborales a corto y a largo plazo que supone el verse obligados a cambiar de empleo. El acoso sexual también puede tener un efecto negativo sobre los trabajadores que no son objeto del mismo, pero que son testigos o saben de la existencia de dicho comportamiento indeseado. El acoso sexual también tiene consecuencias negativas para los empresarios, ya que afecta directamente a la rentabilidad de la empresa en la que los trabajadores piden bajas por enfermedad o dimiten de sus empleos por este motivo, y a la eficacia económica de una empresa en la que la productividad de los trabajadores se reduce al tener que trabajar en un clima en el que no se respeta la integridad del individuo.» En realidad, son de tal amplitud y dificultad los problemas que plantea la protección «a posteriori» de los actos de acoso, que la mayoría de los analistas del tema, así como el legislador internacional y comunitario europeo, han llegado a considerar como instrumento idóneo de tutela frente al acoso sexual la prevención del mismo. Y ello, implica, como aspiración más efectiva, además del carácter pre-

vencionista frente a estas conductas, lograr la colaboración de los poderes públicos y de todas las fuerzas sociales; empresarios, Administración, trabajadores y sindicatos, con la ﬁnalidad de que tomen conciencia frente a este fenómeno y se sensibilicen en la prevención de lo que ha llegado a materializarse como un riesgo de naturaleza laboral.

2. La configuración del acoso sexual laboral en la normativa internacional y europea La doctrina ya ha puesto de manifiesto que estamos ante uno de los temas más complicados que ha de acometer la doctrina laboralista. De una parte, y entre otras razones, porque el acoso sexual se refiere a comportamientos muy difíciles de especificar19, desconociéndose qué comportamientos pueden quedar encuadrados como conductas de acoso y cuáles no. Obviamente, esta falta de determinación o concreción del tipo ilícito genera una enorme inseguridad jurídica. De otra, porque hay que tener presente que el acoso sexual refleja una concepción social, en el sentido de que «en su delimitación desde la perspectiva jurídica interfieren diversas concepciones sociales –dominantes o al menos muy extendidas– sobre cuál es la conducta normal tanto masculina como femenina en sus mutuas relaciones, especialmente cuando en dicha relación existen componentes de carácter sexual»20. En ocasiones, socialmente se entienden como aparentemente «normales», comportamientos que en realidad son considerados ilícitos: mitos, estereotipos, prejuicios, falsas ideas, ya sea referidas a las mujeres que son objeto del acoso, sobre sus agresores, o el contexto en el que se producen. Tales ideas se hallan estrechamente relacionadas con las creencias dominantes acerca de los roles sexuales, es decir, sobre la creencia que en nuestra sociedad se adjudica a hombres y mujeres, y sobre las características de las relaciones sexuales. Todo ello conlleva una tendencia a minimizar el problema del acoso sexual en el entorno laboral21. ENERO 2010

1981, que el acoso sexual cuesta al Gobierno Federal 189 millones de dólares a lo largo de un período de dos años. Con estos resultados, podemos concluir, que los diversos costes personales y organizativos asociados con el acoso, constituyen razones apremiantes para tratar de erradicarlo de los centros de trabajo.

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A pesar de la dificultad que implica saber con certeza qué es y qué no es acoso sexual, pasamos a exponer –desde la perspectiva del derecho internacional y derecho comunitario europeo– de que forma ha ido perfilándose el contenido de este fenómeno, desde sus orígenes, en el derecho norteamericano, pasando por la legislación comunitaria europea, así como el gestado por las organizaciones internacionales. 2.1. La doctrina sobre el acoso sexual laboral en el derecho norteamericano y su influencia en el ordenamiento jurídico de otros países Si hacemos una breve referencia a los orígenes del acoso sexual, éstos los encontramos de inmediato en un país pionero en su regulación y tratamiento, Estados Unidos de Norteamérica. Va ser en este país en donde se producenlos primeros pronunciamientos jurisprudenciales22 y en donde se van a llevar a cabo las primeras construcciones doctrinales23, que a la postre, van a ser de considerable influencia en la legislación comunitaria europea y en la de otros países. Desde la perspectiva del Derecho norteamericano, el acoso sexual, concebido como una forma de discriminación laboral por razón de sexo24, queda prohibido en el Título VII del Civil Right Act de 196425, si bien, inicialmente los tribunales federales, y hasta el caso «Williams versus Saxbe» en 1976, mostraron un rechazo a encontrar en el acoso sexual una conducta discriminatoria por esta razón. Será a partir de esta sentencia y la construcción jurisprudencial que se consolidará posteriormente (caso «Meritor Savings Bank versus Vinson»26) cuando el

acoso sexual se entienda como una forma de discriminación laboral por razón de sexo prohibida en el Título VII27. Especial mención merece el caso «Tomkins versus Public Service Electric and Gas Company» en 1976, en donde se reconoció el derecho de las víctimas a solicitar indemnización por daños personales, aunque todavía no se reconocía el carácter discriminatorio del acoso sexual. Otro caso signiﬁcativo es el caso «Barnes versus Costle», en 1977, donde se contempló un chantaje sexual –una trabajadora había perdido su empleo al no haber accedido a tener relaciones sexuales con su superior– y la empresa fue condenada a indemnizar a la trabajadora en base a los motivos siguientes: 1) el empleador estaba en óptima situación para saber que una empleada suya había sido despedida; 2) es el empleador, y no sus empleados, quien está obligado a llevar a cabo una política antidiscriminatoria; 3) un buen empleador debería ser estricto en la elección de todo su personal. Un supuesto de acoso ambiental lo encontramos en el caso «Bundy versus Jackson», en 1981, estimándose su ilegalidad en los siguientes argumentos: «¿Cómo puede el acoso sexual, el cual inyecta el más degradante estereotipo sexual en el ambiente de trabajo y representa un ataque a la privacidad del individuo, no ser ilegal? Un empleador podría acosar sexualmente a una empleada con total impunidad si no acuerda el despido u otra acción contraria en respuesta a su resistencia... el directivo podría implícitamente hacer la resistencia del empleado a la intimidación una condición de empleo»28. La idea originaria que domina en los distintos pronunciamientos jurisprudenciales y doctrinales americanos, es que el acoso sexual está relacionado con el poder, es manifestación de una relación de poder y se encuentra íntimamente relacionado con la situación desventajosa y de inferioridad de las mujeres en el mercado de trabajo, o en palabras de Mackinnon, ENERO 2010

De esta forma se demuestra la importancia de delimitar qué conductas son constitutivas del acto ilícito de acoso sexual, materia que se ha convertido en un reto difícil al que se ha enfrentado tradicionalmente la doctrina judicial y nuestro ordenamiento jurídico laboral.

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En 1980, después de que los Tribunales se hubieran pronunciado sustancialmente sobre el acoso sexual, la Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo de Estados Unidos («Equal Employment Opportunity Commission») en sus Líneas Directrices («Guidelines») nos aportó una amplia delimitación del tipo de conductas que suponen acoso sexual, al señalarnos que «las proposiciones sexuales indeseadas, requerimientos para concesiones de tipo sexual y otras conductas físicas o verbales constituyen acoso sexual en tres supuestos: 1) cuando el sometimiento a tal conducta se hace, explícita o implícitamente, a condición de empleo; 2) cuando la aceptación o el rechazo de tal conducta por una persona es utilizada como base de una decisión afectante a la relación laboral en sí, o 3) cuando di-

cha conducta tiene el objetivo o el efecto de interferir injustificadamente con el rendimiento laboral de la persona o crear un ambiente de trabajo ofensivo, hostil o intimidatorio»30. Y así, podemos observar la amplitud de comportamientos que pueden ser incluidos con esta definición de acoso, desde los comportamientos físicos más explícitos hasta las insinuaciones verbales más ocultas. De esta definición propuesta por la «Equal Employment Opportunity Comisión» (EEOC), podemos hacer la distinción entre dos modalidades de acoso31: a) El acoso de «quid pro quo» o de intercambio, más conocido con la denominación de chantaje sexual, que es el realizado bien por el empresario o personal directivo de la empresa o bien por trabajadores jerárquicamente superiores a otros, que condicionan, directa o indirectamente, alguna decisión laboral a la aceptación de la propuesta sexual por parte de éstos. Su característica esencial está en que la aceptación del requerimiento de carácter sexual se hace condición de empleo; el empresario o personas con poder delegado de él, toma decisiones laborales condicion ándolas a si el trabajador se somete a sus requerimientos. b) El acoso sexual ambiental, «hostile environment harassment», un ambiente hostil es uno en el cual el acoso es lo suficientemente grave e intenso como para alterar las condiciones laborales del trabajador y crear un ambiente laboral abusivo. En este tipo de acoso lo definitorio es el desarrollo de un comportamiento de naturaleza sexual de cualquier tipo (bromas persistentes y graves de carácter sexual, alusiones o comentarios groseros sobre la vida íntima del trabajador, los requerimientos a trabajadores para que lleven una ropa sexualmente insinuante...) que tiene como consecuencia –querida o ENERO 2010

«toda imposición indeseada de requerimientos sexuales en el contexto de una relación de poder desigual»29. Y en esta línea pone de relieve que: «el acoso sexual ejemplifica y promueve las prácticas laborales que ponen en situación de desventaja a las mujeres en el trabajo... minando su potencial para su igualdad social (...) el acoso sexual tiene lugar principalmente porque las mujeres ocupan posiciones y funciones laborales inferiores; al mismo tiempo, el acoso sexual coadyuva a mantener a las mujeres en tales posiciones». Y en este sentido, «el acoso sexual es un fenómeno que afecta a un grupo definido por el sexo de las personas que lo componen, las mujeres, para tratarlas de una manera especial que tiene repercusiones deplorables y ataca su condición de trabajadoras. El acoso sexual impone restricciones a las mujeres que no se aplican a los hombres. La priva de posibilidades que pueden beneficiar a los empleados masculinos sin condicionantes sexuales. En definitiva, crea dos normas para el empleo: la una para las mujeres, comprensiva de exigencias sexuales, la otra para los hombres, sin estas exigencias».

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Por su parte, el Reglamento de la Comisión para la Igualdad de Oportunidades de Empleo (EEOC) respecto a la responsabilidadde la empresa por acoso sexual, señala que a «los empresarios, agencias de colocación, comités de aprendizaje u organizaciones sindicales responderán por sus propios actos y por los de sus agentes y directores con respecto a los acosos sexuales, con independencia de si tales actos han sido autorizados o prohibidos por el empresario y prescindiendo de si el empresario ha sido o no conocedor de los mismos o pudo no haberlos conocido. La Comisión examinará las circunstancias de la concreta relación de trabajo y los entronques laborales que tenga la persona en particular para determinar si ha actuado en su calidad de director o agente». Por lo que respecta a la conducta de los demás trabajadores, «el empresario es responsable por los actos de hostigamiento sexual ocurridos en el lugar de trabajo cuando el empresario (o sus agentes o directores) hayan conocido o debieran haber conocido tales actos, salvo si el empresario puede acreditar que tomó inmediatamente los correctivos adecuados». Finalmente, el Reglamento recoge que los «empresarios pueden también responder por los actos de personas que no sean trabajadores suyos respecto al acoso sexual de los trabajadores en el lugar de trabajo cuando el empresario (o sus agentes o directores) hayan conocido o debieran haber conocido tales conductas y no hayan tomado de inmediato los correctivos adecuados. Al conocer de tales casos, la Comisión tomará en consideración el verdadero alcance del control del empresario y cualquier otra responsabilidad le-

gal que el empresario pueda tener con respecto a la conducta de las personas que no pertenezcan a su plantilla laboral». El Reglamento de la EEOC también incide en un aspecto sumamente interesante, el aspecto preventivo del acoso sexual laboral. En este sentido, el reglamento precisa que «la prevención es el mejor remedio para evitar el acoso sexual». De manera que «los empresarios deben tomar las medidas necesarias para prevenir todo hostigamiento sexual, y, entre éstas, el suscitar y hacer frente al problema, expresando su clara repulsa de tales conductas y estableciendo sanciones adecuadas; informar a los trabajadores de su derecho a denunciar estos hechos y de cómo denunciarlos al amparo del Título VII y desarrollar métodos para sensibilizar a todas las personas relacionadas con el tema». Toda la doctrina (judicial y científica) norteamericana expuesta sobre el acoso sexual laboral, ha tenido su oportuna «exportación» y reflejo en el ordenamiento jurídico interno de otros países. Este el caso de los países de sistema jurídico anglosajón (Reino Unido, Canadá, Australia, Nueva Zelanda e Irlanda), quienes asumieron rápidamente la protección frente al acoso sexual en la relación de trabajo y profundizaron en la reglamentación de mecanismos de prevención y sanción. Lousada Arochena destaca como notas más sobresalientes de estos países en la protección del acoso sexual, las siguientes: 1) el acoso sexual laboral (sexual harassment) se define ampliamente, abarcando el chantaje sexual y el acoso ambiental; 2) la consideración del acoso sexual laboral como una cuestión de discriminación por razón de sexo; 3) se responsabiliza al empresario, aunque en diferentes supuestos fácticos, según si el acosador es él mismo o un directivo, otro trabajador o un no empleado, como clientes o proveedores; 4) existencia de instituciones administrativas destinadas a la protección de las víctimas de discriminación y, en consecuencia, de acoso sexual laboral (podemos mencionar a la Comisión sobre Igualdad de Oportunidades existenENERO 2010

no– producir un contexto laboral negativo –intimidatorio, hostil, ofensivo, humillante– para un trabajador, lo cual tiene a su vez como consecuencia el que dicho trabajador no pueda desarrollar su prestación laboral en un ambiente mínimamente adecuado. El trabajador se ve sometido a tal tipo de presión por conductas de tipo sexual en el trabajo que termina creándole una situación laboral intolerable.

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El concepto de acoso sexual en Reino Unido abarca comentarios repetidos, no recíprocos e indeseados; las miradas; los chistes, las insinuaciones y los contactos físicos que puedan amenazar la seguridad de la mujer en el trabajo o crear un entorno de trabajo hostil e intimidatorio32. La normativa aplicable al acoso sexual laboral es la Sex Discrimination Act inglesa de 12 de noviembre de 1975, en la que la conducta de acoso sexual se conﬁgura con cualquier tratamiento empresarial perjudicial en el terreno del ilícito sexual, haciéndose responsable el empresario del acto de acoso realizado en su empresa aún en el caso de no cometerlo el mismo, respondiendo por los daños y perjuicios de todo acto de discriminación cometido por sus empleados, salvo que pueda demostrar que practicó todos los pasos razonables para prevenirlo o evitarlo. Si el trabajador es despedido a causa del acoso debe aplicarse la Ley de Protección del Empleo de 31 de julio de 1978, pasando a considerarse el despido como injusto o improcedente y, además, el trabajador podrá justiﬁcar su dimisión en el incumplimiento contractual del empresario. Por lo que respecta a otros países europeos, el acoso sexual laboral también ha sido abordado con una clara inspiración en el derecho norteamericano. Así, entre otros, podemos destacar el caso de Francia, en donde se aprobó la Ley 92-1179, de 2 de noviembre de 1992, relativa al abuso de autoridad en materia sexual en las relaciones laborales con efectos sobre el Código de Trabajo, el Código de Procedimiento Penal, la Ley 83-634, de 13 de julio de 1983, sobre derechos y deberes de los funcionarios, y el Código Penal. Por lo que afecta al ámbito laboral, el nuevo art. 122-46 del Código de Trabajo francés establece la ilicitud de «cualquier presión ejer-

cida por el empleador o un superior jerárquico para obtener, abusando de la autoridad que le confieren sus funciones, un favor sexual de un trabajador, a beneficio propio o de un tercero». De este precepto, se ha criticado la inexistente referencia, ni explícita ni implícita, al acoso sexual ambiental, quedando exclusivamente referido al denominado chantaje sexual o acoso quid pro quo. Por otro lado, el art. 122-46 dispone que «a) ningún asalariado puede ser sancionado o despedido por haber sufrido o rehusado a sufrir un acoso sexual por parte de un empresario, de un representante del empresario, o de cualquier otra persona que, en abuso de la autoridad conferida por su cargo, haya dado órdenes, realizado amenazas, impuesto limitaciones o realizado presiones de cualquier clase sobre dicho trabajador con el objetivo de obtener favores de naturaleza sexual para ellos mismos o para terceras personas; b) ningún asalariado puede ser sancionado o despedido por haber declarado sobre los comportamientos definidos en el párrafo anterior o por haber comunicado dichos comportamientos». Se señala igualmente, que «cualquier disposición que contravenga lo anterior, es nula de pleno derecho». Además, el art. 122-47 del Código de Trabajo establece que «será objeto de sanción disciplinaria aquel asalariado que haya incurrido en los comportamientos definidos en el art. 122-46». Desde una perspectiva de la prevención de estas conductas, el art. 122-48 hace recaer sobre el empresario la toma de «cuantas disposiciones sean necesarias con vistas a prevenir los comportamientos aludidos en los dos artículos anteriores» y que «el Comité (de Seguridad e Higiene) puede proponer iniciativas de prevención en materia de acoso sexual». Se corrobora en el derecho laboral francés, la identificación del acoso sexual como un acto discriminatorio, al señalarse explícitamente que «para tomar decisiones, en particular, en maENERO 2010

te en Reino Unido y otra en Irlanda del Norte); 5) en el ámbito de la negociación colectiva, se ha reglamentado sobre prevención (líneas de actuación) y sanción frente al acoso sexual.

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La doctrina francesa ha destacado como notas fundamentales del concepto de acoso sexual en el trabajo que se trata de una conducta (no verbal, verbal, o física) con connotaciones sexuales o sexistas no deseada por quien la sufre y que se mide en función de la repetición de la conducta y en función de las consecuencias sobre la persona en términos de empleo, de carrera profesional, de salud y de vida laboral. Por lo que respecta a nuestro país, y de forma muy breve por el objeto concreto de este trabajo, podemos subrayar que, en el derecho español es el art. 4.2 e) del ET el que contempla la ﬁgura legal que analizamos, mediante el establecimiento de un derecho del trabajador, en la relación de trabajo, «al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente a ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual». Este inciso último fue introducido por la Ley 3/1989 de 3 de marzo33 por la que se amplia a dieciséis semanas el permiso de maternidad y se establecen medidas para favorecer la igualdad de trato de la mujer en el trabajo34. En la redacción originaria del ET (Ley 8/1980, de 10 de marzo) no se contenía ninguna referencia al acoso sexual en el trabajo, por lo que la inclusión a través de esta norma se estimó altamente positiva, ya que, de esta forma, se vino a realizar un reconocimiento expreso de este tipo de conductas ilícitas en los centros de trabajo35. En la Exposición de Motivos de la Ley 3/1989, de 3 de marzo, se pone de maniﬁesto, «que las mujeres están expuestas en mayor medida a la presión y al acoso sexual en el traba-

jo por parte de sus colegas y superiores, por lo que se hace necesario prevenir este tipo de situaciones y que, aunque en la normativa vigente se establecen ya derechos que puedan servir para prevenir las situaciones de acoso sexual en el trabajo, la efectividad de estos derechos exige una mayor clarificación a fin de que tales situaciones queden claramente integradas en la esfera de la tutela jurídica dispensada por tales preceptos». Esta adición al art. 4.2 e) del ET ha sido, con carácter general, favorablemente valorada por nuestra doctrina. Se hacía necesaria la tipificación de la conducta de acoso, pues «se trata de un proceso de identificación específica que debemos considerar como el primer paso para la protección jurídica eficaz contra esta conducta»36. Y aunque «ciertamente, no cabe desconocer que la presión y el acoso sexual en el trabajo se encuadra implícitamente, en las conductas prohibidas por la anterior formulación estatutaria [en alusión al art. 4.2 e)], si bien, se ha estimado oportuno proceder, por razones plenamente compartibles, a un reconocimiento expreso de las mismas»37. El añadido al art. 4.2 e) ET, a pesar de los elogios que mereció, recibió alguna crítica y sobre todo centrada en la falta de precisión del concepto de acoso sexual38. Con fundamento en este añadido, el acoso sexual, puede definirse como (las) ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual. El acoso sexual, en cuanto violación del derecho a la intimidad y dignidad del trabajador, viene tipificado como infracción muy grave en el art. 8.13 LISOS. En este sentido, se dispone que es infracción muy grave «el acoso sexual, cuando se produzca dentro del ámbito a que alcanzan las facultades de dirección empresarial, cualquiera que sea el sujeto activo de la misma». También puede ser incluida esta conducta en el art. 8.12 en cuanto comportamiento discriminatorio por razón de sexo. A tenor de este precepto tendrán la calificación de infracción muy graENERO 2010

teria de contratación, salarios, formación, destinos, calificación, clasificación, ascensos, movilidad geográfica, renovación de contratos o sanciones disciplinarias, no podrá ser tomado en consideración el hecho de que el interesado haya soportado o se haya negado a soportar los comportamientos definidos en el art. 122-46, o haya aclarado sobre los mismos o los haya hecho públicos».

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El acoso sexual laboral puede considerarse como una forma específica de discriminación laboral por razón de sexo, cuya protección, por lo que respecta a nuestro ámbito normativo, aparece recogida, con carácter general, constitucionalmente, en el art. 14 CE y, en el ordenamiento jurídico laboral, en los arts. 4.2.c) y 17.1 ET. En cualquier caso cabe advertir que el acoso sexual en sí mismo considerado no es un acto discriminatorio, pero sí lo será desde el momento en el que la negativa del trabajador/a a someterse al requerimiento sexual le supone o puede suponer a éste/a una pérdida de derechos o peores condiciones laborales39. El acoso sexual (chantaje) como discriminación sexual directa lo ha entendido así Del Rey Guanter, al afirmar que «el acoso sexual es normalmente también discriminación por razón de sexo, en tanto que este último se está haciendo decisivo para realizar una diferenciación carente de justificación tomando como base para ello el sexo masculino o femenino del trabajador»40. Y consiguientemente, no puede dejarse de señalar, que la protección contra el acoso sexual supone un instrumento jurídico decisivo para la eliminación de la discriminación de la mujer en el ámbito laboral41. La doctrina mayoritaria es conforme a la consideración del acoso sexual como acto discriminatorio por las mayores ventajas que comporta este tratamiento en cuanto a los dos mecanismos de protección mencionados: la sanción de nulidad y la inversión de la carga de la prueba42. En cualquier caso, entendemos, que si estamos ante la lesión de derechos fundamentales, bien sea este el derecho a la intimidad (art. 18 CE) en el que el art. 4.2 e) ET incardina la protección del acoso sexual, o el de no discriminación (art. 14 CE y 17 ET), dado que ambos son derechos fundamentales constitucionales, sus mecanismos de

protección debieran ser sustancialmente idénticos, pretensión ésta que se pone de relieve claramente en el art. 53.2 CE43. Prueba evidente del deseo del legislador de equipar mecanismos de protección de derechos fundamentales del trabajador la tenemos en el art. 108.2 LPL el cual establece que será nulo el despido disciplinario que «tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador»44. Finalmente, indicar que si se califica al acoso sexual como un atentado a la dignidad personal del trabajador, éste podría utilizar la vía del art. 50, en sus apartados 1.a) y c) del ET, que dice ... «serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato: a) las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en (...) menoscabo de su dignidad, y c) cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario». Sobre los problemas de defensa del acoso en base a esteprecepto se ha extendido ampliamente la doctrina45. Dejando el ordenamiento jurídico laboral español y, por lo que respecta al derecho belga, indicar que éste define el acoso sexual en su Real Decreto de 18 de septiembre de 1992, sobre protección de los trabajadores contra el acoso sexual en los centros de trabajo, como «cualquier forma de comportamiento verbal, no verbal o físico de naturaleza sexual, cuyo infractor sabe (o debería saber) que afecta a la dignidad de las mujeres y hombres en el lugar de trabajo». En esta normativa se recoge también la obligación empresarial de establecer en sus empresas reglamentos internos relativos a las medidas de protección contra el acoso sexual laboral comprendiendo una declaración de principios sobre el acoso sexual en el trabajo; la designación de una persona o departamento responsable para otorgar a las víctimas del acoso sexual la existencia y ayuda que requieran; un procedimiento para hacer frente y ENERO 2010

ve «las decisiones unilaterales del empresario... cuando contengan discriminaciones favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo».

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En Alemania, la Ley sobre igualdad de hombres y mujeres, de 24 de junio de 1994, aborda el acoso sexual y lo admite como «un contacto físico innecesario, observaciones de contenido sexual rechazados, sugestivos comentarios o bromas acerca de la personal apariencia de la persona o del cuerpo, exhibición de material pornográfico y proposiciones sexuales». Pero en otros países del resto del mundo esta modalidad de acoso, ha sido motivo de regulación y estudio desde hace tiempo. Este es el caso de la Ley australiana de 1984 sobre discriminación sexual que define el hostigamiento sexual como: «la actitud de una persona que produce un acercamiento o hace un requerimiento sexual a otra que lo acepta al considerar que el rechazo le puede significar una desventaja en su empleo o trabajo, o puede dificultar su posibilidad de acceder a éste». El código canadiense, lo considera como «conducta, comentario, gesto o contacto de naturaleza sexual que el acosador sabe, o debería saber, que es ofensivo para la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, a) por el cual se ofende o se humilla a cualquier empleado, o b) que en situaciones razonables, pudiera considerarse como una condición de orden sexual para obtener un puesto o alguna oportunidad para recibir adiestramiento o una promoción. La Ley de Derechos Humanos de Canada no define el acoso sexual pero de acuerdo a la Sección 7, se infiere como una práctica discriminatoria, sancionando cuatro tipos de discriminación basada en el sexo: por género, hostigamiento en el lugar de trabajo, solicitudes sexuales, represalias sexuales. La Ley de contrato de trabajo de Nueva Zelanda considera acoso sexual en el trabajo cuando hay proposiciones de intercambio sexual, contactos u otras formas de actividad sexual,

cuyo contenido importa una propuesta de mejor trato, una amenaza de trato desfavorable, perder el empleo o adquirir un nuevo empleo, así como el uso de palabras verbales o escritas de naturaleza sexual, o conductas de tal naturaleza, que son aceptadas por el empleado, o bien por las que éste se considera ofendido y que, por repetidas o por su significación, producen un efecto negativo sobre el empleo, sus condiciones de desempeño o de la propia satisfacción en el trabajo47. 2.2. La actuación de Naciones Unidas (ONU) y la Organización Internacional del Trabajo (OIT) frente al acoso sexual laboral Desde sus orígenes hasta la década de los setenta, la ONU, a través de la Asamblea General se refiere en sus documentos a «la igualdad de derechos de hombres y mujeres» y a «igual protección contra toda discriminación» (Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948), al «derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias» a «igual oportunidad para todos de ser promovidos...» (Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966). La amplitud de estas disposiciones incluye obviamente todos los aspectos relacionados con la igualdad de oportunidades y de trato en el empleo. La acción de Naciones Unidas se rige por el Convenio Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Mujeres, de 197948, y por las Estrategias Progresivas de Nairobi para el Progreso de las Mujeres, adoptadas en 1985. El Convenio de Naciones Unidas sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Mujeres establece, en particular, que las mujeres tienen derecho a las mismas oportunidades de empleo, así como el derecho a la protección de la salud y a unas condiciones de trabajo sin riesgos. El art. 1 de la Convención define la discriminación contra la mujer como: «toda distinción, exclusión o restricción basada ENERO 2010

resolver las cuestiones del acoso sexual; las sanciones a aplicar a los que sean declarados culpables de haber cometido acoso sexual46.

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El Comité sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, que tiene entre sus funciones la de supervisar el cumplimiento del Convenio, preocupado porque la violencia contra las mujeres pudiera impedir los progresos hacia la eliminación de la discriminación, en 1989 requirió información sobre las medidas introducidas para hacer frente a tal violencia. De esta forma, en 1992, el Comité observó que la igualdad en el empleo podía ser gravemente perjudicada si las mujeres eran sometidas a una violencia orientada a un sexo específico, tal como el acoso sexual en el lugar de trabajo. Por ello en la Recomendación General núm. 19 sobre «violencia contra la mujer»49 el Comité recomendó a los Estados Partes que «se tomaran todas las medidas legales y otras que sean necesarias... incluyendo... a) sanciones penales... y disposiciones de indemnización para proteger a la mujer contra... el hostigamiento sexual en el lugar de trabajo; y b) medias preventivas...». En esta Recomendación se plasman unas consideraciones de interés sobre en qué consiste el acoso sexual laboral, y así este se define como: «7. La violencia basada en el sexo, es decir, la violencia dirigida contra la mujer porque es mujer o que la afecta en forma desproporcionada. Incluye actos que infligen daño o sufrimiento de índole física, mental o sexual, las amenazas de esos actos, la coacci ón y otras formas de privación de la libertad». Podemos comprobar, una vez más, como se vincula la violencia basada en el sexo a la discriminación, sea directa en contra de la mujer

porque ella es una mujer, sea indirecta porque afecta a la mujer desproporcionadamente. El tratamiento que hace la Recomendación del acoso sexual como acto discriminatorio se declara de forma expresa en otro de sus puntos, poniendo de relieve que: «23. La igualdad en el empleo puede verse seriamente perjudicada cuando se somete a las mujeres a violencia dirigida concretamente a ellas, por su condición de tales, por ejemplo, el acoso sexual en el lugar de trabajo». La Recomendación enuncia varios supuestos que constituyen acoso sexual y especifica cuales son los bienes jurídicos que pueden verse lesionados como consecuencia de un acto ilícito de acoso, bien sea este de chantaje sexual o el que hemos definido como ambiental. «24. El hostigamiento sexual incluye conductas de tono sexual, tales como contactos físicos e insinuaciones, observaciones de tipo sexual, exhibición de pornografía y exigencias sexuales, ya sean verbales o de hecho. Dicha conducta puede ser humillante y puede constituir un problema de salud y seguridad; es discriminatoria, cuando la mujer tiene motivos suficientes para creer que su negativa la podría causar problemas en relación con su trabajo, incluso con la contratación o el ascenso, o cuando crean un ambiente de trabajo hostil». En esta Recomendación también se especifican los bienes jurídicos dañados. De una parte, «tal conducta puede ser humillante y puede constituir un problema de seguridad e higiene». Y de otra, «es discriminatorio cuando la mujer tiene suficientes razones para creer que su objeción a tales actos pudiera ser una desventaja en conexión con su empleo, incluyendo un ascenso, o cuando crea un ambiente hostil en el trabajo». Como modo de prevención, se precisa que «las quejas deberían tener una canalización adecuada y deberían preverse remedios específicos, incluyendo la compensación» (Punto 22). ENERO 2010

en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y de la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera».

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En cuanto a las Estrategias Progresivas de Nairobi, para el Progreso de las Mujeres50, incluyen, entre las áreas de acción específica en el campo del empleo, la mejora de las condiciones de trabajo de las mujeres, solicitándose medidas para impedir el acoso sexual en el trabajo. En este documento el hostigamiento sexual o acoso sexual queda encuadrado entre las medidas de seguridad e higiene y aunque no aporta definición alguna de este tipo de hostigamiento se emparenta con la explotación del sexo, haciendo una especial alusión al servicio doméstico. Más concretamente el párrafo 139 se refiere al hostigamiento sexual en los siguientes términos: «Los sectores público y privado deben mejorar las condiciones de trabajo para la mujer en las esferas estructurada y no estructurada de la economía. Se debe mejorar la higiene ocupacional y la seguridad en el trabajo y en el empleo y se deben adoptar medidas eficaces de protección de mujeres y hombres contra los riesgos para la salud en determinados tipos de trabajo. Deben tomarse medidas adecuadas para evitar el hostigamiento sexual en el trabajo o la explotación del sexo en determinados trabajos, como el servicio doméstico. Los gobiernos deben ofrecer medidas apropiadas de reparación y aplicar medidas legislativas que garanticen esos derechos. Además, los gobiernos y el sector privado deben crear mecanismos que permitan detectar y corregir condiciones de trabajo inconvenientes». La contemplación del hostigamiento sexual es muy positiva; en primer lugar porque se incardina el hostigamiento sexual dentro de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo; en segundo lugar, porque entre las medidas de protección gubernamentales, se alude a las de reparación, a las de garantía y a las de preven-

ción, quedando las empresas vinculadas a la adopción de mecanismos de prevención. Dentro de la Parte IV de las Estrategias deNairobi, como situación de especial interés, en el párrafo 288, se hace referencia expresa al tratamiento de la mujer maltratada, en los siguientes términos: «La violencia sexual va en aumento y los gobiernos deben aﬁrmar las dignidad de la mujer como cuestión de prioridad. Además, los gobiernos deben intensiﬁcar sus esfuerzos por establecer o reforzar las formas de asistencia a las víctimas de este tipo de violencia, proporcionándoles alojamiento, apoyo y servicios jurídicos y de otra índole. Aparte de prestar asistencia inmediata a las víctimas de la violencia contra las mujeres en la familia y en la sociedad, los gobiernos deben tratar de crear conciencia pública sobre la violencia contra la mujer como un problema social, de adoptar políticas y medidas legislativas para determinar las causas de esa violencia, impedirla y eliminarla, especialmente mediante la supresión de las imágenes y representaciones degradantes de la mujer en la sociedad y, por último, de propiciar el desarrollo de métodos de educación y reeducación destinados a los ofensores». En el último e interesante informe del Secretario General de la Asamblea General de Naciones Unidas (2006), que lleva por titulo «Estudio a fondo sobre todas las formas de violencia contra la mujer», en relación con el acoso sexual y violencia en los lugares de trabajo, se hace hincapié en que «es probable que la cantidad real de mujeres que son objeto de acoso sexual sea muy superior a la cantidad de casos denunciados. En los países en desarrollo, si bien se reconoce que el acoso sexual es un grave problema, la mayor parte de la información es anecdótica o proviene de investigaciones cualitativas», y, la realidad es que «se sabe poco acerca de la magnitud del problema». ENERO 2010

Finalmente, se indica que «los Estados deberían incluir en sus informes lo relativo a acosos sexuales y las medidas para proteger de estos acosos en el lugar de trabajo» (Punto 23).

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1. La Resolución de 1985 sobre Igualdad de Oportunidades e Igualdad de Tratamiento para el Hombre y la Mujer en el Empleo51, a la que iban anexas unas conclusiones que indicaban la necesidad de adoptar medidas para combatir y prevenir el acoso sexual dentro de las políticas para el progreso de la igualdad. En esta Resolución se proclama que: «El acoso sexual en el lugar de trabajo va en detrimento de los trabajadores y de las condiciones de trabajo, del empleo y de la promoción de las víctimas. Las normas para el desarrollo de la igualdad deben, por lo tanto, incluir medidas para combatir y prevenir el acoso sexual». 2. La Resolución de 1991 relativa a la acción de la OIT para las Mujeres Trabajadoras52, en la misma, «4. Invita al Consejo de Administración de la Oﬁcina Internacional del Trabajo a que solicite del Director General: ... c) que disponga la convocatoria de reuniones tripartitas con vistas a desarrollar directrices, materiales de información y formación sobre temas especíﬁcos que son de gran importancia para las mujeres trabajadoras, tales como... el acoso sexual en el lugar de trabajo». Aparte de estas dos Resoluciones hay que hacer constar que se celebraron, por una parte, una reunión tripartita de expertos sobre medidas especiales de protección para las mujeres e igualdad de oportunidades y trato (1989)53, y de otra, un Simposio triparti-

to sobre igualdad de oportunidades y trato para hombres y mujeres en el empleo en los países industrializados (1990)54. En ambas, –como podemos comprobar de los extractos reseñados–, se referían en sus conclusiones a la necesidad de combatir el acoso sexual, y hacían hincapié en la acción preventiva. La orientación proporcionada en estas ocasiones reﬂeja la dualidad del problema. El acoso sexual afecta al empleo y a las perspectivas de carrera de las mujeres, así como a la higiene y seguridad en el trabajo y a la dignidad en el lugar de trabajo. Requiere, por tanto, que se le trate como un asunto de igualdad de oportunidades y de trato, y como un problema de ambiente de trabajo. La OIT se encuentra a la vanguardia de la lucha contra la discriminación que sufren las trabajadoras, en especial desde que se aprobó el Convenio nº 111 sobre la discriminación en el empleo y la ocupación55. Al examinar las memorias presentadas por los Estados sobre el Convenio nº 111 a lo largo de los años, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT suele tomar nota con interés de los progresos registrados en la erradicación del acoso sexual en el trabajo. En su Estudio general de 199656 sobre el citado Convenio menciona ejemplos de lo que constituye acoso sexual en el trabajo, destacando que el elemento de discriminación sexual que se prohíbe en virtud del art. 1 del Convenio reside en el carácter improcedente de dicha conducta y en sus consecuencias directas o indirectas sobre la relación laboral. En su Estudio general de 1988 también sobre este Convenio nº 11157 la citada Comisión enumera diversos ejemplos de acoso sexual en el trabajo. Entre ellos cita «insultos, observaciones, chistes, insinuaciones y comentarios inadecuados sobre la manera de vestir de una persona, su físico, edad o situación familiar, actitudes arrogantes o paternalistas contrarias a su dignidad, invitaciones o peticiones impertinenENERO 2010

La preocupación por el acoso sexual por parte de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), incardinada dentro de la preocupación por la igualdad de oportunidades entre las personas de ambos sexos, ha supuesto la aparición de dos Resoluciones de la Conferencia Internacional del Trabajo:

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La Plataforma de Acción de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, celebrada en Pekín en septiembre de 1995, solicita a los gobiernos, los empleadores, los sindicatos, las organizaciones populares y juveniles y las organizaciones no gubernamentales que procuren erradicar el hostigamiento sexual59. No queríamos terminar este epígrafe sin hacer una somera referencia a otras organizaciones internacionales como la Conferencia Internacional de Organizaciones Sindicales Libres (CIOSL), la cual publicó en 1986 una Guía Sindical sobre hostigamiento sexual en los lugares de trabajo, donde se definen las conductas de acoso sexual y donde se contiene la siguiente Cláusula Modelo: «El sindicato y el empleador reconocen el problema del hostigamiento sexual en el lugar de trabajo y están decididos a ponerle un fin. El hostigamiento sexual será definido como sigue: - un contacto físico innecesario, rozamientos o palmaditas; - observaciones sugerentes y desagradables, chistes, comentarios sobre la apariencia o aspecto y abusos verbales deliberados; - invitaciones impúdicas o comprometedoras; - uso de imágenes pornográficas en los lugares de trabajo;

- demandas de favores sexuales y - agresión física. Las quejas bajo esta cláusula serán tratadas con un máximo de celeridad y conﬁdencialmente. Al solucionar la queja, se adoptará una acción disciplinaria contra los empleados y supervisores que emprendieron una actividad cualquiera prohibida bajo esta cláusula. Se realizaran esfuerzos para cambiar de sitio al hostigador no a la víctima». Para concluir, es preciso poner de relieve que la OIT ha tenido ocasión de denunciar el aumento del acoso laboral advirtiendo que en algunos países alcanza nivel de epidemia, según señala un informe de la OIT en el que destaca prácticas como la intimidación, el hostigamiento sistemático, las amenazas por parte de compañeros o superiores psicológicamente inestables, el acoso sexual e incluso los homicidios. El fenómeno está presente especialmente en profesiones relacionadas con la enseñanza, los servicios sociales, los servicios de biblioteca y la atención sanitaria, que en el pasado parecían protegidas de los casos de violencia en el trabajo y que hoy presentan los niveles más altos de este fenómeno. La práctica extendida del acoso y del abuso sexual son preocupantes para la OIT en países como Sudáfrica, Ucrania, Kuwait y Hong Kong. En la reciente publicación de la OIT titulada «Violence at work» (violencia en el trabajo), los autores abren las puertas ampliamente a la observación del fenómeno, reﬂejando un panorama desolador, en el que millones de trabajadores de todo el mundo sufren diversos perjuicios físicos, mentales y emocionales. La gama completa de actos agresivos practicados en los lugares de trabajo resulta asombrosa y se incluyen desde el homicidio, la violación, el robo, las palizas, el acoso sexual y de otra índole, el mobbing60 los insultos y el deterioro intencionado de herramientas y equipos61. ENERO 2010

tes, implícitas o explícitas, acompañadas o no de amenazas, miradas lascivas u otros gestos relacionados con la sexualidad, y contactos físicos innecesarios, por ejemplo, tocamientos, caricias, pellizcos o agresiones. La Comisión pone de relieve que, para que una acción de este tipo pueda caliﬁcarse de acoso sexual, también tiene que constituir una condición necesaria para tener un empleo o una condición previa para conseguirlo, inﬂuir en las decisiones adoptadas en esta esfera o perjudicar el rendimiento laboral, o humillar, insultar o intimidar a la persona que la sufre»58.

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2.3. El acoso sexual en el trabajo en la normativa comunitaria europea Como decíamos con anterioridad, de toda la construcción doctrinal derivada del derecho norteamericano se hizo eco la legislación comunitaria europea, que, obviamente, también se ha preocupado y pronunciado al respecto. De la normativa elaborada por los órganos de la Comunidad Europea (actualmente, y en la nueva terminología Unión Europea) podemos destacar, principalmente y como hitos normativos importantes, la Recomendación 92/131/CE de la Comisión, de 27 de noviembre de 1991 relativa a la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo y al Código de conducta sobre las medidas para combatir el acoso sexual63 y la Declaración 92/204/CEE del Consejo de 19 de diciembre de 1991 en apoyo de la mencionada Recomendación64. Sin olvidar, como antecedente a toda esta normativa comunitaria, el Informe Rubenstein65, realizado en 1987 por encargo de la Comisión, que hace un estudio pormenorizado de las diversas implicaciones de tal conducta, propone medidas para combatirlo y solicita un proyecto de Directiva especíﬁca sobre la materia, que hasta la fecha, no ha visto la luz66. Especial mención merece la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, que modiﬁca la Directiva 76/207/CEE del Consejo relati-

va a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se reﬁere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo, la cual introdujo, como veremos en su momento, importantes novedades y deﬁniciones en relación con esta materia67. La primera norma comunitaria con aplicación a este ilícito aunque de forma no explícita, se encuentra en la Recomendación de 13 de diciembre de 1984 del Consejo de las Comunidades Europeas, la cual aconseja la adopción de medidas cuyo objeto sea «el respeto a la dignidad de las mujeres en el trabajo»68, de manera que, ya desde las primeras normas comunitarias, el acoso sexual en eltrabajo se relaciona con la prohibición de discriminación de sexo en el trabajo. Como preámbulo a toda esta normativa comunitaria es obligada la referencia a la Constitución Europea (Tratado por el que se establece una Constitución para Europa) la cual, como es conocido, incorpora la Carta de los Derechos Fundamentales en su Parte II y en concreto en el art. II-61 consagra el derecho a la dignidad humana («la dignidad humana es inviolable. Será respetada y protegida»); en el art. II-63 el derecho a la integridad de la persona («toda persona tiene derecho a su integridad física y psíquica»), en el art. II80 el derecho a la igualdad ante la ley («todas las personas son iguales ante la ley»); y esencialmente, en el art. II-81 la prohibición de discriminación, pues «se prohí-be toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual» y el art. II-83 donde se recoge que «la igualdad entre mujeres y hombres deberá garantizarse en todos los ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución». ENERO 2010

Sin embargo, una amplia gama de instrumentos de legislación pública y recomendaciones para la acción comienzan a ejercer efecto. Por ejemplo, la Directiva 2002/73/CE de la Unión Europea relativa a la igualdad de trato entre hombres y mujeres ha inﬂuido en la implementación de las legislaciones nacionales en materia de acoso sexual en los países de la Unión Europea, mientras que, por su parte, numerosos países en desarrollo y en transición han promulgado leyes especíﬁcas que prohíben tal forma de abuso y establecen medidas de protección al respecto62.

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2.3.1. Los primeros intentos de regulación del acoso sexual: el Informe Rubenstein y la propuesta de Directiva Corría el año 1986 cuando el Consejo de Ministros informó de la necesidad de realizar una investigación sobre el acoso sexual en el trabajo al objeto de constatar la necesidad de su regulación. En octubre de 1987, se publicó dicho informe bajo el título «La dignidad de la mujer en el trabajo. Informe sobre el problema del acoso sexual en los Estados miembros de las Comunidades Europeas». En este Informe se subraya la consideración del acoso sexual como acto ilícito prohibido por razón de la discriminación sexual que produce, en consonancia con la construcción teórica elaborada por el derecho norteamericano. La propuesta de Directiva que acompaño al mencionado Informe, sobre prevención y sanción del acoso sexual, contenía una serie de aspectos que es importante subrayar. En primer lugar, se recoge una deﬁnición de acoso sexual, entendido como «toda conducta verbal o física de naturaleza sexual, cuyo autor sabe o debería saber que es ofensiva para la víctima. Será considerada ilegal, a) cuando el rechazo o la aceptación de tal conducta por la víctima sea utilizada o invocada como amenaza para fundamentar una decisión que afecte a su empleo o condiciones de trabajo, o b) cuando la víctima está en condiciones de denunciar que tal conducta ha ocasionado un perjuicio a su ambiente de trabajo» (art. 2). En segundo lugar, el Informe deja claro que el acoso sexual es una forma de discriminación por razón de sexo, de manera que se señala que «el acoso sexual en el trabajo se considera como

una discriminación fundada en el sexo, contraria a las disposiciones contenidas en el art. 5 párrafo 1º de la Directiva relativa a la igualdad de trato y a la legislación adoptada por los Estados miembros para la transposición de dicha Directiva», en clara referencia a la Directiva 76/207/ CEE, sobre el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres respecto al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a otras condiciones de trabajo. En tercer lugar, se considera al empresario como responsable legal del acoso sexual, poniendo de relieve que todo empleador «tiene la obligación de adoptar las medidas normalmente practicables para mantener un ambiente de trabajo exento de riesgo de acoso sexual para sus empleados. Los empresarios serán responsables de todo acto de acoso sexual cometido por sus empleados en el lugar de trabajo, a menos que puedan demostrar que habían sido tomadas las medidas normalmente practicables para impedir que tales actos sean cometidos» (art. 3). En cuarto lugar, se propone la elaboración de un Código de Conducta a ﬁn de prevenir el acoso sexual (art. 4); que se deberán adoptar medidas por los Estados miembros para la aplicación de sanciones (art. 5), mecanismos de protección de la dignidad sobre el procedimiento (art. 6) y evitar represalias empresariales (art. 7). 2.3.2. La Resolución de 29 de mayo de 1990 del Consejo de las Comunidades Europeas La propuesta de Directiva nunca vio la luz, tal y como hemos señalado, si bien tuvo su trascendencia y sirvió de impulso para la futura regulación del acoso sexual en el trabajo, convirtiendo a la Resolución de 29 de mayo de 1990 en la primera normativa europea en esta materia. De esta manera, la Resolución de 29 de mayo de 1990 del Consejo de las Comunidades Europeas, sobre la protección de la dignidad de la mujer y el hombre en el trabajo (DOCE de 27 junio) dispuso lo siguiente: ENERO 2010

Pasamos, pues, a hacer un recorrido histórico normativo por el Derecho Comunitario Europeo, deteniéndonos en los hitos normativos esenciales en relación con las formas de combatir y erradicar el acoso sexual y el acoso por razón de sexo en el entorno del trabajo.

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a) dicha conducta es indeseada, irrazonable y ofensiva para la persona que es objeto de la misma; b) la negativa o el sometimiento de una persona a dicha conducta por parte de empresarios o trabajadores (incluidos los superiores y los compañeros) se utilizan de forma explícita o implícita como base para una decisión que tenga efectos sobre el acceso de dicha persona a la formación profesional, al empleo, a la continuación del mismo, a los ascensos, al salario o cualesquiera otras decisiones relativas al empleo; y/o c) dicha conducta crea un entorno laboral intimidatorio, hostil o humillante para la persona que es objeto de la misma». El concepto de acoso sexual ahora referido en la norma, «incide más en el sexo como acto carnal que en el sexo como género, de manera que mientras que una discriminación por razón de sexo implica el preferir a un sexo sobre el otro, el acoso sexual conlleva una conducta de carácter sexual, independientemente del sexo de la persona a la que vaya dirigido»69. Esta Resolución, asimismo, realizaba un llamamiento a la Comisión de las Comunidades Europeas para que «elabore, antes del 1 de julio de 1991 (...), un Código de Conducta sobre la protección de la dignidad y del hombre en el trabajo que constituya una orientación basada en los ejemplos y prácticas ejemplares de los Estados miembros en materia de iniciación y continuación de acciones positivas destinadas a crear una atmósfera de trabajo en la que hombres y mujeres

respeten mutuamente su integridad humana». Será la Recomendación 92/131/CEE, de 27 de noviembre, sobre la protección de la dignidad de las mujeres y los hombres en el trabajo la que incluyo en su Anexo el referido Código de Conducta. 2.3.3. La Recomendación 92/131/CEE, de 27 de noviembre de 1991 y el Código de Conducta para combatir el acoso sexual en el trabajo En este texto normativo, se recomienda a los Estados miembros que adopten las medidas oportunas para impulsar la toma de conciencia sobre la imposibilidad de aceptar los comportamientos de naturaleza sexual y de cualquier otro comportamiento relacionado con el sexo que dañen la dignidad personal. En este sentido, existe acoso sexual cuando: a) dicha conducta es indeseada, irrazonable y ofensiva para quien la recibe; b) el hecho de que el rechazo o la aceptación de un comportamiento de este tipo procedente de un empresario o de un trabajador (superior jerárquico o no ) justiﬁque explícita o implícitamente una decisión que afecte a los derechos de esa persona en materia de formación profesional, desempleo, de mantenimiento del empleo y de sueldo; c) cualquier comportamiento que genere un clima de intimidación, hostilidad, o humillación respecto a la persona objeto del mismo». De esta deﬁnición se desprende claramente un concepto clásico de acoso sexual, considerando ambos tipos de acoso, el quid pro quo y el acoso ambiental. En esta Recomendación, en la misma línea que la Resolución de 29 de mayo de 1990, se incide en la idea que en determinadas circunstancias este tipo de comportamiento vulnera el principio de igualdad de trato recogido en los artículos 3, 4 y 5 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo sobre la igualdad de trato. De manera que a partir de este momento, el acoso sexual puede constituir además de una discriminación por razón de sexo una conducta ilícita que vulnera también el principio de igualdad de trato de la Directiva 76/207/CEE. ENERO 2010

«La conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, incluida la conducta de superiores y compañeros, constituye una violación intolerable de la dignidad de los trabajadores o aprendices y resulta inaceptable si:

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En este Código de conducta sobre las medidas para combatir el acoso sexual anexionado en la Recomendación de 27 de noviembre de 1991, se deﬁne el acoso sexual, en términos similares, dada su inﬂuencia, a la descrita supra por las Líneas Directrices de la EEOC: «El acoso sexual es la conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo. Esto puede incluir comportamientos físicos, verbales o no verbales indeseados». Por consiguiente, hay un tipo amplio de comportamiento que puede ser considerado como acoso sexual y resulta inaceptable si: «dicha conducta es indeseada, irrazonable y ofensiva para la persona que es objeto de la misma; la negativa o el sometimiento de una persona a dicha conducta por parte de empresario o trabajadores (incluidos los superiores y los compañeros) se utilizan de forma explícita o implícita como base para una decisión que tenga efectos

sobre el acceso de dicha persona a la formación profesional y al empleo, sobre la continuación del mismo, los ascensos, el salario o cualesquiera otras decisiones relativas al empleo, y/o dicha conducta crea un entorno laboral intimidatorio, hostil o humillante para la persona que es objeto de la misma». Parece aceptado que el acoso sexual es una conducta indeseada, y ofensiva para la persona que la padece, pues así lo pone de relieve el propio Código de conducta: «La principal característica del acoso sexual es que es indeseado por parte de la persona objeto del mismo, y corresponde a cada individuo determinar el comportamiento que le resulta aceptable y el que le resulta ofensivo. La atención sexual se convierte en acoso sexual si continua una vez que la persona objeto de la misma ha indicado claramente que la considera ofensiva, si bien un único incidente de acoso puede constituir acoso sexual si es lo suficientemente grave. Lo que distingue el acoso sexual del comportamiento amistoso es que el primero es indeseado y el segundo aceptado y mutuo»70. En la definición que nos proporciona la mencionada Recomendación, se aprecia el reconocimiento de las dos modalidades de acoso sexual anteriormente descritas –chantaje sexual y acoso ambiental–, lo que demuestra, una vez más, la influencia ejercida por EEOC. En primer lugar, el chantaje sexual, «la negativa o el sometimiento de una persona a dicha conducta», siendo sujetos activos tanto el empresario como los trabajadores (superiores o compañeros) «se utiliza de forma explícita o implícita como base para una decisión que tenga efectos sobre el acceso de dicha persona a la formación profesional y al empleo, sobre la continuación del mismo, los ascensos, el salario o cualesquiera otras decisiones relativas al empleo». En segundo lugar, el acoso sexual ambiental, y este tipo de acoso, indica la Recomendación, aparece cuando la conducta de ENERO 2010

En el anexo a la Recomendación 92/131/ CEE, de 27 de noviembre de 1991, se recoge el «Código de conducta sobre las medidas para combatir el acoso sexual», con un doble objetivo. En primer lugar, proporcionar una orientación práctica para los empresarios, los sindicatos y los trabajadores sobre la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo. El Código está concebido para su aplicación tanto en el sector privado como en el público, animándose a los empresarios a que sigan las recomendaciones contenidas en el mismo. Como segundo objetivo básico, garantizar que no se produzca el acoso sexual y, si ocurre, garantizar que se dispone de los procedimientos adecuados para tratar el problema y evitar que se repita. De esta forma, se pretende fomentar la elaboración y la puesta en práctica de políticas y prácticas que establezcan unos entornos laborales libres del acoso sexual y en los que las mujeres y los hombres respeten mutuamente su integridad humana.

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Estas dos formas de acoso nos delimitan, al mismo tiempo, quiénes pueden ser sujetos activos de este tipo de comportamiento ilícito. No se puede considerar al acoso sexual como una conducta ilícita exclusivamente propia del empresario respecto al trabajador, sino que por el contrario, pueden ser sujetos activos tanto el empresario o persona en quien éste delegue, como los trabajadores de la empresa, es decir, los propios compañeros de trabajo. Pero no únicamente éstos, sino que también pueden ser sujetos activos del acoso los clientes de la empresa, incluso familiares del empresario o representantes, en clara referencia a terceros no vinculados con la empresa por una relación laboral. Un aspecto en el que incide el Código de conducta es el de las personas que pueden sufrir el acoso. Ya expusimos en su momento que pueden ser tanto los hombres como las mujeres, si bien, en casi todos los supuestos, son las mujeres las víctimas del mismo. «El Informe de los expertos realizado por encargo de la Comisión puso de maniﬁesto que el acoso sexual es un problema grave para muchas mujeres trabajadoras de la Comunidad Europea y la investigación llevada a cabo en los Estados miembros ha mostrado de manera fehaciente que el acoso sexual en el trabajo no es un fenómeno aislado. Al contrario, está claro que para millones de mujeres de la Comunidad Europea, el acoso sexual es una parte desagradable e inevitable de su vida laboral. Los hombres también pueden padecer el acoso sexual y, por supuesto, deberían tener el mismo derecho que las mujeres a la protección de su dignidad». Las conductas de acoso están frecuentemente ligadas al poder, y, dada la situación de inferioridad en la que, lamentablemente, se encuentran las mujeres, pues raramente ostentan

poder alguno en el marco laboral, hace que éstas sean mayoritariamente sujetos pasivos de este tipo de conductas. Y entre el colectivo de mujeres, tienen más riesgo las más vulnerables socialmente, las mujeres divorciadas o separadas, las viudas con responsabilidades familiares, las mujeres jóvenes, las que se incorporan por primera vez al mercado de trabajo, las que tienen contratos de trabajo precarios e irregulares, las trabajadoras con poca cualiﬁcación profesional, con bajos salarios, las que desempeñan trabajos no tradicionales, las incapacitadas físicamente, las lesbianas, las mujeres de minorías raciales, y también los homosexuales y los hombres jóvenes. Por otra parte, el Código de conducta deja bien claro que el acoso sexual es un acto indebido en el ámbito laboral, a reprimir y a evitar; y en tanto en cuanto el acoso sexual puede lesionar la integridad física y moral del trabajador, ya que constituye un riesgo para la salud y la seguridad de la persona, el empresario tiene la responsabilidad de adoptar las medidas para reducir este riesgo: «En determinadas circunstancias, y dependiendo de la legislación nacional, el acoso sexual puede ser también un delito, o contravenir otras obligaciones impuestas por la ley, como son las obligaciones en materia de salud y seguridad, o el deber, contractual o de otra naturaleza, de ser un buen empresario. Como el acoso sexual es un comportamiento indebido del trabajador, los empresarios deben ocuparse del mismo al igual que hacen con cualquier otra forma de comportamiento indebido de los trabajadores y deben evitar acosar a los propios trabajadores. Puesto que el acoso sexual constituye un riesgo para la salud y la seguridad, los empresarios tienen la responsabilidad de tomar medidas para reducir al mínimo este riesgo, al igual que hacen con otros peligros. Como el acoso sexual a menudo supone un abuso de poder, es posible que los empresarios sean responsables del uso indebido de la autoridad que han delegado». ENERO 2010

acoso sexual «crea un entorno laboral intimidatorio, hostil o humillante para la persona que es objeto de la misma».

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Por estos motivos, la mayoría de las recomendaciones del Código de conducta para combatir el acoso sexual se dirigen a los empresarios, aunque no sólo a éstos, pues también tienen responsabilidades en relación con el acoso sexual laboral, los mismos trabajadores y los sindicatos respecto con sus aﬁliados. En este sentido, y en cuanto a la responsabilidad sindical:

«Los trabajadores tienen un claro cometido que desempeñar en la instauración de un clima de trabajo en el que resulte inaceptable el acoso sexual. Pueden contribuir a evitar el acoso sexual si son conscientes del problema y se muestran sensibles al mismo, asegurándose de que sus propias normas de conducta y las de sus compañeros no son ofensivas.

«El acoso sexual es una cuestión tanto sindical como empresarial. Se recomienda como práctica adecuada que los sindicatos formulen y presenten unas declaraciones claras de política sobre el acoso sexual y que tomen medidas para aumentar la sensibilización ante el problema del acoso sexual en el lugar de trabajo, a ﬁn de ayudar a crear un ambiente en el que ni se tolere ni se pase por alto. Por ejemplo, los sindicatos podrían intentar ofrecer a todos sus directivos y representantes formación sobre temas relacionados con la igualdad de trato, incluida la manera de abordar el acoso sexual, e incluir esta información en cursos de formación patrocinados o aprobados por el sindicato, así como la información sobre la política del sindicato al respecto. Los sindicatos deberían estudiar la posibilidad de declarar que el acoso sexual constituye un comportamiento indebido, y se recomienda como buena práctica que informen a sus aﬁliados y dirigentes sobre sus consecuencias.

Los trabajadores pueden contribuir en gran medida a impedir el acoso sexual si queda claro que consideran dicho comportamiento inaceptable y si apoyan a los compañeros que sufren dicho trato y que prevén la presentación de una denuncia.

En relación a las responsabilidades de los trabajadores frente al acoso sexual, se pone de maniﬁesto que:

Quedan reflejadas y patentes las influencias anteriormente expuestas, pues es evidente que se ha tomado en consideración la experiencia norteamericana, y así el Código de conducta se centra en el acoso sexual como un problema de discriminación sexual, indicándonos que el acoso sexual es una discriminación sexual porque el sexo de la persona afectada es el factor que determina quién es objeto del acoso. Y como ya señalamos la conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo pueden contravenir el principio de igualdad de trato a que se refieren los arts. 3,4 y 5 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acENERO 2010

Los sindicatos también deberían tratar la cuestión del acoso sexual con los empresarios, e instar a los establecimientos a que adopten políticas y procedimientos adecuados para proteger la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo. Se aconseja a los sindicatos que informen a sus aﬁliados de su derecho a no ser acosados sexualmente en el trabajo y les proporcionen una orientación clara sobre qué hacer en caso de ser objeto de acoso sexual, incluido el asesoramiento sobre los derechos legales pertinentes».

Los trabajadores que son objeto de acoso sexual deberían, cuando sea posible, manifestar al autor de tales actos que su comportamiento es indeseado e inaceptable. A veces basta con que una persona se dé claramente cuenta de que su conducta no es bien recibida para que ponga ﬁn a la misma. Si dicha persona persiste en su comportamiento, los trabajadores deberían informar a los directores o a sus representantes por las vías adecuadas y solicitar ayuda para poner ﬁn al acoso por medios formales o informales».

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Es también interesante resaltar del Código de conducta, que como medida concreta, se propone la elaboración empresarial de una «Declaración de Principios» que disponga expresamente el respeto debido a la dignidad de todos los trabajadores y que no se permitirá ni tolerará el hostigamiento sexual, así como el derecho que tienen todos los trabajadores a presentar denuncias si estos hechos llegan a producirse. Esta Declaración debe integrar el procedimiento que habrán de seguir los trabajadores afectados por un acoso sexual. Dicho procedimiento deberá garantizar un tratamiento serio, rápido y confidencial de todo tipo de queja, la protección frente a represalias y la garantía de que finaliza mediante la aplicación de las medidas disciplinarias adecuadas contra los culpables. El Código de conducta apuesta, en un primer momento, por una solución informal del problema de acoso, en el que la víctima debe poner en conocimiento que el comportamiento de acoso resulta molesto, ofende y perturba y que si con esta medida no desaparece deberá presentarse una queja formal. En este sentido, se hace indispensable la creación de un procedimiento formal que examine las denuncias y que precise la persona ante quien se debe formular la misma. También se aconseja la creación de la figura de un asesor que asista a los trabajadores, con la función de resolver los problemas que en materia de acoso se presenten71. En materia de formación el Código de conducta determina que «un importante medio para garantizar que no se produzca el acoso sexual y que, si se produce, el problema sea resuelto con eficacia lo constituye la formación de los directivos y supervisores. Dicha formación debería tener por objeto la identificación de los factores que contribuyen a crear un entorno laboral exento de todo acoso sexual y permitir que los participantes sean plenamente conscientes

de sus responsabilidades en el marco de la política fijada por el empresario y de cualquier problema que pueda surgir. Además, las personas que tengan algún cometido oficial en el marco del procedimiento formal de examen de la denuncia de acoso sexual deberían recibir una formación especial. También es aconsejable incluir en los correspondientes programas de iniciación y de formación información relativa a la política del establecimiento sobre el acoso sexual y procedimientos para tratar esta cuestión». El Código de conducta, en relación con la denuncia, subraya la idea que «cuando se acepte una denuncia y se considere que es necesario, transferir o trasladar a una de las partes deberá permitirse, cuando sea posible, que la persona que ha presentado la denuncia decida si desea permanecer en su puesto o ser trasladada. No deberá sancionarse en ningún modo a la persona que haya presentado una denuncia que haya sido aceptada, y además, cuando esto suceda, el empresario deberá supervisar la situación para asegurarse de que el acoso ha cesado». 2.3.4. La Declaración de 19 de diciembre de 1991 del Consejo de las Comunidades Europeas Posteriormente, la Declaración de 19 de diciembre de 1991 del Consejo de las Comunidades Europeas reafirmó la política Europea en materia de acoso sexual, señalando, entre sus directrices, «el apoyo al objetivo general a que se refiere la Recomendación de la Comisión» (la Recomendación de 1991, se entiende); que «invita a los Estados miembros a desarrollar y poner en práctica políticas coherentes integradas para prevenir y luchar contra el acoso sexual en el trabajo, teniendo en cuenta la citada Recomendación de la Comisión»; «invita a la Comisión a) a promover un intercambio idóneo de informaciones con el fin de desarrollar los conocimientos y experiencias existentes en los Estados miembros en materia de prevención y lucha contra el acoso sexual en el trabajo; b) a estudiar unos criterios de evaluación ENERO 2010

ceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo.

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2.3.5. La Resolución del Parlamento Europeo de 11 de febrero de 1994, sobre designación de un Consejero en las empresas a los efectos de combatir los casos de acoso sexual Especial mención merece la Resolución de 11 de febrero de 199472 del Parlamento Europeo, sobre la designación de un Consejero en las empresas encargado de combatir los casos de acoso sexual. La ﬁnalidad de la designación de un Consejero, a modo de síntesis, es dar protección tanto a las víctimas como a los testigos de acoso, para lo cual los empresarios deben facilitarle al Consejero los medios de actuar, especialmente en el plano material y psicológico (disponibilidad, cursos de formación, encuentros con otros Consejeros), disponer de las mismas garantías de trabajo que los miembros del Comité de empresa con objeto de evitar las represalias y salvaguardar su independencia. Por otra parte, se debe poner en conocimiento de todos los trabajadores quién es el Consejero de empresa, su nombre, horas y lugar donde es posible ponerse en contacto con él. Y se insiste en que las atribuciones del Consejero no se limiten a las meras consultas de las víctimas sino que se incluyan acciones de prevención, de información y de sensibilización de los trabajadores sobre las diferentes formas de abuso de autoridad73 en materia sexual en las relaciones de trabajo, así como de los medios de recurso, tanto a nivel de empresa como a nivel judicial.

En este sentido, se dispone que el Parlamento Europeo: «1. Pide a los Estados miembros de la Unión que establezcan tan rápidamente como sea posible una legislación adecuada que obligue a los empresarios, por una parte, a incluir medidas de prevención acompañadas de sanciones en el reglamento interno de la empresa y, por otra parte, a designar a un Consejero encargado, dentro de la empresa, de combatir los casos de acoso sexual que aporte una protección a las víctimas así como a los testigos; (...) 3. Estima que, en general las mujeres están en mejor posición que los hombres para ocupar un puesto de este tipo, dado que constituyen el mayor número de víctimas, y que, por consiguiente, son más capaces de desarrollar un clima de conﬁanza y de comprensión mutua; (...) 9. Pide a los gobiernos de los Estados miembros que soliciten a sus instancias encargadas del control de la aplicación de la legislación laboral el establecimiento de textos que informen sobre los diversos grados de recurso a las víctimas de acoso sexual: a) recurso a nivel de empresa (sanciones disciplinarias aplicables por el empresario); b) recurso a nivel de consejos profesionales (magistratura de trabajo); c) recurso ante jurisdicciones penales y civiles en los casos más graves. (...) 13. Pide ﬁnalmente que las instancias comunitarias, los Gobiernos de los Estados miembros y los Parlamentos nacionales organicen campañas informativas con objeto de favorecer un clima de prevención contra el acoso sexual en el lugar de trabajo. 2.3.6. Informe sobre el acoso sexual en el lugar de trabajo en la Unión Europea (Luxemburgo 1999) Ante la extensión del problema que suscita el acoso sexual, la Comisión Europea, dentro del marco del programa comunitario de igualdad de oportunidades, en 1999 hizo publico el segundo informe sobre el acoso sexual en el lugar de trabajo en la Unión Europea74. El estudio trata separadamente el acoso sexual en los países del norte y del sur de la Unión Europea. ENERO 2010

que permitan apreciar la eﬁcacia de las medidas tomadas en los Estados miembros, teniendo en cuenta criterios ya existentes en ellos, c) a que se esfuercen en aplicar, en el momento de redactar el informe contemplado en el art. 4 de la Recomendación de la Comisión, los criterios a que hace referencia la letra b); d) a presentar el informe que se contempla en el art. 4 de la Recomendación de la Comisión, al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social, a más tardar tres años después de la adopción de la presente declaración.»

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Se incide en la idea en esta investigación que «teniendo en cuenta la gravedad de las repercusiones del acoso en las víctimas, como lo muestran los resultados de los estudios realizados en los diferentes países, hace falta, en primer lugar, una política basada en la prevención más que en la represión. Por tanto, más que perseguir la toma de una acción punitiva, la pretensión debería ser más bien la prevención. Entre las propuestas del informe, debemos destacar como en el mismo se insiste en la obligación de información a las mujeres sobre esta materia, dado que «la estrategia defensiva más utilizada por las mujeres sigue siendo la espera y el encerramiento en el silencio», de ahí la necesidad de las campañas de información. De este modo «se debe promover a gran escala

la información a las mujeres con el objeto de aumentar el conocimiento de las implicaciones teóricas y prácticas del problema, abrirles los ojos a la realidad del acoso sexual y que les permita atreverse a pensar cuáles son sus derechos y ejercitarlos». Información que debería hacerse extensiva a los hombres, «haciéndoles tomar conciencia del hecho que todo el mundo puede ser víctima de acoso». La obligación de información atañe también a los jefes de empresa y a los departamentos de recursos humanos, haciéndoles comprender «que el acoso sexual no sólo tiene un costo humano sino que, igualmente, como toda condición de trabajo nefasto, supone un coste económico no despreciable para las empresas (ausencias, enfermedades...) además de que un “asunto” de acoso puede tener consecuencias negativas en el clima de trabajo interno, pero también sobre la imagen de la compañía en el exterior», circunstancia por la que se vuelve a insistir en el informe sobre las necesidades de «instaurar verdaderas obligaciones de prevención» desde la dirección de la empresa. También se subraya la obligación de formación de los actores sociales, pues el conjunto de los actores sociales internos y externos a la empresa pueden ser llamados a desempeñar un rol capital en el problema, no sólo en tratar y reparar el daño sino también en materia de prevención ñdelegados de personal, médicos de trabajo, inspectores de trabajo, asociaciones, policía, tribunales, razón por la que «las acciones de formación deben proporcionar una cultura en relación al problema y una metodología de trabajo a fin de poder actuar en tanto que agentes de prevención». Por otro lado, se alude en la investigación sobre la «implantación de la figura de consejera de confianza» a nivel de la empresa o a nivel territorial que se evidencia como una buena solución de prevención. El rol de la consejera de confianza podría ser también la de velar para que no se produzcan situacioENERO 2010

El estudio indica que, si bien en los cinco países del Sur (España, Francia, Grecia, Italia y Portugal), las recomendaciones de la Comisión Europea y del Código de Conducta tienen el mérito de poner de manifiesto el problema y de movilizar a las mujeres a favor de la defensa de su dignidad, las repercusiones sobre los actores sociales en las relaciones de trabajo han sido más limitadas, y las medidas de prevención e información recomendadas no han sido aplicadas en ninguno de estos países. Este informe muestra también que ninguno de los cinco países dispone de una ley que cubra todo el espectro del acoso sexual y ello se debe a una serie de factores de toda índole, tales como: a) el desconocimiento y la incomprensión del concepto de «acoso sexual» por parte de un gran número de mujeres; b) los obstáculos para denunciar los casos; c) el peso de los estereotipos ligados al acoso y las dificultades para cambiar determinadas actitudes; d) la falta de o la insuficiente movilización de las organizaciones sindicales sobre los temas que se refieren a la dignidad de las personas; e) la resistencia de las empresas a hacer frente al problema; y f) la complejidad masculina de los diferentes actores en las relaciones laborales.

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Finalmente, en el informe se resalta como pretensión fundamental que «las proposiciones hechas por la Comisión Europea para luchar contra el acoso en los lugares de trabajo no podrán ser pertinentes, ni prevenir a las mujeres de no ser víctimas potenciales, si en ellas no se integran medidas que favorezcan la igualdad entre hombres y mujeres». De esta manera, se señala que «las mejores políticas que permiten resolver el problema del acoso sexual son aquellas relacionadas con una política general de promoción de igualdad de oportunidades y de mejora de la situación de las mujeres, porque la existencia del acoso sexual coincide con la desigualdad profesional y el reparto desigual de poder entre hombres y mujeres. Es por ello por lo que la Comisión Europea deberá reforzar las medidas ya establecidas para favorecer la igualdad de oportunidades». 2.3.7. La Directiva 76/207/CEE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, reformada por la Directiva 2002/73/CEE Con anterioridad a toda esta normativa hay que hacer referencia a la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976 (DOCE de 14 de febrero), relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se reﬁere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, considerando que la conducta no deseada de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, incluida la conducta de superiores y compañeros, es inaceptable y puede ser, en determinadas circunstancias, contraria al principio de igualdad de trato deﬁnido en los arts. 3, 4 y 5 de esta Directiva75.

Esta Directiva 76/207/CEE, posteriormente, fue modificada por la Directiva 2002/73/ CE76, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002 (DOCE 5 de octubre 2002), que va a introducir un nuevo concepto de acoso relacionado con el sexo: «acoso es la situación en que se produce un comportamiento no deseado relacionado con el sexo de una persona con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de la persona y de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante y ofensivo». Porotra parte, define al acoso sexual como «la situación en que se produce un comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo» (art. 2.2. Directiva 76/207/CEE)77. Como se puede comprobar, la definición de acoso relacionada con el sexo del art. 2.2 de la modificada Directiva 76/207/CEE es una dfinición casi idéntica en su literalidad a la de acoso relacionado con el origen racial o étnico del art. 2.3 de la Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 27 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico78, y a la de acoso, contenida en su art. 2.3, relacionada con alguno de los motivos de discriminación de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación79. En la normativa española, la Ley 63/2003 ha extendido la protección también frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual. Por su parte, la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, relativa a la igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad; y la Ley ENERO 2010

nes favorables al acoso sexual. Figura ésta de la consejera que «podría también animar y organizar la formación sobre el tema en el seno de la empresa».

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Esta definición se hace en la necesidad de mejorar el conjunto de definiciones contenido en la Directiva 76/207/CEE –considerado «bastante escaso»–; de esta manera, la Directiva 2002/73/CEE, delimita los conceptos de discriminación directa, de discriminación indirecta81, de acoso y de acoso sexual, calificando a estos últimos como discriminatorios por razón de sexo82. Como ha tenido oportunidad de afirmar la doctrina, «la incorporación a la Directiva 76/207 del concepto de acoso sexual ha supuesto la normativización del acoso como conducta discriminatoria que, hasta la fecha, había sido objeto de gran interés por las instituciones comunitarias, pero sin que el mismo hubiera fructificado en texto normativo alguno». Como se pone de relieve en el Preámbulo de la Directiva 2002/73/CE, «el acoso relacionado con el sexo de una persona y el acoso sexual son contrarios al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres; por ello conviene definir y prohibir dichas formas de discriminación. Con este objetivo, debe hacerse hincapié, que dichas formas de discriminación se producen no sólo en el lugar de trabajo, sino también en el contexto del acceso al empleo y a la formación profesional, durante el empleo y la ocupación» (punto 8 del Preámbulo Directiva 2002/73/CEE). Además de aportar estas definiciones, se establece que «el acoso y el acoso sexual en el sentido de la presente Directiva se considerarán discriminación por razón de sexo y, por tanto, se prohibirán»83 (matización que hace este nuevo apartado 3 del art. 2 de la Directi-

va que ha sido recibido con agrado) y que «el rechazo de tal comportamiento por parte de una persona o su sumisión no podrá utilizarse para tomar una decisión que le afecte» (art. 2.3 Directiva 76/207/CEE). Decisión que, a la vista de lo expuesto en el Preámbulo (punto 8) no sólo afectará en el ámbito de la relación laboral, sino a todo el ámbito del entorno del empleo. Y en este contexto, se emplaza a tomar medidas preventivas contra el acoso, pues «debe alentarse a los empresarios y a los responsables de la formación profesional a tomar medidas para combatir toda clase de discriminación por razón de sexo y, en particular a tomar medias preventivas contra el acoso y el acoso sexual en el lugar de trabajo, de conformidad con la legislación y la práctica nacional» (punto 9 del Preámbulo Directiva 2002/73/CEE). En este mismo sentido, en el art. 2.5 de la Directiva 76/207/CEE, se precisa que «los Estados miembros, de conformidad con la legislación, los convenios colectivos o las prácticas nacionales, alentarán a los empresarios y a los responsables del acceso a la formación a adoptar medidas para prevenir todas las formas de discriminación por razón de sexo y, en particular, el acoso y el acoso sexual en el lugar de trabajo»84. Llegados a este punto, la doctrina se ha interrogado sobre la razón por la cual se contempla la prevención de la violencia sólo en el sector privado sin alusión alguna al sector público; tal vez la razón se deba a que «quizá se presupone, con base en las normas generales de igualdad, que, con relación al sector público, los Estados miembros están obligados a prevenir, mientras que con relación al privado, se limitan a alentar la prevención» y que «la subsanación de la laguna debería abordarse, en el sector público, con una modiﬁcación de la legislación de funcionarios y de los estatutos del personal al servicio de las instituciones sanitarias y, en el sector privado, con una modiﬁcación de la legislación laboral»85. ENERO 2010

62/2003, de 30 de diciembre, sobre medidas ﬁscales administrativas y del orden social, incorporaron la noción de acoso como conducta discriminatoria, pero en cuanto se trata de normas de transposición de las Directivas 2000/78/CE y 2000/43/CE, en materia de igualdad, no hacen referencia especíﬁcamente al acoso por razón de sexo80.

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El presente trabajo recoge, en parte, los resultados de las investigaciones realizadas por el autor durante su estancia en la «Western State University» (College of Law) de San Diego (California, EE.UU.), gracias a la ayuda a la investigación concedida por la Fundació Caixa Castelló-Bancaixa. 2 Cabe citar algunos de los casos más sonados en Estados Unidos, donde las indemnizaciones pueden calificarse de astronómicas. - En 1979, Catherine Broderich trabajaba en una oficina de la comisión del mercado de valores de EE.UU, donde, según se demostró, otras empleadas lograban ascensos por socializar con sus superiores. Broderic presentó una demanda y ganó 128.000 dólares y un mejor puesto. - En 1983, un directivo de Price Waterhouse le dijo a Ann Hopkins que, si quería ascender, tenía que «andar, hablar y vestir más femeninamente, llevar maquillaje, peinados y joyería». Hopkins le demandó por acoso y en 1990 obtuvo el ascenso y 371.000 dólares. - En 1989, Melissa Clerkin y Lindsey Allison, dos policías de Long Beach (California) demandaron al departamento entre otras cosas porque sus compañeros les acosaban con vulgaridades por la radio del coche patrulla. Dos años después un jurado les adjudicó una indemnización de 3,1 millones de dólares. Vid. Diario El País, 13 de abril de 1997. - En 1996, 29 trabajadoras se querellaron –en la que se relataban crudamente orgías sexuales toleradas por la empresa– contra la filial de Mitsubishi en EE.UU., en la fábrica de Normal (Illinois). Según las demandantes, sus compañeros y superiores masculinos, además de hacerles proposiciones sexuales habituales, les negaban acceder a cursos de formación indispensables para poder optar a puestos de mayor responsabilidad. La cantidad de la compensación no ha sido divulgada oficialmente pero, según desvelaron fuentes cercanas a la negociación podría ascender a algo más 9,5 millones de dólares. Vid. Diario El País, 30 de agosto de 1997. También en AEBERHARD-HODGES, J., «Jurisprudencia reciente sobre el acoso sexual en el trabajo», Revista Internacional del Trabajo, vol. 115, nº 5, 1996, p. 543. 3 Dentro del Título VIII «Delitos contra la libertad sexual» del Libro II «Delitos y sus penas», el art. 184 del Código Penal español dispone que: «1.- El que solicitare favores de naturaleza sexual para sí o para un tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual y con tal comportamiento provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, será castigado, como autor de acoso sexual con la pena de arresto de seis a doce fines de semana o multa de tres a seis meses. 2.- Si el culpable de acoso sexual hubiera cometido el hecho prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente o jerárquica, o con el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas que aquélla debía tener en el ámbito de la indicada relación, la pena será de arresto de doce o veinticuatro fines de semana o multa de seis a doce meses. 3.- Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación, la pena será de arresto de doce a veinticuatro fines de semana o multa de seis a doce meses en los supuestos previstos en el apartado 1o, y de prisión de seis meses a un año en los supuestos previstos en el apartado 2o del presente artículo.» Antes de la modificación del Código Penal por la LO 11/1999, de 30 de abril se requería que la relación entre sujeto activo y sujeto pasivo fuera de superioridad jerárquica. Ésta exigencia impedía considerar la posibilidad de que se diera éste delito entre compañeros de trabajo. Tras la reforma de 1999, y tras numerosas sentencias que reconocían la posibilidad de que éste tipo de injusto se diera no sólo en una relación de jerarquía, sino en una relación de igualdad permitió que se contemplara el acoso sexual ambiental. Vid. MARTÍN EVANGELIO, A., El nuevo delito de acoso sexual, Valencia, (Revista General Derecho), 2000; VELÁZQUEZ BARÓN, A., El delito de acoso sexual, Barcelona, (Bosch), 2000. 4 El estudio diferencia tres tipos de acoso: leve (chistes de contenido sexual, piropos o comentarios picantes, una petición reiterada de citas, un acercamiento excesivo, o gestos y miradas insinuantes); grave (hacer preguntas sobre la vida sexual, hacer insinuaciones sexuales, pedir abiertamente relaciones sexuales sin presionar, o presionar tras la ruptura sentimental con un compañero) y muy grave (abrazos o besos no deseados, tocamientos, acorralamientos, presiones para obtener sexo a cambio de prebendas o amenazas, o asalto sexual). 5 «El acoso sexual es un nuevo término que describe un viejo problema. Generaciones de mujeres han sido víctimas de una atención sexual molesta en el trabajo, y de un comportamiento ofensivo basado en su sexo. Pero ha sido solamente en los últimos 30 años cuando se ha dado un nombre a esta conducta. Hasta hace poco el acoso sexual era a menudo considerado como una afrenta a la que una mujer tenía que arriesgarse para que se le permitiera trabajar. Ha habido en la última década un notable crecimiento en el conocimiento del acoso sexual en el trabajo en los países industrializados, conduciendo esto a un reconocimiento general de que es un problema que debe tratarse si la promesa ofrecida por la legislación sobre igualdad de sexo se ha de cumplir. En particular, está comenzado a surgir el consenso de que no es suficiente proporcionar una compensación a una víctima del acoso sexual después de que se haya causado el daño, sino que se deben estimular las políticas y procedimientos preventivos a nivel empresarial con objeto de reducir el riesgo de acoso sexual», RUBENSTEIN, M., «Tratamiento del acoso sexual en el trabajo: la ENERO 2010

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experiencia de los países industrializados», en la obra del INSHT, La lucha contra el acoso sexual en el trabajo, Madrid, (INSHT), Serie Condiciones de Trabajo OIT, Vol. 7, 1995, pp. 13 y 14. La edición original de esta obra ha sido publicada por la Oficina Internacional del Trabajo (Ginebra) bajo el título Combating sexual harassment at work. 6 «El término acoso u hostigamiento (harassment) sexual, es relativamente reciente. En efecto, a mediados de la década de los setenta es cuando las feministas norteamericanas acuñaron el innominado problema ‘coso sexual’, denunciándolo como una norma de conducta comúnmente aceptada. El papel del movimiento feminista fue determinante para clarificar este problema. Ellas fueron quienes iniciaron la formulación del problema y rompieron el muro de silencio que existía alrededor de este hecho y en la experiencia laboral de las mujeres, ayudando a clarificarlo y a ser reconocido como un problema social», vid. en CALLE FUENTES, M., GONZÁLEZ ROMERO, C. y NUÑEZ TRIGUERO, J. A., Discriminación y acoso sexual a la mujer en el trabajo, Madrid, (Largo Caballero), 1988, p. 20. 7 Para la prevención del acoso sexual y del acoso por razón de sexo, en la Administración General del Estado se aprobará, reglamentariamente, un protocolo de actuación que comprenderá, al menos, los siguientes principios: a) El compromiso de la Administración General del Estado de prevenir y no tolerar el acoso sexual y el acoso por razón de sexo; b) La instrucción a todo el personal de su deber de respetar la dignidad de las personas y su derecho a la intimidad, así como la igualdad de trato entre mujeres y hombres; c) el tratamiento reservado de las denuncias de hechos que pudieran ser constitutivos de acoso sexual o de acoso por razón de sexo, sin perjuicio de lo establecido en la normativa de régimen disciplinario; d) la identificación de los responsables de atender a quienes formulen una queja o una denuncia (art. 58). 8 Sobre las causas, costes personales y organizativos del acoso sexual, vid., STOCKDALE, J. E., «Acoso sexual en el trabajo», en la obra de FIRTH-COZENS, J. y WEST, M. A., (Compiladores), La mujer en el mundo del trabajo. Perspectivas psicológicas y organizativas, trad. de Guillermo Solana, Madrid, (Morta), 1993, pp. 82 y ss. 9 Desde nuestra perspectiva de estudio, la actitud de acoso supone un atentado directo contra el derecho al respeto de la intimidad del trabajador, circunstancia que, corrobora el art. 4.2.e) del ET, el cual considera la protección frente a ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual comprendida en el derecho de los trabajadores, en la relación de trabajo, al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad. «En efecto, no cabe duda que para el ET, el derecho a la protección contra el acoso sexual, esto es, el derecho a desarrollar la prestación de trabajo en un entorno laboral libre de ofensas verbales y físicas de naturaleza sexual, es un derecho que se inscribe, desde la perspectiva de los derechos fundamentales, dentro del derecho a la intimidad del trabajador y, por consiguiente, en el ámbito del art. 18.1 CE», DEL REY GUANTER, S., «Acoso sexual y relación laboral», en Relaciones Laborales, no 3 y 4, 1993, pág. 103. Este mismo trabajo puede consultarse en PÉREZ DEL RIO, T., FERNÁNDEZ LÓPEZ, Ma. Fa. y DEL REY GUANTER, S., Discriminación e igualdad en la negociación colectiva, Madrid, (Instituto de la Mujer), 1993. 10 PERNAS, B., OLZA, M. y NAREDO, M. J., La dignidad quebrada. Las raíces del acoso sexual en el trabajo, Madrid, (Libros de la Catarata), 2000. 11 WISE, S. y STANLEY, L., El acoso sexual en la vida cotidiana, Barcelona, (Paidós),1992. 12 En este sentido, vid. DEL REY GUANTER, S., «Acoso sexual y relación laboral», op. cit., p. 105; PÉREZ DEL RIO, T., «El acoso sexual en el trabajo: su sanción en el orden social», en Relaciones Laborales, no 17, 1990, p. 28 y ss.; ESCUDERO RODRIGUEZ, R., «El acoso sexual en el trabajo», en Relaciones Laborales, no 24, 1993, p. 32 y ss.; VICENTE PACHÉS, F. de, «El derecho a la protección de la salud del trabajador, la prevención del acoso sexual en el lugar de trabajo», VII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Valladolid, (ejemplar multicopiadoAEDTSS), 1996. 13 DEL REY GUANTER, S., «Acoso sexual y relación laboral», op. cit., p. 103. En el mismo sentido, DE CASTRO FERNÁNDEZ, L. F., «O acoso sexual no traballo», en Revista Galega de Dereito Social, no 8, 1993, p. 80. 14 LOUSADA AROCHENA, J. F., El derecho de los trabajadores a la protección frente al acoso sexual, Granada, (Comares), 1996, p. 122. 15 DEL REY GUANTER, S., «Acoso sexual y relación laboral», op. ult. cit., p. 103. 16 Vid. CALLE FUENTES, M.; GONZÁLEZ ROMERO, C. y NUÑEZ TRIGUERO, J. A., Discriminación y acoso sexual a la mujer en el trabajo, Madrid, (Ed. Largo Caballero), 1988; CCOO, Acció sindical davant l’assetjament sexual/Acción sindical frente el acoso sexual, Valencia, (Secretaría de la Dona CCOO-PV), 1996; UGT, Guía sindical sobre el acoso sexual en el trabajo, Madrid, (UGTDpto. de la Mujer), 1994; Interesante el trabajo realizado por EMER/GFK ESTUDIOS DE MERCADO, Estudio sobre acoso sexual de la mujer en el trabajo, encargado y coordinado por el Institut de la Dona, Valencia, 1994: BRIS BARRIO, M. N., «Guía sindical frente al acoso sexual en el lugar de trabajo», en Claridad, no 20 y 21, 1987.; CCOO, «Acoso sexual en los centros de trabajo», ponencia presentada por la Secretaría Confederal de la Mujer a las Jornadas Feministas sobre agresiones, celebradas en Santiago de Compostela, diciembre 1988; VICTORIA PEÑA y OTRAS, «Malos tratos a la mujer», en Área Crítica, no 29, 1988.

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17 EMER/GFK, Estudio sobre acoso sexual de la mujer en el trabajo, op. ult. cit., pp. 98 y ss.; RUBERSTEIN, M., The Dignity of Women at Work, a report on the problem of sexual harassment in the member states of the European Communitie, Bruselas, (Comimission of the European Comunnunities), 1988, p. 22. 18 CONFEDERACIÓN INTERNACIONAL DE ORGANIZACIONES SINDICALES LIBRES, Hostigamiento sexual en los lugares de trabajo: una guía sindical, Bruselas, 1986. 19 «Una misma conducta por parte de un trabajador hacia otro puede ser considerada por este último como sumamente rechazable o, por el contrario, como intrascendente o incluso positiva, dependiendo de las circunstancias y de las personas en cuestión», DEL REY GUANTER, S., «Acoso sexual y relación laboral», op. cit., p. 86. 20 Eso hace que «a veces determinados estereotipos de conductas estén tan extendidos que (...) los propios sujetos activos del acoso están totalmente sorprendidos de que sus comportamientos puedan ser considerados como ilícitos», DEL REY GUANTER, «Acoso sexual y relación laboral», op. cit., p. 86. 21 En la doctrina americana, en lo que respecta al parámetro a seguir para medir el grado de ofensividad en los casos de acoso sexual, OMILLIAN, S. M., Sexual harassment in Employment, Callaghan, 1987, se cuestiona: «¿Es el acoso sexual un comportamiento que ha de ser juzgado según la percepción de la persona que lo sufre (criterio subjetivo) o deben los tribunales establecer un standard objetivo de cómo una persona razonable en la misma situación habría percibido tal comportamiento? Algunas decisiones de los tribunales favorecen el standard objetivo, otras decisiones de tribunales consideran que, sea cual se la intención del acosador, si su conducta tuvo el efecto de crear un ambiente hostil a la persona acosada, entonces la percepción de esta última debe ser el standard por el cual la conducta del acosador debe ser evaluada». 22 Un tratamiento de las primeras decisiones jurisprudenciales norteamericanas de acoso sexual pueden consultarse en BUREAU OF NATIONAL AFFAIRS, Corporate Affairs Nepotism, Office Romance, & Sexual Harassment., Washington, (BNA, special report), 1988, p. 61 y ss. 23 De especial relevancia, y como más significativos, podemos mencionar, entre otros, los estudios realizados por FARLEY, L., Sexual Shakedown: The Sexual Harassment of Women on the Job, Nueva York, Mc Graw Hill, 1978; MACKINNON, Catherine A., Sexual Harassment of working women: A Case of Sex Discrimination, New Haven, CT, Yale University Press, 1979; MEYER, M. C., BERCHTOLD, I. M., OESTREICH, J. L. & COLLINS, F. G., Sexual harassment, New York, (Petrocelli Books), 1981; SEDLEY, A. y BENN, M., Sexual harassment at work, Londres, National Council for Civil Liberties, 1982; COLES, F. S., «Sexual Harassment: Complainant Definitions and Agency Responses», en Labor Law Journal, no 6, 1985; COHEN, C. F., «Legal Dilemmas in Sexual Harassment Cases», en Labor Law Journal, nº11, 1987. 24 El acoso sexual es una discriminación laboral por razón de sexo, en sentido de género masculino o femenino («gender»), porque «el acoso sexual ocurre no porque es una persona (la acosada), sino porque ésta es mujer»... «el acoso sexual ejemplifica y promueve las prácticas laborales que ponen en situación de desventaja a las mujeres en el trabajo... minando su potencial para una igualdad social... el acoso sexual tiene lugar principalmente porque las mujeres ocupan posiciones y funciones laborales inferiores; al mismo tiempo, el acoso sexual coadyuva a mantener a las mujeres en tales posiciones», MACKINNON, C. A., Sexual harassment of working women..., op. cit., pp. 9 y 147. 25 «Se considerará práctica ilegal por parte de un empresario: 1) negarse a contratar o despedir a un individuo, o discriminarlo respecto de su remuneración, plazos, condiciones o privilegios de contratación, a causa de su raza, color, religión, sexo o nacionalidad; 2) limitar, segregar o clasificar a sus empleados o aspirantes a empleo de una forma que prive o tienda a privar a cualquier individuo de oportunidades de empleo o bien perjudicar a un empleado debido a su raza, color, religión, sexo o nacionalidad», Título VII, Acta de los Derechos Civiles, 1964. 26 En este caso, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, hizo un reconocimiento de un supuesto de acoso ambiental, requiriéndose para su apreciación dos requisitos: 1) que sea suficientemente severo o persuasivopara alterar la condición de empleo de la víctima, y 2) que suponga un ambiente de trabajo abusivo. 27 Sobre los orígenes de la jurisprudencia y doctrina norteamericana en materia de acoso sexual, vid. los trabajos realizados por DEL REY GUANTER, S., «Acoso sexual y relación laboral», op. cit., pp. 86 y ss., y LOUSADA AROCHENA, J. F., El derecho de los trabajadores a la protección frente al acoso sexual, op. cit., pp. 7 y ss. 28 LOUSADA AROCHENA, J. F., El derecho de los trabajadores a la protección frente al acoso sexual, op. cit., pp. 9 y ss. 29 MACKINNON, Catherine A., Sexual harassment of working woman..., op. cit., p. 1. 30 BNA, Corporate Affairs: Nepotism, Office Romance, & Sexual Harassment., op. cit., p. 66. Vid. también la sección 1604.11 del Título 29 del Código de Reglamentaciones Federales, Reglamento de la Comisión para la Igualdad de Oportunidades de Empleo en la obra de FRIEDMAN, L. M., Introducción al Derecho Norteamericano, Zaragoza, (Bosch), traducción de Joan Vergé i Grau, 1988, pp. 372 y 373; (información de esta publicación en castellano tomada de LOUSADA AROCHENA, J. F.). Los reglamentos administrativos de la Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo «constituyen un cuerpo de experiencia e información para el enjuiciamiento a los cuales los tribunales y los

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litigantes pueden referirse como guías de actuación» (cita extraída del caso Meritor Saving Bank versus Vinson). 31 BNA, Corporate Affairs: Nepotism, Office Romance, & Sexual Harassment, op. cit., p. 81. 32 SEDLEY, A. & BENN, M., Sexual harassment at work, London, (Pub. National Council of Civil Liberties), 1982, pp. 5 y 6. El acoso sexual quedaría constituido por aquellos comportamientos verbales, proposiciones sexuales, comentarios despectivos de carácter sexual o discriminatorios por razón de sexo cometidos en el lugar de trabajo que sean ofensivos para el trabajador, que le causen un sentimiento de amenaza, humillación, o que interfieran con su rendimiento en el trabajo, minen su seguridad o creen un ambiente laboral amenazador o intimidatorio. 33 BOE de 8 de marzo. También tuvo su añadido el art. 63.1 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964, a cuyo tenor, «asimismo, los funcionarios tendrán derecho al respeto a su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente a ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual». 34 ESCUDERO RODRIGUEZ, R., «La Ley 3/1989. Una reforma promocional de la mujer con acentuados claroscuros», en Relaciones Laborales, no 9, 1989, p. 86 y ss.; SEMPERE NAVARRO, A. V., «La Ley 3/1989, sobre maternidad e igualdad de trato de la mujer trabajadora. Nota crítica», en Relaciones Laborales, no 13, 1989, pp. 9 y ss. 35 «Las innovaciones no han de buscarse tanto en el terreno de las repercusiones prácticas cuanto en el de las simbólicas o ejemplificadoras: se desea reforzar la efectividad del derecho mediante un acto afirmativo, de clarificación y tipificación nominativa, en lugar de tener que utilizar el recurso a categorías más genéricas de derecho (...). A la postre, lo que hay es concreción y explicitación de una de las manifestaciones en que cristaliza el genérico concepto de dignidad e intimidad, anteriormente ya reconocido, con fines preventivos y de respaldar jurídicamente las acciones tutelares sobre el particular», SEMPERE NAVARRO, A. V., «La Ley 3/1989, sobre maternidad...», op. cit., pp. 10 y 11. 36 DEL REY GUANTER, S., «Acoso sexual y relación laboral», op. cit., p. 90. 37 ESCUDERO RODRIGUEZ, R., «La ley 3/1989. Una reforma promocional de la mujer con acentuados claroscuros», op. cit., p. 93. 38 PÉREZ DEL RIO, T., «El acoso sexual en el trabajo...», op. cit., p. 27. 39 «La razón de la discriminación es que concurre un móvil sexual que puede condicionar ciertas concesiones de carácter laboral (...). Esto es, la resistencia a aceptar ciertas proposiciones de naturaleza sexual ha de producir determinadas consecuencias laborales, como la decisión de no prorrogar un contrato temporal, de no ascender, de no pagar un complemento salarial o de trasladar o no a un trabajador», ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., «El acoso sexual en el trabajo», op. cit., p. 34. 40 DEL REY GUANTER, S., «Acoso sexual y relación laboral», op. cit., p. 105. En este sentido BALLESTER PASTOR, A., «Discriminación por razón de sexo en el acceso al empleo», Relaciones Laborales, tomo I, 1993, p. 184, argumenta que «si el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas entendió que la negativa a contratar a una mujer embarazada era causa de discriminación directa por razón de sexo, podría entenderse que cualquier otra discriminación ëintencionalí debería ser calificada del mismo modo. Por ejemplo, ante denuncias de discriminación en el acceso al empleo con causa en chantaje sexual, la razón de la no contratación es claramente la condición de mujer de la candidata. La conducta es discriminatoria no porque de hecho la práctica en cuestión afecta negativamente a más mujeres que a hombres, sino porque la no contratación se ha debido a condiciones derivadas de la condición femenina de la candidata». Desde una posición neutra, en el sentido de que acosados pueden serlo tanto hombres como mujeres, las mismas consideraciones cabría hacer desde la condición masculina del trabajador, aunque si bien teóricamente el acoso sexual afecta tanto a varones como a mujeres, es sabido, que en la práctica es sufrido de manera cuantitativamente muy superior por las mujeres que por los hombres». 41 Las consecuencias jurídicas de la consideración como discriminatorio del acoso sexual laboral son dos principalmente: a) la sanción de nulidad. Por lo que «se entenderán nulas y sin efecto las... decisiones unilaterales del empresario... cuando contengan discriminaciones favorables o adversas en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo por circunstancias de sexo» (art. 17.1 ET). Por lo tanto a tenor de lo que se dispone en este precepto habrá que entender como nulas y sin efecto las decisiones unilaterales del empresario, o las de cualquier otro sujeto actuando por delegación el poder de dirección, que signifiquen un perjuicio para la trabajadora que hubiera rechazado una proposición de carácter sexual; b) la inversión de la carga de la prueba. Y ello en virtud de lo que se dispone en el art. 96 de la LPL, el cual preceptúa que «en aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios de discriminación por razón de sexo, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad». 42 ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., «El acoso sexual en el trabajo», op. cit., p. 34; DE CASTRO FERNÁNDEZ, L. F., «O acoso sexual no traballo», op. cit., pp. 78 y 79; LOUSADA AROCHENA, J. F., «La protección jurisdiccional en el orden social frente al acoso sexual en el trabajo», en Actualidad Jurídica Aranzadi, Madrid, (Aranzadi), no 185, de 16 de febrero de 1995.

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Compartimos la opinión originaria de LOUSADA AROCHENA, J. F., El derecho de los trabajadores..., op. cit., pp. 146 y 147. 44 En igual sentido y por lo que respecta al despido objetivo, en el art. 53.4 ET, se recoge que «cuando... la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio». 45 PÉREZ DEL RíO, T., «El acoso sexual en el trabajo...», op. cit.,p. 29, entiende que: «difícilmente se pueda enmarcar en este precepto al chantaje sexual, ya que la violación de la dignidad en este caso es el efecto de la modificación sustancial, no es su causa. En otras palabras, en el chantaje sexual lo que implica violación de la dignidad y es por tanto sancionable es el propio acto de chantaje, tenga o no por efecto la adopción de una medida perjudicial para las condiciones de trabajo de la víctima, que además puede consistir en una modificación no sustancial o que, en sí misma, no implique una violación del derecho al respeto de la dignidad (por ejemplo un despido)». Por su parte, ESCUDERO RODRíGUEZ, R., «El acoso sexual en el trabajo», op. cit., pp. 32 y 33, admite la extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador afectado basada en el menoscabo de su dignidad: «Y ello conllevaría, en el caso de prosperar, el derecho a una indemnización como si se tratara de un despido improcedente y el derecho a la prestación por desempleo si se cumplen los requisitos exigidos en la correspondiente legislación: DEL REY GUANTER, S., considera aplicable el art. 50.1.c) ET para los supuestos tanto de chantaje como de acoso ambiental: «tanto en base a un acoso sexual de intercambio como uno de carácter ambiental –los ejemplos más paradigmáticos se dan en este último tipo– puede darse una lesión de las condiciones de trabajo de un trabajador –incluido su entorno laboral– que le lleva a resolver su contrato de trabajo». 46 LOUSADA AROCHENA, J. F., El derecho de los trabajadores a la protección frente al acoso sexual, op. cit., pp. 28 y 29. 47 Además de los países ya referenciados, habría que mencionar a los que sancionan específicamente el hostigamiento sexual en el trabajo, entre otros: Austria (Ley de igualdad de trato modificada por la ley no 833/1992 y la Ley Federal no 100/1993 relativa al servicio público en general); Suiza (Ley federal sobre igualdad del hombre y de la mujer de 24 de marzo de 1995); Costa Rica (Ley sobre el acoso sexual en el trabajo y la enseñanza, nº 7476, de 3 de febrero de 1995); Filipinas (Ley en contra del acoso sexual, no 7877, de 8 de febrero de 1995); Finlandia (Ley no 206, de 17 de febrero de 1995 que modifica la ley sobre igualdad de 1986); Puerto Rico (Ley no 17/88 sobre acoso sexual); Uruguay (Ley nº 16045 de 2 de julio de 1989 y el Decreto 37/997 de 5 de febrero de 1997), vid. KURCZYN VILLALOBOS, P., Acoso sexual y discriminación por maternidad, México, (Univ. Nacional Autónoma de México), 2004, pp. 64 y ss. 48 Convenio de 18 de diciembre de 1979, ratificado por España el 16 de diciembre de 1983 (BOE 21 de marzo de 1984). 49 Undécima sesión, Nueva York, enero de 1992, documento CEDAW/1992/L.1/Add.15, vid. extractos de esta Recomendación en INSHT, La lucha contra el acoso sexual en el trabajo, op. cit., pp. 49 y ss. 50 Las Naciones Unidas elaboraron un documento con el título Estrategias de Nairobi Orientadas Hacia el Futuro para el Avance de la Mujer (en su titulo original, «The Nairobi Forward-Looking Strategies for the Advancement of Women»), documento aprobado por la Conferencia Mundial para revisar y valorar los logros de la Década de las Naciones Unidas para las Mujeres: Igualdad, Desarrollo y Paz, y celebrada en Nairobi, Kenya, el 15 al 26 de julio de 1985. Este documento ha sido publicado por el Instituto de la Mujer, Madrid, Serie Documentos, nº 4, 1987. 51 OIT, Boletín Oficial, Ginebra, Volumen LXVIII, Series A, no 2, 1985, pp. 85-95. 52 OIT, Boletín Oficial, Ginebra, Volumen LXXIV, Series A, no 2, 1991, pp. 81-83. 53 Un extracto de las conclusiones adoptadas por la Reunión de expertos sobre medidas especiales de protección para las mujeres e igualdad de oportunidades y de trato: «(15). La seguridad personal de los trabajadores (especialmente el acoso sexual y la violencia que surgen del trabajo) es un problema de higiene y seguridad. La necesidad de protección interesa tanto a los trabajadores masculinos como femeninos aunque la naturaleza y el grado de dicha protección puede ser específica del sexo», OIT, Documentos considerados en la Reunión de expertos sobre medidas especiales de protección para las mujeres e igualdad de oportunidades y de trato (Ginebra, 1990). 54 Extractos de las conclusiones adoptadas por el Coloquio Tripartito sobre igualdad de oportunidades y de trato para hombres y mujeres en el empleo en los países industrializados: «24. El hostigamiento sexual en el lugar de trabajo constituye un gran problema. Aunque puede afectar a los hombres, en la gran mayoría de las veces representa un problema para las mujeres. Su existencia constituye una violación del derecho de igualdad, perjudica las condiciones de trabajo de la persona de que se trata y sus perspectivas de empleo y promoción; además desalienta a las mujeres para que no ingresen en empleos atípicos. El hostigamiento sexual es igualmente considerado como un problema de higiene y seguridad. 25. Los gobiernos, las organizaciones de empleadores y de trabajadores deberían emprender medidas para prevenir el hostigamiento sexual en el lugar de trabajo. Ellas podrían englobar los métodos previstos en la ley con el fin de obtener reparación, sea por vía de una legislación en materia de igualdad de oportunidades en el ENERO 2010

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empleo, sea por una legislación particular relativa al hostigamiento sexual. Podrían igualmente consistir en la puesta en aplicación de políticas por parte de los sindicatos y de los empleadores, inclusive guías de directivas, actividades educativas y campañas de información en el lugar de trabajo, una declaración de que el hostigamiento sexual constituye una falta disciplinaria, procedimientos de reclamación correspondientes al carácter de la queja, procedimientos disciplinarios y una protección del demandante contra toda medida de represalia», OIT, Informe del Coloquio Tripartito sobre igualdad de oportunidades y de trato para hombres y mujeres en el empleo en los países industrializados (Ginebra, 1990), documento nº SEEEIC/1990/2. 55 Convenio no 111 de 1958, ya citado, que en su art. 1o figura una definición amplia de la palabra «discriminación» que incluye cualquier distinción, exclusión o preferencia basada, entre otras cosas, en motivos de sexo, que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. 56 OIT, Igualdad en el empleo y la Ocupación. Estudio general de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Conferencia Internacional del Trabajo, 83 a reunión, 1996, Informe III (Parte 4 B), Ginebra, 1996, párrafos 39 y 40 (citado por AEBERHARD-HODGES, J., «Jurisprudencia reciente sobre el acoso sexual en el trabajo», op. cit., 1996, p. 552). 57 OIT, Igualdad en el Empleo y la Ocupación. Estudio general de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Conferencia Internacional del Trabajo, 75a reunión, 1988, Informe III (Parte 4B), Ginebra, 1988, párrafos 45 y 46. 58 Cfr. AEBERHARD-HODGES, «Jurisprudencia reciente sobre el acoso sexual en el trabajo», op. ult. cit., p.552. 59 ONU, Informe de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer (Pekín, 4 a 15 de septiembre de 1995), A/Conf. 177/20, 17 de octubre de 1995 (Nueva York, 1995), párrafo 126 a). 60 Un estudio relativamente reciente puede consultarse en VICENTE PACHÉS, F. de, «La configuración del acoso moral en el trabajo y las soluciones jurídico-preventivas para erradicarlo. Últimas tendencias doctrinales y jurisprudenciales», Revista Tribuna Social, no 180, 2005, pp. 49 y ss. 61 DUNCAN CHAPPELL y VITTORIO DI MARTINO, Violence at work, Ginebra, (OIT), 3a edición, 2006. Esta obra es más que un repertorio de maldades cometidas en los lugares de trabajo y constituye este trabajo un intento ambicioso y valiente por comprender la naturaleza polifacética y el alcance global de la violencia en el lugar de trabajo, con el fin de promover su erradicación. 62 Entre otros países figuran Argentina, Bangladesh, Belize, Costa Rica, Croacia, República Dominicana, Fiji, Guyana, Honduras, República de Corea, Lesotho, Mauricio, Namibia, Panamá, Paraguay, Filipinas, Rumanía, Sudáfrica, Sri Lanka, Tailandia, República Unida de Tanzania, Uruguay y Venezuela. 63 DOCE de 24 de febrero de 1992. 64 La Resolución del Parlamento Europeo de 11 de junio de 1986 sobre las agresiones a la mujer. La Resolución del Consejo, de 29 de mayo de 1990, relativa a la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo (DOCE de 27 de junio). Por otra parte, la Resolución del Consejo, de 21 de mayo de 1991, relativa al tercer programa de acción comunitaria a medio plazo para la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres (1991-1995) (DOCE de 31 de mayo) y la Propuesta de Decisión del Consejo, de 27 de julio de 1995, relativa al cuarto programa de acción comunitaria a medio plazo para la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres (1996-2000) (DOCE de 17 de noviembre). 65 RUBENSTEIN, M., The Dignity of Women at Work, a report on the problem of sexual harassment in the member states of the European Communitie, Bruselas, (Commission of the European Communities), 1988. Un breve resumen de este informe fue realizado por ALEJANDRO MULAS, «La dignidad de la mujer en el lugar de trabajo: informe Rubenstein sobre el problema del hostigamiento sexual en los Estados miembros de las Comunidades Europeas», en Documentación Laboral, no 22, 1987, pp. 133 y ss. 66 El texto de la propuesta de Directiva concerniente a la prevención y sanción del acoso sexual en el trabajo, la transcribe PÉREZ DEL RíO, T., «El acoso sexual en el trabajo: su sanción en el orden social», op. cit., p. 41 y ss. Se define al acoso sexual como «toda conducta verbal o física de connotación sexual, cuyo autor sabe o debería saber que es ofensiva para la víctima. Será considerado ilegal cuando: a) el rechazo o la aceptación de tal conducta se utilice o invoque como amenaza para fundar una decisión que afecta a su empleo o condiciones de trabajo; b) la víctima cuenta con un fundamento válido para quejarse de que tal conducta ha perjudicado su ambiente de trabajo». 67 La Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976 (DOCE de 14 de febrero), relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, considerando que la conducta no deseada de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, incluida la conducta de superiores y compañeros, es inaceptable y puede ser, en determinadas circunstancias, contraria al principio de igualdad de trato definido en los arts. 3, 4 y 5 de esta Directiva. 68 Recomendación 84/635/CEE, en Comunidad Europea: Directivas y Resoluciones, Madrid, (Instituto de la Mujer-Serie Documentos), no 6, p. 48.

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ALTÉS TÁRREGA, J. A., El acoso sexual en el trabajo, Valencia, (Tirant lo Blanch), 2002, p. 45. En la definición recogida en el Código de conducta no se atiende exclusivamente al carácter indeseado, como hacía la definición de la EEOC, sino que además, se alude a lo ofensivo, como mecanismo de cobertura cuando no sea posible acudir a lo indeseado para constituir el ilícito de acoso sexual. 71 DEL REY GUANTER, S., «Acoso sexual y relación laboral», op. cit., 123 y 124, partiendo del Código de conducta detalla las características esenciales que ha de tener tal procedimiento: Accesibilidad. Debe ser un procedimiento al alcance de cualquier trabajador de la empresa y mediante una actividad inicial de puesta en marcha del procedimiento lo más simple posible. Las vías de iniciación han de ser diversas, en tanto que no puede establecerse como única, por ejemplo, la directa comunicación al inmediato superior, lo que sería contraproducente en los casos de acoso sexual en el que el mismo, de una forma u otra, estuviera implicado. Mínima formalidad. ... los trámites formales han de mantenerse en el número más reducido posible y con la menor complejidad; la inmediación y la oralidad deben ser la regla general. Por el carácter del tema, la exigencia previa y desde un principio de constancia escrita de declaraciones o actuaciones pueden restar eficacia al procedimiento, en tanto que retraer la actuación de los actores y los posibles testigos. Confidencialidad. Dada la naturaleza del tema, y su directa afectación a derechos fundamentales como el derecho a la intimidad o al honor, los sujetos que puedan estar implicados han de poder tener asegurada la reserva de lo que pueda conocerse mediante el procedimiento; de ahí que tengan que estar implicadas en el procedimiento sólo las personas realmente necesarias, y las mismas han de mantener una reserva absoluta en relación a lo tratado a lo largo de aquél; ello no sólo ha de verse desde la perspectiva de la víctima del acoso, que va a encontrar en esta reserva un incentivo fundamental para la denuncia de la conducta, sino también en previsión de posibles denuncias falsas y que pudieran dañar seriamente derechos fundamentales del denunciado como el honor –y, por ende, responsabilizar al propio empresario de esta lesión–. Sumariedad. Los trámites no sólo tienen que ser informales, sino además han de mantenerse en el número estrictamente necesario, de forma que se llegue a las conclusiones pertinentes con el máximo de rapidez; se está ante un tema que no sólo impone una gravísima tensión a los sujetos implicados, sino que puede deteriorar seriamente las relaciones personales y profesionales en la empresa. Fiabilidad. Esta característica debe estar especialmente referida a la persona encargada de dirigir el procedimiento; sea de nombramiento exclusivo del empresario, sea de elección consensuada con los representantes de los trabajadores como es más aconsejable, lo cierto es que se ha de tener la confianza de todas las partes implicadas; sobre todo, no puede ser considerado como un mero «agente» del empresario, en tanto que ello puede minar seriamente la confianza de los trabajadores implicados; la mayor dosis de imparcialidad repercutirá en el mayor grado de eficacia del procedimiento; por supuesto, ha de ser además una persona con una mínima formación en el tema, lo que es especialmente recomendado por el Código de conducta. Inmunidad. Como consecuencia de todo lo anterior, el sujeto pasivo en una situación de acoso ha de tener la más plena garantía de que la denuncia de la misma no va a ser motivo de «represalias» por parte de la empresa, especialmente cuando el sujeto denunciado es un directivo; la existencia de una respuesta de este tipo por parte de la empresa (sanciones, traslados, despidos) haría absolutamente superfluo el procedimiento, además de representar, caso de demostrarse la veracidad del acoso, una responsabilidad directa del propio empresario en la violación del derecho fundamental. 72 DOCE de 28 de febrero. 73 MOREAU, M. A., «A propos de líabus díautorité en matière sexuelle», en Droit Social, no 2, 1993, p. 115 y ss. 74 Puede consultarse este informe en MEJÍAS GARCÍA, A. M., El acoso sexual en el trabajo. Análisis y propuestas para su prevención, Valencia, (UGT-PV), 2001. La traducción de este informe ha sido a cargo de ZOA GIMÉNEZ PÉREZ, responsable de la Oficina Europea de la UGT-PV. 75 Además de la normativa expuesta, debemos tambi én hacer referencia, entre otras, a la Resolución del Parlamento Europeo de 11 de junio de 1986 sobre las agresiones a la mujer. Por otra parte, la Resolución del Consejo, de 21 de mayo de 1991, relativa al tercer programa de acción comunitaria a medio plazo para la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres (1991-1995) (DOCE de 31 de mayo), la Propuesta de Decisión del Consejo, de 27 de julio de 1995, relativa al cuarto programa de acción comunitaria a medio plazo para la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres (1996-2000) (DOCE de 17 de noviembre) y el Dictamen sobre violencia en el trabajo adoptado el 29 de noviembre de 2001. 76 Un tratamiento y comentario a esta Directiva puede consultarse en: LOUSADA AROCHENA, J. F., «El acoso moral por razón de género», Aranzadi Social, no 15, 2003; CAVASMARTÍNEZ, F., «Avanzando por la senda de la igualdad entre géneros (Noticia breve de la Directiva 2002/73/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002 que modifica la Directiva 76/207/CEE)», Aranzadi Social, no 13, 2002; PÉREZ DEL RÍO, T., «La protección frente a la discriminación en el Derecho Comunitario: las Directivas 2000/43/CEE, 2000/78/CE y 2002/73/CEE, modificación de la 76/207/CEE», Revista de Derecho Social, no 19. 69

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«La distinción entre ëacosoí y ëacoso sexualí, a los efectos de esta Directiva, no se halla en la finalidad o en las consecuencias de uno y otro tipo de conducta, que se traduce en un atentado a la dignidad de la víctima y en la creación de un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo, sino en el carácter sexual o asexual del comportamiento mismo constitutivo de acoso. Pero en ambos casos tendrá la consideración de discriminación por razón de sexo y estará prohibido por los ordenamientos nacionales». CAVAS MARTÍNEZ, F., «Avanzando por la senda de la igualdad entre géneros (Noticia breve de la Directiva 2002/73/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002 que modifica la Directiva 76/207/CEE)», op. cit., p. 4. 78 «El acoso constituirá discriminación a efectos de lo dispuesto en el apartado 1 cuando se produzca un comportamiento no deseado relacionado con el origen racial o étnico que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra la dignidad de la persona y crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo» (art. 2.3 Directiva 2000/43/CE). 79 «El acoso constituirá discriminación a efectos de lo dispuesto en el apartado 1 cuando se produzca un comportamiento no deseado relacionado con alguno de los motivos indicados en el art. 1 que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra la dignidad de la persona y crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo» (art. 2.3 Directiva 2000/78/CE). Cabe recordar que esta Directiva tiene por objeto establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato. 80 Vid. GARCÍA MURCIA, J. (Dir. y coord.) y OTROS, La transposición del Derecho social comunitario al ordenamiento español. Un balance en el XX aniversario de la incorporación de España a la Comunidad Europea, Madrid, (MTAS), 2005, pp. 176 y ss. 81 La Directiva 76/207/CEE define la discriminación directa como «la situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación comparable por razón de sexo», y la discriminación indirecta como «la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios» (art. 2.2. Directiva 76/207/CEE). 82 LOUSADA AROCHENA, J. F., «Las exigencias de transposición de la Directiva 2002/73/CE, de 23 de septiembre de 2002», Aranzadi Social, no 5, 2003, p. 110. 83 Sin perjuicio de que también se vulneren otros derechos fundamentales como la dignidad e intimidad, vid. VICENTE PACHÉS, F. de, El derecho del trabajador al respeto de su intimidad, Madrid, (CES), 1998. Por su parte, la doctrina del Tribunal Constitucional no ha encontrado ningún obstáculo en vincular el acoso sexual con la discriminación por razón de sexo a partir de la consideración de la dignidad como la base de los restantes derechos fundamentales, como es el caso de las SSTC 98/2000, de 10 de abril; 224/1999, de 13 de diciembre; 78/1995, de 22 de mayo. 84 Y en esta misma línea, se dispone en el Preámbulo de la Directiva 2002/73/CEE que «los Estados miembros deben de fomentar el diálogo entre los interlocutores sociales y, en el marco de las prácticas nacionales, con las organizaciones no gubernamentales, para estudiar las distintas formas de discriminación por razón de sexo en el lugar de trabajo y combatirlas» (punto 21 Preámbulo Directiva 2002/73/CEE). 85 LOUSADA AROCHENA, J. F., «Las exigencias de transposición de la Directiva 2002/73/CE, de 23 de septiembre de 2002», op. cit., pp. 111 y 112.

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Resumen El presente trabajo constituye un estudio pormenorizado sobre el acoso sexual y el acoso por razón de sexo en el entorno laboral y su concreta regulación en el Derecho Internacional y en el Derecho de la Unión Europea. En el inicio de este trabajo de investigación, y a modo de introducción, se aborda, con carácter general, el fenómeno del acoso sexual en el trabajo y su trascendencia en el mundo laboral actual, significando que aunque parezca que estemos ante un fenómeno nuevo, la realidad es que el acoso sexual laboral es una expresión moderna con la que se designa un problema antiguo, y que tiene su origen, fundamentalmente, desde el momento de la incorporación de la mujer al mercado de trabajo. Posteriormente, y como parte nuclear de este estudio, se recoge la configuración del acoso sexual en la normativa internacional y comunitaria europea; analizando, en primer lugar, la doctrina y normativa sobre el acoso sexual contenida en el Derecho de los Estados Unidos de norteamérica, como derecho pionero en su formulación como conducta discriminatoria y su repercusión e influencia en la normativa de otros países (europeos o no), haciendo una breve alusión al ordenamiento jurídico laboral español y a la futura Ley de Igualdad de mujeres y hombres. En segundo lugar, se exponen las acciones llevadas a cabo frente al acoso sexual laboral por organismos tan relevantes como la Organización de Naciones Unidas (ONU) y la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Finalmente, se analiza la normativa europea, deteniéndonos en describir el proceso histórico normativo para combatir el acoso sexual en el trabajo por parte de las instituciones europeas, subrayando el tratamiento de dos hitos normativos de especial trascendencia en esta materia: la Recomendación 92/131/CEE, de 27 de noviembre de 1991 junto con el Código de conducta y la Directiva 76/207/CEE reformada por la Directiva 2002/73/CEE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo.

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FotografĂa: Polledo.

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La responsabilidad social empresarial. Una aproximación desde la perspectiva laboral

Guillermo Rodríguez Folgar

Jorge Aragón Medina Economista. Director de la Fundación 1º de Mayo Fernando Rocha Sánchez Sociólogo. Investigador de la Fundación 1º de Mayo

Comienzan los autores destacando dos procesos que a lo largo de las dos últimas décadas se han visto especialmente potenciados en el contexto de la denominada globalización: por una parte, el notable incremento del peso e incidencia de las grandes compañías transnacionales en la economía mundial, que ha generado un aumento espectacular de la capacidad de inﬂuencia de las mismas en la determinación de los procesos socioeconómicos; por otra parte, la creciente importancia de una conciencia social a nivel internacional, crítica con los efectos negativos de la globalización –y la aparición de movimientos sociales asociados a ella– cada vez más exigente respecto a las consecuencias del comportamiento empresarial, tanto a nivel local como mundial. En este contexto, cabe señalar que a lo largo de la última década un número creciente de compañías han comenzado a adoptar voluntariamente iniciativas sociales de diverso tipo,

orientadas a asumir –con mayor o menor intensidad– cierto grado de compromiso sobre las posibles externalidades negativas, en términos sociales y medioambientales, derivadas de su estrategia empresarial. Conviene remarcar, por otra parte, que un elemento central en el discurso moderno de la RSE es la implicación de otros actores distintos a los propietarios o dirigentes de las empresas, las denominadas partes interesadas o stakeholders, unos actores con intereses diferenciados y a veces contrapuestos, cuya participación real en las iniciativas adoptadas por las empresas suele ser en general muy reducida o prácticamente nula. En este marco general se plantea el presente estudio cuyo objeto de análisis es triple: en primer lugar, la delimitación teórica de este fenómeno; en segundo lugar, el estudio especíﬁco de la dimensión laboral de la responsabilidad social empresarial; y, por último, el estudio de la RSE en España, abordando el análisis de las principales iniciativas adoptadas por las empresas, y la implicación de otros actores (Administración Pública, agentes sociales y organizaciones del tercer sector). Según los autores, los principios adoptados por las empresas en materia de responsabilidad ENERO 2010

l presente estudio tiene como objetivo general analizar el fenómeno de la responsabilidad social empresarial en España, considerando tanto el tipo de iniciativas desarrolladas como la perspectiva de los distintos actores involucrados y prestando una especial atención a la dimensión laboral de este fenómeno.

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- Integración en la gestión. Consiste en la formalización de las políticas de responsabilidad social adoptadas por la empresa, a través de diferentes mecanismos y/o procedimientos. - Información. Consiste en la publicidad de las diferentes actuaciones realizadas por la empresa en materia de responsabilidad social, elaborando unmemoria o informe social. - Certificación/Evaluación. Este eje se concreta en el sometimiento de la empresa a un proceso de escrutinio y evaluación externo por parte de agentes independientes, con objeto de obtener un certificado o garantía de las actuaciones adoptadas por la compañía en materia de responsabilidad social. Señalan los autores que el discurso moderno sobre la responsabilidad social empresarial tiene uno de sus principales fundamentos en las iniciativas impulsadas por distintos organismos e instituciones internacionales lo largo de las últimas décadas. El contenido de dichas iniciativas, plasmado en documentos de diverso tipo, desarrolladas por la ONU, la OCDE, la OIT, el Banco Mundial, la ISO o la UE han conformado de hecho un verdadero «corpus doctrinal», de necesaria referencia sobre la materia. En relación a la dimensión laboral de lRSE comentan los autores que la iniciativa más generalizada entre las empresas ha sido la adopción de códigos de conducta. En este sentido, el análisis significativo de códigos de conducta adoptados por empresas de diferentes países permite observar que el tratamiento de los aspectos laborales en dichos códigos se estructura principalmente en seis materias: seguridad y salud laboral, no discriminación, trabajo infan-

til, niveles salariales, trabajo forzoso y libertad de asociación y negociación colectiva. En cuanto a la responsabilidad social empresarial en España, el panorama puede calificarse como de desarrollo incipiente, en comparación a otros países del entorno europeo, constituyendo una práctica circunscrita todavía a un número reducido de compañías (especialmente de gran tamaño). Según los autores, la relativa debilidad de la RSE en España puede explicarse por diversos factores característicos del tejido empresarial español (grado de internacionalización relativamente tardío y escaso de las empresas españolas y alto grado de atomización empresarial), gran déficit de información y formación en España sobre la RSE y, por último, relativamente débil implicación de la Administración Pública en la promoción de la responsabilidad social empresarial. Según el estudio, los motivos que impulsan a los empresarios españoles a adoptar iniciativas de RSE son los siguientes: mejora de la reputación de la empresa, obtención de ventajas comerciales competitivas, mejora del control de riesgos, incremento de la competitividad de la empresa y el efecto «emulación». Las pequeñas y medianas empresas manifiestan serias limitaciones a la hora de desarrollar políticas de responsabilidad social empresarial en una doble dimensión: por una parte, porque muchas de ellas consideran que esa es una cuestión de la que no tienen conocimiento y que excede el ámbito de sus prioridades; por otra, debido a las dificultades en términos de costes, gestión y disponibilidad de recursos que ello conlleva. Una aproximación general a las principales iniciativas empresariales desarrolladas en materia de responsabilidad social en España permite estructurar a las mismas en cinco ejes de actuación: ENERO 2010

social pueden realizarse a través de diferentes tipos de medidas, que pueden clasiﬁcarse en tres grandes ejes de intervención:

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- Integración en la gestión, distinguiendo dos tipos de actuaciones: en primer lugar, creación de estructuras especíﬁcas de RSE en la organización de las empresas. En segundo lugar, la adopción de códigos éticos o de conducta por parte de las empresas, una práctica que un importante número de empresas españolas declara haber realizado. - Se constata que las empresas españolas se limitan a presentar como actuaciones de RSE prácticas basadas en políticas ya existentes (por ejemplo, de recursos humanos, seguimiento de la normativa en materia laboral y social, donaciones de carácter puntual, etc.). En cambio, las prácticas proactiva –más avanzadas o innovadoras– están todavía en vías de desarrollo. - Se aprecian notables carencias en el establecimiento de mecanismos de diálogo y comunicación con los stakeholders externos a la empresa (particularmente con las organizaciones del tercer sector, pero también con las organizaciones sindicales). - La elaboración de informes o memorias de sostenibilidad es una práctica todavía minoritaria entre las empresas españolas, limitándose a un pequeño número de grandes compañías. - Los fondos de inversión éticos y con responsabilidad social constituyen todavía un sector de inversión incipiente en España. - En la actualidad existen diversos foros empresariales de promoción de la RS.

en España, creados a partir de 1999, que están integrados principalmente por compañías de gran tamaño. En lo que respecta a los otros actores implicados en la RSE en España los autores señalan que la implicación del sector público puede considerarse como incipiente, en comparación a la situación de los Estados europeos más avanzados en este terreno (como Reino Unido y Dinamarca). No obstante, en los últimos años se han planteado diversas actuaciones, tanto en el ámbito central como territorial (en este último ámbito sólo se han detectado dos Administraciones Autonómicas que a principios de 2005 hayan impulsado actuaciones en materia de RSE: Aragón y Andalucía). Por otra parte, los agentes sociales en España se han incorporado de forma relativamente reciente al debate sobre la responsabilidad social empresarial, a diferencia de otros actores (como, por ejemplo, las organizaciones del tercer sector). Estas últimas tienen desde hace años una implicación muy activa en el debate sobre la responsabilidad social en España, bien a través de su participación en campañas determinadas sobre el comportamiento de las empresas en algunos sectores, bien por haberse involucrado en la promoción de lRSE a través de diferentes actuaciones. En relación a la dimensión laboral de lRSE, el análisis de las iniciativas empresariales desarrolladas en España permite destacar los siguientes aspectos. - En el eje de integración a la gestión, se constatan actuaciones en un doble nivel: en primer lugar, respecto de la codiﬁcación de las políticas es posible destacar dos tipos de instrumentos adoptados por las empresas: los acuerdos marco mundiales, que se caracterizan por ENERO 2010

- Participación en el desarrollo de iniciativas internacionales, más concretamente del Pacto Mundial de Naciones Unidas, que, a principios de 2005, ha sido suscrito por 331 entidades.

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tratarse de acuerdos negociados entre una empresa y los sindicatos representativos a nivel mundial; y los códigos de conducta, que en la inmensa mayoría suelen ser adoptados unilateralmente por las empresas.

nistración Pública debería tener un papel más activo en la promoción de la responsabilidad social empresarial y que las organizaciones empresariales y sindicales deberían promover medidas especíﬁcas de fomento de la RSE a través de la negociación colectiva

En segundo lugar, en cuanto a las áreas de actuación contempladas por las empresas en el ámbito laboral hay que reseñar cuatro reconocimientos de derechos humanos y sociolaborales básicos; fomento de la calidad del empleo (seguridad en el trabajo y salud laboral, formación, promoción de la igualdad de oportunidades, y generación y mantenimiento del empleo); gestión y adaptación al cambio (proceso de reestructuración empresarial); e iniciativas en materia de subcontratación

Publicado en la Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración nº 66

- En el eje de la información, cabe destacar a aquellas empresas que han elaborado memorias de sostenibilidad, que abarcan no sólo temas medioambientales sino también laborales. - En cuanto a iniciativas en el ámbito de la certiﬁcación en el ámbito laboral su número es reducido y su valoración debe realizarse con una cierta precaución. Por último, cabe destacar que se han desarrollado en España algunas iniciativas de responsabilidad social empresarial en materia laboral a nivel sectorial, que pueden valorarse positivamente por aspectos como la participación en el diseño, aplicación y evaluación de las mismas de los agentes sociales; o la conformación de buenas prácticas de referencia, que permiten uniﬁcar criterios para las empresas del sector, así como promover la sensibilización de iniciativas en materia de RSE.

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Concluyen los autores con una serie de reﬂexiones ﬁnales, entre ellas la de que la Admi-

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Ciudades y crecimiento económico Conclusiones y consideraciones para el Principado de Asturias del Estudio que fue premiado en el Tercer Premio de Investigación del Consejo Económico y Social del Principado de Asturias

Fernando Rubiera Morollón Profesor Titular de Economía Aplicada de la Universidad de Oviedo

no de los campos que más dinamismo investigador ha tenido dentro de la Economía Aplicada es el de la Economía Regional y Urbana. Desde hace más de un siglo investigadores de todas las nacionalidades han tratado de comprender, apoyándose en los instrumentos de análisis económico, las dinámicas espaciales de la actividad económica. ¿Por qué las empresas escogen una determinada ubicación y no otra? ¿Porqué algunos lugares son más exitosos y atraen actividad empresarial mientras que otros tienen enormes diﬁcultades para su despegue económico? ¿Qué papel juegan las ciudades en el desarrollo social y económico de las regiones y los países? ¿Qué efectos han tenido las nuevas tecnologías de la información y la comunicación sobre las tendencias de localización espacial tradicionales? Estas y otras muchas preguntas ocupan y han ocupado el interés de los economistas dedicados a la Economía Urbana y Regional siendo capaces de ofrecer ahora respuestas basadas en los avances de la ciencia económica en este campo.

en la comprensión de la importancia que ejercen las ciudades españolas en los patrones espaciales de la economía de nuestro país. Con diversos trabajos que hemos ido desarrollando hemos tratado de comprender como la posición de las ciudades españolas y su tamaño condiciona el desarrollo de las distintas zonas del territorio nacional y permite entender las tendencias de convergencia y divergencia de las regiones del país.

En el año 2005 tuve la oportunidad de iniciar una investigación con los Profesores Mario Polèse y Richard Shearmur del INRS-LASER, un centro de investigación urbana y regional ubicado en Montreal (Canadá). Fruto de esa colaboración, que aún mantengo y disfruto, pusimos en marcha una línea de trabajo centrada

La mayoría de los trabajos coinciden en señalar que uno de los elementos principales a la hora de comprender las dinámicas de localización de la actividad económica y el éxito de algunos territorios en las modernas sociedades del conocimiento son el tamaño poblacional y la distancia con respecto a las grandes metrópolis.

Uno de los primeros trabajos que surge a raíz de esta colaboración fue presentado a la tercera edición del Premio de Investigación en Ciencias Jurídico Sociales del Consejo Económico y Social obteniendo el primer premio de dicha edición. Esta distinción nos permitió transmitir a la sociedad asturiana algunas de las conclusiones que se iban extrayendo de los estudios que realizábamos siempre ampliamente fundamentados en la evidencia empírica y coherentes con las principales teorías que investigadores de todo el mundo han ido desarrollando.

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Los datos utilizados procedían de los Censos españoles de población de 1991 y 2001 elaborados por el Instituto Nacional de Estadística. Esta fuente permite disponer de información sobre volumen de población y las características del empleo por municipios. Los más de ocho mil municipios en los que se divide el territorio español fueron clasificados por su tamaño poblacional y la distancia que los separa de las metrópolis de más de medio millón de habitantes utilizando, para ello, los datos del propio Censo y la información cartográfica del Centro Nacional de Información Geográfica. Un análisis detallado de los resultados permitió extraer las siguientes conclusiones principales presentadas en su día en las conclusiones del estudio premiado por el Consejo Económico y Social del Principado de Asturias. Los factores tamaño y distancia, definidos del modo que se hizo en dicho trabajo, sirven para comprender las dinámicas espaciales de las actividades económicas en España. Los centros de las grandes metrópolis, ciudades de más de medio millón de habitantes y especialmente Madrid y Barcelona, se están especializando fuertemente en servicios intensivos en conocimientos (terciario superior). Las ciudades de tamaño medio muy cercanas a estas urbes (los municipios localizados dentro de las áreas metropolitanas de las urbes de más de medio millón de habitantes) atraen con fuerza a las actividades industriales intensivas en tecnología y otros servicios. La industria de tecnología media y otras actividades menos intensivas en conocimientos, como la construcción, se distribu-

ye más equitativamente a lo largo del territorio aunque con una creciente tendencia a ubicarse en urbes de tamaño medio no excesivamente lejanas de las grandes metrópolis (dentro de su área de influencia). La agricultura o la industria más tradicional eligen, sin embargo, ubicaciones en zonas rurales y urbanas lejanas respecto a las principales metrópolis. Entre 1991 y 2001 apenas se aprecia que el factor distancia pierda importancia, tal y como muchos autores predecían que ocurriría ante el desarrollo de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación. Sin embargo, estas nuevas tecnologías, junto con otros cambios ocurridos en España a lo largo de la década señalada, si han servido para reforzar el efecto del tamaño poblacional. La atracción que las grandes metrópolis ejercen sobre los servicios intensivos en conocimientos ha aumentado considerablemente y también lo ha hecho la dinámica de desconcentración controlada de la industria intensiva en tecnología desde dichas metrópolis hacía las urbes de tamaño medio muy próximas a las grandes ciudades de más de medio millón de habitantes. Estas tendencias de localización observadas en el caso español son muy similares a las encontradas en otros países, aunque se trate de realidades históricas, institucionales y geográficas muy distintas. En este sentido este trabajo ha servido, además de para entender las dinámicas específicas de la economía española, para deducir regularidades en los patrones de localización de las actividades económicas que confirman la validez del marco teórico desarrollado en este campo (teoría de los lugares centrales de Christaller y derivaciones posteriores siempre dentro del paradigma del enfoque weberiano). En la medida en que la caracterización de los municipios en función de su tamaño y la posición de los mismos respecto a las principales urbes del país condiciona su especialización en el sentido apuntado en los párrafos previos es obvio que los territorios denominados como ENERO 2010

En el trabajo premiado por el CES se trataba justamente de contrastar esta idea en el caso específico de la economía española proponiendo una metodología de análisis gráfico y econométrico basada, fundamentalmente, en una clasificación de los territorios en función de su posición con respecto a las grandes metrópolis españolas y el tamaño poblacional de cada unidad analizada.

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El análisis econométrico realizado en el trabajo al que estamos haciendo referencia confirma este aspecto ya que, como se ha contrastado empíricamente para los datos de la economía española entre 1991 y 2001, en las grandes metrópolis españolas se asiste a un crecimiento del empleo significativamente más intenso al del resto de territorios. Este superior crecimiento no se circunscribe a la gran urbe central sino que se extiende a todo su área metropolitana, especialmente cuando se trata de municipios de tamaño medio muy próximos a una gran metrópoli. Incluso, el fenómeno de expulsión controlada que se ha identificado que se produce en actividades altamente consumidoras de espacio pero intensivas en tecnología desde las áreas metropolitanas hacía otras ciudades más alejadas pero a menos de una hora de distancia por carretera o ferrocarril constata que la capacidad de crear empleo de las grandes áreas metropolitanas españolas logra extenderse más allá de sus límites. Siguiendo la misma lógica, las zonas periféricas se ven cautivas de su posición y tamaño presentando ritmos de crecimiento del empleo inferiores como resultado de una especialización económica en actividades con menos futuro. En definitiva, estos resultados confirman que en el caso español, como también otros estudios han identificado para otras realidades económicas muy distintas, las economías de aglomeración y las economías de escala juegan un papel crucial en el crecimiento económico de los territorios. En la medida en que tales economías se producen con mayor intensidad en las grandes urbes y sus áreas de influencia el tamaño poblacional y la distancia a grandes metrópolis son elementos claves para entender los distintos ritmos de crecimiento del empleo. Por otra parte, en el caso español la costa Mediterránea actúa como un segundo factor

geo-estructural relevante. Los territorios localizados frente al mar a lo largo del Levante español logran crecer más que los ubicados en el interior o los localizados en la costa Norte que se enfrentan a un clima menos apropiado para el desarrollo de la industria turística. La importancia de estas actividades turísticas explica también que las zonas más alejadas de la península (Canarias y Baleares) no reflejen una menor capacidad de generar nuevos empleos, si bien dicha afirmación debe ser matizada en el caso de Canarias que si muestra un crecimiento del empleo menor al que probablemente, dadas sus condiciones, podría experimentar si no sufriese una localización tan marcadamente periférica. Del análisis econométrico realizado en el trabajo premiado por el CES se deducía también que el margen de maniobra político es muy estrecho. Aunque ninguna variable políticamente afectable parece ser significativa la estrategia basada en aumentos de la cualificación del empleo parece la más capaz de llegar a afectar, aunque marginalmente y a largo plazo, a las dinámicas geo-estructurales de localización. No obstante, el análisis de las variables políticas está muy limitado por la ausencia de datos. Para captar la influencia de otras posibles políticas se han introducido dummies regionales cuyos resultados refuerzan la importancia de la costa, el tamaño urbano y la proximidad a las grandes metrópolis más que otros aspectos no geo-estructurales. El mayor crecimiento del empleo en las zonas centrales, las próximas a las grandes metrópolis, atrae población a las mismas del mismo modo que la menor capacidad para crear puestos de trabajo de las zonas de la periferia les hace peder población o, en el mejor de los casos, no crecer a los mismos ritmos que las zonas centrales. Esto explica la paradoja que se produce en las regiones españolas que en conjunto experimentan procesos de convergencia relativa pero junto con una divergencia absoluta. Ello se debe a que la aparente convergencia que experimentan muchas regiones españolas ENERO 2010

centrales crecerán más intensamente que los que han sido delimitados como periféricos, ya que los primeros tienden a especializarse en los sectores más dinámicos de la economía.

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Todo ello conduce a la conclusión de que en España existen claros procesos de causación circular acumulativa que pueden agrandar las brechas ya existentes entre territorios. Las zonas de mayor tamaño y menor distancia a los principales mercados (nacionales y europeos) atraen actividades más dinámicas e intensivas en conocimientos y tecnología. Esto hace que se cree más empleo, lo que, a su vez, atrae más población, reforzando su centralidad. A un municipio de la periferia le resultará muy difícil crecer al ritmo al que lo hacen los municipios de las zonas centrales. En todo caso este trabajo no pretende servir sólo para constatar una realidad un tanto oscura para muchos territorios periféricos, sino para ayudar a identiﬁcar los aspectos relevantes en los procesos de localización sobre los que construir políticas realmente capaces de afectar o potenciar las tendencias geo-estructurales. Todo este trabajo se propuso siendo conscientes de que las conclusiones de este estudio a escala nacional eran especialmente interesantes para el caso concreto del Principado de Asturias por diversas razones. Esta región está localizada en la periferia de las zonas de mayor capacidad de crecimiento del país. Sin embargo, en la zona central del Principado, en un espacio comprendido dentro de un radio de aproximadamente treinta kilómetros (menos de una hora de tiempo en desplazamientos), se ha generado una conurbación alrededor de tres ciudades (Gijón, Oviedo y Avilés) que suman más de medio millón de habitantes. Es decir, se trata de una gran metrópoli capaz de generar economías de escala y aglomeración y aprovechar las dinámicas propias de un espacio de estas características cuya relevancia ha sido puesta de maniﬁesto a lo largo del trabajo al que estamos haciendo referencia. A pesar de ello,

cuando se observan los datos propios de dicha zona se aprecia una capacidad de crecimiento menor a la que logran otras conurbaciones urbanas de similar tamaño. Es indudable que la historia pesa y que el Principado arrastra una estructura económica muy apoyada en industrias tradicionales en declive lo que ha afectado a su capacidad de crecimiento durante varias décadas. Esta especialización industrial es coherente con la posición de Asturias en el mapa urbano nacional según lo que venimos apuntando. No obstante, la región esta saliendo ya de esa larga travesía de reconversión económica. En la búsqueda de las nuevas posibilidades para el Principado de Asturias y en la reﬂexión sobre las políticas más oportunas creemos que las conclusiones obtenidas en esta investigación pueden ser relevantes. A tenor de lo expuesto a lo largo del trabajo podemos decir que el crecimiento de los territorios esta estrechamente vinculado con la estructura urbana o la posición en relación con las grandes metrópolis del país. La capacidad de afectar políticamente estas dinámicas es muy reducida y toda política que se diseñe de espaldas a la realidad geo-estructural de un territorio parece poco probable que tenga éxito. En este sentido, y aprovechando la lección que los resultados de esta investigación ofrecen, Asturias se enfrenta al problema de una localización alejada de las zonas de mayor desarrollo del país. Resulta imposible que esta región se aproveche de dinámicas de expulsión que producen las grandes metrópolis españolas. El Bilbao metropolitano es la aglomeración urbana más próxima y se sitúa claramente por encima del límite de una hora de viaje que diversos estudios han establecido como frontera territorial hasta la que se puede llegar extender el efecto positivo de una gran metrópoli. Sin embargo el Principado cuenta con otros elementos que pueden ser de gran valor siempre que se utilicen las adecuadas políticas. El ENERO 2010

esconde una pérdida de población y empleo que aún no se reﬂeja en los niveles de renta per cápita o indicadores de calidad de vida gracias al sistema de redistribución territorial de la Renta del Estado español.

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Es fácil que el lector juzgue por sí mismo la relevancia que puede tener una infraestructura como el “Metrotren”, o como se le quiera designar, que conectaría Oviedo, Gijón y Avilés mediante un sistema de trasporte rápido y medioambientalmente sostenible. Sin embargo, no se trata una tarea que pueda ser abordada únicamente mediante la realización de nuevas infraestructuras. La creación de cauces para la cooperación de las urbes asturianas puede ser tan valioso o más que la mayor de las infraestructuras en marcha. No tiene sentido el solapamiento de políticas municipales que existe en la actualidad y resulta fundamental buscar cauces de cooperación y puntos de encuentro para, desde su diversidad, tratar de utilizar el espacio urbano central de Asturias como una unidad política y económica enriquecedora. Todo ello tendría un efecto limitado si no se trata de reducir la distancia con el resto de zonas centrales reforzando el papel del área urbana central de Asturias. En este sentido el rasgo costero de nuestra región juega un papel fun-

damental. Un puerto único y de gran dimensión en el centro de la costa asturiana logrará ejercer un doble efecto: aproximará a Asturias al resto de Europa más que ninguna otra infraestructura y reforzará la capacidad de convertir a la zona central del Principado en un área de influencia para toda la zona norte central de la península (Asturias, Santander, León…). La llegada del ave desde Madrid sería el complemento perfecto para asegurar la conexión del emergente área central de la región con la principal metrópoli del país. Gracias a ello podríamos ver cómo la Asturias urbana central se convierte en una ciudad de jerarquía superior no limitada a otras pequeñas concentraciones de su entorno inmediato sino ampliada a otras grandes ciudades que circularían alrededor del núcleo urbano del Principado. A pesar de que todo ello se logrará en el largo plazo, Asturias seguiría siendo un lugar inferior en la jerarquía urbana española y europea estando necesariamente conectada a las grandes metrópolis de su entorno. Por ello será imposible evitar que la concentración propia de ciertas actividades de carácter superior haga que muchos servicios e industrias de alto valor añadido vayan eligiendo ubicaciones alrededor de las grandes metrópolis españolas o, en la escala en la que debemos pensar, europeas. Ciertos servicios avanzados sólo lograrían sobrevivir en Asturias sobre la base de dos requisitos: muy elevada especialización gracias a la que se logrará generar economías de aglomeración en torno a sectores muy específicos y estrecha cooperación entre las firmas ubicadas en la región. Para impulsar ambos aspectos es necesario poner en marcha políticas intangibles de impulso de la I+D+i y generación de clusters centrados en aquellos sectores específicos en los que realmente se observe una industria naciente con posibilidades de éxito. Cualquier política que trate de salvar o impulsar sectores que el mercado no sitúa en nuestra región no tendrá éxito a medio-largo plazo. ENERO 2010

más importante es el tamaño que alcanza la suma de las zonas urbanas del centro de la región. Gijón, Oviedo o Avilés por separado son ciudades pequeñas abocadas a convertirse en acaparadoras de actividades calificadas como inferiores en la terminología de Christaller. Los servicios superiores y la industria más avanzada tecnológicamente es muy difícil que opten por ubicarse en urbes de este tamaño rodeadas de las características geo-estructurales del Principado. Sin embargo, si tales ciudades actúan de manera conjunta, como una sola ciudad, estaríamos ante una zona metropolitana capaz de generar por sí misma el suficiente volumen de aglomeración y escala como para impulsar el desarrollo. De esta afirmación se deduce que toda política o infraestructura encaminada a conectar la actividad social y económica de las ciudades que conforman el área central del Principado puede tener más relevancia que cualquier otro tipo de políticas.

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Un equipo de Profesores de la Universidad de Oviedo hemos seguido trabajando en el análisis de las dinámicas espaciales teniendo siempre en cuenta el efecto de las ciudades en el crecimiento del los territorios. Usando las técnicas econométricas más avanzadas hemos logrado deducir la aportación de las ciudades el Producto Interior Bruto del país comprendiendo que tipo de urbes son más capaces de impulsar el crecimiento económico y la productividad de nuestro país así como evaluar de modo objetivo las políticas locales que se están aplicando a lo largo de nuestro país. También estamos tratando de comprender cómo las dinámicas del empleo y los salarios se ven afectadas por el tipo de ciudad en el que se reside. La Tesis Doctoral de la Profesora Viñuela Jiménez, que tengo la oportuni-

dad de codirigir junto con el Profesor Geoffrey Hewings, Director del REAL (Instituto de Análisis Espacial y Regional de Illinous, Chicago) con quien iniciamos recientemente una nueva colaboración, nos está permitiendo encontrar evidencias para formular recomendaciones a las políticas de formación y promoción del empleo que se están aplicando en nuestro país. Los perfiles laborales exitosos cambian según el tamaño y la posición de los territorios y las políticas activas de empleo, los salarios así como las estrategias de formación deberían adaptarse a ello para facilitar el desarrollo de los territorios menos favorecidos. Todos estos elementos, cuando se combinan, nos permiten tener una visión muy precisa del tipo de ciudad que garantiza el desarrollo económico y, a partir de ello, sugerir recetas para, en el medio y largo plazo, asegurar que territorios, como el Principado de Asturias, logren un crecimiento sostenido. Publicado originalmente en la Revista del Consejo Económico y Social del Principado de Asturias, colección de estudios nº 5

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En definitiva, la investigación que se efectuó, sin lograr resultados que resulten especialmente novedosos, aporta un punto de vista muy útil para analizar la realidad específica del Principado de Asturias, si bien es necesario seguir profundizando tanto en este caso específico como en el análisis nacional.

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1.- Inspección de instalaciones sujetas al nuevo Reglamento. El Real Decreto 842/2002, de 2 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento Electrotécnico de Baja Tensión, y publicado en el Boletín Oficial del Estado (BOE) nº 224 de fecha 18 de septiembre de 2002, determina en sus artículos 18 y 21 cómo debe realizarse la ejecución y puesta en servicio de las instalaciones, así como las inspecciones a las que deben ser sometidas, determinándose posteriormente en las Instrucciones Técnicas Complementarias (ITC-BT-04 y 05) la documentación y puesta en servicio de las instalaciones y la verificación e inspecciones correspondientes. En la ITC-BT- 04 (punto 3) se cita claramente qué instalaciones son las que necesitan un proyecto realizado por técnico competente y cuáles son las que requieren solamente una memoria técnica. En cuanto a la puesta en servicio, en el punto 6 de la misma ITC se dice que el titular de la instalación deberá solicitar el suministro de energía a la empresa suministradora mediante entrega del correspondiente ejemplar del certificado de instalación, pudiendo la empresa suministradora realizar a su cargo las verificaciones que considere oportunas en lo que se refiere al cumplimiento de las prescripciones del Reglamento Electrotécnico vigente, no pu-

Florentino Fernández Zapico Cuerpo de Técnicos de Prevención del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo Beatriz Fernández Muñiz Doctora en Ciencias Económicas. Profesora del área de Organización de Empresas de la Universidad de Oviedo

diendo conexionar a sus redes las instalaciones receptoras cuando se superen los valores que establece la ITC-BT-19 sobre aislamientos y corrientes de fuga. En el punto 3 de ITC-BT-05 se dice que las instalaciones eléctricas de baja tensión deberán ser verificadas, previamente a su puesta en servicio, según corresponda en función de sus características, siguiendo la metodología de la norma UNE 20.460-6-61. Por otro lado, en el punto 4 de la misma ITC referente a inspecciones, se cita que las instalaciones de especial relevancia deberán ser objeto de inspección inicial o periódica por un Organismo de Control, a fin de asegurar el cumplimiento reglamentario a lo largo de la vida de las mismas. En este sentido, deben ser objeto de inspecciones iniciales las siguientes instalaciones: - Instalaciones industriales que precisen proyecto, con potencia instalada superior a 100 KW. - Locales de pública concurrencia. - Locales con riesgo de incendio o explosión, de clase I (citados en ITC-BT-29), como emplazamientos en los que hay o puede haber gases, vapores o nieblas en cantidad suficiente para producir atmósENERO 2010

Inspecciones periódicas obligatorias de las instalaciones eléctricas de baja tensión en el Principado de Asturias

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- Locales mojados con potencia instalada superior a 25 KW. - Piscinas con potencia instalada superior a 10 KW. - Quirófanos y salas de intervención. - Instalaciones de alumbrado exterior con potencia instalada superior a 5 KW. En cuanto a las inspecciones periódicas, éstas deberán realizarse cada 5 años a todas las instalaciones eléctricas de baja tensión que hayan precisado inspección inicial, y cada 10 años las comunes de edificios de viviendas de potencia total instalada superior a 100 KW. Visto lo anterior quedan claras las exigencias reglamentarias para todas las instalaciones eléctricas que hayan sido autorizadas en fecha posterior a la entrada en vigor del Real Decreto 842/2002, de 2 de agosto, que como dice la disposición final tercera será con carácter obligatorio al año de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (BOE 224 de 18 de septiembre de 2002), es decir, el 18 de septiembre de 2003. Sin embargo, para un mayor entendimiento debemos comprobar el artículo 2 de dicho reglamento referente al campo de aplicación, donde se cita expresamente que se aplicará: 1.- A las nuevas instalaciones, sus modificaciones y sus ampliaciones. 2.- A las instalaciones existentes antes de su entrada en vigor que sean objeto de modificaciones y reparaciones de importancia y sus ampliaciones, entendiéndose en principio como tales aquéllas que afectan a más del 50% de la potencia instalada. Se consideran igualmente modificaciones importantes las que afecten a líneas completas de procesos productivos con nuevos circuitos y cuadros, aun con reducción de potencia.

3.- A las instalaciones existentes antes de su entrada en vigor, en lo referente al régimen de inspecciones, si bien los criterios técnicos aplicables en dichas inspecciones serán los correspondientes a la reglamentación con las que fueron aprobadas. 4.- Asimismo, se aplicará a las instalaciones existentes antes de su entrada en vigor, cuando su estado, situación o características impliquen un riesgo grave para las personas o los bienes, o se produzcan perturbaciones importantes en el normal funcionamiento de otras instalaciones, a juicio del órgano competente de la Comunidad Autónoma. Es en lo referente al punto 3 donde el Principado de Asturias ha publicado legislación específica propia publicando la Resolución de 24 de enero de 2005, de la Consejería de Industria y Empleo, por la que se establece y regula el calendario de inspecciones periódicas obligatorias de las instalaciones eléctricas de baja tensión, ya existentes con anterioridad a la entrada en vigor del vigente Reglamento Electrotécnico para Baja Tensión aprobado por el Real Decreto 842/2002, de 2 de agosto. 2.- Inspecciones de las instalaciones no sujetas al nuevo Reglamento. 2-1.- Resolución de 24 de enero de 2005, de la Consejería de Industria y Empleo. Esta resolución determina el calendario de las inspecciones que deben ser realizadas en base a su anexo I para unas instalaciones y unas características iguales a lo establecido en apartado 4-1 de la Instrucción Técnica ITC-BT-05, si bien en lo referente a instalaciones eléctricas comunes de edificios de viviendas se refiere a potencias de 100 KW por cada caja general de protección. En base al artículo 2 del Reglamento las instalaciones existentes antes del 18 de septiembre de 2003 tienen la obligatoriedad de proceder a realizar las inspecciones periódicas, que según esta Resolución deben estar finaliENERO 2010

feras explosivas, exceptuando los garajes de menos de 25 plazas.

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zadas en el año 2008 ó 2013. Esta Resolución se publica en base a la competencia exclusiva para la aplicación del Reglamento Electrotécnico para Baja Tensión que tiene el Principado de Asturias como resultado de transferencias en la materia, habiendo tenido en cuenta las opiniones de la Asociación Empresarial de Instalaciones Eléctricas y Telecomunicaciones, así como la Asociación de Organismos de Control del Principado de Asturias (ASORCO) dentro del ámbito reglamentario especíﬁco autorizado.

- Locales de pública concurrencia con una potencia instalada superior a 40 KW o con un aforo superior a 300 personas.

2-2.- Objeto de la norma.

- Piscinas con una potencia instalada superior a 10 KW.

2-3.- Anexo a la Resolución. En este anexo se determina que serán objeto de inspección periódica cada 5 años las instalaciones existentes que ﬁguran en la ITC-BT-05, apartado 4, puestas en servicio con anterioridad a la entrada en vigor del R/D 842/2002, de 2 de agosto, y que son textualmente y con las mismas características las que hemos descrito en el punto 1.

- Locales mojados con una potencia instalada superior a 25 KW.

- Quirófanos y salas de intervención. - Alumbrado exterior con potencia instalada superior 20 KW. 2) Inspecciones a realizar con anterioridad al 31 de diciembre de 2006 - Instalaciones industriales con potencia instalada desde 600 a 1200 KW. - Locales de pública concurrencia con una potencia instalada menor o igual a 40 KW. - Alumbrado exterior con potencia instalada entre 5 y 20 KW. 3) Inspecciones a realizar con anterioridad al 31 de diciembre de 2007 - Instalaciones industriales con una potencia instalada entre 300 y 600 KW.

2-3-1.- Calendario. Estas inspecciones deben ser llevadas a cabo en base al siguiente calendario:

4) Inspecciones a realizar con anterioridad al 18 de septiembre de 2008

1) Inspecciones a realizar con anterioridad al 31 de diciembre de 2005

- Instalaciones industriales con una potencia instalada entre 100 y 300 KW.

- Instalaciones industriales con una potencia instalada superior 1200 KW.

5) Inspecciones a realizar con anterioridad al 18 de septiembre de 2013 ENERO 2010

El objeto de la norma es la de aprobar el calendario de las inspecciones periódicas obligatorias en el Principado de Asturias para las instalaciones que figuran en el anexo I de la Resolución y que ya existían antes de la entrada en vigor del Reglamento Electrotécnico, indicando la disposición final de esta norma que la entrada en vigor será al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Principado de Asturias (BOPA Nº 44, miércoles 23 de febrero de 2005), por lo tanto en vigor desde el 24 de febrero de 2005.

- Locales con riesgo de incendio o explosión de clase I, excepto garajes con menos de 25 plazas.

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La norma reconoce que ciertas entidades titulares de grandes establecimientos o diversos establecimientos que por su alcance, importancia o complejidad justifique la imposibilidad de realizar estas inspecciones en los plazos señalados, pueden proponer a la Dirección General de Minería, Industria y Energía un aplazamiento mediante un plan específico de inspecciones, pero tendría que haberse pedido en un plazo no superior a seis meses a partir de la publicación de dicha Resolución en el BOPA. 2-3-2.- Definiciones y comentarios. 1- Local con riesgo de incendio o explosión de clase I: Es aquél en el que hay o puede haber gases, vapores o nieblas en cantidad suficiente para producir atmósferas explosivas o inflamables. También se incluyen los lugares en los que puede haber líquidos inflamables. Como comentario podemos decir que dado que no se cita el tiempo que puede estar presente la atmósfera explosiva dentro del local, se deben contemplar la Zona 0, Zona1, y Zona 2 a que se refiere la ITC-BT-29. Por otra parte no se considera la Clase II, por lo que las zonas 20, 21 y 22 que comprende los emplazamientos en los que hay o puede haber polvo inflamable quedan excluidos (se entenderá por líquido inflamable aquél que presenta punto de inflamación inferior a 55º C – Para mas información véase el Artículo 4 del Anexo I del R/D 379/2001, de 6 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Almacenamiento de Productos Químicos y sus Instrucciones Técnicas Complementarias- APQ). 2- Locales o emplazamientos mojados: Son aquéllos en los que los suelos, techos y paredes estén o puedan estar impregnados

de humedad y donde se vea aparecer, aunque sólo sea temporalmente, lodos o gotas gruesas de agua debido a la condensación o a estar cubiertos de vaho durante largos períodos. La ITC-BT-30 considera, entre otros, a los lavaderos públicos, las fábricas de apresto, las tintorerías y todas las instalaciones de intemperie. 3- Locales de pública concurrencia que atienden a dos tipos diferentes: a) Locales de espectáculos y actividades recreativas: cualquiera que sea su capacidad de ocupación, como por ejemplo, cines, teatros, auditorios, estadios, pabellones deportivos, plazas de toros, hipódromos, parques de atracciones, ferias fijas, salas de fiestas, discotecas y salas de juego de azar. b) Locales de reunión, trabajo y usos sanitarios: los siguientes cualquiera que sea su ocupación: templos, museos, salas de conferencia y congresos, casinos, hoteles, hostales, bares, cafeterías, restaurantes o similares, zonas comunes en agrupaciones de establecimientos comerciales, aeropuertos, estaciones de viajeros, establecimientos de uso público cerrados y cubiertos para más de cinco vehículos, hospitales, ambulatorios sanitarios, asilos y guarderías. Si la ocupación prevista es de más de 50 personas: bibliotecas, centros de enseñanza, consultorios médicos, establecimientos comerciales, oficinas con presencia de público, residencias de estudiantes, gimnasios, salas de exposiciones, centros culturales, clubes sociales y deportivos. Debe considerarse que estas actividades han de disponer además de las correspondientes licencias administrativas en base a reglamentaciones específicas en materia de Actividades Clasificadas como molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, y que en estas licencias es donde ENERO 2010

- Las comunes de ediﬁcios de viviendas con potencia total instalada superior a 100 KW por caja general de protección.

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No obstante, la ocupación prevista de los locales se calculará como 1 persona por cada 0,80 metros cuadrados de superﬁcie útil destinada al público, a excepción de pasillos repartidores, vestíbulos y servicios según ITC-BT-28. 4- Alumbrado exterior: Son instalaciones destinadas a iluminar zonas de dominio público o privado, tales como autopistas, carreteras, calles, plazas, parques, jardines, paseos, pasos elevados o subterráneos para vehículos o personas, caminos etc. También se incluyen las instalaciones de alumbrado para cabinas telefónicas, anuncios publicitarios, mobiliario urbano en general, monumentos o similares así como todos los receptores a la red de alumbrado exterior, según se dispone en ITC-BT-09. 2-2-3.- Procedimiento y obligaciones de la inspección e incumplimientos. Las inspecciones periódicas serán llevadas a cabo por Organismos de Control Autorizados para actuar en este campo reglamentario, realizadas sobre la base de las prescripciones que establezca el reglamento por las que fueron instaladas y autorizadas. La empresa instaladora, si lo estima conveniente, puede asistir a la realización de las inspecciones, acompañando y aclarando lo necesario a petición del técnico competente del Organismo de Control, el cual emitirá un certiﬁcado de inspección en el que

figurarán los datos de identificación de la instalación y la posible relación de defectos con su clasificación y calificación de la instalación que podrá ser: favorable, condicionada, o negativa. El titular es el responsable de que esta inspección sea realizada en su debido plazo y, dado que se trata de medidas básicas de seguridad, el incumplimiento de los contenidos de esta Resolución podrá dar lugar a la aplicación de las medidas sancionadoras legalmente establecidas, incluido el corte del suministro eléctrico por orden del órgano competente de la Comunidad Autónoma. 3.- Organismos de Control Autorizados: Los Organismos de Control son entidades públicas o privadas, con personalidad jurídica, que se constituyen con la finalidad de verificar el cumplimiento de carácter obligatorio de las condiciones de seguridad de productos e instalaciones industriales, establecidas por los Reglamentos de Seguridad Industrial, mediante actividades de certificación, ensayo, inspección o auditoría. Los Organismos de Control, para poder ser autorizados a ejercer sus actividades, precisarán de su acreditación previa por una entidad de acreditación de las establecidas en el capítulo II del R/D2200/1995, de 28 de diciembre. Cada Organismo de control, para ser acreditado, deberá asegurar su imparcialidad, independencia e integridad y que llevará a cabo sus funciones con solvencia técnica y financiera, para lo cual deberá cumplir las siguientes condiciones y requisitos: -

Demostrar estar en disposición de la solvencia técnica necesaria para la realización de las actividades para las que solicita su acreditación.

Disponer de los medios materiales necesarios, así como de personal con la adecuada formación profesional, técnica y ENERO 2010

se marca la ocupación del local. Por otra parte, se dispone de normativa específica en materia de Espectáculos Públicos, como es en Asturias la Ley del Principado de Asturias 8/2002, de 21 de octubre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas y su Reglamento de posterior desarrollo. También el Código Técnico de la Edificación y la Norma Básica de la Edificación NBE-CPI-96 para los locales con licencia de apertura anterior a la entrada en vigor del Código Técnico indican y clasifican estos locales según sus respectivos usos.

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Su organización deberá separar los aspectos técnicos de los de gobierno y representación.

Mantener un sistema que permita demostrar en cualquier momento su solvencia ﬁnanciera.

Las actividades de la entidad y de su personal son incompatibles con cualquier vinculación técnica, comercial, ﬁnanciera o de cualquier otro tipo que pudiera afectar a su independencia e inﬂuenciar el resultado de sus actividades de control reglamentario.

La entidad que pretenda llevar a cabo una inspección periódica debe solicitar la intervención de un único Organismo de Control, el cual está obligado a guardar el sigilo profesional y, ante cualquier anomalía en el regular funcionamiento, el titular puede presentar denuncia ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma. 4.- Comprobaciones realizadas por Organismo de Control. Las comprobaciones realizadas a las instalaciones deben tender a prevenir los riesgos de posibles accidentes que puedan causar a los usuarios o personas en proximidad, para lo cual se deben considerar los posibles contactos tanto directos como indirectos. Para ello el técnico inspector actuará realizando un reconocimiento general de la instalación desde su origen hasta los respectivos consumos, tomando conciencia de la instalación, comprobando partes activas en el interior de cuadros eléctricos que sean accesibles a las personas, conductores de salida de adecuado dimensionamiento con correcta identiﬁcación de colores, señalizaciones adecuadas en todos los cuadros de distribución y resto de lugares que

presenten riesgo de contacto, no existencia de partes activas de los conductores de distribución mediante adecuado índice de protección al aislamiento, fundamentalmente, de origen mecánico, comprobación de la posible existencia de modificaciones al proyecto inicial sin la debida autorización, existencia en la instalación de bases múltiples que sobrepasen consumos en base a la sección del conductor principal, cajas de registro debidamente instaladas y con tapa de protección, existencia y funcionamiento correcto de la iluminación de emergencia, control de operaciones de reparaciones y mantenimiento de las instalaciones, existencia de cables de protección en todas las tomas de corriente, comprobación de no existencia de circuitos de alimentación que no pasen por los interruptores diferenciales de corte automático, así como cualquier otra que en base a las características de la instalación puedan ser exigibles. De forma específica y con equipo de medida se comprobará en todos los cuadros de distribución que: - No existan interruptores diferenciales sobrecargados por estar soportando intensidades superiores como resultado de la suma de las intensidades de los magnetotérmicos que se encuentren en su circuito. - Debida identificación y conexión del conductor de protección de puesta a tierra. - Continuidad adecuada del conductor de protección. - Resistencia adecuada en el electrodo o picas de puesta a tierra. - Perfecto estado de aislamiento. - Disparo correcto de interruptores diferenciales. - Tiempo correcto de disparo. ENERO 2010

reglamentaria para el desempeño de las actividades para las que se le acredita.

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De las deficiencias encontradas se deben ir realizando las anotaciones adecuadas que garanticen en la redacción de los informes el fiel estado de las instalaciones. 5.- Documentación: La documentación exigible a la hora de realizar las inspecciones será aquella que en principio haya sido necesaria para conseguir el suministro del fluido eléctrico, entre la que destaca: -

Proyecto técnico firmado por técnico competente en base al cual fue ejecutada y autorizada la instalación. Este proyecto técnico puede ser un proyecto específico o formar parte del proyecto integral de ejecución de obra, pero siempre estará firmado por técnico competente y visado por Colegio Profesional.

- Memoria técnica firmada por el instalador, en caso de que, según el tipo de instalación, no sea requerido el proyecto anteriormente citado. - Esquemas unifilares de todos los circuitos existentes en todos los cuadros de distribución. Estos esquemas pueden ser los iniciales en caso de no existir modificaciones posteriores, en caso contrario estarán debidamente actualizados. - Acta de la puesta en servicio otorgada por el órgano competente en materia de instalaciones de baja tensión de la respectiva Comunidad Autónoma.

- Boletín de enganche firmado por instalador autorizado y cursado en su día a la Administración y a la compañía distribuidora, en caso de no disponer del acta de puesta en servicio. - Cuanta otra pueda ser exigida en base a las características de la instalación y que el técnico inspector estime conveniente. 6.- Emisión del informe. Terminada la visita de inspección, el Organismo de Control debe emitir el informe para el titular de la instalación. En caso de informe favorable, la OCA archiva el expediente y el titular, el informe hasta que trascurran cinco años y sea necesaria una nueva inspección. En caso de informes condicionados deben ser calificadas las deficiencias, dando un plazo al usuario para proceder a subsanar los defectos encontrados, siendo necesario que el usuario se ponga nuevamente en contacto con el Organismo de Control para proceder a realizar la segunda inspección, redactándose nuevamente un informe de la misma, de forma que si es favorable la OCA archivará el expediente. En caso de informes desfavorables como consecuencia de sucesivas visitas, el Organismo de Control debe comunicar la situación al órgano técnico de la Comunidad Autónoma para que en base a sus facultades proceda a tomar las medidas oportunas, incluido el corte de corriente en caso necesario. 7.- Adecuación a la normativa de Prevención de Riesgos Laborales. La actuación en el campo de las inspecciones periódicas queda totalmente amparada por la Ley de Industria y su normativa de posterior desarrollo, como son los Reglamentos de Seguridad industrial y, en este caso, la normativa indicada en los párrafos anteriores (Reglamento Electrotécnico de Baja Tensión y Resolución de 25 de enero de 2005 del Principado de Asturias). ENERO 2010

En caso de encontrarse con otros sistemas de seguridad como puedan ser las instalaciones con neutro aislado de tierra, separación de circuitos, existencia de pequeñas tensiones de seguridad, equipamientos de aislamiento reforzado, uniones equipotenciales, etc. deberá comprobarse las indicaciones especíﬁcas para cada caso.

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Sin embargo, el R/D 614/2001, de 8 de junio, sobre disposiciones mínimas para la protección de la salud y seguridad de los trabajadores frente al riesgo eléctrico (norma reglamentaria en base al artículo 6 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), dentro de las obligaciones del empresario se indica que el mismo deberá adoptar cuantas medidas sean necesarias para que de la utilización o presencia de la energía en los lugares de trabajo no se deriven riesgos

para los trabajadores, realizando cuantas evaluaciones sean necesarias con el ﬁn de controlar el riesgo. Es por esto que podemos decir que, si bien los técnicos de prevención no tienen actuación directa en la realización de las inspecciones para las instalaciones de baja tensión, sin embargo sí deben conocer la normativa e indicar a los empresarios la obligación que en esta materia tienen, pudiendo por otra parte solicitar en todo caso los informes emitidos por el Organismo de Control para veriﬁcar que se haya cumplido con dicha obligación en base a los criterios técnicos y fechas que la resolución del Principado de Asturias impone.

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También se determina quiénes son los órganos o entidades con poder legal para la ejecución de dichas inspecciones, siempre en manos de Organismos de Control y con personal cualiﬁcado y técnicamente competente y autorizado para trabajar en este ámbito reglamentario.

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Hitos y cifras de la OIT

Una muestra del carácter de la OIT como actor de la transformación hacia un mundo más justo, es su apuesta a favor de una visión del progreso social basada en el tripartidismo (gobiernos, empleadores y trabajadores) y el diálogo social, en vez del tradicional planteamiento establecido sobre la confrontación y la lucha de clases. Desde 1919 hasta 1939, la OIT se consagró a desarrollar normas laborales internacionales y a garantizar su aplicación y, por consiguiente, a avanzar en la causa de la justicia social. En este período se aprobaron 67 Convenios y 66 Recomendaciones de primera importancia, entre ellas: sobre la edad mínima en la industria, sobre el desempleo, sobre la protección de la maternidad, sobre el trabajo nocturno de mujeres y niños... En 1994, la OIT adoptó la Declaración de Filadelﬁa, que sirvió de anticipo y modelo de

la Carta de Naciones Unidas y de la Declaración Universal de Derechos Humanos, incluyendo principis como la libertad de expresión y de asociacionismo, el peligro de la pobreza para la prosperidad de todos, o el derecho a la búsqueda digna de libertad y seguridad económica en igualdad de oportunidades. Tras la II Guerra Mundial, la OIT se transformó en la primera institución del sistema de la O.N.U. En 1969, la OIT recibe el Premio Nóbel de la Paz, coincidiendo con su 50 Aniversario, “por promover la justicia social y la paz entre las Naciones”. En 1998, con la Declaración relativa a los Principios Fundamentales en el Trabajo, la OIT reaﬁrma su papel de promoción del diálogo, el respeto, la igualdad de oportunidades, y el derecho de las personas a desarrollar con plenitud su potencial humano. En la actualidad, la OIT ha adoptado 188 Convenios y 190 Recomendaciones sobre una amplia gama de materias. Con este recorrido la práctica totalidad de las condiciones sociales y laborales que se disfrutan actualmente tienen su base, en mayor o menor medida, en la labor de la OIT: los sistemas de pensiones, ENERO 2010

n 1919, las naciones signatarias del Tratado de Versalles crearon la Organización Internacional del Trabajo (OIT) movidos “por sentimientos de justicia y humanidad”, y plasmaron en el Preámbulo de su Constitución el convencimiento de que la “justicia social” es esencial para alcanzar “una paz duradera y universal”.

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la cobertura del paro, las horas de trabajo, la negociación colectiva, el derecho de sindicación, la eliminación del trabajo forzoso y del trabajo infantil, la igualdad... A fecha de hoy, se han registrado más de 7.000 ratiﬁcaciones de dichos Convenios y Recomendaciones.

El pasado 19 de junio de 2009, la OIT ha adoptado el Pacto Mundial para el Empleo, con un apoyo sin precedentes de países y organismos internacionales como el G-8 o el G-20, lo que le convierte en la respuesta de gobiernos, empleadores y trabajadores, más urgente e importante que nunca ha habido ante una crisis internacional.

La OIT celebra hoy en día su 90 aniversario. Todos estos valores perduran en la actualidad, y han estado presentes en el papel desempeñado por la OIT en momentos históricos clave, como la gran depresión, la descolonización, la creación de Solidaridad, la derrota del Apartheid, la implantación de la democracia en numerosos países, o la actual construcción de un marco ético y productivo para una globalización justa. Para la OIT, expresado por su Director General, Juan Somavía, un TRABAJO DECENTE y productivo, que es la gran apuesta para el futuro, es el que se desarrolla en condiciones de libertad, igualdad, seguridad y dignidad humana, y constituye la forma más eﬁcaz para que las personas salgan de la pobreza y la exclusión. La OIT, en estos momentos, cuenta con un gran Programa de Cooperación Técnica para ayudar a la implantación y cumplimiento de sus Convenios y Recomendaciones. Es necesario destacar el Programa para la Erradicación del Trabajo Infantil (IPEC) que desarrolla más de 1.000 proyectos en 90 países.

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España es el país del mundo que más Convenios de la OIT ha ratiﬁcado (118 Convenios), y uno de sus mayores donantes (8º contribuyente al presupuesto regular de la OIT y el 5º al Programa de Cooperación Técnica). España ha ﬁnanciado programas por más de 42 millones de dólares, de los que 25 se han empleado para la erradicación del trabajo infantil en América Latina, lo que ha permitido rescatar y escolariza a unos 100.000 niños del continente.

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El Sistema de Pensiones Español ante el reto del envejecimiento

En España, al igual que en casi todos los países avanzados, el sistema público de pensiones es la base esencial del mantenimiento de rentas en la jubilación. En el futuro se va a producir un envejecimiento sustancial de la población que se va a traducir en aumento sustancial del coste (en porcentaje del PIB) del sistema público de pensiones. Esto ha llevado a muchos a predecir un colapso inevitable del sistema público de pensiones y solicitar una revisión sustancial que, en lo esencial consistiría en reducir las pensiones públicas y reforzar las pensiones privadas capitalizadas. Aplicando, quizá, el principio bayesiano de que ante el desconocimiento absoluto, lo mejor es el 50%, muchos se decantan porque en el futuro el 50% de la pensión sea pública y el 50% privada. Este tipo de análisis es un tanto sorprendente porque se basa en una sobreestimación de los riesgos del sistema público y en una sobrevaloración de las ventajas de la capitalización. En realidad, ha habido pocos debates más segados en economía que la discusión entre sistemas privados de reparto y públicos de capitalización.

En este contexto, la estructura de este trabajo es como sigue. En la sección 2 se revisan las alternativas de reforma de las pensiones, y se explícita por qué la capitalización es inviable. En la sección 3 se justifica la sostenibilidad del sistema público de pensiones siempre que, en caso de necesidad, se acepte financiarlo parcialmente con ingresos generales del Estado. La sección 4 detalla por qué aunque un sistema capitalizado fuera viable no sería deseable económicamente. La sección 5 propone un esquema financiero y algunas otras reformas para garantizar las pensiones públicas. Finalmente, la sección 6 recopila las conclusiones más importantes.

2. Las alternativas para el sistema de pensiones La cuestión esencial relativa al sistema actual de pensiones es, la de su sostenibilidad futura. Simplemente, se trata de determinar si el sistema es sostenible y, si no lo fuera, cuáles serían las reformas posibles y, de entre ellas, las deseables. ENERO 2010

1. Introducción

Ignacio Zubiri Catedrático de Hacienda de la Universidad del País Vasco

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La pregunta de si el sistema actual de pensiones es sostenible, tiene una respuesta clara: Sí, si aceptamos que parcialmente el coste de las pensiones futuras se pague parcialmente con impuestos generales (IRPF, IVA, sociedades, etc.). Más aún, es más que probable que la cantidad de recursos necesaria no fuera demasiado elevada. Por otro lado, si como se establece en el Pacto de Toledo, las pensiones deben ﬁnanciarse exclusivamente con cotizaciones1 a no ser que la economía cree muchos empleos en el futuro es plausible que el sistema de pensiones no sea sostenible. El problema sería, entonces, qué hacer ante esta insostenibilidad. En principio, sólo hay dos opciones: a) Bajar las prestaciones públicas y (o) aumentar los tipos de cotización. Si el coste aumenta, para reducirlo la primera vía sería reducir la pensión media por cualquiera de las muchas vías disponibles (aumentando el periodo de cotización, reduciendo el porcentaje de la base de cotización que se transforma en pensión, reduciendo la tasa nominal de sustitución, retrasando la edad de jubilación, etc.). Si se desea, parte de la reducción (aunque no toda) se podría evitar aumentando los tipos de cotización vigentes. La implicación de esta alternativa es que los niveles de pobreza en la jubilación aumentarán y lo harán más, cuanto mayor sea la reducción de las prestaciones necesarias para el equilibrio presupuestario. Incluso si la recaudación por cotizaciones (en porcentaje del PIB) se mantiene constante, esto puede requerir recortes de pensiones superiores al 40%2. b) Capitalizar una parte sustancial del sistema de pensiones. Esto es, que el sector público reduzca las pensiones públicas en el fu-

turo tanto como sea necesario y que los trabajadores activos actuales acumulen fondos privados de pensiones. El alcance propuesto de la capitalización varía. En las versiones más extremas se propone que el sector público reduzca su pensión a un mínimo uniforme para todos los retirados. En otras versiones más moderadas se propone que la pensión privada llegue al 50% del total. Por otro lado, la capitalización puede ser obligatoria o voluntaria. Esto es, se puede dejar que los individuos decidan si quieren (o no) un plan privado de pensiones u obligarles a comprarlo. En el primer caso, lo más probable es que cuando llegue la edad de jubilación la mayor parte de la población sólo tenga la pensión pública para ﬁnanciar su consumo. En el segundo, se garantiza que, además, hay un complemento privado, pero a costa de la libertad individual de decisión. Después de todo, si el Estado sólo considera que debe ﬁnanciar una pensión pública de un determinado nivel, no está claro qué le puede legitimar éticamente a obligar a los individuos a comprar pensiones privadas por encima del nivel que el propio Estado garantiza. En todo caso, conviene señalar desde el principio que la discusión acerca de la capitalización de las pensiones es bastante estéril porque, como todo el mundo sabe, sencillamente, es imposible capitalizar una parte sustancial del sistema de pensiones. La razón es simple. Pasar de un sistema de reparto a otro total (o parcialmente) capitalizado, conlleva que las cotizaciones de los trabajadores actuales se inviertan en fondos privados de pensiones en vez de dedicarse a pagar las pensiones de los trabajadores actualmente retirados. Consecuentemente, será necesario que el Estado obtenga recursos adicionales para pagar las pensiones de los jubilados actuales, y también las de todos aque-

Establecer esta condición es, probablemente, un error importante por parte de quienes ﬁrmaron este Pacto tratando de garantizar las pensiones públicas. 2 Este sería el caso si, como sugiere la estimación de la UE contenida en el cuadro 2, el coste del sistema de pensiones aumentara desde el actual 9% del PIB, hasta casi el 16%. ENERO 2010

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llos que se irán jubilando en el futuro y hasta el momento han cotizado al sistema de reparto. Esto implica que el Estado deberá estar pagando pensiones durante más de 30 ó 40 años, sin un sistema de cotizaciones que las financie. Una forma de financiar estas pensiones sería que los trabajadores actuales pagaran dos cotizaciones. Una para financiar sus propias pensiones futuras y otra para pagar las pensiones de los jubilados actuales. Esto, además de injusto para los trabajadores actuales (porque tendrían que pagar dos pensiones), es dudosamente sostenible económicamente, ya que pondría a muchos trabajadores en una situación de precariedad económica. Una segunda opción sería que las pensiones actuales se pagaran con impuestos generales. Pero esto no cambiaría demasiado las cosas, porque la mayoría de los impuestos los pagan los trabajadores. Es decir, seguirían pagando dos pensiones, una a través de cotizaciones y otra mediante impuestos generales. Una tercera opción sería emitir deuda. Pero esto no sólo es inviable porque iría contra el Pacto de Estabilidad y Crecimiento3 sino que, además, carece de sentido económico alguno porque se deberían emitir cantidades ingentes, y pagar intereses durante muchos años. Incluso capitalizando sólo el 50% de las pensiones, estableciendo un amplio periodo de transición en el que coexistieran ambos sistemas, y limitando la transición a determinados grupos de edad y determinadas personas4, la deuda necesaria para financiar una transición del sistema de reparto al de capitalización podría superar el 150% del PIB. Esta deuda sería, de hecho, muy superior a la que sería necesaria emitir para financiar cualquier déficit que pudiera tener el sistema de pensiones en los próximos 50 años.

De hecho, dicha deuda multiplicaría por cuatro la que ya existe y generaría unos pagos sustanciales por intereses5. Por otro lado, bajo supuestos más radicales de capitalización, la deuda puede ser muy superior a esta cantidad y tener que emitirse de forma más rápida. En suma, por tanto, capitalizar el sistema de pensiones para sanearlo financiando la transición mediante deuda, acabaría costándole al sector público más que mantener el sistema de reparto. Y las generaciones futuras tampoco ganarían demasiado, ya que en buena medida se les estaría liberando de pagar más impuestos para mantener el sistema de reparto, a cambio de pagar más impuestos para amortizar la deuda que hubo que emitir para financiar la transición a la capitalización. La imposibilidad de financiar la transición hace que la capitalización no sea una alternativa real al sistema de reparto actual. Pero es más, como se argumentará más adelante, incluso si se pudiera capitalizar el sistema no será deseable hacerlo porque la capitalización conlleva disminuciones de coberturas y aumentos de riesgos. De hecho, ni siquiera es inmune al envejecimiento. No es, por tanto, extraño que ningún país avanzado haya capitalizado significativamente su sistema de pensiones y tampoco ninguno planee hacerlo en el futuro. La conclusión es simple. La capitalización (de una parte sustancial del sistema de pensiones) no es una alternativa viable. Ciertamente puede haber quien, como las instituciones financieras, obtenga beneficios importantes del debate sobre la capitalización y de que se estimulen fiscalmente la adquisición de pensiones

Recuérdese que el Pacto de Estabilidad y Crecimiento permite, como mucho, un déﬁcit público del 3% del P1B y una Deuda Pública del 60% del PIB. 4 Herce et al (1996) suponen que se capitaliza únicamente el 50% de las pensiones, que inicialmente sólo pueden optar por la capitalización los trabajadores entre 25 y 45 años, que posteriormente se puede optar a partir de los 25 años y que la mitad de los que pueden optar por la capitalización la escogen. Bajo estos supuestos, estiman que la Deuda acumulada en el 2050 para hacer frente a las pensiones de reparto será del 73,3% del PIB. 5 Para poner en perspectiva esta cifra de Deuda baste señalar que en el año 2007 la deuda en España era de poco más del 35% del PIB. ENERO 2010

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privadas. Pero quien tenga su preocupación en el cobro de las pensiones futuras por parte de los pensionistas debe evitar discusiones inútiles sobre capitalización y centrarse en cómo salvaguardar y, en su caso, reformar el sistema público de pensiones de reparto.

ción6 que tiene una inﬂuencia económica y política considerable y que utiliza esta estimación para sus prescripciones de política económica. En segundo lugar, al utilizar una metodología común, permite realizar comparaciones entre países. Tercero, a diferencia de otras estimaciones, éstas se van actualizando periódicamente.

3. La sostenibilidad del sistema actual de pensiones

3.1. El Coste del Sistema y los Recursos para Financiarlo

En todo caso, las cifras del Cuadro 1 son bastante reveladoras de la magnitud potencial del problema. Cuando se habla del aumento insostenible del coste del sistema de pensiones, no signiﬁca que en el futuro estas vayan a costar un 50% o un 60% del PIB. Ni siquiera se trata de un 30% del PIB. Según las estimaciones de la UE, el problema es que dentro de casi 50 años las pensiones pueden llegar a costar un 15,7% del PIB. Para poner esta cifra en una perspectiva adecuada, basta con señalar que, como se sigue del Cuadro 1, en la actualidad Italia gasta en pensiones más del 14% del PIB y Francia y Austria en torno al 13%. Por tanto, según las estimaciones de la UE, lo que tendrá que pagar España dentro de 50 es poco más de lo que pagan hoy Italia, Francia o Austria. Y esto lo tendrá que pagar cuando sea mucho más rica de lo que son hoy estos países.

Muchos argumentan que el sistema público de pensiones es insostenible, porque su coste aumentará mucho en el futuro. Ciertamente, cualquier estimación del coste futuro de las pensiones es tentativa porque involucra estimaciones acerca de lo que va a pasar dentro de 50 años. Con todo, a modo indicativo, el Cuadro 1 recoge las estimaciones que ha realizado la Comisión Europea sobre el coste futuro del sistema de pensiones en España. Esta estimación, como todas las realizadas, está sujeta a serias limitaciones de ﬁabilidad. Con todo, presenta varias ventajas. Por un lado, está hecha por una institu-

Dado lo anterior, quizá lo sorprendente es que se cuestione la viabilidad del sistema de pensiones. La explicación está en que quienes lo cuestionan lo hacen sobre la base de que el gasto futuro en pensiones se va a financiar exclusivamente con cotizaciones sociales. Si se establece la condición de que las pensiones deben financiarse exclusivamente con cotizaciones, y no se crea mucho empleo en los próximos 50 años, es posible que la recaudación por cotizaciones no sea capaz de financiar un gasto elevado en pensiones7. Pero, como se argumenta en la sección 3.2,

La sostenibilidad de las pensiones es una cuestión de recursos generados por la economía y de distribución de recursos entre generaciones. En esta sección se argumentará que la economía generará suﬁcientes recursos para mantener las pensiones y que hacerlo requerirá menos gasto público que lo que hoy gastan muchos países. La conclusión es que si parte de las pensiones se ﬁnancian con ingresos generales, el sistema es perfectamente sostenible. Más aún mantenerlo es la única opción porque es imposible capitalizar una parte sustancial de las pensiones.

En términos estrictos, las estimaciones de cada país han sido realizadas por autoridades nacionales, no por la propia Comisión. No obstante, los grupos nacionales se reunían periódicamente y han utilizado metodologías comunes y supuestos pactados. 7 Cabe señalar, no obstante, que desde hace más de 20 años la recaudación por cotizaciones ha oscilado en torno al 12% del PIB. Actualmente parte de esta recaudación se dedica a prestaciones por desempleo. ENERO 2010

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en el pasado nunca se han igualado pensiones a cotizaciones y, además, cuando las cotizaciones no son suficientes, hay buenas razones para que el Estado aporte fondos provenientes de otras fuentes para financiar las pensiones. Si se acepta esto -que si es necesario las pensiones pueden financiarse con re-

cursos distintos a las cotizaciones- entonces la variable relevante para analizar la sostenibilidad de las pensiones es el PIB y su crecimiento. De esta forma, los datos del Cuadro 1 (relación entre PIB y pensiones) son los que deben utilizarse para analizar la viabilidad del sistema de pensiones.

CUADRO 1. GASTO PÚBLICO EN PENSIONES DE LA UE. (En porcentaje del PIB), 2004-2050

Fuente: Economic Policy Committee (2006).

Una vez se acepta que las pensiones no deben financiarse exclusivamente con cotizaciones, hay muchos indicadores de que España no tendría ningún problema para financiar un aumento del gasto público de 7 puntos del PIB. De hecho, podría financiar aumentos mucho mayores sin que ello conllevara ningún colapso económico. El Cuadro 2, recoge algunos de estos indicadores. Tal y como muestra este cuadro, en España los impuestos están 4 puntos por debajo

de la media de los países más avanzados de la UE (UE-14). Más aún en Suecia y Dinamarca la presión fiscal está 10 puntos por encima de la de España. En realidad es probable que la diferencia real sea aún mayor que la reflejada en el Cuadro 2 porque en el año 2006 España experimentaba una bonanza económica muy superior a la del resto de países que le permitía aumentar la presión fiscal a pesar de que se estaban reduciendo los tipos efectivos de los impuestos8.

Debido a la progresividad del IRPF y el aumento en el número de empresas y en los beneﬁcios de las empresas existentes, en épocas de crecimiento económico la recaudación crece más rápido que la renta y la presión ﬁscal puede aumentar incluso si se bajan los tipos. ENERO 2010

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CUADRO 2. INDICADORES DE SOSTENIBILIDAD. (En porcentaje del PIB), 2006

Fuente: Statistical annex, European Economy y Eurostat.

Por otro lado, el gasto público español está 8 puntos por debajo de la media de la UE-14 y a casi 15 puntos del PIB (o más) de lo que se gasta en países como Alemania, Francia, Dinamarca o Suecia. Además, la mayor parte de esta diferencia es atribuible al gasto en protección social, que en España está 7 puntos por debajo del promedio de la UE-14. Finalmente, la Deuda en España está 17 puntos por debajo del promedio de la UE-14 y las diferencias con algunos países llegan a ser

abismales. Por ejemplo, la diferencia con Italia, es de casi 70 puntos del PIB. Esto sugiere que, Pacto de Estabilidad y Crecimiento al margen9, si se considera necesario hacerlo, hay un amplio margen para endeudarse para pagar las pensiones. La conclusión es que muchos países de la UE-14 tienen hoy niveles de gasto, impuestos y deuda muchos mayores de los que serían necesarios en España dentro de 50 años para ﬁnanciar un aumento de 7 puntos de las pensiones.

Es imposible saber si dentro de 50 años el Pacto seguirá vigente, aunque es probable que sí llega un momento en que la mayoría de los países fuertes de la UE quieran endeudarse, el Pacto se diluya rápidamente. ENERO 2010

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La conclusión es simple. Desde un punto de vista económico (esto es, en términos de la cantidad de recursos que genera el sistema económico) no hay ningún problema para mantener el sistema actual de pensiones. Es más se podría mantener incluso manteniendo el gasto público y los impuestos sustancial-mente por debajo de lo que gastan muchos países de la UE. Sólo en el caso de que no se quiera financiar las pensiones con recursos diferentes a las cotizaciones, podrían surgir problemas para financiar las pensiones futuras. 3.2. La financiación de las pensiones mediante ingresos generales del Estado La sostenibilidad del sistema actual de pensiones puede depender crucialmente de que, llegado el caso, parte de las pensiones puedan financiarse con ingresos generales del Estado (impuestos generales o, en su caso, endeudamiento). En realidad, lo sorprendente debiera ser, no que se proponga financiar las pensiones con ingresos generales del Estado, sino la insistencia en que las pensiones se financien exclusivamente con cotizaciones entre otras cosas porque históricamente, ni en España ni en la mayoría de los países, nunca se han igualado los pagos por pensiones y la recaudación por cotizaciones. Por ejemplo, en España durante la década de los 50 y 60 las cotizaciones excedían ampliamente de las pensiones y el excedente se dedicaba a otros gastos del Estado. Incluso en los últimos años parte del excedente de cotizaciones, en vez de invertirse en el Fondo de Reserva se ha dedicado a otros usos. Más aún, tradicionalmen-

te parte de las pensiones no contributivas se han pagado con lo recaudado por cotizaciones. Dado lo anterior, es un tanto sorprendente la nueva insistencia en que las cotizaciones se igualen a las pensiones. En todo caso, más allá de lo ocurrido en el pasado hay muchas razones que legitiman que, si es necesario, las pensiones se financien, al menos parcialmente, mediante aportaciones generales. Algunas de estas razones son las siguientes: a) El objetivo de las pensionéis públicas basadas en el reparto no es establecer un mecanismo de rendimientos más rentable que la capitalización, sino que el sector público actúe como garante de determinados (aunque, eso sí, no bien delimitados) niveles de bienestar en la jubilación. O, por ponerlo de otra forma, el objetivo de las pensiones públicas nunca ha sido que el sector público actuara corno una gran empresa de seguros que igualara ingresos a gastos. En este contexto, si los niveles de pensiones que colectivamente se determinen no pueden ser alcanzados exclusivamente mediante las cotizaciones, parece legítimo que el Estado provea los recursos necesarios mediante la aportación de ingresos generales. b) Incluso como empresa aseguradora el sector público está haciendo un papel de gestor pobre ya que debido al fraude está dejan do de recaudar una parte significativa de las cotizaciones. Consecuentemente los beneficiarios de las prestaciones tienen derecho a ser compensados de la pérdida de recursos que causa esta gestión inadecuada. c) Cuando una persona cotiza en sus años activos lo hace en la confianza de que cuando esté jubilada recibirá unas prestaciones equivalentes a las que él está pagando a los actuales pensionistas. En un sentido básico hay lo que se ha dado en denominar ENERO 2010

Y ninguno de estos países ha colapsado en lo económico. En realidad todos ellos están entre los más prósperos del mundo. Es más, las cifras del Cuadro 2 sugieren que España podría acomodar sin grandes problemas presupuestarios aumentos de gasto público muy por encima de los 7 puntos del PIB en los que la Comisión Europea cuantiﬁca el aumento en el coste de las pensiones.

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d) Una parte de las pensiones puede interpretarse como un mínimo de subsistencia garantizado por el sector público. De esta forma las pensiones tendrían dos componentes. Por un lado el mínimo garantizado (igual, por ejemplo, a la pensión mínima). Por otro un exceso sobre este mínimo ligado a las cotizaciones. En esta interpretación parece natural que el mínimo de subsistencia se financie mediante ingresos generales del Estado. Esto justificaría entonces que el Estado aportara a la financiación de las pensiones por lo menos una cantidad igual a ese mínimo multiplicado por el número de pensionistas. e) Si fueran ciertas las estimaciones que se han realizado, implicarían que la participación de las rentas no salariales en el PIB va a disminuir de forma importante en el futuro. Entonces cabría plantearse si, de ser cierta esta reducción, no sería legítimo que la base de sostenimiento de las pensiones se ampliara más allá de las rentas salariales. Esto es, si en una economía en la que las rentas del capital tienen una participación creciente en el PIB no sería legítimo que estas rentas no salariales aumentaran su contribución a financiar determinados objetivos del Estado del Bienestar. Máxime cuando buena parte de las rentas de cualquier generación de jóvenes se deriva de gastos que han realizado las generaciones precedentes (los jubilados actuales) y que se les han transmitido sin coste (la educación, la tecnología y buena parte de las infraestructuras de cada ge-

neración han sido pagadas por las generaciones precedentes). f) Con frecuencia se argumenta que la edad de jubilación no debe retrasarse porque esto diﬁcultaría la entrada de los jóvenes en el mercado de trabajo, o que mantener en el trabajo a las personas de edad reduce la productividad de los jóvenes. Si esto es así, los jubilados tienen derecho a ser compensados por la obligación de jubilarse antes de lo que ellos querrían o sería necesario (para obtener una pensión acorde a sus expectativas). Si se aceptan estos argumentos es legítimo que el sector público ﬁnancie las pensiones, al menos parcialmente, mediante aportación de ingresos generales del Estado. Aceptado esto, en tanto como ocurre en todos los países la pensión per cápita sea inferior a la renta per cápita del país, la variable relevante a la hora de analizar la sostenibilidad del sistema de pensiones públicas pasa a ser, no la evolución del empleo, la productividad o el número de pensionistas, sino simplemente el crecimiento de la renta per cápita. Simplemente, en tanto la renta per cápita del país aumente, el sistema será sostenible. 3.3. Estimaciones alternativas del coste de las pensiones Cuando se habla del futuro de las pensiones, a veces parece que se esté hablando de certezas. Esto es especialmente cierto cuando los demógrafos hablan de la evaluación de la población. Sin embargo, nada más lejos de la realidad ya que la incertidumbre sobre el futuro de las pensiones comienza con un desconocimiento notable acerca de cuál será la evolución de la población. El Cuadro 3 recoge diferentes proyecciones de población utilizadas en estudios sobre el coste de las pensiones. También recoge las proyecciones realizadas por el INE (bajo supuestos diferentes sobre inmigración) y la población real estimada por el INE. ENERO 2010

un contrato implícito entre el Estado y los trabajadores. Si los recursos obtenidos mediante cotizaciones no son suﬁcientes para satisfacer los términos de este contrato implícito -esto es, prestaciones futuras, por lo menos similares a las que él está ayudando a pagar- existe una base para que el sector público aporte los fondos necesarios de otras fuentes de ingresos.

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Este Cuadro pone de maniﬁesto en primer lugar que, a pesar de la aparente robustez de las estimaciones poblacionales las proyecciones realizadas hace diez años infraestimaban notoriamente la población. Así, por ejemplo, todas las recogidas en la parte derecha del Cuadro 2 infraestimaban la población en el año 2010 en por lo menos o millones de personas (más del 10% de la población). Además, situaban en torno a 35 millones de personas la población del año 2050, una cifra que las proyecciones más recientes elevan a entre 45 y 50 millones de personas. Esto es, entre un 30% y un 40% más. Probablemente muchas de estas discrepancias se deban a una infraestimación de la inmigración y de la tasa de natalidad que, aunque levemente, se está recuperando. Sin embargo, corregir estos problemas, no parece conducir al acuerdo. Si se observan las estimaciones más recientes (primeras columnas del Cuadro 3), se comprueba que las discrepancias son sustanciales y que según esas estimaciones, en el año 2050 la población puede oscilar entre 43 y 53 millones de habitantes. Dado que el número de ancianos es más fácil de proyectar, cabe suponer que la mayor parte de estas discrepancias se debe a diferencias en la población joven y, por tanto, en el grado de envejecimiento de la población.

En todo caso, los Cuadros 4A y 4B recogen diversas estimaciones acerca de la evolución del coste del sistema de pensiones. De entrada conviene recordar que estas estimaciones (a veces llamadas proyecciones para evitar que se les recrimine errar), son un ejercicio muy sencillo que va poco más allá de extrapolar de forma compuesta una serie de supuestos acerca de la evolución de la población, del PIB, de la productividad del trabajo, etc. En realidad, en lo esencial todas las estimaciones utilizan el mismo método de cálculo por lo que las diferencias en los resultados reﬂejan sencillamente diferencias en los supuestos. Por tanto, decir qué estimación es mejor es simplemente decir qué supuestos le parecen mejores a quien realiza la valoración. En este contexto, la discrepancia de resultados entre las proyecciones recogidas en los Cuadros 4A y 4B son esencialmente diferencias en los supuestos subyacentes en las estimaciones. Para ilustrar la importancia de los supuestos se incluyen tres estimaciones contenidas en el trabajo de Doménech y Melguizo que corresponden a lo que ellos denominan escenario central (su preferido), máximo y mínimo. Según sus estimaciones, por ejemplo, en el año 2045 el gasto puede estar en cualquier lugar entre el 12,2% del PIB y el 22,4% del PIB. Una relación de casi 2 a 1 y lo único que cambia entre estimaciones son los supuestos.

CUADRO 3. PROYECCIONES DE POBLACIÓN ALTERNATIVAS

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La cifra debajo de cada proyección indica el año en que se realizó. 1 Estas son las cifas reales de población en cada momento según el INE. 2 El escenario 1 (E1) supone más inmigración que el 2 (E2). Las cifras de E2 han sido acordadas con EUROSTAT. 3 2007 4 2005

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Fuentes: Jimeno, J.F.; Rojas, J.A. y Puente, S. (2008), Alonso y Herce (2003), Balmaseda y Taguas (2006), Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales (2005, 2008), Economic Policy Commitee (2006) y DomĂŠnech y Melguizo, A. (2008).

CUADRO 4A. GASTOS EN PENSIONES COMO PORCENTAJE DEL PIB 2001-2060. ESTIMACIONES ALTERNATIVAS

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CUADRO 4B. AUMENTO DEL COSTE DE LAS PENSIONES COMO PORCENTAJE DEL PIB (en relación al año base) 2001-2060. E STIMACIONES ALTERNATIVAS

Si se revisan los resultados presentados en los demás trabajos se constatan diferencias notables. Las proyecciones más institucionales {Unión Europea y Ministerio de Trabajo) estiman el coste de las pensiones en el año 2050 entre el 15% y el 16% del PIB. Lo mismo ocurre en el escenario central de Doménech y Melguizo. Esto conllevaría aumentos del gasto en torno a 7 puntos del PIB. Frente a estas estimaciones moderadas, las de Jimeno, Rojas y Puente elevan el gasto en pensiones hasta casi el 20% mientras que Alonso y Herce por un lado y Balmaceda y Taguas por otro se sitúan en un punto intermedio, en torno al 18%. Que expertos suficientemente cualificados utilizando el mismo método difieran tan ampliamente en los resultados, cuestiona seriamente la fiabilidad de las estimaciones10. En todo caso, es evidente que la fiabilidad de las estimaciones es más que cuestionable por varias razones: a) Se trata de estimaciones a muy largo plazo. Las estimaciones se extienden hasta el año 2050. Esto es como si alguien en el año 1955 hubiera querido predecir la situación actual de la economía en España (y su evolución año a año desde entonces). Probablemente no hubiera acertado ni una sola predicción. Siendo esto así, no está claro por qué debemos creer demasiado estas predicciones hasta el año 2050. Máxime cuando si la metodología que usan se continuara aplicando unos cuantos años más, hasta el 2070 o el 2100, llevaría a predecir cosas absurdas como la casi desaparición de la población no emigrante. b) Se basa en supuestos ad hoc y los resultados son poco robustos. Las estimaciones requieren supuestos acer-

ca de cómo van a ser dentro de 20 ó 30 años muchas variables como, por ejemplo, la tasa de natalidad, el crecimiento del PIB o la tasa de actividad. Cuando se cometen errores al predecir estas variables a 2 ó 3 años parece casi heroico hacer conjeturas acerca de su valor dentro de 20 años. Esto es especialmente importante porque al tratarse de periodos de tiempo tan amplios, incluso variaciones pequeñas en los supuestos iniciales pueden dar lugar a cambios radicales en los resultados ﬁnales11. O, por ponerlo de otra forma, los resultados son poco robustos a cambios en los supuestos que se usan. En realidad, como ya se ha señalado, todas las diferencias entre estimaciones son esencialmente diferencias entre supuestos. c) Carecen de relaciones de comportamiento. Lo mínimo que se le debe pedir a cualquier modelo de análisis es que endogeinice al menos algunas relaciones básicas. Nada de esto ocurre en estos modelos. Así, por ejemplo, en todos los modelos la tasa de natalidad es independiente de la prosperidad del país o incluso, de la inmigración. De igual forma, el modelo de la UE supone que en España se perderán cuatro millones y medio de empleos entre el 2025 y el 2050. Eso sí, no está clara ni la causa ni, mucho menos, el mecanismo. ¿Será que como no hay población suﬁciente las empresas publicarán anuncios de empleo en el periódico y nadie se presentará? ¿O es que habrá una caída generalizada en la demanda interna que no podrá ser compensada por aumentos en las ventas al exterior? La predicción de la UE no dice nada sobre esto. Sólo supone que el empleo desaparecerá.

Evidentemente los Cuadros 4A y 4B sólo recogen una pequeña muestra de las estimaciones. Se podrían añadir muchas más con estimaciones que incluso abrirían el rango de variación por arriba y por debajo. 11 A modo de ilustración se puede señalar que 1,150 = 120, mientras que 1,250 = 9.100. ENERO 2010

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Dado lo anterior no es extraño que la mayoría de las estimaciones, al menos en el ámbito de las pensiones, se hayan mostrado notablemente erróneas incluso en el muy corto plazo. Esto ha ocurrido con todas las proyecciones realizadas desde mediados de la década de los 90. Así, por ejemplo, estimaciones que pretendían que creyéramos sus predicciones a 50 años, han errado en más de un millón las cifras que habían estimado (mejor dicho, supuesto) a tres años para el empleo y el número de cotizantes12. De igual forma, la propia Comisión ha cometido errores de bulto. Por ejemplo en su estimación del 200313 preveía que en el año 2050, el gasto en pensiones en España iba a ser del 17,1%. En su estimación de tres años más tarde (recogida en los Cuadros 4Á y 4B), esta cifra se ha transmutado en el 15,3%. Lo anterior no significa que las proyecciones sean irrelevantes. Simplemente pone de manifiesto dos cosas: a) Que existe una incertidumbre notable acerca del coste futuro de las pensiones y que nadie puede razonablemente proponer reformas radicales en base a estimaciones que son arbitrarias y altamente irreales. b) No hay estimaciones que, incluso bajo los peores supuestos, produzcan una insostenibilidad evidente del sistema de pensiones siempre que se esté dispuesto a financiar parte de las pensiones con ingresos generales. Incluso en los peores escenarios, reformas no radicales del sistema actual de pensiones (por ejemplo ampliaciones de la edad de jubilación o reducciones moderadas de la tasa de sustitución), podrían reducir el coste del sistema a niveles financiables sin problemas.

En todo caso, es útil que las instituciones públicas de solvencia sigan realizando estas proyecciones (con una metodología constante) para obtener intuiciones acerca de cómo va cambiando el coste de las pensiones futuras. Sin embargo, el que cualquier institución privada (con más o menos interés en una privatización que, por otro lado, como ya se ha señalado es imposible) o investigador con más o menos ganas de llamar la atención publique proyecciones cada vez más catastroﬁstas no es, probablemente, la mejor vía para evaluar las medidas necesarias en relación al sistema de pensiones.

4. La capitalización de las pensiones En la sección 2 se ha señalado que la capitalización de una parte sustancial de las pensiones es sencillamente imposible por los problemas de transición. Esto es, por la imposibilidad de, simultáneamente, crear pensiones capitalizadas para los trabajadores actuales y pagar las pensiones de los jubilados actuales. Sin embargo es importante clariﬁcar que, incluso si fuera posible no sería deseable porque la capitalización es un ejercicio lleno de riesgos individuales y colectivos que no dará grandes rentabilidades a la mayoría de los trabajadores que, ni siquiera, es inmune al envejecimiento. Esto es, bajo un envejecimiento masivo colapsaría un sistema de capitalización casi en los mismos términos que colapsaría un sistema de reparto. En realidad, para ver que la capitalización no es deseable bastaría con recordar el pasado reciente de las bolsas14, en particular el crash de septiembre del 2008, y de los fondos privados de pensiones. Pérdidas de valor de un 50% o más de la mayoría de los valores bursátiles, usos in-

Para una revisión crítica de las estimaciones sobre pensiones, véase ZuBlRl (2000) y (2003). Vase Economic Policy Committee (2003). 14 Como se señala a continuación, la rentabilidad de las pensiones capitalizadas sólo podrá ser elevada si se invierte en reta variable. 12

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En todo caso, a pesar de que es evidente, conviene detenerse en los detalles de los problemas de la capitalización porque no es deseable, ni siquiera en épocas de bonanza económica. 4,1. La Rentabilidad de las pensiones Uno de los argumentos que se utilizan con más frecuencia a favor de las pensiones capitalizadas es su rentabilidad. Simplemente se argumenta que un trabajador puede lograr pensiones más altas con aportaciones menores. Evidentemente esto sólo puede ser cierto si se invierte en bolsa y se asumen riesgos. Y, si se hace, algunos obtendrán rentabilidades altas pero otros las tendrán muy bajas. En realidad nadie se debería creer que en el largo plazo la bolsa puede ofrecer sin riesgo rentabilidades superiores a la de la deuda. Porque si fuera así, lo que debería hacer el sector público es emitir cantidades ingentes de deuda y, con lo obtenido, invertir en bolsa. Si la rentabilidad fuera tan elevada como dicen algunos, con lo obtenido en la bolsa podría pagar los intereses de la deuda y quedaría un remanente para reducir los impuestos. De esta forma los impuestos podrían reducirse sustancialmente, incluso quizá a cero. Evidentemente nada de esto es cierto y si alguien obtiene una rentabilidad elevada es a costa de asumir riesgos. Si los asume puede perder y si gana, la rentabilidad adicional es

simplemente una prima de riesgo. En realidad basta con observar la evolución reciente de la bolsa y la rentabilidad de los planes de pensiones en los últimos años para darse cuenta de que no es cierto que la inversión en bolsa produzca siempre grandes rendimientos. Pero lo que es peor, la rentabilidad de la bolsa no es nunca la que obtendrá alguien que invierta en un plan de pensiones privado, porque a eso habrá que sustraerle toda una pléyade de comisiones y primas. La Figura 1 resume los elementos que hay que tener en cuenta a la hora de establecer el tipo de interés relevante para los rendimientos de los planes de pensiones. Estos elementos son: a) El tipo de activos en los que invierte el fondo. Generalmente se toma corno referencia los rendimientos pasados de la bolsa que se presentan como seguros en el largo plazo. Como ya se ha señalado esto no es así. Por un lado los rendimientos de bolsa son un ejercicio lleno de riesgos colectivos e individuales para el trabajador. Simplemente como ha ocurrido muchas veces históricamente y está ocurriendo en la actualidad, la bolsa puede experimentar descensos muy grandes durante periodos de tiempo muy amplios (riesgo colectivo) e incluso si la bolsa no baja el inversor puede escoger un plan que realice inversiones inadecuadas de rentabilidades bajas (riesgo individual). En segundo lugar, ningún fondo de pensiones invierte la totalidad de sus activos en bolsa. De hecho los países tienden a regular las exposiciones máximas de los fondos en renta variable. Por tanto, a la hora de valorar los planes privados de pensiones no se deben utilizar los rendimientos en bolsa. Debe quedar manifestado claramente que existe un trade-off riesgo rendimiento. Esto es, que cualquier porcentaje de los activos que se invierta en bolsa esperando un rendimiento más elevado está expuesto a un riesgo de rentabilidades bajas o incluso negativas. ENERO 2010

aceptables por parte de los gestores del dinero depositado en fondos, quiebras de los fondos privados de pensiones y de inversión, etc. Es evidente que si la mayoría de las pensiones hubieran dependido de fondos capitalizados, hubiera sido un desastre para los jubilados y los activos que estaban acumulando sus fondos de pensiones. De hecho, quien a la vista de la evolución reciente de los mercados ﬁnancieros siga proponiendo la capitalización de una parte sustancial de las pensiones, o no tiene mucha lógica, o tiene muchos intereses.

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De esta forma, parte de la rentabilidad de los fondos de pensiones se debe imputar a que el sector público les concede beneficios fiscales que no otorga a otras rentas del capital. En todo caso, incluso con impuestos reducidos, éstos impuestos más bajos deberían restarse a la hora de analizar la rentabilidad de los fondos de pensiones y compararla con la rentabilidad del sistema de reparto. c) Las comisiones. Los fondos de pensiones están plagados de comisiones, que deben restarse del rendimiento base, r0, a la hora de analizar la rentabilidad para el pensionista. Hay, por lo menos, tres tipos de comisiones: Comisiones de Gestión. Comisiones de Cambio de Fondo (cuando un trabajador desea cambiar de gestora) y Comisión de Transformación en Anualidad (cuando el pensionista desea transformar su capital final en una pensión). La Comisión de Transformación sólo existe cuando el capital se transforma en una renta vitalicia. Sin embargo, si no se hace, se está trasladando al pensionista el riesgo de que sobreviva a su capital y, por tanto, que pueda acabar en la indigencia en los últimos años de su vida. Por otro lado, las pensiones públicas se cobran en forma de anualidad, por lo que a efectos de comparación entre sistemas de pensiones, se debe utilizar

la pensión privada convertida en anualidad (restando el coste de esta conversión). Tomando esto en cuenta, en el promedio de los países, la Comisión de Gestión puede estimarse en un 20% del capital aportado y la de Transformación en, aproximadamente, entre el 10% y el 20%. De esta forma sólo estas comisiones pueden suponer una reducción de más del 40% sobre el valor del rendimiento bruto, r0. De esto habría que restar, además, el coste de cambio de gestora si el trabajador considera necesario hacer algún cambio a lo largo de su vida activa. d) Las contingencias cubiertas. Las pensiones de la Seguridad Social no sólo cubren la contingencia de vejez, sino también las de invalidez, supervivencia y orfandad. Además están indiciadas con la inflación e incluso, en algún caso pueden subir por encima de la inflación. Las pensiones privadas, en principio, sólo cubren la vejez por lo que no son comparables con las pensiones públicas. Si se desea realizar una comparación, entonces, lo que habría que hacer sería restar a la pensión privada el coste de extenderla para que cubra la invalidez, la supervivencia, la orfandad y el riesgo de inflación (esto es, para que la anualidad esté indiciada con la inflación). El coste de estas coberturas puede ser ciertamente elevado y reduciría aún más una rentabilidad inicial ya mermada por una plétora de Comisiones. Tomando todo en cuenta, la rentabilidad relevante a la hora de comparar los sistemas privados de pensiones con el sistema de reparto no es r0 en la Figura 1, sino r6. Esta rentabilidad puede acabar siendo muy baja, máxime si se han realizado inversiones prudentes y, por tanto, r0 no es muy elevado. Quien sí es seguro que va a tener rendimientos elevados es la gestora de los planes de pensiones que en diferentes comisiones y primas puede acabar quedándose más de la mitad de las aportaciones del trabajador. ENERO 2010

b) La fiscalidad. La fiscalidad afecta a los rendimientos de los fondos en tres puntos: en el momento de realizar la aportación, cuando la gestora obtiene los ingresos y cuan do el trabajador cobra su pensión. En general el esquema de fiscalidad que se aplica en la mayoría de los países es el denominado EET(exempt. exempt, taxed). Esto es, se eximen las aportaciones y los rendimientos del fondo, y se grava el cobro de la pensión (como capital o anualidad). Esto supone un beneficio fiscal sustancial en relación a otras inversiones tanto por el diferimiento de los impuestos, como por la exención de los rendimientos generados por el fondo y el tratamiento final de las prestaciones.

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FIGURA 1. EL CONCEPTO DE RENTABILIDAD RELEVANTE

FIGURA 2. EVOLUCIÓN DEL IBEX35 1989-2008*

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* Hasta 1992 estimación. Fuente: Sociedades de Bolsas, S.A.

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4.2. La rentabilidad de las pensiones capitalizadas Una pensión capitalizada sólo puede aspirar a tener rentabilidad elevada si se invierte en bolsa15. La Figura 2 recoge la evolución del IBEX35 en los últimos 18 años. Tal y como muestra esta Figura invertir en bolsa no garantiza rentabilidades elevadas porque la bolsa puede estar bajando durante amplios periodos de tiempo. Por ejemplo, el IBEX fue más bajo en el año 2008 que en el año 1997. Es decir, 11 años después de la inversión, la rentabilidad sería negativa. Por otro lado, quien invirtió a ﬁnales del año 2007, se encontró que en menos de un año sus valores valían la mitad. Más aún, el momento de la inversión es crucial y una diferencia de pocos meses en invertir puede traducirse en pasar de pérdidas importantes a ganancias sustanciales. Todas estas caídas de la bolsa son riesgos colectivos, porque afectan a todos. Sobre estos riesgos colectivos se superponen unos riesgos individuales, que implican que habrá inversores que han obtenido peores resultados e inversores con mejores resultados. Peor aún, estas rentabilidades ni siquiera serán las que obtendrán quienes tengan un plan de pensiones ya que habrá que restarle todas las comisiones que cobran las gestoras y sumarle la rentabilidad por dividendos. Además, como se señala más adelante a estos riesgos habrá que añadirles el de quiebra de las gestoras de fondos de pensiones. En todo caso, es evidente que nadie razonable puede pensar que una base adecuada para los sistemas de pensiones es una bolsa que puede sufrir bajadas sustanciales durante periodos de tiempo muy amplios y en la que unos pocos meses de diferencia en entrar o salir pueden signiﬁcar la diferencia entre la abundancia y la pobreza. Esto parece más propio de un casino que de un sistema de pensiones.

El Cuadro 5 explora la rentabilidad que en la práctica han tenido en España los fondos individuales de pensiones. Nuevamente, quien quiera recibir su pensión corno renta vitalicia, deberá restar la comisión correspondiente. En todo caso, el Cuadro 5 muestra que esencialmente ningún plan de pensiones ha batido a la inflación en los últimos diez años. A más largo plazo, la rentabilidad real casi nunca ha superado el 2%. La única excepción son los planes variables a 15 años con una rentabilidad real del 5%. Pero eso tampoco es decir demasiado porque quien compró tres años antes sólo ha obtenido el 2% y quien compró 5 años más tarde el -2%. Más aún en un solo año, los planes han perdido más del 25%, caídas adicionales de la bolsa pueden reducir aún más esas rentabilidades. A la vista de estos datos parece casi deshonesto que se defiendan los planes capitalizados por su gran rentabilidad para el ahorrador. En todo caso, las cifras del Cuadro 5 se refieren al promedio de cada tipo de plan. Pero dentro de cada uno de estos tipos hay múltiples planes diferentes, algunos peor que promedio y otros mejor. El Recuadro resume algunas de las características de los planes. Estas características se han obtenido del trabajo de Pablo Fernández, Vicente J. Bermejo (2008), que realizan un análisis minucioso de la rentabilidad de los planes privados de pensiones. Como muestra este Recuadro, los planes de pensiones son un mal negocio para el inversor que obtiene una rentabilidad muy baja muchas veces inferior a la inflación y casi siempre por debajo de la que tiene los bonos del Estado. Sin embargo, son un gran negocio para las gestoras que sin una gestión eficiente obtienen unas comisiones elevadas de gestión, que pueden superar el 2%. Globalmente estas comisiones aportaron a los gestores I millardo de euros en el año 2007.

Si no fuera así, se podría obtener un poco más que la rentabilidad de la Deuda de Estado menos, por supuesto, todas las comisiones que aplican los planes. ENERO 2010

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CUADRO 5. RENTABILIDADES ANUALES PONDERADAS DE LOS PLANES INDIVIDUALES DE PENSIONES (%) A SEPTIEMBRE DEL 2008

Renta fija corto plazo: su cartera no puede tener activos de renta variable. La duración media de la cartera es inferior o igual a dos años. Renta fija largo plazo: su cartera no puede tener activos de renta variable. La duración media de la cartera es superior a dos años. Reñía fija mixta: su cartera incorpora activos de renta variable, con un máximo del 30%. Renta variable mixta: su cartera está integrada por activos de renta variable, entre el 30% y el 75%. Renta variable: su cartera está integrada por activos de renta variable, con un mínimo del 75%. Garantizados: Planes para los que exista garantía externa de un determinado rendimiento, otorgada por un tercero. Fuentes: Inverco e INE (inflación).

RECUADRO 1. LA RENTABILIDAD DE LOS FONDOS DE PENSIONES EN ESPAÑA: CARACTERÍSTICAS BÁSICAS 1. En los últimos 10 y 17 años, la rentabilidad promedio dé los planes de pensiones fue inferior a la inversión en bonos del Estado; Sólo dos de los 170 planes con 17 años de historia tuvieron una rentabilidad superior a1a de los bonos del Estado. 2. Ninguno de los 170 planes con 17 años de historia; 3 de los 511 planes con 10 años de historia; 2 de los 1.597 planes con 5 años de historia y 2 de los 2007 planes con 3 años de historia tuvieron una rentabilidad superior al índice de la Bolsa de Madrid. 3. El 45% de los planes individuales con tres años de historia tuvo una rentabilidad inferior a la inﬂación. Lo mismo ocurrió con el 33% de los que tenían una historia de 10 años, y el 66% de los que tenían una historia de 17 años. 4. El decepcionante resultado global de los fondos se debe a las elevadas comisiones (muchas veces superiores al 2% anual del patrimonio), a la composición de la cartera y a la gestión activa. Las comisiones de los fondos en 2007 fueron de 1 millardo de euros.

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Fuente: Pablo Fernández, Vicente J. Bermejo (2008).

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Generalmente se argumenta que la capitalización es un ejercicio plagado de ganancias individuales y colectivas. Esto dista mucho de ser cierto. En realidad, la capitalización ni siquiera es inmune al envejecimiento de la población y desde casi todas las perspectivas posibles es inferior al reparto. En realidad basta pensar que hubiera ocurrido con las pensiones en los últimos años cuando la bolsa ha bajado de forma sustancial, para darse cuenta de que las pensiones capitalizadas no son una buena base para mantener las pensiones de jubilación. En todo caso, el Cuadro 6 realiza una comparación entre la capitalización y el reparto. De entrada, como ya se ha señalado es inviable una capitalización sustancial del sistema porque requeriría una cantidad desorbitada de Deuda o un aumento importante de los impuestos para pagar las pensiones de los jubilados. En todo caso, capitalizar (obligatoriamente) parte del sistema de pensiones no presenta ventajas claras en relación al sistema de reparto. El sistema capitalizado puede no ofrecer rentabilidades elevadas e introduce riesgos individuales que no existen en el sistema de reparto. El sistema de reparto, por contra, elimina los riesgos individuales y colectivos. Por otra parte, salvo que se pague una prima que puede ser sustancial, el sistema de capitalización sólo cubre la vejez, mientras que el sistema de reparto cubre, además, la viudedad, la orfandad y la incapacidad. Contrariamente a lo que se aﬁrma a veces, el sistema de capitalización no garantiza ningún nivel de pensiones (porque todo depende de la rentabilidad del mercado) y ni siquiera garantiza el cobro de alguna pensión (porque existe el riesgo de quiebra de las gestoras). El sistema de reparto, por su parte, ciertamente está sujeto a decisiones políticas, pero es poco probable que en el futuro se decidan recortes sustanciales en las pensiones no sólo por razones éticas sino porque los jubilados, por su número, serán un grupo con un peso político sustancial.

Otro aspecto importante a la hora de valorar la capitalización es el coste de gestión del sistema (comisiones de gestión en la capitalización, coste de administración en el reparto). Aunque existen diferencias amplias entre países (y España es uno de los más caros), en general las comisiones de gestión de loa planes individuales capitalizados pueden llegar hasta el 40% de las aportaciones realizadas (20% de gestión estricta y hasta otro 20% por conversión del capital acumulado en una anualidad). En los sistemas de reparto, sin embargo, los costes de Administración no suelen llegar al 1%. De hecho las pensiones capitalizadas, especialmente si se generalizan en los países avanzados, no son inmunes al envejecimiento de la población. La razón es que las ventas masivas de activos que se producirán cuando la mayoría de la población esté jubilada pueden dar lugar a caídas sustanciales de los valores de los activos que, tras la caída, pueden ser insuficientes para financiar las pensiones previstas. En el caso del reparto, el envejecimiento aumenta las prestaciones (valor de las pensiones) en relación a la base con las que se financian (rentas del trabajo). Sin embargo esto no significa que el sistema de reparto no sea sostenible financieramente. Por un lado no está claro cuál va a ser el grado real de envejecimiento (aumento de la relación jubilados activos) ya que depende en última instancia de la capacidad de la economía para crear empleos (que se pueden cubrir con inmigrantes, aumentos de la tasa de participación o la población parada). Por otro, se pueden utilizar ingresos diferentes a las cotizaciones para financiar las pensiones. Finalmente, tampoco está claro que los sistemas capitalizados aumenten el ahorro e incluso que si lo hacen, esto se traduzca en más empleo y en un nivel de producción más elevado. Esto es especialmente cierto en el caso de las pensiones capitalizadas voluntarias incentivadas mediante reducciones fiscales. En estos casos la mayoría de las veces lo único que logran los incentivos es trasladar a planes de ENERO 2010

4.3. Las ganancias de la Capitalización

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CUADRO 6. COMPARACIÓN ENTRE LOS SISTEMAS DE CAPITALIZACIÓN Y REPARTO

Son riesgos que, de producirse, afectan simultáneamente a todos los individuos. Una bajada de la bolsa, una recesión económica o una inﬂación alta son riesgos colectivos. 2 Son riesgos que, cuando se producen, sólo afectan a algunos individuos. Invertir en un fondo de pensiones que da rentabilidades bajas o quiebra es un riesgo individual. ENERO 2010

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4.4. El papel de las pensiones privadas Las secciones anteriores han puesto de manifiesto que la capitalización de una parte sustancial del sistema de pensiones no sólo es imposible (por el coste de transición) sino que además no aporta ventajas sustanciales a los pensionistas. Por ello las pensiones privadas no deben jugar ningún papel sustantivo en el futuro de las pensiones. En realidad, no es razonable, siquiera, incentivarlas fiscalmente. La razón es simple. Se pueden incentivar las pensiones privadas cuando las públicas son bajas y es conveniente complementarlas o cuando, al incentivarlas, se podrán reducir en el futuro las pensiones públicas sin costes sociales significativos. Evidentemente ninguno de los dos casos se aplica en España. Por un lado, el sistema de pensiones español es uno de los más generosos del mundo ya que sustituye más del 90% del último salario ganado. Es evidente que no es necesario incentivar ningún complemento a esto. Por otro lado, la experiencia pone de manifiesto que, a pesar de los incentivos que se están dando, la mayoría de la gente invierte poco o nada en planes privados. Sólo las rentas elevadas los adquieren en cantidades significativas. Por ello, los incentivos actuales no servirán para

reducir las pensiones futuras porque la mayoría de la población no tendrá casi pensiones privadas. La conclusión es que los incentivos a los planes privados de pensiones sólo beneﬁcian a los gestores de dichos planes y a algunas rentas elevadas que pueden diferir parte de sus impuestos. Pero en nada ayudan al sostenimiento del sistema de pensiones.

5. La reforma del sistema publico de pensiones El sistema actual de pensiones es sostenible siempre que se acepte que parte de las pensiones se pueden pagar con ingresos generales del Estado. Esto implica que es necesario instrumentar un conjunto de medidas y compromisos que expliciten que, en caso de necesidad, se aportaran estos recursos, y qué recursos se aportaran. Al mismo tiempo, también es mejorar la equidad del sistema y la garantía que tienen los ciudadanos acerca del cobro de sus pensiones futuras. Por ello, las medidas de reforma se dividen en dos grandes grupos, reformas de las prestaciones y reforma de la financiación. 5.1, Reforma de las prestaciones El Estado lleva muchos años emitiendo señales confusas acerca del sistema de pensiones. Por una lado garantiza que se mantendrá, pero por otro, incentiva las pensiones privadas, ocasionalmente habla de la dificultad de mantener las pensiones y sigue defendiendo un modelo de financiación (pensiones contributivas financiadas exclusivamente con cotizaciones sociales) que puede no ser sostenible. Por ello, quizá el primer paso que se deba dar es explicitar qué se desea hacer con las pensiones futuras. Esto es, determinar qué tasa de sustitución de las pensiones privadas se comprometa a mantener el Sector Público e incluso incluir esta tasa de sustitución como un compromiso explícito en la revisión del Pacto de Toledo. ENERO 2010

pensiones el ahorro que, de otra forma, se hubiera invertido en otros activos. Además los planes privados voluntarios sólo serán adquiridos a niveles significativos, en su caso, por las rentas altas. De esta forma incentivar hoy los planes privados voluntarios no es ninguna garantía de que en el futuro se puedan reducir las pensiones públicas sin menoscabo del nivel de vida de los jubilados. A estos problemas –ineficiencia para generar ahorro adicional y que no sirven para reducir las pensiones públicas en el futuro– se añade que los incentivos fiscales tienen un coste muy elevado (en términos de menor recaudación).

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CUADRO 7. ESPERANZA DE VIDA EN ESPAÑA 1900-2030

Fuente: INE.

plo, en el año 2050 la esperanza de vida será 5 años mayor que la actual y casi 25 años superior a la de 1950. Que la gente viva más signiﬁca que va a cobrar pensiones durante más tiempo. Ciertamente una sociedad puede decidir que todos los aumentos de esperanza de vida deben dedicarse al ocio. Financieramente sería viable. Sin embargo, sería dudosamente justo porque todo el ocio de los nuevos jubilados sería pagado por las generaciones jóvenes. O, visto desde otra perspectiva un trabajador actual paga pensiones a los jubilados durante n años y recibe pensiones (en principio a una tasa de sustitución similar a la que pagó) durante (n+5) años. ENERO 2010

Un segundo elemento que se debe tener en cuenta es que la esperanza de vida está aumentando continuamente. Tal y como muestra el Cuadro 7, a comienzos del siglo XX, cuando se estableció la edad de jubilación en los 65 años la esperanza de vida era de poco más de 40 años. En la actualidad la esperanza de vida al nacer es de 80 años y los que alcancen esta edad, pueden esperar vivir (y cobrar pensiones) durante casi 20 años. Sólo en los últimos 50 años la esperanza de vida al nacer ha aumentado en casi 20 años y la esperanza a los 65 años en 6,5 años. En el futuro esta tendencia va a continuar y, por ejemplo, en el caso de la esperanza de vida se estima que crece en torno a I año por década. Esto significa que por ejem-

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Por otro lado, es evidente que la edad de 65 años no tiene ningún valor especial. Cuando se estableció era un edad longeva que, quien llegaba a ella, lo hacía en condiciones físicas bastante deterioradas. En la actualidad la mayoría de la gente alcanza los 65 y muchos con buena salud. Por ello los 65 años es simplemente una costumbre social. En este contexto, no hay ninguna razón evidente para que todos los aumentos de esperanza de vida se dediquen al ocio. Al ﬁnal esto implicaría que la gente trabajara menos años por cada año de jubilación16 y puede que la reducción de la relación años de actividad/años pasivos sea un lujo que la sociedad quizá no quiera o no pueda pagar. Los trabajadores pueden estar dispuestos a aceptar esto si el aumento en la edad de jubilación es el precio a pagar para poner ﬁn a las discusiones sobre la sostenibilidad del sistema público de pensiones. Dado lo anterior, no es extraño que muchos países (Alemania, EE.UU., Reino Unido, Dinamarca, etc.) hayan optado por retrasar la edad de jubilación a los 67 años17. Y sin duda esta tendencia a aumentar la edad de jubilación continuará. En el caso de España, en el estado estacionario cada aumento de un año en la edad de jubilación reducirá, aproximadamente, el coste de las pensiones en un 5%. Por ello una ampliación moderada de la edad de jubilación a 67 años (un aumento de menos de la mitad de lo que se prevé que va a aumentar la esperanza de vida en los próximos 50 años y apenas el 10% del aumento producido entre 1950 y 2050) produciría una reducción del gasto en pensiones del 10%. Este aumento en la edad de jubilación a los 67 años sería, por otro

lado, con el deseo de muchas personas de prolongar su vida laboral más allá de los 65 años. Además, podría paliar la supuesta falta de trabajadores que se producirá en el futuro. Si esto es así, retrasar la edad de jubilación aumentará el empleo y, por extensión, la recaudación por cotizaciones. Por otro lado, en España, al igual que en muchos otros países se ha hecho un esfuerzo para retrasar la edad de jubilación. Esto ha hecho que, por ejemplo, entre el año 2001 y 2006 la edad efectiva de jubilación se retrase dos años. Con todo, en torno al 45% de las jubilaciones que se produjeron en el año 2006 correspondían a trabajadores con menos de 65 años18 y la edad media de jubilación estaba en 62 años, tres por debajo de la edad legal de jubilación de 65 años19. Esto pone de manifiesto que todavía hay un margen importante para reducir las jubilaciones anticipadas. Simplemente, las jubilaciones anticipadas deberían desaparecer y nadie debería poder acceder a una pensión de jubilación antes de los 65 años. Sólo los que no pudieran seguir trabajando, accederían a una incapacidad que posteriormente se transformaría en jubilación. 5.2. Reforma de la financiación El sistema de reparto es perfectamente sostenible siempre que se esté dispuesto a financiarlo con ingresos adicionales a las cotizaciones. Por lo tanto, lo primero que debe hacer cualquier reforma del sistema de pensiones es explicitar que, si necesario, las pensiones se financiarán con ingresos generales del Estado. Clarificado esto, la cuestión pasa a ser la de cómo distribuir el coste de las pensiones si,

El aumento en el número de años de escolarización hace que la relación años trabajados/años jubilado se deteriore aún más. 17 Estados Unidos aumentará la edad de jubilación a los 67 años en un proceso gradual que se extiende hasta el año 2027. Alemania aumentará la edad a los 67 años entre 2012 y 2029. Dinamarca hará el aumento a 67 entre el 2024 y 2027. El Reino Unido aumentará a los 67 entre el 2034 y el 2036 y a los 68 entre el 2044 y 2046. 18 A casi todos ellos se les aplicaba un coeﬁciente reductor. 19 El problema de las jubilaciones anticipadas existe en casi todos los países. ENERO 2010

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como es previsible, no puede ser financiado en su totalidad mediante cotizaciones. En principio, si este déficit se produce, parece justo repartirlo entre la generación actual que trabaja (y que estará jubilada en el momento del aumento del gasto), la generación que estará trabajando entonces y las generaciones posteriores. Esto se puede lograr dotando mejor el Fondo de Reserva (que pagan los activos actuales), aumentando los tipos de cotización y permitiendo la financiación mediante impuestos generales (que pagarán los activos en el momento en el que aumente el gasto) y el recurso en última instancia a la deuda (que pagarán las generaciones posteriores). a) Ampliación del Fondo de Reserva. El Fondo de Reserva es una forma de trasladar parte del coste futuro de las pensiones a los trabajadores actuales. Esto es, hacer que los que están trabajando ahora se paguen parte de sus pensiones futuras20. El Fondo de Reserva puede ser un instrumento útil a la hora de reducir la presión fiscal necesaria para financiar las pensiones futuras. Esta reducción del recurso a impuestos futuros para las pensiones permitirá, si necesario, que estos impuestos futuros se dediquen a otros usos, algunos de los cuales, como la Sanidad o la atención a la tercera edad, pueden incluso beneficiar a los jubilados futuros. El Fondo de Reserva debería aumentarse progresivamente hasta llegar en el año 2030 a un mínimo del 40% del PIB, lo que permitiría durante los 20 años siguientes que, si se necesita, cada año 2 puntos del PIB del gasto en pensiones se cubra con cargo a este Fondo. En caso de que la necesidad de recursos sea menor (porque se ha creado empleo y las cotizaciones han aumentado), parte de lo acumulado se puede dedicar a otros gastos de los jubilados como, por ejemplo, la Sanidad o la Asistencia a los Mayores Dependientes.

Para que el Fondo pueda alcanzar un volumen del 40% del PIB es necesaria una aportación anual de aproximadamente el 0,8% del PIB durante los primeros años21. Esto requerirá que el Fondo se dote no sólo con los posibles excedentes del sistema de pensiones, sino con cargo a ingresos generales. Para eliminar cualquier discrecionalidad se debería, incluso, crear un recargo en el IRPF que automáticamente de dedicara a aumentar el Fondo. Por otro lado, el Fondo debería invertirse esencialmente en renta fija, pero deberían existir limitaciones severas a la inversión de los recursos del Fondo en Deuda y otros activos públicos nacionales. Más aún sería recomendable invertir una parte importante en Deuda de otros países. b) Aumento de los Tipos de Cotización. Si en el futuro se abre una brecha creciente entre cotizaciones y pensiones, se deben aumentar los tipos de cotización para el pago de pensiones. Inicialmente, en la medida que el desempleo disminuya, el aumento del tipo para financiar pensiones (en la actualidad el 28,3%) se puede compensar con una reducción del tipo de cotización para el desempleo (en la actualidad el 7,55%). Posteriormente, se puede producir un aumento en el tipo total de cotización (pensiones más desempleo). Un traspaso de dos puntos del sistema de prestaciones por desempleo al de pensiones y un aumento adicional de otros dos puntos, aumentaría la recaudación en un 15% (para el régimen general). c) Aportación de Ingresos Generales. Cada año, si con la recaudación de cotizaciones y la parte proporcional del Fondo de Reserva (hasta un déficit del 2% del PIB) no fuera posible financiar las pensiones se realizaría una aportación de ingresos generales del Estado al pago de las pensiones. Esta aportación podría

Obviamente esto va en contra de un sistema de reparto estricto según el cual las pensiones de cada generación son responsabilidad exclusiva de la generación siguiente. 21 Esto supone una rentabilidad real anual del Fondo del 3%. ENERO 2010

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d) Emisión de Deuda. Cualquier gasto del sistema de pensiones no cubierto mediante cotizaciones el Fondo de Reserva y las aportaciones de ingresos generales, se ﬁnanciaría mediante la emisión de deuda. Otras Medidas. Otras medidas para aumentar los ingresos consistirían en reducir el fraude. Junto a esto, se deben igualar los tipos de cotización aplicables por regímenes. En particular deben aumentar los tipos del régimen, especial agrario (entre el 11,5% y el 18,7%) hasta igualarse a los del régimen general y el de autónomos (28,3%). Finalmente se deberían aumentar las bases máximas de cotización, pero manteniendo un límite a la pensión máxima. De esta forma aumentaría la recaudación por cotizaciones sin que esto se tradujera en pensiones más elevadas en el futuro.

6. Conclusiones En este trabajo se ha argumentado en primer lugar que el sistema público de pensiones es perfectamente sostenible, siempre que se acepte que, en caso de ser necesario, parte de las pensiones se podrá ﬁnanciar con ingresos generales del Estado. En las proyecciones de pensiones de la UE esto se podría hacer gastando en pensiones dentro de 50 años poco más de lo que gastan hoy Italia o Austria. En segundo lugar se ha relajado que capitalizar una parte sustancial de las pensiones no es ni posible (por el coste de la transición) ni deseable (porque las rentabilidades serán bajas, los riesgos elevados y las pensiones capitalizadas ni siquiera son inmunes al envejecimiento). En realidad a la vista de la evolución de la bolsa (necesaria para que, como dicen sus defen-

sores, los planes capitalizados sean rentables) y los mercados financieros, nadie al que le importen las pensiones podría justificar la capitalización (incluso si fuera posible). En la práctica los planes de pensiones han dado rentabilidades muy bajas (muchas veces por debajo de la inflación) y los únicos beneficiarios han sido las gestoras de planes que han cobrado comisiones cuantiosas por una gestión muy pobre. Se ha concluido que los planes privados de pensiones no tienen que jugar ningún papel en el futuro del sistema de pensiones, ni siquiera con carácter complementario. El hecho de que no se pueda (además de que no se deba) capitalizar una parte sustancial de las pensiones hace que debatir esta cuestión –la de cuánto y cómo capitalizar– sea estéril. Sencillamente, no hay alternativa al sistema público de reparto y lo que se debe hacer es centrarse en analizar cómo mantenerlo. Finalmente, a fin de garantizar el sistema de pensiones se han propuesto una serie de medidas que afectan tanto a las prestaciones como, fundamentalmente, a la financiación: A. Prestaciones 1. Explicitar la tasa de sustitución a la que se compromete el sistema público (incluyendo la cifra en la revisión del Pacto de Toledo). 2. Retrasar la edad de jubilación a los 67 años. 3. Eliminar las jubilaciones anticipadas. B. Financiación 4. Explicitar que las pensiones no se financiarán exclusivamente con cotizaciones. 5. Establecer un modelo de financiación que garantice la sostenibilidad ENERO 2010

limitarse inicialmente a un 2% del PIB, si bien en caso de que la parte del sistema de pensiones no ﬁnanciada mediante cotizaciones creciera se podría aumentar.

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a) Cotizaciones 1. Traslado de cotizaciones del desempleo a pensiones. 2. Aumento los tipos de cotización (hasta cuatro puntos adicionales). b) Ingresos Generales 3. Dotación de un Fondo de Reserva (40% PIB, 2030). 4. Aumentos de la aportación de ingresos generales (2-3% del PIB). 5. Emisión de Deuda. También se ha señalado que se deben eliminar los incentivos a los planes privados de pensiones, en particular los incentivos ﬁscales en el IRPF. Publicado en la Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, número especial

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ALONSO,

Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales (2005): Report on the Spanish strategy for the future of the pensión system, Madrid.

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FotografĂa: Polledo.

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Informe sobre la Ley de Iguadad a los dos años de su entrada en vigor

EL Ministerio de Igualdad ha presentado un Informe sobre la evolución de las medidas contenidas en la Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de mujeres y hombres que entró en vigor el pasado mes de marzo de 2007. El Informe llega a la conclusión de que se está cumpliendo con el objetivo central que impregna el espíritu de esta Ley, ya que considera que existe un mayor compromiso por incorporar la perspectiva de género y el valor de igualdad en los diferentes ámbitos de la sociedad, tanto en el sector público, como en el privado. El Informe añade que desde la entrada en vigor de la Ley de Igualdad existen más derechos, mayor protección social y apoyo a la maternidad y paternidad, más recursos económicos y más acciones transversales y sectoriales para combatir la discriminación por razón de sexo. Gracias a esta Ley de Igualdad, hay más mujeres en el poder político, empresarial y social, y cada vez hay

más hombres comprometidos por la igualdad, que disfrutan de la corresponsabilidad y de la crianza de los hijos, fundamentalmente gracias al permiso de paternidad.

Instrumentos de igualdad Con respecto a los instrumentos organizativos establecidos por la Ley, se ha creado la Comisión Interministerial de Igualdad entre mujeres y hombres, se han desarrollado las Unidades de Igualdad en todos los Ministerios y se pondrá en marcha en el segundo trimestre de 2009 el Consejo de Participación de la Mujer. Para conseguir la igualdad entre las mujeres y los hombres, desde abril de 2007 hasta la fecha se han tomado más de cuarenta acuerdos sobre temas de igualdad en el Consejo de Ministros, sin contar los especíﬁcos en materia de violencia de género. En el contexto de la transversalidad de las políticas de igualdad, la mayoría de los Ministerios han elaborado informes de impacto de género; entre ellos, el Ministerio de Trabajo e Inmigración, el Ministerio de Defensa, el Ministerio de Sanidad y Consumo y el Ministerio de Economía y Hacienda. En los temas relacionados con el entorno empresarial, el Informe destaca la puesta en marcha del Plan de Actuación 2008-2010 para la vigilancia en las empresas de la igualdad efectiva entre hombres ENERO 2010

urante 2008 se han realizado 4.028 inspecciones para la vigilancia en las empresas de la igualdad efectiva entre hombres y mujeres por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en colaboración con las Comunidades Autónomas, un 35 por ciento más de las previstas inicialmente en el Plan de Actuación 2008-2010.

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Datos estadísticos de la Igualdad El balance también ofrece diversos datos estadísticos sobre la realidad de las mujeres en diversos campos. Entre los que hacen referencia al mercado laboral tenemos que la tasa de actividad femenina ha crecido en los dos últimos años en casi tres puntos y se situó en su máximo histórico en diciembre de 2008 (51,4 por ciento), mientras que la masculina sólo ha aumentado en veintinueve centésimas. También ha habido un aumento de la contratación de mujeres tanto a tiempo completo, 2,15 por ciento como a tiempo parcial, 1,30 por ciento. Sin embargo, el informe también pone de maniﬁesto las profundas desigualdades que todavía persisten en el mercado laboral ya que las mujeres son las destinatarias del 70 por ciento del total de los contratos a tiempo parcial y tan sólo del 40 por ciento del total de los contratos a jornada completa, lo que las coloca en una situación de mayor precariedad en el empleo frente a los hombres. La tasa de ocupación femenina se ha incrementado desde 2001 en nueve puntos, mientras que la masculina ha descendido en un punto. El porcentaje de mujeres en los altos cargos de la Administración General del Estado ha pasado del 20,9 por ciento en 2006 a un 34,5 por ciento en la actualidad. En la renovación del Consejo General del Poder Judicial

el porcentaje de mujeres se ha incrementado del 11,1 por ciento al 28,6 por ciento. Y, en cuanto a la participación de mujeres en los Consejos de Administración de las empresas del IBEX-35, todavía queda una clara desproporción en cuanto a la participación de la mujer, aunque se ha incrementado en los últimos años pasando del 2,58 por ciento en 2004 al 6,43 por ciento en 2007. Sin salir del tema de la Igualdad de Género, aunque ya pasando a nuevas medias, tenemos la aprobación en el mes pasado de un Real Decreto que regula e integra todas las modiﬁcaciones y novedades normativas derivadas de la entrada en vigor de la Ley para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres de 2007. También incorpora las novedades que en materia de maternidad y paternidad se incluyen en la Ley de Presupuestos Generales para 2009.

El porcentaje de mujeres en los altos cargos de la Administración General del Estado ha pasado del 20,9 por ciento en 2006 a un 34,5 por ciento en la actualidad El Real Decreto extiende para las trabajadoras y los trabajadores por cuenta propia un derecho del que ya venían disfrutando quienes ejercían su trabajo por cuenta ajena. A partir de su entrada en vigor, las trabajadoras autónomas y los trabajadores autónomos pueden percibir las prestaciones de maternidad y paternidad en régimen parcial, compatibilizado las mismas con la realización de la actividad también de forma parcial. El Real Decreto pone las bases para que sean efectivos derechos que entraron en vigor con la Ley de Igualdad como la prioridad que se debe dar en las empresas a las mujeres para cambiar de puesto de trabajo en el supuesto de que su actividad suponga un riesgo para su embarazo o la lactancia. ENERO 2010

y mujeres realizado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en colaboración con las Comunidades Autónomas. Dentro de este programa, que implica la realización de al menos una inspección en diez mil empresas, se han realizado 4.028 inspecciones durante el año 2008, cuando las previstas eran tres mil inspecciones. La medida más signiﬁcativa y que introduce un cambio cualitativo en la promoción del cuidado por parte de los hombres es el permiso de paternidad independiente del de la madre. El 80 por ciento de los nuevos padres se han acogido a esta modalidad.

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La norma aprobada establece que las personas que ejerzan la tutela de un familiar que, de acuerdo con la legislación civil no puedan adoptar, podrán disfrutar de las prestaciones por maternidad o paternidad Esta nueva norma aborda, entre otras, las modiﬁcaciones en relación con la protección por maternidad, añadiendo como situaciones protegidas la de acogimiento simple y provisional; precisiones relativas al cumplimiento del periodo previo de cotización exigido para acceder a la prestación, según la edad de los trabajadores; el nuevo subsidio de naturaleza no contributiva por maternidad, y la ampliación de la prestación por maternidad en el

caso de parto prematuro u hospitalización del recién nacido por periodo superior a los siete días. Además, recoge los cambios relativos a la prestación por maternidad no contributiva que han entrado en vigor con la Ley de Presupuestos para 2009: se aumenta la duración de la prestación en catorce días naturales en caso de familia numerosa, monoparental, parto múltiple y cuando la madre o el hijo estén afectados por discapacidad en grado igual o superior al 65 por ciento. Este Real Decreto regula jurídicamente la prestación de riesgo durante el embarazo como contingencia profesional, eliminando el requisito de cotización previa e incrementando su cuantía hasta el 100 por ciento de la base reguladora. En las mismas condiciones que la anterior, se habilita la nueva prestación de riesgo durante la lactancia, que amplía la protección de las trabajadoras respecto a su puesto de trabajo más allá del parto.

Prestación por paternidad La Ley de Igualdad también ha creado la prestación por paternidad, que se conﬁgura como un permiso paralelo al de maternidad y con una duración de trece días. Se determinan los requisitos que deben acreditarse para ser beneﬁciario del subsidio por paternidad, su cuantía y duración. El año pasado esta prestación mantuvo un porcentaje con respecto a los permisos de maternidad de casi el 80 por ciento, alrededor de trescientos mil padres solicitaron esta nueva prestación. La nueva norma incorpora también las novedades que en materia de las prestaciones económicas por paternidad se han introducido con la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2009, por la que se amplía la suspensión del contrato de trabajo por paternidad a veinte días cuando el nacimiento, adopción o acogimiento se produzca en una familia numerosa o en la familia haya una persona con discapacidad. Además, el permiso se ENERO 2010

La norma aprobada establece que las personas que ejerzan la tutela de un familiar que, de acuerdo con la legislación civil no puedan adoptar, podrán disfrutar de las prestaciones por maternidad o paternidad. La tutela estaba excluida de estas prestaciones pues puede ser ejercida por instituciones o varias personas, a los que no se puede reconocer derecho a prestación por maternidad o paternidad. El Real Decreto ha tenido en cuenta la situación que se produce en casos específicos, por ejemplo, cuando abuelos o tíos por fallecimiento de los progenitores ejercen la tutela de sus nietos o sobrinos. Este Real Decreto contempla el alcance de la protección, así como el procedimiento aplicable para acceder a ella y fija normas para determinar la entidad -gestora o colaboradora- que debe asumir la cobertura de la prestación, regulando las especialidades necesarias en relación con los colectivos que carecen de protección específica por contingencias profesionales.

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La citada Directiva recogía dos anexos con listados no exhaustivos sobre agentes, sustancias o procedimientos que podían suponer riesgos sobre la salud de la trabajadora embarazada o en período de lactancia, o del feto. Al incorporarse a nuestro ordenamiento dicha Di

rectiva a través de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, se decidió no incorporar dichos anexos, pero la experiencia de los últimos diez años ha puesto de manifiesto que las empresas tienen dificultad a la hora de identificar los agentes y sustancias peligrosas y de determinar las medidas aplicables. Las disposiciones introducidas en el Reglamento de los Servicios de Prevención ayudarán a las empresas a cumplir sus obligaciones legales consistentes en detectar los agentes, sustancias y procedimientos que pueden suponer un riesgo, y para el empresario será más fácil detectar los riesgos, evaluarlos y determinar las medidas preventivas correctas. Artículo publicado en la revista Asesores Financieros y Tributarios nº 179 ENERO 2010

aumentará en dos días más por cada hijo a partir del segundo en el supuesto de parto, adopción o acogimiento múltiple o si uno de ellos padece una discapacidad. Por último, siguiendo con el mismo tema general nos encontramos con el Real Decreto por el que se modiﬁca el Reglamento de los Servicios de Prevención y se incorporan los dos anexos de la Directiva comunitaria de 1985, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o estén en periodo de lactancia.

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Mujer y trabajo, ¿compatibles? La igualdad de Oportunidades de Mujeres y Hombres y la conciliación de la vida familiar y laboral desde una perspectiva empresarial.

Ello impide que se produzca la efectiva igualdad entre la mujer y el hombre en el ámbito laboral, ¿por qué? Porque no es lo mismo la incorporación de la mujer al mundo laboral que la incorporación de la mujer en IGUALDAD al mundo laboral. Esta situación hace mucho tiempo que preocupa a la sociedad, lo que ha llevado a que se plantee seriamente desde las administraciones públicas medidas políticas sociales e iniciativas igualitarias para promover un cambio cultural en nuestra estructura social.

Las últimas tendencias políticas en materia legislativa han reconocido de hecho que en materia laboral inevitablemente tiene que haber un cambio hacia la ﬂexibilización de los horarios laborales, la contratación a tiempo parcial, ayudas económicas y los permisos de paternidad y maternidad. El gobierno de cada Comunidad Autónoma ha tomado medidas al respecto para aplicar la Ley Orgánica de Igualdad a nivel nacional para regularizar esta situación; en el caso de Castilla La Mancha se ha puesto en marcha el Plan de Conciliación familiar, laboral y personal de trabajadores y empresas. El gobierno regional se ha guiado por dos tipos de medidas: medidas dirigidas a las empresas y las que se dirigen a las trabajadoras y trabajadores. Uno de los grandes ejes en los que se ha volcado el gobierno son las ayudas destinadas directamente a los trabajadores las cuales van destinadas a cubrir gastos por el cuidado de menores o personas dependientes, para familias en las que trabajen ambos progenitores o familias monoparentales; ayudas a aquéllos que soliciten reducción de jornada o excedencia para el cuidado de terceros y ayudas para compensar la pérdida de ingresos familiares cuando por razones extraordinarias un trabajador tenga que abandonar su puesto de trabajo. ENERO 2010

fortunadamente la mujer se ha incorporado de forma creciente al mundo laboral aún así debemos tener en cuenta qué precio está pagando la mujer por ello, es decir, ¿nos incorporamos al empleo en igualdad de condiciones? Siguen existiendo grandes diferencias en relación a la incorporación de la mujer al empleo, en cuanto al tipo de trabajo y contrato al que accede, el acceso a puestos de responsabilidad, condiciones laborales de los puestos que ocupan unas y otros (incluido el salario y la jornada de trabajo). No obstante tenemos en cuenta que son las mujeres las que de forma masiva también se ocupan de las tareas del hogar y de personas dependientes a su cargo (mayores, niños y discapacitados).

Inmaculada López Serrano Gerente Bv Serveis de Cuenca Empresa dedicada a ayuda a domicilio, limpieza doméstica y limpieza industrial.

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Para las empresas se han creado las ayudas a la contratación que van dirigidas para la realización de contratos de sustitución de trabajadores cuando éstos se acojan a un permiso de maternidad o paternidad priorizando la contratación en estos casos de mujeres o ayudas a las autónomas no empleadoras para realizar un contrato de sustitución en caso de ausentarse por maternidad, adopción o acogimiento. En este mismo ámbito se establecen incentivos para el ascenso y promoción profesional de trabajadoras. Ayudas para la puesta en marcha de Planes de Conciliación, negociados y voluntarios, con especial atención para las pymes. En lo que se reﬁere a Planes de Conciliación, cada empresa debe adoptar las medidas en conciliación e igualdad que se adapten al modelo de gestión, cultura corporativa y plan estratégico propio, pero para su planiﬁcación, diseño y posterior implantación se deben valorar los siguientes aspectos: - Jornada tiempo parcial y jornada reducida. Esta medida supone trabajar mejor, no trabajar menos. - Ayuda a la familia del empleado. Excedencias de hasta 3 años para cuidados familiares sin perdida de plaza. - Igualdad de oportunidades, políticas que favorezcan el acceso de la mujer a cualquier puesto de dirección.

- Desarrollo profesional de la mujer. Diseño de planes de carrera personalizados para mujeres de modo que puedan conciliar su vida personal y laboral para que tengan la posibilidad de desarrollarse personalmente. - Ejemplo por parte de la dirección de la empresa. Los directivos deben de dar ejemplo y adoptar, a titulo personal, medidas de conciliación para concienciar a los empleados de la importancia que tienen las mismas en la cultura corporativa de la empresa. - Programas complementarios. Ayuda económica para gastos de guardería o incorporación de guardería en la empresa, gestión de servicios domésticos, teleasistencia 24 horas. - Reuniones periódicas de dirección con el representante de los trabajadores para poner en conocimiento todas las acciones contrarias a la igualdad. - Sesiones de aportación de ideas de trabajadores/as. Reuniones en las que se puedan detectar necesidades o generar ideas nuevas en materia de conciliación e igualdad. - Modelo formativo presencial o elearning. - Este tipo de medidas no sólo favorecen a los empleados sino que implica beneﬁcios amplios la empresa y para la sociedad en general.

- Cultura de la conciliación e igualdad. Los beneﬁcios para la empresa son:

- Políticas en comunicación en materia de igualdad y conciliación, comunicación permanente entre empresa y trabajadores con el objetivo de mejorar continuamente los planes.

- Contratación y retención del personal: Aumenta el paquete de beneﬁcios que ofrece la empresa y atrae a los empleados más hábiles. - Disminución de la rotación: La persona se siente más comprometida con la empresa y permanece en ella. ENERO 2010

- Impartir cursos de conciliación e igualdad para concienciar a los empleados de la organización.

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- Mejora de la productividad: Una persona que se siente comprometida con la empresa y ve que ésta valora su trabajo independientemente de su situación, ayudándole a conciliar su trabajo con la vida personal, trabaja con mayor eficiencia, concentración y compromiso. - Reducción del estrés: La ayuda para compatibilizar la vida personal y laboral reduce el estrés del empleado y lo hace más eficiente y productivo en su trabajo. - La implantación de las políticas de Igualdad y Conciliación de las empresas ayuda a proyectar una mayor reputación y mejor imagen corporativa, tanto a nivel externo como interno, además de que supone una ventaja competitiva y un factor diferenciador. - Las empresas también se beneficiarán del estilo de liderazgo de la mujer, puesto que la implementación de políticas de conciliación e igualdad ayuda a que la mujer alcance posiciones de dirección de las mismas, caracterizado por la combinación de variadas actitudes, aptitudes, competencias y habilidades que dotan a la gestión de un valor determinante, diferenciado y único. La mujer establece relaciones personales y profesionales con mayor facilidad, posee más capacidad de organización e intuición, tiene visión más global, valora el impacto personal en la toma de decisiones aportando más sensibilidad hacia los detalles. El liderazgo de la mujer es más participativo y flexible, fomenta la participación de los integrantes del equipo, dando enfoque social a la gestión y planifica

y optimiza mejor el tiempo. La mujer es la que mejor entiende al consumidor y desde los puestos de dirección puede ayudar a la empresa a comprender a sus clientes mejor, aportando un valor que demandan éstos en relación al servicio o producto ofrecido.

La mujer establece relaciones personales y profesionales con mayor facilidad, posee más capacidad de organización e intuición, tiene visión más global y valora el impacto personal en la toma de decisiones Los beneficios para la sociedad son crear una sociedad en equilibrio implantando políticas y programas de conciliación e igualdad, permitiendo la igualdad de los hombres y las mujeres en este ámbito. Importante para la sociedad es también que este tipo de iniciativas fomenta la contratación de los colectivos más desfavorecidos (Mujeres mayores de 45 años, etc) incrementando la tasa de ocupación. Al margen de todas las reflexiones que pueda hacer sobre las tendencias de la sociedad y la capacidad de las personas, todos los empresarios nos debemos de concienciar de la importancia y el valor añadido que supone el ofrecer a nuestros empleados beneficios sociales, lo cual repercute muy directamente y positivamente hacia los resultados y productividad de nuestra empresa. “La empresa y la persona son complementarios, están en evolución constante, se necesita encontrar un equilibrio entre los objetivos de la empresa y las necesidades de las personas que trabajan en ella”. Artículo publicado en la Revista IusTime nº 21 ENERO 2010

- Reducción del absentismo: la implantación de políticas ayuda a la persona con el cuidado de los hijos y personas dependientes de forma que ser reduce el absentismo.

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Hermanamientos en tiempos de crisis Iván de Santiago Abogado, escritor y Concejal de Relaciones Institucionales del Excmo. Ayuntamiento de Oviedo.

Nos ha tocado transitar por tiempos en que creíamos que todo se podía comprar, o al menos tiempos en que todo se podía pagar, porque casi todo se vendía caro, pero teníamos dinero en el bolsillo, talones en la chequera y crédito ilimitado. Y, casi todo se vendía, al perenne incremento diario de un enorme %, pero que hacía que todo se revalorizase, que todos creyéramos que éramos lo que quizá no éramos, o que teníamos lo que no existía. Como en aquellos tiempos en que labradores, arquitectos, albañiles y amas de casa se enorgullecían de ser propietarios de grandes paquetes de acciones de empresas de internet radicadas en Sillicom Valley, que no sabían lo que hacían,

ni qué eran en concreto, pero que les hacían considerarse parte de algo importante. Porque la riqueza, o la crisis, va mucho en la cabeza y, a veces, menos en el bolsillo. Pero ahora todos dicen, ahora todos saben, al menos ahora todos cuentan, que estamos en crisis. Y si la crisis en su definición original era una catarsis, un cambio brusco que limpia y depura, que blanquea y destruye, ahora la crisis se ha asentado entre nosotros como una sensación mental de impotencia, de incapacidad, de miedo, de hostilidad hacia todo aquello que pueda parecer que nos va a costar algo. Y por ello los individuos temen, las familias temen, los estados temen, y sus gobernantes no son capaces de evacuar ese miedo interno que hace que todo se ralentice, que el fluir de los ríos económicos se haya reducido a ritmo de caño de fuente. Que los negocios piensen más en el pago de los cánones y tributos que en los beneficios de sus actividades. Que los ayuntamientos tengan que cuadrar sus inversiones con endeudamientos, las comunidades autónomas no sean capaces de asumir un solo gasto y los Estados, parte de esta Europa nuestra que acabamos de renovar políticamente creyendo que todo puede mejorar – quizá con lo único con lo que no puede la crisis es con la eterna esperanza de los ciudadanos de que al día siguiente va ENERO 2010

ivimos tiempos duros. Tiempos en los que los dirigentes de las ﬁnanzas mundiales nos reconocen la inutilidad de los valores, la volatilidad de las propiedades, la banalidad de las inversiones. Tiempos en que los padres de familia manejan conceptos como Euribor, PIB o precios del crudo del mismo modo que revisan el ticket del hipermercado o controlan los gastos del teléfono móvil de sus teenagers. Tiempos en que todos nos hemos convertido, a la fuerza, en expertos económicos para lidiar con las mareas del dinero, mareonas económicas de ﬁnal de verano que, en estos momentos, se dan en cualquier estación.

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Y en estos tiempos duros, los humanos, egoístas, imperfectos y banales, creemos siempre que compartir es dividir y perder. Que el que está al lado lo está solamente para quitarte lo que es legítimamente tuyo (aunque no pueda exhibir título alguno de propiedad). Que el que viene de fuera lo hace para quitarte el trabajo. Que el que está por venir lo hará solamente para que sufra más tu ya esquilmado bolsillo. Y por eso triunfa el individualismo, los extremismos y los adjetivos posesivos comienzan a ser acervo único de nuestro diccionario. Las cosas ya no se tipiﬁcan por lo que son sino por saber si son “mías”, “tuyas” o “nuestras”. Y si no son “mías” o “nuestras”, ya no interesan. E incluso es mejor destruirlas que otro las tenga. La irracionalidad se exacerba y se impone el criterio de que si otro no tiene, la desgracia de uno es menor. Aquello de quedar ciego con tal que otro no vea, cobra especial fuerza en momentos de trance. Por todo ello, y por mucho más, nuestros gobernantes se empecinan en lograr que las cuotas de individualismo (ésas que fecundan a costa de horas de televisión en el salón, o Internet en la habitación, o libros en el cuarto de estar, puesto que las cañas en los bares, las cenas en los restaurantes o las tertulias de copas están reservadas a los tiempos de bonanza) no logren que cada uno de nosotros nos encerremos en el círculo personal que nos vuelve subjetivos e interesados, y que nos priva de la racionalidad que quizá nos aporta escuchar los criterios de los demás. Por esto son quizá cada día más importantes las políticas de integración, de comunión,

de divulgación, que permiten que todos los ciudadanos de esta aldea global en que hemos convertido el mundo, dejen de conﬁnarse en su individualismo para compartir con los demás sus desgracias, o sus buenaventuras. Porque compartir es ganar siempre. Porque la desgracia entre varios es menos, y donde comen cuatro comen cinco. La gran sabiduría popular nos ha guiado durante siglos, así que no puede errar ahora. Porque la gran sabiduría popular ha vivido guerras y plagas, y seguro que se reirá, en secreto, de esto que nosotros consideramos la mayor crisis que haya padecido la humanidad. Quizá la gran sabiduría popular que ha visto millones de muertos a manos de otros similares, o que ha visto epidemias de enfermedades - que ahora son objeto de sonrisa y de cita en las bajas laborales ﬁngidas - diezmar poblaciones de jóvenes sanos y robustos, debe pensar que nosotros tememos sin criterio, del mismo modo que amamos sin criterio. Porque quizá lo único cierto en todo esto es que lo que proviene de los sentidos suele ser exacerbado. Por eso quizá no sea para tanto. Y no debamos temer tanto. O quizá sí, y debamos hacer algo inmediatamente al respecto.

En estos tiempos duros, los humanos, egoistas, imperfectos y banales, creemos siempre que compartir es dividir y perder. Que el que está al lado lo está solamente para quitarte lo que es legítimamente tuyo (aunque no pueda exhibir título) ENERO 2010

a salir el sol, más animoso, más intenso, y durante más horas – tienen que crear planes, proyectos, expectativas y, lamentablemente, pocas realidades– para solucionar el eterno problema de quienes no llegan a ﬁn de mes, o llegan con una diﬁcultad que les hace que los días sean eternas jornadas de trabajo, y las noches duras vigilias de insomnio.

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Y algunas pequeñas poblaciones, algunas medianas ciudades, algunas grandes metrópolis, han decidido hacer algo. O, al menos, han decidido no mudar su criterio pese a que parezca que todo arde a su alrededor. Como el joven de la portada del LP (qué tiempos aquellos del LP, y qué viejos nos vamos haciendo) de la mítica banda Supertramp, que, con la catástrofe a su alrededor, instala su hamaca y su cóctel y decide orillar su entorno para que no le destruya. Como aquel loco, algunas ciudades han decidido que sus convencimientos son mayores que lo que pueda venir de fuera. Que si nieva y truena, seguro que escampará tarde o temprano y, en ese momento cada uno será juzgado por lo que ha hecho, por lo que ha dejado de hacer y por cuánto y cuándo le ha afectado el miedo circunstante. Y esas ciudades, que en su día decidieron crear lazos comunes, poner en contacto a sus gentes, sus costumbres, su folclore; aquellas ciudades que un día decidieron marcharse cinco o diez mil kilómetros de sus respectivas urbes para colonizar culturalmente a otros, y dejarse colonizar por éstos, en la más preclara muestra de intercambio que los pueblos puedan exhibir

a otros, respetan la máxima de que tiempos de tribulación no se debe hacer mudanza, como decía San Ignacio de Loyola. Y si algo estaba bien en tiempos de normalidad, no puede dejar de estarlo por el simple hecho de que los ciudadanos lleven 10 € menos en sus bolsillos, tengan más letras del coche o no se les renueve la póliza de crédito. Porque la intemperie se supera con fe en lo que uno es y lo que quiso crear. Por eso nuestra ciudad, que inició hace veinte años una política de hermanamientos con otras ciudades de todo el mundo, sigue creyendo que esa receta es bálsamo de Fierabrás, pero del que quita el miedo y cura de verdad. Y que a los ciudadanos del mundo les asiste el derecho de seguir conociendo nuestro prerrománico, y nuestra banda de gaitas, y nuestros centros culturales, y nuestros espacios deportivos. Y conocer la tonada, el museo de Bellas Artes, la fabada, el pote y el arroz con leche, nuestras competiciones tradicionales, nuestras calles peatonalizadas y ejemplo de limpieza urbana y todo aquello que nos encanta mostrar a nuestros visitantes, porque estamos orgullosos de ello, porque somos nosotros mismos en nuestras tradiciones.

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Esta idea nació en un contexto y queremos seguir creyendo que es válida en todos. Y sea lo que sea lo que nos espere, mejor será que nos coja unidos, porque entre todos seremos capaces de compartir nuestras ideas para enfrentar el futuro. Y si nuestros jóvenes conocen cómo se hacen las cosas en otros lugares, cómo se ha disfrutado la bonanza y en qué se ha invertido su residuo, y saben, del mismo modo, cómo se combate ahora la escasez en diversos lugares del globo, seguro que ellos, que van a dirigir nuestros destinos en los próximos decenios, tendrán claro qué hacer, precisamente porque otros como ellos, los de aquellas ciudades que siguen creyendo en los hermanamientos como ﬂujo de intercambio personal y cultural, también han sabido compartir con ellos sus temo-

res, sus conjeturas, sus proyectos y, ﬁnalmente, no lo duden, sus éxitos en la batalla que ahora enfrentamos. Y si la vida es una apuesta constante, algunas ciudades seguiremos jugándonos el todo por el todo a la carta de conocer otras culturas, compartir otros conocimientos, explorar otras geografías, y exportar lo nuestro, orgullosos de lo que tenemos y ansiosos por conocer todo lo que nos puedan mostrar, estudiar aquello que otros ya saben. Apostar al rojo o negro cuando uno se sabe ganador, incluso en tiempos en que parece que la banca gana (la verdad es que la banca no ha perdido nunca, ni en estos tiempos difíciles) aporta la certeza de que saldremos victoriosos de la catarsis, y limpios de sangre tras la batalla. Y que cuando todo acabe, seguiremos compartiendo con nuestras ciudades hermanas aquello que hayamos aprendido. Y seguirán enseñándonos sus lenguas, sus monumentos, su folclore, su cultura en el concepto amplio de historia repetida y particular. Y por ello, y por ellos, seguiremos apostando. Porque seremos parte de su historia y ellos serán (ya son) parte de la nuestra. Y de esa suerte de conjunción, yuxtaposición y adición saldrá el futuro. Un futuro en que creceremos de la mano de nuestras ciudades hermanas, las que siguen creyendo en nosotros del mismo modo que nosotros contamos en el mundo los méritos de aquellos lugares en que Oviedo es porción indivisible de su idiosincrasia vital. Porque en tiempos de crisis la fortaleza de la unión se revela como único modo de salvación. Y seguiremos apostando a la ruleta de compartir. Nuestros hermanamientos son un patrimonio irrenunciable, del que no nos privarán ni las nubes en el horizonte. Porque por encima del arcoiris seguirá brillando el sol del Mago de Oz. Y ciudadanos de 12 países estarán juntos para verlo. Al menos Oviedo se sentará con ellos a ver atardecer y les seguirá tendiendo la mano de la esperanza y la colaboración desinteresada. ENERO 2010

Por eso los chinos de Hangzou saben qué es Santa María del Naranco; y en Jersey City (EEUU) luce nuestra catedral en su plaza del ayuntamiento; y nuestros jóvenes viajan a Bochum todos los años a participar en campamentos y competiciones deportivas; y en Valparaíso, Chile, los muchachos de su escuela de gaitas interpretan canción asturiana como nacidos en la calle Oscura; en Buenos Aires, Argentina, el centro Asturiano más grande de Iberoamérica, tiene en sus paredes las fotografías de cientos de hijos de emigrantes asturianos en el Paseo del Bombé; y Clemont – Ferrand es conocida en todo el norte de España gracias a su hermanamiento con Oviedo. Tampa en Florida y Santa Clara en Cuba tienen miles de descendientes de asturianos que se enorgullecen de exhibir allí lo que la capital de su “tierrina” tiene para mostrar. Y en nuestro país, Santiago de Compostela, Zamora, Valencia de Don Juan y Torrevieja reciben y exportan un ﬂujo constante de ideas, eventos culturales y viajes que hacen que los hermanamientos se nutran anualmente, que sigan vivos porque quienes los protagonizan, los ciudadanos, siguen considerando que compartir no es dividir sino enriquecerse, incluso en tiempos en que conservar lo que uno tiene es ímprobo esfuerzo.

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Nuevas políticas ante la crisis Jaime García-Legaz Economista del Estado. Secretario General de la Fundación FAES.

Se trata de una crisis nacional que trasciende lo económico y se extiende al ámbito social, político, institucional y de los valores.

Y lo cierto es que, hasta la primavera de 2009, la crisis ﬁnanciera, la crisis bancaria, el estallido de burbujas de activos inmobiliarios y ﬁnancieros, la recesión en los Estados Unidos y en Europa y la contracción del comercio mundial hicieron proliferar los enfoques profundamente pesimistas.

1. La economía mundial

La realidad es que hoy el debate en los foros económicos más importantes es si la economía estadounidense comenzará a registrar tasas de crecimiento positivas a ﬁnales de 2009 o a principios de 2010, y si el conjunto de la economía europea crecerá más o menos del 2 por ciento en 2010. Ya no se habla de la Gran Recesión, mucho menos de la Gran Depresión, sino del momento ya cercano de la recuperación.

Han transcurrido ya más de dos años desde el estallido de la crisis ﬁnanciera, una crisis que casi nadie previó y que, una vez iniciada, muchos diagnosticaron incorrectamente. Por entonces, en el verano de 2007 y, más aún en el otoño de 2008, se comenzó a hablar de la crisis de 1929 corregida y aumentada, de una nueva Gran Depresión.

Esta crisis, en el fondo, era y es una crisis no tan distinta en su naturaleza de otras crisis anteriores, aunque, eso sí, de mucha mayor intensidad, originada, una vez más, por un desmesurado crecimiento de la liquidez, con su consiguiente transmisión a los mercados de valores e inmobiliarios en forma de burbujas.

Algunos, seguramente nostálgicos de otros tiempos y otros modelos económicos, llegaron a aﬁrmar que la crisis ﬁnanciera iba a representar para el capitalismo lo mismo que la caída del muro de Berlín representó hace veinte años para el comunismo.

A estas alturas, puede parece innecesario dedicar tiempo a explicar cómo se fraguó y expandió la crisis mundial, pero diagnosticar bien lo que ha pasado y precisar lo que ha fallado es imprescindible para plantear respuestas eﬁcaces ante la crisis

En las líneas que siguen expondré algunas reﬂexiones sobre la naturaleza de la crisis económica y social española y aportaré algunas ideas sobre lo que se puede hacer para que España supere esta crisis.

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a crisis que experimenta España es profunda, y no sólo abarca el terreno económico.

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En primer lugar, los excesos cometidos por los principales bancos centrales del mundo, comenzando por la Reserva Federal de los Estados Unidos y continuando por el Banco Central Europeo y los bancos centrales asiáticos, que cometieron el grave error de inundar de dinero la economía mundial. En segundo lugar, los graves errores cometidos por los Estados en su función de regular adecuadamente la actividad ﬁnanciera. En tercer lugar, los errores cometidos por los Estados en su responsabilidad de supervisar correctamente la salud del sistema bancario y el buen funcionamiento de los mercados de valores. En cuarto lugar, las profundas equivocaciones de buena parte de los gobiernos en el planteamiento de sus políticas públicas, en particular, la política de vivienda. En quinto lugar, los excesos cometidos por la mayoría de los bancos en casi todo el mundo, que con notable imprudencia incurrieron en graves errores de gestión del riesgo, concediendo un enorme volumen de créditos sin suﬁcientes garantías.

2. Dos tipos de política económica ante la crisis Ante esta crisis, hemos asistido y seguimos asistiendo a dos tipos de reacción en materia de política económica. Una primera opción ha consistido en reaccionar con mayor gasto público, mayores impuestos, abultados déficit públicos, elevados incrementos del endeudamiento público y nuevas políticas de planificación. Algunos países han preferido, en efecto, avanzar por esta vía de recorte de la libertad económica. El gobierno español es el que más decididamente está avanzando por este camino. Otros líderes políticos, por contra, han aprendido de los errores cometidos y están actuando con inteligencia y pragmatismo. Estos son los que han optado por contener el gasto público y rebajar los impuestos; por corregir los errores del Estado en su manejo de la política monetaria, en su actividad supervisora y reguladora, y en sus políticas públicas, incluida la de acceso a la vivienda; los que están reforzando la información y transparencia en los mercados financieros para evitar abusos como los que han contribuido a expandir y agudizar la crisis; los que han afrontado los problemas de su sistema bancario poniendo en marcha programas de saneamiento y recapitalización con criterios de racionalidad, plena transparen-

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Hoy se comparte ampliamente que la crisis económica tiene su origen fundamental en varios factores clave.

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La salida de la crisis está siendo muy diferente en un caso y en otro. Los que han optado por la primera vía son los que más paro están generando y los que más van a tardar en remontar el vuelo y comenzar a salir de la crisis. Los segundos, por el contrario, están siendo los primeros en superar la crisis y en volver a crecer y a crear empleo.

3. La crisis de la economía española España es, de entre las principales naciones europeas, la que más intensamente se ha deteriorado, tanto en el plano económico como en el social. Ninguna economía europea importante ha pasado en poco más de un año de crecer un 3 por ciento a caer casi un cuatro por ciento. Ninguna economía europea importante tiene una deuda externa de más del 170 por ciento de la renta nacional, como tiene la española. En ninguna economía europea cierran 400 empresas todos los días. Ninguna economía europea manda al paro a 2.000 personas todos los días. Ninguna economía europea ha enviado al paro a casi dos millones de personas en poco más de un año. Ninguna economía europea tiene ya cuatro millones y medio de parados. Ninguna europea va camino de llegar a tasas de paro del veinte por ciento, cifra que, por desgracia, a los españoles nos resulta familiar. Que siete de cada diez nuevos parados europeos sean españoles debe ser motivo de preocupación. La realidad es que la crisis está siendo en España mucho más intensa en términos sociales que en el resto de países europeos. Y la causa es que durante los últimos años se han desoído las prudentes opiniones de quienes advertían de los errores de la política económica del gobierno socialista.

Todos hemos tenido la oportunidad de escuchar a quienes alertaban de las consecuencias de incrementar el gasto público un 9 por ciento durante varios años seguidos (a partir de 2004), de incrementar descontroladamente el número de funcionarios, de subir los impuestos hasta 3 puntos del Producto Interior Bruto, es decir, en 30.000 millones de euros al año, de intervenir en las decisiones empresariales desde los despachos de los ministerios o los partidos políticos, de minar la independencia de los organismos económicos reguladores y supervisores, de retroceder en el terreno de la reforma laboral, de recortar la libertad comercial, de no afrontar decisiones importantes de política energética, de paralizar proyectos tan importantes como el Plan Hidrológico Nacional, de deteriorar la calidad de la educación, de llevar el fracaso escolar al 30 por ciento de los jóvenes, de renunciar al 90 por ciento de los fondos europeos, de desvertebrar el Estado y segmentar el mercado nacional con normas autonómicas que perjudican a la actividad económica, de elevar el déﬁcit exterior hasta el 10 por ciento del PIB, de elevar la deuda externa al 170 por ciento del PIB, ahora, quienes pagan las consecuencias de esos errores no son los dirigentes políticos que han impulsado esta política económica equivocada, sino millones de familias y millones de pequeños empresarios y autónomos españoles.

3. España puede superar esta crisis con nuevas políticas España puede superar esta crisis. Los españoles tenemos la capacidad de volver a disfrutar de una economía próspera y dinámica. Conviene recordar que en 1996, España tenía una tasa de paro del 23 por ciento. Decidió cambiar en sus políticas, sobre todo en la económica, y llegaron diez años de crecimiento intenso y creación de empleo. La tasa de paro se redujo en ocho años un 50 por ciento y se crearon más de cinco millones de empleos. ENERO 2010

cia, “politización cero” y disciplina de mercado, es decir, obligando a los directivos ﬁnancieros a asumir responsabilidades por haber quebrado las entidades que dirigían y a dimitir.

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La sociedad española afronta una crisis que tiene raíces económicas, pero también políticas y morales, y que necesita plantearse con claridad una ambiciosa agenda de reformas políticas, económicas e institucionales, a través de los instrumentos jurídicos adecuados y con el consenso necesario. En plano político e institucional, es necesario poner fin a la política de vaciamiento del Estado. No se puede esperar nada bueno de un Estado residual e incapacitado para prestar las funciones insustituibles que tiene encomendadas. La centrifugación del Estado no es buena para nadie. El modelo autonómico no debe comprometer la viabilidad del Estado. Algunos gobiernos regionales piensan en clave de “sálvese quien pueda”, y sólo piensan en cuánto incrementar su trozo de pastel en la financiación autonómica. Y es un error. De esta crisis nadie va a salir solo. Ni las personas, ni los partidos, ni las organizaciones, ni los territorios. De esta crisis saldrá España entera si todos los españoles nos disponemos hacer el esfuerzo de trabajo y unidad que necesitamos. La segunda línea de acción política pasa por remediar la crisis de valores en que España se ha sumergido. Cuando llegó la crisis económica ya estábamos sumergidos en esta crisis de valores. Esto contribuye también a explicar la diferencia del impacto y la profundidad de la crisis en España. Necesitamos volver a prestigiar los valores del esfuerzo y la exigencia; del respeto y del reconocimiento de la autoridad; de la búsqueda de la excelencia y la retribución del mérito frente a la gratificación instantánea; de la honradez

y el trabajo productivo frente al oportunismo y las trampas; de la responsabilidad personal en el desarrollo del proyecto vital de cada uno; de la conveniencia de vivir de un salario en lugar de vivir de un subsidio. La tercera línea de acción política pasa por adoptar una nueva Agenda Nacional de Reformas que apueste por la austeridad y el recorte del gasto público (lo contrario de lo que hace el gobierno socialista, que aumenta el gasto público un 17% en 2010), la contención del empleo público, la racionalización y reestructuración del modelo autonómico, las rebajas de impuestos m(lo contrario de lo que hace el gobierno, que subirá el IVA y el IRPF en 2010), una nueva oleada de privatizaciones de empresas públicas, sobre todo en el ámbito autonómico y local, la recuperación del mercado nacional, la apertura comercial, nuevas liberalizaciones en los mercados de servicios, mayor competencia en todos los mercados, una nueva y profunda reforma laboral, reformas para asegurar la sostenibilidad de los sistemas de pensiones, reformas para mejorar la eficiencia y reducir el coste de los sistemas sanitarios, reformas para mejorar la calidad del sistema educativo, reformas para mejorar la calidad de los servicios del Estado como supervisor, reformas en la regulación financiera para reforzar la transparencia y penalizar la falta de honradez empresarial, y un refuerzo de su capacidad energética. La primera tarea debe ser afianzar la confianza en el sistema financiero español. Porque os problemas que hoy existen en una parte de nuestro sistema bancario obstruyen de forma drástica la canalización del crédito hacia nuestras empresas. Sin solucionar este problema, lo demás servirá de poco. Sin un sector bancario sólido y pujante, capaz de financiar los proyectos viables de futuro de emprendedores y familias, no será posible la recuperación económica. Y a afianzar la confianza en el sistema financiero español no ayudan ni las operaciones de reestructuración bancaria diseñadas con criterios políticos ni la falta de transparencia. ENERO 2010

Entonces, otra política económica era posible y salir de la crisis era posible. Hoy también lo es. Sin embargo, salir de la crisis actual requiere cambios muy profundos.

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La austeridad debe ser máxima en el conjunto de las Administraciones públicas, drástica en lo que se reﬁere al gasto corriente. Y no durante un solo año. A ello debe unirse la restricción en las ofertas de empleo público. Quienes crean que la solución al paro pasa por crear empleo público están profundamente errados.

lidad geográﬁca y laboral o los incentivos a permanecer activo y empleado en el marco de la prestación por desempleo.

Además, son ineludibles las reformas en la Administración pública para ganar en eﬁciencia y en transparencia. Entre ellas se encuentra la necesidad de extender al ámbito autonómico y local la agenda de privatizaciones que desde 1996 se llevó a cabo, con transparencia y eﬁcacia, en el ámbito del Estado. Hay muchas empresas públicas autonómicas y municipales que pueden y deben pasar a manos privadas.

Es también urgente lanzar un programa profundo de liberalización en muchos mercados en los que la competencia y la transparencia todavía son insuﬁcientes. La Comunidad de Madrid, de mano de Esperanza Aguirre, ha marcado el camino a seguir para el resto de gobiernos regionales. En este terreno debe desandarse el camino intervencionista andado en materia de legislación sobre suelo y gobierno de las empresas.

España necesita asimismo una profunda y urgente reforma ﬁscal. La reducción de impuestos debe comenzar por aquellos que gravan el empleo, es decir, las cotizaciones sociales, pero debe extenderse a los vinculados con la competitividad empresarial.

En el capítulo de las reformas es prioritario revisar a fondo el modelo de organismos reguladores y supervisores.

También es imprescindible y urgente reconstruir el mercado nacional, hoy absurdamente segmentado por las barreras reguladoras levantadas por numerosas Comunidades autónomas.

Es esencial también rebajar sustancialmente el Impuesto sobre sociedades en su tipo general, tanto para pymes como para el resto. Y no de forma temporal, sino permanente. Porque como consecuencia de la eliminación de los incentivos fiscales, entre ellos los vinculados al I+D+i, así como de las rebajas fiscales acometidas por muchos otros países occidentales, el Impuesto sobre sociedades se ha quedado en España entre los menos competitivos del mundo. Conviene recuperar los incentivos al I+D+i, que llevaron a España a disponer en 2003, de acuerdo con los informes de UNICE, la patronal europea, del sistema de incentivos fiscales al I+D+i más potente de la OCDE.

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España necesita acometer una profunda reforma laboral, que incluya aspectos como la negociación colectiva, las modalidades de contratación, el papel de la administración laboral en los procesos de despido colectivo, la intermediación laboral, las políticas activas, la movi-

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Reactivar algunos sectores productivos como la agricultura y el turismo exige también recuperar el Plan Hidrológico Nacional, con las obras del Pacto del Agua y los trasvases del agua excedentaria. Poner en cuestión el Trasvase Tajo-Segura, un proyecto de Estado con 75 años de vida útil, no tiene sentido alguno. Las políticas que pretenden atribuir la propiedad del agua de los ríos españoles a cada Comunidad Autónoma, además de inconstitucionales, son un grave error. El capítulo de las reformas no quedaría completo sin la reactivación del Pacto de Toledo y sin un gran Pacto nacional por la sostenibilidad ﬁnanciera del sistema sanitario, que saque del debate partidario este asunto tan importante y permita avanzar en el camino de las reformas. España necesita, ﬁnalmente, cambios fundamentales en su sistema educativo a todos los niveles y cortar esa sangría que representa el inaceptable fracaso escolar en España, del 30 por ciento nada menos. Todas estas reformas son imprescindibles, y son además urgentes. Porque las medidas paliativas o anestesiantes puestas en marcha por el Gobierno socialistano sólo prolongarán la crisis sino que coartan la capacidad de reacción de los españoles.

4. Conclusión. Aﬁrmar que España va a ser el país que salga más tarde de esta crisis no resulta ya ninguna novedad. Es lo que reconocen abiertamente las previsiones de los principales organismos internacionales y de la propia Unión Europea. Sin embargo, los riesgos de este escenario todavía

no se han comprendido, en mi opinión, en toda su magnitud. El Gobierno socialista ha confiado en que serán otros los que nos saquen de la crisis. Ha renunciado a realizar las reformas estructurales que necesita la economía para afrontar la salida con un impulso vigoroso. Unas reformas que nos permitirían de nuevo estar a la cabeza de la recuperación mundial, como ya demostró la sociedad española que es capaz de hacer con su ejemplar salida de la anterior crisis internacional: la derivada del estallido de la burbuja de las empresas tecnológicas y los atentados del 11 de septiembre. Además, la necesidad de actuar mediante reformas estructurales para salir de la crisis comienza a ser cada vez más urgente. Tan pronto las economías mundiales líderes empiecen a mostrar signos de recuperación, la política monetaria de los principales Bancos Centrales se endurecerá rápidamente y de forma contundente para conjurar los riesgos inflacionistas que suponen las masivas inyecciones de liquidez realizadas durante la fase de saneamiento financiero. En este escenario de política monetaria contractiva, resultará muy difícil que un país como España, altamente endeudado con el exterior y que se encuentra retrasado en sus procesos de ajuste internos, pueda comenzar entonces su recuperación al calor del tirón de las economías más dinámicas. El riesgo para España resulta evidente. El coste de esta política de “reformas cero” será una salida frustrada de la crisis con un largo período de crecimiento anémico incapaz de absorber unos niveles de desempleo socialmente inaceptables. España debe volver a liderar la recuperación económica en Europa como ya se hizo en el pasado. Para ello se deben acometer las reformas necesarias sin dilación. ENERO 2010

Son asimismo ineludibles las reformas en el terreno de la energía. Además del carbón limpio y las energías renovables, España debe reabrir un debate sereno en torno a la energía nuclear, incluidas las centrales de nueva generación.

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La ergonomía no es una María

s sabido que generalmente se sigue empleando la expresión de seguridad e higiene en el trabajo, cuando deberíamos hablar de seguridad y salud. Esta costumbre puede explicarse desde el equivocado entendimiento de que eran la Seguridad en el Trabajo y la Higiene Industrial las asignaturas fuertes para luchar contra los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales. Lo peor de todo no es la inadecuación del término sino que esa realidad preventiva que expresa es consecuentemente errónea, trágica y mensurable.

Nacional de Salud, de patologías de origen laboral y que se están tratando como contingencias comunes, se oculta que no existe normativa legal especíﬁca para luchar contra esas enfermedades también conocidas como “lesiones por esfuerzos repetidos” ni delimitación, si proliferación, de los métodos de evaluación para abordar esos la combinación de posturas forzadas y estáticas, movimientos repetitivos, desarrollo de fuerzas, etc. Sin duda que entre otras razones, una poderosa, con la organización (del trabajo) hemos topado.

Sabemos que por la normativa en PRL, la Ergonomía y la Psicosociología Aplicada es una especialidad preventiva básica, que algunos la han descubierto reciente y que la mayoría la practica en clave legal, limitada y reduccionista: las pantallas de visualización (RD 487/1997) no matan pero las nuevas tecnologías destruyen puestos de trabajo y la manipulación de cargas (RD 488/1997) apantalla la búsqueda del necesario equilibrio entre producción y salud, o sea las enfermedades profesionales por factores de riesgo ergonómicos (posturas forzadas, los movimientos repetitivos, etc.) las cuales representan el 80% de las enfermedades reconocidas en nuestro país (vainas tendinosas, neuropatías. etc.). Mientras se discute sobre la nueva normativa (RD 1299/2006), las causas y las consecuencias de la infradeclaración al Sistema

Así seguimos, con una normativa en prevención de riesgos laborales que genera una multitud de obligaciones de difícil cumplimiento y diferentes responsabilidades jurídicas que se transforman en negativas cuando la seguridad de los sistemas y la integración del factor humano quedan relegada a un papel marginal. Esa exclusión tiene una inmediata traducción: ni se diseñan ni se adaptan los puestos a las características psicofísicas de los ocupantes; o de otro modo: el envejecimiento, la vuelta al trabajo tras un accidente, la falta de aptitudes o cualquier otra alteración, no tienen consecuencias sobre la variable determinante: la organización, las características técnicas y organizativas de los proceso y los puestos de trabajo. Sin embargo factores como género, edad, contrato de trabajo, estado físico, nacionalidad, nuevas tecnolo-

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F. Javier Llaneza Presidente de la Asociación Española de Ergonomía (AEE).

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Los aspectos cognitivos de la interacción entre las personas, el sistema de trabajo y los diferentes artefactos presentes en el funcionamiento de los sistemas automatizados y el diseño de los factores organizacionales han sido en gran parte responsables de graves accidentes. El ergónomo o el ingeniero del factor humano, en su condición de analista de la conjunción compleja de estos factores tan heterogéneos, responsables de las disfunciones que conducen a estos accidentes, ha contribuido a una nueva forma de entender la seguridad y la prevención. La investigación, ya clásica, de los accidentes aéreos o de las centrales nucleares constituyen una muestra de una determinada práctica de la Ergonomía orientada a evidenciar que la contribución del factor humano al comportamiento de un sistema es, al menos, tan importante como la fiabilidad de los componentes. Sistemas tecnológicamente complejos que son considerados fiables en base a las elevadas medidas de seguridad de estos sectores intrínsecamente peligrosos, pueden fallar –según muestra la experiencia- y ocasionar graves consecuencias. Pese a la experiencia de la Ergonomía en este campo, nada parece evitar que se oriente de manera natural hacia la explicación y comprensión de los accidentes de trabajo que diariamente dejan muertos en nuestro país. Los accidentes de trabajo constituyen un indicador de la realidad preventiva y la escasa o nula gestión de la empresa. De ahí que las organizaciones se resistan a la investigación de los mismos, y que el acceso a la verdad de los efímeros hechos se vuelva imposible al instante, y la realidad se convierta en una reconstrucción a medida. Por otra parte la ineficiencia del modelo preventivo se muestra igualmente cuando independiente del modo adoptado, la inversión en mejoras de los equipos y maquinaria o la formación de los trabajadores, no se aprecia una reducción progresiva de la siniestralidad.

Los accidentes de trabajo en nuestro país no han tenido una evolución acorde con las expectativas puestas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales. Por muchas razones que se han dado intentando explicar las causas de tal incremento (precariedad laboral, abuso de la subcontratación, aumento de la actividad económica, etc.), y aún cuando no existan soluciones mágicas, desde la perspectiva ergonómica o de la ingeniería del factor humano, sabemos que no habrá freno hasta que la prevención no sea realmente integral e integrada o al cambio, y se siga sin tener en cuenta el modelo preventivo que está plasmado en la Ley 31/1995. La importancia de los llamados riesgos psicosociales (organización contenido, duración del trabajo, ritmo, etc.) en la génesis de los accidentes, no tiene la misma difusión, ni se le da el misma valor, que cuando se aborda sin más como un problema en sí mismo. Reconocemos su papel preponderante, pero no por la consecuencia del estrés laboral y sus modalidades, sino como variables que son causa y consecuencia de los accidentes laborales. Un estudio reciente del INSHT, hecho en colaboración con las Comunidades Autónomas, sobre el análisis cualitativo de la mortalidad por accidentes de trabajo en España durante el período 2005 a 2007 señala que existe una media de 3,1 causas por accidente y según los datos de distribución de bloques de causas de los accidentes mortales investigados en ese periodo se concluye lo siguiente: Las deficiencias en la organización del trabajo y la tarea están presentes en el 95,46 % de los accidentes investigados, las deficiencias en la gestión de la prevención está presentes en el 54,03 %, en el 46 % había problemas de prevención intrínseca (deficiencias en el diseño, construcción y montaje de instalaciones y equipos de trabajo), apareciendo los factores individuales en el 40,93 % de los accidentes. También se dice que entre las causas más concretas de los accidentes mortales se apunENERO 2010

gías, etc., aún cuando estén en la cadena de la causalidad de los accidentes, no suelen implicar ni la tan repetida “adaptación del puesto de trabajo…”, ni muchos menos cambios.

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Estos datos deben llevarnos a completar el insuﬁciente modo de practicar la acción preventiva y revisar el papel de la Ergonomía y la Psicosociología para intervenir sobre la organización y cambiar la conducta sobre la prevención de las plantillas (gerencia, mandos. trabajadores). Los datos que aportan las vivencias del trabajo son desconocidos por una realidad en la que el individuo está cada vez más apartado del trabajo, no sólo por el taylorismo, sino por las nuevas formas de organización que exigen los condicionantes económicos del mercado y en las que el silencio, -también sobre la evidente falta de medidas de seguridad-, es la prudente medida para no perder el trabajo. Se vuelve al círculo vicioso donde la mejora preventiva sigue estando ligada a la reducción de los indicadores negativos, los fracasos de la prevención (accidentes de trabajo, enfermedades profesionales, incidentes, etc.) mientras que los indicadores predictores de una cultura preven-

tiva como el comportamiento, los valores, las actitudes y la interacción entre el individuo y la organización, son ignorados.

Los datos deben llevarnos a completar el insuﬁciente modo de practicar la acción preventiva y revisar el papel de la Ergonomía y la Psicosociología para intervenir sobre la organización y cambiar la conducta sobre la prevención de las plantillas Se debe comprender y facilitar la práctica de la Ergonomía y la Psicosociología Aplicada, o continuaremos por lo tanto lamentando los accidentes y los empresarios deberán seguir asumiendo el sobrecoste de la ineﬁcacia preventiva. Analizar y reconstruir los accidentes de trabajo,

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ta en primer lugar, con un 26,92 %, la concurrencia de un “método de trabajo inexistente o inadecuado”.

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Desde el reconocimiento del fracaso, asistimos a la espera de nuevos cambios radicales en la forma de abordar la prevención, empezando por el ﬁn de la externalizacion e integración real en la gestión de la empresa, para continuar con los cambios en las conductas de los asalariados. Aún cuando la disminución de los accidentes de traﬁco constituyan un referente para imitar y la Estrategia nacional comprendan nuevas propuestas para mejorar, no debemos olvidar que el problema de la accidentalidad se zanja en el trabajo, no en las Administraciones, y que las medidas externas para combatir la siniestralidad por si solas no sirven sin la plena

convicción del empresario en la asunción de estas obligaciones y consecuentemente diferentes acciones internas dentro de la propia organización para conseguir: − Un trabajo donde exista el respeto de unos principios éticos. El reconocimiento del individuo, de su trabajo y de su contribución a la organización, es un planteamiento ético; un deber hacia el trabajador en tanto que como ser humano tiene la necesidad de ser reconocido en el ámbito laboral, como elemento clave para producir los cambio deseados y contribuir al éxito de la organización. − Compatibilizar aparentes antagonistas; porque la globalización y la búsqueda de la calidad con productos de mayor añadido puede ser a costa de sistemas más rígidos de control y de intensificación del trabajo que acaben deteriorando las condiciones de trabajo. Porque el empleo debería ser compatible con el trabajo digno porque ese debe ser un derecho irrenunciable. − Disponer de una perspectiva amplia de la prevención o una eficaz gestión preventiva, que comprenda la lógica extensión de la Ergonomía al núcleo de los factores psicosociales, con el objetivo de adaptar la organización, en cuanto sistema artificial, a los trabajadores, posibilitando su desarrollo personal y grupal; en definitiva, orientándose hacia el cliente interno con el objetivo de satisfacer sus necesidades y expectativas. Los especialista en Ergonomía aspiramos a cambiar el curso de la prevención y la inevitabilidad de los accidentes, llevando a cabo acciones para transmitir un conocimiento/reconocimiento acorde con una disciplina cuya etimología y practica tiene como objeto el estudio del trabajo, y como afirma un importante ergónomo el mundo del trabajo es el laboratorio en el que se experimenta la sociedad. ENERO 2010

implica buscar e identiﬁcar los factores organizativos que contribuyen al desencadenamiento del error humano; por ejemplo: la presión del tiempo, procedimientos de trabajo irreales, equipos inadecuados, falta de entrenamiento, mal mantenimiento, etc. Aquellos factores capitales de la prevención y que siguen siendo inabordables o eternamente desviados a la categoría de factores psicosociales y consiguientemente asignados a la generación de las psicopatologías laborales, tratables en el ámbito empírico especulativo como en el clínico, desestimadas mayormente en el ámbito jurídico pero capaces de estar virtualmente de moda. Si los factores de riesgo organizativos son excluidos de la acción preventiva en base a esa relación, han de recuperarse para mostrar su importancia en la génesis de los accidentes de trabajo. Los factores de riesgo organizacionales constituyen los factores latentes que siempre están presentes, encadenados con otros en la génesis de los accidentes y relegados, y que no deben ser sólo un punto de vista teórico, sino un modo práctico y real de prevenir los accidentes laborales En una evolución que parece necesaria en la gestión preventiva de los riesgos laborales, el enfoque ergonómico resulta cada vez más necesario para comprender las situaciones de trabajo y los comportamientos laborales. No hay una buena prevención si en la etapa inicial de identiﬁcar y evaluar el riesgo no se analiza la actividad de trabajo y se considera al individuo.

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Fotografía: SRT.

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Flexiseguridad: seguridad laboral y modernización de la protección social

Uno de los retos que el nuevo escenario global está generando es la redeﬁnición de Europa. Tras 50 años de construcción europea «hacia dentro», uniendo la realidad de 27 Estados con importantes diferencias políticas, económicas y culturales, el nuevo escenario impone mirar «hacia fuera». El desafío de ayer por conseguir un espacio de libre competencia entre Estados europeos se extiende hoy al resto del mundo. Pero es en Europa donde se está dirimiendo la supervivencia del modelo social, y con él, una forma distinta de entender la globalización. Sólo potenciando la dimensión social interna y externa de la UE la Flexiguridad puede ser esa oportunidad que nos permita seguir ﬁnanciando nuestros Estados del Bienestar y desarrollar el de las economías emergentes.

No podemos olvidar que la globalización no es un proceso objetivo, sino una forma de entender las relaciones económicas y sociales que se ha sintetizado en el así llamado Consenso de Washington. Las premisas fundamentales de este Consenso (liberalización de comercio y las finanzas, privatización de empresas públicas, eliminación de subsidios sociales generosos e indiscriminados, apertura a la inversión exterior, mayor disciplina fiscal y políticas monetarias restrictivas que garanticen estabilidad de precios) son el fiel reflejo de una visión que recupera la centralidad del mercado en detrimento del papel económico del Estado. Para los autores que defienden este modelo de globalización, los efectos están siendo muy positivos porque está favoreciendo una mayor integración comercial que beneficia tanto a economías desarrolladas como emergentes. Este escenario cada vez más abierto y competitivo entre ambas realidades está igualando al mundo («Getting the World flatter», Friedman, 2005). Efectivamente, este modelo de globalizació está permitiendo a economías como ChiENERO 2010

a Flexiguridad, como casi todo en la actualidad, no se puede entender sin tener en cuenta los elementos deﬁnitorios de la realidad económica mundial. Sólo desde esta perspectiva global podemos entender las potencialidades y los límites de este concepto, especialmente en su aplicación para Europa y España.

Javier Ramos Díaz Investigador del e-Democracy Center. Universidad de Zurich. Policy Adviser en el Global Progressive Forum, PSE, Parlamento Europeo. Bruselas.

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na, India, Rusia, Brasil o Sudáfrica, incorporarse al comercio internacional, crecer económicamente y disminuir sus niveles de pobreza medidos en l-2$/día.

Según los últimos datos este comercio ilegal de seres humanos está aumentando y se cree que hay en torno a 600.000 víctimas (Danailova-Trainor & Belser, 2006).

Sin embargo un análisis en profundidad sugiere que los resultados no están siendo tan positivos. Para empezar porque más que de globalización deberíamos hablar de una integración económica regional ya que salvo los países antes citados, el resto de las economías apenas han visto aumentar su participación en la economía mundial. Además hay serias dudas de que la disminución de la pobreza sea tal. No sólo porque hay problemas en los métodos utilizados para medir los niveles de pobreza (Deaton, 2002; Hunter, 2007), sino porque la disminución se concentra en muy pocos países, China principalmente.

Otra novedad de este modelo de globalización es la aparición de lo que se ha dado en llamar «Tecnologías de la Información y la Comunicación», las famosas TIC que están cambiando la forma de producir y consumir. De las grandes empresas con estructuras fordistas (automovilísticas, siderúrgicas etc), estamos pasando a las empresas red (empresas más pequeñas, formadas por nodos que adoptan la forma de red para ser mucho más eﬁcientes y poder responder a los cambios de la demanda de una forma más rápida).

No es de extrañar por tanto que la inmigración desde países pobres a países ricos esté en máximos históricos. Se calcula que en 2000 había en torno a 200 millones de personas que han abandonado su país por razones económicas (Martin. 2001). Muchos países intentan regular las migraciones con leyes más duras que buscan impermeabilizar las fronteras. Esto favorece el tráﬁco humano controlado por maﬁas que no sólo explotan a los inmigrantes en el país de origen, sino también en el país de acogida.

Aunque las empresas red, altamente vinculadas a las TIC, se identifican con la creación de empleo de calidad, de alta formación y bien remunerado, lo cierto es que su instalación lleva aparejada también la creación de empleo en sectores como limpieza, cafetería, etc. lo que reta en parte la idea que tenemos todos de que más empresas TIC significan más puestos de trabajo de alta calidad. Además gracias a las TIC no sólo los empleos manuales se deslocalizan. Los sectores de cualificación media y alta -más protegidos en sus economías de la competencia internacional-, también están expuestos a esta competencia exterior. En la medida en que podemos también deslocalizar a través de Internet sectores como el diseño, la contabilidad, etc.. estos sectores se internacionalizan (Baldwin, 2006). ENERO 2010

De lo que no parece haber dudas es de que está aumentando la desigualdad en todos sus niveles (tanto entre países como dentro de cada país) (Nayyar, D., 2003; Banco Mundial, 2008, Milanovic, 2007) y de que la economía informal afecta a más de la mitad de la fuerza laboral en la mayoría de las economías emergentes, si bien hay países en el Sudeste Asiático y en África, donde la economía informal representa el 80 y el 90% de la fuerza laboral, es decir, no hay economía formal (Benach, Muntaner & Santana, 2008).

Con este tipo de tecnología y este modelo de empresa es mucho mas fácil y económico deslocalizar la producción, y por extensión, es mucho más fácil reorganizar a la fuerza laboral. Puesto que todo aquello susceptible de ser pensado, producido, distribuido y vendido en soporte digital, puede ser exportado o importado a tiempo real y a escala planetaria, nuestra forma de entender el empleo y las relaciones laborales están cambiando.

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Respecto a 1856. las emisiones de C02 son treinta veces superiores en la actualidad. Si en ese mismo año la concentración de CO2 en la atmósfera fue de 275 partes por millón (ppm) hoy en día la concentración se acerca a las 400 ppm. Para actuar con un nivel de riesgo del 50% es decir para tener al menos una probabilidad del 50% de éxito en la reducción de la temperatura) las concentraciones de CO, no deberían sobrepasar los 450 ppm. Si llegásemos a 550 ppm la posibilidad de éxito se reduciría al 20%. Algunos informes alertan de que en este siglo alcanzaremos concentraciones de 750 ppm y temperaturas 5 grados más altas que en la actualidad (UNDP, 2008). Aunque todos los países se comprometieran a reducir sus emisiones de CO2 de forma unánime e inmediata mañana, las emisiones ya existentes continuarían favoreciendo un aumento de la temperatura hasta el 2030 y la temperatura alcanzaría su máximo en 2050. Para evitarlo deberíamos limitar las emisiones de tal forma que en el 2050 emitiésemos la mitad de lo que emitimos en 1990. Aunque el cambio climático es tal vez el fenómeno más global de los que hemos analizado la responsabilidad del mismo no es igual en todo el mundo. Son las economías desarrolladas las que más emisiones de CO2 producen -y las menos perjudicadas por los efectos del cambio climático-, las que más responsabilidad tienen. Entre los años 2000 y 2004 casi 262 millones de personas se enfrentaron a desastres climáticos. El 98% vivían en países pobres. Según la OCDE en los países ricos sólo 1 entre 1.500 personas ha sufrido los efectos del clima mientras que en los países pobres es 1 entre 19 (UNDP, 2008).

La lucha contra el cambio climático implica altos costes económicos en el corto plazo, pero son costes asumibles. Entre hoy y el año 2030 el coste anual medio de una estabilización de las emisiones representaría el 1,6% del PIB mundial. Pero si no se hace nada los costes inducidos por el cambio climático podrían suponer entre un 5 y un 20% del PIB mundial (Informe Stern, 2005). Esta es a grandes rasgos la fotografía de este modelo de globalización: un mundo más integrado comercialmente y con un número menor de pobres extremos, pero más desigual, más precario laboralmente y sujeto a nuevas tensiones migratorias y ambientales. En este contexto cabe preguntarse si la Flexiguridad es aún una respuesta pragmática para que Europa pueda seguir ﬁnanciando sus Estados del Bienestar.

Los retos de este modelo de globalización para europa La participación de las economías emergentes en el comercio mundial se ha basado en la provisión de materias primas y productos intensivos en mano de obra, pero cada vez más también exportan productos que requieren tecnología y formación media-alta, no sólo en manufacturas también en servicios. A pesar de este avance, en la mayoría de estas economías sigue existiendo una legislación laboral y social laxa, cuando no claramente inexistente. No podemos olvidar que en el año 2000 la Unión Europea (EU-15) dedicó 26,8% de su PIB a políticas sociales; Norteamérica un 16,6%; Oceanía un 16,1%; América Latina un 8,8%; Asia un 6,4% y África un 4,2%. Los así llamados líderes de la globalización dedican una parte muy pequeña de su PIB a políticas sociales. China dedicó sólo el 3.6% e India el 2,6%, y otros como Rusia, Brasil o Argentina dedicaron alrededor del 10% (ILO, 2000). Esto unido a los altos niveles de economía informal está provocando una caída en la demanda de emENERO 2010

En este contexto y tras un siglo y medio de industrialización, las emisiones de gases invernadero están aumentando la temperatura global-anual del planeta, lo que se traduce en un cambio climático con importantes repercusiones socio-económicas a nivel global.

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Si no hay ajustes en las rentas de los trabajadores menos cualificados en las economías desarrolladas, habrá un aumento del desempleo debido a la menor competitividad y al riesgo de relocalización industrial. Pero si hubiese tal ajuste de rentas el resultado sería un aumento de la desigualdad (Esping-Andersen, 1997). Esta tensión entre «empleoigualdad» es el origen de uno de los problemas más importantes a los que se enfrentan los Estados del Bienestar en las economías desarrolladas. Veamos algunas dimensiones de este reto. Las deslocalizaciones europeas ya representan casi el 8% del empleo que perdimos en el año 2006. En principio las deslocalizaciones europeas siguen siendo en sectores de baja cualificación, (el 51%) pero empieza a haber ya deslocalizaciones en sectores de cualificación media y alta, como banca y seguros (24,8%); Informática (7,7%); TV y telecomunicaciones (6,3%); servicios empresariales (Business services 2,4%) (ERM report, 2007). Según un informe de Welsum & Vickery, (2005), el 20% del empleo en servicios es susceptible de deslocalización en Europa ahora mismo. O sea, en el plazo de unos años es posible que el 20% del empleo vinculado a los servicios desaparezca en Europa. Es cierto que una parte sustancial de las deslocalizaciones europeas se van a los nuevos Estados Miembros (Polonia, Rumania, Hungría, etc.), pero, y ésta es también la novedad. China e India ya reciben el 36% de las deslocalizaciones europeas y el resto del mundo el 12,5%. Los nuevos Estados Miembros empiezan también a deslocalizar su producción a las antiguas repúblicas soviéticas.

Las políticas de formación continua y recualificación profesional suelen presentarse como el remedio a esta situación. Sin embargo hay estudios que indican que los planes de formación continua no son muy utilizados, y lo que es peor, están beneficiando más a los trabajadores cualificados que a los sin cualificar (Souto & McCoshan, 2005) aumentando así el riesgo de desigualdad entre ambos grupos. La temporalidad ha crecido en la UE (del 9 al 14% -en España estamos en el 31%- (INE, 2008). La temporalidad involuntaria ha pasado del 50,5 al 60,9%. El riesgo de in-working pouerty (aquellas familias que son pobres a pesar de que alguno o todos sus miembros activos tienen empleo) afecta más a los trabajadores temporales (12%) que a los permanentes (4%). El sueldo medio de un trabajador temporal es de 1.750 euros, mientras que el sueldo medio de un trabajador fijo es de 2.500 (Eurostat, 2008). Además el 20% de nuestro PIB y el 15% del empleo están en la economía sumergida en Europa y los salarios están perdiendo peso en la creación de la renta nacional (OIT; 2004).

¿Es la ﬂexiguridad la respuesta que necesitamos? ¿Debemos renunciar a nuestros servicios del bienestar a favor de la creación de empleo o mantener los servicios del bienestar a riesgo de mayor desempleo? ¿Hay algún modelo capaz de garantizar a la vez más empleo y más política social al mismo tiempo? Este es el anhelo de la Flexiguridad. Para los creadores de este concepto «La Flexiguridad es una, estrategia que busca aumentar, por un lado, los niveles de ﬂexibilidad del mercado de trabajo y de las organizaciones laborales; y por otro lado mayor seguridad en las rentas y el empleo de los trabajadores, sobre todo -y esto es importante- de aquellos con más problemas de integración laboral». ENERO 2010

pleo poco cualificado en las economías avanzadas, una diferenciación salarial creciente entre los sectores cualificados y los no cualificados y toda una serie de presiones para reducir las prestaciones sociales y laborales en las economías Europeas.

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Estos autores reconocen también que no se tiene que confundir la Flexiguridad con la desregulación laboral, al contrario, las formas de regulación que favorecen el nexo entre flexibilidad y seguridad son especialmente necesarias. Tras las fuertes críticas a las políticas de regulación laboral y a las instituciones que las promovían durante los años 80 y 90, la Flexiguridad no considera a estas como barreras nocivas para un desarrollo económico más competitivo. De ahí que algunos autores definan a la Flexiguridad como una nueva forma de «post-regulación» en economías que necesitan promover la competitividad. La Flexiguridad está altamente relacionada con el concepto de «Mercados de Trabajo en Transición (MTT)» (Schmid, 1998; Schmid and Gazier, 2002). Este concepto sugiere que el papel central que el conocimiento está adquiriendo en la nueva sociedad global hace improbables modelos laborales basados en la idea del empleo dependiente, permanente y a tiempo completo en el mismo lugar del trabajo. La realidad laboral actual impone continuas transiciones entre varias formas de actividad laboral, desde la formación al empleo, desde el empleo al desempleo y desde este a la formación o a un nuevo empleo, etc.- no siempre en la misma empresa. Esto implica una nueva definición de las políticas sociales y laborales que proporcione seguridad a quienes sufren mayor incertidumbre como consecuencia de esta realidad cambiante (trabajadores poco cualificados, jóvenes y mayores de 45 años).

Ya no se trata tanto de defender el puesto de trabajo como de defender la carrera laboral de los trabajadores. Ahora la seguridad laboral no se asocia a un empleo permanente, sino a estar permanente empleado. En definitiva se trata de una síntesis entre ser económicamente competitivos -para generar riqueza y recursos suficientes para seguir financiando nuestros Estados de Bienestar- y garantizar seguridad, sobre todo de aquellos que tienen más problemas de integración laboral. Si la «Flexiguridad» no tiene como objetivo ser una fuente de generación de riqueza y de distribución de la misma, no estamos hablando de «Flexiguridad», estaremos hablando de otra cosa.

La estrategia para el desarrollo económico y social (La estrategia de Lisboa) La Unión Europea (UE) lleva años intentando adaptarse a este modelo a través de políticas que intentan impulsar el conocimiento y la innovación como plataforma desde la que impulsar políticas de Flexiguridad, como el programa ESPRIT los Programas Marco para la investigación y el Desarrollo Económico y toda una serie de programas dirigidos a favorecer el intercambio universitario entre alumnos (ERASMUS), profesores e investigadores (COST). Pero tal vez la «Estrategia para el Desarrollo Económico y Social» inaugure un compromiso más ﬁrme con principios próximos a la Flexiguridad. En la cumbre del Consejo Europeo celebrada en Lisboa en la primavera del 2000, los entonces 15 países miembros se propusieron convertir a la UE en «la zona económica más dinámica y competitiva del mundo capaz de lograr un crecimiento económico sostenible con nías y mejores empleos y nías cohesión social» en el plazo de diez años. La idea subyacente en esta Estrategia es que la liberalización económica, las políticas de activación del mercado de trabajo y la consolidación ENERO 2010

«Es un cierto grado de seguridad en el lugar de trabajo, y en los ingresos de los trabajadores con una posición más débil en el mercado de trabajo que facilita su inserción y el desarrollo de su carrera profesional; mientras que, al mismo tiempo, es un cierto grado de ﬂexibilidad numérica, funcional y salarial que permite una adecuada adaptación a las condiciones cambiantes (del mercado) con el ﬁn de mantener y aumentar la competitividad y la productividad» (Wilthagen i Rogowski, 2002:205; 209).

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El tema de la cohesión social es ciertamente problemático porque vuelve a poner de manifiesto las dudas que la propia UE tiene respecto al papel de las políticas sociales. La Estrategia no especifica si la cohesión social es el resultado «natural» de la creación de empleo o si son necesarias políticas sociales adicionales para garantizar tal cohesión. Lejos de ser irrelevante esta cuestión es clave para entender cuál va a ser el papel de la política social en la Europa del siglo XXI. Aunque el informe no lo hace explícito, de su contenido se desprende que la primera postura (el empleo es la mejor garantía de cohesión social) prevalece. Los 24 objetivos de la Estrategia dejan claro el sesgo de la misma. Lo que se busca es crear mercados abiertos y competitivos dentro y fuera de Europa, hacer nías atractivo el entorno empresarial, mejorar el clima de negocio para las pequeñas y medianas empresas, asegurar que los desarrollos salariales contribuyen a la estabilidad macroeconómica y al crecimiento, estimular la iniciativa privada mejorando la regulación y así hasta veinticuatro objetivos que interpretan la cohesión social como la consecuencia «natural» del crecimiento y la creación de empleo en una economía abierta, competitiva e innovadora. No hay ninguna referencia a la potencialidad de la política social como instrumento de creación de empleo y protección social. En definitiva se busca priorizar la integración de un mercado abierto sobre la cohesión social. Pero esta visión que vincula crecimiento del empleo con cohesión ha sido criticada por su debilidad empírica. El aumento del empleo no se traduce automáticamente en una disminución del desempleo. La creación de empleo anima a mucha población inactiva a incor-

porarse al mercado de trabajo, pero eso no supone reducción del desempleo (De Beer, 2007). Además el crecimiento del empleo, en muchos casos, tiene un efecto muy limitado sobre la reducción de la pobreza porque el empleo creado está en manos de personas que están cualificadas y/o que viven en familias que no son pobres en la mayoría de los casos (Ive Marx, 2005). Por lo tanto, quienes más se benefician de la creación de empleo normalmente son las personas que menos lo necesitan o, si preferís, quienes más se benefician del empleo son las personas que menos riesgo de pobreza tienen. Otro de los problemas de la Estrategia es su confianza, posiblemente excesiva, en la Economía del Conocimiento. Hasta ahora todas las evidencias apuntan a que son los trabajadores cualificados en las economías más desarrolladas los que se benefician de la globalización y, por el contrario, los menos cualificados los que salen perjudicados. Pero como plantea Baldwin (2006), en la medida en que las tareas de los cualificados se pueden deslocalizar gracias a las TIC (Tecnologías de la Información y Comunicación), tareas de alta cualificación vinculada al diseño, consultoras, investigación etc. pueden fácilmente hacerse por trabajadores cualificados en economías emergentes. Por el contrario ciertos trabajos de baja cualificación en el sector servicios (panaderos) no se pueden deslocalizar con lo que su exposición a la competición internacional disminuye y sus aspiraciones de mayores rentas aumentan. Esto no significa que el «viejo» paradigma de la globalización haya desaparecido y que no vaya a haber movimientos de deslocalización de empresas en el futuro. Lo que es posible que ocurra es que esta nueva etapa de «la globalización de las tareas» tenga importantes implicaciones para la estrategia competitiva de la UE, así como para otras estrategias vinculadas a las políticas del bienestar y las políticas industriales. Muchos empleos relacionados con la «sociedad de la información» podrán deslocalizarse de ahí que el esfuerzo en favorecer estos sectores en Europa puede ser un fracaso. ENERO 2010

de la economía del conocimiento van a resultar en un aumento del empleo, y por extensión, en un aumento de la cohesión social.

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Para los trabajadores no cualificados hacen falta también políticas redistributivas que les ayuden no sólo a mejorar su formación sino también a disfrutar de unos estándares económicos socialmente aceptables. El argumento central de la «Flexiguridad» insiste en que estos trabajadores necesitan un suplemento de ayuda que evite la dualización social y el riesgo de exclusión, tan nocivo por otra parte para poder desarrollar una sociedad basada en el conocimiento. Al no tener una respuesta adecuada para estos problemas la Estrategia se distancia de lo que significa el modelo de Flexiguridad, que tiene en estos trabajadores con problemas de integración laboral el objetivo último de su propuesta. Se profundiza en la Flexibilidad y se deja en manos de los Estados Miembros el resorte de la seguridad, lo que por otra parte deja sin resolver problemas muy importantes relacionados con los distintos niveles de gasto y protección social existente entre los distintos Estados Miembros (race to the bottom). Ante estas dificultades es necesario insistir en el componente externo de la Estrategia de Lisboa, o como planteé al principio, es necesario que la UE complemente su estrategia «hacia

dentro» con una política «hacia afuera» que busque una armonización progresiva de los estándares sociales y laborales a nivel global. Si no se produce esta armonización, los riesgos de dualización social son altos. Pero para que eso ocurra Europa debe convertirse en un actor político global. Y lo que está pasando con la Constitución europea o con el mini-tratado pone de manifiesto que la clase política europea es incapaz de vender la idea de más Europa. Estamos atrapados en la lógica de lo local. Los gobiernos de los Estados Miembros de la UE buscan presentarse ante su opinión pública y ante sus electores como los vencedores en las negociaciones de, o incluso contra, Bruselas. Parece como si los gobiernos nacionales se hubiesen instalado en la estrategia del «justo retorno» (el famoso «cheque británico» es un buen ejemplo pero no el único) que consiste en que cada Estado aspira a recibir por lo menos tanto como aporta. Es la famosa discusión sobre los saldos netos, que podría acabar con el principio de solidaridad europea y perjudicar un desarrollo más coherente de todos los Estados Miembros. El clima, especialmente entre los contribuyentes netos, es que lejos de ser una inversión, su aportación al presupuesto comunitario es un gasto difícil de justificar ante sus compatriotas. No parece políticamente eficiente seguir manteniendo 27 políticas energéticas distintas, 27 políticas exteriores distintas o 27 modelos fiscales distintos. Es el momento de crear un Corpus político con el que articular una estrategia con la que enfrentar este modelo de globalización. Igualmente a la Flexiguridad le falta una dimensión política. Tras 30 años de predominio de pensamiento liberal las rentas medias-altas han asumido el discurso del individualismo de mercado y no están dispuestas a financiar modelos redistributivos. Y en la izquierda no hay ENERO 2010

Además los sectores de vanguardia que no se marchen no pueden absorber grandes porcentajes de fuerza laboral, y por tanto, el objetivo del pleno empleo debe incluir también sectores intensivos en mano de obra y baja cualificación profesional, principalmente en el sector servicios. Sería verdaderamente difícil recualifícar a toda la fuerza laboral, máxime cuando tenemos evidencias de que en la actualidad las políticas de formación continua no son precisamente un éxito porque son muy pocos los trabajadores inscritos (16,8%) y porque benefician más a los trabajadores más cualificados (la participación de trabajadores no cualificados es del 6,5% mientras que la de cualificados alcanza el 30,9%) con lo que aumenta el riesgo de desigualdad entre ambos grupos (Souto & McCoshan, 2005).

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España y la flexiguridad Si la «Flexiguridad» es el modelo con el que Europa podría enfrentar los retos de la globalización, la cuestión es cómo está preparada España para adaptar su economía a los principios de este modelo. El reto de cómo combinar dosis de flexibilidad y seguridad afecta también a la economía española, sí bien nuestro país arrastra mayores problemas que la media europea para adoptar este modelo. El siguiente Cuadro nos ayuda a visualizar como estamos respecto a otras economías en lo que a Flexiguridad se refiere. La siguiente es una matriz que intenta simplemente situar la realidad de distintos países en lo que flexibilidad y

seguridad se refiere. Los nombres que definen los cuatro posibles modelos, ciertamente difíciles de pronunciar (Inflexiguridad, Infle-inseguridad, Flexiguridad, Flexí-inseguridad), nos dan una idea de donde está cada economía europea. Los Países Escandinavos, están cerca del modelo de «Flexiguridad» porque llevan implementando políticas en las que se intenta combinar seguridad y flexibilidad más de una década y, además, llevan una década exportando valor, haciendo un esfuerzo importante en crear una gran sociedad del conocimiento. Los Países Continentales (Alemania, Francia, etc), se están acercando a la Flexiguridad aunque tienen aún niveles bajos de flexibilidad. Reino Unido e Irlanda tienen más problemas de seguridad que de flexibilidad, de ahí su posición. Por último los países del Sur de Europa tienen una baja flexibilidad y una baja seguridad al mismo tiempo, si bien España se estaría acercando al modelo británico en lo que a flexibilidad se refiere. Un país que tiene el 30% de su población con contratos temporales, de ellos

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candidato que pierda la oportunidad de decir que si gana las elecciones, sean estas locales, nacionales o europeas, va a bajar también los impuestos. La bajada de impuestos y la desregulación se han convertido en el mantra del ﬁnal del siglo XX y parece que seguirán siéndolo en el siglo XXI.

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el 65% de los jóvenes, no se puede decir que sea una economía rígida. Sin embargo es cierto que otras formas de ﬂexibilidad de tipo interna, geográﬁca o funcional están muy poco desarrolladas.

Además la mayoría de análisis sobre el tema coinciden en situar a la economía española entre lo que se conoce como economías de bajos costes y las economías más innovadoras si bien más próximos a los modelos de bajo valor

ESPECIALIZACIÓN PRODUCTIVA. División Global de la Producción

Fuentes: European Commission, Regional Policy Directorate General 2003

Ambos fenómenos explican el alto nivel de precariedad de la economía española. El problema español no es que tengamos mucho empleo temporal únicamente, es también que tengamos muchos empleos de baja remuneración, y que la trayectoria profesional de un número muy elevado de personas -por encima de la media de los países analizados-implique cambios frecuentes desde el empleo de baja remuneración al desempleo en lugar de a un empleo mejor remunerado. Veamos los datos utilizando el panel de hogares en el periodo 1994-2001. El 35% de la muestra en España pasa de la baja remuneración al desempleo al menos una vez en el periodo analizado, por encima de la media de los países analizados, Reino Unido (15%), Dinamarca (16%) y Francia (21%) y un porcentaje ENERO 2010

Efectivamente si nos fijarnos en algunos indicadores para medir la capacidad innovadora y científica en España, los resultados no parecen corresponder a un país innovador. Todos los informes e indicadores vienen a decir que estamos mal clasificados en formación, que la sociedad del conocimiento no se está desarrollando en España al ritmo que cabría esperar, que tenemos un número de patentes muy bajo en relación al resto de economías avanzadas, que tenemos problemas con el número de personas que participan en la formación continua, que nuestros índices tecnológicos TIC, número de usuarios, participación de las empresas en internet y gasto en I+d+i son bajos respecto a otras economías europeas y no europeas similares a la nuestra (ver Ramos-Díaz 2007 para un análisis más profundo).

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considerable de los mismos (un 19%) ha sufrido esta transición al menos 4 veces en el periodo analizado. Esto es una cosa casi única respecto a otros países. En el Reino Unido, que todo el mundo considera como una economía

altamente ﬂexible y precaria, las transiciones múltiples desde la baja remuneración al desempleo afectan al 4%, en Dinamarca al 3%, en Francia al 7%.

TABLA 2. ANÁLISIS DE TRANSICIÓN DESDE EL EMPLEO DE BAJA REMUNERACIÓN AL DESEMPLEO (período=96 meses)

Fuente: Elaboración propia con datos del European Household Panel.

TABLA 3. NÚMERO DE TRANSICIONES DESDE EL EMPLEO DE BAJA REMUNERACIÓN AL DESEMPLEO (Total)

Fuente: Elaboración propia con datos del European Household Panel.

Si analizamos la composición familiar de los trabajadores de rentas bajas vemos que no sólo tenemos el porcentaje más alto de baja remu-

neración, sino también de trabajadores de rentas bajas viviendo en familias pobres.

TABLA 4. TRABAJADORES DE BAJA REMUNERACIÓN QUE VIVEN EN FAMILIAS POBRES

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Fuente: Elaboración propia con datos del European Household Panel.

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TABLA 5. TIPO DE HOGARES POBRES

Fuente: Elaboración propia con datos del European Household Panel.

Pero esto no nos puede hacer olvidar que aún no hay una transferencia eﬁcaz del conocimiento cientíﬁco hacia las empresas, perdemos atractivo en sectores de I+D, nuestros sistemas de formación continua tienen escaso éxito entre los trabajadores. Somos un país con importantes problemas de productividad y competitividad que se traducen en altos niveles de inseguridad económica y exclusión laboral.

Mayor esfuerzo en I+D, potenciación y desarrollo de sectores económicos de alto valor que nos liberen de nuestra dependencia de sectores de baja cualificación, una búsqueda de fuentes de flexibilidad económicas que reduzcan la temporalidad actual y unas políticas sociales que permitan a los trabajadores transitar por el mercado de trabajo con formación actualizada y garantías económicas que le permitan formarse, podrían ser la respuesta al interrogante de que hacer para salir de la situación. Pero no podemos olvidar que para financiar estos modelos hace falta un esfuerzo impositivo adicional. No sólo es necesario que el mayor número de personas estén empleadas, hace falta también mayor capacidad recaudatoria con la que poder afrontar con éxito el reto de un mundo más flexible y más seguro al mismo tiempo. Y no podemos olvidar tampoco que el mundo está cada vez más interrelacionado política y económicamente, de ahí que hace falta un esfuerzo para que el crecimiento económico que algunas economías están alcanzando se transforme en desarrollo. Sin esta condición, todos los planes para afrontar la globalización con éxito (manteniendo nuestros servicios del bienestar readaptados a los nuevos tiempos) pueden enfrentarse a importantes limitaciones: incluida la Flexiguridad. Publicado en la Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, número especial ENERO 2010

La composición de estos hogares pobres también nos da idea de la diﬁcultad de los trabajadores españoles respecto a sus compatriotas europeos. En el resto de países examinados los hogares pobres suelen ser hogares formados por un adulto, sin dependientes, (sin pareja, sin hijos). En el caso español el modelo predominante de familia pobre es un modelo de dos adultos con hijos, es decir son personas establecidas, son personas que ya tienen una trayectoria profesional, a las que es más difícil escapar de la pobreza. ¿Qué hacer? Como dato positivo es necesario reconocer que si tenemos en cuenta el crecimiento anual en gasto de I+D. España estaría dentro de ese grupo que está haciendo importantes esfuerzos por mejorar su innovación (Oliveros, 2005), esfuerzo especialmente importante en los dos últimos años. Esta reorientación productiva desde los sectores de baja cualiﬁcación y bajos costes hacia modelos innovadores es decisiva para que España pueda afrontar con ciertas garantías el proceso de internacionalización económica al que hoy asistimos.

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Historia y memoria. El Franquismo y la represión laboral

El propio origen del régimen franquista ya es violento, su génesis está en una sublevación militar, en un golpe de Estado, contra el gobierno republicano legalmente constituido. La conﬁguración histórica del franquismo se inició en el año 1936 tras la sublevación militar del mes de julio, aunque no será hasta 1939 cuando con la derrota de los últimos focos de resistencia republicana el régimen franquista extenderá su dominio sobre la totalidad del territorio español. El «nuevo Estado» se construyó sobre la derrota de la Segunda República y la represión en sus más variadas formas -política, económica, social, cultural, laboral y de género-. Los «paseos», los consejos de guerra y toda la legislación judicial franquista fueron manifestaciones de una violencia que permaneció como característica fundamental del régimen durante toda su vida, plasmándose con toda su crudeza durante la guerra y la posguerra. Para ello se crearon un conjunto de leyes al servicio de un poder judicial instrumentalizado por el régimen y completado por la utilización de la fuerza del Ejército, los diversos cuerpos policiales, grupos paramilitares, requetés y falangistas.

La justicia se caracterizó por la arbitrariedad de la autoridad y la indefensión del preso, desde el momento en que la aplicación de la ley dependía de la ideología del encausado más que del delito por el cual éste era acusado. El régimen creó un aparato judicial adaptado a sus intereses políticos, resultando que la justicia franquista fue un instrumento político para represaliar al oponente ideológico. La represión tuvo en principio un carácter selectivo; las primeras víctimas fueron las autoridades políticas, destacados republicanos y dirigentes políticos y sindicales. Eran intelectuales, profesionales, pequeños industriales, clases medias que habían accedido al poder político, cultural y social gracias sobre todo a la República. Eran asesinados para quitarles el poder, para acabar con el modelo de sociedad y el sistema de libertades que defendían; se trataba de una represión política. Pero también fueron víctimas de la represión muchos ciudadanos que nunca habían destacado por sus intervenciones públicas. Fue suﬁciente con que alguien declarara que esa persona no iba nunca a misa, visitaba la casa del pueblo o el ateneo obrero, había celebrado el triunfo republicano en las elecciones o era, simplemente, elemento «signiﬁcado y contrario al Movimiento Nacional». Ya en la fase conspirativa los golpistas tenían la intención de acabar con el «enemigo»; en ENERO 2010

La naturaleza de la represión

Javier Rodríguez González Profesor de Historia Contemporánea de la Universidad de León.

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este sentido, el general Mola en su Instrucción Reservada Número 1 expresaba que «la acción debe ser en extremo violenta», aplicando «castigos ejemplares a directivos de partidos y sindicatos republicanos». El punto de partida del proceso de organización de la justicia fue el Decreto del 24 de julio de 1936, que constituía la Junta de Defensa Nacional, seguido del Bando del 28 de julio del mismo año, a partir del cual se hacía extensiva la declaración del Estado de Guerra a todo el territorio nacional, ratiﬁcando, a la vez, el peso absoluto de la jurisdicción militar sobre la civil al establecer que quedaban bajo jurisdicción de guerra y sometidos a consejo de guerra sumarísimo todos los delitos contra el orden público. Posteriormente, por Decreto del 1 de noviembre de 1936, se reguló el procedimiento a seguir en los procesos sumarísimos de urgencia.

La represión laboral

La “limpieza” intentó ser lo más completa posible, no sólo se eliminó a los enemigos físicamente , sino que el trabajar en la actividad pública estaba vetado para los que no demostraran simpatía con el nuevo régimen

La “limpieza” intentó ser lo más completa posible, así no sólo se eliminó a los enemigos físicamente, encarcelándolos u obligándoles a exiliarse, sino que el trabajar en la actividad pública estaba vetado para los que no demostraran simpatía con el nuevo régimen. Fue tal la cantidad de depuraciones que en ocasiones se llegó a depurar incluso a personas que ya habían sido asesinadas.

Desde el mismo inicio de la guerra se lleva a cabo un proceso de depuración; se produce una sustitución personal de manera artiﬁcial en el que, los partidarios de los rebeldes irán ocupando los puestos de trabajo de las personas depuradas, extendiéndose las depuraciones por los sectores más variados de la sociedad.

Se empezó a crear un aparato estatal que asumiera los planteamientos políticos de los sublevados; para ello se depuró a los funcionarios, que no fueron considerados como trabajadores de un Estado, sino que fueron juzgados como personas adscritas a un régimen concreto. Se estableció toda una legislación para realizar esta depuración: el Decreto de 16 de septiembre de 1936, que declaraba ilegales a los partidos y agrupaciones del Frente Popular, establecía la posibilidad de destitución de funcionarios en caso de “actuaciones antipatrióticas o contrarias al movimiento nacional”; una orden del 4 de noviembre de 1936 exigía la “demostración en forma inequívoca de adhesión inquebrantable”; y otro Decreto de 9 de diciembre de 1936 dictaba “reglas para la separación deﬁnitiva del servicio”. ENERO 2010

Paralelamente se promulgó un conjunto de leyes especiales y extraordinarias, siendo las más específicas la de Responsabilidades Políticas del 9 de febrero de 1939, la de Represión de la Masonería y el Comunismo de 1 de marzo de 1940, y la de Seguridad del Estado de 29 de marzo de 1941. Esta última ley sustituyó en muchos aspectos a la legislación penal ordinaria que el franquismo no adaptó a sus necesidades hasta 1944, a raíz de la promulgación del nuevo Código Penal. Posteriormente, el Decreto-Ley del 18 de abril de 1947 procedió a la definición y represión de los delitos de bandidaje y terrorismo a la vez que derogaba la Ley de Seguridad del Estado de 1941, restableciendo la competencia de la justicia militar para todos los delitos en ella tipificados y relativos a cualquier forma de disentimiento político.

Una forma especíﬁca de represión fue la laboral, una violencia ejercida sobre los trabajadores, mediante la cual se castigó a todo aquel que por sus ideas políticas se pudiera oponer a la nueva realidad. Los desafectos al régimen perdieron su trabajo, así se conseguía neutralizar su posible inﬂuencia social y se les condenaba a la marginación.

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Todo ello, al margen de las actuaciones de los Consejos de Guerra, de la aplicación de la citada Ley de Responsabilidades Políticas y de la de Represión de la Masonería y el Comunismo a quienes, funcionarios o no, cayesen bajo sus supuestos. El artículo 86 de la primera de ellas disponía que: “ (...) la aplicación a funcionarios públicos de las sanciones establecidas en esta Ley es independiente de las que gubernativamente les puedan ser impuestas por la Administración en función depuradora de su personal”. En el procedimiento seguido en distintos ministerios con anterioridad al Decreto-Ley de depuración de funcionarios de 10 de febrero de 1939, fue práctica habitual respecto de los que fueron sorprendidos por la sublevación en territorio ﬁel a la República valorar negativamente la continuidad en el desempeño de sus funciones, y positivamente la expresión de su adhesión al Movimiento o, al menos, de su simpatía por la causa nacionalista:

- Fueron caliﬁcados de “disponibles” quienes permanecieron en sus puestos aunque manifestasen su adhesión a los sublevados. - De “jubilados” los que no llegaron a declarar su apoyo al Movimiento, siempre que no perjudicasen a la causa franquista. - Todos los demás fueron declarados “separados” del servicio. Además de este conjunto de leyes, órdenes y decretos, otras disposiciones de diverso rango regularon la depuración de los funcionarios que, junto a la mortandad por causas de toda índole y el exilio de muchos redujeron de manera muy sensible el volumen de efectivos personales de la Administración, de manera que se procedió simultáneamente a reclutar, con frecuencia por vías más o menos “patrióticas”, a nuevos servidores públicos. Acabada la guerra, la Ley de 25 de agosto de 1939 amplió los porcentajes de plazas reservadas que desde 1937 existían en todas las oposiciones en favor de los excombatientes. Dicha Ley reservaba una quinta parte de las plazas para mutilados, otra quinta parte para oﬁciales provisionales y de complemento con Medalla de Campaña, otra quinta parte más para excombatientes, una décima parte para excautivos y otra décima parte para huérfanos de guerra. De esta manera sólo el 20% de las plazas convocadas a oposición por la Administración Pública fue de libre acceso en los primeros momentos del régimen. Este sistema perduró durante muchos años aunque con reservas menos variadas y voluminosas. Para la obtención de un empleo era necesario estar bien conceptuado políticamente; pues era requisito indispensable el pasar la criba de un informe político. Esta represión laboral fue extremadamente cruel con los profesionales de la enseñanza. Los procesos de depuración docente persiguen expulsar del ámbito educativo a los profesores ENERO 2010

Más adelante el Decreto-Ley de 10 de febrero de 1939, complementario a este respecto de la Ley de Responsabilidades Políticas dictada el día anterior, establecía “normas para la depuración de funcionarios públicos”, según las cuales todos los funcionarios habían de presentar en el plazo de ocho días una declaración jurada de su historial político, aclarando su actuación antes y después del 18 de julio, su relación con partidos políticos o masonería, y remitiendo testigos que pudiesen corroborar su declaración. Los instructores de los expedientes de depuración comprobarían y completarían lo expuesto en las declaraciones pidiendo los datos necesarios a las entidades competentes. Los ministros resolvían el expediente, y en el caso de imponer sanción lo hacían con absoluta libertad, sin que fuera obligatorio “sujetarse a las normas establecidas en los reglamentos de funcionarios o leyes orgánicas que regulan sus derechos y obligaciones”. Las sanciones iban desde el traslado forzoso a la separación deﬁnitiva del servicio y, además, la resolución no era susceptible de recurso contencioso.

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A los docentes se les eliminó físicamente (paseándolos o fusilándoles tras pasar por la cárcel y ser sometidos a consejo de guerra), se les obligó a exiliarse o se les quitó su puesto de trabajo tras pasar por un rígido proceso de depuración. La tendencia mostrada por el bando sublevado desde los inicios de la guerra se fue asentando progresivamente hasta conformar un régimen totalitario, de ideología única, que rechaza sistemáticamente cualquier atisbo de disidencia ideológica. El franquismo destacó, sobre todo en sus primeros años, por el interés demostrado en lograr una unificación cultural e ideológica de la comunidad nacional. La naturaleza de la depuración y del control ideológico posterior de la comunidad educativa responde a una finalidad unitaria. Probablemente de todos los ámbitos sociales, la enseñanza se convertiría en el más significativo instrumento de homogeneización social. Las generaciones futuras debían transformarse necesariamente en masas leales al Movimiento. El proceso depurador llevado a cabo por el bando franquista se inició como ya he señalado, tras el golpe de Estado. Se justifica esta acción, “de carácter punitivo y preventivo” en la necesidad de “no volver a tolerar, ni menos a proteger y subvencionar a los envenenadores del alma

popular, primeros y mayores responsables de todos los crímenes y destrucciones que sobrecogen al mundo y han sembrado de duelo la mayoría de los hogares honrados de España (…). Los individuos que integran esas hordas revolucionarias, cuyos desmanes tanto espanto causan, son sencillamente los hijos espirituales de catedráticos y profesores que, a través de instituciones como la llamada ’Libre de Enseñanza’, forjaron generaciones incrédulas y anárquicas. Si se quiere hacer fructífera la sangre de nuestros mártires es preciso combatir resueltamente el sistema seguido desde hace más de un siglo de honrar y enaltecer a los inspiradores del mal, mientras se reservaban los castigos para las masas víctimas de sus engaños” (Orden de 7 de diciembre de 1936-BOE de 10 de diciembre). La depuración busca no sólo expulsar a aquellos que mostraron su rechazo al Movimiento Nacional sino también a los que desarrollaron una labor política “antinacional” y “antiespañola” antes del estallido de la guerra. La normativa que reguló la depuración docente fue dictada casi en su totalidad durante la guerra. Desde 1936 encontramos Órdenes destinadas a regular el proceso depurador pero en febrero de 1939, ante la inminente derrota del bando republicano, se aprobó una Ley que sintetizó y completó la normativa anterior sobre depuraciones de empleados públicos (Ley de 10 de febrero de 1939-BOE de 14 de febrero), y un mes después, se aprobará una Orden sobre depuración de funcionarios dependientes del Ministerio de Educación Nacional (Orden de 18 de marzo de 1939-BOE de 23 de marzo). El personal docente de primaria y secundaria quedaba sometido a la normativa especial desarrollada mediante Decreto de 8 de noviembre de 1936 (BOE de 11 de noviembre de 1936) y la Orden de 18 de marzo de 1939, mientras que el correspondiente a los niveles superiores se rigió, a partir de 1939, por la Ley de 10 de febrero de 1939 sobre depuración de funcionarios públicos. ENERO 2010

con tendencias ideológicas contrarias al franquismo. La depuración es fruto, por tanto, de la voluntad de romper con el pasado y de asegurarse profesionales adictos al régimen recién implantado. Para ello se sometía a toda la comunidad educativa al “juicio de puriﬁcación” que determinaba quienes podían reincorporarse a la docencia y quienes quedaban expulsados de ella por sus “ideas disolventes”. La depuración tiene, en consecuencia, una naturaleza esencialmente preventiva, aunque en el franquismo se utilizó también para reprender conductas desarrolladas legítimamente en el marco del régimen republicano.

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Nada puede compensar totalmente los padecimientos de las víctimas de la represión. Pero sí se deben de llevar a cabo reparaciones tanto de tipo simbólico (rehabilitación moral, reconocimiento público) como material (pensiones a los supervivientes de la represión o, en su caso, a sus familiares; compensaciones económicas por años vividos en las cárceles y campos de concentración franquistas). Lo que estamos presenciando en España en los últimos años es algo que guarda una estrecha relación con lo ocurrido en Europa y en el mundo en la segunda mitad del siglo XX. La internacionalización de la memoria de la Guerra Mundial, de los horrores sufridos por la población civil, del colaboracionismo con los nazis y de la represión desencadenada por diversas dictaduras militares suscitó un movimiento de reparación moral de las víctimas con las consiguientes peticiones de perdón y las iniciativas de reparación ﬁnanciera y jurídica tras constituir comisiones de investigación.

En España no hemos sido ajenos a esta nueva dimensión de la memoria, aunque entre nosotros se trata de un acontecimiento como fue la Guerra Civil y la represión de posguerra que produjeron numerosas víctimas; la larga dictadura con ﬂagrantes violaciones de derechos humanos a sus espaldas; y, en ﬁn, de una transición a la democracia. La Guerra Civil ha sido el hecho más dramático y traumático de la historia de España del siglo XX. La guerra marcará violenta y permanentemente tanto la memoria de sus protagonistas directos e indirectos como la de sus descendientes y la de todas las generaciones futuras. Porque a la crueldad de los tres años de contienda hay que añadir cuarenta años de dura represión, durante los que el terror institucionalizado y la violencia bajo diferentes formas (persecuciones, detenciones, fusilamientos, cárceles y campos de concentración, tortura, hambre…), el control social, la degradación y la humillación de los vencidos, no sólo añadieron más sufrimiento sino que abrieron aún más, las profundas heridas psicológicas heredadas de la guerra, al tiempo que impedían la más mínima posibilidad de curarlas.

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Las políticas de la memoria

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La implicación activa de una parte de la sociedad civil (la que se sentía vencedora) en el perverso plan de amedrantamiento, terror y marginación social de la dictadura franquista colocó a los vencidos en una situación de permanente sometimiento moral, chantaje emocional, desprecio y humillación. Resulta difícil entender cómo aquella media España condenada al silencio y al sometimiento de sus iguales pudo sobrellevar, durante tanto tiempo, un destrozo emocional y tan profundo; la feroz represión impuesta a los perdedores de la Guerra Civil no sólo impidió toda posibilidad de superación de los traumas de la guerra sino que añadió una carga abusiva de sufrimiento. Esas víctimas derrotadas, se vieron obligadas a tragar sus lágrimas y su dolor, a ocultar o renegar de sus ideas, a sentir vergüenza de su condición ideológica, a autoimponerse el más férreo de los silencios; en deﬁnitiva, tuvieron que ahogar su propia memoria y con ella toda posibilidad de elaboración, duelo y superación de los horrores de la guerra. En cambio, los vencedores abusaron de la evocación del triunfo, día tras día desde el 1 de abril de 1939 hasta el 20 de noviembre de 1975. Humillación para los vencidos que se producía 18 de julio tras 18 de julio, fecha que fue convertida en ﬁesta nacional por los vencedores; 1 de abril tras 1 de abril, fecha en la que nunca se conmemoró la paz sino la victoria, en

la que se repudió la reconciliación, se exaltó sin medida al triunfador y se humilló sin límite al derrotado. Ahora bien, la dictadura que impusieron los vencedores terminó hace más de treinta años y a nuestra democracia le ha costado varias décadas el poner en práctica una política institucional que tuviera como objetivo la recuperación de la historia y la memoria de las víctimas de la represión franquista. Los ciudadanos son depositarios y herederos naturales de la historia, del recuerdo y la memoria. El olvido es el impedimento de acceso al conocimiento, es único y es sólido y tiene por objetivo que sólo se acepte una versión del pasado, para destruir así la memoria diversa; por eso las dictaduras tienen en el olvido el recurso imperativo y necesario que consolida su cultura, y por tanto su poder y su consenso. La democracia tiene que fomentar el acceso de los ciudadanos al conocimiento histórico porque es la única garantía de respeto a la pluralidad de memorias, permite la adquisición de criterios propios y hace a los ciudadanos civilmente más sabios, y por lo tanto más libres. Por esa razón el conocimiento histórico ha sido considerado por muchos estados democráticos como un derecho civil que el Gobierno ha de garantizar y promover. En consecuencia, la presencia de instituciones destinadas a garantizar el derecho de los ciudadanos al conocimiento histórico, no ya del pasado nacional lejano, sino de la devastación humana que sufrió el mundo desde la aparición del fascismo en la década de 1920, y de los genocidios que éste perpetró por razones raciales, ideológicas y culturales, es hoy en día una realidad con prestigio en los principales países de la Unión Europea. Pero también en Estados Unidos y Cánada, en Argentina y Chile, en Australia y en Japón; y la memoria de las dictaduras se extiende a países como Ruanda o Sudáfrica con la voluntad de explicar la magnitud de los enfrentamientos civiles y los regímenes que los provocaron. ENERO 2010

Tras el ﬁn de la guerra lo terrible de la situación de posguerra fue que mientras los vencedores pudieron dedicarse plenamente a superar sus pérdidas, los derrotados física y/o moralmente y sus familias se vieron condenados al peor de los castigos: ser cautivos en su propia tierra, en su propio pueblo, en su propia casa, desposeídos de sus derechos y estigmatizados de por vida. El franquismo no incluyó en sus planes ni el perdón ni la reconciliación; hasta el 31 de marzo de 1969 no se promulgó el Decreto Ley por el que se declararon prescritos todos los delitos cometidos con anterioridad al 1 de abril de 1939.

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En los últimos años se ha extendido en la sociedad española la necesidad de reﬂexionar sobre nuestro pasado inmediato, en particular existe un interés por recuperar la voz de los vencidos de la Guerra Civil y de las víctimas de la represión franquista porque, ciertamente, todavía hoy la memoria pública diﬁere ampliamente de las conclusiones a las que nos conducen los estudios históricos y la memoria individual silenciada. Desde su origen, el régimen franquista hizo un gran esfuerzo para desarrollar una política de la memoria que, esquemáticamente, consistió en demonizar primero, y hacer desaparecer después, la memoria de la Segunda República y así poder consolidar una nueva memoria colectiva afín a sus postulados políticos. Cuando se pusieron los fundamentos del régimen democrático hacía cuarenta años que en la opinión pública se iban recreando sin descanso los postulados franquistas sobre el origen de la Guerra Civil y las propias características del régimen. Durante la transición de la dictadura a la democracia el recuerdo de la Guerra Civil y la necesidad de consolidar un régimen democrático condicionó la posibilidad de desarrollar una política de la memoria que enlazase con la tradición democrática anterior. Tampoco cuando la democracia ya estuvo consolidada las instituciones tuvieron interés en desarrollar una política de la memoria propia, basada no sólo en la exaltación de los valores democráticos sino, también, en la reivindicación de aquéllos que habían luchado contra el franquismo y que, con su esfuerzo, fueron una pieza esencial en la instauración de la democracia. Es decir, durante mucho tiempo, la falsa memoria recreada por el franquismo no se vio contrarrestada institucionalmente con una nueva política de la memoria sustentada en referentes democráticos pasados y presentes.

La situación parece haber cambiado. La sociedad reclama hoy conocer la magnitud de la represión y que se reconozca moralmente a las víctimas. Las instituciones están recogiendo esa demanda social; la aprobación en el año 2007 de la Ley por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas a favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la Guerra Civil y la Dictadura, va en este sentido. Sus objetivos explícitos son no dividir, reparar, reconocer, compensar, económica y simbólicamente a las víctimas.

Desde su origen, el régimen franquista hizo un gran esfuerzo para desarrollar una política de la memoria que, esquemáticamente, consistió en demonizar primero, y hacer desaparecer después El impulso a la recuperación de la memoria democrática por parte de las instituciones no implica de ninguna manera participar en la confrontación de memorias, sino asegurar la incorporación del conocimiento riguroso del pasado a la memoria pública, lo que en el caso español supone transmitir a las nuevas generaciones el signiﬁcado de la Segunda República, el franquismo y el antifranquismo a la luz de los valores democráticos. Una política pública de la memoria debe tener como objetivo proclamar solemnemente la vigencia de los valores democráticos como fundamento de organización y convivencia social. Recuperar la memoria de las víctimas de la represión franquista como base de la ciudadanía democrática es un deber del Estado español, aﬁrma la calidad de la democracia y es una inversión de futuro porque no se debe de olvidar que la identidad se construye en buena medida con el material de la memoria. ENERO 2010

Las políticas institucionales de la memoria dicen mucho de los valores éticos y cívicos subyacentes en un sistema político. La memoria pública es necesaria.

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Siniestralidad laboral: Prevención y reparación del daño causado

Por otro lado, una vez que el accidente se ha producido también el sistema se muestra poco eficaz a la hora de satisfacer la reparación del daño causado al trabajador y a su familia. Por tanto, es esencial el estudio y la reflexión sobre dos trascendentales cuestiones relacionadas con los accidentes de trabajo: la prevención y, cuando éstos se producen, su total reparación, ambas íntimamente relacionadas. Sobre la primera de las dos cuestiones, en junio de 2007 se firmó a nivel estatal la Estrategia Española de Seguridad y Salud en el Trabajo (2007 – 2012), creada para luchar contra la siniestralidad laboral y elevar el nivel de seguridad y salud de los trabajadores y trabajadoras. Del mismo modo existen instrumentos a nivel de nuestra comunidad autónoma.

Estas estrategias inciden de manera correcta en la sensibilización, información, formación, tratando de coordinar y orientar adecuadamente las actuaciones de los diferentes sujetos que intervienen en las políticas relacionadas con la seguridad y salud de los trabajadores (Administración General del Estado, Administración de las Comunidades Autónomas, empresarios, trabajadores, entidades especializadas, etc.). A nivel de la Comunidad Autónoma de Asturias la prevención de riesgos laborales tiene reservado su propio apartado en el ACEBA. Dentro del mismo se recogen una serie de medidas tales como la difusión y sensibilización de aquellos colectivos de trabajadores y empresarios con escasa percepción de la importancia de la seguridad y salud en el trabajo; difusión de buenas practicas en el trabajo; delegados territoriales de prevención; el denominado plan RENOVE, que establece la obligación de tener en cuenta la evolución de la técnica para que se fomente la adquisición, sustitución y adaptación necesaria de los equipos de trabajo; un plan de formación para todas aquellas personas y colectivos con obligaciones y responsabilidades en materia de prevención de riesgos laborales (directivos, delgados de prevención, etc.); especial atención al cumplimiento de las normas en el colectivo de los autónomos y actuar especíﬁcamente sensibilizando, informando y ENERO 2010

pesar de que el correcto cumplimiento de las normas relativas a la lucha contra la siniestralidad laboral daría como resultado que se redujeran sus aún insoportables cifras, lo cierto es que esto no sucede, lo que indica algún fallo en el sistema de protección de la seguridad y la salud de las trabajadoras y los trabajadores, bien por la escasa implicación de los empresarios o por el bajo coste que les supone el incidir en el incumplimiento de la regulación sobre prevención de riesgos laborales.

Jesús Ángel Alonso Fernández Responsable de Salud de CCOO

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Todas ellas exigen que estén acompañadas de las correspondientes partidas económicas para su correcto desarrollo en los plazos establecidos al efecto. En deﬁnitiva, es necesaria la implicación de toda la sociedad y la contundencia de las administraciones a la hora de exigir el cumplimiento de todas las medidas preventivas que deben ser implantadas. La segunda cuestión; esto es, una vez que el accidente ha tenido lugar; la reparación de la víctima o de su familia es fundamental y, actualmente, la normativa existente no resuelve satisfactoriamente y en plazos razonables ese resarcimiento por el daño causado por el accidente. En ese largo camino tras el accidente de trabajo pueden abrirse procesos contencioso-administrativos, penales, civiles y sociales. Hay por tanto una gran dispersión competencial conllevando: - Inseguridad jurídica. - Dilación de procesos. - Indeﬁnición de las indemnizaciones procedentes, pues los distintos órdenes jurisdiccionales establecen criterios diferentes para su determinación. El método más adecuado para solucionar estos problemas sería una Ley Integral de Siniestralidad Laboral que contemple de una forma global todas las cuestiones derivadas de un accidente de trabajo, y que hoy se tramitan ante los órdenes jurisdiccionales contenciosoadministrativo, penal, civil y social. La reparación íntegra del daño causado por el accidente de trabajo debe seguirse ante el orden social, salvo que por los mismos hechos se siga un proceso penal.

Por tanto, la ley debería dejar claro y determinar qué jurisdicción es competente en las demandas dirigidas, además de contra el empresario, contra otros sujetos que, a pesar de no tener vínculo contractual con el accidentado, también pueden tener responsabilidades, como el dueño de la obra, técnicos de la misma, etc. Desde este punto de vista, habría que tener en cuenta que la existencia del accidente de trabajo debería ser causa suﬁciente de atracción de otras posibles responsabilidades concurrentes hacia el orden jurisdiccional social.

Deberían perseguirse los delitos contra la salud y de peligro, y no sólo los de resultado, pues el bien jurídico protegido atañe a la sociedad en general y no sólo al trabajador afectado Deberían perseguirse los delitos contra la salud y de peligro, y no sólo los de resultado, pues el bien jurídico protegido atañe a la sociedad en general y no sólo al trabajador afectado. Deberían dejarse claros los criterios en materia indemnizatoria, con un baremo propio de lesiones derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, eliminando la confusión existente en la actualidad ante la disparidad de criterios seguidos por los diferentes tribunales (hoy por hoy se están basando en las indemnizaciones contempladas en el baremo de accidentes de tráﬁco). Por tanto, la ley tendría que establecer que se acumulasen en el orden social las pretensiones derivadas del accidente de trabajo referidas a prestaciones de Seguridad Social, recargo de prestaciones e indemnizaciones adicionales, debiendo conocer también de las impugnaciones en materia de prevención de riesgos laborales. ENERO 2010

formando a los inmigrantes en esta materia; así como otras actuaciones en materia educativa o de investigación, entre otras.

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A pesar de que en los últimos años han descendido el número de accidentes de trabajo, son necesarios, por tanto, todos los instrumentos al alcance: la educación a las nuevas generaciones, la concienciación de todos (trabajadores, empresarios, directivos, administraciones, etc.), la formación, la información sobre la importancia de que cada uno tome las medi-

das necesarias en su ámbito de actuación para evitar los accidentes. Pero también es necesario la existencia de cierta seguridad jurídica, de forma que cuando aquellos mecanismos de prevención sean insuﬁcientes o ineﬁcaces y el accidente no haya podido evitarse, el trabajador víctima del mismo o sus familiares tengan a su alcance los mecanismos legales oportunos para que el daño sea reparado de forma absoluta. Y ello sólo es posible si las normas son claras, de forma que aquellos que han infringido la ley en materia de prevención de riesgos laborales paguen su culpa y que la víctima o sus familias tengan claro qué orden jurisdiccional es el competente para velar por los derechos que les son propios. ENERO 2010

En una materia de tanta importancia y repercusión social como son los accidentes de trabajo es esencial la elaboración de dicha ley que regule y ordene todas las derivaciones de un accidente de trabajo, acabando de una vez por todas con la actual dispersión en aras a depurar las responsabilidades procedentes y a satisfacer a la víctima del accidente o a sus familias.

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Fotografía: SRT.

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La formación para el empleo Joaquín Fernández Cacharro C.E.P. San Juan

Flexibilidad y capacidad de adaptación son elementos claves en escenarios como el actual. El marco normativo que afecta a nuestro sector ha experimentado importantes novedades de la mano del Real Decreto de Formación Profesional para el Empleo o los textos que regulan los Certiﬁcados de Profesionalidad y las distintas Órdenes de Formación de Demanda y Oferta, respectivamente. En nuestras manos está adaptar nuestras empresas de formación a estas nuevas realidades para poder ofrecer una formación de calidad cada vez más especializa-

da y abierta a nuevas modalidades como la formación Online o E-learning. Actualmente hay una clara separación entre la formación inicial y los perfiles competenciales demandados por las empresas. Debemos reflexionar sobre la necesidad de corregir los planes curriculares de la formación reglada y lograr una formación no reglada que mantenga una relación continua y estrecha con las empresas. Éstas, pese a que admiten la necesidad de la formación permanente de sus trabajadores, no siempre llevan a cabo acciones formativas, especialmente las Pymes, en las que se combinan motivos de la dificultan: sustitución de personal para asistir a cursos de formación, escasez de recursos económicos y falta de información para acceder a las subvenciones de la Administración. A todo ello debe añadirse la falta de diagnósticos formativos, el desconocimiento de los proveedores de la formación que la empresa necesita y la falta de programas formativos que resulten adecuados a las necesidades particulares de cada empresa. Para hacer frente a la actual situación debemos proporcionar una oferta adaptable a las demandas, encaminada y dirigida a todas las personas para garantizar y mejorar los niveles de empleabilidad actual y futura. La nueva realidad ha transformado el escenario laboral desde su base y reclama un empleo ENERO 2010

nte nosotros encontramos retos importantes e ineludibles de la mano de los cambios sociales que se están produciendo: la introducción de las nuevas tecnologías y plataformas de comunicación, las nuevas formas de organización del trabajo, los efectos de la globalización y la inmigración y el delicado momento económico que vivimos. Este contexto hace necesario empresas competitivas. Nuestro sector tiene la responsabilidad de trabajar para que el tejido empresarial tome conciencia de que esa competitividad viene de la mano de la innovación y de una formación continua de calidad, adaptada a las necesidades de los trabajadores y las exigencias del mercado. Los recursos humanos cualiﬁcados juegan también un papel importante, debemos lograr organizaciones creativas con personas emprendedoras.

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La formación continua de los trabajadores es un elemento esencial para que éstos puedan sentir que forman parte de su empresa aportando algo más: su propio capital humano, sus capacidades, aptitudes e iniciativa. Interactuamos cada vez más pero nos estamos comunicando cada vez menos. Necesitamos un nuevo modelo de relaciones basado en las personas y nuestra capacidad de comunicación real. Las personas disponemos de una habilidad llamada creatividad que nos permite generar ideas, alternativas y soluciones frente a problemas concretos. Consecuencia de esta creatividad es que somos emprendedores. Necesitamos buscar las intuiciones, la sensibilidad de las personas más incluso que el trabajo puramente mecánico. Debemos conseguir organizaciones creativas con proyectos sólidos basados en las personas. El trabajo tiene que convertirse en un lugar de creatividad, encuentro, relaciones, donde se crezca en conocimientos, y para ello es esencial desterrar el modelo jerárquico piramidal y unidireccional de las organizaciones, fomentando el ﬂujo e intercambio de información e ideas. Son necesarias experiencias compartidas: que todos los miembros del equipo de trabajo conozcan el proyecto en el que están inmersos, su evolución, los problemas y oportunidades que van surgiendo, las actividades que va desarrollando cada compañero. En este contexto será más fácil que despierte la capacidad innovadora de las personas alentadas por una formación continuada, por la oportunidad de participar activamente en el proyecto común de la empresa.

“Todo se hace con personas, nada sin ellas”, por eso es necesario fomentar en las empresas un nuevo sistema que vea en las personas no un coste, sino una fuente de innovación, y en la formación una inversión, en lugar de un gasto improductivo.

“Todo se hace con personas, nada sin ellas” En nuestro país existen 13 millones de trabajadores sin ningún tipo de acreditación. La formación de oferta va dirigida prioritariamente a los desempleados, éstos deben representar al menos el 60% del total de los trabajadores que inician la formación. Los tipos de acciones que se contemplan son acciones formativas puras, o acciones formativas que incluyen compromisos de contratación. Existen también prácticas laborales no profesionales, para que el currículo de los desempleados no tenga solamente una formación teórica, sino también una experiencia profesional. Toda la formación de oferta dirigida tanto a ocupados como a desempleados tiene que estar vinculada a los certificados de profesionalidad, pues no solo hablamos de formación, sino de competencia profesional. Los cursos para la obtención de certificados de profesionalidad se podrán realizar en centros integrados, centros acreditados y centros de referencia nacional. En el ámbito de la F.P. entendemos que deben respetarse derechos, como el derecho al trabajo, a la libre elección de oficio y a la promoción personal y profesional. Además hoy no se habla sólo de derecho a la formación, sino derecho a la formación a lo largo de la vida. Junto a esto el derecho al reconocimiento a la acreditación de la cualificación supone una valoración social al trabajo. La formación en las empresas es otra línea de actuación en las que debemos incidir las ENERO 2010

más especializado, preparado para asumir los retos que se plantean en los puestos de trabajo. La formación tiene la llave para permitir que ese cambio sea posible diseñando actuaciones que adaptan el perﬁl profesional a los requerimientos de la sociedad. Nuestra misión es diseñar una estrategia formativa teniendo en cuenta estas nuevas necesidades e incertidumbres.

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Concienciar a las empresas, trabajadores y a la sociedad en general de la importancia de una formación a lo largo de la vida como valor estratégico para mejorar la productividad y competitividad de las PYMES, y de que unos recursos humanos cualiﬁcados constituyen siempre un activo al alza, es el gran reto. Probablemente, del desarrollo normativo acaecido en los últimos años merece especial referencia la entrada en vigor del Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo, por el que se regula el subsistema de formación profesional para el empleo y deﬁne un nuevo modelo de FP en el ámbito laboral, en el cual se integran la formación ocupacional y la continua. También se introducen mejoras para adaptar la formación dirigida a los trabajadores ocupados y desempleados a la nueva realidad económica y social, así como a las necesidades que demanda el mercado de trabajo.

Además hay que mencionar el Acuerdo de FP para el empleo de 7 de febrero de 2006, suscrito entre el Gobierno y los Interlocutores Sociales en el marco del Diálogo Social que ha dado origen al actual modelo de formación, y en el que se propusieron objetivos muy ambiciosos. Entre ellos, favorecer la formación a lo largo de la vida de los trabajadores, contribuir a la mejora de la productividad y competitividad de las empresas o promover que las competencias profesionales adquiridas por los trabajadores a través de procesos formativos o de la experiencia laboral sean objeto de acreditación. Paralelamente, también hemos avanzado en otros aspectos positivos para la formación profesional de los trabajadores, como la regulación de los centros integrados de FP, los certiﬁcados de profesionalidad y los centros de referencia de FP. Actualmente, se está trabajando en los requisitos para la evaluación y acreditación de las competencias adquiridas a través de la experiencia laboral y otras vías no formales de formación. Este sistema de formación profesional tiene un sentido y una ﬁnalidad, que no es otra que promover la formación entre trabajadores y empresarios, al tiempo que se convierte el aprendizaje permanente en un elemento fundamental para la competitividad y el empleo, así como para el desarrollo personal y profesional de los trabajadores de nuestro país.

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empresas de formación, que son vitales para el desarrollo del sistema de boniﬁcaciones, pues existen muchos créditos destinados a la formación que no se están aprovechando. Así, las empresas que cotizan por la contingencia de FP disponen de un crédito para la formación continua -formación de demanda- cuya cantidad resulta de aplicar a la cuantía ingresada por la empresa en concepto de FP del año anterior un porcentaje de boniﬁcación.

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Sin lugar a dudas, las empresas han de involucrarse de manera más activa en la formación de los trabajadores. Es obligado superar las prisas del corto plazo y favorecer la formación, la selección y la retención del talento como piezas imprescindibles en la búsqueda de ventajas competitivas, además de utilizar fórmulas ﬂexibles dirigidas a una buena gestión del capital intelectual y del talento que pueden aglutinar.

se aprueba un Plan Extraordinario de orientación, formación profesional e inserción laboral.

De igual modo que el papel de las empresas es esencial, el de las empresas del sector de la formación resulta determinante, ya que constituyen el núcleo de las entidades organizadoras a las que recurren la mayor parte de las pymes para acceder a la formación, organizarla y gestionarla. En el año 2008 ya se han registrado como entidades organizadoras de formación más de 4.000 empresas, por lo que su efecto multiplicador en relación con la formación de las pymes y su reﬂejo positivo en la participación de empresas y trabajadores será muy importante.

Estas medidas ya se están implementando tanto por las Comunidades Autónomas con competencia de gestión, como por el Servicio Público de Empleo Estatal.

Por otra parte, la oferta formativa del subsistema de formación profesional para el empleo debe estar vinculada al CNCP, de manera que se contribuya a la integración, transferencia y reconocimiento entre las diversas ofertas de formación profesional referidas al mismo. Ante la actual crisis, el Gobierno de España viene tomando una serie de medidas de impulso a la actividad económica, en el que también

Las líneas centrales del Plan Extraordinario de orientación, formación profesional e inserción laboral, consisten en: - Reforzar la acción orientadora. Materializado en la contratación de 1.500 orientadores, así como en recursos para mejorar la cualiﬁcación de los existentes. - Líneas de ayudas directas para un colectivo de personas en proceso de inserción laboral, ayudas que van directamente a los usuarios. - Incremento de recursos en formación. - Ampliación de recursos para el autoempleo. En este momento, el Gobierno contempla el desarrollo de un nuevo Plan Especial para la mejora de empleo, a través de la contratación de personas desempleadas para la realización de obras o servicios de interés general o social. Tal como ha señalado el Presidente del Gobierno, dicho Plan de Empleo elevará su presupuesto a los 1.106 millones de euros, destinados a lograr la capacitación y adecuación profesional de unos 100.000 desempleados, quienes serán contratados para desarrollar su actividad en talleres de empleo y en proyectos promovidos, fundamentalmente, por corporaciones locales. ENERO 2010

Los certificados de profesionalidad se configuran como acreditaciones de las competencias profesionales del CNCP -Catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales-. Se pretende proporcionar dicha acreditación, adquirida mediante acciones de formación profesional para el empleo, la experiencia laboral y vías no formales, a un porcentaje muy alto de la población activa que carece de titulación profesional. De esta manera, se busca facilitar el aprendizaje permanente de todos los ciudadanos mediante una formación abierta, flexible y accesible, estructurada de forma modular a través de la oferta formativa asociada al certificado.

Los certiﬁcados de profesionalidad se conﬁguran como acreditaciones de las competencias profesionales del CNCP

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El ser humano tiende a antropomorﬁzar todo lo que le rodea y la actitud que estamos adoptando ante la actual crisis económica es un ejemplo más de esta tendencia que tenemos a atribuir características humanas a objetos no humanos. Desde hace ya demasiados meses la crisis protagoniza los titulares de todos los medios de comunicación y todos hablan de ella hasta el punto de que hemos empezado a tratarla como si tuviese vida propia independiente de nosotros. Sin embargo, no existe una crisis sin alguien que la haya creado y alguien que la protagonice.

El protagonista de esta historia no es la crisis sino el ser humano. Lo que ocurre es que al antropomorﬁzar la situación echamos la culpa fuera y nos lavamos las manos: “Las cosas van mal por culpa de la crisis…”, solemos decir, pero no es cierto, las cosas van mal por culpa nuestra y no por la culpa de un “diablo”, “ente” o “monstruo” llamado crisis. Lo que sucede es que resulta más fácil responsabilizar de nuestros errores a otro, aunque ese otro sea un monstruo que hemos creado nosotros mismos. Recordemos en este punto que el doctor Frankenstein echó la culpa a su creación. Las situaciones límites que existen actualmente en los principales sectores de la economía mundial han sido creadas por nosotros, inﬂando

Jorge Ramos Periodista especializado en información económica y empresarial. Fundador-Director del gabinete de prensa y comunicación “Impronta comunicación”

burbujas de todo tipo. Al reventar las burbujas se ha expandido por todo el mundo el gas tóxico que habíamos ido introduciendo a alta presión. Por todas partes del globo terráqueo se suceden, casi sin interrupción, los anuncios de despidos casi masivos en multitud de empresas de casi todos los sectores. Esta es una consecuencia directa de la actividad desarrollada por nosotros de forma irresponsable. Sin embargo, volvemos a echar mano de nuestra peculiar cabeza de turco y justiﬁcamos lo que ocurre diciendo: “Tengo que despedir a muchos trabajadores de mi empresa por culpa de la crisis”. Pero, vamos a ver, ¿es que tiene usted en su empresa trabajando a la crisis? Si es así, lo mejor que puede hacer usted es despedir a ese ejecutivo llamado Crisis por incompetente. Pero la realidad es bien distinta porque la crisis no pertenece a la plantilla de nuestra empresa. Si nos atrevemos a mirar a la cara a la crisis nos encontramos con nosotros mismos en el espejo. Y entonces ya no valen componendas. Los responsables de que nuestras empresas vayan mal somos nosotros y no un ente llamado crisis. La palabra crisis signiﬁca cambio, y el cambio lo protagonizamos nosotros, el cambio es evolución y todo evoluciona y progresa. Ante la crisis nos dejamos atrapar por el miedo y este obnubila nuestra mente incapacitánENERO 2010

¿Qué actitud mantenemos ante la crisis?

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Y ahora analicemos el momento ¿Cómo pensamos? ¿Pensamiento vertical? ¿Pensamiento lateral? Las empresas se están descapitalizando, en términos profesionales, al dejar escapar a sus trabajadores mejor formados. Uno de los problemas es que muchas de las empresas más afectadas por expedientes de ajuste de empleo desconocen las ventajas de aplicar una gestión inteligente de las profesionales en momentos de crisis y no practican la responsabilidad social y corporativa. La sangría de empleo sigue y crece el número de pasivos mientras baja, alarmantemente, la cifra de trabajadores activos, agudizándose así la bajísima tasa de productividad existente en nuestro país. Necesitamos crear un punto de inﬂexión, necesitamos cambiar la tendencia y contraponer la inercia existente. Llegados a este punto debemos considerar que, si queremos resultados distintos, no podemos seguir haciendo lo mismo. Pero entonces deberíamos cambiar también nuestra forma de pensar. ¿Por qué no practicamos el pensamiento lateral? El pensamiento lateral es una fuerza tan poderosa y práctica como importante y necesaria para hacer realidad el cambio que necesitamos en estos momentos de crisis. Es además una habilidad que puede permitirnos resolver problemas para los que no encontramos solución.

Mediante el pensamiento lateral evitamos el corsé de lo que definimos como lógico y obvio, rompemos con los esquemas vigentes y afrontamos la solución al problema dejando atrás lo viejo, mirando a lo nuevo, aceptándolo y trabajando la nueva realidad con nuevas ideas. Así, liberamos a nuestra mente para que podamos pensar con mayor libertad creativa. Alguien dijo en cierta ocasión: “Puedes, porque crees que puedes. Si creen que puedes, tienes razón; si crees que no puedes, también tienes razón”. Debemos practicar el “Thinking out the box”. El pensamiento lateral no es una habilidad privilegiada ni compleja y su potencial está latente en todos los seres humanos, pudiendo desarrollarse mediante el entrenamiento, ya que solo exige un cambio de actitud mental y un enfoque abierto a la solución de problemas. Vivimos momentos de crisis, el término “crisis” significa “cambio”, y qué mejor forma de afrontar los desafíos de ese cambio que cambiando también nuestra forma de pensar para adaptarnos mejor a la siempre cambiante realidad. El miedo es el patrón de referencia más vigente en estos días, y no el oro, en nuestra economía. Todos sentimos que algo viejo se cae y comienza algo nuevo. El paro crece, la incertidumbre aumenta y el sistema económico mundial se convulsiona. ¿Qué está ocurriendo? Se está produciendo un cambio. Bueno, la respuesta parece una perogrullada. Pero si nos paramos a analizar detenidamente la situación y el nombre que la hemos dado, Crisis, nos encontramos con algunos interrogantes. Para empezar toda crisis es cambio y los cambios “duelen”. Si analizamos el término crisis en castellano y su origen etimológico, comprobamos que significa cambio y transformación, por lo que como primera medida deberíamos empezar a dejar el miedo a un lado porque el cambio es algo intrínsecamente unido a la vida y mientras que estemos vivos estaremos sometidos a un cambio permanente. Pero sigamos con el análisis. ¿Qué le ocurre a la oruga cuando entra en crisis, fabrica con su propio esfuerzo y su propio ENERO 2010

donos para responder ante la adversidad. Pero nosotros hemos creado ese monstruo y nosotros debemos quitarle la fuerza que nosotros mismos le hemos insuflado. La dificultad existe y es fuerte. No podemos obviar esta realidad. Pero para superar la dificultad debemos mirarla a la cara sin culpar de nuestro miedo, nuestra frustración y nuestra incertidumbre a un monstruo llamado crisis que todo lo devora. Los que tenemos miedo, frustración e incertidumbre somos nosotros, porque, libremente, hemos aceptado adoptar esta actitud ante las dificultades del momento presente marcadas por un drástico proceso de cambio en toda la sociedad y en su sistema económico. Permítaseme citar a Francis Bacon: “Quien no quiera aplicar remedios nuevos debe esperar males nuevos; porque el tiempo es el gran innovador”.

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Si queremos resultados distintos, no podemos seguir haciendo lo mismo. Es preciso cambiar el chip mental y, si hace falta, ser capaces de reinventarse de nuevo. Todo son especulaciones y nadie se pone de acuerdo sobre la posible fecha de ﬁnalización de este proceso de reajuste económico mundial, sin embargo, mientras que unos y otros polemizamos sobre dónde y cuándo veremos la salida del túnel, seguimos metidos en el túnel y lo que hace falta es dejar de mirar el problema para mirar la solución. Hay un factor común general, al menos en el caso español, y es que la gravedad de la situación se acentúa por la creciente falta de liquidez y circulante. Pero, ¿cómo va a haber circulante si algunas empresas llegan a cobrar sus facturas con más de 300 días de demora? ¿Por qué no hace cumplir el Gobierno la Ley de Mora que ﬁja en 30 días la demora en el pago de facturas desde la fecha de aceptación? ¿Cómo va el Gobierno a obligar a que las empresas morosas cumplan la Ley si la propia Administración es la que más tarda en pagar sus facturas? ¿Qué hace en esta circunstancia la empresa que no ha cobrado ninguna factura del trimestre pero tiene que pagar el IVA de todas ellas y no tiene circulante? ¿Cómo resuelve el problema, esa misma empresa, si además en su banco dicen que ya no pueden concederle un puente crédito para que tenga liquidez? Este bucle, o serpiente que se muerde la cola, está muy anudado, ¿recordamos lo que hizo Alejandro Magno, dando evidentes muestras de capacidad para el pensamiento lateral y creativo, para desatar el denominado Nudo Gordiano? Aprendamos de la historia y aprendamos también de la oruga sobre la que hablábamos al principio de estas breves líneas de análisis. Si la oruga es capaz de reinventarse, ¿a qué esperamos? ¿Quién corta el Nudo Gordiano?

¿La última crisis? La presente crisis económica mundial es sólo una más a la cuenta. Hubo otras antes y vendrán nuevas crisis en el futuro, porque la historia es un proceso cíclico que se repite periódicamente, en forma de espiral. Pero la crisis de 2008 se está agravando por determinadas actitudes, de determinados colectivos, que están usando la crisis como chivo expiatorio y cabeza de turco para justiﬁcar unos problemas que ya existían antes de que la crisis abriese los titulares de las portadas. Así, con esta paranoia, inducida y autoinducida, estamos agravando la salud del enfermo. Es cierto que hay una enfermedad, pero centrémonos en la curación. Cuando surge un problema no deberíamos concentrarnos en el problema sino en la solución. Si estamos en una cueva y tenemos una linterna, pero nos empeñamos en mirar hacia la oscuridad en vez mirar la zona iluminada, nuestra conclusión será: “Todo es oscuridad, no hay salida”. Y aparece la paradoja, porque algunas empresas empiezan a recortar gastos por departamentos que deberían potenciar en vez de reducir. ¡Miremos la zona de la cueva iluminada por la linterna de nuestra inteligencia!

En épocas de bonanza y vacas gordas los clientes vienen solos, porque tienen dinero que gastar. En esas circunstancias, el esfuerzo en captar a esos clientes es menor que cuando pintan bastos En épocas de bonanza y vacas gordas los clientes vienen solos, porque tienen dinero que gastar. En esas circunstancias, el esfuerzo en captar a esos clientes es menor que cuando pintan bastos. Y sigue la paradoja. Como reacción más primaria a la crisis, muchas empresas optan por bajar la publicidad en los medios, ajustar los deparENERO 2010

cuerpo una crisis-alida y se mete dentro para salir un nuevo ser vivo totalmente distinto y más evolucionado?

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Comunicar en época de crisis. Ésta es una asignatura pendiente para muchas empresas. Los periódicos, contagiados de la enfermedad de la crisis, también reducen plantilla. ¿Es solución a la enfermedad reducir la información sobre la enfermedad? Ahora, en estos momentos, es cuando más debemos comunicar los avances de nuestras empresas, cuando más debemos esforzarnos en que nuestros productos sean conocidos por nuestros potenciales clientes. Y sin embargo, hacemos lo contrario. ¿Por qué? Quizás la razón sea simple y únicamente miedo. Pero el miedo nubla la mente y oscurece el raciocinio. Una cosa es el miedo y otra la prudencia. El prudente es consciente de los riesgos y, como teme sus efectos, estudia las medidas a adoptar sin dejarse llevar por el miedo. El valiente también tiene miedo pero sabe controlarlo. Hay crisis, es cierto, pero toda crisis presenta también sus oportunidades. Iluminemos las puertas que nos dan la oportunidad de salir de la cueva y salgamos de la oscuridad de la crisis utilizando la linterna de nuestra inteligencia. Citemos, por último, una frase de un gran conocedor de la naturaleza humana: “El temor destruye la inteligencia. El temor de impide examinar, cuestionar, inquirir; te impide descubrir lo verdadero. Quizás llegues a ser inteligente cuando ya no tengas temor.”

Globalización Hablar de economía regional es hoy en día casi una entelequia, porque la economía globalizada ha consolidado deﬁnitivamente su liderazgo y ahora más que nunca se hace evidente el antiguo proverbio chino: “el aleteo de las alas de una mariposa se puede sentir al otro lado del mundo”. Durante los últimos meses, la “mariposa” ha sido un produc-

to crediticio, concretamente el constituido por las hipotecas de alto riesgo. Así es, la “Teoría del Caos” se ha confirmado de nuevo y ha dejado de ser teoría para convertirse en práctica evidente. Una pequeña causa puede provocar un gran efecto, al igual que una pequeña palanca puede mover grandes pesos. Arquímedes apuntó que si le daban un punto de apoyo podría mover el mundo. Este punto de apoyo ya existe, al menos para mover el motor que mueve al mundo, es decir, la economía. El aleteo frenético de los bancos afectados por la creciente y elevada morosidad en operaciones de alto riesgo ha afectado con rapidez a todos los continentes y ha provocado el pánico en no pocos mercados bursátiles. Hoy en día menos que nunca podemos permitirnos el lujo de vivir de espaldas a la realidad. Nuestras empresas, nuestros trabajadores, ya no son de una sola nacionalidad. Las multinacionales son cada vez más poderosas y numerosas. La creciente inmigración ha disparado los porcentajes de trabajadores foráneos y los cruces de capitales entre distintos países desdibujan en ocasiones la bandera del accionista principal. El frenético afán de algunos bancos por hacer clientes a todo precio para aumentar su caja ha provocado el efecto contrario y en Estados Unidos muchas entidades crediticias han sufrido un preocupante déficit en liquidez como consecuencia de los crecientes impagados por créditos a clientes sin suficientes recursos para hacer frente a sus compromisos. Las bolsas de todo el mundo han reaccionado con rapidez mostrando serios síntomas de pulmonía ante los primeros brotes del catarro crediticio estadounidense. Un antiguo proverbio dice que ningún ser humano es una isla y que no puede vivir aislado. Esta máxima se hace extensible ahora a las economías regionales y tenemos que dejar a un lado los localismos porque son boomerang que se nos pueden volver en contra. Circunscribir la actividad empresarial a un territorio es generar una endogamia y limitar el crecimienENERO 2010

tamentos de marketing y reducir el presupuesto en comunicación. ¿Pero no está claro, todavía, que cuando los clientes ya no vienen solos tenemos que hacer más esfuerzo por atraer su atención hacia nuestros productos?

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Hoy en día no podemos seguir defendiendo posturas nacionalistas y mucho menos todavía localistas, salvo que seamos avestruces y nos guste meter la cabeza en agujeros para no ver la realidad. Las fronteras son cada día menos reales y pasan a ser meras líneas sobre un mapa que unos cuantos seres humanos cruzan en pateras, a nado, caminando o por carretera. La libre circulación de trabajadores y de capitales son hechos incuestionables que dejan en evidencia los planteamientos localistas. La deslocalización es una consecuencia más de este proceso global y las mismas razones que llevaron hace años a muchas em-

presas a asentarse en Asturias (mano de obra barata, facilidades ﬁscales, expropiaciones y ayudas económicas, entre otras…) son las que ahora hacen que esas empresas se planteen marcharse a otros lugares. La mejor forma de responder a estos desafíos es asumir la necesidad de una permanente actualización de conocimientos y una constante búsqueda de la calidad en nuestros productos combinada con un decidido apoyo a la inversión en I+D+i que nos permita salir a vender en cualquier parte del mundo. Las mariposas siguen batiendo sus alas y las economías de todos los países responden casi en tiempo real al más ligero movimiento del aire. Pero los vicios del sistema ﬁnanciero mundial persisten y si no ponemos solución nos encontraremos con una repetición de la historia. Y dicen que el que ignora su historia está condenado a repetirla. ¿Queremos entrar en un bucle…? Nuestro futuro no está escrito, es un libro con sus páginas en blanco; lo que se escriba en ellas… ¡depende de nosotros! Somos libres de elegir…

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to de nuestras empresa, pero al tiempo que es imprescindible salir a los mercados exteriores es igualmente imprescindible estar constantemente informados de sus ﬂuctuaciones, de sus virtudes y defectos, de las ventajas y de sus inconvenientes, si no queremos que una pequeña mariposa en una remota parte de China provoque un maremoto en conocidas empresas fabricantes.

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Medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas Norma reguladora: Real Decreto ley 2/2009, BOE de 7-3-09.

José Andrés González Bernardo Director Gestión Laboral de asesoría LABYFIS

Aplicación: Será aplicables a las solicitudes de regulación de empleo presentadas desde 1-1008 a 31-12-09.

Contenido:

Bonificación: Las empresas tendrán derecho a una bonificación del 50% de las cuotas empresariales a la seguridad por contingencia comunes devengadas por los trabajadores en situación de suspensión de contrato o reducción temporal de jornada que hayan sido autorizadas en expedientes de regulación de empleo (ERE), incluidas las suspensiones colectivas tramitadas de conformidad con la legislación concursal. La duración de la bonificación será coincidente con la situación de Desempleo del trabajador, con un tope de 240 días trabajador (8 meses). Estas bonificaciones serán compatibles con otras que vengan disfrutando las empresas por los trabajadores afectados siempre con el límite del 100% de la cuota empresarial a la seguridad social. Compromiso: Para la obtención de la bonificación será requisitos necesario que el empresario se comprometa a mantener el empleo a los trabajadores afectados durante al menos 1 año, con posterioridad a la suspensión o reducción autorizada.

2.- Medidas de protección de las personas desempleadas. Reposición del derecho a la prestación por desempleo. 1.- Suspensión o reducción y posteriormente extinción de contratos. Aquellas personas que hubieran sido afectadas por un ERE de suspensión o reducción de jornada y hubieran disfrutado de las prestaciones de desempleo total o parcial no tendrán la consideración de consumidos por desempleo 120 días, siempre que posterior al ERE de suspensión o reducción de jornada se produzca la extinción del contrato (por ere, por resolución judicial o por despido objetivo individual) siempre que se cumplan la siguientes condiciones: ENERO 2010

1.- Medidas de mantenimiento del empleo.

Los periodos ingresados de seguridad social desde el 01.10.08 a la actualidad de personas en ERE de suspensión, se abonaran a las empresas beneﬁciarias de las mismas previa solicitud ante la Tesorería General de la Seguridad Social de la correspondiente devolución de cuotas.

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b) Que el despido o resolución administrativa o judicial que autoriza la extinción se produzca 8 de marzo de 2009 y 3112-2011. 2.- Suspensión o reducción de jornada y posteriormente nueva suspensión o reducción de jornada. Cuando a una empresa se autorice un ERE, y durante la cual los trabajadores hayan agotado la prestación de desempleo a la que tuvieran derecho y posteriormente se autorice por resolución administrativa o judicial un nuevo ere de suspensión o de reducción de jornada, los trabajadores afectados por dichas autorizaciones que no hayan generado un nuevo derecho a prestación contributiva tendrán derecho a la reposición de la duración de la prestación por desempleo de nivel contributivo por el mismo numero de días que hubiera percibido el desempleado total o parcial en virtud de la anterior suspensión o reducción de jornada con un límite de 90 días, siempre que se cumplan la siguientes condiciones: a) Que la resolución administrativa o judicial que hubiera autorizado esa anterior suspensión o reducción de jornada se haya producido entre el 1 de octubre de 2008 y el 31 de diciembre de 2009, ambos inclusive. b) Que la resolución administrativa o judicial que autorice la posterior suspensión o reducción de jornada se produzca entre la fecha de entrada en vigor de esta norma (8-03-09) y el 31 de diciembre de 2009. Si un trabajador ha sido beneﬁciario de la reposición ﬁjada en este apartado 2 de “Medidas de protección de las personas desempleadas” no tendrá derecho a la recogida en el apartado uno.

3.- Eliminación del periodo de espera para ser beneﬁciario del subsidio por desempleo. Queda sin efectos la espera de un mes de ﬁgurar como inscritos de demandantes de empleo, para aquellos trabajadores con 52 ó más años que cumplan los requisitos para solicitar el subsidio de desempleo de mayores de 52 años (ayuda de paro), siempre que las situaciones protegidas por el subsidio de desempleo se produzcan entre la fecha de entrada vigor de esta norma 8-03-09 y 31-12-2009. Por tanto el subsidio se tendrá que solicitar dentro de los 15 días siguientes a la terminación del desempleo contributivo, o liberación de prisión, o declaración de capacidad o invalidez en grado de incapacidad permanente parcial, o agotamiento del subsidio especial de 45 años.

4.- Medidas de fomento de empleo. a) Bonificaciones por la contratación indefinida de trabajadores beneficiarios de las prestaciones por desempleo. Las empresas que contraten indefinidamente hasta 31 de diciembre de 2009 a trabajadores desempleados beneficiarios de prestaciones o los subsidios por desempleo, o de la renta activa de inserción, tendrán derecho a una bonificación del 100% de la cuota empresarial de contingencias comunes de seguridad social por contingencias comunes hasta que la cuantía de la bonificación alcance un importe equivalente a la cuantía bruta de las prestación, subsidio o renta activa de inserción que tuviera pendiente de percibir en la fecha de inicio de la relación laboral, sin que en ningún caso la bonificación pueda superar los 3 años de duración. Si el contrato fuera a tiempo parcial la cuantía de bonificación se reducirá en proporción a la jornada pactada. La empresa a efectos del cálculo de la duración de las bonificaciones requerirá al trabajador un ENERO 2010

a) Que la resolución administrativa o judicial que autoriza el ERE de suspensión o reducción de jornada se haya producido entre el 1 de octubre de 2008 y el 31 de diciembre de 2009, ambos inclusive.

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certiﬁcado del Servicio Publico de Empleo Estatal sobre el importe de la prestación o subsidio de desempleo o renta activa de inserción pendiente de percibir en la fecha prevista del inicio de la relación laboral.

En todo caso, el disfrute de la boniﬁcación por el empresario no afectara al derecho del trabajador a las prestaciones por desempleo que le restasen por percibir en el momento de la colocación.

En el caso de desempleados beneﬁciarios de la prestación contributiva, el trabajador deberá haber percibido la prestación durante al menos 3 meses en el momento de la contratación.

b) Para la mejora del crecimiento y del empleo, para el impulso de los contratos a tiempo parcial.

La aplicación de la boniﬁcación prevista en este artículo requerirá el consentimiento del trabajador desempleado, que se expresará en el contrato de trabajo.

En los contratos que se celebren a tiempo parcial a partir del día 8-03-09 y tengan derecho a las bonificaciones establecida en el programa de fomento de empleo para 2009 (ver ficha que se adjunta), la bonificación resultará de aplicar a las previstas en cada caso un % igual al de la jornada pactada en el contrato incrementada en un 30%, sin que en ningún caso pueda superar el 100% de la cuantía prevista. ENERO 2010

La empresa beneﬁciaria deberá mantener la estabilidad en el empleo del trabajador contratado durante al menos 1 año desde el inicio de la relación laboral, procediendo en caso de incumplimiento de esta obligación al reintegro de las boniﬁcaciones aplicadas, sin perjuicio de la sanción prevista en la Ley de infracciones y sanciones en el orden social. No se considerara incumplida esta obligación cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado o reconocido como procedente, por dimisión, muerte, jubilación, incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez del trabajador.

Los trabajadores desempleados inscritos en la oficina de empleo, incluidos aquéllos que estén trabajando en otra empresa con un contrato a tiempo parcial, siempre que su jornada de trabajo sea inferior a 1/3 de la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable, tendrán derecho al programa que regula las bonificaciones de contratación indefinida (adjuntamos ficha).

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Enclaves laborales como medida de fomento de empleo de las personas con discapacidad LABYFIS

Deﬁnición de enclave laboral: Contrato entre una empresa del mercado ordinario de trabajo, llamada empresa colaboradora, y un centro especial de empleo para la realización de obras y servicios que guarden relación directa con la actividad normal de aquélla y para cuya realización un grupo de trabajadores con discapacidad del centro especial de empleo se desplaza temporalmente al centro de trabajo de la empresa colaboradora. La dirección y organización del trabajo en el enclave laboral corresponde al centro especial de empleo, con el que el trabajador con discapacidad mantendrá plenamente, durante la vigencia del enclave, su relación laboral de carácter especial por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los minusválidos que trabajen en centros especiales de empleo. Siendo aplicable a esta situación la normativa sobre SUBCONTRATACION DE OBRAS Y SERVICIOS ART. 42 DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES, 127 Y 104 DE LA LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

pleo en empresa del mercado ordinario permitir que discapacitados de un centro especial de empleo desarrollen su actividad laboral en una empresa del mercado ordinario. - Conseguir que las empresas del mercado ordinario tengan mejor conocimiento de las capacidades y aptitudes reales de los trabajadores con discapacidad, como paso previo a su eventual incorporación a la plantilla de la empresa. - Posibilitar el crecimiento de la actividad desarrollada en los centros especiales de empleo, con la nueva contratación de trabajadores discapacitados. - Facilitar el cumplimiento por parte de las empresas de la obligación legal del cumplimiento de la reserva legal del 2% de la plantilla de trabajadores con discapacidad, como medida alternativa transitoria.

Requisitos de los enclaves laborales: Objetivos de los enclaves laborales

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- facilitar el tránsito desde el empleo de los centros especiales de empleo al em-

- ser centros especiales de empleo, llevar registrados como tales más de 6 meses y haber desarrollado actividad de forma con-

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tinuada en los 6 meses anteriores a la celebración del contrato de enclave laboral. - El centro especial de empleo no podrá tener como actividad exclusiva la derivada de uno o más enclaves, sino que deberá mantener una actividad propia como tal centro especial de empleo.

- cuando se trate de enclaves que ocupen a un número superior: 2 como mínimo. - El enclave deberá estar formado por un mínimo de 5 trabajadores si la empresa colaboradora tiene 50 o más trabajadores, o al menos por 3 trabajadores si la plantilla fuera inferior.

Trabajadores destinados al enclave: Requisitos de las empresas colaboradoras

Contrato entre centro especial de empleo y la empresa colaboradora: - contrato por escrito con el siguiente contenido mínimo - identificación de las partes. - determinación precisa de la obra o servicio objeto del contrato - datos identificativos del centro de trabajo - duración prevista del enclave. - nº de trabajadores con discapacidad que se ocuparán en el enclave. - precio convenido. - La duración mínima del enclave será de 3 meses y la máxima de 3 años, se podrá prorrogar por periodos no inferiores a tres meses hasta alcanzar la duración máxima de tres años. - Transcurridos tres años de duración máxima el enclave sólo podrá prorrogarse en periodos como mínimo de tres meses hasta otros tres años si la empresa colaboradora y otra empresa ordinaria hubieran contratado con carácter de indefinido a trabajadores discapacitados del enclave en la siguiente proporción: - cuando se trate de enclaves que ocupen hasta 20 trabajadores: uno como mínimo.

Información al servicio público de empleo - la empresa colaboradora y, subsidiariamente, el centro especial de empleo remitirán al servicio público de empleo u órgano competente en la materia de registros especiales de empleo el contrato de enclave, así como las prórrogas en su caso, en el plazo de un mes desde la ﬁrma. ENERO 2010

Podrá actuar como empresa colaboradora cualquier empresa del mercado ordinario de trabajo que formalice con un centro especial de empleo el contrato que más adelante se determina.

- 60% como mínimo, trabajadores del enclave deberán presentar especiales diﬁcultades para el acceso al mercado de trabajo: - personas con parálisis cerebral, las personas con enfermedad mental o las personas con discapacidad intelectual, con un grado de minusvalía igual o superior al 33%. - las personas con discapacidad física o sensorial, con un grado igual o superior al 65% - las mujeres con discapacidad no incluidas en los párrafos anteriores con un grado de minusvalía reconocido igual o superior al 33%. - los demás trabajadores del enclave deberán ser trabajadores con discapacidad con un grado de minusvalía igual o superior al 33%. - EL 75%, como mínimo, de los trabajadores del enclave deberá tener una antigüedad mínima de 3 meses en el centro especial de empleo.

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Medidas de tránsito del empleo protegido al empleo en el mercado de trabajo ordinario incorporación a la empresa colaboradora, - las empresas colaboradoras podrán contratar a trabajadores del enclave en cualquier momento, preferentemente con carácter indefinido, aunque podrán concertar contratos de otras modalidades si resultan procedentes. - No se podrá concertar periodo de prueba, salvo que el trabajador vaya a realizar funciones completamente distintas de las realizadas en el enclave. - El trabajador, al ingresar en la empresa colaboradora, pasará a la situación de excedencia voluntaria en el centro especial de empleo en las condiciones que establezca el convenio colectivo o en su defecto lo que determina el estatuto de los trabajadores. incentivos para la contratación por la empresa colaboradora de trabajadores discapacitados que presentan especiales dificultades para el acceso al mercado de trabajo ordinario (anteriormente definidos) - subvención de 7814 € por cada contrato de trabajo a jornada completa y de carácter indefinido, si fuera a tiempo parcial la parte proporcional. - 100% de bonificación de las cuotas empresariales a la seguridad social incluidas las de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y las cuotas de recaudación conjunta, durante toda la vigencia del contrato.

- subvención por adaptación de puesto de trabajo y eliminación de barreras u obstáculos. - Para tener derecho a las ayudas deberá de haber transcurrido, el menos, un plazo de 3 meses desde el inicio del enclave o desde la incorporación del trabajador si ésta fuera posterior al inicio del enclave. Para obtener las ayudas, la empresa deberá presentar ante la oficina de empleo el contrato en el modelo oficial por cuadriplicado ejemplar, acompañando de la solicitud de alta en el régimen correspondiente de seguridad social, y el certificado que acredite el grado de minusvalía, dicha presentación surtirá los efectos de solicitud de las subvenciones y bonificaciones reguladas en este articulo. El servicio público de empleo comunicara la concesión de las subvenciones o bonificaciones en el plazo de un mes a partir de la fecha de la presentación. Transcurrido dicho plazo sin resolución expresa se entenderá denegado. No se aplicara por su propia naturaleza, la exclusión por finalización en los últimos 3 meses de una relación laboral de carácter indefinido del trabajador con discapacidad con el centro especial de empleo. - incentivos para la contratación por la empresa colaboradora de otros trabajadores con discapacidad del enclave. El trabajador del enclave que se incorpore con carácter de indefinido a la empresa colaboradora y que no fuera de los definidos como con dificultades especiales de acceso al mercado de trabajo ordinario, tendrá el derecho a las ayudas existentes en la actualidad para las contrataciones indefinidas de minusválidos. - opción por la aplicación de los enclaves como medida alternativa. Las empresas a las que les hayan concedido la situación alternativa del cumplimiento de la obligación de tener el 2% de minusválidos en sus plantillas en empresas de 50 o más trabajadores, podrán optar como medida alternativa por los enclaves laborales. ENERO 2010

- El órgano competente será el ubicado en el lugar del centro de trabajo del enclave con independencia de la comunidad donde este registrado el centro especial de empleo.

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Reﬂexiones sobre las relaciones laborales José Antonio Coppen Fernández Cronista Oﬁcial de Lugones

Nuestra impresión es que, en bastantes casos, no se les presta la adecuada atención y preocupación a las relaciones laborales partiendo de la premisa que, en efecto, las empresas son lo que son sus hombres. Y no sólo en la formación profesional, sino también en las virtudes o defectos propios de los individuos que la conforman. Se puede estar muy bien formado intelectualmente en la carrera universitaria o académica y, sin embargo, carecer de principios humanos. No se debiera dirigir u ostentar un cargo de responsabilidad sin que la calidad humana aﬂorara en los elegidos para tales cometidos. Muchas veces los directivos y/o jefes son como aquellos elixires que prometen el oro y el moro, y aparte de estar llenos de contraindicaciones, se convierten en verdaderos lastres para el racional desarrollo de la propia convivencia y, a la postre, en su organización. Cuídense los patronos o responsables

a altos niveles de poner un jefe en su vida con la misma alegría que podemos ponernos una inyección cuando la salud nos lo aconseja. Un amigo ovetense, aunque residente desde hace años en Las Palmas de Gran Canaria, tuvo la feliz idea de publicar un libro, a finales del pasado año, bajo el atractivo y significativo título: “Un consejo: envíe la empresa al psicólogo”. Su autor, Policarpo A. Fandos Pérez, Economista y Psicólogo, desarrolló la mayor parte de su actividad profesional en el sector financiero, ocupando cargos de alta responsabilidad en varios bancos. “Poli”, para los amigos, precisa con claridad meridiana que el planteamiento que subyace en su libro es que unas y otras, todas las partes que intervienen, tienen una misma consistencia: la condición humana. O dicho de otra forma, las organizaciones son las personas que las conforman y trabajan en ellas y no otra cosa. Nuestra idea principal al comenzar este comentario era centrar las reflexiones que de él se derivan, en un mal endémico y, en la vida de las empresas en particular, que daña seriamente el desarrollo armonioso en su organización y, en definitiva, en los resultados de su actividad. En realidad, es un mal de la raza humana. Nos referimos, claro está, a la envidia, aliada muchas veces con la escalera de la soberbia, sentimiento éste siempre es ascendente. Según Quevedo, ENERO 2010

as reflexiones, tanto a nivel general como particular, son de vital importancia en el desarrollo de la propia personalidad, así como también para dedicar tiempo a juzgarnos a nosotros mismos. Ya unos 500 años a. de J.C., el político y general ateniense Temistocles, sentenció que los pensamientos son tapicerías enrolladas: la reflexión las desenvuelve y expone al público. Nosotros vamos a reflexionar sobre un tema que tarde o temprano afecta a todo el mundo.

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borales, no son lo suﬁcientemente sólidas como vehículo que permita la integración de todos los trabajadores en la propia empresa, motivándolos para que no vean el lugar de trabajo como una cárcel donde se entra voluntariamente o por pura necesidad, para vivir el resto del día con la paga que se gana, sino un lugar de autorrealización que, en sí mismo, ya procura una satisfacción personal y profesional. Directivos, mandos superiores e intermedios, en porcentaje elevado, carecen más que de formación, de vocación para ayudar al ser humano. Habría que recordar en las empresas a través de rótulos, que mandar es servir, no es dominar a los demás. Estar arriba es servicio.

Cada día las empresas o empresarios exigen mayor formación al personal, quizás no tanto a quienes han de ocupar cargos de máxima responsabilidad, que nos recuerdan a las gentes que, de la noche a la mañana, dan el salto para ocupar importantes cargos en el ámbito de la política. No hay formación que valga. En política lo mismo valen para un roto que para un descosido, da igual que el nivel del ejercicio sea municipal, autonómico que estatal. Son unos fenómenos a pesar de su incapacidad. Seguro que todos conocemos casos que nos dejan boquiabiertos a la hora de verlos encaramados en la carrera política. Por ejemplo, durante cinco años y hasta el pasado mes de Junio, un técnico de montes dirigió los servicios de espionaje de España. Increíble, pero cierto.

¿Se sufre en el mundo laboral? Naturalmente que se sufre, no hay más que ver los índices de bajas por depresión derivadas del ambiente del trabajo por malos tratos o acoso psicológico. Se sufre también por la amenaza del paro, por la falta de ilusión en el futuro, y se sufre cuando se enrarece la atmósfera del trabajo por la amargura y desequilibrio del “jefe”, que son estados productos de sí mismo, incluso gestados en las desavenencias y enconadas situaciones de su vida familiar. El despotismo, las humillaciones y vejaciones, no son situaciones ajenas en los ambientes laborales. Sobra añadir que, de estos ambientes agresivos, se producen fuertes tensiones y desasosiegos que van en detrimento de las tareas encomendadas a cada trabajador, en cuanto a rendimientos, calidad de trabajo y, en ocasiones, desembocando en accidentes laborales, porque la tortura psicológica no puede derivar en nada positivo.

Llevamos décadas en un régimen democrático, y no vamos a negar que se progresó, pero ni mucho menos lo suﬁciente. Son bastantes los casos que trascienden y sirven para comprobar que no se acaban de desterrar los métodos de tiempos atrás, el despotismo y la mínima calidad humana para con los colaboradores de la empresa. La reconversión del personal ha experimentado menos evolución por los niveles altos, incluidos patronos. No resulta fácil superar aquellos métodos expeditivos. Las relaciones humanas, dentro de las la-

En resumen, hay que dialogar, argumentar y convencer, negociando cualquier cambio en la organización de la empresa, para que los trabajadores no adquieran el complejo de máquinas. Añadimos, para ﬁnalizar, que lo que no es negociable es el cambio de actitud que debe de experimentar por su propia naturaleza el hombre de empresa que desempeña desde el más alto cargo hasta el último eslabón de la misma. Ahora bien, comenzando por el primero, por aquello de que el ejemplo es descendente, nunca ascendente. ENERO 2010

la soberbia nunca baja de donde sube, porque siempre cae en donde subió. Es una de las causas de muchos de los problemas que se generan en la vida laboral, no sólo en España. No hará falta añadir que se trata de una enfermedad universal, aun cuando se ha repetido hasta la saciedad que el vicio nacional de los españoles es la envidia, incluso algunos atribuyen la sentencia al escritor y Premio Nobel Camilo José Cela. A través de este virus tan pernicioso e incurable se crean los antagonismos viscerales, muy agresivos y dañinos no sólo para la estabilidad emocional de sus protagonistas, sino para los intereses empresariales. Y lo lamentable, no en pocos casos, es que los responsables de la empresa ni lo advierten o cuando se percatan de su existencia, no lo cortan. Peor aún, en ocasiones, lo fomentan.

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Fotografía: SRT.

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El Padre Gafo: un apostol social José Antonio Rubio Baizán Abogado. Legis Abogados

La edad reduce los recuerdos a las personas y episodios que mas impresionaron la capacidad de “grabación cerebral”. Y por ello no dejaba yo de preguntarme por la magia de un dominico tan vivamente recordado por un anciano, al transcurso de más de 80 años. El relato paterno carecía de ﬁcción y concurrían siempre las mismas valoraciones: la destacadísima preocupación social del fraile y su prodigiosa inteligencia. Es cierto que las cosas –los acontecimientos– valen lo que valen, principio de aparente obviedad que esconde la reducida capacidad humana para valorar –siquiera recordar– a las personas señeras o a los hechos verdaderamente relevantes. De ahí el que prolifere la recuperación de

personajes en el intento de hacerlos revivir, con lo que se les lleva a la única inmortalidad humana. ¿Quién fue el Padre Gafo? Un dominico asturiano nacido en Tiós (Campomanes) en el año 1881, considerado uno de los grandes cerebros del Siglo XX. Clarividente en análisis políticos, parlamentario audaz, escritor, conferenciante, profesor, Rector del Colegio Santo Domingo de Oviedo, defensor de la clase trabajadora, apóstol social… El Padre Gafo fue un hombre de debate, acostumbrado a fundamentar racionalmente sus posiciones, seguidor del estudio de las ciencias y creador de una verdadera escuela de pensamiento. Muchos fueron los problemas afrontados por el dominico, demasiados para ser analizados en una reseña, y de todos ellos se hace referencia en el libro de Etelvino González López titulado YO, JOSÉ D. GAFO MUÑIZ, de la Editorial San Esteban, que aconsejaremos su lectura, de manera particular a los laboralistas. En ésta obra se trata de la jornada laboral, del salario mínimo, de los accidentes de trabajo, de las huelgas, de la vivienda, de las cárceles, de las autonomías, de los abusos en el reino de la tierra de los que acallan sus conciencias esperando el reino de los cielos, del sindicalismo libre, de la enseñanza, de la pérdida del empleo como causa de suicidio, del culto religioso vacío de contenidos como una mínima ENERO 2010

l padre de quien hace ésta reseña, que vivió en tres siglos, cuando alcanzó la edad de 102 años seguía relatando, repetitivo y siempre admirado, las excelencias el Padre Gafo, con el que colaboró en su juventud. Enviaba a los jóvenes en misión a los Ayuntamientos (el de Pravia y otros muchos) para ser informado de las condiciones del trato recibido por los trabajadores. Acudían también con el mayor riesgo, a los locales que células comunistas utilizaban en un bajo de la calle Rosal, al que accedían después de llamadas de contraseña con la consigna de acercarlos al Padre Gafo para debatir sobre cuestiones sociales.

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Es interesante consignar el luminoso esfuerzo del Padre Gafo para conciliar catolicismo y socialismo, en lucha en que supo no quedar prendado de la propia ideología, pero que le llevó a ser perseguido de unos y otros hasta ser asesinado el 4 de octubre de 1936, al salir de la Cárcel Modelo de Madrid. Hablaba el dominico del “socialismo esencial”, que el puramente económico (en toda cuestión política y social hay una cuestión económica), con el que estaba en sintonía. Mantenía el Padre Gafo que el régimen económico-social debería ser transformado prescindiendo del lado religioso o irreligioso, que el Evangelio no contiene un programa de doctrinas económicas y sociales, y que lo que la Iglesia reclama es el cumplimiento de las grandes leyes morales de amor y fraternidad entre los hombres. Hay un socialismo que cabe dentro de la religión por estar referido a principios que, procedentes de la civilización cristiana, son compatibles. Hoy podemos aﬁrmar que el socialismo ya no es solo de izquierdas, sino que se identiﬁca en cuestiones transcendentales con la derecha: salarios, despidos, seguridad social, seguridad en el trabajo, pensiones, tercera edad y tantas otras.

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hipócrita (el llamado “preciosismo religioso” que convierte las iglesias en salones, y reduce la acción religiosa en procesiones, colgaduras, estatuas y al levantamiento de templos despampanantes), y de otras muchas cuestiones no desvirtuadas por la creencia del dominico. Sorprende tanta anticipación y el rigor de su criterio, con las soluciones que tendrían cabida en el debate político de nuestra actualidad. Destaca su manifiesto a los trabajadores de Navarra, el día 8 de Noviembre de 1933, en que afirma la propiedad y el capital privados como fundamento del orden social (abogaba ya por el bienestar material de la clase media como único remedio contra el comunismo y la revolución) sometidos a su función social, defiende el patrimonio familiar y la participación en beneficio del trabajador, pugna por la desaparición del paro forzoso, aunque sea con rebaja de la jornada de trabajo (mientras el paro exista en tanto número, no habrá Gobierno ni fuerzas del Estado que puedan garantizar la paz), establece como derechos indiscutibles los seguros sociales, el retiro decoroso, la habitación y la cultura.

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Entrevista

José Antonio Rubio Baizán Abogado. Legis Abogados

“Cuando hayamos superado la crisis, debemos ir hacia un modelo de crecimiento sostenible que prime más la calidad y el valor añadido”

El abogado es tan bueno por ganar un juicio como por evitarlo. La abogacía es una profesión de utilidad pública. El abogado vive en medio del peligro, entre el cliente y el juez. Y lo más frecuente es que de esa situación se derive algún contratiempo. Desde el momento en que el letrado empieza a trabajar, el cliente descansa y él empieza a sufrir. Entre ambos se genera, además, una relación de plena conﬁanza. Con los años y la experiencia, sabemos menos de Derecho positivo pero somos mucho más sabios en otros aspectos: comprendemos mejor al cliente, le advertimos de todo, somos más exigentes con él y forzamos un mayor número de arreglos dado que un abogado no sólo es bueno porque gana un juicio, sino también porque sabe evitarlo. Si miro hacia atrás, lo que más añoro en el ejercicio profesional es la buena educación.

Nacimos en un tiempo de escasez que nos enseñó a salir adelante. Las madres cosían los calcetines con una bombilla dentro, se le daba la vuelta a la ropa, el pollo era comida de ﬁesta y el pluriempleo está institucionalizado. Eran tiempos difíciles, muy duros, pero que también nos permitieron un margen de maniobra importante. No tengo ningún tipo de frustración. Teníamos que pelear para salir adelante, y eso fue positivo. Como reacción a los hijos les dimos demasiadas cosas hechas y les rodeamos de comodidades que no se alcanzaban desde el propio esfuerzo. Para muchos, la dictadura de Franco no resultó especialmente traumática. La dictadura se vivió como un culto en sociedades provincianas, donde la paz y el orden eran los valores ansiados y donde no existía suﬁciente información ni sentido crítico. El franquismo nos privó de cultura, de formación y de libertades, pero también hay que admitir que para gran parte de las personas que lo vivieron no resultó especialmente traumático. No fue así para la gente más inquieta, que fue perseguida y detenida. Sin embargo, la mayoría fuimos una masa inerte que pasaba por allí ajena a todo. En la universidad, cursamos la carrera aprendiendo cuanto quisieron enseñarnos, sin inquietudes políticas. Nuestro despertar político, pues, no se produjo hasta la Transición. ENERO 2010

Licenciado en 1964. Ejerce desde 1965. Más de cuarenta años de ejercicio avalan un análisis de la profesión y del Derecho claro, preciso, valiente y crítico. Este letrado asturiano, que logró hacer realidad su vocación con esfuerzo y tenacidad, pese a no contar con el respaldo de la tradición familiar, aboga por la independencia del poder judicial. Considera, sin tapujos, que la Administración de justicia se sostiene sobre un sistema profundamente caduco y que no se resolverá con reformas o parches.

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La Transición nos permitió iniciarnos en el respeto por el pluralismo. La Transición fue una ventana que se abrió y nos dio aire, empezamos a respirar. Lo más importante entonces fue el despertar a la crítica, sobre todo para muchos jóvenes de provincias, que no teníamos la posibilidad de viajar a Francia, que procedíamos de familias humildes y vivíamos una vida muy reducida. La Transición nos permitió debatir, opinar, emitir juicios, y eso fue muy interesante y ejemplarizante. El pueblo español empezó a reconocer sus derechos y libertades. Nos iniciamos en el respeto por el debate, la disidencia, el pluralismo. Uno de los aspectos más destacados fue el comportamiento ejemplar de las formaciones políticas. El respeto y la elegancia hicieron prevalecer el bien común. Por otro lado, creo que ese período debe ser juzgado de acuerdo con su momento. Las críticas sobre sus errores son ejercicios teóricos a posteriori que se hacen con ventaja. Reformar la Constitución provocaría muchos conﬂictos. La Constitución puede presentar algún problema puntual pero no veo viable su modiﬁcación, en parte porque ningún partido aceptaría la disolución de las Cortes y porque una reforma en profundidad plantearía problemas más graves que los que se pretendan evitar. No creo que sea el momento de abrir ese debate. Pienso que hay otras urgencias, como es la necesaria independencia del poder judicial y

el buen funcionamiento de la Administración de Justicia. Por el momento, podemos seguir perfectamente con nuestra Constitución actual. Antes de cambiar nada, habría que ir subiendo “el nivel freático político y cultural”, e ir superando las trabas creadas por los nacionalismos. El matrimonio del Príncipe Felipe significó un aire fresco y modernizador. El debate sobre la monarquía y la república es ficticio y oportunista. En la calle no se plantea esta cuestión. Es cierto que, desde el punto de vista intelectual, todos podemos ser republicanos; sin embargo, existe una aceptación general de la monarquía. Y el matrimonio del Príncipe Felipe significó un aire fresco y modernizador. Se ha pasado de la descentralización necesaria a la excesiva. Las autonomías, que nos han traído cosas positivas y las negativas, nacen como una reacción a un centralismo acartonado, paralizante, enquistado durante la dictadura. Antes se tenía que ir a Madrid para todo, lo cual era incluso lacerante. Sin embargo, como consecuencia de los guiños políticos a los nacionalismos hechos por los gobernantes de turno de cualquier signo, se ha pasado de la descentralización necesaria al exceso, y eso ha planteado muchos problemas, como una cierta desigualdad de las competencias en función de los estatutos. Del mismo modo, en cada autonomía se dictan leyes cuya calidad deja mucho que desear. Y el fomento de la lengua propia se ha convertido en un vehículo de confrontación, en lugar de ser un puente de entendimiento y unidad. A mí me parece que la solución actual pasa por el juego de las reivindicaciones, del debate político, del consenso, mientras se van desgastando los nacionalismos y se desarrollan conductas más universales. En cuanto al Estado federal, pienso que crear 17 naciones en España, con comunidades como La Rioja, con poco más de 250.000 habitantes, es inviable. ENERO 2010

Decir que durante el franquismo no existió un Estado de Derecho no es objetivo. Aﬁrmar que durante la dictadura no existió un Estado de Derecho es incierto. Había una legislación básica, que luego se desarrolló, y unos derechos limitados. Es cierto que se mantenían todas las desigualdades y privilegios del mundo, pero no podemos negar que había un incipiente Estado de Derecho. Y no tiene nada que ver la dictadura y su ejercicio práctico con una legislación que estaba ahí. La preocupación social en algunas instancias existió. No sería exacto si lo negáramos.

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Los ministros de Justicia son políticos que obvian las mejoras de su ministerio. Un país sólo se vertebra equilibradamente mediante el buen funcionamiento de los tribunales y el buen control judicial de la actividad política, pero ello le supone al gobernante un elevado coste económico, el control de su propia actividad y una escasa proporción de votos. ¿Cuál es el resultado? Los ministros de Justicia son políticos puros, desentendidos de las verdaderas necesidades de la Justicia. En el Ministerio sobran los ministros de Justicia. Soy partidario de Joaquín Costa: pocas leyes y que se cumplan. Hay una proliferación legislativa agobiado- ra, contraria al principio de que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento. Personalmente, soy del todo partidario de Joaquín Costa: pocas leyes y que se cumplan. Tantas normativas y decretos reﬂejan un exceso de politización. Hay leyes inoperantes que no conoce nadie. No se puede vivir así de ninguna manera. Debemos tender hacia una legislación comprensible, clariﬁcada. No podemos hacer juegos de manos ni malabarismos en las sentencias, que nadie entiende. Por otro lado, falta en los juzgados una informática puntera. La lentitud instalada en los tribunales se convierte en una forma de injusticia. Asimismo nos encontramos con una disparidad en las resolu-

ciones judiciales que genera una inseguridad jurídica tremenda. No existen medidas eﬁcaces para lograr una unidad de criterios y, como algunos jueces están endiosados, mantienen su criterio. También es vergonzosa la politización de las instancias superiores del poder judicial. Sabemos cómo va a votar el Consejo General antes de tener el resultado. Y estamos empezando a ver ejemplos frecuentes de prevaricaciones.

También es vergonzosa la politización de las instancias superiores del poder judicial. Sabemos cómo va a votar el Consejo General antes de tener el resultado. Y estamos empezando a ver ejemplos frecuentes de prevaricación Nuestro sistema judicial está caduco. La situación de la justicia no va a solucionarse con ninguna reforma ni parche. Nuestro sistema judicial está caducado. Los procesos están desfasados, son lentos y pesados; los trámites tendrían que simplificarse; la doctrina judicial no está unificada, y las resoluciones frecuentemente se convierten en disquisiciones de salón, teóricas y ajenas al justiciable. Hay que tender hacia una simplificación, una reunificación y una actualización. Propugno la elaboración de un nuevo Código Civil y un nuevo procedimiento. Se debería empezar a consultar a los mejores juristas, a pedir ayuda a los colegios profesionales, a hacer lo que fuera necesario para alcanzar una solución a este problema, que es acuciante pese a que el político se desentienda de él. ENERO 2010

Falla la imparcialidad de la Justicia a causa de la política. Los representantes de las cámaras, que designan los tribunales, son delegados por el pueblo: por consiguiente esto legitima los nombramientos. Pero ya sabemos lo que sucede cuando la política entra en contacto con la justicia: la politización inevitable de la misma hace que desmerezcan sus valores. No hay otra opción: la cúpula judicial debe organizarse desde sus propias instancias, con un concurso de méritos por magistrados con una carrera dilatada detrás, que sean dignos de crédito. Por muy mal que lo hagan, sus decisiones estarán desprovistas de intereses espurios.

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Como salvar vidas jugando. La experiencia como modo de aprendizaje

- De una forma continua y reiterada: Aprendemos destrezas por repetición de la misma tarea, pasando por un período de mejora hasta que al cabo de un tiempo logramos alcanzar el punto óptimo de realización. - Y de una forma puntual y traumática: Aprendemos qué ocurre en una situación límite y por extensión cual debe ser nuestro comportamiento y las implicaciones del mismo. Este tipo de aprendizaje suele estar ligado a situaciones concretas en las que las personas en encuentran en un nivel de alerta alto (peligro físico, responsabilidad…) Nuestra experiencia nos dice que la mejor forma de aprender y aﬁanzar conocimientos es “aprender haciéndolo”. Cualquier buen proce-

so formativo incorpora dentro de la medida de sus posibilidades una fase de prácticas. Todas estas prácticas no siempre son posibles… ¿Cómo hace prácticas un técnico nuclear en el CERN?, o ¿cómo hace prácticas un bombero para entrenar un rescate de una víctima de un terremoto? o ¿cómo hace prácticas el piloto de un trasatlántico? Múltiples factores condicionan la realización de esas prácticas de forma similar a la realidad (coste, riesgo, imposibilidad de recrear el suceso…) por lo que el hombre siempre ha tendido a intentar recrear estas situaciones a escala (situaciones controladas, maquetas, dummies,..

Tecnología de simulación En nuestro equipo de profesionales de Índigo Grupo y de Virtway, hemos decidido responder a todas estas preguntas, y a otras muchas aquí no planteadas, utilizando las nuevas tecnologías, introduciendo la prevención de riesgos laborales en el Siglo XXI. Nuestra empresa siempre ha estado ligada al desarrollo de proyectos que, de una u otra forma, aplicaban la tecnología de los videojuegos al mundo de la empresa. Tras contactos con importantes empresas de ámbito industrial (Arcelor Mittal, Galp, Repsol, Grupo Iturri, Sonae Sierra, Long Island Rail Road, etc.) así como entidades púENERO 2010

a prevención de riesgos laborales y la seguridad en las empresas es una asignatura pendiente. ¿Cómo aprobar esta asignatura? Desde tiempo inmemorial se sabe que la mejor forma de aprender es a través de la experiencia. Multitud de estudios cientíﬁcos avalan esta teoría que todos experimentamos a lo largo de nuestras vidas. Este tipo aprendizaje puede lograrse, básicamente, de dos formas distintas:

José Antonio Tejedor Director y socio fundador de Índigo Grupo y de Virtway

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El proyecto SIQUR (www.siqur.com), un heredero de la plataforma VTS, ha visto la luz como un ambicioso conjunto de módulos formativos de aplicación en multitud de sectores con el denominador común de la seguridad de las personas en las empresas. Este proyecto combina una metodología nueva de formación con la última tecnología de videojuegos y con un sistema patentado de evaluación del alumno en base a multitud de parámetros de su comportamiento en la simulación, permitiendo realizar un completo sistema de seguimiento. SIQUR se complementa con un portal que integra todas las ventajas de la ﬁlosofía web 2.0 (foros, wikis, chats, etc) para hacer del mismo un referente en torno a la seguridad. El complemento perfecto de Siqur es el proyecto 3D Emergency Coordination, que está destinado al entrenamiento de coordinación de equipos (principalmente enfocados a ámbitos de emergencias como bomberos, protección civil, policías, ejércitos…). Con él se consigue la simulación de una situación para que un equipo de varias personas puedan, en tiempo real, practicar la coordinación ante una emergencia. La tecnología ha permitido avanzar en distintas técnicas de recreación de la realidad y representación tridimensional. Todas ellas se aplican hoy en día en múltiples campos y sectores que van desde el cine a la medicina. Pero quizás ha sido la industria de los videojuegos la que ha hecho de motor de este tipo de tecnologías, habiendo evolucionado los resultados obtenidos de forma casi irreconocible en poco más de una década de desarrollos de este tipo. No hay más que echar la vista atrás y ver cómo eran los videojuegos de los años 80 y como son ahora. Hoy día cuesta a veces distinguir una imagen del último juego de conducción de la imagen

real que se tiene a los mandos de un fórmula uno. De hecho todos los pilotos profesionales entrenan en los circuitos de sus consolas antes de poder conducir su coche en la realidad. Las iniciales restricciones de tiempo de proceso de las CPUs, el tamaño de los ﬁcheros y los algoritmos de representación han ido solventándose, poco a poco, y hoy día un equipo informático de gama media, junto con una conexión a internet estándar, pueden ser suﬁcientes para garantizar un óptimo rendimiento de un videojuego on-line de última generación con el nivel de realismo más avanzado. Este hecho permite la generalización de este tipo de tecnologías y su fácil aplicación a un público masivo en cualquier parte del mundo.

Aplicaciones Pero una vez dominada la tecnología y su aplicación hace falta la aplicación de la misma a casos concretos (cómo entrenar a un gruista a levantar 20 toneladas sin riesgo, o a un médico a hacer un diagnóstico rápido y correcto, o a un operario a instalar un aerogenerador en mitad del mar…). Se hace necesario, pues, no sólo que la simulación sea lo más real posible sino que de alguna forma se pueda evaluar el modo de proceder de cada persona dentro de la situación que se le plantea (el cumplimiento de las normas a seguir, la rapidez con la que responde, la ENERO 2010

blicas (Tragsa, Bomberos de California, Puertos del Estado, etc) se ha obtenido una inmejorable acogida respecto al método formativo por su alto valor para formar adultos en diferentes habilidades.

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prioridad que otorga a cada acción a realizar, si busca ayuda, etc, etc). No olvidemos que si queremos simular una situación real, tendremos que tener en cuenta que en la vida real no existe una única forma correcta de hacer las cosas. En cada momento una persona tiene normalmente múltiples opciones de realizar acciones que provocan otras consecuencias y que pueden retroalimentar la situación. Todo ello debería tener que emularse dentro de la herramienta educativa y que tuviera una traducción directa de alguna manera en el reporte que se le da al usuario tras la realización del ejercicio. Esto permitiría optimizar y orientar de alguna manera esos entrenamientos para lograr el ﬁn último que es el aprendizaje.

vocamos en ejercicio de la simulación y nuestro avatar sufre lesiones o causamos un grave accidente, siempre podremos tener una “segunda oportunidad” y volver a empezar; pero esta vez con la lección aprendida.

Las posibles aplicaciones de estas técnicas son cuasi inﬁnitas y las vías de negocio también enormes. No sólo por la parte del negocio para el que desarrolle este tipo de herramientas formativas sino para también para el que las use. ¿Cuánto dinero se pueden ahorrar los equipos de extinción de incendios en el uso de material fungible en sus prácticas?, o ¿cuánto tiempo se puede ahorrar al no tener que parar la producción de una planta nuclear para la realización de unas pruebas sobre las instalaciones?, o ¿cuánto tardará de menos un equipo de emergencias que haya podido entrenar en situaciones de emergencia con anterioridad gracias a este tipo de herramientas?.

Vida extra Pero todos estos costes (tiempo y dinero) se quedan en un segundo plano por el ahorro en vidas humanas y lesiones que pueden evitarse gracias a un correcto uso de estas herramientas.

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Una eﬁcaz utilización de las mismas permitiría ver las consecuencias de nuestras acciones pero sin los peligros que tendrían en la realidad. Ya que al contrario que en la vida, si nos equi-

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FotografĂa: Polledo.

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Motivación y autorrealización José Bernardo Casielles Pérez Licenciado en Derecho. Diplomado en Relaciones Laborales. Master en Gerontología. Titulado Superior en P.R.L. (Seguridad)

En esta apasionante carrera de conocimientos no es más extraordinario el envío de sondas a Marte que la exploración de la actividad de la mente mediante las técnicas de imaginería cerebral: Tomografía Axial Computerizada (TAC), Imágenes de Resonancia Magnética (IRMN), Tomografía de Emisión de Positrones (TEP), etc.; pero no hay que plantearse demasiadas competencias entre diferentes objetivos de investigación, porque muchas veces lo próximo y lo lejano convergen: la estructura del átomo recuerda a la del Universo, y la Filogenia y la Ontogenia pueden complementarse, tal como formuló genialmente HÄECKEL en su famosa Ley de Recapitulación Biogenética, al aﬁrmar que el individuo pasa en su desarrollo embriológico (Ontogenia) por una serie de etapas que re-

cuerdan el desarrollo de su “phyllum” (Filogenia). ¿Cómo comprender los cambios que sobrevienen en el acontecer de la vida humana, desde el nacimiento a la muerte? Sin plantearnos siquiera cuestiones tan complejas como la propia esencia de la Vida y el signiﬁcado de la Muerte, trataremos de contestar a esta pregunta. El tránsito sucesivo, de la niñez a la juventud, y de la madurez a la ancianidad, es el fenómeno que conocemos como “envejecimiento”, que biológicamente supone una evolución progresiva hasta un “zénit” de desarrollo vital, para continuar después hasta el “ocaso” de la Muerte, como consecuencia de una compleja serie de deterioros funcionales que tienen su base en conocidas alteraciones orgánicas: cáncer, accidentes cardio-vasculares (ACVs), enfermedades degenerativas, y trastornos mentales propios de la Tercera Edad. Bajo los más modernos planteamientos de la Filosofía de la Ciencia, la Muerte aparece como una necesidad de renovación y de progreso de la Vida. Los viejos materiales, las viejas estructuras, han de dejar paso a fórmulas nuevas, fórmulas que generalmente no desechan de forENERO 2010

l hombre que creyó casi durante toda su historia sobre la Tierra que el corazón era el santuario de la voluntad y el cofre del espíritu, toma tardíamente conciencia de la importancia primordial de su cerebro, y trata con él de comprender la Vida y abarcar la Tierra y el Universo. Luego, en una operación introspectiva, que lo diferencia esencialmente de los animales, proyecta la potente luz de su privilegiado cerebro sobre su interior, para tratar de comprenderse a sí mismo y, por reﬂejo de esa iluminación, entender también mejor a los demás.

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En este sentido, los mejores pensadores de la Biología actual entienden como esencialmente complementarios los papeles de la Muerte y de la Sexualidad. La primera retiraría del ecosistema las estructuras obsoletas; la segunda, mediante la fabulosa riqueza de combinaciones de los genes, proporcionaría modelos más aptos para adaptarse a las nuevas circunstancias de un medio cambiante.

Bajo este moderno enfoque de la Biología moderna, la Sexualidad, el Envejecimiento y la Muerte, cobran sentido y signiﬁcado en el progreso de la evolución de la Humanidad; o, como diría Teillhard, de la “Ortogénesis” Pero no hace falta el concurso de un equipo de biólogos eminentes para llegar a estas mismas conclusiones. Hace casi ochenta años, el magníﬁco poeta libanés KHALIL GIBRAN escribía en su precioso relato “El Profeta”: “Queréis conocer el secreto de la Muerte”. “¿Cómo lo hallaréis, si no lo buscáis en el corazón de la Vida?”. “Porque la Muerte y la Vida son una misma cosa; así como lo son el río y el mar”. El envejecimiento, con sus naturales achaques y limitaciones crecientes, facilita al hombre una mejor aceptación de la Muerte, así como también la cesión paulatina de todo el valioso acervo de las experiencias atesoradas día a día y minuto a minuto, a lo largo de toda su vida. De esta forma, el patrimonio cognoscitivo de la Humanidad se enriquece copiosa y rápidamente. Bajo este moderno enfoque de la Biología moderna, la Sexualidad, el Envejecimiento y la

Muerte cobran sentido y significado en el progreso de la evolución de la Humanidad; o, como diría TEILLHARD, de la “Ortogénesis”. Centrada así la evolución biológica de la Humanidad en el objetivo del progreso del Hombre, hemos de plantearnos necesariamente los cambios de objetivos y motivaciones que acompañan a la aparición de la Vejez, porque el descubrimiento de esas motivaciones ha de arrojar muy valiosa luz sobre toda la mecánica del proceso. Llegados a este punto, es especialmente oportuno introducir aquí el concepto de “motivación”, como fuerza capaz de impulsar una conducta y, en ocasiones, capaz de sostenerla y mantenerla en el tiempo. La motivación responde fundamentalmente a tres tipos de impulsos: (1º) Fisiológicos. Innatos en la mayoría de los casos. (2º) Sociales. Necesarios para la adecuada relación con el medio ambiente o entorno y, frecuentemente, matizados por adquisiciones culturales. (3º) Personales: es decir, intereses intrínsecos, o de autorrealización. Es claro que el hombre modela su conducta con la finalidad de atender a sus necesidades, y parte para ello de unos recursos generalmente escasos, con lo cual debe tomar una serie de decisiones que dirijan su actuación a establecer una jerarquización de prioridades que faciliten su decisión. La motivación, por tanto, no es más que el impulso dirigido a la cobertura de las necesidades más perentorias que es preciso satisfacer. Dicho de otro modo, la motivación es la pulsión o fuerza interna dirigida a colmar una serie de intereses esenciales con la finalidad de obtener satisfacción. Criterio que responde también a la concepción ya auspiciada por FREUD. Algunos autores, menos exigentes, sostienen que la motivación es la actuación de un organismo ante un estímulo con la obtención de una respuesta. Mecanismo extraordinariamenENERO 2010

ma radical lo anterior, pero sí lo remodelan y perfeccionan, como plantea TEILLHARD en su visión, siempre optimista, de la Evolución.

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Similar comentario nos merece la teoría homeostática o del equilibrio fisiológico de CANNON, según la cual el organismo responde a la privación de sus necesidades tratando de restablecer el equilibrio con su entorno, o consigo mismo, lo que consigue mediante la satisfacción de esas necesidades. Según PIERÓN, de todo lo dicho podemos deducir la existencia de posibles conflictos de motivaciones, que pueden ser salvados mediante diferentes conductas: (1) Represión. Entendida como una vía conductual ordenada a facilitar la convivencia social por encima de las conveniencias personales.(2) Cambio del objeto de la motivación por otro más accesible y fácil de satisfacer, lo que permitiría cubrir, al menos, parte de las necesidades, o distraernos de ellas. (3) Sustitución de la motivación por otras más elevadas, como las que producen aumento de la autoestima y reafirmación de la personalidad. Una primera jerarquización experimental de la motivación la realizó WARDEN, con animales de laboratorio y, según sus conclusiones, las prioridades serían las siguientes: (1ª) Afectos maternales. (2ª) Sed. (3ª) Hambre. (4ª) Relaciones sexuales. (5ª) Exploración del entorno. Por su parte, el conductista THORNDIKE llega a la conclusión de que una mala jerarquización puede llevar a “conductas perversas”: tal ocurre, por ejemplo, cuando se persigue la búsqueda de placer de una manera compulsiva y exacerbada, como es el caso de los toxicómanos, llegándose así al planteamiento de conflictos de motivaciones, que pueden desembocar en neurosis o en psicosis, e incluso conducir al suicidio.

Para otros autores, el complejo desarrollo de las motivaciones podría desarrollarse así: (1) Simple asociación condicional: de un estímulo a otro. Un objeto adquiere nuevas valencias, que son fruto de una evolución o de un aprendizaje. La conducta es realizada porque su desarrollo cubre la necesidad primaria u original y, además, se obtiene otras ventajas añadidas. Así, la asistencia a una comida de empresa cubre necesidades nutricias y sociales. (2) Mediante el contagio de valencias: así convertimos en ﬁn lo que inicialmente era un medio: placer de acumular dinero, cuando la necesidad del mismo está ya sobradamente cubierta. (3) La motivación puede transmutarse: la necesidad de seguridad puede convertirse en una respuesta agresiva desmesurada, como muy bien señaló FREUD. En el mundo de los negocios, TAYLOR formula como sujeto de motivación al “Homo Aeconomicus”, que estaría representado por el empleado que se mueve esencialmente por estímulos monetarios. Para ELTON MAYO, de la Harvard Business School, sus estudios realizados en la planta de la Western Electric Company de Chicago le llevan a propugnar como modelo más apetecido al “Hombre Social”, que es aquél que consigue mejor nivel de relaciones sociales en su empresa. HERZBERG centra la motivación en la realización de “la tarea en sí”; es decir, en la satisfacción personal que procura la tarea bien realizada. Particularmente curiosas son las teoría X e Y de Mc GREGOR, que pueden arrojar alguna luz interesante sobre los importantes cambios que acompañan al acontecimiento de la jubilación. La teoría X se sustenta en las siguientes consideraciones: (1) El hombre intenta huir del trabajo, que considera una gravosa carga: Ley del mínimo esfuerzo. (2) El ser humano tiende a evitar las responsabilidades y busca la seguridad; por tanto, el trabajo es considerado como un mal necesario, que se acepta para subveENERO 2010

te simple que preferimos identiﬁcar con el mero acto reﬂejo de respuesta automática. Nosotros estimamos que la motivación requiere un previo proceso de aprendizaje, lo que implica una intervención del modulador cerebral, que tras alguna experiencia previa selecciona la respuesta adecuada, extraída entre una serie de expectativas posibles.

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nir las necesidades físicas. (3) La única forma de motivar a una persona sería: por un lado, el castigo y la presión; por el otro, la recompensa con dinero; lo que nos conduce a la teoría “del palo y la zanahoria”.

VROOM Y GALBRAITH fundamentan también la motivación humana en su teoría de las “expectativas”, que dependen substancialmente de dos factores, a saber: diﬁcultad del esfuerzo y probabilidad de alcanzar el objetivo propuesto.

La teoría Y de Mc GREGOR, contrapuesta a la anterior, se basa en las siguientes premisas: (1) Tanto el trabajo intelectual como el corporal son consubstanciales al hombre y, por tanto, pueden producirle una gran satisfacción. (2) Los objetivos de la empresa, en tanto que implican utilidad y beneﬁcio, pueden ser asumidos como propios por el trabajador, ya que también le satisfacen. (3) El trabajador acepta su responsabilidad laboral, e incluso asumiría con gusto otras mayores que redunden en su prestigio. (4) Los trabajadores no sólo utilizan sus destrezas, sino que pueden aplicar su experiencia y creatividad para aportar soluciones originales a los problemas de la empresa.

Para nuestro objetivo nos parecen inestimables las ideas de MASLOW y su genial esquema de la pirámide de las necesidades humanas que, en grandes líneas, en un orden de prioridades creciente, y formuladas de abajo a arriba, podríamos esquematizar así:

La teoría de la “generatividad” de ERIKSON es también sugerente para explicar las aportaciones posibles de los Mayores a la Sociedad, porque sitúa la motivación en la tarea de guiar a la generación siguiente.

(1) NECESIDADES FISIOLÓGICAS PRIMARIAS.

(5) DE AUTORREALIZACIÓN SOCIO-LABORAL: CREATIVIDAD (4) DEL “YO”: AUTOESTIMA Y “STATUS” (3) SOCIALES O DE RELACIÓN (2) DE SEGURIDAD Y PROTECCIÓN

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En esta estructura, que con razón MASLOW concibe como una pirámide de objetivos, “Una necesidad satisfecha no es, en sí misma, un mo-

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tivador de comportamiento”, sino que proyecta la motivación hacia el escalón superior, más complejo y estrecho, y así sucesivamente.

superiores y que alcanza su culminación en el desarrollo pleno del cortex prefrontal de los seres humanos.

Es preciso matizar también que esta jerarquía de necesidades no es rígida y que, en cada caso personal, puede mostrar modificaciones importantes. Así, el propio MASLOW reconoce que: (1) Algunas personas anteponen su autoestima a las necesidades sociales. Tal es el caso de quienes valoran más el poder o la fuerza que el aprecio y la estima de los demás. (2) Los artistas sacrifican incluso la atención de necesidades fisiológicas primarias a sus realizaciones creativas. (3) En individuos que han padecido traumas infantiles es frecuente el desinterés por la estimación social, como desgraciadamente ocurre en muchos delincuentes. (4) Personas movidas por el logro de altos ideales, desprecian o descuidan la atención de sus necesidades primarias: Héroes y mártires.

No hay que perder de vista que el modelo de MASLOW fue principalmente aplicado para justiﬁcar las motivaciones de la vida laboral y, consecuentemente, para explicar la aceptación del Trabajo - entendido como carga - a una dinámica que permite la satisfacción de toda una compleja gama de necesidades humanas progresivas. Bajo este enfoque la pirámide de motivaciones podría ser remodelada así en una vertical ascendente:

También precisa MASLOW que no es preciso esperar a que un plano de necesidades quede completamente colmado para que se inicie la aspiración a otras necesidades superiores.

(2)SOCIALIZACIÓN

Jubilación. (4)TRABAJO (3) AUTORREALIZACIÓN PROFESIONAL Y SOCIAL. Integración laboral y social.

Graduación (1) FORMACIÓN ACADÉMICA O PROFESIONAL.

De esta forma, el Trabajo o la actividad laboral satisfactoria vienen a cubrir todas las necesidades y motivaciones precedentes. Este esquema es también signiﬁcativo de los “ritos de paso” en las sociedades occidentales modernas. Así, entre la formación y la socialización aparece el rito de “graduación”; y entre la socialización y la autorrealización, la “colocación”, como puerta de acceso al empleo estable, y al “matrimonio”, con el correspondiente cambio de “status” social. Pero el mayor interés del nuevo esquema que se acaba de sugerir se encuentra en su aplicación a los problemas de la ancianidad. Es comúnmente admitido, aunque ciertamente se puedan formular algunas matizacioENERO 2010

Aceptando todas estas prudentes consideraciones de MASLOW sobre la posible limitación de sus propios esquemas hay que reconocer la validez esencial del modelo, refrendado posteriormente por los más modernos conocimientos aportados por el fulminante crecimiento de las Neurociencias, que establecen clarísimamente en el desarrollo ﬁlogenético del cerebro de los Vertebrados, una secuencia fundamentalmente coherente con las hipótesis de MASLOW, a saber: (1º) La aparición de un cerebro reptiliano, especialmente exigente de la cobertura de las necesidades primarias: Hambre, sed, apetito sexual, placer, aversión, etc. (2º) El desarrollo posterior de una estructura envolvente a la anterior, correspondiente a lo que conocemos como cerebro de paleomamífero. (3º) La ulterior superposición a la anterior de la estructura evolucionada del “cortex” cerebral, que posibilita las funciones intelectivas

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Se hace pues preciso reestructurar la pirámide de motivaciones, porque para los ancianos el Trabajo no puede ya seguir siendo en sí mismo la motivación mediática y ﬁnal La jubilación, como rito de paso a la Tercera Edad, supone pues la pérdida del objetivo zenital hacia al que ha apuntado la vida de la mayoría de los hombres. No es de extrañar entonces que estas referidas pérdidas sociales a las que se suman negativamente las de vigor y potencialidades biológicas, que decrecen naturalmente con la edad, se traduzcan en otros efectos indeseables en el plano psíquico, como son los cuadros depresivos que cierran un “feed-back” de frustración, porque es perfectamente sabido que las depresiones endógenas inducen inmediatamente una bajada, cuantitativamente mensurable, de la respuesta inmunitaria a la infección. El cuadro es pues desolador, pues en la mayor parte de los casos conduce al derrumbamiento económico, social, biológico y psíquico del individuo. Ante estas circunstancias, la pregunta es obligada e inmediata: ¿Puede hacerse algo para detener esta catástrofe?

Sin duda, sí; pero ello nos obligará a rediseñar el modelo de la pirámide de motivaciones, proponiendo nuevos objetivos que alcanzar y nuevas barreras que franquear. Todo ello con un análisis realista de las fuerzas disponibles y, por qué no, de las potencialidades nuevas que se puedan agregar con ayuda de la Tecnología y la Ciencia, con la firme resolución de remodelar la Sociedad en lo que sea preciso, y con una indomable voluntad de no doblegarse mansamente ante las dificultades, los mitos y los tabúes de “lo ya establecido”. Es vitalmente necesario la necesidad de adoptar ante la Vejez actitudes nuevas, porque también está claro que la vida del ser humano está determinada por un reloj biológico, cuya “pila” no alcanza más de los 120 años, por razones genéticas y bioquímicas -los “telómeros”- cuya función no es el momento de tratar aquí. Pero todo ello no está en contradicción con la idea esencial de las viejas medicinas psicosomáticas orientales de que la vida se apaga prematuramente cuando se carece de motivaciones, por insignificantes que éstas sean. Se hace pues preciso reestructurar la pirámide de motivaciones, porque para los ancianos el Trabajo no puede ya seguir siendo, en sí mismo, la motivación mediática y final. La meta debe trasladarse evidentemente a la Autorrealización Personal, para la que se dispone de Tiempo Libre, y en el que puede y debe organizar actividades de Ocio, según los patrones específicos de satisfacción íntima. Paradójicamente esta tarea no es fácil, porque supone un cambio importante de actitudes largamente arraigadas. Con todo, creemos firmemente que la mejor preparación cultural de las generaciones que están llegando hoy a la Tercera Edad facilitarán la concreción de esos nuevos objetivos personales de Autorrealización en actividades de Ocio y Tiempo Libre más sofisticadas. En esta misma línea de pensamiento no hay que descartar tampoco la aparición de un segundo periodo de Formación Post-Jubilación, tanto en ámbitos específicamente culturales, como proENERO 2010

nes, que el tránsito a la Tercera Edad se realiza con la jubilación, de la que ciertamente puede decirse que es un simple trámite administrativo, pero que, indiscutiblemente, se acompaña de una compleja cadena de efectos secundarios que, en modo alguno pueden considerarse banales: pérdida sensible de ingresos y de capacidad adquisitiva, recortes de inﬂuencia y de relaciones sociales, pérdida de “status”, que afectan a toda la pirámide de motivaciones y, por si fuera poco, la desaparición de la propia cúspide de esa pirámide: “el Trabajo”, como objetivo y medio, que ha sido tenido como fundamental durante toda la vida del individuo.

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La contemplación de la pirámide de MASLOW pone de maniﬁesto - una vez más - la importancia de la correcta cobertura de las necesidades primarias de los ancianos, entre las que indiscutiblemente está el disponer de una vivienda adecuada y confortable, lo que ha centrado el objetivo directo de nuestro trabajo de investigación. Y, ¿por qué este interés concreto por la vivienda? FREUD dice en su formidable trabajo sobre la “Interpretación de los sueños” que la casa se identiﬁca con el “yo”. El gran poeta árabe GIBRAN sentencia taxativamente: “Vuestra casa es vuestro cuerpo grande”. Y continúa: “Y qué guardáis en ella.” “¿Tenéis paz?”. “¿Tenéis recuerdos?”. ”O ¿solamente tenéis comodidad?” Precisado esto, nuestra nueva revisión de la cúspide de la pirámide de MASLOW debe plantearse así: 7) AUTORREALIZACIÓN PERSONAL: SATISFACCIÓN Y CALIDAD DE VIDA 6) FORMACIÓN VOLUNTARIA POST-JUBILACIÓN: COBERTURA DE NECESIDADES CULTURALES, ARTÍSTICAS Y RECREATIVAS. 5) SEGUIMIENTO MODERADO DE LOS ANTIGUOS INTERESES. 4) MANTENIMIENTO DEL “YO”: AUTOESTIMA Y NUEVO “STATUS” 3) AMPLIACIÓN Y RENOVACIÓN DE ACTIVIDADES DE RELACIÓN SOCIAL

2) DISFRUTE DE LAS MEDIDAS PREVIAS DE SEGURIDAD Y PROTECCIÓN. 1) AMPLIA COBERTURA DE LAS NECESIDADES FISOLÓGICAS PRIMARIAS. Resulta especialmente interesante poner de manifiesto la coherencia encontrada entre las hipótesis de MASLOW, la teoría biológica de la Evolución y los más modernos descubrimientos de las Neurociencias. La hipótesis de MASLOW establece una jerarquía de necesidades en forma piramidal, de la que cabe destacar la sencillez de la exposición y su utilidad, a pesar de algunos aspectos criticables, como los saltos de un peldaño a otro de la pirámide que, en realidad, no son tan estrictos como su teoría pretende enunciar, bien es verdad que con reservas. En la base de la pirámide de MASLOW figuran las necesidades fisiológicas o primarias, que son todas aquéllas que se pueden clasificar como estrictamente necesarias para la Vida. En el siguiente peldaño de la pirámide se fija la necesidad de seguridad que, bajo las perspectivas freudianas, suele relacionarse con la agresividad cuando son desaforadas, si bien en MASLOW tiene otros matices, tales como la protección contra el peligro, las amenazas y las privaciones. Las necesidades sociales de MASLOW tendrían su correlato en el sistema límbico en el que, juntamente con el hipotálamo, se ubican principalmente las emociones. Las Neurociencias establecen clarísimamente la existencia en el encéfalo humano de tres envueltas progresivas: el cerebro reptiliano, responsable de las reacciones primarias, como son: el hambre, la sed, el apetito sexual, la agresividad, el placer y el displacer. el cerebro de paleomamífero; y la envuelta exterior o cerebro de neomamífero, identificable con la envuelta neural exterior o “neocortex”, en el que residen –perfectamente ordenados– los centros específicos de memoria y, lo que es más releENERO 2010

fesionales, y que, desde luego, ha de ser diseñado con el apoyo de didácticas lúdicas –como ocurre en la actual Educación Infantil– para que sea capaz de colmar, de forma ágil, atemperada y amena estas necesidades emergentes de los Mayores.

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Señalemos también algunas adquisiciones esenciales de las Neurociencias que no pueden obviarse: (1) El Sistema Activador Reticular Ascendente (S.A.R.A.) regula la entrada de las sensaciones que llegan por la vía espino-talámica. Consecuentemente, interviene substancialmente en los mecanismos del sueño y la vigilia; en la acción de los anestésicos generales y, cómo no, en la fisiología de la atención, en la que participan también otras estructuras anatómicas cerebrales, como el colículo superior. (2) La epífisis o glándula pineal, homologable con el tercer ojo de algunos reptiles mesozoicos –ojo occipital– y localizable en la posición teórica de la fontanela parieto-occipital humana, es la responsable del famoso “reloj biológico” que determina, por ejemplo, las migraciones de las aves. (3) Tampoco puede desconocerse que la vía espino-talámica es la vía esencial de acceso de sensaciones, como el dolor, la presión, el tacto, el frío, el calor, etc. Y que el mielencéfalo actúa como modulador de las respuestas reflejas automáticas. (4) El hipotálamo, situado en el diencéfalo, es el centro neural de la mayor parte de las necesidades primarias: Hambre: Núcleo ventro-mediano. Sed: Núcleos antero-dorsal y antero-ventral. Apetito sexual: Núcleos posteriores. Termorregulación: Núcleo preóptico. Displacer: Área dorsal. Agresividad: Área dorso-medial. Hay que reseñar que esto supone un vuelco total de los conceptos, dominantes durante casi toda la historia de la Humanidad, que atribuyó la mayor parte de estas funciones al corazón, hasta hace unos cincuenta años. El cambio conceptual es pues revolucionario. (5) Desde bastante antes, está claramente asumido el papel de la hipófisis o glándula pituitaria, como primordial en la secreción de hormonas específicas y de hormonas trópicas o estimuladoras de las funciones de otras glándulas, así como la función directora y coordinadora de la hipófisis en la conducción “orquestada” de la sinfonía hormonal del organismo, que ha de llevarse en tiempo y cuan-

tía exquisitamente afinadas. (6) De ninguna manera pueden olvidarse las funciones del sistema límbico, como centro emocional, centro de la memoria de contexto, y base de la motivación, que refuerza las sensaciones recibidas antes de almacenarlas en el “cortex” como huellas de memoria. Tampoco puede hacerse abstracción del importantísimo papel de algunas estructuras límbicas en los registros de agresividad -“amígdala”-y de placer- “septum”- como muy acertadamente establece OLDS. Todos estos complejos enfoques, felizmente convergentes, se pueden aún complementar con las diversas teorías de valores que, en su planteamiento más general, sustentan que el sujeto es motivado en la consecución de una serie de valores que dirigen su conducta; y ello pese a que, en ocasiones, pueden surgir conflictos de valores que pueden dar lugar a situaciones, al menos aparentemente, incoherentes. Autores prestigiosos, como ALLPORT, VERNON y LINDSEY, señalan que, en algunos casos, se tiende a dar más relevancia a factores personales. Consecuentemente se establece la necesidad de evaluar seis valores o “intereses básicos del sujeto”, según criterios basados en la obra de SPRARGER, sobre “Tipos de hombres”, que establece los siguientes: (1) Teórico: El individuo se caracteriza por su interés en la búsqueda de la verdad y por el empleo de métodos críticos, racionales y empíricos, de naturaleza racional. (2) Económico: caracterizado por sujetos prácticos, como los hombres de negocios. (3) Estético: dominados por el interés por la belleza, el arte, o la armonía de las formas. (4) Social: con preocupación elevada en ayudar a otras personas. (5) Político: interesados por el poder y por la posibilidad de influir sobre otras personas. (6) Religioso: interesados por las experiencias místicas. Otros autores, como GORDON, fijan su interés en los “intereses interpersonales” y establecen los siguientes: (1) Estímulo: reflejado en el deseo de ser tratado con comprensión, reciENERO 2010

vante, el centro de las decisiones racionales, localizado en el lóbulo prefrontal.

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Menos interesantes, pero no desdeñables, nos parecen las hipótesis de ATKINSON, sobre lo que él denomina “motivación del logro”, que explora la relación entre el éxito y el fracaso, así como la influencia entre los mecanismos de aprendizaje y el rendimiento, considerando que además de los efectos positivos de la motivación, que se dirigen a la consecución correcta de la acción, existen también otros factores, como la ansiedad (A), que son inhibidores del rendimiento. PELECHANO, desarrollando esta hipótesis, elabora un cuestionario con unas escalas en las que se reflejan los factores que influyen positi-

vamente en la motivación del aprendizaje (M), y otros de ansiedad (A) o inhibición: (M.1) Tendencia a aceptar la sobrecarga de trabajo. Estas personas rinden más que otras. (M.2) Separación entre el mundo privado y el laboral. En las personas de inteligencia alta parece favorecer la creatividad. (M.3) Autoexigencia laboral. Deﬁnida como tendencia continua a superarse a sí mismo. (M.4) Motivación positiva y general hacia la acción. Respecto a los factores de ansiedad (A), se han de considerar: (A.1) Ansiedad inhibitoria del rendimiento, que reﬂeja una reacción negativa frente al “stress”. (A.2) Ansiedad facilitadora del rendimiento, que se da en las personas que intentan superarlo. Por otra parte, la teoría de WEINER considera como “atribuciones” (variables dependientes) a los resultados de la propia conducta, o de la conducta de otros, que inciden en la toma de decisiones. Asimismo, las causas a las que atribuimos un hecho pueden percibirse de muy diversas maneras: (1) Causa estable a la que se atribuye el fracaso. Disminuye las expectativas

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biendo el apoyo de los demás. (2) Conformidad: entendido como el deseo de las personas de hacer lo socialmente correcto, siguiendo estrictamente las normas establecidas. (3) Reconocimiento: reﬂeja el deseo de ser bien visto. (4) Independencia: voluntad de hacer lo que uno quiere, o de ser libre para decidir por uno mismo, según su propio criterio. (5) Benevolencia o ánimo del bien hacer para los demás. (6) Liderazgo: ejercicio de la dirección y mando sobre otros.

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Éxito: (1) Atribuido a la propia habilidad: genera sentimientos de competencia. (2) Atribuido al esfuerzo: sentimientos de relajación o de activación; según circunstancias. (3) Atribuido a la ayuda de otros: sentimiento de gratitud. Fracaso: (1) Atribuido a falta de esfuerzo: sentimientos de culpa. (2) Atribuido a otros: sentimientos de agresividad. Según que las causas puedan ser controlables o no, caben plantearse las siguientes reacciones de búsqueda de información complementaria: (1) Si la causa no es respaldada, ni por la situación específica, ni por creencias generalizadas, se establecerán otras relaciones causales poco firmes. (2) Si el sujeto mantiene criterios muy firmes a los que atribuye el hecho, y por tanto prejuzga la información suficiente, no indagará en busca de más información. (3) Si la información recabada sugiere una causa y las creencias del sujeto apuntan hacia otra se producirá un conflicto que, generalmente, se resolverá apoyándose en las creencias del sujeto. (4) Si la indagación de las causas y las creencias del sujeto coinciden se da una situación coherente. Por otra parte, ROTTER, cuando el sujeto atribuye los resultados a causas o hechos que considera bajo su propio control, evalúa el lugar de control según los siguientes parámetros: (1) El sujeto considera los aspectos del entorno, que estima pueden ser útiles para reconducir su conducta futura. (2) Intenta mejorar las condiciones ambientales. (3) Valora más sus propias habilidades y le preocupan sus fallos. Es resistente al intento de influenciarlos. (4) Los sujetos no consideran que el “lugar de control” sea igual para ellos que para otras personas. (5)

Áreas motivacionales distintas, suponen atribución de los hechos a causas distintas. Resulta pues claro, como compendio básico de todas estas consideraciones sobre “la motivación”, que: (1) Los procesos por el que el sujeto evalúa los desafíos y amenazas de la situación, su propia competencia, y el control que puede ejercer sobre los resultados, se emplean para diseñar la toma de decisiones y las conductas ulteriores. (2) Las estrategias para encarar tareas y esfuerzos dependen fundamentalmente del grado de motivación para afrontarlas. (3) Las tácticas para el control emocional pueden, en algunos casos, obstaculizar los esfuerzos para conseguir las metas proyectadas. En consecuencia el control de la ansiedad ha de considerarse esencial. Una vez más, hemos de remitirnos al ámbito de las Neurociencias.

Bibliografía TAYLOR-GOOBY, P (1991) .- Social change, social welfare, and social science.- Simon and Shuster.- Edit. London. MASLOW, A. (1983).- La personalidad creativa.- Ed. Kairós, Barcelona. PELECHANO, V. (1991).- Habilidades interpersonales en ancianos; Conceptuación y evaluación.- Alfaplus.- Valencia. ENERO 2010

de éxito futuro y, por tanto, la intensidad y persistencia de la acción. (2) Las expectativas de éxito atribuidas a causa variable resultan casi inalteradas. (3) En cuanto a las reacciones emocionales ligadas a atribuciones especíﬁcas, pueden estimarse:

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La reforma del Régimen Jurídico de las pensiones contributivas

En base a dicha proposición no de ley, el Instituto de Mayores y Servicios Sociales de la Secretaría de Estado de Servicios Sociales, Familias y Discapacidad del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales ha elaborado un Informe en el que establece las medidas que entiende necesario adoptar con el ﬁn de garantizar en mayor medida los objetivos de este nivel de protección social. El análisis, evaluación y valoración de la aplicación de la Ley de las pensiones no contributivas ha puesto de maniﬁesto la existencia de determinados efectos no deseados y, en todo caso, que no parecen ser acordes con el espíritu y el objeto de

la ley, así como la necesidad adoptar una serie de medidas a ﬁn de paliar o reducir dichos efectos.

1.- Problemas detectados en la aplicación de la actual Ley de Pensiones No Contributivas: 1º) La existencia de un desequilibrio en la cobertura de las situaciones de necesidad, que se pone de maniﬁesto en: - La distancia cada vez mayor entre el Límite de Acumulación de Recursos (LAR) básico y el LAR 2,5, que genera la no inclusión en el ámbito de protección no contributiva, de situaciones de necesidad similares, especialmente por la no convivencia con familiares consanguíneos de primer grado, perjudicando especialmente a hermanos y cónyuges. Respecto a estos últimos, cuando son mayores de 65 años y su única fuente de ingresos es una pensión contributiva con complemento por cónyuge a cargo, el LAR básico que le es aplicable, permite, previa renuncia del complemento, el acceso a la PNC del cónyuge en una cuantía igual al mínimo legal establecido (el 25%); sin embargo, la situación económica ﬁnal resultante es que la acumulación de la PNC y la pensión contributiva percibida es de cuantía inferior a la Pensión contributiva con complemento por cónyuge a cargo. ENERO 2010

a Comisión no permanente de Seguimiento y Evaluación de los Acuerdos del Pacto de Toledo ha aprobado una Proposición no de Ley sobre la aplicación de la Ley 26/90, de 20 de diciembre, por la que se establecen en la Seguridad Social las prestaciones no contributivas, en la que insta al Gobierno a elaborar, con el concurso de la Administración General del Estado y de las CCAA en el ámbito de sus competencias, un informe que contenga una evaluación y valoración de la aplicación de la Ley de PNC,s, instándole asimismo a que, una vez valorados los resultados de dicho informe, inicie un debate sobre las modiﬁcaciones legales necesarias, en su caso, para garantizar los objetivos que la propia Ley establece.

José Luis López Antuña Licenciado en Ciencias del Trabajo, Licenciado en Relaciones Laborales, Graduado Social y Jefe de la Unidad de Revisión de Pensiones de la Consejería de Bienestar Social del Principado de Asturias

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- Situaciones de injusticia social motivadas por el distinto tratamiento que reciben los ingresos computables en función de su origen y, en especial, la escasa o nula valoración de los elementos patrimoniales.

2º) La existencia de lagunas legales y la falta de claridad normativa en conceptos y en determinados aspectos que deﬁnen la existencia de una situación de necesidad, lo que da lugar a: 1. La necesidad de emitir criterios de aplicación que tienen un mero carácter informativo y no vinculan a la gestión. 2. La existencia de interpretaciones y aplicaciones distintas de la normativa básica que regula estas pensiones, en función del lugar de residencia del pensionista. 3. La judicialización de la gestión. El Tribunal Supremo, a través de las correspondientes sentencias dictadas en recursos de casación para uniﬁcación de doctrina, se ha pronunciado sobre cuestiones tales como: - El concepto de renta o ingreso computable. - Las rentas o ingresos computables en los supuestos de convivencia que denomina como “grupos familiares mixtos”, es decir, personas no integradas en la unidad económica del pensionista pero unidas por lazos de parentesco por matrimonio o consanguinidad hasta el segundo grado con alguna de las personas que integran la unidad.

- Las reglas de cálculo para determinar el importe del límite de acumulación de recursos en supuestos en que el pensionista acredite la necesidad del concurso de otra persona para los actos esenciales de la vida. Sin embargo, no debemos olvidar que la adecuación de la actuación administrativa a la doctrina jurisprudencial ocasiona diﬁcultades, ya que al efectuar un pronunciamiento parcial sobre determinado aspecto de la normativa reguladora, viene a desequilibrar en algunas ocasiones el concepto integrado que tiene la misma. Igualmente, es posible señalar que estos pronunciamientos jurisdiccionales están teniendo como efecto una judicialización de las PNC,s, al introducir elementos nuevos que la norma no preveía, judicialización que genera a su vez inseguridad jurídica, tanto al ciudadano como a las Administraciones encargadas de su gestión. 3º).- La escasa homogeneización y coordinación de la gestión, lo que genera que: 1. La determinación y el mantenimiento del derecho, así como la cuantía de la pensión, estén sujetos a grados distintos de control y por tanto se supedite en mayor medida al lugar de residencia del pensionista. 2. No se garantice la aplicación del principio de igualdad de los ciudadanos, ya que ante idénticas situaciones no se obtiene idéntica respuesta respecto al derecho y la cuantía de la pensión.

2.- Medidas a adoptar para paliar o reducir los efectos no deseados en la aplicación de la actual normativa de PNC’S: 1) Para conseguir la reducción del desequilibrio existente en la cobertura de las situaciones de necesidad, de acuerdo con dicho informe, es necesario llevar a cabo modiﬁcaciones legislativas en relación con los siguientes elementos: ENERO 2010

- La composición de la Unidad Económica de Convivencia (UEC) y las reglas de cálculo del LAR no se adecuan a la realidad social, lo que genera UEC’s ﬁcticias o que no responden a la realidad de la convivencia, con el ﬁn de acceder o incrementar la cuantía de la pensión.

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2.- Modificación del concepto de UEC: exclusión de hermanos y nietos menores cuando no convivan con ellos sus progenitores, salvo, en el caso de los nietos, que se acredite, por parte del solicitante de PNC, que ostenta la guarda y custodia del menor, y por tanto, quede acreditada la ruptura de la presunción legal de convivencia entre padres e hijos menores. 3.- Modificación de las reglas de valoración de los elementos patrimoniales: incorporar el concepto de “capacidad económica disponible” en el cómputo de rentas derivadas del capital, en virtud del cual sería ingreso computable lo que resultara de aplicar al valor del bien mueble o inmueble del que no se obtuviera rendimientos un porcentaje establecido reglamentariamente y/o el establecimiento como requisito de un límite patrimonial. 2) Respecto a la existencia de lagunas legales y la falta de claridad normativa en conceptos y en determinados aspectos que definen la existencia de una situación de necesidad, da lugar a que se ponga de manifiesto cierto grado de inseguridad jurídica en la aplicación de la normativa básica, cuya solución se entiende debe abordarse a través de modificaciones legislativas que contemplen: 1.- La definición del concepto de renta computable derivada del trabajo, haciéndole coincidir con ingresos brutos o en su valor íntegro 2.- La definición del concepto de rendimiento efectivo derivado de elementos patrimoniales, haciéndole coincidir con los ingresos brutos que se obtengan del capital, incluyendo en el mismo las ganancias o plusvalías que se obtengan.

3.- La definición del concepto “pensión” que figura en las reglas de cálculo del LAR, en relación con la doctrina jurisdiccional en aquellos supuestos en que el pensionista acredite los requisitos para que su pensión se incremente con el complemento por necesidad de tercera persona. En este punto, es necesario efectuar una referencia a la doctrina jurisprudencial, en cuanto que ésta ha obligado a adecuar la actuación administrativa a dicha doctrina. En este sentido, la doctrina emanada del Tribunal Supremo, en las sentencias de 24.1.2002 (recurso 1903/2001), de 23.6.2004 (recurso 3908/2003) y de 28.2.2005 (recurso 1272/2004) relativa a la determinación del límite de acumulación de recursos en supuestos en que el pensionista tenga reconocido el complemento por necesidad de tercera persona, se basa en que considera que en los supuestos en que el pensionista acredite la necesidad del concurso de otra persona, el concepto “pensión” que se refleja en los apartados 3 y 4 del artículo 144 de la ley General de la Seguridad Social, engloba no sólo el importe fijado en la correspondiente ley de Presupuestos, sino también la cuantía del complemento de ayuda de tercera persona, en cuanto que dicho complemento forma parte de la pensión. Teniendo en cuenta esta doctrina, así como el Auto dictado por la Sala de lo Social de ese mismo Tribunal el 13 de septiembre de 2005 por el que se declara la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina al considerar que la sentencia recurrida se ajusta a la doctrina de esa Sala contenida en las sentencias referidas, actualmente la actuación administrativa es acorde a la misma, ya que el cálculo del importe del límite de acumulación de recursos aplicable en aquellos supuestos en que el solicitante y pensionista acreditan los requisitos para poder causar derecho al complemento por necesidad de tercera, se efectúa conforme a las reglas contenidas en los apartados 2 y 3 del artículo 144 de la Ley General de la Seguridad Social, aunque se considera corno ENERO 2010

1.- Modiﬁcación de las reglas de cálculo del LAR: incremento del LAR básico en 1,25 veces respecto a la actual regulación.

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De esta forma, el mejor acceso a PNC de los cónyuges de pensionistas contributivos reducirá las situaciones ficticias en la UEC y la sustitución de la percepción del complemento por cónyuge a cargo a favor de ésta. Asimismo teniendo en cuenta que el 82,30% de los PNC jubilación son mujeres, la aplicación del nuevo LAR 1,25 conllevaría a un efecto psicológico y social positivo al posibilitar que puedan disponer de una renta personal y por tanto de cierto nivel de independencia económica. Si la cuantía del complemento por cónyuge a cargo para PNC de jubilación para mayores de 65 años para el año 2006 está fijado en 1.382,64 €/año, y el importe máximo de PNC a que accedería el cónyuge del pensionista (previa renuncia o extinción del complemento), sería de 2.433,39 €, el incremento neto individual del gasto ascendería a 1.050,75 /año. También incentivaría la opción por percibir PNC a los beneficiarios de los suprimidos subsidio de garantía de ingresos mínimos y pensiones asistenciales de vejez e incapacidad al permitirles acceder a una prestación que supera la cuantía anual establecida para los citados subsidios y pensiones. 4.- La regulación expresa de los efectos o consecuencias que se producen en los supuestos en que el pensionista no contributivo de invalidez no esté encuadrado en las reglas de compatibilidad con los ingresos derivados del trabajo previstas en el artículo 147.2 de la Ley General de la Seguridad Social, introducido por la Ley 8/2005. Igualmente, debe contemplarse el tratamiento que a dichos ingresos del trabajo debe aplicárseles en procedimientos de revisión que se efectúen mientras persista la declaración de compatibilidad,

en el sentido de clarificar si deben ser o no ingresos computables. 5.- La regulación expresa de la figura de la “suspensión del derecho” como derivada a figura de la “recuperación automática del derecho” prevista en el último párrafo del artículo 199.1 de la Ley General de la Seguridad Social. 6.- La regulación expresa de aquellos criterios de aplicación adoptados que se entiendan tienen un carácter general y complementan o aclaran determinados aspectos de la norma. 3º).- En cuanto a la escasa homogeneización y coordinación de la gestión, si bien las medidas esbozadas en los dos apartados anteriores, sobre todo las relativas a la mejor y mayor claridad normativa, pueden tener como efecto una mejora en los niveles de coordinación y homogeneización de la gestión, se considera que de forma específica debería analizarse la constitución de un órgano colegiado integrado por representantes del IMSERSO y de los órganos gestores de las distintas Comunidades Autónomas, en el que se pongan de manifiesto las problemáticas y desviaciones que se detecten en cada uno de los ámbitos territoriales y se adopten acuerdos o decisiones para su corrección que tengan cierto carácter vinculante para la gestión de las pensiones no contributivas. De lo hasta aquí dicho resulta la necesidad de modificar la regulación existente en cuanto a: 1.- Límite de Acumulación de recursos. 2.- Rentas derivadas del trabajo. 2.- Rentas derivadas del capital. Redefinición del concepto de rendimiento efectivo. Límite de Acumulación de Recursos (LAR): En conclusión, los efectos detectados que genera la actual regulación de los LAR pueden objetivarse en: ENERO 2010

cuantía de la pensión a estos efectos la cuantía anual ﬁjada en la Ley de Presupuestos Generales del Estado incrementada en un 50%.

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2.- La diferencia cuantitativa en la cobertura de la situación de necesidad. 3.- La creación de UEC ficticias. Los efectos apuntados, así como los derivados de la adecuación de la actuación administrativa a la doctrina, plantean la conveniencia de analizar distintas opciones que permitan atenuar y reducir el desfase y la diferente cobertura de las situaciones de necesidad, aunque manteniendo el espíritu inicial de la norma de favorecer la integración de las personas mayores y discapacitadas en sus unidades familiares, a fin de que éstas permitan: 1.- Mejorar las posibilidades de acceso al derecho a PNC, en los casos en que el LAR aplicable sea el básico. Ello permite redefinir, en los términos del artículo 41 de la Constitución, la existencia de una situación de necesidad protegible en los casos de convivencia entre cónyuges y entre parientes por consanguinidad en segundo grado. Además, ello posibilitaría el derecho a pensión del cónyuge carente de recursos y la disponibilidad de una renta mínima propia. 2.- Reducir la mayor distancia que, en términos absolutos, se va incrementando cada año entre los dos límites de acumulación de recursos establecidos, LAR básico y LAR-2,5.

concurren obligaciones legales similares a las que le son de aplicación el LAR 2, 5. 5.- Incorporar a la regulación la excepcionalidad incorporada por la doctrina en las reglas de cálculo del LAR aplicable en aquellos casos en que se acredite el derecho al complemento por necesidad de tercera persona en las pensiones de invalidez. Los cuatro primeros objetivos señalados fueron objeto de análisis por el grupo de trabajo integrado por representantes del IMSERSO y de cinco Comunidades Autónomas, del que se obtuvieron las conclusiones y se acordaron las propuestas de modificación normativa siguientes: 1ª) Mantener las actuales reglas de cálculo para el LAR 2,5 y modificar el LAR básico, haciéndole coincidir con una LAR 1,25. 2ª) Aplicar el LAR 2,5 en situaciones de convivencia con descendientes menores o incapacitados legalmente en segundo grado sobre los que el solicitante tenga atribuida su tutela legal. De este modo, de forma coherente con el espíritu y la filosofía que inspiró la normativa existente, en la propuesta que se efectúa sobre el establecimiento de un requisito de carencia de patrimonio, se establece una doble escala: - Límite patrimonial personal (1/3 del importe del patrimonio exento establecido para el Impuesto del Patrimonio)

3.- Reducir o resolver situaciones que resultan discriminatorias o cuando menos de agravio comparativo entre distintas UEC, con y sin derecho a pensión no contributiva y entre la renta máxima ﬁnal de las UEC con derecho a pensión.

- Límite patrimonial de la UEC, equivalente al limite personal por el número de personas que integran la UEC, sin que, en todo caso, pueda superarse el doble del importe del patrimonio exento para el impuesto sobre el Patrimonio.

4.- Resolver situaciones de convivencia en las que si bien procedería por relación de parentesco la aplicación de un LAR básico,

Si bien esta medida, inicialmente, puede parecer muy limitativa, se considera necesario reseñar que con ella se excluirían del derecho a ENERO 2010

1.- Se dejan de cubrir situaciones similares de necesidad por la no convivencia con ascendientes / descendientes de primer grado.

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No obstante, es preciso señalar que esta medida no supone una vía .de solución integral de aquellas situaciones que se han planteado (productos ﬁnancieros que no producen rendimientos efectivos o valoración de los inmuebles rústicos sin rendimientos efectivos), por lo que, de adoptarse, su aplicación debería combinarse con una nueva deﬁnición del concepto de ingreso computable derivado de elementos patrimoniales y, por tanto, de sus reglas de valoración.

Rentas derivadas del trabajo Actualmente respecto a las rentas como trabajador por cuenta ajena se computan todos los rendimientos de la actividad, tanto los dinerarios como en especie, deduciendo las cotizaciones a la SS y las cantidades abonadas con carácter obligatorio a montepíos laborales y mutualidades. Respecto a los trabajadores por cuenta propia o con actividades profesionales y artísticas, empresariales y agrarias se determinarán por la diferencia entre la totalidad de los ingresos u operaciones globales y los gastos necesarios para su obtención, tales como costes de personal (incluida la SS del titular), compras realizadas, gastos de mantenimiento. Tal criterio fue cuestionado por el TS en Sentencia de 6 de marzo de 1998 en recurso de casación para uniﬁcación de doctrina 3615/1997, que considera que respecto a las rentas o ingresos computables no procede aplicar las deducciones del 5 ó 15% entonces previstas en el IRPF, para determinar el rendimiento neto del trabajo y equiparables a las actuales reducciones generales del rendimiento de trabajo y Sentencia de 10 de diciembre de 2002 sobre recurso de casación para uniﬁcación de doctrina 1641/2001, en la que establece de forma expresa que los in-

gresos computables deben corresponder con los brutos, sin que quepa aplicarles deducciones por pago de impuestos y cotizaciones a la SS. La Ley 8/2005, de 6 de junio, para compatibilizar las pensiones de invalidez en su modalidad no contributiva con el trabajo remunerado, modifica el art. 145.2 e introduce un párrafo segundo al artículo 147, ambos del TRLGSS. Establece las reglas aplicables para determinar la compatibilidad en el percibo de la pensión de invalidez no contributiva con los ingresos derivados de la actividad lucrativa, pero no supone, al no haber introducido modificación al respecto, que los ingresos derivados de la actividad no deban ser tenidos en cuenta o deban ser excluidos en estos supuestos a efectos de acreditar el requisito de carencia de rentas o ingresos en los términos establecidos en el art. 144 de la LGSS. Dicha laguna legal tendría como efecto en aquellos supuestos en que se hubiera declarado, en base al art.147.2 de la LGSS, la compatibilidad en el percibo de la pensión de invalidez no contributiva con los ingresos derivados de una actividad laboral, que en el procedimiento de revisión anual o iniciada una revisión de oficio o a instancia de parte en virtud de una variación de circunstancias, que el pensionista no acreditara el requisito de carencia de rentas o ingresos al computarse como tales los derivados de la actividad laboral, ya que, conforme a norma, los mismos tienen el carácter de renta computable. Determinándose que en los procedimientos de revisión y para la acreditación del requisito de carencia de ingresos o rentas de aquellos pensionistas que hubieran compatibilizado el percibo de la pensión con los ingresos derivados de la actividad, se excluirán los ingresos derivados de la actividad que el pensionista hubiera compatibilizado con el percibo de la pensión, considerándose asimismo que la expresión “salvo lo dispuesto en el artículo 147”, introducida por la Ley 8/2005 en el artículo 145.2 de la LGSS, implica que la cuantía anual de la pensión no contributiva de invalidez a reconocer no se vea reducida por los ingreENERO 2010

la pensión no contributiva aquellas situaciones que están generando ciertas desigualdades en el nivel de protección, y, sobre todo, se evitaría la alarma social que se genera por la forma distinta de valoración de los ingresos, en función de que éstas procedan de elementos patrimoniales o de rentas ﬁjas (trabajo, pensiones).

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Por otro lado, en las reglas previstas en el artículo 147.2 de la Ley General de la Seguridad Social para determinar la compatibilidad en el percibo de la pensión de invalidez no contributiva con los ingresos del trabajo, no se contemplan los efectos de aquellos casos en que dichas reglas no sean de aplicación, es decir, qué consecuencias tendría sobre el derecho a la pensión no contributiva de invalidez el hecho de que los ingresos del trabajo fueran iguales o superiores a 1,5 veces la cuantía vigente del indicador público de renta de efectos múltiples (IPREM) o que hayan trascurrido el plazo máximo de cuatro años en que es posible mantener dicha compatibilidad. Nuevamente, fue necesario determinar un criterio de actuación uniforme en las referidas jornadas de trabajo de junio de 2005, en virtud del cual no procedería declarar la compatibilidad en el percibo prevista en el artículo 147.2 de la LGSS, sino que en estos supuestos procedería suspender el derecho a la pensión por el desarrollo de una actividad laboral, en cuanto que situación derivada de la recuperación automática prevista en el último párrafo del artículo 144.1. La existencia de estas lagunas legales ocasiona cierta inseguridad jurídica y en última instancia puede derivar en una interpretación jurisdiccional contraria a la administrativa y, por tanto, en una judicialización de la gestión. A ﬁn de evitar estos efectos, así como que se produzcan interpretaciones diferentes que puedan afectar a la homogenización de la gestión, se entiende necesario que la norma de forma expresa regule estos supuestos. También la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, modiﬁcó el apartado 2 del artículo 145 del Texto Refundido de la Ley General de

la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio, en los siguientes términos: Las cuantías resultantes de lo establecido en el apartado anterior de este artículo, calculadas en cómputo anual, son compatibles con las rentas o ingresos anuales de que, en su caso, disponga cada beneficiario, siempre que los mismos no excedan del 25 por 100 del importe, en cómputo anual, de la pensión no contributiva. En caso contrario, se deducirá del importe de la pensión no contributiva la cuantía de las rentas o ingresos que excedan de dicho porcentaje, salvo lo dispuesto en el artículo 147. Habrá que tener en cuenta por tanto lo dispuesto en el apartado 1 del art. 145 de la LGSS, según el cual la cuantía de la pensión de invalidez en su modalidad no contributiva se fijará, en su importe anual, en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, y que cuando en una misma unidad económica concurra más de un beneficiario con derecho a pensión de esta misma naturaleza la cuantía de cada una de las pensiones vendrá determinada en función de las siguientes reglas: 1. Al importe establecido por la Ley de Presupuestos Generales del Estado se le sumará el setenta por ciento de esa misma cuantía, tantas veces como número de beneficiarios, menos uno, existan en la unidad económica. 2. La cuantía de la pensión para cada uno de los beneficiarios será igual al cociente de dividir el resultado de la suma prevista en la regla Primera por el número de beneficiarios con derecho a pensión. Por su parte, el art. 147 de la LGSS, establece que las pensiones de invalidez en su modalidad no contributiva no impedirán el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del inválido, y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo. ENERO 2010

sos derivados de la actividad, en cuanto que los mismos pueden ser compatibles con el percibo de la pensión si se reúnen las condiciones previstas en el artículo 147 de la LGSS.

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Para el caso de pensionistas no contributivos que acreditan la necesidad de otra persona, el Informe emitido por la Dirección General de Ordenación de la Social establece el criterio siguiente para determinar las reglas de cálculo del límite de acumulación de recursos: “No cabe duda que la consolidada jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ratificada por el auto de inadmisión de 13 de septiembre de 2005, hace obligada la modificación del criterio administrativo sobre determinación del límite de recursos suficientes en lo que respecta a solicitantes/beneficiarios de pensiones no contributivas de invalidez que tengan reconocido un grado de minusvalía igual o superior al 75%. Por consiguiente, a la vista de lo doctrina jurisprudencial, no cabe a esta Dirección General sino subrayar que dicha doctrina, sin hacer distingos, considera que a efectos del límite de acumulación de recursos de la unidad económica de convivencia, debe computarse no sólo el importe de la pensión de invalidez sino también el complemento de ayuda de terceras personas”. En conclusión, se acordó que en todas las resoluciones que se emitan a partir de este acuerdo, a efectos del cálculo del límite de acumulación de recursos aplicable, la cuantía de la pensión a tener en cuenta sería la cuantía básica de PNC incrementada en un 50%. Igualmente, se acordó que en el proceso de revisión anual que se lleve a cabo en el año 2006 se aplicaría para determinar el límite de acumulación de recursos aplicable tanto respecto al año anterior (año 2005) como en el año en curso (año 2006). Asimismo, y en relación con la figura de la suspensión del derecho, es preciso subrayar

que el artículo 90 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social introdujo un nuevo párrafo en el apartado 144 en el que se establece la recuperación automática del derecho a la pensión para los supuestos en que los beneficiarios de una pensión de invalidez no contributiva contratados por cuenta ajena o que se establezcan por cuenta propia, cesen en esa actividad, así como en los supuestos de integración en el programa de renta activa de inserción De la figura de la recuperación automática del derecho a la pensión en el momento del cese en la actividad se desprende que con carácter previo, cuando se produce el inicio de la actividad laboral, procede declarar la suspensión del derecho, teniendo en cuenta las reglas de compatibilidad previstas en el articulo 147.2 de la LGSS, esta consecuencia no figura regulada de forma expresa, con lo que nuevamente se introduce un elemento de inseguridad jurídica. Los motivos y objetivos pretendidos para los pensionistas de invalidez en relación con el ejercicio de una actividad laboral, se ha considerado que concurren para los pensionistas de jubilación, encuadrándose, además, en la tendencia de regulación en el sistema de la Seguridad Social del derecho al percibo de la pensión de jubilación y la realización de actividad laboral. Con ello se permite que la realización de una actividad laboral no impida que el pensionista de jubilación pueda continuar teniendo derecho a percibir la pensión una vez que cese en el trabajo, y, por tanto, evitar la existencia de una situación de necesidad a partir del momento en que se produzca dicho cese, al no contabilizarse las rentas derivadas del trabajo percibidas en dicho año. En conclusión, respecto a la relación entre los ingresos derivados del trabajo y las pensiones no contributivas, se entiende necesario una clarificación y una mejor estructuración, que se concretaría en la regulación expresa de los siguientes aspectos: ENERO 2010

La pensión de Invalidez no Contributiva es compatible con el salario por trabajo hasta el límite del indicador público de rentas de efectos múltiples (IPREM). Si se supera dicho límite la pensión se minora en el 50% del exceso, sin que se pueda sobrepasar 1,5 veces del IPREM.

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- Clariﬁcar que en los supuestos en que se haya declarado la compatibilidad en el percibo de la pensión no contributiva de invalidez con los ingresos derivados de la actividad y mientras persista dicha situación, dichos ingresos no serán tenidos en cuenta en los sucesivos procesos de revisión a efectos de determinar la cuantía de la pensión a reconocer y a compatibilizar con los mismos. - Regular la suspensión del derecho para los supuestos en que el pensionista de invalidez no contributiva se integre en el programa de renta activa de inserción o llevando a cabo una actividad laboral por cuenta propia o ajena, no le sean de aplicación, por plazo o por importe de los ingresos, las reglas previstas de compatibilidad en el percibo. - Establecer la figura de la recuperación automática del derecho y, por tanto, de la suspensión y la compatibilidad en el percibo, para los pensionistas de jubilación, cuando éstos obtengan ingresos que se deriven de una actividad laboral.

Rentas derivadas del capital. Redeﬁnición del concepto de rendimiento efectivo La ambigüedad referida para la determinación de los ingresos computables derivados del trabajo también se reﬂeja respecto a aquéllos que proceden de elementos patrimoniales, utilizando en este caso el término de “rendimientos efectivos”.

De este modo el segundo párrafo del artículo 144.5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece que: «Cuando el solicitante o los miembros de la unidad de convivencia en que esté inserto dispongan de bienes muebles o inmuebles, se tendrán en cuenta sus rendimientos efectivos. Si no existen rendimientos efectivos, se valorarán según las normas establecidas para el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, con la excepción, en todo caso, de la vivienda habitualmente ocupada por el beneficiario.” A efectos de dilucidar el significado de la expresión “rendimiento efectivo” y en base a la redacción anterior, en la gestión se ha considerado que por rendimiento debe entenderse “el producto o utilidad que rinde una cosa”, es decir las rentas, intereses, frutos, dividendos, plusvalías que generen dichos bienes. Lo que permite afirmar que el concepto de “rendimiento efectivo” no seria equiparable al de “rendimiento neto” previsto en la normativa tributaria, que se obtiene de la diferencia entre el “rendimiento integro” menos los gastos fiscalmente deducibles, circunstancia que puede venir avalada por la propia norma cuando determina que cuando del bien no se obtiene “rendimiento efectivo”, debe acudirse para su valoración a las normas del IRPF. Determinada esa diferenciación, el propio apartado 3 del artículo 12 del Real Decreto establece que “se computarán la totalidad de los ingresos”, lo que parece determinar que los rendimientos efectivos derivados de rentas de capital deben computarse en su valor íntegro, sin que por tanto quepa aplicar deducciones por gastos de administración y custodia u otro tipo de gastos, aclaración que se propone incorporar en la actual redacción. En este mismo sentido, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 6 de marzo de 1998 dictada en virtud del recurso de casación para unificación de doctrina 3615/1997 al considerar, por analogía en suENERO 2010

- Establecer que los ingresos derivados de la actividad laboral quedaran exentos de ser considerados como rentas personales computables, cuando en base a los mismos se haya declarado la compatibilidad en el percibo prevista en el artículo 147.2 de la LGSS.

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En conclusión, con el ﬁn de clariﬁcar y conseguir una mejor valoración de las rentas derivadas del capital, se entiende que deberían contemplarse las siguientes cuestiones: - Incorporar referencia expresa a que los ingresos computables del capital deben corresponderse con los ingresos brutos o su valor íntegro. - Introducir una formula de valoración respecto a aquellos bienes de los que no se obtienen ingresos, que permitiera valorar la “capacidad económica disponible”.

do en el ámbito de las prestaciones de la SS en los Complementos por mínimos de las pensiones de la SS contributivas, en el art. 6.2 del RD. 1611/2005, de 30 de diciembre sobre revalorización de las pensiones del sistema de la SS y de otras prestaciones sociales públicas para 2006 y el Subsidio de desempleo en el apartado siete del artículo primero de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma de sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, que modiﬁca el párrafo c) del número 1, apartados 1 y 3 del art. 215 del Texto Refundido de la LGSS.

- Suprimir la remisión a la valoración del IRPF.

Se considera patrimonio computable aquellos bienes muebles e inmuebles que hayan sido objeto de donación durante un período de cinco años a contar desde que se formalizó o se hizo efectiva la donación.

El concepto de “rendimiento efectivo” como forma de valoración de los ingresos derivados de elementos patrimoniales ya ha sido regula-

De este modo, las rentas derivadas del trabajo por cuenta propia o ajena, así como las pensiones, en cuanto que sustitutivas de aquéllas,

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puestos de subsidio de desempleo, que procede el cómputo de ingresos brutos.

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La doctrina emanada de las sentencias del TS (sentencia de 11.6.2003 (recurso 3941/2002), sentencia de 19.5.2004 (recurso 1176/2003), sentencia de 8.2.2005 (recurso 1798/2004), se pronuncia sobre la determinación de los ingresos computables en supuestos de grupos familiares mixtos formados por personas que tienen la condición de integrantes de la UEC y por otras que, aún conviviendo con el solicitante/beneﬁciario, no tiene esa condición al no estar incluidos en el concepto de unidad económica, estableciendo unas reglas de distribución de los ingresos de la unidad familiar en la que alguno de sus miembros se integran en la UEC y otros no. Según la LGSS y RD. 357/1991 las rentas computables serían las rentas de trabajo, de capital y cualquier otra renta o ingreso y las excluidas las asignaciones económicas por hijo a cargo otorgadas por el sistema de la SS, la vivienda habitual, los subsidios de movilidad y compensación por gastos de transporte de la LISMI y los premios o recompensas otorgados en los centros ocupacionales. Se entiende que no son suﬁcientes, en cuanto que no contem-

plan determinadas rentas que se perciben, pero que dado su carácter y naturaleza no supone una disponibilidad mayor de ingresos. En relación a ello deberían estar excluidas por diversos motivos también: la deducción fiscal de pago directo por hijos menores a cargo, las subvenciones, ayudas o prestaciones y becas de carácter finalista. Igualmente se incluirán las becas o ayudas de carácter general para la realización de estudios. En este sentido, se considera necesario que se contemple la modificación del art. 144 del Texto Refundido de la LGSS, concretamente en su apartado 5, en la que de forma expresa se establezca que las prestaciones económicas previstas por el Sistema Nacional de Dependencia no serán consideradas como rentas o ingresos computables. Los ingresos del trabajo o asimilados a éste percibidos con anterioridad a la solicitud siempre que no se continúen percibiendo posteriormente (IT, desempleo,...). En cuanto a la valoración del patrimonio, la voluntad del legislador fue la de evitar el riesgo de causar desprotección a quienes no dispusieran de ingresos suficientes para su subsistencia, aunque fueran titulares de bienes patrimoniales, porque su productividad económica fuera nula o no fuera posible su conversión en medios económicos. El TS en sentencia de fecha 30 de marzo 2005, en relación con un recurso de casación para unificación de doctrina (nº 226/2004), considera que los ingresos quedarán constituidos por el saldo positivo que resulte de integrar y compensar exclusivamente entre sí las ganancias y las pérdidas patrimoniales que se pongan de manifiesto en el momento de la transmisión. Igual tratamiento tendrán los inmuebles rústicos de los que no se acreditan rendimientos. Destacar que la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad ENERO 2010

se imputan a quien de forma personal desarrolla la actividad laboral, es decir a quien las genera, o a quien se le haya reconocido el derecho a la prestación o pensión correspondiente. En cuanto a los rendimientos derivados del capital, con carácter general se atribuyen proporcionalmente a los titulares de los elementos patrimoniales que los generan, sin perjuicio de que los mismos se distribuyan por mitad en el caso de cónyuges, criterio éste último conﬁrmado en la sentencia de fecha 10-05-2000 dictada por el TS ante recurso de casación para uniﬁcación de doctrina no 3851/1999. Sin embargo, la aplicación general del principio de titularidad no ha sido aplicado por la doctrina jurisprudencial en aquellos supuestos de convivencia del pensionista con hijos casados, dada la existencia en un mismo domicilio de dos unidades económicas distintas, en las que una de las personas (hijo y nietos) están integradas en ambas.

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3.- Régimen de incompatibilidades. El régimen de incompatibilidades aplicable para las pensiones de la Seguridad Social en su modalidad no contributiva respecto a otras prestaciones de carácter público se encuentra regulado en el artículo 18 del RD 357/1991, de 15 de marzo. Si bien la incompatibilidad del derecho a percibir una pensión de la Seguridad Social en su modalidad no contributiva con los subsidios de garantía de ingresos mínimos y ayuda de tercera persona, las pensiones asistenciales de incapacidad y vejez y las asignaciones económicas por hijo a cargo no generan ningún efecto negativo, se observa que el régimen de incompatibilidades establecido reglamentariamente no contempla aquélla que podría venir referida a cualquier otra prestación pública cuyo importe sea superior al establecido para las pensiones no contributivas de la Seguridad Social. La ausencia de regulación de la situación descrita no produce ningún efecto si la prestación pública concurrente se percibe a lo largo de todo el año natural, ya que dicho percibo motivaría la denegación o extinción del derecho a la pensión no contributiva al no acreditar su titular el requisito de carencia de rentas. Sin embargo, si la prestación concurrente no es

percibida en todo el año natural se producen las siguientes situaciones: - Solicitante de pensión no contributiva que ha percibido en el año en que formula la solicitud otra prestación pública (desempleo, incapacidad temporal, rentas mínimas) pero que no la percibe en ese momento. - Titular de una pensión no contributiva al que se le reconoce otra prestación pública (viudedad, orfandad absoluta ) de importe superior a aquélla. En ambas situaciones el derecho a la pensión no contributiva, teniendo en cuenta el cómputo anual de los ingresos, va a venir determinado por el número de meses con derecho a la prestación concurrente, produciéndose los efectos siguientes: - En la primera situación descrita el derecho a la pensión no contributiva puede ser denegada si los ingresos que ha percibido el solicitante por la otra prestación pública superan el importe anual vigente establecido para las pensiones no contributivas. De este modo, aun cuando a partir de la solicitud el interesado se encuentre en una situación de necesidad al carecer de recursos económicos, la misma no se encuadraría como una situación de necesidad protegible a través de una pensión no contributiva, conforme a los términos y condiciones de la regulación actual. - En la segunda situación descrita el derecho a la pensión no contributiva podría mantenerse a partir de la fecha en que se reconoce la otra prestación pública, aunque sólo en el año en que se reconoce, si los ingresos que va a percibir el titular por la otra prestación no supera el importe anual vigente establecido para las pensiones no contributivas. ENERO 2010

Social, en su Disposición adicional vigésima octava aprueba un complemento para vivienda, aplicable a las pensiones no contributivas de pensionistas que vivan solos y que, por carecer de vivienda habitual propia, deban pagar en régimen de alquiler su residencia habitual. El complemento se establecerá en los términos que establezca la Ley de Presupuestos Generales del Estado, los cuales serán desarrollados reglamentariamente. Estos complementos alcanzarán, en el plazo de cinco años, la cuantía necesaria para permitir que dichos pensionistas alcancen en renta disponible una situación equivalente a la que resulta por el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples.

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En deﬁnitiva, es posible concluir que la actual regulación no permite el acceso al nivel de protección no contributivo del sistema de la Seguridad a personas que presentan una situación de necesidad, mientras que mantiene dentro de su ámbito a otras que no la reﬂejan. Si bien la primera situación ha sido objeto de análisis en el apartado relativo a las rentas computables, concluyéndose la necesidad de que en estos supuestos las rentas percibidas con anterioridad a la solicitud y sin solución de continuidad sean excluidas del cómputo de ingresos, se entiende que la segunda pasa por ampliar el régimen de incompatibilidades previsto en la vigente regulación en el sentido siguiente: regular la incompatibilidad de cualquier prestación pública de carácter periódico, siempre que su cuantía sea igual o superior a la que tuviera derecho a percibir en concepto de pensión no contributiva.

Por su parte, el Real Decreto 1197/2007, de 14 de septiembre, por el que se modifica el Real Decreto 504/2007, de 20 de abril, por el que se aprueba el baremo de valoración de la situación de dependencia establecido por la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, establece que para la determinación de la necesidad de ayuda de tercera persona será aplicable el anexo 2 del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, sobre procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía para la determinación de la necesidad de ayuda de tercera persona hasta la fecha en la que se proceda a la revisión del baremo. Además, deroga expresamente cuantas normas de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en el mismo; en particular, queda expresamente derogado el anexo 2 del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, sobre procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía; no obstante, continuarán disfrutando de los efectos jurídicos de dicho reconocimiento cuando deban acreditarlo ante cualquier administración o entidad pública o privada, en tanto no les sea reconocido el grado o nivel de dependencia que le corresponda conforme al presente baremo.

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En esta perspectiva, se observa que si bien parece que de un análisis objetivo de esta situación, el titular de la pensión no contributiva pasa a disponer de ingresos que superan el nivel económico de protección no contributivo, continuaría acreditando que se encuentra conforme a las condiciones de regulación actual, en una situación de necesidad protegible.

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La formación permanente en el colectivo de Graduados Sociales

El objetivo que nos trazamos sigue siendo el mismo, que no es otro que formar a los alumnos para el empleo, asentando sus conocimientos allí donde se necesitan y trabajar poniendo los medios necesarios para que aquel colegiado que precise orientación y formación la pueda adquirir en nuestra Institución, estar vigilantes a las nuevas exigencias y a posibles modiﬁcaciones que puedan mejorar la calidad de nuestro servicio. Desde siempre hemos ambicionado una Escuela que responda a las exigencias

de eficacia y formación que nuestro colectivo nos demande, es sin duda lo que perseguimos, huyendo en todo momento de ambiciones y protagonismos personales más propios de falsos profesionales cuya ambición personal ciega cualquier acción en beneficio del colectivo. Hemos consolidado año tras año la figura de la Escuela y su identidad dentro de la sociedad y de las Instituciones con las que diariamente trabajamos, estamos haciendo esfuerzos en adecuarnos a las nuevas exigencias formativas y en implantar ese dinamismo capaz de ofrecer en cada momento a nuestros colegiados las posibilidades formativas que el entorno requiera, hemos trabajado de forma decidida en la mejora de la calidad y en la incorporación de las nuevas tecnologías en el apartado docente. Es sin duda un complemento muy valioso para la adquisición de mayor capital humano de los alumnos, es un camino trazado para poder adquirir práctica en aquellas áreas que la Universidad imparte y cuyo repaso y puesta en escena entendemos fundamental para el ejercicio profesional. En resumidas cuentas nuestro objetivo es paralelo a la Universidad y nuestra misión es que los alumnos de la Escuela adquieran una dimensión práctica de la formación universitaria. Todos estamos de acuerdo en reconocer que el camino hacia el mercado laboral que tuvimos que atravesar y sin duda tendrán que seguir los ENERO 2010

ace unos días tuve el inmenso honor de participar junto al Sr. Presidente D. Antonio Martos Presa, en la apertura del curso de la IX promoción de la Escuela de Práctica Profesional del Excmo. Colegio Oﬁcial de Graduados Sociales de Asturias. Es sin duda la acción formativa más destacada de todas aquellas que organizamos, forma parte de uno de los compromisos activos más importantes que nuestro colectivo tiene asumido para con los colegiados. Todo ello nos hace sentirnos orgullosos de aquel discreto proyecto que iniciamos hace nueve años y que ahora es toda una realidad, pero a la vez humildes en el convencimiento de que el proceso formativo de nuestra arraigada profesión de Graduados Sociales necesita en todo momento adecuarse a las nuevas realidades sociales que en el futuro se presentan decisivas en nuestro quehacer diario.

José Luis Suárez Allende Vicepresidente del Colegio de Graduados Sociales de Asturias

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futuros profesionales es cada día más complejo y exigente, vivimos en un mundo globalizado que por dinámica económica, política y social nos lleva a una competitividad extrema donde sólo los más fuertes y mejor preparados aguantan. Y para eso, nuestras empresas como entes vivos y sus trabajadores, ahí donde se genera la riqueza social, donde se fragua la mayor parte del entramado colectivo, necesitan constantemente de la investigación, de la interpretación de sus tendencias, de la innovación y del dinamismo de los Graduados Sociales apoyados en una rigurosa formación, con estudio específico y permanente. Nunca es suficiente, se requiere un esfuerzo formativo diario si pretendemos ejercer la profesión con un mínimo de eficacia, por ello fomentar desde nuestra Organización Colegial la formación continua y las practicas de los alumnos de nuestra Escuela en los despachos, es crear nuevos y mejores profesionales, uno de los fines más importantes que perseguimos en nuestro Colegio de Graduados Sociales.

Como director de la Escuela y portavoz en esta materia del resto de los miembros de dicha Junta de Gobierno, manifestar que nos sentimos muy honrados de poder dirigirla y muy satisfechos de la misma, si bien estaremos en todo momento vigilantes a su desarrollo y consolidación, de tal forma que cumpla ﬁel y eﬁcazmente con su cometido.

Desde nuestro Colegio tenemos especial interés en que el resto de compañeros acepte el compromiso de participar de forma activa en las prácticas de los alumnos, entendemos y así es, que tanto al alumno como al Graduado Social tutor les aportará un buen número de beneﬁcios, debemos de huir de la creencia de que las prácticas beneﬁcian solo al estudiante y perjudican el normal desarrollo de los despachos. Como empresas que son nuestros despachos, debemos de colaborar con la sociedad facilitando y poniendo los medios para mejorar la formación de los alumnos, lo que a buen seguro y con la contribución de todos, revertirá en una mejora de la ya impecable imagen social y el estatus profesional de los Graduados Sociales.

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El futuro de nuestra Escuela está en manos de todos los Graduados Sociales de Asturias, necesita no solo del reconocimiento sino de la participación activa y el apoyo todos y cada uno de nosotros, en esta línea estamos trabajando y seguiremos trabajando sin desmayo desde la Junta de Gobierno.

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Fotografía: SRT.

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El desempleo y la maternidad/paternidad en la Ley Orgánica de Igualdad

La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (en adelante LOI), dedica la disposición adicional decimoctava a incorporar las reformas correspondientes al Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (en adelante TRLGSS). Del conjunto de las reformas efectuadas en el TRLGSS, me referiré singularmente a las que tienen relación directa o indirecta con la protección por desempleo y singularmente a las siguientes: - Apartado 6 del artículo 124 - Apartado 5 del artículo 211 - Artículo 222 Por su trascendencia el centro de análisis quedará referido al artículo 222, donde integraré la reforma operada por el artículo 124.6, en la medida en que éste es complementario de aquel en sentido exclusivo. Finalmente daré un tratamiento separado a la reforma del artículo 211.5.

2. Relaciones entre el desempleo y la maternidad: caracterización y evolución histórica 2.1. La coordinación de contingencias Cada una de las contingencias cubiertas por nuestro Sistema de Seguridad Social tiene su propia construcción teórica y una estructura técnica singular e independiente. Sin embargo, entre todas ellas existen puentes de conexión e interrelaciones cuya ordenación jurídica es imprescindible en una estructura de Sistema. La ordenación referida debe buscar el equilibrio entre las contingencias que coincidan o se sucedan en el tiempo, permitiendo, en la medida de lo razonable, que cada espacio protector mantenga su singularidad y funcionalidad. Todo ello, sin olvidar que la norma debe evitar, o al menos, no facilitar la utilización indebida de los instrumentos protectores. En términos generales se puede afirmar, que ésta es una materia a la que el legislador ha prestado poca atención y cuando lo ha hecho el resultado ha sido poco satisfactorio, bien porque la medida tenía vocación antifraude, bien porque buscaba finalidades distintas de la simple coordinación. Cuando esto ocurre, esto es, cuando el legislador procede a la coordinación de contingencias al margen de su espacio propio, incorpora nor-malmente una finalidad singular y ajeENERO 2010

1. Introducción

José Luis Tortuero Plaza Profesor doctor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Complutense de Madrid

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Cuando la contingencia estrella es la maternidad, la problemática común a las reglas de coordinación pierde relevancia, básicamente por la singularidad e independencia de los intereses jurídicos tutelados por la maternidad, que adquieren un protagonismo propio. Hasta tal punto esto es así, que en caso contrario la finalidad protectora desaparece, se diluye o pierde su esencia, hasta llegar a convertirse en grotesco cuando la maternidad se ve arrastrada por reformas que incorporan medidas antifraude. 2.2. La ubicación histórica El entendimiento del alcance de la reforma operada por la LOI en la coordinación de las contingencias de maternidad y desempleo, exige ubicar históricamente la ordenación de ambas contingencias y el entramado de sus relaciones. Como punto de partida es necesario advertir que las reglas de coordinación se han referido clásicamente a las relaciones entre la incapacidad temporal (antes incapacidad laboral transitoria) y el desempleo. La afirmación exige dos matizaciones. Por un lado, la maternidad ha carecido de identidad propia hasta fechas recientes (como veremos, las reformas incorporadas por la Ley 42/1994, de 30 de diciembre), lo que quiere decir que la incapacidad laboral transitoria, primero, y la incapacidad temporal, después, actuaban como contingencias aglutinadoras sin ordenación específica y singularizada de la maternidad. Por otro lado, la ordenación coordinadora, razonable o no, se ha producido siempre desde las normas reguladoras del desempleo, lo que ha proyectado una visión singular de la ordenación con matices ajenos a la mera coordinación de contingencias.

Una de las primeras referencias la encontramos en el artículo 175 del TRLGSS (74), que al regular el desempleo en el Titulo II, Capitulo XI, establece que si por causa no imputable al trabajador que se encontrara en incapacidad laboral transitoria se extinguiera su contrato de trabajo, pasará a la situación legal de desempleo, en los términos que reglamentariamente se determinen. La salida del desempleo del TRLGSS (74) operada a través de la Ley Básica de Empleo (Ley 8/1980, de 8 de octubre) trasladó la coordinación entre la incapacidad laboral transitoria y el desempleo al artículo 27 del Real Decreto 920/1981, de 24 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de prestaciones por desempleo, diferenciando los espacios cronológicos en que la coordinación debe operar: por un lado, la extinción del contrato de trabajo durante la situación de incapacidad laboral transitoria y, por otro, la aparición de la incapacidad laboral transitoria durante la situación por desempleo. Posteriormente, la reforma de la Ley Básica de Empleo operada por la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de Protección por desempleo, volvió a prestar atención a la coordinación entre ambas contingencias, regulando en su artículo 19 el régimen aplicable en función del orden cronológico en que se suceden la incapacidad laboral transitoria y el desempleo. La referida ordenación constituye el antecedente inmediato de la regulación incorporada al Texto Refundido de 1994. En efecto, la ordenación de la protección por desempleo contenida en la Ley 31/1984, de 2 de agosto, fue incorporada al Título III del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, que dedicó a la coordinación de la incapacidad laboral transitoria y el desempleo, el artículo 222. Finalmente, la reordenación de la incapacidad laboral transitoria como incapacidad temENERO 2010

na que es la que actúa como elemento directriz, de forma que el objetivo concreto deseado se convierte en un ﬁn en sí mismo, quedando la coordinación en un mero instrumento. No es aventurado aﬁrmar que el resultado del referido modus operandi suele ser bastante insatisfactorio, convirtiendo lo armónico en desarmónico.

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– ... las referencias que se efectúan a la situación de incapacidad laboral transitoria derivada de maternidad, se entenderán efectuadas a la situación de maternidad. – De igual modo, las referencias que a la incapacidad laboral transitoria se contienen en el artículo 222 del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, se entenderán realizadas tanto a la situación de incapacidad temporal, como a la de maternidad, reguladas en la presente Ley. De esta forma, la Ley 42/1994 procedió a dar independencia terminológica a la contingencia de maternidad, incluyendo específicamente su identidad propia en el entramado de relaciones con el desempleo ordenado en el artículo 222 del TRLGSS. 2.3. El origen de la confusión Podemos decir que el origen de la defectuosa coordinación de la maternidad y el desempleo se encuentra en la reforma operada por Ley 42/1994, de 30 de diciembre. En efecto, la Ley procedió simplemente a dar independencia (disp.final 3ª) terminológica a la maternidad, sin asumir que, aunque necesario, no era suficiente. Establecer que «las referencias que a la incapacidad laboral transitoria se contienen en el artículo 222 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, se entenderán realizadas tanto a la situación de incapacidad temporal, como a la de maternidad...», era tanto como dejar las cosas como estaban, en la medida en que la ordenación coordinadora no variaba su contenido. De esta forma, las reglas

contenidas en el artículo 222 se aplicaban igual antes de la reforma de la Ley 42/1994, que después de su aplicación. Antes, al aplicarse las reglas referidas a la incapacidad laboral transitoria y a la incapacidad laboral transitoria por maternidad, después, al aplicarse las mismas reglas y sin ninguna distinción a una dualidad de contingencias, a saber, la incapacidad temporal y la maternidad. El artículo 222 del TRLGSS, siguiendo su trayectoria histórica, ordenaba las relaciones entre la incapacidad temporal-maternidad y el desempleo, diferenciando el orden de aparición cronológica de cada contingencia. Así, por lo que se reﬁere a la situación del trabajador que ve extinto su contrato de trabajo durante la situación de incapacidad temporal, el apartado 1 del artículo 222 establecía que: «cuando el trabajador se encuentre en situación de incapacidad laboral transitoria y durante ella se extinga su contrato, por alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 208, seguirá percibiendo la prestación por incapacidad laboral transitoria hasta que se extinga dicha situación, pasando entonces a la situación legal de desempleo y a percibir, si reúne los requisitos necesarios, la correspondiente prestación. En este caso no se descontará del período de percepción de la prestación por desempleo el tiempo que hubiera permanecido en situación de incapacidad laboral transitoria». Por otro lado, cuando la situación de incapacidad-maternidad aparecía durante la situación de desempleo, el apartado 2 del artículo 222 establecía que: «cuando el trabajador esté percibiendo la prestación por desempleo total y pase a la situación de incapacidad laboral transitoria percibirá la prestación por esta última contingencia en cuantía igual a la prestación por desempleo, salvo que la que le correspondiera por incapacidad laboral transitoria fuera superior, en cuyo caso percibirá esta última. El período de percepción de la prestación por desempleo no se ampliará por la circunstancia de que el trabajador pase a la situación de incapacidad laboral transitoria. Durante dicha situación, la entidad ENERO 2010

poral y la configuración de la maternidad como contingencia independiente, operada por la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, determinó que la disposición final tercera de la referida Ley incorporara las siguientes salvedades:

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Como ha quedado referida, la Ley 42/1994 no aportó ninguna novedad, permitiendo que en el futuro la maternidad quedara inmersa en las políticas antifraude. Lo cierto es que la defectuosa ordenación operada en el momento legislativamente oportuno ha durado, con matices y como veremos, hasta la reciente reforma operada por la Ley Orgánica 3/2007, esto es, ni más ni menos que 13 años. Lo razonable hubiera sido reformar el artículo 222 y dar un tratamiento diferenciado a las relaciones entre la maternidad y el desempleo. 2.4. La reforma del artículo 222 por la Ley 66/1997 y la primera referencia singular a la maternidad Con la misma inercia histórica y con vocación casuística ajena a la más elemental regla armonizadora, la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, procedió a reformar el número 2 del artículo 222, utilizando ya la nueva terminología referida a la incapacidad temporal y singularizando la situación de maternidad. La reforma se produjo en los siguientes términos: “Cuando el trabajador esté percibiendo la prestación por desempleo total y pase a la situación de incapacidad temporal percibirá la prestación por esta contingencia en cuantía igual a la prestación por desempleo. Cuando el trabajador esté percibiendo la prestación por desempleo total y pase a la situación de maternidad, percibirá la prestación por maternidad en la cuantía que corresponda. El período de percepción de la prestación por desempleo no se ampliará por la circunstancia de que el trabajador pase a la situación de incapacidad temporal o

maternidad. Durante dicha situación, la entidad gestora de las prestaciones por desempleo continuará satisfaciendo las cotizaciones a la Seguridad Social conforme a lo previsto en el párrafo b) del apartado 1 del artículo 206”. Desde una perspectiva estructural, la reforma del 97 propició que el artículo 222 reﬂejara dos caras. Una, el número 1 de viejo contenido, donde las referencias y la ordenación pivotaba sobre la incapacidad laboral transitoria, en el entendimiento de que debía entenderse referida a la incapacidad temporal y a la maternidad (disp. ﬁnal 3ª de la Ley 42/1994) y sin la más mínima referencia a la maternidad como contingencia autónoma. Otra, el número 2 de nuevo cuño, donde la terminología se actualizaba y se diferenciaba el régimen de la maternidad. No cabe duda de que la racionalidad estaba en haber dado nueva redacción completa al artículo 222 del TRLGSS. Siendo importante lo anterior, la reforma del 97 fue nuevamente una reforma tangencial que provocó que cayera en su propia trampa. En efecto, tradicionalmente el número 2 del artículo 222 establecía que cuando el trabajador estaba percibiendo la prestación por desempleo total y pasaba a la situación de incapacidad temporal percibirá la prestación por esta contingencia en cuantía igual a la prestación por desempleo. La regla era igualmente aplicable a la maternidad (percibirá la prestación por maternidad en cuantía igual a la prestación por desempleo), lo que suponía un retroceso en la protección en la medida en que la prestación por desempleo era inferior a la prestación por maternidad situada en el 100 por 100 de la base reguladora desde la reforma de la Ley 42/1994. La nueva ordenación salva la incongruencia y recompone la coordinación entre ambas situaciones, de forma que cuando se produzca la maternidad durante la situación de desempleo, la trabajadora pasará a percibir la prestación por maternidad, esto es, el 100 por 100 de la base reguladora. ENERO 2010

gestora de las prestaciones por desempleo continuará satisfaciendo las cotizaciones a la Seguridad Social conforme a lo previsto en el párrafo b) del apartado 1 del artículo 206».

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El establecimiento de una prestación de cuantía única durante el desempleo (percibirá la prestación por...en cuantía igual a la prestación por desempleo) pretende evitar «la búsqueda» de una prestación superior. Sin embargo, la hipótesis de la «búsqueda» es inapropiada para la maternidad, de ahí lo razonable de la reforma del 97. Lo que he denominado «la trampa de la reforma» está ubicada en el segundo párrafo del número 2 del artículo 222. En el referido párrafo se establece como medida antifraude que, el periodo de percepción de la prestación por desempleo no se ampliará por la circunstancia de que el trabajador pase a la situación de incapacidad temporal. La medida pretende evitar la «búsqueda» de una extensión del tiempo de protección. ¿Dónde está la trampa?. A mi juicio, el legislador cumplió con su objetivo reformador dando a la maternidad la independencia que correspondía en el párrafo primero del número 2 del artículo 222 (cuando se produzca la maternidad durante la situación de desempleo, la trabajadora pasará a percibir la prestación por maternidad) y al tiempo, actualizó simplemente la terminología del párrafo segundo, sustituyendo la referencia a la incapacidad laboral transitoria por las contingencias de incapacidad temporal y maternidad. En efecto, la única variación del párrafo segundo está en el espacio terminológico, de forma que tras la reforma el precepto establece que: «el periodo de percepción de la prestación por desempleo no se ampliará por la circunstancia de que el trabajador pase a la situación de incapacidad temporal o maternidad».

Si la explicación es correcta, la trampa propició que la maternidad quedara inmersa en las medidas antifraude ordenadas desde la protección por desempleo con la ﬁnalidad de evitar la búsqueda de la extensión del tiempo de protección, lo que carece de la más mínima racionalidad. Pensemos que la irracionalidad es simplemente imputable a una defectuosa técnica legislativa. 2.5. La nueva ordenación del artículo 222 del TRLGSS operada por la Ley 24/2001: una oportunidad perdida Nuevamente la coordinación entre las contingencias de desempleo, incapacidad1 temporal y maternidad eran objeto de reforma en el año 2001. En efecto, la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, procedió a dar una nueva redacción al artículo 222 del TRLGSS. Previamente se había aprobado por Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre, el Reglamento de las prestaciones de maternidad y riesgo durante el embarazo El precepto mantiene su estructura tradicional diferenciando las relaciones entre las diferentes contingencias según su orden cronológico, si bien de forma más singularizada al diferenciar las situaciones de incapacidad temporal y de maternidad. Sin perjuicio de los temas estructurales, la reforma tiene un objetivo claro de marcado calado antifraude. Parecía constatable una indebida utilización del juego de las contingencias de incapacidad temporal y desempleo, tanto en los supuestos de extinción del contrato, como duran-

M. CARDEN AL CARRO «Con ocasión del Real Decreto 1251/2001 (RCL 2001, 2768), sobre índices de natalidad y trabajo», Ar anzadi Social, nº 16, 2001; M. P. RIV AS VALLEJO,«El Real Decreto 1251/2001: el largamente esperado Reglamento de las prestaciones por maternidad y riesgo durante el embarazo», Aranzadi Social, nº 20, 2002. S. RODRÍGUEZ ESC ANCIANO,«La suspensión del contrato de trabajo por maternidad y supuestos asimilados: breves consideraciones tras la promulgación del Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre», Revista de Trabajo y Seguridad Social, nº 227, 2002 y J. A. PANIZO ROBLES, La protección por maternidad en la Seguridad Social (comentarios al Real Decreto 1251/2001, por el que se aprueban las prestaciones económicas del Sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo, en RMT AS núm. 34/2002, pág. 16. ENERO 2010

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Ante la situación descrita, la respuesta del legislador fue dirigida a romper, al menos parcialmente, la conexión entre las referidas contingencias. Veamos en qué términos. 2.5.1. La incapacidad temporal y el desempleo Las relaciones entre la incapacidad temporal y el desempleo se ordenan en el número 1 del artículo 222 al establecer que:

por desempleo, como ya consumido, el tiempo que hubiera permanecido en la situación de incapacidad temporal a partir de la fecha de la extinción del contrato de trabajo. La entidad gestora de las prestaciones por desempleo efectuará las cotizaciones a la Seguridad Social conforme a lo previsto en el párrafo b) del apartado 1 del artículo 206, asumiendo en este caso la aportación que corresponde al trabajador en su totalidad por todo el período que se descuente como consumido”. La primera secuencia temporal regulada en el artículo 222.1, se reﬁere a los supuestos en que el contrato de trabajo se extinga mientras el trabajador se encuentre en situación de incapacidad temporal. En estos casos el trabajador continuará percibiendo la prestación de incapacidad temporal en cuantía igual a la prestación por desempleo hasta que dicha situación se extinga, pasando entonces a percibir la prestación por desempleo...”.

“Cuando el trabajador se encuentre en situación de incapacidad temporal y durante la misma se extinga su contrato seguirá percibiendo la prestación por incapacidad temporal en cuantía igual a la prestación por desempleo hasta que se extinga dicha situación, pasando entonces a la situación legal de desempleo en el supuesto de que la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 208 y a percibir, si reúne los requisitos necesarios, la prestación por desempleo contributivo que le corresponda de haberse iniciado la percepción de la misma en la fecha de extinción del contrato de trabajo, o el subsidio por desempleo.

Los efectos de la coordinación efectuada por el artículo 222.1 son los siguientes:

En todo caso, se descontará del período de percepción de la prestación

- Qué ocurre si no hay derecho al desempleo.

- El tiempo que hubiera permanecido en incapacidad temporal a partir de la extinción del contrato se descontará del período que acredite de protección por desempleo. - Como consecuencia de lo anterior, durante este tiempo subsiste la obligación de cotizar a cargo de la entidad gestora del desempleo, con la singularidad de que asume la aportación correspondiente al trabajador en su totalidad. Los interrogantes que el precepto ofrece son múltiples y variados, a saber:

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te la percepción de la prestación por desempleo. En el primer caso, se observaba una creciente utilización de la incapacidad temporal en el momento de la extinción de los contratos temporales con la finalidad de ampliar el tiempo de protección, sumando al desempleo acreditado el tiempo que pudiera permanecerse en incapacidad temporal. En el segundo y con la misma finalidad, se observaba una utilización frecuente de la incapacidad temporal en el momento previo a la finalización del tiempo de prestación por desempleo acreditado. Todo ello, sin perjuicio de la construcción doctrinal nunca pacífica sobre la coordinación de ambas contingencias.

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- Qué ocurre si el trabajador no acredita derecho al desempleo contributivo y sí lo acredita en el nivel asistencial. ¿Cómo se coordina una prestación contributiva y una asistencial? ¿La prestación que continuará percibiendo desde la extinción del contrato será la del subsidio asistencial?. La reforma silenció estas y otras cuestiones. Posiblemente los defectos de ordenación o sus dificultades traen su origen en la premura por poner fin a la mala utilización de la incapacidad temporal en la finalización de los contratos temporales, utilizada aquélla como instrumento para extender el tiempo de protección o para obtener protección en los supuestos de carecer de derecho al desempleo. La inoperancia de los mecanismos de control llevó al legislador a utilizar la vía más agresiva, a saber, que el tiempo de incapacidad temporal consuma tiempo de desempleo. De esta forma, la efectividad del control y la contención del gasto se imputan al trabajador. El tiempo de protección es único y el trabajador sabrá en qué gasta su tiempo de protección. 2.5.2. La maternidad y el desempleo Como decía, una de las novedades estructurales y de contenido de la reforma operada por la Ley 24/2001 fue la ordenación singular de las relaciones entre la maternidad y el desempleo. Así, el número 2 del artículo 222 establecía que: “Cuando el trabajador se encuentre en situación de maternidad y durante la misma se extinga su contrato, por alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 208, seguirá percibiendo la prestación por maternidad hasta que se extinga dicha situación, pasando entonces a la situación legal de desempleo

y a percibir, si reúne los requisitos necesarios, la correspondiente prestación. En este caso no se descontará del período de percepción de la prestación por desempleo de nivel contributivo el tiempo que hubiera permanecido en situación de maternidad”. La primera apreciación a realizar resulta casi obvia de la lectura del precepto, a pesar de la ordenación separada de la maternidad la sombra del desempleo está presente en todos los espacios. Cierto es que el objetivo de la norma es la coordinación entre las prestaciones de maternidad y desempleo, pero también lo es, como ya he apuntado, que al utilizar como perspectiva de ordenación el desempleo se corre el peligro de que la contingencia coordinada pierda parte de la sustantividad que le es propia. Prueba de lo anterior es la vinculación de la extinción del contrato a las causas previstas en el artículo 208.1 del TRLGSS, esto es, la exigencia de que la extinción constituya situación legal de desempleo. A este tema me referiré detenidamente en el epígrafe siguiente referido a la reforma de la Ley de Igualdad, no obstante conviene advertir desde ahora, que o bien el precepto está mal redactado (la causa de la extinción opera para abrir las puertas del desempleo y no para mantener la prestación por maternidad), lo que lleva a la confusión, o bien la exigencia es inapropiada y carece de virtualidad. Posiblemente, el elemento más destacable que surge de la ordenación separada de la maternidad y el desempleo es la independencia de los espacios protectores, en la medida en que las reglas antifraude aplicables a las relaciones entre la incapacidad temporal y el desempleo, carecen de cualquier racionalidad cuando se aplican a la maternidad. El resultado, como no podía ser de otra forma y así lo he planteado en múltiples ocasiones, es que el tiempo de maternidad tras la extinción del contrato de trabajo no consume tiempo de desempleo acreditado. De ello deriva, por un lado, que la maENERO 2010

- Qué ocurre si el tiempo acreditado de desempleo es inferior al tiempo de incapacidad temporal.

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ternidad se mantendrá hasta su extinción conforme a sus propias reglas ordena-doras y, por otro, que el desempleo nacerá al agotamiento de la maternidad, también conforme a sus propias reglas.

período de duración establecido inicialmente para la prestación por desempleo, seguirá percibiendo la prestación por incapacidad temporal en la misma cuantía en la que la venía percibiendo.

La extinción del contrato de trabajo y el mantenimiento de la protección por maternidad plantea el interrogante de qué ocurre con la obligación de cotizar. Pues bien, siguiendo la consolidada doctrina del Tribunal Supremo (STS 18-IX y 27-XI-1991 y 27-I-1992, entre otras) que no comparto, tras la extinción del contrato desaparece la obligación de cotizar. La medida constituye, como también he denunciado2, un elemento de penalización impropio en la protección por maternidad en función del bien jurídico protegido y de la relevancia social de la maternidad. En base a ello, se hace imprescindible considerar el tiempo de maternidad subsistente tras la extinción del contrato, como tiempo cotizado a la Seguridad Social a todos los efectos3.

Cuando el trabajador esté percibiendo la prestación de desempleo total y pase a la situación de incapacidad temporal que no constituya recaída de un proceso anterior iniciado durante la vigencia de un contrato de trabajo, percibirá la prestación por esta contingencia en cuantía igual a la prestación por desempleo. En este caso, y en el supuesto de que el trabajador continuase en situación de incapacidad temporal una vez ﬁnalizado el período de duración establecido inicialmente para la prestación por desempleo, seguirá percibiendo la prestación por incapacidad temporal en cuantía igual al 75 % del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de las pagas extras.

2.5.3. El desempleo, la incapacidad temporal y la maternidad La Ley da también nueva redacción al número 3 del artículo 222 con el siguiente tenor: “Cuando el trabajador esté percibiendo la prestación de desempleo total y pase a la situación de incapacidad temporal que constituya recaída de un proceso anterior iniciado durante la vigencia de un contrato de trabajo, percibirá la prestación por esta contingencia en cuantía igual a la prestación por desempleo. En este caso, y en el supuesto de que el trabajador continuase en situación de incapacidad temporal una vez ﬁnalizado el

Cuando el trabajador esté percibiendo la prestación por desempleo total y pase a la situación de maternidad, percibirá la prestación por esta última contingencia en la cuantía que corresponda. El período de percepción de la prestación por desempleo no se ampliará por la circunstancia de que el trabajador pase a la situación de incapacidad temporal o maternidad. Durante dicha situación, la entidad gestora de las prestaciones por desempleo continuará satisfaciendo las cotizaciones a la Seguridad Social conforme a lo previsto en el párrafo b) del apartado 1 del artículo 206”.

A esta problemática nos referimos en M. ALONSO OLEA y J. L TORTUERO PLAZA, Instituciones de Seguridad Social, Madrid, edit. Civitas, 18 edic., 20.2, pág. 291. También a este respecto, analizando su régimen jurídico, J. F. LOUSADA AROCHENA, El derecho a la maternidad de la mujer trabajadora, Madrid, Instituto de la Mujer, 2002, págs. 264-266. 3 Esta propuesta la efectué en J. L. TORTUERO PLAZA, 50 Propuestas para racionalizar la maternidad y facilitar la conciliación laboral, Madrid, edit. Civitas-Thomson, 2006, pag. 164. ENERO 2010

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El precepto tiene como objetivo central ordenar con criterios antifraude las relaciones entre el desempleo y la incapacidad temporal, dando un tratamiento diferenciado a los supuestos de incapacidad temporal que surjan durante el desempleo, en función de si aquella constituye o no recaída de un proceso anterior iniciado durante la vigencia del contrato de trabajo. Por otro lado y siguiendo el precedente de la Ley 66/1997 que ya analicé, da un tratamiento separado a los supuestos de maternidad, de forma que cuanto ésta surja durante la percepción de la prestación por desempleo, dejará de percibir ésta para recibir la prestación por maternidad en la cuantía legalmente establecida, esto es, el 100 por 100 de la base reguladora. Cumplido el objetivo de la reforma, el último párrafo del número 3 del artículo 222 queda invariable, reproduciéndose en los mismos términos incorporados por la Ley 66/1997. De esta forma, se establece que «el período de percepción de la prestación por desempleo no se ampliará por la circunstancia de que el trabajador pase a la situación de incapacidad temporal o maternidad»4. Cuando la maternidad se produce en tiempo de prestación por desempleo la regulación es penalizadora de la maternidad, en la medida en que el tiempo de descanso no amplía el periodo de percepción del desempleo. Dicho en otros términos, cada día de maternidad consume un día de desempleo acreditado. De este modo se superponen de forma incorrecta y penalizadora los dos bienes jurídicos objeto de protección,

provocando que el tiempo dedicado al cuidado del hijo se descuente del tiempo subvencionado destinado a la búsqueda activa de empleo. En efecto, la norma tiene un marcado carácter antifraude que no es aplicable a la maternidad. La gestación y el cuidado de los hijos no se puede acelerar para consumir el menor tiempo posible de desempleo5. Se hace necesario racionalizar la situación de forma que la maternidad interrumpa el tiempo de prestación por desempleo, permitiendo que cada contingencia opere en el espacio protector que le es propio6.

3. El desempleo y la ley de igualdad 3.1. Los bloques reformados: una valoración general La Ley Orgánica de Igualdad ha procedido nuevamente a la reforma del artículo 222 del TRLGSS, con la ﬁnalidad de dar un tratamiento razonable y coherente a las relaciones entre la maternidad y el desempleo, al tiempo que incorpora con el mismo alcance la nueva contingencia de la paternidad. A tal efecto la disposición adicional decimoctava números quince, dieciséis y diecisiete de la LOI da nueva redacción al apartado 2, a los párrafos 3º y 4º del apartado 3 e incorpora un nuevo párrafo 5º al referido apartado 3. Siguiendo la trayectoria reformista en la materia, se ha renunciado a dar un tratamiento diferenciado y en precepto separado a la coordinación de la maternidad, la paternidad y el desempleo, de forma que en el mismo precepto conviven las relaciones entre la inca-

La problemática que plantea el precepto ha sido analizada por J. LUJÁN ALCARAZ, Desempleo, maternidad e incapacidad temporal, en AAVV (Dir. A. SEMPERE NAVARRO), «Comentarios a la Ley General de Seguridad Social», Murcia, edit. Laborum, 2003, págs. 1183 y ss.; J. GUALDA ALCALÁ, Problemas aplicativos de la ordenación de las prestaciones de incapacidad temporal y desempleo tras la Ley 24/2001, en Revista Derecho Social, num. 18/ 2002. 5 La denuncia de esta situación la he planteado en varios trabajos, entre ellos, J. L. TORTUERO, Aspectos jurídicos de las prestaciones: el desempleo y las pensiones,Fun-dación BBV, 1996, pag.13; Régimen jurídico de la incapacidad temporal: una perspectiva general, en Rev. Foro de Seguridad Social, num. 12/13, julio 2005, págs. 11 a 13 y ﬁnalmente en 50 propuestas …, cit., pág. 163. 6 A esta propuesta me referí en J. L. TORTUERO, 50 propuestas..., cit, pág. 164. ENERO 2010

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pacidad temporal y el desempleo, así como las ya referidas entre la maternidad y la paternidad y el desempleo. La estructura del precepto se hará todavía más compleja con la futura reforma del artículo 222 contenida en la Ley de Medidas sobre materias de Seguridad Social, que procederá a dar un tratamiento singular a los supuestos en que la incapacidad temporal traiga su origen de accidente de trabajo y enfermedad profesional7. En definitiva, el artículo 222 se convertirá en un precepto excesivamente extenso, con demasiada casuística, donde no es fácil conseguir la claridad sistemática necesaria y la armonía del conjunto de situaciones que se pretenden coordinar. La evolución histórica que he realizado es una buena prueba de la dificultad apuntada y de lo sencillo que resulta la invasión de medidas de naturaleza antifraude a contingencias que deben tener un tratamiento separado y blindado. Como veremos, la hipótesis ya se hecho realidad y el entramado normativo resultante de la reforma de la LOI contiene elementos de ordenación del desempleo aplicados a la maternidad y a la paternidad. La LOI procede también a reformar el apartado 6 del artículo 124, con la finalidad de otorgar a las situaciones de maternidad y paternidad la protección necesaria y deseable.

A tal efecto, se consideran cotizados los periodos de maternidad y paternidad que subsistan a la extinción del contrato de trabajo, o que se inicien durante la prestación por desempleo, en los términos que analizaré más adelante. En varias ocasiones he reclamado y defendido teóricamente la reforma que incorpora la LOI, por lo que entiendo que es una reforma acertada y necesaria. Sin embargo, desde una perspectiva estructural, hubiera sido conveniente que el artículo 222 hiciera alguna referencia al artículo 124.6 con la ﬁnalidad de que la mejora en la protección estuviera presente en la coordinación que el artículo 222 ordena. Igualmente hubiera sido conveniente que el artículo 124.6 hiciera referencia al artículo 222. La ordenación separada y carente de cualquier referencia diﬁculta su comprensión y complementariedad, singularmente cuando el artículo 124.6 está dedicado en exclusiva a dar respuesta a las situaciones planteadas en el artículo 222. 3.2. Los silencios históricos: la coordinación con el subsidio por desempleo Antes de iniciar el análisis de cada contingencia, conviene hacer referencia a la ausencia de regulación en los supuestos en que las contingencias se produzcan mientras el trabajador percibe el subsidio de desempleo asistencial.

La futura ordenación del artículo 222 afecta tan sólo al número 1, procediendo de la siguiente forma: por un lado, se reserva el párrafo primero a ordenar la relación entre la incapacidad temporal derivada de contingencias comunes y el desempleo, por otro se integra en el primer párrafo la previsión hoy contenida en el segundo párrafo y, ﬁnalmente, se dedica un párrafo tercero, a la ordenación de la relación entre la incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales y el desempleo. Por tanto, la ordenación hasta ahora existente es aplicable en idénticos términos a la incapacidad temporal derivada de contingencias comunes. - Las novedades, por tanto, reﬁeren única y exclusivamente a las situaciones en que, encontrándose el trabajador en incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales, se extinga el contrato de trabajo, siendo los efectos los siguientes: - El trabajador seguirá percibiendo la prestación de incapacidad temporal en la misma cuantía que la venia percibiendo, hasta que dicha situación se extinga. - A la extinción de la situación de incapacidad temporal, el trabajador pasará, si procede, a la situación legal de desempleo. - El tiempo que hubiera permanecido en la situación de incapacidad temporal desde la fecha de la extinción del contrato de trabajo, no se descontará del periodo de percepción de la prestación o subsidio por desempleo. Por tanto, el trato preferencial de las contingencias profesionales alcanza a la cuantía de la prestación y al tratamiento independiente de ambas contingencias, incapacidad temporal y desempleo, de forma que el tiempo consumido en la primera no descuenta en el desempleo. ENERO 2010

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Los razonamientos expuestos alcanzan su máxima expresión hasta el punto de rozar lo socialmente reprochable cuando la negativa ordenadora se refiere a los procesos de maternidad y paternidad, donde el bien jurídico protegido tiene sustantividad propia y es prioritario e independiente del nivel estructural de desempleo en que se encuentre la trabajadora o el trabajador. El subsidio asistencial carece de cualquier regla de coordinación de contingencias, configurándose como un espacio protector ajeno a la modalidad contributiva. Ambas cuestiones son radicalmente erróneas y carecen de la más mínima justificación. Prueba de ello son los múltiples problemas que ha dado el régimen jurídico del subsidio para mayores de 52 años y las repuestas jurisprudenciales, incluidas las del TJCE de 20 de febrero de 1997 que calificó el subsidio como un espacio de protección por desempleo con todos sus efectos. La ausencia de regulación es por tanto incomprensible. Incluso desde una perspectiva estructural, la ausencia de regulación carece de sentido. En efecto, el artículo 222 del TRLGSS está ubicado en el Capítulo IV que lleva como rúbrica «Régimen de las prestaciones». El título hace referencia a una ordenación común a los niveles

contributivo y asistencial y, sin embargo, el artículo 222 se circunscribe al nivel contributivo, ignorando el asistencial. La idea protectora de la maternidad y de la conciliación de la vida personal y laboral que subyace en la LOI, hace más incomprensible, si cabe, la ausencia de regulación referida a las situaciones de maternidad y paternidad que surjan durante la percepción del subsidio por desempleo. Desde una perspectiva conceptual, es claro que las situaciones de maternidad y paternidad impiden responder a las exigencias del compromiso de actividad en todas sus dimensiones, planteándose una especie de incompatibilidad de situaciones. En este orden, es claro, como veremos, que el ordenamiento jurídico da prioridad protectora a las referidas situaciones, produciéndose una especie de mutación en el planteamiento protector en todos sus espacios. En efecto, lo relevante deja de ser «la situación de parado» para adquirir dimensión propia las situaciones de maternidad y paternidad. Esta mutación alcanza a todo el espacio protector, desde la esfera económica (sustitución de la prestación por desempleo por la propia de la maternidad / paternidad, del 100 por 100 de la base reguladora), hasta la consideración de los tiempos de descanso y licencia como periodos cotizados a la Seguridad Social. Pero aún más, la mutación es respetuosa con los diferentes intereses jurídicos objeto de protección, de forma que la tutela de la maternidad / paternidad no disminuye o vacía de contenido la tutela del desempleo, simplemente ésta se aplaza en el tiempo. Ignorar todo lo anterior por el mero hecho de que el trabajador esté percibiendo el subsidio por desempleo es poco razonable desde cualquier perspectiva. Pero aún más, el silencio normativo no altera la realidad de las cosas, simplemente las ignora, lo que ya es bastante incomprensible. Su evidencia se constata con el simple hecho de responder a la siguiente pregunta ¿en qué situación estará la mujer receptora del subsidio asistencial por desempleo ENERO 2010

La ausencia de regulación es histórica y ha sido completada por la doctrina jurisprudencial de unificación, que desde hace tiempo conceptúa el nivel asistencial en términos de exclusión (STSud. 26-VII-1993 y 28-IV-1995). La doctrina es más que discutible, por un lado, el nivel asistencial es parte inseparable de la protección contributiva por desempleo, aunque para la extensión de la protección se exija carencia de rentas y, por otro, los componentes teóricos se reproducen en los mismos términos, a saber: la situación incapacitante impide responder al compromiso de actividad y se mantiene el efecto sustitución aunque el subsidio tenga el calificativo de asistencial. En definitiva, el silencio normativo y la doctrina jurisprudencial se empeñan en negar una realidad innegable.

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Desde la perspectiva comparativa de las situaciones protegidas por nuestro Sistema después de las reformas incorporadas por la LOI, el análisis nos conduce igualmente a un resultado poco razonable. En términos contributivos la situación sería la siguiente: una trabajadora incorporada al Sistema puede acceder a la protección por maternidad aunque no acredite los periodos de cotización exigidos, tanto si es menor de 21 años (Art.133 ter.1.a), como si es mayor de la referida edad (Art. 133 sexies), la diferencia se circunscribe a la duración, la cuantía y la financiación del espacio protector (Art. 133 septies). Por el contrario, para acceder al subsidio por desempleo es necesario en términos generales haber pasado por el nivel contributivo del desempleo y, por tanto, haber acreditado al menos 360 días de cotización (Art. 207.a) o entre 3 y 6 meses si se accede directamente al subsidio (Art.215.1.2). En definitiva, una trabajadora que no acredita las cotizaciones exigidas tiene protección por maternidad y una trabajadora que cumple con creces los periodos de cotización exigidos carece de protección por maternidad por el mero hecho de estar en situación de desempleo asistencial. El hecho diferencial entre los distintos espacios protegidos que se han analizado se circunscribe a la exigencia de «carencia de rentas» propia de los niveles asistenciales y a la configuración del estadio protector correspondiente al referido nivel. Pues bien, la diferencia es precisamente la que debería justificar la protección. Si la maternidad ha alcanzado un nivel de protección autónomo por su propia relevancia social, con mayor motivo debe alcanzarlo cuando, además de haber contribuido suficientemente al Sistema, se carece de rentas en un momento dado. En estas situaciones, el estado de necesidad es doble y acumulativo, por lo que el silencio normativo y la carencia de protección son del todo incomprensible y socialmente reprochables.

3.3. Coordinación de contingencias: la maternidad, la paternidad y el desempleo Como ya hemos visto, el artículo 222 coordina las contingencias de desempleo, incapacidad temporal, maternidad y paternidad, utilizando como hecho diferencial la secuencia cronológica en que las contingencias se produzcan, esto es, si el contrato de trabajo se extingue (hecho determinante del desempleo) durante las referidas contingencias, o si éstas se producen durante la percepción de la prestación por desempleo. Analizaré de forma diferencial cada uno de los supuestos referidos a las contingencias de maternidad y paternidad. 3.3.1. La maternidad/paternidad y el desempleo Como hemos visto, la LOI procede a dar nueva redacción al artículo 222.2 en los siguientes términos: “Cuando el trabajador se encuentre en situación de maternidad o de paternidad y durante las mismas se extinga su contrato por alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 208, seguirá percibiendo la prestación por maternidad o por paternidad hasta que se extingan dichas situaciones, pasando entonces a la situación legal de desempleo y a percibir, si reúne los requisitos necesarios, la correspondiente prestación. En este caso no se descontará del período de percepción de la prestación por desempleo de nivel contributivo el tiempo que hubiera permanecido en situación de maternidad o de paternidad”. La única novedad de la reforma ha sido la incorporación de la paternidad al entramado coordinador con la situación de desempleo, de forma que las previsiones existentes son ahora aplicables tanto a la maternidad como a la paternidad. ENERO 2010

en el momento del parto y en el tiempo posterior?, ¿respondiendo a las obligaciones asumidas en el compromiso de actividad?

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Destacada la novedad, es necesario resaltar las imperfecciones del precepto que el legislador ha ignorado o no ha querido corregir. En primer lugar, se exige que «el contrato de trabajo se extinga por alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 208», esto es, que la extinción contractual constituya situación legal de desempleo. La exigencia carece de sentido, como ya he afirmado en alguna ocasión, y pone de manifiesto la perversa influencia de la coordinación efectuada desde la ordenación del desempleo, que ciega al legislador a la hora de conformar un espacio protector nuevo. Todo ello sin perjuicio, del vicio nada positivo, de utilizar el viejo precepto para conformar el nuevo, sin plantearse si el resultado final es armónico con el objetivo buscado por la reforma. La exigencia de que la causa determinante de la pérdida del empleo sea constitutiva de «situación legal de desempleo» es requisito que opera, junto con los demás exigidos, para abrir las puertas de la protección contributiva por desempleo. Sin embargo, es intrascendente a los efectos de mantener la protección por maternidad o paternidad una vez que se extingue el contrato de trabajo. Únicamente tendría relevancia jurídica en el supuesto de que se aplicara la regla del descuento del tiempo acreditado de protección por desempleo (lo que no es el caso, como veremos), en la medida en que solo se accede al derecho desde la situación legal de desempleo. Antes la maternidad y ahora la paternidad han adquirido sustantividad propia y constituyen un valor social de primer orden. En estos términos, plantearse que la protección ya iniciada se extingue cuando la pérdida del empleo no constituya situación legal de desempleo, es jurídica-

mente inviable y socialmente reprochable. Es jurídicamente inviable en la medida en que la causa extintiva es silenciada en la ordenación de la maternidad y de la paternidad. Igualmente lo es, en la medida en que la causa motivadora de la extinción del contrato es ajena al bien jurídico protegido durante la maternidad y la paternidad. Finalmente y sin perjuicio de la argumentación referida a la literalidad del precepto, cabría advertir que si lo pretendido es la coordinación del tránsito sin solución de continuidad entre la maternidad, paternidad y el desempleo, el precepto debería cambiar y ubicar la exigencia del requisito en el espacio referido al acceso a la protección por desempleo. De esta forma habría que entender el precepto en los siguientes términos: cuando el trabajador se encuentre en situación de maternidad o de paternidad y durante las mismas se extinga su contrato, seguirá percibiendo la prestación por maternidad o por paternidad hasta que se extingan dichas situaciones, pasando entonces a la situación legal de desempleo y a percibir la correspondiente prestación, siempre que el contrato se hubiera extinguido por alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 208 y reúna los requisitos exigidos. En segundo lugar y también como novedad, la reforma corrige una imperfección histórica. La doctrina jurisprudencial ha mantenido reiteradamente (STS 18-IX y 27-XI-1991 y 27-I-1992, entre otras)8 que cuando el contrato de trabajo se extingue cesa la obligación de cotizar a la Seguridad Social, aunque el trabajador se encuentre en situación de incapacidad temporal, maternidad o paternidad, habría que añadir ahora. La doctrina es más que discutible9, en la medida en que el mantenimiento de la obligación de cotizar forma parte de la protección en cada contingen-

La problemática no solo ha afectado a la coordinación de las contingencias, sino a la obligación de cotizar, como pusieron de maniﬁesto,diferenciando los supuestos en que se produce la relación entre la maternidad y el desempleo, M. R. ALARCÓN CARACUEL y J. FRAGAS FERNÁNDEZ, Cotización durante la situación de incapacidad transitoria que se superpone y se prolonga mas allá de la de desempleo, en REDT núm. 69/1995, págs. 5 a 13. 9 A esta problemática nos referimos en M. ALONSO OLEA y J. L. TORTUERO PLAZA, Instituciones de Seguridad Social, Madrid, edit. Civitas, 18ª. Edic., 2002, págs. 291. ENERO 2010

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cia, a modo de prestación económica indirecta. La crítica adquiere mayor relevancia cuando la contingencia de referencia es la maternidad-paternidad, en la medida en que debe ser despojada de cualquier elemento penalizador. La reforma ha corregido la imperfección reiteradamente denunciada por la doctrina10, procediendo a la reforma del artículo 124.6 del TRLGSS, en el sentido de que «el periodo por maternidad o paternidad que subsista a la fecha de la extinción del contrato de trabajo será considerado como periodo de cotización efectiva a los efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad». La corrección es satisfactoria, aunque no plena. En función del bien jurídico protegido que justiﬁca la reforma, es poco comprensible la exclusión de las contingencias de incapacidad temporal y desempleo, lo razonable hubiera sido dar a las cotizaciones valor universal, única forma de despojar a la maternidad-paternidad de cualquier elemento penalizador en función de circunstancias ajenas a la protección misma. A lo anterior habría que añadir un defecto adicional, a saber, en la nueva redacción de la disposición adicional undécima bis del TRLGSS que tiene como rubrica «prestaciones por maternidad y por paternidad en los regímenes especiales» no se hace ninguna referencia a la previsión contenida en el nuevo apartado 6 del artículo 124 y por tanto, a su aplicación a los regímenes especiales, singularmente a los trabajadores por cuenta propia. Es de suponer que se trata de un «olvido del legislador» provocado por la singularidad de la relación entre los artículos 222 y 124.6 en el entramado de la coordinación entre las contingencias de maternidad, paternidad y desempleo. Sin embargo, es perfectamente posible que trabajadores por cuenta

ajena (empleados de hogar) o por cuenta propia que carecen de la protección por desempleo, vean extinto su contrato o se produzca el cese en la actividad mientras están en situación de maternidad o paternidad. En estos casos, el silencio normativo exige una interpretación donde el hilo conductor no se residencia en la condición del trabajador o en la protección por desempleo, sino en la protección de la maternidad y la paternidad. Dicho de otro modo, la previsión contenida en el artículo 124.6 constituye una parte integrante de la protección social por maternidad y paternidad, para los casos en que se extinga el contrato o el trabajador por cuenta propia cese en su actividad. Aunque el tema no será pacífico, dejar fuera de la protección a colectivos en base a la defectuosa ordenación dada por la LOI sería poco razonable, sobre todo dada la asimilación protectora que proyecta la disposición adicional undécima bis del TRLGSS. Finalmente, el precepto mantiene tras la reforma que el tiempo de maternidad o paternidad mantenido desde la extinción del contrato de trabajo no se descontará del tiempo que posteriormente acredite de desempleo. La regla es absolutamente razonable y lógica, cuyo origen procede, como vimos, de la reforma operada por la Ley 24/2001,de 27 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social. 3.3.2. El desempleo y la maternidad/ paternidad Como vimos, la LOI da nueva redacción a los párrafos 3º y 4º del numero 3 del artículo 222, con distintas finalidades. La reforma del párrafo 3º tiene como finalidad incorporar la nueva contingencia de paternidad, en los siguientes términos: “Cuando el trabajador esté percibiendo la prestación por desempleo total y pase a la situación de maternidad o de

La problemática referida a la maternidad y la propuesta de reforma, en J. L. TORTUERO PLAZA, 50 propuestas..., cit., págs. 165. ENERO 2010

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Por su parte, la reforma del párrafo 4º del número 3 es una reforma técnica, en la medida en que únicamente elimina la maternidad del tratamiento conjunto con la incapacidad temporal que había sido la constante histórica. De esta forma, el actual párrafo tercero se reﬁere exclusivamente a la relación entre el desempleo y la incapacidad temporal en los siguientes términos: “El período de percepción de la prestación por desempleo no se ampliará por la circunstancia de que el trabajador pase a la situación de incapacidad temporal. Durante dicha situación, la Entidad Gestora de las prestaciones por desempleo continuará satisfaciendo las cotizaciones a la Seguridad Social conforme a lo previsto en el párrafo b) del apartado 1 del artículo 206”. Finalmente y derivado de lo anterior, la LOI incorpora un nuevo párrafo 5º al número 3 del artículo 222, con la ﬁnalidad de dar un tratamiento diferenciado a las contingencias de maternidad y paternidad, en los siguientes términos: “Si el trabajador pasa a la situación de maternidad o de paternidad, se le suspenderá la prestación por desempleo y la cotización a la Seguridad Social antes indicada y pasará a percibir la prestación por maternidad o por paternidad, gestionada directamente por su Entidad Gestora. Una vez extinguida la prestación por maternidad o por paternidad, se reanudará la prestación por desempleo, en los términos recogidos en el artículo 212.3.b), por la duración que restaba por percibir y la cuantía que correspondía en el momento de la suspensión”. Sin duda, se trata de la reforma de mayor trascendencia que viene a corregir un error

histórico reiteradamente denunciado por la doctrina, consistente en aplicar a la maternidad las medidas antifraude referidas a las relaciones entre el desempleo y la incapacidad temporal. Por ﬁn, el precepto da un tratamiento separado e independiente a la maternidad y a la paternidad y estructura su coordinación con la protección por desempleo en términos razonables y coherentes, en función de los intereses a proteger. Veamos cuál es el nuevo régimen jurídico de la coordinación entre las distintas contingencias. Cuando el trabajador esté percibiendo la prestación por desempleo y pase a las situaciones de maternidad o paternidad, pasará a percibir las prestaciones por las referidas contingencias, suspendiéndose la prestación por desempleo y la cotización que durante la misma efectúa la entidad gestora del desempleo. Las situaciones protegidas serán las previstas en los artículos 133 bis y 133 octies del TRLGSS, esto es, la maternidad, el nacimiento de hijo, la adopción y el acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que en este último caso, su duración no sea inferior a un año, y aunque dichos acogimientos sean provisionales, durante los períodos de descanso o permiso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en los artículos 48.4 y 48 bis del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores. Lógicamente, están incorporadas las «licencias parentales». Para que esto ocurra, el trabajador o la trabajadora deberán cumplir los requisitos exigidos para acceder a la protección por maternidad o paternidad, esto es, estar aﬁliado, en alta o situación asimilada a la de alta y acreditar el periodo de cotización previo. Los requisitos se cumplirán siempre, en la medida en que el desempleo contributivo constituye una situación asiENERO 2010

paternidad, percibirá la prestación por estas últimas contingencias en la cuantía que corresponda”.

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milada a la de alta y las cotizaciones ya debieron acreditarse para acceder al desempleo11, sin perjuicio de las efectuadas durante ésta contingencia que también son computables. Téngase en cuenta que las cotizaciones tienen valor universal y, por tanto, su efectividad no se agota por el hecho de haber sido utilizadas para acceder a una determinada contingencia. La duración de los periodos de descanso y permiso, así como su distribucion, será la prevista con carácter general en los artículos 48.4 y 48 bis del Estatuto de los Trabajadores. Aunque nada dice la norma y el supuesto es anómalo, sería posible, a opción del trabajador y de acuerdo con la entidad gestora del desempleo (imaginemos, por ejemplo, que están realizando un programa de formación que quieren concluir), la utilización a tiempo parcial del periodo de descanso voluntario, de las licencias por adopción o acogimiento y del permiso por paternidad. En este caso, compatibilizarían la prestación por maternidad / paternidad y el desempleo en la proporción correspondiente. Por lo que reﬁere a la prestación de maternidad y paternidad, será del 100 por 100 de la base reguladora respectiva a cada beneﬁciario, calculándose aquella sobre la base de cotización del mes anterior al hecho causante, esto es, sobre la base de cotización realizada durante el desempleo; salvo que el hecho causante se produzca durante el primer mes de desempleo, en cuyo caso la base de cotización será la última de activo. Dicha base de cotización se dividirá por 30 para calcular el subsidio diario. Igualmente, tendrán derecho al subsidio especial en los supuestos de parto, adopción o acogimiento múltiples. El pago de la prestación será realizado en los términos generalmente previstos por la entidad gestora correspondiente.

Las situaciones de maternidad y paternidad suspenden la prestación por desempleo, así como la cotización a la Seguridad Social que efectúa durante la misma la entidad gestora del desempleo. No obstante, «el tiempo de maternidad y paternidad será considerado como periodo de cotización efectiva a los efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad», de conformidad con lo previsto en el artículo 124.6 del TRLGSS en la redacción dada por la LOI. Dos cuestiones, sobre las que ya me he pronunciado, son destacables. En primer lugar, la falta de referencias entre el artículo 222 y el artículo 124.6 cuyo contenido esta dedicado exclusivamente a dar respuesta a las situaciones previstas en el artículo 222. En segundo lugar, la limitada eficacia del tiempo de cotización reconocido. El elemento más destacado de la reforma en esta materia viene determinado por el cambio producido en la relación entre la maternidad / paternidad y el desempleo. Hasta la LOI, la maternidad consumía tiempo de desempleo, y a partir de la LOI la maternidad/ paternidad no consume tiempo de desempleo. En efecto, las referidas contingencias provocan la suspensión de la prestación por desempleo, de forma que cuando finalicen los periodos de descanso o permiso, el trabajador volverá a percibir la prestación por desempleo por el tiempo que le restaba y en la cuantía que viniera percibiendo en el momento de la suspensión. La reanudación de la prestación exige solicitud del beneficiario en los quince días siguientes y tendrá efectos a partir del día siguiente a la finalización de la causa suspensiva. Igualmente se reanuda la cotización a la Seguridad Social a cargo de la entidad gestora del desempleo, así como se reactiva el compromiso de actividad.

Téngase en cuenta que el periodo de cotización exigido para acceder al desempleo por el artículo 207 del TRLGSS es superior al exigido por los artículos 133 ter y 133 nonies para acceder respectivamente a las prestaciones por maternidad y paternidad. ENERO 2010

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Desde la perspectiva protectora de la Seguridad Social, los supuestos de reducción de jornada regulados en el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores han tenido reflejo en las reformas operadas por la LOI y referidas a los artículos 180 y 211.5 del TRLGSS. Ambos con distinto alcance y contenido, pero interrelacionados entre sí. Por lo que se refiere al nuevo apartado 5 del artículo 211 su tenor es el siguiente: “En los supuestos de reducción de jornada previstos en los apartados 4bis, 5 y 7 del artículo 37 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, para el cálculo de la base reguladora, las bases de cotización se computarán incrementadas hasta el cien por cien de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido, sin reducción, el trabajo a tiempo completo o parcial. Si la situación legal de desempleo se produce estando el trabajador en las situaciones de reducción de jornada citadas, las cuantías máxima y mínima a que se refieren los apartados anteriores se determinarán teniendo en cuenta el indicador público de rentas de efectos múltiples en función de las horas trabajadas antes de la reducción de la jornada.” La reforma se ubica en el artículo 211 del TRLGSS referido a la determinación de la cuantía de la prestación por desempleo, que abarca los elementos clásicos que la componen, esto es, el cálculo de la base reguladora y la determinación del porcentaje aplicable. Todo ello, con la singularidad de que, a pesar de estar en un espacio contributivo, la cuantía máxima y mínima de la prestación por desempleo se modula en función de los hijos que se tengan a cargo, utilizando como parámetro el Índicador Público de Rentas de Efectos Múltiples (IPREM).

En este espacio, el nuevo apartado 5 establece reglas especiales para los supuestos de reducción de jornada en los casos de hospitalización del hijo a continuación del parto (Art. 37.4 bis del ET), de guarda legal de un menor de 8 años o de una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial (Art. 37.5 en la redacción dada por la LOI) y enlos supuestos de violencia de género (Art. 37.7 ET). En todos ellos, la reducción de jornada lleva aparejada la proporcional reducción del salario y de la correspondiente base de cotización. La primera especialidad va referida al cálculo de la base reguladora del desempleo. Como se sabe, la base reguladora se calcula promediando las bases de cotización por desempleo, excluyendo la retribución que correspondan a pagas extraordinarias, de los últimos 180 días. Pues bien, en los supuestos de reducción de jornada referidos, las bases de cotización, que serán reducidas, se computan incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido sin la reducción de la jornada. La regla referida viene a salvar los límites de la prestación familiar contributiva establecida en el artículo 180 del TRLGSS también reformado por la LOI. En efecto, el apartado 3 del referido artículo 180 establece que las cotizaciones realizadas durante los supuestos de reducción de jornada previstos se incrementarán hasta el 100 por100 de la cuantía que hubiera correspondido sin la reducción de la jornada. Sin embargo, la efectividad de la regla es reducida, en el sentido de que el propio precepto advierte que la elevación limita sus efectos a las prestaciones por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad. De ello se deriva que la elevación al 100 por 100 de la base de cotización no es computable a efectos de la protección por desempleo, siendo aquí donde entra en juego la regla que analizo del artículo 211.5. La complejidad de lo descrito es del todo innecesaria. La descripción de la complejidad seENERO 2010

4. La reducción de jornada y la cuantía de la prestación por desempleo

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Hubiera sido mucho más sencillo y acorde con la protección que los supuestos de reducción merecen, ampliar la efectividad de la elevación de la cotización hasta el 100 por 100, incorporando la prestación por desempleo a todos los efectos. De esta forma, se hubiera evitado la regla del artículo 211.5 y la protección de los beneﬁciarios procedentes de las singulares situaciones de reducción de jornada sería plena. La segunda especialidad va referida a la determinación de los límites máximo y mínimo de la prestación por desempleo. La regla general aplicable utilizaría el IPREM en proporción a la reducción de jornada, cuando el desempleo se produzca durante la mencionada reducción. Pues bien, la reforma excepciona la previsión general, estableciendo que se utilizará en función de las horas trabajadas con anterioridad a la reducción, ya sea a tiempo completo o a tiempo parcial. Por tanto, los límites no son los que le hubieran correspondido al tiempo de la extinción del contrato, sino los que hubieran correspondido en el espacio previo a la reducción de jornada.

Resumen Cada una de las contingencias cubiertas por nuestro Sistema de Seguridad Social, tiene su propia construcción teórica y una estructura técnica singular e independiente. Sin embargo, entre todas ellas existen puentes de conexión e interrelaciones cuya ordenación jurídica es imprescindible en una estructura de Sistema. La ordenación referida debe buscar el equilibrio entre las contingencias que coincidan o se sucedan en el tiempo, permitiendo, en la medida de lo razonable, que cada espacio protector mantenga su singularidad y funcionalidad. En términos generales se puede afirmar que esta es una materia a la que el legislador ha prestado poca atención y cuando lo ha hecho el resultado ha sido poco satisfactorio, bien porque la medida tenía vocación antifraude, bien porque buscaba finalidades distintas de la simple coordinación. Cuando la contingencia estrella es la maternidad, la problemática común a las reglas de coordinación pierde relevancia, básicamente por la singularidad e independencia de los intereses jurídicos tutelados por la maternidad, que adquieren un protagonismo propio. Hasta tal punto esto es así, que en caso contrario la finalidad protectora desaparece, se diluye o pierde su esencia, hasta llegar a convertirse en grotesco cuando la maternidad se ve arrastrada por reformas que incorporan medidas antifraude. La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, procede a ordenar de forma más coherente y razonable las relaciones entre el desempleo y la maternidad. En el presente trabajo se procede a analizar las siempre controvertidas relaciones entre el desempleo, la incapacidad temporal y la maternidad, tanto en su vertiente histórica, como en la ordenación operada por la Ley de Igualdad.

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ría la siguiente. Por un lado, el tiempo de cotización reducida y efectivamente realizado durante la reducción de jornada, es computable a efectos de la acreditación del derecho al desempleo y de su duración. Por otro, la elevación de las cotizaciones efectivas hasta el 100 por 100 no tiene validez a efectos de desempleo, ni a efectos de la cuantía de la base reguladora. De estas limitaciones, el legislador tan sólo salva una, la referente al cálculo de la base reguladora, para lo cual es necesario incorporar un nuevo apartado al artículo 211.

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Cuidados farmacéuticos: alteraciones farmacocinéticas en los pacientes mayores. El problema del seguimiento de la medicación

Como es bien sabido, las funciones del médico están particularmente centradas en el diagnóstico, la intervención y la prescripción. El farmacéutico es el experto en el uso de los medicamentos, y el introductor de la educación sanitaria del paciente en el correcto uso de los mismos. Actúa pues como dispensador, orientador, divulgador y consejero de salud, con la eﬁcacia que le proporciona su experiencia psico-social y su conocimiento de los hábitos, costumbres y problemas del paciente, al que en la mayoría de los casos conoce en los planos personal y familiar, lo que le permite ponderar pautas de medicación, difíciles de valorar desde otra óptica más distante. Además de esta capacitación

profesional para la orientación y asesoramiento sobre el uso de los medicamentos, corresponde al farmacéutico la detección y corrección de posibles errores de medicación o dosificación, y la estimación de incompatibilidades de fármacos que crecen exponencialmente en las situaciones de “polimedicación”, nada rara en los pacientes ancianos. Igualmente, tiene plena responsabilidad en la sustitución de genéricos, que tan importante papel han desempeñado en la reducción del gasto farmacéutico. Estas tareas se ven hoy facilitadas y mejoradas por la generalizada dotación de las O.F. con programas informáticos, que contribuyen a aumentar la rapidez y la seguridad de la dispensación correcta. Tales programas se completan con la disponibilidad de conexión con el Centro de Información de Medicamentos (C.I.M.) para evacuar rápidamente consultas sobre cuestiones más sofisticadas: equivalencia de medicamentos registrados extranjeros, fármacos novedosos, medicamentos para el tratamiento de enfermedades “huérfanas” o no habituales, etc. Es también tarea propia del farmacéutico, la colaboración en las campañas de salud, lucha contra la drogodependencia, programas para la prevención del S.I.D.A., etc., pues como muy acertadamente sugieren BERWICK y SMITH (1995), para mejorar la asistencia sanitaria es necesario cooperar en lugar de competir y, consecuentemente, mantener líneas cordiales y fluidas de informaENERO 2010

omo ya sugerían en 1994 W. P. MUNROE y G. T. ROSENTHAL, la Oficina de Farmacia (O.F.) en los países desarrollados es un mundo en permanente cambio, que modifica sus estructuras y funciones para responder a mejores servicios de salud del paciente que resulten más satisfactorios y eficaces. Consecuentemente, la función del farmacéutico se orienta a una participación crecientemente activa en los cuidados de salud, optimizando al máximo el uso de los fármacos, actualizándose permanentemente en los avances científicos sobre los medicamentos, a través de cursos de formación continuada, y contribuyendo a la mejora de la calidad de vida de los enfermos.

José María Casielles Aguadé Catedrático de Ciencias Experimentales. Químico, Geólogo y Farmaceútico.

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El correcto conocimiento de los procesos de Liberación, Absorción, Distribución, Metabolismo y Eliminación (LADME) de los medicamentos y de las variaciones farmacocinéticas, que son específicas de algunos grupos de pacientes: niños, embarazadas y ancianos, es un problema complejo que ha de afrontar el farmacéutico; pues si la medicación de los niños suele estar bien diferenciada en las embarazadas requiere serias cautelas; y en los ancianos pocas veces se diferencia cuando debiera hacerse. Cada día está más clara la conveniencia de mantener un fichero de pacientes, especialmente los de enfermedades crónicas, para llevar un seguimiento de su medicación y la naturaleza de su respuesta a los medicamentos. Lo mismo puede decirse respecto a la dispensación de fármacos nuevos, que requieren un control de farmacovigilancia, para detectar interacciones o incompatibilidades no detectadas en los laboratorios de investigación y producción, como ocurrió, por ejemplo, con el lamentable caso de la talidoamida y sus insospechados efectos teratógenos. Pero todas estas cuestiones son meramente anecdóticas frente a la que ahora nos vamos a referir: muchos tratamientos fallidos no se deben a prescripciones inadecuadas, sino a deficiencias en el seguimiento de la medicación por el paciente, que no son exclusivamente imputables a él, sino a fallos en una compleja relación interactiva médico-paciente-farmacéutico, que se concretan en la interpretación de la receta médica, la cultura sanitaria del enfermo y

en la voluntad y disciplina del propio paciente para seguirla de forma puntual y racional. Los factores a tener en cuenta son complejos, pero pueden agruparse así: defectos formales o imprecisiones de algunas recetas; insuficiencia de instrucciones complementarias para el más correcto desarrollo del tratamiento; problemas de dosificación; incumplimientos del paciente por incomodidad del tratamiento; falta de cultura sanitaria; fallos de memoria; etc. Respecto a las recetas sería muy deseable que reuniesen las siguientes condiciones: a) Nombre, número de colegiación y dirección del médico, así como el teléfono y número de fax del mismo. b) Fecha de la prescripción. Seis meses después no se aceptan las recetas en USA. c) Utilizar preferentemente el bolígrafo con tinta negra y papel autocopiativo para obtener el duplicado que guarda el médico para su control. d) Perfecta legibilidad: deben estar escritas a máquina u ordenador, o eventualmente manuscritas con letras mayúsculas, especialmente en lo concerniente al nombre comercial del fármaco y sus principios activos. e) Cuando el médico lo considere necesario debe hacer indicación específica de “no sustituir” por otros medicamentos genéricos. f) Añadir la indicación de “repetir n veces”, o de “no repetir”, especialmente esta última, cuando el facultativo lo considere conveniente. Con ello se evitarán excesos y problemas de sobremedicación indeseables. g) Expresión de la forma farmacéutica deseada: Gotas, comprimidos, cápsulas, jarabes, inyectables, supositorios, etc.; pues, como es sabido, la absorción del ENERO 2010

ción y consulta entre médicos y farmacéuticos. En esta misma dirección se mantiene la encarecida recomendación de extender recetas claras y perfectamente cumplimentadas, escritas a máquina, o manualmente, con caracteres en mayúsculas para evitar confusiones peligrosas, que incluso han llevado a solicitar oﬁcialmente al Ministerio de Sanidad el cambio del nombre comercial registrado de algún medicamento, para evitar equívocos lamentables.

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h) Contenido o concentración del principio activo (P. A.) en el medicamento, especialmente si estuviesen disponibles en el mercado preparaciones de diversa concentración del P. A. i) Sería muy recomendable que en la receta figurasen, además del nombre, dirección y edad del paciente, su posible inclusión en algunos de los grupos de medicación especial, concretamente: niños, embarazadas y ancianos. j) Pautas de medicación precisas, dirigidas a pacientes con indicaciones posológicas muy concretas: Número de tomas diarias, hora de las mismas, duración del tratamiento, contraindicaciones específicas, etc. Indicaciones complementarias, que pueden ser dirigidas al farmacéutico, como las ya citadas, o destinadas al paciente, como por ejemplo: disolver bajo la lengua (en comprimidos sublinguales), o “pincelar sobre la piel” (en algunos antimicóticos). En áreas rurales el farmacéutico bien avisado posiblemente tendrá que aclarar a algún paciente especial que los supositorios no deben masticarse. Los pacientes tratados con anti-histamínicos o con hinópticos deben saber que estos medicamentos producen somnolencia y pueden reducir la capacidad de respuestas reflejas, con peligro en el manejo de máquinas o vehículos. Muchas usuarias de anticonceptivos ignoran que el hábito de fumar potencia fuertemente la posibilidad de padecer accidentes vasculares por causas trombógenas. La vieja costumbre española de enriquecer el botiquín familiar con medicamentos sobrantes de tratamientos anteriores no debe ser sistemáticamente condenada, pero pocas veces se repara en la efímera condición de los colirios, que una vez

preparados sólo deben ser usados unos pocos días después (7-10), aún habiendo tenido la precaución de conservar sus disoluciones en frigoríﬁco.

Los pacientes tratados con anti-histamínicos o con hinópticos deben saber que estos medicamentos producen somnolencia y pueden reducir la capacidad de respuestas reflejas Otras cuestiones son aún mucho más sutiles, como la dosificación diferenciada de medicamentos destinados a pacientes ancianos con disfunciones renales añadidas u otras patologías, lo que puede comprometer seriamente el proceso de eliminación de metabolitos activos. También es necesario recordar, de forma genérica, que las madres gestantes deben cuidarse muy especialmente de no automedicarse, por la posibilidad de algunos fármacos de atravesar la barrera placentaria con potenciales daños para el embrión, que tolera además dosis mucho más bajas que el adulto. Lo mismo cabe aplicarse a las mujeres que alimentan a sus bebés por lactancia natural, ya que no son pocos los medicamentos que pueden pasar al lactante por esta vía. La misma prevención deben observar las madres drogadictas y las portadoras de SIDA. Con relación a las intoxicaciones infantiles es preciso reiterar una vez más la vieja e incumplida recomendación de que los medicamentos no deben dejarse al alcance de los niños y que han de custodiarse adecuadamente en sitios frescos y cerrados. Al atractivo de forma y color de las cápsulas rígidas hay que añadir el sabor dulce de las relucientes capas externas de las grageas, lo que explica el razonable, y a veces trágico, equívoco infantil de identificar medicamentos con confituras grageadas que, inexcusablemente, debieran estar prohibidas. ENERO 2010

medicamento puede ser muy distinta en cada uno de estos casos.

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En la bibliografía especializada se encuentran importantes referencias a este problema que pueden alcanzar tasas de incumplimiento verdaderamente alarmantes ya que no sólo comprometen la eﬁcacia del tratamiento prescrito por el médico, sino que pueden desembocar en situaciones muy peligrosas cuando el paciente determina pronunciarse por la sobremedicación de “motu propio”. Los índices de incumplimiento pueden alcanzar valores muy altos en pacientes ancianos, o en enfermos con trastornos neurológicos, especialmente en aquellos que viven solos o están acompañados por personas con problemas similares que afectan a los procesos de memoria. Los incumplimientos pueden deberse a: (1) Retrasos, incluso en varios días, en la ingesta de los medicamentos. (2) Olvido de una o varias

tomas, con la consiguiente caída del nivel terapéutico eﬁcaz. (3) Intento, generalmente desafortunado, de compensación de los olvidos de las ingestas anteriores, aumentando los niveles del principio activo en sangre, con peligro de sobredosiﬁcación. (4) Defectos de cumplimiento en la administración de la dosis, o en su correcto espaciamiento temporal, que puede desembocar en las consecuencias anteriores. (5) Cruce de los fármacos correctamente prescritos con otros libremente interpuestos por el enfermo (posiblemente analgésicos o sedantes), con potenciales problemas de incompatibilidad. Las causas de incumplimiento de la pauta de medicación son muy variadas y difíciles de predecir: motivos económicos, fobias, recelos contra algunas formas farmacéuticas (inyectables, comprimidos grandes de difícil ingesta, supositorios, diuréticos que obligan a interrumpir el descanso, etc.), desestimación del medicamento por desconocimiento de su acción retardada, o por algunos efectos secundarios más o me-

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Incumplimiento de las pautas de medicación:

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nos molestos; interrupción prematura del tratamiento al notar mejoría, con posible regresión a la patología previa (antibióticos); detención brusca de medicaciones que deben reducirse de forma paulatina (algunos psicotrópicos cuya interrupción provoca un efecto “rebote”), etc. Las costumbres y la psicología del enfermo deben ser también tenidas en cuenta por el médico, así como el marco laboral y sociológico en el que el paciente desarrolla su vida. La cultura sanitaria del enfermo es un factor importante de garantía del correcto seguimiento de la medicación. En este sentido, ha resultado particularmente afortunado el programa EDUFAR, desarrollado en España por el Consejo General de Colegios Farmacéuticos, que debiera ser extendido a los centros educativos, para mejorar la cultura sanitaria de la población.

pueden ser cubiertas por el propio paciente, por el médico mismo, por su enfermera ayudante, o por el farmacéutico a la vista de la prescripción del médico, pues como muy bien señala WALKER (1995), la compleja tarea de establecer un diagnóstico correcto y una medicación adecuada puede malograrse por defectos de interpretación, por descuido, o por cualquier otra causa que comprometa el seguimiento de la medicación. Si consideramos además que casi la quinta parte de la población española y de otros países desarrollados está constituida por ancianos con frecuentes problemas de memoria es importante establecer pautas muy claras de posología, aún a pesar de los optimistas planteamientos al respecto –que no compartimos- y de las consideraciones de HARRIER y BOICE (1995) sobre estos enfermos.

Hay que anotar también el muy diferente seguimiento de las pautas medicamentosas por pacientes sometidos a internamiento hospitalario y los atendidos en régimen ambulatorio. Es evidente que el correcto cumplimiento del mismo es mucho mejor en los pacientes internados, y que este mérito se lo deben apuntar indiscutiblemente las enfermeras, que cuidan de su escrupuloso seguimiento.

La ﬁcha “planning” que se propone contempla:

En esta línea se sitúan las tablas o “planning” de medicación, también llamados calendarios de medicación o “medical charts”, que

Es oportuno señalar que en USA los problemas de seguimiento de la medicación vienen interesando a médicos y farmacéuticos desde hace unos treinta años SACKET (1976), y han dado lugar a multitud de trabajos, tanto enfocados desde el punto de vista de la peculiaridad de los pacientes como desde la peculiaridad de los medicamentos: Hipotensores, STRAMECK (1993); antibióticos, ANDRADE (1995), etc. y desde el tipo de las patologías, agudas o crónicas, HERRIER & BOICE (1995). ENERO 2010

La objetiva complejidad de algunos tratamientos de polimedicación, dirigidos principalmente a Mayores -demasiado frecuentemente aquejados de problemas de memoria- aconseja extender el uso de calendarios de medicación o tablas de “medical care”, que permitan organizar y secuenciar las dosis y momentos de ingesta de los diversos fármacos que ha de tomar el enfermo. Esta atención puede resultar particularmente valiosa en el tratamiento de pacientes ancianos con problemas de pérdida de memoria, situación de soledad y carencia de asistencia complementaria, que aumenta su diﬁcultad para programarse.

- Nombre del paciente, edad y teléfono de contacto. - Fecha inicial del tratamiento farmacológico. - Fecha ﬁnal del mismo. - Dr. que prescribe el tratamiento: Fax y teléfono. - Observaciones. - Calendario mensual. - Registro de hasta 7 medicamentos concretos por ﬁcha. - Indicación precisa de la dosis, periodicidad y secuencia de cada medicamento con expresión de la hora de toma.

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Se ha de hacer constar que los MDS o dosificadores presentan también algunos inconvenientes, como son la posible comisión de errores en el traslado de medicamentos la realidad de que muchas formas farmacéuticas son fotosensibles o higroscópicas y pueden desnaturalizarse, salvo que se mantengan protegidas por el recubrimiento original de sus “blisters”. Bajo consideraciones psicológicas nada desdeñables –basta con recordar el efecto placebo– HERRIER (1995), señala tres variables con influencia en la toma de medicación: comprensión, actitud y conducta, con este grado de importancia secuencial para los pacientes de enfermedades agudas, y el inverso para los enfermos crónicos. Las preguntas que debe realizarse el paciente respecto a los medicamentos son: ¿Qué?, ¿cómo?, ¿cuándo? y ¿durante cuanto tiempo?, especialmente importantes para evitar fallos de medicación, particularmente frecuentes en el uso de antibióticos y antipsicóticos. Para terminar, es oportuno reflexionar sobre la contraposición de dos modelos asistenciales básicos: el “Manager Care” americano, que concibe la atención sanitaria como una prestación de bienes y servicios basada en términos de gestión económica, y el “Estado de Bienestar” que do-

mina en Europa –no sabemos por cuanto tiempo- y que prioriza la salud como un bien fundamental del ciudadano que debe ser garantizado, atendido y subvencionado por el Estado. Es objetivamente evidente que en su conjunto los resultados de la Sanidad americana son poco satisfactorios para la mayoría de la población, ya que más de la tercera parte de los ciudadanos deben recurrir a seguros privados, y más de treinta y cinco millones están sin asegurar por falta de disponibilidades económicas. El modelo europeo, basado en el concepto del “Estado de Bienestar”, subsidia los gastos de Salud, antepone controles nacionales al libre comercio de medicamentos, regula las inversiones en publicidad, registra y garantiza la efectividad de los productos, y es netamente más solidario. Por consecuencia, estimamos extraordinariamente peligrosa para los ciudadanos europeos la actual siembra sistemática de una presunta “crisis” del estado de Bienestar, que se viene detectando en los medios de comunicación europeos, indudablemente ﬁltrada por elementos interesados, y que no presagia nada bueno para la población, porque aumentará los gastos y reducirá las prestaciones a los ciudadanos. Afortunadamente la situación española está inscrita en el marco europeo. Los precios de los medicamentos españoles están entre los más moderados de Europa y los márgenes comerciales pueden estimarse como relativamente moderados. El gasto sanitario público está entre los medio-bajos europeos, y no puede considerarse exagerado. El porcentaje del PIB destinado a Sanidad (sólo el 7%) deja únicamente por debajo a Dinamarca, Portugal y Grecia, y su cuantía en dólares por habitante y año (895 USA $) está bastante por debajo de la mayoría de los países europeos. El número de camas hospitalarias por cada mil habitantes se sitúa entre los más bajos de Europa. En estas condiciones no tiene sentido plantearse recorte alguno en los gastos de la Sanidad española. Dentro de la idea, ya sugerida “ut supra”, de contribuir a una deseable divulENERO 2010

Los farmacéuticos norteamericanos han comprendido muy rápidamente la trascendencia clínica, económica y de seguridad que se encierra en el dilema “compliance-non compliance”, que puede ser resuelto por las ﬁchas de las “medicals care”,y sistemas similares. Sorprende, por tanto, que estrategias directamente relacionadas con la resolución de estos problemas, como son los “Monitore Dosage Systems” (MDS), es decir, las cajas dosiﬁcadoras de medicación, iniciadas ya por el farmacéutico norteamericano BERMAN hace casi treinta años, no hayan aparecido en Inglaterra hasta 1990, y casi puede decirse lo mismo de las “Medicine Administration Record Charts” (MARC), que acompañan aquellas cajas, hoy complementadas con alarmas sónicas. En España empiezan a utilizarse ahora.

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Trastornos y deterioros propios de la ancianidad - Deterioro progresivo de los receptores sensoriales. - Pérdida de neuronas como consecuencia de procesos de apoptosis (muerte celular programada), al ritmo aproximado de 100.000 diarias. - Consecuentemente, deterioro del sistema nervioso: encéfalo y nervios. - Pérdidas de memoria y aparición de algunas formas de demencia. - Ralentización de respuestas reﬂejas. - Desequilibrios hormonales y de neurotransmisores. - Desestructuración del sueño, con pérdida de la calidad del reposo. - Pérdida de mineralización del tejido óseo, con aparición de osteoporosis y mayores riesgos de traumatismos. - Menor ﬂexibilidad de las arterias y mayor incidencia de accidentes isquémicos. - Reducción de la luz interna de los vasos sanguíneos por deposición de placas de ateroma. Mayor riesgo de trombosis. - Aumento y descompensación de la tensión sanguínea. - Reducción de la ventilación pulmonar y deterioro cardio-respiratorio. - Errores en la reduplicación del DNA, con mayor incidencia de procesos tumorales. - Mayor incidencia y frecuencia de procesos dolorosos. Polialgias. - Aumento del consumo de medicamentos y mayor riesgo de incompatibilidades entre los mismos. Así como se contemplan dosis especiales para niños y prescripciones muy cuidadosas para embarazadas, en algunos casos debiera prestarse una atención especial a la medica-

ción específica para ancianos, que de una manera general experimentan una sensible pérdida de peso. En todos los casos, presentan una sensible pérdida de agua en los tejidos, lo que comporta mayor concentración de fármaco libre, incrementada por la más baja agregación a proteínas plasmáticas. Frecuentemente problemas de absorción de alimentos por hipofunción hepática. También mayor dificultad de eliminación de medicamentos y sus metabolitos activos por deficiencias de filtración renal, y mayor respuesta tisular a la acción de los mismos. Consecuentemente, el anciano está frecuentemente sobredosificado, en relación con otros adultos más jóvenes. El cuadro que sigue lo confirma.

Variaciones farmacocinéticas en el l.A.D.M.E. De los ancianos ABSORCIÓN: > pH < Flujo sanguíneo gastro-intestinal DISTRIBUCIÓN: < Albúmina > Concentración de fármaco libre > Componente lipídico > Acción de los fármacos sobre el SNC METABOLIZACIÓN: < Reacciones oxidativas > Niveles plasmáticos < Flujo sanguíneo hepático < Tamaño del hígado ELIMINACIÓN: < Filtración renal > Niveles plasmáticos RESPUESTA TISULAR: > Para los psicotrópicos < A los beta-bloqueantes > A los anticoagulantes orales ENERO 2010

gación de cuestiones fundamentales que afectan especialmente a nuestros mayores, estimamos oportuno dar a conocer los siguientes:

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Quería ser Conde de Barcelona y fue Emperador

l ser Caballero de la Real Asociación suele llevar parejo un grado de interés por la personalidad del Emperador y sus hechos. Si a ello le añadimos que el autor es nativo barcelonés, entonces es lógico que tenga curiosidad innata por la personalidad antedicha y todas sus relaciones con la Ciudad Condal.

Para tener una noción cierta de la magnitud personal del Emperador y su obra, hay que vi-

José María Cosculluela Caballero de Yuste

virla con virtualidad en su época. En una hoja autógrafa del mismo Emperador en la que anotó unas reﬂexiones sobre su situación poco antes de Pavía, confesaba que tenía que dejar un recuerdo glorioso, haciendo algo grande para alcanzar él, gloria imperecedera, y así, dice “levantar a mí mismo, aumentar mi poderío y poseer en paz y tranquilidad aquello que le plugo (a Dios) otorgarme”. Tiene para él tan gran valor el lema de “honra y reputación” que habrá de crearse un

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El Imperio de Carlos V.

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Neologismo en las Cortes de Valladolid de 1542 para hablar en negativo de la “desreputación de S. M.” si no se hace lo que éste pretende. Antes de haber pisado tierra española, Carlos, desde Flandes, se ha titulado rey de España. La opinión española, como es sabido, prefería que se hubiera titulado regente, mientras viviera su madre. Para vencer esa opinión adversa, invoca que ha sido determinado a ello por el Papa y el Emperador, que lo llaman así. En correspondencia con estos sentimientos, Carlos desde Barcelona dará una Real provisión (5 de Septiembre de 1519), en la que explica el orden adoptado oﬁcialmente en sus títulos y la posición de España, constitucionalmente, en su conjunto de dominios.

meras letras en 1505, de la mano de D Luís de Vaca y un joven príncipe, que al venir hacía la península para hacerse cargo de la herencia de sus abuelos, le espera una relación de tareas de gobierno propia de una potencia de la época, cuyas dimensiones nos siguen asombrando en la actualidad, las cuales son ingentes aun y mencionándolas en forma abreviada: Gobierno sobre diversidad de territorios y países, gobierno sobre variedad de etnias, gobierno sobre sociedades con diferentes creencias, gobierno sobre pueblos con disparidad de idiomas y lenguas, gobierno sobre países con leyes distintas y diferentes estatus (ostentaba 17 coronas), gobierno de las nuevas tierras adquiridas,

El que pensara que el Príncipe iba a ser presa fácil se equivocaba y así lo demostró en Bruselas al ser proclamado como señor de los Países Bajos el 5 de Enero de 1515, en el que sentencia su trayectoria política con las siguientes palabras: Os agradezco el honor que me otorgáis. Sed buenos y leales súbditos y yo seré un buen príncipe para vosotros. Y lo cumplió. En 1515, a los 15 años, el príncipe fue declarado mayor de edad y como aﬁrma el pedagogo e historiador barcelonés Dr. Jerónimo de Moragas, es la edad dorada para realizar los sueños de juventud. En la nuestra, móviles, informática, motocicletas, etc., en la de la época, libros de caballería, pericia en las armas, caza, nuevas conquistas. Tendrá una compleja trayectoria de príncipe que dio comienzo cuando al deceso de su padre escuchó las palabras de ritual de: “El Rey ha muerto, ¡Viva Monseñor!

Carlos V. Óleo de Pantoja de la Cruz. ENERO 2010

Aquel niño de un nacimiento precipitado, en las letrinas del palacio de los Condes de Flandes, por causa de su madre, al no querer dejar que su esposo asistiera solo a un baile de la Corte, será un niño que aprenderá sus pri-

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Coordinar las anteriores premisas bajo la titularidad de una Monarquía Universal Cristiana dentro de un Imperio Heterogéneo. En toda esta tarea deberá estar asistido por el asesoramiento de un Consejo de Estado. En los años de Príncipe no le habrá brotado todavía en extensión y gravedad, el problema territorial y político religioso, que desbarató gravemente su ideario y tesón de juventud.

D. Carlos en Barcelona Después de llegar a España en 1517, para tomar posesión de la herencia de sus abuelos los Reyes Católicos y hacer frente a las primeras reacciones castellanas, D Carlos en Enero de 1519 haría su entrada en Cataluña procedente de Zaragoza. El día 28 llegó a Lérida, donde permaneció hasta el día 31, saliendo el mismo día camino de Barcelona, parando unos días en Cervera y en Montserrat, para llegar el 7 de febrero a Molins de Rei. Se produjeron reuniones y discusiones en el Consejo de Ciento (órgano de gobierno) y consultas a los juristas, sobre la forma y fórmula en que debía realizarse el juramento real, a ﬁn de que no resultase perjudicado el derecho de Barcelona. El día 13 de febrero el Cardenal Adriano de Uírech (Arzobispo de Tortosa) se desplazó a la Ciudad Condal para hablar con los Consellers. La sutileza del Cardenal persuadió al gobierno de la Ciudad de que tolerase la omisión de la reina Da Juana observando silenciosa obediencia y también que no resultase perjudicado el derecho de Barcelona, como así fue.

El 14 de febrero los Conselíers de Barcelona y los estamentos ciudadanos, salieron a recibir a D. Carlos y le acompañaron hasta el Convento de Valldoncella (cercano a la actual Plaza de España), como era de tradición. Al día siguiente, fue la entrada oﬁcial en la Ciudad, entre las dos y tres de la tarde, por la Puerta de San Antonio, siendo recibido con tanta pompa que los cronistas la consideraron inenarrable, dirigiéndole un discurso de bienvenida en latín. Se alojó en la calle Ancha, en el Palacio del Arzobispo de Tarragona y dicen las crónicas que las iluminaciones fueron tan espléndidas como nunca se habían visto iguales. Hacía unas semanas que había fallecido el Emperador Maximiliano y el día 1 de Marzo por la tarde fueron celebradas las exequias en Barcelona, las quiso D. Carlos dignas de quien las ofrecía y de quien debía recibirlas. En la Catedral se montó un túmulo, cubierto de antorchas y de escudos bordados. El cortejo fúnebre salió del palacio del arzobispo de Tarragona, en la calle Ancha, donde el Rey posaba, y atravesó solemnemente gran parte de la ciudad. Gran número de nobles vestidos de paño negro, llevaban banderas o insignias con las armas de los Estados del Imperio bordadas en seda; seguían los reyes de armas con los símbolos del Imperio a uno y otro lado del caballo del Emperador, cubierto con gualdrapa y brocado que le arrastraba. Venía después el rey Carlos, muy compungido y lloroso, dicen las crónicas, en su mula enlutada; luego seguían los nobles recorriendo una larguísima y fastuosa procesión, las calles de la Barcelona. Al día siguiente hubieron solemnes funerales en la Catedral; el caballo perteneciente a D. Carlos, en el ofertorio, llegó hasta delante del Túmulo, pasando por en medio del coro catedralicio. En 1519 con el fallecimiento del Canciller Le Sauvage, el segundo personaje del Estado, es llamado como sucesor el piamontés Mercuríno Gattinara, que “llega al poder como Gran Canciller de todos los reinos y tierras del rey” y que ENERO 2010

realización de transición entre las sociedades con costumbres medievalístas y las otras de tendencias renacentistas, diestro en artes marciales, solidez en su convicción religiosa, capacitado en el logro y administración de recursos y por último, mantenimiento de la marina y de los ejércitos, sus bases y vías de desplazamiento, (Construir una galera importaba un gasto de dos millones de pesetas de los años cincuenta y su entretenimiento, otros dos al año).

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al fallecimiento del Emperador Maximiliano, el 12 de Enero de 1519, pronunciará en 12 de Julio del mismo año, las famosas frases difundidas a través de Europa, de : «Señor , puesto que Dios os ha concedido esta gracia inmensa de elevaros por encima de todos los reyes y príncipes de la cristiandad, a un poder que hasta hoy solo ha poseído vuestro predecesor Carlomagno, os halláis en el camino de la Monarquía Universal, vais a reunir a la Cristiandad bajo un solo cayado». Este capacitado personaje sería una de las marcadas inﬂuencias en la transformación que exhibió en forma perceptible el joven príncipe Carlos durante su estancia en Barcelona.

más llamativo y hasta el momento aún desconocido, con contenidos también diferentes, en respuesta a las observaciones que los diputados catalanes hicieron al joven monarca. El día 4 de Abril de 1519,en otros lugares se señala el 16 de Abril, los Consellers tuvieron el honor de ser llamados a Palacio para recibir del Rey el juramento de los privilegios de Barcelona, la ceremonia se celebró en el Salón del Tínell. En estas reuniones se le otorgó a D. Carlos un servicio de 250.000 libras barcelonesas, que seguramente quedaba corto.

La Ciudad Condal

Para darle una salida digna le encargó la lugartenencia del reino de Valencia y autorizó en 1519 su nuevo matrimonio, que tuvo lugar con brillantez en la Ciudad Condal, con el marqués Juan de Brandenburgo, de ilustre familia y guapo profesional, dado a las ﬁestas crapulosas, las mujeres y al juego. Dos años le duró el nuevo marido.

Juramento Hasta hace bien poco se daba como válida la fórmula tradicional del juramento, pero recientemente y dado el estudio de la Fundación Conde Barcelona, hemos tenido conocimiento, de que tuvo que producirse una segunda proposición de D. Carlos para que fuera aceptado. Es decir D. Carlos de Habsburgo no realizó un discurso en catalán ante las Cortes de Cataluña, sino dos: uno tras otro en fechas diferentes, 16 de febrero y 13 de Mayo de 1519 y lo que es

La coincidencia de sus discursos a las Cortes Catalanas, con la celebración del Sínodo de la Orden del Toisón de Oro, convirtió Barcelona, en aquella Primavera-verano de 1519, en la capital de Europa. Lo que retuvo largo tiempo a D. Carlos en esta ciudad, donde completó su educación de rey, fue entre otras cosas el nudo de rutas y de comunicaciones que allí se encontraban cuando se planteo la cuestión de la sucesión imperial. La Barcelona del siglo XVI, con 32.160 habitantes, estaba encerrada dentro del recinto amurallado de la época medieval y sus casas solían estar ocupadas por más de una familia que compartían cocina y en ocasiones pozo. Todos los viajeros que la visitaban nos la describen en términos encomiásticos,” Barcelona-escribe en 1525 el embajador Andrés Navagiero-é bellissima citíá, ed ín bellísimo sitto; ed ha gran copia de giardíní bellisími, di mirtí, aranci e cedri. Le case buone e comode, fabrícate di pietra”, piedra que solía proceder de las canteras de Montjuich. Su población estaba constituida por una sociedad variopinta, de difícil clasiﬁcación que podríamos anotar en tres clases sociales: una élite, una clase medía diversa entre mercaderes y artesanos y una clase obrera y una segregación de la población en dos bandos irreconciliables, los “Nyerros” y los “Cadells”. Fernando ENERO 2010

Un asunto delicado al que D. Carlos debió prestar atención por recomendación de su abuelo el rey D. Fernando, era la situación de Doña de Germana de Foix, a la cual el heredero al trono tenía que modiﬁcarle su “status”. Asistió con ella a las Cortes en Aragón, en las cuales el futuro Emperador se arrodilló ante la misma y besó su mano: era la reina viuda.

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el Católico especiﬁcó los privilegios y derechos en un privilegio de 1510, en el que otorgaba prácticamente todas las exenciones y prerrogativas disfrutadas por los rangos más bajos de la nobleza catalana. La ciudad de Barcelona mantuvo con Carlos I contacto muy íntimo, muchos asuntos graves de la monarquía se trataron en ella y es posible que mientras transitaba por nuestras calles, la mente del Emperador estaría en ocasiones preocupada por la espera de importantes noticias o por el apremio de difíciles trances.

El toisón de oro en Barcelona La más alta condecoración de la casa de Borgoña, podía ostentarla el príncipe D. Carlos por su nacimiento y le fue impuesta a la edad de un año. Varias veces, entre Flandes y España había ya reunido D. Carlos a sus caballeros de la Orden del Toisón de Oro, cuya jefatura ostentaba,

en concilios preparatorios del Capítulo General y estando en Zaragoza ordenó que se celebrara en Barcelona. Mandó al pintor Juan de Borgoña que dispusiera el coro de la Catedral para la reunión, pintando en el respaldo de los escaños, tal como se conservan actualmente, los nombres y escudos de armas de los 46 caballeros que formaban el Capítulo. Los que asistieron fueron sólo los que ya venían con el séquito del rey. El Capítulo representó un anhelo de un Consejo que podemos llamar imperial. Este XIX Capítulo se reunió el día 2 de Marzo de 1519 en la casa del Arzobispo de Tarragona en la calle Ancha. El sábado 5 de Marzo del mismo año se comenzó a celebrar el Capítulo de la muy Noble Orden del Toisón de Oro, figuraban catorce miembros, siete de los antiguos y siete de los que fueron nombrados aquí. Entre los nuevos figuraban los reyes de Dinamarca y Polonia , que no estuvieron presentes, los nombramientos del Toisón de Oro significaban un acercamiento de las clases privilegiadas a la Corona y entre los seis de la nobleza española incorporada a la Orden figuraban los Alba, los Zúñíga, los Velasco, los Enríquez y cómo no, los Cardona, siendo dos de la nobleza Catalano-

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Vista de la Ciudad de Barcelona desde la ladera de Montjuich, 1563.

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La fecha que ﬁgura en la sillería del coro catedralicio es la de 1518, posiblemente por diferencias con el calendario festivo de Borgoña.

la misma que el patrono de la Orden del Toisón tan querida de Carlos. En una ocasión con el ﬁn de celebrar nuevamente Cortes en Barcelona tuvo aviso la ciudad de haber llegado D. Carlos a Molins de Rei, fue una embajada a saludarle preguntándole si deseaba ser recibido como Emperador, siendo entonces cuando el César dio aquella respuesta tan famosa y celebrada en las crónicas, de que “se le recibiese como a los Condes sus antecesores, pues en más estimaba ser Conde de Barcelona que Emperador de Romanos”.

Las ﬁestas del Toisón trajeron un nuevo ambiente : las calles vieron desﬁlar a las grandes personalidades políticas de la época, nobles de tierras lejanas que hablaban lenguas jamás oídas y todo contribuía a hacer de la ciudad un vértice de capitalidad de Europa que no habría podido ni sospechar unos cuantos años antes.

“Horas felices y también horas amargas y dolorosas pasó Carlos I en Barcelona, porque para todo hubo espacio en tan dilatado reino y en tan intensa vida”, nos ha dejado escrito Durán y Sanpere. Desde el momento de su abdicación, en Cataluña-Aragón, a su persona se le seguía teniendo por Conde-Rey Carlos I, en nombre del cual se siguieron expidiendo todos los documentos oﬁciales.

Durante su estancia en Barcelona, el Rey se mostró gratamente sorprendido al ver que la festividad en que se hacía la elección de los Consellers de Barcelona era la de San Andrés,

Artículo publicado en la revista Caballeros de Yuste nº 17

Interior de la Catedral de Barcelona.

Libro de la Infancia de Carlos V. ENERO 2010

Aragonesa. Puede ser considerado como un precedente fraternal cristiano de lo que en la actualidad pueden ser las Naciones Unidas. La catedral estuvo ricamente tapizada y el coro y los sitiales recubiertos de raso carmesí y encima de cada sitial estaban las armas del caballero que lo había de ocupar La nave y el templo en su conjunto estaban adornados con grandes luminarias.

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El hecho religioso en el origen y acompañamiento del derecho y de la ciencia en las antiguas culturas1

n la semblanza intelectual del profesor Martín Muñoz hay tres vertientes claramente determinadas: la humanística, la jurídica y la técnica. Hombre, pues, de vasto saber, estudioso y minucioso investigador de las cosas de los hombres y de su entorno circunstancial; inquietudes culturales que, naturalmente, quedan ﬁelmente reﬂejadas en las páginas de la docta monografía objeto de nuestra glosa académica; monografía en la que, igualmente, se destacan varios “leimotiv” intelectuales. Subrayemos que al infatigable expositor le avala un impresionante “currículum” universitario: distinciones académicas “Honoris Causa”, actividades efectivas como docente, en instituciones ubicadas en España e Iberoamérica a las que es menester agregar -estatus sumamente importante- la de ser Prelado de Honor de S. S. el Papa. A todo lo anterior, personalmente, agregaríamos otra cualidad muy digna de tenerse en cuenta: es un sacerdote ejemplar: de los que cumplimentan el misterio de la eucaristía con admirable unción.

Su monografía, digámoslo cuanto antes, ha de interesar, por igual, al jurista, al historiador, al político y al hermeneuta de los acontecimientos religiosos. Hoy más que nunca es muy conve-

José María Nín de Cardona De la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación Caballero de Yuste.

niente el llegar a conocer la raíz de las normas jurídicas, el determinar la médula de ciertos ordenamientos que, un día lejano, condicionaron la vida de otros hombres; interesa saber, al mismo tiempo, que en un ordenamiento jurídico existe algo más que las razones del “mandato imperativo” inserto en la norma estrictamente legal. Y esta es, entre otras muchas cosas, la razón que justiﬁca la presencia editorial de estas bellas páginas que adeudamos al profesor Martín Muñoz. Siempre es aconsejable que el jurista investigue en la “noche de los tiempos” y advierta la presencia, en un determinado momento, de tantos y tantos elementos de origen tan diverso, insertos en la norma jurídica; como el hecho religioso, el hecho simplemente cultural o meramente cientíﬁco existente en la vida del hombre. Y esto es lo que nos propone el autor de estas páginas que comentamos. El punto de arranque para comprender el amplio panorama ideológico que se nos ofrece está muy claro; el profesor Martín Muñoz no pierde de vista que, sea cual fuere la esfera de nuestra civilización, hay una cosa harto evidente: allí donde hay hombres, quiérase o no, brota el sentido de lo religioso -el sistema de creencias (que diría Ortega y Gasset)-, de la organización social, política y económica y, claro está, la ne-

Martín Muñoz, Clemente. El hecho religioso en el origen y acompañamiento del derecho y de la ciencia en las antiguas culturas. Madrid, 2008,135 páginas. ENERO 2010

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Estudia el autor con especial cuidado cuanto concierne al Código de Hammurabi que, como es sabido, es uno de los primeros textos jurídicos del mundo. Para el profesor Martín Muñoz no se trata simplemente de un documento jurídico al uso. El célebre Código no es un texto amenazador; tiene una visión humanística que logró el depósito en el mismo de la plena con-

fianza de los políticos de la época; es muy loable su visión “futurista”. “Las disposiciones del Código abarcan diversos aspectos, la mayoría de ellos relacionados con la propiedad, tanto privada como real, y se ocupa de diversas facetas del Derecho mercantil. Cada disposición se presenta en forma de oración condicional: “si sucede tal o cual cosa, entonces se aplicará esta pena”. Hay una sugestiva regulación de la familia, de todo lo concerniente a la mujer, de la adopción, de la herencia, de la economía y de la administración de tos bienes. El Código de Hammurabi ofrece, además -y en este aspecto hace especial hincapié el autor de estas páginas-, una soberana lección para la valoración de la justicia: “ningún asunto era demasiado insignificante para no merecer la atención del Rey, de sus secretarios y colaboradores diversos”. La verdad es que el Código de Hammurabi murió de éxito: “pretendió establecer leyes aplicables en todos los casos, e impedir así que cada uno tomara la justicia por su mano, pues sin ley escrita que los jueces hubieran de aplicar obligatoriamente, era fácil que cada uno actuase como más le conviniera”. El Código, en verdad, cumplió una gran función social, política e histórica; además hacía gala de una especial sensibilidad penal: la pena es mayor si se ha hecho adrede una determinada acción o, menor, si esa conducta es el resultado de un mero accidente; mayor si la víctima es un hombre libre, menor si es un esclavo... Subraya el autor igualmente como excepcional, el hecho de que el Código no fue objeto de una “promulgación” al estilo del Derecho Romano: fue un documento de aceptación común; con una estricta función de mero “asesoramiento” a los juristas de la época. Para su “conocimiento” se insertaron copias en las plazuelas públicas; nadie negó nunca el no conocerlo; sublime misterio jurídico muy digno de tenerse en cuenta. El profesor italiano Enrico Ascalone en su reciente libro sobre “Mesopotamia” afirma que no sólo el Rey era el máximo garante de la Ley; el pueblo ejercía, igualmente, de resorte garante del respeto a la Ley. Por eso mismo, el profesor Martín Muñoz sostiene que fue en este lugar ENERO 2010

cesidad de solucionar los problemas de índole jurídica (el ordenamiento de las conductas individuales]. El autor parte de una clara distinción entre el “hecho religioso” y el “hecho jurídico”; sublime dicotomía. “El hecho religioso contiene, pues, una variedad de formas que reﬂejan la pluriformidad de la historia humana, según las diferentes épocas, culturas y situaciones”; “el Derecho es algo recto, igual, seguido, sin torcerse a un lado ni a otro”. Considera el autor que, acaso, el Derecho tiene una “ventaja” sobre el hecho religioso: el Derecho no hay que programarlo puesto que existe de una forma innata en la consideración del denominado Derecho Natural. El hecho religioso adviene de múltiples causas. Aunque, no es menos cierto, que lo estrictamente religioso ha predominado de manera decisiva en los más importantes momentos de la vida de los pueblos. Para el autor igualmente, está perfectamente claro elcontenido del “legado histórico” que, a través del tiempo, el Derecho y el Hecho Religioso nos ofrecen: el Derecho, mayormente, nos ha dejado en herencia códigos; el Hecho Religioso elementos estéticos. “Las historias de las religiones dedican su primera sección a hallar los signos de la vida religiosa que dejaron las épocas más remotas de la prehistoria”; “El hombre era por naturaleza religioso, y por lo tanto sentía a los dioses muy próximos a él manteniendo un permanente contacto a través de los cultos a las imágenes estatuarías”. La verdad es que, la norma jurídica en sus orígenes, también tiene cierto matiz religioso: hay una inequívoca convergencia entre lo jurídico y lo religioso puesto que, en el Código de Mesopotamia (códigos, pues son varios), “la Ley divina era sinónimo de justicia y equidad. La Ley era permanente e inmutable”.

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Con la finalidad de entender de forma más profunda algunas de sus afirmaciones en torno de los respectivos procesos de civilización que expresa la historia de Israel, Egipto, Grecia y Roma -procesos de evolución cultural a los que preferentemente dirige su atención- parece oportuno el señalar la existencia de tres situaciones axiológicas muy concretas que, en varios de sus ensayos histórico-filosóficos, en torno de los problemas de la interpretación cultural de las civilizaciones, realizó el maestro Ortega y Gasset. Para el ilustre pensador es, en efecto, “muy difícil salvar una civilización cuando le ha llegado la hora de caer bajo el poder de los demagogos. Los demagogos han sido los grandes estranguladores de civilizaciones”. Los procesos culturales de Israel, Egipto, Grecia y Roma -no

es menester citar a otros pueblos- sucumbieron a manos de esta fauna repugnante; la demagogia es una forma de degeneración intelectual. Finalmente, todo proceso revolucionario signiﬁca, entre otros males, tener que comenzar de nuevo olvidando, no pocas veces, las “buenas cosas del pasado inmediato”. Todavía más, insiste el autor de La Rebelión de las Masas, “el verdadero tesoro del hombre es el tesoro de los errores, que nos permite (si se tiene esto en cuenta) no cometer los mismos siempre”. Con

Aristóteles.

cuanto antecede, a la vista de su texto, parece estar conforme el profesor Martín Muñoz que, efectivamente, se lamenta de la pérdida, en la noche de los tiempos, de estos valiosísimos procesos de civilización. El capítulo más brillante del libro, no obstante están todos a un notable nivel, es el dedicado al mundo del pensamiento griego y romano; aquí tenemos, sin duda, el enfrentamiento (el noble enfrentamiento) de la Filosofía con el Derecho. Profundiza el autor, en primer lugar, en la ironía socrática y considera que Sócrates consagró su preciada existencia a buscar la verdad, la moralidad de las costumbres y, muy especialmente, la protección de los dioses para lograr un adecuado orden social. ENERO 2010

-”la tierra entre ríos”- donde comenzó el foco más importante de la civilización del Mundo: allí surgió la ciudad, la vida social, la escritura, el ordenamiento jurídico, el Estado, las matemáticas, la astronomía y la técnica. El autor examina, naturalmente, cuanto después del Código de Hammurabi aconteció en Israel y Egipto. Llegados a este punto parece oportuno subrayar dos importantes consideraciones, a saber; que, como afirmaba A. J. Toynbee, cada sistema de civilización entraña su propia sustantividad; esto es, que hay una innegable identidad “nacional”, pero que, a la larga, unas civilizaciones acaban influyendo en otras; sin que esto último se pueda considerar como un “milagro”; las diversas “nacionalidades” acaban aceptando las influencias políticas, religiosas, jurídicas y económicas de otros “pueblos”. Parece oportuno recordar las palabras que T. Mommsen pronunció al respecto cuando, en su Historia de Roma, afirmaba que todo proceso de civilización no es otra cosa sino un vasto sistema de incorporación de elementos tan dispares como las creencias religiosas, las ideologías políticas, los lazos sociológicos y las propias estructuras de índole económica. Entes metafísicos todos que se constituyen en los legítimos y seductores protagonistas del notable ensayo que nos ofrece el profesor Martín Muñoz.

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Platón llega al mundo de las ideas a través de los caminos abiertos por Sócrates; las ideas respecto de lo bueno, lo justo, lo piadoso, lo verdadero, lo hermoso, etc., no es otra cosa que la reverberación del eco socrático. Tal vez, lo mejor de Platón (mirado con generosa perspectiva) sea su intento de enlazar lo racional con lo irracional. Evidentemente, se nos indica en este libro. Platón consiguió (y éste es su gran mérito) dar muchísimas respuestas a las preguntas formuladas por Sócrates; alejó, ciertamente, muchas “sombras” del mundo del pensamiento y de la realidad cotidiana de la vida de los hombres. Naturalmente, no podía ser de otro modo, la tercera de las figuras filosóficas estudiadas en estas páginas es la de Aristóteles. Reconoce que con Aristóteles alcanza su culminación la orientación de la vida espiritual griega. Aristóteles es un pensador que tiene “los pies sobre la tierra”; menos lírico, menos sentimental, menos romántico que sus antecesores. Sin que esto quiera decir que se olvida de los “valores eternos”. Es un sobrio observador que fía su saber, más que en la musicalidad de los sueños, en el rigor de la experiencia. Él sabe, y en esta idea hace especial hincapié el Dr. Martín Muñoz, que “el Espíritu es puro solamente más allá del mundo material, sin mezclarse con él, aunque lo mueve como “el objeto amado mueve al amante”, esto es, no de un modo mecánico, sino dinámico...” Pero, se nos indica en otro lugar de este texto, hay en el pueblo heleno algo más que arte, filosofía y sensibilidad poética: La civilización

griega, base cultural de Occidente junto a la romana, fue prolija en hallazgos técnicos, muchos de los cuales sentarían cátedra en la Historia. Grecia fue cuna de ese genio universal que fue Arquímedes -formuló la ley de la palanca e ideó un tornillo helicoidal para extraer agua-, sin olvidar a Ctesibios y a Herrón de Alejandría, quienes introdujeron principios mecánicos de gran importancia. A los griegos debemos el telégrafo de Teas, poleas y palancas, la catapulta, el faro, el tornillo sin fin y multitud de aportaciones científicas. Naturalmente nos encontramos en estas páginas con unas profundas alusiones a los poemas homéricos. Para el autor éstos poemas, La Ilíada y La Odisea, desarrollan una especie de teología que influirá profundamente en el quehacer lírico universal; moviendo a la admiración por la proximidad que, en el mundo heleno, existía entre los “dioses” y los “hombres”. Así, puntualiza el Dr. Martín Muñoz, lo característico de estos primeros testimonios griegos es que los creadores de la teología, los sistematizadores del corpus de creencias, son poetas inspirados imaginariamente por las Musas, no sacerdotes; conforman una religión artificial muy directamente relacionada con la ideología de los grupos sociales a los que están dirigidas estas obras. Nos habla el autor, en otro brillante capítulo, de la gran aportación romana al ámbito de la Ciencia Jurídica y de la Política -así con mayúsculas-. En ambos quehaceres los romanos están muy por encima de los griegos; aunque, a decir verdad, en la trayectoria pública romana, abundaron bastante las corrupciones, los asesinatos y las intrigas. El político romano, a pesar de la perfección del sistema constitucional entonces vigente, actuaba con “miedo” y, a veces, sin auténtica libertad de expresión. Precisamente la conquista de esta actitud significó, en los diversos parlamentos del mundo, un día glorioso; la inviolabilidad del nombre público en el ejercicio de su actividad es el máximo grado de “progresismo”. En efecto, recientemente ha dicho el eminente jurista Dr. D. Landelino Lavilla -en el discurso de apertuENERO 2010

Había algo de sublime sofista en el filósofo puesto que, justamente, con aquella afirmación de que “no sabía nada” ponía siempre en ridículo a sus adversarios. Es, nos indica el autor, “el primer filósofo sustancialmente coherente con su vida y obra”: “El pensamiento y la acción, el ánimo y la obra, la vida y la muerte de este hombre coinciden en armonía, y así, esa ética socrática, a pesar de su tenso idealismo moral, es totalmente inmanente”.

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Sócrates.

extensivas respecto de cualesquiera opiniones que, dentro o fuera del recinto parlamentario, pudieran entenderse razonablemente conectadas con lo que es normal desarrollo de la actividad política de quien ostenta la condición de Diputado o Senador”. Aunque en el cielo de Roma corren fugaces las “estrellas” jurídicas -como Papiniano, Gayo y Justiniano- para el autor de la monografía que comentamos brilla, con especial fulgor, la referente al maestro Cicerón, al que colma de muy merecidos elogios. De los griegos, claro está -ya lo hemos visto-, destaca

su aportación filosófica y, dentro de la misma, su sutil dialéctica; los helenos nos enseñaron a pensar y ver las cosas con cierto matiz poético; ser respetuosos, tolerantes e imparciales. Los romanos nos enseñaron el orden, el practicismo de la vida y ciertas reglas de economía sumamente útiles. En Roma, a diferencia de lo acontecido en Grecia, no proliferaron los “sabios”, sino, por el contrario, los “juristas” y, naturalmente, nos legaron instituciones jurídicas que, todavía, suscita cierta emoción el recordar. Así las Leyes de las XII Tablas podrían, incluso, seguir inspirando a los hombres públicos de nuestro mundo actual. Los romanos, en cualquier caso, nos han enseñado a saber redactar las leyes. No nos podemos sorprender, en consecuencia, como muy bien señala el Dr. Martín Muñoz, del hecho de que, en Roma, el Derecho llegase a tener un auténtico carácter sagrado; carácter o matiz con el que se identifica plenamente el “pueblo” romano. Por eso mismo, nos recuerda el autor “la decisión de elaborar los códigos jurídicos de forma escrita hay que considerarla como un triunfo de la plebe”. Por otra, parte, en Roma, existió una figura jurídica inmensamente popular; el “pretor”; base, en cierto modo, de la profesionalización jurídica; puesto que el ejercicio de las acciones jurídicas estaba vetado a los “profanos”. Las “decisiones” de los pretores fue la causa, además, de la gran evolución que experimentó el Derecho Romano puesto que, en efecto, muchísimas de esas “decisiones” fueron objeto de adecuadas “recopilaciones”, pasando a formar parte, en muchísimos casos, de los cuerpos de las leyes entonces vigentes; el pretor llegó a tener en sus manos lo que actualmente denominaríamos como el “poder judicial”; él poseía la facultad de rechazar o dar curso a la instancia presentada por el demandante. Hay, en cualquier caso, algo de misterioso en el tecnicismo jurídico romano; lo mismo que es innegable la gracia filosófica de los pensadores helenos. No se piense, en cualquier caso, que el Derecho Romano -y especialmente la popular aceptación de las leyes de la XII Tablas- gozó de inmensa popularidad por el hecho de que en él mismo existiese cierto grado de “dulcificación” normativa; ni mucho menos, las innumerables ENERO 2010

ra del Curso Académico 2008-2009, de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación-: “El fundamento legitimador de la inviolabilidad de los Diputados y Senadores se me antoja incontrovertible. Mal se servirían las características de la función parlamentaria si no se sostuviera vigorosamente aquella prerrogativa. La cuestión se ha suscitado respecto de si el ejercicio de las funciones de los Diputados y Senadores, que cubre la inviolabilidad, admite interpretaciones

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Se cierra esta bella monografía con una detenida meditación en torno del Origen del Cristianismo y de la dignificación teológica, social y política de la figura de Jesucristo; “Jesús revela, ante todo, la iniciativa generosa de Dios: Dios ha decidido instaurar su Reino e invita con urgencia a los hombres a entrar en él. El Reino es el anuncio de una renovación universal que tiene como punto de partida el anuncio profetice de Jesús; su propio modo de ver/valorar y planificar la existencia humana y la historia”. Es muy sugestiva la visión que de la escena de la “elección” de los “hombres adecuados” para llevar a cabo la empresa evangélica realiza el propio Jesús. Con cierta musicalidad poética nos la relata el Dr. Martín Muñoz; “A orillas del lago Tiberiades, un grupo de hombres realiza su trabajo habitual; lavan y remiendan sus redes, preparan las barcas, distribuyen los peces para venderlos. El lago es parte de la vida de las familias que habitan en las aldeas del contorno. No es que ofrezca mucho, pero sí lo suficiente para asegurar la vida de hoy de mañana”. Y comienza la sublime epopeya; los elegidos por Jesús, dejan su trabajo, su familia, sus costumbres. Abandonan la seguridad del pasado por un futuro que todavía desconocen. Lo único seguro es aquel Jesús que aún no conocen

bien, pero que los atrae misteriosamente... Comienza de esta forma el nacimiento y evolución de un mundo complicado -el de la época insegura (como han escrito tantos historiadores, políticos y teólogos)-. Se trata de superar tantas y tantas “dificultades exteriores” del ser humano. Se trata de superar -insistimos- la dificultad de la existencia, la problematicidad de un mundo adverso y del imperio de la voluntad personal; esto nunca se había visto en ningún otro proceso de civilización. De aquí que esta nueva visión del mundo sea tan incomprendida. En nuestros días, incluso Benedicto XVI lo ha subrayado muy recientemente en su libro “Orar”, “el hombre no puede hacer o dejar de hacer lo que le viene en gana; está sometido a juicio, tiene que rendir cuentas. Y esta evidencia es válida tanto para los poderosos como para los sencillos”. Se trata de otra manera de ver las cosas y el mundo del hombre. Brillantísima, pues, la monografía que nos ofrece el profesor Martín Muñoz; muy unípara los historiadores, juristas, políticos y humanistas por la precisión de los conceptos, la claridad expositiva y el acierto en la metodología empleada. El autor ha cumplido fielmente la promesa que nos hace al comienzo de su libro; destacar que el hecho religioso, por encima de cualquier otro, siempre ha estado presente en todas las culturas que compendian la vida humana. Artículo publicado en la revista Caballeros de Yuste nº 18

Portada del libro El hecho religioso en el origen y acompañamiento del derecho y de la ciencia en las antiguas culturas. ENERO 2010

leyes romanas son sumamente rigurosas; aunque dejaban, dentro de la máxima legalidad, la resolución ﬁnal de muchos casos en manos del “demandante”. Por ejemplo, nos recuerda el Dr. Martín Muñoz, el “futuro” de los deudores insolventes que, efectivamente, quedaban prácticamente a merced del acreedor, que podía “encadenarlos” o “venderlos”. Evidentemente, eso sí que no lo pudo evitar el Derecho Romano, existieron graves enfrentamientos entre los “patricios” y los “plebeyos”. Pero esto no enturbia, como la Historia ha reconocido, el hecho de que Roma gozó de una auténtica legislación escrita, accesible y válida para los propios romanos y para los pueblos que conquistaron. Hay que destacar, ﬁnalmente, el cuadro sipnótico que, en relación con la Ley de las XII Tablas el autor expone; utilísimo análisis de un documento legal que tanta importancia tuvo y que hoy, para el jurista minucioso, despierta suma atención.

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FotografĂa: Polledo.

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El perﬁl psicosocial del emprendedor Juan Antonio Moriano León Psicólogo. Profesor del Departamento de Psicología Social y de las organizaciones. UNED

l objetivo principal de este estudio es describir y analizar aquellas variables psicosociales que permiten explicar y predecir la intención de emprender. Con este ﬁn se ha realizado un estudio empírico con una muestra de más de 2.000 estudiantes, la mayor parte de ellos residentes en Castilla y León.

lar una menor participación de las mujeres en el trabajo por cuenta propia. En lo que respecta a España, el informe ejecutivo de GEM (Global Entrepreneurship Monitor), investigación conjunta realizada entre Babson College y London Business School, indicaba que sólo el 28 por ciento de los emprendedores eran mujeres.

Según el autor, solamente el 13,5 por ciento de los participantes en la citada investigación muestran mayor intención de desarrollar su carrera profesional a través del autoempleo que trabajando por cuenta ajena. Pero, teniendo en cuenta que la intención de emprender podría explicar alrededor del 30 por ciento de la varianza de la conducta, se podría predecir que sólo el 4,11 por ciento de los estudiantes que han participado en la investigación crearán efectivamente su propia empresa.

El marco teórico que sustenta este estudio es la Teoría de la Acción Planiﬁcada de Azjen. Esta teoría propone un modelo de intención compuesto por las actitudes hacia la conducta, la norma subjetiva y el control conductual percibido.

Sin embargo, a pesar de que la intención emprendedora sigue siendo todavía muy baja en comparación con la intención de trabajar como empleado, durante los últimos años parece observarse una tendencia positiva en la intención de los jóvenes de desarrollar su carrera a través del autoempleo. Los estudios realizados sobre la creación de empresas y los emprendedores, tanto a nivel internacional como nacional, coinciden en seña-

Según dicha teoría, las mujeres se ven más afectadas que los hombres por la presión de las personas que son importantes para ellas en su decisión de desarrollar su carrera profesional a través del autoempleo. Sin embargo, todavía en nuestro país se considera que la mejor opción laboral es conseguir un trabajo seguro para toda la vida y no arriesgarse a crear una empresa propia. De esta forma, mientras en nuestra sociedad los aspectos sociales que rodean la creación de empresas no sean positivos, las mujeres presentarán una menor intención de desarrollar su carrera profesional a través del autoempleo, tal y como sucede en la actualidad. ENERO 2010

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Las actitudes hacia la conducta emprendedora constituyen el componente del modelo que mayor impacto tiene sobre la intención, tanto en hombres como en mujeres. En esta investigación las actitudes hacia el autoempleo están compuestas a su vez de tres diferentes tipos de actitudes: la actitud general, las funciones actitudinales y las actitudes específicas de dominios relacionados con el autoempleo. Respecto la actitud general hacia el autoempleo, los participantes en esta investigación muestran una actitud general positiva hacia el fomento del autoempleo, tanto a nivel gubernamental como personal. Por otra parte, los resultados de este estudio muestran que el autoempleo cumple las siguientes funciones: innovación y desarrollo, contribución a la comunidad, responsabilidad en el trabajo y consecución de un estatus sociolaboral. Los participantes con alta intención emprendedora puntúan significativamente más alto en todas estas funciones, incluso en inconvenientes o perjuicios. Así mismo, todas ellas correlacionan de forma significativa y positiva con la intención emprendedora. Por lo tanto, se confirma también una relación positiva entre las funciones actitudinales y la intención de crear una empresa o trabajar por cuenta propia. Respecto a las actitudes de dominios específicos relacionados con el autoempleo, en el presente trabajo se estudiaron las siguientes: salario, logro profesional, independencia laboral,

innovación en el trabajo, cambio con riesgo e iniciativa en el trabajo. Al igual que ocurría con la actitud general o las funciones actitudinales del autoempleo, se encuentran diferencias signiﬁcativas entre los grupos de baja y alta intención emprendedora, y todos los factores correlacionan con la intención emprendedora.

Los resultados de este estudio muestran que las personas que conforman el núcleo familiar son quienes ejercen mayor influencia sobre la intención de emprender. No obstante, esta influencia no es igual para todos, ya que el análisis multigrupo demuestra que la norma subjetiva tiene mucha más importancia para las mujeres que para los hombres La norma subjetiva es el componente más social del modelo, ya que refleja la influencia de las personas importantes para el sujeto en su decisión de desarrollar su carrera profesional a través del autoempleo. De esta forma, la conducta emprendedora no se explica sólo a través de factores personales, sino que la Teoría de la Acción Planificada resalta la presión que ejercen las personas que nos rodean sobre el desarrollo de la conducta. Los resultados de este estudio muestran que las personas que conforman el núcleo familiar son quienes ejercen mayor influencia sobre la intención de emprender. No obstante, esta influencia no es igual para todos, ya que el análisis multigrupo demuestra que la norma subjetiva tiene mucha más importancia para las mujeres que para los hombres. ENERO 2010

Por el contrario, la formación de la intención emprendedora en los hombres está fuertemente ligada a los factores personales, especialmente al desarrollo del control percibido o autoeﬁcacia emprendedora. Por lo tanto, cuando consideran que emprender es una carrera profesional atractiva y se perciben a sí mismos eﬁcaces para trabajar por cuenta propia, no reparan en lo que los demás piensen sobre esta decisión, sino que se lanzan a la creación de su empresa.

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Por otra parte, el control conductual muestra la importancia que tienen las creencias de la persona sobre sus propias capacidades para crear y gestionar una nueva empresa como predictor de la intención de emprender. Así mismo, los resultados obtenidos con la investigación muestran que las personas con alta intención emprendedora se caracterizan por un perfil de valores de tipo individualista y, además, se establece una relación positiva entre este tipo de valores y la intención emprendedora. Diferentes estudios han señalado que contar con algún familiar directo empresario influye positivamente en la conducta emprendedora, así como que la experiencia laboral es un aspecto importante en la elección de desarrollar la carrera profesional como autoempleado. Por último, los estudiantes consideran que la dificultad más importante para crear una empresa es la falta de financiación. Por el contrario, la realización de trámites (burocracia) ya no se percibe como una dificultad importante y pasa a ocupar el último lugar entre los principales obstáculos para la creaci ón de un nuevo negocio.

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Publicado en la Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración nº 71

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La economía política al servicio del hombre Juan José del Campo Gorostidi Doctor Ingeniero de Minas. Patrono de la Fundación Foro Jovellanos del Principado de Asturias. Consejero Delegado del Grupo Ideas en Metal.

on los actuales tiempos convulsos, poco propicios a la articulación de un discurso que aporte luces y contenido holístico a la principal preocupación de nuestra sociedad hoy: El papel que la Economía Política ha de tener en el logro de la amenazada Felicidad Pública.

En materia de orientación de la economía y la acción política al servicio del hombre considero que Jovellanos nos ha dejado enseñanzas y reflexiones de gran valor. Transponerlas al mundo de hoy, derivando de tal acción pautas y conductas que puedan conducirnos al progreso colectivo, constituye, para quienes formamos parte de la sociedad civil, tan alto reto como prioridad social. La Economía Política al servicio del hombre, será la reflexión en torno a la cual centraré mi expositivo, en la confianza de que Usted, lector, lo encuentre ajustado a razón y de utilidad. Trataré, al respecto, de ser conciso y claro. Jovellanos, tras indagar acerca de las causas que determinaban la riqueza de las naciones, rechazó que ésta pudiera residir en la posesión de los mayores medios de ofensa y defen-

sa, concluyendo que, por encima de otras, era cuestión de la Instrucción del pueblo. Instrucción práctica, y rectitud moral y política. Decía nuestro querido ilustrado: “que la perfección de la política depende la instrucción sólo podrán dudarlo aquellos que por este nombre no entienden otra cosa que el arte de conducir una intriga, o sea, una negociación. Para estos, la previsión, la astucia y el disimulo son los únicos auxiliares de este arte, que en último resultado se reduce al arte de engañar”1. ¿Por qué Jovellanos incluye a la moral en el objeto de la instrucción?. Muchas son las razones que nos da acerca de esta conveniencia en su discurso sobre la Economía Civil y la Instrucción Pública, cuya detenida lectura recomiendo. Si Jovino nos dice que no tiene ni el fondo de doctrina ni el vigor de elocuencia que fueran necesarios para tan importante designio, imaginar podrán mis limitaciones al respecto. Por ello, opto por transcribir sus razonamientos, plenamente vigentes hoy: Si buscamos las causas inmediatas de la corrupción, las hallaremos: ya en los extravíos de la legislación, ya en la ﬂaqueza de los gobiernos, ya en los vicios de las instituciones civiles, ya en la carencia o en la perversión de la educación, o, en ﬁn, en otra

JOVELLANOS, Gaspar Melchor de. Obras Completas Tomo X. Escritos Económicos. Introducción a un discurso sobre la economía civil y la instrucción pública. pág.891. KRK Ediciones. Oviedo. 2008. ENERO 2010

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muchedumbre de causas, que aunque menos grandes y maniﬁestas, no por eso son menos derivadas de la ignorancia ni más dependientes de la instrucción. La Instrucción es la base del Estado Social y de la Economía Política que Jovellanos visiona, un adelantado de los tiempos, al situar en el capital intangible, ligado a la instrucción de la persona, la clave de la prosperidad pública. Jovellanos no estuvo solo en este camino. José del Campillo, precursor de la economía política moderna. Alvaro Flórez Estrada, autor del tratado Curso de economía política en el que adopta las ideas de Malthus. Pedro Rodríguez, Conde Campomanes, extraordinario reformador y autor del Discurso sobre el fomento de la industria popular, obra publicada en 1.774. Antonio Raimundo Ibáñez, Marqués de Sargadelos, pionero industrial de España, como señaló Luis Adaro. Todo un elenco de hombres ilustres, asturianos los más de ellos2 y 3. La utopía de Jovellanos expresada en los últimos versos de respuesta a una epístola de Moratín: Un pueblo solo entonces, una sola Y gran familia, unida por un solo Común idioma, habitará contenta Los indivisos términos del mundo nos permite comprender el sueño que inspiraba sus actuaciones, orientadas al desarrollo de una Economía Política al servicio del hombre 4. Una ﬁlosofía que, salvo matices, coincide con la expresada por Kant en La Paz Perpetua. Jovellanos soñaba con un mundo global en ar-

monía. Kant, más pragmático, alertaba acerca del riesgo que podría suponer la eliminación de las barreras asociadas a los diferentes idiomas y religiones ante el eventual avance de un estado dominador hegemónico en el mundo. Un temor fundado. Las mismas preocupaciones y problemas de hoy, presentes hace 200 años, objeto de la reflexión de dos ilustrados clarividentes 5. Lamentablemente para todos, la globalización de la economía, que pudo entenderse como la vía que nos conduciría al progreso de las naciones del mundo, ni nos ha traído más riqueza, ni mayor bienestar social, en contra de lo que se pudiera suponer. Los países más pobres de la tierra continúan siéndolo. La liberalización de los mercados en las economías planificadas ha dado paso a la corrupción. El denominado Consenso de Washington de 1989, muñido por Williamson, entre el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial y el Departamento del Tesoro Norteamericano, tras la caída del telón de acero, fue incapaz de procurar el desarrollo armónico de las naciones del mundo. El denominado “fundamentalismo del mercado”, basado en el mantra: estabilizar, privatizar y liberalizar, tuvo todo tipo de consecuencias negativas: - Frenó el desarrollo de las naciones más pobres, al imponerles políticas fiscales y restricciones financieras que perjudicaron el desarrollo de sus incipientes economías. - Facilitó los procesos de consolidación empresarial, propiciando la cartelización, con sus negativas consecuencias en la liberalización de los mercados y en los mecanismos de formación de precios.

ROMAN COLLADO, Rocio. La Escuela Economista Española. pág.32. Servicio de Publicaciones. Universidad de Cádiz. Cádiz. 2003. 3 ADARO, Luis. Datos y documentos para una historia minera e industrial de Asturias. Tomo I. Suministros Adaro. Gijón. 1981. 4 JOVELLANOS, Gaspar Melchor de. B.A.E. XLVI págs. 46 y 47. Respuesta a una Epístola de Moratín. 30 de abril de 1796. 5 KANT, Immanuel. ¿Qué es la Ilustración?. Filosofía. Alianza Editorial. Madrid. 2004. ENERO 2010

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- No fue capaz de evitar la ingerencia del estado en la economía de países como China e India, que vieron la globalización como una oportunidad para convertirse en la fábrica del mundo, exportando a todo el orbe sus productos manufacturados, fabricados en condiciones de dumping social y medio-ambiental6. En suma, propició el avance de la información asimétrica en la economía, impidiendo la actuación de la denominada mano invisible, tal y como la definió Adam Smith: orden económico natural que regularía los mercados sin la intervención del Estado7 y 8. Estamos viviendo las consecuencias de un descabellado proceso de globalización económica que permitió la concentración del poder en cada vez menos actores económicos. Eminentes economistas, prestigiosas escuelas de negocios, poderosas administraciones, reputados bancos de inversión, y lo que resulta más grave, las instituciones de control y gobernanza de las finanzas mundiales, no fueron capaces de impedir ni de alertar acerca de la crisis que se estaba gestando, menos aún de sus causas, impacto y duración9. El fracaso en el pronóstico y la discrepancia en fijar las medidas que deben aplicarse para corregir el rumbo de la economía -una vez que se constató que habitaba entre nosotros-, han conducido al relativismo con el que desde las instancias políticas se contempla la realidad. Tantas son las opiniones formuladas respecto a un asunto tan complejo que no resulta difícil para el político descalificar todas las que proceden de sus oponentes, adoptando como

método de conducta la crítica destructiva, signo distintivo de las mentes limitadas, que en la parálisis y la destrucción encuentran el caldo de cultivo adecuado para desenvolverse. Obrar para hacer daño al oponente, no para procurar el bien común, parece ser su máxima. Mientras asistimos a descalificaciones cruzadas que nada aportan, en nuestro país, una de cada seis personas que quieren acceder al mercado de trabajo no encuentra la oportunidad de hacerlo, siendo el paro el estigma de un fracaso social que a todos nos concierne. Hemos prescindido de 4.000.000 compatriotas, apartándolos de los circuitos del trabajo, privándoles del principal medio que procura el desarrollo y edifica la dignidad personal: el trabajo. A pesar de ello, nos empecinamos en sostener, fanáticamente y por intereses de clase, que el sistema de relaciones laborales es adecuado. Maniqueísmo de buenos y malos, que no duda en satanizar al empresariado. Un discurso inmoral ante el que nos rebelamos. Todo ello ante la pasividad del gobernante, incapaz de poner orden en la reforma del sistema de relaciones laborales, al tiempo que dispensa morfina social en forma de subsidios. ¿Qué ha de suceder para abordar el combate del desempleo que lastra nuestra sociedad?. Como señalaba este verano en la ponencia Humanismo y Empresa, pronunciada en la Sociedad Económica de Amigos del País de Avilés: El origen de la actual crisis hunde sus raíces en una equivocada escala de valores sociales, fundamentada en el relativismo moral, en la ignorancia del hombre, en la preeminencia de la especulación sobre la creación de valor social, y en la prevalencia de la función manipulativa sobre el conocimiento y la verdad10.

FISHMAN, Ted C. China S.A. Cómo la nueva potencia industrial desafía al mundo. Debate. Random House Mondadori, SA. Barcelona. 2006. 7 SMITH, Adam. La Riqueza de las Naciones. Alianza Editorial. Madrid.2002. 8 LLUCH, Ernest. Jansenismo y Polizeiwissenschaft en Adam Smith. Revista de Economía Aplicada. No 18. Volumen VI. Págs 157 a 167. Barcelona. 1998. 9 AMAT, Oriol. Euforia y Pánico. Aprendiendo de las burbujas. Editorial Proﬁt. Barcelona. 2009 10 DEL CAMPO GOROSTIDI, Juan José. Conferencia Humanismo y Empresa. Sociedad Económica de Amigos del País de Avilés. Junio. 2009. ENERO 2010

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En tanto y cuanto la Economía Política no tenga como centro y objeto de su praxis al hombre no superaremos la crisis. Podremos avanzar en conocimiento científico, dirigir la tecnología a la fabricación de artefactos que estimulen la demanda del consumidor. Podremos ofrecer servicios orientados a disfrutar de una vida más fácil y moderna. Mas no por ello esperemos lograr una sociedad más justa, formada por hombres libres, con discernimiento para orientar su vida al servicio y logro del bien común. Niego categóricamente la aplicabilidad del principio de mejorismo científico a las Ciencias Sociales, entre las cuales sitúo a la Economía. En el orden social, a diferencia de lo que ocurre en el mundo natural -desarrollado gracias al avance continuo de las disciplinas científicotecnológicas-, la regresión es posible. En materia social, no es mejor lo más moderno, pues moda no es atributo que implique valor11. No es cuestión de perfeccionar la econometría con sofisticadas técnicas computacionales que traten de emular el comportamiento del homo economicus. Cada vez surgen más voces de economistas que proclaman no entender el cientifismo económico y, constatando la incapacidad de resolver por vía matemática el problema, sugieren acudir a la inspiración que puede procurar el pensamiento filosófico. No es cuestión de establecer restrictivos códigos de conducta de obligado cumplimiento, ni de topar por ley las retribuciones de los ejecutivos de la banca y de la empresa. No es cuestión de regular el mercado hasta estrangularlo. No es cuestión de sustituir la iniciativa privada por el fomento público de la actividad económica. No es cuestión de someter el valor del suelo a la ensoñación de un urbanismo de ciudadanía. Todas estas leyes, normas, directrices y medidas contra-ciclo emulan al péndulo, maldita máquina física destinada a consumir su valiosa

energía potencial en oscilación y fricción. No es esto lo que la sociedad civil precisa y demanda. Se trata de que el hombre se interrogue acerca de las razones que le llevan a seguir una determinada pauta de conducta; más aún si ostenta el poder. Debiéramos preguntarnos a la hora de tomar decisiones y actuar si aquello que queremos hacer, aquello que deseamos y buscamos para nosotros y nuestros afines, pudiera llegar a constituir una máxima universal de comportamiento que otros pudieran también adoptar, derivándose de ello un bien social agregado. Son los actuales tiempos que demandan un liderazgo de servicio. Libertad, Luces y Auxilios propugnaba Jovellanos. Vivir honestamente, no cometer injusticias, mostrarse moderado en el goce y paciente en la enfermedad son las propuestas de Kant. Principios de los que el hombre se aleja, ya que éste no cifra sus principales anhelos en la libertad que la filosofía de la Ilustración procuraba. La conquista y el ejercicio de la libertad de decidir y actuar requiere de elevado esfuerzo personal; tendencia contraria al logro de los denominados fines naturales, más espurios: gozar de buena salud, tener a salvo nuestro dinero y superar finalmente el temor a la muerte. Por ello, en la historia del mundo, siempre han surgido osados taumaturgos, capaces de conquistar los favores del pueblo con promesas de imposible cumplimiento. Lo vemos cada vez que la sociedad se ve abocada al fracaso. Entonces, cuando la adversidad llega en forma de crisis económica o disturbio social, consecuencias siempre de una previa crisis de valores, la mirada se torna hacia el poder constituído, aquel en el que habíamos confiado nuestra tutoría, como si nosotros, los actores, no tuviéramos responsabilidad en los hechos acaecidos. Es el precio que pagan las naciones que no alcanzaron la mayoría de edad. Pensando por

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cuenta propia, abandonando el cómodo estado de pupilo, puede aspirarse al distanciamiento de los prejuicios, las supersticiones, el fanatismo y la desmedida ambición humana: causas primigenias de la actual crisis. Podemos preguntarnos por qué la más noble de las tareas, aquella que supone el servicio a la comunidad, al bien común, el arte de lo posible, esto es, la Política, desciende posiciones en la escala de valores sociales. ¿Por qué la Economía sirve a los poderosos y no encuentra acomodo entre los más desfavorecidos? ¿Por qué nos produce aversión la educación en valores? ¿Por qué no se fomenta la cultura del esfuerzo y la lealtad? ¿Por qué nos refugiamos y rodeamos de los aﬁnes, de los correligionarios, de los de nuestra clase y condición, negando la virtud ajena, hasta el punto de ensalzar nuestra mediocridad rechazando la aportación del otro? Porque la sociedad está enferma. Está afectada de un grave mal, el peor que pudiéramos tener. El problema no es la escasez de capitales, ni la limitación del crédito, ni el calentamiento global, por más que éste sea una realidad, ni siquiera se trata, una vez más, de nuestras conocidas carencias tecnológicas y de conocimiento útil. La crisis actual es una crisis de valores. De ella se saldrá con el esfuerzo del individuo, si éste se orienta al bien común. De los políticos, de todos ellos, independientemente de sus siglas, ideologías y principios, esperamos y exigimos que sepan concordar las bases sobre las que ediﬁcar una Economía Política al servicio del hombre. Que la legítima y enriquecedora discrepancia se mantenga dentro de los cauces de la educación y el debate sosegado, teniendo presente que los administrados, y especialmente los más desfavorecidos, no tienen más

esperanza de progreso futuro que un recto camino colectivo hacia la Felicidad Pública. Un estado fuerte y justo, reconocido por su competencia y saber, que administre el poder con equidad, especialmente beligerante ante las ansias de los poderosos. Un poder legislativo que adopte como principios de actuación los de perfectibilidad y rigor, frente a los de confrontación sectaria y superficialidad. El ciudadano espera y precisa de leyes que coadyuven a generar la confianza necesaria para que la economía se desarrolle, señalando el camino evolutivo de la sociedad hacia el progreso. Como señalaba Jovellanos, la perfección de la política depende la Instrucción, al procurar ésta el discernimiento necesario para derogar las leyes inútiles o perniciosas y formar las necesarias. Las enseñanzas de la historia debieran estar presentes a la hora de tomar opción acerca de las medidas que deben adoptarse para recuperar la senda del progreso. En tal sentido, conviene recordar que el principio económico formulado por David Ricardo a partir de la tesis de Juan Bautista Say: toda oferta crea su propia demanda, resultó falsado. Lo hemos visto también en la actual crisis 12 y 13. Malthus, discípulo de Adam Smith, apreciaba como causa de la crisis de 1815 la contracción de la demanda, con la consiguiente caída de precios, y no la escasez de capitales. Malthus señalaba que tanto el capital como el desempleo pueden ser excesivos al mismo tiempo y durante un largo período en comparación con la demanda real de productos. La Gran Depresión del 29 confirmó su teoría: debe existir una demanda solvente que permita dar salida a la oferta de nuevos productos, que es lo mismo que decir que deben existir compradores con suficiente poder adquisitivo. Ello requiere del progreso de los necesitados14.

SRAFFA, Piero. The Works and Correspondance of David Ricardo. Cambridge University Press. Cambridge. 1951. SAY, Juan Bautista. Tratado de Economía Política ó Exposición sencilla del modo con que se forman, se distribuyen y se consumen las riquezas. Traducción de D. Juan Sánchez Rivera. Imprenta de D. Fermín Villalpando. Madrid. 1821. 14 MALTHUS, Thomas. An Essay on the Principle of Population. Impreso por J. Johnson en St. Pauls Church Yard. Londres. 1798. 12

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En mi opinión, constituiría un grave error confiar la solución de la crisis a la sola estimulación de la demanda que procuran las medidas Keynesianas. Es necesario también ajustar la oferta a niveles de sostenibilidad, permitiendo que la mano invisible del mercado actúe. Para ello es preciso que las instituciones que se ocupan de la gobernanza y el control aseguren que la actividad económica se realiza en el mundo en términos de justa competencia, con acceso transparente a la información que se precisa para decidir en igualdad de condiciones. Hemos de recuperar la confianza en el mercado, aprendiendo de los errores cometidos para no repetirlos. Condenar al mercado y bendecir el intervencionismo del estado es tan equivocado como perverso. Los problemas de hoy, tristemente, son también los de ayer. La inteligencia de Jovellanos, su laboriosidad y permanente contacto con la realidad le permitía percibir la limitada condición humana en el tránsito del antiguo régimen al nuevo. En Asturias comprobaba cómo la explotación del carbón de piedra no procuraba al hombre un excedente económico que le permitiera progresar más allá de cubrir lo que él denominaba el mero necesario. La ley de hierro del salario, promulgada por Malthus, se cumplía a la perfección. A los asentistas no les preocupaba el progreso científico-tecnológico, tampoco el bienestar de los mineros; sólo la especulación que les procuraba el comercio

del carbón, del cual obtenían abultados excedentes que dedicaban a la formación de capitales. Los mismos anti-principios que han conducido a los procesos de auge-crisis que hemos generado en años pasados, ahora lamentamos, y volveremos a gestar. No nos importó arriesgar con la especulación si de ella cabía esperar pingues beneficios. Una cultura nefasta que deja el país hecho un solar industrial, tras unos años en los que parecía haber retornado a la economía la piedra filosofal de la fisiocracia, esta vez en clave urbanística. Se nos apunta la necesidad de un cambio de modelo productivo. ¿De cuál?. ¿Del especulativo?. No puedo sino estar de acuerdo. El problema radica en que no estamos preparados, ni intelectual, ni humana, ni tecnológicamente para ello. Un cambio de modelo, como se ocupan en señalar las ciencias de la dirección, requiere de la modificación de las estructuras. Si éstas no se alteran, no se producirá el resultado, pues la energía aplicada a tal fin se consumirá en las fricciones internas que pugnarán por mantener el status-quo establecido. Me refiero a la importancia que adquiere evitar que la descentralización administrativa alcanzada en nuestro país haga prevalecer los intereses locales, por legítimos que estos sean, más allá de lo conveniente para el interés general y la eficiencia global. Un difícil equilibrio que requiere de árbitro y garante, tarea que la ciencia política ha confiado al estado, a la separación de poderes y al distanciamiento de este respecto de los administrados, especialmente de los más poderosos. Alertar acerca de este riesgo no es descubrir nada nuevo. Con ocasión de la instalación de los primeros hornos de carbonización en Langreo, Jovellanos hace mención en sus diarios a la carta dirigida por Fernando Casado de Torres –impulsor de la minería en Asturias- al Baylío Frey Dn. Antonio Valdés en la que denuncia la intolerable actitud del Juez de Langreo, Dn. Fernando de la Riva, conocido como el rey de Langreo, ENERO 2010

Del crack del 29 se salió mediante la aplicación de políticas keynesianas y autárquicas, orientadas a la autosuﬁciencia económica y el relanzamiento de la industria militar. Yo no me encuentro capacitado para aventurar cómo saldremos de la actual crisis, tan sólo confío en que la evidencia de que la guerra no es la solución, nos llevará a considerar como opción más plausible la mejora de las condiciones de vida en las naciones del mundo. Tornando nuestra mirada hacia los países más necesitados podremos vislumbrar un futuro mejor. Hacerlo nos conviene, aún cuando sólo sea por interés económico.

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que da pábulo a la defensa de los intereses locales ejercidos por sus parientes, sus amigos y corifeos, dificultando el ansiado progreso15. Si Jovellanos fue capaz de articular su pensamiento en un tiempo histórico, el Siglo XVIII, en el que antiguo régimen, absolutismo, ilustración, ciencia, liberalismo, regalismo, jansenismo, reforma y revolución libraban memorables combates, a los que la envidia y la codicia humana no eran ajenos, lo fue por su mayor altura moral, por su acendrada formación religiosa, por su rectitud en el obrar y por su reconocida laboriosidad, no exenta de una capacidad intelectual que alimentaba su infatigable curiosidad por todos los campos del saber. Un hombre ilustrado que saliendo de los salones y las escribanías, viajó, vio, estudió y documentó. Un vida dedicada al perfeccionamiento de la sociedad de la que él era un miembro destacado y preclaro. Quiero con ello significar que si difíciles son los tiempos de hoy, no eran menos complejos los de entonces y que si Jovellanos tuvo capacidades intelectuales singulares, las puso en valor gracias al ejercicio de su voluntad, trabajo, rectitud y espíritu de servicio. Qué importante resulta recordarlo hoy, cuando asistimos al encumbramiento de modelos de comportamiento social que nada tienen que ver con los valores señalados. La alternativa radica en el activismo humanista, como señala Erich Fromm en su obra El humanismo como utopía real16. Carl Menger en sus Principios de Economía edificó la ciencia económica a partir de la consideración del hombre como actor y protagonista de los procesos sociales17. Las fuentes de esta forma de

construir la ciencia económica podríamos encontrarla en los escolásticos españoles de la Universidad de Salamanca en los siglos XV y XVII. En esencia, podríamos resumir su enfoque en el hecho de situar el análisis científico de la economía bajo la perspectiva subjetiva del ser humano que actúa18. De esta concepción humanista surge el subjetivismo que impregna la escuela austríaca. Uno de sus exponentes, Ludwig Von Mises, niega el valor del socialismo real y de su antónimo, la regulación, por cuanto que ambos sistemas –como señalaba anteriormente- atentan contra el libre actuar de las personas. Von Mises, va aún más lejos al considerar que la función empresarial es la manifestación de la capacidad humana para vislumbrar un potencial subjetivo de generación de valor –obtención de un beneficio- ante unas circunstancias concretas del entorno, no exentas de riesgo19. Ante la innata capacidad creativa del ser humano, no cabe sino reconocer la imposibilidad de establecer relaciones funcionales que permitan construir un modelo que represente con fiabilidad la actividad de emprender. Por tanto, los enfoques reduccionistas y técnicos no son de aplicación para resolver las crisis económicas: ni la actual, ni las que fueron, ni las que vendrán en el futuro. Toda una lección acerca de la limitada capacidad de la naturaleza humana de aprender de sus propios errores. Negada la virtud de la especulación como base empresarial, cabe señalar a la industria como fuente permanente de progreso y bienestar de los pueblos, tal y como ya señalaba en 1779 Nicolás de Arriquíbar, miembro de la Real Sociedad Bascongada de Amigos del País, en su

JOVELLANOS, Gaspar Melchor de. Obras Completas Tomo VII. Diarios, 2º. Pág. 4. Diario del Martes 2 de setiembre de 1794. Ediciones Nobel. Oviedo. 1999. 16 FROMM, Erich. El humanismo como utopía real. Ediciones Paidós. Barcelona. 2007 17 MENGER, Carl. Principles of Economics. New York University Edition. Nueva York. 1976. 18 VARA MARTIN, Julián. De la obediencia a la unidad. Estudio sobre el orden político en el pensamiento de santo Tomás de Aquino. CEU Ediciones. Madrid. 2008. 19 VON MISES, Ludwig. La Acción Humana. Tratado de Economía. Unión Editorial. Madrid. 2007. ENERO 2010

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tratado Reflexiones sobre el Amigo de los Hombres. Arriquíbar refutaba entonces la fisiocracia del Marqués de Mirabeau, cuya doctrina relegaba la manufactura. La industria de la nación es el más firme aumento de la población y de la cultura, decía. Jovellanos fue un maestro en lo que hoy denominamos vigilancia tecnológica y análisis de la competencia. Difícilmente encontraríamos hoy persona en nuestras organizaciones capaz de sacar más y mejor provecho a los viajes. Sus apreciaciones en materia de carreteras, geografía, folclore, técnicas y oficios siempre fueron precisas y rigurosas. Un meticuloso observador capaz incluso de describir procesos que le eran ajenos a su formación. Conceptos habituales hoy entre nosotros, tales como los programas Erasmus, las agrupaciones empresariales innovadoras o clusters, la internacionalización, eran practicados ya hace 200 años. Lo que sucede es que todas estas buenas prácticas, concluída la Ilustración, las abandonamos. Las relaciones del sacerdote botánico español José Celestino Mutis con Alexander von Humboldt y Carl Linneo; la formación de Fausto Delhuyar con el barón Born en métodos de amalgamación20; Jorge Juan, la indiscutida figura científica española del segundo tercio del siglo XVIII21; Agustín de Betancourt, patriarca de la ingeniería moderna que se relaciona con Watt y Breguet; la contribución de Francisco Stivenard en La Cavada; Joseph Townsed y Lord Holland22 viajeros por España; Francisco Casado de Torres, impulsor de la minería del carbón de piedra en Asturias. Todos ellos contribuyeron, como señaló Luis Adaro, a la realización de los estudios más científicos, técnicos y serios que se hayan hecho nunca3. Felipe V propició que el siglo XVIII fuera el siglo de oro de la botánica española, apoyan-

do las expediciones de los más eminentes científicos, españoles y extranjeros. Con la llegada al poder de Carlos III, el marqués de la Ensenada impulsó la creación de una Academia de las Ciencias, proyecto que desgraciadamente no vio la luz. A su caída, Campomanes retomó el proyecto reduciendo su alcance. Fue posteriormente el Conde de Floridablanca quien traslada la idea a Carlos III en 1.785. Proyecto que Moñino no fue capaz de rematar ni con Carlos III ni con Carlos IV. Finalmente, se optó por apoyar la aplicación práctica del conocimiento a pequeña escala, en lugar de constituir la Academia en el actual Museo del Prado. Del “Dios es la verdad”, del medioevo España pasó con dificultad y tibieza, temor diría yo, al novedoso lema ilustrado “La verdad es la ciencia”. Una gran oportunidad de progreso perdida por España que dilapidan Carlos IV, Godoy y Fernando VII. Desde entonces nuestro país presenta un secular retraso científico-tecnológico respecto de las naciones con las que pactábamos o guerreábamos, alternativamente, para alcanzar la hegemonía mundial. España no pudo llevar a término la creación de una gran Academia de las Ciencias, al contrario de lo que hicieron las naciones más avanzadas. Conviene recordarlo ahora que las competencias autonómicas han propiciado la creación de un sin número de universidades, centros tecnológicos y fundaciones que en cada pueblo de España pretenden abarcar todas las ramas del saber. Bien está para extender la cultura, pero dudo mucho que sea económicamente sostenible y científicamente provechoso. De la universalidad y la dispersión de recursos en materia de ciencia no cabe esperar que surja la excelencia, y, sin ella, el progreso no será posible. Afortunadamente, comienzan a detectarse algunas iniciativas que tienden a consor-

GUTIERREZ, Ramón. El árbol de hierro. Ciencia y utopía de un asturiano en tiempos de la Ilustración (1750-1800). Ediciones Trea. Gijón. 2007. 21 GONZALEZ DE POSADA, Francisco. La Ciencia en la España Ilustrada. Instituto de España. Madrid. 2007. 22 MORENO ALONSO, Manuel. Lord Holland y los orígenes del Liberalismo Español. Revista de Estudios Políticos. No 36. págs. 181-217. Noviembre-Diciembre 1983. ENERO 2010

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ciar esfuerzos y a plantearse la Excelencia como meta. Por este camino se ha de avanzar, especialmente para hacer frente al nuevo escenario económico en el que los recursos serán más escasos que en el pasado. Jovellanos en su discurso ante la Real Sociedad de Amigos del País de Oviedo el 6 de mayo de 1782 expuso la necesidad de profundizar en la formación práctica, trascendiendo de las ciencias intelectuales, más recónditas y menos comunicables, para orientar la instrucción hacia las profesiones ordinarias de la vida civil. Jovellanos clamaba por la formación de geómetras, astrónomos, arquitectos y mineralogistas, frente a la de teólogos y jurisconsultos. La creación del Real Instituto Asturiano fue propuesta a Carlos IV en 1.789 y posteriormente en 1792. Aprobada por el Rey su implantación en Gijón y su dotación económica, el 12 de diciembre de 1.792, sus tres Cátedras básicas de Matemáticas, Náutica y Mineralogía no pudieron comenzar sus clases hasta el 7 de enero de 1.794. Fue tal la oposición que encontró en la Diputación del Principado de Asturias, en la representación de la Ciudad de Oviedo, en el Rector y claustro de la Universidad de Oviedo, y en muchos otros conspicuos intrigadotes al servicio de intereses personales y localistas, que de no haber sido por el decidido apoyo del Baylío Frey Dn. Antonio Valdés, los esfuerzos de Jovellanos no hubieran llegado a buen término. No es de extrañar, por tanto, que el nombre de Valdés ﬁgurara enmarcado en una corona de olivo en una de las puertas de la institución en agradecimiento a quien había hecho posible el Instituto que tenía como máxima Quid Verum, Quid Utile ó en castellano, A la Verdad y a la Utilidad Pública.

del Nalón y culminando el desafuero con la vil detención de Jovellanos el 15 de marzo de 1.801 y posterior destierro a Mallorca. El 16 de octubre de 1803, los enemigos del pueblo consiguen finalmente su objetivo, la promulgación de la Orden Real de supresión del Instituto Asturiano. Cuando Jovellanos retorna a Gijón el 6 de Agosto de 1811 todavía le quedan fuerzas para retomar su obra, dilapidada por los enemigos de su nombre y consumada por los enemigos de la patria. A ella dedica la cuarta parte de su paga y todos sus anhelos: reflexionad que la instrucción pública es la primera fuente de la prosperidad de los pueblos… A esto sólo he vuelto entre vosotros después de tan larga ausencia, y a esto consagraré el resto que me ha quedado de fuerza, después de tantas persecuciones y trabajos. Ayudadme, pues, en tan patriótico designio y haced en beneficio de tan recomendable establecimiento, algún pequeño sacrificio proporcionado a vuestras facultades. Con estas palabras de Jovellanos termino, no sin antes señalar que la conquista del futuro es posible si hacemos de la Instrucción el principal objeto de nuestro viaje.

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Once años para ejecutar el proyecto y tan sólo siete para destruirlo. Sus enemigos se concitaron para conseguir que el Ministro de Marina dictase la suspensión de las obras del nuevo instituto el 20 de noviembre de 1.800, suspendiendo la pensión de los 60.000 reales

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La gestión de los residuos en España Revista Cauces nº 8

a gestión de los residuos constituye hoy una de las prioridades de las políticas ambientales europeas, puesto que pese a las medidas adoptadas en los últimos años su producción continúa en aumento, poniendo en evidencia la relación entre nivel de renta y generación de residuos como resultado del cada vez más rápido ciclo de los materiales (extracción, transformación, elaboración, distribución, uso y consumo y desechado), y en cuestión los avances hacia un desarrollo más sostenible.

Se entiende por residuo “cualquier sustancia u objeto del cual su poseedor se desprenda o tenga la intención o la obligación de desprenderse”. Esta materia ha sido objeto de una amplia regulación desde que en 1975 se adoptara la Directiva del Consejo de 15 de julio, relativa a los residuos. Recientemente, con la promulgación de la Directiva 2006/12/CEE, de 5 de abril de 2006, relativa a los residuos, se han deﬁnido conceptos clave, y establecido nuevas obligaciones (aplicación de jerarquía de residuos, registro de entidades gestoras, elaboración de planes de gestión por parte de los Estados miembros, o reducción de impactos negati-

vos sobre medio ambiente y salud), si bien aún adolece de algunas carencias. Por ello, la nueva 1 Directiva 2008/98/CE revisa la anterior en una serie de aspectos, aclarando conceptos y deﬁniciones (prevención, reutilización, tratamiento, reciclado, valorización y eliminación), y asegurando la distinción entre los distintos tipos de residuos según su capacidad para sustituir recursos naturales en la economía. Además, refuerza las medidas relativas a la prevención de los residuos, e introduce un enfoque integrado que contemple todo el ciclo de vida de los productos y materiales, centrando esfuerzos en reducir el impacto ambiental de la generación y gestión de los residuos y reforzando el valor económico de los mismos. Revisa, además, los objetivos establecidos para los distintos tipos de gestión, y abunda en el tratamiento jerárquico de los mismos (prioriza la prevención, pero contempla la reutilización, reciclado, valorización o combustión con aprovechamiento energético, y acude como última alternativa al depósito en vertedero). También dispone que los Estados miembros podrán decidir en que casos la responsabilidad de la gestión y tratamiento descansa en el productor, y cuando puede compartirla o delegarla. Y, en la búsqueda de alcan-

Directiva 2008/98/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, sobre los residuos y por la que se derogan determinadas Directivas (concretamente, la Directiva 2006/12/CEE quedará derogada a partir del 12 de diciembre de 2010. ENERO 2010

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zar en Europa la autosuﬁciencia en materia de eliminación y valoración, plantea la conveniencia de implantar una red integrada de instalaciones de eliminación de residuos, para lo que cada Estado miembro deberá elaborar planes de gestión y programas de prevención. Se trata, pues, de avanzar hacia una “sociedad del reciclado”, donde los residuos se consideren un recurso y, en todo caso, se minimice su producción, desde un marco normativo que proporciona mayor eﬁcacia, coherencia y garantías para el cumplimiento de los objetivos. En este contexto, el presente artículo realizará un recorrido descriptivo en torno a la producción y gestión de los residuos en España, para revisar seguidamente el cumplimiento de los objetivos, así como los progresos realizados en relación a la puesta en marcha del Plan Nacional Integrado de Residuos (PNIR 2008-2015).

Una producción en aumento La planiﬁcación española en este sector se inició en 1995, año en que fueron aprobados el I Plan Nacional de Residuos Peligrosos y el I Plan Nacional de Recuperación de Suelos Contaminados. Desde entonces y hasta la fecha, las Comunidades autónomas y algunas entidades locales han ido aprobando planes estratégicos para la gestión de sus residuos. La Resolución de 20 de enero de 2009, de la Secretaría de Estado de Cambio Climático, publica el Acuerdo del Consejo de Ministros por el que se aprueba el PNIR 2008-2015, que, ajustándose a lo dispuesto en la Ley 10/1998, de Residuos, incluye los residuos domésticos y similares, los residuos con legislación especíﬁca, los suelos contaminados, y algunos residuos agrarios e industriales no peligrosos; además, incorpora la Estrategia de Reduc2 ción de Vertido de Residuos Biodegradables .

Residuos incluidos en el PNIR 2008-2015 - Residuos urbanos de origen domiciliario (RU) - Residuos peligrosos (RP) - Vehículos fuera de uso (VFU) - Neumáticos fuera de uso (NFU) - Pilas y acumuladores - Residuos de aparatos eléctricos y electrónicos (RAEE) - PCB, PCT y aparatos que los contienen - Residuos de construcción y demolición (RCD) - Lodos de depuradoras de aguas residuales urbanas (EDAR urbanas) - Suelos contaminados - Plásticos de uso agrario (PUA) - Residuos de industrias extractivas (RIE) - Residuos industriales no peligrosos (RINP) - Estrategia de desvios de residuos biodegradables en vertederos (RB). Se consideran residuos municipales aquellos procedentes fundamentalmente de hogares, aunque se incluyen otros similares de comercio, oficinas e instituciones públicas. Para las áreas no cubiertas por sistemas de gestión de residuos municipales se ha realizado una estimación de la cantidad de residuos generada (Eurostat). Según la Ley 10/98 son los generados en los domicilios particulares, comercios, oficinas y servicios, así como todos aquellos que no tengan la calificación de peligrosos y que por su naturaleza o composición pueden asimilarse a los producidos en los anteriores lugares o actividades. Son de naturaleza no peligrosa (es decir, sin el carácter corrosivo, reactivo, explosivo, o tóxico propio de los peligrosos) en prácticamente su totalidad, lo que varía en función del origen: por ejemplo, los lodos de efluentes industriales o los procedentes de la combustión (que representan sólo un 4 por 100 del total) son peligrosos en un 80 por 100.

El siguiente análisis se basa en información cuantitativa extraída de fuentes europeas (Eurostat) y nacionales (INE, Ministerio de Medio Ambiente, Medio Rural y Marino), escasamente estandarizadas, por lo que debe considerarse estimativo. ENERO 2010

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En los últimos años y ante una tendencia al crecimiento de la generación de residuos, se han ampliado y mejorado las infraestructuras de tratamiento, aumentando en todas las administraciones y sectores económicos la conciencia ambiental a este respecto, y creándose un sector empresarial dedicado en exclusiva a la gestión de estos materiales. De ellos, los municipales tienen una especial consideración, no tanto por su volumen como por su diversa naturaleza (su composición estimada eleva al 49 por 100 la proporción de materia orgánica, un 18,5 por 100 es papel y car-

tón, el 11,7 por 100 plásticos, el 7,6 por 100 vidrio, el 4,1 por 100 metales, el 3,7 por 100 textiles, y el 0,6 por 100 madera) y susceptibilidad de reutilización y reciclado. En el ámbito europeo la generación de residuos municipales ha tendido a estabilizarse en torno a los 500 kg anuales entre 1996 y 2007. Estos residuos, que representan entre el 7 y el 9 por 100 en la Unión Europea sobre el total, son depositados en vertedero en un 49 por 100, un 18 por 100 incinerados, y un 33 por 100 desti3 nados a reciclado y compostaje .

Residuos municipales generados y tratados en UE y España. 1996-2007 (kg persona y año). Fuente: Eurostat, Indicadores de Medio Ambiente, Residuos. Frente a estos resultados, en España se alcanzaron los 588 kg pc al final del periodo; según tipos de gestión la cantidad de los depositados en vertedero también fue más elevada en España, pero no así los incinerados (tratamiento térmico de residuos en plantas de incineración o coincineración), que alcanzan por habitante la mitad de los registrados en UE27 o UE15 para 2007 (gráfico 1). Estas cifras reflejan la desfavorable posición comparativa de España en el marco europeo e introducen una situación particularmente compleja.

Estrategia europea sobre prevención y reciclado de residuos, COM(2005)666 ﬁnal. ENERO 2010

De un total estimado de 117,3 millones de toneladas (Mt) de residuos producidos en España en 2006, más del 50 por 100 procedieron del sector industrial, el 26 por 100 eran municipales (RU), el 16 por 100 agrícolas y ganaderos, y el 7,5 por 100 correspondieron a servicios (los procedentes de pesca y acuicultura no llegaban al 1 por 100). Ese año se generaron casi 28,5 Mt de RU en España, cuyo reparto territorial fue desigual, recayendo el mayor volumen en las Comunidades autónomas de Andalucía, Madrid y Cataluña (gráﬁco 2). Sin embargo,

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se detecta una reducción de la producción por habitante entre 2002 y 2006 en prácticamente todas las CCAA (a excepción de Canarias, Cantabria, Castilla y León, Madrid y Ceuta y Melilla), pero de forma signiﬁcativa en Asturias, La Rioja, Cataluña y Galicia.

Mejorando los sistemas de gestión y tratamiento El análisis de información estadística nacional conﬁrma lo observado a El análisis de información estadística nacional conﬁrma lo observado a partir de fuentes europeas, resultados que se

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Producción de residuos urbanos en España 2000-2006. Fuente: Instituto Nacional de Estadística.

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detallan a continuación según tipo de residuo: partir de fuentes europeas, resultados que se detallan a continuación según tipo de residuo: - Residuos Urbanos: se registra una producción de tendencia creciente, en cuya gestión se mantiene e incluso refuerza el uso del vertedero, así como la incineración con recuperación energética, si bien tanto el número de instalaciones de compostaje (tratamiento biológico

de la materia orgánica) y clasificación, como el volumen de residuos gestionados en ellas también se han visto incrementados (gráfico 3): en 2006 se destinó a reciclaje el 10 por 100 de los RU recogidos, el 13 por 100 se sometió a tratamiento biológico, el 9 por 100 a incineración y el 68 por 100 acabó en vertederos. Estos resultados ponen de manifiesto una gestión aún deficiente en España, caracteriza-

Gestión de residuos urbanos en España, 2000-2006*. * Las cantidades de residuos que entran en las instalaciones de incineración y vertido incluyen los rechazos procedentes de plantas de clasiﬁcación de envases e instalaciones de tratamiento biológico. Fuente: Mº de Medio Ambiente, Medio Rural y Marino, Banco Público de Indicadores Ambientales.

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Gestión de envases y residuos de envases en España, 1997-2007 (porcentajes). Fuente: Plan Nacional Integrado de Residuos 2008-2015 (Memoria).

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Reciclado 2007 vs Objetivos 2008 (Dva. 2004/12/CE) (En porcentaje respecto al peso). Fuente: Ministerio de Medio Ambiente, Medio Rural y Marino, Síntesis de Coyuntura 2007 (Sistema integrado de Gestión)

da por un uso mayoritario del vertedero, lo que provoca problemas relacionados, por un lado, con una enorme ocupación de terreno, cuya limitada disponibilidad ocasiona situaciones insostenibles ante la colmatación o agotamiento de estos espacios, y por otro, con los impactos provocados por los lixiviados de residuos sobre el suelo y las aguas. A ello se añaden las elevadas emisiones de metano (uno de los gases de efecto invernadero) como consecuencia de la descomposición de los residuos en condiciones anaeróbicas: entre 1990 y 2006 las emisiones medias procedentes de RU en la UE se redujeron más de un 60 por 100, y su peso relativo sobre el total de emisiones descendió del 4,4 por 100 4 en 1990 al 2,8 por 100 en 2006 ; en España, las emisiones debidas a RU aumentaron más del 40 por 100, creciendo su cuota sobre el total del 2,7 al 3 por 100 en ese periodo. No ocurre lo mismo en el caso de los envases y residuos de envases (RE), que constituyen alrededor del 35 por 100 de los RU y para los que la reutilización, reciclado y valorización son formas prioritarias de gestión. En relación al cumplimiento de objetivos, en el caso de los RU y más concretamente

para los residuos de envases, en 2007 se habían cumplido los establecidos por la Directi5 va 2004/12/CE , tanto para el total valorizado como para el reciclado, superándose en el caso de los plásticos, papel-cartón, metales y madera (gráﬁco 4). - Residuos peligrosos: en 2006 se produjeron según el INE 3,2 Mt, existiendo capacidad de gestión para tratar 1,9 Mt anuales (59 por 100). Su distribución fue heterogénea, siendo Castilla y León, Madrid, Cataluña y Galicia las CCAA que registraron mayor volumen. - Vehículos fuera de uso: en el proceso de achatarramiento se producen todo tipo de materiales (entre ellos un 8 por 100 de residuos peligrosos), habiéndose alcanzado en 2006 un nivel de reciclado del 67 por 100, y de reutilización del 9 por 100, representando el vertido ﬁnal de residuos el 16 por 100. - Neumáticos fuera de uso: de las 341.000 tn generadas en España en 2007, fueron recicladas el 13,9 por 100, valorizadas con recuperación energética el 17,2 por 100, recauchutadas el 12,2 por 100 y el 50,3 por 100 depositados en vertedero.

Convención de Naciones Unidas para el Cambio Climático. Directiva 2004/12/CE, de 11 de febrero de 2004, por la que se modiﬁca la Directiva 94/62/CE, relativa a los envases y residuos de envases. 4

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Objetivos del Plan Nacional Integrado de Residuos, 2008-2015. Fuente: Ministerio de Medio Ambiente, Medio Rural y Marino. Plan Nacional Integrado de Residuos (PNIR) 2008-2015

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- Lodos de Estaciones Depuradoras de Aguas Residuales (EDAR): en 2006 se generaron 1,06 Mt en materia seca de estos residuos, de los que casi el 64,5 por 100 se destinó a la valorización agrícola. - Residuos de construcción y demolición: la producción en 2006 superó los 45 Mt, habiendo crecido entre 2001 y 2006 a un ritmo del 8,7 por 100 anual. Los datos sobre su gestión registran un 50 por 100 de vertido incontrolado, un 30 por 100 de vertido controlado y el resto valorizado como árido reciclado. - Policlorobifenilos (PCB), policloroterfenilos (PCT) y aparatos que los contengan: a partir de los aparatos inventariados a ﬁnales de 2006 se ha estimado una producción de 70.036 toneladas, de las que fueron eliminadas/des-contaminadas 47.347 (el 67 por 100), si bien se ha detectado un déﬁcit de unas 17 toneladas en el inventario. - Residuos de pilas y acumuladores usados: en 2007 se generaron unas 14.000 toneladas, de las que se recogieron selectivamente el 18 por 100. - Suelos contaminados: se ha realizado una jerarquización de emplazamientos de titularidad del Ministerio de Defensa y Puertos del Estado (39 actuaciones en 2007); y se prevé ejecutar las obras de descontaminación entre 2008 y 2009. - Residuos de construcción y demolición: el MMARM ha estimado que los residuos procedentes de la prospección, extracción de minas y canteras y tratamientos físico-químicos de los minerales se elevó en 2004 a 2 Mt, considerados como peligrosos. La gestión más generalizada ha sido su depósito en escombreras

(13.782 contabilizadas), de las que ese año un 29 por 100 estaban activas, un 23 por 100 paradas y un 47,2 por 100 abandonadas. Considerando que hasta el momento no se disponía en España de un sistema de regulación de estos residuos, se prevé la necesidad de analizar los impactos originados y establecer medidas correctoras. - Plásticos de uso agrario: los cultivos bajo cubierta plástica han experimentado en los últimos años un desarrollo vertiginoso, cuya dinámica de consumo genera enormes cantidades de residuos, de tratamiento no siempre sencillo. El consumo de PUA se elevó en 2004 a 235 mil toneladas (el 27,6 por 100 del total en la UE), cuyas infraestructuras de gestión se concentran en pocas CCAA. - Residuos industriales no peligrosos: se detecta insuficiencia de estadísticas y datos sobre su generación, escaso o insuficiente nivel de gestión de estos materiales y notables diferencias entre Comunidades autónomas desde el punto de vista de la gestión e incluso en el ámbito conceptual (definiciones, clasificación).

Conclusiones A partir del análisis realizado pueden extraerse algunas consideraciones, entre las que cabe resaltar la necesidad de completar y actualizar una información estadística claramente insuﬁciente, puesto que se desconoce el número exacto de vertederos, cuantos de ellos son ilegales o incontrolados, su tamaño y volumen, o el tiempo de validez operativa. Pero aún las estadísticas disponibles están poco actualizadas y raramente son compatibles. Es preciso, por tanto, implicar a todas las administraciones para que esta información ﬂuya y haga posible una mayor disponibilidad de datos que redunde un mejor conocimiento del tema. Además, y aunque la legislación en el ámbito de los residuos se ha optimizado en los últimos ENERO 2010

- Residuos de aparatos eléctricos y electrónicos: en 2006 se recogieron 4 kg por habitante y año, y en 2007 se alcanzaron los 5,8 kg por habitante y año, cuya valorización oscila entre el 61 y el 94 por 100 según tipo de residuo.

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años, adecuándose a la normativa europea y a las peculiaridades de los distintos tipos de residuo, el mismo PNIR denuncia carencias en lo relativo a operaciones de inspección y vigilancia para garantizar su cumplimiento, y propone potenciar estos servicios. También se detectan carencias en la aplicación de instrumentos económicos, de limitada eficacia para estimular la buena gestión de los residuos, por lo que parece necesario fomentar aquellos orientados a penalizar la eliminación (vertido) de residuos valorizables. Los datos ponen de manifiesto un comportamiento interautonómico diferenciado, como se ha visto en el análisis previo. Por otro lado, no todas las CCAA disponen de planes para la gestión de residuos específicos, o de normas que complementen las de carácter nacional; incluso, cuando existen, sus contenidos y alcances son diferentes. Si bien es comprensible la heterogeneidad de resultados en función de las prioridades, actividades económicas, o población de cada CCAA, éstos deberían ser coherentes, de forma que se adecuen los medios a las necesidades en cada caso. Por otro lado, las inversiones realizadas entre 2000 y 2003 tuvieron un reparto con pesos muy diferenciados, puesto que casi el 37 por 100 recayó en Madrid, el 16 por 100 en Cataluña, y el 10,7 por 100 en Andalucía; además, en algunas CCAA no se dedicó inversión alguna a aspectos como la mejora del control estadístico, la concienciación ciudadana o el impulso a I+D (esta partida, de escaso alcance, se repartió exclusivamente entre Cataluña, Extremadura, Asturias y País Vasco).

el 0,5 por 100 del total y al control estadístico el 0,3 por 100, recibiendo la partida correspondiente a I+D un exiguo 0,09 por 100. La percepción social del problema de los residuos, aunque creciente, es aún insuﬁciente y a veces distorsionada, ya que se consideran como graves algunos problemas que no lo son y se ignoran otros cuyas consecuencias pueden ser mayores. Si bien debe reconocerse en algunas Comunidades autónomas una buena respuesta ciudadana a la recogida selectiva, es preciso ampliar y mejorar los programas de formación y concienciación, informando de los riesgos inherentes a una mala gestión, así como de la dinámica y resultados de la establecida en cada territorio. Reconocido el rechazo social a la valorización –incineración con recuperación energética- de los residuos, deben dirigirse los esfuerzos a su prevención, reutilización y reciclado, puesto que tampoco el depósito en vertedero es una solución deseable. Pese a estas observaciones, se reconoce el esfuerzo de los últimos años por mejorar la precaria situación en la que la gestión de los residuos se encontraba en España. Sin embargo queda mucho por hacer; se trata de un ámbito con un importante potencial de desarrollo y optimización, con lo que ello pueda suponer en términos de oportunidades de empleo, ahorro económico y protección medioambiental. Este artículo fue publicado en la revista Cauces, del Consejo Económico y Social de España, editado en la primavera del año 2009

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En términos generales la inversión en I+D es muy deﬁciente: de los datos aportados por el PNIR 2008-2015 sobre las realizadas entre 2000 y 2003, se deduce que un 27 por 100 se destinó a operaciones de recuperación y reciclaje, el 24 por 100 a compostaje, y el 26,5 por 100 a la eliminación en vertederos. El resto se repartió entre otras opciones de considerable importancia, destinándose a la prevención

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